Practici anticoncure

nţiale

Proiect realizat de : Sfetcu Diana

: Sîsîeac Roxana

Finanţe Corporative, anul I, grupa 2

Cuprins

1. Noţiuni introductive1.1 Conceptul de concurenţă1.2 Principalii actori implicaţi în politica în domeniul concurenţei1.3 Tipuri de concurenţă1.4 Aspecte generale privind politica Uniunii Europene și României în domeniul

concurenţei

2. Practici anticoncurenţiale2.1 Definirea practicilor anticoncurenţiale2.2 Concurenţa loială şi practicile anticoncurenţiale interzise prin lege2.3 Strategii anticoncurenţiale2.4 Practici verticale anticoncurenţiale

3. Abuzul de poziţie dominantă3.1 În ce constă abuzul de poziţie dominantă ? 3.2 Practici si instrumente ale abuzului de pozitie dominanta

3.2.1 Practici de excluziune3.2.2 Practici de redistribuire

3.3 Legislatia comunitara- Articolul 1023.4 Mijloacele de detectare a practicilor anticoncurenţiale3.5 Studiul de caz: Abuzul de pozitie dominanta in cazul VODAFONE-ORANGE

4. Topul amenzilor date de Consiliul Concurentei

5. Concluzii

6. Bibliografie

1. Noţiuni introductive

1.1 Conceptul de concurenţă

Concurenţa este un concept global care determină orientarea tuturor politicilor concurenţiale asupra calităţii producţiei şi produselor destinate pieţei. Într-o epocă a globalizării, caracterizată prin reducerea sau chiar disparţia barierelor în calea liberei circulaţii a bunurilor, serviciilor, capizalurilor şi persoanelor, guvernele au în continuare obligaţia de a actiona astfel încât să asigure siguranţa, bunăstarea cetăţenilor, precum şi existenţa unui mediu concurenţial predictubil şi prietenos, în cazul firmelor.

În zilele de astazi, concurenţa este considerată ca fiind un factor de primă importanţă, prin care firmele sunt constrânse să devină eficiente, să ofere o gamă cât mai largă de produse şi servicii, la preţuri mai mici, facilitând astfel bunăstarea consumatorilor şi alocarea optimă a resurselor în societate. În ceea ce priveste o definiţie unanim acceptată asupra concurenţei nu o putem defini, deoarece seminificaţii ale concurenţei găsim în funcţie de context. Concurenţa poate fi definită ca fiin "ansamblul relaţiilor dintre agenţii economici generate de dorinţa acestora de a obţine un loc cât mai bun pe piaţă şi un preţ cât mai avantajos".1

Din punct de vedere economic, putem afirma următorul lucru: "concurența este întotdeauna legată de tranzacții pe piață,de cerere și ofertă și de procesul schimbului ", cu alte cuvinte putem spune că "există concurență economică dacă consumatorul poate alege alternativa cea mai convenabilă preferințelor sale2", lucru de unde rezultă legătura strânsă dintre concurență și libertatea de a alege. Conform Tatiana Moșteanu,, concurenţa este însăşi forma activă a liberei iniţiative, liberă iniţiativă generată de proprietatea privată, aceasta constituind, la rândul ei, o trăsătură esenţială a economiei de piaţă, al cărei mecanism este concurenţial. Ea reprezintă confruntarea deschisă, rivalitatea dintre agenţii economici vânzători ofertanţi pentru a atrage de partea lor clientela. Totodată, concurenţa exprimă comportamentul specific interesat al tuturor subiecţilor pe proprietate, comportament care se realizează în mod diferit, în funcţie de cadrulconcurenţial şi particularităţile diverselor pieţe.”3

Când și unde a apărut pentru prima data conceptul de concurenţă neloială şi practici anticoncurenţiale? 1 Colectivul de Economie - ,, Microeconomie – note de curs – ediţia a II- a, revizuită’’ , Editura Universităţii de Vest, Timişoara 2006, pag. 882 Moşteanu, Tatiana- ,,Concurenţa. Abordări teoretice şi practice’’, Editura Economică, Bucureşti 2000, pag 133 Moşteanu, Tatiana- ,,Concurenţa. Abordări teoretice şi practice”, Editura Economică, Bucureşti, 2000,pag. 31

