Practicile anticoncurentiale

În acord cu reglementările internaţionale, legea noastră încadrează în ilicitul

concurenţial două manifestări ale firmelor, care la rândul lor comportă mai multe modalităţi

normative:

Intelegerile ilicite (Antantele)

Abuzul de poziţie dominantă (excesul de poziţie dominantă)

A. Intelegerile ilicite (Antantele)

1. Cadrul juridic de reglementare a antantelor

Tratatul de instituire a Comunităţii Europene urmăreşte prin capitolul ,,politica

concurenţială” crearea la nivelul statelor ce fac parte din spaţiul economic European, a unei

pieţe concurenţiale bazată pe libera circulaţie a mărfurilor, o concurenţă nedistorsionată,

eficace ce are ca scop formarea unei pieţe unice.

Concurenţa comunitară nu are în vedere stimularea întreprinderilor performante pentru

că în acest mod s-ar putea duce implicit la distorsionarea pieţei libere, instituţiile comunitare

intervenind pentru crearea unei concurenţe adecvate1. Tratatul CE2 nu urmăreşte instituirea

unei concurenţe perfecte, ci are în vedere o concurenţă în care subiecţii săi participă la piaţa

liberă, autonom, pe baza unei decizii proprii. Intensitatea concurenţei poate varia în funcţie de

participanţi şi de piaţa produselor şi serviciilor.

Obiectivele Tratatului CE, în ceea ce priveşte concurenţa, sunt realizarea unei politici

comune ( art. 2, lit. b), realizarea unei pieţe interne, caracterizată prin abolirea obstacolelor la

libera circulaţie a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor (art.2, lit.c)3.

Prin acţiunile şi măsurile de prevenire şi reprimare a practicilor anticoncurenţiale pe

care le întreprind autorităţile competente se urmăreste protejarea pieţei în condiţii de liberă

concurenţă avându-se în vedere interesele consumatorilor, de a-şi procura, în condiţii de

libertate de alegere produsele şi serviciile pe care le doresc.

Indiferent de denumirea utilizată - practici anticoncurenţiale sau practici restrictive de

concurenţă - reprimarea acestora este principala direcţie de acţiune şi principalul scop al luptei

împotriva formelor de concurenţă ilicită.

1 Ovidiu Ţinca ,, Drept comunitar material” ed. Lumina Lex , Bucureşti2003, p.1662 Tratatul de instituire a Comunităţii Europene3 Octavian Manolache, Drept comunitar. Cele patru libertăţi fundamentale. Politici comunitare. ed. ALL BECK, Bucureşti 2000.

Organizaţia Naţiunilor Unite în documentul intitulat „Codul de conduită asupra

practicilor comerciale restrictive”4, condamnă ferm „acordurile sau aranjamentele oficiale,

neoficiale, scrise sau nescrise intervenite între întreprinderi” care îngrădesc fără drept

concurenţa, de natură să prejudicieze comerţul internaţional, îndeosebi cel al ţărilor în curs de

dezvoltare, precum şi creşterea economică a acestor ţări.

Politica europeană privind concurenţa are ca fundament Tratatul C.E., ce alocă

practicilor restrictive de concurenţă articolele 81-90, articole ce sunt completate de legislaţia

secundară în materie.

Legislaţia comunitară a suferit de-a lungul timpului modificari de la Tratatul de la Roma

ce a instituit Comunitatea Economică Europeană (CEE)5, la Tratatul de la Maastricht privind

Uniunea Europeană6. Revizuirea acestui tratat s-a făcut prin Tratatul de la Amsterdam7 prin care

s-a realizat reforma instituţiilor Uniunii Europene în vederea extinderii. Totodată în urma

acestui Tratat articolele iniţiale 85 (privind antantele) şi 86 (privind abuzul de poziţie

dominantă) s-au transformat în articolele 81 şi 82.

Succesiunea modernizării legislaţiei comunitare nu se opreşte aici, de la 1 decembrie

2009, articolele 81 şi 82 din Tratatul C.E., devenind articolele 101 şi 102 din Tratatul privind

funcţionarea Uniunii Europene8.

Dispoziţiile art. 81, respectiv art.101, sunt transpuse în legislaţia naţională prin art. 5

din Legea nr. 21/1996, aşa cum a fost modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 75 din 30

iunie 20109. Această modificare a legii era imperios necesară având în vedere Regulamentului

C.E. nr.1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82

din Tratat.

