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Autoridades de la Universidad Nacional de Lomas Zamora.

- Rector: Gegunde, Horacio Alberto.- Vicerrector: Molea, Diego.

Autoridades de la Facultad de Derecho Universidad Nacional de Lomas Zamora.

- Decano: Liendro Kapustik, Lucas O.- Vicedecana: Vazquez, María Fernanda.- Secretaría General: Bavio, Claudio.- Subsecretaría General: Lastiri Marcela A. - Subsecretaría Económico - Financiera: Molea, Severino A. - Secretaría Académica: A cargo de Vazquez, María Fernanda.- Subsecretaría Académico - Administrativa: Fernandez, Daniela L.

Miembros del Comité Académico de la Revista de Facultad de Derecho Universidad Nacional de Lomas Zamora.

Director de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UNLZ.- Riva, Adrián P. M. Coordinación Revista de la Facultad de Derecho de la UNLZ.- Vojacek, Omar C.

- Calegari, Lydia Esther - Carnota, Walter Fabián - Clerc, Carlos Mario - Flores, María Teresa - Ghersi, Carlos Alberto

- Subsecretaría Académico – Pedagógica: Galderisi, Hugo R. - Secretaría de Investigación y Posgrado: Robbiano, Carlos R. - Subsecretaría de Posgrado: Riva, Adrián P. M. - Secretaría de Extensión Universitaria y Bienestar Estudiantil: Vellani Pablo E. - Subsecretaría de Extensión Universitaria: Arce, Fabio J. - Subsecretaría de Bienestar Estudiantil: Cellucci, Walter G.

- Hutchinson, Tomas - Negri, Hector - Niño, Luis Fernando - Pérez Enrri, Daniel Roberto - Zafaroni, Eugenio Raúl

La revista de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora de la Facultad de Derecho, respeta la libertad intelectual de los autores, publica integramente los originales que le son entregados sin que esto signifique estar necesariamente de acuerdo con las opiniones expresadas. Todos los derechos re-servados, formato papel y digital, según marca la Ley.

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Revista Editada por la Facultad de Derecho de la UNLZ.Impreso por Simagraf Servicios Gráficos

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La enseñanza del derecho como práctica de la memoria colectiva.por Lucas Liendro Kapustik

El negocio jurídico usurario. Aspectos generales.por Alberto J. Bueres

Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjetivo en la formación y ejecución de los contratos. Cambios en los paradigmas contractuales. por Arturo Caumont

¿Hacia un derecho deportivo?.por Carlos Mario Clerc

La “Recepción” del principio de imputación objetiva y el criterio de la pro-babilidad cualificada en la última jurisprudencia civil.por Ricardo de Angel Yágüez

La persona, el proyecto de vida y la posmodernidad.por Carlos Alberto Ghersi

Los derechos fundamentales del consumidor en el código del consumo.por Emanuele Lucchini Guastalla

La autonomía de los “Daños a la Persona”.por Graciela Messina de Estrella Gutiérrez

Algo más sobre la noción romana de “Persona”.por Ricardo D. Rabinovich-Berkman

El derecho a la intimidad y las cartas misivas post mortem.por Gabriel Gerardo Rolleri - Enrique Luis Suárez

Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación de la indemni-zación en los casos de gran invalidez.por José Nicolás Taraborrelli

Exitos y fracasos en la edificación de un Derecho Privado Europeo.por Alessio Zaccaria

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por Lucas Liendro KapustikSetiembre 2007

La enseñanza del derecho como práctica de la memoria colectiva.

La Universidad produce discursos lingüísticos y de carácter social, en esta oportunidad quiero referirme a los primeros para tomar de los textos discursivos ciertas expresiones que vinculan a estas “XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil”. Se trata de expresiones tradicionales, surgidas del mundo universitario que funcionan como sinónimos del proce-so de aprendizaje permanente, ellas son: “educación continua”, “formación continua”, “educación permanente”, “educación abierta”, entre otras.En casi todas las universidades del mundo, la educación continua estuvo asociada a actividades de formación profesional, dirigida a un público predominantemente adulto pero, aún cuando fue incorporando nuevos destinatarios de su quehacer, conservó por obligación, necesidad y vocación, formatos tales como las Jornadas que no se limitan a la comunidad local y tienen lugar de manera acotada en lo que se refiere a su aparición en el tiempo. Las que hoy nos convocan son un excelente ejemplo de esos espacios y exhiben ventajas, por ejemplo, oxigenar e “interrumpir” la rutina que nos permite cumplir con nuestras funciones; tomar corta distancia de las crecientes preocupaciones de la gestión y concentrar, todo lo posible, el estado del arte en materia civil.

Esta Facultad desempeña un rol importante en la enseñanza del Derecho en la propia comunidad; en ese desempeño adscribe a los conceptos de aprendizaje permanente, co-nocimiento actualizado, reflexión crítica y ética profesional. Los contenidos seleccionados para estas Jornadas no podrían ser otros que aquellos que muestran los cambios de la so-ciedad y que afectan y transforman los fundamentos del Derecho en general y del Derecho Privado en particular; contenidos que resultan del pensamiento que la doctrina nacional generosamente distribuye y que devienen de la labor ininterrumpida de los juristas.

Nos corresponde a quienes gestionamos, administrar de manera inteligente, moderada y sobria los recursos académicos, materiales, financieros y administrativos de los que disponemos para devolverlos a la comunidad de la que provienen; es nuestra obligación poner al servicio de los estudiantes, los académicos, los investigadores y los intelectuales en su conjunto, los resultados de la investigación, el ejercicio profesional, la información y la experiencia de las prácticas sociales que, en este siglo, están signadas por un fenó-meno: la globalización, un tiempo: la posmodernidad; un mandato: la responsabilidad social; una energía transformadora: el conocimiento y un capital: el saber. Estos atributos

Decano

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adjetivan la sociedad que vivimos, la describen y la develan y, en consecuencia, colocan a las instituciones de la legislación civil en una inadecuación que estamos en condiciones de enfrentar utilizando las herramientas de las que disponemos, que afortunadamente son diversas. La enseñanza del Derecho es uno de los ejes de nuestra labor cotidiana, la finalidad de enseñar es que otros aprendan, esos otros son nada más y nada menos que nuestros estudiantes.

Producir conocimiento es una función que nos corresponde, distribuirlo es una obligación; la conjunción de ambas acciones es un esfuerzo que se verá reflejado en las modificacio-nes que como vectores impacten de lleno en aquella inadecuación que reconocemos y que, humildemente, queremos ayudar a corregir.

Para F. Lyotard1 el conocimiento es el saber en cambio; pero el filósofo va más allá, y se refiere al saber como competencia que excede la determinación y la aplicación de criterios de verdad; que se extiende a los criterios de eficiencia (cualificación técnica) de justicia y/o felicidad (sabiduría ética), de belleza sonora, cromática (sensibilidad auditiva, visual, etc.). El saber, así concebido, alude a un conjunto de competencias y sobre todo al sujeto que las realiza, el “hombre sabio”. Sabemos que la complejidad social trajo aparejada la hiperespecialización que desplazó al “hombre sabio” y cedió paso al científico, al profe-sional y al especialista. Ante esta situación tenemos una alternativa con dos opciones: la queja inconducente o el estudio sostenido, optamos por ésta última.

La tradición de estos encuentros académicos no neutralizó la inquieta actitud de quienes los organizaron; cada edición recogió lo producido y lo amplió más allá de las cinco con-sabidas Partes del Derecho Civil, e introdujo el Derecho Internacional Privado, el Derecho Romano, el Derecho Comparado y, asumiendo la docencia, incorporó la temática de la Enseñanza del Derecho tan relevante para la didáctica específica en ciernes. Nuestra experiencia indica que enseñar una disciplina o una ciencia requiere el dominio de sus contenidos y, a partir de allí, es posible comprender las modalidades propias de acceder a él. Tenemos la necesidad de apropiarnos de los procesos del conocimiento en las Cien-cias Jurídicas, si pretendemos que nuestros estudiantes recorran ese mismo camino; es la epistemología la clave de acceso, es ese código el que abre la puerta por la que queremos que ellos ingresen.

Estas Jornadas tienen características que han ido forjando a lo largo de los cuarenta y dos años de su historia, afortunadamente muy bien documentada; disponemos del registro de su evolución y también de su dinámica. La lectura de los resultados de cada evento deja ver la “parte” y el “todo”; esa idea de sistema que va engarzando de manera cuidadosa lo nuevo a partir de lo “viejo”. Tal vez sea ese mensaje el que debamos dar en éstas: el respeto por la deuda que tenemos con la modernidad, deuda que alcanza a la Ciencia Jurídica pero que ella está dispuesta a honrar y los acreedores inmediatos están allí en

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nuestras aulas.

Somos anfitriones de ilustres visitantes, eminentes civilistas que provienen de geografías e historias que nos diferencian; esas diferencias reafirman las identidades, entre ellas la preocupación por el saber y el conocimiento que en la globalización no tiene fronteras y nos permite este intercambio. Están presentes también académicos que representan una identidad que compartimos, la de la Universidad Pública Latinoamericana. Esa identidad nos obliga a apropiarnos de la imagen optimista de MacPherson2 y abogar por la cons-trucción de un espacio público de democracia posliberal, el nuestro es el de la investiga-ción y la docencia. Las sociedades latinoamericanas tienen el imperativo de construir el nuevo imaginario social y de concretarlo a través del conocimiento que generen y de la sabiduría a la que no deben renunciar.

La dignidad de las sociedades y de sus ciudadanos es una anhelo por el que muchos hombres de Derecho lucharon; para algunos de ellos la lucha no fue solo intelectual, en su honor nosotros debemos encontrar el sentido de la oportunidad. En cada circunstancia histórica el ideal de la justicia, el respeto por los derechos y la dignidad de los hombres y mujeres, es la base esencial de la historia humana que se renueva en la esperanza de un presente humanizado; un presente que busque un futuro de buena calidad, sin olvidar el pasado. La memoria es uno de los ejercicios intelectuales que debemos ejecutar de mane-ra cuidadosa con nuestros alumnos; una memoria que permita edificar nuevas bases para una sociedad justa, respetuosa de las leyes, y gozosa de las libertades.

Lo que hacemos como protagonistas de nuestro tiempo imprime una huella en la me-moria, huella que debe tener la profundidad del compromiso indeleble con los valores humanistas; la Universidad cultiva el conocimiento pero éste es insuficiente si olvida la sensibilidad social que procura, en definitiva, la felicidad del hombre. La tradición de la institución universitaria se apoya en dos dimensiones complementarias: calidad académi-ca y pertinencia social, y son precisamente esas dimensiones las que atraviesan los temas que las comisiones abordarán en estas Jornadas.

La vinculación internacional es un signo de estos tiempos, pero insertarse es más que vincularse y, en nuestra condición de Facultad de Derecho de una Universidad Nacional, Argentina, Pública, Abierta, Gratuita y Cogobernada, aspiramos a insertarnos globalmen-te para contribuir al desarrollo nacional, regional y local; sabemos que es preciso iluminar nuestra capacidad de renovar el conocimiento que acompañó a la tradición universitaria occidental, y que hoy constituye una de las metas de las que depende el desarrollo soste-nible de América Latina.

Antes de la independencia de este país, del descubrimiento de América; antes de la cons-titución de los Estados-Nación, la Universidad sobrevivió a diversos avatares; fue la volun-

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tad de sus responsables en cada tiempo lo que la mantuvo en pie enfrentando fatalida-des, interrupciones institucionales, penurias económicas y vaciamientos; hoy nos toca esa responsabilidad siempre contingente, pero lo hacemos en democracia, en un Estado de Derecho y con el legítimo orgullo de efectuar nuestro aporte.

Enseñar y aprender a vivir juntos es uno de los desafíos de la educación en el Siglo XXI y una condición ética ineludible para la convivencia multicultural, que incluye debate sobre el conocimiento y su aplicación en las prácticas sociales.

Hemos aludido de manera rápida a las condiciones de contexto con las que debemos operar, ignorarlas es descontextualizar la acción y caer en la trampa de los anacronismos pedagógicos. Como responsables de gestionar un proyecto educativo haremos lo que debamos desde el compromiso que asumimos, inmersos y concientes de un presente que reedite el pasado y la historia para reflexionar sobre sus enseñanzas; tal vez en ese cami-no avancemos hacia el progreso, pero si no lo logramos al menos habremos hecho el intento de construir lo nuevo sin desechar todo lo viejo, negándonos a borrar el pasado e incorporando las deudas que nos unen a él para saldarlas.

Todos aquellos que trabajamos en la Educación Superior tenemos un propósito adicional al de formar egresados para el mundo del trabajo, nos asemeja una voracidad tirana: el apetito, la curiosidad de conocer, la disciplina para aprender; la actitud de cultivar nues-tra mente, nuestro espíritu y el de nuestros alumnos. Trabajamos en un escenario social desfavorecido, nuestra función de enseñar a pensar y a interpretar el Derecho, se ve condi-cionada por ese contexto que conocemos y comprendemos, pero fundamentalmente que valoramos en su dimensión total; es el mismo contexto en el que se inscribe la Ley, el De-recho y la Justicia, tres pilares testigos de lo que hacemos; sin embrago nos negamos a la determinación de ese contexto y por eso adoptamos un “ethos académico” favorecedor: el del conocimiento riguroso. Nuestro sentimiento es el de la odisea, pero también el de la utopía y no en su sentido de irrealizable, por eso confiamos en la fuerza del nosotros.

1- LYOTARD, Jean-François. La Condición Posmoderna. España: Cátedra. 2004.2- MACPHERSON, C. B. La democracia liberal y su época. Buenos Aires: Alianza Editorial. 1991

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por Alberto J. Bueres

El negocio jurídico usurario. Aspectos generales.

1. En origen, se ha precisado que la protección de los débiles acuciados por los apre-mios de las prestaciones leoninas o excesivas, puede atisbarse veintitrés siglos antes de la era cristiana en el Código de Hammurabi, cuyos principios –aún sin conocer la lesión y los afirmados criterios sobre la usura- regularon la tasa de interés en el mutuo oneroso (que, por cierto y por lo dicho, no fue prohibido). También en ese ordenamiento se esta-blecieron tarifas relativas a los contratos de trabajo y locación de cosas, y se determinó que los honorarios de los que en tiempos recientes se llaman profesionales liberales –con terminología que hoy ya resulta discutible- quedaban gobernados por disposiciones aran-celarias (médicos, arquitectos, veterinarios); inclusive y, con respecto a los médicos, las proporciones sentadas por el arancel reconocían como base la condición social a la que pertenecía el paciente1

En el derecho hebreo, se han ensayado interpretaciones a partir de textos diversos sobre el sentido real de la prohibición de percibir intereses excesivos. Por un lado, se dijo que ella (la prohibición) comprendía de forma generalizada a los hombres del “pueblo elegido” y a los extranjeros. En sentido diverso, se pensó que estaba vedado el préstamo a interés a judíos, pero que en cambio se autorizaba si el prestatario era extranjero. Por último, según un tercer criterio, el cobro de intereses excesivos se reprimía con respecto a deudores judíos o extranjeros radicados en el territorio de Palestina2.

El derecho romano conoció la usura reprimiéndola a fines de la República, tiempo en que estaba autorizado un interés máximo del 12 % (centesimae usurae), vale decir, del 1% mensual. No obstante, para los negocios diferentes del mutuo no tuvieron vigencia las limitaciones jurídicas del valor de la prestación hasta las postrimerías de la época clásica3.

Luego, Diocleciano penalizó mediante un edicto la superación de los precios máximos preestablecidos, y en la obra de Justiniano se consagra la laesio enormi con funda-mento en el iustum pretium: el vendedor podía pedir la devolución de la cosa contra la restitución del precio si éste era inferior a la mitad del verdadero valor, excepto que el comprador lo completara hasta el valor total de la cosa adquirida4.

En el derecho canónico la usura fue combatida por inmoralidad, y hasta por considerarse

Doctor en Derecho. Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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pecaminosa5. De tal suerte, se proscribió el préstamo a interés y la teoría del justo precio. La usura fue sancionada como delito penal, y la proscripción mencionada se expandió a la mohatra (pacto de retroventa con incremento del precio) y a la anticresis, consi-deradas figuras jurídicas que por elipsis encubrían negocios usurarios. Sin embargo, la prohibición del mutuo feneraticio (u oneroso) como remedio preventivo o, en todo caso, como consecuencia de una interpretación particular de las palabras de Jesucristo en el Sermón de la Montaña “prestad, sin esperanza de recibir nada por ello”6, fue cediendo paso al criterio permisivo de concertación de préstamos a interés destinados a personas que se encontraban en situación de agobio económico, aunque prohibitivo de aquellos mutuos feneraticios cuyo destino fuera la especulación o el propósito de los mutuarios de acrecentar sus fortunas7.

Tal vez, la evolución de estas ideas, cobra relieve, según el pensamiento de numerosos canonistas, con el dictado del Canon 1543, que permitió el préstamo a interés en tanto y en cuanto éste fuera representativo del justo legal (si iustus ac proportionatus titulus suffragetur)8.

2. En España, superadas las concepciones restrictivas del derecho canónico, se permitió pactar un interés libre por Ley del 4 de marzo de 1856 (ídem, art. 315 del Código de Co-mercio). No obstante, los abusos sucedidos dentro de ese régimen de autonomía privada condujeron al dictado de la Ley Gumersindo Azcárate para la represión de préstamos usu-rarios del 23 de julio de 1908, que previó en el art. 1º la nulidad del contrato que estipula intereses superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo razones para estimar que el prestatario –o contratante desfavorecido, acotamos- los aceptó por su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de sus facultades mentales.9

Quizás, por el tenor literal del texto mencionado, cierta doctrina pretendió distinguir el interés usurario (el notablemente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso) del interés leonino (el que, a más de la desproporción, revela que el prestatario –o contratante débil- fue explotado por encontrarse en situación angustiosa, por carecer de experiencia o por la limitación de sus aptitudes mentales)10. Como quiera que, el Tribunal Supremo de España, luego de corsi e ricorsi, refundió las dos categorías identificándolas sobre la base común de las exigencias señaladas: interés excesivo y explotación11.

En otro orden de cosas, la susodicha ley establece que decretada la nulidad, el prestatario debe devolver sólo la suma recibida; y si pagó parte de ella y los intereses vencidos, el prestamista restituirá al prestatario lo que, teniendo en cuenta el total recibido, exceda el capital prestado (art. 3º) –algo similar a cuanto sucede en el derecho italiano que rige desde 1996 (infra, ap. 3, texto y nota nº 16 bis).

Por lo demás, es de notar que el Código Penal de 1928 tipificó la usura como delito, y que

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los Códigos Penales de 1932, 1934 y 1973 (texto refundido), contemplaron como figuras la usura habitual, la encubierta y la abusiva de una situación de inferioridad. No obstante, el Código Penal de 1995 –aprobado por Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre del mismo año-, no sanciona como delito la usura en ninguna de sus modalidades.

3. En el Derecho alemán, el art. 138 del B.G.B., combate el negocio inmoral lato sensu, del cual es especie singular el negocio usurario12.

Comúnmente, la doctrina tudesca distingue la usura pecuniaria de la usura de cosas, y según el citado art. 138, párr. II, reclama: 1) notoria desproporción en las prestaciones –ponderada con criterio objetivo, y no según las miras personales del acreedor o deudor-; 2) Actitud de explotación, que no exige de manera inexorable la intención de perjudicar (animus nocendi), sino la conciencias del estado de inferioridad13.

Cabe aclarar que si falta el requisito de la explotación (párr. II), de igual modo podría in-validarse el acto por aplicación del sobredicho art. 138, párr. I14. El precepto, como se ha visto, tiene dos partes (o parágrafos). El primero, alude en general al acto inmoral (“Todo negocio que atenta contra las buenas costumbres es nulo”). El segundo parágrafo se en-laza con la usura y fue introducido por la Comisión del Reichstag. El texto en su versión reformada por la ley del 29 de julio de 1976 añade: “Especialmente es nulo un negocio jurídico por el que alguien bajo la explotación de la necesidad, de la inexperiencia, de la falta de capacidad (o discernimiento) o de la considerable debilidad (o carencia) de la voluntad del otro, se hace prometer o conceder para sí o para un tercero, por una presta-ción, ventajas patrimoniales que se encuentren en ostentosa desproporción con respecto a la prestación15.

Los supuestos contemplados en el art. 138 acarrean una nulidad absoluta, criterio lógico para todo negocio contrario a la moral y buenas costumbres -entre ellos el acto de usura-, aunque ya precisaremos más adelante que la mayoría de los Códigos del pasado siglo XX sanciona la lesión subjetiva (o subjetiva-objetiva), como la que informa el art. 954, párr. 2do. y siguientes de nuestro Cód. Civil –en sus manifestaciones ordinarias o corrientes,- con la nulidad relativa16.

La nulidad surgida del art. 138 del BGB, entonces, es absoluta, puede ser decretada de oficio y, para algunos autores, comprende la extinción de todo el negocio inmoral; aunque en la actualidad parece afirmarse una corriente de pensamiento que propone mantener la prestación realizada en favor del explotado17.

En el derecho italiano se ha realizado una compleja modificación del régimen anterior con el dictado de la Ley de usura Nº 108/96. Las aristas más salientes de la nueva normativa son las que quedan enunciadas a seguido: a) modifica el art. 644 del Código Penal, y de-

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roga el art. 644 bis de dicho cuerpo legal; b) Modifica el art. 1815, párr. 2do. (relativo al mutuo con intereses). c) Crea un fondo para ayudar a las víctimas de la usura. Los intere-ses se fijan con arreglo a lo dispuesto por el art. 1284 (modificado por la Ley Nº 253 del 26 de noviembre de 1990). La tasa legal es del 5 %, pero es susceptible de ser rectificada por el Ministro del Tesoro, en los términos y con alcances de la norma. d) El art. 644 del Código Penal reprime la usura como delito con reclusión de 1 a 6 años o multa de 6 a 30 millones de liras; e) El citado texto establece que hay un límite objetivo más allá del cual los intereses son usurarios; f) El parámetro objetivo se verifica cuando los intereses superan en un 50% la tasa fijada trimestralmente por el Ministro del Tesoro (sobre la base ciertos cómputos establecidos por ley teniendo en cuenta el momento económico); g) Al margen, hay usura cuando los intereses, aunque sean inferiores al límite, resultan desproporciona-dos con las prestaciones a cargo de un sujeto que se encuentra en dificultad económica y financiera; h) Constituye agravante del delito penal de usura la explotación del estado de necesidad (stato di bisogno); i) Si son convenidos intereses usurarios, la cláusula es nula y no se deben intereses (art. 1815, párr. 2º reformado). Por tanto, el mutuo usurario oneroso pasa a ser gratuito; j) Las disposiciones introducidas por la reforma de 1996 son aplicables a los contratos anteriores a dicho año –Corte Suprema di Cassazione, Sez. prima civile, 17 de noviembre de 200018.

4. Antes de la reforma de la ley 17.711 la jurisprudencia –con apoyo doctrinal- puso lími-tes a la tasa de intereses reduciendo los que resultasen excesivos. Se acudió al art. 953 o al art. 502 o, a veces a ambos, con el plausible propósito de hacer justicia, aun cuando muchas de las decisiones no fueron del todo ajustadas desde el punto de vista de ortodo-xia técnica. Por lo común, los actos usurarios fueron combatidos con la nulidad parcial y absoluta por ser ofensivos a las buenas costumbres19.

Es indudable que el negocio usurario guarda un estrecho parentesco con la lesión subje-tiva (o subjetiva-objetiva), como lo proponen las doctrinas alemana y española analiza-das e, inclusive, gran parte de la doctrina italiana con anterioridad al complejo sistema instaurado por la reforma de 1996, que analiza las normas atinentes del Cód. Civil de 1942 y el art. 644 del Código Penal de 1930 –por ejemplo-. Esta correlación, es muchas veces pasada por alto –o simplificada-, tal vez por ignorancia, en los fallos judiciales y en los planteos de los abogados20, puesto que parece suponerse que el remedio de la usura consiste en reducir los intereses excesivos o, hasta excluirlos, como lo hace el art. 4º de la Ley italiana Nº 108 del 7 de marzo de 1996 en la nueva versión del art. 644 del Código Penal, cuando dice que si se convienen intereses usurarios la cláusula penal es nula y no se deben intereses21.

No se nos oculta que en ocasiones la exigencia de la explotación no queda soslayada por error o desconocimiento de los intérpretes, pues se prescinde de ella por considerársela

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innecesaria (art. 1815, párr. 2º, Código Italiano de 1942, en su versión actual indicadaprecedentemente)22; o, bajo otra óptica, debido a que se la presume iuris et de iure, con lo cual su pervivencia es sofística23 o, en última instancia, por reputarse que la cláusula penal que conforman los intereses usurarios no se enlaza con la lesión sino con el abuso del derecho (infra, 6).

Pensamos que en el negocio usurario se penetran aspectos contenidos en los arts. 954, párr.2º y sigtes., 502 y 953 del Cód. Civil –e incluso en el art. 175 bis del Código Penal que tipifica la usura como delito-24. No hay duda que en este tipo de actos hay una defi-ciencia causal, puesto que se desnaturalizan las obligaciones –o las atribuciones- (pro-tección individual), y porque el exceso que suponen los intereses usurarios importa un desvío del fin típico –o tipificante- quebrantando la función social del susodicho negocio (protección social)25. Es más; desde otra contemplación hasta podría afirmarse que el exceso configurante de la usura entraña un supuesto de ilicitud por la inmoralidad del objeto. Sobre este último respecto, cuadra aclarar que lo inmoral no sería el dinero (o una atribución material) –cosa (art. 2311)-, sino la demasía confrontada con la naturaleza del acto, su contenido y la explotación de la víctima26. Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal y Roberto M. López Cabana, son de este modo de pensar, al margen de las cuestiones de detalle, cuando sin desconectar el acto de usura de la teoría de la lesión dicen que el vicio ataca el objeto del acto al estar comprometido el interés general27.

Por tanto, la categoría de la invalidez no puede ser otra que la nulidad absoluta (y par-cial)28.En nuestro derecho, se ha sostenido que si bien antes de 1968 se invalidaba el negocio usurario por ser contrario a la moral en virtud de lo dispuesto en los arts. 502 y 953, lo cierto es que tras la vigencia de la ley 17.711 –ocurrida ese año- la base adecuada para sustentar la reducción de los intereses excesivos está dada por la lesión que informa el art. 954, párr. 2º y siguientes. Bajo esta luz, los arts. 502 y 953 parecen ser dejados de lado para solucionar el problema29, pues quedan confinados como normas de clausura para contemplar situaciones no regladas. Y la invalidez de la cláusula usuraria encuentra remedio en el sobredicho art. 954, párr. 2º, que consagra la lesión, y del que se infiere –junto con las instituciones contempladas, por ejemplo, en los arts. 1071, 1198, párr.2º y sigtes. y 2513- un “Derecho económico justo”.

Nos parece que la aplicación singular y exclusiva de la norma del art. 954, párr. 2º y sigtes, es insuficiente, pues la lesión afecta el interés del lesionado y, por ende, genera una nulidad relativa. Luego, el vicio puede confirmarse, la acción para impugnarlo es pres-criptible, la nulidad no puede ser decretada de oficio -ya que la legitimación únicamente asiste al lesionado y a sus herederos-, y además de esa potencial acción de nulidad puede echarse mano al reajuste en equidad –que hasta puede ser ofrecido por el beneficiario al contestar la demanda-.

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contestar la demanda-.

Si en la usura hay una lesión calificada –por decirlo de algún modo-, el plexo normativo que justifica la aplicación de la nulidad absoluta y la consecuente posibilidad de que el juez actúe ex officio en los términos del art.1047, debe integrar el referido art. 954 con los arts. 502 y 953; y hasta con el art. 656 cuando el acto de usura implique intereses punitorios30.

Sobre el particular, el mismo Peralta Mariscal afirma que cuando hay tasa excesivas (des-proporción) y no se verifica el elemento subjetivo (la explotación de la debilidad), los jueces pueden reducir de oficio un interés punitorio, pues una cláusula penal que vulnera el orden público no se diferencia de una tasa de interés compensatorio usuraria. En tal caso se puede recurrir a la norma de cierre del art. 953, pues el art. 653 dice que la cláusula penal sólo puede tener por objeto una prestación que puede ser objeto de las obligaciones y, es obvio, que no puede serlo una tasa exagerada cuya configuración está descripta como delito penal31. Por otro lado, el autor estima que el juez puede reducir de oficio los intereses usurarios, pues el vicio que ellos involucran reclama la nulidad parcial pero absoluta. La tasa usuraria viola el “Derecho económico justo”, ofende la moral y las buenas costumbres y perjudica en definitiva el orden público y el interés de la sociedad –aparte del interés de la víctima-. El art. 954, agrega Peralta Mariscal, ha significado la inclusión de un marco adecuado para reducir intereses usurarios; pero no se expidió sobre la posibilidad de los jueces de actuar de oficio en este caso concreto, razón por la cual cabe acudir a otras normas del sistema para solucionar el caso no previsto32. Es claro entonces que el autor tiene que atemperar su punto de partida ceñido, sólo en apariencia, al principio del art. 954, párr. 2º, y admitir el complemento de otros principios (v.gr., arts. 19, 21, 502, 953, etcétera).

5. En materia de repetición de intereses usurarios, se ha suscitado alguna perplejidad, no obstante la simpleza que para nosotros tiene la solución del asunto, pues en ocasiones se expresa que el vicio da pie a una nulidad parcial y relativa. De ahí que si el deudor pagó –se agrega- habría confirmación tácita del acto y, por lo mismo, el pago se tornaría irrepetible33.

Según Moisset de Espanés, la acción que acuerda al perjudicado el art.954, párr. 2º y sigtes., es de rescisión y no de nulidad –pese a los términos utilizados en la redacción del precepto-. De todas maneras, cualesquiera sean el tipo de sanción y las regulaciones normativas, el cumplimiento de las obligaciones no convalida el acto. El Código suizo de las obligaciones (art. 21), consagra para los casos comunes o corrientes de lesión -ad-vertimos por nuestro lado- la nulidad relativa. Y la doctrina helvética entiende que hay dos formas de confirmar el acto: a) cuando la víctima, una vez desaparecida su situación de inferioridad, manifiesta explícitamente el deseo de mantener el negocio asumiendo una

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actitud benéfica o revelando un fin de liberalidad (confirmación expresa); y b) cuando deja transcurrir el plazo de prescripción sin reclamar la nulidad (confirmación tácita)34.

En el derecho italiano –sin perjuicio de la reforma de 1996 en tema de usura- la acción por lesión ex art. 1448 es de rescisión, y los autores en líneas generales estiman que estos actos no pueden confirmarse. La única manera de eliminar la ineficacia está dada por el transcurso del tiempo (art. 1451).

Moisset de Espanés, para el derecho patrio, concluye en lo siguiente: 1) El vicio de lesión que supone la usura no se expurga por el pago de la prestación excesiva (no hay convalidación). 2) La víctima puede repetir lo pagado siempre que la acción no haya prescripto. Y 3) El juez está habilitado para reducir los intereses usurarios35.

Nosotros estamos de acuerdo con la solución que proporciona el Cód. suizo de las obli-gaciones para los supuestos ordinarios o corrientes de lesión (nulidad relativa), pero estimamos que en el caso de los intereses usurarios (lesión calificada) no existe inconve-niente alguno en autorizar la repetición de lo pagado, al estar de por medio una nulidad absoluta y resultar por ello inconfirmable el acto36.

6. Con anterioridad a 1968 la aparente rigidez de los arts. 655 y 656, en sus versiones originarias, fue perdiendo fuerza, pues poco a poco los tribunales comenzaron a decretar las nulidades íntegras de la cláusula penal -inspiradas tal vez en las ideas de Bibiloni-. Y, en una evolución ulterior, se impuso la modalidad de reducir las estipulaciones excesivas a límites de equidad. El fundamento fue casi siempre el art. 953, y por excepción se hizo alusión complementaria al abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.

El actual art. 656 introducido por la ley 17.711, inspirado en el art. 890 del Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de Santiago C. Fassi ingresado al Senado de la Nación el 28 de julio de 1965, generó en un principio algunas controversias de matices sobre la suerte de la estipulación penal. Para algún opinante, la acción de reducción dimanante del texto aludido es una pretensión modificatoria que permite a los jueces disminuir las cláusulas penales excesivas o aumentarlas si fuesen exiguas37. En la misma tónica, detalles aparte y descartadas la tesis de la nulidad, la conversión y la rescisión, se supone que el planteo de la reducción entraña una acción de modificación o revisión con sustento en los arts. 656 y 954, párr. 2º 38. Nosotros hemos optado por la teoría de la nulidad parcial, por los argumentos que expusimos in extenso antes de ahora39. Sólo destacaremos que no es imprescindible anular toda la cláusula de un negocio para autorizar la nulidad parcial, puesto que ésta también funciona cuando se “reduce” una parte, una fracción, de seme-jante estipulación40.

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Está fuera de discusión que el negocio usurario puede concernir a los intereses compen-satorios y punitorios (moratorios pactados).

Con respecto a la cláusula penal, a veces fue distinguida netamente de los intereses usura-rios, aunque luego –por lo común- se claudica y se dice que éstos importan una cláusula penal (cuando son punitorios, claro está).

Es indudable que si se admite que hay una cláusula penal genérica -ajena al marco de la usura-, cuya desproporción engendra una nulidad parcial y relativa, que la sanción se establece para proteger a la víctima, que sólo ésta podrá alegar la invalidez (con lo cual queda vedada la actuación judicial ex officio), y que la acción es prescriptible, sea en los cinco años previstos por el art. 954, bien en los diez años que surgen del 402341, las diferencias entre dicha cláusula penal genérica y los intereses usurarios (cláusula penal específica) existen, dado que en este último caso estaría en juego la vigencia de la regla moral y la nulidad vendría a ser parcial y absoluta42. Pero si en cambio se piensa que la cláusula penal en general y siempre, en tanto excesiva, afecta el orden público, la moral y las buenas costumbres –lo cual supone que puede declararse de oficio-, las diversidades marcadas se difuminan43.

Queda entendido que la cláusula penal excesiva casi siempre está relacionada con la le-sión, por más que, según las diversas miras, puedan existir diferencias menores entre la le-

sión pura del art. 954, párr. 2º, y la cláusula penal excesiva (arts. 656 y 954, párr.2º)44.

Quid iuris: si no se prueba la explotación de la situación de inferioridad de la víctima de forma efectiva o por presunciones o si lisa y llanamente se demuestra que no existió aprovechamiento: ¿es factible invocar la norma del art. 656? En general, la doctrina con diversos argumentos se ha inclinado por la afirmativa, con nuestro beneplácito, sin defec-to de que se recurra a los arts. 502, 953 o 107145

1- Ossipow, Paul, De la léson. Etude de Droit positif et de droit comparé. Ed. Librairie de Droit F. Roth y Cia. y Librairie du Recueil Sirey, Lausanne-Paris, 1940, Nº 2, págs. 17 y 18.

2- Ossipow, ob. cit., Nº 4, págs. 19 y 20. Comp. Lacruz-Berdejo, José Luis y otros, Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, volumen segundo, págs. 178 y 179.

3- Se ha dicho que en un primer momento histórico con el vocablo fenus se aludía al interés; de ahí viene recogido lo de mutuo feneraticio. El mutuo gratuito revelaba pietas (o caritas), benignitas o amicitia, y la expresión usura en origen constituía el premio por el usus, aunque más adelante –en tiempos de Justiniano- se aplicó para designar la explotación inmoral (Spota, Alberto G., El negocio usurario ante nuestra ley civil, JA, 1962-VI-Secc. Doctrina, pág. 75 y sigtes).

4- Flume, Werner, El negocio jurídico, Ed. Fundación Cultural del Notariado, trad. José María Miquel Gon-zález y Esther Gómez Calle, Madrid, 1992, págs. 453 y 454.

5- Lacruz Berdejo y otros, ob. y t. cits., págs.178 y 179.6- San Lucas, Cap. 6, versículo 35.7- Spota, ob. cit., págs. 85 y 86, quien relata los comienzos del distingo entre el interés compensatorio – o

restauratorio- (usuras compensatoriae), el interés punitorio (usuras punitoriae) y el interés lucrativo (usu-

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ras lucrativae). Ver, asimismo, Masnatta, Héctor, El contrato inmoral, JA, 1958-IV_Secc.Doctrina, pág. 87.8- Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil Español, Ed. Talleres Tipográficos Cuesta, Vallado-

lid, 1926, t. III, pág. 412 y sigtes., texto y notas Nros. 2 y 3.9- Las reglas del art. 1º de la Ley Azcárate se aplican a todos los contratos, incluyendo los préstamos comer-

ciales –véase: Hernández Gil, Francisco, Comentario del Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, Coordina-dor: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 7, comentario art. 1755, págs. 1020 y 1021.

10- Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, vol. 1, págs. 72 y 73.

11- Lacruz Berdejo y otros, ob. y t. cits., volumen primero. pág. 108.El art. 1108 del Cód. Civil Español establece que a falta de ajuste sobre los intereses moratorio (rectius: de

ajustarse serían punitorios=moratorios pactados) regirá el interés legal.Hasta 1889, fecha de entrada en vigor del Código citado, la tasa legal era del 6%. Después de ese año fue

del 5%, y a partir de 1939 del 4%. La ley del 29 de junio de 1984, que derogó las leyes 1889 y 1939 y el párrafo 2º del art. 1108 (original) del Código Civil, prescribió que la tasa legal era la tasa tipo básico del Banco de Es-paña vigente al día en que comenzase a devengarse el interés, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otra diferente. Este interés legal, cualquiera sea la naturaleza del acto o contrato fuente de la obligación, es el que debe pagarse, salvo estipulación en contrario, por el deudor legítimamente constituido en mora, y en los restantes casos en que resulte exigible conforme a las leyes.

Actualmente, los intereses legales previstos para 1999 por la ley 49/1998 (30 de diciembre) de Presupuestos Generales del Estado son del 4,25% (disposición adicional 5 a.). Asimismo, esta ley refiere que durante el mis-mo período, los intereses de “demora” contemplados por el art. 58.2 de la Ley Tributaria, han de ser del orden del 5,50%, Estos principios fueron mantenidos hasta el 31 de diciembre de 2000 por la ley 54/1999 (29 de diciembre). Véase: Santos Briz, Jaime, Comentario del Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona 2000, Coordinador: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 6, comentario art. 1108, págs. 155 y 156.

12- Flume, ob. cit., págs. 454 y 455. Luego de 1900 y con motivo de las guerras, se dictaron varias leyes relativas a las llamadas usuras de guerra (o usuras sociales), por contraposición con la usura individual, que reprimían situaciones específicas de necesidad por escasez de mercancías indispensables .Comp. Osipow, ob. cit., Nº83, pág.. 213 y sgites. y su análisis de los derechos alemán y suizo.

13- Enneccerus, Ludwig-Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil (Parte general), Ed. Bosch, trad. Blas Pérez Alguer y José Alguer, Barcelona, 1950, vol. segundo, págs. 316 a 318.

14- Flume, ob. cit., pág. 455.15- Antes de la reforma de 1976 las pautas subjetivas eran las situaciones de necesidad –o embarazo-,

ligereza o inexperiencia.16- La presencia del art. 138 del B.G.B., según algunas opiniones doctrinales, determinó que Bibiloni en

verdad no rechazara la lesión, pues habría imaginado que la señalada norma del derecho tudesco estaba com-pendiada en el amplio espectro del art. 953 de su Anteproyecto (cfr. Masnatta, ob. cit., pág. 87). No obstante, las influencias germánicas que tuvo Bibiloni, no pudieron ocultar sus ideas formalistas e individualistas, que lo llevaron, por caso, a rechazar el abuso del derecho.

17- En este sentido: Flume, ob. cit., pág. 456 contra la opinión de Enneccerus-Nipperdey y en favor de las ideas de Coing y Staundinger. También están de acuerdo con la propuesta de Flume, Karl Larenz (Derecho Civil. Parte General. Ed. Revista de Derecho Privado, trad. Miguel Izquierdo y Macías- Picabea, Madrid, 1978, pág. 621) y Andreas von Tour (Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil Alemán, Ed. Depalma, trad. Tito Rava, vol. III. pág. 49).

18- Sobre los diversos aspectos y cuestiones del derecho vigente en Italia, pueden consultarse, además de las obras citadas en la nota Nº 21, las siguientes: Collura, Giorgio, La nuova lege dellúsura e lárt. 1815, Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e comérciale, diretti da Francesco Galga-no. 2. Quatordicesimo anno, Ed. Cedam, Padova 1998, pág. 602 y sigtes.

19- Llambías, contrariamente, afirmó la nulidad parcial y relativa por considerar que la sanción se establece para proteger a las víctimas de la explotación. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Ed. Perrot, Buenos aires, 1972, t. II, págs. 242 y 243.

20- a) Últimamente, se advirtió que la reducción de los intereses por el rasero de una tasa única fijada por los jueces de forma voluntarista es arbitraria. Por de pronto, deben reconocerse los principios contenidos en los arts. 621, 622 y 1197 y concordantes del Código Civil, y 565 del Código de Comercio. Asimismo, la tasa básica -cuyo exceso es sancionable- es la que cobran los bancos para las diversas operaciones y tipo de deudores en un momento determinado. Por fin, no debe dejarse de lado –aunque no sea una exigencia absoluta para reducir- el aprovechamiento de la debilidad del perjudicado -Rivera, Julio César, Determinación de la tasa

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de interés por vía de un fallo plenario. Un abuso institucional de las atribuciones judiciales. Obli-gaciones dinerarias. Intereses. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001-2, pág. 151 y sigtes., donde critica con acierto la decisión plenaria (de mayoría) de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata de establecer como tope rígido, sic et simpliciter, el 18% de intereses para todo crédito hipotecario, en atención a la garantía, y con marginación de la fuente de la obligación garantizada y demás circunstancias del caso (calidades de los deudores y acreedores, plazo, destino de los créditos, etc.). Ver también: Peralta Mariscal, Leopoldo L, “Las potestades judiciales para la reducción de las tasas de inte-rés fijadas por contrato. Obligaciones dinerarias. Intereses”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001-2, págs. 125 y 126.

b) Francesco Messineo, Doctrina generale del contratto, Ed. Dott A. Giuffrè-Editore, Milano, 1948, Nº 5, págs.490 y 491, distinguía hace unos cuantos años dos clases de usura: la objetiva (intereses excesivos) y la subjetiva (explotación), y pensaba que la acción para impugnar un acto usurario era la nulidad (y no la rescisión inherente a la lesión común) –arg. art. 644 del Cód. Penal de 1930 en conexión con el art. 1815 del Cód. Civil que se refiere al mutuo, pero que por interpretación extensiva y no analógica puede abarcar las operaciones de crédito, los contratos bancarios, etcétera-.

También el autor distingue la lesión común del acto usurario, y puntualiza las diferencias tajantes que hay en-tre la nulidad y la rescisión. No obstante, y aunque no haya absoluta identidad existe un auténtico parentesco entre las dos figuras, por la conexión del art. 644 del Cód. Penal de 1930 con el art. 1815 del Cód. Civil que alude a la nulidad, y no por la falsa correspondencia del susodicho art. 644 con el art. 1448, que habla de res-cisión –y que está mencionado en la Relazione, Nº 658-. De todos modos, el parentesco se da entre lesión (art. 1448) y usura, y no entre ésta y el contrato concluido en estado de peligro (art. 1447), por las razones que expone Messineo y por cuanto éste diferencia stato di bisogno (art. 1448) y stato di necessita (art. 1447).

21- El citado art. 4ª, sustituyó el parágrafo 2º del art. 1815 del Código Civil de 1942, estableciendo que: “Se sono convenuti interessi usurai, la clausola è nulla e no sono dovuti interessi”. Vale decir, que tras la susodicha reforma de 1996, ni siquiera se deben intereses –no ya los usurarios pactados- en la medida de la tasa legal (ver Vettori, Giuseppe, Autonomía privata e contrato giusto, Rivista di Diritto Privato, Nª 1-2000, págs. 32 y 33; Invrea, Raffaele-Longo, Mario, Il contratto di mutuo. L` usura. Casi pratici. Legisla-zione. Dottrina. Giurisprudenza, Ed. Giuffrè-Editore, Milano, 2001, págs. 26 y 27 y pág. 254).

22- Al menos en la propuesta de máxima, pues se reconocen dos clases de usura (Invrea-Longo, ob. cit., pág. 27).

23- Mosset Iturraspe no desdeña el aprovechamiento como recaudo de la cláusula penal usuraria, pero al cabo atenúa tal exigencia cuando refiere que “la carencia de efectivo aprovechamiento no puede obstar al reajuste de la pena, ya que la desproporción hace presumir el aprovechamiento…” –ficticiamente acotamos nosotros- “y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad del objeto de la cláusula penal” (Medios para forzar el cumplimiento, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1993, págs.163 y 164).

