I. Noţiuni introductive

Raporturile de familie rezultă din căsătorie, din rudenia firească şi din adopţie. De

asemenea, aceste raporturi prezintă aspecte personale nepatrimoniale şi aspecte

patrimoniale. De regulă, statutul persoanei fizice este guvernat de legea naţională (lex

patriae), însă aceste statut poate fi guvernat şi de alte legi dacă există dispoziţii speciale

în acest sens.

Având în vedere numeroasele definiţii existente în doctrina juridică referitoare la

căsătorie, în bază articolelor 271 C.Civ şi următoarele, putem privi căsătoria ca fiind

acea uniune liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată potrivit dispoziţiilor

legale, cu scopul de a întemeia o familie şi reglementata de normele imperative ale legii.

Mai mult decât atât, căsătoria oglindeşte particularităţile politice, sociale şi religioase ale

fiecărui stat în parte. Rezultă astfel o mare diversitate a legislaţiilor care, alăturată

intensificării circulaţiei contemporane, face din aceasta un teren propice multiplicării

conflictelor de legi.

Totuşi căsătoria şi relaţiile personale între soţi sunt definite în moduri foarte

asemănătoare de către sistemele juridice elaborate de comunităţi umane, care au aderat,

cândva, la una dintre marile religii ale lumii. Riscul apariţiei, între aceste sisteme de

drept, a unor conflicte de calificări în materia căsătoriei şi a relaţiilor dintre soţi este

foarte redus.

Influenţa factorului religios în materia instituţiilor legate de familie este

considerabilă, întotdeauna specialiştii atrăgând atenţia asupra impregnării sporite a

acestui domeniu juridic cu obiceiurile, credinţele şi valorile sociale locale.

Un argument în susţinerea influenţei religiei asupra instituţiilor ce urmează a fi

analizate, îl constituie faptul că până în secolulal XVI-lea, întreaga materie a căsătoriei

era în Europa şi în America de competenţa exclusivă a Bisericii, fiind supusă unei singure

legi, dreptul canonic, un adevărat drept uniform1.

Se consideră căsătoria ca fiind internațională atunci când în componența acesteia

există un element de extraneitate, fie acesta naționalitatea părților, locul de încheiere a

căsătoriei sau agentul constatator.

1 Dariescu C., Relaţii personale dintre soţi în dreptul internaţional privat, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2009, p. 9.

1

II. Izvoare juridice

Pentru determinarea competenței internaționale a instanțelor spaniole, se vor aplica

art. 51 și 57 din Codul civil spaniol (în continuare Ccs.). Legea aplicabilă va fi, în cazul

capacității părților, stabilită de art. 9.1 Ccs. și Rezoluția - circulară a Direcției Generale a

Registrelor și Notarilor (DGRN) din 29.07.2005, cu privire la căsătoria între

homosexuali. În cazul consimțământului, se va utiliza art. 9.1 Ccs. și Instrucțiunile

DGRN din 31.01.2006 cu privire la căsătoria de conventiență, pe când forma va fi

stabilită conform principiului auctor regit actum. În vederea recunoașterii efectelor

căsătoriilor religioase sau civile încheiate de către autorități străine, se vor aplica art. 9.1,

49 și 50 din Ccs. și Instrucțiunile DGRN menționate anterior. Pentru opozabilitatea

tuturor faptelor juridice produse în Spania sau care au efect asupra cetățenilor spanioli, se

va aplica art. 15 din Legea Registrului Civil, precum și prevederile Acordurilor dintre

Spania și Vatican din 3.01.1979 și legile 24, 25, 26 din 10.11.1992 – pentru învestirea cu

efecte civile a căsătoriilor încheiate în formă religioasă.

III. Încheierea căsătoriei

Pentru încheierea valabilă a căsătoriei este necesară îndeplinirea următoarelor

cerinţe legale: îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă. Datorită faptului că

impedimentele sunt împrejurări care împiedică încheierea căsătoriei, ele sunt considerate

condiţii de fond negative2.

Calificarea sau distincţia între condiţiile de fond şi condiţiile de formă se face în

principiu după legea forului, după cum este prevăzut şi în legislaţia română. Dar există şi

situaţii în care se determină după legea domiciliului fiecăruia dintre soţi sau în funcţie de

legea locului încheierii căsătoriei.

a) Condiţii de fond - se evidenţiază mai multe sisteme în dreptul comparat:

sistemul conform căruia se aplică legea naţională a viitorilor soţi;

sistemul care presupune aplicarea legii domiciliului viitorilor soţi;

sistemul unde se aplică legea locului încheierii căsătoriei;

2 Macovei I., Drept internațional privat, Editura CH Beck, București, 2011, p. 227.

2

sistemul mixt, care se deosebeşte prin faptul că se aplică legea naţională

pentru proprii cetăţeni care se căsătoresc în străinătate şi straăinilor care

se căsătoresc în ţară se aplică legea domiciliului3.

