1.1.Natura si dezvoltarea dreptului international public, stabilirea surselor si principiilor generale.

Dealungul timpului, de la peşteră la computer, un rol deosebit la jucat întotdeauna ideea de lege – ideea că ordinea este necesară şi că haosul este dăunător unei existenţe oneste drepte şi stabile. Orice societate, fie mică sau mare, puternică sau slabă, şi-a creat un cadru de principii după care să poată să se dezvolte. Ce este permis şi ce nu este permis,(acte permisive, acte interzise),oamenii a început să se înţeleagă cit este de importanta ordinea si legea.

Strudiul legii este in mare masura studiul istoriei. Istoria sa inseamna eforturile de a impune constrangeri legale asupra conflictelor armate prin negocieri intre puterile militare, eforturi care nu au reusit sa se concretizeze intodeauna in tratate;iar tratatele rezultate au fost adesea mai putin eficiente. Cu toate acestea in timp, ele au produs, impreuna cu alte surse, un corp de lege recunoscut, ca avand caracter obligatoriu si eficient pentru parti.Putem spune deci ca; Legea este acel element care obligă membrii unei comunităţi căreia îi aparţin, la recunoaşterea unor valori şi standarde. Este deopotrivă permisivă în oferirea posibilităţii indivizilor de a-şi stabili propriile relaţii legale, cu drepturile şi obligaţiile ce decurg din acestea, precum şi crearea unor contracte, şi coercitivă, în pedepsirea acelora care îi încalcă prevederile.

In literatura de specialitate s-au dat numeroase definitii acestui drept cuprinzind eementele sale esentiale(ansamblu de normr juridice,relatiile dintre subiectele sale pe baza acordului de vointa,respectarea normeleor in mod liber etc.),la modul general insa putem definii dreptul international ca o;Lege internationala care constă într-o serie de reguli care direcţionează conduita umană şi reflectă, până la un punct, ideile şi preocupările societăţii în îndeplinirea funcţiilor sale in relatiile internationale.

Asta ar fi ceea ce numim drept internaţional, cu importanta diferenţă că principalele subiecte de drept internaţional sunt naţiunile-state, nu cetăţenii în mod individual. Există multe diferenţe între legile unei ţări (dreptul intern) şi legile care operează în afara, sau între state, organizaţiile internaţionale şi în anumite cazuri, intre indivizi.

Dreptul internaţional în sine, este împărţit în; conflictul de legi (sau dreptul internaţional privat cum este denumit uneori) şi dreptul internaţional public (de obicei numit doar drept internaţional)1. Dreptul internaţional public are ca obiect relaţiile dintre state în toate formele sale, de la război la sateliţi şi reglementează funcţiile mai multor instituţii internaţionale. Numai relatiile dintre stubiectele dreptului international public,in primul rind,dintre state, fac obiectul acestui drept2,(relatiile contractuale dintre un stat si o persoana juridica sau fizica, nu cad sub incidenta dreptului international public).

1 Termenul a fost folosit pentru prima data de catre J.Bentham:vezi

Introduction to the Principles of Morals and Legislation,1780.2 Martian Niciu Drept International Public Editura Servosat 1997 p.6.

Dreptul international public poate fi universal sau general,(caz în care legile prevăzute obligă toate statele), sau regional, când un grup de state legate geografic sau ideologic recunosc legile speciale care le sunt aplicabile, de exemplu, practica azilului diplomatic care s-a dezvoltat mai ales în America Latină3.

1.1.1. Legea şi rolul fortei în comunitatea mondială

Un aspect important este cel al calităţii legi, a dreptului internaţional in general. Fiecare parte a unei dispute internaţionale necesita fără îndoială o justificare legală pentru acţiunile respective iar în sistemul internaţional nu există o instituţie independentă care să poată determina problematica şi să dea o decizie finală.

Practic ar trebui sa avem neapărat un organ recunoscut care să legifereze, să creeze legi, o ierarhie a curţilor cu jurisdicţia obligatorie in masura sa rezolv disputele legate de asemenea legi şi un sistem acceptat care să promulge aceste legi. Fără corpuri legiuitoare judiciare şi executive nu se poate vorbi despre o ordine legală4. Dar, dreptul internaţional nu

3 Regulile dreptului internaţional trebuie distinse de practici internaţionale

precum salutarea steagurilor navelor străine pe mare care sunt implementate

numai din respect şi nu sunt din punct de vedere legal obligatorii. La fel este

o greşeală a confunda dreptul internaţional cu moralitatea internaţională,

acest lucru trebuind evitat. Deşi acestea au puncte comune, prima disciplină

este legală şi in privinţa formei şi a conţinutului său, în timp ce conceptul de

moralitate internaţională este o ramură a eticii.4 H.I.A.Hart,TheConcept of law,Oxford;1961.

intră în această categorie,el nu are corpuri legiuitoare. Adunarea Generală a Naţiunilor Unite cuprinzând delegaţi din toate statele membre, funcţionează, dar rezoluţiile sale nu sunt legal obligatorii, unele organe ale Naţiunilor Unite având scopuri precise. Nu există un sistem al curţilor. Curtea Internaţională de Justiţie există la Haga5, dar poate decide doar în cazuri în care ambele părţi cad de acord, şi nu oferă certitudinea că deciziile sale sunt acceptate. În sistemul Naţiunilor Unite, sancţiunile pot fi impuse de Consiliul de Securitate în cazuri de încălcare a păcii, ameninţare a păcii sau un act de agresiune6. Consiliul de Securitate al Naţiunilor Unite care a intenţionat să aibă un rol în acest sens a fost efectiv constrâns de dreptul de veto al celor cinci membri permanenţi (SUA, URSS, acum Federaţia Rusă, China, Franţa şi Regatul Unit). Nu există o instituţie, care să creeze reguli,sa le explice sau să stabilească cine le încalcă şi să-i pedepsească pe aceştia.

5 Vezi art.36 din Statutul Curtii International de Justitie.6 Asemenea sancţiuni pot fi economice, de exemplu cele impuse în 1966

Rhodesiei sau militare, precum în războiul coreean în 1950, sau chiar

amândouă, ca în cazul Irakului în 1990. Acţiunile coercitive în cadrul

Naţiunilor Unite sunt rare din cauză că necesită coordonarea celor cinci

membri permanenţi ai Consiliului de Securitate iar pentru aceasta este

nevoie ca problema să nu fie privită de nici una din marile puteri ca

ameninţând vreunul din interesele vitale ale acestora.

1.1.2. Raportul dintre dreptul international public si dreptul intern al statelor.

Comparind dreptul intern cu dreptul internaţional remarcam prezumţia unei analogii între sistemul naţional şi ordinea legală internaţională.Nu există un sistem uniform de sancţiuni în dreptul internaţional în sensul în care există în dreptul intern dar sunt circumstanţe în care folosirea forţei este privită ca fiind justificată şi legală.

În afară de sancţiunile instituţionale, se mai pot menţiona o serie de drepturi de a acţiona prin violenţă, acţiuni cunoscute ca fiind de autoapărare. Statele pot folosi forţa în autoapărare, dacă ele sunt obiectul agresiunii şi pot acţiona ca răspuns la acţiunile ilegale ale altor state. În asemenea cazuri, statele singure decid dacă să acţioneze şi dacă da, ce fel de măsuri trebuie luate, neexistid un organism care să decidă legalitatea măsurii,(în absenţa unei examinări din partea Curţii Internaţionale de Justiţie), acceptabilă pentru ambele părţi.

A privi sancţiunile dreptului internaţional cu privire la state ca “drepturi la autoapărare şi represalii” este o înţelegere greşită a rolului sancţiunilor, într-un sistem, pentru că ele sunt la dispoziţia statelor, nu sunt sistemul însuşi.

Din moment ce nu se poate descoperi natura dreptului internaţional făcându-se referire la o definiţie a legii în privinţa sancţiunilor, caracterul ordinii juridice internaţionale trebuie

examinat cu scopul de a se descoperi dacă statele se simt obligate să se supună prevederilor dreptului internaţional Doctrinarii urmaresc stabilirea locului dreptului international public in ordinea juridica generala si a valorii sale in raport cu dreptul intern al statelor,multe norme ale dreptului international public au aplicare in dreptul intern,fie ca sunt introduse in acel drept,fie ca statele au obligatia de a-si adapta legislatia national la cerintele rezultate din Tratatele internationale la care statul respectiv este parte sau uneori reglementarile de drept intern ale statelor pot aduce efecte in aparitia de norme ale dreoptului inernational public(Constitutia Romaniei „Daca exista neconcordanta intre intre pactele si tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului,la care Romania este parte,si legile interne,au prioritate reglementarile internationale-art.20,pct.2”).In art.11 al Constitutiei se prevede:”Tratatele ratificate de catre parlament,potrivit legii fac parte din dreptul intern”.In cosecinta,prevederile acestor tratate devin obligatorii pe teritoriul Romaniei pentru organele de stat si pentru cetatenii sai,ca si penteru celelalte persoane aflate sub jurisdictia statului roman.Unele acte internationale recunosc superioritatea dreptului inernational public fata de dreptul intern al statelor (cazul tratatelor comunitare)7.

7 Conventia asupra dreptului tratatelor,din 1969,prevede ca un stat nu poate invoca dreptul sau

intern pentru neexecutarea unui tratat, la care este parte contractanta(art,27).

1.1.3. Sistemul internaţional

Sistemul internaţional are cateva atribute unice în sensul relaţionarii între state, recunoscând anumite principii comune şi anumite modalităţi de a funcţiona. În timp ce structura legală a celor mai primitive societăţi este ierarhică iar autoritatea este verticală, sistemul internaţional este orizontal, fiind compus din peste 190 de state independente, toate egale din punct de vedere legal (suverane) şi care nu recunosc nici o autoritate ca fiind superioară lor. Legea este deasupra indivizilor în dreptul intern, pe cind in dreptul internaţional există numai în legătură cu relaţia dintre state. Indivizii nu crează legea, acest lucru este realizat de instituţii specifice. În dreptul internaţional, statele însele creează legea, căreia se supun sau nu. Acest lucru, bineînţeles, are consecinţe serioase referitor la sursele dreptului şi la importanţa promulgării legilor acceptate.

Dreptul internaţional, este în primul rând formulat în acordurile internaţionale care creează reguli obligatorii pentru semnatari şi în regulile cutumiare care sunt de fapt practicile statelor recunoscute de comunitate în mare parte ca fiind tipare de conduită cărora trebuie să li se supună.

Totuşi, se poate argumenta că, din moment ce statele însele semnează tratate şi se implică în acţiuni pe care le pot sau nu privi ca fiind legal obligatorii, dreptul internaţional ar fi compus dintr-o serie de legi din care statele pot alege. Contrar crezului popular, statele respectă dreptul internaţional şi

incalcările prevederilor acestuia sunt relativ rare8, majoritatea prevederilor dreptului internaţional sunt respectate, in viata internationala, un număr mare de acorduri şi cutume sunt acceptate.

Când statele sunt într-un dezacord sau o dispută se recurge la legile dreptului internaţional, chiar dacă există conflicte de interpretare, acolo existind un cadru comun de referinţă iar un stat trebuie să ştie cum celălalt stat îşi va susţine argumentele. Statele au astfel un limbaj comun iar daca părţile adverse pun la îndoială înţelesul unei anumite legi şi adoptă poziţii opuse cu privire la aplicarea acesteia, ele pot sa comunice in aceeasi termeni.

Statele, adesea nu urmează un anumit curs în acţiunile lor care le-ar putea aduce câştiguri pe termen scurt, din cauză că ar putea distruge suportul de toleranţă reciprocă care ar duce la dezavantaje pe termen lung9. Aceasta poate constituii o incurajare pentru state să acţioneze rezonabil şi moderat, eviteind confruntările. Legile pot fi schimbate de state alterând modelele lor comportamentale şi determinând o cutumă să înlocuiască o alta, sau în urma unor acorduri reciproce, o anumită referinţă definită a vieţii politice, este reţinută. Dar problema aceasta trebuie pusă în sensul că un stat după ce-şi

8 Asemenea incalcări (precum atacurile armate sau opresiunea rasială) sunt

aduse la cunoştinţă şi lovesc centrul acestui sistem, crearea şi ocrotirea păcii

şi justiţiei. Dar aşa cum infracţiunile de omor, jaf, viol survin în ordinea

legala naţionala fără a distruge sistemul, prin analogie, încălcările

prevederilor dreptului internaţional scot în evidentă minusurile sistemului

fără a denigra validitatea sau necesitatea lui.9 De exemplu, toate statele protejează imunitatea diplomaţilor străini pentru că dacă nu ar proceda astfel, şi-ar supune propriii oficiali aflaţi în străinătate unui risc

cântăreşte toate posibilele alternative, ar putea considera că singura metodă de a-şi proteja interesele vitale ar implica o violare a dreptului internaţional iar această responsabilitate va trebui să fie asumată. Acolo unde este o problemă de supravieţuire, dreptul internaţional va fi pe planul al doilea.

Un alt factor important sunt “câştigurile” pe care le pot avea din anumite situaţii în urma respectării dreptului internaţional. Ar putea încuraja statele prietene sau neutre să fie de partea unei ţări implicate într-un conflict, mai degrabă decât să fie de partea celeilalte şi chiar să adopte un rol mai activ decât ar fi făcut-o în mod obişnuit. În multe privinţe se recurge la opinia publică pentru susţinere şi toate statele angajează propria tactică.in multe cazuri, aceasta reflectă respectul faţă de lege10.

Ajungând la concluzia că statele ţin cont de prevederile

dreptului internaţional şi de obicei le vor încălca doar pentru a-

şi proteja interesele, problema care se pune este aceea a bazei

acestui simţ al obligaţiei11.

A consimţi în dreptul internaţional înseamnă a pune problema a ce se întâmplă dacă acest acord este retras.

10 Uniunea Sovietică a folosit un număr considerabil de argumente legale pentru a arăta că are obligaţia de a contribui la operaţiunile de menţinere a păcii din cadrul Naţiunilor Unite şi americanii la fel, justificându-şi acţiunile în Cuba şi Vietnam prin referirea la dreptul internaţional11 Secolul al XIX-lea, cu filozofia sa orientată spre afaceri, a arătat importanţa unui contract, şi

a bazei legale al unui acord liber încheiat între două sau mai multe părţi, acest lucru influenţând teoria acordului în dreptul internaţional. Statele erau independente ca subiecti liberi şi in consecinţă ele pot fi angajate doar cu acordul lor. Nu exista o autoritate capabilă teoretic şi practic să impună reguli variatelor state-naţiuni. Această abordare şi-a găsit expresia în teoria auto-limitării sau a propriei-limitări care prevede că statele pot fi obligate să accepte dreptul internaţional doar dacă în prealabil au fost de acord să se oblige.

Dezacordul din partea unui stat faţă de o lege nu transforma acea lege într-una opţională sau nu-i va înlătura caracterul legal; plasează statul respectiv sub responsabilitatea dreptului internaţional, dacă statul va acţiona conform prevederilor acordului. Principiul potrivit căruia acordurile sunt obligatorii pacta sunt servanda, care ar trebui să se afle la baza tuturor tratatelor legale, nu poate să depindă de consimţământ.

O abordare mai actuală a acestei probleme, se referă la doctrina consensului. Acesta reflectă influenţa unei majorităţi la crearea unei noi norme de drept internaţional şi acceptarea de către celelalte state a acestei norme noi create. Este o încercare de a atrage atenţia asupra schimbării ce începe să aibă loc de la concentrarea exclusivă a atenţiei asupra unui stat-naţiune la luarea în considerare a formelor de dezvoltare a cooperării internaţionale unde concepte precum acordul sau sancţiunea sunt incapabile să explice ce se întâmplă.

Bineînţeles, nu se poate ignora rolul acordului în dreptul internaţional. A-i recunoaşte limitele nu înseamnă a-i neglija importanţa. Marea parte a dreptului internaţional este constituită din state care consimt în mod expres la standarde normative specifice, mai evident prin încheierea tratatelor.

Este important de notat că în timp ce statele, din când în când obiectează la anumite legi de drept internaţional şi încearcă să le schimbe, nici un stat n-a căutat să schimbe sistemul, ca întreg. Fiecare stat, în mod individual, desigur, are dreptul să încerce să influenţeze prin cuvinte sau fapte, dezvoltarea unor anumite reguli de drept internaţional, dar crearea unor noi reguli cutumiare nu este dependentă de consimţământul expres al fiecărui stat în parte.

2.2.1 Cutuma

2.2.1.1 Consideraţii generale

Cutuma este o sursa importanta a legii internationale, si este practicata numai de catre statele interesate in folosirea ei12

În orice societate primitivă anumite reguli de comportament arată şi prescriu ce este permis şi ce nu este permis. Asemenea reguli se dezvoltă într-un mod aproape subconştient într-un grup şi sunt menţinute de membrii unui grup prin presiuni sociale şi cu ajutorul unor variate şi mult mai tangibile implementări.

În timp ce o comunitate se dezvoltă, îşi va moderniza şi codul de conduita prin crearea unui mecanism legal precum, curţile şi organele legiuitoare. Din cauza aceasta, cutuma este descrisă ca un proces original şi continuă să evolueze. A fost privită ca o expresie autentică a nevoilor şi valorilor unei comunităţi în orice moment.

Există opinii contrare cu privire la valoarea unui sistem cutumiar în dreptul internaţional. Câţiva doctrinari contestă importanţa cutumei în prezent ca izvor de drept, notând că este prea greoaie şi prea înceată pentru a ţine pasul cu evoluţia dreptului internaţional, în timp ce alţii declară ca este un proces dinamic de creare a legii şi este mai importantă decât tratatele din moment ce are aplicabilitate universală. O altă opinie recunoaşte că, cutuma este fără valoare din moment ce ia

12 Htt://lawofwar.org/pinciples.htm

naştere în urma comportamentului spontan iar acest lucru dezvăluie problemele contemporane ale societăţii. Totuşi, din moment ce dreptul internaţional, azi, trebuie să se confrunte cu creşterea masivă a ritmului desfăşurării şi varietăţii activităţilor statului şi cu asimilarea multor diferenţe culturale şi tradiţii politice, rolul cutumei este perceput ca fiind mult diminuat.

Aşa cum vom arăta, există un drept cutumiar numit “imediat”, care în anumite circumstanţe, poate dicta legi valabile fără a trebui să treacă printr-o perioadă lungă de pregătire, iar cutuma poate adesea să îmbine cu grijă mecanisme complicate operând pentru identificarea şi dezvoltarea progresivă a principiilor dreptului internaţional. Esenţa unei cutume, potrivit art. 38 este că ar trebui să constituie “o dovadă a practicii general acceptate ca lege” Dreptul cutmiar international deriva din practica consecventa a statelor insotita de opinio juris adica convingerea Statelor ca practica consecventa este impusa printr-o obligatie juridica. Sentintele tribunalelor internationale precum si lucrarile academice de specialitate au fost studiate ca fiind surse convingatoare de cutuma, pe langa dovezile directe ale conduitei statelor13. Este posibil să identificăm două elemente de bază ale creării cutumei. Acestea sunt faptele materiale care reprezintă actualul comportament al statelor şi credinţa subiectivă sau psihologică, că un asemenea comportament” este însăşi “legea”.

Este de înţeles de ce prima cerinţă este menţionată, din moment ce dreptul cutumiar este fondat pe unele acţiuni ale statelor şi pe convergenţa practicilor lor, cu alte cuvinte pe ceea

13 Art. 38 al Statutului CIJ

ce fac statele. Factorul psihologic (opinio juris) are nevoie de câteva explicaţii. Dacă s-a definit cutuma ca practică statală atunci aceasta se va confrunta cu problema separării dreptului internaţional de principiile moralităţii şi ale utilităţii sociale. Aceasta din cauză că statele nu-şi restrâng comportamentul la ceea ce este legal cerut. Ele ar putea urma o linie de conduită pur şi simplu din sentimentul de bunăvoinţă şi în speranţa unor beneficii reciproce. Nu există nici o lege care să le impună obligaţia strictă de a ajuta economic dezvoltarea naţiunilor. Simplul fapt că aceste lucruri sunt făcute nu înseamnă că au fost obligatorii.

Ca urmare, al doilea element al definiţiei cutumei a fost elaborat. Acesta este factorul psihologic, convingerea că statul care a acţionat într-un anume fel a avut obligaţia legală de a acţiona în acel fel. Este cunoscută în terminologia legală, expresia opinio juris sive necessitatis, care a fost prima oară formulată de scriitorul francez François Géni într-o încercare de a diferenţia cutuma legală de simplul obicei social.Un mare numar de legi cutumiare au fost dezvoltate de practica statelor si sunt parte a dreptului international,ex:”Legile si cutumele de razboi”au fost numite traditional-au fost subiectul eforturilor de codificare de la Haga(inclusiv Conventiile din1899 si 1907)si se bazau,in parte pe Declaratia de la St. Petesburg din 1868 ca si rezultatele Conferintei de la Bruxelles din 187414.

14 Htt://lawofwar.org/pinciples.htm.Aceasta lege de la Haga si in special

normele respectind legile si cutumele de razboi pe uscat,au fixat drepturile

si obligatiile beligerantilor in conducerea operatiunilor.

2.2.1.2 Faptul material

Actuala practică a statelor constituie un factor iniţial de care trebuie ţinut cont. Sunt un număr de probleme de luat în considerare privitoare la natura practicii particulare a statelor, incluzând durata sa, consistenţa, repetabilitatea şi generalitatea.

În dreptul internaţional nu există un element rigid al timpului, şi va depinde de circumstanţele fiecărui caz şi de natura obiceiului în cauză. În anumite domenii, precum cel aerian şi legea spaţiului, legile s-au dezvoltat repede, în altele, procesul este mult mai lent. Durata deci, nu este cea mai importantă componentă a practicii statului. Esenţa cutumei trebuie căutată în altă parte.

Regulile de bază cu privire la continuitate şi repetiţie au fost regăsite în cazul Azilului, rezolvat de Curtea Internaţională de Justiţie (ICJ) în 195015.

Curtea Internaţională de Justiţie a susţinut că un anumit grad de uniformitate a practicii statelor este esenţial pentru ca o cutumă să apară.16

Pragul care trebuie să fie trecut înainte să fie creată o cutumă legal obligatorie va depinde de natura regulii

15 Curtea a declarat că “regula cutumiară trebuie să fie “în conformitate cu un obicei uniform şi

constant, practicat de statele în cauză”16 în cazul Pescuitului Anglo-Norvegian. Regatul Unit, în argumentele sale împotriva metodei

norvegiene de măsurare a lăţimii mării teritoriale a făcut referire la o regulă a unui cutume acceptate potrivit căreia, poate fi trasată o linie dreaptă de-a lungul golfurilor la mai puţin de 10 mile de la o proeminenţă la alta, care poate fi privită ca o linie de bază pentru măsurarea mării teritoriale. Curtea a respins aceste argumente arătând că practica actuală a statelor nu justifică înfiinţarea unei asemenea cutume. Cu alte cuvinte, nu exista o suficientă uniformitate de comportament.

susţinute şi de opoziţia pe care o întâmpină. Asta are legătură cu problema ambiguităţii, când nu este posibil să faci referire la cutuma susţinută cu un anumit grad de claritate ca şi în cazul Azilului unde au ieşit în evidenţă o varietate de dovezi conflictuale şi contradictorii.

Pe de altă parte, o cerere nefondată a unui stat, nu poate fi acceptată pentru că ar rezulta o creare unilaterală a legii şi-ar compromite serios sistemul imparţial al dreptului internaţional. Dacă o propunere întâlneşte o mare opoziţie, ar trebui să fie de nedorit să se ignore acest lucru şi să se vorbească de o regulă nou-creată. Un alt factor relevant este forţa juridică a unei legi anterioare care este presupusă a fi răsturnată. De exemplu, legea cutumiară legată de suveranitatea unui stat asupra spaţiului aerian, s-a dezvoltat foarte repede în anii dinaintea şi din timpul Primului Război Mondial.

Este discutabil că actele singure pot crea o cutumă, această teorie fiind criticată în special din cauza dificultăţilor de a dovedi regulile cutumiare ca existând, printr-o altă modalitate decât printr-o serie de utilizări. Nu în ultimul rând, concluzia este că, contextul internaţional joacă rolul unei părţi vitale din procesul de creare a unei cutume. Într-o societate confruntată în mod constant cu noi situaţii datorită dinamicii progresului, există o nevoie clară de mărire a vitezei metodei de răspuns la asemenea schimbări într-un sistem de formare promptă a regulilor. În noi domenii ale dreptului, cutumele pot fi repede create de practicile statelor, în virtutea noutăţii situaţiilor implicate, lipsa regulilor contrare fiind rezolvată şi necesitatea covârşitoare este de a se păstra o modalitate de reglementare în relaţiile internaţionale.

Motivele pentru care un anumit stat acţionează într-un anume fel, sunt variate dar sunt apropiate de modurile în care îi sunt înţelese interesele. Acest lucru, în schimb, depinde de puterea şi rolul statului şi de suportul său internaţional. Ca urmare, cutuma ar trebui, până la un punct, să oglindească percepţiile majorităţii statelor, din moment ce se bazează pe obiceiuri care sunt practicate de state pentru a le exprima puterea, speranţele şi temerile. Dar este de neignorat faptul că statele, unele dintre ele, sunt mai influente şi mai puternice decât altele şi că acţiunile lor ar trebui să fie privite ca având o importanţă mai mare. Acest lucru este reflectat în dreptul internaţional în sensul că, cutuma poate fi creată de câteva state care sunt în strânsă legătură cu problema în cauză, indiferent că acest lucru se datorează bogăţiei lor şi puterii lor sau din cauza legăturii lor speciale cu subiectul în cauză, de exemplu naţiunile cu ieşire la mare şi legea mărilor. Legea nu poate fi separată de politici sau de putere şi acesta este un exemplu al acestei supoziţii17.

Se poate astfel concluziona, că pentru ca o cutumă să fie acceptată şi recunoscută, trebuie să aibă acordul marilor puteri în acel domeniu. O reglementare privitoare la întinderea mării teritoriale este puţin probabil să fie tratată ca o lege, dacă marile naţiuni maritime (cu ieşire la mare) nu sunt de acord, indiferent câte state implicate ar necesita-o. Alte ţări, pot să

17 Influenţa Regatului Unit, de exemplu, la dezvoltarea legii mărilor şi asupra respectării legii

în secolul 19, când a avut puterea cea mai mare, a fost predominantă. Un număr de propuneri, mai târziu acceptate ca parte a dreptului cutumiar, au apărut în acest fel. Printre multele exemple de genul ăsta, am putea evidenţia pe cel al procedurilor navigaţiei. În mod asemănător, impactul Uniunii Sovietice (acum Rusia) şi a Statelor Unite asupra legii spaţiului

(aerian), a fost covârşitor.

propună idei şi să facă presiuni, dar fără acordul acestor ţări importante, nu poate fi creată o regulă de drept cutumiar. Acest lucru decurge din natura sistemului internaţional unde toţi pot participa, dar punctele de vedere ale marilor puteri au cea mai mare greutate.

În concluzie, durata şi generalitatea practicii au un loc secundar faţă de relativa importanţă a grabei statelor de a formula o regulă cutumiară nouă, în orice domeniu. Universalitatea, nu este o cerinţă, dar o corelaţie cu puterea este necesară. Un anumit grad de continuitate trebuie menţinut, dar acest lucru depinde din nou, de contextul acţiunilor statelor şi de natura obiceiurilor lor. O inacţiune poate decurge din obligaţia legală de a nu acţiona sau din incapacitatea sau lipsa de dorinţă, în anumite circumstanţe, de a acţiona. Într-adevăr, s-a susţinut că obiceiul continuu de a nu acţiona, în anumite situaţii, poate conduce la formarea unei legi.

Când nu se dă curs unei acţiuni înseamnă că acest fapt are legătură, sau este influenţat de o lipsă de cunoaştere a unor circumstanţe relevante şi nu poate fi interpretat acest fapt în sensul unui acord.

2.2.1.3 Ce se înţelege prin practica statului?

Câteva din elementele unor acţiuni ale statului au fost cercetate şi se încearcă plasarea lor într-un context relevant. Practica statului acoperă toate tipurile de comportament iniţiate de un stat sau se limitează doar la acţiuni actuale, include acele lucruri precum discursurile, documentele neoficiale, şi

declaraţiile guvernamentale sau este limitată la ceea ce fac statele în fapt?

Modul în care statele se comportă în practică formează baza dreptului cutumiar dar evidenţa a ceea ce un stat poate face, poate fi obţinută din diferite surse. Un stat nu este o entitate vie, dar constă într-un număr de departamente guvernamentale şi în sute de oficiali, iar activitatea unui stat poate fi răspândită, cuprinzând o serie întreagă de organe naţionale. Aşa sunt ofiţerii legali, instituţiile legislative, curţi, agenţii diplomatice şi lideri politici. Fiecare dintre aceştia presupune o activitate care are legătură cu domeniul internaţional, şi trebuie examinată, de aceea, toate aceste surse materiale pentru a descoperi dovezi a ceea ce face un stat.

O modalitate evidentă de a afla cum ţările se comportă, este de a citi ziarele, de a consulta documente istorice, de a asculta ceea ce au de spus autorităţile guvernamentale şi de a cerceta multele publicaţii oficiale. Există, de asemenea, memoriile a foştilor lideri, manuale oficiale a problemelor legale, schimburi diplomatice şi opiniile consultanţilor juridici naţionali. Toate aceste metode sunt valoroase în căutarea determinării practicii statului.

Se mai pot adăuga, rezoluţiile Adunării Generale, comentariile guvernelor făcute pe marginea proiectelor concepute de Comisia de Drept Internaţional, deciziile instituţiilor juridice internaţionale, deciziile curţilor naţionale, tratatele şi practica generală a organizaţiilor internaţionale.

Organizaţiile internaţionale, de fapt, pot fi folositoare pentru crearea dreptului cutumiar. De exemplu, Recomandarea Curţii Internaţionale de Justiţie prin care declara că Naţiunile

Unite au personalitate internaţională, s-a bazat parţial pe actualul comportament al Naţiunilor Unite. Comisia de Drept Internaţional a arătat că “arhivele practicii cumulative a organizaţiilor internaţionale pot fi considerate ca dovezi ale existenţei dreptului cutumiar internaţional cu referire la relaţiile dintre state şi organizaţii”.

Legile interne ale statelor, pot, în anumite circumstanţe, forma, baza regulilor cutumiare18. Cererile (pretenţiile), în mod distinct faţă de acţiunile fizice, nu pot constitui practica statului. Acest lucru se bazează pe preceptul că “până ce un stat nu acţionează, pretenţiile au o mică valoare ca o predicţie faţă de ceea ce vor face statele. Dar s-a demonstrat că acesta este un punct de vedere minoritar. Cererile şi convenţiile statelor în variate contexte au constituit evidenţe ale practicii statului şi este logic să fie aşa, deşi importanţa acestor cereri (pretenţii), poate varia în funcţie de circumstanţe. Această abordare este în mod sigur cea corectă din moment ce procedura cererilor şi a plângerilor este o metodă recunoscută prin care statele comunică unele altora percepţiile lor asupra statutului unor reguli şi norme internaţionale. În acest sens, ele operează ca şi acţiunile fizice.