24- Bueres, Alberto J, Objeto del negocio jurídico, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 219 y sigtes.25- Está claro que si la causa objetiva o abstracta -que cumple un rol tipificante- coincide estrictamente con

el tipo, que así observado cumple una función social, es difícil encuadrar el problema de los intereses usurarios en el plano causal. Pero si en cambio, el tipo no agota en manera alguna la causa, pues ésta en su faz objetiva o abstracta es, en definitiva, la voluntad dirigida hacia el susodicho tipo, no cabe dudar que el desvío de éste o de la función social que cumple involucra un defecto causal (Paolini, Elena, La causa del contratto. I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale. Collana directa da Francesco Galgano, ed. Cedam, Padova, 1999, pág. 151 y sigtes., en especial. Comp. Ferri, Luigi, LÀutonomia privata, Ed Dott A Giuffrè Editore, Milano 1959, p. 308 y sigtes).

26- Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, cit., pág. 221. En esta obra señalamos que la lesión sub-jetiva (o subjetiva-objetiva), en general, más que un vicio de la voluntad es un vicio propio del acto jurídico, que afecta la buena fe y, que, además, repercute sobre la causa objetiva al romper el equivalente querido genéticamente, sin defecto de que el desequilibrio perdure en la etapa funcional.

27- Alterini, Atilio A-Ameal, Oscar J.-López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Nº 1100, pág. 472; Alterini, Atilio A., Inmutabilidad relativa de la cláusula penal, Revista del Notariado, 712-999).

28- Es el criterio del derecho español, conforme al régimen vigente –Hernández Gil, ob. y t. cits., pág. 1022 -. Idem, Peralta Mariscal, ob. cit., pág. 128, quien critica correctamente a Llambías debido a que éste propone, por un lado, la sanción de nulidad relativa y, por otro, dice que la usura torna ilícitos el objeto y la causa, con lo cual la tesis se vuelve contradictoria.

29- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 132, y 135 a 141.

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30- Con respecto a la cláusula penal excesiva, en oportunidades se expresó que la figura se correlaciona con la lesión, y también con el abuso del derecho, la imprevisión, el fraude a la ley, etc. –expusimos el desarrollo de estas posturas en Objeto del negocio jurídico, cit., págs.228 y 229-.

31- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 147 y 148 –quien para el supuesto indicado introduce la noción de orden público de los arts. 19 y 21 del Cód. Civil-.

32- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 143 y 144.33- CNCiv., Sala A, 2/11/72, JA, 20-1973-227 y sigtes. –en consonancia con el criterio de Llambías- supra,

nota Nº 17.34- Moisset de Espanés, Luis, Jurisprudencia, separata de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección

General de Publicaciones, Córdoba, 1975, págs. 7 y 8.35- Moisset de Espanés, ob. cit., págs. 8 a 11. El autor aplica a la acción de rescisión que imagina, normas

inherentes a la nulidad relativa y, en verdad, rescisión y nulidad son figuras sustancialmente diversas, como lo ha puesto de manifiesto sobre todo la doctrina italiana (ver por ejemplo y de modo muy escueto, supra, notas Nros 18, 20 y 21.

36- Cfr. Alterini, Atilio A., Inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., pág. 999, quien da a enten-der que el pago tiene efecto confirmatorio cuando se pagan intereses lesivos no usurarios, pero en el negocio usurario puro esa virtualidad del cumplimiento (o pago) no se ha de verificar a causa de que la nulidad es absoluta.

37- Moisset de Espanés, Luis, Revisión de las cláusulas penales, en Estudios. Parte General. Obliga-ciones y derechos reales, “Comercio y Justicia”, Córdoba, 1978, pág. 41.

36- Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, págs. 126 y 127. La autora deja a salvo los casos en que no hay más remedio que decretar la nulidad cuando la pena es indivi-sible –p.ej., si se pactó la obligación de entregar un cuerpo cierto- (Ibidem, pág. 123).

39- No remitimos a nuestra obra Objeto del negocio jurídico, cit., págs. 225 y sigtes.40- Bueres, Objeto del negocio jurídico, cit., p. 225 y sigas. En igual sentido Brescia, Umberto, Le obbli-

gazioni, Ed. Dott A Giuffrè - Editore, Milano, 1991, Nº 32. pág. 662. Para el derecho argentino: Compagnucci de Caso, Rubén H., Inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización monetaria, Ed. Lex, La Plata, pág. 32; Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., págs. 987 y 989; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones .Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, Nº 205, pág. 197.

41- Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., págs.987 y 989; Mosset Iturraspe, Jorge, La cláusula penal, Revista del Notariado, Nº755, pág. 1253, y Medios para forzar el cumplimien-to, cit., pág.161. Y también Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit., págs. 127 y 128, y Moisset de Espanés, Revisión de cláusulas penales, cit., pág. 41 –aunque estos dos últimos autores entienden que la acción es modificatoria y no de nulidad-.

42- No obstante el reconocimiento de que en el fondo el interés punitorio es una cláusula penal, especial, pero cláusula penal a la postre, se han ensayado algunas diferencia que, aunque sean reales, carecen de sus-tantividad para sustraer la especie del género. En el sentido de las distinciones, pero en la línea ideológica expuesta, cfr. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit, págs. 353 a 356; Mosset Iturraspe, Medios para forzar el cumplimiento, cit., págs.154 a 156.

43- De acuerdo: Brescia, ob. cit., Nº 323, pág. 662: Compagnucci de Caso, ob. cit., págs. 31 y 32; Mayo, Jorge, Reducción de la cláusula penal excesiva. Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Libro en Homenaje al Profesor Doctor Robert o López Cabana. Director: Oscar J. Ameal. Coordina-dora: Silvia Y. Tanzi, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, págs. 244 y 245; CSJN, 18/10/1990, in re “Luc-chini c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.”, LL, 1991-D- 95 a 101, con nota de Jorge Luis Monti -Perfil de la Corte Suprema y la cláusula penal excesiva-. Comp. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Dirección: Alberto J. Bueres, coordinación: Elena I. Higthon, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2-A, comentario art. 656, págs. 563 y 564, quien sin pronunciarse en detalle sobre el punto señala que hoy prevalece la tesis permisiva de la declaración de oficio, pues de cualquier modo la reducción exige que el vicio aparezca manifiesto, por lo que su comprobación no requiere una investigación de hecho.

44- Bueres, Objeto del negocio jurídico, cit., págs. 228 y 229.45- Mayo, ob. cit., pág., 245; Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., pág.997;

Peralta Mariscal, ob. cit., pág. 47; Mosset Iturraspe, La cláusula penal, cit., pág. 1255, nota nº114; Moisset de Espanés, Revisión de las cláusulas penales, cit., págs. 41 y 42. En contra: Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit., págs. 119 y 120, quien afirma que si se prueba que no hubo explotación no cabrá redu-cir la pena, pues de lo contrario quedaría eliminada la función compulsoria de la cláusula penal. Ver nuestro

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desarrollo de ideas en Objeto del negocio jurídico. cit., págs. 228 y 229, en donde mencionamos que las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, declararon que el agregado realizado al art. 656 –por la ley 17.711-, se relaciona con la figura de la lesión, y también, entre otras, con el abuso del derecho, la imprevisión y el fraude a la ley.

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Como parte constituyente del Derecho Privado, el Derecho de las Obligaciones y de los Contratos ha recibido las influencias de los cambios de paradigmas comportados por la evolución económica, y derivadamente social, generadora de un severo proceso de au-mento de la complejidad de los intereses y de las necesidades individuales, otrora simples, lineales, correspondientes a economías básicamente agropecuarias.

En este sentido, esa específica rama del Derecho no ha sido impermeable a las profun-das transformaciones acaecidas en el mundo desde las vertientes económicas que, como resulta claro a partir de la observación empírica crítica, continua, a través del tiempo (diacrónica, en la concepción forjada por la Teoría Lingüística Estructural), precipitaron por ineludible derivación efectos consecuenciales de alteración en un amplio espectro de áreas de marcada relevancia jurídica.

Así, desde los cambios estructurales y funcionales en las maneras de producción económi-ca, desde las progresivas mutaciones comportadas por las sucesivas etapas de anonada-miento del avance técnico y tecnológico (Revolución Industrial, Revolución Electrónica, Re-volución Informática) y desde el rediseño social mundial configurativo de la denominada Globalización como intento posmoderno de mercantilización generalizada de los vínculos interindividuales e intercolectivos, se ha conmovido el territorio obligacional y contractual en dos segmentos de incuestionable importancia teórica.

Por una parte, un manifiesto giro en la modalidad contractual como resultado del cual se ha producido la irresistible ascención (no de Arturo Ui, afortunadamente, sino) de los negocios de duración con la prestación de servicios (en el tiempo en tanto duración) como característica, manera contractual que se corresponde a plenitud biunívoca con el cambio cultural perceptible a nivel social y que reside en la valoración del aprovechamiento de las prestaciones directas e indirectas de un bien antes que dirigir el interés a su apoderamien-to dominial mediante el correspectivo ingreso adquisitivo al acervo patrimonial.

Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjeti-vo en la formación y ejecución de los contratos. Cambios en los paradigmas contractuales.

por Arturo Caumont

Profesor Agregado de Derecho Privado II y III (Obligaciones y Contratos) en la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de la República (Uruguay).

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Es ostensible a la mirada reflexiva que la contratación actual difiere de la que se estilaba pactar a la época de la sanción de los Códigos de Derecho Privado de Acevedo y de Narvaja y de los primigenios microsistemas negociales estructurados extramuros de los preindicados cuerpos legislativos.

En efecto, las maneras contractuales actuales propenden a prescindir de los tipos nego-ciales conducentes a la traslación dominial de adquisición, es decir, a la acumulación patrimonial cuantitativa de bienes. Las preferencias negociales se dirigen al empleo de tipología contractual de ejecución duradera y de servicios en razón del evidente rédito que genera la cautividad de los clientes contrayentes (tanto individuos como empresas) y en razón de que la evitación de la patrimonialización minimiza los riesgos de identificación por los acreedores y los costos de sustento al no generar exacciones tributarias que habi-tualmente se basan en la riqueza material de la cual poder extraer dinero para las arcas del Estado.

Por otra parte, en el otro segmento de verificación de una transformación cualitativa, la observación crítica detecta la profundización de la desigualdad de los contrayentes entre si, otrora colocados en un formal nivel de emparejamiento por las consignas y las pro-clamas de la Revolución Francesa que impregnaron al Código Napoleón con el sublime perfume libertario de las quimeras forjadas durante los oscuros años del forzado someti-miento a los excesos y despropósitos monárquicos.

Con la gesta francesa se proclamó la Fraternidad con la que se engendró un nuevo con-cepto de Buena Fe, la Igualdad con la que se dio nacimiento a la imposición formal de un deber ser del cual nacieron los negocio paritarios o gre a gre, y la Libertad con la cual se reafirmó la fuerza del señorío volitivo para crear normas jurídicas individuadas. Esa consa-gración formal de los tres pilares de la nueva civilidad significó un primer salto cualitativo del que emergió evolutivamente la concepción sustantiva de los tres preindicados. Valores erigida y consolidada con el tiempo, axiológicamente, como elan vital del sistema a través de su conversión en Principios Rectores de la interpretación del ordenamiento legal y del sistema obligacional y contractual que por el mismo se regulaba.

Empero, y como no podría ser de otra manera, la alegación formal de la igualdad de los contrayentes no fue suficiente exclusa para impedir que las inexorables asimetrías subje-tivas aflorasen desde el fondo de la realidad, progresivamente caracterizada por la pro-fundización de la complejidad de los vínculos sociales y la desaparición de la linealidad de los intereses y de las necesidades, antes cubiertos y colmadas por tipos contractuales asimismo lineales, simples, autosuficientes y cuya conexidad no era, por consiguiente, necesaria como resulta serlo contemporáneamente.

En esta vertiente de pensamiento, pues, la conmoción del tejido social por efecto conse-cuencial de las sucesivas etapas de avance sustancial con incidencia en el plano de la

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Economía, verbigracia la Revolución Industrial, la Revolución Tecnológica, la Revolución Informática, sentó asimismo raíces no solo en el ámbito colectivo indiferenciado de sus componentes particulares sino asimismo en el ámbito individual, esto es, en el de los componentes singulares del grupo. Los intereses y las necesidades de los individuos se han tornado progresivamente más complejas y, consecuentemente, insusceptibles de cubrirse y satisfacerse mediante instrumentos negociales elementales.

Sin perjuicio de las inteligentes afirmaciones de Galgano (en “La Globalización en el espejo del Derecho” Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 17) y su convocatoria en cita al pensamiento del Premio Noble de Economía de 1993, Douglass North en cuanto a que el Derecho no es reflejo inerte de lo real, ni mera superestructura, sino que es razón determinante del desarrollo económico a largo plazo, la ingeniería tipológica de los Códi-gos de Derecho Privado mantiene con la realidad un correspondencia jurídico económica, empíricamente detectable, como una suerte de fotografía a la cual, indefectiblemente, el tiempo torna inadecuada para dar cuenta actualizada del estado de situación que no pue-de representar en imagen con la fidelidad con que reproducía el que estaba con vigencia real al momento de su creación. Así, el cambio de las condiciones socio económicas acaecido de modo constante desde la entrada en vigor de dichos Códigos, incluso como resultado de la incidencia de los mismos en el campo económico, provocó el desfasaje tipológico que impera contemporáneamente y por cuya causa se ha incrementado de ma-nera manifiesta la necesidad de combinar los tipos negociales constituyentes de cadenas contractuales que suman su propio valor de significación (sistémica) al valor de significa-ción de sus eslabones (los contratos individualmente considerados) y que, además, pre-cipitan la ruptura de paradigmas clásicos como, a guisa de ejemplo por cierto no único, el Principio de Relatividad de las Convenciones (Artículo 1293 del Código Civil uruguayo y Artículo 226 del Código de Comercio oriental), permitiendo que las defecciones en la existencia, validez y eficacia acaecidas en un segmento de la cadena se propague a otros componentes de la misma, contaminando finalmente de irregularidad al propio sistema cuyos compartimentos, en consecuencia, no son más predicables como estancos.

La alteración de los parámetros que viene de señalarse provocó también un sensible desfasaje en un ámbito de especial relevancia. En efecto, la creciente complejidad del entramado social y económico ha generado divisiones en el plano de la cultura de la información, vale decir, en el delicado territorio del conocimiento que permite a los seres humanos componer cabalmente el estado de situación en el que se encuentran dentro del tejido vincular configurado por las relaciones patrimoniales y económicas que los ligan entre si, actual o eventualmente.

En esta línea de descripción y de razonamiento ha resultado gradual pero inexorablemente evidente que, en el plano de la información, existen individuos que no pueden internalizar los alcances reales de la situación por la que pueden estar atravesando contractualmente porque no poseen señorío cognitivo para ejercer en la particular instancia obligacional

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que un pacto negocial les puede acarrear y en virtud de no haber tenido a su respecto la totalidad de medios que les habilite para internalizar la verdadera dimensión estructural y funcional de esa preindicada instancia.

A medida que las relaciones sociales y económicas se tornan más complejas se acentúa el riesgo de la desinformación porque los individuos carecen de posibilidades para aprender a ciencia razonablemente cierta los múltiples pormenores de los fenómenos en los que actual o eventualmente se involucran en el plano jurídico en general y contractual en par-ticular. Ello ha generado, en la actualidad, en plena era de la información, un paradojal fenómeno de desinformación en un relevante número de componentes individuales de la sociedad, que les inhabilita para depender de sí mismos en lo que a satisfacción de inte-reses y de necesidades concierne.

El fenómeno ha derivado, también, hacia dos vertientes consecuenciales (entre otras) constituidas, en primer término, por la necesidad de implementar la mediación técnica de quien se sabe que posee los elementos cognitivos que permitirán una toma de decisión insusceptible de calificarse como de negativa o disvaliosa y, en segundo término, por la configuración de estatutos protectorios para aquellos que objetivamente son adjetivables de inidóneos para ingresar en un estado de sujeción obligacional por propia y exclusiva voluntad. En sede de contratación, no todos los individuos pueden conseguir el corres-pondiente experto que operando como mediador diluya la barrera del desconocimiento y habilite un acto negocial que no sea cuestionable en ninguno de los planos posibles.

Por su parte, la progresiva aparición de estatutos protectorios, sobremanera en el plano del Derecho, es el indicio más claro de la existencia de esa desigualdad real que puede existir entre sujetos cuya paridad solo reviste en el angosto territorio de la formalidad ale-gada y declarada pero no en el sensible ámbito de las condiciones sociales, culturales y económicas de los individuos, cada vez más dispares en razón de la multiplicada diversi-dad a la que sume un estado de situación social que, como se anunciara precedentemen-te, ahonda su complejidad al ritmo de los avances tecnológicos que marginan letalmente a todos los que no pueden colocarse a su vera.

La desigualdad real entre los individuos generó la preocupación jusprivatista por amor-tiguar sus perniciosos efectos, contrarios a las bases éticas sobre las que el sistema ci-vil normativo y de principios se erigió históricamente. Los estatutos que reconocen la existencia de diferencias entre sujetos formalmente iguales a los ojos de la ley no son desconocidos en Uruguay. En el plano del Derecho Civil basta con recordar la Ley 8733 dictada en 1931 para disolver el desnivel entre Prometientes Enajenantes y Prometientes Adquirentes, concediéndole a estos el favorecimiento de orden público ante determinadas situaciones legalmente previstas. O las leyes de Arrendamientos Urbanos, que ampararon a los inquilinos no ubicables dentro del sistema de Libre Contratación mediante un siste-ma de plazos y precios instituido en desmedro, jurídicamente dispuesto, del interés de los

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locadores y, aún, de su derecho real de propiedad. Puede mencionarse, asimismo, la Ley de Relaciones de Consumo a pesar de las críticas que a su respecto pueden formularse en el plano científico por causa de su aprobación a tapas cerradas sin el necesario debate académico sobre los temas involucrados en ella, verdaderamente relevantes no solo por su naturaleza intrínseca sino, además, porque ella instituyó un microsistema regulatorio coexistente con el Código Civil y con el Código de Comercio, de Uruguay, pero que consagra normas y principios diferentes a los que ambos cuerpos legislativos establecen, sin perjuicio de lo cual se remite al Código Civil, que el insigne jurista cordobés Tristán Narvaja legó a la República uruguaya, como referencia de regulación, lo cual acarrea problemas de hermenéutica que inciden finalmente en la determinación correcta del sis-tema aplicable a los vínculos de consumo. Ello ha obligado a la Doctrina a formular los planteos reflexivos tendientes a salvar ex post facto lo que se hubiera evitado con habilitar, antes de aprobar la ley a tapas cerradas, el foro de debate crítico con participación de expertos en la materia.

La sola existencia de disposiciones legales que asignan derechos de manera desigual a sujetos formalmente iguales es francamente representativa de un reconocimiento de desequilibrios configurados en el plano de la realidad que el Derecho reconoce y cuyas consecuencias disvaliosas intenta enervar para obtener el restablecimiento de la igualdad quebrada en aquella realidad. En este particular segmento de protección corresponde recordar que la atribución de la condición de débil, profano o inexperto, solo puede provenir de un acto legislativo que luego deberá ser objeto de aplicación específica por el correspondiente operador jurídico del área pertinente, es decir, en el área de la facción contractual, en el área del debate forense y en el área de la decisión de los conflictos de derechos y de intereses sometidos al discernimiento judicial o arbitral. La categoría de contratante vulnerable solo puede provenir de una construcción conceptual emanada de la ciencia jurídica y necesariamente dotada de autoridad normativa puesto que a partir de la asignación de la condición de contrayente vulnerable es que se producen transfor-maciones sustantivas en el arquetipo negocial, que involucran a su estructura en el sector atingente a los elementos esenciales de validez en general y al consentimiento y a la causa en particular, alteraciones que deben provenir de acto legislativo en tanto el contrato es una Regla de Derecho (norma jurídica individuada) que integra el sistema positivo (en Uruguay: Artículo 1291 del Código Civil; Artículo 209 del Código de Comercio; Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo). En este ámbito no es posible dejar librada la fijación de los marcos conceptuales y definitorios de la vulnerabilidad al arbitrio de quien no posea poder normativo de creación de Reglas de Derecho que, por su carácter de originación anticipada, garanticen a cabalidad la irretroactividad que no pueden asegurar las decisiones creadas ex post facto del acaecimiento de los conflictos de intereses que esas mismas decisiones resuelvan: no puede juzgarse un comportamien-to contrastándolo con la eventual transgresión de una regla que el justiciable no pudo considerar al momento de la adopción de la conducta por la que luego se le somete a un juicio que se decide, precisamente, mediante la creación de la regla de la cual hubo

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necesariamente de prescindir por inexistente.

El individuo que es favorecido por la solución legal que intenta compensar en el plano del Derecho las consecuencias disvaliosas de un desequilibrio en el plano real, ora económi-co ora cultural ora social, se concibe por el pensamiento jusprivatista doctrinario como el sujeto Débil, denominación que comparten asimismo vocablos como Profano, Inexperto o Vulnerable, términos todos acuñados por la más variada Doctrina que se ha ocupado de la temática comportada, precisamente, por la existencia de sujetos de Derecho que padecen los efectos negativos de una desigualdad sustantiva, no formal, frente a aquellos con quienes pueden ingresar en un estado de vinculación obligacional.

En esta línea doctrinaria, y entre innumerables trabajos de investigación comportados por el pensamiento jusprivatista desde hace ya más de 50 años, resultan emblemáticos los siguientes estudios académicos:

1. JOSSERAND, L. “La Protección de los débiles por el Derecho” en la entrañable Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, Año XLV, Número 12, Año 1947 (p. 313) y en el Número correspondiente a Enero de 1948 (Conclusiones), p. 1 y sigs., quien desde tal época ha advertido que “la defensa del débil en sentido jurídico es preocupación esencial del Derecho moderno”, agregando en el segundo segmento de su trabajo dos precisiones conceptuales insoslayables para la correcta internalización técnica de la cues-tión: en primer término, que la protección mediante nulidad o rescisión contractual opera solo cuando “una de las partes ha sido dominada por la otra, que ha explotado su debilidad o su necesidad” y, en segundo término, que “el estudio de esta evolución universal nos conduce, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1. Las razones que determinan, en nuestros días, la debilidad de ciertos individuos y que los interiorizan con respecto a otros, son de orden económico o mecánico..”,

2. ALTERINI , A.A. y LOPEZ CABANA, R. “La debilidad jurídica en la contratación con-temporánea” en “Derecho de Daños”, Bs. Aires, 1992, Ed. La Ley, p. 85 y sigs., quienes reseñando el tratamiento que a la temática se le ha conferido en los Congresos de Civi-listas de Argentina, marcan los extremos conceptuales de la Vulnerabilidad jurídicamente trascendente, entre los cuales, específicamente dos se convierten en factores claves: “En lo pertinente al tema, se predica: a) La invalidez de las cláusulas que desna-turalizan la esencia del vínculo obligacional, afectan la libertad contractual o la buena fe, o importan abuso del derecho; b) la interpretación conforme a la finalidad y economía del contrato, tomando en cuenta el principio de razonabi-lidad y la fuerza vinculante de los actos precedentes así como el emplazamiento socio-económico-cultural del adherente...” ,

3. ALTERINI, A.A. y LOPEZ CABANA, R. “Responsabilidad Profesional: el experto frente al

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profano” en “Derecho de Daños” Bs. Aires, 1992, Ed. La Ley, p. 303 y sigs., para quienes “la irrupción de una nueva era tiene coincidencia con una profunda conmoción en el pensamiento jurídico. Se ha producido, por lo pronto, la relectura del siste-ma tradicional. En ese orden de ideas, se predica la inferioridad de los profanos frente a los profesionales, y que por lo tanto éstos tienen una superioridad con-siderable en las relaciones contractuales (Ghestin); esa supremacía corresponde, de ordinario, a la especialidad propia del profesional, y no le es adjudicable por el solo hecho de serlo, ya que frente a otro especialista cualquiera, se halla en situación de inferioridad. Se trata de un aspecto regido por conceptos que pri-vilegian el favor debilis, agregándose que se entiende que en los contratos en que una de las partes tiene superioridad técnica, la otra se halla en situación de inferioridad jurídica.”

4. LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales del Derecho Privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, p. 97 y sigs., para quien “La existencia de principios de interpretación a favor del deudor evolucionó hacia el favor debilis, a favor del con-sumidor y luego a favor del individuo particular. La generalización hace que se pase de una visión bilateral a una estructural, que toma en cuenta la posición del individuo en el mercado. Esta extensión provoca que el Derecho Privado asuma un carácter defensivo del individuo en general, sin aditamentos. Esta línea divisoria se asienta en el principio de la centralidad de la persona y constituye un modo de ver que provoca cambios en las institu-ciones jurídicas, las que son elaboradas e interpretadas posremisión a aquel principio”.

La conceptualización de los individuos como Débiles, Profanos, Inexpertos, forma parte de la Vulnerabilidad como estado de situación en el que se detecta, como contrapartida, la existencia de sujetos fuertes, profesionales, expertos, desde cuya situación cultural o eco-nómicamente superior pueden sacar, por el abuso ejercido desde su posición dominante, insecundables beneficios en detrimento de quien con ellos se relacionan jurídicamente.

Como viene de implicarse, la atribución de trascendencia técnico jurídica a la Vulnerabili-dad comporta también un cambio de perspectiva en el territorio de las Obligaciones y de los Contratos, transformación que asume relevancia manifiesta en sede de Consentimien-to y Causa, así como también en el campo de la Interpretación de los Contratos.

En el primer ámbito, resultando el contratante débil mejor presa que el contratante no frá-gil para la captación de su voluntad, los ordenamientos legales suministran e implementan mecanismos de defensa de la expresión volitiva implementando, por ejemplo, el instituto del consentimiento en ralenti y la imposición de deberes de información sin retaceos y a cabalidad en cuanto a transparencia y veracidad, que puedan suplir la defección del profano o del inexperto en relación al objeto o al servicio que será objeto de contratación en consideración a la Causa del tipo negocial seleccionado por las partes para la satis-facción de sus intereses.

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En el segundo ámbito, los criterios interpretativos han trascendido la clásica preferencia al deudor en instancias de duda para ubicarse en el favorecimiento del débil (favor debilis en interpretación contractual y favor victimae en sede de Derecho de Daños). Debe remar-carse que se verifica en la contratación contemporánea el fin del predominio excluyente de otro paradigma reinante en el ámbito de la semiosis del negocio jurídico y que, bien entendido en su contexto histórico, es exteriorización también de una clara preocupación del legislador por proteger a quien definió como susceptible de ser objeto de especial am-paro: el Favor Debitoris. En efecto, el criterio hermenéutico Favor Debitoris ha sido privado de su monopólica prevalencia interpretante por un nuevo paradigma de ascendente rele-vancia en el fundamental campo de la semiosis contractual tanto sígnica como discursiva: el Favor Debilis. Este criterio, al igual que el Favor Debitoris, responde a una ostensible intención protectoria que el legislador dirige a quien concibe como merecedor destinata-rio de su afán de amparar a un contratante considerado en inferioridad de condiciones frente a otro al cual, correlativamente, decide no preferir en la instancia interpretativa del vínculo negocial que ambos componen en el plano subjetivo.

Ya no es excluyente, pues, la vigencia del criterio Favor Debitoris, basado en el juicio del legislador que asigna, desde una norma positiva anticipada, carácter vulnerable a quien en el vínculo obligacional ostenta la titularidad pasiva, independientemente de cualquier otra consideración, ora económica ora cultural ora educativa, por cuya virtud pueda deducirse la existencia de una fragilidad real de la cual se favorezca el acreedor y por la cual, consiguientemente, se perjudique el deudor. En la actualidad, la Doctrina juspriva-tista ha precipitado la sanción de reglas positivas que, trascendiendo la posición pasiva intramuros de un lazo obligacional concreto, atribuyen la condición de débiles a ciertos individuos con independencia de su posición formal en el vínculo y en correspondencia con caracteres que no dependen necesariamente de la condición de deudor. Esa concep-ción contemporánea reglada, asigna el carácter de debilidad en razón de las vicisitudes de defección subjetiva en el plano económico o a nivel cultural o de conocimiento o de información y en consideración al acto negocial que en concreto se otorgue o ejecute.

Ejemplo típico de este cambio lo configura el consumidor que, en los microsistemas jurídi-cos erigidos alrededor de la relación de consumo y de la prestación de servicios, es consi-derado sujeto vulnerable siendo acreedor y en función de dicho rol en el lazo obligacional. Pero ni el consumidor ni el usuario de un servicio poseen la cualidad de débiles per se de manera irrevisable y en todo tiempo y circunstancia, por cuanto existen instancias negocia-les en las cuales la fragilidad objetiva y formal decae cuando los caracteres subjetivos del consumidor o del usuario, en particular, son propios de persona no profana o no inexperta o desinformada o desconocedora del mettier involucrado en la contratación. Ilustra esta última situación la hipótesis de ciertos usuarios de servicios bancarios y financieros que dominan técnicamente la disciplina atingente a la intermediación dineraria y de valores, a quienes no puede incluírseles en las generalizaciones derivadas de las categorías legal-

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mente indicadas o implicadas (vg. usuarios; consumidores; clientes), pues no todos los consumidores ni todos los usuarios padecen inidoneidad subjetiva para las operaciones jurídicas y económicas que consienten.

La asignación de relevancia a la debilidad comporta asimismo una relativa alteración del clásico paradigma por el cual se ha sostenido históricamente que nadie puede alegar su propia torpeza para derribar los actos jurídicos que contribuyó volitivamente a pactar, en tanto la seguridad jurídica se diluiría fácilmente con solo alegar la inhabilidad intelec-tual por quien percibe que las resultas económicas del negocio no fueron las previstas o aguardadas y en tanto la Doctrina de los Actos Propios insecunda las conductas contra-dictorias comportadas por un mismo individuo con referencia a otro a quien con su primer acto indujo a adoptar también una conducta jurídicamente vinculante y además jurídica-mente trascendente. Es por esta específica causal histórico jurídica que el relativo quiebre del paradigma por el que se asevera que nadie puede alegar su propia torpeza solo es admitido en aquellos casos en los que con total precisión conceptual puede afirmarse que la inidoneidad de un individuo se refiere específicamente (es decir, per relationem) a la realización de determinado negocio jurídico y que ese estado de inhabilidad especial fue objeto de abuso en provecho propio por parte del co-contratante.

Expresado en otros términos, la atribución final de estado de debilidad con relación a un individuo solo puede realizarse en términos estrictos, conceptualmente rigurosos, que ameriten el decaimiento de la validez y de la eficacia de un contrato por defección pro-bada del consentimiento prestado, con la referencia causal pertinente, en esas disvaliosas condiciones de vulnerabilidad. Y siempre en constante referencia a una regla de Derecho positivo, necesaria y previa, que marque con precisión el territorio significacional para su correcta implementación por el operador técnico cuya función es aplicar la ley sin poder erigirse en su reemplazante si del caso fuese que no comparte la definición que ella formula del carácter vulnerable. El origen legal de la atribución de debilidad a un contra-tante se postuló con anterioridad a este Estudio, en Caumont, Arturo y Mariño, Andrés “Referencias semióticas para el estudio de problemas de hermenéutica contractual. Exa-men del Favor Debilis como factor interpretativo. Análisis de su admisibilidad en Derecho uruguayo” en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVI, p. 395, posición a la cual se adhirieron posteriormente otros docentes de la Cátedra de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

La consideración de la debilidad como extremo de relevancia jurídica es la cortapisa esencial para marginar de favorecimientos a quienes no revisten tal calidad. Esta aseve-ración es clave para la articulación argumentativa por la cual es correcto afirmar que los tratamientos operativos desiguales que una norma jurídica o su interpretación puedan disponer no deben trasvasar los límites objetivos impuestos por las propiedades semánti-cas del vocablo Débil, esto es, los límites inexorables impuestos por el significado del con-cepto. Ello juega rol preponderante en el plano de la inducción en error en general y del

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dolo en particular, segmentos ubicables en sede contractual en el campo estructural del consentimiento. En esta línea de pensamiento, resulta manifiesto que en materia de con-sentimiento viciado toda conclusión que se base en un acto de semiosis del ordenamiento positivo por el que se califique a un sujeto como víctima de una maniobra que generó su defección en el plano volitivo debe necesariamente sustentarse en la condición de Débil que posee en concreto para la instancia contractual específica en la que el elemento voli-tivo correspondiente fuera agredido.

Expuesto desde otro ángulo de mira, la condición personal de vulnerabilidad jurídica-mente relevante debe analizarse no solamente en sí misma sino, además, en función del acto negocial que el sujeto concluye mediante la prestación de su consentimiento y con la debida referencia al elemento Causa. Y ese acto negocial debe ser considerado en sus dos dimensiones fundamentales, vale decir, como operación jurídica y como operación económica, en tanto la primera constituye el diseño instrumental para viabilizar la segun-da, en una vinculación de medio a fin indisoluble e inescindible.

Las consecuencias de la debilidad recaen precisamente en la voluntad del individuo, que podrá defeccionar frente a la conducta desleal del co contratante, sea a nivel de inducción en error por acción u omisión, sea a nivel de dolo, figura que para el suscrito posee como característica óntica no solo la maquinación sino asimismo la intención de dañar o animus nocendi que con ella se persigue, tal como lo propusiera a la reflexión en el Tomo XXXVI del Anuario de Derecho Civil Uruguayo, sea a nivel de violencia física o moral. Y por ello es incuestionable que no cualquier estado de debilidad resulta convocante de un amparo a nivel de insecundar un consentimiento o de interpretar una situación a favor de quien posee el detrimento de la vulnerabilidad.

La debilidad es insusceptible de concebirse si no es en relación directa con los alcances jurídicos y económicos del acto específico cuyo consentimiento se ha prestado por quien eventualmente sea considerado incluíble en la categoría legal de individuo a amparar a mérito de su defección en conciencia y en voluntad por razones de fragilidad de espíritu o de intelecto o de educación o de información.

Un individuo es jurídicamente vulnerable, por lo tanto, si la debilidad de la cual es porta-dor lo inhabilita en relación específica al acto, como operación jurídica y como operación económica, cuya validez e ineficacia se pretenda detectar precisamente por el estado de debilidad. Por el contrario, no será susceptible de considerarse débil, ni por ende vulne-rable, si posee idoneidad cierta para el acto cuyo consentimiento prestará, destreza que puede inferirse de múltiples vertientes tales como el nivel cultural y educativo general y particular, el dominio del mettier por conocimientos técnicos o por experiencia de vida o por profesionalidad del sujeto para la clase de negocios en cuestión, la concurrencia de expertos en el asesoramiento del cual se mune para otorgar el acto.

De esta manera, mientras las primigenias causas de incapacidad residían única-

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mente en el modo de ser de las personas, las actuales causales de defección en el discernimiento residen también en el modo de estar de los individuos en las sociedades contemporáneas.

Ello también constituye un cambio de paradigma que los juristas deben atender para com-prender el curso que la navegación jusprivatista ha tomado gradualmente a conciencia cierta de la función desmasificadora y de tuición que se desarrolla, desde las estructuras que se preordenan para ella, en el sensible segmento sobre el cual los pensadores y hace-dores del Derecho Privado ejercen señorío cognitivo y pensamiento crítico esclarecedor.

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I. El deporte es uno de los fenómenos sociales más importantes en la vida diaria del hom-bre moderno. De allí que constituya un hecho de gran trascendencia en nuestra sociedad, ya se lo considere como una expresión vocacional de raigambre popular, o bien como un espectáculo que distrae o arrastra multitudes. Encarna la lucha concertada, manifestación colectiva de la sobreactividad lúdica del hombre, que se cumple mediante una determi-nada performance. Pueden destacarse como elementos de dicha actividad la tendencia natural del ser humano a jugar, la aplicación de excedente energético del individuo, su manifestación colectiva como su traducción exterior y, por último, su organización institu-cional y pública.

Hoy vivimos en la era del deporte, o como dice Cagigal1 , “la sociedad moderna es una sociedad no deportiva pero sí deportivizada en cuanto el deporte, desde la ciencia o desde las varias aproximaciones de la cultura, inunda nuestra existencia cotidiana.” Así, François Maureac inmediatamente después de los juegos olímpicos de Roma en 1960, desde L’Express llamaba al siglo XX con el nombre de “Siglo del Deporte”. Real Ferrer2 dice que “su trascendencia individual o social no ha dejado de crecer, ya sea en su vertiente espectacular, ya en la directa práctica aislada o colectiva”. (2). El deporte es hoy, en con-secuencia, una de las áreas de interés preferente de la comunidad.

II. Hace casi 50 años, el Dr. Roberto Brebbia3, en una conferencia pronunciada en el Ins-tituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, se refirió puntualmente a “La responsabilidad en los accidentes deportivos” retomando ideas que la doctrina francesa había esbozado en las primeras décadas del siglo pasado. Dicha conferencia fue transcripta y publicada por Abeledo-Perrot en una de sus célebres Monografías Jurídicas en 1962. Según este autor, “la voz deporte proviene del lenguaje gremial de los marineros del Mediterráneo, para los cuales estar “de portu”

¿Hacia un derecho deportivo?.por Carlos Mario Clerc

Abogado (Diploma de Honor UBA) - Especializado en Derecho de los Recursos Naturales - Doctor de la UBA área Derecho Civil - Profesor titular ordinario de Derecho Civil IV de la Facultad de Derecho de la UNLZ - Profesor de Derechos Reales e Intelectuales en la UMSA - Profesor titular de Derecho Civil IV de la Universidad de la Patagonia “San Juan Bosco” - Profesor titular de Derecho Civil IV en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata, sede San Martín - Profesor adjunto regular de Derechos Reales de la UBA - Profesor titular del Seminario de Derecho Privado en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la UMSA - Director del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNLZ.

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significaba los pasatiempos y juegos que realizaban en el puerto después de haber afron-tado los rigores del mar”. En este mismo sentido, la Real Academia ha definido al deporte como “recreación, pasatiempo, diversión por lo común, al aire libre”. Brebbia discrepa con esta definición en lo que hace a su identificación con la recreación o entretenimiento. Si bien es común que el deporte se practique como solaz y esparcimiento, no es siempre así. También habrá deporte si se lo practica por prescripción médica, aun en contra de la voluntad del que lo realiza, o en el caso del deportista profesional, donde existe “com-promiso contractual”, que lo obliga a realizarlo, aun cuando para él no constituye un divertimento.

Según el pensamiento de este autor, los rasgos esenciales que caracterizan a la actividad deportiva, son tres:a) Ajuste de esa actividad a normas preestablecidas.b) Despliegue de esfuerzo o destreza por encima del nivel de actividad habitual.c) Persecución en forma mediata o inmediata de un fin salutífero (físico o intelectual) de carácter personal.Podemos definir al deporte diciendo que “es toda actividad física y actividad intelectual sistematizada, organizada, dirigida a la iniciación, desarrollo, perfeccionamiento de las condiciones físico-intelectuales de una persona.

Magnane4 sostiene en su Sociologie du Sport que “el deporte es una actividad de placer en la que lo dominante es el esfuerzo físico, que participa a la vez del juego y del trabajo, practicado de manera competitiva, comportando reglamentos e instituciones específicas y susceptibles de transformarse en actividad profesional”.

Otro autor como Bermejo Vera5, sin negar la esencia común de las muy diversificadas fórmulas de expresión teórica y práctica del fenómeno deportivo, sostiene que ha de te-nerse en cuenta que nuestra época propicia aceleradamente la diferenciación nítida entre modalidades deportivas, pero no como “clases” o “tipos” de actividad deportiva sino como formas o métodos en los que incluso una misma clase o tipo de deporte puede ser practicada. De esta manera se distinguen distintas formas de actividad deportiva:a) el deporte como instrumento de salud física y mental,b) el deporte popular o entretenimiento,c) el deporte profesional-espectáculo,d) el deporte de alta competición y e) el deporte educación.

Por el número de personas que los practican, los deportes pueden dividirse en dos clases, a saber: individuales y colectivos. En los primeros, sólo hay actuación particular, y para nada importa que lo practiquen otros, como el alpinismo, el esquí o la pesca. Los segun-dos, son los más comunes y suponen la participación de dos o más personas. Estos, a su

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vez, comprenden dos grandes categorías. Una es la de los deportes directos o de meta objetivante, en los cuales uno va hacia el objetivo sin emplear fuerza contra el contrincan-te, como la natación. La otra es la de los deportes indirectos o de meta opositora, en los que el objetivo sólo se alcanza mediante la lucha para vencer la oposición del contrario, tal como ocurre en el básquet o en el fútbol.

En cualquiera de estas formas, el deporte siempre genera conflictos en los que el derecho necesariamente debe intervenir para darles una solución. Como actividad social sobre la que el Estado debe ejercer vigilancia, el deporte ha dado lugar en el campo del Derecho Administrativo a una serie de normas tendientes a regular las manifestaciones deportivas; el Derecho Penal y el Derecho Civil no pueden, por razones obvias, quedar al margen de la regulación o de las consecuencias que dichas normas produjesen. En todos los tiempos se ha tratado de determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a los accidentes que se producen en las competencias deportivas y que se pueden considerar como efectos normales o corrientes a tales prácticas. Así, históricamente, podemos encontrar ejemplos en Ulpiano, quien en El Digesto se plantea el caso de la lesión que ocasiona un jugador de pelota al impulsarla de manera tal que haya dado en la mano de un barbero que se encontraba afeitando a un cliente en una plaza pública. Otros textos de El Digesto niegan expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos en la lucha deportiva.

Los glosadores, entre ellos, Baldo y Godofredo, se apoyan en textos aislados del Derecho Romano para fundar la exención de responsabilidad en tales accidentes. En el mismo sen-tido, Gregorio López, comentador de las Partidas, sostiene la exención de responsabilidad del agente del daño en un caso planteado a raíz de la fractura de una pierna de otro de los jugadores.

Mucha agua ha pasado bajo los puentes y hoy la discusión se da acerca de la existencia de una nueva rama del Derecho, denominada Del Deporte o Derecho Deportivo, y de existir, si ello conlleva nuevas soluciones para problemas jurídicos de este tipo.

III. ¿Existe el Derecho Deportivo como disciplina autónoma?. En Italia, siguiendo los pa-sos trazados por la teoría institucional de Santi Romano, se trató de justificar la autonomía

del mundo deportivo. Cesarini Sforza6, en una monografía publicada en 1933 a propósito de la revisión judicial de ciertas sanciones disciplinarias del Jockey Club italiano, invocaba al institucionalismo de Romano para señalar que toda organización o institución se con-funde o identifica con un ordenamiento jurídico autónomo y en consecuencia “la comuni-dad deportiva generaba su propio derecho, sus propias relaciones jurídicas, bajo formas y principios diferentes a los estatales y desde luego, autosuficientes”. Gianinni en un artí-culo publicado en la Revista de Diritto Sportivo con el título de “Prime Osservazioni Sugli Ordenamenti Giuridice Sportivi” sostenía la confluencia en el fenómeno deportivo de los

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tres elementos constitutivos de un ordenamiento jurídico: la plurisubjetividad, la formación y la organización. En función de ello, el ordenamiento deportivo constituye un auténtico sistema al margen, aunque con alguna incidencia no de gran relieve del ordenamiento estatal. El ordenamiento deportivo representa el único caso de nacimiento y formación de un “nuevo y complejo ordenamiento jurídico en los tiempos modernos”. González Grimal-do7, en 1974, sostuvo que el ordenamiento deportivo es una organización personificada con potestad normativa propia y compuesta por una pluralidad de sujetos que se hallan sometidos a una relación de supremacía especial. En el mismo sentido, Marani Toro8 ha expresado que “las normas de ordenamiento general asumidas por reenvío expreso o tá-cito en el ordenamiento deportivo deben ser interpretadas y aplicadas en armonía con los principios generales del ordenamiento deportivo y no con los del ordenamiento estatal”. Para concluir, el Estado ha de abstenerse de experiencias en el ordenamiento deportivo que lo colocarían en una inadmisible posición de jugador.

En la doctrina española encontramos también la posición opuesta. Monge Gil9 se refiere a la inexactitud que supone hablar de un Derecho Deportivo como rama autónoma del Derecho. Lo que existe, por el momento, son normas jurídicas dispersas que regulan una serie de aspectos parciales, laborales, mercantiles, civiles, administrativos, de ese conjunto que constituye el ordenamiento jurídico deportivo.

En nuestra opinión, la dispersión de la que habla este autor constituye la constatación de la realidad del presente, lo cual no obsta para que la sistematización de las reglas jurídi-cas que tiene por objeto principal la ordenación de las actividades deportivas, aparezca como una insoslayable necesidad para el estudio de este sector de la realidad dotado de particularidades y caracteres específicos. Por tanto, consideramos que se está generando una nueva rama del derecho con principios y fuentes propias que nos permiten vislumbrar su pronta autonomía.

1- CAGIGAL, J.M., El deporte, pulso de nuestro tiempo, Madrid, Editora Nacional, 1972.2- REAL FERRER, G., Derecho Público del deporte, Madrid, Civitas, 1991.3- BREVIA, Roberto, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Abeledo Perrot,

1962.4- MAGNANE, G., Sociologie du Sport, París, Gallimard, 1966.5- BERMEJO VERA, J., “El marco jurídico del deporte en España”, en Revista de Administración Pública Nº110,

1986.6- CESARINI SFORZA, Widar, La teoría degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, Roma, Soc.

editrice del Foro italiano, 1933.7- GONZÁLEZ GRIMALDO, M. C., El ordenamiento jurídico del deporte, Madrid, Civitas, 1977.8- MARANI TORO, A., Gli ordinamenti sportivi, Milano, Giuffré, 1977.9- MONGE GIL, A.L., Aspectos básicos del ordenamiento jurídico deportivo, Zaragoza, Diputación

General de Aragón, 1987.