În legislaţia românească, condiţiile de fond pentru încheierea promisiunii de

căsătorie căsătoriei sunt determinate, potrivit art. 2585 Cod civil, de legea naţională a

fiecăruia dintre viitorii soţi la data încheierii acelei promisiuni. În ceea ce priveşte

efectele promisiunii de căsătorie şi consecinţele încălcării ei, acestea sunt supuse mai

multor legi: legea reşedinţei obişnuite comune a viitorilor soţi la data promisiunii de

căsătorie, legea naţională comună a viitorilor soţi, dacă aceştia nu au reşedinţa obişnuită

în acelaşi stat şi legea română în lipsa legii naţionale comune.

Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt guvernate, conform art. 2586

Cod civil, de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării

căsătoriei. De asemenea, în cazul impedimentelor la căsătorie se aplică tot legea

naţională. Mai mult decât atât, art. 2586 alin. (2) reglementează o măsură de protecţie a

cetăţenilor români în situaţia în care una dintre legile străine prevede un impediment la

căsătorie care, potrivit dreptului românesc, este incompatibil cu libertatea de a încheia o

căsătorie. În acest caz, acel impediment va fi înlăturat ca fiind inaplicabil în cazul în care

unul dintre viitori soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României.

În cazul Spaniei, ofițerul de stare civilă sau persoana în fața căreia se încheie

căsătoria va verifica consimțământul și capacitatea fiecărei părți. Legea persoanei este

determinată de naționalitatea acesteia și guvernează capacitatea părții4, existând

posibilitatea, ca și în dreptul român, de înlăturare a impedimentelor, prin aplicarea

indirectă a Convenției de la Paris din 1964. Mai mult, dacă una dintre părți a fost

divorțată de către un organ străin, este necesară îndeplinirea formalităților de

recunoaștere a acesteia (automată sau exequatur)5. În afară de prevederile art. 9.1

menționate deja, consimțământul cunoaște o particularizare prin legea privitoare la

căsătorie de conveniență, nefiind valabil în cazul în care se urmărește eludarea unor

norme juridice (de obținere a cetățeniei, de pildă)6.

3 Baciu A., Drept internaţional privat, Ed. Princeps Edit, Iaşi, 2005, p. 182. 4 Codul civil spaniol, art. 9.1; 5 Regulamentul Registrului civil spaniol, art. 64.1;6 Instrucțiunile DGRN, cap. III și IV – consimțământul și nulitatea căsătoriei;

3

Se impun unele distincţii în ceea ce priveşte aplicarea legii pentru condiţiile de fond

în dreptul român:

căsătoria se încheie în România între un cetăţean român şi unul străin, se

aplică legea naţională a fiecărui soţ;

căsătoria se încheie în România între un cetăţean român şi un apatrid, pentru

acesta din urmă se aplică legea ţării domiciliului ( în lipsa acestuia, legea reședinţei), iar

cetăţeanului român - legea naţională;

căsătoria se încheie în ţara noastră între doi străini de cetăţenii diferite, se

aplică fiecăruia legea sa naţională;

căsătoria se încheie în România între doi apatrizi - fiecare este supus legii

domiciliului/reşedinţei;

căsătoria se încheie în străinătate între cetăţeni români, se aplică legea

română;

căsătoria se încheie în străinătate între un cetăţean român şi un cetăţean

străin, se aplică legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi;

căsătoria se încheie în străinătate între un cetăţean român şi un apatrid, se

aplică legea română pentru cetăţeanul român şi pentru apatrid legea

domiciliului/reşedinţei.