2.2.1.4 Opinio juris

18 În cazul Scoţia, rezolvat de Curtea Supremă a Statelor Unite în 1971, o navă britanică,

scufundase un vas american pe mările agitate. Curtea a decis că procedurile de navigaţie britanice, înfiinţate printr-un act al Parlamentului au format baza unei importante cutume internaţionale, din moment ce celelalte state au legiferat în termeni aproape identici. Ca urmare, vasul american, care nu a avut în funcţiune luminile corespunzătoare, poartă vina.

Odată ce s-a stabilit existenţa unei anumite practici, este necesar să luăm în considerare modul în care un stat îşi priveşte propriul comportament. Trebuie privit ca pe un act moral, politic sau legal sau ca pe o declaraţie? Opinio juris sau credinţa că activitatea unui stat este legal obligatorie, este factorul care transformă practica în cutumă şi o interpretează ca fiind o parte a dreptului internaţional deci statele se vor comporta într-un anume fel pentru că vor avea convingerea că este obligatoriu să acţioneze în acel fel.

Curtea Internaţională de Justiţie a exprimat acest punct de vedere când a decis asupra cazului Lotus19. Respingind aceste argumente a declarat că în cazul unei asemenea absenţe din practică a instituirii procedurilor penale, nu pot duce la formarea unei cutume. A susţinut că “numai dacă o asemenea abţinere a fost bazată pe conştiinţa statelor de a avea datoria de a se abţine, est posibil să vorbim despre o cutumă

19 Problema cu care s-a confruntat a fost ciocnirea pe mările unde se aplică dreptul

internaţional, între Lotus, un vapor francez, cu Boz-Kourt, un vapor turc. Câţiva oameni de pe ultimul vas au fost înecaţi iar Turcia a susţinut că acest fapt s-a datorat neglijenţei ofiţerului francez de supraveghere. Când Lotus a ajuns la Istambul, ofiţerul francez a fost arestat cu acuzaţia de omucidere şi s-a pus problema dacă Turcia are jurisdicţia de a-l judeca. Printre variatele argumente aduse, Franţa a susţinut că există o regulă de drept cutumiar care arată că statul acuzat,Franţa avea jurisdicţie exclusivă în asemenea cazuri şi că potrivit acestei reguli, statul naţional al victimei, Turcia avea interdicţia de a-l judeca. Pentru a justifica acest lucru, Franţa a făcut referire la absenţa unor acuztii penale anterioare de către alte state, în situaţii similare şi din acest fapt se deduce implicit acordul practicii care a devenit o cutumă legală.

internaţională”20. Deci elementul esenţial al obligaţiei a fost abţinerea, iar practica a rămas practică şi nimic mai mult21.

Curtea a notat că: “pentru a fi create câteva reguli cutumiare noi, nu numai că acţiunile avute în vedere trebuie să ducă la înfiinţarea unei practici statale statuare, dar trebuie de asemenea, să fie însoţite de “opinio juris sive necessitatis”. Statele, acţionând în acest fel, sau celelalte State fiind în postura de a reacţiona la aceste măsuri, trebuie să se comporte în aşa fel încât conduita lor să fie dovada încrederii că această practică este redată obligatoriu prin cerinţa existenţei unei reguli de drept. Nevoia pentru o asemenea încredere şi existenţa unui element subiectiv se află implicit în chiar noţiunea de opinio juris sive necessitatis”.

De aceea este clar că, Curtea a adoptat şi menţinut un înalt standard cu privire la dovada publică a existenţei unui element subiectiv în formarea dreptului cutumiar.

De aceea, problema trebuie tratată în termenii (limitele) unui proces în cadrul căruia statele se comportă într-un anume fel, având convingerea că acest comportament este legal sau va contribui la crearea unei legi. Acest lucru depinde de cum vor reacţiona celelalte state şi de acceptarea sau respingerea acestui proces de legiferare. Urmează ca definiţiile 20 O abordare asemănătoare a intervenit în cazul Ţărmului Continental al Mării Nordului. În

procesul general de delimitare a ţărmului continental al Mării Nordului în urmărirea exploatării petrolului şi gazelor, limitele trebuie trasate divizând întreaga zonă în sfere naţionale. Totuşi, Germania de Vest n-a fost de acord, nici Olanda sau Danemarca asupra liniilor frontaliere şi problema a apărut în faţa Curţii Internaţionale de Justiţie.21 Art. 6 al Convenţiei de la Geneva referitor la Ţărmul Continental în 1958 a arătat că acolo

unde nu se poate ajunge la un acord şi în afara cazului în care circumstanţe speciale justifică o abordare diferită, linia frontalieră va fi determinată în conformitate cu principiul echidistanţei de la punctele cele mai apropiate ale liniilor de bază de la care lăţimea mării teritoriale a fiecărui stat este măsurată.

rigide ale legalităţii să fie modificate pentru a se vedea dacă se poate sau nu ajunge la recunoaşterea legitimităţii activităţii statului. Dacă un stat proclamă o limită de 12 mile, mării sale teritoriale având convingerea că deşi limita de 3 mile a fost acceptată ca o lege, circumstanţele sunt de aşa natură încât limita de 12 mile ar putea fi tratată ca o viitoare lege, este dovedit că dacă alte state procedează la fel, o nouă regulă de drept cutumiar va fi înfiinţată. Dacă celelalte state resping propunerea, atunci legea propusă nu se mai aplică iar legea veche rămâne în vigoare fiind reafirmată de către practica statelor şi de acceptarea generală. Problema în acest tip de abordare este că, uneori este greu să stabileşti exact când o regulă o înlocuieşte pe alta dar aceasta este o dificultate izvorâtă din natura cutumei. Schimbarea este rareori treptată, ci mai degrabă sporadică.

Totuşi, statele trebuie să cunoască faptul că dacă un stat acţionează într-un anume fel, este pentru că, priveşte această modalitate ca fiind în limitele dreptului internaţional şi nu ca pe un gest pur politic sau moral. Trebuie să existe un aspect legal în acest comportament, şi acţiunea statului va confirma acest lucru astfel ca să poată distinge comunitatea internaţională acţiunile (practicile) legale, de cele ilegale. Acest lucru este esenţial pentru dezvoltarea şi prezentarea cadrului legal al statelor.

2.2.1.5 Susţinerea, cunoaşterea şi schimbările care au loc în dreptul cutumiar

Dreptul cutumiar este înfiinţat deci, în virtutea unui tipar al unei pretenţii, al lipsei dezacordului din partea statelor special interesate de problema în cauză şi cunoaşterea acestei probleme de către celelalte state. Împreună cu noţiuni legate de recunoaştere şi acceptare, asemenea conduite, sau abţinerea de la aceste conduite, formează o parte a complexului cadru în care sunt create şi considerate aplicabile, principiile legale în state.

În general, dacă statele acceptă comportamentul altor state fără a protesta împotriva lui, se prezumă că un asemenea comportament este acceptat ca fiind legitim.

Unii doctrinari au susţinut de asemenea, că acceptarea este rezultatul unui acord în privinţa regulii cutumiare şi că absenţa protestului presupune acordul. Cu alte cuvinte, când un stat sau mai multe state iau parte la acţiuni pe care le declară a fi legale, tăcerea celorlalte state poate fi privită ca o expresie a lui opinio juris sau ca o unire cu o nouă lege. Asta înseamnă că protestele în sine, sunt necesare pentru a distruge legitimitatea procesului.

În cazul Lotus, Curtea a susţinut că “numai dacă o asemenea abţinere s-a bazat pe conştiinţa faptului că statele au obligaţia să se abţină, ar fi posibil să vorbim despre o cutumă internaţională”. Deci nu se poate deduce o regulă care interzice o anumită acţiune din cauză că statele nu permit acea activitate. Dar problema inacţiunii unui stat care se comportă într-un anume fel, este una diferită. S-ar părea că dacă o regulă nouă este creată în noi domenii ale dreptului internaţional, de exemplu, legea spaţiului, aprobarea din partea celorlalte state trebuie privită ca o reafirmare a acelei reguli indiferent că se

naşte dintr-un acord sau din lipsa de interes care depinde întotdeauna de circumstanţele particulare a fiecărui caz în parte. Acceptarea unei noi reguli care derivă dintr-o cutumă creată este mai dificilă. Cu alte cuvinte, un stat care se opune înfiinţării unei cutume de la începuturile sale, nu va fi legată de aceasta, dar problema ca un stat sau mai multe să încerce să fie în dezacord cu unele cutume recunoscute prin adoptarea unui comportament contrar, împreună cu acceptarea sau inacţiunea celorlalte state, rămâne nerezolvată.

Statele nu protestează întotdeauna din mai multe motive. Un stat n-ar dori să ofenseze în mod nejustificat sau ar dori să-şi reafirme legăturile politice şi consideraţiile politice şi diplomatice pot fi relevante. Mai poate fi şi motivul că protestul împotriva fiecărei acţiuni a unui stat care nu este de acord cu respectiva acţiune, ar fi o măsură excesivă. De aceea, nu este corect să pretinzi ca fiecare stat să reacţioneze faţă de fiecare acţiune a unui alt stat. Dacă se acceptă că lipsa protestului validează o derogare la o cutumă înfiinţată în fiecare caz, atunci marchează existenţa unor relaţii speciale între state diferite care depind de o acceptare sau un protest. În multe cazuri protestul ar putea fi pur formal sau o parte a unei manevre diplomatice creată pentru a exercita o presiune într-un domeniu total diferit şi aceasta fără intenţia de a altera relaţiile legale dintre state.

Când o nouă regulă care intră în contradicţie cu o lege anterioară este susţinută de un număr mare de state, dezacordul câtorva state n-o va anula, iar abţinerea de la reacţie a celorlalte state aproape că va reafirma această nouă regulă. Protestul constant din partea unui anumit stat, când este confirmat de

acceptul celorlalte state ar putea crea o excepţie recunoscută de la regulă, dar va depinde de o mare extindere în fapt a situaţiei şi de opiniile comunităţii internaţionale. Comportamentul potrivnic unei cutume conţine prin sine, germenii unei noi reguli şi dacă este sprijinit de celelalte naţiuni, legea anterioară va dispărea şi va fi înlocuită sau alternativ, ar putea exista o perioadă în care cele două cutume co-există până ce una din ele este general acceptată, aşa cum s-a întâmplat pentru mulţi ani cu privire la limitele mării teritoriale. Rezultă din cele de mai sus, că regulile cutumiare sunt obligatorii pentru toate statele, excepţie făcând statele care n-au fost de acord cu acea cutumă de la început. Acest lucru, ridică problema ca noile state şi cutume, conform logicii abordării tradiţionale, să fie legate de toate cutumele existente la data dobândirii independenţei acelor state. Opinia contrară, bazată pe aprobarea teoriei dreptului, ar permite acestor state să aleagă la care cutume să adere în acel moment indiferent de atitudinea celorlalte state. Totuşi, din moment ce un asemenea punct de vedere s-ar dovedi a fi a fi fărâmiţat, clauza este adesea realizată prin intrarea în relaţii fără rezerve cu celelalte state, acceptul noilor state fiind important pentru dreptul internaţional în general.

2.2.1.5 Cutuma regională şi cea locală

Este posibil ca unele reguli să fie obligatorii doar pentru un grup de state, precum cele din America Latină sau doar

pentru două state. O asemenea abordare este o parte din nevoia de “a respecta tradiţiile legale regionale”22.

S-a stabilit că o asemenea cutumă nu putea fi dovedită din cauza nesigurei şi contradictoriei sale existenţe.

În asemenea cazuri, dovada standard cerută, în special cu privire la obligaţia acceptată de partea care este împotriva menţinerii cutumei locale, este superioară decât în cazurile de susţinere a unei cutume obişnuite sau generale.

În cazul Dreptului de Traversare a Teritoriului Indian, Portugalia a susţinut că există un drept de trecere pe teritoriul indian iar acest lucru a fost acceptat de Curtea Internaţională de Justiţie în ciuda obiecţiei Indiei că nici o cutumă locală n-ar trebui să fie înfiinţată doar pentru două state. Curtea a declarat că este suficient că a existat în trecut o practică uniformă şi constantă care să permită libera trecere şi că “practica a fost acceptată ca lege de către părţi şi unui asemenea drept îi revine obligaţia corelativă”23.

Asemenea cutume locale totuşi, depind de o anumită activitate a unui stat care să fie acceptată de celălalt stat (sau state) ca pe o expresie a unui drept sau obligaţii legale. În timp ce în cazul unei cutume generale procesul de aprobare este în desfăşurare în aşa fel încât o majoritate sau o minoritate substanţială de state interesate este suficientă pentru crearea unei noi cutume, o cutumă locală are nevoie de acceptarea

22 În cazul Azilului, Curtea Internaţională de Justiţie a discutat cererea Columbiei pentru o

cutumă regională sau locală, specifică Statelor Latino-Americane, care ar fi validat poziţia sa faţă de dreptul la azil. Curtea a declarat că “partea care se bazează pe o asemenea cutumă trebuie să dovedească, că această cutumă a fost creată într-o formă care a devenit obligatorie şi pentru cealaltă parte”23

tuturor părţilor a regulii respective. Aceasta din cauză că, cutumele locale sunt excepţii de la natura generală a dreptului cutumiar care implică o abordare mai flexibilă a creării legilor de către toate statele şi constituie o reamintire a fostei teorii a consimţământului în care statele sunt legate doar de ceea ce acceptă ele. Excepţia poate confirma regula, dar ele au nevoie de o dovadă mai puternică decât regula prin care s-au înfiinţat.

Explicatiile anterioare ne asigura posibilitate sa concluzionam ca actele si faptele care pot fi considerate elemente ale unei norme cutumiare sunt:

- actele interne ale statului(actele ministerlor;notele diplomatice,declaratii de politica externa,corespondenta diplomatica);

- clauzele unor tratate invocate ca norme cutumiare de catre alte state decit cele care sunt parti intratat;

- practica generala a organizatiilor internationale(ex:regula potrivit careia abtinerea de la vot a unui mebru al Consiliului de Securitate al O.N.U. nu constituie un obstacol in adoptarea unei rezolutii,s-a impus ca o cutuma internationala).

Putem spune ca ;Cutuma se deosebeste de alte practici;cum ar fi:obiceiul sau curtoazia internationala .Practicile mentionate nu au caracter abligatoriu,fiind lipsite de recunoastere juridica si nu atrag raspunderea internationala a statelor in cazul nerespectarii lor. Unele uzante s-au transformat in timp in reguli cutumiare(ex:imunitatile si privilegiile diplomatice) de

asemenea unele reguli cutumiare au devenit simple uzante diplomatice(reguli de ceremonial aplicate diplomatilor).

2.2.2 Tratatele

Incepind cu secolul 19,comunitatea internationala a valorificat progresiv obligatiile rezultate din tratate ca fiind cele mai corespunzatoare afirmatii ale dreptului international.

În contrast cu procesul de creare a legii cu ajutorul cutumelor, tratatele (sau convenţiile internaţionale) sunt metode mai moderne şi mai elaborate24. Tratatele sunt considerate izvoare de drept internaţional şi vom face referire la rolul convenţiilor internaţionale. Tratatul este un contract scris sau un acord incheiat intre doua sau mai multe parti avind forta obligatorie .Partile semnatare ale tratatelor pot fi state, sefi de state, guverne sau organizatii internationale.24 Art. 38 se referă la “convenţiile internaţionale, fie că sunt generale sau particulare care

înfiinţează reguli expres recunoscute de statele contractante”

Itrebare;Poate un tratat sa devina lege cutumiara

interationala,daca, semnatare sunt una sau doua mari puteri?.Sa presupunem ca o putere „ se rasgindeste”.acest lucru are efect asupra cutumei?.Daca da exista termenul de „precizare”in dreptul international?.Aveti in atentie si presiuniile morale si politice in acest exemplu.

Tratatele internationale,reprezinta in sens larg-un acord de vointa,o intelegere-care se incheie intre membrii comunitatii internationale si care este destinata sa produca efecte in dreptul international. Ele sunt de regula negociate de persoane plenipotentiare in numele guvernelor acestora si sunt supuse de obicei ratificarii care este un act executiv.25 Acordurile orale nu sunt tratate desi intelegerile verbale se pretind uneori a avea aceasi valabilitate. Termenul este unul elastic, insa in general utilizarea lui se rezuma la acorduri mai formale cu privire la relatiile fundamentale.

Tratatele sunt cunoscute sub o varietate de nume, de la Convenţii, Acorduri internaţionale, Pacte, Protocoale, Acte generale, Carte, până la Statute, Declaraţii şi Înţelegeri. Toţi aceşti termeni fac referire la un proces similar, de creare a acordurilor scrise prin care statele participante se obligă în mod legal să acţioneze într-un anume fel sau să stabilească anumite relaţii între ele. O serie de condiţii şi angajamente sunt luate, pe care părţile se obligă să le respecte.

Tratatele sunt multilaterale si bilaterale; ele implica o anumita tranzactie sau cauta sa stabileasca regulile generale de conduita. De obicei ele au forta obligatorie numai pentru statele semnatare, insa exista exceptii de la aceasta regula. Uneori tratatele stabilesc regimuri care sunt considerate valabile din punct de vedere obiectiv (erga omnes) pentru partile terte nesemnatare. Pe langa tratatele multilaterale si bilaterale (care se numesc uneori „tratate” pentru a le distinge de cele de tip general), tratatele pot fi politice (de pace sau dezarmare),

25 Graham Evans, The Dictionary of International Relations, p. 542

comerciale (ex. tarife aplicate pescuitului), constitutionale sau administrative (Carta ONU si agentiile specifice) sau juridice (de ex. extradarea, legile razboiului). Ele sunt de obicei construite in asa fel incat sa promoveze un model, avand un preambul, articole specifice, o durata de timp, o procedura de rartificare, semnaturi si completari26.

Putem să divizăm tratatele, în tratate creatoare de legi care au relevanţă generală şi universală şi tratate-contracte, care se aplică doar între două sau un mic număr de state. O asemenea distincţie reflectă aplicabilitatea lor generală sau locală a unui anumit tratat şi categoria de obligaţii impuse. Distincţia aceasta nu poate fi privită ca pe una dificilă sau rapidă, şi există multe domenii nesigure care se suprapun.

Tratatele sunt acorduri exprese şi sunt o formă de substituire a legislaţiei preluată de state. Ele se aseamănă cu, contractele într-un sens superficial în care părţile îşi creează obligaţii, dar au o natură proprie care reflectă caracterul sistemului internaţional. Numărul de tratate apărute s-a extins de-a lungul ultimului secol, martor fiind numărul crescând de volume a Seriilor de Tratate ale Naţiunilor Unite şi ale UE. Ele îndeplinesc un rol vital în relaţiile internaţionale.

În timp ce creşte numărul controalelor guvernamentale iar revoluţiile tehnologice şi de comunicaţii afectează viaţa internaţională, numărul de probleme care necesită unele forme de reglementare inter-statale se multiplică.

Pentru mulţi doctrinari, tratatele constituie cel mai important izvor de drept internaţional şi ele necesită acordul expres a părţilor contractante. Tratatele sunt de aceea, privite ca

26 Graham Evans, Ibid., p.543

fiind superioare cutumelor care sunt considerate o formă de acord tacit. Ca exemple de tratate importante se pot menţiona Carta Naţiunilor Unite, Convenţiile de la Geneva pentru tratamentul aplicat prizonierilor şi protecţia civililor, Convenţiile pentru Relaţii Diplomatice de la Viena.Dintre toate tratatele internationale-Carta O.N.U.-act constitutiv al Organizatiei-a fost considerat un act de o valoare deosebita,care se manifesta sub mai multe aspecte: . in cazul unui conflict intre dispozitiile Cartei O.N.U.,si cele ale unui tratat international vor prevala cele dinti; . Carta O.N.U.,este in masura sa creeze drepturi si obligatii nu numai pentru statele-parti ci si pentru statele terte,fapt care constituie o exceptie de la principiul de drept international conform caruia tratatele”legea”doar statele-parti la contract. Sunt multe tipuri de acorduri, variind de la reglementarea explorării spaţiului aerian, la controlul drogurilor şi crearea instituţiilor de dezvoltare financiară internaţională. Ar fi imposibil să telefonăm peste graniţă sau să trimitem scrisori peste ocean sau să luăm un avion pentru a ajunge în alte ţări fără ca variatele acorduri internaţionale să nu fi existat şi să nu stabilească condiţiile necesare şi recunoscute de operare.

Din esenţa unui tratat internaţional, rezultă că, precum un contract, el stabileşte o serie de prevederi care sunt obligatori pentru părţi. Atunci cum este posibil să tratăm convenţiile ca pe izvoare de drept internaţional în ciuda obligaţiilor impuse părţilor contractante? În acest context se poate înţelege termenul de “tratate creatoare de legi”. Ele sunt făcute cu intenţia de a avea efect general, nu restrictiv şi sunt în

contrast cu acele tratate care abia reglementează probleme limitate pentru câteva state. Tratatele creatoare de legi sunt acele acorduri prin care statele îşi elaborează percepţia asupra dreptului internaţional pentru anumite probleme sau înfiinţează noi legi care să le ghideze pentru viitor conduita internaţională. Asemenea tratate creatoare de legi în mod necesar cer participarea unui mare număr de state să accentueze acest efect şi pot da naştere unor reguli obligatorii pentru toate statele. Ele sunt tratate normative, acorduri care prescriu reguli de conduită care trebuie urmate. Exemple de asemenea tratate pot cuprinde Tratatul antarctic şi Convenţia pentru Genocid. Există de asemenea multe acorduri care declară legea existentă sau codifică regulile cutumiare existente, precum Convenţia de la Viena pentru Relaţii Diplomatice din 1961.

Părţile care nu semnează sau nu ratifică tratatul în chestiune nu sunt legate de prevederile lui. Aceasta este regula generală şi a fost ilustrată în cazul Ţărmului Continental al Mării Nordului, în care Germania de Vest nu ratificase Convenţia relevantă şi ca urmare nu era obligată să se supună termenilor săi. Totuşi, când tratatele reflectă reguli cutumiare atunci statele care nu sunt părţi sunt legate de tratatul respectiv, nu din cauză că, sunt prevederi ale tratatului ci din cauză că aceste prevederi reafirmă reguli de drept cutumiar internaţional. În mod similar, statele care nu sunt părţi pot accepta că prevederile unui anumit tratat generează legi cutumiare depinzând întotdeauna de natura acordului, de numărul participanţilor şi de alţi factori relevanţi.

Posibilitatea ca o prevedere a unui tratat să stea la baza creării unei reguli, când este alăturată lui opinio juris şi să

poată duce la formarea unei cutume obligatorii pentru toate statele nu doar pentru părţile tratatului original, a fost luată în considerare de Curtea Internaţională de Justiţie în cazul Ţărmului Continental al Mării Nordului şi a fost privită ca o metodă recunoscută de formulare a unor noi reguli de drept cutumiar internaţional. Curtea, totuşi, declara că prevederea specială trebuie să fie “cu un caracter fundamental creator de norme”, acesta însemnând să fie capabilă de formare a bazei regulii generale de drept. La ce se însumează toate acestea probabil variază în funcţie de timp şi loc, dar confirmă faptul că tratatele prin prevederile lor pot conduce la o cutumă determinând celelalte state, părţi şi state care nu sunt părţi ale tratatului să îndeplinească, condiţiile necesare unui comportament adecvat şi lui opinio juris. S-a afirmat că această posibilitate poate fi extinsă, astfel că prevederile generale ale tratatului pot prin ele însele, fără cerinţa de a demonstra opinio juris şi cu trecerea scurtă a unei perioade de timp, să genereze ipso facto reguli cutumiare. Recunoaşterea importanţei tratatelor, în special în domeniul drepturilor omului şi conţinerea de către acestea a unor prevederi creatoare de norme este clar că a mers prea departe. Pericolul ar fi ca un mic număr de state să legifereze pentru toate, în afara cazului în care, statele care sunt în dezacord au încheiat tratate contrare. Aceasta ar fi o schimbare prea radicală faţă de procesul actual de formare a legii în cadrul comunităţii internaţionale.

S-a stabilit că, chiar dacă o regulă cuprinsă într-un tratat acoperă acelaşi domeniu cu o cutumă, prima nu va fi pur şi simplu absorbită de a doua ci îşi va menţine existenţa separată. În cazul Nicaragua, Curtea nu a acceptat argumentul Statelor

Unite, că normele de drept cutumiar internaţional privitoare la autoapărare fuseseră rezumate şi au coincis cu articolul 5, din Carta Naţiunilor Unite. S-a arătat că, chiar dacă un tratat normativ şi o normă cutumiară relevantă pentru actuala dispută au exact acelaşi conţinut, asta n-ar fi un motiv pentru Curte să susţină că încorporarea unei norme cutumiare într-un tratat privează norma cutumiară de aplicabilitatea sa în mod distinct faţă de tratat. Curtea a concluzionat că “este totuşi clar că dreptul internaţional cutumiar continuă să existe şi să se aplice separat faţă de tratate chiar şi când cele două categorii de legi au conţinut identic. Efectul imediat al acestui fapt a fost acela că, Curtea a putut examina legea ca fiind creată de dreptul cutumiar, în timp ce, datorită rezervei arătată de americani, n-a putut să analizeze obligaţia decursă din tratat.

Bineînţeles, două legi cu acelaşi conţinut pot fi subiectul unor principii diferite referitoare la interpretarea şi aplicarea lor; de aceea abordarea Curţii este atât corectă din punct de vedere teoretic cât şi valoroasă din punct de vedere practic. În multe cazuri, un asemenea izvor dual al existenţei unei legi poate sugera, că cele două versiuni nu sunt în fapt identice precum în cazul autoapărării în dreptul cutumiar şi art. 51 al Cartei, şi vor depinde întotdeauna de circumstanţe particulare.

Anumite tratate încearcă să creeze un regim care se va extinde în mod necesar şi în privinţa statelor care nu sunt părţi ale tratatelor respective27,

27 Carta Naţiunilor Unite este, de exemplu, creaţia unui cadru prestabilit pentru ocrotirea păcii

şi securităţii internaţionale, declarând în art. 2(6) că “organizaţia ar trebui să se asigure că statele care nu sunt membre ale Naţiunilor Unite acţionează în conformitate cu aceste principii (cuprinse în art. 2) acest lucru fiind necesar pentru menţinerea păcii şi securităţii

Tratatele creează şi instituţii internaţionale şi acţionează ca nişte constituţii pentru ele, subliniindu-le presupusele atribuţii şi obligaţii.

“Tratatele-contracte”, pe de altă parte, nu sunt instrumente de creare a legilor, prin ele însele, din moment ce au ca părţi doar un mic număr de state, şi sunt pe probleme limitate dar ele pot aduce dovezi de existenţă a regulilor cutumiare. De exemplu, o serie de tratate bilaterale conţinând reguli similare pot constitui dovada existenţei unei reguli de drept cutumiar deşi această prezumţie are nevoie de o abordare precaută, din cauză că, tratatele bilaterale prin însăşi natura lor, reflectă circumstanţe diferite. Putem concluziona ca tratatele internationale,ca izvoare de drept international,se caracterizeaza prin urmatoarele trasaturi: . concretizeaza cu precizie acordul de vointa al statelor,stabilind drepturile si obligatiile juridice ale acestora, . permit adaptarea dreptului international la dinamica schimbarilor ce intervin in cadrul comunitatiilor internaationale,prin formularea de amendamente sau a revizuirii textelor lor.

2.2.3 Principiile generale de drept

internaţionale”?. Se poate da exemplu şi Acordul pentru Tarife şi Schimburi din 1997 (GATT) care a pus baza unui cod comun de conduită în schimburile internaţionale şi a avut un efect important asupra ţărilor care n-au fost părţi ale acordului, fiind acum cunoscut sub denumirea Organizaţiei Mondiale a Schimburilor.

Hudson spune urmatorul lucru ”principiilor legale generale recunoscute de natiuniile civilizate” in Statutul Curtii Internationale de Justitie trebuie sa li sa dea un context mai larg,decit principiilor generale care deriva din cutume.Curtea trebuie sa iasa din teritoriul in care statele si-au exprimat dorinta sa accepte anumite principii legale…si anumite principii comune diferitelor sisteme statale,sau recunoscute prin interpretarea legilor interne

Principiile fundamentale ale dreptului international reprezinta „norme juridice de aplicare universala,cu un nivel maxim de generalitate si cu un caracter imperativ,care dau expresie si protejeaza o valoare fundamentala in raporturile dintre subiectele dreptului international28” Sursele documentare accesate releva urmatoarele principii fundamentale:a). Principiul renuntarii la forta sau la amenitarea cu forta in relatiile dintre state sau Principiul neagresiunii; In virtutea acestui principiu ,razboiul de agresiune este considerat o „crima impotiva umanitatii”b). Principiul solutionarii pasnice a diferendelor;c). Principiul neamestecului in treburile interne ale altor state; In dreptul contemporan,nu mai constituie un principiu de stricta interpretare,multe domenii care au fost considerate in dreptul traditional ca apartinind componentei exclusive a

28 Aceste principii, consacrate in Carta O.N.U.,au fost afirmate in

Declaratia Adunarii Generale a O.N.U. din 1976, fiid considerate norme

imperative(de jus cogens) de la care statele nu pot deroga prin conventii

cutumiare.

statului, au fost transpuse in cadrul cooperarii internationale(ex:problema respectarii drepturiilio omului).d). Principiul cooperarii internationale;e). Principiul dreptului poparelor la autodeterminare; acest principiu trebuie interpretat ca”autorizind sau incurajind o actiune… care ar dezmembra in total sau in parte integritatea teritoriala sau unitatea politica a unui stat independent si suveran…”.f). Principiul egalitatii suverane al statelor;g). Principiul indeplinirii cu buna credinta a obligatiilor internationale-PACTA SUNT SERVANDA29; Sunt acele principii in mod obisnuit recunoscute de catre sistemele juridice majore ale statelor lumii. Anumite norme de drept international realizeaza forta obligatorie a normelor definitive (jus cogens), astfel incat ele includ toate statele fara derogari permise30.

În orice sistem de drept ar putea apărea o situaţie în care Curtea ar constata că nu există o lege care să facă referire la acea problemă, nici o lege a Parlamentului sau un precedent judiciar. În asemenea condiţii, judecătorul va deduce regula aplicabilă prin analogie, din reguli deja existente sau direct din principiile generale care călăuzesc sistemul legislativ, fie că emană din justiţie, echitate sau consideraţii de ordin public. O

29 Actul final de la Helsinchi(1975) adoptat in cadrul Conferintei pentru

Securitate si Cooperare in Europa(in prezent O.S.C.E.) adauga

principiilor mentionate alte trei:

a).Principiul inviolabilitatii frontierelor;

b).Principiul integritatii teritoriale;

c).Principiul respectarii drepturilor omului si libertatilor fundamentale.30 Internet: Wikipedia, International law

asemenea situaţie e mai posibil a fi întâlnită în dreptul internaţional datorită unui sistem relativ nedezvoltat în legătură cu nevoile cu care se confruntă.

Sunt puţine cazuri rezolvate în legea internaţională şi nu există o metodă de legiferare care să furnizeze reguli pentru a stăpâni noile situaţii apărute. Din acest motiv, “principiile generale de drept, recunoscute de naţiunile civilizate” au fost introduse în art. 38 ca o sursă de drept care să acopere neajunsurile din dreptul internaţional şi să rezolve problema cunoscută în drept ca “non liquet”31. Problema lipsurilor din sistemul de drept este una importantă. Este important de recunoscut faptul că s-ar putea să nu existe întotdeauna o soluţie imediată şi evident aplicabilă fiecărei situaţii internaţionale, (fiecare situaţie internaţională trebuie privită ca pe o problemă de drept).