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La “Recepción” del principio de imputación objetiva y el criterio de la probabilidad cualificada en la última jurisprudencia civil.

Sumario:

I. Objeto de esta intervención. II. Síntesis de cuestiones en materia de relación de causa-lidad. III. El éxito de la expresión “imputación objetiva” en la más reciente jurisprudencia civil. IV. El criterio de la probabilidad cualificada.

I. Objeto de esta intervención.

Siendo como son tantos los extremos atinentes a responsabilidad civil en los que cabe advertir nuevas líneas de pensamiento en la más reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, he optado por referirme a dos, ambos incardinables -de acuerdo con la sistemática tradicional, por otra parte muy sensata- en el capítulo o apartado de relación de causalidad.

En primer lugar, trataré sobre la muy creciente presencia en la jurisprudencia civil del con-cepto, criterio o “argumento” conocido como imputación objetiva. En segundo término, haré una breve referencia a la reciente incorporación a la jurisprudencia civil del criterio de enjuiciamiento que se ha dado en llamar “de probabilidad cualificada”.

II. Síntesis de cuestiones en materia de relación de causalidad.

A los solos efectos de fijar el marco en el que se desarrolla el objeto de mi intervención, reproduzco a continuación fragmentos iniciales del texto que he redactado, bajo el título Responsabilidad extracontractual, para su inserción en uno de los volúmenes de la Enciclopedia de acciones civiles, que publicará Editorial La Ley. Obra coordinada por el Profesor LLAMAS POMBO y actualmente en prensa.

a) El problema de la causalidad.

I. Planteamiento de la cuestión.

por Ricardo de Angel Yágüez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Deusto

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Otra de las condiciones de existencia de la responsabilidad civil es la denominada por la doctrina “relación de causalidad”. Esta expresión significa que el acto del obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del resulta-do dañoso. Dicho en otros términos, entre el comportamiento del agente y el daño acaecido ha de existir relación de causa a efecto. Tratándose de responsabilidad objetiva, el nexo causal debe darse entre el hecho por el que la ley obliga a responder (que no tiene por qué ser una conducta culposa) y el daño resultante.

La relación de causalidad puede manifestarse, y así ocurre muchas veces, de forma di-recta y clara; por ejemplo, la manipulación negligente de materias inflamables origina un incendio y daños en la propiedad vecina. El esquema se complica en ocasiones, porque un hecho -distinto del que propiamente es causa del daño- se interfiere en la historia de éste. Por ejemplo, el incendio del caso anterior es extinguido por los bomberos, que, con su acción, producen destrozos que se añaden a los originados por el fuego. La relación de la causalidad significa que entre la descuidada utilización de los materiales y los daños resultantes hay una conexión tal que obliga a imponer toda la reparación, incluso la de los destrozos causados por los bomberos, al negligente incendiario.

La concatenación de los acontecimientos puede ser tan compleja que corre el riesgo, a veces, o de perder el hilo de su interrelación, o de considerar que ésta es irrelevante a efectos de responsabilidad. Imaginemos el siguiente caso: el propietario de una escopeta la deja en su automóvil, que por descuido no cierra; un niño se introduce en el vehículo y, al manipular el arma, ésta se le dispara, causando lesiones a otro niño que le acompaña. Un ejemplo como éste obliga a preguntarse si el dueño de la escopeta responderá o no de las lesiones de la víctima, porque a fin de cuentas el inicio de la historia está en su comportamiento negligente de no haber cerrado el automóvil.

Hay casos en que nadie puede dudar que un sujeto responde de un determinado daño. Pero el sentido natural de la justicia se ve seriamente comprometido cuando se trata de fijar el límite del deber de resarcir. El causante de una herida levísima, ¿debe responder de la muerte que sobrevino a la víctima, por causa de su dolencia cardíaca, durante el curso de la sencilla cura que dicha herida requirió?.

Cabe plantearse también el problema de la causalidad en relación con los que podríamos llamar “efectos indirectos” de una acción humana. Por ejemplo, el conductor que culpa-blemente ha atropellado a un peatón, ¿responde también de los daños consistentes en la perturbación síquica experimentada por una mujer encinta que presenció el accidente y vio el destrozo que había causado en la víctima?.

Cuando el jurista se topa con un resultado dañoso, el proceso mental puede (muchas veces debe) consistir en desandar el curso histórico de los acontecimientos que han con-ducido a él, para decidir si puede hacerse responsable del mismo a un sujeto que, con su

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conducta, ha intervenido de una u otra forma en dicho curso. Esta indagación lleva a una de estas dos conclusiones: o se considera que la conducta examinada fue la causa desen-cadenante del daño o contribuyó a su producción, o, por el contrario, se estima que fue un suceso irrelevante dentro del conjunto de hechos que llevaron al desenlace dañoso.

II. Interpretaciones doctrinales.

La doctrina ha construido diversas teorías, que quieren ser fórmulas generales para la valoración de la causalidad.

Una que en otro tiempo tuvo mucho predicamento es la llamada “de la equivalencia de las condiciones”. Dice que basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él. No importa que entre la conducta culposa y el daño hayan mediado otros acontecimientos, aunque numerosos y de gran entidad.

Pero este criterio es a todas luces excesivo. Su estricta aplicación conduce a conclusiones que la razón rechaza, pues con él se hace responsable a la persona de todas las conse-cuencias -aun remotas y desproporcionadas- que resulten de sus actos. En el ejemplo del arma dejada en el interior de un automóvil, el dueño de éste responderá sólo porque no tuvo el cuidado de cerrarlo. La conexión entre su descuido y el daño no se ve afectada por la circunstancia de que un niño abriese la puesta del vehículo, se introdujese en él, tomase la escopeta y la disparara, hechos todos ellos en los que el dueño del vehículo no tuvo participación alguna.

Para salvar las dificultades de esta teoría se formuló la conocida como “ley de la cau-salidad adecuada”. De acuerdo con ella, no todos los acontecimientos que preceden a un daño (siendo, por así decirlo, las causas de su producción) tienen la misma relevan-cia. El daño se tiene que asociar a aquel antecedente que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. Todos los demás son periféricos y por tanto irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad. Por ello, una persona responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta culposa haya tenido ese carácter de causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado.

La aplicación práctica de este criterio puede dar lugar a ciertos matices, según se juzgue el proceso de normal producción de los resultados: bien a la luz de la previsibilidad subjetiva del agente, bien en atención a un criterio objetivo de previsibilidad racional, consideradas las circunstancias concurrentes en el caso.

Recientemente, en nuestra doctrina civil se ha propuesto la aplicabilidad de los criterios de “imputación objetiva” que utiliza la dogmática penal (primero fue PANTALEÓN PRIETO, recientemente DÍEZ-PICAZO).

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De acuerdo con este pensamiento, la imputación objetiva se excluye cuando concurren determinadas circunstancias que la propia doctrina intenta sistematizar. Según la última exposición de DÍEZ-PICAZO, los criterios propuestos para establecer o excluir la imputa-ción objetiva son los siguientes:

1º. Riesgo general de la vida. Si el curso causal que conduce a un resultado lesivo ha sido puesto en marcha por un autor mediato, pero en él, posteriormente, han intervenido acciones de terceros que resultan modos de actualización del riesgo habitualmente ligado a la existencia natural del dañado o a los que se desencadenan en la existencia humana en la forma de socialización y civilización correspondiente, no se deben imputar los daños al autor mediato. Por ejemplo, no se pueden imputar objetivamente a quien causó heridas leves a otro, los daños que éste haya sufrido en un accidente de circulación en que se vio envuelto el taxi que le llevaba al hospital.

2º. Prohibición de regreso. No debe imputarse objetivamente a quien puso en marcha un curso causal que condujo al resultado dañoso, cuando en éste interviene sobrevenida-mente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero. En estos casos se habla de “prohibición de regreso”, para expresar la idea de que, en la imputación objetiva, no se puede “regresar” desde el tercero que dolosa o culposamente intervino causando el daño hasta el que desencadenó el curso causal, por más que hubiera sido condición sine qua non del daño.

La prohibición de regreso no debe incluir aquellos casos en que la conducta dañosa de tercero se haya visto decisivamente favorecida por el autor mediato y aquellos otros casos en que el autor mediato infringiera una norma cuya finalidad consistiera en prevenir o evitar la intervención del tercero. En este sentido hay, por ejemplo, responsabilidad del que tiene bajo su custodia una cosa determinada, si como consecuencia de haber abandona-do la custodia, un tercero la roba o se apodera de ella.

3º El criterio de la provocación. Ha sido desarrollado para resolver los problemas de imputación objetiva en dos grupos de casos, fundamentalmente.

En el primero, una persona resulta lesionada (o lesiona a un tercero) en un accidente sufrido en la persecución de un delincuente o de un dañante que huía del lugar de los hechos. Los daños derivados de tales lesiones son objetivamente imputables a quien huía, siempre que pueda estimarse que la persecución fue “provocada” por él, en el sentido de poder considerarse una conducta irrazonable, atendida la condición del perseguidor (la policía puede y debe asumir mayores riesgos que los particulares), y tras una ponderación ex ante de los riesgos reconocibles de la persecución frente a la importancia de llevarla a cabo en ese momento y manera, y las probabilidades de éxito de la misma.

En el segundo grupo de casos, el dañado asume el riesgo del que finalmente resulta

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víctima (o causa daño a un tercero) en su intento de salvar su vida, integridad física o bienes, o la vida, integridad física o bienes ajenos, de una situación de peligro cierto, creada culpablemente por el responsable. También aquí habrá que afirmar la imputación objetiva del daño, con independencia de que el intento de salvamento tenga o no éxito, salvo que el mismo haya de considerarse altamente irrazonable, y por existir una enorme desproporción entre el riesgo asumido y el valor del bien en peligro, en relación con la probabilidad de salvarlo. El culpable de un accidente de circulación en el que resulte in-cendiado un vehículo que en cualquier momento pueda explotar, responderá de la muerte de quien fallezca, al explotar el vehículo, cuando pretendía salvar a un niño atrapado en él; pero no de quien perezca cuando intentaba salvar las maletas. Junto al culpable de la situación de peligro, quedará obligado, en su caso, a indemnizar al dañado el titular del bien amenazado.

4º. El fin de protección de la norma. No pueden ser objetivamente imputados a la conducta del autor aquellos resultados dañosos que caigan fuera del ámbito o finalidad de protección de la norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidad del demandado.

Las normas que imponen el descanso dominical, dice PANTALEÓN PRIETO, no tienen por finalidad preservar la vida o la integridad de los trabajadores que realizan sus tareas en un punto próximo a un polvorín, que explota en domingo (cfr. S. 22-II-46). Del mismo modo, la finalidad de las normas que prohíben transportar personas en vehículos dedicados al transporte de mercancías, no es prevenir el mayor riesgo que entraña para las personas ser transportadas en vehículos que no reúnen las condiciones de seguridad, sino proteger, frente a la concurrencia, a las empresas destinadas al transporte de viajeros; por lo cual, no son imputables al transportista las lesiones sufridas por viajeros en un vehículo de transporte de mercancías, al ocurrir un accidente de circulación.

5º El criterio denominado de incremento del riesgo o de la conducta alternativa correcta. No puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si, suprimida idealmente aquella conducta, el evento dañoso en su configuración total-mente concreta se hubiera producido también con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso. La misma regla es aplicable en los casos en que el evento dañoso se impute a una omisión, si la acción debida no hubiera impedido el resultado dañoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se produzca.

6º. Los supuestos de competencia de la víctima. Aunque suelen ser examinados desde el punto de vista de la culpabilidad, pertenecen también a los problemas de im-putación objetiva. Si en la configuración de un contacto social, el control de la situación corresponde a la víctima, es a ella a quien deben imputarse las consecuencias lesivas y no al comportamiento del autor mediato. Por ejemplo, si en un ascensor, en el que clara-

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mente existe un aviso que impide que entren más de cuatro personas, los tres primeros que han entrado permiten la entrada de otros tres, es competencia de todos ellos controlar la situación, salvo que existan circunstancias especiales del propietario de la máquina.

Fuera de estos criterios, y para resolver los problemas que no encuentren solución a través de ellos, PANTALEÓN PRIETO propone utilizar todavía, como criterio de imputación, el de la adecuación en la fórmula de TRAEGER, que define diciendo que no se puede imputar objetivamente un concreto resultado dañoso a la conducta del autor cuando la producción de este evento hubiera sido descartada como extraordinariamen-te improbable por un observador experimentado, que hubiera contado con los especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestión ex ante, es decir, en el momento en que el autor se dispuso a realizar la conducta que de-sembocó en el resultado dañoso de cuya imputación se trata.

III. Criterios de la jurisprudencia.

Las soluciones doctrinales distan de producir satisfacción. No es fácil encarnar en fórmulas genéricas las contestaciones que deben merecer los abundantes y complejos supuestos de hecho en que está presente, de una forma u otra forma, el problema de la causalidad.

De ahí las vacilaciones, los cambios de orientación que se observan en la jurisprudencia comparada. Y de ahí la tendencia, un tanto escéptica, a rehusar las teorías y poner el énfasis en la observación de las circunstancias propias de cada caso. Es la línea que CAR-BONNIER detecta en la jurisprudencia francesa. Este autor afirma que “se tiene una idea bastante exacta de la jurisprudencia, si se afirma que se decide por una causalidad moral, más bien que material”; y ese fenómeno también se aprecia en la española.

En efecto, nuestro TS ha seguido, como ya decía GULLÓN en 1968, una postura realis-ta. Este mismo autor sintetiza así la doctrina jurisprudencial: “En la culpa extracontractual la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido ha de inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal”.

Según este criterio, la culpa de la persona que ha intervenido en la sucesión de hechos provocadores del daño ha de ser valorada desde un punto de vista social, esto es, toman-do como modelo de apreciación lo que usualmente se considera fuente, origen o causa de un resultado.

LACRUZ indica que en general los Tribunales, sean cuales fueren sus condiciones teóricas, se atienen a una apreciación razonable y empírica de las cosas; a criterios de sentido común, para señalar quién debe ser considerado, a efectos de la obligación de indemni-

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zar, como causante de daño. Aceptan, así, la relación de causalidad cuya concatenación conserva la proximidad al caso y rechazan las demasiado lejanas o extraordinarias.

IV. Reproduzco ahora, en síntesis, algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la cuestión.

A pesar de su reiterada declaración de ausencia de vinculación a cualquier construcción doctrinal en materia de relación de causalidad, no es infrecuente que el TS acuda a la de la “causalidad adecuada”, en la que se apoya muchas veces para estimar o rechazar la demanda.

En la S. 16-III-99 (RJ 2003) se resolvió la reclamación formulada por una paciente por los daños que decía haber sufrido como consecuencia de una intervención quirúrgica. Des-estimada la demanda por la Audiencia, la actora formuló como segundo motivo de su re-curso el de infracción del art. 1.902 del CC. La Sala Primera puso de manifiesto que toda la argumentación de la recurrente versaba sobre la valoración de las pruebas practicadas, siendo así que la sentencia recurrida había afirmado rotundamente “que no ha sido po-sible establecer la causa del daño corporal sufrido por la demandante”. Por eso, la Sala Primera desestimó el recurso con el razonamiento de que aquel daño corporal “no vincula a la intervención quirúrgica que sufrió la actora”. Se trata, por tanto, de un caso en el que el problema de la relación de causalidad, por así decirlo, se corta de raíz. Era un hecho indiscutible que la actora había sido intervenida quirúrgicamente. Y también parece ser un dato cierto el de que la demandante había experimentado algún tipo de daño corporal. Pero el Supremo hizo suyo el “juicio de hecho” de la sentencia recurrida, según la cual la causa del daño de la actora no había podido ser establecida. Es tanto como decir que la demandante -a quien incumbía esa carga- no aportó prueba alguna de que entre la intervención quirúrgica y su lesión hubiera existido relación causal, entendiendo aquí la “causa” en su acepción más rigurosamente física.

En la S. 10-IV-99 (RJ 1877) -depresión de la actora por trato económico discriminatorio por razón de su sexo- se dijo: “El reproche culpabilístico lo viene a establecer la sentencia recurrida en cuanto declara que surgió una “lógica y natural situación de conflictividad” sin sentar prueba alguna de actuaciones imputables directa-mente a la que recurre, así como que el rechazo de sus reclamaciones se hubiera justificado en forma suficiente y convincente, viniendo el Tribunal de instancia a reconocer de forma expresa que su padecimiento psíquico resultó objetivo y cierto y no inventado por ella. La conducta culposa de la empresa se aprecia como suficientemente probada, tanto por sus propias actuaciones, directamente lesivas para la trabajadora, como por la de sus directivos y empleados, conforme a lo que se deja dicho. Es de tener en cuenta que los comportamientos discrimi-natorios generaron o aceleraron la depresión que afecta a la recurrente, por re-presentar un sufrimiento continuado e incesante, capaz de perturbar la armonía

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psíquica de una persona, dada la intensa presión laboral que hubo de soportar hasta que el contrato se extinguió y cuyos efectos perturbadores no son fáciles de superar, por presentarse en la mayoría de los casos como persistentes e ince-santes, máxime cuando se trata de una trabajadora que se encontraba realizada en la ocupación que desempeñaba y que, en definitiva, conduce a pensar que hubo de sentirse fracasada como mujer, en su posición de dependiente de per-sonas ajenas, para las que les prestaba el trabajo que había asumido. Concurre a su vez relación causal suficiente que acredita el informe pericial como se deja reseñado, al resultar influyentes e intensas en su situación anímica las vivencias laborales negativas que le afectaron”.

Otro caso de nuestra jurisprudencia, digno de interés a efectos de lo que nos ocupa, es el resuelto por la S. 29-V-99 (RJ 4382). Era la reclamación formulada por quien había sufrido lesiones como consecuencia de la explosión de una bengala de señales marítimas que el propio actor, siendo entonces menor de edad, había sustraído de las dependen-cias de un Ayuntamiento. El Juzgado había estimado parcialmente la demanda, pero la Audiencia acogió los recursos de apelación interpuestos por los codemandados (el Ayuntamiento, su aseguradora y una persona física), absolviéndoles de la demanda. La Audiencia había considerado probado que “los menores, para conseguir apoderarse de las bengalas, hubieron de forzar la puerta que permitía el acceso al edificio que se hallaba cerrado, si bien con una cerradura endeble y un cristal roto, y que tras ello se adentraron por el pasillo hasta llegar a una habitación, despa-cho u oficina que albergaba dentro, además de diversos objetos, una caja con la bengala sustraída”.

La sentencia del TS formuló una declaración de carácter general sobre la relación de causalidad (en definitiva, sobre su prueba), a cuyo efecto dijo: “De otra parte, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que, dice la sentencia de 31 de enero de 1992, ‘exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es gene-ralmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación ju-risprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto), también es de apreciar que tales doctrina y orientación jurisprudencial sólo afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria al-cance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como ésta no sea generante de una causa independiente’; deberá valorarse, en cada

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caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjetu-ras o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la exis-tencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo”.

A renglón seguido, la sentencia aplicó estas reflexiones al caso que enjuiciaba. Declaró: “Examinando el caso concreto, ha de rechazarse la tesis del recurrente en el sen-tido de considerar como causa del daño por él sufrido la forma en que estaban guardadas las bengalas en el recinto municipal; las precarias condiciones del ce-rramiento del local no pueden considerarse como antecedente necesario o cau-sa originaria del daño producido, que sólo es efecto del proceder negligente de los menores que, forzando la puerta de entrada a las dependencias municipales, se apoderaron de la bengala y procedieron a su manipulación golpeándola con una piedra a fin de extraer la pólvora que contenía, lo que produjo la explosión causante de las lesiones padecidas por el demandante; tal conducta de los me-nores y, concretamente la del recurrente, es la causa necesaria del daño habido, que por su entidad y relevancia es la única que tiene virtualidad suficiente para ello, eliminando así del curso causal de los hechos la incidencia que en la pro-ducción del daño haya podido tener cualquier otro antecedente coincidente en el tiempo, como es la guarda de las bengalas en la dependencia municipal”.

También es de interés la STS 8-VII-99 (RJ 4766). Una señora (no sabemos si al bajar del taxi o al tratar de tomarlo) se agarró a la manilla de la puerta del vehículo, intentando dialogar con su conductor. Este último, a pesar de la acción de la señora, emprendió la marcha del automóvil, dando lugar a que aquélla sufriera lesiones, al parecer derivadas de su caída por la actuación del taxista. La Audiencia había estimado la demanda pro-movida por la señora en cuestión contra la aseguradora del taxi, diciendo que aunque es cierto que sin la actuación de la señora K. no se hubiese producido el accidente, también es verdad que no había habido por parte de ésta una omisión de diligencia, atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Interpuesto recurso de casación por la aseguradora demandada, el TS declaró no haber lugar al mismo. La Sala Primera planteó el problema en el plano de la relación de causalidad (era uno de los posibles, si no el único), admitiendo que en la conducta de la actora había habido algún grado de culpa. La resolución, en el extremo que ahora interesa, dijo: “La Sala estimó, en su día, que las lesiones de Doña H., así como las graves secuelas resultantes, son imputables exclusivamente al conductor Sr. B., por su gran imprudencia al iniciar y continuar la marcha estando su pasajera asida a la cerradura del vehículo y seguir durante largo trecho. De las pruebas practicadas (incluso en vía penal) la Sala llega a la conclusión de que la única causa del evento dañoso es imputable

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al taxista; aunque materialmente la damnificada coadyuvó con su obstinación al resultado dañoso, jurídicamente tal participación es irrelevante, porque era el conductor el que, atendidas las circunstancias del caso, debió abstenerse de realizar maniobras que pudieran suponer peligro para las personas. Y es cierto que la conducta de la Sra. K., que sólo pretendía abrir la puerta del vehículo para dialogar con el conductor, no suponía ningún riesgo para ninguna persona. Evidentemente, ni por acción, ni por omisión, Doña H. causó daño a nadie, ni podía causárselo con su conducta, ni supuso riesgo para persona alguna. Por ello, de acuerdo con el artículo 1.902 del Código civil, no se le puede imputar ninguna causalidad en la producción del siniestro asegurado”.

La STS 30-VI-2000 (RJ 5918) versó sobre los daños derivados de la explosión de una bombona de butano. Dijo: “En el juicio de imputación objetiva, que es presupuesto previo del de imputación subjetiva (culpa), no se aprecia la creación del riesgo relevante atribuible a los demandados, y, por otro lado, la asunción del riesgo derivado de la correcta utilización de la bombona corresponde a los usuarios que lo asumieron. Por consiguiente, no siendo la bombona la causante de la explosión falta la relación de causalidad y no cabe apreciar la culpa extracon-tractual que constituye el fundamento jurídico de la pretensión ejercitada en la demanda”.

La STS 22-VII-03 (RJ 5851) -caída por desmoronamiento de un terreno- dijo: “...asimismo tiene declarado esta Sala que “corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante” y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción» (S 6 Nov. 2001, citada en la de 23 Dic. 2002); “siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido con-cretarse” (S 3 May. 1995 citada en la de 30 Oct. 2002); “como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvir-tuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del CC en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso” (S 27 Dic. 2002).

En la STS 24-X-03 (RJ 7519) -lesiones de un menor, al caerse por rotura de una claraboya, cuando discurría de la cubierta de un edificio-, dijo la Sala: “...no basta, como ya se ha

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admitido por este Tribunal en las sentencia de la Sala Segunda de 5 Abr. 1983 y de 20 May. 1981 “con la constancia de la relación causal -a determinar según el criterio de la equivalencia de las condiciones-, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuación de la causa para producir aquél, como consecuencia lógicas y natural de aquella”, en términos de la sentencia citada en último lugar, y de acuerdo con la doctrina moderna unos de los criterios para establecer o excluir la imputación objetiva que más se acomodan al caso de autos, es la llamada “prohibición de regreso”, supuesto en el que no es posible la imputación, cuando puesta en marcha la relación causal, sin embargo el daño se produce por subsiguiente intervención dolosa o gravemente imprudente de un tercero, no pudiendo regresar desde el tercero causante del daño al que inició el curso causal. De la misma forma ocu-rre cuando es la víctima a la que corresponde el control de la situación, habida cuenta de la configuración del contacto social, es a ella a la que ha de imputarse las consecuencias lesivas y no el autor mediato, en este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la prohibición de la entrada a las obras, las vallas que impedían el paso y la superficie cerrada en las que se realizaban las mismas, a las que únicamente podían accederse por una puerta y no obstante a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo expuesto más arriba -fal-ta de acción u omisión culposa de los demandados-, y no sea este el caso de aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación hechos probados, en el ámbito del suceso, el control de la situación corresponde a la víctima, y sería a ella en última instancia a la que debe imputarse el resultado dañoso, y no al supuesto autor mediato”.

STS 24-V-04 (RJ 4033) -daños en un edificio, como consecuencia del derrumbamiento del contiguo-: “Esta Sala tiene declarado que se requiere una cumplida demostración del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (SS, entre otras, 13 de febrero y 3 de diciembre de 1993, 27 diciembre de 2002, 9 de julio y 26 de noviembre de 2003), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SS 4 de julio de 1998, 6 de febrero y 31 de julio de 1.999, entre otras), sin embargo en determi-nados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada (SS 30 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 16 de abril de 2003, entre otras). Asimismo viene entendiendo la jurisprudencia que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valo-ración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos (por todas, S. 16 de mayo de 2001), y que no cabe considerar como no eficiente, la que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última (SS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de

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1999, 29 de diciembre de 2000, 3 de diciembre de 2002, 27 de marzo de 2004). Por otro lado, y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como ejemplo de síntesis jurisprudencial la S 15 de septiembre de 1998, que señala que la culpa extracontractual, sancionada en el art. 1902, consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por las más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctri-na de esta Sala (SS 13 de abril, 3 de julio, 15 de septiembre de 1998 y muchas otras) en las que se destaca la relevancia del sector el tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta”.

La STS 6-IX-05 (RJ 6745), muerte de un niño ahogado en una alberca de riego, dijo: “Es-tamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva, que muchas veces se ha presentado entre nosotros como una cuestión de relación de causalidad, sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños que pueda haber producido el evento lesivo cuales son resarcibles y cuales no. Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable todas las consecuen-cias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva en sentido propio), para “poner a cargo” del obligado a reparar los daños que sean resarcibles según las pautas ofrecidas por el sistema normativo”.

La de 2-I-06 (RJ 129) enjuició la demanda por lesiones de pasajeros de un helicóptero accidentado. Dijo: “Ahora bien, el nexo entre acción y daño, entre comportamien-to del sujeto frente al que se pide la reparación, o por causa de cuya conducta se pide, y el daño producido, no puede reducirse a una quaestio facti, sino que, a partir de una constatación de un cierto hecho/acontecimiento/conducta (Sen-tencia de 10 de enero de 2001) que es objeto de prueba, se ha de determinar qué daños causalmente ligados han de ponerse a cargo del presunto respon-sable, utilizando para ello criterios que han de extraerse del sistema normativo de la responsabilidad, a través de la operación que se denomina en la doctrina imputación objetiva y consiste en la determinación de una “causalidad jurídica” de los daños. Esta operación parte de la recepción por los juzgadores de la idea de “causalidad” de las ciencias de la naturaleza, o de las relaciones sociales, y de la Lógica, como primera parte del proceso valorativo (lo que, por otra parte, nunca está libre de valoraciones específicamente normativas, contra lo que a veces se pretende, ya que se trata de una operación de discriminación que com-porta juicios de valor o viene presidida por delimitaciones jurídicas) y se dirige a la fijación de los daños cuya reparación pueda ser puesta a cargo del agente. La relación de causalidad en su aspecto fáctico consiste en la recepción por el Juez

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o por el “operador jurídico” de la causalidad determinada con arreglo a las re-glas científicas o técnicas como “condición ajustada a las Leyes de la experiencia científica” o como condicio sine qua non, que son las variantes de la predomi-nante teoría de la equivalencia de las condiciones, pero no en la búsqueda por el juez de las “condiciones empíricas antecedentes que proporcionen la explica-ción del resultado conforme a las Leyes de la experiencia científica”. Por ello, ya en el caso que nos ocupa, no ha de pedirse a los juzgadores una decisión sobre la causalidad en sentido científico o técnico, sino la recepción y la valoración en términos de razonabilidad y mediante el empleo de los medios de prueba per-tinentes (o la apreciación sobre lo actuado en ese sentido por las partes) de las conclusiones alcanzadas por expertos, técnicos o científicos, lo que es bastante para dar paso a la operación de imputación objetiva”.

V. Como hemos visto en alguna de las sentencias que se acaban de citar, la jurisprudencia declara que la relación de causalidad ha de quedar probada. Esto significa, a mi enten-der, que incumbe al demandante la carga de la prueba de los hechos de los que deba desprenderse la concurrencia del nexo causal exigible para que la pretensión pueda ser estimada.

Ahora bien, interesa señalar lo que dijo la STS 7-X-04 (RJ 6692) -muerte de una persona por electrocución, al participar en un concierto musical-: “Para completar la respuesta casacional al motivo se debe añadir que, efectivamente, como regla general, la doctrina jurisprudencial atribuye la carga de la prueba de la base fáctica de la relación de causalidad o nexo causal, que constituye uno de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, al perjudicado que ejercita la acción correspondiente. Sin embargo, tal doctrina se modula en ocasiones, bien atenuando su exigencia, bien con un desplazamiento del onus probandi -hablándose en la práctica de inversión de la carga de la prueba-, cuando concurren en el supuesto enjuiciable circunstancias especiales que en sintonía con la efectividad de la tutela judicial determinan tales criterios. Así ocurre en los casos de resultado desproporcionado o anómalo, cuando se dan las condiciones oportunas para la operatividad de las reglas especiales de la car-ga de la prueba de la facilidad-dificultad probatoria, disponibilidad del medio, o proximidad o cercanía a la fuente de prueba, así como en los que existe una importante prueba prima facie, o se ha generado o mantenido una situación de riesgo en cuyo ámbito se ha producido una daño coherente con la misma, y si bien no hay certeza absoluta, la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alterna-tiva de similar intensidad.

En el caso, habida cuenta las circunstancias concurrentes, y concretamente las deficiencias de las instalaciones eléctricas, que conocidas por el responsable de

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la orquesta no revisó, ni ordenó revisar, así como la idoneidad de las mismas para dar lugar a un resultado como el producido -en absoluto pueden ser cali-ficadas de irrelevantes como se pretende en el recurso-, resulta claro que por la sentencia recurrida no se infringió la doctrina de esta Sala sobre la carga de la prueba de la relación de causalidad”.

Ya en la STS 20-II-95 (RJ 886) se había utilizado el criterio de la probabilidad estadística. Se ventilaba la posible responsabilidad de un anestesista por haber tardado un cierto tiem-po en lograr la recuperación del paciente, que había sufrido un paro cardíaco durante el curso de una intervención quirúrgica.

Entiendo que situar la relación de causalidad en un plano de “probabilidad” significa que los tribunales deben disponer de elementos de juicio (de ordinario extraídos de las ciencias de la Naturaleza) sobre lo que es probable o no. Hasta hace no mucho tiempo, lo ha-bitual era que los órganos judiciales tomasen postura sobre ese “juicio de probabilidad” basándose en lo que al respecto les pudiera decir la experiencia común, aunque inspirada -eso sí- en lo que la opinión de peritos, expresada en el juicio, les pudiera hacer saber. Y todo ello, de acuerdo con un criterio de valoración de las circunstancias de cada caso, sin excesiva inclinación a “traducir” a modelos numéricos o porcentajes sus apreciaciones so-bre la causa contemplada como la adecuada para la producción del resultado lesivo.

Pero precisamente para estos casos, esto es, cuando es imposible esperar certeza o exac-titud en materia de relación de causalidad, el juez, que puede contentarse con la mera probabilidad de su existencia, se encuentra en una posición más cómoda si esa posi-bilidad puede expresarse en términos aritméticos o estadísticos; en definitiva, expresados en porcentajes. Dicho de otro modo, cabe la condena del demandado -considerándose por tanto que la relación de causalidad se ha probado- cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un “grado suficiente de probabilidad”, sobre todo cuando es una probabilidad próxima a la certeza o, simplemente, una “alta probabilidad”.

VI. Por otro lado, el TS tiene declarado que es cuestión de Derecho, susceptible de ser examinada en casación, la suficiencia o deficiencia del elemento causal fija-do por la sentencia de instancia como productor del daño que se trata de indemnizar. Es doctrina que se contiene, entre otras, en las SS. 6-III-89, 27-X-90 y 13-II-93. La misma manifestación se hizo en la S. 29-IV-94 (RJ 2983). La STS 20-II-03 (RJ 1174) dijo: “…la fijación del nexo causal en su primera secuencia (material) tiene carácter inde-fectiblemente fáctico, y por ende probatorio, por lo que no es casacionalmente revisable mediante la invocación de un precepto como el art. 1902 CC que no contiene regla de derecho probatorio, y aunque el posterior juicio de imputación (causalidad jurídica -adecuación-) es revisable como “questio iuris”, obviamente requiere como antecedente insoslayable la realidad de aquella causalidad ma-terial o física”. Lo que no impide recordar que también es doctrina jurisprudencial la

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de que la apreciación de la prueba es función privativa de los órganos de instan-cia, cuyo criterio debe prevalecer en casación sobre el particular del recurrente, a no mostrarse absurdo, ilógico, desorbitado o infractor de singulares preceptos valorativos de prueba”.

III. El éxito de la expresión “imputación objetiva” en la más reciente jurisprudencia civil.

La doctrina de la imputación objetiva, que encuentra acomodo en el problema de la relación de causalidad según se entienda este último concepto, tiene todavía una “corta vida” en la jurisprudencia de la Sala Primera.

Me he referido a ella, a grandes rasgos, en el precedente capítulo II, resumiendo valiosí-simas aportaciones de PANTALEÓN PRIETO, luego recogidas por la doctrina posterior a su luminoso artículo de 19911.En el presente trabajo me propongo poner de manifiesto el éxito que, como dice el epígrafe, ha tenido esta doctrina de la imputación objetiva en la última jurisprudencia. Particularmente, a partir del año 2005, primero de los tomados como referencia en el título del Curso del que forma parte la presente aportación.

Al igual que en su día se dijo por un autor al referirse a la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, diríase también en este caso que la jurisprudencia ha acogido con entusiasmo la construcción doctrinal a la que ahora me refiero.

1. No puede decirse, desde luego, que la expresión imputación objetiva sea nueva en la jurisprudencia, porque ya se encuentran sentencias que la utilizaron en los años 902.

No obstante, debe matizarse, a mi juicio, que en el pasado, y hasta hace muy poco, con esas palabras no siempre se quiso expresar (por así decirlo, dar nombre) lo que por im-putación objetiva se entiende en sede, precisamente, de relación de causalidad.

La S. 15-3-95 (RJ 2657) aludió a la imputación objetiva para argumentar que la conducta de la víctima no había roto la relación causal. Se trataba de lesiones experimentadas por un trabajador al sufrir en su cara el impacto de un chorro de sosa cáustica, a pesar de no llevar puestas las gafas y la visera de protección de las que estaba dotado.

Se utilizó la expresión, de pasada, en la S. 18-3-96 (RJ 1720). Muerte en accidente del conductor de un tractor. El Tribunal Supremo casó la sentencia recurrida y estimó parcial-mente la demanda, apreciando culpa concurrente de la víctima.

La S. 27-12-96 (RJ 9377) dijo que no era preciso adentrarse en aquel caso “en la tesis

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de la imputación objetiva”. Inundación en una finca por instalación de tubería en otra colindante.

También fue tangencial la mención en la S. 31-3-97 (RJ 2479), al decirse que no se puede realizar imputación objetiva a unas semillas que cumplen los baremos reglamentarios. El actor alegaba que las semillas habían sido la causa de la mala cosecha.

En la S. 29-12-97 (RJ 9602) parece que se quiso aludir a la responsabilidad objetiva.

En la S. 30-6-2000 (RJ 5918) se apuntó ya la idea de imputación objetiva como “pre-supuesto previo del de imputación subjetiva (culpa)”, señalándose que no se aprecia la creación de riesgo relevante atribuible a los demandados y añadiéndose que la asunción del riesgo derivado de la correcta utilización de la bombona corresponde a los usuarios, que lo asumieron. La Sala Primera mantuvo la absolución de los demandados, entre ellos Repsol Butano S.A. 1561-1591.

La S. 23-2-01 (RJ 2549) se hizo eco de algunas de las causas de exclusión de imputación objetiva, cuales son las conocidas como “conducta alternativa correcta”, “competencia de la víctima” o “adecuación”. Se casó la sentencia recurrida, absolviendo a uno de los codemandados, por entender que “si resulta ya cuestionable la imputación objetiva del daño al recurrente, con más razón aún habrá que convenir que el juicio de imputación subjetiva ha de serle favorable”. Se trataba de daños causados en unas líneas telefónicas que se encontraban a sólo diez o doce centímetros de la superficie de la vía pública.

En la S. 17-10-01 (RJ 8639) se encuentra la expresión imputación objetiva, si bien en los repertorios que he manejado se dice por error “imputación objetivo”. Fue en la demanda formulada como consecuencia de un accidente en la práctica del “rafting”. Dijo: “Pero tampoco se aprecia responsabilidad desde la perspectiva de un ex-clusivo criterio de imputación objetiva, pues si la generación de determinados riesgos puede acarrear la responsabilidad civil por daño, en el sistema de culpa extracontractual del art. 1902 CC no cabe erigir el riesgo en factor único de la responsabilidad y es preciso que se dé una conducta adecuada para producir el resultado dañoso. En el caso es cierto que existía una situación de riesgo (como dice la Sentencia recurrida el “rafting” es una actividad deportiva consistente en el deslizamiento mediante bote neumático por aguas bravas que debe calificarse de peligrosa, porque tiene para los participantes un indudable riesgo de vuelco o caída al agua por el propio recorrido turbulento de las aguas), pero se trataba de una actividad voluntaria, cuyo peligro era conocido por el solicitante, y el ac-cidente se produjo dentro del ámbito del riesgo asumido y aceptado”.

La S. 24-10-03 (RJ 7519). Recurrida la sentencia de la Audiencia que había desestimado la demanda de indemnización por los daños sufridos por el demandante cuando, siendo

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niño, había caído desde una claraboya, el Tribunal Supremo desestimó su recurso de casación.

Dijo: “...sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuación de la causa para producir aquél, como consecuen-cia lógica y natural de aquélla”, en términos de la Sentencia citada en último lugar, y de acuerdo con la doctrina moderna unos de los criterios para establecer o excluir la imputación objetiva que más se acomodan al caso de autos, es la lla-mada “prohibición de regreso”, supuesto en el que no es posible la imputación, cuando puesta en marcha la relación causal, sin embargo el daño se produce por subsiguiente intervención dolosa o gravemente imprudente de un tercero, no pudiendo regresar desde el tercero causante del daño al que inició el curso causal. De la misma forma ocurre cuando es la víctima a la que corresponde el control de la situación, habida cuenta de la configuración del contacto social, es a ella a la que han de imputarse las consecuencias lesivas y no al autor mediato, en este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la prohibición de la entrada a las obras, las vallas que impedían el paso y la superficie cerrada en las que se realizaban las mismas, a las que únicamente podían accederse por una puerta y no obstante a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo expuesto más arriba -falta de acción u omisión culposa de los demandados-, y no sea éste el caso de aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación de hechos probados, en el ámbito del suceso, el control de la situación corresponde a la víctima, y sería a ella en última instancia a la que debe imputarse el resultado dañoso, y no al supuesto autor mediato”. La Sala aplicó, por lo tanto, el criterio co-nocido como “competencia de la víctima”.En la S. 8-3-04 (RJ 1815) se mencionó la imputación objetiva, pero en realidad se trata-ba, con esas palabras, de acentuar o enfatizar el deber, en el ámbito sanitario, de prestar la máxima atención al enfermo. Dicho de otro modo, no parece hallarse un problema de “relación de causalidad”.

También en la S. 12-4-04 (RJ 2611) se habló de “imputación objetiva”. Fue una breve alusión, para concluir que las omisiones de medidas de seguridad en el trabajo servían para “fundamentar la concurrencia del nexo causal con el resultado producido”. Se trata, por lo tanto, de una mención ocasional y muy breve, probablemente porque la cuestión de la “relación de causalidad” no suscitaba particulares dificultades.

2. Pero es a partir de 2005 cuando se advierte un notable incremento de resoluciones que, de modo más o menos intenso, argumentan invocando la imputación objetiva.

Encuentro en ese año diez resoluciones en las que el concepto que me ocupa se halla presente. Podría decirse que la imputación objetiva iba adquiriendo ya relieve en las resoluciones de la Sala Primera.

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En la S. 3-2-05 (RJ 136) se habló de imputación objetiva, al enjuiciar un problema de daños por incendio. Pero me parece que en este caso no se quiso utilizar la expresión en el sentido que es propio de los problemas de relación de causalidad. En efecto, la resolu-ción anudó la idea de “imputación objetiva” a la necesidad del demandado, para eximirse de culpa, de acreditar que puso toda la diligencia debida. Es el sentido en el que, más adelante, la sentencia se refirió al hecho de que el incendio ocurriera “dentro del ámbito de control” del poseedor de la cosa. Lo que se halla más cerca del problema de la culpa que del de la relación de causalidad.

Interesa la S. 29-3-05 (RJ 3881) porque se trataba de un caso de omisión, hipótesis en la que, como es patente, los problemas de relación de causalidad y de imputación objetiva son particularmente difíciles. La resolución, dictada en un caso de daños resultantes de una asistencia sanitaria, concluyó en la imputación objetiva del daño al pediatra recu-rrente, ante la ausencia de cualquier indicio de concurrencia de otra concausa que inte-rrumpiera el curso normal de los acontecimientos, puesto en marcha con la enfermedad del niño. Por ello, dice la Sala, esa ausencia “permite imputar el resultado a la pe-diatra recurrente conforme a reglas de experiencia, como en correcta valoración de la prueba hizo el Tribunal de apelación, ya que resulta evidente que la acción omitida hubiera eliminado o, cuanto menos, reducido el riesgo de producción del resultado en una medida tal que justifica la plena imputación objetiva del mismo a quien de ese modo se comportó”.

La S. 27-6-05 (RJ 4438) se dictó en una demanda de indemnización por la muerte de una persona como consecuencia del incendio provocado por un menor, de ocho años de edad. La aseguradora demandante había pagado la indemnización al asegurado; y, subrogada en la posición del mismo, había ejercitado acción de condena contra los padres del menor identificado como causante del siniestro. Desestimada la demanda por el Juzgado y por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación de la aseguradora demandante. En la resolución se encuentra un pasaje de interés en punto a la imputación objetiva.

Dijo la Sala: “Ha de tenerse en cuenta que, en el plano de la lógica, la relación de causalidad entre una acción y un resultado se afirma, a posteriori, conforme a la regla conocida como de la equivalencia de condiciones, según la que es causa todo aquello que no pueda suprimirse imaginariamente sin que desapa-rezca también el efecto (condicio sin qua non). Conforme a ese planteamiento no cabe establecer distinciones entre condiciones esenciales y no esenciales del resultado.

Sin embargo, para una imputación objetiva, a los fines de declarar la responsa-bilidad civil del autor, es necesario que la causalidad no sólo exista lógicamente, sino que, además, sea adecuada, en el sentido de que la conducta tienda a

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producir el resultado según las reglas de experiencia general.

Esa matización jurídica de la causalidad lógica se traduce en la posibilidad de que entre causas concomitantes o cooperantes a la producción de un resultado se pueda establecer una graduación de eficacia, por razón, por ejemplo, de la inadecuación de cualquiera o de la evitabilidad de sus consecuencias inmedia-tas. E, incluso, en que se entienda que alguna de ellas, por su mayor relevancia o significación, absorbe y elimina la influencia causal de las demás.

La Audiencia Provincial aplicó esa doctrina para afirmar, a partir de los hechos declarados probados, que, en un establecimiento destinado a recibir al público, aplicar por negligencia fuego a una planta artificial de adorno no es causa ade-cuada de su propagación a todo el local; y que ésta se hubiera evitado de estar dotado el mismo de elementos ignífugos y de los necesarios aparatos extintores, así como de haber actuado los bomberos con la eficacia exigible. Valoración que se muestra correcta, por lo que no cabe sino mantenerla”.

En suma, la resolución aplicó, aunque sin citarla con ese nombre, la causa de exclusión de la imputación objetiva (respecto del menor causante del incendio) conocida como “prohibición de regreso”. En este caso, la conducta gravemente imprudente del propie-tario del local consistió en la descrita ausencia de elementos ignífugos y de extintores. La referencia a “no haber actuado los bomberos con la eficacia exigible” sugiere, dicho sea de paso, una interesante hipótesis de acción contra la Administración titular del servicio de extinción de incendios.

La S. 6-9-05 (RJ 6745) declaró no aplicable la imputación objetiva en un caso de muer-te de un niño de cuatro años, ahogado en una alberca de riego. En un primer lugar, la resolución formuló el problema a la luz de la imputación objetiva.