Problema concurenţei neloiale şi a practicilor anticoncurenţiale s-a adus în discuție pentru prima dată la Bruxelles la data de 14 decembrie 1900 o dată cu introducerea articolului 10 bis în Convenţie, articol care prevedea că toate ţările din Uniune vor beneficia de protecţie acordată împotriva concurenţei neloiale. Acest articol a suferit modificări cu prilejul revizuirii de la Washington în 2 iunie 1911, ţările contractante angajându-se să le asigure cetăţenilor protecţie efectivă împotriva concurenţei neloiale. Însă, revizuirea de la Haga din 6 noiembrie 1925 a prevăzut obligativitatea ţărilor contractante de a asigura cetăţenilor care fac parte din Uniune protecţia asupra actelor anticoncurenţiale.

1.2Principalii actori implicaţi în politica în domeniul concurenţei

Comisia Europeană- reprezintă instituţia responsabilă la nivel comunitar de modul în care este implementată politica în domeniul concurenţei. Aceasta ia deciziile formale prin majoritate simplă, asemenea unui organism colectiv. Aceste decizii sunt pregătite de Direcţia Generală pentru Concurenţă care raportează Comisarului responsabil cu politica concurenţei. Comisia poate fi sesizată într-o problemă privind concurenţa fie prin notificare, fie urmare a unei plângeri înaintate de o firmă sau de un stat, fie poate acţiona din proprie iniţiativă (ex officio) pentru a investiga anumite situaţii specifice sau chiar un întreg sector economic. Comisia poate penaliza orice încălcări ale regulilor privind concurenţa, penalizările putând reprezenta până la 10% din veniturile companiei incriminate. În afara Comisiei, în cadrul politicii în domeniul concurenţei acţionează şi autorităţile naţionale investite cu competenţe în acest domeniu.

Curtea Europeană de Justiţie (CEJ)- cea care poate decide dacă acţiunea Comisiei a fost în limitele puterilor stabilite în mod legal. Ea este îndreptăţită să acţioneze atât în cazul unor solicitări făcute de instanţele naţionale, cât şi în cazul unor acţiuni iniţiate împotriva Comisiei în faţa Tribunalului de Primă Instanţă. Cu totul remarcabil pentru o instanţă juridică, CEJ solicită Comisiei, în anumite împrejurări, mai degrabă argumente de ordin economic decât de ordin formal(juridic).

Parlamentului European- are rolul de a evalua acţiunile Comisie printr-un raport anual şi, de asemenea, la a face observaţii privind evoluţiile importante din acest domeniu.

Consiliului de Miniştrii – rolul acestora se rezumă la a autoriza exceptările în bloc, precum şi la a face modificări în baza legală a politicii concurenţiale.

1.3Tipuri de concurență

Tipuri de concurenţăÎn funcţie de gradul de rivalitate al participanţilor la schimb, cât şi de condiţiile de

confruntare pe piaţă, concurenţa este de două feluri şi anume: concurenţa perfectă şi concurenţa imperfectă. Pe această bază şi piaţa îmbracă două forme şi anume: piaţa cu concurenţă perfectă şi piaţa cu concurenţă imperfectă. a) Concurenţa pură şi perfectă are loc între un număr foarte mare de producători şi consumatori, astfel încât nici unul dintre ei, luat individual, nu poate influenţa preţul, iar cumpărătorul are o mare libertate de alegere;

b) Concurenţa imperfectă are loc în cazul în care nu sunt întrunite toate elementele concurentei perfecte.

Piaţa cu concurenţă perfectă Această piață are doar o existenţă teoretică şi presupune întrunirea concomitentă a cinci trăsături (premise) principalele: a) Atomicitatea perfectă a pieţei, respectiv, existenţa unui număr foarte mare de producători şi cumpărători pentru bunul respectiv. Toţii participanţii au o forţă economică egală sau apropiată şi în consecinţă nu pot influenţa piaţa, ci sunt dependenţi de ea; b) Omogenitatea produselor; adică pe piaţa, vin produse care au caracteristici absolut identice, indiferent de la ce producător se obţine produsul; c) intrarea şi ieşirea libera pe piaţă în funcţie de eficienţă, adică producătorul intră pe piaţa atunci când costul producţiei este inferior preţului de vânare şi iese de pe piaţa când preţul de vânare este mai mic decât costul producţiei; d) Transparenţa perfectă a pieţei ceea ce înseamnă că toţi producătorii şi consumatorii sunt perfect informaţi şi cunosc complet toate elementele pieţei (cantităţi, ofertă, calitate, preţ), precum şi schimbările care pot interveni pe piaţa, astfel încât să poată obţine cei mai bun produs sau cel mai bun preţ; e) Perfecta mobilitate a factorilor de producţie, ceea ce presupune că toţi agenţii economici (producători) să poată găsi pe piaţă liber şi nestingherit factorii de producţie (capital şi forţă de munca) de care au nevoie la un moment dat.