Urmărind aceleași criterii, legea spaniolă prevede unele condiții:

când căsătoria se încheie în Spania, dacă cel puțin uneia dintre părți i se

aplică legea spaniolă sau locul de încheiere este Spania, în formă civilă sau religioasă

recunoscută de legea spaniolă (catolică, evanghelică, iudaică și islamică)7;

când ambele părți sunt străini, căsătoria va putea fi încheiată în formă

civilă sau religioasă spaniolă (locul încheierii fiind Spania), ori în formă civilă sau

religioasă străină (consulară), conform legii naționale a oricăreia dintre părți;

când căsătoria se încheie în străinătate, între cetățeni spanioli, va putea

avea forma civilă sau religioasă spaniolă – corespunzătoare cetățeniei părților, sau civilă

sau religioasă străină – respectiv a locului de încheiere;

când căsătoria se încheie în străinătate, între un cetățean spaniol și unul

străin, va putea avea forma civilă sau religioasă spaniolă – corespunzătoare cetățeniei

7 Acordurile dintre Spania și Vatican din 3.01.1979 și Legile 24, 25, 26 din 10.11.2006;

4

spaniolului, cea străină - corespunzătoare cetățeniei străinului sau străină,

corespunzătoare locului încheierii căsătoriei;

când căsătoria se încheie în străinătate, între cetățeni cu naționalitate

diferită de a locului celebrării, va putea avea forma civilă sau religioasă spaniolă –

corespunzătoare fie cetățeniei uneia dintre părți, fie locului încheierii căsătoriei;

b) Condiţii de formă – art. 2587 Cod civil dispune că formă încheierii actului

este supusă statului pe teritoriul căruia se celebrează, făcându-se aplicarea principiului

locus regit actum, dacă se încheie în faţă autorităţilor locale8. Căsătoria unui cetăţean

român în străinătate poate fi încheiată şi în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului

consular, fiind supusă condiţiilor de formă ale legii române. Dacă viitorii soţi sunt străini,

căsătoria se va putea încheia în România în faţa autorităţii locale competente, fie în faţa

organelor diplomatice sau consulare ale statelor de origine, luând în consideraţie

prevederile art. 2587 alin. (2) Cod civil.

Art. 49 Ccs. consacră același principiu de determinare a formei de încheiere a

căsătoriei – în cazul în care aceasta nu este oficiată de judecător, primar, ofițer de stare

civilă sau autoritate religioasă - respectiv legea locului. Art. 50 precizează că, în cazul

încheierii căsătoriei între cetățeni străini, aceștia vor putea alege între legea națională a

oricăruia dintre ei sau a locului celebrării.

Pentru punctarea diferenței de încheiere a căsătoriei dintre cele două țări analizate,

este necesară prezentarea formelor religioase. Căsătoria catolică nu necesită verificarea

prealabilă a condițiilor de fond de către ofițerul de stare civilă, respectiv consul. Se va

exprima consimțământul în prezența autorității religioase și se va proceda la înscrierea

automată în Registrul civil, învestind astfel căsătoria cu efecte civile depline. În cazul

celei evangelice sau iudaice, este necesară verificarea condițiilor de fond în fața

autorității civile, după care se vor urma aceiași pași ca în cazul căsătoriei catolice. La

căsătoria musulmană există două situații: în primul rând, dacă au fost verificate condițiile

de fond, se va proceda la exprimarea consimțământului în fața autorității religioase și la

înscrierea în Registrul civil; în caz contrar, se va exprima consimțământul în fața

8 Ciucă A., Statut personal şi naţionalitate în dreptul internaţional privat, Ed. Fundaţiei Axis, Iaşi, 2005, p. 47.

5

autorității religioase și se va înscrie în Registrul civil, urmând a se face ulterior

verificarea condițiilor de fond.

IV. Efectele căsătoriei

Potrivit Codului civil, efectele generale ale căsătoriei sunt delimitate de regimurile

matrimoniale si prevăzute în art. 2589. Astfel, prin efecte generale se înţeleg efectele

personale şi cele patrimoniale ale căsătoriei, de la care soţii nu pot deroga indiferent de

regimul matrimonial ales (art. 2589 alin. 2 Cod civil).

IV. 1 Efectele generale ale căsătoriei – potrivit alin. (1) al art. 2589 Cod civil,

acestea sunt supuse legii reşedinţei obişnuite comune a soţilor, iar în lipsă, legii cetăţeniei

comune a soţilor. În lipsa cetăţeniei comune, se aplică legea statului pe teritoriul căruia

căsătoria a fost celebrată.

Prevederile alin. (3) al aceluiaşi articol notează însă o excepţie: drepturile soţilor

asupra locuinţei familiei, precum şi regimul unor acte juridice asupra acestei locuinţe sunt

supuse legii locului unde aceasta este situată. Aplicarea normelor se impune voinţei

părţilor, deoarece acestea sunt de ordine publică.