A este fin dijo: “Estamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva, que muchas veces se ha presentado entre nosotros como una cuestión de rela-ción de causalidad, sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños que pueda haber producido el evento lesivo cuáles son resar-cibles y cuáles no. Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable todas las consecuencias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva en sentido propio), para “poner a cargo” del obligado a reparar los daños que sean resarcibles según las pautas ofrecidas por el sistema normativo”.

Más adelante, la sentencia declaró: “La Sala de instancia construye una concurren-cia de culpas con un tratamiento “causal” de la cuestión, como la coincidencia

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de dos comportamientos susceptibles de un juicio de reprobabilidad (Sentencias de esta Sala de 22 de abril de 1987, de 11 de febrero de 1993, de 27 de sep-tiembre de 1993, de 17 de octubre de 2001, de 2 de diciembre de 2002, entre otras), pero esta conclusión está aquí obstaculizada por razón de problemas de imputación objetiva: de una parte, por cuanto no parece darse en el caso una causalidad adecuada entre la omisión que se reprocha al demandado y el re-sultado dañoso (Sentencias de 1 de abril de 1997, de 15 de octubre de 2001, entre otras); pero, sobre todo, por cuanto no cabría poner el daño a cargo del dueño de la finca en que se hallaba la alberca (ya por razón de principio, ya en cuanto se produciría una suerte de “reducción a cero”) puesto que lo impide el grado de comportamiento imprudente o negligente de la víctima (es decir, en el caso, de los padres del menor, a quienes incumbe el deber de vigilancia y que, en definitiva, son los que solicitan la indemnización) ya que en la configuración del hecho dañoso el control de la situación correspondía a la víctima, o, si se prefiere otra expresión, a la parte que como tal se presenta, dadas las caracterís-ticas del supuesto de hecho. Estaríamos ante una hipótesis cercana, adaptando al conflicto concreto la teoría formulada en general, a lo que se ha denominado en la doctrina competencia de la víctima (Sentencias de 22 de septiembre de 1997, 13 de abril de 1998, 25 de septiembre de 1998, 8 de noviembre de 1999, 5 de julio de 2001, 24 de julio de 2002, etcétera), dicho sea entendiendo como víctima no al menor sólo, que ha sufrido el daño en su persona, sino a quienes están legitimados para reclamar la indemnización por ser partícipes del dolor a cuyo pretium, en definitiva, nos estamos refiriendo”.

La Sala, pues, consideró concurrente la causa de no imputación objetiva que se suele conocer como “competencia de la víctima”; también descrita como caso en el que “el control de la situación corresponde a la víctima”. Por ello, declaró haber lugar al recurso de casación y desestimó la demanda.

También la S. 21-10-05 (RJ 8547) invocó el criterio de imputación objetiva (o de atri-buibilidad del resultado, como dijo la resolución), en una demanda por daños en una operación de cirugía estética. El Supremo casó la sentencia recurrida y estimó la demanda, pero por un problema de consentimiento informado (es decir, de falta de información al paciente).

Pero lo que interesa es señalar que, en punto a la imputación objetiva, la Sala Primera la rechazó por entender concurrente la causa de exclusión consistente en no imputar objetivamente un resultado dañoso a la conducta del autor, cuando la producción de tal evento hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable por un observador experimentado que, contando con los especiales conocimientos del autor, hubiese enjui-ciado la cuestión en el momento inmediatamente anterior a la conducta. Esto es, el criterio que, como hemos visto en el anterior capítulo II, formuló TRAEGER a modo de “cláusula

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de cierre”.

Dijo la sentencia al respecto: “Aparte lo dicho, los motivos -tercero y cuarto- no pueden ser acogidos porque la intervención quirúrgica del médico demandado está prevista en el estado de conocimiento de la ciencia médica en el momento de su práctica como idónea para conseguir el resultado pretendido y fue prac-ticada correctamente con arreglo a la técnica y práctica médica. Es por ello que no cabe hacer al Dr. Carlos Manuel ningún juicio de reproche en el ámbito de la culpabilidad, pero incluso se debe decir que falta el elemento de la causa-lidad en su secuencia de causalidad jurídica -criterio de imputación objetiva o de atribuibilidad del resultado-. Evidentemente hay causalidad física o material –“questio facti” para la casación-, porque el queloide se generó como conse-cuencia de la intervención quirúrgica, y sin ésta no habría habido aquel. Pero no hay causalidad jurídica -juicio perteneciente a la “questio iuris”-, bien porque se entienda aplicable la exclusión en virtud del criterio de imputación objetiva del “riesgo general de la vida”, bien porque no ha sido la intervención la denomi-nada causa próxima o inmediata, ni la causa adecuada, criterio éste (para unos, filtro de los restantes criterios de imputación; para otros, residual de cierre del sistema, y que, por ende, opera cuando no sea aplicable alguno de los previstos específicamente en la doctrina -riesgo general de la vida, provocación, prohi-bición de regreso, incremento del riesgo, ámbito de protección de la norma, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza-) que descarta la causalidad cuando, como dice la doctrina, “el daño aparece como extraordinariamente improbable para un observador experimentado que contara con los especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cues-tión en el momento inmediatamente anterior a la conducta”. Y en ello encaja el supuesto de autos y la apreciación de la resolución recurrida, pues aún cuando en la misma se alude a la imprevisibilidad, y no cabe estimar no previsible aquel tipo de complicaciones que en ocasiones se pueden producir, es obvio que no cabe cargar en la actuación del agente las que tienen carácter excepcional, de-penden de condiciones genéticas del sujeto concreto (paciente) y que no existe posibilidad normal de conocer o averiguar con anterioridad a la intervención. Por lo que hay una ausencia de causalidad jurídica (en cuya órbita se sitúa el caso fortuito del art. 1105), aparte también en todo caso de culpabilidad (repro-che subjetivo)”.

Se observa, pues, cómo la resolución formuló una acertada síntesis de la doctrina de la imputación objetiva y de las circunstancias en las que se excluye, admitiendo la concu-rrencia de una de ellas.

Interesante fue el pronunciamiento de la S. 28-10-05 (RJ 7352). Entablada demanda en reclamación de daños por el arrendador, que alegaba falta de parte del material inventa-

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riado, desperfectos en otra parte de dicho material y daños causados en las instalaciones (al terminar un arrendamiento de industria), la Sala Primera rechazó los motivos de casa-ción del demandante en cuanto a algunas partidas por él reclamadas. La sentencia invocó la “técnica” de la imputación objetiva, si bien combinándola con el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos y con el deber del acreedor de evitar o mitigar el daño.

Dijo: “Por otra parte, si consideramos que las normas sobre reparación de daños derivados del uso realizado por el arrendatario y del incumplimiento de sus de-beres de conservación y protección constituyen un supuesto especial subsumible en el marco de la responsabilidad civil contractual, y por ende regido, en cuanto no se comprenda en las reglas específicas, por las generales sobre la materia, diríamos que la actitud del arrendador a quien se ofrecen las llaves durante el juicio de desahucio y las rehúsa puede ser considerado desde la perspectiva de la técnica de “imputación objetiva”, en cuanto impediría poner a cargo del arrendatario los daños que se hayan producido después de que quien los ha sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa, cumpliendo así un deber, anclado en la regla de la buena fe, de evitar o de mi-tigar el daño, y así cabe entenderlo teniendo presente que el ejercicio de todos los derechos se ha de realizar en buena fe (artículo 7.1 del Código civil) y que el acreedor de la restitución tiene la carga de evitar o de mitigar el daño, carga que precisamente cabría considerar insita en su posición de titular del derecho subjetivo”.

En suma, la resolución aplicó el criterio de exclusión de imputación objetiva conocido como “competencia de la víctima”.

La S. 11-11-05 (RJ 9883) hizo uso de la causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “riesgo general de la vida”, para considerar razonable el criterio de la Audiencia de reducir en un 20% la cuantía de la indemnización resultante de aplicar el “sistema” establecido para los accidentes de circulación. Producida la caída de una perso-na al tropezar con el escalón que dejaba el ascensor al parar en una planta, la Audiencia redujo sustancialmente la condena del Juzgador. Interpuesto recurso de casación por la demandante, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al mismo.

Y declaró: “El Motivo no puede ser acogido. La Sala, en realidad, no usa la prue-ba de presunciones, sino que valora un elemento de “imputación objetiva” que implica no poner a cargo de los responsables un daño cuando hay que aceptar un “riesgo general de la vida» y se ha de partir de que necesariamente el com-portamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla del “id quod plerumque accidit” implica soportar pequeños riesgos, y conducirse con un «mínimo de cuidado y de atención”, como dice la Sala.

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Pero aun cuando se entendiera que, en efecto, la Sala utiliza la presunción, es patente el enlace preciso y directo entre el resultado y la acción, dado que un escalón de entre 8 y 10 centímetros puede ser perfectamente evitado por cual-quier persona, no siendo en tal momento la víctima de edad tan avanzada que haya que suponer un estado valetudinario”.

La S. 30-11-05 (RJ 7859) declaró haber lugar al recurso de casación de una compañía aseguradora, en la demanda formulada contra aquélla y contra un abogado que con ella tenía concertado seguro de responsabilidad civil. La resolución dijo que la apreciación de concurrencia de culpas a partes iguales entre la aseguradora y el abogado, declarada por la Audiencia, no tenía el más mínimo fundamento, no sólo desde la perspectiva subjetiva de un juicio de reprochabilidad, sino incluso, ni siquiera, desde la perspectiva causal de la imputación objetiva.

En la S. 12-12-05 (RJ 2006/196) se argumentó con el criterio de imputación objetiva, pero unido al de la causalidad adecuada y a la causa de exclusión de dicha imputación objetiva que la sentencia denomina “consentimiento de la víctima”; se refiere sin duda a los casos de “competencia de la víctima”. Era un caso de demanda de responsabilidad contra un notario.

Dijo la resolución en el pasaje que interesa: “De este modo, incluso entendiendo que el desequilibrio en las adjudicaciones ha de entenderse como un daño resar-cible, se presentan difíciles cuestiones para imputarlo al Notario demandado. Superada incluso, en primer lugar, una cuestión de determinación del daño y su-poniendo que tal daño consista en la adjudicación al recurrente de un lote cuyo valor es menor que el adjudicado a su coheredero, se presenta de inmediato un problema de relación de causalidad, pues no parece que la intervención del Notario determine por sí misma ese efecto, puesto que no parece que la omisión de la descripción constituya la condicio sine qua non, como hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. La eventual negligencia consistente en la omisión de la superficie de la «gleva de tierra» no genera por sí misma el desequilibrio. Pero, aún más, la aprobación de los lotes por los interesados vendría a suscitar una cuestión aguda de imputación objetiva, que sería aquí el criterio de la causalidad ade-cuada (Sentencias de 1º de abril de 1997 o de 15 de octubre de 2001) pues en-tendiendo que el Notario haya incumplido en la relación contractual establecida con sus clientes, incurriendo en negligencia (artículos 1101, 1103 y 1104 del Código civil) sólo habrá de responder, estando en buena fe, y puesto que no hay aquí imputación por dolo ni cosa parecida, de los daños previsibles, que sean, además, consecuencia necesaria de su incumplimiento (artículo 1107.I CC), ele-mento que faltaría aquí, y que se habría de combinar con el criterio de exclusión que se denomina consentimiento de la víctima (Sentencias de 22 de octubre de

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1992, de 12 de marzo de 1998)”. Por ello, se mantuvo la absolución del notario.

3. En el año 2006 encontramos un número todavía superior de sentencias de la Sala Primera en las que se razona, de modo más o menos intenso, sobre la base de la impu-tación objetiva y de las circunstancias que la excluyen. Hay más de treinta sentencias que lo hacen.

La S. 2-1-06 (RJ 129) contiene una amplia exposición, muy “doctrinal”, sobre la cuestión que nos ocupa. Se trataba de la demanda formulada como consecuencia de la muerte de una persona por accidente en un helicóptero. Entablado recurso de casación por una de las sociedades demandadas y condenadas por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al mismo.

Entre otras cosas, dijo la Sala: “Ahora bien, el nexo entre acción y daño, entre com-portamiento del sujeto frente al que se pide la reparación, o por causa de cuya conducta se pide, y el daño producido, no puede reducirse a una quaestio facti, sino que, a partir de una constatación de un cierto hecho/acontecimiento/con-ducta (Sentencia de 10 de enero de 2001) que es objeto de prueba, se ha de determinar qué daños causalmente ligados han de ponerse a cargo del presunto responsable, utilizando para ello criterios que han de extraerse del sistema nor-mativo de la responsabilidad, a través de la operación que se denomina en la doctrina imputación objetiva y consiste en la determinación de una “causalidad jurídica” de los daños. Esta operación parte de la recepción por los juzgadores de la idea de “causalidad” de las ciencias de la naturaleza, o de las relaciones sociales, y de la Lógica, como primera parte del proceso valorativo (lo que, por otra parte, nunca está libre de valoraciones específicamente normativas, contra lo que a veces se pretende, ya que se trata de una operación de discriminación que comporta juicios de valor o viene presidida por delimitaciones jurídicas) y se dirige a la fijación de los daños cuya reparación pueda ser puesta a cargo del agente”.

La relación de causalidad en su aspecto fáctico consiste en la recepción por el Juez o por el “operador jurídico” de la causalidad determinada con arreglo a las reglas científicas o técnicas como “condición ajustada a las Leyes de la ex-periencia científica” o como condicio sine qua non, que son las variantes de la predominante teoría de la equivalencia de las condiciones, pero no en la bús-queda por el juez de las “condiciones empíricas antecedentes que proporcionen la explicación del resultado conforme a las Leyes de la experiencia científica”. Por ello, ya en el caso que nos ocupa, no ha de pedirse a los juzgadores una decisión sobre la causalidad en sentido científico o técnico, sino la recepción y la valoración en términos de razonabilidad y mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes (o la apreciación sobre lo actuado en ese sentido por las

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partes) de las conclusiones alcanzadas por expertos, técnicos o científicos, lo que es bastante para dar paso a la operación de imputación objetiva. Que es como se ha producido en el presente conflicto, a partir de los dictámenes periciales, que ofrecen base más que suficiente para apreciar que el comportamiento del piloto intervino en la producción del accidente, ya que volaba demasiado bajo, con excesiva proximidad a paredes rocosas, en día de viento, que cabía haber apreciado por mera observación, de modo que no se observaban las prescrip-ciones del Reglamento de Circulación aérea. De modo que cabe concluir que sin la actuación imprudente del piloto no se hubiera producido el evento dañoso, cumpliendo así la exigencia básica que, de acuerdo con la teoría de la condicio sine qua non, se exigiría para determinar el nexo causal, y mucho más si se con-siderara desde la perspectiva de la llamada «causalidad adecuada» (Sentencias de 30 de abril y 3 de julio de 1998, de 2 de marzo de 2001, de 22 de julio de 2003).

Pero si el soporte causal es, en el caso, más que suficiente para establecer la conexión entre acción y resultado, la conclusión alcanzada por la Sentencia re-currida no puede ser objetada tampoco desde el análisis de la imputación ob-jetiva realizada, ya que baste proyectar sobre el caso el criterio denominado de incremento del riesgo para obtener la conclusión de que, con gran probabilidad rayana en la certeza, sin la actuación del piloto no se daban las condiciones para el accidente”.

En consecuencia, la resolución razonó también sobre la base del criterio de la imputa-ción objetiva. Pero creo que existe un error material en la expresión, puesto que el “incre-mento del riesgo”, que doctrinalmente es causa de exclusión de la imputación objetiva, fue invocado en este caso para refrendar que dicha imputación objetiva sí era apreciable en el problema enjuiciado.

La causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “riesgo general de la vida” se encuentra recogida en la S. 5-1-06 (RJ 131), recaída en un caso de demanda por ruina del inmueble del que era arrendataria la demandante. Desestimada la demanda por el Juzgado y por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de la actora.

En un momento de la resolución se argumentó sobre la base de la imputación objetiva, diciéndose: “...es que en el caso falta la causalidad en su secuencia jurídica o de atribuibilidad, porque la ruina no es imputable a una conducta de los arrenda-dores, sino que opera la regla excluyente -criterio de valoración de “imputación objetiva”- del “riesgo general de la vida” (tomado en cuenta en las recientes Sentencias de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005), pues opera tal pauta axiológica cuando el evento generador del daño -demolición por ruina econó-

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mica- es consecuencia de la extinción de la vida del edificio por causa, sin otra concurrente, de su vetustez y las condiciones estructurales, algunas en buena medida determinadas por su antigüedad y fecha de la construcción. Y si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada, a lo que debe añadirse, respecto a la faceta fáctica del elemento causal, que no rigen presunciones ni cabe hablar de desplazamiento del «onus probandi», de modo que, normalmente, no se altera la doctrina general de la carga probatoria, que incumbe -generalmente- al que formula la reclamación indemnizatoria”.

En la S. 25-1-06 (RJ 264), caso de muerte de un trabajador al precipitarse al suelo des-de una ventana de la fábrica sin protección, habiendo sido el evento originado por la decisión de la víctima de quitarse la vida, la resolución invocó la imputación objetiva para insistir en la doctrina jurisprudencial de que en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción.

En el caso de la S. 27-1-06 (RJ 615), parece desprenderse que la Audiencia había apli-cado el criterio de exclusión de la imputación objetiva conocido como “prohibición de regreso”, esto es, cuando no se puede “regresar” desde el tercero que con dolo o culpa grave intervino causando el daño, hasta el que desencadenó el curso causal. El viajero de un autobús falleció por el impacto de una piedra de 2,5 kilogramos de peso que penetró por el parabrisas y que había sido arrojada intencionadamente por un menor de diez años desde un paso elevado situado en una autopista. Absuelta por la Audiencia la empresa concesionaria de la autopista, la Sala Primera declaró haber lugar al recurso de casación, confirmando la sentencia del Juzgado que había condenado al pago de quince millones de pesetas.

En un primer pasaje, la resolución dijo: “Cuando en la producción de un daño pue-de haber incidido una pluralidad de causas, no es suficiente la acreditación de que se ha sufrido realmente aquel detrimento personal o patrimonial para la imputación de responsabilidad a cualquiera de los sujetos que hayan llevado a cabo una de las conductas antecedentes o a todos ellos, pues no todos los acontecimientos que preceden al evento dañoso tienen la misma relevancia. Se hace preciso demostrar, en efecto, la existencia de un nexo causal entre los actos llevados a cabo por las personas contra quien se dirigió la demanda y la lesión o perjuicio inferidos y que la relación de causa o efecto no ha sido interrumpida por la intervención de otros sujetos”.

Más adelante, la sentencia añadió: “Esta Sala no comparte tales conclusiones de la sentencia recurrida; no cabe calificar la conducta de los menores, de siete y diez años de edad, como “torpe, intencional y dañosa», es decir, como dolosa en

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contraposición a negligente, dada la falta de discernimiento de los mismos para apreciar a gravedad y consecuencias de sus actos; no se está, por tanto, ante una conducta jurídicamente calificable como dolosa que, de existir, interrumpiría el nexo causal, siendo así que la conducta de los incapaces no tiene esa virtuali-dad interruptora del nexo causal. No cabe atribuir esa eficacia interruptora a la conducta de un tercero que es una de aquellas que la norma de cuidado infrin-gida, en el caso la adopción de medidas cuya omisión se imputa a Autopistas del Atlántico, tenía la finalidad de prevenir”.

Es decir, aunque la resolución no usó la expresión imputación objetiva, parece claro que razonó en torno al criterio de exclusión de dicha imputación conocido como “prohibición de regreso”. Pero lo hizo para considerar no aplicable dicha causa de exclusión y para poner en juego la excepción (podemos decir que excepción a la excepción) consistente en el caso en el que la acción dolosa o imprudente del tercero no impide observar que el “autor mediato” (esto es, aquel sobre cuya responsabilidad se razona) tenía el deber de prevenir o evitar lo que dicho tercero llevó a cabo. Por eso, el Tribunal Supremo llegó al fallo que antes he señalado.

Sí se consideró que existía “prohibición de regreso”, como causa de exclusión de la impu-tación objetiva, en la S. 14-2-06 (RJ 884), dictada en una reclamación por extirpación de trompa de Falopio, derivada de actos médicos constitutivos de mala praxis. La Sala Primera declaró haber lugar al recurso de casación de unos de los médicos que había sido condenado por la Audiencia, a quien absolvió.

El razonamiento de la Sala fue el siguiente: “Del propio análisis de los hechos que considera probados la sentencia impugnada se advierte que la única interven-ción que se atribuye al expresado facultativo en el curso de los acontecimientos fue la indicada, esto es, la realización de un legrado que resultó incompleto y por lo tanto deficiente, sin que se advirtiera esta circunstancia con posterioridad a su práctica, cuando debió serlo.

Estos hechos, que llevan a la sentencia de instancia a considerar (desde el án-gulo de la quaestio facti o cuestión de hecho de competencia del tribunal de instancia: STS 983/2005, de 30 de noviembre de 2005) la conducta del médico recurrente como relevante causalmente desde el punto de vista estrictamente físico, en cuanto su actuación es susceptible de ser considerada como conditio sine qua non [condición indispensable] para la producción del resultado dañoso (la extirpación de la trompa izquierda con las consecuencias de la limitación de las facultades de procreación de la paciente), no son compatibles, sin embargo, desde la perspectiva de la imputación objetiva que resulta de la necesidad de integrar jurídicamente el nexo de causalidad ( STS de 20 de julio de 2005), con el reconocimiento de la existencia de un ligamen causal jurídicamente relevante

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entre la infracción de la lex artis que se le imputa (realización de un legrado incompleto no detectado debidamente) y el resultado dañoso a que acaba de hacerse referencia, puesto que el curso de los acontecimientos demuestra que entre dichas conducta y resultado se produjo la actuación de otros facultati-vos ajena a la intervención del recurrente, una de las cuales, al menos, resulta directamente relevante desde el punto de vista causal para la producción del resultado dañoso.

Con esto, resulta evidente que la imputación objetiva al recurrente (o atribu-ción del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC citado como infringido: STS de 21 de octubre de 2005) de las consecuencias de la extirpación total de la trompa izquierda practicada por otro médico que realizó una valoración laparoscópica inexacta apoyándose en la ecografía que constaba en el historial clínico de la paciente -cuando no se deriva de los hechos declarados probados que en esta valoración y prueba ecográfica interviniese el recurrente, que había realizado el legrado con anterioridad-, significa, sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos que condujo al resultado, un regreso a conductas anteriores de otros sujetos, en este caso el médico recurrente que practicó el legrado, en el momento de cuya realización, sin intervención en el curso posterior de la paciente, no podía preverse racio-nalmente el resultado final producido, relacionado directamente con un error en el diagnóstico posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera más inmediata a la negligencia posterior de otro facultativo.

Este retroceso no es admisible en la labor de integración del nexo causal desde el punto de vista jurídico, que debe realizarse manteniendo un grado de proxi-midad razonable, aceptable en términos de Derecho, y adecuado a las reglas de experiencia sobre la posibilidad de previsión de las consecuencias, al menos cuando la imputación lo es a título de culpa (arts. 1105 y 1107 CC), entre la conducta o conductas negligentes a las que se anuda la responsabilidad y el re-sultado dañoso producido -que quiebra cuando existen conductas posteriores de carácter más específico y determinante-, sin cuyo requisito la posible negligencia apreciada en la conducta del agente carece de la necesaria relevancia para dar lugar a la existencia de responsabilidad civil.

La parte recurrida trata de demostrar que la responsabilidad de D. Hugo no deriva simplemente de la realización del legrado incompleto, sino de no ha-ber advertido esta circunstancia con posterioridad, de no haber completado los informes ecográficos necesarios para advertirla, de no haber practicado un le-grado posterior y de no haber utilizado la técnica de aspiración en lugar de la de legrado. Sin embargo, no podemos considerar estos hechos y su posible in-

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fluencia para cerrar el círculo de imputación objetiva a este médico del resultado dañoso producido, ya que los mismos no han sido reflejados en su valoración de la prueba por los tribunales de instancia, quienes únicamente se refieren a la intervención del mencionado facultativo en la realización del legrado incom-pleto, que consideran en sí mismo incorrecto, pero no en su control posterior que también estiman defectuoso, sino que vinculan su responsabilidad al hecho de que el legrado incompleto no advertido dio lugar a una cadena de aconte-cimientos anómalos que propiciaron errores de diagnóstico y desembocaron en el resultado dañoso generador de responsabilidad. El examen de otras circuns-tancias relevantes de índole fáctica, ajenas al relato probatorio efectuado por la sentencia impugnada, exigiría, en consecuencia, por parte de este tribunal, una nueva valoración de la prueba en su conjunto, que constituye objeto vedado a la casación”.

Se advierte cómo la sentencia argumentó con reiterada alusión a la imputación obje-tiva, excluyéndola en el caso de aquel médico como consecuencia de la aplicación del criterio conocido como “prohibición de regreso”. Es también digno de señalar que la re-solución declaró que la labor de integración del nexo causal debe realizarse manteniendo “un grado de proximidad razonable”. Palabras que mueven a pensar en el razonamiento, de la jurisprudencia norteamericana, por cuya virtud no puede ponerse a cargo del inicial agente un resultado “demasiado lejano” (too remote) de la conducta de dicho agente.

En la S. 15-2-06 (RJ 692) se hizo una alusión tangencial a la imputación objetiva, al señalar la confusión “meramente conceptual” de la sentencia recurrida, sobre la supues-ta identificación de “problemas causales y de imputación objetiva”. Pero, en definitiva, se apreció inexistencia de culpa. Había sido la demanda derivada del fallecimiento por cáncer de próstata.

Algo parecido sucedió en la S. 27-2-06 (RJ 694), en la que se aludió a la imputación objetiva por razones de corrección terminológica (con cita de la sentencia de 6-9-05, que antes he mencionado). Pero se desechó la existencia de culpa. Se trataba de la recla-mación por fallecimiento de una persona que cayó a la vía tras sufrir un ataque epiléptico, siendo arrollada por el tren.

En la S. 2-3-06 (RJ 919) se hizo también referencia tangencial a la imputación objeti-va, para negar que la hubiera en relación con algunos de los daños reclamados por el demandante (no en cuanto a otros). Se declararon no probados esos daños que se recha-zaban, así como tampoco probado el nexo causal.

Otra S. del mismo 2-3-06 (RJ 5508) formuló amplias consideraciones sobre la imputa-ción objetiva. La actora había caído al suelo al tropezar en una manguera de riego. La Audiencia había desestimado la demanda, por entender que el accidente se debió a una total falta de previsión por parte de la víctima.

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El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación de la actora, dicien-do: “De este relato fáctico, recogido en sus elementos esenciales, se desprende que no era exigible por razones de prudencia una señalización especial de la manguera, en términos de razonabilidad deducida de la experiencia, ante la presencia visible de los trabajadores encargados de su manejo apta para llamar la atención sobre la posible existencia de obstáculos habituales en el ejercicio de las labores de riego. Y aun en el caso de que se considerase la posible exis-tencia de un defecto de señalización, las circunstancias concurrentes impiden la imputación objetiva a la empresa demandada del daño producido, pues como destaca la STS de 11 de noviembre de 2005, necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque acci-dit [las cosas que ocurren con frecuencia] implica soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso, por lo que, cuando se aprecia dicha omisión, como ocurre en el caso examinado en función de las circunstancias que se acaban de destacar de visibilidad de los trabajadores y previo paso de la accidentada por la misma zona, cabe, bien la moderación de la responsabilidad del causante median-te la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención, como ocurre en el caso enjuiciado, en el que la obligación de una se-ñalización adicional de la manguera de pequeño tamaño que se había tendido sólo podría implicar, de existir -dadas las precauciones tomadas consistentes en destacar la visibilidad de los trabajadores que la manejaban-, una falta de dili-gencia de carácter irrelevante por ser muy inferior en su virtualidad determinan-te del accidente al riesgo asumido por la actora al circular con falta de atención a las circunstancias de la vía.

En suma, no sólo resulta discutible la existencia de culpabilidad por parte de los trabajadores de la empresa, sino que en el caso falta la causalidad en su se-cuencia jurídica o de posibilidad de atribución del daño, porque la caída sufrida no puede imputarse a la conducta de los trabajadores, sino que opera la regla excluyente -criterio de valoración de “imputación objetiva”- del “riesgo general de la vida” (tomado en cuenta también, además de la sentencia citada, en las también recientes sentencias de 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006). Y si no hay causalidad, como declara esta última sentencia, no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada”.

Es decir, la resolución aplicó la exclusión de imputación objetiva por el llamado “riesgo general de la vida”, aunque el razonamiento camina por la vía de la tradicionalmente

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identificada como culpa exclusiva de la víctima.

En el caso de la S. 8-3-06 (RJ 1076), los padres de un niño demandaron a los de otros niños, todos ellos menores de edad, a las personas que vendieron un determinado pro-ducto, al establecimiento en el que dicho producto se vendió y a otras sociedades, en reclamación de indemnización del daño sufrido por el hijo de los demandantes al utilizar el producto en cuestión; había sido adquirido por los otros niños para realizar algún ex-perimento, ocultándolo luego en la tubería de un camping. El Supremo casó la sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda también respecto a los padres de los otros niños. El concepto de imputación objetiva fue el utilizado, precisamente, para justificar la extensión de la condena a los referidos padres. Dicha condena fue porque “todos contribuyeron causalmente a la producción del daño... y no es posible deslindar la actuación de cada uno en el evento nocivo”.

En la S. 21-3-06 (RJ 1888), lesiones por explosión de una cocina de gas, la Sala Primera, después de citar otras resoluciones anteriores en punto a imputación objetiva, declaró no probada la relación de causalidad entre la conducta de Repsol Butano S.A. y el daño acontecido. La absolución de los demandados se basó en la doctrina jurisprudencial que declara que debe existir “certeza probatoria” sobre la relación de causalidad.

En la S. 29-3-06 (RJ 1868) se encuentran “fundidos” razonamientos inspirados en la im-putación objetiva y otros constitutivos de un “juicio de culpabilidad”.

Lo primero se encuentra en un pasaje en el que la resolución dijo: “Desde el punto de vista de la causalidad física, aspecto que por su carácter fáctico corresponde examinar con carácter exclusivo al tribunal de instancia, aparece probado que los daños causados se produjeron como consecuencia de la explosión de una bombona de gas, producto de una fuga anormal de este elemento y de su acu-mulación en un espacio cerrado sin rejilla de ventilación.

En consecuencia, la base del motivo de casación planteado se centra en la lla-mada imputación objetiva, esto es, en el juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la recurrente como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del in-cumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder”.

En relación con lo segundo, dijo la Sala: “En este ámbito resulta obvio que el hecho

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de que no se conocieran las causas exactas que desde el punto de vista técnico produjeron la explosión no impide, partiendo de la existencia de una relación de causalidad desde el punto de vista físico con el mal funcionamiento de la bombona del butano instalada, llegar a una consecuencia de imputación ob-jetiva de los daños producidos como consecuencia del siniestro a la compañía fabricante de la misma y responsable de inspeccionar la correcta instalación, toda vez que la Audiencia Provincial, en la valoración probatoria -que es inmune a este recurso de casación si no se impugna, cosa que no ha ocurrido, por la vía adecuada- llega a la conclusión de que no ha existido conducta alguna por parte del usuario de la instalación en la que se produjo la explosión a la cual pueda resultar atribuible ésta, mientras que, por el contrario, sí se ha probado que Repsol-Butano, SA, incurrió en un doble género de negligencia, suficiente-mente relevante desde el punto de vista de la imputación objetiva, omitiendo la información debida a los usuarios, por una parte, y no advirtiendo ni corrigiendo adecuadamente, por otra, la existencia de un grave defecto en la instalación en la que se produjo la explosión, que también apareció en otras instalaciones, consistente en la falta de rejilla de ventilación necesaria para impedir la acumu-lación de gases en caso de fuga”.

Y más adelante añadió: “Se ha puesto ya de manifiesto al razonar sobre el moti-vo anterior que la configuración del nexo causal desde el punto de vista físico corresponde a la exclusiva competencia de la Sala de instancia, salvo que se combata, cosa que no ha ocurrido, por un cauce casacional adecuado; y que, en cuanto al juicio de imputación objetiva, el realizado por la Audiencia Provincial aparece como correcto, puesto que se funda en la exclusión de circunstancias que puedan hacer recaer sobre el perjudicado o un tercero las consecuencias del daño producido, habida cuenta de la inexistencia de conducta alguna para que pueda atribuirse la explosión a los mismos, y de la apreciación en la recurrente de omisiones negligentes consistentes en la falta de información y en la inade-cuada vigilancia de la instalación....”.

Se encuentra una densa reflexión en torno a la imputación objetiva en la S. 30-3-06 (RJ 2129), recaída en la reclamación formulada contra un abogado por no haber soli-citado una partida indemnizatoria en la causa penal en la que dicho abogado defendía a la actora como acusadora particular. El Juzgado y la Audiencia habían desestimado la demanda, entendiendo la última que, aunque no ofrece dudas la negligencia profesional del letrado, no se advertía que tal proceder profesional culposo hubiese acarreado daño alguno resarcible a la demandante.

En un primer lugar, la Sala Primera dijo: “Cuando se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones im-putables al abogado, la apreciación del nexo de causalidad no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física, cuya apreciación está

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reservada al tribunal de instancia como cuestión fáctica, sino que penetra en el terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valo-ración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con suje-ción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función”.

Más adelante, en parte del fundamento jurídico séptimo y del octavo, la resolución razonó así: “La sentencia recurrida pone de manifiesto, en efecto, que la sentencia pe-nal no hace ninguna referencia a este tipo de limitación, y que la indemnización concedida, equivalente a la solicitada también por el Ministerio Fiscal, no se ofrece en una apreciación jurídica como manifiestamente improcedente desde el punto de vista de su cuantía (circunstancia que pondría de relieve que ésta había sido impuesta por la limitación derivada de la solicitud formulada), puesto que la trascendencia de la invalidez que podía derivarse de la limitación funcional des-tacada en el informe forense aparecía vinculada a un posible empeoramiento de las lesiones que el tribunal penal no pudo tener en cuenta en el momento de dictar la sentencia, como corroboró el Tribunal Supremo al inadmitir el recurso de casación que se fundaba en la opinión contraria.

Octavo. Frente a estas apreciaciones, la parte recurrente formula una serie de argumentos que se mueven básicamente en el terreno de las hipótesis y que, por ello, no son suficientes para desvirtuar el juicio negativo sobre imputación objetiva realizado por la Audiencia Provincial, puesto que, como se ha indicado, la atribución del resultado dañoso a la conducta negligente del abogado debe fundarse en datos ciertos (aunque no sean absolutamente seguros) acerca de la disminución de las oportunidades o posibilidades de defensa por la parte. A efectos de atender con la máxima solicitud el derecho a la tutela judicial efectiva procede formular los siguientes argumentos de orden particular en relación con los puntos básicos en que, en torno a estas consideraciones, se apoya la funda-mentación del motivo”.

Parecería, puestos a razonar en el terreno de la imputación objetiva, que la Sala tuvo en cuenta la causa de exclusión consistente en el “riesgo normal de la vida”. En este caso, el riesgo que entraña el pleitear.

En la S. 3-4-06 (RJ 1916) se vinculó la culpa atribuida a la empresa demandada (en un accidente de trabajo) a la imputación objetiva del daño causado, porque era imposible “reconocer la existencia de un margen de fatalidad en la producción del resultado dañoso imputable al caso fortuito, suficiente para reducir su responsabilidad”.

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La S. 28-4-06 (RJ 4087) invocó la imputación objetiva en una demanda de responsa-bilidad contra administradores de una sociedad, estando en juego tanto el artículo 133 como el 262.5 de la Ley de sociedades anónimas. Me limito a señalarlo, porque los pro-blemas de imputación objetiva en este tipo de casos justificarían hacer de ellos objeto de un tratamiento autónomo, aquí improcedente.

No obstante, creo que sí interesa dejar constancia de que esta resolución puede conside-rarse como un cambio de rumbo en la interpretación del artículo 262.5, que mantuvo la absolución de la codemandada Doña Victoria. Un matrimonio había formulado demanda contra los administradores solidarios de una sociedad anónima, acumulando las acciones de responsabilidad de los artículos 135 y 262.5, en reclamación del importe de la deuda que la sociedad mantenía con los actores como consecuencia del impago de letras de cambio aceptadas por la sociedad y avaladas por los administradores; éstos habían reco-nocido además la deuda en escritura pública. Impagadas las cambiales, los demandantes promovieron juicio ejecutivo, cuyo resultado fue infructuoso por existir numerosas cargas sobre los bienes embargados.

La Sala Primera emitió la siguiente doctrina de carácter general: “...ya que la insol-vencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión directa causada por los administradores) que se relaciona causalmente de modo muy laxo con el comportamiento omisivo de los administradores (carencia de convocatoria en plazo, omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el concurso), pero que, a partir de ese dato (daño y relación de causalidad prees-tablecida) requeriría la aplicación de las reglas y de las técnicas de la respon-sabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aún cuando ha-yan de pechar con la carga de la prueba (artículo 133.3 LSA) demuestren una acción significativa para evitar el daño (lo que se ha de valorar en cada caso) o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo (han cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una situación ya irreversible). Valoración de la conducta de los administradores que se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción o pena civil (lo que requiere una matización, como se verá) pues lo exigen los principios del sistema., y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos expedientes (Sentencias de 1 de marzo y 20 de junio de 2001, de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 2004, de 16 de febrero de 2006, entre otras).

Más adelante, la resolución dijo: “Aparte de que la reiterada calificación como “san-

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ción”, en gran parte de las Sentencias de esta Sala en las que se ha empleado esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998, 20 de julio de 2001, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de 2006) evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil», precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal) cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de pro-moción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un reproche culpabilís-tico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA (Sentencias de 1 de marzo de 2004, de 26 de marzo de 2004, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 20 y 23 de febrero de 2004, entre otras).

Pero esta idea de “sanción” no excluye que, si bien con rasgos muy específicos, no haya de alejarse el operador jurídico, al interpretar y aplicar las normas en examen, del territorio de la responsabilidad civil, pues de otro modo no se expli-ca que se imponga a los administradores una “responsabilidad solidaria” por las obligaciones sociales, sobre todo cuando la sociedad puede hallarse incursa en causas de disolución que no impliquen riesgo de especie alguna para el buen fin de los créditos que ostenten frente a ella los acreedores”.

Esta sentencia, que fue del Pleno de la Sala Primera, continuó una línea de flexibiliza-ción del rigor de la norma, iniciando una senda interpretativa consistente en encuadrar el artículo 262.5 dentro del territorio de la responsabilidad civil, de forma que, tanto si se considera que es un supuesto específico de responsabilidad extracontractual, como si se la define como una sanción o pena civil, deben evaluarse en todo caso los problemas de imputación objetiva y subjetiva3.Esta nueva línea interpretativa (que se distancia de la hasta entonces consolidada doctrina de la Sala Primera, según la cual el artículo 262.5 instauró un sistema de responsabilidad que no se evita con las alegaciones de falta de culpa y de nexo causal) se expresó tam-bién en las sentencias de 26-6-06, 5-10-06, 22-11-06, 31-1-07 y 7-2-07. No obstante, procede señalar que hay también sentencias recientes en las que el Tribunal Supremo se manifiesta en línea de responsabilidad abstracta o formal. Así, las de 26-5-06, 21-2-07 o 8-3-07.

La S. 11-5-06 (RJ 3950) recayó en un caso de demanda contra un procurador de los Tribunales y tres abogados. Se fundaba en la inobservancia, por parte de los profesiona-

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les, de un personamiento en la segunda instancia de un pleito. La sentencia (que estimó el recurso de casación de la abogada Doña Elena) concluyó que no cabía llegar a una atribución o imputación objetiva de los daños a los abogados codemandados. Pero, al no haber encontrado la Sala los elementos de culpabilidad necesarios en la conducta de dichos abogados, el razonamiento sobre imputación objetiva queda un tanto “oscureci-do” en la resolución.

La S. 23-5-06 (RJ 3535) hizo una alusión casi incidental a la imputación objetiva, de-clarando no existir elementos que permitan desvirtuar tal imputación. Versando el pleito sobre una responsabilidad médica, la Sala Primera desestimó el recurso de casación de una médico demandada.

En lo que importa a los efectos que nos ocupan, la resolución dijo: “... y, en todo caso, la aplicación del injerto inadecuado, que no debió colocarse si no era del tama-ño debido, debe considerarse como un factor suficiente para la atribución a los autores de la intervención de responsabilidad por los graves daños padecidos, por cuanto, en el terreno de la apreciación subjetiva, es revelador de la falta de la exquisita diligencia que exige este tipo de intervenciones y, desde el punto de vista de la imputación objetiva, no va acompañado, siempre según los hechos probados, de factor alguno de riesgo necesario, imposibilidad razonable o in-terferencia de elementos extraños que permitan desvirtuar la expresada atribu-ción”.

La S. 7-6-06 (RJ 8204), que citó otras resoluciones anteriores que habían formulado doctrina sobre imputación objetiva, aplicó tal doctrina; pero fue para excluir la referida

imputación. En concreto, se acogió la excepción doctrinalmente conocida como “compe-tencia de la víctima”, en una demanda por lesiones sufridas por el actor al ser embestido por un novillo durante una fiesta organizada por el ayuntamiento demandado. Dijo la resolución que “la cogida se produce dentro del ámbito de este riesgo asumido, aceptado y controlado por la víctima, sin que la organizadora lo hubiera incre-mentado o agravado para los participantes”.

La S. 7-6-06 (RJ 3724) razonó con argumentos de imputación objetiva para resolver una demanda de responsabilidad civil de jueces y magistrados. El juez demandado había dictado sentencia condenando al actor al desahucio del local que ocupaba, por conside-rar nulo el subarriendo concertado con el demandante. El propio juez había inadmitido el recurso de apelación del demandado, por incumplimiento del requisito de la consignación de rentas. El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso del juez demandado, casan-do la sentencia de la Audiencia que le había condenado a indemnizar al actor los daños materiales sufridos por el lanzamiento del local.

La Sala Primera hizo una inicial consideración sobre la relación de causalidad, dicien-

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do: “La apreciación de responsabilidad exige también un requisito de ligamen causal entre la acción u omisión productoras del daño o perjuicio y el resulta-do. Es particularmente relevante en la apreciación del nexo de causalidad la adecuación valorativa del concepto, que se logra tomando en consideración la confluencia de determinados factores, tales como la conducta de las partes o la interferencia de resoluciones de otros jueces o tribunales, que puedan enervar la posibilidad de atribuir razonablemente el daño, causado por una irregularidad en la aplicación del Derecho, a la conducta del juez demandado en el plano de la imputación objetiva, más allá de la pura causalidad fenoménica, si dicha con-ducta no es suficientemente relevante”. Aquí se halla, pues, la primera invocación de la imputación objetiva.

Más adelante, la resolución aplicó la doctrina al caso enjuiciado, diciendo: “Se advierte, finalmente, que, en el terreno de la imputación objetiva, el desacierto del juzga-dor en primera instancia no fue la única circunstancia que influyó en la produc-ción del daño por el que se reclama, sino que tuvo un papel capital la conducta del demandante, el cual no consignó, sin que conste que no pudiese hacerlo, el importe de las rentas cuando las resoluciones de la Audiencia Provincial, aunque erróneamente, subordinaron a dicha consignación la admisión del recurso de apelación. Como la sentencia recurrida reconoce, existían antecedentes sobre el importe de la renta pactada y los pagos que se habían efectuado. Asimismo, influyó en la imposibilidad de revisar por vía de recurso la sentencia recurri-da (circunstancia decisiva para que perdurasen sus efectos) el hecho de que la Audiencia Provincial confirmase erróneamente, por primera y segunda vez, la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante sin atender al requisito de la consignación de rentas, siguiendo un criterio que la jurisprudencia del Tribunal Supremo declaró luego contrario a la Ley y que lo era, como debe aceptarse por razones de principio, antes de dicha declaración.

Desde este punto de vista, no puede considerarse, en suma, el daño causado como atribuible a la conducta del juzgador demandado con la relevancia o pre-valencia suficiente para apreciar su responsabilidad”.

S. de 26-6-06 (RJ 4612). Demanda contra una empresa por la agresión, al gerente de la misma, de un empleado despedido; el gerente quedó con una gran invalidez. Parece evidente que la resolución aplicó la exclusión de imputación objetiva conocida como “prohibición de regreso”, por la naturaleza dolosa de la agresión del trabajador. De otro lado, la sentencia tuvo en cuenta también el “alejamiento fenoménico” entre la contrata-ción del trabajador y su agresión al gerente; de nuevo parece estar presente el pensamien-to anglosajón de la causa too remote.

Dijo la Sala: “La contratación de personas inadecuadas no puede considerarse

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que tenga relevancia causal suficiente en relación con el resultado dañoso, al menos desde el punto de vista de posibilidad de atribución o imputación objetiva a la empresa recurrida, habida cuenta no sólo del alejamiento fenoménico entre las vicisitudes de la contratación, por una parte, y la reacción del trabajador a raíz del despido, por otra; sino también de la naturaleza gravemente dolosa de la agresión imputable al trabajador, independientemente de sus motivaciones, que atribuye especial relevancia a su conducta como elemento extraño en la ca-dena causal; y del hecho de que en la sucesión de acontecimientos que van de uno a otro fenómeno se inserta también de modo relevante la intervención de la víctima, que actuó como encargado de dicha contratación”.