Legislaţia noastră este completată de regulamentele şi instrucţiunile emise de Consiliul

Concureţei, care formează legislaţia secundară în materie.

La nivel internaţional se poate observa că sistemul european privind concurenţa este

de tip reglementar şi intervenţionist, spre deosebire de sistemul american caracterizat prin

reglementări minimale stabilind formalităţi restrânse şi o procedură succintă10. Deosebirile de

esenţă sunt fireşti în contextul în care legislaţia comunitară urmăreşte crearea unui cadru

4 adoptat la data de 5 decembrie 19805 în vigoare de la 1 ianuarie 19586 în vigoare de la 1 noiembrie 19937 în vigoare de la 1 mai 19998 cele două articole sunt, pe fond, identice9 publicată în M.Of. nr. 459/06.07.201010 a se vedea în acest sens Emilia Mihai, Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p.63;

juridic unic la nivelul spaţiului economic european ce are ca scop protecţia consumatorilor,

desfăşurarea concurenţei fără discriminări şi protecţia întreprinderilor mici şi mijlocii.

În dreptul nostru, conceptul de antantă îl regăsim în legea 21/1996, care la art. 2 alin. 3

doar menţionează forma grupării interzise, alături de coaliţie, grup, bloc, federaţie. Chiar dacă

legea nu defineşte antanta, cum de altfel nici legislaţia comunitară nu defineşte expres antanta,

cu toate acestea, termenul a fost îmbrăţişat de marea majoritate a autorilor, precum şi de

jurisprudenţă, datorită valenţelor şi conotaţiilor sale, fiind un termen de mare generalitate.

Definiţia antantei o putem desprinde din cuprinsul art. 5 din lege ca fiind orice

înţelegere între întreprinderi, orice decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi orice practici

concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea

concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

Legiuitorul a structurat art. 5 în 6 alineate ce vizează în prima parte definirea

practicilor anticoncurenţiale sub forma antantelor, pentru ca mai apoi, să prezinte situaţiile ce

reprezintă exceptări de la aplicarea alin. 1 cât şi trimiterea la condiţiile şi criteriile de

încadrare pe categorii conform regulamentelor Consiliului Uniunii Europene şi ale Comisiei

Europene. Pentru aceste fapte considerate legale, partea finală a art.5 (alin.4,5,6) stabileşte

care este procedura pentru invocarea lor.

Aşa cum este prezentat, ca structură articolul 5 din lege, ca de altfel şi art 101 (fost–

art 81, ex-art.85) se bazează pe trei elemente fundamentale11:

1. Prohibiţia, în principiu, a antantelor anticoncurenţiale.

2. Declararea ca nule de drept a acordurilor sau deciziilor interzise.

3. Derogarea pentru motive întemeiate, de la principiul de prohibiţie a antantelor.

În ceea ce priveşte textul alin. 1, ce statorniceşte principiul interdicţiei antantei, putem

observa că este conceput pe o prezentare a formelor de manifestare a acestui ilicit

concurenţial, pentru ca mai apoi să se desprindă în ce constă ilicitul – ”ce au ca obiect sa ca

efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei”.

Actul de voinţă al participanţilor la o antantă poate îmbrăca forme diferite: acorduri

decizii, practici concertate, înţelegere, pact, protocol, contract şi altele asemenea, fie explicite,

publice sau oculte, dar fără personalitate juridică.

Multitudinea termenilor utilizati de legiuitorul european dar şi cel român, denotă

încercarea de a acoperi toate semnificaţiile pe care le poate îmbrăţişa manifestările ilicite.

Pentru a exista acordul ilicit este suficient ca întreprinderile implicate să exprime voinţa

11 În acest sens, a se vedea, Andre Decocq, Georges Decocq, Droit de la concurrence-droit intern et droit de l`Union Europeenne, ediţia a 3-a, ed. L.G.D.J., Paris, 2008, p. 301

comună de a se comporta pe piaţă într-un mod determinant. Nu este neapărat necesar ca

acordul să îmbrace forma scrisă, putându-se manifesta şi verbal sau chiar tacit, din natura

operaţiunilor reieşind comportamentul anticoncurenţial.

Doctrinarii arată, având în vedere deciziile Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene

că acordul ilicit se poate constitui şi prin cumpărare de acţiuni la o societate concurentă, chiar

dacă actul în sine nu ar avea efect anticoncurenţial, dar în acest mod se poate influenţa decizia

comerciantului realizându-se o restrângere sau o distorsionare a concurenţei12 .