Efectele căsătoriei cu privire la numele soţilor sunt supuse legii aplicabile

raporturilor personale şi patrimoniale dintre soţi. Obligaţia de întreţinere dintre soţi este

supusă legilor efectelor căsătoriei, deoarece constituie un raport patrimonial între

soţi. Donaţiile dintre soţi sunt supuse nu numai legii care reglementează efectele

căsătoriei, căci revocabilitatea interesează calitatea de soţ, ci şi legii ce reglementează

succesiunea pentru cotitatea disponibilă.

Art. 9.2 din Ccs. prevede că efectele căsătoriei vor fi reglementate de legea

națională comună soților la momentul încheierii, legea națională sau a domiciliului

oricărei părți după momentul încheierii sau cea aleasă de părți prin înscris autentic. Dacă

nici acesta din urmă nu există, legea va fi cea a domiciliului comun de imediat după

încheierea căsătoriei sau a locului celebrării acesteia.

6

IV.2 Regimul matrimonial – în accepţiunea dată de Codul civil, soţilor le este

recunoscută posibilitatea să aleagă între regimurile comunităţii legale, separaţiei de

bunuri sau comunităţii convenţionale. Dacă doresc un alt regim decât al comunităţii

legale, alegerea se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale. Determinarea

subiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial este prevăzută de alin. (1) al art. 2590

Cod civil, prin aceste dispoziţii consacrându-se principiul autonomiei de voinţă a soţilor

în materia regimului matrimonial9.

Libertatea de alegere de către soţi a legii aplicabile regimului matrimonial este

posibilă numai în anumite limite. Conform alin. (2) al art. 2590 Cod civil, aceştia pot

alege:

a) legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei îşi are reşedinţa obişnuită la data

alegerii;

b) legea statului a cărui cetăţenie o are oricare dintre ei la data alegerii;

c) legea statului unde îşi stabilesc prima reşedinţă obişnuită comună după celebrarea

căsătoriei.

Părţile au posibilitatea de a încheia o convenţie de desemnare a legii aplicabile

regimului matrimonial fie înainte de celebrarea căsătoriei, fie la momentul încheierii

căsătoriei, fie în timpul căsătoriei (art. 2591 alin. 1 Cod civil). Condiţiile de formă sunt

guvernate de legea aplicabilă regimului matrimonial sau de legea locului unde s-a

încheiat convenţia de alegere. În toate situaţiile, pentru evitarea dificultăţilor de probă,

desemnarea legii implică îndeplinirea unor cerinţede formă. Alegerea legii trebuie să fie

expresă şi constatată printr-un înscris semnat şi datat de către soţi, ori să rezulte în mod

neîndoielnic din clauzele unei convenţii matrimoniale. Dacă este aplicabilă legea română,

convenţia de alegere trebuie să respecte forma autentică notarială şi consimţământul

tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică specială, având

un conţinut predeterminat.

Oricând, în timpul căsătoriei, soţii pot alege o altă lege aplicabilă regimului

matrimonial cu respectarea limitelor şi condiţiilor privind posibilitatea de opţiune.

Modificarea intervenind în timpul căsătoriei are valoarea unei schimbări voluntare. Dacă

9 Baias F., Chelaru E., Constantinovici R., Macovei I., Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 2573.

7

soţii nu au dispus altfel, legea nouă produce efecte numai pentru viitor, fără a prejudicia

drepturile terţilor.

Art. 2592 Cod civil determină legea aplicabilă regimului matrimonial al soţilor în

situaţia în care aceştia nu au ales-o. Astfel, acesta va fi guvernat de legea aplicabilă

efectelor generale ale căsătoriei (legea indicată de art. 2589 Cod civil).

Conform art. 2593 Cod civil, legea aplicabilă regimului matrimonial reglementează

următoarele chestiuni:

a) condiţiile de validitate a convenţiei privind alegerea legii aplicabile, cu excepţia

capacităţii;

b) admisibilitatea şi condiţiile de validitate ale convenţiei matrimoniale, cu

excepţia capacităţii;

c) limitele alegerii regimului matrimonial;

d) posibilitatea schimbării regimului matrimonial;

e) conţinutul patrimoniului fiecăruia dintre soţi, drepturile soţilor asupra bunurilor,

precum şi regimul datoriilor soţilor;

f) încetarea şi lichidarea regimului matrimonial, precum şi regulile privind

împărţeala bunurilor comune.