También se mencionó la imputación objetiva en la S. 11-7-06 (RJ 4977). Algunos em-pleados de una empresa fueron despedidos y procedieron a crear una sociedad con el mismo objeto. Hubo cartas de esos empleados a clientes del sector, con alusiones agresivas contra el titular de la empresa en la que habían cesado. Interpuesto recurso de casación por dos de los demandados, alegaron en uno de sus motivos la improcedencia de su condena, por la Audiencia, a indemnizar al antiguo empleador en una cuantía equi-valente a los salarios y comisiones que éste había dejado de obtener por el cierre de la sociedad de la que había sido titular. El Tribunal Supremo estimó en este punto el recurso de casación, eliminando el mentado concepto de indemnización.

La Sala Primera, citando la imputación objetiva, manifestó: “No se puede decir lo mismo con relación al que la sentencia recurrida denomina “lucro cesante” su-frido por el actor. Debe recordarse que D. Claudio pidió en su demanda, que se le indemnizara “por los daños y perjuicios ocasionados y por la competencia desleal practicada en una cuantía equivalente a los salarios y comisiones que ha dejado de obtener por el cierre de la mercantil Crealia, S.L”, con el límite de 2.500.000 ptas. (15.025,30 euros) y que han sido acordados en la sentencia ahora recurrida.

La reclamación de D. Claudio constituye lo que la doctrina anglosajona deno-mina un daño puramente económico, es decir, aquel que no es consecuencia de una lesión directa en la persona o bienes del demandante, sino que se produce de manera indirecta, en este caso, como consecuencia del cierre de la empresa. Los Tribunales españoles han resuelto siempre este tipo de casos teniendo en cuenta los criterios de causalidad y de imputación objetiva del daño. Los casos decididos por esta Sala se han referido siempre a salarios pagados por el em-presario del trabajador que ha sufrido un daño y ha negado la responsabilidad del causante del daño. Así la sentencia de 29 septiembre 1986 decidió que no se habían probado los daños alegados por el Estado que reclamaba una indem-nización por los salarios que tuvo que pagar y añadía que hay que seguir el «criterio acordado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de no acordar

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el resarcimiento de daños que no han sido probados en su realidad, y que por tratarse de supuestos de daños indirectos no pueden tener su fundamento, como ya se reitera en meras hipótesis o conjeturas».

Este es el supuesto planteado en esta reclamación, porque D. Claudio reclama los daños presuntamente derivados del cierre de la empresa, pero no ha proba-do exactamente la efectividad del daño, al tratarse de una mera hipótesis calcu-lada de acuerdo con unos resultados anteriores que no se sabe si se hubieran o no producido en el caso de que la empresa hubiese seguido activa. Y además, tampoco ha probado que los hipotéticos daños, admitiendo como hipótesis su existencia, deriven de la conducta de los demandados. Por lo cual debe esti-marse el motivo octavo del recurso de casación, y debe desestimarse el motivo séptimo”.

Se citó la imputación objetiva en la S. 17-7-06 (RJ 4961), pero parece claro que sólo se trataba, con esas palabras, de individualizar la responsabilidad en relación con vicios constructivos de una obra.

La idea de culpa exclusiva de la víctima, revestida bajo la causa de exclusión de impu-tación objetiva conocida como “competencia de la víctima”, se halla en la S. 26-9-06 (RJ 7476). En un caso de graves lesiones en accidente en el Metro de Madrid, la Sala Primera estimó el recurso de casación de la compañía titular del Metro, con absolución de la misma.

Dijo la resolución: “Estas omisiones que se atribuyen al Metro no son suficiente-mente relevantes desde el punto de vista de la imputación objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo”. Y luego añadió: “En la configuración del hecho dañoso era por tanto la víctima quien tenía el control de la situación, dadas las características del supuesto de hecho, como es el tren en marcha, teniendo en cuenta que entre las omisiones que menciona la sentencia ninguna se refiere al mantenimiento y señalización de la estación, y que si acude como criterio de imputación a la “falta de plataformas móviles”, o a la “célula fotoeléc-trica”, como se dice en la del Juzgado, parece evidente que ninguna incidencia han tenido para justificar el resultado cuando las puertas se hallaban cerradas desde un principio y cuando sólo sería efectiva para evitar el arranque del con-voy, pero de nada sirve cuando, como afirma la sentencia, alerta de ello “una vez introducida la máquina en el túnel”.

Se mencionó la “evaluación de los problemas de imputación objetiva” en la S. 5-10-06 (RJ 6507), en un caso en que estaba en juego la norma del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas. Me remito a lo que he dicho al citar otra resolución anterior sobre la misma cuestión.

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En esta resolución, la Sala reiteró la afirmación de la de 28-4-06, antes citada por mí, en el sentido de que la responsabilidad del artículo 262.5 constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual, que es lo que exige, precisamente, la referida “evaluación de los problemas de imputación objetiva”.

Cuenta con considerable aparato doctrinal la S. 20-10-06 (RJ 8928), recaída en un caso de lesiones sufridas por un menor al estallar el cohete que manipulaba, tras prenderlo fuego el demandado que le acompañaba.

Dijo la Sala: “Se ha de determinar si el evento dañoso causalmente ligado a la conducta del responsable puede ser puesto a su cargo, y en concreto si lo pue-de ser totalmente. Estamos ante una cuestión de Derecho, que puede venir a casación mediante la denuncia de infracción del artículo 1902 del Código civil, como un problema de imputación objetiva (Sentencias de 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 22 de julio de 2003), que se habrá de decidir en base a alguno de los tópicos que vienen utilizando doctrina y jurisprudencia, en defecto de criterios legalmente establecidos, para determinar si un concreto daño puede ser justamente, de modo total o parcial, puesto a cargo de quien se encuentra en relación de causalidad con el evento generador.

Desde este punto de vista, si la conducta del codemandado puede claramente imputarse como un incremento del riesgo, la del actor, como justamente hace la Sala de instancia, se puede imputar en base a la colaboración o participación en el resultado, por la vía de lo que se ha denominado concurrencia de culpas, cri-terio que ha de ser entendido como un factor de imputación que tiene su punto de partida en la constatación de la relación causal, es decir, como un problema de causación jurídica que se apoya en la causación de facto. Determinada la insuficiencia empírica del comportamiento para la producción del resultado da-ñoso, ha de tenerse en cuenta la omisión de la diligencia exigible”.

La expresión imputación objetiva, en la S. 23-10-06 (RJ 8929), parece referirse más bien al reproche de culpabilidad de la empresa en la que el demandante había sufrido un accidente de trabajo.

También se refirió a la imputación objetiva la S. 29-11-06 (RJ 2007/271), en un caso de caída del actor al pisar una bola de plástico en un bar.

Dijo la resolución: “De otro lado, el artículo 1.105 del Código Civil no ha sido infringido por el Tribunal de apelación, pues no lo aplicó ni tenía que haberlo hecho, ya que la razón de la desestimación del recurso del demandante no fue la naturaleza imprevisible o inevitable de su caída, sino la insuficiente prueba sobre datos de hecho necesarios para fundar una imputación objetiva de aquélla

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al comportamiento, activo u omisivo, del titular del establecimiento. Ha de te-nerse en cuenta que la causalidad no sólo puede faltar por imperio de la lógica, o por la intervención de caso fortuito o fuerza mayor, sino también por la inter-ferencia del comportamiento de un tercero o de la propia víctima. Cuestiones, como se ha dicho, relativas a la imputación objetiva, que la sentencia recurrida no resuelve ni cabe hacerlo a partir de los datos de hecho que la misma declara probados”.

No obstante, no parece que se tratara de un caso de imputación del resultado, sino de imputación de la acción, puesto que la Audiencia había absuelto al propietario del bar porque no se había probado que la bola se hubiera extraído de una máquina existente en el establecimiento, ni el lugar en el que estaba el objeto, si dentro o a la salida del bar.

La S. 30-11-06 (RJ 9491), caso en el que el actor había sufrido un ataque de hipertensión en un tren, la resolución se refirió a varias sentencias anteriores en materia de imputación objetiva. El Tribunal Supremo mantuvo la absolución de los demandados, interventor del tren, Renfe y compañía aseguradora de esta última.

Declaró la resolución: “Desde la sentencia de 23 febrero 2001, esta Sala viene aplicando la doctrina de la imputación objetiva. Según la sentencia de 6 sep-tiembre 2005, en casos como el presente nos encontramos ante un supuesto de imputación objetiva, que muchas veces se ha presentado en la jurisprudencia como una cuestión de relación de causalidad “sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños que pueda haber producido el evento lesivo cuáles son resarcibles y cuáles no»; pero esto no sería suficiente, puesto que hay que añadir que además, ha de concurrir un reproche culpabilísti-co, es decir, que el comportamiento no se ajuste a los cánones establecidos, por-que haya concurrido imprevisión, negligencia, impericia, etc. La doctrina de la imputación objetiva, en cuya virtud, no pueden imputarse los daños a quien no parece que haya tenido ninguna intervención en su producción, ha sido admitida en casos semejantes por esta Sala en las sentencias de 29 marzo y 17 julio 2005 SIC y 14 febrero, 27 febrero (RJ 2006, 694) y 2 marzo 2006”.

La S. 7-12-06 (RJ 2007/377) hizo una adecuada distinción entre causalidad física e imputación objetiva. Con ella se mantuvo la absolución del arquitecto técnico, en una demanda por caída de un balcón no apuntalado en las tareas de vaciado interior de un edificio.

Declaró la Sala al respecto: “Este razonamiento no implica una valoración acerca de la existencia o no de diligencia en su conducta, sino que, en un estadio pre-

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vio, ligado a la noción fenoménica de causalidad, cuya valoración corresponde estrictamente al tribunal de instancia, equivale a afirmar la falta de relación en el mundo de los acontecimientos externos entre su conducta y el resultado daño-so producido. Resulta evidente que respecto de quien, en el estadio previo de la causalidad física, no se ha probado que tuviera participación en la obra en que se produjo el accidente no cabe, en el plano posterior de la imputación objetiva o subjetiva, hacer valoraciones acerca de la procedencia de imputar a su con-ducta omisiva el daño causado o acerca del carácter negligente de su conducta como determinante de responsabilidad”.

La causa de exclusión de imputación objetiva conocida como “incremento del riesgo” fue citada por la S. 19-12-06 (RJ 9240), dictada en un caso de accidente en la utilización de una embarcación deportiva. Con cita de sentencias en casos de práctica de un depor-te, y con referencia, tomada de ellas, a la imputación objetiva, el Supremo mantuvo la desestimación de la demanda. Se consideró que por parte de los demandados no había habido ningún incremento o agravación del riesgo sufrido por el actor accidentado.

Otra S. del mismo 19-12-06 (RJ 9241) citó el concepto de imputación objetiva para mantener la condena de la entidad concesionaria del servicio público de abastecimiento de aguas de una zona. Se había producido la inundación de un local como consecuencia del cambio de contadores al manipular un tubo de alimentación.

Dijo la resolución: “Finalmente, aunque es cierto que la jurisprudencia extiende la responsabilidad del art. 1910 CC a los líquidos que caigan de una vivienda, no lo es menos que el fallo impugnado se funda, en realidad, en un juicio de imputación objetiva para el cual resulta decisivo el dato de que, pese al estado de las instalaciones del edificio, nunca se había producido incidente alguno y sin embargo, precisamente a raíz del cambio de contadores, durante cuyos trabajos el personal de la recurrente hubo de manipular necesariamente el tubo de ali-mentación dejando vestigios objetivamente comprobados de haberlo hecho, se produjo la inmovilización del flotador que a la postre fue causa igualmente ob-jetiva de que el agua siguiera entrando en el aljibe, éste rebosara y, finalmente, inundara el local de la demandante. Si a todo ello se une que el cambio de con-tadores se hizo sin avisar previamente a la comunidad, que por tanto se cerró la llave de paso sin conocimiento de los vecinos y que el personal de la recurrente, con las fiestas de semana santa por delante, se marchó sin volver a abrir el paso del agua ni, por tanto, comprobar que todo estaba en orden, la conclusión de esta Sala no puede ser otra que la de respetar ese juicio de imputación objetiva que se completa con el de imputación subjetiva fundado en la indudable negli-gencia del personal de la parte recurrente...”.

Al igual que en otra sentencia que he citado antes, la S. de 20-12-06 (RJ 2007/383) reca-

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yó en una demanda de responsabilidad civil de jueces y magistrados. El juez demandado había acordado devolver un aval a la parte que lo prestó, antes de finalizar el periodo previsto para su cancelación y sin oír a la parte contraria. En este caso, a diferencia del anterior, siendo el mismo el ponente, la Sala estimó la concurrencia de imputación ob-jetiva y, por ello, casó la sentencia recurrida y estimó la demanda.

En un primer lugar, la resolución manifestó: “La apreciación de responsabilidad exige también un requisito de ligamen causal entre la acción u omisión productoras del daño o perjuicio y el resultado. Es particularmente relevante en la aprecia-ción del nexo de causalidad la adecuación valorativa del concepto, que se logra tomando en consideración la confluencia de determinados factores, tales como la conducta de las partes o la interferencia de resoluciones de otros jueces o tri-bunales, que puedan enervar la posibilidad de atribuir razonablemente el daño, causado por una irregularidad en la aplicación del Derecho, a la conducta del juez demandado en el plano de la imputación objetiva, más allá de la pura cau-salidad fenoménica, si dicha conducta no es suficientemente relevante”.

Más adelante, la sentencia declaró no concurrir la causa de exclusión de imputación ob-jetiva conocida como “prohibición de regreso”, supuestamente consistente en este caso en la conducta de la parte que había prestado el aval. Tampoco aceptó la alegación de concurrencia de un factor externo.

Declaró a tal fin la Sala: “No ofrece dudas el ligamen causal entre la resolución dic-tada y el resultado producido. Se alega la confluencia de un factor ajeno, consis-tente en la pasividad por parte de la parte actora, que no recurrió la providencia por la que se admitió el aval limitado temporalmente, ni solicitó su renovación antes de terminar el plazo de vigencia. Sin embargo, no puede atribuirse rele-vancia suficiente a estas conductas ni siquiera para eliminar en un plano objetivo la imputación del daño causado al magistrado autor de las resoluciones objeto del proceso; puesto que, como la sentencia de la Audiencia reconoce, la primera providencia admitiendo el aval no causaba perjuicio, puesto que éste era sufi-ciente para garantizar el resultado del proceso durante el plazo de su vigencia; y, por otra parte, no puede aceptarse que la parte actora estuviera obligada a solicitar la renovación de las garantías cuando aún faltaba un plazo considera-ble para la extinción del aval, ya que la cancelación de éste estaba vinculada a su devolución o al transcurso del plazo de 60 días desde la fecha fijada para su vigencia, y ésta se cumplía 22 días antes de acordarse la devolución, por lo que aún restaban 38 días para la efectividad de la cancelación si no se producía la devolución.

Tampoco podría atribuirse relevancia suficiente para impedir la imputación ob-jetiva del daño al magistrado demandado el hecho de que la devolución del

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aval se solicitase en términos engañosos haciendo referencia a su caducidad (“habiendo caducado el aval”) y a la finalidad de solicitar su renovación (“para poder proceder a su renovación”), pues resulta evidente que, ante la finalidad de garantía que la presentación del aval estaba llamada a cubrir, tenía carácter pre-valente la obligación del Juzgado, responsable del mantenimiento de la garantía en los términos en que había sido acordada y admitida (en tanto no desapare-ciera su razón de ser o, antes de ello, la parte en cuyo favor se había prestado no renunciase a ella), de examinar la certeza de lo aducido por la parte que so-licitaba la devolución del aval y de advertir los perjuicios que podían seguirse a la contraparte, por lo cual era obligado, antes de acceder a lo solicitado, habida cuenta de que del documento de aval se desprendía sin género alguno de duda que su devolución conllevaba su extinción, dar traslado a quien tenía evidente interés en su mantenimiento para que pudiese formular alegaciones”.

En la S. 20-12-06 (RJ 2007/439) se aplicó el criterio de la imputación objetiva para estimar uno de los recursos de casación y reducir la condena que habría alcanzado a la totalidad del daño. Era un caso de daños sufridos por un menor, de 13 años, al explotarle un artefacto recogido por él de una falla. Consideró la Sala que era evidente la relevancia causal de la conducta del menor, dada su edad, a diferencia de lo que sucedería en eda-des inferiores. No obstante, sólo se atribuyó el 10% a esa relevancia causal, porcentaje en el que se redujo la cantidad en la que la Sala estimaba como total de la indemnización.

Declaró la resolución: “Se advierte, en consecuencia que a los demandados les es imputable una omisión concreta y específica de medidas de seguridad que de-bieron adoptar y no adoptaron y que adquirió relevancia respecto del resultado en virtud de un descuido evidente que se añadió a dicha omisión. La relevancia de esta omisión y posterior descuido, a efectos de la imputación objetiva de la responsabilidad, resulta de un grado muy elevado en relación con los posibles accidentes por acceso de menores a los explosivos, dadas las circunstancias exis-tentes, que la sentencia describe, de concurrencia de menores por la zona a los que resultaba “especialmente permeable”, el cierre de recinto, lo que comporta que, resultando atractiva la manipulación de los explosivos para los menores, era previsible que su abandono podía originar accidentes. Por el contrario, al menor accidentado únicamente se le imputa el conocimiento de la peligrosidad de los artificios que cabe presumir dada su edad, por lo que resulta evidente que la relevancia causal de su conducta resulta notoriamente inferior, dado que a dicha edad cabe suponer aún en el menor de edad, junto con cierta autonomía respecto a los titulares de la patria potestad, un grado considerable de inclina-ción lúdica y desprecio de los peligros, y, en consecuencia, la distribución al 50% de la responsabilidad comporta un desconocimiento de la relevancia primordial de la conducta de los demandados. El juicio acerca de la distribución de respon-sabilidades a que este razonamiento conduce en la sentencia impugnada debe

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ser, en consecuencia, revisado en casación y debe ser sustituido (ya que no es posible apreciar la falta de nexo causal que concurriría en edades inferiores: STS de 26 de marzo de 2004) por una moderación de la responsabilidad que corresponde a los demandados en una proporción del 10%, que esta Sala estima adecuada a la relevancia causal respectiva de las conductas de los demandados y de la víctima”.

4. En lo que va de año 2007, encuentro las siguientes sentencias sobre la materia:

La de 5-1-07 (RJ 552) recayó en un caso de responsabilidad sanitaria. Se mencionó en un lugar el criterio de imputación por responsabilidad objetiva, que no tiene nada que ver con lo que nos ocupa.

Pero más adelante se hizo alusión a la imputación objetiva en un sentido más próximo al estricto, con las siguientes palabras: “La atribución del daño a caso fortuito exige que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inheren-tes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter impre-visible e inevitable”.

En la S. 26-1-07 (JUR 51807) no se utilizó precisamente la expresión imputación obje-tiva, aunque sí se alude al criterio subjetivo u objetivo de imputación de responsabilidad, cosa distinta. Pero había también un posible problema de imputación objetiva, puesto que se alegaba por la demandada la interferencia de culpa de los padres del niño que había fallecido al caer sobre él una escultura expuesta en un museo. El Tribunal Supremo declaró haber lugar en parte al recurso de casación de los padres y de una hermana del niño en cuestión, estimando sustancialmente la demanda y fijando la indemnización en 23.848.636 pesetas. La Audiencia, apreciando culpa en los padres del niño, había esta-blecido en dos tercios de la indemnización la condena a la entidad titular del museo.

Dijo la resolución: “No cabe, así las cosas, apreciar la concurrencia de una con-ducta omisiva de los padres del menor fallecido, que tenga relevancia causal en la producción del daño. Al haberlo hecho la sentencia recurrida ha infringido el artículo 1903 del Código Civil, en relación con el artículo 1902 del mismo cuer-po legal, lo que determina la estimación del motivo, sin que por ello sea preciso examinar la infracción normativa denunciada en cuanto a la corrección de las consecuencias derivadas de la sentencia impugnada en punto a la determina-

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ción del perjuicio y la fijación de su indemnización respecto de la hija menor de edad, en cuyo nombre y representación actúan asimismo los demandantes.

En definitiva, los actores han acreditado fehacientemente que la causa del hecho determinante del fallecimiento de su hijo no puede ser razonablemente otra que la de la estructura por trozos de la escultura que cayó encima del niño. Y, por el contrario, no puede razonablemente concurrir a dicho nexo causal circunstancia distinta, que habría de probar la demandada. Pues no puede estimarse como tal la circunstancia de que el niño no estuviera cogido de la mano en lugar cerra-do, sin que la demandada tampoco aclare quién había de cogerle la mano, su madre, su padre, o su hermana, llevada en brazos por su madre. A este respecto procede tener en cuenta que no se discute que el día 30 de julio de 1994 los ac-tores acompañando a su hijo Lorenzo de la mano, quien nada más comenzar la visita al recinto se desasió de la misma, al parecer por llamarle la atención una réplica de yeso de las constelaciones, asiéndose, colgándose o balanceándose en la misma, lo que provocó el desamblaje y posterior caída de los tres módulos que constituían la escultura, cayendo sobre el menor, quien resultó con fractura de la base del cráneo lo que provocó su muerte”.En la S. 15-2-07 (JUR 66073) se enjuició un caso de daños sufridos en la práctica de esquí. Se hizo alusión a la distinción entre relación de causalidad y problema de impu-tación, confirmando el criterio de la Audiencia que había desestimado la demanda.

IV. El criterio de la probabilidad cualificada.

1. En mi libro Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad (con es-pecial atención a la reparación del daño), Civitas, Madrid, 1995, me referí a algunos nuevos puntos de vista en lo que respecta a la relación de causalidad. En concreto, en sus páginas 77 a 79 escribí:

“De ahí que en el terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia.

Aplicando los cánones clásicos al caso de responsabilidad civil del médico, pongamos por caso, un entendimiento riguroso y absoluto de la relación de causalidad conduciría a la conclusión de que corresponde al paciente demostrar sin lugar a dudas, es decir, con toda certeza, que si el médico hubiese actuado de una determinada manera (distinta de en la que lo hizo) no se habría producido el resultado dañoso.

Pues bien, a hipótesis como ésta responde una orientación jurisprudencial ya muy arrai-

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gada en bastantes países, según la cual cabe la condena del demandado, considerándo-se por tanto que la relación de causalidad se ha probado, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’. Será en ocasiones una probabilidad próxima a la certeza, o bastará en otros casos la ‘alta probabilidad’, o será suficiente contar con una probabilidad de más del 50% (el principio more probable than not de la jurisprudencia norteamericana), pero en todo caso se aliviará de forma sensible la posición del demandante.

En este punto es digna de mención la corriente jurisprudencial italiana (inicialmente penal, pero hoy también civil) en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la búsqueda del nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el evento, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser sustituido por el de la probabilidad, aunque limitada, de tales efectos y de la idoneidad de la conducta para producirlos. Por ello, se entiende que la relación causal subsiste incluso cuando la actuación del sanitario, si se hubiere llevado a cabo correcta y tempes-tivamente, habría tenido no ya la certeza sino solamente serias y apreciables posibilidades de éxito, de tal forma que la vida del paciente se habría salvado con una cierta probabi-lidad.

Así se declaró, por ejemplo, en la sentencia de casación penal de 17 de enero de 1992. Se trataba de un caso en el que a una mujer que acababa de dar a luz le sobrevino una in-fección tetánica. Sobre la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron sentado que un correcto y tempestivo tratamiento habría tenido un 30% de probabilidad de éxito, los médicos encartados fueron condenados. En su recurso, la defensa de los médicos había alegado que era absurdo afirmar que, en presencia de un 30% de posibilidades de supervivencia, nada vale el restante 70% de posibilidades de muerte.

En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está conven-cido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en una relación de cau-salidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”.

Añado ahora que la “regla” more probable than not se ajusta a la práctica del

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common law de sintetizar en algo así como “máximas” ciertos principios o criterios doc-trinales o jurisprudenciales.

Algo parecido ocurre con la regla conocida como but for test, palabras cuya correcta traducción al castellano es la de “de no ser (o de no haber sido por)”. Es un modo de pensar por cuya virtud se llega a la condena del autor del acto N cuando se entiende que de no haber sido por dicho acto, el daño X no se habría producido.

Este razonamiento se encuentra, desde luego, aunque no expresado con la referida “máxi-ma”, en una gran cantidad de sentencias de la Sala Primera, cuando argumentan en sede de relación de causalidad. Pero hay algunas resoluciones en las que, siquiera a efectos doctrinales, es particularmente tentador razonar sobre la base del de no haber sido por.

A modo de ejemplo, sugiero la sentencia de 30-7-99. Sobre ella escribí en otro lugar (“Orientaciones generales en torno a la responsabilidad civil por actos médicos”, en De-recho médico. Tratado de Derecho sanitario, directores MARTÍNEZ-CALCERRADA y DE LORENZO Y MONTERO, Colex, Madrid, 2001, I, páginas 163-164) lo siguiente:

“En esta sentencia se resolvió sobre una reclamación que condujo a la condena del In-salud.

En aquel asunto concurrió una interesante circunstancia procesal, consistente en que uno de los médicos judicialmente nombrados como peritos (un neurólogo, designado por la Audiencia en diligencia para mejor proveer) prestaba sus servicios al Insalud. Este médico no fue recusado en su día porque, según se dice por el Tribunal Supremo, “el recurrente careció de oportunidad procesal para hacerlo”. Pero, invocado en casación el artículo 621 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la Sala Primera estima este motivo porque, por la vinculación laboral del perito con el centro responsable, su opinión “puede cuestionarse de parcialidad”.

En aquel caso, el paciente falleció como consecuencia de una neumonía hospitalaria, “secuela de la segunda e innecesaria intervención quirúrgica practicada a los seis días de la primera operación”.

La Sala atribuye más crédito a la opinión del otro perito médico (catedrático de la Facultad de Medicina) que a la del neurólogo del Insalud, que negaba la existencia de relación causal entre los aconteceres quirúrgicos y el desenlace ocurrido. Y además, la sentencia acude implícitamente al argumento del “resultado desproporcionado” cuando advierte que, según las reglas del criterio humano, no es lógico que una persona de 40 años, totalmente sana, muera a los pocos días de ingresar en un quirófano para ser intervenido de una hernia discal en la región lumbar.

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El pasaje medular de la sentencia es el siguiente:

“... en el caso litigioso es aplicable el criterio culpabilístico para la estimación de la responsabilidad derivada de la actuación de los profesionales de la Medicina, ya que, habida cuenta del desenlace, parece evidente que se omitió la debida diligencia en la prestación de los servicios profesionales. La falta de diligencia resulta del hecho de repetir las operaciones cuando el resultado perseguido pudo conseguirse con una sola intervención, y la infección vírica sobrevenida hay que atribuirla a la falta de asepsia en la sala de operaciones, imputable al Insalud”.

En este razonamiento existe una dualidad argumental que se presta, vistas las cosas en un plano académico, a formular hipótesis o “variantes”.

En efecto, de un lado la Sala aprecia falta de diligencia en el hecho de que hubiera que repetir la operación, cuando el resultado buscado podía haberse conseguido con la primera. No obstante, el hecho de que hubiera habido negli-gencia al darse lugar a la segunda operación (la culpa estaría en un mal hacer en la primera intervención) no encuentra fácil encadenamiento causal con la circunstancia de que el paciente falleciera a raíz de llevarse a cabo el segundo de esos actos médicos. Por expresarlo de otro manera, la culpa inicial (en la primera operación) no fue la causa de que el paciente falleciera después de la segunda intervención.

Utilizando el modo de pensar propio de los tribunales anglosajones en materia de relación de causalidad (el llamado but for test, es decir, que gira en torno al de no haber sido por), podríamos argumentar que no es fácil anudar (a efectos de la relación de causalidad) la culpa del médico por el fracaso de la primera operación con la reflexión (“deducción” en el plano lógico) de que el paciente no habría fallecido de no haber sido porque se le tuvo que someter a una segunda operación. Si la segunda operación hubiese tenido éxito, el paciente habría su-frido un daño, desde luego; pero ese daño habría consistido sólo -precisamente- en el que entraña verse de nuevo en un quirófano y experimentar el quebranto (fundamentalmente síquico) inherente a esa circunstancia.

Pero, como tantas veces suele ocurrir, la realidad complicó las cosas sobre lo que habría sido ese desenlace hipotético que hemos planteado (el enfermo sanó). Porque lo ocurrido fue, como sabemos, que el paciente falleció días después de la segunda operación.

Si ese fallecimiento se hubiese producido en circunstancias tales que impidiesen

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de todo punto apreciar culpa alguna en los demandados (por ejemplo, la muerte fue consecuencia de un episodio clínicamente inevitable), resultaría difícil soste-ner que la culpa inicial (la negligencia en la primera operación) estuviera cau-salmente vinculada con el óbito.

Pero ésta es una digresión que formulo a efectos puramente dialécticos. Porque lo acontecido fue que el paciente falleció como consecuencia de una infección vírica, parece que contraída con ocasión de la segunda intervención quirúrgica.

Y es aquí donde se encuentra, a mi juicio, la auténtica ratio decidendi de la sen-tencia que examinamos. Porque, en efecto, la Sala concluye que aquella infec-ción vírica “hay que atribuirla a la falta de asepsia en la sala de operaciones”. Y de ahí a la condena del Insalud no había más que un paso, que la Sala Primera, desde luego, no dudó en dar.

Procede advertir que el Juzgado había estimado la demanda, mientras que la Audiencia la desestimó”.

2. Como he señalado en el anterior capítulo II, el criterio de la probabilidad es-tadística se utilizó ya en la S. 20-2-95 (RJ 886), en un caso de demanda contra anestesista en episodio de un paro cardiaco.

En la S. 19-6-2000 (RJ 5291), fallecimiento de un alumno cuando pilotaba una avioneta en vuelo de instrucción, se invocó la toma en consideración de “pers-pectivas de verosimilitud” y de mayor probabilidad cualificada, idea que la re-solución anudó al concepto de imputación objetiva. Por eso, se mantuvo la con-dena al club deportivo demandado, al no existir caso fortuito o fuerza mayor, ni culpa exclusiva de la víctima o de un tercero.

En la S. 30-11-01 (RJ 9919) se invocó también la probabilidad cualificada, di-ciéndose que la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades. Añadió la resolución que no siempre se requiere la absoluta certeza, siendo suficiente (en casos singulares) un “juicio de probabilidad cuali-ficada”. Se trataba de un pleito de daños por incendio.

También se mencionó la probabilidad cualificada en la S. 29-4-02 (RJ 4971), re-caída así mismo en un caso de incendio. Sobre la base de ese criterio se declaró haber lugar al recurso de casación y se condenó a la demandada que, con la autorización de su propietaria, usaba y disfrutaba la vivienda en la que se origi-nó el incendio. Hago notar que en la versión de un repertorio de jurisprudencia se encuentra el error de decirse en el fallo de la Sala Primera “no haber lugar al recurso de casación”, siendo así que, por el contrario, sí se estimó dicho recurso,

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como resulta de la lectura completa del referido fallo.

Ya he señalado antes, en el capítulo I, que a la probabilidad cualificada se refirió la S. 7-10-04 (RJ 6692), recaída en un caso de muerte de una persona por elec-trocución, cuando participaba en un concierto musical.

En la S. 3-4-06 (RJ 1916), que he citado en el anterior capítulo III a otros efec-tos, la sentencia acudió al criterio de certeza o alta probabilidad, para atribuir a una conducta el resultado dañoso producido. Se trataba del fallecimiento de un barrenista en una mina.

Y la S. 26-1-07 (JUR 51807), muerte de un niño al caer sobre él una escultura expuesta en un museo, dijo que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quien se debe responder) determinante -en exclusiva o en unión de otras causas, siempre con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes- del resultado dañoso producido.

1- PANTALEÓN PRIETO, “Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en Centenario del Código civil, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, II, páginas

2- Debe ser citada la notable aportación de ARCOS VIEIRA, Responsabilidad civil: nexo causal e imputación objetiva en la jurisprudencia (con especial referencia a la responsabilidad por omisión), Aranzadi, Cizur Menor, 2005. Contiene un exhaustivo análisis de la jurisprudencia hasta la fecha de su publicación.

3- Téngase presente que, desde la STS 3-4-1998 (seguida más tarde por otras muchas, como las de 22-12-1999, 30-10-2000, 31-5-2001, 23-2-2004, 17-11-2003 y 2-3-2004) se había venido marcando una con-solidada interpretación jurisprudencial, por cuya virtud la acción prevista en los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL exige como presupuesto la existencia de una obligación social, pero no instaura un régimen especial de responsabilidad indemnizatoria, ya que no se requiere perjuicio ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia distinta que la tomada en cuenta por la propia norma legal, sino un sistema de responsabilidad de carácter sancionatorio y de garantía por las deudas sociales en el que, constando una deuda, basta acreditar la concurrencia de la causa legal de disolución (carga probatoria que corresponde al acreedor social) y la infracción de los deberes específicos que, en tales casos, incumben a quienes ostenten la condición de administradores, los cuales se convierten por su incumplimiento, no ya en deudores, pues la única titular de la deuda sigue siendo la sociedad, sino en responsables, garantes solidarios de una deuda ajena.

En esta línea interpretativa, algunas sentencias habían destacado el carácter objetivo o cuasi objetivo de la responsabilidad del artículo 262.5 LSA [STS 3-4-1998 (RJ 1910, 1998), 20-10-2003 (La Ley Juris. 10776/2004), 23-12-2003 (La Ley Juris. 11524/2004), 23-2-2004 (La Ley Juris. 11750/2004), 1-3-2004 (La Ley Juris. 11762/2004), 26-3-2004 (La Ley Juris. 1649661/2004) y 16-2-2006 (La Ley Juris. 11187/2006)].

Otras muchas resoluciones habían calificado la responsabilidad del artículo 262.5 LSA como un supuesto de sanción o pena civil. [STS 15-7-1997, 2-7-1999, 20-7-2001, 7-5-2004 y 15-12-2005].

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Agradezco profundamente el honor que me han dispensado las autoridades de las Jorna-das y de esta Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora, mi casa.-Agradezco muy especialmente a mi amigo, el Dr. Carlos Clerc, por eso, por su amistad y afecto, esencial para los seres humanos.-He pedido decir unas breves palabras sobre este tema de la persona, su proyecto de vida y esta posmodernidad. Por su importancia en el tercer milenio está especialmente dirigido a los jóvenes abogados.-

1. Introducción.-

La persona humana es una realidad; desde la procreación tiene sustantividad, de allí que posee derechos desde ese mismo instante. Luego, en su devenir, materializa su realización y para ello posee, por un lado, la memoria histórica de la humani-dad, de allí la calificación de ser absoluto, su acervo cultural, lingüístico, etc. y por otro lado,condicionamientos y contextos, (contacto con otras personas, seres, cosas ,medio ambiente y recursos naturales, sistemas educacionales, políticos, etc.) de allí su relativi-dad y el comienzo de sus desigualdades, que obviamente se reflejan en el derecho.

Este proyecto es inexorable, en parte está modelado por esa memoria histórica y en parte está esbozado por los sistemas, que como contextos se van generando por consenso o poder y por los condicionamientos familiares y personales, etc.

El enigma de la realización consiste en cuánto puede acercarse eficazmente a un ideal de calidad de vida y felicidad.

La memoria histórica es un proceso de acumulación generacional de conocimientos que se trasmiten inconscientemente (hábitos de comportamiento familiares y sociales) y formal-mente (procedimientos culturales, escuelas, universidades, etc. ) que van conformando para el ser humano parte de su calidad de vida.

por Carlos Alberto Ghersi

La persona, el proyecto de vida y la posmodernidad.

Doctor en Derecho, Profesor titular de Derecho Civil III en las Facultades de Derecho de las Universida-des de Buenos Aires y Nacional de Lomas de Zamora. Profesor de Posgrado en ambas Universidades. Director de la Carrera de Especialización en Derechos de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

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Los contextos están constituidos por los sistemas (económicos, sociales, etc.) en los cuales se introduce desde su nacimiento y lo acompañan en el desarrollo de su proyecto (es lo fenomenológico), así, puede nacer y desarrollarse en una monarquía; en una república; en el autoritarismo o en la democracia, en el capitalismo privado y en el de estado, etc.

Los condicionamientos son familiares, regionales, climáticos, temporales, etc. y son ge-nerados directamente por cuestiones naturales e indirectamente por los sistemas construi-dos desde el poder.

La abstención a un proyecto acorde con esa memoria histórica y el encuadramiento dentro de los sistemas significan colocarse en el afuera, perder las condiciones mundanas, aislar-se, en última instancia, fenecer como ser sociable.

2.- El proyecto de vida.

Jurgen Habermas, ratificando lo expuesto precedentemente, señala que el proyecto de vida se estructura en esos dos niveles: el sistémico (como contexto) y los condicionamien-tos (familiares, individuales, etc.).

En esta misma línea de pensamiento, pero precisando aún mas el alcance de estas premi-sas, el Premio Nóbel, G. S. Becker, expresa que el individuo, inserto en la familia, como modelo desde la perspectiva neoclásica, se inscribe en un proceso decisional anterior a él, pues se trata de construcciones internas, producidas incluso generacionalmente (que le son ajenas), que lo colocan en un lugar biológico - cultural (como condicionamientos) y que se insertan en un contexto (sistemas político, económico, etc.).

Desde los inicios, el desarrollo del individuo desde su primera infancia hasta llegar a ser compañero o copartícipe de las actividades con los demás, tanto dentro como fuera de la actividad familiar, es una evolución o un desarrollo en el cual la vida está vinculada en varios sentidos con la vida de los otros.

Se trata de un desarrollo en el que, a partir del comienzo, se va produciendo una com-prensión cada vez mayor de que su posición como agente (jurídico, económico, cultural, etc.) depende del apoyo que le brindan los demás miembros de la familia y a medida que aumenta su comprensión contribuirán a sus propios proyectos.

De esta forma, el individuo puede seguir los lineamientos grupales (continuidad histórica del proyecto de vida familiar) o revelarse y estructurar su propio ciclo, como un proceso nuevo de preferencias diferentes (toma de decisión a partir de las propias convicciones).

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2.1.- Los sistemas, como contextos.

Los sistemas (en realidad cada uno de los enunciados son subsistemas del sistema social central) constituyen un conjunto de elementos con probabilidad de crisis, de allí que, el sistema, es una forma de resolver los problemas básicos en cada ámbito, en lo político, económico, religioso, etc. y también incluye la tensión entre los subsistemas económico, político y cultural, etc.

Así en lo económico, la relación con el trabajo (empresa, trabajadores, máquinas, etc.) como fuente de recursos para las posibilidades materiales (acceso a los bienes y servicios); en lo político, en cuanto a las libertades y condicionamientos (derechos constitucionales básicos y su ejercicio) y en lo cultural, (el acceso al conocimiento como herramienta de supervivencia; nivel de integración social y a valores de inclusión ,etc.), todos ellos como mecanismos sociales relevantes de inclusión o exclusión, etc.

2.2.- Los condicionamientos.

La pertenencia desde la concepción a una familia (en sentido antropológico) constitu-ye el primer condicionamiento. No hay neutralidad valorativa, el individuo y su familia se insertan, como elementos en un estamento socioeconómico y cultural existente que determinan la persona verdadera (sin perjuicio de que en determinadas épocas puedan existir procesos de movilidad social), así por ejemplo: las personas de un poblado pobre, se constituyen en subconsumidores de bienes y servicios, de libertades y carenciados de acumulación cultural ,etc.

Quienes por el contrario pertenecen a una familia que tuvo un proceso generacional satisfactorio, presentarán un proyecto de reproducción con calidad de vida material (con-sumidores de bienes y servicios, comodidades habitacionales, etc.) gozarán de mayores libertades y derechos y poseerán una acumulación cultural, que les posibilitará ejercer esas condiciones preexistentes.

En este sentido, las familias son cuerpos articulados, con tendencia a perpetuar su ser social con todos sus poderes y sus privilegios. Esta tendencia está en el principio de las es-trategias de reproducción, estrategias matrimoniales, estrategias de sucesión, estrategias económicas y en fin, sobre todo, estrategias educativas.

Las familias invierten en educación escolar, pues cuando su capital cultural es importante tiene su resonancia en la persona en los diversos aspectos que enfrenta en el devenir.

2.3.- La construcción del Estado.

La Edad Moderna cumplió una función histórica en la construcción del Estado que, por un

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lado, fue concebido para la organización de las relaciones sociales de poder, fundamen-talmente como compatibilización de intereses y por otro, para la convivencia y seguridad de los seres humanos (educación, salud, justicia y seguridad, etc.).

Sin embargo, en esa construcción se reprodujo la existencia de los estamentos con nuevos nombres (así, a los caudillos feudales se los denominó burgueses y a los siervos, pueblo). Se generaron símbolos, próceres, fecha patrias, etc.

Es decir, el nuevo orden necesitaba de un nuevo escenario y personalidades que asumie-ran el control del poder, generado en esa construcción.

Max Horkheimer lo expresa con precisión : las virtudes burguesas, como el respeto a la ley, actitud pacífica ,amor al trabajo, obediencia a la autoridad, espíritu de sacrificio respecto de la Nación y otras cosas más, son inducidas al pueblo desde las familias, escuelas, el púlpito y aquellos que no puedan consolidar estos simbolismos serán expulsados y no podrán sustraerse al castigo.

En la Edad Moderna, la Constitución se erigió en el estatuto superior, creó jurídicamente al Estado y se constituyó en el estandarte de la nueva vida social (como nueva autoridad reconocida de modo efectivo).

El Estado asumió funciones esenciales (educación, salud; jurisdicción, seguridad, etc.) y derivó hacia los individuos la construcción de su propio proyecto,(artículos. 14;17 y 19 de la Constitución Nacional) pero condicionado por su historia familiar, el lugar de origen, y sus propias apetencias.

Haber disciplinado todos los estratos de la población, determinado una forma económica y una participación ciudadana en los órganos de gobierno diagramó una lógica de repro-ducción para las personas de esas sociedades.

Las virtudes respecto de la ley, constricción al trabajo, obediencia a la autoridad, espíritu de sacrificio, respeto a la Nación, etc., son construcciones culturales, devenidas del Estado moderno, por la coacción o la convicción inculcada por la predica desde los estamentos de poder, (económico, político, religioso, etc.) así por ejemplo, la ficción del contrato social fundante, de Jean Jacques Rouseau.

4.- Las familias, las personas y sus derechos.

Como podemos apreciar, las diferencias comienzan siendo estructurales, donde el Estado puede simplemente convalidarlas o propender al bienestar general, mejorando las posi-bilidades de acceso a la calidad de vida, especialmente de aquellos por su carácter de minusválidos por carencias de reproducción generacional.

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La prioridad de la salud física está antes que la supervivencia; constituye una necesidad humana básica, cuya satisfacción es prioritaria antes de pensar en cualquier otra para desenvolverse bien en la vida cotidiana con independencia de su actividad o contexto cultural. Los seres humanos tienen que ir mucho más allá de la mera supervivencia. Han de gozar de un mínimo de buena salud física. Para poder realizar una serie de actividades prácticas de la vida cotidiana son necesarias aptitudes manuales, mentales y emocionales que la mala salud física menoscaba.

Los derechos son restringidos (tienen una dependencia sistémica estructural-contextual y condicionamientos) y los deberes son de todos por igual, lo que evidentemente desba-lancea y profundiza las desigualdades.

En el devenir histórico, las generaciones de derechos representan en lo esencial reivin-dicaciones humanas, que para algunos consolidan su bienestar y para otros sólo ordenan las desigualdades (sociales, económicas, etc.), y obviamente no constituyen su felicidad.

La persona, entonces, se enfrenta a la incertidumbre al asumir relaciones de diversa ín-dole (económicas, jurídicas, sociales, etc.) que pueden conllevar al éxito del proyecto, su felicidad, o al generase el peligro y el consiguiente daño, a la infelicidad.

La felicidad o infelicidad, centro de las políticas de Estado, deben ser sociales y solidarias, desde lo político, lo cultural, lo económico, incluso desde lo trasnacional y finalmente, desde el derecho privado y público, constitucional y administrativo.

La insatisfacción afecta a la persona en sus derechos: en el ámbito de los derechos económicos, como generador de recursos económicos en el goce de los bienes y ser-vicios y en el ámbito de los derechos extraeconómicos, en sus afectos, sentimientos, honor, etc.

La posmodernidad es una contradicción en sí misma; por un lado, como decía el Maestro Morillo, la excelencia, la tecnología, la información, el conocimiento y, desde otro, la pobreza, la marginación, la desatención de los seres más desprotegidos, el olvido de la niñez y de los ancianos; allí está nuestro cometido de abogados: acercar el derecho y la justicia social a los minusválidos y desprotegidos. Esta lucha es la de todos los días y cada abogado debe ser un gladiador en esta lucha.