Există opinii variate în legătură cu problemele la care ar trebui să facă referinţă principiile de drept. Unii doctrinarii le privesc ca pe o afirmare a conceptelor Dreptului Original care sunt menite să fundamenteze sistemul dreptului internaţional şi constituie o metodă de testare a valabilităţii legilor pozitive (i.e. făcute de oameni). Alţi autori, pozitivişti, consideră principiile ca fiind subordonate tratatelor şi legilor obişnuite şi incapabile de a aduce ceva nou dreptului internaţional în afară de cazul în care ele conţin aprobarea statelor. Autorii sovietici, ca şi Tunkin, subscriu acestui tip de abordare a principiilor generale de drept, acestea reluând preceptele fundamentale ale legii internaţionale, de exemplu legea convieţuirii paşnice care este deja cuprinsa în tratate şi cutume.

31

Pe lângă aceste două opinii, cei mai mulţi autori sunt gata să accepte că principiile generale constituie o sursă distinctă de drept dar cu un scop aproape limitat şi acest lucru e reflectat în deciziile Curţii Permanente Internaţionale de Justiţie şi ale Curţii Internaţionale de Justiţie. Totuşi nu este clar în toate cazurile, dacă s-a avut în vedere un principiu general de drept aparţinând dreptului statal sau un principiu de drept internaţional. Dar acesta nu este o problemă prea mare din moment ce atât conceptele statale cât şi cele derivate din practica internaţională existentă pot fi definite ca principii care se bucură de o recunoaştere unanimă.

Deşi sursa constituirii unui asemenea principiu se trage din demersurile legislative a 190 sau mai multe state, asta nu înseamnă că judecătorii sunt experţi în fiecare sistem legislativ. Există câteva teme comune care sunt cuprinse în diferite sisteme de drept32..

Cele mai prolifice domenii pentru aplicarea legilor statului prin analogie, au fost procedurile, mărturiile şi procese judiciare33. Indicaţiile judiciare internaţionale sunt făcute cu

32 Sistemul Anglo-American a influenţat sistemele multor ţări din lume cum ar fi cel Francez

sau German. Sunt multe elemente comune în legislaţia Americii Latine şi multe din statele Afro-Asiatice au împrumutat mult din practica juridică europeană în efortul lor de a moderniza structura administrativă a statului, de a adapta economia lor la cea occidentală şi a întreprinde alte acţiuni de acest gen33 În cazul Coloniştilor Germani din Polonia, Curteaabordând problema într-o manieră

negativistă a declarat că “drepturile personale recunoscute de legea existentă nu încetează la schimbarea suveranităţii… E greu de susţinut asta, deşi legea a supravieţuit, drepturile personale recunoscute de ea au pierit. Această argumentare nu are la bază nici un principiu şi este contrară opiniei şi practicii generale”. Curtea Internaţională în cazul Canalului Corfu unde referindu-se la dovezi circumstanţiale a arătat că: “dovezile indirecte sunt admise în toate sistemele de drept şi utilitatea lor este recunoscută în deciziile internaţionale”

autoritatea de res jueicata, care înseamnă că decizia este finală, obligatorie şi fără drept de apel.

În cazul Tribunalului Administrativ, Curtea s-a confruntat cu problema concedierii unor membri angajaţi ai Secretariatului Naţiunilor Unite şi dacă Adunarea Generală are sau nu dreptul să se supună sentinţelor date de Tribunalul în cauză. Dând un răspuns negativ, Curtea subliniază că: potrivit unor bine-stabilite şi general recunoscute principii ale dreptului, o hotărâre emisă de un asemenea corp judiciar este res judicata şi are forţă obligatorie pentru părţile în cauză34. Un principiu important de drept internaţional este că pacta sunt servanda, sau ideea că acordurile internaţionale sunt obligatorii. Legea tratatelor se opreşte inevitabil asupra acestui principiu din moment ce întregul concept de obligativitate a acordurilor internaţionale presupune că asemenea acorduri sunt general acceptate ca având această calitate.

Poate cel mai important principiu general, subjugând multe reguli de drept internaţional, este cel al bunei-credinţe. Principiul este statuat de Charta Naţiunilor Unite35, iar elaborarea acestei prevederi în Declaraţia Principiilor de Drept Internaţional privitoare la Relaţiile de prietenie şi cooperare

34 În cazul Laguna del Desierto (Argentin/Chile), Tribunalul a notat că: o decizie

având autoritatea de res judicata este juridic obligatorie pentru părţile disputei. Acesta este un principiu fundamental de drept internaţional fiind în mod repetat invocat de jurisprudenţă ceea ce înseamnă că autoritatea de res judicata este un principiu universal şi absolut de drept internaţional.

35 în art. 2(2) că “toţi membrii ca să le fie asigurate drepturile şi beneficiile rezultând din

calitatea de membru, trebuie să-şi îndeplinească cu bună-credinţă obligaţiile asumate în conformitate cu prezenta Charta”

între state, adoptată de Adunarea Generală în rezoluţia 2625 din 1970 se referă la obligaţiile între state de a-şi îndeplini cu bună-credinţă obligaţiile rezultate din legea internaţională în general, inclusiv din tratate. De aceea, constituie o parte indispensabilă a regulilor de drept internaţional, în general36.Încrederea este esenţială în cooperarea internaţională, în special într-o perioadă în care cooperarea în multe domenii a devenit esenţială. La fel ca şi principiul pacta sunt servanda în legea tratatelor este bazat pe buna-credinţă, şi caracterul de obligativitate al obligaţiilor internaţionale asumat prin obligarea unilaterală, este esenţial.

Totuşi Curtea a susţinut că buna-credinţă ca şi concept, nu este prin sine însuşi o sursă de obligativitate, unde (nimic) altceva nu există. Principiul bunei-credinţe, de aceea, este fundalul principiului formării şi informării asupra existentelor reguli de drept internaţional şi o modalitate de constrângere prin care aceste reguli vor fi exercitate în mod legitim. Un alt principiu notabil este acela că ex injuria jus non oritur, care stabileşte că faptele care decurg dintr-o conduită ilegală nu pot stabili legea.

Curtea are puterea discreţionară de a alege principiul de drept aplicabil circumstanţelor unui caz particular, cu, consideraţia că acest lucru este posibil datorită incapacităţii legii ordinare şi tratatelor de a găsi soluţia necesară. În acest

36 Curtea Internaţională declara în cazul Testelor Nucleare că: unul din principiile de

bază care guvernează crearea şi îndeplinirea obligaţiilor indiferent de sursa lor, este principiul bunei-credinţe.

contest se poate considera cazul Tracţiunea Barcelonei între Belgia şi Spania37.

Totuşi dreptul internaţional nu se referă la un drept al unui stat anume ci mai degrabă la reguli general acceptate de sistemele legale statale, în cazul acesta recunoaşte ideea unei competente limitate.

In concluzie putem spune ca principiile cu care se opereaza in majoritatea sistemelor juridice de drept intern, transpuse apoi in dreptul international. Conventiile internationale ca si multe dintre hotaririle instantelor de judecata internationala fac deseori trimitere la normele de drept comune marilor sisteme de drept si care apoi sa fie considerate ca izvoare de drept international.

2.2.3.1 Echitatea în dreptul internaţional

Atunci cind partile in litigiu incredinteaza „judecatorului international”solutionarea cauzei conform echitatii, judecatorul va propune o solutie bazata pe fapte si nu pe dreptul pozitiv,pe care o considera justa si conforma intereselor partilor in cauza.Totusi o Hotarire judecatareasca

37 Curtea Internaţională de Justiţie a avut în vedere legea statală pentru limitarea obligaţiilor

companiei şi a subliniat că dacă va hotărî asupra cazului nesocotind instituţiile statale ale dreptului, fără justificare, va întâmpina serioase probleme legale. Ar pierde legătura cu realitatea pentru că nu există instituţii de drept corespunzătoare la care Curtea ar putea apela

pronuntata in baza principiilor echitatii poarta un grad de subiectivitate,chiar daca se pretinde a fi o solutie dreapta,intrucit nu se fondeaza pe normele de drept international.Practic,judecatorul international are posibilitatea, fie sa atenueze rigorile unei norme internationale,fie sa atenueze complecteze un vid normativ, daca situatia o impune. Pentru a evita abuzurile acestui principiu trbuie sa se aiba in vedere consimtamintul expres al partilor in cauza. În afara recurgerii la procedurile şi instituţiile de drept statal de a întări dreptul internaţional, este posibil să se facă în unele cazuri referire la echitate ca la un set de principii reprezentând valorile sistemului. Cea mai faimoasă decizie în acest domeniu a fost a judecătorului Hudson în cazul Abaterea cursului apei de la Meuse din 1937 privitor la o dispută între Oland şi Belgia. Hudson a arătat că ceea ce sunt privite ca principii de echitate sunt tratate de multă vreme ca părţi ale dreptului internaţional şi aplicate în curţi38.

Totuşi trebuie să fim precauţi în interpretarea acestora deşi în mare parte este posibil să privim echitatea (în analogie cu dreptul intern) ca fiind o responsabilitate a dezvoltării legislative producând schimbări dinamice în sistemul transmiterii exacte prin stricta aplicare a legilor.

Totuşi problema care se pune este să folosim principiile echităţii în contextul unor legi care cer o asemenea abordare. Curţile nu aplică principii de judecată abstractă la

38 În art. 38 din decizie, el declara: Curtea are libertatea de a considera principiile echităţii ca

parte a dreptului internaţional ce trebuie aplicate.

cazurile pe care le judecă ci mai degrabă principii şi soluţii echitabile, ce derivă din legile aplicabile39.

Echitatea a fost folosită în justiţie ca o modalitate de a diminua posibilitatea săvârşirii unor nedreptăţi şi nu ca o metodă de schimbare a lucrurilor în detrimentul legilor existente. Totuşi, existenţa sa, ca o sursă distinctă a dreptului este foarte controversat. Este evident că nu există legi rigide care să contrabalanseze aceste principii în fiecare caz în parte, iar aceasta este departe de a fi un exerciţiu de înţelepciune sau conciliere sau o modalitate de distribuire a dreptăţii.

Folosirea principiului echităţii a fost în special sesizată în 1982 în Acordul Mărilor. Art. 59 de exemplu, se referă la conflictul între ţările cu ieşire la mare şi celelalte state, în privinţa exclusivităţii zonei economice, conflict soluţionat “în baza echităţii”40, Aceste prevederi sunt flexibile, ceea ce este important, dar sunt şi oarecum nesigure. Mai precis, cum poate fi rezolvat fiecare caz în parte şi ce principii ar trebui folosite este departe de a fi clar, apărând chiar şi un element de neprevăzut. Convenţia de interzicere a navigaţiei pe apele internaţionale din 1997 pune de asemenea accent pe conceptul de echitate. Art. 5, de exemplu, arată că ţările cu ieşire la mare ar trebui să folosească apele internaţionale într-o manieră 39 Curtea a declarat în cazul Libia/Malta că “judecata care este o emanaţie a echităţii, nu poate

fi o judecată abstractă ci una în concordanţă cu legile; putem spune, deci, că aplicarea lor ar trebui să fie făcută cu, consecvenţă şi prevedere; cu toate astea, sunt principii cu aplicabilitate generală”40 Curtea Internaţională menţiona în cazul Tunisia/Libia ca parte continentală: “trebuie limitată

aplicarea principiilor echităţii în dreptul internaţional şi găsit un echilibru în considerentele privitoare la ele art. 74 realizează delimitarea zonelor între statele cu ţărmuri opuse sau alăturate prin acorduri având la bază dreptul internaţional dar urmărind găsirea unor soluţii echitabile. O prevedere similară se aplică şi prin art. 83 pentru delimitare ţărmului continental.pentru a ajunge la un rezultat just.

rezonabilă şi echitabilă în propriile lor teritorii şi participând la utilizarea, dezvoltarea şi protecţia acestor mări.

Echitatea mai poate fi utilizată în situaţii determinate în delimitarea graniţelor de uscat. Acolo unde nu se ştie cu siguranţă unde ar trebui să fie graniţa, tribunalul internaţional ar trebui să apeleze la echitate41. Deşi echitatea nu înseamnă întotdeauna egalitate, acolo unde nu există circumstanţe speciale, cea din urmă menţionată este expresia celei dintâi. Curtea a arătat de asemenea că “să recurgi la conceptul de echitate pentru a modifica o graniţă deja stabilită ar fi de nejustificat. Cu tote acestea categoriile de principii din sfera echitatii sun considerate de catre multi doctrinari ca mijloace auxiliare de exprimare a normelor dreptului international public. Deşi generalizarea principiilor şi conceptelor care ar putea fi numite judecăţi de valoare ale societăţii inspiră şi cuprind orânduiri politice şi legale în cel mai general sens, ele nu constituie norme legale imperative. Ele devin obligatorii doar dacă sunt acceptate de Comunitatea internaţională ca norme legale prin mecanismele şi tehnicile de creare a dreptului internaţional. “Principiile elementare ale umanităţii”42 pot sta la baza unor asemenea norme şi le justifică existenţa, în sens larg, ş-ar putea chiar să aibă un 41 În cazul Burkina Faso/Republica Mali, de exemplu, Curtea a arătat cu privire la fondul

comun (eleşteu) al Soum-ului, că trebuie recunoscut Soum-ul ca frontieră comună, asta în lipsa unei menţiuni precise în lege cu privire la poziţionarea liniei de frontieră, graniţa ar trebui să împartă Soum-un, într-o manieră echitabilă. Aceasta se poate face prin împărţirea fondului comun în părţi egale.42 Curtea Internaţională a statuat în “Recomandarea sa referitoare la

utilizarea şi ameninţarea cu arme nucleare”, că la baza legilor şi principiilor

privitoare la dreptul internaţional umanitar stă nesocotirea cu care este

rol important în investirea acestor norme cu mai multă forţă juridică.

privită umanitatea.

2.2.4 Deciziile judiciare

Deşi ele sunt, conform art. 38, menite a fi utilizate ca înţelesuri subsidiare pentru determinarea regulilor de drept, mai degrabă decât o sursă de drept, deciziile judiciare pot avea totuşi o importanţă deosebită. În timp ce, conform art. 59 al Statutului Curţii Internaţionale de Justiţie, deciziile Curţii nu au forţă obligatorie decât între părţi, în respectul acestei consideraţii, Curtea a încercat să urmeze hotărârile sale anterioare şi să introducă o măsură de siguranţă în proces: astfel că în timp ce doctrina din trecut recunoscută în dreptul comun statua că deciziile unor anumite curţi trebuie să fie respectate şi de celelalte curţi, nu există în dreptul internaţional, totuşi statele aflate în dispută şi deciziile Curţii Permanente citate în lucrările unor autori şi Curtea Internaţională de Justiţie au autoritate în deciziile lor.

Curtea Internaţională de Justiţie îşi va examina îndeaproape deciziile luate anterior şi va distinge cazurile care n-ar trebui luate în considerare la soluţionarea problemei respective. Dar aşa cum judecătorii englezi, de exemplu, creează dreptul în procesul interpretării sale, la fel judecătorii Curţii Internaţionale de Justiţie fac uneori mai mult decât să hotărască43. .

Bineînţeles, asta nu înseamnă că deciziile Curţii vor fi invariabil acceptate în formularea ultimelor legi. Dar acestea

43 Cazul Pescuitului Anglo-Norvegian care încerca să aducă recunoaşterea liniilor de bază de

la care se măsoară marea teritorială care a fost mai târziu extinsă în urma Convenţiei de la Geneva din 1958 cu Marea Teritorială şi Zona Contingentă.

sunt cazuri rare în comparaţie cu respectul acordat deciziilor Curţii ale căror cuprins este de o importanţă vitală pentru dezvoltarea dreptului internaţional.

În completare, Curtea Permanentă şi Curtea Internaţională de Justiţie admit că deciziile judiciare cuprind şi hotărârile judecătoreşti internaţionale arbitrare şi decizii ale curţilor diferitelor state. Au existat multe tribunale arbitrate internaţional precum Curtea Permanentă de Arbitraj înfiinţată în urma Conferinţei de la Haga din 1899 până în 1907 şi variate tribunale de rezolvare a cererilor mixte, inclusiv Tribunalul pentru rezolvarea plângerilor între Iran şi US, şi deşi ele diferă în unele sensuri de curţile internaţionale, multe din deciziile luate de aceste tribunale sunt extrem de importante pentru dezvoltarea dreptului internaţional. Acest lucru poate fi văzut în existenţa şi numărul de Raporturi a Hotărârilor Arbitrale internaţionale publicate începând cu 1948 de Naţiunile Unite.

Un caz demn de menţionat ar fi cel al Plângerilor făcute de Alabama, arbitrarea căruia a fost marcată de începutul unei noi ere de rezolvare paşnică a disputelor internaţionale în care utilizarea cea mai frecventă o aveau metodele judiciare şi arbitrale în rezolvarea conflictelor44.

O altă ilustrare a impactului unor asemenea decizii arbitrale ar fi cazul Insulei din Palma care s-a dovedit a fi un subiect foarte important de abordare a suveranităţii teritoriale şi pe care-l vom aborda ulterior.

44 Acest caz se referea la vapoarele construite în Liverpol la recomandarea Statelor

Confederate, care urmau să captureze 70 de nave federale în timpul Războiului Civil American. Statele Unite au cerut despăgubiri după război pentru distrugerea de la Alabama şi alte nave, şi cererea a fost acceptată de Tribunal. Marea Britanie încălcase acordurile de neutralitate şi a fost obligată la plata unor despăgubiri către Statele Unite.

Cum s-a văzut deja, deciziile Curţilor nationale pot aduce dovada existenţei unor legi de drept comun. Ele pot de asemenea constitui o dovadă a practicii judiciare actuale a statelor în care deşi s-au manifestat reţineri în aplicarea conţinutului legii întocmai, cu toate acestea majoritatea timpului statele s-au comportat în conformitate cu cerinţele legii, aceasta fiind esenţa actului material necesar pentru stabilirea unei reguli de drept comun. Doctrinarii americani şi britanici în special, tind să se refere pe larg la deciziile curţilor naţionale.

Sunt relevante de asemenea deciziile curţilor înalte ale statelor federale, precum Elveţia şi Statele Unite în privinţa rezolvării conflictelor între unităţile componente ale acestor ţări, în dezvoltarea dreptului internaţional în disputele legate de problema graniţelor. Un dezacord în privinţa graniţelor între două state americane care a fost rezolvat de Curtea Supremă este în multe privinţe asemănătoare cu poziţia luată de Curtea Internaţională de Justiţie faţă de disputa legată de frontiera dintre două state independente şi deci constituie o valoroasă sursă a dreptului internaţional. Deciziile judiciare(hotaririle judecataresti) nu creeaza propriuzis norme de drept,ci contribuie la precizarea corecta a normei de drept international,aici pot fi incluse;. Jurisprudenta Curtii intrnationale de justitie-cu precizarea ca au forta juridica numai pentu partile din litigiu si pentu cauza in care se pronunta;. Hotaririle tribunalelor arbitrare internationale;

. Hotaririle unor tribunale nationale,pronuntate in litigii care ridica probleme de drept international.

In solutionarea litigiilor internationale se recurge deseori la principii cum sunt: Buna-credinta in indeplinirea obligatiilor conventionale;autoritatea lucrului judecat; precedentul judiciar; principiul raspunderii pentru prejudiciul cauzat; respectarea egalitatii partilor litigiului; dreptul la aparare etc45.

2.2.5 Doctrina

Art. 38 include printre sursele secundare ale creării dreptului “învăţăturile unora dintre cei mai instruiţi publicişti de diferite naţionalităţi”46.

Din punct de vedere istoric, influenţa profesorilor din mediul academc asupra dreptului internaţional este marcantă. În perioada de înflorire a Dreptului Natural (Comun) au fost unele opinii juridice şi analitice de mare valoare, pe când practica juridică a statelor şi deciziile curţilor au valoare mai mică. Autori precum Gentili, Grotius, Pufendorf, Bynkershock

45 In doctrina juridica,valoarea de izvor de drept international a principiilor

generale de drept,a fost si este inca contestata de autori ca(G. Geamanu, I.

Diaconu).46

şi Vattel erau autorităţi supreme în secolele şaisprezece până la optusprezece şi au determinat scopul, forma şi conţinutul dreptului internaţional.

Odată cu apariţia pozitivismului şi a consecventei determinări a suveranităţii între state, tratatele şi cutuma au dobândit o poziţie dominantă în reprezentarea regulilor de drept internaţional iar importanţa scrierilor în domeniu a început să se piardă. Totuşi aceste lucrări sunt folosite ca o metodă de a identifica legea aplicabilă pentru fiecare caz particular şi nu ca un izvor sau sursă a legilor actuale. Există câţiva autori care au avut un rol creativ asupra evoluţiei unor legi speciale, cum ar fi, de exemplu, Gidel referitor la legea mărilor iar alţii au lucrări cu aplicabilitate generală pentru dreptul internaţional care tind să fie priviţi ca şi clasici, de exemplu Oppenheim şi Rousseau dar influenţa generală a lucrărilor lor a devenit mai puţin importantă.

Totuşi lucrarile de specialitate constituie o importantă modalitate de structurare, punere în atenţie şi formare a dreptului internaţional, de elucidare a naturii, istoricului şi practicii regulilor de drept. Scrierile academice au jucat un rol deosebit de important în stimularea gândirii vizavi de valorile şi ţelurile dreptului internaţional, arătând care sunt problemele cu care se confruntă sistemul şi făcând sugestii pentru viitor.

Datorită lipsei de autorităţi supreme şi de instituţii internaţionale pentru orânduirea legilor, revine o mai mare responsabilitate publiciştilor de diferite naţionalităţi pentru a aduce un element de coerenţă şi ordine în sistemul legislativ şi pentru a pune întrebări în legătură cu scopurile şi direcţia urmată de legile-n vigoare.

Statele în prezentarea plângerilor lor, opiniile oficiale ale guvernanţilor, variatele decizii internaţionale arbitrale şi judiciare, şi judecătorii curţilor municipale când au de soluţionat diferite cereri toţi consultă şi citează din aceste lucrări îndrumătoare pentru autorităţile judiciare.

Bineînţeles plângerile pot fi făcute oricum, autorii acestor lucrări neputând cuprinde prezentarea tuturor prejudiciilor ce se pot produce dar această pretenţie ar fi exagerată. N-ar trebui să ne determine să respingem valoarea acestor scriitori ci mai degrabă să evaluăm fiecare doctrinar în funcţie de opera sa. Din doctrina fac parte lucrarile stiintifice ale unor specialisti in domeniu,cat si operele unor foruri stiintifice internationale,cum sunt:Asociatia de drept international;Institutiile de drept international;Curtea de drept international a O.N.U.,precum si opiniile separate ale judecatorilor Curtii Internationale de Justitie anexate deciziilor Curtii. .In jurisprudenta instantelor internationale doctrina s-a invocat adesea ca dovada a existentei unei norme si nu ca o sursa de drept international.

2.2.6 Alte posibile surse ale dreptului internaţional

Discutarea variatelor surse de drept dictată de Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie notează că există o diferenţă

între, pe de o parte, actualele surse de drept care sunt dispozitivele capabile să instituie noi legi, cum ar fi tratatele creatoare de legi, dreptul comun şi multe decizii ale Curţii Internaţionale de Justiţie din moment ce nu pot fi limitate la o anumită categorie determinantă de legi, iar pe de altă parte sunt practicile judiciare şi devizele care pot confirma existenţa acestor legi cum ar fi lucrările juridice, numeroase tratate – contracte şi unele decizii judiciare, toate la nivel internaţional şi municipal. De fapt, fiecare sursă este capabilă până la un punct să dezvolte şi identifice legile existente. Aceasta rezultă parţial din dezorganizarea dreptului internaţional şi din prevederile art. 38.

O confuzie similară între crearea legilor, determinarea legilor şi evidenţierea lor poate fi adusă în discuţie numeroasele metode de dezvoltare a dreptului care au apărut de la sfârşitul celui De-al doilea Război Mondial. În primul rând, printre problemele apărute, una reflectă creşterea importanţei statelor Lumii a Treia şi treptata europenizare, iar acestea sunt amintite în rezoluţiile şi declaraţiile Adunării Generale ale Naţiunilor Unite.

Anumite rezoluţii ale Adunării sunt obligatorii pentru organele şi membrii Naţiunilor Unite. Alte rezoluţii, pe de altă parte, nu au forţă obligatorie, au abia valoare de recomandare supunând atenţiei opinii în diferitele probleme ce se ivesc. Aceasta a fost poziţia clasică şi reflectă intenţia ca Adunarea să fie un corp parlamentar de bază consultativ, în timp ce deciziile obligatorii să fie luate de Consiliul de Securitate.

În ziua de azi situaţia este puţin mai complexă. Adunarea a adoptat un mare număr de rezoluţii de o deosebită

importanţă şi declaraţii, şi a fost inevitabil ca acestea să aibă un oarecare impact asupra direcţiei urmate de dreptul internaţional. Felul în care statele au votat în Adunarea Generală şi explicaţiile date cu asemenea ocazii sunt dovezi că practica lor judiciară şi înţelegerea dintre ele este conformă cu legea. Acolo unde o ţară a votat în mod constant, de exemplu în favoarea abolirii discriminării rasiale nu poate să nege după aceea folosirea condamnărilor pentru discriminare rasială putând fi chiar transformat într-un obicei cu forţă obligatorie47.

Efectul acceptării unei asemenea rezoluţii poate fi înţeles ca o acceptare a validităţii regulilor de drept cuprinse în rezoluţiile înseşi. Aceasta se referă la situaţia în care rezoluţia respectivă defineşte sau explică un tratat existent.

În timp ce majoritatea statelor o votează pentru rezoluţiile şi declaraţiile în cauză, practicile judiciare ale statelor şi regulile cu forţă obligatorie pot scoate în evidenţă faptul că necesitatea lui opinio juris poate fi dovedită uşor48. De asemenea, constituind practica judiciară a statelor este posibilă utilizarea acestor rezoluţii ca dovadă a existenţei ori a evoluţiei către opinio juris fără de care nici un obicei nu poate să se impună. În afară de asta, rezoluţiile pot fi înţelese ca

47 Curtea în cazul Nicaragua a statuat că cerinţa de opinio juris ar putea să derive din

circumstanţele adoptării şi aplicării rezoluţiilor Adunării Generale. S-a notat că relevanţa lui opinio juris ar putea fi privită cu toată precauţia necesară şi dedusă din atitudinea părţilor (Statele Unite şi Nicaragua) şi atitudinea Statelor faţă de rezoluţiile Adunării Generale şi-n special rezoluzia 2625 /XXV) numită Declaraţia Principiilor Dreptului Internaţional privind Relaţiile de prietenie şi cooperare între state în conformitate cu Carta Naţiunilor Unite.48 Declaraţia de Recunoaştere a Independenţei Ţărilor Coloniale şi Populaţiei acestora, din

1960, care a fost adoptată fără nici o opoziţie (vot împotrivă), doar cu nouă abţineri, a urmat seria rezoluţiilor care în termeni mai specifici sau general au atacat colonialismul şi au cerut transformarea conceptului de autodeterminare ca principiu moral şi politic, într-un drept legal şi o obligaţie permanentă conformă cu Declaraţia Principiilor Dreptului Internaţional din 1970.

interpretări cu valoare de autoritate ale Adunării, ale variatelor principii ale Cartei Naţiunilor Unite care depind de acestea.

Ca urmare, aceste rezoluţii sunt în măsură să grăbească procesul legiferării practicii juridice a statelor şi aşa face posibilă grăbirea adaptării dreptului comun la condiţiile vieţii moderne. Prezenţa unor reprezentanţi din toate statele lumii în Adunarea Generală măreşte enorm valoarea acestei instituţii în privinţa înţelegerilor generale politice şi a practicilor judiciare ale statelor care ar putea sau nu să ajungă un obicei (o cutumă) cu forţă obligatorie49.Pentru a stabili dacă aceasta este realitatea în legătură cu rezoluţiile Adunării Generale este necesar să studiem conţinutul lor şi modalitatea lor de adoptare, este necesar de asemenea să vedem dacă opinio juris are caracter normativ. Rezoluţiile ar putea arăta evoluţia treptată cerută de opinio juris pentru crearea unei noi legi.

Curtea a examinat în acest caz rezoluţiile Adunării Generale privind legalitatea armelor nucleare şi a observat că o parte din ele au fost adoptate cu un număr substanţial de voturi împotrivă şi de abţineri. A arătat de asemenea că, concentrarea atenţiei pe asemenea rezoluţii n-a fost întotdeauna constantă. Curtea totuşi a concluzionat că aceste rezoluţii n-au izbutit să înfiinţeze o opinio juris în privinţa ilegalităţii armelor nucleare.

Nu în ultimul rând, cineva ar putea face greşeala să atribuie valoare legală la tot ce emană de la Adunare.

49 Curtea Internaţională în cazul Nicaragua, de exemplu, “exprimarea unor declaraţii ale

Adunării Generale adoptate de state demonstrează recunoaşterea de către acestea a principiului de interzicere a utilizării forţei, ca problemă marcantă a dreptului internaţional. Curtea a pus problema în felul următor, în Legalitatea Tratatului sau Folosirea armelor nucleare: “Curtea notează că rezoluţiile Adunării Generale chiar dacă nu sunt obligatorii pot avea uneori valoare normativă. Ele pot în anumite circumstanţe să aducă dovezi importante pentru înfiinţarea unor reguli ori descoperirea unei opinio juris.

Rezoluţiile sunt adesea rezultatele unor compromisuri şi aranjamente politice fiind create fără a avea intenţia de a constitui norme coercitive. O mare atenţie trebuie acordată trecerii de la practica judiciară la identificarea normelor legale.

Atâta timp cât practica celorlalte organizaţii internaţionale abordează această problemă în acelaşi fel dar neapărat cu o oarecare precauţie, aceste rezoluţii pot fi adoptate. Rezoluţiile pot evidenţia o cutumă anume sau să conducă la crearea unui obicei (cutume), la fel cerinţa unei opinio juris poate decurge din anumite circumstanţe care pot fi întâlnite pretutindeni.

Este pusă uneori în discuţie la modul general dar şi particular, existenţa unor instrumente şi documente care nu au forţă obligatorie care decurg din tratate şi care formează o categorie specială denumită “legislaţie blândă”. Această terminologie este menită să arate faptul că instrumentele sau clauzele amintite nu pot fi prin ele însele legi, dar importanţa lor în cadrul general al dreptului internaţional cere acordarea unei atenţii speciale acestor clauze. “Legile blânde”50 nu constituie legi propriu-zise. Ele necesită o atenţie sporită, dar un document, de exemplu, nu e nevoie să se constituie într-un tratat cu forţă obligatorie pentru a influenţa politica internaţională51. Anumite părţi ale dreptului internaţional au generat apariţia mai multor “legi blânde”52 în sensul producerii

50 51 Actul Final de la Helsinki din 1975 este primul exemplu în acest sens. Acesta nu a fost un

acord între state, cu forţă obligatorie dar influenţa sa în Europa Centrală şi de Est a atras atenţia asupra rolului şi importanţei deosebite a drepturilor internaţionale ale omului care s-a dovedit a fi incalculabilă.52

unor instrumente importante de drept dar fără forţă obligatorie. S-ar putea în acest sens cita din dreptul internaţional economic şi din dreptul internaţional al mediului. Utilizarea acestor documente fie că iau forma recomandărilor, îndrumărilor codurilor de practică judiciară sau a principiilor, este importantă în observarea evoluţiei şi creării unor principii care în final ar putea fi transformate în legi cu forţă obligatorie. Ele sunt importante şi au o mare influenţă în dreptul internaţional dar nu constituie norme legale.