Nu toate acordurile sunt anticoncurenţiale. De exemplu legea română stabileşte un

prag, un plafon prin depăşirea căruia înţelegerea devine practică anticoncurenţială.

Aşadar o recomandare chiar dacă are caracter facultativ nu este permisă de Tratatul CE

putând influenţa piaţa.

Prin practici concertate se înţelege o formă de coordonare a întreprinderilor fără a

exista o înţelegere, un acord sau o decizie de asociere 13. Scopul acestor practici concertate

este de a înlocui conştient riscurile concurenţei 14.

În practică, aceste înţelegeri sunt foarte greu de dovedit, mai ales în situaţiile în care

îmbracă forma unor acorduri verbale, tacite, practicile concertate putând lua forma şi a unor

simple comportamente, manifestări de intenţie.

Doctrina15 arată în acest sens dificultăţile de încadrare a antantei când nu există un

acord formal din care să reiasă intenţiile părţilor, spre exemplu, mai ales în cadrul reţelelor de

distribuţie când producătorii transmit distribuitorilor anumite condiţii generale de vânzare cu

caracter anticoncurenţial. Simpla executare a clauzelor respective, implică un acord implicit şi

da naştere la o antantă.

În ceea ce priveşte practicile concertate, probarea acestora este foarte greu de realizat

pentru că schimbul de informaţii între întreprinderi nu ar constitui în mod normal o antantă,

deci o practică ilicită, dar se consideră că, în urma acestui schimb întreprinderile cunoscându-

se mai bine pe piaţă îşi coordonează acţiunile pe baza datelor obţinute şi afectează piaţa ceea

ce echivalează cu o renunţare voită a autonomiei de acţiune pe piaţă.

Astfel, prin natura sa practicile concertate nu întrunesc toate elementele unui acord,

dar rezultatul principal al acestora se materializează prin coordonarea comportamentului

participanţilor.

12 Octavian Manolache ,, Drept comunitar. Cele patru libertăţi fundamentale ale politicii comunitare”, ed. ALLBECK, Bucureşti, 2000, pp.7213 Ovidiu Ţinca ,, Drept comunitar material „ ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003, pp.17514 spre exemplu cooperarea între anumiţi concurenţi în scopul de a stabili anumite preţuri în dauna altor concurenţi15 Emilia Mihai, op.cit., p.71

Dacă un paralelism de comportament nu poate fi identificat ca o practică concertată, el

este susceptibil să se constituie ca un indiciu serios, dacă conduce la condiţii de concurenţă

care nu corespund unor condiţii normale de piaţă, ţinând cont de natura produselor,

importanţa şi numărul participanţilor, de volumul de piaţă avut în vedere.

Din analiza textului art.101 alin.1 din TFUE, putem desprinde ca fiind interzise orice

acorduri, decizii şi practici concertate ce pot afecta comerţul dintre statele membre. Curtea de

Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că antanta trebuie calificată prin raportare la una

din cele trei categorii, dat fiind că obiectul probei nu este acelaşi16. Referitor la acest aspect

trebuie să remarcăm că în practică este posibil ca un comportament anticoncurenţial să se

încadreze într-una sau alta dintre categorii sau să fie susceptibil la mai multe calificări. Ne

alăturăm doctrinei în acest sens, considerând că nu are importanţă încadrarea într-o singură

categorie sau mai multe a aceluiaşi comportament anticoncurenţial, relevantă fiind

manifestarea de voinţă pentru cel puţin una dintre categoriile prevăzute.

2. Subiecţii antantei

Textul legii noastre ca de altfel şi art.101 din Tratat, utilizează noţiunea de

întreprindere sau asociere de întreprinderi, eliminând divergenţele doctrinare existente până

la modificarea legii 21/1996 al cărei text folosea noţiunea de agent economic.

Prin întreprindere înţelegem orice entitate angajată într-o activitate economică, adică o

activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul

său juridic şi de modul de finanţare. Acestea pot fi persone fizice sau juridice, de cetăţenie,

respectiv de naţionalitate română sau străină.

3. Tipuri de înţelegeri

Pentru a avea o imagine clară a modului în care se realizează înţelegerile

anticoncurenţiale, doctrina dar şi legislaţia secundară în materia concurenţei, face distincţie

între acorduri/înţelegeri pe orizontală şi acorduri/înţelegeri pe verticală.