Prin excepţie, formarea loturilor şi atribuirea lor sunt supuse legii unde bunurile

sunt situate la data partajului şi nu legii aplicabile regimului matrimonial. Pe de altă parte,

capacitatea este guvernată de legea naţională a fiecăruia dintre soţi.

În privinţa convenţiei matrimoniale, condiţiile de formă care trebuie îndeplinite sunt

prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial sau legea locului unde înţelegerea se

încheie. (art. 2594 Cod civil).

Conform art. 9.3 Ccs., acordurile de voință prin care se stabilește, modifică sau

substituie regimul matrimonial sunt supuse fie legii care guvernează efectele căsătoriei,

fie a naționalității sau domiciliului uneia dintre părți la momentul încheierii.

Ocrotirea terţilor - riscurile pe care le reprezintă diversitatea regimurilor

matrimoniale şi posibilitatea modificării lor successive, impun un număr de reguli care să

asigure protecţia drepturilor terţilor, reguli incluse in art. 2595 Cod civil. Astfel, măsurile

de publicitate şi opozabilitatea regimului matrimonial faţă de terţi se include în sfera legii

aplicabile regimului matrimonial.

8

În favoare terţilor de bună-credinţă este stipulată şi o excepţie. Dacă la data naşterii

raportului juridic dintre un soţ şi un terţ, reşedinţa lor obiţnuită era pe teritoriul aceluiaşi

stat, aplicabilă va fi legea acestui stat. Dar protecţia terţilor nu poate fi absolută. Prin

raportare la legea plicabilă, ocrotirea terţilor este limitată în cele trei cazuri pe care art.

2595 alin. (2) le enumeră :

a) au fost îndeplinite condiţiile de publicitate sau de înregistrare prevăzute de legea

aplicabilă regimului matrimonial;

b) terţul cunoştea, la data naşterii raportului juridic, regimul matrimonial sau l-a

ignorant cu imprudenţă din partea sa;

c) au fost respectate regulile de publicitate imobiliară prevăzute de legea statului pe

teritoriul căruia este situate imobilul.

Terţul nu poate să ignore că regimul matrimonial al soţilor ar fi supus unei legi

străine. Dacă nu a depus diligenţele necesare, neglijenţa terţului înlătură buna sa credinţă.

V. Desfacerea şi încetarea căsătoriei

Normele conflictuale privind desfacerea căsătoriei sunt cuprinse în art. 2597-2602

din noul Cod Civil. Conform ultimului articol, legea care cârmuieşte divorţul se aplică şi

separaţiei de corp 10.

V. 1 Divorţul

Căsătoria poate fi desfăcută prin divorț numai în timpul vieții soților. Divorțul

poate interveni pe cale judiciară, pe cale administrativă sau prin procedură notarială.

Determinarea legii aplicabile în materia divorţului este una de natură subiectivă, soţii

având posibilitatea sa aleagă varianta optimă. Libertatea părţilor este însă admisă numai

în anumite limite. De comun acord, soţii pot alege una dintre legile enumerate de art.

2597 Cod civil. Astfel, divorţul va fi supus legii reşedinţei obişnuite comune, legii ultimei

reşedinţe obişnuite comune, legii statului al cărui cetăţean este unul din soţi sau pe

teritoriul căruia soţii au locuit cel putin 3 ani ori legii române 11. Aceste legi nu sunt

10 Dariescu C., Fundamentele dreptului internaţional privat , Universul Juridic, Bucureşti 2012, p. 98.11 Noul Cod civil – Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2012, p. 2576

9

organizate în cascadă, desemnarea uneia dintre ele nu este condiţionată de

imposibilitatea desemnării legii precedente 12.

Legea spaniolă trimite, înainte de toate, la o reglementare privitoare la competența

instanței, respectiv Regulamentul (CE) 2201/2003 sau Regulamentul Bruxelles II bis (în

continuare RB-II bis), capitolul II, secțiunile 1 și 3, art. 3 – 7 și 16 - 20. Astfel, dacă

pârâtul este cetățean sau domiciliat într-una dintre țările membre regulamentului13, va fi

competentă instanța naționalității comune soților ori domiciliul comun al acestora, în

cazul Marii Britanii și Irlandei, ori pe teritoriul căreia se află , conform art. 3.a:

domiciliul comun al soților;

ultima reședință obișnuită a soțilro, dacă unul dintre aceștia încă mai locuiește

acolo;

reședința obișnuită a pârâtului;