Un studiu al Departamentului Statelor Unite referitor la acordurile fără forţă obligatorie, dintre state, nota că: “este recunoscut faptul că în practica internaţională pot cădea de acord asupra unor declaraţii de politică, comună, dar nu pot stabili obligaţii legale. În ultimul deceniu, acesta a devenit înţelesul comun a proclamării rezultatelor schimburilor diplomatice, a statuării poziţiilor comune faţă de problemele politice privitor la intenţia lor de a colabora în probleme de interes comun sau angajându-se politic unele faţă de altele (statele). Aceste documente sunt privite uneori ca fiind acorduri fără forţă obligatorie, fiind doar declaraţii comune.

Ceea ce este determinant în asemenea situaţii este nu denumirea dată acestor documente ci intenţia părţilor care reiese din circumstanţe relevante de a crea relaţii legale cu caracter obligatoriu între ele în cazul respectiv. 2.2.6.1. Comisia de Drept Internaţional

Comisia de Drept Internaţional a fost înfiinţată de Adunarea Generală în 1947 cu scopul declarat de a promova dezvoltarea treptată a dreptului internaţional şi codificarea sa53.

Multe dintre cele mai importante convenţii internaţionale au fost create din munca acestei Comisii. Fiind decisă tema dezbaterii, Comisia Internaţională va pregăti un proiect. Acesta este propus de numeroasele state şi este urmat de o conferinţă internaţională convocată de Naţiunile Unite. În cele din urmă va rezulta tratatul. Această procedură a fost urmată în convenţiile internaţionale54 .

Comisia a adoptat un număr de proiecte de articole pe probleme de imunitate jurisdicţională în 1991, un proiect al statutului curţii internaţionale de drept penal din 1994 şi un set de proiecte de articole referitor la responsabilitatea statelor din 2001. Proiectele de ILC se referă adesea la hotărârile Curţii Internaţionale de Justiţie55. Unele din proiectele de lege ale Comisiei privitoare la responsabilitatea statelor, au cântărit

53 Are 34 de membri din Africa, Asia, America şi Europa care sunt aleşi fiecare pentru cinci

ani în ordinea înscrisă de guvernele naţionale ale statelor. Comisia este ajutată în deliberările sale de consultările cu numeroase organizaţii din afară, cum ar fi Comitetul Legal Consultativ Asiano-African, Comisia Europeană de Cooperare Legislativă şi Consiliul de Jurişti Inter-American.54 Dreptul Mări din 1958, Relaţiile Diplomatice din 1961, Relaţiile Consulare din 1963,

Misiunile Speciale din 1969 şi Dreptul Tratatelor din 1969. Desigur, această procedură simplă nu este urmată întotdeauna, ca de exemplu în cazul multor conferinţe ca cea din 1974 de la Caracas, Geneva şi New York din 1975 până-n 1982 necesare pentru adoptarea convenţiei Legii Mărilor.55 In discursul său către Adunarea Generală în 1997, preşedintele Schwebel a menţionat

referitor la decizia în cazul Gabčikovo – Nagymaros a barajului Dunării că hotărârea luată este notabilă, mai mult sau mai puţin, datorită lăţimii şi adâncimii lucrării şi importanţei acordate acesteia de către Comisia Internaţională. Hotărârea Curţii subliniază unele idei urmărite în dezbaterile Comisiei, toate acestea respectând tratatele şi legile internaţionale privitoare la cursurile apelor.

mult, în special în cazul Ungariei şi Slovaciei. Acesta nu este un lucru excepţional ci mai degrabă ilustrează faptul că aşa cum hotărârile şi opiniile Curţii influenţează lucrările Comisiei Internaţionale, la fel, lucrările Comisiei pot influenţa hotărârile Curţii.

Astfel, se poate vedea că, Comisia Internaţională este implicată în cel puţin două surse de drept. Proiectele sale pot sta la baza tratatelor internaţionale care obligă statele semnatare şi care le-au ratificat care continuă să formeze o parte a dreptului internaţional în general, iar lucrările sale sunt o parte a unei întregi categorii a practicii judiciare a statelor care duce la formarea unor noi reguli de drept comun. Proiectele sale pot constitui într-adevăr dovada existenţei unei cutume care de asemenea contribuie la crearea unor noi legi. În completare, nu poate fi trecut cu vederea faptul că, Comisia Internaţională este compusă din publicişti calificaţi eminent, incluzând mulţi consultanţi guvernamentali ale căror raporturi şi studii pot fi folosite ca metode de determinare a ceea ce dreptul este cu adevărat cum sunt şi lucrarile.

2.2.6.2. Alte organe, instituţii

Deşi Comisia Internaţională este pe departe cel mai important dintre organele care ajută la studierea şi dezvoltarea dreptului, există alte instituţii care au aceeaşi misiune. Comisia Naţiunilor Unite de Comerţ Internaţional (UNCITRAL) şi Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comerţ şi Dezvoltare (UNCTAD), de exemplu, contribuie la creşterea numărului de legi internaţionale adoptate pentru domenii ca cel economic,

financiar, în timp ce organele constituite temporar, precum Comitetul pentru Principiile Dreptului Internaţional sunt ocupate cu producerea de declaraţii şi analize. Nimeni nu poate trece cu vederea fantastica muncă depusă de unele agenţii specializate cum ar fi Organizaţia Internaţională a Muncii sau Organizaţia Internaţională în materie Educaţională, a Ştiinţei şi Culturii (UNESCO), care în mod constant contribuie la dezvoltarea dreptului internaţional din perspectiva sferelor lor de preocupare.

Mai sunt şi alte instituţii independente care sunt în mod activ implicate în domeniu. Asociaţia Dreptului Internaţional şi Institutul de Drept Internaţional sunt cele mai cunoscute asemenea organizaţii care studiază şi stimulează dreptul în comunitatea mondială în timp ce variate proiecte de cercetare de la Harvard au ajuns renumite înainte de Cel de-al Doilea Război Mondial şi mai au valoare şi-n zilele noastre.

2.2.6.3 Actele unilaterale

În anumite situaţii, actele unilaterale ale statelor, incluzând declaraţii făcute de oficialii acestor state ar putea duce la ridicarea importanţei obligaţiilor legale internaţionale. Aceste acte pot include recunoaşteri sau proteste care au consecinţe legale. Actele unilaterale poate nu constituie o sursă de drept internaţional aşa cum se înţelege din art. 38 al Statutului Curţii Internaţionale de Justiţie dar sunt surse de obligaţii ale statelor. Pentru ca aceasta să se întâmple, intenţia

de a crea o legătură între state prin susţinerea unor declaraţii este crucială fiind un element de publicitate şi de notorietate. O asemenea intenţie poate fi stabilită pe calea interpretării unui act iar principiul bunei-credinţe are un rol crucial. Curtea Internaţională a accentuat că statele fac declaraţii prin care libertatea lor de acţiune este limitată, cerându-se o interpretare restrictivă. Recunoaşterea actului este importantă dacă un al treilea stat este implicat pentru ca acest act sau declaraţie să-i fie opozabil. În afară de asta, asemenea declaraţii unilaterale pot fi folosite ca o dovadă a unui punct de vedere particular al unui stat în cauză.

2.2.7 Ierarhia surselor şi jus cogens

Deciziile judiciare şi scrierile au în mod clar o funcţie subordonată în ierarhia arătată în art. 38(1) în timp ce principiile generale de drept sunt o modalitate de completare a cutumei şi tratatelor se plasează ferm pe locul al treilea. Problema priorităţii între cutume şi tratate este foarte complexă. Ca regulă generală, cele apărute ultimele vor avea prioritate. Tratatele sunt de obicei formulate să înlocuiască şi codifice cutumele existente, iar tratatele în timp pot fi scoase din uz şi înlocuite cu noi reguli cutumiare. Există un principiu potrivit căruia legile speciale predomină legilor generale, aşa că, de exemplu, tratatele încheiate între state au prioritate în faţa regulilor generale cutumiare între aceleaşi state.

Curtea Internaţională a statuat în cazul Barcelona că a existat o diferenţă esenţială între obligaţiile statelor faţă de comunitatea internaţională ca un întreg şi acestea se ridică în faţa altor state în domeniul protecţiei diplomatice. Toate statele pot fi ţinute să aibă un interes legal în protecţia lor, ele sunt obligaţii erga omnes. Exemple de asemenea obligaţii include scoaterea în afara legii a agresiunii şi genocidului, protecţia împotriva sclaviei şi a discriminării rasiale. La acestea se adaugă interzicerea torturii.

Simplitatea regulilor tradiţionale privitoare la “locus standi”56 în anumite circumstanţe cu privire la găsirea unei soluţii legale împotriva susţinerii statelor care încalcă legea poate fi legată de o întrebare separată de principiile superioare în dreptul internaţional.

O asemenea normă coercitivă este definită de Convenţie ca una acceptată şi recunoscută de comunitatea internaţională a statelor ca o normă de la care nu se poate deroga şi care poate fi modificată doar de o normă subsecventă de drept internaţional general având acelaşi caracter. Conceptul de jus cogens este bazat pe acceptarea valorilor fundamentale şi superioare din sistem şi în înrudirea dintre noţiunea de ordine publică sau de politică publică în ordinea legală internă. Reflectă de asemenea influenţa gândirii Dreptului Natural (Comun). Variate exemple care au în conţinutul lor jus cogens au fost aduse, în special în discuţiile în chestiune de Comisia

56 Art. 53 din Convenţia Legii Tratatelor din 1969 susţine că un tratat va fi nul dacă în timpul

punerii concluziilor sale, intră în conflict cu o normă coercitivă, generală, de drept internaţional. Această regulă (jus cogens) se va aplica de asemenea în contextul legilor cutumiare aşa încât nici o derogare nu ar trebui permisă unor asemenea norme de către cutume locale sau speciale.

Internaţională ca de exemplu nelegala folosire a forţei, a genocidului, a comerţului cu sclavi, a pirateriei. Totuşi nici un acord clar n-a fost încheiat cu privire la aceste probleme şi chiar şi exemplele date sunt necontroversate. Mult mai important este probabil, mecanismul care duce la crearea lui jus cogens, din moment ce odată create nu se poate deroga de la ele.

O abordare în două etape este implicată pentru a simplifica înţelesul art. 53: prima este stabilirea propunerii unei reguli (legi) generale de drept internaţional iar a doua etapă este acceptarea ca lege obligatorie a normei de către comunitatea internaţională a statelor ca un întreg. După cum se va vedea, un proces strict (obligatoriu) este desfăşurat şi ca urmare, stabilirea la un nivel superior a legilor obligatorii are serioase implicaţii pentru comunitatea statelor la nivel internaţional. Trebuie să se evite situaţia ca unele dintre aceste norme obligatorii care se referă la politica sau ideologia minorităţilor, să fie impuse, pentru că altfel, în timp, conceptul acestora şi-ar pierde valoarea. Textul de lege însuşit va necesita o acceptare universală a propunerii ca lege obligatorie pentru state şi o recunoaştere a acesteia ca jus cogens de către marea majoritate a statelor, întâlnind ideologia şi politica partidelor. Este clar că numai regulile bazate pe cutume ori tratate pot forma baza unor norme jus cogens. Aceasta datorită atitudinii ostile pe care unele state o au faţă de unele principii generale în ideea că acestea constituie o sursă independentă de drept internaţional şi datorită cerinţei universale de creare a unor jus cogens. Aşa cum arată art. 53 al Convenţiei de la Viena, un tratat care este contrar unei legi existente jus cogens, este nul

ab initio, în timp ce, în virtutea art. 64, un tratat existent care intră în conflict cu o lege apărută jus cogens nu va mai putea fi aplicat din momentul în care legea respectivă apare. Nu este nul ab initio nici prin art. 71, obligaţia sau situaţia legală creată de un tratat anterior care prin efectele sale arată că menţinerea (respectarea) sa nu este contrară normei cu forţă obligatorie57. Este vorba de o problemă care implică o grosolană şi sistematică greşeală din partea unui stat responsabil să-şi îndeplinească o anumită obligaţie. Problemele care afectează o lege jus cogens pot fi considerate ca nelegale, în timp ce, s-a sugerat că, conduita statelor care violează normele jus cogens nu poate atrage o plângere referitoare la imunitatea statelor. Legătura dintre normele jus cogens şi art. 103 a Cartei Naţiunilor Unite statuează că obligaţiile din Cartă au precedent faţă de obligaţiile din alte acorduri internaţionale.

Subiectele dreptului internaţional

Pentru a afla cine poate fi subiect de drept international public este necesara definirea notiunii. Dictionarul de terminologie de drept international „cel caruia i se adreseaza regulile de drept international pentru a-i impune direct obligatii sau sa-i atribuie drepturi”58. Aceasi sursa precizeaza ca termenul de subiect de drept international este folosit in

57 Art. 41(2) din Articolele ILC referitoare la Responsabilitatea Statelor 2001 arată că nici un

stat n-ar trebui să considere ca fiind legală o serioasă problemă (lipsă) a normei obligatorii.58 Dictionnnaire de la terminlogie du droit international. Sirey, Paris, 1960,

p. 448.

„mod obisnuit pentru a desemna pe cel care, dependent direct de dreptul international, este apt sa fie titular de drepturi internationale, sa fie legat de obligatii internationale, si sa aiba acces la procedurile internationale”59. Rezulta,ca elementele caracteristice ale subiectelor de drept international si anume acelea de a fi titular de drepturi si obligatii internationale in mod direct,adica de a avea personalitate internationala, prin aceasta intelegind-se”Aptitudinea de a fi titular de drepturi si obligatii potrivit dreptului international”.

Dupa modul in care etitatiile intrunesc aceste conditii apar deosebirile intre subiectele dreptului international. Acest fapt este subliniat atit de doctrina de drept international cat si de jurisprudenta internationala. Curtea Internationala de Justitie,intrun aviz consultativ din 1949, precizeaza: „In timp ce un stat poseda totalitatea drepturilor si obligatiilor internationale, drepturile si obligatiile unei etitati ca Organizatia Natiunilor Unite trebuie sa depinda de scopurile si functiile sale, enuntate sau de decurgind din actul sau constitutiv, si dezvoltate in practica”

Personalitatea juridică

59 Ibidem, p. 558; Paul Reuter scrie: „Pentru a recunoaste unei etitati

calitatea de subiect de drept international se cere o dubla conditie, sa fie

titulara de drepturi si obligatii stabilite si sanctionate direct de acest drept”

op, cit. p. 175.

Personalitatea juridică în dreptul internaţional necesită considerarea legăturilor dintre drepturile şi obligaţiile permise de sistemul internaţional şi capacitatea de a le promulga drepturile. Personalitatea implică cercetarea unor anumite concepte de drept,cum ar fi: statutul, capacitatea, competenţa, precum şi natura şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor fiecăreia. Întregul proces operează în cadrul unui sistem legal care se circumscrie personalităţii, naturii şi definiţiei fiecărei entităţi în parte. Aceasta se întâmplă în special în dreptul internaţional.

Ce categorie de factori trebuie luaţi în considerare pentru a determina dacă o entitate are personalitate juridică, şi dacă are, ce drepturi, obligaţii şi competenţe se aplică fiecărui caz în parte?. Una dintre caracteristicile distinctive ale dreptului internaţional contemporan este că are un număr mare de categorii de participanţi (subiecte). Aceştia includ statele, organizaţiile internaţionale, organizaţiile regionale, organizaţiile non-guvernamentale, companiile publice şi private şi indivizii. De asemenea, se discuta calitatea de subiec t international a persoanei morale (juridice),a organizatiilor neguvernamentale si chia a omenirii in intregul ei. In evolutia dreptului intrnational entitatile sufera modificari in competente,pentru cu intelegerea notiunilr este nevoie de a fi prezentata personalitatea juridica a acestora.Nu toate aceste entităţi vor dobândi personalitate juridică cu toate ca ele pot avea o oarecare influenţă pe plan internaţional. Personalitatea juridică internaţională presupune participarea pe scena internaţională plus acceptarea din partea comunităţii internaţionale. Pentru a putea preciza cine poate fi subiect de

drept international public este necesara definirea notunii. Dictionarul de terminologie de drept international,de la Paris,din anul 1960,arata ca este subiect de drept international „cel caruia i se adreseaza relatiile de drept international pentrua-i impune direct obligatii sau sa-i atribuie drepturi”60

Ramurile particulare ale dreptului internaţional joacă aici un rol crucial. Rezulta ca unul din elementele caracteristice ale subiectelor de drept international public si anume acela de a fi titular de drepturi si obligatii internationale, in mod direct, adica de a avea personalitate internationala61, in acelasi dictionar se precizeaza ca prin a avea personalitate internationala se intelege”Aptitudinea de a fi titular de drepturi si obligatii potrivit dreptului intrnational”62 Legile privitoare la drepturile omului, legile referitoare la conflictele armate şi dreptul internaţional economic, în special este important pentru generarea şi reflectarea participării crescânde şi a rolului personalităţii juridice în dreptul internaţional.In concluzie putem spune ca o entitate poate fi considerata subiect de drept international public daca indeplineste urmatoarele conditii:

- sa fie destinatarul nemijlocit al normelor;- sa fie titularul direct de drepturi si obligatii

internationale;- sa participe in mod nemijlocit la raporturile juridice

internatione si sa aiba acces direct la procedurile internationale pentru asi apara drepturile(fie in fata unor

60 Dictionnaire de la terminologie de droit international. Sirey, Paris, 1963, p 448.61 Martian I. Niciu Drept international public.Editura Servo-Sat Arad.p.79.62 Ibidem, p.79.

instante de judecata internationale sau in cadrul unor organizatii internationale).

Din literatura de specialitate reiese ca pot fi subiecte de drept international public urmatoarele etitati: statul suveran(mult timp a fost singurul subiect de drept);organizatiile internationale guvernamentale,ca subiecte derivate si limitate;poporul care lupta pentru independenta,ca subiect in devenire si cu competenta limitata;si in curs de afirmare-omul .De asemenea se discuta calitatea de subiect de drept international a persoanei morale,juridica.

Statul

suveran-subiect de drept international

Originea statalităţii (statului)

Statul suveran ocupa,si in prezent o situatie dominanta printre subiectele dreptului international public,in ordinea juridica internationala iar naşterea unui stat63 este în primul rând o problemă de fapt sau de drept interacţiunind între criteriul eficacităţii şi un alte principii relevante ale dreptului pentru a rezolva probleme de o complexitate considerabilă, foarte importante. Evenimente recente precum separarea Uniunii Sovietice, a Republicii Socialiste Federale a Iugoslaviei şi Cehoslovaciei, mişcarea decolonizării stimuleaza reexaminarea criterilor tradiţionale.

63 Art. 1 a Convenţiei de la Montevideo a Drepturilor şi Obligaţiilor Statelor din 1933

evidenţiază în mod deschis acceptarea conceptului de statalitate în dreptul internaţional.

Statul ca subiect de drept internaţional ar trebui să indeplineasca următoarele caracteristici:

- o populaţie permanentă,- un teritoriu bine definit,- un guvern,- capacitatea de a intra în relaţii cu celelalte state64.

Nevoia unui teritoriu definit se bazează pe cerinţa unei baze particulare teritoriale pe care să se opereze. Totuşi nu este necesară pentru dreptul internaţional definirea şi stabilirea graniţelor. Un stat poate fi recunoscut ca subiect de drept internaţional chiar dacă este implicat într-o dispută cu vecinii pentru precizarea demarcaţiei frontierelor sale65, atâta timp cât există o porţiune de teritoriu consistentă care fără urmă de îndoială este controlată de un guvern pe care statul l-a ales în frunte.66 Contează prezenţa unei comunităţi stabile într-o anumită arie teritorială, chiar dacă frontierele sunt nesigure.

Pentru ca o societate politică să funcţioneze este nevoie de o formă de guvernământ sau de un control central. Totuşi

64 Comisia Arbitrară a Conferinţei Europene pentru Iugoslavia, în Opinia Nr. 1 declara că

“statul este adesea definit ca o comunitate alcătuită dintr-un teritoriu şi o populaţie care poate fi

organizată ca o autoritate politică şi că un asemenea stat este caracterizat de suveranitate”65 Romania se confrunta cu probleme privind demarcarea frontierelor

maritme,marea teritoriala limita stinga si dreapta,precum si „Insula

serpilor”. 66 Din acest motiv, “Statul Palestina”, declarat în 1988 la conferinţa din Algeria, nu poate fi

privit ca un stat valid. Organizaţiile palestiniene n-au controlat nici o parte din teritoriul pe care l-au revendicat.

Albania, înainte de Primul Război Mondial, a fost recunoscut ca stat, de mai multe ţări, chiar dacă graniţele sale erau în dispută. Mai recent, Israelul a fost acceptat de majoritatea naţiunilor şi de către Naţiunile Unite ca stat valid, în ciuda faptului că frontierele sale nu fuseseră stabilite şi în ciuda implicării în ostilităţi cu vecinii arabi referitor la existenţa şi delimitarea teritorială.

aceasta nu este o condiţie anterioară recunoaşterii ca stat independent. Această condiţie ar trebui privită mai mult ca o indicare a prezenţei unei coerenţe a structurii politice şi a societăţii, decât ca o necesitate pentru un aparat sofisticat al organelor executive şi legislative. Cerinţa acesteia are legătură cu preocuparea secolului 19 ca “civilizaţia” să fie esenţială formării unui stat independent şi ignoră tendinţa modernă de atribuire a suveranităţii unor populaţii care nu sunt independente ca o consideraţie supremă şi indiferentă condiţiilor administrative.

Ca un exemplu al acestei foste tendinţe putem nota, cazul Insulelor Aaland din 1920. Raportul Comitetului Internaţional al Juriştilor însărcinat să investigheze statutul acestor insule şi înfiinţarea unei Republici finale în zilele zbuciumate care au urmat revoluţiei ruse, a făcut extrem de dificilă numirea unei date la care Finlanda îşi va dobândi suveranitatea. S-a notat că: “acest lucru n-a fost sigur până când n-au fot create organizaţii politice stabile şi până când autorităţile publice n-au devenit destul de puternice să se afirme singure în stat fără ajutorul unor trupe străine”67. Capacitatea de a intra în relaţii cu alte state este o altă condiţie a unei entităţi ca o indicare a importanţei acordate recunoaşterii sale de către celelalte state. Capacitatea sa nu este

67 Practica recentă, în privinţa noilor state Croaţia, Bosnia şi Herţegovina aparţinând fostei

Iugoslavii, sugerează modificarea criteriului eficienţei în exercitarea controlului guvernării asupra teritoriului său. Croaţia, Bosnia şi Herţegovina au fost recunoscute ca state independente de către membrele Comunităţii Europene şi au fost admise ca membre a Naţiunilor Unite (care este limitată la statele art. 4 din Charta Naţiunilor Unite), într-o perioadă când aceste state erau în situaţia în care forţe non-guvernamentale controlau porţiuni substanţiale din teritoriile în chestiune în condiţiile unui război civil.

limitată la naţiunile străine din moment ce şi organizaţiile internaţionale şi statele care nu sunt independente pot intra în relaţii de drept cu alte entităţi sub regulile dreptului internaţional. Esenţial pentru un stat suveran este să aibă capacitatea de a intra în relaţii de drept cu alte state. Dacă această capacitate nu există, entitatea nu poate fi un stat independent. Problema aici nu este presiunea politică a unui stat asupra altuia ci mai degrabă lipsa capacităţii de a intra în relaţii de drept. Diferenţa este prezenţa sau absenţa capacităţii, nu gradul de influenţă care poate afecta deciziile luate.

Esenţa unei asemenea capacităţi este independenţa. Este foarte importantă pentru statalitate şi pentru a trage nişte concluzii în dreptul internaţional în lumina unor circumstanţe particulare. Este discutabil în ce grad este necesară această actuală şi formală independenţă. Totuşi multe state sunt dependente de ajutorul altor state iar succesul economic n-ar trebui să altereze atitudinea comunităţii internaţionale68.

A utodeterminarea şi formarea statului

Criteriul guvernării care, aşa cum s-a sugerat mai sus, a fost afectat de dezvoltarea dreptului legal la autodeterminare. Tradiţionala prezentare a criteriului s-a concentrat asupra stabilităţii şi eficienţei de care este nevoie pentru ca acest factor să fie realizat, în timp ce natura reprezentativă şi democratică a

68 Vezi cazul dependentei, uneori chiar politice, sub presiunea economicului a statelor

din fostul U:R:S:S.

guvernării a fost formulată de asemenea ca o cerinţă. Evoluţia autodeterminării a fost afectata de standardul necesar exercitării autorităţii, dar se pare că un nivel scăzut de eficienţă al acesteia precum în situaţiile decolonizării, a fost acceptat.69 .

Cea mai bună abordare a problemei, este acceptarea dezvoltării autodeterminării ca un criteriu adiţional al formării statului, refuzarea acesteia putând eluda statalitatea. Aceasta poate fi recunoscută doar în situaţiile de autodeterminare dar nu va opera, de exemplu, în cazuri de secesiune între state. Cu alte cuvinte, în cazul în care o entitate încearcă să devină stat şi să fie acceptată de comunitatea internaţională ca fiind îndreptăţită să-şi exercite dreptul de autodeterminare este necesar să demonstreze că cerinţele de ordin intern ale principiului autodeterminării n-au fost încălcate.

Se poate atrage atenţia asupra practicii comunităţii internaţionale privitor la statele noi formate din fosta Iugoslavie. Comunitatea Europeană a adoptat Îndrumările Recunoaşterii de către noile state est-europene şi Uniunea Sovietică în 16 decembrie 1991, care constituiau poziţia comună în procesul de recunoaştere a noilor state şi au făcut referire în special la principiul autodeterminării. Îndrumările au subliniat nevoia de respectare a legilor, democraţiei şi drepturilor omului şi au menţionat cerinţa specifică de

69 Fostul Congo Belgian a devenit independent în 30 iunie 1960 în timpul luptelor tribale care

au ajuns până la capitală. În câteva săptămâni, Forţele Publice s-au răsculat, trupele Belgiene intervenind iar provincia Katanga şi-a anunţat secesiunea. Totuşi ruperea virtuală a guvernării, nu a împiedicat recunoaşterea Congo-ului de către un mare număr de state ca fiind independent şi a fost admis de naţiunile Unite ca membru fără nici o opoziţie. Într-adevăr, în timpul rezoluţiei Adunării Generale din Septembrie 1960, două facţiuni diferite ale guvernării din Congo au căutat să fie acceptate de Naţiunile Unite ca fiind reprezentante legitime ale statului.

garantare a drepturilor minorităţilor naţionale. Totuşi, nu s-a rezolvat problema recunoaşterii, ca fiind un criteriu al formării statului, cele două fiind intercondiţionate, cerinţele pentru recunoaştere în circumstanţele respective fiind aceleaşi, exprimate în termenii generali şi nu specifici, în practică fiind adesea interpretaţi în completarea criteriului de formare a statului.

Recunoaşterea

Recunoaşterea este o metodă de acceptare a anumitor situaţii de fapt şi înzestrarea lor cu semnificaţie legală dar această relaţie este una complicată. În contextul creării unui stat, recunoaşterea poate fi privită ca declaratorie şi constitutivă, Fostele teorii susţin că numai prin recunoaştere un stat devine subiect de drept internaţional, dar noile teorii susţin că odată ce condiţiile de creare a unui stat au fost îndeplinite, noul stat există ca personalitate juridică, recunoaştere devenind mai mult un act politic decât legal (de drept) în acest context70. S-au adus numeroase modificări acestor teorii, dar rolul recunoaşterii în cele din urmă, aducând dovada puternică a îndeplinirii condiţiilor de creare al unui stat, ceea ce trebuie reţinut. În multe situaţii, cerinţele exprimate

70 Un exemplu de complexitate în raport cu cele prezentate este adus de declaraţia unilaterală

de independenţă a Lituaniei, una din ţările Baltice ilegal anexată Uniunii Sovietice în 1940, la 11 martie 1990. Anexarea din 1940 n-a fost niciodată recunoscută de jure de către statele vestice iar acest control exercitat de URSS a fost acceptat numai de facto. În 1990 declaraţia de independenţă a fost foarte sensibilă din punct de vedere politic, venind într-un moment de creştere a dezintegrării Uniunii Sovietice dar a fost recunoscută de toate statele.

pentru recunoaştere pot avea un mare impact asupra creării unui stat aşa cum prevederile din Îndrumările Comunităţii Europene au arătat. Exista o legătură între recunoaştere şi crearea statului în sensul că, cu cât este mai copleşitoare recunoaşterea la scară internaţională într-o anumită situaţie, cu atât sunt mai puţin solicitaţi termenii de demonstrare obiectivă a aderării la formarea statului respectiv. Şi invers, cu cât este mai mică (puţin răspândită) recunoaşterea, cu atât mai mult va fi concentrată atenţia asupra dovedirii actualei îndepliniri a condiţiilor creării statului.

Extinderea fenomenului de creare a statelor

Extinderea fenomenului de creare a statelor poate fi o consecinţă a unirii, absorbţiei sau din punct de vedere istoric, a anexării. Ar putea fi de asemenea rezultatul ciopârţirii (dezmembrării) unui stat existent. În general, precauţia trebuie manifestată înainte ca dizolvarea unui stat să fie acceptată la nivel internaţional. Dispariţia, ca şi existenţa unui stat este o stare de fapt legal condiţionată în dreptul internaţional iar aportul consecinţelor legale particulare la situaţiile de fapt particulare şi aprecierea acestora vor avea loc într-un anumit cadru legal.

În timp ce dispariţia guvernelor nu este nimic neobişnuit, este destul de rar ca statele să dispară. Aceasta nu se va întâmpla în dreptul internaţional ca rezultat al folosirii ilegale a forţei, precum în criza din Kuveit din august 1990 iar răspunsul consecvent al Naţiunilor Unite demonstrează clar că

nu este o consecinţă a schimbărilor politice interne într-un stat, dar ar putea avea loc printr-un acord în această privinţă.71

În 1991, procesul dezintegrării Uniunii Sovietice, a adunat forţe precum statele baltice care şi-au reafirmat independenţa, iar celelalte republici ale URSS şi-au făcut cunoscute intenţia de a deveni suverane. În decembrie,1991, Comunitatea Statelor Independente a fost proclamată şi a fost menţionat în Declaraţia „Alma Ata” că odată cu înfiinţarea acestei comunităţi Uniunea Republicilor Socialiste încetează să existe. Statele membre ale acestei comunităţi au convenit să susţină Rusia ca membru, succesor al Uniunii Republicilor Sovietice Socialiste în cadrul Naţiunilor Unite, inclusiv ca membru permanent al Consiliului Securităţii şi al altor organizaţii internaţionale. A fost unanim acceptat faptul că Rusia reprezintă o continuare a URSS cu toate modificările fireşti, luând în consideraţie independenţa fostelor Republici ale Uniunii Sovietice. Este totuşi un caz de dezmembrare constând în transformarea unui stat existent. Prin contrast, nu toate părţile importante au acceptat dizolvarea fostei Republici Socialiste Federale Iugoslavia în 1991, 2 au rezultat din dizolvarea acelui stat. Republica Federală Iugoslavia alcătuită din fostele republici Serbia şi Muntenegru a fost privită ca şi o continuare a fostului stat cu frontierele reduse, în timp ce alte foste republici au susţinut că

71 În mai 1990, Nordul şi Sudul Yemen-ului unite sau alipit formand un singur stat, iar în 3

octombrie 1990, cele 2 state germane se reunifică, ca rezultat al schimbărilor într-un Land al Republicii Democrate Germane în Republica Federală Germania. Dizolvarea Cehoslovaciei la 1 ianuarie 1993 şi crearea a 2 noi state Republica Cehă şi Slovacia constituie tot un exemplu de dezmembrare sau dispariţie a statelor.