Piaţa cu concurenţă imperfectăPiaţa cu concurenţă imperfectă este tipul de piaţa în care agenţii economici producători şi

consumatori în confruntarea dintre ei sunt capabili prin acţiunile lor unilaterale să influenţeze raportul dintre cerere şi oferta, precum şi preţul bunurilor şi serviciilor. Concurenta imperfectă caracterizează realitatea economică din ţările cu o economie de piaţă dezvoltată, ca urmare a apariţiei companiilor naţionale şi transnaţionale.

Formele pieţei concurenţă imperfectă:

a) Piaţa cu concurenţă monopolistică se caracterizează prin diferenţierea produselor şi existenţa pe piaţă a unui număr suficient de mare de producători ofertanţi şi de consumatori. Pe această piaţă oferta şi cererea au caracter de atomicitate, dar se pierde omogenitatea produselor. Datorită existenţei unul număr mare de producători şi diferenţierii produselor, acest tip de piaţă permite o mai bună satisfacere a cererii, deoarece cumpărătorii au posibilitatea de a alege din număr mare de vânzători, pe cei care le satisfac mai bine dorinţele;

b) Piaţa cu concurenţă de oligopol reprezintă tipul de piaţă unde un număr mic de producători ofertanţi dau cea mai mare parte a ofertei unui anumit produs, acesta fiind solicitat de numeroşi consumatori. Oligopolul permite influenţarea pieţei şi în general a activităţii economice prin deciziile pe care le iau ofertanţii în privinţa producţiei şi a preţului, dar nu permite controlul total din partea unor agenţi economici. Astfel, fiecare producător ofertant trebuie să ţină seama de deciziile celorlalţi producători şi de efectul propriilor sale decizii. După numărul producătorilor aflaţi în concurenţă, se poate vorbi

de duopol, când sunt doar doi producători, şi de oligopol, când sunt mai mulţi producători (cel puţin trei). Piaţa cu concurenţă oligopolistăeste cea mai răspândită piaţă în principalele ramuri industriale din ţările cu economie de piaţa;

c) Piaţa de monopol se caracterizează prin faptul că oferta pentru un anumit produs este concentrata în mână singur producător, ceea ce îi permite să controleze piaţa, şi să fixeze preţu1 produsului - numit preţ de monopol. Preţu1 de monopol este mai ridicat decât preşul de pe piaţa cu concurenţă monopolistică sau oligopolistă. Piaţa de monopol impune dominaţia producătorului asupra consumatorului şi îngrădeşte sau chiar elimină concurenţa. Fiind un singur ofertant, piaţa de monopol nu poate asigura maximum de satisfacţie pentru cumpărătorul-consumator. Din acest motiv, în toate ţările cu economie de piaţă dezvoltată, pentru a proteja consumatorul, statul intervine prin promovarea unor 1egi anti-monopoliste prin care se urmăreşte limitarea tendinţei de monopolizare a producţiei şi a pieţei;

d) Piaţa cu concurenţă monopsonică se caracterizează prin existenţa unui număr foarte mare de producători-ofertanţi şi a unul singur cumpărător, caz în care piaţa este monopsonică. În cazul în care sunt câţiva cumpărători piaţa este oligopsonică.

Tabel 1. Tipuri de piețe

OFERTA→ Numar mare Numar mic UnuCERERE↓Numar mare Concurenta perfecta Oligopol MonopolNumar mic Oligopson Oligopol bilateral Monopol contrariatUnu Monopson Monopson contrariat Monopol bilateral

Concluzionâd:

Concurenta perfecta - se concretizeaza prin faptul ca are un mare numar de ofertanti alaturi de un mare numar de cumparatori.

Monopol - un singur ofertant, un mare numar de cumaratori.

Oligopol - numar mic de vanzatori.

Monopson - un singur cumparator.

Oligopson - un numar restrans de cumparatori.

Monopol bilateral - unicitatea cererii si ofertei.