în cazul divorțului de comun acord, reședința obișnuită a unuia dintre soți;

reședința obișnuită a reclamantului, dacă a locuit acolo de cel puțin un an înainte

de a depune cererea de divorț;

reședința obișnuită a reclamantului, în cazul în care acesta este cetățean al unui

stat membru și a locuit acolo cel puțin 6 luni înainte de a depune cererea;

Legea aplicabilă, în sfârșit, de către aceste autorități investite, are 2 tipuri de

izvoare. În primul rând, este cel instituțional, comunitar, Regulamentul Consiliului (UE)

1259/2010, sau Regulamenul Roma III, apoi este cel național, autonom, respectiv art. 107

Ccs. Care, începând cu 21.06.2012 a fost înlocuit de prevederile RR III. Conform

reglementării naționale, divorțului și separației de corp li se va aplica, în cascadă, fie

legea națională comună soților la momentul depunerii cererii, fie legea domiciliului

comun, fie legea ultimei reședințe comune, dacă unul dintre soți încă locuiește acolo. În

orice caz, se va aplica legea spaniolă dacă unul dintre soți este spaniol sau are domiciliul

în Spania, doar dacă nu este aplicabilă niciuna dintre legile menționate anterior, dacă

12 Cosmin Dariescu, op.cit. p. 99.13 Art. 6 RB II bis

10

cererea este înaintată de ambii soți sau de unul, cu consimțământul celuilalt, ori dacă

legile menționate nu recunosc divorțul sau o fac de o manieră discriminatorie sau

contrară ordinii publice14.

Legea aplicabilă divorţului se prevede de către soţi printr-o convenţie. Potrivit art.

2599 Cod civil, condiţiile de formă ale convenţiei de alegere care trebuiesc îndeplinite de

soţi privesc forma scrisă, semnătura parţilor şi data certă. Convenţia de alegere a legii

aplicabile se poate încheia sau modifica cel târziu pana la data sesizării autorităţii

competente să pronunţe divorţul. Alin.(2) al art. 2598 dispune că instanța judecătorească

poate să ia act de acordul soților cel mai târziu până la primul termen de judecată la care

părțile au fost legal citate. Spre deosebire de divorţul administrativ, divorţul pe cale

judecătorească le conferă soţilor beneficiul unui răstimp suplimentar în care se pot decide

asupra legii aplicabile.

Art. 2600 Cod civil stabileşte legea atunci când soţii nu au desemnat expres o

astfel de reglementare. Astfel, divorţul va fi cârmuit de :

a) legea statului pe teritoriul căruia soţii îşi au reşedinşa obişnuită la data

introducerii cererii de divorţ

b) în lipsa reşedinşei obişnuite situate pe teritoriul aceluiaşi stat, legea statului pe

teritoriul căruia soţii şi-au avut ultima reşedinţă obişnuită, dacă cel puţin unul

dintre soţi mai are reşedinţa obişnuită pe teritoriul acelui stat la data

introducerii cererii de divorţ

c) în lipsa reședinței obișnuite comune a unui dintre soți pe teritoriul statului

unde soții au avut ultima reședință obișnuită comună, legea cetățeniei

comune a soților la data introducerii cererii de divorț

d) în lipsa cetățeniei comune a soților, legea ultimei cetățenii comune a soților,

dacă cel puțin unul dintre ei are această cetățenie la data introducerii cererii

de divorț;

e) legea română, în toate celelalte cazuri.

14 Acest articol a fost modificat prin Legea organică 11/2003, pentru instituirea unor măsuri concrete în materie de siguranță, violență domestică și integrare socială a cetățenilor străini, publicată în M.Of. (Buletinul oficial al Spaniei, nr. 234, din 30.09.2003.

11

Spre deosebire de art. 2597 Cod civil, legaturile din art. 2600 sunt organizate în

cascadă (scara lui Kegel)15. Dacă nu pot folosi o legătură, abia atunci vor trece la

următoarea. Dacă legea străină astfel determinată nu îngăduie divorţul sau il permite în

condiţii deosebit de restrictive, se va aplica legea română in cazul în care unul dintre soţi

este cetăţean român la data sau îşi are reşedinţa obişnuită în România la data cererii de

divorţ. În situația în care un soț cetățean român divorțează în altă țară, instanța străină

va trebui să respecte normele conflictuale din dreptul internațional privat român. Dacă

soluția pronunțată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române, art.1082 alin.

(2) din Codul de procedură civilă dispune că hotărârea de divorț străină nu poate fi

recunoscută în țara noastră.