Prin înţelegere verticală17 se înţelege orice acord sau practică concertată convenite

între doi sau mai mulţi agenţi economici - fiecare operând, în scopul îndeplinirii acordului

respectiv, la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie - referitoare la condiţiile în care

părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse sau servicii.

În această categorie se încadrează acorduri de genul distribuţiei exclusive

(exclusivitate teritorială, exclusivitate de marcă, alocare exclusivă a consumatorilor),

16 Emilia Mihai, op.cit., pp.93, apud J.Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise, L. Idot, Droit europeen des affaires, T. 1-2, 5-e ed. PUF, 1999, pp. 264-26517 Conform Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, publicat in M.OF. nr. 374/29.04.2004

distribuţiei selective, cumpărării exclusive, vânzării exclusive, francizei, vânzării condiţionate

ş.a.

Pe de altă parte, prin înţelegere orizontală18 se înţelege acordul sau practica concertata

ce se realizeaza intre agenti economici care opereaza la acelasi nivel pe piata (la acelaşi nivel

al producţiei sau al distribuţiei). In majoritatea situatiilor, înţelegerea orizontală are ca

finalitate cooperarea dintre întreprinderi concurente. Aceasta cooperare acopera domenii cum

ar fi: cercetarea si dezvoltarea, productia, achizitiile sau comercializarea.

Din păcate aceste înţelegeri orizontale au atât efecte negative cât şi pozitive.

Înţelegerile/acordurile de cooperare pe orizontala pot crea probleme privind concurenţa pe

pieţele afectate. Este cazul acordurilor prin care părţile convin să fixeze preţurile ori volumul

producţiei, să-ţi împartă pieţele sau clienţii, sau cazul acordurilor care conferă părţilor

posibilitatea de a-şi menţine sau majora puterea pe piaţă, cu efecte negative asupra preţurilor,

volumului producţiei, inovaţiei, diversificarii produselor si calitatii acestora.

În ceea ce priveşte efectele pozitive, benefice pe piaţă, trebuie avut în vedere că

întreprinderile reactionează la presiunea concurenţială din ce in ce mai mare, la efectele

globalizării pieţelor, la progresele tehnologice rapide şi, în general, la natura din ce în ce mai

dinamică a pieţelor. Cooperarea poate fi un instrument pentru împărţirea riscurilor, reducerea

costurilor, utilizarea în comun a know-how-ului şi aplicarea mai rapidă a inovaţiei.

Indiferent de tipul acordurilor, art. 5 alin. (1) se aplică întelegerilor de cooperare pe

orizontală şi pe verticală, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea

sau denaturarea concurenţei, pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În practică se poate observa că în unele situaţii, natura cooperării indică de la început

aplicabilitatea art. 5 alin. (1). Astfel, spre exmplu este cazul acordurilor care prin obiect,

urmăresc restricţionarea concurenţei prin intermediul fixării preţurilor, limitării producţiei sau

împărţirii pieţelor ori clienţilor. Aceste acorduri sunt considerate ca având efecte negative

asupra concurenţei pe piaţă, şi ca urmare, nu este necesar să se examineze efectele lor reale

asupra concurenţei şi a pieţei pentru a se stabili dacă se încadrează la art. 5 alin. (1).

4. Efectele practicilor anticoncurenţiale

Aşa cum reiese din art. 101 alin. 1 din Tratatul privind funcţionarea CE şi art.5 din

legea 21/1996, înţelegerile, acordurile, deciziile şi practicile concertate sunt considerate

incompatibile cu piaţa internă dacă au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea, sau

denaturarea concurenţei.

18 Noţiunea de înţelegere orizontală este desprinsă din Ordin nr. 76 din 14/04/2004 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificarile si completarile ulterioare, acordurilor de cooperare pe orizontală, publicat în M. Of., Partea I nr. 437 din 17/05/2004

Exprimarea textului folosind sintagma ,, care au ca obiect sau ca efect „ ne

îndreptăţeşte să tragem concluzia că nu este neapărat necesar să existe consecinţele faptelor,

ci este necesar să existe fapta.

În literatura de specialitate se remarcă această distincţie clasificând efectele în

potenţiale, eventuale sau virtuale şi efecte încheiate cu intenţia de a produce consecinţe

negative19.

Legiuitorul comunitar cât şi cel român a avut în vedere o piaţă concurenţială normală,

rezonabilă. Comisia arată că sunt interzise numai acele acorduri care au un apreciabil impact

asupra condiţiilor pieţei (restrângerea, împiedicare, denaturarea sau distorsionarea

concurenţei).