Oligopol bilateral - un cumparator, un numar mic de ofertanti.

Monopolul va fi contrariat in cazul cand va fi un singur ofertant si un numar mic de cumparatori.

Monopson contrariat - in cazul cand va fi un singur cumparator si un numar mic de ofertanti.

1.4Aspecte generale privind politica Uniunii Europene și României în domeniul concurenţei

a) Aspecte generale privind politica Uniunii Europene

În ceea ce privește istoria politicii în domeniul concurenței , aceasta reprezintă o poveste fascinantă, care implică apariția și consolidarea unui cadru reglementar și instituțional bazat pe raporturi interinstituționale strânse. Tratatul privind crearea CECO, din 1951, prin ART 65 si 66 reglementează practicicile din domeniul cărbunelui, oțelului și a concentrărilor economice. Prevederile respective aau fost ulterior preluate în articolele 85 (101) și 86 (102) ale Tratatului de la Roma din 1957, deși era evident că instruméntele regulatorii respective un erau adecvate pentru a reglementa și alte segmente de piață. Politica europeană în domeniul concurenței s-a bazat și se bazează încă pe Art. 3 (f) al tratatului CEE (acum a Art. 3 (g) al Tratatului UE) conform căruia trebuie acționat astfel încât ”concurența la nivelul Pieței Comune să un fie distorsionată”, implementarea acestui principiu regăsindu-se în articolele 85 (101)- 94 (109) ale Tratatului UE. Prevederile respective se referă la controlul Comisiei asupra asupra aranjamentelor restrictive sau a cartelurilor, a exercitării abuzive a poziției dominante pe piață și a controlului privind acordarea ajutoarelor de stat. Aceste componente, specifice momentului de inceput al PDC continuă să fie și astăzi pilonii centrali ai acestei politici.

La momentul lansării politicii în domeniul concurenței, cu excepția Germaniei, statele membre aveau reglementări în acest domeniu mult mai puțin riguroase decât cele menționare de Tratatul CEE. Astfel , Belgia și Luxembrug un aveau o asemenea legislatie, în vreme ce Olanda beneficia de o lege privind concurența (Economic Competion Act) din 1956 dar care impunea foarte putin restricții. În Italia, monopolurile și practicile restrictive erau reglementate de Codul Civil, în vreme ce în Franța, legislația specifică era detaliată dar extrem de laxă în ceea ce privește regrementarea practicilor restrictive. Ca atare Germania era singul stat era singurul stat membru carea vea o legislație articulată în domeniul concurenței. Ca urmare a acestei eterogenități, statele membre au trebuit să facă eforturi în direcția adoptării unor reguli procedurale prin cares ă poată fi puse în aplicare predeverile din Tratatul CEE.

În cele din urmă, statele membre au ajuns la un consens privind conținutul acestor reguli procedurale, astfel încât în 1962 acestea au fost adoptate, acordul respectiv fiind cunoscut sub

denumirea de Regulamentul 17/62 ( textul acestuia a fost în cea mai mare măsură influențat de sistemul germen de notificare, evaluare și exceptare, și presupunea o aplicare centralizată, care reducere rolul autorităților naționale). A devenit atunci foarte clar că redactarea regulilor a fost facută într-o asemenea manieră încât controlul acestei politici să rămână la nivel supranațional, respectiv la nivelul Comisiei. Astfel PDC a devenit ”prima politică sectorială autentic supranațională” care reflectă poziția Comisiei și a eforturilor făcute în direcția realizării unei politici comune, un doar coordonate în comun.

În primii cincisprezece ani de existență -1958-1972- ai politicii în domeniul concurenței s-au facut pași importanți în direcția: construirii rețelei instituționale aferente (desemnarea comisarului responsabil pentru concurență), aplicarea de practici restrictive, creșterea rolului Curții Supreme de Justiție etc. Prioritate având practicile restrictive, política concurențilă a neglijat aproape în totalitate ajutoarele de stat și monopolurile. Mai mult, maril companii europene erau încurajte în dezvoltarea lor pentru a promova competivitatea acestora pe plan internaționl. Prin urmare característica principală a politicii concurențiale a fost atitudinea sa reactivă (defensivă).