Republica Federală Iugoslavia succesoarea fostei Iugoslavii, având aceeaşi bază precum fostele republici Croaţia, Slovenia, Bosnia şi Herţegovina. Problema a fost discutată de Comisia Arbitrară Iugoslavă72. La această concluzie s-a ajuns şi prin faptul că Slovenia, Croaţia, Bosnia şi Herţegovina fuseseră recunoscute ca noi state, republicile Serbia şi Muntenegru adoptaseră o nouă constituţie pentru Republica Federală Iugoslavia, iar rezoluţiile Naţiunilor Unite adoptate făceau referire la fosta Republica Socialistă Federală Iugoslavia. Comisia a arătat că existenţa statelor federale a fost serios compromisă când majoritatea entităţilor constituente au devenit state suverane pentru că autoritatea federală nu mai putea fi în mod eficient exercitata. La 1 noiembrie 2000, Iugoslavia a fost admisă în Naţiunile Unite ca un nou membru, conform cererii trimise Consiliului Securităţii în 27 octombrie 2000.

Drepturile fundamentale ale statelor

Drepturile fundamentale ale statelor există în virtutea ordinii dreptului internaţional care este capabil, ca şi în cazul altor ramuri de drept, să definească caracteristicile subiectelor sale.

72 În Opinia nr. 1 din 29 noiembrie 1991, s-a notat că la acel moment,

Republica Federală Iugoslavia era în procesul dizolvării. În Opinia nr. 8

adoptată pe 4 iulie 1992, Comisia Arbitrară statua că procesul de dizolvare

a fost complet şi că Republica Socialistă Federală Iugoslavia nu mai există.

Independenţa

Probabil că cea mai evidentă caracteristică a statului este independenţa sau suveranitatea. Acesta a fost definită în Proiectul Declaraţiei Drepturilor şi Obligaţiilor Statelor pregătit în 1949 de Comisia Dreptului Internaţional, ca fiind capacitatea unui stat de a-şi asigura bunăstarea şi libera dezvoltare fără amestecul altor state iar acestea neputând să-i slăbească sau violeze drepturile sale legitime. Prin independenţă se face referire la conceptul legal şi nu este o deviere de la independenţă să fii considerat subiect de drept internaţional. Orice dependenţă politică sau economică, care ar putea să existe în realitate nu afectează independenţa legală a statului doar dacă statul este silit să se supună unor pretenţii (cereri) ale unui stat superior, caz în care este dependent de acest din urmă stat. Legalitatea ameninţării şi folosirii armelor nucleare in practica statelor, arată că ilegalitatea folosirii unor anumite arme nu rezultă din absenţa unei autorizări ci dimpotrivă, este formulată în termeni prohibitivi. Începutul luării în considerare a drepturilor şi obligaţiilor statelor în cadrul sistemului dreptului internaţional este marcat de faptul că dreptul internaţional permite libertatea de acţiune a statelor în afara cazului în care există o lege care să interzică acest lucru. Totuşi, o asemenea libertate există înăuntrul şi nu în afara sistemului dreptului internaţional şi este dreptul internaţional cel care dictează scopul şi conţinutul independenţei statelor iar nu statele însuşi în mod individual şi unilateral.

Noţiunea de independenţă în dreptul internaţional

implică un număr de drepturi şi obligaţii, de exemplu, dreptul unui stat de a-şi exercita jurisdicţia asupra propriului teritoriu şi a populaţiei permanente sau dreptul de a se angaja (implica) într-un act de autoapărare, în anumite situaţii. Implică de asemenea obligaţia statului de a nu interveni în treburile interne ale statelor suverane. S-a susţinut de către puterile vestice pentru mulţi ani că orice discuţie sau acţiune a Naţiunilor Unite cu privire la posesiile coloniale sunt contrare dreptului internaţional.

Totuşi, acest argument al puterilor coloniale europene, n-a avut succes şi Naţiunile Unite au examinat multe situaţii coloniale. Problemele legate de drepturile omului şi opresiunea rasială nu intră în categoria închisă a jurisdicţiei interne. S-a statuat din partea Comunităţii Europene că “protecţia drepturilor omului şi libertăţile fundamentale nu pot fi considerate ca o intervenţie în treburile interne ale statului”. Referirea s-a făcut de asemenea cu privire la “dreptul moral de a interveni atunci când drepturile omului sunt violate”73. În consecinţă, intervenţia armată sau alte forme de intervenţie sau încercări de ameninţare împotriva persoanei unui stat sau împotriva elementelor sale economice, politice sau culturale este o violare a dreptului internaţional”74.

În special, folosirea forţei pentru a priva populaţia de

73 Declaraţia de Principii a dreptului internaţional privitoare la relaţiile de prietenie şi

cooperare între state în octombrie 1970 de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite. S-a arătat că: “nici un stat sau un grup de state nu are dreptul să intervină direct sau indirect pentru nici un motiv în treburile interne sau externe ale unui alt stat.74 Interdicţia se referă de asemenea la orice asistenţă, sau ajutor acordat unor

elemente subversive care doresc înlăturarea prin violenţă a guvernării unui

stat.

identitatea sa naţională duce la o încălcare a principiului ne-intervenirii în treburile interne ale unui stat. Principiile asemănătoare celui al suveranităţii, precum ne-intervenţia în treburile interne sunt esenţiale pentru menţinerea unui sistem rezonabil de stabil a rivalităţii statelor. Stabilirea unor limite în ceea ce priveşte puterea statelor în comparaţie cu alte state contribuie la mărirea gradului de stabilitate şi ordine legală.

Un stat nu poate să-şi impună aplicarea legilor pe teritoriul altui stat, fără acordul statului respectiv. Urmează ca prezenţa unor trupe străine pe teritoriul unui stat suveran să necesite consimţământul acelui stat.

Egalitatea

Celălalt principiu crucial este egalitatea legală a statelor, adică o egalitate în drepturi şi obligaţii. Statele, indiferent de mărime şi putere, au aceleaşi funcţii şi capacitate juridică şi sunt la fel îndreptăţite la un vot în Adunarea Generală a Naţiunilor Unite. Doctrina egalităţii în drepturi a statelor este o categorie “umbrelă” pentru că include în scopul său, drepturile şi obligaţiile recunoscute care “cad” asupra altor state.75

În special, egalitatea suveranităţii cuprinde următoarele elemente: statele să fie din punct de vedere juridic egale; fiecare stat se bucură de drepturile moştenite în deplină suveranitate; fiecare stat are datoria (obligaţia) de a respecta personalitatea celorlalte state; integritatea teritorială

75Declaraţia principiilor dreptului internaţional. Aceasta arată că: “Toate statele se bucură de

suveranitate în mod egal. Au drepturi şi obligaţii egale şi sunt membri egali în comunitatea

internaţională în ciuda diferenţelor de ordin politic, economic sau de altă natură.

şi independenţa politică sunt inviolabile; fiecare stat este liber să-şi aleagă şi dezvolte domeniul politic, social, economic şi cultural; fiecare stat are datoria de a-şi îndeplini complet şi cu bună credinţă obligaţiile internaţionale şi să trăiască în pace cu celelalte state.

În multe sensuri, această doctrină îşi are originile în gândirea Dreptului Natural. Aşa cum egalitatea a fost privită ca esenţa umanităţii iar filozofic la fundamentarea statului, la fel scriitorii naturalişti şi-au tratat egalitatea ca pe o condiţie naturală a existenţei statului. Odată cu apariţia pozitivismului, părerile (susţinerile) s-au alterat mai degrabă decât să menţină o regulă generală aplicabilă pentru toate, din care să poată fi deduse o serie de drepturi şi obligaţii, juriştii internaţionali şi-au concentrat atenţia asupra suveranităţii fiecărui stat în parte şi pe necesitatea ca dreptul internaţional să fie fondat pe acordul dintre state.

Noţiunea de egalitate în faţa legii a fost acceptată de către state în sensul egalităţii personalităţii legale şi a capacităţii. Totuşi n-ar fi corect să vorbim de termenii egalităţii statelor în dreptul actual. Statele importante vor avea întotdeauna o influenţă corespunzătoare cu statutul lor numai din cauză că, sunt mult mai extinse concernele lor, interesele mult mai profunde, iar puterea lor mult mai eficientă.

Prin Adunarea Generală a Naţiunilor Unite, doctrina egalităţii este menţinută de legea unui singur stat, un singur vot. Totuşi n-ar trebui să fie ignorat veto-ul deţinut de SUA, Rusia, Franţa, China şi Marea Britanie în Consiliul de Securitate.

Co-existenţa paşnică

Acest concept a fost formulat diferit, din diferite puncte de vedere, inclusiv a naturii sale legale în URSS, China şi Lumea a treia. S-au elaborat în 1954 cinci Principii de Co-existenţă Paşnică, de către India şi China şi privesc respectul reciproc pentru integritatea şi suveranitatea celorlalte state, ne-agresiunea reciprocă, ne-intervenirea în treburile interne ale celorlalţi şi principiul egalităţii.

Ideea a fost extinsă într-un număr de documente internaţionale precum şi în numeroasele rezoluţii ale Naţiunilor Unite. Elementele sale componente recunoscute, apar de asemenea în lista Principiilor Cartei Organizaţiei Unităţii Africane. Printre punctele enumerate se află conceptele de suveranitate şi egalitate, de ne-intervenire în treburile interne ale statelor, de respect faţă de suveranitatea şi integritatea teritorială ale altor state şi de asemenea, de condamnare a activităţilor de răsturnare a guvernării unui stat de către alt stat. Alte concepte au fost incluse în categoria aceasta, cuprinzând principiile de neagresiune şi de executare cu bună-credinţă a obligaţiilor internaţionale76. Uniunea Sovietică şi-a exprimat de asemenea punctul de vedere potrivit căruia, co-existenţa paşnică constituie un principiu călăuzitor în dreptul internaţional contemporan.

76 Majoritatea lucrarilor de drept international public scrise de autori romani,le prezinta printre

principiile de baza.

Protectorii şi statele protejate

O entitate anume intră într-un acord cu un stat faţă de care va avea o personalitate legală separată dar nu vor fi total separate din punctul de vedere al statalităţii. Ca stat protejat, entitatea respectivă îşi menţine statutul de stat separat dar semnează unele tratate cu un alt stat care-i permit acestuia din urmă anumite prerogative interne şi externe. Totuşi, care tip de acord a fost încheiat, natura statutului acestora, drepturile şi obligaţiile părţilor, vor depinde de circumstanţe şi în special de termenii în care a fost încheiat acordul şi de atitudinea părţilor terţe.77

Extinderea puterilor delegate să protejeze alte state în anumite circumstanţe, este schimbătoare precum şi termenii în care au fost încheiate aceste acorduri. În aceste cazuri, suveranitatea formală a statelor protejate rămâne neatinsă şi îşi păstrează statutul avut anterior şi pot să se manifeste ca state distincte în faţa unui for internaţional, dar cu respectarea termenilor acordului încheiat. Obligaţia poate consta în simpla luare în considerare a sfaturilor statului protector sau poate să se formeze o delegaţie diplomatică cu scopul de a fi instruită în anumite probleme precum în cazul Liechtenstein-ului.78

77În cazul Marocului, Tratatul de la Fez din 1912 cu Franţa a dat acesteia din urmă puterea de

a exercita anumite drepturi suverane în beneficiul primei dintre ele, inclusiv toate relaţiile sale internaţionale. Curtea Internaţională de Justiţie a arătat că Marocul în aceste circumstanţe a rămas un stat suveran.

78 Liechtenstein a fost refuzat ca membru în Liga Naţiunilor Unite din moment ce a fost

incapabilă să-şi îndeplinească toate obligaţiile impuse de Convenţie în privinţa delegării unor puteri suverane cum ar fi reprezentarea diplomatică, administraţia poştei, telegrafului şi a serviciilor telefonice şi deciziile finale în anumite cazuri. Liechtenstein, totuşi, a fost o parte la

Statele federale

Sunt numeroase forme de federaţii şi confederaţii în funcţie de distribuirea puterii între organele de conducere centrale şi locale. În unele state, puterea aparţine guvernării centrale, în alte state, organelor locale sau provinciale. O confederaţie implică un aranjament mai flexibil lăsând un grad considerabil de autoritate şi competenţă unităţilor componente în detrimentul organelor centrale79.

Divizarea puterilor dobândite prin asemenea aranjamente ridică adesea probleme în dreptul internaţional, în special în domeniul personalităţii, responsabilităţii şi imunităţii. Dacă o federaţie se dizolvă în două sau mi multe state aduce în atenţie problema autodeterminării în forma unei secesiuni. O asemenea dizolvare poate fi rezultatul unui acord amical şi constituţional sau poate fi urmarea unei secesiuni realizată prin forţă. În ultimul caz legile internaţionale pot veni în ajutor, dar poziţia luată pare a fi aceea că (în afara situaţiilor coloniale recunoscute) nu există un drept de autodeterminare aplicabil statelor independente care să justifice recurgerea la secesiune. Bineînţeles, nu există o obligaţie internaţională de oprire a secesiunii: situaţia rămâne un subiect de drept comun. Totuşi

Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie şi a fost parte în cazul Nottebohm în faţa Curţii, o facilitate pe care o aveau doar statele, Liechtenstein a devenit membru al Naţiunilor Unite în 1990.79 Comisia Arbitrară Iugoslavă nota în Opinia nr. 1, că în cazul unui stat federal cuprinzând

comunităţi care au o oarecare autonomie, unde asemenea comunităţi participă la exerciţiul puterii politice în cadrul unor instituţii comune unei federaţii, “existenţa statului implică faptul că organele federale reprezintă componentele unei federaţii şi deţin puterea efectivă”

dacă secesiunea se dovedeşte a fi un succes, atunci conceptele de recunoaştere şi de formare a statului se vor dovedi relevante şi determinative în noile situaţii.

Statul federal prin sine, are personalitate juridică dar problema personalităţii şi a capacităţii unităţilor componente ale federaţiei pe plan internaţional, poate fi determinată doar în privinţa statului respectiv şi a practicii acelui stat.80

. Statele componente ale unei federaţii care au o competenţă internaţională restrictivă pot fi acceptate ca având într-o oarecare măsură personalitate juridică internaţionala,81.

Diferite federaţii au fost implicate în diferite sisteme privitoare la alocarea puterilor deduse din tratate. Constituţia Elveţiei, de exemplu, precizează incapacitatea cantoanelor de a încheia tratate cu state străine pe probleme privind economia publică, relaţiile de frontieră şi de poliţie, subiecte în privinţa cărora Consiliul Federal acţionează ca intermediar. În cazul Statelor Unite, responsabilitatea pentru conduita relaţiilor internaţionale revine Guvernului Federal deşi statele americane intraseră în anumite înţelegeri cu statele străine sau unităţile componente. În orice caz, este clar că structura constituţională internă este importantă în înzestrarea unităţii respective cu capacitate. Ce transformă, totuşi, capacitatea internaţională într-o recunoaştere?

80 Fostele Republici Sovietice ale Bielorusiei şi Ucrainei au fost admise ca membre ale

Naţiunilor Unite în 1945 şi de aceea aveau personalitate juridică internaţională.81 Art. 5(2) a Proiectelor de Articole ale Comisiei Dreptului Internaţional pentru Dreptul

Tratatelor a arătat că: “statele membre ale unei uniuni federale pot avea capacitatea de a încheia tratate şi o asemenea capacitate este admisă de constituţia federală şi limitele sale sunt precizate în această, dar acesta a fost în cele din urmă respins la Conferinţa de la Viena privind Dreptul Tratatelor pe baza faptului că legea este dincolo de scopul Convenţiei în sine.

Această problemă care a fost subiectul unor discuţii este o problemă de implementare internă a obligaţiilor care decurg din tratate, în cazul federaţiilor, în special din perspectiva faptului că unităţile componente pot avea puteri legislative relativ la subiectul cuprins în tratate. Deşi această problemă este în primul rând de domeniul dreptului constituţional intern, are importante implicaţii în dreptul internaţional. În Statele Unite, de exemplu, abordarea adoptată a inserat rezerve “federale” tratatelor, în cazuri în care statele Uniunii îşi exercitaseră jurisdicţia asupra subiectului în chestiune, arătând că Guvernul Federal va lua măsurile necesare pentru a pune autorităţile competente ale unităţilor componente în imposibilitatea de a lua măsurile potrivite pentru îndeplinirea obligaţiilor necesare. În general, totuşi, au fost câteva restricţii în încheierea acordurilor internaţionale.

Problema divizării competenţei în federaţii şi încheierea tratatelor internaţionale s-a ridicat în trecut, în special cu privire la Organizaţia Internaţională a Muncii care cuprinde subiecte tipice pentru crearea competenţei legale a unităţilor componente federale. Problema care se ridică este fie poziţia unui stat care refuză să ratifice sau să semneze tratatul pe motive de competenţă a unităţii componente în domeniul discutat, fie problema implementării şi a responsabilităţii atunci când ratificarea are loc. În Australia, de exemplu, problema a luat forma interpretării constituţionale acordată puterilor federale care pot crea legi cu respectul “treburilor externe”.

Dificultăţile cu care s-au confruntat statele federale au devenit mai evidente şi cu privire la responsabilitatea statelor. Ca problemă a dreptului internaţional, statele sunt responsabile

pentru acţiunile lor inclusiv acele organe subordonate fără a ţine seama de acordurile constituţionale interne.82

Deci responsabilitatea internaţională a unui stat poate coexista cu lipsa unei capacităţi interne de a remedia o problemă particulară internaţională. În asemenea condiţii, guvernarea centrală are obligaţia de a convinge unitatea componentă să corecteze valoarea legii internaţionale, iar aceasta din urmă, are obligaţia internaţională de a acţiona în conformitate cu obligaţiile internaţionale ale statului. Practica federală în rezolvarea disputelor între unităţile componente are adesea o valoare considerabilă în dreptul internaţional. Aceasta se aplică în special în cazuri de probleme frontaliere.

Entităţile teritoriale sui generis

Teritoriile delegate şi încredinţate

După Primul Război Mondial şi prăbuşire Axei şi a imperiului Rus, Aliaţii au stabilit un sistem pentru a trata cu, coloniile puterilor învinse care nu s-au implicat în anexare. Aceste teritorii vor fi guvernate potrivit principiului “bunăstării şi dezvoltării acestor popoare cu civilizaţii sacre”83. Modul în care principiul va putea avea efect ar fi să încredinţeze tutela 82 Curtea Internaţională, în cazul Imunitatea faţă de Procesul Legal a statuat că o lege bine

stabilită a dreptului internaţional ca, “conduita oricărui organ al statului să fie privită ca un act al însuşi statului respectiv”, iar acest lucru se aplică şi unităţilor componente ale statelor laterale. Aşa cum Curtea a notat în Ordinul din 3 martie 1999 în măsurile prevăzute în cazul La Grand ca “responsabilitatea internaţională a statului este angajată prin acţiunile organelor sale competente şi ale autorităţilor acelui stat, oricare ar fi ele”?.83

acestor popoare “unor naţiuni dezvoltate care datorită resurselor lor, experienţei şi poziţiei geografice”84 ar putea prelua responsabilitatea.

Germania 1945

Odată cu înfrângerea Germaniei în 5 iunie 1945, Puterile Aliate şi-au asumat “suprema autoritate” cu respect faţă de ţară, având intenţia de anexare. Germania a fost împărţită în 4 zone de ocupaţie, cu patru puteri de control asupra Berlinului. Controlul Consiliului stabilit de Aliaţi a acţionat în beneficiul Germaniei şi având o asemenea capacitate a încheiat acorduri legale obligatorii. Statul, Germania, a continuat să existe, totuşi situaţia, precum s-a văzut, se înrudea cu reprezentarea legală sau un mijloc de necesitate. Sub Tratatul din 1952 între 3 puteri vestice şi Republica Federală Germania, deplinele puteri suverane au fost recunoscute inclusiv capacitatea de a încheia tratate de pace iar în 1972, Republica Federală Germania şi Republica Democrată

84 După încheierea Celui De-al Doilea Război Mondial şi demisia Ligii, sistemul

mandatar s-a transformat în sistemul tutelar al Naţiunilor Unite conform Capitolului XII şi XIII al Cartei Naţiunilor Unite. Teritoriul strategic încredinţat al Pacificului luat Japoniei, puterea mandatară va constitui un subiect special al Consiliului Securităţii, mai degrabă decât al Consiliului Tutelar, din motive de securitate, în timp ce Africa de Sud a refuzat să-şi plaseze teritoriile mandatate în acest sistem. Chiar cine deţinea suveranitatea acestor teritorii a fost un subiect pentru dezbateri extinse de-a lungul mai multor decenii

Germană, înfiinţată în 1954 de Uniunea Sovietică în zona sa de influenţă, şi-au recunoscut reciproc suveranitatea.

Totuşi, desfăşurarea unor serii de evenimente dramatice în 1989 în Europa Centrală şi de Est, derivând în esenţă din retragerea controlului Sovietic, au făcut ca pornirea pentru reunificare a Germaniei în 1990 să devină de neoprit. Un Tratat pentru unificarea economică, monetară şi socială a Germaniei a fost semnat de Ministerele Finanţelor celor două Germanii în 18 mai şi şi-a produs efectele la 1 iulie. Un Tratat de Unificare a fost semnat pe 31 august, pentru unificarea din 3 octombrie prin adăugarea Republicii Federale Germania la Landul Republicii Democrate Germania sub art. 23 al Legii de Bază a Republicii Federale, cu Berlinul ca şi capitală. Obstacolul extern al unităţii a fost înlăturat prin semnarea la 12 septembrie a Tratatului de Aşezare Finală cu Respectarea Germaniei, între cele două state germane a celor patru aliaţi de război (UK, USA, URSS şi Franţa). Sub acest tratat, Germania reunificată a fost de acord cu prezenta Oder-Nisa, graniţă cu Polonia şi să-şi limiteze forţele armate la 370.000 de persoane, angajându-se să nu posede sau foloseasca arme atomice, chimice sau biologice. Acordul de rezolvare a anumitor probleme legate de Berlin între Republica Federală şi cele trei puteri vestice din 25 septembrie 1990 cerea renunţarea la drepturile Aliaţilor în privinţa Berlinului.

Condominium

Acesta se explică prin exercitarea suveranităţii în mod egal de către două sau mai multe state cu respectarea

teritoriului şi a locuitorilor. S-a argumentat în legătură cu relaţia dintre aceste state, identitatea suveranităţii în scopuri teritoriale şi natura competenţelor implicate. În cazul Noilor Hibrizi, o serie de acorduri anglo-franceze, au stabilit o regiune de influenţă cumulată, fiecare putere în parte menţinându-şi suveranitatea asupra populaţiei sale şi nici una din ele neexercitând o autoritate separată asupra întregului teritoriu. Un protocol a enumerat funcţiile guvernării condominiale şi a investit pentru rezolvarea problemelor comune, un Înalt Comisar britanic şi francez. Această putere a fost delegată comisionarilor rezidenţi care vor trata cu populaţia lor. Trei sisteme guvernamentale în conformitate cu aceasta au coexistat cu lipsuri legale în ce priveşte stăpânirea teritoriului şi schimburile civile ale populaţiei indigene. Procesul acesta a condus la independenţă teritorială reflectată şi în statutul unic al condominiului. S-a notat că obişnuita independenţă prevăzută de Lege nu s-ar fi potrivit din moment ce Noii Hibrizi nu erau colonii britanice. Statutul legal al condominiului anglo-francez fusese înfiinţat printr-un acord internaţional şi putea doar să ia sfârşit în acelaşi fel. Natura condominiului a presupus ca două puteri mari să acţioneze întotdeauna împreună iar acţiunile unilaterale nu erau prevăzute în documentele constituţionale de bază. Teritoriul a devenit independent pe 30 iulie 1980 ca statul Vanuatu. Entitatea implicată a depăşit limitele tratatului internaţional în ceea ce priveşte independenţa şi s-a înfiinţat o entitate administrativă distinctă faţă de guvernarea metropolitană dar operând mai mult ca o formă de agenţie comună cu rangul de putere delegată.

Curtea Centrală Americană de Justiţie în 1917 susţinut că, condominiul a existat cu respectarea Golfului Fonseca militând pentru dreptul de coproprietate ale celor 3 state de coastă: Nicaragua, El Salvador şi Honduras. Problema s-a ridicat în cazul El Salvador Honduras înainte de acord fiind “un sistem structurat pentru exercitarea în comun a suveranităţii de către puterile guvernamentale asupra teritoriului”85 fiind normal creat prin acordul între statele interesate, totuşi a putut fi creat ca o consecinţă juridică a succesiunii statelor .

Teritoriile internaţionale

În asemenea cazuri, anumite teritorii sunt supuse unui regim internaţional dar condiţiile sub care se desfăşoară au variat foarte tare de la teritorii autonome de state la entităţi relativ independente. Naţiunile Unite sunt capabile să-şi asume administraţia acestor teritorii în circumstanţe specifice. Sistemul tutelar avea la bază rolul supraveghetor al Naţiunilor Unite, în cazul Africii de Sud-Vest, Adunarea Generală susţinută de Consiliul de Securitate punând capăt mandatului Africii de Sud şi afirmându-şi competenţa în a administra aceste teritorii în circumstanţe specifice nehotărâte. În afară de aceasta, organele Naţiunilor Unite exercitându-şi puterile, pot să-şi asume o varietate de funcţii administrative asupra anumitor teritorii referitor la care s-au ridicat probleme de

85 Situaţia Golfului Fonseca, este una din modalităţile prin care suveranitatea poate trece de la

un stat la altul. Curtea a hotărât ca apele Golfului Fonseca dincolo de trei mile de mare teritorială erau ape istorice şi subiect de unire a suveranităţii celor 3 state de coastă. Decizia s-a bazat în afară de hotărârea din 1917 pe caracterul istoric al apelor Golfului pe pretenţiile consistente ale celor 3 state de coastă şi pe absenţa protestului din partea altor state.

drept internaţional. Încercări de a se crea un asemenea regim au existat în privinţa Ierusalimului sub rezoluţia de despărţire de Palestina, a Adunării Generale, în 1947 ca un “corpus separatum, sub un regim internaţional special … administrat de Naţiunile Unite” dar aceste încercări nu s-au materializat niciodată pentru un număr de motive.

Mai recent, Naţiunile Unite s-au implicat mai mult într-o serie de funcţii administrative, autoritatea derivând de la un amestec de acorduri internaţionale, acorduri interne iar autoritatea Consiliului de Securitate sub Capitolul VII de a adopta decizii obligatorii privitoare la pacea şi securitatea internaţională, după caz. De exemplu, în 1991 Acordurile de pace de la Paris, între cele patru fracţiuni ale Cambodgiei autorizate de Naţiunile Unite pentru stabilirea funcţiilor civil-administrative în acea ţară nerezolvând problema alegerilor şi adoptarea unei noi constituţii. Acest lucru s-a realizat prin Autoritatea Tranziţională a Naţiunilor Unite în Cambodgia (UNTAC), căreia i-au fost delegate “toate puterile necesare pentru a asigura implementarea” tratatelor de pace şi care avea şi competenţă în probleme externe, apărare, finanţe şi aşa mai departe.

Anexa 10 a Cadrului General al Acordului de Pace în Bosnia şi Herţegovina a stabilit postul de Înalt Reprezentant cu puteri extinse privind implementarea pentru populaţia civilă a acordului de pace şi cu autoritatea finală de a interpreta aspectele civile ale acordurilor. Aceasta a fost introdus şi confirmat de Consiliul de Securitate în rezoluţia obligatorie 1031 (1995). Autoritatea Înaltului Reprezentant s-a manifestat în privinţa celor 55 membri a Consiliului de implementare a

păcii care reconsideră progresul privitor la aplicarea tratatelor de pace. Această structură neobişnuită cu privire la un stat independent este rezultatul amestecului între acordurile părţilor şi obligativitatea Capitolului VII privind activitatea Consiliului de Securitate.

În Rezoluţia 1244 (1999), Consiliul de Securitate a autorizat pe Secretarul General să stabilească un interimat al prezenţei internaţionale civile în Kosovo (UNMIK) urmând retragerea trupelor iugoslave de pe acea parte a ţării consecventă acţiunii NATO. Prin această rezoluţie interimatul va îndeplini un mare număr de funcţii administrative, inclusiv sănătate şi educaţie, finanţe, bănci, poştă, telecomunicaţie, legi şi ordine. A fost însărcinat “inter alia” să promoveze (înfiinţarea) stabilirea unei autonomii şi o auto-guvernare în Kosovo, care să coordoneze ajutoarele umanitare şi în caz de dezastre, susţinea reconstrucţiei infrastructurii, menţinerea ordinii şi legilor civile, promovarea drepturilor omului şi asigurarea întoarcerii refugiaţilor. Structurile administrative au fost stabilite şi alegerile s-au ţinut. Prima reglementare adoptată de Reprezentantul Special al Naţiunilor Unite, Secretarul General numit prin rezoluţia 1244 a stabilit toate autorităţile legislative şi executive în Kosovo pe timpul interimatului (UNMIK) exercitat de Reprezentantul Special. Această rezoluţie a stabilit de asemenea, că legea teritoriului era în fiinţă atâta timp cât nu intră în conflict cu standardele internaţionale cuprinse în rezoluţie, în secţiunea a 2-a pentru îndeplinirea mandatului dat de UNMIK sub rezoluţia 1244 ori a altor rezoluţii realizate de UNMIK. Cadrul Constituţional pentru autoguvernarea provizorie a fost promulgat de

Reprezentantul Special în mai 2001. Această competenţă administrativă cuprinzătoare este fundamentată pe reafirmarea suveranităţii Iugoslaviei şi a integrităţii sale teritoriale (numele teritoriului păstrându-se în provincie) şi pe cerinţa pentru o “autonomie substanţială şi o autoadministrare intenţionată pentru Kosovo. Ca urmare, acest aranjament ilustrează o completă separare (divizare) între (titlu) dreptul teritoriului şi exerciţiul puterii şi al controlului asupra acestuia. Rezultă din rezoluţia obligatorie a Consiliului de Securitate acordul Iugoslaviei faţă de principiile esenţiale cuprinse în aceasta.

Administrarea temporară a Timorului de Est de către Naţiunile Unite (UNTAET) a fost înfiinţată prin rezoluţia 1272 (1999) a Consiliului de Securitate sub îndrumările Capitolului VII. S-a îmbogăţit cu o responsabilitate globală pentru administrarea Timorului de Est” şi “împuternicită (Naţiunile Unite) să exercite toată autoritatea legislativă şi executivă incluzând administrarea justiţiei”. Mandatul său extins a inclus, în completarea administrării publice, responsabilităţile umanitare şi o componentă militară şi au fost autorizate (Naţiunile Unite) să ia toate măsurile necesare pentru a-şi împlini mandatul. Mandatul pentru administrarea Timorului de Est (UNTAET) s-a extins până-n 20 mai 2002, la dat când Timorul de Est şi-a dobândit independenţa, devenind un nou stat Timor-Leste. Abia după aceea, a urmat crearea Misiunii Naţiunilor Unite de Susţinere a Timorului de Est (UNMISET).