Nu toate acordurile, înţelegerile (în special cele orizontale) au ca obiect o restrictionare

a concurentei. De la caz la caz, este necesară o analiză a efectelor acordului. Pentru această

analiză, nu este suficient ca acordul să limiteze concurenţa dintre părţi. Concurenţa de pe

întreaga piaţă trebuie să fie afectată în asemenea măsură încât să existe premizele unor efecte

negative asupra pieţei din punctul de vedere al preţurilor, producţiei, inovaţiei sau diversităţii

ori calităţii bunurilor şi serviciilor.

Faptul că un acord poate provoca astfel de efecte negative depinde de contextul

economic, ţinându-se cont atât de natura acordului cât şi de puterea combinată de pe piaţă a

părţilor, care determină alături de alţi factori capacitatea înţelegerilor de a afecta concurenţa

într-o măsură semnificativă.

Legiuitorul, când a reglementat antantele (avem în vedere ambele texte art.101 din

Tratat şi art.5 alin.1 din legea nr. 21/1996) după ce stabileşte în ce constă antanta ca practică

anticoncurenţială, a considerat ca necesar să indice cu titlu exemplificativ astfel de situaţii

care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa.

Între textul comunitar şi prevederea din legea noastră nu este o juxtapunere perfectă în

această privinţă, în sensul că, comportamentul anticoncurenţial este exemplificat în Tratatul

privind funcţionarea CE în 5 puncte faţă de legea română care le prezintă în 7 puncte. Fiind

doar exemplificative numărul lor nu atrage consecinţe juridice diferite în ceea ce priveşte

reglementarea antantei. Ca atare, în practică putem identifica alte cazuri de antante care nu se

regăsesc în cele cinci sau şapte exemple pe care a ţinut legiuitorul a ţinut să le menţioneze, ca

fiind cele mai frecvente. Autoritatea de concurenţă este cea care are competenţa de a verifica

19 în acest sens Octavian Manolache ,, Drept comunitar. Cele patru libertăţi fundamentale ale politicii comunitare, ed. ALLBECK ,Bucureşti, 2000, pp.75

dacă respectivul comportament al întreprinderilor ce iau parte la o astfel de înţelege,

întruneşte condiţiile unei antante.

În acest sens Comisia Europeană a emis o notificare numită de minimis 20prin care

înţelegerile orizontale sunt acceptate, bazându-se pe jurisprudenţa Curţii care a arătat că dacă

o practică anticoncurenţială are efecte nesemnificative asupra pieţei aceste înţelegeri sunt

admise.

În cele ce urmează vom efectua o analiză a modalităţilor de realizare a practicilor

interzise, sub forma antantelor aşa cum se regăsesc în text, cu menţiunea că ele nu sunt

limitative ci doar enunţiative.

Astfel, sunt amintite în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte

condiţii de tranzacţionare;

Trebuie admis că nu orice majorare a unui preţ de către o întreprindere conduce

automat la sancţionarea acesteia în temeiul art.5 din legea nr. 21/1996. Autoritatea de

concurenţă va interveni prin sancţionarea acesteia doar în cazul în care se dovedeşte că

respectiva creştere de preţ se datorează existenţei unei practici concertate, şi nu se au în

vedere factori de natură economică care care să conducă la creşterea respectivă21.

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau

investiţiile;

Această modalitate poate fi încadrată de la început la art. 5 alin. (1) din lege deoarece

restricţionarea concurenţei prin fixarea preţurilor, limitarea producţiei sau împărţirea pieţelor

ori a clienţilor sunt considerate deosebit de daunătoare, pentru că afectează direct rezultatul

procesului concurenţial. Fixarea preţurilor şi limitarea producţiei conduc direct la preţuri mai

ridicate pentru clienţi sau la oferte sub cantitatea ceruta.

c) împart pieţele sau surselor de aprovizionare;

Aceasta este o împărţire pe criteriul teritorial (sau pe alte criterii) atât în privinţa

pieţelor de desfacere cât şi în privinţa surselor de aprovizionare. Unul din mijloacele pentru

asemenea fapte, este repartizarea volumului de vânzări şi achiziţii.