Recesiunea economică din anii 1973-1974 a generat nevoia redefinirii politicii concurențiale într-o semenea manieră încât să favorizeze restructurarea sectoarelor economice în declin. Politica concurențială a comisiei s-a axat pe doua coordonat: controlul ajutoarelor publice acordate de guvernele țăriloe membre și folosirea contingentelor de import pentru a apăra industria europeană de concurență străină. Centrul de greutate al activității Comisiei l-a reprezentat monitorizarea fuziunilor și a altor forme de concentrare economică. În consecință, característica principală a politicii concurențiale între anii 1973-1974 a fost atitudinea ofensivă (proactivă) pe fondul creșterii rigurozității în aplicarea principiilor politicii concurențiale .4

Deceniie 9 și 10 ale secolului XX aduc noi componente politicii concurențiale și ii conferă noi valențe. În situația în care procesul de creare a Pieției Interne Unice s-a incheiat în 1992 , a fost necesar să se adopte măsura cares ă ofere siguranța că practicile anticoncurențiale un vor lua forme noi care să ducă la o nouă împărțire a piețelor. În centrul preocupărilor politicii concurențile s-a aflat în această perioadă problema fuziunilor și a ajutoarelor de stat. Pentru gestionarea fuziunilor de către Comisie a fost adoptat Regulamentul privind controlul fuziunilor. În ceea ce privește ajutoarele de stat un a fost necesară adoptarea de noi reglementări ci punerea în aplicarea prevederilor Tratatului care să conducă la o nouă politică în domeniul ajutoarelor de stat. Comisia a reușit să facă față presiunilor care susțineau măsurile protecționiste și care plasa competivitatea deasupra concurenței în ierarhia obiectivelor Comisiei. A fost promovată idea că o puternică concurență internă este cheia competivității externe.

4 Niculescu N.G. coord. Adumitrăcesei Ioan, Teorii și politici economice pentru România, ed. Junimea, Vol. 1, Iași, 2003, pag. 83.

b) Aspecte generale privind politica de concurență în România

Regulile privind concurența reprezintă fundamentu economiei de piață funcționale, deoarece scopul lor este acela de a promova libera circulație a mărfurilor și serviciilor și prevenirea distorsiunior care ot affects dezvoltarea economică, mediul de afaceri și comerțul cu statele member ale Uniunii. În present, mediul de afaceri din România este beneficiarul unui climat concurențial normal. Legislația națională în domeniul concurenței și ajutorului de stat este integral armonitorizată cu acquis-ul comunitar, iar Consiliul Concurenței , o instituție solidă și independentă, este un arbitru echidistant ce aplică în mod unitar regulile relevante.

Lege concurenței are drept scop protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal în scopul protejării consumatorilor, sens în care interzice întelegerile anticoncurențiale printre agenții economici, abuzul de poziție dominantă și concentrările economice care ar putea conduce la înlăturarea, restrângerea sau denaturarea seminificativă a concurenței. În România concurența este reglementată prin:

Legea concurenţei nr.21/1996, modificată şi completată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 121/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.184/2004

Legea nr.143/1999 privind ajutorul de stat, modificata si completarea prin Legea nr. 137/2007 şi OUG 117/2006.

Consiliul Concurenţei dispune de instrumentele legislative care ii permit abordarea de o manieră similară cu cea a autorităţilor de concurenţă din Uniunea Europeană:

a cazurilor de practici anticoncurenţiale (inţelegeri, practice concertate, abuz de poziţie dominantă)

a controlului concentrărilor economice pentru autorizarea, monitorizarea şi inventarierea ajutoarelor de stat

Astfel, practicile anticoncurentiale sunt interzise prin lege in Romania, după cum se specifică şi in Legea Concurenţei 21/1996 (republicată), art. 5, alin. 15 : „Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţieconomici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca effect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

5 Legea concurentei nr 21/1996 republicata

a)fixarea concertată, in mod direct sau indirect, a preţurilor de vanzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale;b)limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice ori investiţiilor;c)impărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vanzări şi achiziţii ori pe alte criterii;d)aplicarea, in privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocand in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in poziţia concurenţială;e)condiţionarea incheierii unor contracte de acceptare de către parteneri a unor clauze stipuland prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;f)participarea, in mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;g)eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau impiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către alţi agenţi economici, precum şi inţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare rezonabilă.”