Taiwan

Acest teritoriu a fost cedat de China, Japoniei în 1895 prin tratatul Shimonoscki şi a rămas sub ocupaţia acesteia din urmă până-n 1945. Japonia a preluat această capitulare nu pentru a avea suveranitate asupra Taiwanului şi acest lucru s-a afirmat prin Tratatul de Pace din 1951 între Puterile Aliate (fără URSS şi China) şi Japonia prin care se renunţa la toate drepturile asupra insulei fără a se primi altceva în schimb. După Războiul Civil Chinez, forţele comuniste au preluat puterea pe continent iar regimul naţionalist a fost instalat în Taiwan (Formosa) şi Pescadores. Statele Unite şi UK au observat că suveranitatea asupra Taiwanului este una nesigură şi nedeterminată. Problema care afecta statutul acestui stat era că ambele guvernări au pretins că reprezintă întreaga Chină. Nici o cerere de separare a acesteia faţă de Taiwan n-a fost făcută astfel că a fost dificil să se susţină că un asemenea statut al Taiwanului există. Totală lipsă a recunoaşterii Taiwanului ca stat independent este evidentă. În 1979 Statele Unite recunoscuseră poporul Republicii China ca singurul şi legitimatul să guverneze China. De aceea, Taiwanul apărea ca un non-stat, o entitate teritorială care este capabilă de a-şi manifesta independenţa pe scena internaţională, dar este probabil o parte de jure a Chinei. E interesant de observat că, în 1990 Taiwanul s-a aliniat Acordului General pentru schimburi şi tarife (GATT) prin Cererea de înregistrare a celor care intră în Taiwan, Penghu, Kimmen şi Matsu evitându-se afirmarea statalităţii. Alăturarea Taipei-ului chinez la Organizaţia Mondială de Schimburi a fost aprobată de Conferinţa Ministerială în noiembrie 2001.

Republica Turcă a Ciprului de Nord

În 1974, după o lovitură de stat în Cipru, susţinute de un regim militar în Grecia, forţele turce au invadat insula, Consiliul de Securitate, în rezoluţia 333 (1974) a cerut tuturor statelor să respecte suveranitatea, independenţa şi integritatea teritorială a Ciprului şi a pretins să se pună capăt imediat intervenţiei militare străine pe insulă care era contrară unui asemenea respect. Pe 13 februarie 1975 Statul Federal Turcesc al Ciprului a fost proclamat ca aflându-se în aria teritorială ocupată de forţele militare turce. O rezoluţie adoptată la aceeaşi întâlnire a Consiliului de Miniştri şi a Adunării legislative a administraţiei autonome turco-cipriote la care proclamaţia a fost făcută, a arătat hotărârea de a “se opune în mod hotărât tuturor atentatelor împotriva independenţei Ciprului şi împărţirii lui sau unirii lui cu alt stat” şi a încercat să pună bazele unei administraţii separate până în 1960 când, Constituţia Ciprului a fost modificată în sensul punerii bazelor unei republici federale. Pe 15 noiembrie 1983, turcii ciprioţi şi-au proclamat independenţa ca Republica turcă a Nordului Ciprului. Aceasta a fost declarată ilegal constituită de Consiliul de Securitate prin rezoluţia 541 (1983) şi a cerut desfiinţarea sa. Se cerea tuturor statelor să nu recunoască “presupusul stat” sau să-l ajute în orice fel86. Curtea Europeană a drepturilor omului în hotărârea din 10 mai 2001 în cazul Cipru V. Turcia, a concluzionat că,

86Consiliului de Securitate 550 (1984). Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei a decis c

guvernarea Republicii Cipru să fie singura formă de guvernământ legitimată în Cipru şi a cerut

respectarea independenţei şi integrităţii teritoriale a Ciprului.

“este evident din practica internaţională… că, comunitatea internaţională nu recunoaşte TRNC ca fiind un stat sub dreptul internaţional” şi a declarat că “Republica Cipru a rămas singura formă legitimă de guvernare a Ciprului”87. Astfel că, greaua dependenţă a teritoriului faţă de Turcia, nu a putut fi privită ca pe un stat suveran ci a rămas de facto o entitate administrată cu recunoscuta îngrădire a Republicii Cipru şi dependentă de ajutorul Turciei.

Republica Democratică Arabă Sahara

În februarie 1976, mişcarea de eliberare Polisario, conducând războiul de eliberare a teritoriului de Vest al Saharei de sub controlul Marocului a declarat independenţa statului suveran Republica Democrată Arabă Sahara. În anii următori, multe state au recunoscut nou entitate incluzând majoritatea membrilor Organizaţiei Uniunii Africane. În februarie 1982 Secretarul general al OAU a să stabilească o delegaţie a SADR pe acel teritoriu dar a provocat protestul a nouăsprezece state şi o criză majoră. Totuşi, în noiembrie 1984 Adunarea şefilor de state şi Guvernul OAU au fost de acord pentru stabilirea unei delegaţii SADR în ciuda ameninţării cu retragerea din organizaţie a Marocului. Acest lucru poate fi privit ca o recunoaştere a statului din partea OAU, şi asta are o importanţă deosebită. Într-adevăr, redusa importanţă a eficienţei controlului în manifestarea auto-determinării, un argument puternic poate fi adus privind crearea Statului SADR

87

(Republica Democrată Arabă Sahara), totuşi problema este controversată în special în privinţa continuării ostilităţilor.

Asociaţiile de state

Există un număr de modalităţi prin care statele pot formal să se asociez unele cu altele. Asemenea asociaţii nu sunt state dar au anumite efecte în dreptul internaţional. Confederaţiile, de exemplu, sunt probabil cea mai apropiată formă de cooperare şi ele implică în general câteva state care acţionează în virtutea unui acord internaţional şi au instituţii centrale cu funcţii limitate. Aceasta este diferenţa faţă de federaţii. O federaţie este un stat cu organe puternic centralizate şi cu o birocraţie cu puteri extinse în privinţa cetăţenilor statului, deşi puterile în stat sunt împărţite între unităţile federaţiei. Cu toate astea, un stat poate fi compus din mai multe unităţi cu puteri extensive.

Ca adăugare, anumite “asociaţii de state” care datorită teritoriului lor mic şi a lipsei lor de dezvoltare au o relaţie strânsă cu alte state. De exemplu, este o strânsă legătură între Insulele Cook şi Noua Zeelandă unde autoguvernarea internă este strâns legată de dependenţa externă. Un alt exemplu, ar fi un grup de insule care au constituit Statele Asociate ale Indiilor de Vest. Acestea au fost legate de Marea Britanie potrivit termenilor Actului Indiilor de Vest din 1967 care a arătat că UK exercita un control cu privinţă la străini şi probleme de apărare. Totuşi, asemenea state au fost capabile şi au reuşit să-şi cucerească independenţa.

Statutul asemenor entităţi într-o relaţie de asociere cu alte state va depinde de natura constituţională a acordului şi poate implica în anumite circumstanţe personalităţi distincte de statul metropolitan depinzând şi de acceptarea internaţională. Trebuie totuşi, notat, că un asemenea statut este unul al modalităţilor acceptate de Naţiunile Unite, de exercitare a dreptului de autodeterminare. Asta înseamnă că unele atribuţii până la un nivel acceptabil, inclusiv cele privitoare la afacerile interne rămân la statul asociat iar acesta poate fără nici o problemă să revoce acordul, un grad de personalitate fiind de dorit şi chiar acceptabil.

Uniunea Naţiunilor (fosta Uniune Britanică) este probabil cea mai cunoscută liberă asociaţie care a grupat state străine pe baza intereselor comune şi a legăturilor istorice. Membrii săi sunt total independenţi şi cooperează sub asistenţa Secretariatului Uniunii şi periodicele conferinţe ale şefilor de guvern.Uniunea nu reprezintă o relaţie legal obligatorie ci funcţionează ca un forum deschis pentru discuţii. Relaţiile dintre membrii Uniunii au caracteristici speciale, de exemplu, ambasadorii sunt numiţi Înalţi Comisari. Ar părea puţin probabil ca în aceste circumstanţe să se păstreze personalităţile internaţionale distincte. Totuşi, cu cât mai mare este dezvoltarea instituţiilor distinctive ale Uniunii, şi stabileşte politici comune cu capacitatea de a adopta decizii obligatorii, cu atât mai mult poate fi adus argumentul unei personalităţi legale internaţionale. Urmând dizolvarea Uniunii Sovietice şi proclamarea independenţei republicilor constituente, cu Federaţia Rusă fiind considerată continuarea Uniunii Sovietice, s-a decis să se înfiinţeze Uniunea Statelor Independente. Iniţial

formată din Rusia, Belarus şi Ucraina în 8 decembrie 1991, s-a mărit pe 21 decembrie 1991 incluzând 11 foste republici ale URSS. Georgia s-a alăturat CIS în 8 octombrie 1993. Toate fostele state sovietice, excluzând cele 3 state baltice sunt acum membre ale acestei organizaţii. Acordul de înfiinţare a CIS (Uniunea Statelor Independente) a promovat respectul pentru drepturile omului şi alte principii şi a cerut cooperarea între statele membre. Carta CIS a fost adoptată pe 22 iunie 1993 ca fiind un tratat internaţional obligatoriu statuând o serie de principii de la respectul pentru suveranitate şi integritate teritorială a statelor, autodeterminarea popoarelor, la interzicerea folosirii sau ameninţărilor prin forţă şi rezolvarea disputelor prin mijloace paşnice. S-a notat că, CIS n-a fost un stat, şi n-a fost “supranaţională” (art. 1) ci înfiinţarea unor instituţii comune, coordonate. În special, Consiliul Şefilor de State este “organul superior al Uniunii” şi “poate lua decizii în principalele probleme legate de activitatea de membru al fiecărui stat în domeniul intereselor lor comune” (art. 21), în timp ce Consiliul Şefilor de Guvernare are funcţia de coordonare şi cooperare între organele executive ale statelor membre (art. 22). Amândouă Consiliile pot lua decizii pe baza consensului (art. 23). Un Consiliu de Miniştri Străini a fost înfiinţat odată cu Comitetul Consultativ şi de cooperare, ca organ executiv permanent şi coordonator al Uniunii. CIS a adoptat un Tratat de uniune economică şi o Convenţie a Drepturilor Omului şi a libertăţilor fundamentale. Dezvoltarea crescândă a CIS ca o instituţie internaţională sugerează posesia unei personalităţi internaţionale.

Uniunea Europeană este o asociaţie a 27 de state care au înfiinţat o varietate de instituţii comune şi care au competenţa de a adopta nu numai acte legale obligatorii pentru statele membre ci acţiunile sale au un efect direct în sistemele legislative interne ale statelor. Uniunea este formată esenţial din Comunitatea Europeană (un amestec al Comunităţii Europene al Cărbunelui şi Oţelului, EURATOM şi Comunitatea Europeană Economică) şi doi piloni adiţionali, Politica Externa de Securitate, Justiţie şi Afaceri Interne(Cooperare politieneasca si judiciara). Numai Tratatul CECO a adus în discuţie explicit personalitatea internaţională legală a Uniunii (art. 6) dar legile – cazuri ale Curţii Europene de Justiţie demonstrează încrederea că şi celelalte două comunităţi (EURATOM şi CEE) au o asemenea personalitate. S-a stabilit, de asemenea că dreptul comunitar este superior dreptului intern. Curtea Europeană de Justiţie a arătat devreme în istoria Comunităţii că, Comunitatea constituia “o nouă ordine legală internaţională”. În asemenea circumstanţe este greu de negat că, Comunitatea are personalitate legală internaţională dar este puţin probabil că procesul de cooperare implicat în alăturarea (adăugarea) celor 2 piloni este înzestrat de asemenea cu aceleaşi prerogative.

Concluzii

Dacă entităţile în discuţie sunt sau nu subiecte de drept internaţional sau sunt într-adevăr state sau numai părţi

al altor subiecte de drept internaţional este o problemă care trebuie privită în funcţie de circumstanţele fiecărui caz în parte, în special cererile făcute de o asemenea entitate, faptele de bază privitoare la o a treia parte (terţă parte) care-şi manifestă controlul asupra entităţilor, reacţia celorlalte state şi gradul de eficienţă al administraţiei acestora. Importanţa recunoaşterii internaţionale, şi a acceptării din partea celorlalte state este de la sine înţeleasă. Acceptarea unor personalităţi internaţionale nu e nevoie să fie obiectivă la fel şi obligarea statelor care nu şi-au dat acordul şi nici nelimitate ca timp sau ca factori componenţi. Aceste elemente vor fi discutate mai jos. Ar trebui să se noteze că, comunitatea internaţională în sine are nevoie şi interese asupra acestei probleme a statului internaţional. Acest lucru se întâmplă în special cu privire la problemele de responsabilitate şi protecţie a persoanelor împotriva regulilor de guvernare la care s-a recurs şi soluţionarea conflictelor armate

Organizatiile internationale

Calitatea de subiecte ale dreptului internationl public,a fost recunoscuta in secolul al XX-lea,Dupa cel de-al doilea razboi mondial,jurisprudenta internationala si diferite acte

internationale au recunoscut aceasta calitate pentru organizatiile internationale guvernamentale88

Pentru ca o organizatie internationala sa fie subiect de drept internationalpublic trebuie sa indeplineasca urmatoarele conditii:sa fie o organizatie interguvernamentala;statutul organizatiei internationale sa fie in concordanta cu principiile imperative ale dreptului intrnational,in primul rind cu principiile Cartei O.N.U.;functiile organelor lor sa le permita o autonomie functionala,in cadrul relatiilor internationale

Cazuri speciale

Orânduirea suveranităţii în Malta

Ordinul (orânduirea) înfiinţat pe timpul Cruciadelor ca o asociaţie militară şi medicală a condus Rhodes din 1309 până-n 1522 şi a fost instaurat în Malta prin tratatul cu Charles V în 1530 ca un domeniu al Regatului Siciliei. Această suveranitate a fost pierdută în 1798 iar în 1834 Ordinul şi-a stabilit centrele de conducere la Roma ca pe nişte organizaţii umanitare. Ordinul avea deja personalitate internaţională la momentul preluării controlului asupra Maltei şi chiar şi când a trebuit să părăsească insula a continuat să schimbe legaţii diplomatice cu majoritate statelor Europei. Curtea italiană de Casaţie în 1935 a recunoscut personalitatea internaţională a

88 C.I.J.,in Avizul ei consultativ,di 11 aprilie 1949,precizeaza:”organizatia (O.N.U.)este un

nsubiect de drept international deoarece ea are capacitatea de a fi titulara de drepturi si obligatii internationale si capacitatea sa se prevaleze de aceste drepturi pe calea reclamatiei internationale”.

Ordinului notând că “teoria modernă a subiectelor de drept internaţional recunoaşte un număr de unităţi colective a căror alcătuire este independentă de naţionalitatea membrilor săi constituenţi şi al căror scop transcede în virtutea caracterului lor universal graniţele oricărui stat în parte. Acesta este predicatul (funcţia) nevoilor funcţionale ale entităţii fiind acceptat de terţi. S-a notat, de exemplu, că Ordinul menţine relaţii diplomatice cu peste patruzeci de state.

Sfântul Scaun şi oraşul Vatican

În 1870, cucerirea statelor papale de către forţele italiene au dus la sfârşirea existenţei lor ca state suverane. Problema ridicată este cea a statutului Sfântului Scaun în dreptul internaţional, lipsit, cum a fost atunci de o suveranitate teritorială normală. În 1929 Tratatul Lateran cu Italia a fost semnat şi a recunoscut statul Vatican şi “suveranitatea Sfântului Scaun în domeniul relaţiilor internaţionale ca un atribut care este legat de însăşi natura Sfântului Scaun în conformitate cu tradiţiile sale şi cu pretenţiile (cererile) misiunii sale în lume”89. Problema aceasta este în legătură cu problema statutului Vaticanului chiar şi în ziua de azi. Vaticanul nu are o populaţie permanentă în afară de angajaţii (slujitorii) bisericii şi există doar pentru susţinerea lucrărilor (muncii, activităţii) Sfântului Scaun. Italia are un număr substanţial de funcţii administrative privitoare la Vatican. Unii autori au concluzionat că nu poate fi privit ca un stat. Totuşi, Vaticanul este parte a multor tratate internaţionale şi este

89

membru al Uniunii Universale a Poştei şi a Uniunii Internaţionale a Telecomunicaţiilor. S-ar părea că în virtutea recunoaşterii şi acceptării sale şi în contextul cererii formulate, Vaticanul există ca stat. Vaticanul este strâns legat de Sfântul Scaun şi împreună sunt părţi esenţiale ale aceleiaşi “construcţii”.

Sfântul Scaun a continuat după 1870 să se angajeze în relaţii diplomatice şi să facă parte din acordurile internaţionale. Potrivit statutului său ca persoană internaţională a fost acceptat de participanţi ca atare. Prin adăugarea Celui de-al 11-lea şi al 12-lea raport înaintate Comitetului Naţiunilor Unite pentru Eliminarea discriminării rasiale în 1993, Sfântul Scaun a reamintit comitetului “natura sa excepţională în cadrul comunităţii naţiunilor ca subiect de drept internaţional şi că avea misiunea unei ordini esenţialmente religioase şi morale, universale ca scop, care s-a bazat pe nişte dimensiuni teritoriale minimale, garantând baza unei autonomii pentru ministerul pastoral al Suveranului Pontif”90.

Indivizii

Problema statutului indivizilor în dreptul internaţional este strâns legată de creşterea protecţiei drepturilor omului. Această secţiune va face referire la câteva idei despre acest subiect. Obiectul teoriei susţine că indivizii constituie un subiect-problemă în intenţia de a aduce reglementări acestui subiect. Numai statele şi uneori unele organizaţii internaţionale 90

sunt subiecte de drept. Această teorie are o valoare limitată. Esenţa dreptului internaţional a avut întotdeauna un interes deosebit pentru orice om (persoană) iar acest lucru s-a manifestat clar în Dreptul Natural (comun) care este originea dreptului internaţional clasic. Creşterea numărului teoriilor pozitiviste, în special în secolul 19, a ascuns fostele idei şi a atras în centrul atenţiei, chiar în exclusivitate statul ca subiect de drept internaţional. Nu mai puţin, practica modernă demonstrează că indivizii au devenit din ce în ce mai recunoscuţi ca participanţi şi subiecte de drept internaţional. Acest lucru a fost posibil în primul rând dar nu în exclusivitate datorită legilor referitoare la drepturile omului.

Legătura dintre stat şi individ în dreptul internaţional a fost din punct de vedere istoric conceptul de naţionalitate. Acest lucru a fost şi rămâne crucial în special în sferele jurisdicţiei şi a protecţiei internaţionale a individului de către stat. S-a notat adesea că plângerea unui individ împotriva unui stat străin, de exemplu, devine o parte componentă a statului naţional propriu. Fiecare stat are capacitatea de a determina care sunt naţionalii săi şi acest lucru este recunoscut de celelalte state şi deci în dreptul internaţional deşi, pentru ca celelalte state să accepte această naţionalitate trebuie să existe o legătură adevărată între individ şi statul respectiv.

Indivizii ca şi regulă generală nu pot afirma că s-a violat vreun tratat internaţional în absenţa protestului statului lor naţional făcut în acest sens, deşi statele pot conveni să recunoască indivizilor anumite drepturi particulare care pot fi promulgate în dreptul internaţional independent de dreptul statului respectiv. Conform art. 304(b) a Tratatului de la

Versailles în 1919, de exemplu, naţionalii Aliaţilor şi a Puterilor Prietene (Partenere) puteau aduce cazuri împotriva Germaniei în faţa Tribunalului Mixt Arbitral în nume propriu pentru a cere compensaţii, în timp ce Tratatul din 1907 între 5 state ale Americii Centrale a înfiinţat Curtea Centrală Americană de Justiţie care a arătat că indivizii pot aduce cazuri direct în faţa Curţii.

Această afirmaţie a fost reluată în cazul Căii ferate oficiale de Curtea Permanentă Internaţională de Justiţie care a arătat că deşi tratatele internaţionale nu creează asemenea drepturi directe sau obligaţii pentru indivizi, totuşi tratatele speciale ar putea să prevadă adoptarea unor drepturi şi obligaţii individuale care să fie promulgate de curţile naţionale, iar aceasta a fost intenţia părţilor contractante. În prevederile privitoare la protecţia minorităţilor în Tratatele de Pace din 1919 a fost posibilă înfăţişarea indivizilor direct în faţa curţilor internaţionale în cazuri particulare. La fel, Tribunalul înfiinţat sub Convenţia Silesiei de Nord în 1922 a decis că era competent de a soluţiona cazurile naţionalilor unui stat împotriva acelui stat.

De atunci, un număr mare de alte tratate au arătat că indivizii au drepturi directe sau nu au acces direct la curţile internaţionale sau tribunalele internaţionale. Se poate menţiona ca exemplu, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului din 1959; tratatele Comunităţii Europene, 1957; Convenţia Inter-Americană a Drepturilor Omului din 1969; Protocolul Opţional al Convenţiei Internaţionale pentru Drepturi Civile şi Politice în 1966; Convenţia Internaţională pentru Eliminarea tuturor

formelor de discriminare rasială din 1965; şi Convenţia pentru rezolvarea disputelor în domeniile investiţiilor în 1965.

Atribuirea, natura şi consecinţele personalităţii legale – câteva concluzii

Rezumatul de mai sus şi posibilele subiecte de drept internaţional demonstrează împreună limitele interacţiunii pe scena internaţională a tuturor tipurilor de entităţi şi obligă dreptul internaţional să pună bazele structurii contemporane a relaţiilor internaţionale. Curtea Internaţională a recunoscut în mod clar multitudinea formelor personalităţii juridice internaţionale şi accentuează faptul că “subiectele de drept în orice sistem de drept nu sunt neapărat identice prin natura lor sau în extensia drepturilor lor”91. Există totuşi două categorii de bază – personalitatea obiectivă şi calificată. În primul caz, entitatea este subiect (de drept internaţional) al unor largi întinderi de drepturi şi obligaţii internaţionale şi va fi în drept să fie acceptată ca un subiect internaţional de către oricare alt subiect de drept internaţional cu care intră în relaţii. Cu alte cuvinte, va opera erga omnes. Înfiinţarea unei personalităţi obiective internaţionale va fi necesar mai greu de realizat şi va cere acţiunea (funcţionarea) comunităţii internaţionale ca un întreg sau ca un element al său substanţial. Curtea a notat în cazul Compensaţiilor că: “50 de state, reprezentând marea majoritate a membrilor comunităţii internaţionale, au dreptul (puterea), în conformitate cu prevederile dreptului

91

internaţional, să înfiinţeze o entitate cu personalitate obiectivă internaţională şi nu numai această personalitate va fi recunoscută de către ele (state) ci şi capacitatea entităţii de a avea anumite cereri (pretenţii) internaţionale”92.

Pentru a deveni o personalitate calificată, pe de altă parte, supusă numai unui subiect consimţit, s-ar putea realiza mult mai uşor şi mai clar, în acest caz, teoria fiind datoare să recunoască practica existentă. Orice subiect legal poate accepta ca o altă entitate are personalitate proprie şi această determinare va opera numai in personam.

Statele sunt subiecte majore şi originale de drept internaţional. Personalitatea lor derivă din natura şi structura sistemului internaţional. Crearea unui stat va fi un rezultat al unei satisfaceri în fapt al unor condiţii legal stipulate. Teoria constitutivă a recunoaşterii nu este pe deplin acceptabilă, deşi, recunoaşterea, desigur, este o dovadă valoroasă a îndeplinirii condiţiilor cerute. Toate statele, în virtutea principiului egalităţii suveranităţii vor dobândi în aceeaşi măsură personalitatea legală internaţională. S-a afirmat că unele organizaţii internaţionale mai degrabă decât să fie subiecte derivate de drept internaţional sunt comunităţi legale străine care se autoguvernează şi au o personalitate moştenită direct din sistem şi constituie subiecte generale şi obiective de drept internaţional. Persoanele care nu sunt străine inclusiv organizaţiile non-guvernamentale sau individualităţile, vor fi subiecte derivate având doar acele capacităţi (puteri) internaţionale conferite în mod excepţional de subiectele necesare dreptului internaţional. Acest punct de vedere poate fi

92

contestat dar este adevărat că importanţa practicii prin marile organizaţii internaţionale nu poate fi subestimată.

Rolul asemănător al Sfântului Scaun (în special înainte de 1929), precum şi experienţa Naţiunilor Unite demonstrează că o denumire derivată nu este satisfăcătoare. Importanţa acestora este legată de abilitatea lor de a-şi extinde limitele drepturilor şi obligaţiilor internaţionale pe baza faptului că ambele constituie instrumente şi practică subsecvenţă şi au capacitatea de a influenţa crearea unor noi subiecte de drept internaţional şi joacă un rol în procesul de creare a normelor.

Recunoaşterea, încuviinţarea (aprobarea) sunt principii importante în contextul personalităţii internaţionale nu numai cu privire la state şi la organizaţiile internaţionale ci la o varietate de subiecte. Ele vor influenţa nu numai crearea unor noi subiecte ci şi definirea naturii lor, a drepturilor şi obligaţiilor ce le revin.

Personalitatea poate fi dobândită prin amestecul prevederilor unor tratate, recunoaşterea şi acordul celorlalte subiecte de drept internaţional. De exemplu, Comitetului Internaţional al Crucii Roşii, o organizaţie privată non-guvernamentală, subiect al dreptului elveţian i-au fost recunoscute atribuţiile speciale în urma Convenţiei Crucii Roşii de la Geneva în 1949 şi a fost acceptat ca fiind capabil să intre în acorduri internaţionale conform prevederilor dreptului internaţional cu alte subiecte de drept internaţional, precum cel cu EEC în Programul de Alimentaţie Mondială. O altă metodă posibilă de dobândire a personalităţii internaţionale este prin încheierea unui acord între un subiect de drept internaţional recunoscut şi o entitate privată sub prevederile dreptului

internaţional. Acesta ar avea efectul de a transmite celei din urmă personalitatea internaţională în contextul acordului în cauză astfel încât să fie capabilă invocarea în domeniul dreptului internaţional a drepturilor ce derivă din acest acord. Această tendinţă poate să nu fie în întregime acceptabilă pentru statele Lumii a Treia, din cauza perceperii unor prevederi importante ale dreptului internaţional care pot fi modificate foarte uşor. Personalitatea internaţională poate fi de asemenea dobândită în virtutea faptului că o entitate poate fi direct supusă unor obligaţii internaţionale. Acesta s-ar aplica individualităţilor în cazuri speciale precum crimele de război, pirateria şi genocidul şi ar putea constitui pe viitor o modalitate prin care corporaţiile transnaţionale să poată fi acceptate ca personalităţi internaţionale.

Comunitatea are nevoie să privească ca pe o necesitate păstrarea stabilităţii internaţionale iar viaţa poate fi legată de anumite circumstanţe excepţionale. În cazul unor entităţi care nu sunt state care nu sunt total dominate de un stat, vor apărea ca o comunitate care are nevoie să cunoască măcar regulile referitoare la recurgerea la forţă sau legile pe timp de război. Nu se acceptă unele forme de personalităţi calificate în acest domeniu care să elibereze aceste entităţi de asemenea obligaţii de respectare a legilor iar acest lucru ar afecta în mod clar cerinţele comunităţii. Problema determinantă aici este gradul de control efectiv menţinut de entitate în limitele sale teritoriale. Totuşi, chiar şi aşa, recunoaşterea ar putea învinge acest obstacol, aşa cum recunoaşterea Byelorusiei şi a Ucrainei ca entităţi statale non-suverane înainte de desfiinţarea Uniunii

Sovietice şi transformarea acestor entităţi în statele independente Belarus şi Ucraina au demonstrat.

Toate aceste entităţi pot fi uşor incluse în categoria personalităţilor calificate având un număr limitat de drepturi şi obligaţii întemeiate pe ideea neacceptării personalităţii lor. Nu există în prezent reguli care să conducă la extinderea drepturilor şi obligaţiilor unei personalităţi internaţionale. Acest lucru depinde de tipul de entitate avut în vedere, de cererile şi pretenţiile sale, de funcţiile şi atitudinea adoptată de comunitatea internaţională. Excepţie aici fac statele care iau naştere păstrând un număr egal de drepturi şi obligaţii. Aceste entităţi cu personalitate obiectivă vor beneficia, s-a sugerat, de o percepere mai flexibilă a extinderii drepturilor şi obligaţiilor lor în forma unei mai largi interpretări a atributelor lor puse în practică. Totuşi în cazul subiectelor calificate, atributele implicate vor fi mult mai dificil de demonstrat şi acceptat, iar numărul drepturilor şi obligaţiilor lor va fi mult mai limitat. Prezumţia va opera în alt sens.

Catalogarea precisă a drepturilor şi obligaţiilor este prin urmare imposibil de realizat dinainte. Capacitatea de a funcţiona pe scena internaţională în dezbaterile legale ale unei asemenea descrieri ca nefiind una neobişnuită, în timp ce capacitatea de a încheia tratate va fi mai puţin răspândită. Prin urmare, Comisia de Drept Internaţional a notat că “acordurile încheiate între entităţi, altele decât statele sau organizaţiile internaţionale sunt prea eterogene ca şi grup pentru a constitui o categorie generală, iar partea importantă a practicii internaţionale este prea diferită de caracteristicile unei categorii

atât de generale pentru a fi dedusă din ea”93. Precizarea acelor subiecte care pot fi internaţional responsabile este neclară, deşi în general o asemenea entitate va avea responsabilitatea de a-şi extinde drepturile şi obligaţiile; dar multe probleme în acest domeniu rămân nerezolvate. La fel, este controversat rolul de creare a normelor de către aceste entităţi dar practica tuturor subiectelor de drept internaţional este cu siguranţă un material important care va atrage după sine descoperirea unor reguli şi principii de drept internaţional, în special în cazul entităţii în cauză.

Personalitatea internaţională se concentrează nu atât pe capacitatea unei entităţi de a avea drepturi şi obligaţii cât pe reala atribuire a drepturilor şi obligaţiilor pe plan internaţional, determinată de o varietate de factori decurgând din pretenţiile derivate din atribuţiile prevăzute. Capacitatea procedurală în privinţa investirii, este importantă dar nu esenţială, dar în cazul unor entităţi non(ne)-individuale, aceasta va trebui să fie “în poziţia de a avea cu privire la membrii săi, drepturi pe care să fie îndreptăţită să ceară să-i fie respectate”94. Acest lucru, a notat Curtea Internaţională, exprimă “un test esenţial dacă un grup compus din state, triburi sau individualităţi poate pretinde să fie considerat entitate legală distinctă faţă de membrii săi”95.

Există un mare număr de entităţi care nu sunt subiecte de drept internaţional care contribuie la evoluţia sistemului internaţional. Participarea şi personalitatea sunt două concepte, dar rolul general jucat în dezvoltarea relaţiilor internaţionale şi

93 94 95

dreptul internaţional de individualităţi şi entităţi de diferite categorii care nu sunt subiecte de drept internaţional, trebuie apreciat.