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii

echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

20 Notificarea Comisiei Europene privind înţelegerile de importanţă minoră care nu cad sub incidenţa ex-art.85(actual 101), J.O. nr. C 372/199721 În acest sens, a se vedea decizia Î.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal nr. 1358/2007 prezentată în Aurelia Cotuţiu, Georgeta Valeria Sabău, op.cit., p. 199

Această modalitate constă practic într-o discriminare între parteneri, încălcându-se un

principiu de bază al pieţei de aplicare a unui tratament egal în situaţii echivalente. Îndiferent

de tipul înţelegerii pe verticală sau pe orizontală, suntem în prezenţa unei practici

anticoncurenţiale când se aplică condiţii inegale, care de cele mai multe ori constau în tarife

diferenţiate, la prestaţii echivalente, adică obligaţiile asumate de către parteneri sunt de aceaşi

natură.

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor

prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au

legătură cu obiectul acestor contracte;

Practica anticoncurenţială avută în vedere constă în impunerea acceptării unor prestaţii

suplimentare, străine de contract, atât prin natura lor cât şi în raport cu uzanţele comerciale.

Alfel spus, prin această practică se urmăreşte obţinerea unor câştiguri ilicite obţinute prin

impunerea unor clauze în contractul dintre parteneri, clauze care nu au legătură cu obiectul

contractului şi care în mod normal nu ar fi fost inclusă.

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice

alte forme de concurs de oferte;

Licitaţia presupune o concurenţă liberă, fără constrăngeri de orice natură.

Trucarea este absenţa voinţei reale de a câştiga licitaţia (interes) cât şi oferirea unor

condiţii care, fie descurajază pe unii dintre competitori, fie avantajază pe alţii.

g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi

libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu

cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă.

Scopul principal urmărit prin utilizarea acestor mijloace ilicite este dobândirea în mod

fraudulos a poziţiei deţinute de concurentul vizat, poziţie ce nu a putut fi obţinută prin

intrumentele concurenţei legale şi oneste în afaceri.

Cauzele care înlătură caracterul de ilicit concurenţial al practicilor concertate.

Este problema acordării unui beneficiu de exceptare; altfel spus, fapta se săvârşeşte,

dar în condiţiile în care conform legii îşi pierde caracterul de ilicit concurenţial.

Cadrul legal îl regăsim la articolul 5 alin. 2 din legea nr. 21/1996 aşa cum a fost

modificată. Conform acestuia interdicţiile prevăzute la alin.1 nu se aplică înţelegerilor sau

categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociţiilor

de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când

acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la

promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un

avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică

concertată;

nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru

atingerea acestor obiective;

nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte

substanţială a pieţei produselor în cauză.

Beneficiul de exceptare aşa cum a fost prezentat mai sus, corespunde normelor

europene care reglementează aceste exceptări la art. 101 alin.3 din Tratatul privind

funcţionarea CE.

Prevederile alin. 1 ale art. 5 din legea noastră respectiv art 101 din tratat pot fi

declarate inaplicabile în cazul: - oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;

- oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de

întreprinderi;

- oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate şi care

îndeplinesc condiţiile cumulative prezentate anterior.

De asemenea, în sprijinul aplicării categoriilor de înţelegeri, decizii şi practici

concertate exceptate reglementate în Tratatul privind funcţionarea CE sau emis regulamente

ale Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene, denumite regulamente de

exceptare pe categorii, ce se aplică în mod corespunzător.

Pragul de minimis

Reglementarea pragului de minimis vizează acele acordurile de importanţă minoră

care nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre sau care nu

pot restrânge în mod semnificativ concurenţa, prin obiectul sau efectul lor şi deci, nu intră în

sfera de aplicare a articolului 5 alin 1, respectiv 101 alineatul (1)22.

Conform art. 8 din legea 21/1996 aşa cum a fost modificată, prevederile art.5 alin 1 nu

se aplică în următoarele situaţii:

a. în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte

10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este

22 A se vedea în acest sens Comunicarea Comisiei nr. 2001/C 368/07privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 alin.1, ex.81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene(de minimis)

încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali pe una

dintre aceste pieţe;

b. în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu

depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când

aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau

potenţiali pe niciuna dintre aceste pieţe;

c. în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înţelegere între

concurenţi sau între neconcurenţi, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. 1

lit a.

De asemenea, atunci când pe o piaţă relevantă concurenţa este restrânsă de efectul

cumulativ al unor înţelegeri de vânzare de bunuri sau de servicii încheiate cu diferiţi furnuzori

sau distribuitori, pragurile prevăzute mai sus sunt reduse la 5%, atât pentru înţelegerile

încheiate între concurenţi, cât şi pentru cele încheiate între neconcurenţi.