Destinatarii legii concurenţei sunt

Agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici Organele administraţiei publice centrale sau locale

In cazul in care constată săvarşirea unei practici anticoncurenţiale Consiliul Concurenţei, ordonă măsuri intermediare pentru a preveni/impiedica un prejudiciu grav şi cert, solicită incetarea practicii anticoncurenţiale,aplică amenzi. Sursa esenţiala de informaţii pentru detectarea incălcării regulilor de concurenţa sunt plangerile care pentru a fi considerate admisibile, trebuie să conţină anumite informaţii precise, asa cum sunt descrise in anexa la Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 si 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

In cazul in care se confirmă obiectul plangerii6 Consiliul Concurenţei acordă amenzi, cea maximă putand ajunge pana la 10% din cifra de afaceri a contravenientului.Articolul 52, individualizează sancţiunile, tinand seama de următoarele elemente: gravitatea faptei, durata faptei şi consecintele faptei asupra concurenţei.Totodată Legea nr.21 prevede situaţii in care Consiliul Concurenţei poate practica şi o politică de clemenţă care are ca obiectiv incurajarea firmelor spre reconsiderarea poziţei lor şi cooperare cu autoritatea de concurenţă in vederea intreruperii practicilor anticoncurenţiale. Imunitatea la amendă se acordă atunci cand agentul economic este primul care furnizează elemente probatorii care, in opinia Consiliului Concurenţei, permit declanşarea procedurii de investigaţie sau este primul care furnizează elemente probatorii care, in opinia Consiliului Concurenţei, permit probarea unei activităţi ilegale in domeniul concurenţei.Condiţiile care trebuie indeplinite de agentul economic pentru a beneficia de imunitate la amendă, sunt urmatoarele:

cooperează total, continuu şi prompt cu Consiliul Concurenţei; incetează participarea la activitatea presupusă ilegală, cel mai tarziu la data

furnizării elementelor probatorii; nu a intreprins măsuri pentru a constrange alţi agenţi economici să participe

la activitatea presupusă ilegală.

6 In conformitate cu art. 51 alin.(1) din legea concurenţei nr. 21/1996,

În domeniul ajutorului de stat, legea nr.143/1999, modificata si completata prin Legea nr. 137/2007 şi OUG 117/2006 prevede că dacă in urma investigaţiei se constată că ajutorul denaturează semnificativ mediul concurenţial normal şi afectează aplicarea corespunzătoare a acordurilor internaţionale la care Romania este parte,ca acest ajutor să fie interzis, sau să fie autorizat prin impunerea unor condiţii sau obligaţii menite să elimine această incompatibilitate.In cazul ajutorului acordat fără autorizare, sau in cazul ajutorului interzis, sumele acordate vor fi recuperate de furnizori sau rambursate de beneficiari. Referitor la ajutoarele existente, dacă se consideră că un ajutor existent denaturează semnificativ mediul concurenţial normal şi afectează aplicarea corespunzătoare a acordurilor internaţionale la care Romania este parte Consiliul Concurenţei va solicita furnizorului de ajutor să ia măsurile corespunzătoare. Legea prevede de asemenea, că acordarea ajutoarelor de stat să fie monitorizată, in sensul respectării modului de acordare a ajutoarelor de stat, a respectării aplicării măsurilor care constituie ajutor de stat; a evaluării dimensiunilor ajutorului; a evaluării sumei totale a ajutorului primit de către agenţii economici prin intermediul diferitelor scheme; a evaluării impactului acordării ajutoarelor.Activitatea de monitorizare se finalizează intr-un raport cu periodicitate anuală.

Practici anticoncurenţiale şi politica privind concurenţaPrevederile Legii privind ajutorul de stat sunt armonizate cu prevederile legislaţiei

comunitare şi in ceea ce priveşte asigurarea transparenţei fluxurilor financiare dintre autorităţile publice sau organismele care administrează fonduri in numele statului şi agenţii economici cărora li s-a incredinţat executarea unor servicii publice de interes general.Adaptarea legislatiei de concurenţă şi de ajutor de stat la prevederile legislaţieicomunitare are şi rolul de a :

asigura accesul facil al investitorilor străini in economia romanească pregăti accesul firmelor romaneşti pe piaţa UE

In concluzie ,operatorii economici romani, in contextul internaţionalizării pieţei romaneşti trebuie să conştientizeze că disciplina concurenţială presupune urmărirea echilibrului intre orientarea spre client şi cea spre concurenţă, fără ca acţiunile de maximizare a profitului să apeleze la practici anticoncurenţiale.