Los jóvenes deben saber que la sociedad espera de ellos la continuidad de este sacrificio, porque sin abogados, sin profesores, sin investigadores, sin alumnos que quieran retomar las banderas de la defensa de los derechos de los otros, no habrá democracia, ni repú-blica, ni justicia.

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por Emanuele Lucchini Guastalla

Los derechos fundamentales del consumidor en el Código del Consumo.

Profesor Titular de Cátedra de Derecho Privado de la Università Bocconi (Milán, Italia)

1.- Prefacio

Los derechos fundamentales de los consumidores han sido enunciados expresamente por el legislador italiano por medio de la ley 281 de 1998. La mencionada ley especial se sumó a otras normas, las cuales padecían de poca coordinación entre ellas y se aplicaban a distintos aspectos de la tutela del consumidor (vgr., contratos a distancia, la adquisición de servicios turísticos, la responsabilidad del productor por los productos defectuosos, etc.).

Posteriormente, con la introducción del Código del Consumo (efectuada a través del de-creto legislativo del 6 de septiembre de 2005, 206) se unificó y coordinó la disciplina de la tutela del consumidor.

En la primera parte del texto, el legislador enuncia el objeto de la protección, es decir, los derechos del consumidor, mientras que en la segunda, se establecen los instrumentos idóneos para llevar a cabo dicha protección. (1).

Los derechos fundamentales de los consumidores son (art. 2 del Código del Consumo):a) la tutela de la salud ; b) la seguridad y la calidad de productos y servicios;c) una adecuada información, una publicidad veraz y la educación al consumo;d) la buena fe, la transparencia y la equidad de las relaciones contractuales; e) la promoción y el desarrollo de la libre, voluntaria y democrática asociación entre consumidores y usuarios;f) el suministro de servicios públicos según estándares de calidad y eficiencia.

Algunos de los mencionados derechos ya habían tenido un reconocimiento a nivel cons-titucional, entre ellos, el derecho a la salud (art. 32), el derecho a la seguridad (art. 41, inciso 2 °), el derecho a accionar (art. 24). Otros derechos, en cambio, aparecen como absolutamente nuevos: se trata de aquellos vinculados con la información y a la posición de los consumidores en las relaciones contractuales y el derecho a relaciones transparen-tes y equitativas.

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La ley define los mencionados derechos como “fundamentales”: la expresión es parecida a la que se aplica a los derechos fundamentales de la Constitución. En realidad, dado que los derechos fundamentales sólo podrían ser introducidos por medio de una norma constitucional, la expresión se limita a indicar únicamente que los derechos señalados son esenciales, es decir, que existe una sanción en el caso de que sean violados (2). Efec-tivamente, por expresa disposición (art. 143), se trata de derechos irrenunciables con la consecuente nulidad de todo pacto contrario a los mismos.

En el mismo orden de cosas y luego de enunciar los derechos de los consumidores y de los usuarios, el legislador previó algunos instrumentos de tutela que se articulan en tres planos distintos: informativo, contractual y resarcitorio (3).Con respecto al aspecto informativo, son relevantes todas las normas que prescriben obli-gaciones de comunicación en la fase antecedente a la estipulación del eventual contrato. La tutela contractual se encuentra en aquellas disposiciones que imponen obligaciones de forma, de contenido y que permiten un control de la abusividad de cada cláusula en particular.

El sistema resarcitorio se caracteriza por la presencia de formas de tutela reforzada con respecto al régimen ordinario del art. 2043 del Código Civil, como en el caso de la res-ponsabilidad del productor por “daño de producto defectuoso”.

2.- Los titulares de los derechos fundamentales: el ámbito de aplicación subjetivo.

Los derechos fundamentales son atribuidos a los consumidores y a los usuarios. Con di-chas expresiones se indican exclusivamente las personas físicas que actúan con finalidades ajenas a la actividad empresarial o profesional que eventualmente desarrollen. Por ende, las personas jurídicas y físicas que actúan en el ámbito de la actividad empresarial propia o profesional no se hallan sujetos a las normas de tutela del consumidor.

La normativa en análisis, aparentemente de fácil aplicación, ha dado, sin embargo, lugar a dudas respecto de aquellas hipótesis en las cuales el bien se presta a usos “mixtos”, como puede ser la adquisición para un profesional de un automóvil o de una computa-dora personal.

En efecto, según una parte de la doctrina, la noción de consumidor podía extenderse asimismo al profesional a través de la distinción entre los actos “relativos a la profesión” y los actos “de la profesión”: sólo en estos últimos – se afirmaba – el profesional opera en una posición de paridad. En virtud de lo anterior, por ejemplo, se proponía considerar consumidor al abogado que adquiría un banco de datos en cuanto a que la adquisición de bienes es un acto relativo a la profesión, pero no típico de la misma.

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La jurisprudencia, sin embargo, no acogió dicha orientación precisando que, en caso de uso promiscuo, al contratante se lo puede calificar como consumidor si y, sólo si, el uso profesional posee una marginalidad tal que su papel llega a ser casi insignificante en el contexto global de la operación, siendo irrelevante en tal sentido el hecho de que predo-mine el aspecto “extra-profesional” (4).

Por el motivo mencionado y retomando el ejemplo señalado ut supra, aquél que adquie-re un banco de datos para investigaciones jurisprudenciales a efectuarse en el ejercicio de su profesión debe ser considerado profesional, aunque el acto de adquisición menciona-do no sea un acto típico de la actividad desarrollada (5).

3.- La tutela de la salud.

El derecho a la salud, reconocido por el art. 32 de la Constitución, constituye una de las finalidades principales del Código del Consumo. La tutela de la salud resulta así plasmada en una gran cantidad de disposiciones.

En primer lugar, los productos que se comercializan en el territorio nacional deben presen-tar escrita de modo claro y legible la información relativa a la eventual presencia de ma-teriales o sustancias que pueden causar daños al ser humano (art. 6, letra d). La ausencia de dichas informaciones deja fuera del comercio el bien mencionado (art. 11).

En segundo lugar, la publicidad de productos susceptibles de dañar la salud de los con-sumidores debe comunicar expresamente dicho riesgo, a fin de evitar que aquellos sean inducidos a no tomar en cuenta las normales reglas de prudencia y vigilancia (art. 24). De lo contrario, la publicidad sería de carácter ilícito y su utilización podría ser prohibida con una condena a eliminar los efectos negativos que se hayan producido y con el pago de una sanción administrativa no inferior a euros 25.000,00 (art. 26) (6).

En tercer lugar, la tutela de la salud se hace efectiva al limitar las modalidades de la comu-nicación publicitaria. En particular, se hallan prohibidas las ventas televisivas que induzcan a los consumidores a tener comportamientos perjudiciales para la salud y aquellas que promueven la venta de cigarrillos o de otros productos a base de tabaco (art. 30).

En el mismo orden de ideas, a efectos de evitar la puesta en venta de productos o la pres-tación de servicios dañosos para la salud, se ha establecido la presunción de abusividad de aquellas cláusulas que tienen por objeto o por efecto excluir o limitar la responsabili-dad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor (art. 33, inciso 2°, a). Respecto a dichas cláusulas, el legislador establece una sanción reforzada: a fin de

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superar la presunción de abusividad no es posible demostrar que las mismas hayan sido objeto de tratativas específicas (art. 36, inc. 2°), como en cambio sucede para la mayor parte de las cláusulas que el legislador presume abusivas.

Por último, en el mismo sentido en que opera la disciplina de las cláusulas vejatorias, la normativa relativa a la responsabilidad por daño por productos defectuosos (arts. 114-127) prevé expresamente la nulidad de todo pacto que excluya o limite la responsabilidad del productor con respecto al damnificado.

4.- Seguridad y calidad de productos y servicios.

La seguridad, la calidad y la composición de productos y servicios constituyen un conteni-do esencial del deber de información (art. 5, inc. 2° del Código del Consumo): la empresa o el profesional cuando provee información de carácter comercial debe necesariamente comunicar todas las noticias conocidas que se refieran a dichos aspectos.

Más precisamente, el art. 104, inc. 2° establece que el productor debe comunicar al con-sumidor toda la información que sirva a evaluar y prevenir los riesgos derivados del uso normal o racional del producto, si no son inmediatamente perceptibles cuando falta la adecuadas advertencias. De lo contrario, el bien no puede ser comercializado (art. 11) y el contraventor se halla sujeto a una sanción administrativa.

Asimismo, se dispone expresamente que se pueden comercializar sólo productos seguros (art. 104). Un producto se considera tal cuando es conforme a la legislación vigente en el Estado miembro en el cual dicho producto se comercializa. A falta de normas nacionales o europeas, la seguridad de los productos se evalúa con referencia a los códigos de buena conducta en materia de seguridad vigentes en el respectivo sector, a las últimas innova-ciones de la técnica y al nivel de seguridad que los consumidores pueden razonablemente esperar (art. 105) (7).

Por otro lado, si se demuestra que un producto que se halla en el comercio no es seguro, el productor se encuentra obligado a adoptar las iniciativas oportunas para evitar que se verifique el riesgo, incluyendo el retiro del bien dañoso de la comercialización (art. 104).

Si, no obstante las prohibiciones existentes, se comercializa un producto defectuoso, el productor es responsable por el daño causado por la muerte o por las lesiones personales, así como por la destrucción y el deterioro de otros bienes ajenos al producto defectuoso (art. 123) (8): se trata de una hipótesis típica de responsabilidad objetiva (9).

En dicho supuesto, el damnificado deberá probar el daño, el defecto y la conexión causal entre ambos. Y, por su parte, el productor deberá demostrar aquellos hechos que pueden

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eximirlo de la responsabilidad a la que alude el art. 118, como por ejemplo: que no ha colocado en el circuito comercial el producto, o bien, que el defecto no existía cuando lo colocó en circulación, o bien, que el defecto se debía a la conformidad del producto a una norma jurídica imperativa (10).

Asimismo, la responsabilidad se extiende al proveedor que haya distribuido el producto en ejercicio de una actividad comercial siempre que haya omitido comunicar al damnifi-cado, dentro de los tres meses del reclamo, la identidad o el domicilio del productor o de la persona que le haya entregado el producto (art. 116) (11).

En último término, podemos afirmar la particularidad del régimen de la prescripción: el plazo de tres años (y no de cinco como en la hipótesis general del hecho ilícito) comienza desde el día en que el damnificado tomó o debería haber tomado conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del responsable (art. 125).

En el mismo orden de cosas, la seguridad del producto tiene importancia asimismo en el campo publicitario: en efecto, toda vez que en un mensaje publicitario se omita la in-formación relativa a la posibilidad de que el producto ponga en peligro la seguridad del consumidor, dicha publicidad se considera engañosa y, en consecuencia, puede obtenerse su prohibición.

Menor relevancia parece tener el aspecto referido a la calidad de bienes y servicios. Efec-tivamente, el que se refiere a dicho aspecto se encuentra explicitado sólo en la disciplina relativa a la venta de bienes de consumo (art. 128 y ss.). Dicha disciplina es aplicable asimismo a los contratos de permuta, suministro, obra y a todos aquellos que tienen como finalidad la provisión de bienes de consumo para la industria.

Más precisamente, el vendedor debe entregar un bien que se halle en conformidad con el contrato de venta. Se considera tal un producto que posee:a) las cualidades que el vendedor haya presentado eventualmente al consumidor como muestra o modelo, o bienb) las cualidades y las prestaciones habituales que el consumidor puede razonablemente esperarse de un bien del mismo tipo, teniendo en cuenta la naturaleza del bien. Y, si exis-tieren, las declaraciones realizadas públicamente por el vendedor, el productor o el agente o representante de este último y, en particular lo afirmado acerca de las características de los bienes en cuestión por la publicidad o en el etiquetado.

5.- Información adecuada y publicidad veraz.

El derecho del consumidor a la información se encuentra regulado, ya sea en la parte

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general dedicada expresamente a la información (arts. 5 al 16), ya sea con referencia a los contratos en particular.

En lo que concierne a la disciplina general, el objeto de la información se individualiza en la seguridad y en la composición y calidad de los productos y servicios ofrecidos. La infor-mación proporcionada al consumidor debe ser: adecuada a la técnica de comunicación que se utiliza y expresadas en modo claro y comprensible, tomando en consideración las modalidades de conclusión del contrato y de las características del sector. De igual modo, deben asegurar al consumidor un conocimiento correcto(art. 5).

Por otro lado, en lo que respecta a los productos: en el envase o en la etiqueta deben in-dicarse, con una tipografía de tamaño claramente legible y visible, algunas informaciones esenciales indicadas por el art. 6. Dichos datos deben estar escritos en italiano.

La ausencia de un mínimo de información o la no utilización del idioma italiano, determi-nan la imposibilidad de colocar el producto en el comercio (art. 11).

La información debe referirse no sólo a la seguridad y a la calidad de los productos, sino también al precio de los mismos. Más precisamente, los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores deben contener, además de la indicación del precio de venta, también el correspondiente a cada unidad de medida (art. 14).

En cambio, en lo que concierne a la información respecto a las distintas modalidades de conclusión del contrato, la regulación es compleja.

Toda vez que el contrato se acuerde fuera de un establecimiento comercial (art. 45 y ss.), el profesional debe otorgar por escrito la indicación acerca de las modalidades de ejerci-cio del derecho de receso (art. 47).

Por el contrario, si el contrato se acuerda mediante técnicas de comunicación a distancia, el contenido de la información es más extenso: en efecto, el consumidor debe recibir ulteriores informaciones, como aquellas relativas al profesional y a la sede profesional, a las características esenciales del bien y del servicio, a su precio, a las modalidades y de la entrega del bien (art. 52). Además, el consumidor, debe recibir una confirmación escrita antes o durante la ejecución del contrato (art. 53).

Distinta es la normativa sobre la información en los supuestos en que se contrate la adqui-sición de lo que se denomina comúnmente “tiempo compartido” (art. 69 y ss.): el vende-dor se halla obligado a hacer entrega a quien lo solicite de un documento informativo en donde deben indicarse con precisión una pluralidad de elementos (art. 70) que varían en el caso en que el inmueble se haya construido o se encuentre aún en construcción.

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Por último, la información posee relevancia en todos los contratos de venta de bienes muebles, con independencia de las modalidades de conclusión del contrato: en base al art. 129 del Código del Consumo el bien no es considerado conforme a derecho cuando no presente las características cuya existencia el vendedor, en ocasión de declaraciones públicas, afirmara como subsistentes. En consecuencia, la información brindada vincula al profesional a hacer entrega de un bien o a brindar un servicio que posea las cualidades indicadas.

6.- Educación al consumo.

El art. 4 del Código del Consumo regula la finalidad del mencionado derecho. La educa-ción debe estar orientada a: favorecer la concientización de los consumidores acerca de sus derechos, a permitir el desarrollo de los vínculos asociativos, a garantizar la participa-ción en los procedimientos administrativos, así como la representación ante los organis-mos públicos y de la Unión Europea.

7.- La buena fe, la transparencia y la equidad en las relaciones contractuales rela-tivos a bienes y servicios.

La buena fe y la transparencia en las relaciones contractuales hallan la primera herramien-ta de actuación en el objeto de la información. En efecto, esta última debe ser completa, especialmente cuando se brinda a través del medio televisivo. En efecto, se establece que las ventas por televisión no deben contener declaraciones o representaciones que puedan inducir a error a los consumidores o a los usuarios (incluso por omisión), ni ambigüedades o exage-raciones, en particular en lo que respecta a las características y a los efectos del servicio, al precio, a las condiciones de venta o de pago, a las modalidades del suministro de las mismas, a los eventuales premios y a la identidad de las personas representadas.

La imposición de una información correcta y transparente (y, por ende, completa) ha lleva-do a parte de la jurisprudencia a considerar que el objeto de los contratos en donde sean parte los consumidores no puede ser determinable sino solamente determinado.

Es así como, siguiendo la mencionada teoría, se declaró la nulidad de un contrato para la realización de un curso profesional cuyo objeto estaba descrito de la siguiente manera: “el curso teórico seleccionado, en el caso de los cursos escolares, estará sujeto integralmente a las disposiciones legislativas del Ministerio de Instrucción Pública o al correspondiente a los Órganos Locales”. El objeto fue considerado “no determinado” dado que en el mó-dulo suscrito no se indicaba el núcleo esencial de la prestación: buena fe y transparencia implican, entonces, información completa (12).

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Asimismo, buena fe y equidad hallan lugar en la disciplina relativa a las cláusulas abu-sivas: dichas cláusulas poseen una entidad tal que, pese a la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato (art. 33).

Por ejemplo, se presumen abusivas aquellas cláusulas que excluyen o limitan la oportuni-dad de parte del consumidor de oponer la compensación de una deuda contraída con el profesional con un crédito esgrimido frente a este último. En otras palabras, son cláusulas que permiten la retención de una suma de dinero pagada por el consumidor si éste no concluye el contrato o lo rescinde, sin embargo, no prevén el derecho del consumidor a exigir al profesional el doble de la suma correspondiente si es este último a no concluir el contrato o a rescindirlo.

De todas maneras, casi todas las cláusulas que se presumen abusivas pueden ser con-sideradas válidas si el profesional brinda la prueba de que las mismas han sido objeto de una tratativa específica: efectivamente, mediante dicha prueba se demuestra que el consumidor comprendió el real significado de la cláusula y quiso aceptar expresamente los efectos de la misma.

La constatación del carácter abusivo importa la declaración de nulidad de la cláusula viciada. De todos modos, se trata de una nulidad relativa, es decir, de una invalidez que sólo puede ser hecha valer por el consumidor (y puede ser declarada de oficio por el juez).

De igual modo, el derecho a la transparencia se halla estrechamente relacionado con la disciplina de las cláusulas abusivas. Una cláusula oscura causa per se un desequilibrio significativo, dado que podría llevar a interpretaciones que atribuyan al predisponerte poderes y facultades ilimitadas. Por lo tanto, se puede considerar que “la transparencia es un instrumento destinado a alcanzar el equilibrio de las prestaciones contractuales y representa la base mínima, por debajo del cual la cláusula debe ser declarada nula” (13).

En el mismo orden de cosas, una cláusula poco clara debe ser interpretada en el sentido más favorable al consumidor (art. 35). Si, no obstante la interpretación, la cláusula no es susceptible de ser comprendida por un sujeto de media capacidad y diligencia, entonces dicha estipulación deberá entenderse como no incluida en el contrato (14). Es así como, por ejemplo, con una resolución de urgencia se prohibió a una compañía de seguros la utilización de una cláusula que reconocía la indemnización sólo para los daños sufridos por un sujeto “íntegro y sano”, dado que la expresión se prestaba a diferentes interpreta-ciones y, por ende, no era claro el significado de la misma.(15).

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En otra hipótesis, se estableció la abusividad por falta de claridad de una cláusula que regulaba la modalidad de extinción del mutuo por parte del mutuario y cuya redacción era la siguiente: “toda vez que el mutuo se extinga anticipadamente en el período de aplicación del plazo fijo, el deudor deberá pagar un monto determinado por la diferencia entre el valor de los flujos de caja futuros y el capital residuo actualizados a la tasa swap correspondiente a la vida del mutuo” (16).

De la misma manera, se reconducen al derecho a la transparencia todas aquellas dis-posiciones que prevén la forma escrita para la conclusión de determinados contratos. Justamente, es función del neoformalismo contractual hacer conocer inmediatamente el contenido del contrato a favor de aquel contratante que no ha participado en la predispo-sición de aquél. Y, asimismo, son expresión del neoformalismo señalado las disposiciones relativas a los contratos del mercado financiero (art. 23 del decreto legislativo Nº 58 de 1998), a los contratos bancarios (art. 117 del decreto legislativo Nº. 385 del 1993), al contrato de venta de paquetes turísticos (art. 85: el contrato se halla redactados en términos claros y precisos) y a aquellos relativos a las ventas de los llamados tiempos compartidos (art. 71).

8.- La promoción de la libre, voluntaria y democrática asociación, entre consumido-res y usuarios.

El legislador promueve la formación de asociaciones de consumidores haciendo extensi-vas a ellas las mismas facilidades previstas por la ley del 5 de agosto de 1981, Nº 416, en materia de empresas edilicias.

En efecto, la promoción del desarrollo de dichas asociaciones configura un instrumento útil para la tutela de los derechos fundamentales de los consumidores, dado que el legis-lador les reconoce la legitimación para actuar a favor de los intereses colectivos de los mismos.

La previsión de la legitimación para actuar de las asociaciones de consumidores y de usuarios adquiere particular relevancia para subrayar el hecho de que en el Código del Consumo la tutela no sólo es de carácter resarcitorio, sino también preventivo.

Efectivamente, además de la protección consistente en la imposición de la obligación precontractual de información, se admite la legitimación de las asociaciones de consumi-dores para inhibir los actos de publicidad engañosa o cuando la publicidad comparativa se considera ilícita (art. 26, inc. 2°), para inhibir la utilización de las condiciones generales del contrato (17) cuya abusividad (en los términos del art. 33 y ss.) (18) se haya verificado, así como para tutelar cualquier interés colectivo del consumidor en las materias reguladas

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por el código del consumo (art. 139).

Se trata de disposiciones aún más relevantes si se toma en consideración que a menudo las asociaciones de consumidores son titulares exclusivas de la legitimación para actuar de manera preventiva: así sucede, por ejemplo, en la hipótesis de la disciplina de las cláusu-las abusivas (19), en donde la acción del consumidor a título singular sólo es admitida una vez que el contrato ha sido concluido.

No obstante lo anterior, por otra parte, la tutela resulta limitada si se considera que el le-gislador no ha establecido qué es lo que sucede si las cláusulas abusivas, no equitativas y/o no transparentes (y cuyo empleo, por lo tanto, se ha prohibido) son igualmente incluidas por el profesional o por el empresario en los contratos que firma con los consumidores.

De todas maneras, la legitimación para actuar no se limita solamente al pedido de inhibi-toria de actos y comportamientos lesivos para los consumidores, sino que también permite demandar la adopción de medidas idóneas para corregir y eliminar los efectos dañosos de las violaciones comprobadas. Aún más: se prevé la posibilidad de ordenar la publica-ción de la providencia en uno o más diarios de alcance nacional o local en los casos en que la publicidad de la medida puede contribuir a la corrección o a la eliminación de los efectos de las violaciones comprobadas (art. 140).

Para adquirir la legitimación para la acción, la asociación debe hallarse inscripta en un registro del Ministerio de las Actividades Productivas.

La inscripción se halla subordinada a la presencia de algunos requisitos y, más precisa-mente a:a) que su constitución date de al menos tres años y que cuente con un estatuto de base de-mocrática y que prevea la tutela de los consumidores y usuarios como objeto exclusivo;b) la teneduría di un elenco anual de los inscriptos;c) un número mínimo de los mismos; d) haber desarrollado la actividad de modo ininterrumpido durante los últimos tres años; e) la ausencia de algunos impedimentos, especialmente de carácter penal, de parte de sus representantes legales.

9.- Suministro de servicios públicos según estándares de calidad y eficiencia.

El tema ha sido afrontado por el art. 101, que es una simple norma de reenvío que se limita a establecer algunos principios.

En primer lugar, se afirma que la relación entre empresas suministradoras y consumidores debe desenvolverse respetando las reglas de calidad predeterminadas y dadas adecuada-

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mente a conocer al público. En segundo lugar, se prevé que se garantice a los usuarios la participación en los procedimientos de definición y de evaluación de las reglas de calidad estándares previstos por la ley. Por último, se delega a la ley que establezca la obligación de adoptar cartas específicas de servicios para determinados entes suministradores de servicios públicos.

1- () Véase en el mismo sentido, ALPA, Introduzione al diritto dei consumatori, Bari, 2006, pág. 35 y ss.2- ()Véase ALPA, op. ult. cit., pág. 39.3- ()Véase COLAGRANDE, Diritti dei consumatori e degli utenti, en Nuove legg. civ. comm., 1999, pág.

722.4- () Véase Cass., 5 de junio de 2007, Nº 13803. En el mismo sentido ya se había pronunciado la Corte

de Justicia de la Comunidad Europea, por medio del fallo del 20 enero de 2005, causa C-464/01, en Eur. e dir. priv., 2005, pág. 1127, en donde había especificado que corresponde calificar subjetivamente como consumidor a la parte contratante en el supuesto en que “el uso profesional sea absolutamente marginal en el contexto global de la operación de que se trate, para lo cual es irrelevante que predomine el aspecto extra-profesional”

5- () Una reciente crítica a dicha reconstrucción de la figura del consumidor véase en OPPO, Categorie con-trattuali e statuti del rapporto obbligatorio, in Atti del Convegno per il cinquantenario della rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, en Riv. dir. civ., 2006, pág. 50. En particular se critica la posibilidad de considerar consumidor sólo a la persona física así como la presunción de que el pro-fesional “sólo porque es tal y actúa como tal, es capaz de defenderse en el aspecto decisorio e informativo. No existe razón por la cual lo que beneficia al consumidor no deba beneficiar asimismo al profesional que se halle –respecto a otro profesional – en la misma condición del consumidor».

6- () En tal sentido véase, Autoridad Garante de la Competencia, 17 de abril de 2002, n. 10665, en Foro it., Rep. 2002, voce Concorrenza (disciplina), Nº 386. La misma consideró engañoso el mensaje publicitario de un suplemento alimentario de alto contenido de fibras y, en particular de glucomannano, en el que no se señalaban las advertencias escritas en el envase destinadas a informar acerca de los posibles efectos colaterales derivados del consumo de dicha sustancia.

7- () La jurisprudencia precisa que el producto es defectuoso si los riesgos derivan de la res materiae en sí y no cuando se hallen conectados al uso incorrecto del bien realizado voluntariamente por el usuario. Así, se excluye que “el cigarrillo sea un producto defectuoso, dado que los riesgos vinculados al humo del tabaco no son determinados por la res materiae en sí, sino del uso incorrecto que el usuario efectúa voluntariamente”, en Danno e resp., 2005, 4, pág. 442.

8- () En igual sentido se expresa asimismo la jurisprudencia que excluye la posibilidad de obtener el resarci-miento del daño derivado de la necesidad para el consumidor de sustituir el producto defectuoso. Véase, App. Napoli, 21 de marzo de 2005, in Leggi d’Italia, 2007.

9- () La disciplina especial aquí descripta trata de introducir una normativa más favorable al consumidor perjudicado, sin por ello excluir o limitar los derechos que le otorgan otras leyes; “por lo tanto, la facultad de apuntar la acción contra la violación de la regla base de la responsabilidad civil predispuesta por el Código y, entonces, de dirigir la pretensión de resarcimiento hacia el vendedor y no hacia el productor permanece en las manos de los actores. Lo anterior no obsta a lo agravamiento de la carga de la prueba: en efecto, en el presente supuesto es imprescindible la demostración del elemento objetivo y la verificación del elemento subjetivo del ilícito civil, este último puede ser atribuido al vendedor a través del instituto de la responsabilidad vicaria ex art. 2049 del Cód. Civ. ». Véanse Tribunal Venecia, 14 de febrero de 2005, en Danno e resp., 2005, pág. 1125. Según Cass., 14 de junio de 2005, n. 12750, en Danno e resp., 2005, pág. 911, dicho supuesto configuraría una hipótesis de responsabilidad objetiva.

10- () En el mismo sentido, Tribunal de Roma, 4 de diciembre de 2003, en Danno e resp., 2004, pág. 527.11- () Véase App. Génova, 30 de septiembre de 2005, en Leggi d’Italia, también el revendedor es respon-

sable “si no provee la prueba de haber adoptado un comportamiento positivo idóneo tendiente a verificar el estado y la calidad de la mercadería y a controlar de modo adecuado la ausencia de vicios. Efectivamente, los deberes profesionales del revendedor, importan que si no se pueden efectuar averiguaciones y controles frecuentes en cada producto, imponen según los cánones de la normal diligencia, otros controles periódicos

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o muestreos a fin de evitar que grandes cantidades de mercaderías presenten vicios graves de composición y conservación”.

12- () En igual sentido, Tribunal de Milano, 23 de febrero de 2005, en Contratti, 2005, pág. 853 y ss.

13- () Véase, App. Roma, 24 de septiembre de 2002, en Foro it., I, pág. 331.14- () Véase, en el mismo sentido, BIANCA, Diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2000, pág. 391.15- () En igual sentido, Tribunal de Roma, 24 de diciembre de 1997, en Foro it., 1998, I, pág. 3332.Análogamente, Trib. Roma, 21 de enero de 2000, en Contratti, 2000, pág. 561, el cual estableció, en

ocasión de un procedimiento colectivo inhibitorio relativo a las cláusulas de un contrato bancario, que “la am-bigüedad y la oscuridad de la cláusula es fuente de desequilibrio entre las partes y de inequidad sustancial, lo cual agrava la asimetría informativa ya presente en los contratos por adhesión: la consecuencia que acarrea en un procedimiento colectivo (cuya finalidad es un tipo de tutela esencialmente preventivo), es la inhibitoria del uso de dicha cláusula”.

Acerca del mismo tema, véase también Tribunal de Vigevano, 6 de junio de 2003, en Studium Juris, 2004, pág. 115. Según dicho tribunal, la violación de la transparencia determina la nulidad de la cláusula. “La presen-cia simultánea en el mismo cuerpo del contrato de una cláusula general que prevé que no existe deuda alguna a título de provisión en caso de que no se concluya el negocio y de una cláusula que prescribe que la provisión se debe en todos los supuestos en caso de rechazo de la propuesta de adquisición por parte del sujeto que la ordenara , induce a todas luces a calificar la segunda cláusula como una excepción a la primera. En el respeto del principio de transparencia establecido por el art. 1469 quater del Cód. Civ., quien predispuso las reglas contractuales, en consecuencia, debería haberles dado igual evidencia gráfica a ambas cláusulas y haberlas co-locado en una posición que permitiera al consumidor (aun al poco avezado en el tema) comprender de manera completa el significado del reglamento negocial. La elección de presentar la primera cláusula en una página frontal con caracteres grandes y en negrita y la segunda sobre la parte trasera del contrato con una tipografía para nada evidente, implica una flagrante violación del principio de transparencia mencionado y determina la consecuente nulidad de la cláusula excepcional. Precisamente, la disposición del inciso 1º del art. 1469 quater del Cód. Civ. es una norma imperativa, cuya violación importa la nulidad de aquellas cláusulas que, más allá del hecho que aparezcan como más o menos vejatorias, por el modo en que se hallan predispuestas y tomando en cuenta su contenido, violan (en perjuicio del consumidor) el principio de transparencia”.

16-() En igual sentido, Trib. Bérgamo, 10 de mayo de 2005, en Contratti, 2006, pág. 592.17- () Las cláusulas contractuales predispuestas por el profesional para una sola operación no pueden ser

objeto de la acción inhibitoria. Véase, Minervini E., Contratti dei consumatori e tutela collettiva nel codice del consumo, 2006, pág. 642.

18- () Véase BATTELLI, Clausole inique e tutela inibitoria, en Contratti, 2007, pág. 74.19- () Véase, en tal sentido Palmigiano, I contratti del consumatore, (a cura di) Cesaro, Padova, 2007,

pág. 622. La inhibitoria a la que se refiere el art. 140 puede tener como objeto tanto un contenido negativo (orden de no hacer) como uno positivo (orden de hacer).

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por Graciela Messina de Estrella Gutiérrez

La autonomía de los “Daños a la Persona”.

Titular de Obligaciones Civiles y Comerciales de la Universidad de Buenos Aires y de la Universi-dad Nacional de Mar del Plata, Argentina

La propuesta de estas XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se desarrollan en la Universidad Nacional de Lomas e Zamora pone en evidencia, nuevamente, una perma-nente disidencia de la doctrina sobre la entidad de los daños personales, especialmente si se los considera ontológicamente como daños autónomos o, por el contrario se funden dentro de la categoría del “daño moral”.

Previo a analizar la forma de la “Cuantificación de la indemnización de los daños corporales”, tema a tratar en la Comisión N° 2 de este magno encuentro de la doctrina civilista, no podemos soslayar la determinación de la naturaleza jurídica de los daños corporales, así como de todos los denominados “daños a la persona”.

I.-La Persona.

La exaltación del valor de la persona, tanto en su integridad psicofísica como en su dig-nidad es preocupación esencial del Derecho de nuestros días. La indemnizabilidad de los daños personales -dentro del área del Derecho de Daños- se encuentra en plena elaboración doctrinaria por lo que algunos conceptos aparecen difusos.

En trabajos anteriores hemos destacado la importancia de las ideas filosóficas que a mi-tad el siglo XX dieron nacimiento a la corriente existencialista que tuvo la virtud de poner a la “persona” como centro de análisis. La filosofía de la existencia resalta el valor de la libertad como bien que identifica al ser creador y responsable.

“El hombre es libre y capaz de hacerse él mismo, al menos en una cierta medida, por sus elecciones”1. “La filosofía de la existencia representa un útil y necesario esfuerzo del pensamiento contemporáneo por comprender al hombre como un ser libre y creador, en estructural comunicación con los demás seres, estimativo y comunitario.- Implica un des-pliegue fundamental por revalorizar a la persona como bien supremo”. 2

Paralelamente a estas ideas filosóficas sobre la “persona”, nacen y se consolidan los an-tecedentes jurídicos, produciéndose un fenómeno extendido en el mundo occidental que podríamos denominar la internalización de los derechos personalísimos.

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Históricamente, el reconocimiento internacional de los derechos de la persona es un acontecimiento que coincide con el principio de la segunda mitad del siglo XX: después de la Segunda Guerra Mundial, la Carta firmada en San Francisco el 26 de junio de1945 en la ONU marca el comienzo de la integración de los derechos fundamentales al derecho internacional.

“Ante las nuevas condiciones del progreso y la técnica, el refinamiento de las ideas so-bre la condición humana y social del hombre, aflora la revalorización de las doctrinas jurídicas que pugnan por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y privada”3: esto es la protección de los derechos de la persona.

Ello es preocupación actual de los juristas que tratan de colocar al Hombre en el centro de la atención jurídica para que el Derecho juegue un papel protagónico de los cambios sociales 4.

La cuestión que obsesiona al jurista latinoamericano y de otras latitudes es el daño sufrido por “la persona humana”. En Europa, esta nueva y vigorosa corriente orientada, en Italia, por Busnelli, Alpa, Perlingieri, Paradiso, Portigliatti, Bonilini, Gioannini -entre otros auto-res- pone el acento en la noción de daño a la persona; esta moderna orientación tiene una profunda impronta humanista 5.

El nuevo Código Civil de Perú del año 1984 en su artìculo1985 establece “la indemni-zación comprende el daño a la persona”. La filosofía que lo inspira rescata a la persona humana y sus valores del olvido en que fue sumida por las codificaciones civiles que privilegiaron notoriamente el patrimonio y coloca al hombre en palabras de Fernández Sessarego “en cuanto sujeto de derecho, en centro y término de las relaciones jurídicas, en eje insustituíble del Derecho” 6.

II.- Los derechos de la persona.

Preferimos esta denominación “derechos de la persona” a los otros utilizados como sinó-nimos: “derechos de la personalidad”, “derechos personalísimos”, “derechos extrapatri-moniales”, porque quizá aquélla demuestra con mayor fuerza que el objeto de protección es nada menos que la “persona humana”.

Esos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y poderes “que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espíritu, o dicho de otro modo, que aseguran al individuo el respeto y el desenvolvimiento de su personalidad física y moral”7.

Tienen por definición ser “verdaderos derechos subjetivos”, entendiéndose como tales

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-según la postura de Dabin- “las prerrogativas concedidas a una persona por el derecho objetivo, y garantizada por las vías de derecho, de disponer como señor de un bien reco-nocido como de su pertenencia, ya sea como suyo o siéndole debido” 8.

Su contenido está dado por todas las garantías otorgadas al ser individual en defensa de la esfera exclusiva de su personalidad. Si estas facultades se ejercen contra otros indivi-duos en su resguardo, estamos frente a los derechos de la persona; si, en cambio, nos referimos a los derechos del ser frente al Estado, se denominan “derechos humanos”.

Las elaboraciones filosóficas para determinar la caracterización de los “derechos huma-nos” son válidas para todos los derechos fundamentales del hombre, y así la filosofía del derecho se plantea en cuanto su especie si ellos son jurídicos o son morales o pertenecen al ámbito de la categoría mixta de “derechos naturales”. Decía Carlos Santiago Nino 9: “a primera vista parece obvio que cuando hablamos de derechos humanos nos referimos a situaciones normativas que están estipuladas en disposiciones del Derecho positivo na-cional e internacional como los arts.14 y 18 de la Constitución Nacional Argentina o en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966: con esta interpretación serían “derechos jurídicos”.

a) Contenido de los derechos de la persona: se integran con todas las facultades tendientes a preservar incólume la “vida” y la “dignidad”.- No pretendemos elaborar un catálogo de derechos de la persona, pero sí sistematizarlos agrupándolos en los derechos que comprenden esos dos bienes supremos.

El derecho a la existencia y a la dignidad son los máximos valores y de ellos surgen las demás prerrogativas.

La teoría de Ekmedjian10 ha influido en la doctrina y ha despertado la especial relevancia de la “dignidad” de la persona. El autor analizó el tema y discrepa con la Corte Suprema de Justicia en cuanto ésta consagra en una misma jerarquía y en un pie de igualdad todos los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, los que, si entran en colisión, de-ben armonizarse. Ekmedjian coloca a la “dignidad” en el vértice superior de los derechos personalísimos, ya que aun la vida -con ser el valor terrenal supremo del hombre- puede ser suprimida legalmente como pena correspondiente a un delito contemplado en el Có-digo Penal, o para defender a la patria (art.21 de la Constitución Nacional).

Dentro del primer concepto -la vida- se ubican los derechos:a “la existencia misma desde su comienzo hasta el fin”,a “la salud”,a “la integridad psicofísica”,a “la disposición del propio cuerpo y del cadáver”,a “la imagen”,

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a “la voz”,a “la estética”,a “la identidad”, entre otros.

El respeto a la dignidad comprende la falta de lesión a las manifestaciones de su indivi-dualidad; bajo ese rubro se inscriben los derechos:al “honor”,a “la reputación”,a “la privacidad”,a “la intimidad”,a “la vida familiar”,al “secreto”,a “la libertad”,a “la igualdad”.

El derecho de la persona a la libertad, abarca todas las manifestaciones de este bien jurídicamente protegido: trabajar, aprender, enseñar, estudiar, relacionarse, ejercer la vida cultural, deportiva, social, sexual, etc. y, en definitiva, siendo este derecho de amplio es-pectro, podemos decir que consiste en elaborar libremente el proyecto de vida individual y personal.

La aparición de nuevas formas de amenaza o ataque a los derechos de la persona es prueba elocuente de la ineficacia de la elaboración de un catálogo o clasificación de derechos personalísimos.

La doctrina civilista se ha colocado a la vanguardia en el reclamo del reconocimiento legal de los derechos personales, advirtiendo que el Código Civil de Vélez Sársfield ha privilegiado los daños desde una óptica patrimonialista. Ese fue el tema del II Congreso Internacional de Derecho de Daños –Buenos Aires 1991- cuya comisión 2 trató: “De la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona”; desde el mismo título se sugiere el cambio de rumbo del derecho en nuestros días.

b) Los caracteres de los derechos de la persona hacen a su intrasmisibilidad e inviolabilidad: son derechos vitalicios, innatos, esenciales, extrapatrimoniales, indisponi-bles, absolutos, exclusivos, privados, autónomos, inherentes al ser humano.

La violación o conculcación de los derechos personales da lugar a la responsabilidad civil si se reunieran los demás elementos esenciales de la reparabilidad: antijuridicidad, relación de causalidad y un factor de atribución suficiente.

III.- Daño a la persona. El derecho aplicable.

¿Cuál es la protección legislativa vigente de los “derechos de la persona” en la República

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Argentina?. ¿Están ellos contemplados en el ordenamiento actual, se encuentran suficien-temente garantizados?.

En principio, la Constitución Nacional señala una serie de derechos que gozan “todos los habitantes de la Nación” conforme a la leyes que “reglamentan su ejercicio” -art.14-, sin perjuicio de las libertades consagradas en los arts.15, 16, 18 y concordantes.

La reforma constitucional de 1994 ha incorporado materias propias del Derecho Privado como el reconocimiento de los derechos humanos que obtienen de esa manera recono-cimiento supranacional. Los artículos 41, 42, 43 y el artículo 75 inc.22 determinan que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes; esto es el “derecho supranacional de los derechos humanos”.

Hoy podemos decir que con la nueva Constitución Nacional ha sido superada la deman-da de incluir estos principios en el Código Civil y que éstos penetran en la estructura más íntima del Derecho Privado, exigiendo de éste su adecuación a ellos11.

“Los derechos fundamentales son la forma contemporánea de los derechos naturales; constituyen una altura de ideales del ordenamiento que va descendiendo progresivamente hacia la positivización, introduciendo en ellos criterios del deber ser”12.

Algunos autores coinciden en que el tratamiento normativo de los “derechos de la perso-na” no ha sido totalmente soslayado en el Código de Vélez Sarsfield: se cita como ejemplo de su recepción esa nota al art.2312, donde el codificador reconoce la existencia de verdaderos derechos subjetivos 13.

El Código Civil no desconoce la categoría de derechos personales, pero no le asigna la relevancia que hoy han adquirido. Las condiciones histórico sociales y políticas que signa-ron el tiempo del legislador y la influencia del Código de Napoleón limitaron el alcance de estos derechos, la misma ubicación que le dio el codificador (una nota, y que pertenece a la definición de “patrimonio”), nos indica su concepción patrimonialista.Los Códigos del siglo XIX han centrado su atención, preferentemente, en regular la libre circulación de los bienes. Allí está el Código Civil francés, modelo de perfección para muchos, del que Perrau 14 ha dicho con justeza: “resulta severo llamar al Código de Na-poleón el código de los ricos, pero hace falta modificarlo respecto a los derechos de la personalidad para evitarle el reproche de no ser más que el Código de los bienes”15.

Las lagunas que presenta nuestro Código Civil en la materia derivan de dos posturas pro-pias de la concepción y se ponen de manifiesto en:

A) La recepción de los daños causados “a las personas” y no a la persona humana.

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B) La visión patrimonialista del Código Civil en materia de daños.

A) Los daños “a las personas”.

En el capítulo II del título VIII -De los Actos IIícitos- el codificador argentino trata “De los delitos contra las personas”.

La redacción del nombre que lleva el capítulo nos demuestra que se ocupa de los delitos ocasionados a las personas, lo que ontológicamente es distinto del daño por el delito cometido contra “la persona”.

La finalidad de ese capítulo es determinar algunos daños que resultan de la comisión de algunos delitos: gastos de asistencia y funeral, subsistencia de la viuda e hijos del muerto, en el caso de homicidio (art.1084); gastos de curación y convalecencia del ofendido y las ganancias dejadas de percibir, en el delito de lesiones (art.1086); ganancias que cesaron para la víctima, en el caso de pérdida de libertad (art.1087), etcétera.

“Esta nómina de supuestos contemplados, con ser importante, no agota los más carac-terizados “derechos de la personalidad” y demuestra que “la persona humana” tal como la consideramos hoy -centro de desvelos del jurista- no fue sujeto de protección en este capítulo de la ley de fondo.

B) Visión patrimonialista del daño en el Código Civil.

En los códigos decimonónicos, el eje del sistema estaba puesto en el patrimonio, de manera que era privilegiada la reparación de los daños patrimoniales, en tanto los no patrimoniales eran irreparables o de resarcimiento problemático16.

Vélez Sársfield fue fiel a su tiempo: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún per-juicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona” (art.1068). Es indudable que en esta tesitura, el daño implica un menoscabo que debe verificarse mediante apreciación pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se está frente al daño directo y, si el detrimento patrimonial viene derivado del mal hecho a la persona, estamos ante un daño indirecto.

Hasta la misma denominación nos muestra la tendencia: directo -de primera línea- porque se verifica en la patrimonio; indirecto, si es en la persona pero tiene incidencia patri-monial.

Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y facultades constituyen

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un daño patrimonial siempre y cuando causen un perjuicio “susceptible de apreciación pecuniaria” y, son daños indirectos porque en forma mediata pueden disminuir el patri-monio. El patrimonio es la razón de ser y la medida de la afección.

Los autores suelen acudir al art.1075 del Código Civil para encontrar una referencia a los daños personales: “Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona” y la nota del mismo que dice: “ no puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser la materia de un delito”.

IV. Daño personal y daño moral: Problemática de su distinción.

El análisis no sería completo si soslayáramos la otra gran categoría de daños: el moral, o, con precisión terminológica -como lo señala Orgaz17 -daño no patrimonial. La misma designación aconsejada por el gran jurista nos da otra pauta de la ideología patrimonia-lista que preside el tema de los “daños”, y aclara: “la distinción no depende de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que este acto tiene en el patrimonio”.

La doctrina que analiza las acepciones de “daño” distingue dos aspectos diferentes:

1) El daño como lesión u ofensa considerado en la naturaleza misma del derecho concul-cado, lo que supone tener en cuenta la categoría de los bienes personales afectados por el hecho ilícito. En esta corriente se enrola el maestro Brebbia 18 para quien los “daños morales”, los “derechos personalísimos” y los “bienes personales” protegidos por éstos, forman una trilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría jurídica de los agra-vios extrapatrimoniales. Desde esta óptica, partiendo de la categorización del daño por la lesión que intrínsecamente implica, advierte dos aspectos del daño moral que califica de “subjetivo” y “objetivo” en los que caben -según el autor- los distintos derechos de la persona.- El daño personal y el daño moral -para Brebbia- estarían subsumidos en la categoría de agravio moral.