Totodată se apreciază ca un astfel de acord nu afectează concurenţa în cazul în care cotele

de piaţă nu depăşesc cu mai mult de 2% pragurile de 10%, 15%, respectiv 5%, în cursul a 2

ani calendaristici succesivi (art.8 alin 3 din lege).

Regulile enunţate mai sus nu se aplică înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat

sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect:

1. Fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi;

2. Limitarea producţiei sau a vânzărilor;

3. Împărţirea pieţelor sau a clienţilor.

Practicile anticoncurenţiale săvârşite de autorităţile şi instituţiile administraţiei

publice

O categorie aparte o constituie practicile anticoncurenţiale ai căror subiecţi sunt

autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale sau locale. Specificitatea acestui

articol este dată tocmai de subiectul activ, care în mod normal priveşte întreprinderile. Prin

dispoziţiile art. 9, autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale sau locale sunt

amplasate pe acelaşi nivel de responsabilizare cu întreprinderile, cu respectarea

caracteristicilor activităţii desfăşurate.

Este evident că respectarea regulilor de concurenţă, specifice pieţei libere este o

obligaţie ce revine atât îtreprinderilor cât şi autorităţile şi instituţiile administraţiei publice

centrale sau locale, care în temeiul atribuţiilor pe care le deţin, nu pot interveni în activitatea

întreprinderilor prin limitarea libertăţii comerţului sau a autonomiei acestora ori prin stabilirea

unor condiţii discriminatorii.

Astfel, la art. 9 din lege se prevede că sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale

autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale sau locale, care restrâng, împiedică

sau denaturează concurenţa, precum:

a. limitarea libertăţii comerţului sau a autonomiei întreprinderilor, exrcitate cu

respectarea reglementărilor legale;

b. stabilirea unor condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.

În cazul încălcării normelor de concurenţă statuate prin art.9 , Consiliul Concurenţei

poate dispune prin decizie o serie de măsuri pentru restabilirea mediului concurenţial,

acordând în acest sens un termen. În cazul în care autorităţile şi instituţiile implicate nu se

conformează deciziei, Consiliul Concurenţei poate intrduce acţiune în contencios

administrativ, la Curtea de Apel Bucureşti, solicitând instanţei, după caz, anularea, în tot sau

în parte, a actului care a condus la restrângerea , împiedicarea sau denaturarea concurenţei,

obligând autoritatea sau instituţia implicată să emită un act administrativ sau să efectueze o

anumită operaţiune administrativă.

Consiliul Concurenţei nu se poate adresa instanţei decât după scurgerea unui termen

de 6 luni de la data limită la care autoritatea sau instituţia în cauză avea obligaţia de a se

conforma deciziei Consiliului.

B. Abuzul de pozitie dominanta

Legea nu repudiază dobândirea unei poziţii de piaţă ca fect al concurenţei, competiţiei

economice, întrucât o asemenea poziţie este tocmai rezultatul concurenţei. O poziţie

dominantă nu poate decât să fie rezultatul unor acţiuni reuşite care au creat un vad, clientelă

majoritare pentru cel care are o asemenea poziţie. Legea nu ar putea concepe ca firmele,

comercianţii să rămână în poziţii aproximativ egale fără distincţii în ceea ce priveşte

stăpînirea pieţii. Un asemenea tablou al competiţiei de paiţă este mai degrabă compatibil cu o

economie centralizată, o economie în care resursele, operaţiunile sunt repartizate, respectiv

ordonate de către o autoritate naţională.

Legea repudiază (şi este firesc pentru că o concurenţă neechilibrată reprezintă

comporomiterea egalităţii de şansă în comerţ) excesul de poziţie dominantă pentru că acesta

încetează jocul concurenţial şi îl face rigid, caricatural.

O poziţie dominantă excesivă echivalează în fond cu acea autoritate naţională care

repartizează resursele, comandă operaţiunile şi care nu este proprie economiei de piaţă.

Legea nu dă o definiţie a poziţiei dominante temperate, agreabile, nepatologice. O

asemenea definiţie ar fi neproductivă pentru că piaţa, funcţionarea ei, apare ca un fenomen

dinamic. Piaţa are legităţi asupra cărora intervenţia brutală, administrativă nu face decît decât

să compromită spiritul de iniţiativă şi chiar ideea de economie de piaţă.

Legea identifică însă, manifestările în persoana unui agent economic care are poziţie

dominantă, socotite ca fiind compromiţătoare, dăunătoare pentru nivelul normalităţii acestei

concurenţe.