Domeniul de aplicare a legii divorțului cuprinde mai multe aspecte. Ele se referă

la următoarele: persoanele care pot cere desfacerea căsătoriei prin divorț; motivele

divorț; efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți, efectele divorţului cu privire

la relaţiile patrimoniale, precum și la relațiile dintre părinți și copii 16.

Posibilitatea recunoaşterii desfacerii căsătoriei prin denunţare unilaterală nu există

in ţara noastră. Astfel, actul întocmit în străinătate prin care se constată voinţa unilaterală

a barbatului de a divorţa, fără ca legea aplicabilă să recunoască femeii un drept egal nu

poate fi recunoscut în România decât dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele

condiţii:

a) actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condițiilor de fond și de formă

prevăzute de legea străină aplicabilă;

b) femeia a acceptat în mod liber și neechivoc această modalitate de desfacere a

căsătoriei;

c) nu există niciun alt motiv de refuz al recunoașterii pe teritoriul României a

hotărârii prin care s-a încuviințat desfacerea căsătoriei în această modalitate. În cazul în

care femeia a acceptat o asemenea desfacere a căsătoriei, invocarea ordinii publice nu se

justifică, întrucât are semnificația unui divorț prin acordul soților.

V. 2 Separaţia de corp

15 Cosmin Dariescu, op.cit. p 10016 Ciucă A., Statut personal şi naţionalitate în dreptul internaţional privat, Editura Fundaţiei Axis, Iaşi, 2005, p. 54.

12

Instituția separației de corp este un succedaneu al divorțului17. Prin separaţia de corp,

soţii sunt despărţişi în fapt, cu toate că ei continuă să fie căsătoriţi in drept. Conform art.

2602 Cod civil, legea care cârmuieşte divorţul se aplică în mod corespunzător şi

separaţiei de corp. Aăsadar, deşi conform art. 373 Cod civil, căsătoria se desface numai

prin divorţ, dreptul internaţional privat român recunoaşte şi separaţia de corp pronunţată

în străinătate pentru străini. Ea reprezintă încetarea obligaţiei soţilor de a convieţui, deşi

căsătoria lor continuă să existe. Această instituţie a fost multă vreme remediul găsit de

dreptul popoarelor catolice pentru dificultăţile insurmontabile pe care traiul în comun le

ridica în multe căsătorii18. Dreptul soților de a cere separația de corp este reglementat de

legea aplicabilă divorțului. Tot acestei legi sunt supuse și efectele separației de corp. În

schimb problemele de procedură privind separația de corp sunt guvernate de legea

forului. Spre deosebire de dreptul românesc, atât legea elvețiana , cât și legea franceză

recunosc această instituție, fiind supusă acelorași reguli ca și divortul19, cu câteva

excepții precum: separația nu desface căsătoria, dar pune capăt obligației de coabitare; în

caz de deces, soțul supraviețuitor își conservă drepturile; separația de corp antrenează

întotdeauna separația bunurilor: lasă să subziste obligația de ajutor; la cererea unuia

dintre soți, separația de corp este convertită de plin drept în hotărâre de divorț, dac

această a durat 3 ani.

V. 3 Nulitatea căsătoriei

Dispoziţiile art. 2588 alin. (1) din Codul civil dispun că legea care reglementează

cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor

acestei nulităţi. Asfel, nulitatea căsătoriei încheiată cu încălcarea condiţiilor de fond se

declară potrivit legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării

căsătoriei. Nulitatea căsătoriei încheiată cu încălcarea condiţiilor de formă se pronunţă

conform statului pe teritoriul căruia s-a celebrat sau legii agentului diplomatic ori

funcţionarului consular in faţa căruia a fost oficiată. În situaţia în care căsătoria s-a

îmcheiat în străinătate, art. 2588 alin. (2) Cod civil, prevede că nulitatea acesteia pentru

17 Macovei I., op. cit., p. 235.18 Dariescu C., op.cit., p 98.19 Ungureanu O., Jugastru C., Circa A., Manual de drept internaţional privat., Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 225.

13

încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea

nulităţii este prevăzută şi de legea română. Aşadar, hotărârea judecătorească străină de

constatare a nulităţii poate fi recunoscută în ţara noastră sub condiţia dublei

reglementări20. Competenţa jurisdicţională şi procedura de judecată sunt guvernate de

legea forului.

Condiţiile şi efectele căsătoriei putative sunt reglementate de legea nulităţii.