2) Para otro sector de la doctrina que promueve Orgaz 19,la calificación del daño no deviene de la naturaleza misma de la lesión, lo que constituye la “injuria” - patrimonial o extramatrimonial- sino de su resultado que ocasiona específicamente el “daño jurídico”. La distinción no depende de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que este acto tiene en el patrimonio: si lo que se quiere clasificar es el daño resarcible no hay que atender a la naturaleza de los bienes lesionados, sino a los efectos o consecuencias de la lesión que constituyen verdaderamente “el daño”: si ocasiona un menoscabo en el patrimonio estamos frente a un daño patrimonial, si ningún efecto provoca en éste pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales, hay daño

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moral o extrapatrimonial.

Para Orgaz “no hay, por consiguiente, más que un daño moral en sentido propio, o sea el que los escritores del primer grupo llaman “puro”; en cuanto al supuesto daño moral con repercusión en el patrimonio, se trata de daño patrimonial indirecto, expresamente aludido en nuestro art.1068 in fine”.

En esta corriente se ubica Matilde Zavala de González 20 para quien, con relación espe-cífica a los daños personales (se refiere al biológico) “de la existencia de un derecho y de su agresión surge una situación antijurídica, pero no necesariamente un daño económico. “Con ello, la autora niega la posibilidad del resarcimiento autónomo de los daños perso-nales, ya que la exigencia estriba en que deriven en un resultado dañoso: patrimonial o moral. Aclara la autora: “Por lo demás, tampoco el derecho civil argentino recepta alguna otra categoría diferente del daño moral y del patrimonial”.

Pizarro en su obra Daño moral21, se enrola en la corriente que niega autonomía a los daños personales; entiende que el concepto de daño moral en sentido amplio abarca todos los supuestos de daños a la persona. Nuestro derecho -según el autor- no necesita como la doctrina italiana proponer nuevas categorías de daños.

La corriente tradicional considera el daño moral como el precio al dolor, los sufrimientos y las afecciones del espíritu: de ese concepto es fácil distinguir el “daño personal” ya que se puede desligar de la perturbación de espíritu que caracteriza al primero.- Dicen Alterini y López Cabana: “cuando el daño moral es considerado en sentido estricto, identificándolo con el dolor o con el sufrimiento, resulta posible distinguirlo con nitidez del denominado daño a la persona”.

Resulta más complejo diferenciar el daño personal del moral, cuando por este último se entiende en un sentido amplio la “lesión a las afecciones”, y ésta es la posición susten-tada por la mayoría que sostuvo en el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños” –Buenos Aires, .junio de 1991- que los daños a la persona no configuran una categoría autónoma del daño moral y del patrimonial.

A) Nuestra posición: la relevancia de los “daños personales”22

Un importante sector de la doctrina -a la que adhiero- reclama de “lege ferenda” que, la lesión a los derechos de la persona -por constituir derechos subjetivos- sean verdaderos daños ontológicamente autónomos, con independencia del perjuicio patrimonial o moral que derive de aquel menoscabo. De hecho, casi siempre el daño a la persona acarrea consecuencias patrimoniales y morales o espirituales.

Todo menoscabo al “ser” implica un daño propio que se concreta por la sola violación a

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un derecho personal, lleve o no como arrastre incidencia patrimonial o moral.

Puede la persona no sufrir deterioro patrimonial, ni aun “sufrimiento” que caracteriza el daño moral y, no obstante, haberse violado su proyecto existencial.

El avance en esta materia estuvo dado por el “daño estético”, al que, un sector importante de la doctrina ubica como un “tercer género”con resarcimiento independiente. Así quedó plasmado en las “Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina” -Buenos Aires, 1990- que declaró la procedencia del resarcimiento de la lesión estética como tal, como capítulo indemnizatorio diferenciable y autónomo23.

El derecho comparado propicia la indemnización del “daño personal” al lado del perjuicio moral y del patrimonial. Consiste en el daño por “desagrado” llamado por la doctrina francesa “préjudice d’agrémen””24 y por la doctrina italiana “perjuicio a la vida de relación”. Al respecto, Bonasi Benucci25 expresa: “La pérdida de un miembro, por ejem-plo, aun cuando por el tipo de trabajo realizado por la víctima no lleve consigo una disminución de ingresos, constituye evidentemente un daño resarcible, por la mengua y situación de inferioridad que lleva consigo en la vida de relación”26.

Al tema del resarcimiento de los daños “físicos” en caso de lesión personal, está dedicada la resolución adoptada el 15 de marzo de 1975 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, donde se afirma el principio puesto a consideración de los países miembros, según el cual las consecuencias físicas y psíquicas de la lesión personal “son indemniza-das en función de su gravedad y su duración”, teniendo en cuenta que “el cálculo de la indemnización debe efectuarse sin considerar la situación económica de la víctima”. Un importante debate se está desarrollando también en Francia sobre el “préjudice phisio-logique” que está sustituyendo el concepto de “préjudice d’agrément”.

En los ambientes del “common law” es interesante mencionar la evolución del “loss of amenities of life”27. Originalmente, este tipo de daño no era fácilmente distinguible del mero sufrimiento subjetivo derivado de la toma de conciencia de la lesión recibida. Pero, a partir del caso “West vs.Shephard” (1964) en el que el damnificado estaba en coma después del accidente y durante el proceso, la jurisprudencia admitió que el estado de inconciencia del damnificado elimina la indemnización del mero sufrimiento subjetivo, pero no elimina el hecho objetivo de la privación del normal bienestar, que constituye la consecuencia inevitable de una minusvalía psicofísica 28.

Por otro lado, Ghestin-Viney al referirse a la diversidad de perjuicios extrapatrimoniales sostienen: “En lo que concierne a la disminución de la capacidad física desprovista de incidencia económica, la jurisprudencia admite su indemnización ... lo que obliga a cifrar esta indemnización independientemente de la que corresponda a la pérdida de ganancias

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o de esperanzas de ganancias” 29.

La visión latinoamericana coincide con estas pautas: en Colombia, el Profesor Tamayo Jaramillo llama “daño fisiológico” al perjuicio personal en la vida de relación que niega a la víctima el ejercicio de actividades que hacen agradable la existencia: “Así, la pérdida de los ojos privará a la víctima del placer de dedicarse a la observación de un paisaje, la lectura o asistir a un espectáculo, de igual forma, la lesión en un pie privará al deportista de la práctica de su deporte preferido; finalmente, la pérdida de los órganos genitales afectará una de las funciones más importante que tiene el desarrollo fisiológico y psi-cológico del individuo.” A causa de la lesión física, la víctima perderá su trabajo por lo que corresponderá la reparación patrimonial; como la lesión le produjo dolores físicos y descompensación emocional surge la obligación de indemnizar perjuicios morales. Que-da por reparar la mengua que produjo el accidente en las actividades vitales del damnifi-cado. “Auque ambos perjuicios -moral y fisiológico- se presenten normalmente en forma conjunta, nada impide que se den en forma individual, lo que demuestra que se trata de perjuicios diferentes”30.

La teoría desarrollada en Perú por el Profesor Carlos Fernández Sessarego que tuvo fuerte expansión en América Latina considera que el “daño a la persona”, en su más honda ex-presión, es el que tiene como consecuencia la frustración de su proyecto de vida. Se trata de un hecho de tal magnitud que truncará la realización de la persona humana de acuer-do con su más ecóndita e intransferible vocación. El daño a la persona es el que afecta radicalmente su proyecto vital, tanto en cuanto sus proyecciones psicofísicas como en su vida social, cultural, de relación, intelectual, sexual. El daño subjetivo -como también se llama al daño personal- puede alcanzar su grado máximo traducido en la frustración del proyecto existencial de una persona, impidiéndole en forma definitiva realizarse de acuerdo con ese proyecto por el que había optado libremente31.

La lesión a los “derechos de la persona” no constituyen siquiera un tercer género. Por la importancia que revisten nos permitimos ensayar y proponer una nueva clasificación de los daños en:

I) Daños personales: los que tienen por objeto un menoscabo en la persona misma, sus derechos y facultades; dentro de esta primera gran categoría se encuentran ubicados los daños morales.

II) Daños no personales: los que se concretan en las cosas de su dominio o posesión.

Los daños personales son resarcibles “per se” con abstracción de las repercusiones con-cretas que tuvieren en la esfera patrimonial o de los sentimientos. No obstante reconoce-mos que de lege lata, la división del sistema de daños parte de considerar los patrimonia-

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les por un lado y morales por el otro.

La nueva propuesta es tutelada por la doctrina sobre la base de principios generales de rango constitucional, y al enfoque actual del derecho de daños que tiende al resarcimiento de la víctima cuando ha sido injustamente dañada: y nos referimos nada menos que a la protección del bien supremo del derecho, constituido por la persona humana.

A) Evaluación del resarcimiento.

No dudamos de que ante el daño personal causado a la víctima, el resarcimiento debe extenderse conforme al sistema de reparabilidad dispuesto por el Código Civil.

Alguna opinión afirma que no se trata, en el caso de los daños personales, de un resar-cimiento sino de una “reparación” del daño por la imposibilidad de encontrar proporción entre el daño subjetivo sufrido y la suma de dinero que se fije como indemnización 32. Esta corriente doctrinaria pone de relieve la dificultad en volver las cosas al estado anterior -como prescribe el art.1083 del Código Civil- por lo que la reparación no puede lograr su efecto compensatorio, sino simplemente satisfactivo: el dinero permitirá a la víctima lograr algún tipo de gozo espiritual o material, distracción que le permita paliar u olvidar las afrentas y lesiones sufridas33.

La doctrina italiana con De Cupis 34 ha elaborado un doble sistema para el cálculo de la lesión a la integridad psicofísica: por un lado, se resarce el valor económico medio de la lesión a la salud, es decir igual para cualquier afectado; aparte de este criterio unificador existiría un estándar particular para cada individuo que determinaría la valuación en cada caso concreto atendiendo a la edad, el estado de salud anterior al accidente, las posibili-dades de seguir gozando del saludable estado físico de no haber mediado el accidente.

Así lo expresa Busnelli: “Igualmente aceptada, al menos en términos generales, es la oportunidad de adoptar para la evaluación de esta figura del daño, criterios equitativos idóneos contemplando dos exigencias principales:

a) la “uniformidad pecuniaria de base :el mismo tipo de lesión no puede ser evaluado de manera del todo diversa de sujeto a sujeto”, y

b) la “elasticidad y flexibilidad para adecuar la liquidación del caso especial a la efectiva incidencia de la minusvalía sobre las actividades de la vida cotidiana”35.

En Francia, la aplicación del barem del Dr. Thierry (director de clínica de la Faculté de Médecin de Paris) contiene una tabla de clasificación de los daños duraderos según la naturaleza del traumatismo a los que clasifica en diversos grados: muy leve, leve, mo-

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derado, bastante importante, importante y muy importante.

El baremo se integra con un catálogo de afecciones que se agrupan en:1. Traumatismos craneanos, 2. Traumatismos faciales, 3. Traumatismos torácicos, 4.Trau-matismos de médula, 5. Traumatismos abdominales, 6. Traumatismos de miembros. 36 Cada uno de estos grupos de daños a su vez describe diversas formas de lesiones, fractu-ras, contusiones, luxaciones, etc. que completan cuadros, baremos, tablas con todas las posibilidades de daños corporales.

Los recientes acuerdos europeos han hecho de más en más necesaria la armonización de las legislaciones y la jurisprudencia, especialmente dentro del dominio de la responsabili-dad civil que está estrechamente ligada a la asegurabilidad.

En lo que concierne particularmente a la reparación de daños en caso de lesión corporal o muerte, la resolución 75-7 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, propuso un determinado número de principios que, si bien no son obligatorios para los Estados miembros, son, de hecho, seguidos por las jurisdicciones francesas.

En otro ámbito territorial –en el derecho civil uruguayo- el estudio sistemático de la juris-prudencia fue iniciado por Venturini en el año 1985 que tuvo gran predicamento en la judicatura, a punto tal que generó una corriente dominante en los jueces de alzada para ponderar y cotejar los “precedentes que pudieran asemejarse” y la referencia al estudio de Beatriz Venturini pasó a ser una cita habitual en las sentencias, Este fue el método para armonizar en lo posible los montos de los juicios por daño moral.

Otro aporte importante de la jurisprudencia uruguaya consistió en encontrar unidades de medida (en el caso, traduciendo a dólares estadounidenses al cambio de la época del fallo) que permitiera la comparación con casos similares, logrando información útil para solucionar los nuevos casos. Ello no impide que se “contemple el caso concreto, porque todos los jueces gozan de la más completa libertad para criticar las cifras establecidas y sustituir los valores vigentes por otros distintos. Lo único que puede exigirse a los jueces es, como aconseja Busnelli, un prudente uso de los precedentes”37.

Se debe buscar un resarcimiento pleno del daño personal en base a los parámetros o pau-tas cualitativas que sean uniformemente aplicadas por los tribunales, sin limitar la libertad del juzgador para el caso concreto.

La misma dificultad para indemnizar estos daños ya ha sido elaborada y sorteada con éxito por la doctrina con respecto al daño moral, y hoy nadie duda de que se trata de un resarcimiento, además, por supuesto, de la finalidad persuasiva o sancionatoria que pueda tener como efecto para el autor del hecho.

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Estas “XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora constituyen una excelente oportunidad para fijar pautas de evalua-ción de los daños corporales y, previo a cuantificarlos, va a surgir la necesidad de pro-nunciarnos sobre la entidad de los daños a la persona (corporales, estéticos, psicológicos) diferenciándolos de la categoría de “daño moral”, Ésta es mi propuesta.

1- VERNEAUX, Roger, “Lecciones sobre existencialismo”, en Club de Lectors, Bs.As,.1964,p.271 dice “El hombre es responsable...de lo que es al presente en la medida en que se ha hecho libremente...por último el hombre es, por su libertad sujeto de la moralidad”.-

2- FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos, Protección jurídica de la persona, Perú, Universidad de Lima, 1992.-

3- CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, Lerner, Córdoba-Bs.As, 1974, p.41.4- El tema fue ampliamente tratado en la Comisión N*8 “Impacto tecnológico y masificación social”-pre-

sidida por los juristas Prof.Atilio A.Alterini e Isidoro Goldenberg, y del que la suscripta fue relatora- en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil ,cuyas conclusiones recomendaron “Las transformaciones producidas a raíz de los avances científicos y técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición del hombre y afianzar su libertad”.

5- ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “Reparabilidad del daño moral como daño a la pesona en caso de muerte”, ponencia presentada por los autores en las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho-Punta del Este, 1991.-

6- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano: derecho de las personas”

7- GOLDENBERG,Isidoro, “Daño a los derechos de la personalidad” en Derecho de Daños obra colectiva en homenaje al Prof.Dr.Jorge Moset Iturraspe, Buenos Airess ,ed,La Rocca, 1989, p.336.-

8- DABIN, Jean, Le droit subjectif, Paris,Dalloz, 1952, p.80.-9- NINO, Carlos Santiago, Etica y derechos humanos, un ensayo de fundamentación,2° ed.,.Astrea,

.1989, p.14 y sgtes.-10- EKMEDJIAN, Miguel, Jerarquía constitucional de los derechos civiles, La Ley, 1985-A-847; “De

nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, El Derecho 114-945; “El dereho a la dignidad y el orden jerárquico de los derehos económicos, sociales, culturales, y de derechos civiles y políticos, aprobados poe la ley 23.313”, El Derecho, 119-937.-

11- RIVERA, Julio César, “El Derecho Privado Constitucional”, en “Derecho Privado en la reforma constitucio-nal” en Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº7, ed.Rubinzal Culzoni, 1995.-

12- LORENZETTI,Ricardo L. “El derecho privado como protección del individuo particular”, en “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº 7 ed.Rubinzal-Culzoni, 1995.-

13- La nota del art.2312 del CC dice: “hay derechos y los más importantes que no son bienes, tales como ciertos derechos que tienen su origen en la existencia misma del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc.- Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien jurídicamente hablando; pero en la ac-ción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito.- Si pues los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen, por sí mismos, un bien de iure”.-

14- Citado por GONZALEZ PEREZ, Jesús: La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p.124.-15- CARDENAS QUIROS,Carlos; su ponencia “Apuntes del denominado daño a la persona en el Código

Civil del Perú de 1981” presentada en el Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs.As.1989.-16- ALTERINI,Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M. su ponencia cit.en las VI Jornadas Rioplatenses d e

Derecho, Puntadel Este, 1991.-17- ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 3° ed., Buenos Aires, ed. Depalma, 1967, p.20.-18- BREBBIA, Roberto H., “La lesión al patrimonio moral” en Derecho de Daños obra en homenaje al

Prof.Dr.Jorge Moset Iturraspe, La Rocca, 1989, p.236; en igual sentido ACUÑA ANZORENA “Estudios”, p.52 y sgtes.; SALAS, Cód.Civil Anotado, p.607.-

19- ORGAZ, Alfredo ob.cit.p.21; en igual sentido BIBILONI, “Anteproyecto”, nota al art.1391; SALVAT,

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Hechos ilícitos, N*2732; LAFAILLE Tratado de las Obligaciones, T.I,p.229; AGUIAR Henoch Hechos y actos jurídicos, T IV, N*32; LEON: El agravio moral”, N*9 y sgtes.-

20- ZAVALA de GONZALEZ,Matilde, Daños a las personas,Vol: 2, Buenos Aires ed.Hammurabi,1990, p.81.-

21- PIZARRO, Ramón Daniel Daño moral, Buenos Aires ed.Hammurabi, 1996, p.69 y sgtes.-22- MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N., “Daños a la persona en la responsabilidad profe-

sional” en la obra colectiva Las responsabilidades profesionales en homenaje al Prof.Dr.Luis O.Andorno, Librería Editora Platense, 1992, p.210, allí tuve oportunidad de definir el criterio de la relevancia de los daños a la pesona y formular el reclamo de lege ferenda de su reclasificación.-

23- La comisión que tuvo a su cargo “Responsabilidad por daños a la estética de la persona” suscribió el siguiente despacho mayoritario: “La lesión estética, según su natualeza,circunstancia y condiciones personales de la víctima, puede generar en forma indistinta los siguientes daños”: a) Daño estético en sentido propio: derivados de la simple violación del derecho subjetivo de la víctima de mantener intangible la imagen somática de su integridad; b) Daño material: derivado de la frustración de beneficios económicos esperados; c) Daño moral:relacionados con los sufrimientos de ese orden que pueda producir a la víctima.- Esta comisión trabajó con la presidencia de los Prof.Dres.Jorge Mosset Iturraspe y Luis Moisset de Espanes.-

24- Préjudice d·agrement: perjuicio o menoscabo del placer.-En el derecho de Quebec se hace referencia a la perdre de jouissance de vie pérdida del gozo de la vida.- Geneviève Viney lo caracteriza como la “pri-vación de las alegrías y de las satisfacciones que el lesionado podía normalmente esperar d la vida antes del accidente” Vinez Geneviève: La responsabilité: conditions, París, 1982, p.325.-

25- BONASI BENUCCI, Eduardo La responsabilidad civ”, Barcelona, Bosch, 1958, N*19.-26- En igual sentido DE CUPIS,Adriano El daño, 2*ed.Barcelona, Bosch, 1975, N*10.-27- Ver VICENTE DOMINGO, Elena; Los daños corporales; tipología y valoración, Barcelona, ed.Bosch,

, 1994, p.151.-28- BUSNELLI, Franceso Donato Clasificación sistemática del daño a la persona en Daños obra colec-

tiva, Buenos Aires ed.Depalme,.1991 y afirma que en Italia la indemnización del daño a la salud es la solución casi del todo aceptada.-

29- GHESTIN-VINEY, “Traité de droit civil”, T.IV, “La responsabilité”, Paris, L.G.D.J., 1982, N*262 que dice: el préjudice d·agrement ha adquirido notable importancia; se define hoy como la disminución de los placeres de la vida causada concretamente por la imposibilidad o la dificultad de entregarse a ciertas actividades nor-males de placer, lo que puede englobar todas las molestias provocadas por una mutilación, una enfermedad o un atentado al equilibrio psíquico o nervioso y todas las funciones que ellos acarrean”; VINEY distingue entre el perjuicio biológico y el moral, mostrando por lo tanto que tienen entidad diferente.- En igual sentido CHAR-TIER, Yves: “La réparation de préjudice” quien cita última jurisprudencia dela Corte de Casación que ha extendido la aplicación del concepto al simple desagrado y perturbaciones tales como malestares, insomnios, un sentimiento de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida.-

30- TAMAYO JARAMILLO, Javier La responsabilidad civil, Bogotá, Colombia, Temis 1986, T.II,p.144 y sgtes.-

31- FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos: su excelente trabajo Daño a la identidad persona” ha sido el ante-cedente más fuerte en América Latina sobre el tema, y fuente del Código Civil peruano.-

32- CARDENAS QUIROS, Carlos, ob,cit,entiende que el dinero que recibirá la víctima constituirá simplemen-te un medio de reparación del daño, no un resarcimiento, pues es imposible encontrar proporción entre el daño subjetivamente sufrido y la suma de dinero fijada por el juez como indemnización.-

33- FUEYO LANERI, Fernando, “La resarcibilidad del daño extrapatrimonial o moral como tutela de la persona y de los bienes y derechos de la personalidad”. Ponencia presentada en el Congreso Interna-cional sobre “Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y del sistema jurídico Latinoamericano”, Lima, sep.1988.-

34- DE CUPIS, Il valore economico de la persona umana en Studi in onore di Francesco Messineo, T.I, p.101.-

35- BUSNELLI, Francesco Donato, Tutela della salute e diritto privato, Milano, 1978.-36- LE ROY , Max, “L´ Evaluation du prejudice corporel”, 12° edición, Paris, ed,Litec, Libraire de la Court

de Cassation., 1993.37- GAMARRA Jorge en el “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, N° 5, “Guía para liquidar el daño moral

a la persona”.

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por Ricardo D. Rabinovich-Berkman“Para nós, para a civilisação actual,

todo homem é pessoa”Augusto Teixeira de Freitas,

Esbozo, nota al art. 21

Algo más sobre la noción romana de “Persona”.

1. Razón de ser de estos párrafos.

He escuchado hasta el hartazgo últimamente, sobre todo en relación con la tan rumiada cuestión de los embriones y ovocitos pronucleados congelados (y también alrededor del muy emparentado tema de la “despenalización” del aborto), una pregunta que, incluso, me ha sido formulada varias veces, y no sólo por mis queridos alumnos, sino también en medios masivos de comunicación: “¿Se trata de personas?”.

Lo notable es que este interrogante, que podría ser comprensible (y no demasiado) en un debate académico técnico, de aducidas pretensiones de rigor terminológico, resulta poco menos que surrealista en boca y oídos de profanos absolutos a la ciencia jurídica. Más asombroso aún es que cuando respondes, con la simpleza que el caso impone, “si son seres humanos, entonces son personas”, te miran de soslayo, como quien te ha atrapado con las manos en la masa, y te arrojan (con un aire de suficiencia que pudo haber envi-diado cualquier rábula digno del Lazarillo de Tormes) algo así como: “No, no me salga con eso; ser humano es un concepto biológico, persona es un término jurídico; que son seres humanos ya lo sé, pero... ¿son personas?”.

El origen de esta distinción de conceptos entre hombre y persona no es tan antiguo. Apenas más de un siglo y medio, que en el océano de la historia jurídica no pasa de un rato. Puede verse su piedra fundamental en las interpretaciones de Savigny sobre los tex-tos justinianeos, correctamente criticadas por Teixeira de Freitas en las notas a su Esbozo

Titular de cátedra de las Universidades de Buenos Aires, del Museo Social Argentino (UMSA), de Belgrano y del Salvador; Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Maestría en Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud, y del Instituto de Bioética, Bioderecho y Derechos Humanos, de la UMSA; vocal del Consejo Académico de Ética en Medicina (Academia Nacional de Medicina); miembro de la Comisión Nacional de Bioética del Ecuador; miembro correspondiente de la Academia Portuguesa de la Historia.

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(especialmente al art. 21 y ss, I, pp 23 ss, ed. de 1860). Luego, esa exégesis sería desen-vuelta por la pandectística germánica, y llegaría al éxtasis en la Teoría pura del derecho de Kelsen (8.4, ed. de 1934).

Nadie tan elocuente al respecto como el gran austríaco, para quien la noción de persona es “una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica” (1987: 125). Es que, a su criterio, “el hombre no es una noción jurídica”, sino biológica. Al hombre, “lo define la ciencia de la naturaleza”. En cambio, la persona es un “concepto jurídico”. Ergo, “estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes” (126). Y el resultado de esta ecuación separatista no se hace esperar: “Si el hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, de la cual ésta podría, por lo tanto, prescindir”.

La tradición bíblica cree en el poder creativo de las palabras. Así hizo, según el Génesis y el Evangelio de Juan, Dios al mundo, y al hombre. Estas palabras, en cambio, tienen potestad para matar. Y lo han hecho. No me refiero a los nazis, que contrariamente a lo que algunos dicen no parecen haberle tenido simpatía a Kelsen ni a sus teorías (el judaís-mo del filósofo era irrelevante: sí les atraían Lombroso y Jellinek, ambos muy hebreos). Hablo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en 1973, al fallar en Roe vs. Wade, el famoso caso de la inconstitucionalidad del artículo del Código Penal tejano que castigaba el aborto (410 US 113).

El máximo tribunal estadounidense, en el Punto IX de su fallo (voto mayoritario del juez Blackmun), tras un bastante flaco análisis concluye que “the word “person”, as used in the Fourteenth Amendment, does not include the unborn”. Es decir, que el no nacido (incluso el ya maduro), no gozaría de la protección constitucional según la cual ningún estado debe “deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law” (“privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal”). El no-nacido-aún pasó a ser así, en el gran país del Norte, un humano no persona.

Esta curiosidad movió a un espíritu inquieto y contestatario como el del literato socialista Philip K. Dick, a escribir de inmediato el cuento Las pre-personas, obra maestra del hu-mor negro y la reducción al absurdo. Si la decisión acerca del momento en que un huma-no comienza a tener derechos queda librada al arbitrio de los tribunales o del legislador, razona Dick (que no es jurista), entonces, ¿qué impediría, en un futuro, que se llevase ese umbral a edades más avanzadas?.

Irónicamente, Dick imagina un tiempo cercano, en que el límite ha sido llevado a los doce años, por ser la etapa en que normalmente se desarrolla la habilidad para entender álge-bra básica. Hasta entonces, por lo tanto, la muerte de los niños por decisión de sus padres no es considerada homicidio sino aborto, y éste no es punible. Serían, como los fetos en

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gestación, “pre-personas”. Comentando este macabro y agudísimo relato, dice el escritor Thomas Disch: “Si aceptamos el aborto, ¿por qué no el infanticidio?”.

Yo no voy a ingresar en ese debate en esta oportunidad. Pero sí voy a aprovechar la gentil invitación del maestro Carlos Clerc para escribir en esta prestigiosa revista, a fin de ver un poco (pues no estará de más) cómo y con qué sentidos se origina, en su cuna latina, ese tan bastardeado concepto de “persona”...

2. “Persona” y “homo”.

A lo largo del Título V del Libro I del Digesto de Justiniano (DJ), la sinonimia entre los sus-tantivos homo y persona es reiterada y permanente. Se da por sentada. Ambas palabras se van turnando, como se suele hacer entre sinónimos para evitar cacofonías. Nótese que en el latín antiguo, a menudo homo-hominis presenta el significado de “ser humano”, no de “hombre” en la acepción restricta de masculinidad. Para este último sentido se suele preferir el antiguo sustantivo indoeuropeo vir-viris.

Ya el nombre del Título de marras es “De statu hominum”. Es decir, “Del estado de los seres humanos”. No “de las personas”. Pero comienza con un texto de Gayo, tomado de las Instituciones de este jurista y eximio educador del siglo II: “Omne ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones”. Es, como se observa, la famosa división tripartita gayana de “todo el ius” según que se refiera a las personas (destacado mío), a las cosas o a las acciones (sobre las razones por las que no traduzco ius como “derecho”, ver 2002:43ss).

En la fuente original, Gayo decía acto seguido: “Sed prius videamus de personis”. Esta incitación venía como consecuencia del orden de la tripartición anterior. En cambio, los compiladores del DJ reemplazaron esa frase por una cita del Iuris epitomarum del jurista más tardío Hermogeniano (que resulta, digámoslo de paso, una de las más bellas de toda la obra justinianea): “Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris, ordinem edicti perpetui secuti et his proximos atque coniunctos applicantes titulos ut res patitur, dicemus”.

He remarcado los términos que nos importan. “Como es a causa de los seres humanos (hominum, genitivo plural de homo) que se constituyó todo lo jurídico (todo el ius)”, explica poéticamente Hermogeniano, “primero hablaremos del estado de las personas (personarum, genitivo plural de persona)”. Como se ve, homo y persona son emplea-dos como sinónimos. Además, termina concordando con el nombre del Título, con el sólo cambio de un sustantivo por el otro.

Y regresan entonces los compiladores a Gayo (Inst. 1.9), tomado casi literalmente (re-cuérdese que tenían plena autorización del emperador para alterar los textos, según las

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minuciosas directivas expresadas en la constitución por medio de la cual les encargase la tarea): “Summa itaque de iure personarum divisio haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi” (DJ 1.5.3).

Una vez más, aparece la sinonimia, la alternancia de los dos vocablos, que he remarcado. Según este párrafo, pues, “la máxima división del ius de las personas es ésta: que todos los seres humanos son libres o esclavos”. De paso, nótese que, como bien lo explicó Frei-tas, los esclavos en el texto no son considerados cosas, sino claramente personas (es decir, seres humanos). Coherentemente, las citas siguientes del DJ hacen referencia a la esclavitud (siempre dentro del Título De statu hominum).

En el Título siguiente, por otra parte, se vuelve a traer a Gayo a colación para indicar que: “De iure personarum alia divisio sequitur, quod quaedam personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt. videamus itaque de his, quae alieno iuri subiectae sunt” (DJ 1,6,1, tomado de Inst., 1,48 ss). Así que ésta es “otra división del ius de las personas”. Y dentro de ella, entre las personas sujetas al ius ajeno, el jurista incluye acto seguido a los “servi dominorum” (1.6.1.1). O sea, a los “esclavos de los amos”. ¿Qué dudas pueden caber?.No ingresaré en este trabajo en la interesante (y no del todo resuelta, contra lo que muchos creen) etimología del sustantivo persona. No me refiero a la obvia mención de las máscaras teatrales, sino a la cuestión, nada clara, de cómo el término migró semán-ticamente de una acepción a la otra. Dejo ese tema para otro abordaje futuro. Algo he adelantado en dos libros míos, a cuya lectura remito a quien esté motivado (2001:242; 2006:187-188), pero da para mucho más.

Sólo deseo recordar, para terminar, que en el Título V (De statu hominum), no sólo se hace referencia a los esclavos (demostrando su carácter de personas y de seres hu-manos), sino también a las mujeres (por ejemplo, 1.5.9), a los hermafroditas (1.5.10) y, largamente, al concebido aún no nacido. Todos ellos, pues, tanto en la mentalidad de los juristas recopilados como en la de los autores del DJ, eran considerados homines y, lo que es lo mismo, personas.

3. Conclusión.

Modesta es en extremo la función de estos breves parágrafos. Quien asigne mayor impor-tancia a las palabras, que vaya a leer el Cratilo. Quien crea demasiado en el valor de las definiciones, que se recorra el Lajes. Yo soy demasiado admirador de Platón como para pretender (ni se me pasa por la cabeza) decir qué o quién es persona o no lo es.

Por otra parte, hoy en efecto “persona” involucra una categoría técnica jurídica, que suele aparecer más o menos delimitada en los propios textos normativos, como acontece con nuestro Código Civil.

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Ahora bien, la construcción de la pandectística alemana (sobre todo Georg Puchta y Bernhard Windscheid), levantada a partir de Savigny (con influjo hegeliano, a mi humilde entender), y coronada por Kelsen, tergiversa la vieja noción de persona y la corrompe. Como bien lo ha destacado el eximio romanista Pierangelo Catalano, esta escuela ger-mánica se dio a construir abstracciones lógicas, donde los antiguos latinos habían erigido meras deducciones de sentido común (2000:97 ss).

Se llegó así a crear figuras como la “capacidad de derecho” (Rechtsfähigkeit), que ya en Windscheid aparece como susceptible de separarse del concepto de homo (1891:125). Criterio que plasmará, finalmente, en el art. 1° del Código Civil alemán de 1896/1900 (BGB): “Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Ge-burt” (“La capacidad de derecho de los hombres comienza con la total terminación del nacimiento”). Nótese que ya se trata de homines antes de tener esa capacidad de dere-cho. El aún-no-nacido es para el BGB un Mann pero sin Rechtsfähigkeit. ¡Ambos con-ceptos se han disociado! Y este artículo abre el Título Primero, denominado Natürliche Personen (personas naturales), dentro del Capítulo Primero, denominado Personen, de la Parte General...

Es cierto que también Freitas adoptó la expresión “capacidad de derecho”, pero lo hizo declarando: “No se entienda esta expresión en el mismo sentido en que la emplea Savig-ny. Para este escritor, que generalizara el Derecho Romano, la capacidad de derecho es, y no podía dejar de ser, el carácter distintivo de los seres humanos que aquel Derecho reputaba personas, por contraposición a los que privaba de personalidad. Para nosotros, para la civilización actual, todo hombre es persona: pues no existe hombre sin la suscep-tibilidad de adquirir derechos” (nota art. 21).

Así pues, la acepción históricamente correcta del vocablo persona es su total identifi-cación con el concepto biológico-cultural de ser humano. Cualquier “cosa humana”, como les gustaba decir, parece, a los juristas del siglo III (Paulo en DJ 1,5,7; Ulpiano en DJ 37,9,1), es en tal sentido una persona. De modo que, por ejemplo, si un embrión es humano, entonces es persona.

Digamos, para terminar, que esta semántica es plenamente concordante con la teoría de los derechos humanos, en tanto prerrogativas que se reconocen a todo miembro de nues-tra especie por el solo hecho de serlo. Una lógica interpretación de ese concepto, da por tierra con cualquier pretensión de disociar las ideas de persona y homo.

En consecuencia, la vigencia de los derechos humanos exige un doble efecto: la línea Savigny-Puchta-Windscheid-Kelsen se bate en retirada, y la corriente Roma-Freitas-Vélez Sarsfield se muestra en todo su triunfal esplendor.

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BIBLIOGRAFÍA.

- CATALANO, Pierangelo, Diritto, soggetti, oggetti: un contributo alla pulizia concettuale sulla base di D. 1.1.12, en Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, Napoli, Jovene, 2000, II.

- KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, introducción a la ciencia del derecho, Bs. As., EUdeBA, 1987.

- TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, Código Civil, Esboço, Rio de Janeiro, Laemmert, 1860, I.

- RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, Bs.As., Astrea, 2001.

- RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Un viaje por la Historia del Derecho, Bs.As., Quorum, 2002.

- RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano para Latinoamérica, Quito, Cevallos, 2006.

- WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt, Rutten & Leoning, 1891, I.

- Todas las fuentes latinas citadas se han extraído del sitio: www.thelatinlibrary.com.

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por Gabriel Gerardo Rolleri - Enrique Luis Suárez

El derecho a la intimidad y las cartas misivas post mortem.(a propósito de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil)

Gabriel Gerardo Rolleri Abogado. Profesor de Posgrado de la UBA y de la UNLZ. Profesor Titular de la materia Derecho de las Sucesiones de la Facultad de Derecho de la UNLZ. Profesor Adjunto a cargo de la Cátedra de la materia Derecho de las Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (UA). Profesor Adjunto de la materia Elementos de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

Enrique Luis SuárezAbogado. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Adjunto de la Carrera de Especialización en Daños de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ). Docente invitado de posgrado en la Facultad de Derecho (UBA). Profesor Invitado de la Maestría en Derecho Privado Económico, de la Universidad del Salvador (USAL).

I. Introducción.

Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora a realizarse los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007 han planteado, para desarrollar un interesante debate en sus respec-tivas comisiones, diversos temas de destacada actualidad complementada con una vasta jurisprudencia concordante. Precisamente, la Comisión n° 1 - Parte General abordará el tema “La intimidad: su relación con las cartas post-mortem y con las comunicaciones electrónicas”.

En ese sentido, el presente trabajo pretende desarrollar la relación existente entre las car-tas misivas post mortem y el derecho a la intimidad del causante y su respeto por la reserva de los secretos expresados en dicho instrumento privado.

II. El derecho a la intimidad.

Nos enseña Cifuentes que el Derecho a la Intimidad es el “derecho personalísimo que

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permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”1. Es una zona de reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo.

La libertad supone la tutela jurídica de la vida privada (“right of privacy”) cuyo conocimien-to se centra en la ardua discusión en torno “de la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo”2. Es por ello que en ese sen-tido la libertad de intimidad ha sido definida como “una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones au-torreferentes que caigan bajo ese conocimiento público”3.

Teniendo en cuenta lo expuesto podemos afirmar que la intimidad se encuentra vinculada directamente con los conceptos de secreto y soledad de los individuos, siendo en definitiva un sinónimo de vida privada, aunque existen autores que, sin embargo, han hecho esa distinción considerando que la vida privada es más extensa que la intimidad analizándola desde una cuestión de género-especie.

Es por ello que el derecho a la intimidad protege la intrusión en diversas esferas entre las que se encuentran tutelados aspectos tales como: a) la vida privada; b) la correspon-dencia epistolar y los papeles privados; c) el domicilio; d) la imagen, e) los abusos de los medios de comunicación, y f) las interceptaciones electrónicas, telegráficas y telefónicas, entre otros supuestos, y cuyo análisis puntual no es objeto del presente trabajo.

Debemos recordar a priori que el mencionado derecho pretende asegurar dentro del ámbito delimitado por el artículo 19 de la Constitución Nacional el secreto, es decir, el desconocimiento por terceros o la reserva al conocimiento de aquellos aspectos o actos personales que uno decida. Ello permite que todo individuo tenga derecho a que ciertos aspectos de su vida no sean conocidos por terceros ni tomen estado público mediante diversas formas de intrusión.

Lo importante aquí es recalcar que el citado derecho y su ejercicio efectivo resguardan la intimidad del individuo protegiendo esa esfera personal de acceso vedado a la mirada de terceros, sean estos provenientes del propio poder público o de particulares.

¿Cómo puede operarse en la práctica la intrusión a la que hacíamos referencia supra?. Una de las formas en la que la misma se efectiviza es precisamente a través de la apertura de correspondencia.

En esa línea de pensamiento cabe citar como modalidades intrusivas la intercepción de comunicaciones telefónicas, el allanamiento de domicilio, la divulgación de hábitos sexua-les, opiniones políticas o religiosas, etc., pudiéndose exigir tanto el cese de la conducta

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invasiva como la responsabilidad civil o penal sobreviniente.

Pero, asimismo, debemos tener en cuenta que algunas formas de atacar la intimidad han sobradamente superado el conocimiento que podía imaginar la mente más brillante de los constituyentes de mediados del siglo XIX cuando consagraron la garantía del artículo 19 de nuestra Carta Magna y posteriormente los encargados de la elaboración del Código Civil, atento el sorprendente avance tecnológico y el desarrollo de sus medios masivos de difusión o publicidad.

En mérito a la brevedad, y por exceder el objeto del presente trabajo, no entraremos tampoco a considerar la inviolabilidad de otras formas de invasión de la privacidad (lla-madas telefónicas o correos electrónicos) que han ido surgiendo con el desarrollo social y tecnológico y el avance en materia de comunicaciones, lo cual ha recibido adecuado tratamiento y recepción en doctrina y jurisprudencia, en la medida de su surgimiento respectivo.

No obstante ello y atento que dicha temática ha sido también elegida como materia de análisis por la Comisión nº 1 citamos a continuación, a título meramente ejemplificativo, algunos recientes pronunciamientos judiciales vinculados con la materia.

Así, en la causa “N.N.”, en fallo emanado con fecha 11 de abril de 2007 del Juzgado Nacional Correccional n. 9, se trató la cuestión vinculada con el acceso a una casilla de correo electrónico sin consentimiento de su titular, afirmándose en dicho pronunciamiento que en el particular no se había configurado delito alguno por tratarse de un supuesto de atipicidad penal.

En otro orden de ideas, in re “I., D. s/medios de prueba”4, se ha dejado en claro que “Los intercambios que mantienen los individuos mediante el uso de nuevas tecnologías, como el correo electrónico, están comprendidos en el ámbito de autonomía propio del derecho a la privacidad, que como tal importa un límite al poder estatal, pero también a la acción de los particulares, sólo franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los casos que mediante una reglamentación razonable se establezcan por ley”.

Asimismo cabe señalar que en dicho decisorio se declaró ilegítima la utilización como me-dio de prueba de los e-mails presentados en la causa ya que tales elementos habían sido obtenidos merced a una ilegal intromisión en la privacidad del titular de los mismos.

Es por ello que conforme a la ausencia de la norma constitucional específica sobre el correo electrónico y teniendo en cuenta lo hasta aquí expresado en función a la protec-ción del secreto de las comunicaciones con independencia del medio utilizado, parece que no debe reportar duda alguna que las diferencias existentes entre el correo postal y el electrónico no pueden ser relevantes a la hora de establecer su incidencia en cuanto a

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la protección de la intimidad personal. El soporte material en el que viaja el mensaje no debe ser un obstáculo para considerar su inviolabilidad, aunque puede considerarse que en la actualidad tanto desde una óptica social como desde un punto de vista legal -ya que carecemos de regulación concreta al respecto-, pueda parecer que no se equiparan ambos correos.

III. Las cartas misivas post mortem.

1. Las cartas misivas.-Conforme a la Real Academia Española, la voz “carta”, en su primera acepción, alude al “papel escrito, y ordinariamente cerrado, que una persona envía a otra para comunicarse con ella”5.

Llambías sostiene que las “cartas misivas” son comunicaciones escritas entre dos o mas personas, constituyendo éstas un género que comprende entre sus especies particulares las cartas propiamente dichas, incluyendo las de índole familiar o comercial, postales y telegramas6, y que quedan excluidas de la noción de “cartas misivas” las denominadas “cartas abiertas”, entendiéndose por tales a piezas escritas que se encuentran destinadas a la divulgación pública7.

Por su parte, Salvat considera a las mismas como un “escrito por medio del cual una persona se propone comunicar a otra su pensamiento, siendo la primera de ellas el “ex-pedidor” y la segunda el “destinatario”8.

El régimen jurídico de las cartas misivas, en lo que concierne a su condición de instrumen-to privado (siempre que las mismas se encuentren firmadas por el destinatario –cfe. art. 1012 CC-) 9 , halla recepción normativa en el artículo 1036 CC, el que se refiere tan sólo al valor probatorio de las mismas10.

La mencionada norma señala que “las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”. Por lo tanto, es una disposición del Código Civil que da eficacia práctica al principio constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar como regla general ya que, como no hay derechos absolutos, el principio puede admitir excepciones.

Además de la previsión normativa del artículo 1036 CC, la doctrina y la jurisprudencia han ido conformando el régimen jurídico de las cartas misivas.

En lo que hace a su propiedad o dominio, en principio, la carta pertenece al remitente hasta que llegue al destinatario. A partir del arribo de la carta, la propiedad se desplaza al destinatario, ya que, como la cosa no es robada ni perdida, la posesión vale título (art.

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2412 CC), además del hecho objetivo de que el destinatario hace suya la carta por la apropiación, como cualquier otra cosa mueble (art. 2525 CC).11

Cabe a su vez diferenciar la cuestión relativa a la atribución de la propiedad de la carta, de los derechos intelectuales sobre el contenido de la misma, entendida como obra, pro-ducción científica o literaria, pues una cosa es el soporte material (el papel en sí mismo) y otra muy distinta es el contenido que obra en el mismo12.

2. La inviolabilidad de la correspondencia.-Sabemos que el reconocimiento de la inviolabilidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional opera como garantía del individuo frente al Estado en lo referido al respeto que merece su derecho a la intimidad. Así entran aquí en juego los principios constitucionales que reconocen la libertad a la intimidad que, amén de lo previsto en el mencionado art. 19 de la CN, ello se complementa con lo expresado en el art. 1071 bis del Código Civil13. Asimismo se encuentra extendido mundialmente a partir de la Declara-ción de Bogotá14 y de la Declaración Universal de Derecho Humanos15.

Conviene recordar que las garantías son instituciones o procedimientos de seguridad crea-dos a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos. Dichas garantías se hallan establecidas en la parte dogmática del texto constitucional y son oponibles frente al Estado y a terceros, en su caso16.

La inviolabilidad tanto de la correspondencia epistolar como de los papeles privados re-sulta ser precisamente la garantía que la Constitución le otorga a la persona de que no se violentará su intimidad, tanto frente al Estado como a terceros.