2.Practici anticoncurenţiale

2.1. Definirea practicilor anticoncurenţiale

Practicile anticoncurenţiale sunt formate dintr-o gamă largă de practici din mediul de

afaceri, o firmă sau un grup de firme luând decizia să-şi mărească poziţia deţinută într-un anumit

sector de activitate prin creşterea cifrei de afeceri şi a profiturilor, fără să fie nevoie de reducerea

costurilor de producţie sau de sporirea calităţii produselor, aceste practici manifestându-se şi

prin eliminarea concurenţilor direcţi.

Pe lângă cele menţionate în paragraful anterior, practicile anticoncurenţiale mai pot fi

întâlnite şi în alte contexte, cum ar fi:

înţelegeri sau practici abuzive, aici putem menţiona practicile determinate de poziţia

dominantă, asemanatoare celei de monopol;

concentrările economice potenţial generatoare de poziţii puternice şi comportamente

părtinitoare în dominaţia pieţei;

ajutoarele de stat acordate în avantajul privilegiat al unor operatori economici;

comportamentele întreprinderilor reprezentante ale monopolului statului sau ale altor

drepturi exclusive acordate de către autorităţile publice.

Putem considera ca şi practici anticoncurențiale următoarele activităţi realizate de

întreprinderilor (administratori, directori etc.), acestea fiind interzise:

limitarea, controlarea producției sau comercializarea unor bunuri;

împărţirea pieței sau a surselor de aprovizionare;

stabilirea directă sau indirectă a prețurilor comune de cumpărare ori de vânzare;

participarea cu oferte trucate la licitații sau la alte forme de concurs de ofertă.

2.2 Concurenţa loială şi practicile anticoncurenţiale interzise prin lege

Concurenţă loială are loc în condiţiile respectării de către concurenţi a normelor şi

mijloacelor considerate corecte şi recunoscute ca atare prin reglementările în vigoare din fiecare

ţară.

Concurenţa neloială este orice fapt sau act contrar uzanţelor cinstite în activitatea

comercială. Acest tip de concurenţă este reglementat prin diverse tratate internaţionale, precum şi

de legislaţia naţională din România.

Legislaţia referitoare la concurenţa din România tratează pe larg următoarele trei tipuri de

comportamente anticoncurenţiale:

1.Înţelegerile între întreprinderi

Din punct de vedere economic7, înţelegerile se clasifică în:

● acorduri orizontale, care reflectă agenţii economici situaţi pe acelaşi nivel al proceselor

economice cum ar fi acordurile între producători sau acordurile între distribuitori;

● acorduri verticale, acestea privesc agenţii economici situaţi la niveluri diferite ale

aceluiaşi proces economic, spre exemplu acordurile între producătorii şi distribuitorii

aceluiaşi produs.

Acordurile dintre agenţii economici sunt menţionate în cadrul articolului 5 al Legii

Concurenţei, acestea intrând sub incidenţa interdicţiilor prevăzute atunci când există

probabilitatea de a avea un impact negativ substanţial asupra formelor de manifestare a

concurenţei pe piaţă, cum ar fi concurenţa prin preţ, prin calitatea şi cantitatea produselor, prin

inovaţie, prin diversitatea şi noutatea ofertei. Acordurile pot avea asemenea efecte prin reducerea

considerabilă a competiţiei între cele două părţi ale înţelegerii sau între părţile acesteia şi terţi.

2. Abuzul de poziţie dominantă

În cadrul articolului 6 care aparţine Legeii 21 se precizează: ,, este interzisă folosirea în

mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa

românească sau pe o parte substanţială a acesteia, recurgând la practici anticoncurenţiale care au

ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului sau prejudicierea consumatorilor’’.

3.Fuzionările şi alte forme de concentrări între întreprinderi

7Moşteanu, Tatiana- ,,Concurenţa. Abordări teoretice şi practice’’, Editura Economică, Bucureşti, 2000, pag,293

În cadrul articolelor 10-15 din Legea concurenţei se mentioneaza faptul că ,, sunt

interzise concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii

dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea

semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia’’. Împotriva deciziilor

prin care se aplică amenzi cominatorii se poate face plângere, în termen de 15 zile de la luarea la

cunoştinţă, la preşedintele Consiliului Concurenţei sau, după caz, la şeful Oficiului Concurenţei,

care se pronunţă prin decizie motivată. În situaţia în care organele administraţiei publice nu se

conformează deciziei Consiliului Concurenţei, acesta are posibilitatea de a ataca acţiunea la

Curtea de Apel Bucureşti.