Aceasta nu se răsfrânge şi asupra copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din

căsătorie.

V. 4 Cooperarea extinsă în materia legii aplicabile desfacerii căsătoriei21

Potrivit art. 2557 alin. (3) Cod civil, normele conflictuale ale acestuia se aplică

doar dacă tratatele internaţionale la care România este parte sau dreptul Uniunii Europene

nu conţin alte reglementări. Regulamentul Consiliului (EU) nr. 1259/2010 din 20

decembrie 2010, conţinând norme conflictuale uniforme obligatorii pentru căsniciile

alcătuite din cetăţeni ai statelor membre ale Uniunii Europene care participă la această

cooperare extinsă, implementează cooperarea extinsă în materia legii aplicabile divorţului

şi separaţiei legale. Statele membre care participă sunt : Austria, Belgia, Bulgaria, Franţa,

Germania, Grecia, Italia, Letonia, Luxemburg, Malta, Portugalia, România, Slovenia,

Spania şi Ungaria.

Având in vedere situaţia actuală, reiese că România va aplica mai multe seturi de

norme conflictuale în materia desfacerii căsătoriei: cele din Regulamenutul Consiliului

(EU), în căsniciile dintre cetăţeni ai statelor participante la cooperarea extinsă, normele

conflictuale uniforme în materia divorţului din tratatele de asistenţă juridică în materie

civilă încheiate de România cu alte state membre ale UE dar care nu participă la

cooperarea extinsă (ex. Polonia) şi norme conflictuale din Codul civil în căsătoriile

alcătuite de cetăţeni ai statelor membre ale UE ce nu participă la cooperarea extinsă şi

care nu au încheiat tratate de asistenţă juridică în materie civilă cu România care sa

conţină norme conflictuale uniforme în materia desfacerii căsătoriei.

Regulamentul prevede că soţii au puterea de a alege prin convenţie legea

aplicabilă divorţului sau separaţiei de corp din mai multe variante propuse de regulament.

20 Macovei I., op cit, p. 236.21 Dariescu C., op.cit., p. 98.

14

În lipsa unei astfel de convenţii, regulamentul desemnează legea aplicabilă printr-o serie

de puncte de legatură în cascadă22. Art. 5 al rgulamentului precizează faptul că soţii pot

desemna legea aplicabilă : legea statului reşedinţei obişnuite al soţilor la momentul

încheierii convenţiei sau legea statului ultimei reşedinţe obişnuite a soţilor, atât timp cât

unul dintre ei mai locuieşte acolo la momentul încheierii convenţiei, sau legea statului de

cetăţenie a unui dintre soţi la momentul încheierii convenţiei sau, în sfârşit, legea forului.

Convenţia trebuie să fie formulată în scris, datată şi semnată de ambii soţi. Poate

fi încheiată sau modificată cel târziu până în momentul sesizării autorităţii competente să

pronunţe divorţul sau separaţia de corp.

Şi în cazul normelor conflictuale din acest regulament se exclude retrimiterea şi

de asemenea, invocându-se ordinea publică se poate înlătura aplicarea legii străine.

Astfel, apare o diferenţă intre Regulament şi Codul civil legată de retrimitere :

regulamentul o respinge, iar Codul civil o admite, ceea ce poate duce la aplicarea unor

legi diferite desfacerii căsătoriei, în funcţie de normele conflictuale aplicabile în speţă.

VI. Bibliografie

22 Ibidem.

15

Dariescu C., Relaţii personale dintre soţi în dreptul internaţional privat, Ed. C. H.

Beck, Bucureşti, 2009.

Macovei I., Drept internațional privat, Ed. C. H. Beck, București, 2011.

Baciu A., Drept internaţional privat, Ed. Princeps Edit, Iaşi, 2005.

Ciucă A., Statut personal şi naţionalitate în dreptul internaţional privat, Ed.

Fundaţiei Axis, Iaşi, 2005.

Baias F., Chelaru E., Constantinovici R., Macovei I., Noul Cod civil. Comentariu pe

articole, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012.

Dariescu C., Fundamentele dreptului internaţional privat , Ed. Universul Juridic,

Bucureşti, 2012.

Ungureanu O., Jugastru C., Circa A., Manual de drept internaţional privat., Ed.

Hamangiu, Bucureşti, 2007.

Codul civil spaniol.

Regulamentul Registrului civil spaniol.

Curs de dreptul casatoriei si familiei in dreptul international privat si comparat,

Ricardo Ruedas Valvidia, 2011.

16