RAPORTUl dintre Dreptul internaţional şi dreptul intern al statelor

Importanta si rolul statului în lumea modernă este unul tot mai complex. Datorita concurenţei mondiale, comunicarii tot mai rapide, nici chiar cele mai puternice state nu sunt pe deplin suverane. Independenţa şi strânsa legătură a caracterului comercial internaţional contemporan cu societatea politică determină, practic, faptul că orice acţiune a unui stat poate avea repercusiuni puternice asupra sistemului de drept ca întreg dar şi asupra deciziilor luate tinind cont si de ifluenta celorlalte state.

De aceea, realitatea se circumscrie conceptului de suveranitate şi creşte necesitatea unei coordonări a problemelor mondiale sub forma unor intelegeri cu caracter de lege internationala adoptate pentru combaterea neintelegerilor ce apar in mediile economice,a pericolelor care se abat asupra mediului înconjurător şi nu in ultimul rind in ce priveste terorismul ca fenomen regional sau global.

Odată cu evoluţia şi extinderea dreptului internaţional apar probleme legate de rolul jucat de stat în cadrul sistemului internaţional şi în legătură cu relaţia dintre ordinea legală internă a unei anumite ţări şi legile şi principiile care

guvernează comunitatea internaţională ca pe un întreg. Dreptul statului reglementează aspectele interne ale guvernării şi se confruntă cu problemele apărute între indivizi, între indivizi şi aparatul administrativ, pe când dreptul internaţional se concentrează în primul rând asupra relaţiilor dintre state. Sunt multe exemple în care pot apărea probleme care pot genera dezacorduri între cele două sisteme96

Teorii

Pozitivismul susţine importanţa deosebită a statului şi tinde să privească dreptul internaţional ca fiind fondat pe acordul dinte state. In practica actuală, ilustrată de cutume şi tratate se formulează rolul dreptului internaţional şi nu structurile formale, deducţiile teoretice sau stipulaţiile morale. Ca urmare, când pozitivişti precum Triepel sau Strupp fac referire la relaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, o fac susţinând supremaţia statului şi a existenţei unei mari diferenţe între funcţionarea celor două ordini legale. Această teorie este cunoscută ca dualism (sau uneori pluralism) şi arată că legile sistemului de drept internaţional şi intern, există separat şi nu se poate presupune că unele, le resping pe celelalte.

Aceasta este din cauza naturii fundamental diferite a relaţiilor din stat şi dintre state şi a structurii legale diferite angajată pe de-o parte în stat, pe de altă parte între state. Când

96 De exemplu, o navă poate fi pusă sub urmărire pentru că este, cum se spune în termeni legali

în ape teritoriale dar în dreptul internaţional ar fi tratată ca o parte a marilor continentale.

legislaţia internă permite exerciţiul regulilor de drept internaţionale este o manifestare de toleranţă ca un exemplu de supremă autoritate a statului faţă de propria-i jurisdicţie internă mai degrabă, decât o influenţă menţinută de dreptul internaţional în sfera internă.

Acei autori care resping această teorie şi care adoptă o abordare monistă, fac parte din două categorii diferite: aceia care, precum Lauterpacht, au o puternică poziţie etică cu o profundă implicare în domeniul drepturilor omului, şi ceilalţi, precum Kelsen, care îşi menţine poziţia monistă pe motive de logică formală. Moniştii au un punct de vedere unitar al dreptului ca un întreg şi se opun strictei divizări impusă de pozitivişti.

Curentul “naturalist” reprezentat de Anglia prin lucrările lui Lauterpacht, priveşte prima funcţie a tuturor legilor ca fiind una preocupată de bunăstarea indivizilor şi sprijină supremaţia dreptului internaţional ca fiind cea mai bună metodă disponibilă pentru a realiza acest lucru. Această abordare este caracterizată de ideea unui sistem internaţional bazat pe suveranitate şi a absolutei independenţe a statelor şi împodobită cu încrederea în capacitatea regulilor de drept internaţional de a determina ordinea internaţională în sensul unui scop moral şi a justiţiei fundamentată pe respectul drepturilor omului şi a bunăstării indivizilor.

Metoda pe care Kelsen îşi fundamentează teoria monistă este vizibil diferită şi are la bază filozofia lui Kant. Legea este privită ca fiind o ordine care stabileşte tiparele de comportament ce ar trebui urmate împreună cu prevederi ce cuprind sancţiuni care sunt aplicate oricărei acţiuni ilegale a

unei conduite. Din moment ce aceeaşi definiţie cuprinde atât sfera internă cât şi cea internaţională, unitatea logică este depăşită şi din cauză că statele datorează relaţiile legale dintre ele, regulilor dreptului internaţional de pe poziţie de egalitate dar neputând fi egale în faţa legii fără o regulă care să reglementeze acest lucru, rezultă că dreptul internaţional este superior sau esenţial în relatia sa cu dreptul intern.

S-a făcut întotdeauna referire la sistemul ierarhic al lui Kelsen în care legalitatea unei anumite reguli este afirmată odată ce este conformă regulii anterioare. Acest proces prin care se face referire la legile anterioare sau la cele superioare se sfârşeşte cu aşa numita normă de bază a ordinii legale. Totuşi această normă simplă este simplă numai în sens relativ, dat fiind caracterul legal al statelor, jurisdicţia, suveranitatea şi egalitatea lor este întemeiată de către dreptul internaţional. De aceea, Kelsen arată unitatea întregii ordini legale pe baza predominării dreptului internaţional declarând că norma de bază a ordinii legale internaţionale, este motivul primordial de validare a legilor naţionale.

A treia abordare, fiind într-o oarecare măsură, o modificare a poziţiei dualiste şi formulată de Fitemaurice şi Rousseau, printre alţii, încearcă să creeze un cadru teoretic legat de realitate. Această abordare începe prin a nega faptul că există orice domeniu comun de operare între dreptul internaţional şi cel al statului determinând ca un sistem să fie inferior sau superior celuilalt. Fiecare este suprem în propria sa sferă precum dreptul francez şi dreptul englez sunt în Franţa şi Anglia. Şi nu se poate vorbi despre supremaţia dreptului francez asupra dreptului englez ci de două sisteme legale

distincte, fiecare operând în domeniul său, astfel încât este posibil să tratăm în acelaşi mod, dreptul internaţional şi dreptul statului. Ele sunt amândouă elementul legal conţinut de sistemul intern şi internaţional şi există în ordini judiciare diferite.

Ceea ce se întâmplă adesea este un conflict de obligaţii, când statul cu sfera sa internă nu acţionează în concordanţă cu obligaţiile prevăzute de dreptul internaţional. Într-un asemenea caz, poziţia internă, nu este afectată (nu este respinsă de o regulă contrară de drept internaţional) ci mai degrabă statul, pe plan internaţional a încălcat o lege a dreptului internaţional iar remediul va fi de domeniu internaţional, adică un protest diplomatic sau o acţiune judiciară.

Această metodă de rezolvare a problemei, nu cercetează profund consideraţiile teoretice dar tinde să fie practică şi în acord cu majoritatea practicii statelor şi a deciziilor judiciare internaţionale.

Rolul legilor interne în dreptul internaţional

Regula generală cu privire la poziţia dreptului intern în sfera internaţională este că un stat care a încălcat o prevedere de drept internaţional nu poate justifica acest lucru invocând dreptul intern.

Ca urmare, practica statelor şi anumite cazuri rezolvate au creat această prevedere şi a prevenit ca ţările implicate în litigii internaţionale să invoce dreptul intern ca pe o metodă de

împiedicare a respectării dreptului internaţional97. Aceasta este în afara cazului în care violarea legilor interne în chestiune a fost “manifestă şi priveşte o lege de o importanţă fundamentală”98. Curtea a arătat de asemenea că nu este o obligaţie generală legală pentru state să se informeze despre evoluţia legislativă şi constituţională din alte state care pot deveni importante pentru relaţiile internaţionale cu aceste state.

Asemenea prevederi sunt cuprinse în cazurile-lege99. Curtea Internaţională, în cazul Aplicabilităţii obligaţiei

de arbitraj, a subliniat că “principiul fundamental de drept internaţional are prioritate în faţa dreptului intern”100,

Totuşi, o asemenea expresie a supremaţiei dreptului internaţional asupra dreptului intern în faţa tribunalelor internaţionale, nu înseamnă că prevederile legislaţiei interne sunt irelevante sau inutile. Dimpotrivă, rolul legilor interne este vital pentru funcţionarea sistemului internaţional. Una din modalităţile care face posibilă înţelegerea şi descoperirea

97 Art. 27 a Convenţiei de la Viena privitoare la Dreptul Tratatelor din 1969 arată că, în

ceea ce priveşte tratatele, o parte nu poate invoca prevederile dreptului intern ca pe o justificare a neîncheierii unui acord internaţional, în timp ce art. 46(1) arată că un stat nu poate invoca faptul că acordul său referitor la un tratat care violează expres prevederile dreptului său intern privitoare la competenţa de a încheia tratate nu este valid.98 Art. 46(2) statuează că o asemenea violare este expresă şi este obiectiv evidentă pentru orice

stat care are o conduită în acord cu practica obişnuită şi cu buna credinţă.99 În arbitrarea cazului Cererii Alabamei din 1872, Statele Unite au obiectat când Regatul Unit

a permis unei nave confederate să navigheze de la Liverpool ca să jefuiască vasele americane. S-a susţinut că absenţa unei legislaţii britanice necesare pentru prevenirea construirii sau plecării vaselor n-ar putea fi invocată în apărare iar Regatul nit este ca urmare responsabil pentru plata daunelor cauzate de jafurile vasului de război în cauză. În cazul Naţionalilor polonezi în Danzig, Curtea a declarat că un stat nu poate opune altui stat propria constituţie urmărind să ocolească obligaţiile care-i revin conform dreptului internaţional sau tratatelor în vigoare”.100

poziţiei legale a unui stat faţă de diferite probleme importante pentru dreptul internaţional este prin examinarea legilor interne. O ţară îşi va exprima opinia faţă de problemele internaţionale vitale, precum extinderea mării sale teritoriale, daca jurisdicţia o va cere, sau condiţiile pentru dobândirea naţionalităţii prin intermediul legilor sale interne. De aceea, adesea, în cursul judecării unui caz, o curte internaţională va considera că este necesar să studieze părţile relevante ale legislaţiei interne.

În completarea rolului dreptului intern de a arăta poziţia legală a unui stat faţă de probleme de importanţă internaţională, regulile de drept intern pot fi folosite ca dovezi ale acordului sau dezacordului faţă de obligaţiile internaţionale101.

Nu în ultimul rând, în ciuda multelor funcţii ale dreptului intern în sfera dreptului internaţional, trebuie menţionat că prezenţa sau absenţa unor prevederi speciale a structurii legale a unui stat, inclusiv constituţia sa, dacă are una, nu poate fi folosită pentru a evita obligaţiile internaţionale. Orice altă soluţie ar reda operaţiile dreptului internaţional în mod mai degrabă nesigur.

Legea internaţională în faţa curţilor statului

101 Acest lucru a fost evidenţiat în cazul anumitor interese germane faţă de Silesia Poloneză de

Nord, când Curtea Permanentă Internaţională de Justiţie a declarat că: “din punctul de vedere al dreptului internaţional şi al Curţii care este instituţia sa, legile statului sunt aproape fapte care exprimă voinţa şi constituie activităţi ale statelor în aceeaşi măsură ca şi deciziile legale sau măsurile administrative. Curtea nu este cu siguranţă obligată să interpreteze dreptul polonez; dar nu este nimic care să împiedice Curtea să judece în acest caz dacă în aplicarea acelor legi, Polonia acţionează în conformitate cu obligaţiile sale faţă de Germania, cum prevede Convenţia de la Geneva”

Problema rolului dreptului internaţional în cadrul sistemului de drept intern este complicată şi există un număr de abordări diferite a acesteia. Statele au, desigur, obligaţia generală de a acţiona în conformitate cu regulile dreptului internaţional şi vor fi trase la răspundere pentru încălcarea lor fie că le-a comis organele sale legislative, executive sau judiciare. Tratatele dreptului internaţional, pot impune unele cerinţe legislaţiei interne ale statului.

O altă abordare, cunoscută ca doctrina încorporării, susţine că dreptul internaţional este automat parte a dreptului intern fără a fi nevoie de interpunerea unei proceduri constituţionale de ratificare102.. Această doctrină face referire şi la dreptul cutumiar internaţional şi la diferite reguli care se aplică tratatelor.

Dreptul cutumiar internaţional

În acest domeniu, doctrina încorporării a devenit principala abordare în multe din sistemele de drept intern . Este o teorie înfiinţată de mult, datând din secolul 18, datorându-şi evoluţia în acea perioadă considerabilelor discuţii care au avut loc pe marginea extinderii imunităţii diplomatice103.

102 Cel mai cunoscut exponent al acestei teorii este avocatul secolului 18, Blackstone care a

declarat în Comentariile sale că: “dreptul naţiunilor, indiferent de ce probleme ridică, care sunt cu desăvârşire obiectul său de jurisdicţie, este adoptat în întregime de dreptul comun şi este susţinut ca o parte a dreptului acelui teritoriu”103 În cazul Buvot v. Barbuit, lordul Talbot a declarat cu certitudine că “dreptul naţiunilor în

totalitatea sa, era parte a dreptului Angliei”

Ca urmare, o regulă de drept internaţional va fi implementată dacă ajunge să fie statutul sau decizia unei înalte curţi. Orice proiect de lege aparţinând dreptului internaţional trebuie să se dovedească a fi satisfăcător de “recunoscut şi aplicat în propria ţară”104, altfel ar fi de aşa natură încât s-ar presupune că orice stat civilizat l-ar respinge.

Această doctrină a incorporării, modificată, a fost clar

definită de lordul Atkin . El nota că: legea internaţională nu este validă, exceptând principiile acceptate şi adoptate de legea internă… Curţile recunosc existenţa unui grup de legi pe care naţiunile le acceptă. Pentru orice problemă judiciară ele caută să înţeleagă importanţa unei legi iar după ce o găsesc, o incorporează în dreptul intern, aşa încât să nu existe neconcordanţă cu legile promulgate în fiecare stat sau în cele din urmă declarate de către tribunalele lor.

Orice regulă de drept cutumiar trebuie să se dovedească a fi o regulă validă de drept internaţional, nu numai o propunere nesusţinută.

Un efect al doctrinelor enunţate de practica judiciară a curţilor este ca dreptul internaţional să nu fie tratat ca o lege străină ci într-o manieră evidentă, ca parte a dreptului intern. Asta înseamnă că în timp ce existenţa fiecărei legi străine trebuie dovedită, curţile ţin cont de orice regulă de drept

104 Există chiar şi aşa o prezumţie în legea britanică conform căreia legislaţia

trebuie să fie de aşa natură încât să evite a fi în conflict cu dreptul

internaţional. Dacă un asemenea conflict are loc, legea internă are prioritate

şi statul însuşi va trebui să se confrunte cu încălcarea unei reguli cutumiare.

internaţional cum ar fi textele din cărţi, de exemplu, mai degrabă decât să ceară prezenţa şi mărturia unui expert.

Pentru stabilirea naturii şi existenţei oricărei legi speciale, curţile ar trebui să recurgă la studierea “tratatelelor internaţionale, convenţiilor, texte ale cărţilor, practică şi decizii judiciare”105 ale curţilor altor ţări.

Adevăratul principiu, a notat Shaw L.J. era că, “curţile engleze trebuie oricând să descopere care regulă de drept internaţional predomină şi să aplice acea regulă. Acest lucru a marcat apariţia unei importante abordări, care ar putea avea consecinţe importante, de exemplu, în domeniul drepturilor omului.

Dacă o asemenea lege există, se ridică problema, cum să fie acceptată sau aplicată, în contextul dreptului intern. Aceasta, desigur, ar depinde de conţinutul precis al regulii internaţionale respective şi precum a notat Kerr L.J. nu există în dreptul internaţional o acţiune permisă împotriva statelor membre, “ în faţa oricărei curţi naţionale”.

Tratatele

În ceea ce priveşte tratatele106, diferite reguli se aplică cu privire la utilizarea lor în cadrul jurisdicţiei interne, din motive istorice şi politice întemeiate. În timp ce dreptul cutumiar se dezvoltă prin evoluţia practicii statelor, convenţiile

105 Vezi Malcolm N.Shaw International Law,Cambridge p.133.106 Vezi A.D.McNair The Law of Treaties,Oxford,1961,pp 81-97.

internaţionale iau forma unor contracte obligatorii pentru semnatari. Pentru ca o cutumă să apară, este un lucru obişnuit deşi nu întotdeauna necesar ca un număr de state să acţioneze într-un anume mod considerat a fi în conformitate cu legea. Totuşi, în circumstanţe normale, influenţa unui anumit stat nu este de obicei decisivă. În cazul tratatelor, statele implicate pot crea o nouă lege care să fie obligatorie pentru ele indiferent de practica anterioară sau contemporană. Cu alte cuvinte, influenţa executivului este în general cu un impact mai mare în cazul unui tratat decât în cazul unei reguli cutumiare.

Ca urmare, tratatele sunt datoare a fi aplicate direct într-un stat, fără o fază intermediară, după semnare şi ratificare şi înainte de operarea internă, executivul fiind în măsură să legifereze fără legislatură. Din această cauză, orice abordare a teoriei incorporării a dreptului tratatelor a fost respinsă. Într-adevăr, în această privinţă se pare că se transformă mai mult într-o relaţie particulară între ramurile executive şi legislative ale guvernării, decât în nişte noţiuni preconcepute de drept internaţional.

În Regatul Unit, Coroana este cea care posedă autoritatea constituţională de a încheia tratate iar această prerogativă nu poate fi retrasă de către curţi. Totuşi, această putere, poate fi influenţată de legislaţie107. Rezultă că, tratatele nu pot opera prin ele însele într-un stat, ci au nevoie de un statut care să le permită acest lucru. Coroana, în Marea Britanie, îşi menţine dreptul de a semna şi ratifica acordurile

107 Secţiunea 6 a Actului Alegerilor Parlamentului European din 1978, prevedea, de

exemplu, că nici un tratat care prevedea creşterea atribuţiilor Parlamentului European n-ar fi ratificat de Regatul Unit, fără să fie în primul rând, aprobat de Parlament.

internaţionale dar nu poate legifera în mod direct. Înainte ca un tratat să devină parte a dreptului britanic, este necesar un Act al Parlamentului. Tratatele, aşa cum s-a afirmat uneori, nu sunt aplicabile prin ele însele. Un tratat nu este parte a dreptului britanic în afara cazului în care şi până când, n-a fost incorporat în lege, de către legislaţie.

De aceea, în ceea ce-i priveşte pe indivizi, asemenea tratate sunt res inter alia acta, din care pot rezulta drepturi şi datorită cărora pot fi privaţi de unele drepturi şi pot fi subiectele unor obligaţii. Când legislaţia în cauză se referă expres la un tratat important dar incorporat, este posibil ca acesta din urmă să se utilizeze pentru a constrânge prevederile primei. S-a discutat că ratificarea unui tratat internaţional (când incorporarea nu a avut loc) poate da naştere unor pretenţii legitime ca executivul, în lipsa unor indicaţii statutare, dimpotrivă, să acţioneze în conformitate cu tratatul.

Totuşi, tratatele privitoare la comportamentul pe timp de război, cesiunea unor teritorii şi impunerea unor taxe pentru fondurile publice nu au nevoie de intervenţia unui act legislativ pentru a deveni obligatorii pentru cetăţenii unei ţări. O situaţie asemănătoare există cu privire la acordurile administrative mai puţin importante care nu necesită ratificarea lor susţinând că scopul lor nu este de a modifica dreptul intern. În anumite cazuri, Parlamentul îşi va da acordul dinainte pentru încheierea tratatelor în anumite domenii cu limite specificate, subiectele pentru termenii negociaţi ale unor tratate speciale fiind promulgate prin intermediul unui instrument statutar (legislaţie secundară).

Există în dreptul englez, prezumţia că legislaţia trebuie să fie constituită în aşa fel încât să se evite un conflict cu dreptul internaţional. Acest lucru funcţionează, în special când un Act al Parlamentului care vrea să pună în aplicare un tratat, este el însuşi neclar. Ca urmare, dacă prevederile unei legi care implementează un tratat au mai multe înţelesuri, iar una dintre interpretări este compatibilă cu termenii tratatului, iar celelalte interpretări, nu sunt, atunci prima abordare va fi adoptată. Lor Totuşi, când unele exprimări ale legilor sunt neclare, curţile sunt nevoite să le aplice indiferent dacă sunt sau nu în conflict cu acordurile internaţionale. Bineînţeles, orice încălcare a obligaţiilor internaţionale, va atrage răspunderea UK, la nivel internaţional, indiferent de consideraţiile interne. Au fost făcute unele încercări, în trecut, de a se considera tratatele în contextul legislaţiei interne, nu prin promulgarea lor directă sau ca indicaţii ale ordinii publice, în special cu privire la tratatele care prevăd drepturile omului şi se pare că trebuie luate în considerare pentru a interpreta prevederile neclare.

O problemă specială ridicată în cazul implementării obligaţiilor internaţionale este legată de sancţiunile Naţiunilor Unite.. O asemenea legislaţie secundară tinde să fie detailată şi dă posibilitatea apariţiei unor diferite interpretări. Trebuie notat că importanţa şi aplicarea prevederilor Uniunii Europene poate fi de asemenea o problemă108.

108 Obligaţia cuprinsă în art. 29 al Statutului Tribunalului Penal Internaţional pentru fosta

Iugoslavie adoptată prin supunerea Consiliului de Securitate al Naţiunilor Unite, conform rezoluţiei 827 (1993) a tuturor statelor să coopereze cu Tribunalul şi în special, “să se supună fără a amâna prea mult acest lucru prin cererea unei asistenţe (ajutor) sau a unui ordin dat de Camera de Judecată”

În interpretarea tratatelor internaţionale incorporate de lege, Curţile engleze au adoptat o abordare mai largă decât cea pentru interpretarea legală a cutumelor. Într-o situaţie oarecum specială, se află, Actul Drepturilor Omului din 1998 care a cuprins Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Secţiunea 3(1) prevede că “atâta timp cât este posibil, legislaţia primară şi cea secundară trebuie să fie compatibilă cu Convenţia drepturilor, deşi acest lucru nu afectează validitatea, acţiunea continuă sau ratificarea oricărei legislaţii primare incompatibile. Obligaţia impusă de secţiunea 3 este în mod evident în legătură cu decretele anterioare şi subsecvente. Când legislaţia nu poate fi interpretată pentru a fi compatibilă cu Convenţia drepturilor, atunci o declaraţie a incompatibilităţii poate fi făcută sub prevederile secţiunii 4, şi Parlamentul poate apoi să modifice prevederile care nu sunt conforme, sub secţiunea 10, Curţile au adoptat de asemenea o abordare mai largă a interpretării legislaţiei interne pentru a-i asigura compatibilitatea cu, Convenţia. În procesul interpretării legislaţiei interne pentru a o face compatibilă, dacă e posibil, cu Convenţia drepturilor, Curţile trebuie să ţină cont de jurisprudenţa relevantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului, deşi aceasta nu este o prevedere impunând o obligaţie pentru aceste cazuri-legi. Referirea ar trebui făcută de asemenea la creşterea importanţei intrării în Comunităţile Europene, în acest context. Cazul-lege al Comunităţilor demonstrează că drepturile fundamentale sunt o parte integrală a principiilor generale de drept, a căror observare încearcă s-o asigure Curtea Europeană de Justiţie. Sistemul prevede că legile Comunităţii u prioritate faţă de legile interne şi că

deciziile Curţii Europene trebuie să fie aplicate curţilor interne ale statelor membre. Posibilitatea unei schimbări în acest sens, este importantă. În interpretarea legislaţiei interne făcută în Actul Comunităţilor Europene din 1972, în care prima pare a fi în conflict cu Tratatul de la Roma (înfiinţând o Comunitate Europeană).

Statele Unite

În privinţa relaţiei dintre dreptul intern şi dreptul cutumiar internaţional, poziţia americană este similară practicii britanice, în afară de nevoia de a lua în considerare Constituţia.

Poziţia actuală acceptată este aceea că dreptul internaţional cutumiar în Statele Unite, este dreptul federal, şi determinarea sa de către Curţile federale este supusă curţilor statului. Asemănarea cu abordarea din UK nu este surprinzătoare, istoria comună, tradiţiile culturale şi interzicerile paralele ale teoriilor, sunt evidente. Curţile americane sunt legate de doctrina anterioară, şi de necesitatea de a proceda în conformitate cu deciziile luate în cazurile anterioare şi trebuie să aplice şi legile care nu sunt în concordanţă cu regulile dreptului internaţional cutumiar109.

109 Curtea de Apel, şi-a reafirmat poziţia în cazul Comitetului cetăţenilor

Statelor Unite care trăiesc în Nicaragua v. Reagan, când s-a notat că “nici o

promulgare a Congresului nu poate fi contestată pe motiv că violează

dreptul cutumiar internaţional”.

S-a notat că organismele politice şi juridice ale Statelor Unite pot ignora dreptul internaţional dacă acesta se întâmplă “să controleze un act executiv”. Acest fapt a dat naştere multor controverse, precum relaţia generală între cutumă şi legile inconsecvente preexistente. Totuşi, s-a acceptat faptul că legile înlocuiesc vechile tratate sau reguli cutumiare de drept internaţional. Trebuie să se ţină seama de Constituţie pentru ca o curte să stabilească dacă o decizie a Curţii Internaţionale de Justiţie poate respinge o decizie obligatorie a Curţii Supreme a Statelor Unite şi deci să permită un remediu judiciar la o violare a Constituţiei de către un individ.

Există, ca şi în dreptul englez, o prezumţie, că legislaţia nu trebuie să ţină seama de dreptul internaţion110.

Alte cazuri apărute în faţa curţilor în care incorporarea prevederilor dreptului internaţional cutumiar, priveşte probleme ale drepturilor omului, au fost rezolvate uneori cu succes, alteori nu. Încercarea de a se lua o hotărâre în Statele Unite, împotriva Republicii Argentina pentru torturarea propriilor cetăţeni, a fost totuşi fondată pe doctrina imunităţii străinilor, în timp ce s-a susţinut că actele de “terorism internaţional” nu pot fi judecate potrivit Actului plângerilor împotriva torturii străinilor.

Relativa convergenţă a practicii între Marea Britanie şi Statele Unite cu precizarea asimilării dreptului cutumiar nu este

110 In cazul Schroeder v. Bissell, “în afara cazului în care, se va vedea fără

îndoială că actul Congresului a intenţionat să nesocotească un principiu de

drept internaţional, prezumţia este că s-a intenţionat a fi în conformitate cu

acesta”

reflectată, în ceea ce priveşte regimul tratatelor internaţionale. În UK, ramura executivă este cea care negociază, semnează şi ratifică acordurile internaţionale cu rezerva că, acţiunea parlamentară este necesară înainte ca prevederile acordului să fie acceptate ca parte a dreptului englez. În Statele Unite, pe de altă parte, Art. 6 Secţiunea 2 a Constituţiei, prevede că: “toate tratatele încheiate sau care vor fi încheiate sub autoritatea Statelor Unite vor fi considerate legi superioare ale statului, iar judecătorii fiecărui stat vor fi legaţi să respecte Constituţia în ciuda contrarietăţii cu legile oricărui stat”.

Există de asemenea o diferenţă între metodele de aprobare ale tratatelor, Art. II al Constituţiei, notează că deşi Preşedintele are atribuţia de a încheia acorduri internaţionale, nu le poate ratifica fără acordul a cel puţin două treimi din membrii Senatului.

Există o excepţie, şi ce priveşte instituţia acordurilor executive. Ele sunt încheiate de obicei, prin autoritatea Preşedintelui şi constituie tratate valide în cadrul dreptului internaţional. Spre deosebire de tratatele obişnuite, crearea acordurilor executive nu este expres prevăzută de Constituţie ci mai degrabă rezultă implicit din termenii săi şi din practica subsecventă şi au fost utilizate în mod extensiv111.

Doctrinele americane, pentru înţelegerea dreptului tratatelor, sunt fondate pe distincţia între tratate auto-executive 111 Curtea Supremă, în cazurile care au urmat Acordului Litnov din 1933,

care a stabilit recunoaşterea americană a guvernării sovietice şi a prevăzut

repartizarea unor datorii speciale către Statele Unite, datorate URSS-ului, a

arătat că asemenea acorduri executive aveau un statut asemănător şi un rang

asemănător precum au tratatele încheiate de Preşedinte cu consultarea şi

acordul Senatului sub Art. II al Constituţiei.

şi tratate care nu sunt auto-executive. Primele pot opera automat în sfera internă fără nevoia oricărei legislaţii municipale, în timp ce, cele din urmă, au nevoie de acte de ratificare înainte de a putea funcţiona în stat şi a se impune curţilor americane. Tratatele auto-executive se aplică direct în Statele Unite ca parte a legii supreme în stat, în timp ce acele convenţii numite ca nefiind auto-executive sunt obligate să treacă printr-o transformare legislativă fără de care nu pot fi privite ca legal promulgate pentru cetăţenii americani sau instituţiile statului.

Dar cum se poate şti când acordurile internaţionale intră într-o categorie şi când în alta? Această problemă a fost absorbită de Curţile Statelor Unite în mulţi ani, iar distincţia pare să fi fost făcută pe baza conţinutului politic. Cu alte cuvinte, când tratatele implică probleme de definire şi expunere politică, problema ar trebui lăsată pe seama organelor legislative ale naţiunii, mai degrabă decât să opereze în mod automat.

Acesta înseamnă că o convenţie internaţională va deveni lege a statului când termenii săi determină drepturile şi obligaţiile cetăţenilor şi nu sunt în postura de a implica probleme politice, tratatul fiind privit totuşi ca nefiind unul auto-executiv.

Bineînţeles, asemenea generalizări duc la o considerabilă ambiguitate şi îndoială în cazul în care există mai multe tratate, şi întreaga problemă a fost reexaminată din nou în 1952 în faţa Curţii Supreme a Californiei112.

112 în cazul Sei Fujii v. California. Reclamantul era un cetăţean japonez care

a cumpărat nişte pământ în california, în 1948. Prin legislaţia promulgată în

Problema era, dacă, Carta Naţiunilor Unite, era un tratat auto-executiv în virtutea căruia era parte a dreptului statului şi ar înlocui legile locale neconforme. Curtea a declarat că, pentru luarea unei decizii în sensul că este un tratat auto-executiv sau nu, va trebui să consulte însuşi tratatul şi să încerce să deducă intenţia semnatarilor şi să examineze circumstanţele relevante.

Curtea a concluzionat după o cercetare amănunţită că prevederile relevante ale Cartei Naţiunilor Unite nu erau auto-executive. Ele stabileau numeroase principii şi obiective ale Organizaţiei Naţiunilor Unite, dar nu “impun obligaţii legale pentru fiecare membru al naţiunilor şi nu creează drepturi pentru persoane private”113. Curtea a susţinut că era evident că acţiunea legislativă urmată de semnatari poate realiza transformarea principiilor Naţiunilor Unite, în legi interne obligatorii pentru toţi cetăţenii statelor.

Precum în sistemul din UK, este posibil pentru legislatura americană să acţioneze fără a ţine cont de regulile de drept internaţional şi chiar în sens contrar acestora, iar în acest caz, legislaţia va fi supremă în cadrul jurisdicţiei americane.