Volviendo a nuestra Carta Magna, el artículo 18, en su cuarto párrafo, es claro al respec-to: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados…”. De este modo, las cartas misivas –entre otros casos- quedan amparadas en el secreto de los papeles privados17.

Al mantenerse en secreto toda expresión privada de ideas y sentimientos, se tutela la liber-tad personal, ya que dicho amparo alcanza a una serie de manifestaciones (incluyendo las cartas) que se utilizan para expresar la libertad de intimidad18.

Joaquín V. Gonzalez enseña que tanto el domicilio como la correspondencia y los papeles privados son “atributos que constituyen la esfera inviolable de la vida privada, que da mayor sentido a la libertad personal” y considera que “es un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye una grave falta moral”, ya que el derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo

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a aquellos que nos inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de negocios, de afectos o “de alguno de los propósitos comprendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser por ello con-vertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba contra su dueño, porque será siempre suyo, como una propiedad de su conciencia”.

Por eso, la doctrina ha considerado que la inviolabilidad a la que nos venimos refiriendo es la garantía que tiene todo emisor o receptor de correspondencia (epistolar, por caso) y el titular de toda clase de papeles privados, frente al Estado y frente a los demás particula-res, de impedir que se acceda al secreto contenido en ellos y que se divulgue, adultere o destruya dicha correspondencia (y por tanto, su contenido) sin su consentimiento19.

3. Las cartas misivas post mortem.-¿Qué sucede cuando el remitente desea comunicarle algo a un destinatario pero supedita el conocimiento por parte de éste, del texto de la carta misiva, a que ello ocurra luego de la muerte de aquel?

En ese caso, nos encontramos ante una carta misiva “post mortem”, ya que participa de las características propias de las misivas, pero ostenta la característica diferencial de que la misma debe ser entregada –por un tercero que generalmente es un albacea testamen-tario- al destinatario luego del deceso del emisor.

En consecuencia, lo dicho configura una disposición de última voluntad del remitente, de conformidad con las modalidades que le imprima a la ejecución de dicha voluntad el pro-pio redactor de la carta misiva pero con una especial particularidad que –su entrega- se encuentra sujeta a un acontecimiento futuro y cierto, pues según la doctrina y jurispruden-cia mayoritaria la muerte debe producirse tarde o temprano.

No cabe duda entonces de que nos encontramos ante una correspondencia privada, que está dirigida a un destinatario en particular y, además, debe tenerse en cuenta que, por ser carta misiva, no es voluntad del remitente que la misma adquiera carácter público.

Cabe recordar que el artículo 947 del Código Civil establece que aquellos actos que no deben producir efecto alguno “sino después del fallecimiento de aquellos de cuya volun-tad emanan”, se denominan “actos de última voluntad”, comenzando la existencia de las disposiciones de dicha índole “el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesen fallecido (art. 117)”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 952 CC.

Es dable considerar, conforme lo hasta aquí señalado, que el régimen jurídico de las car-tas misivas en general le es aplicado en su totalidad a las cartas misivas “post mortem”.

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En ese entendimiento, ¿gozan las cartas misivas post mortem de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia, y por consiguiente, del derecho a la privaci-dad?

Precisamente, este fue el punto central de debate en la causa “N, M. E.”20, en la cual nuestro máximo Tribunal tuvo oportunidad de referirse al tema.Si bien no hemos analizado el citado pronunciamiento en sendos trabajos21, reseñaremos seguidamente los principales aspectos de la cuestión.

4. El caso N, M. E.-No existe prácticamente jurisprudencia nacional (y es muy escasa la internacional) relacio-nada con supuestos de cartas misivas post mortem, por lo que como hemos adelantado este “leading case”, analizado por la CSJN, tiene la particularidad de ser el único en el cual podrá basarse la discusión en la respectiva comisión.

4.1. La plataforma fáctica.-Una persona escribe una carta en sobre cerrado dirigida a una de sus hijas que es entre-gada a quien designa como su albacea testamentario y en cuyo frente escribe de puño y letra “para entregar únicamente al cumplirse el 2° aniversario de mi muerte” consignando en el reverso su nombre y apellido así como su domicilio.

Una vez fallecida la redactora de la carta, se abre su sucesión testamentaria, donde se presentan dos hijos en calidad de coherederos, y el mencionado albacea que agrega la carta al expediente a pedido del coheredero no destinatario de la misiva, quien además solicita su apertura, a lo que la coheredera se opone expresamente.

Ambas partes plantean y desarrollan diversos argumentos contrapuestos y, en función a ellos, se desarrolla el debate del caso.

Por un lado, la coheredera destinataria de la misiva invoca su derecho a la privacidad basado sobre la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados al amparo de lo establecido en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna y en la nece-sidad de dar cumplimiento a la voluntad de la causante y por el otro, el coheredero no destinatario expone sus argumentos, invocando la propiedad de la misiva en función a que la carta es propiedad del remitente y -en caso de fallecimiento de éste- la misma le corresponde a sus herederos siempre que no haya sido recepcionada por el destinatario, situación que se ha dado en autos, agregando además que en su contenido podría en-contrase comprometido el orden público por los efectos del tipo jurídico patrimonial, dada la naturaleza universal del trámite sucesorio.

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4.2. Las tres instancias.-El Juez Nacional de Primera Instancia accede a la petición de la coheredera no destinata-ria decidiendo designar audiencia con las partes presentes, el albacea y sus letrados a los fines de la apertura y posterior lectura de la carta. 22.

Apelado el fallo, la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modifica la sentencia de primera instancia solo en cuanto a la forma en que la misiva debe abrirse, ordenando su apertura en forma privada por parte del juez de grado para que -en base a los principios de buena fe, usos y costumbres y la moral- califique su contenido quedando librado a su apreciación establecer si el contenido de la carta debe ser considerado dentro de la esfera privada de la destinataria y por ello ser la misiva de carácter confidencial, pro-cediendo en este caso a su cierre y posterior devolución o si se encuentra comprometido el orden público por los efectos de tipo jurídico patrimonial que pudiera acarrear, caso en el que deberá designar audiencia con el fin de poner en conocimiento de las partes dicho contenido. 23

Finalmente, el caso llega en queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en fallo dividido y, compartiendo los fundamentos de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación, ordena devolver las actuaciones al juzgado de origen -ratificando lo resuelto por el Juez de grado- para proceder a la apertura y posterior lectura de la carta con la presencia de las partes interesadas, contando con un interesante voto de la minoría disidente, repre-sentada por los Dres. Fayt y Maqueda, donde ratificó los argumentos de la coheredera destinataria con fundamento en el derecho a la privacidad de la correspondencia.

IV. Conclusiones.

En función de lo expresado podemos concluir que las cartas misivas, no importa su forma y confección, sea mediante papel o mediante soporte electrónico, cuentan con la protec-ción del secreto de las comunicaciones con independencia del medio utilizado. De esto resulta que no debe reportar duda alguna que las diferencias existentes entre el correo postal y el electrónico no pueden ser relevantes a la hora de establecer su incidencia en cuanto a la protección de la intimidad personal.

Y más aún deberán contar con especial protección las misivas post mortem. Por la par-ticularidad de este mandato post mortem, la mandante-causante-remitente de la carta no cuenta con la posibilidad de velar por el control y seguimiento de lo encomendado al mandatario (como dijimos generalmente un albacea testamentario), como tampoco –en caso de así considerarlo- revocar el mismo, lo que conlleva a una exigencia y responsabi-lidad mayor en su cometido e interpretación y respeto por su voluntad.

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1- CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995, p.544.2- MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1999, p.57.3- BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, TI-B, Buenos Aires,

Ediar, 2001, p.51.4- CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 05/06/2007, ED, diario del 31/07/2007.5- Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda versión.6- Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Tomo II-B, Buenos Aires, A. Perrot,1979, p.205.7- Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Pe-

rrot, 1975,p.424. De esta forma, la carta como género alude a una forma de comunicación escrita entre perso-nas, quedando comprendidas en dicho género las cartas comerciales, familiares, postales y telegramas. Luego, se encontraría la especie de “cartas misivas”, no destinadas a la divulgación, con un destinatario determinado, diferenciándose de las “cartas abiertas”, destinadas a la divulgación pública (destinatario indeterminado).

8- Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo V, Fuentes de las Obligaciones (Tomo 1), Buenos Aires, La Ley, 1946, p.85.

9- Salvat, por ejemplo, considera que las cartas misivas son instrumentos privados y en tal carácter, deben estar firmadas por la persona de quien emanan, ya que sin esa condición carecerían por completo de valor, conforme al art. 1012 CC (Salvat, Tratado…, Parte General, p. 933, § 2277).

10- Salvat considera que el artículo 1036 CC reglamenta una cuestión de prueba en materia de contratos, motivo por el cual estudia el punto con referencia al art. 1190 CC (Salvat, Tratado…, Parte General, p. 933, § 2277).

11- Llambías, Tratado..., p. 425; Llambías, Código Civil…, Tomo II-B, p. 205. Debe considerarse además la posibilidad de que durante el viaje, el remitente que justifique su carácter pueda recoger la carta e impedir que llegue al destinatario.

12- La cuestión es tratada por los artículos 32 y 33 de la ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Inte-lectual). Según lo prescripto en los mismos, el derecho de publicar las cartas pertenece al autor, y después de la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artículo 31, en el orden ahí indicado (art. 32).

A su vez, cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación del retrato fotográfico o de las cartas, sean varias, y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la cuestión la autoridad judicial (art. 33).

13- Art. 1.071 bis.: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

14- Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar. Artículo V: Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

15- Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques

16- Bidart Campos, Germán J., op. cit., pp.322 y 323.17- Bidart Campos, Germán J., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1980, p.217.18- Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina (Comentada y concordada), Buenos Aires, Astrea, 1996,

pp.99-100.19- Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Cons-

titucional Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, p.149.Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina (Comentada y Concordada), 1ª Edición, Buenos

Aires, La Ley, 2001, p.182.20- CSJN, 9 de mayo de 2006, N. 363. XLI., Recurso de hecho deducido por M. M. D. N. en la causa

“N, M. E. s/ sucesión”.21- Ver Rolleri, Gabriel Gerardo, “Cuando no se cumple la voluntad del causante: de cartas misivas post

mortem, albaceas y secretos”, en Revista de Derecho de Familia – 2007 I – Ed. Lexis Nexos.Suárez, Enrique Luis, “El Estado ¿eterno antagonista del individuo?” (comentario al fallo “N., M. E. s/ sucesiòn

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testamentaria), artículo publicado en el Portal Jurídico “Microjuris.com (inteligencia jurídica)”, Sección Doctrina Destacada, Referencia MJD 2958, disponible en http://www.microjuris.com/mjar

22- Juzg. Nac. de Primera Instancia en lo Civil nro. 62 - Sentencia del 11/2/05.

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por José Nicolás Taraborrelli

Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuan-tificación de la indemnización en los casos de gran invalidez.

Profesor Titular de Derecho Civil II (Obligaciones) de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacio-nal de Lomas de Zamora y del Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de La Matanza. Juez de la Excma. Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza.

Sumario: I.- Introducción. II.- ¿Qué significa la capacidad restante? Su aplicación. III.- La gran inva-lidez. IV.- Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación de la indemnización en los casos de gran invalidez. V.- A modo de colofón.

I.- Introducción.Para el estudio de este tema es necesario dejar sentado que corresponde tratar en primer término el concepto de “capacidad restante”, a los efectos de deter-minar el grado de incapacidad de la persona humana víctima de la lesión o del daño psicofísico. Luego, desarrollar el concepto o la noción de qué se entiende jurídicamente por el término “gran invalidez o “gran discapacidad” y los extre-mos médicos-legales-pretorianos constitutivos o configurativos del mismo. Y, fi-nalmente, exponer las pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación económica de la indemnización en los casos de “gran invalidez”.

II.-¿Qué signitfica la capacidad restante? su aplicación.

Cuando se comprueben incapacidades conjuntas o polifuncionales que afecten a distintos miembros u órganos, la determinación de la incapacidad global no puede resultar de una suma lineal de aquéllas, pues por hipótesis se podría lle-gar a incapacidades superiores al 100%, lo cual resultaría insostenible. En tales supuestos, una vez calculada la primera incapacidad parcial, se aplica el “prin-cipio de capacidad restante”, en virtud del cual luego de retraído el porcentaje correspondiente por la incapacidad determinada, la siguiente incapacidad se debe establecer sobre la base de la capacidad restante, y así sucesivamente has-ta agotar las incapacidades parciales (BASILE, A. A.; DEFILIPIS, E. C. A., NOVOA, O. S., GONZÁLEZ, Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, Ed. Ábaco, 1984, pp. 289/292), en igual sentido C. N. Civ. y Com. Fed., Sala 1ra. 12/11/98, in re: Zapata: A. c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/ cobro de

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seguro, causa 1950/94; C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 3ra., 21/03/2.005, Poggi O. A. C/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación s/ cobro de seguro”; C. Nac. Civ. Sala G, 10/6/2.005, Alarcón Cañete, Teresa de J. c/ Tula de Lucchesi María G.; voto del Dr. Taraborrelli en la causa 824/1, de fecha 6/9/05, R.S.D. n° 15/05, Folio n° 131, con la adhesión de los Camaristas Dres. Alonso y Posca.

Se aplica también en los supuestos de dolencias preexistentes que portaba el lesionado -sujeto activo de la obligación- antes del accidente, y deben deducirse por no tener relación de causalidad o concausalidad adecuada según el curso natural y ordinario de las cosas (arts. 901 y 906 del Cód. Civ.) de conformidad con la experiencia de la vida diaria o las máximas de experiencia del juzgador. No se trata de quién daña a través de la comisión de un hecho ilícito que soporte todo el daño, sino sólo aquellos que, además de estar en relación causal ade-cuada con el hecho antecedente entren en la categoría específica que en cada ámbito de responsabilidad juegan, es decir las consecuencias inmediatas y las mediatas –siendo éstas últimas aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto-, imputables también estas al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (arts. 901, 903, 904 y 906 del Cód. Civ.).

En este supuesto, el daño en el cuerpo o en la salud es agravado como resultado de una predisposición preexistente o de una complicación sobreviniente, en el que existi-ría concausa o concausalidad, es decir, reunión de dos o más causas en la producción de un estado mórbido; la propia del daño y la que emana de aquella predisposición o complicación. Se trataría de una concausa anterior o preexistente, llamada también “estado anterior”. Estaría constituída por cualquier cuadro mórbido, latente o evidente, con anterioridad al accidente y que es revelado o agravado por éste (BONNET, Emilio Federico Pablo, Medicina Legal, Buenos Aires, López Libreros Editores S. R. L. año 1967, pp.187/8; IRIBARNE, Héctor Pedro, De los daños a la persona; Buenos Aires, Ediar, 1993, p.116; ROJAS, Nerio, Medicina legal, Buenos Aires, Ed. El Ateneo, 1979, 5° Concausa: preexistente, pp. 64/77; ACHÁVAL, Alfredo, Manual de Medicina Legal, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, pp.. 333/336, y doctrina legal de los arts. 901 y 906 del Cód. Civ.).

III.- La gran invalidez.

La doctrina rectora en la materia es -a mi juicio- una nota a un fallo intitulada: “Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar” que lleva la firma del prestigioso Camarista Dr. Jorge Mario Galdós (La Ley, t. 2.005-B, pp. 868/888). Del ítem II, “La gran discapaci-dad. 1. Nociones. Configuración”, en apretada síntesis extraigo los siguientes extremos médicos-legales que la configurarían, a saber: a) “La gran discapacidad configura una

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incapacidad psíquica y física agravada en que la víctima pierde su autonomía personal y económica; un destierro en vida”. b) Se trata de una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir, aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar cualesquiera tareas remunerativas, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aun en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas. Se suele denominar también “lesión severa”que determina un caso de “gran lisiado” y se caracteriza por la entidad y magnitud de la afectación a la salud de la persona y sus secuelas (...) como en el caso de los estados de vida vegetativa, paraplejías, daño neuro-lógico, amputaciones de ambos miembros, perturbaciones mentales profundas, etc. (...). c) La gran discapacidad es una secuela mayor (...) que será acentuada por la repercusión patrimonial y extrapatrimonial del daño propio y el de los damnificados indirectos, particu-larmente los parientes cercanos de la víctima (esposo; hijos, padres). d) La gran discapa-cidad se presenta como un tema complejo, por sus indudables connotaciones humanas, económicas patrimoniales, sociales, etc. e) Comprende la afectación de la capacidad vital y social de la persona humana. f) Produce una abrupta limitación en la calidad de vida de relación social...”.

Por aplicación analógica (art. 16 Cód. Civ. y 171 de la Const. Pcia. de Bs. As.) dentro del marco de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, la “gran invalidez”, en rigor de verdad, se trata de la figura del trabajador incapacitado que requiere la asistencia permanente de una persona para que le brinde apoyo y auxilio, es decir para atender actos elementales de su vida (arts. 10 y 17, LRT). Sin embargo, agrega una guía orientativa al sostener que el auxilio de otra persona debe ser para realizar los actos elementales de su vida. La de-claración de gran inválido es un problema de evaluación médica.

IV.- Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación económica en los supuestos de gran discapacidad.

Que el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organiza-ción Mundial de la Salud, “...un estado de completo bienestar psíquico, mental y social”.

Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos frente a un daño a la salud, mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo que atañe al bienestar integral de la persona humana.

Que el art. 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires determina que todas las personas en la provincia tienen derecho a la vida, a la “integridad física, psíquica y moral”. Por ello, la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se

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trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona huma-na, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.).

Dentro del concepto de incapacidad sobreviniente corresponde que se incluya a toda disminución física, que deje una secuela permanente para el trabajo o la vida de rela-ción al sujeto que la sufre, considerando el juzgador de tal forma a la salud en su cabal integridad. Las secuelas, aunque parciales, habrán de acompañar siempre a la víctima del accidente, produciéndole una minusvalía que la indemnización pecuniaria tratará de remediar en una suerte de equivalencia, sobrellevando de tal manera el menoscabo de la plenitud física, que la victima solía gozar con la debida amplitud y libertad. En suma, se trata de resarcir a la persona humana por la totalidad de los menoscabos que la hayan afectado en la integridad material y espiritual que constituye (art. 5-1 Convención Ameri-cana de Derechos Humanos).

Transita la vigencia de la “tesis de la inviolabilidad de la persona humana”, y el que daña a un tercero debe resarcir el mal causado, sobre la base del apotegma romanista “no da-ñar al prójimo”, -con fundamento cristiano- que cobra lozanía con raíz constitucional en el artículo 19 de la Constitución Nacional. En el Congreso Internacional de Derechos de Da-ños (junio de 1991), la Comisión n° 1, al tratar el daño a la persona, aprobó las siguientes conclusiones: 1°) La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto. 2°) La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y puede obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección...”. 4°) El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales...”.

El Juzgador no puede estar ajeno al principio de progresividad que enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), recordando que la dignidad de la persona humana cons-tituye el centro o eje sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional. Esto se hace presente en el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos eco-nómicos y sociales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, no está ausente la evaluación del daño como frustración del desarrollo de la plena vida”.

El artículo 1.086 del Código Civil, no menciona a la incapacidad permanente, sin embar-go en el artículo 89 del Código Penal se configura el delito de lesiones, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño; disponiendo el art. 90 del mismo cuerpo legal que si la lesión produjera una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra, o se hubiese puesto en peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para el trabajo se le impondrá reclusión

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o presión de 1 a 6 años; pero es éste, el renglón principal del resarcimiento y se configura cuando el delito o cuasi-delito deja en la víctima una secuela irreversible, que se traduce en la invalidez permanente del lesionado para el desempeño de cualquier trabajo sea la incapacidad total o parcial.

Cuando la incapacidad es parcial o total y permanente debe, en primer lugar, establecerse el déficit de capacidad en que quedó afectada la víctima en comparación con la aptitud completa del sujeto para el trabajo, lo que se mide en términos de porcentaje y a partir de pericas médicas. Sobre dicha base, el juez efectúa la estimación del monto indemnizatorio teniendo presente la actividad desplegada normalmente por la víctima y los ingresos que la misma significa, es decir, lo que produciría un sujeto en un 100 % de su capacidad.

La doctrina judicial ha elaborado sobre este tema las siguientes pautas: el cómputo de la incapacidad se hace atendiendo a las posibilidades genéricas de la vida y no sólo al déficit para determinado trabajo; a tal fin se computarán las cualidades personales de la víctima, la edad, el sexo, la salud, etc. La lesión de carácter permanente debe ser indemnizada ocasione o no un daño económico actual, pues su reparación no comprende solamente el aspecto laborativo sino el valor del que la víctima se ve privada en el futuro, sobre todas las consecuencias que afecten su personalidad.

Ahora bien, corresponde también hacer algunas aclaraciones puntuales: a) La indemniza-ción de daños tiene por objeto reponer –en la medida de lo posible- las cosas a su estado anterior (artículo 1.083 del Código Civil), sin que constituya un enriquecimiento sin causa y correlativamente en un factor de expoliación para el victimario dañador. b) La incapa-cidad sobreviniente se erige en un daño patrimonial, tanto actual como futuro, porque se reduce la aptitud psicofísica de la persona humana para producir bienes, servicios o recur-sos y su potencialidad económica como medio para procurar su subsistencia y bienestar y/o de otras personas, lo que ensombrece la situación de la víctima y de sus perspectivas de futuro. c) La situación o posición económica del dañador agente causante del daño no es por regla general elemento a considerar para precisar la cuantía de una indemnización, salvo supuestos en los que se aplica el artículo 1.069, segunda parte del Código Civil, o de las reparaciones de equidad y solidaridad social contempladas por el artículo 907 segunda parte del Código Civil. d) La gravedad de la falta cometida no incide en la cuan-tificación económica del quantum indemnizatorio, aunque sí tiene valor para ponderar la extensión de la reparación. e) A la hora de sentenciar y de mensurar el daño en supuestos en que no existen pruebas contundentes que justifiquen su cuantificación económica, son los jueces quienes a partir de las circunstancias fácticas del caso y con arreglo a pautas de razonabilidad, deben determinarlo, en estricta observancia de las reglas fundamentales de la lógica y del buen entendimiento humano, de la experiencia de la vida diaria y las máxi-mas de experiencia del juez. f) Cuando por la gravedad o la índole de las lesiones a la persona cuya indemnización se reclama, corresponda el reconocimiento judicial de gastos de rehabilitación, gastos destinados a facilitar la movilidad del inválido, sea a través de

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la colocación de prótesis o del desplazamiento con aparatos o mecanismos adaptados, estos rubros deben estar incluidos en la indemnización, así como los gastos derivados del posterior mantenimiento de dichos artefactos. g) La doctrina judicial se inclina a los efectos de cuantificar el daño a la persona humana aplicando el principio de reparación integral –o de reparación plena-, prescindiendo de todo tipo de cálculo matemático únicamente. h) A los efectos de la determinación del grado de incapacidad, la apreciación que se rea-lice no puede limitarse a lo que surge del análisis sicofísico, sino también debe tenerse en consideración el contexto socio-económico dentro del cual se desenvolvía y desarrollaba sus habilidades la víctima, o sea, lo que en doctrina se denomina “capacidad de ganan-cia”. i) En los supuestos de incapacidad absoluta y permanente, la indemnización debe comprender la integridad del daño, teniendo en cuenta el valor potencial de la actividad futura de la víctima, sea o no productiva, pues la reparación ha de comprender no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan a la persona huma-na en su salud, en su vida de relación familiar, social, etc. y todo ello calculado desde la fecha en que se produce la incapacidad absoluta y permanente y por el tiempo probable de vida útil, dado que por lo general ésta tiene una duración inferior a la de la vida física. En estos casos, la indemnización puede llegar a ser mayor que en el caso de homicidio, pues comprende todos los daños directos e indirectos regulados por los artículos. 1.069 y 1.084 del Código Civil, sin descontar los gastos personales de la víctima, los que se seguirán sufragando, y es más aún, pueden incluso incrementarse en la medida en que hayan aumentado los gastos de su sostenimiento a causa de la incapacidad. j) Finalmen-te, con relación a la fijación del monto de la indemnización, queda librado al prudente arbitrio judicial y no sólo en función al aspecto laborativo sino teniendo en cuenta el daño que le produce en “su salud”, en “su vida de relación” considerando el conjunto de actos de desenvolvimiento productivo de la víctima, incluidos los actos cotidianos que generan bienestar o servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales que se ven dificultadas o impedidas por la secuela incapacitante que generan un daño a la persona indemnizable, con independencia del perjuicio a la capacidad de ganancia.

Con referencia al tema en estudio la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala III, 2005/02/24, en los autos: “Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior”, resolvió: “...A los fines de indemnizar a un gran discapacitado por las consecuencias dañosas del hecho que lo dejó en tal situación, debe tenerse en cuenta que tal persona, debido a su pérdida de autonomía personal y económica, necesita de la asistencia de otras personas en forma permanente, por lo que a la pérdida de ganancias que sufre la víctima se le suma un nuevo daño emergente que es equivalente a un lucro cesante, perdiendo el damnificado no sólo su posibilidad de ganancias sino que además debe pagar a otras personas para que lo atiendan, en forma doméstica y en relación médica especial. La reparación de la discapacidad no implica la mera restitución de los ingresos percibidos por el damnificado antes del hecho dañoso, sino que deben sistematizarse los costos que regularmente le suscita su incapacidad, contemplándose en el caso de los grandes discapacitados motri-ces la reparación del hogar, la adquisición de una silla de rueda y una cama especial, ya

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que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su incapacidad, moverse dentro de ella con la máxima comodidad y el menor esfuerzo. Se calificó a esta indemnización de carácter alimentario....” (La Ley, t. 2.005-B, pp. 868/888). Este caso se trataba de un hecho dañoso: Disparo de arma de fuego efectuado por un oficial de la Policía Federal que alcanzó a un menor de edad provocándole paraplejia. Referencias de la víctima: Sexo: masculino. Edad: 18 años. Soltero. Actividad: trabajos esporádicos. Se estableció la incapacidad física sobreviniente en el 100% de la t. o. El crédito fue excluido del régimen de consolidación de la deuda pública nacional, por razones de equidad y justicia.

En un fallo dictado por la Excma. Cámara Civil y Comercial, Sala I, del Departamento Judicial de La Matanza, se consideró que no era un caso de gran invalidez – a pesar del alto porcentaje de incapacidad física- y sentenció que: “....partiendo de la base de que el actor es médico ginecólogo, que atendía en tres consultorios privados y que actual-mente solo atiende a sus pacientes de un consultorio y que según las pruebas valoradas precedentemente no realiza más intervenciones quirúrgicas, dejó de practicar deportes como el golf y tenis a consecuencia del accidente, corroborado todo ello según surge de las declaraciones testimoniales y que de conformidad a las máximas de experiencia del juez doy por cierto que sus ingresos mensuales oscilarían aproximadamente en la suma de $5.000,00 a la fecha del accidente (conf. denuncia en el escrito de demanda a fs. 154, considerándose la fecha de matriculación como médico 23/07/69, según informe del Ministerio de Salud que corre agregado a fs. 399, su especialidad ginecología, su antigüedad en la profesión, los consultorios que atendía antes del accidente, y en especial que era propietario de la camioneta (4x4) marca Ssang Yong, modelo Musso con motor Mercedes Benz (según informa el Registro Nacional de la Propiedad Automotor a fs. 354) que conducía el día del accidente, y además practicaba deportes como el golf y tenis, hacen presumir (artículo 163 inciso 5 del Código Procesal) que sus ingresos por honora-rios oscilarían aproximadamente en la suma mensual de $5.000,00), y que después del hecho se redujo a la suma de $2.500,00 mensuales, y considerando la edad de la víctima a la fecha del hecho (54 años) y su estado civil casado a la fecha del hecho, actualmente viudo, con una hija mayor de edad, la edad promedio de vida útil del hombre de sexo masculino que actualmente alcanza los 72 años de edad (de conformidad a la experien-cia de la vida diaria y las máximas de experiencia del juzgador), el grado de incapacidad otorgado por el perito médico legista que alcanza al 61,31% (que se llegó al mismo apli-cando el principio de la capacidad restante, habiéndosele deducido como ya se expuso “ut supra” la incapacidad preexistente que portaba el actor antes del accidente) calificado por el experto como parcial y permanente de la total de vida, se estimó que corresponde elevar la cuantificación económica de este rubro a la suma de pesos CIENTO CINCUEN-TA MIL ($150.000,00) en concepto de incapacidad física sobreviniente (Cámara Civil y Comercial, Sala I, del Departamento Judicial La Matanza, autos: “.FORCINITTI, Antonio c/ COZZOLINO, Rúben Angel y Otro s/ Daños y Perjuicios ”, Causa Nº 979/01 (año 2.006)”, voto del Dr. José Nicolás Taraborrelli con la adhesión de los Dres. Ramón Posca y Eduardo Alonso).

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V.- A modo de colofón.

Para concluir, lo que se indemniza para un sector de la doctrina es el daño a la vida de relación o a la personalidad integralmente considerada o a la capacidad para disfrutar las sensaciones placenteras o agradables de la vida humana, cuando se menoscaba o se causa un detrimento en las aptitudes para la actividad social, y sin menoscabo apa-rente de su capacidad de trabajo o en el supuesto que la lesión produzca también una incapacidad laboral sobreviniente y se desminuyen sus posibilidades en otros aspectos de la vida, entre ellos, el social, familiar, deportivo, artístico, recreativo, sexual, etc. Otros juristas entienden que el daño a la salud sería un concepto más amplio que el daño a la vida de relación, pues constituye un daño a la integridad psicosomática, a punto tal que comprende una serie de daños que tradicionalmente tienen otras denominaciones, entre ellos el daño a la vida de relación, el daño a la esfera sexual, etc.-

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por Alessio Zaccaria

Exitos y fracasos en la edificación de un Derecho Privado Europeo.

Profesor Ordinario de Derecho Civil Director del Centro para el Estudio y la Enseñanza del Derecho Privado Europeo de la Universidad de Verona.

Éxitos y fracasos en la creación de un derecho privado europeo: se trata de un tema que afrontaré más que como actor - he decidido quedarme solo fellow del European Centre of Tort and Insurance Law y componentes del Beirat de la Zeitschrift für Gemeinschaftspriva-trecht –en aquella más bien como espectador de todo aquello que va acaeciendo; rol que desde hace algún tiempo he decidido asumir, por las razones que explicaré:

Hace más de diez años, inaugurando el año académico de mi Universidad, dicté una clase dedicada al tema que he elegido aquí para tratar: la creación, precisamente, del derecho privado europeo. Estaba convencido, en aquel entonces, y lo dije, que la Unión Europea, como entidad autónoma geopolítica, tendría la necesidad de un derecho propio y privado.

No podía pensar de otra manera, iba habitualmente a la Universidad de Regensburg, donde todavía tenía su cátedra Reihard Zimmermann y se “fabricaba” la Zeitschrifi für Europäisches Privatrecht, yo había recibido, apenas editada, l’Europäisches Vertragsrecht di Heinz Kötz, hacía muy poco que había nacido, en Italia, “Contrato y empresa”. Vivía inmerso en el contagioso clima de entusiasmo que anima las iniciativas apenas recorda-das, como otras tantas. Delante de nuestros ojos daba vueltas la quimera del ius commu-ne, y, como hacen tantos niños que juegan al alegre doctor o al mago novato, se jugaba a los pequeños Irnerio y Accursio.

Luego alguien quizás comenzó a creer que podía realmente transformarse, en un nuevo Irnerio o un nuevo Accursio: pero ésta es otra historia, sobre la cual no creo que valga la pena detenerse. Son otros los hechos que merecen nuestra atención.

“Die wissentschaflichen Ansätze zur Erforschung des europäischen Privatrechts haben in den letzten Jahren derart exponential zugenommen, dass es schon ein Forschungsprojekt für sich wäre, diesen Prozess zu begleiten und zu bewerten”. Son estas las palabras con las cuales se inicia el artículo de fondo, de Hans Micklitz, que abre el primer número del 2007 de la Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht.

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¡El juego del pequeño autor de anotaciones por lo tanto, tuvo un gran éxito! Casi tanto como aquel del alegre cirujano...

Un éxito al que ha contribuido ciertamente, en los últimos años, el legislador comunitario, con sus comunicaciones y sus cuestionarios.

Recordemos todos, la Comunicación del 2001, con la cual la Comisión había reconoci-do como propia la actividad dirigida a la armonización del derecho privado en Europa, y no pudiera considerarse suficiente para superar los obstáculos para la realización del mercado único, suscitados por las discrepancias en contraposición entre los reglamentos nacionales, y había puesto en consideración una serie de opciones para resolver los pro-blemas que venían sucediendo.

Recordemos además , la Comunicación y el Plan de acción publicados en el 2003, que derivaron como consecuencia de las observaciones avanzadas con respecto a aquella de la primera comunicación, a través de las cuales la Comisión había expresado la volun-tad de trabajar sobre el acquis del derecho contractual europeo, con el fin de lograr un grado de coherencia en la redacción, la aceptación y la aplicación, habiendo expresado la voluntad, además, de delinear un cuadro común de referencia, un Common Frame of Reference, conteniendo una serie de principios y una terminología común en el campo del derecho contractual europeo, útil para la revisión del acquis, además posible punto de referencia para la adopción de futuras medidas legislativas, y así, en particular, de una disciplina general constituida por un corpus de reglas particularmente aptas para los contratos con países limítrofes.

En estas dos corrientes trabajaron en particular, el Acquis Group y el Study Group on a European Civil Code.

¿Pero con qué resultado? ¿Con éxito, o no?.

Con éxito, se podría decir, si se miran los resultados logrados.

De acuerdo a lo expuesto por Von Bar en el curso de la audición en materia de derecho contractual desarrollado en el Parlamento Europeo el 21 de noviembre del año pasado, Wir sind zum ersten Mal in der europäischen Rechtsgeschichte in der Lage, für praktisch alle wichtigen Materien des Vertragsrechts, der außervertraglichen Schuldverhältnisse und für wesentliche Teile des Sachen- oder Eigentumsrechts im Detail zu zeigen, worin die Lö-sungen der nationalen Rechte bestehen, wo sie sich gleichen, wo sie konvergieren und wo sie voneinander abweichen und warum … es wird in nicht viel mehr als einem Jahr erstma-lig einen nach den gemeinsamen Überzeugungen von Experten aus allen Mitgliedstaaten geordneten Text geben, der in Regeln, Kommentaren und Anmerkungen das gesamte bin-nenmarktrelevante Zivilrecht zusammenträgt und es zu einem einzigen kohärenten System

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unter Einschluss des acquis communautaire verdichtet”.

De todas maneras, está por cumplirse un trabajo exhaustivo.

Solo que no se sabe para que podrá servir...

En aquella misma audición, Von Bar solicitó, por parte de las instituciones, un claro y expreso reconocimiento: “Ein solches Modellgesetz kann nur erfolgreich wirken, wenn es in irgendeiner Form früh einen offiziellen ”Stempel“ bekommt. … es würde ja für die un-mittelbare Zukunft schon genügen, wenn der jeweilige Referenzrahmen im Wege einer Art Selbstbindung stets in den Erwägungsgründen neuer Richtlinien Erwähnung finden und auf diese Weise zum verbindlichen Auslegungstext aufsteigen würde. Selbst dazu wäre freilich eine Resolution des Parlaments wichtig und nötig. Sie könnte auch die Anregung enthalten, diesen Text in der europäischen Juristenausbildung zu unterrichten”.

Parece que se manifiesta, a travez de estas palabras, el temor de haber cumplido con un enorme esfuerzo en vano.

Es de hecho, como escribe Micklitz en el artículo che recordé al inicio “… stellt sich die Frage nach der legitimation der Ergebnisse, die in der Study Group und in der Acquis Group gefunden wurden. Schon innerhalb der europäischen Rechtswissenschaft herrscht kein Konsens über das ” Ob“ einer europäischen Privatrechtskodifikation, geschweigen denn über das ” Wie“ in Form einzelner Regeln. Das von der Kommission geschmiedete Exzellenznetzwerk grenzt diejenigen Wissenschaftler aus, die an dem Verfahren der Ausei-nandersetzung nicht direkt beteiligt sind, ganz zu schweigen von den sog. stakeholders, die auf den Prozess der Ausarbeitung der Ergebnisse der Study Group keinen und auf die Ergebnisse der Acquis Group allenfalls einen begrenzten Einfluss haben”.

Se explica bien si se considera, la invocación por parte de Von Bar, de un “Stempel” oficial por parte de los órganos comunitarios.

Me parece poco probable que esta invocación sea escuchada. Basta con leer para com-prender las razones de este pensamiento con respecto al futuro, los primeros requisitos expresados en el reciente Libro verde de las Comisiones del 8 de febrero de 2007 sobre la revisión del acquis relativo a los consumidores: basta constatar que la Comisión no sabe aún si proceder a una revisión de cada una de las directivas o adoptar un instrumento común que afronte las cuestiones pertinentes a todos los contratos estipulados con los consumidores, aún no decidió si se deberá proceder para armonizar, plena o mínima-mente, eventualmente combinada con una clausula de reconocimiento reciproco o con el principio del país de origen.

Para acallar el desconcierto que provoca, debido a la ingenuidad, me animaría a hacer,

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afirmaciones como aquella según la cual una definición coherente de las nociones de consumistas y de profesionales sería importante, ya que consentiría delinear con mayor cuidado el campo del acquis – como si alguien pudiera dudar – o aquella según la even-tual introducción de un principio general de buena fe y de comercio leal en las transac-ciones contractuales que podrían servir como red de seguridad y podría consentir colmar todas las expectativas y las eventuales futuras lagunas en materia de reglamentación.

Estamos aún muy lejos de lograrlo.

Y, en ésta situación, es verdaderamente difícil imaginar un futuro rosado para el derecho privado europeo, por lo menos a mediano plazo.

¿Un futuro, que no se sabe en que términos podría presentarse?.

Ya me lo había preguntado en aquella lección mía de hace más de diez años, de lo cual hablé al comienzo.

Y había experimentado una elaboración fundada no tanto sobre datos de hecho – en aquella época, en realidad eran pocos los disponibles – como sobre elementos sociales o más bien “filosóficos”.

Había subrayado, entre otras cosas, a dibujar una Europa con tendencia federal, siempre menos que los Estados y siempre más que las Regiones, caracterizada y gobernada por el uso de subsidios.

Esta inclinación influenció con claridad la Comunicación del 2001 y la del 2003, en las cuales se evidencia la tendencia del hecho de no presionar demasiado la integración entre los variados Estados miembros sobre el plano político, y a perseguirla, más bien sobre el plano económico, en consideración de las exigencias de respetar las identidades naciona-les, como fundamento cultural irrenunciable de cada población europea.

Y es fácil profetizar sobre el hecho de que esta tendencia se reforzará más aún, luego de las recientes elecciones de ensanchamiento de la Unión y en el momento en el cual la Unión debería ampliarse aún hasta comprender Estados que - lo digo sin ningún deseo de polémica y en modo totalmente neutral – están ciertamente, por cultura y tradición, sensi-blemente lejos de aquellos que hoy forman parte de la mismísima Unión, como Turquía.

La misma Constitución europea, che aún no logramos aprobar – y esto lo dice la laguna por el grado de fusión de varios países - encontró en la frase “Unidos en la diversidad” el propio movimiento. Mientras que en las Constituciones de países individuales, hicieron ingresos futuros, antes ausentes, teniendo como objeto la tutela de la lengua nacional: 28 de marzo de 2007, la Cámara italiana de diputados unió mayoría y oposición - se obtu-

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vieron 361 sí, contra 75 no y 28 abstenciones – aprobó la propuesta de ley constitucional que reconoce el italiano como lengua oficial de la República, siguiendo el ejemplo de Francia, Bélgica, España, Portugal, Austria, Irlanda y Finlandia, que han también introdu-cido en sus Constituciones una referencia precisa sobre la lengua oficial de sus Países.

Todos estos datos no representan otra cosa más que la expresión del ambiente cultural en el cual vivimos: ambiente postmoderno, en el cual la comunicación es entendida como vehículo útil para consentir establecer uniones de interdependencia económica y social, de manera tal de estimular las formas de cooperación internacional y de provocar fenómenos de integración, pero en un contexto el cual la limitación del conocimiento, y la consiguien-te exigencia por defender la identidad de varios grupos de individuos, aparecen como valores comúnmente compartidos.

En éste cuadro la unificación de los derechos nacionales no parece ser posible. La unifor-midad del razonamiento jurídico y la identidad de los objetivos que constituyen el punto esencial de la integración deben más bien diluirse en la multiplicidad de las reglas que tienden a solucionar cada uno de los problemas en el interior de las distintas normas.

Una áspera critica fue dirigida, por Ole Lando, contra aquellos que invocan las diferen-cias culturales para negar que se deba seguir con la unificación del derecho: se trataría de personas movidas por un ciego tradicionalismo dirigido a defender solo “alte Zoepfe, um sich einer Modernisierung ihres Rechtssystems entgegenzustellen”, como ha reportado siempre Micklitz en el artículo que cité al inicio.

Pero a mi modestísimo parecer, quién lanza estas acusaciones no vive en contacto directo con la realidad, o, por lo menos no tiene una visión global de la realidad de la Unión. La cultura postmoderna de nuestro tiempo constituye, en realidad, una fuerza que, como es, en los amplios estratos de la ciudadanía de la Unión misma, y, así también en la concien-cia de una gran parte de los políticos, deja abierta la puerta a la unificación del derecho solo en sectores bien delimitados.

Esta es una situación que, además de todo, se generaliza y se consolida siempre más, a medida que, con el desarrollo de los medios de comunicación, del comercio y de los transportes, crece la globalización: en una sociedad siempre más unida, se hace más importante la defensa del pluralismo cultural y de los valores fundados sobre la propia identidad.

En realidad es en este contexto “postmoderno” donde debe ser colocado y discutido, entre otros, también con un particular perfil, que me llega realmente al corazón y a la manera como es entendido, por lo menos en parte, delegar mi elección de no participar a ciertos círculos de estudiosos que están dedicando sus actividades a la construcción de un dere-cho privado europeo: se trata del perfil de la lengua.

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Al inicio, hablé, de aquella quimera del ius commune que daba vueltas delante de los ojos de quienes hace muchos años comenzaba a imaginar el nuevo Derecho privado europeo: aquel ius commune che en el latín había encontrado una lengua franca, capaz de impo-nerse como lengua universal del jurista.

¿Entonces deberíamos volver también nosotros al latín?.

A decir la verdad, alguien seguramente lo ha pensado: Lingua latina fundamentum et sa-lus Eurae, escribió sosteniendo Fritz Sturm, contando, nada menos, contemporáneamente, una anécdota que deja dudas sobre la conveniencia de este hecho.

En julio de 1999, el entonces canciller alemán Gerhard Schröder practicó la política del ausentismo, la c. d. Politik des leern Stuhls, para protestar por la falta de un servicio de in-térprete de y en alemán. El gobierno finlandés, que presidía el Consejo, se dirigió entonces a la oficina del canciller en latín: y aún hoy es un tema abierto, nos informa Sturm, si la oficina del Canciller habría comprendido el contenido de la misiva que había recibido...

Sí, pero, se puede dudar de la posibilidad, en términos prácticos, de una vuelta al latín, creo que es necesario por otro lado contrastar cada medio, de quien ha hecho la propues-ta de hacer del inglés el latín de nuestros tiempos. Si es verdad que el inglés es la lengua de los negocios, es la lengua que bien o mal todos mastican un poco, es la lengua que consiente la comunicación diaria en una sociedad que se vuelve cada vez mas intercul-tural, no puede volverse el inglés la única legua de referencia a nivel científico – jurídico, allí donde el plurilingüismo constituye un requisito ineludible para un correcto acceso a los varios derechos nacionales.

Sin contar que el inglés es la lengua que menos se adapta a nuestro ius civile. Cierto que se me podrá decir, que también los institutos del ius civile pueden encontrar expresiones adecuadas en la lengua inglés, como muestra la experiencia de Canadá. Pero no veo el porqué tener que dialogar en inglés con un Colega español, un colega francés o un Co-lega alemán, tratando buscar frases inútiles, buenas solo para identificar una estructura que la tradición de nuestro derecho civil ya nos ha enseñado a llamar de un cierto preciso modo. Tengan paciencia, podré parecerles un retrograda integralista, pero escuchar ha-blar, para dar solo un ejemplo, de Benevolent Intervention in Another’sAffairs, más bien que de negotiorum gestio, - no quisiera parecer exagerado, pero – me hace correr escalofríos.

Son estas, y aquí concluyo, las razones por las cuales rechacé participar en aquellos grupos de trabajo dedicados al Derecho privado europeo en el cual, por libre elección de sus inspiradores, se habla exclusivamente en inglés, además de participar en aquellos simposios y reuniones dedicadas al Derecho privado europeo, en cuyos parámetros, por libre elección de sus organizadores, se habla solamente el inglés.

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I must confess, my English is really terrible. And perhaps I am also a bad jurist...But this is certainly not due to my terrible English...

Agradecemos la colaboración en la traducción de este artículo a la Asociación Dante Alighieri y a su presidente José María Ortega.

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Editor Responsable: Riva AdriánAño 3 – Número 5

Se terminó de imprimir en Septiembre de 2007 en SIMAGRAF SERVICIOS GRÁFICOS.

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