Dimensiunile cele mai generale ale poziţiei dominante, dar care nu sunt elemente ale

unei calificări juridice individuale, ale unei incriminări a ilicitului (cum este cazul

infracţiunilor, contravenţiilor) sunt legate de efectele în spaţiu ale excesului de poziţie

dominantă şi de valorile economiei de piaţă care sunt afectate.

În raport de aceste două dimensiuni o poziţie dominantă este exercitată atuci când

afectează piaţa românească sau o parte substanţială a acesteia şi atunci când manifestările

respective afectează comerţul ori prejudiciază consumatorul. Altfel spus, este posibil ca

incriminările concrete în indivualizările egale să fie eficiente cu condiţia să fie acoperite şi

aceste două dimensiuni.

Astfel, conform art. 6 din legea nr. 21/1996, aşa cum a fost modificată, este interzisă

folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante

deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot

consta în special în:

a. impunerea, în mod direct sau indirect, a unor preţuri inechitabile de vânzare ori de

cumpărare sau a altor condiţii inechitabile da tranzacţionare ţi refuzul de a trata cu anumiţi

furnizori ori beneficiari;

b. limitarea producţiei comercializării sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul

consumatorilor;

c. aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii

echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei un dezavantaj concurenţial;

d. condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii

suplimnetare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură

cu obiectul acestor contracte;

e. practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, în scopul

înlăturării concurenţilor, ori vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea

diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni;

d. exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte o altă întreprindere faţă de o

asemenea întreprindere sau întreprinderi şi care nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii

echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul

refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate

Definirea noţiunii de piaţa românească sau o parte substanţială a acesteia

Criteriul după care ar trebui să stabilim fizionomia acesteia este plasarea, locul

executării operaţiunilor de piaţă, comerţului, actelor sau faptelor de comerţ.

Prin piaţa românească înţelegem acea dimensiune teritorială mărginită de graniţele

geografice, politice în care se desfăşoară începând de la concepţie, până la consumatori,

indiferent de felul bunurilor, serviciilor, operaţiunilor unei firme care are poziţie dominant.

Pentru noţiunea de o parte substanţială a pieţii, legea nu oferă o definiţie dar

înţelegerea acestei entităţi nu poate fi satisfăcută doar din perspectivă geografică-teritorială.

Ceea ce este esenţial este ineteresul pentru produsul sau serviciul respectiv.

Determinarea care ne interesează trebuie să pornească de la dimensiunile comerţului,

cu acele produse sau servicii. Astfel sunt activităţi foarte restrâse ca arie de piaţă dar care prin

valorile economice antrenate, prin capitolul mobilizat, prin numărul consumatorilor interesaţi,

au o amplitudine, dimesiune care depăşesc arealul respectiv (ex. comerţul maritim înseamnă o

parte substanţială de piaţă).

Definirea noţiunii prin afectarea comerţului ori prin afectarea consumatorului

Întrucât concurenţa este o instituţie şi a dreptului comercial şi a dreptului afacerilor,

comerţul are mai multe sensuri decât a vinde şi a cumpăra. Este mai mult decât a specula

capitalul, este mai mult decât a dezvolta o întreprindere, de a o depersonaliza.

Comerţul de care legea se preocupă a-l proteja apare ca o civilizaţie fondată pe

economia de piaţă. El nu este din această perspectivă, o speculaţie, mercantilism. El este şi

fenomenul şi entitatea, şi valoarea pe care este fondată civilizaţia evoluată. Aprecierea

modului în care acţionează agentul cu poziţie dominantă trebuie făcută în această perspectivă.

Definirea noţiunii “prejudicierea consumatorilor”

Dreptul concurenţei este reversul unei medalii care are pe verso dreptul

consumatorilor.

Atâta timp cât concurenţa comercială nu satisface pe consumator, dimpotrivă îl pune

într-o poziţie de servitute, îi crează o dependenţă în sensul că îi sunt îngrădite alte opţiuni, îi

formează în mod unilateral şi ocult gusturile, îi oferă bunuri şi servicii care nu respectă sau nu

satisfac raportul calitate-preţ, raportul manifestări ale produsului (serviciilor) şi securitatea

personală şi socială. Dacă nesatisfacerea acestor raporturi duce la prejudicerea consumatorilor

suntem în situaţia unui ilicit concurenţial.