Totuşi, există prezumţia că, Congresul nu va legifera în sens contrar obligaţiilor internaţionale ale statului şi un principiu al interpretării conform căruia când un act sau un tratat au acelaşi subiect, curţile vor încerca să le interpreteze

acel stat, străinii nu aveau dreptul să capete pământ. Pentru a preveni ca

pământul să revină statului, reclamantul a susţinut printre altele, că o

asemenea legislaţie nu era conformă Cartei Naţiunilor Unite, un tratat

internaţional care promova respectarea drepturilor omului fără distincţie

rasială.113

dându-le efect amândorura fără a lua măsuri contrare vreunuia dintre ele. Când cele două sunt inconsecvente regula generală este ca ultima apărută să triumfe, dat fiind caracterul auto-executiv al tratatului.

Problema unui posibil conflict între obligaţiile tratatelor şi legislaţia internă a apărut şi în cazul Statelor Unite v. Organizaţia de Eliberare a Palestinei. Actul Anti-terorism al anului precedent, prevederea închiderea tuturor birourilor Organizaţiei în Statele Unite iar acest lucru, a determinat Procurorul General să includă Organizaţia într-o misiune a Naţiunilor Unite, acţiune care ar fi încălcat obligaţiile Statelor Unite faţă de Acordul Cartierului General al Naţiunilor Unite. Totuşi, Curtea Districtuală a considerat că nu este clar că legislaţia a prevăzut în mod inechivoc ca obligaţiile decurgând din Acordul Cartierului General al Naţiunilor Unite, un tratat valid, să fie violate. Curtea a notat că trebuie acordată o consideraţie deosebită interpretării unui tratat internaţional de către curtea internaţională respectivă, totuşi este “de recunoscut că în dreptul internaţional, absenţa unei declaraţii clare şi exprese contrară regulilor procedurale ale forumului Statelor Unite, determină implementarea acelui tratat în Statul respectiv”. Ca urmare, efectul recurgerii la o regulă procedurală internă este să prevină aplicarea în orice situaţie a unei prevederi a tratatului internaţional. Curtea Supremă, a afirmat de asemenea, că tratatele internaţionale, potrivit Constituţiei, erau recunoscute ca “legi supreme în stat”, la fel cum sunt şi prevederile Constituţiei. Un Act al Congresului era “în deplină

egalitate” cu un tratat aşa încât ultima lege va interpreta un tratat mai vechi fără a ajunge la un conflict.

Alte ţări

În alte ţări, unde a fost adoptat dreptul comun englez, precum majoritatea statelor Commonwealth şi, de exemplu, Israelul este posibil să se spună că în general li se aplică aceleaşi principii. Dreptul cutumiar este privit pe întreg ca o parte a dreptului statului, Legile interne se presupune a nu fi în neconcordanţă cu regulile dreptului internaţional dar în cazuri de conflict, cele dintâi vor avea prioritate.

Opinia că, dreptul internaţional cutumiar formează o parte a dreptului intern al Canadei a fost reafirmată într-un număr de cazuri. Aceasta a fost acceptată în Noua Zeelandă şi în Australia. Relaţia dintre tratate şi dreptul intern a fost examinată de Înalta Curte a Australiei în cazul Ministerului Statului pentru Imigrare şi Probleme Etnice v. Ah Him Teoh FC. Curtea a susţinut doctrina tradiţională în sensul că prevederile tratatelor internaţionale la care Australia este parte nu formează o parte a dreptului Australiei şi nu dau naştere unor drepturi în afara cazului acelor prevederi care au fost în mod legal incorporate în dreptul intern prin lege. Aceasta, din cauza separării constituţională a funcţiilor în cea executivă care creează şi ratifică tratatele şi cea legislativă care creează şi modifică legi. Majoritatea Curţilor, totuşi, au continuat să susţină faptul că dacă un tratat n-a fost incorporat, nu înseamnă că ratificarea sa de către executiv, nu are semnificaţie pentru

dreptul australian. Dacă o lege sau o legislaţie subordonată era ambiguă, Curţile ar trebui să le susţină pe acelea care sunt în acord cu obligaţiile Australiei izvorâte dintr-un anumit tratat, în timp ce legea, în general va fi interpretată atât cât permite limba pe care o foloseşte în aşa fel încât să fie în conformitate şi nu în conflict cu regulile de drept internaţional existente. Într-adevăr, Curtea a observat că o concepţie restrânsă a ambiguităţii, în acest context, ar trebui respinsă. Referindu-se la Ex Parte Brind, Curtea a statuat că acest principiu nu este altceva decât un principiu de interpretare, şi că nu aveau importanţă termenii tratatului pentru dreptul intern. În afară de această opinie, în general consecventă, în cadrul doctrinelor de drept comun, majoritatea Curţilor au avut în vedere faptul că ratificarea unei convenţii în sine, constituie baza adecvată a unei pretenţii legitime (în afara cazului în care, există unele prevederi statutare sau executive, contrare) ca cei care iau decizii administrative să procedeze în conformitate cu o convenţie neincorporată dar ratificată. Această prezumţie specială este controversată în doctrina legală, dar este un exemplu interesant al faptului că cei care iau decizii pe plan intern nu pot fi presupuşi a fi întotdeauna imuni faţă de influenţa obligaţiilor asumate de către statul lor.

Deşi abordarea de bază a fost adoptată de majoritatea legilor de drept comun este clar că apar complicaţii când statul în cauză are o constituţie scrisă indiferent că se face sau nu o referire expresă în ea la regimul acordurilor internaţionale. Un exemplu, în acest sens este India, a cărui constituţie face referire doar în termeni vagi la termenii dreptului internaţional, în timp ce, prin contrast, constituţia Irlandei statuează că ţara

nu va fi legată de nici un tratat care presupune unele taxe asupra fondurilor publice, în afara cazului în care termenii acordului fuseseră aprobaţi de către Dáil. În art. 169(3) a constituţiei Ciprului, tratatele sunt încheiate în conformitate cu acea prevedere care este publicată în Gazeta Oficială a Republicii “având forţă superioară faţă de orice legi interne, cu condiţia, ca asemenea convenţii, tratate sau acorduri să fie aplicate şi de cealaltă parte”. În asemenea cazuri, când există o constituţie scrisă, pot apărea serioase probleme de drept constituţional, iar situaţia respectivă trebuie luată în considerare, în contextul propriu, politic. Dar în general, dreptul comun intern, tinde să adopte, abordarea britanică.

Practica acestor state care au un sistem de drept civil, bazat la începuturile sale, pe dreptul roman, are anumite diferenţe faţă de practica altor state.

Dreptul de bază al Republicii Federale Germania, de exemplu, statuează în mod expres, în art. 25, că “regulile generale ale dreptului internaţional public sunt parte integrală a dreptului federal. Vor avea precedent în faţa legilor, şi vor crea în mod direct drepturi şi obligaţii pentru locuitorii teritoriului federal. Această prevedere, care nu numai că tratează dreptul internaţional ca parte a dreptului intern dar îl priveşte ca fiind superior legislaţiei interne, fiind subiectul unor mari controverse, atât doctrinarii cât şi juriştii au încercat să stabilească dacă regulile de drept internaţional vor anula legislaţia internă inconsecventă sau dacă regulile internaţionale puteau nesocoti constituţia. În mod asemănător, expresia “reguli generale ale dreptului internaţional public” aduce probleme de interpretare, referindu-se la toate aspectele

dreptului internaţional, inclusiv la cutume şi tratate sau doar la principiile generale comune pentru toate statele sau numai pentru anumite naţiuni.

În ceea ce priveşte tratatele, curţile federale germane, le privesc ca fiind superioare legislaţiei interne, deşi nu le este permis să opereze în sensul afectării constituţiei. Art. 59 a Constituţiei, declară că tratatele care reglementează relaţiile politice ale federaţiei sau cuprind probleme ale legislaţiei federale, necesită acordul sau participarea, în conformitate cu dreptul federal, a organelor competente în cazuri specifice pentru o asemenea legislaţie federală. Asemenea tratate, vor fi considerate ca incorporate dreptului german, dar cu statutul (nu superior) unei legi federale. Asemenea legi pot într-adevăr să fie invocate în faţa curţilor pe motivele unor plângeri constituţionale, dacă tratatul respectiv, conţine prevederi care încalcă sfera legală a indivizilor.

Art. 9(1) a Constituţiei Olandei din 1983, specifică necesitatea aprobării Parlamentului înainte ca denunţarea tratatelor să devină obligatorie, în timp ce art. 91(3) prevede că orice prevederi ale tratatului care sunt în conflict cu Constituţia, sau care ar da naştere unor conflicte cu aceasta, pot fi aprobate de Camerele Parlamentului dacă cel puţin două treimi din acestea votează pentru. Art. 94 prevede că regulile statutare, în vigoare, în Regat, nu vor fi aplicabile dacă aplicarea lor este în conflict cu prevederile tratatelor care sunt obligatorii pentru toate persoanele sau care sunt în conflict cu rezoluţiile adoptate de instituţiile internaţionale. Dreptul internaţional cutumiar este considerat a fi aplicat pe plan intern, deşi se pare că, statutul său, va predomina în caz de conflict.

Într-o prevedere cuprinsă în alte constituţii, art. 10 al Constituţiei italiene, de exemplu, din 1947, stipulează că ordinea legală italiană “se va conforma cu regulile general recunoscute ale dreptului internaţional”114. Art. 8(1) al Constituţiei Portugaliei prevede că, regulile şi principiile generale de drept internaţional, inclusiv cel cutumiar, sunt parte integrală a dreptului portughez.

Constituţia franceză din 1958, declară că, tratatele ratificate în mod corespunzător şi publicate, vor opera, ca legi în cadrul sistemului intern. Totuşi, constituţia prevede că, deşi în principiu, Preşedintele Republicii este cel care negociază şi ratifică tratatele, în special pe cele importante, precum sunt tratatele comerciale care necesită unele cheltuieli, tratatele privitoare la organizaţiile internaţionale, tratate care aduc modificări legislaţiei, tratate care afectează statutul personal, sunt ratificate printr-un Act al Parlamentului. Odată ce legislaţia relevantă a fost adoptată, acordul este promulgat şi devine obligatoriu în faţa curţilor. Art. 55 al Constituţiei prevede că tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în mod corespunzător, vor nesocoti, după publicare, legile interne, urmând ca tratatul sau acordul să fie aplicat de către cealaltă parte sau părţi semnatare. S-a acceptat de asemenea, că curţile franceze pot declara o lege inaplicabilă pentru că este în conflict cu un tratat mai vechi. Totuşi, Curtea de Casaţie a susţinut că supremaţia acordurilor internaţionale faţă de dreptul intern, nu se extinde şi la prevederile constituţionale.

114 Acest lucru indică faptul că dreptul cutumiar internaţional va înlătura

legislaţia comună naţională, nepotrivită.

Federaţia Rusă a adoptat o nouă constituţie în 1993. Potrivit art. 86, Preşedintele negociază şi semnează tratatele şi ratifică tratatele, în timp ce, potrivit art. 106 Consiliul Federal (camera superioară a Parlamentului federal) trebuie să ia în considerare aceste legi federale adoptate de Duma Statului (camera inferioară) care privesc ratificarea şi denunţarea acordurilor internaţionale. Curtea Constituţională poate revizui tratatele din punctul de vedere al constituţionalităţii lor, tratate care nu au fost încă în vigoare (art. 125(2)) şi tratatele care sunt contrare Constituţiei, nu vor fi promulgate (art. 125(6)). Art. 15(6) a noii constituţii prevede că “principiile general recunoscute, normele de drept internaţional şi tratatele internaţionale ale Federaţiei Ruse, ar trebui să constituie o parte a sistemului său de drept. Dacă un tratat internaţional al Federaţiei Ruse, creează alte reguli decât cele stipulate de către lege, atunci regulile tratatului internaţional se vor aplica”. Deci, atât dreptul tratatelor, cât şi dreptul cutumiar, sunt incorporate în dreptul rus, iar regulile cuprinse în tratate au un statut superior legilor interne. Curtea Constituţională a recunoscut faptul că dreptul cutumiar internaţional şi tratatele internaţionale ratificate de Rusia, sunt norme incorporate în dreptul rus.

Potrivit art. 73(3) al Constituţiei japoneze din 1946, Cabinetul are autoritatea de a încheia tratate, cu aprobarea anterioară şi subsecventă a Dietei, deşi acordurile executive pot fi încheiate fără a fi nevoie de o asemenea aprobare, de obicei, printr-un simplu schimb de note. Promulgarea unui tratat, are loc prin publicarea în Gazeta Oficială, numită Emperor (Împăratul), după ce Dieta şi-a dat acordul şi Cabinetul a

ratificat acordul (art. 7). Art. 98(2) prevede că “tratatele încheiate de Japonia şi devenite legi ale naţiunii, vor fi cercetate cu încredere”, iar această prevedere este considerată ca o incorporare a dreptului internaţional (amândouă), atât tratatele, cât şi dreptul cutumiar, fiind relevante pentru sistemul legal al Japoniei. Japonia a întâmpinat o oarecare dificultate în contextul unei definiri relative a tratatelor auto-guvernatoare şi a celor care nu sunt auto-guvernatoare.

Supravieţuirea atitudinilor adoptate de diferite ţări, faţă de dreptul comun şi tradiţiile dreptului civil conduce la câteva concluzii. Prima ar fi că stricta aderare la poziţia monistă sau dualistă, nu va fi suficientă. Majoritatea ţărilor acceptă operarea regulilor cutumiare în cadrul propriilor jurisdicţii, presupunând că nu sunt contrare cu legile existente iar unele vor permite dreptului internaţional să aibă prioritate faţă de legile interne. Se poate spune că acesta este un element important al extinderii principiilor şi protecţiei dreptului internaţional indiferent că este permis de o anumită prevedere sau de o ratificare constituţională sau de un caz-lege, ilustrează superioritatea dreptului intern.

Situaţia tratatelor este mult mai complexă, diferitele atitudini fiind menţinute de diferite state. În unele ţări, anumite tratate vor fi aplicabile prin ele însele (auto-executive), în timp ce altele trebuie să treacă prin procesul legislaţii interne. Există ţări, în care legislaţia internă este necesară pentru toate acordurile internaţionale, de exemplu, Belgia. Asta nu înseamnă că s-a stabilit un principiu general, potrivit căruia, tratatele au prioritate faţă de regulile interne. Unele ţări, permit tratatelor să înlocuiască toate legile interne indiferent că au fost

realizate înainte sau după acorduri. Alte ţări, precum Norvegia, au adoptat o poziţie contrară. Când există constituţii scrise, apare un element în plus care complică situaţia iar câteva stabilesc în mod rezonabil o ierarhie a incorporării legilor ordinare, prevederilor constituţionale şi a dreptului internaţional, care trebuie menţinută. Aceasta în special unde există un sistem federal. Depinde de fiecare ţară în parte dacă adoptă o listă proprie a preferinţelor.

Bineînţeles, opiniile atât de diverse, pot crea confuzie, dar în condiţiile actualului statut al dreptului internaţional, este inevitabil ca aplicabilitatea sa şi sfera sa de acţiune să nu fie în strânsă legătură cu ideile şi practicile dreptului intern. Într-adevăr, aceasta este din cauza aplicării nepotrivite a facilităţilor care stau la dispoziţia dreptului internaţional, datorită cărora se poate considera că relaţia cu dreptul intern are o importanţă mai mare decât una limitată. Aceasta din cauză că, unele curţi din stat aplică reguli ale dreptului internaţional, putând determina eficienţa legislaţiei internaţionale şi a creării deciziilor judiciare.

Totuşi, a declara că regulile dreptului internaţional au prioritate faţă de toate legislaţiile interne relevante, ale tuturor timpurilor, este incorect în marea majoritate a cazurilor, i ar însemna o înlocuire a realului cu idealul. Statele, îşi păzesc propriile prerogative şi unele doresc să legifereze fără a fi supuse controlului din afară şi bineînţeles, există unele implicaţii democratice. Supremaţia consecventă a sistemelor de drept interne asupra dreptului internaţional în sfera internă, nu este exclusivă dar există ca un principiu general de netăgăduit.

Este important să ne referim pe scurt la impactul Uniunii Europene. Curtea Europeană de Justiţie, a susţinut că dreptul Comunităţii are supremaţie faţă de dreptul naţional ordinar, şi asupra dreptului intern constituţional. În completarea creării tratatelor Comunităţii Europene, există o bogată legislaţie secundară care în afara instituţiilor sale, se poate aplica şi statelor membre. Acesta ia forma regulamentelor, deciziilor şi directivelor. Dintre acestea, primele două sunt direct aplicabile în fiecare dintre ţări, fără a avea nevoie de o legislaţie care să le promulge. Este adevărat că legislaţia pentru acest tip de activitate a fost aprobată, de exemplu secţiunea 2(1) a Actului Comunităţii Europene din 1972 din UK, care permite această formă de creare indirectă a legii şi deci asimilată în dreptul intern – deci statele membre au acceptat o sursă de drept extrateritorial care să fie în anumite circumstanţe obligatorie pentru ele. Efectul acestui fapt este că în mod direct dreptul Comunităţii avea prioritate în faţa legislaţiei inconsecvente a UK115.

115Acest lucru a fost confirmat de Camera Lorzilor în cazul Factortame Ltd

v. Secretarul de Stat al Transporturilor. S-a notat că una din consecinţele

intrării UK în Comunitatea Europeană şi a faptului că e parte a Actului

Comunităţilor Europene din 1972, a fost că hotărârile judecătoreşti

temporare ar putea fi recunoscute, efectul lor fiind suspendarea aplicării

unei legi în baza faptului că legislaţia în chestiune, încalcă dreptul

Comunităţii. Acesta este o ilustrare a efectului major al alăturării la

Comunitate în termenii sistemului legal Englez şi a principiilor legale

acceptate anterior. Greşeala este de a generaliza acest tip specific de relaţie

cu sfera dreptului internaţional, ca întreg.

Hotărârile judecătoreşti, actele statului şi doctrinele legate de acestea

O problemă poate fi judecată dacă poate fi probată în conformitate cu legea. Asta ar însemna că problemele care sunt de competenţa ramurii executive a guvernării nu pot apărea în faţa curţilor. Problema, dacă pot sau nu să apară în faţa curţilor ar face lumină într-un domeniu foarte nesigur, unde sferele executivului şi judiciarului se unesc şi se suprapun. Un aspect important al justiţiabilităţii este doctrina actelor statului. Un act al statului în general are legătură cu activităţile executivului în relaţii cu alte state, dar în contextul dreptului internaţional şi a curţilor statului se referă în special la doctrina potrivit căruia nici un stat nu-şi poate exercita jurisdicţia asupra unui alt stat. Acest lucru se bazează pe principiile suveranităţii şi egalităţii între state.

Legislaţia poate influenţa, bineînţeles, ca problema să fie judiciabilă sau nu şi suverană, iar imunitatea este relevantă în acest caz, precum este şi fundamentarea pe principiile suveranităţii şi a egalităţii dintre state116.

116 Actul de Imunitate al UK din 1978, de exemplu, a schimbat imunitatea

suverană pe tranzacţiile comerciale. Una dintre problemele cu care s-a

confruntat Curtea de Apel în cazul Maclaine Watson v. Consiliul Financiar

Internaţional a fost, dacă în asemenea circumstanţe, doctrina imposibilităţii

de a apărea în justiţie, a supravieţuit. S-a arătat că, cele 2 concepte, ale

imunităţi şi a neprezentării în faţa justiţiei trebuie considerate a fi separate,

iar principiul Buttes, a non-justiţiabilităţii putea fi folosit pentru a preveni

procedurile folosite împotriva statelor, pe probleme comerciale, contrare

Actului.

Non-justiţiabilitatea, în esenţă, ca o dovadă, din moment ce nu se poate dovedi dacă doctrina imunităţii prevede dreptul curţilor de a-şi exercita jurisdicţia în aceste cazuri, este deci de datoria statului să-şi afirme imunitatea şi să înlăture piedicile jurisdicţionale. Într-adevăr, indiferent că non-justiţiabilitatea, în sensul de mai sus, are legătură cu, reglementarea relaţiilor în state sau că situaţia se referă la o acţiune privată, problema imunităţii va depăşi invariabil relaţia statului cu o individualitate care nu se vor referi la relaţii inter-statale. În practică, este adesea dificil să distingi conceptele diferite, deşi în final termenii incapacităţii reclamantului de a înlătura piedicile suveranităţii, sunt adesea, aceiaşi.

Lordul Oliver, în decizia Camerei Lorzilor a reafirmat esenţa doctrinei non-justiţiabilităţii. El a notat că era ipotetic dacă, curţile în stat au sau nu competenţa de a lua hotărâri pentru promulgarea unor drepturi decurgând din tranzacţii încheiate de statele suverane, independente între ele, pe planul dreptului internaţional”. Totuşi, acest lucru nu însemna că o curte nu trebuie să ţină cont sau să interpreteze un tratat.

Un tratat putea fi privit ca o parte a unui fundal care a ridicat o anumită problemă. S-a subliniat că înfiinţarea Consiliului de către un grup de state, era un act suveran şi că atribuirea drepturilor şi obligaţiilor între statele membre ale Consiliului şi Consiliului însuşi, putea fi considerat a fi numai parte a cadrului internaţional. Cu alte cuvinte, situaţia se pare că implică nu numai forma Buttes a unui act al unui stat în sensul non-justiţiabilităţii ci şi non-justiţiabilitatea din punctul de vedere al unui tratat neincorporat.

Curţile engleze este posibil să refuze a lua hotărâri în probleme care pot implica “distrugerea (afectarea) intereselor publice în domeniul relaţiilor internaţionale, a securităţii naţionale şi a apărării”.

Principiul non-justiţiabilităţii, care presupune conceptul unei acţiuni a unui stat trebuie să existe în cadrul unui sistem internaţional fondat pe prezenţa unor state suverane şi formal egale între ele. Afirmând acest lucru, nu există îndoială că extinderea doctrinei este pusă sub semnul întrebării. În timp ce, curţile ar privi problema constituţionalităţii unei guvernări străine ca non-justiţiabilă, şi n-ar presupune, ca o regulă generală, validitatea actelor încheiate cu o capacitate suverană precum sunt legile constituţionale străine, ultima prezumţie este subiectul unor excepţii. S-a arătat că dreptul internaţional a recunoscut faptul că o curte naţională poate refuza să pună în aplicare acte legislative sau de altă natură a statelor străine care au violat dreptul internaţional. Lordul Steyn nota că extinderea excepţiei ordinii publice pentru recunoaşterea legilor străine de la încălcarea drepturilor omului la alte “încălcări flagrante a dreptului internaţional” a fost corectă. Referirea a fost făcută la Carta Naţiunilor Unite, la rezoluţiile obligatorii ale Consiliului de Securitate şi la opinia internaţională, în general. Lordul Hope117, a arătat că orice excepţie de la acţiunea unei legi a statului, trebuie plasată în nişte limite foarte restrictive, “dar nu

117 El a concluzionat că “un act legislativ al unui stat străin care încalcă în

mod flagrant regulile stabilite ale dreptului internaţional nu vor fi

recunoscute de către curţile acestei ţări ca formând o parte a lex situs al

acelui stat”.

era nevoie de o restricţie pe motive de ordine publică ”când este clar fără discuţie, că o normă bine stabilită de drept internaţională, a fost violată”.

Curţile nu pot fi constrânse în exprimarea poziţiei lor faţă de activităţile străine suveran care implică o încălcare a dreptului internaţional, în special în domeniul drepturilor omului şi nu pot fi împiedicate să cerceteze, în cazul unei dispute referitoare la drepturile private, validitatea unui act încheiat de un cetăţean care acţionează în numele unui stat suveran. Este clar, faptul că, curţile vor privi sub un regim non-justiţiabil deciziile guvernării care privesc relaţiile de prietenie cu statele străine, pe baza faptului că regimul străin este dinainte recunoscut a fi domeniul guvernării şi a curţilor. În special, un număr de cazuri au surprins prezumţia că deciziile executivului în privinţa statelor străine, respectiv protecţia cetăţenilor britanici în străinătate, sunt non-justiţiabile.

Această opinie este totuşi, subiectul unei caracterizări. Acesta priveşte în special, evoluţia dreptului în sensul revizuirii judiciare în funcţie de scopul lui implicând executivul şi în termenii de “pretenţii legitime” sau a pretenţiei rezonabile că practica obişnuită, va continua. Când este vorba de protecţia diplomatică a unui naţional în străinătate, Curtea de Apel consideră că “Secretarul de Stat trebuie să fie liber să acorde deplină importanţă consideraţiilor ordinii juridice străine, care nu sunt justiţiabile. Totuşi, asta nu înseamnă că întregul proces este scutit de cercetarea judiciară. Pretenţia legitimă a cetăţeanului este ca plângerea sa să fie luată în considerare şi că toţi factorii relevanţi vor fi puşi în balanţă. Curtea a concluzionat că revizuirea judiciară ar trebui să fie acea că

Oficiul Commonweathului şi Oficiul pentru Străinii, contrar statutului lor, au refuzat să hotărască să reprezinte diplomatic pe cei a căror drepturi fundamentale fuseseră violate. Totuşi, nici o prevedere generală n-a putut fi statuată, fiind dependentă de circumstanţe precise. Curţile australiene, au arătat de asemenea, importanţa separaţiei puterilor şi nevoia exercitării unei precauţii considerabile, din partea curţilor cu privire la regimul străinilor.

Curţile Statelor Unite, în mod similar au recunoscut existenţa unor domenii non-justiţiabile din motive politice sensibile. Aceasta se referă de obicei la doctrina politică şi operează pentru a împiedica luarea în considerare de către curţi a problemelor politice delicate din domeniul afacerilor externe118. În mod asemănător, problemele legate de drepturile la moştenire a bunurilor unui stat străin, erau non-justiţiabile. Mult va depinde de circumstanţele particulare a fiecărui caz în parte119. Plângerea era slab concentrată pe legitimitatea conduitei reclamanţilor în acel incident.

118 În cazul Femeile Greenham împotriva (Cruise Missiles – proiectile

navigabile) v. Reagan, de exemplu, Curtea a susţinut, că o cerere de

chemare în judecată pentru a preveni desfăşurarea în Statele Unite a

proiectilelor navigabile la o bază de forţă aeriană din UK, constituia o

problemă politică non-justiţiabilă, nepotrivită pentru o rezoluţie judiciară.119 În cazul Linder v. Portocarrero, de exemplu, privitor la uciderea unui

cetăţean american care lucra pentru guvernarea nicaraguană, de către forţele

rebele (Contras), Circumscripţia XI a Curţii de Apel a Statelor Unite a

susţinut că problema doctrinei politice nu era implicată, din moment ce

plângerea nu privea nici legitimitatea regimului Statelor Unite în Nicaragua,

nici nu cerea Curţii să decidă cine are dreptate şi cine nu, în războiul civil

din acea ţară.

În contextul non-justiţiabilităţii, este relevantă doctrina actului statului “A treia reafirmare a dreptului relaţiilor externe ale Statelor Unite” prevede că “în absenţa unui tratat sau a altor acorduri clare privind controlarea principiilor legale, Curţile Statelor Unite se vor abţine în general de la cercetarea legalităţii luării unei proprietăţi de către un stat străin pe teritoriul său sau de la luarea unor decizii faţă de unele acte cu, caracter guvernamental a unui stat străin pe teritoriul său şi aplicabile acolo”.

În cazul Băncii Naţionale a Cubei v. Sabatino, Curtea Supremă a Statelor Unite, a susţinut că, conceptul de act al statului nu era o regulă de drept internaţional public ci este legat, în schimb, de probleme constituţionale interne. Era o regulă de interdicţie judiciară. Curtea a declarat că ramura judiciară nu va examina validitatea luării unor proprietăţi de către o guvernare străină, pe teritoriul altei ţări, indiferent de legalitatea acelei acţiuni în cadrul dreptului internaţional. Totuşi se pare că există o excepţie de la stricta doctrină a actelor statului, când prevederile relevante ale unui tratat specifică pentru părţi standardul compensaţiei care trebuie plătită şi astfel sunt prevăzute, “principiile de control legal”.

Dreptul internaţional şi dreptul statului 5

Teorii.....................................................................................5

Rolul legilor interne în dreptul internaţional....................5Legea internaţională în faţa curţilor statului............................5

Regatul Unit............Eroare! Marcaj în document nedefinit.Dreptul cutumiar internaţional................................................5

Tratatele................................................................................5

Statele Unite..........................................................................5

Alte ţări.................................................................................5

Hotărârile judecătoreşti, actele statului şi doctrinele legate de acestea...................................................................5

Certificatele executivului.........Eroare! Marcaj în document nedefinit.

DREPTUL DIPLOMATIC

Regulile care reglementează variate aspecte ale relaţiilor diplomatice constituie una dintre expresiile vremelnice ale dreptului internaţional. De câte ori în istorie a fost semnalat un grup de state co-existente, s-au dezvoltat cutume speciale referitoare la felul în care ambasadorii sau alţi reprezentanţi speciali ai altor stat urmau să fie trataţi. Diplomaţia, ca metodă de comunicare între variate părţi, incluzând negocierile între agenţii recunoscuţi, este o veche situaţia iar prevederile legale internaţionale guvernând manifestările acesteia, sunt rezultatul secolelor de practică a statului. Privilegii speciale şi imunităţi legate de variatele tipuri de personal diplomatic, s-au dezvoltat parţial ca o consecinţă a imunităţii străine, a independenţei şi egalităţii dintre state şi parţial, ca o necesitate esenţială a unui sistem internaţional. Statele trebuie să negocieze şi să se consulte între ele şi cu organizaţiile internaţionale, şi pentru a putea face acest lucru, e nevoie de personal diplomatic. Din moment ce aceste persoane îşi reprezintă statele în variate moduri, ele beneficiază de pe urma principiului legal al suveranităţii statului. Aceasta este şi o problemă de avantaj practic. Relaţiile diplomatice au fost desfăşurate în mod tradiţional prin intermediul ambasadorilor şi a personalului ataşat, dar odată cu dezvoltarea schimburilor comerciale, s-a înfiinţat şi extins un serviciu consular. Dezvoltarea comunicaţiilor rapide, a stimulat crearea unor misiuni speciale menite a fi trimise în anumite zone, cu scopuri precise, adesea împreună cu şeful de stat sau de guvern respectiv. Până la o anumită limită, totuşi, apariţia telefonului, telegrafului, şi a faxului a diminuat importanţa personalului diplomatic tradiţional prin consolidarea procesului de centralizare. Dar totuşi, diplomaţii şi consulii îşi menţin unele funcţii utile pentru colectarea informaţiilor şi menţinerea unor relaţii amicale şi au o prezenţă permanentă în statele străine cu toate implicaţiile acestui fapt pentru activităţile comerciale şi economice. Domeniul imunităţilor diplomatice este unul dintre subiectele cele mai acceptate şi necontroversate ale dreptului internaţional, astfel că, este în interesul tuturor statelor, în cele din urmă, să menţină o direcţie constantă a relaţiilor diplomatice, deşi nu toate statele se manifestă în conformitate cu aceasta. Aşa cum nota Curtea Internaţională în cazul Personalului Diplomatic şi Consular al Statelor unite la Teheran: “regulile dreptului diplomatic, pe scurt constituie un regim auto-constitutiv, în care pe de o parte, stau obligaţiile statului-primitor privitor la facilităţile, privilegiile şi imunităţile care trebuie acordate misiunilor diplomatice, iar pe de altă parte, se prevede posibilul abuz al membrilor misiunii şi se specifică mijloacele de care dispune statul-primitor în cazul oricărui abuz”.