Politica antitrust8 este un termen american prin care se desemnează totalitatea

reglementărilor, măsurilor pe care le pot lua guvernul şi organismele sale, precum şi a

mijloacelor de care acestea se pot folosi pentru a limita şi controla formarea trusturilor, creşterea

capacităţii diferitelor firme sau grupuri de firme de a exercita practici restrictive pe piaţă, de a

impune un comportament de monopol pe căi considerate anormale sau ilegale.

Sunt interzise înţelegerile anticoncurenţiale şi practicile stabilite, care determină

reducerea concurenţei – restricţiile ”pure şi simple” – care nu pot conduce decât la diminuarea

concurenţei, fără alte beneficii. Nu are importanţă dacă reducerea concurenţei are loc efectiv,

decât în ceea ce priveşte cuantumul amenzii plătite.

Practicile anticoncurenţiale interzise sunt nule de drept şi se referă la înţelegerile dintre

agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici neexprimate formal, la orice decizii luate

de asociaţii de agenţi economici sau practici stabilite între aceştia, dar şi la folosirea abuzivă a

unei poziţii dominante deţinută de către unul sau mai mulţi agenţi economici, prin recurgerea la

fapte anticoncurenţiale. În ceea ce priveşte practicile anticoncurenţiale manifestate sub forma

înţelegerilor secrete între agenţii economici, acestea au ca scop majorarea sau stabilirea preţurilor

şi reducerea producţiei întreprinderii, acestea practici fiind considerate de autorităţi ca fiind

singura încălcare mai serioasă a legilor concurenţei. 

Înţelegerile secrete nu reprezintă neapărat un acord explicit sau o comunicare între agenţi

economici. În ceea ce priveşte industriile oligopoliste, agenţii economici îşi stabilesc preţurile şi

nivelul producţiei, astfel încât acţiunile unui agent economic de pe piaţa să conducă la reacţia

celorlalţi agenţi de pe piaţă. Aşadar, membrii unui oligopol pot lua în considerare acţiunile

8 Dobrotă, Niţă - ,, Dicţionar de economie’’- Editura Economică, Bucureşti, 1999, pag. 353

concurenţilor pe piaţă şi îşi pot coordona acţiunile ca şi cum ar forma un cartel, neavând la bază

o înţelegere explicită şi clară. Un astfel de comportament este numit, deseori, “înţelegere secretă

tacita” sau paralelism conştient.Cartelul reprezintă o uniune monopolistă în care mai multe

întreprinderi din aceeași ramură de producție încheie o convenție, stabilind

prețurile, condițiile de vânzare și de aprovizionare, termenele de plată, cantitatea

de mărfuri ce urmează să o producă fiecare și își împart piețele de desfacere, în

vederea limitării sau eliminării concurenței.9

Referitor la poziţia dominanta aceasta se defineşte ca fiind situaţia în care un agent

economic se comporta independent faţă de clienţii şi concurenţii săi de pe aceeaşi piaţă în care

acesta îşi desfăşoară activitatea. Este sancţionat numai abuzul de poziţie dominantă.

Sunt interzise şi orice acţiuni ale organelor administraţiei publice centrale sau locale, care

pot conduce la reducerea, înlăturarea sau denaturarea concurenţei, fie prin luarea unor decizii

care limitează libertatea comerţului sau autonomia agenţilor economici, fie prin stabilirea unor

condiţii discriminatorii pentru activitatea acestora.

9 Definitie “cartel” din Dictionarul explicative al limbii romane.

3.1 În ce constă abuzul de poziţie dominantă ?

Dominanţă Dominanța reprezintă poziţia deţinută pe piaţă de o întreprindere care îi permite acesteia să se

comporte, într-o măsură apreciabilă, independent de concurenţii acesteia, de clienţi şi de consumatori. Dominanţa presupune că întreprinderea în cauză deţine o putere de piaţă mult superioară celei a concurenţilor săi, ceea ce îi permite să îşi maximizeze profiturile în condiţiile în care presiunea concurenţială asupra sa este redusă. Existenţa situaţiei de dominanţă depinde în mare măsură de cota de piaţă deţinută, dar şi de alte elemente, cum sunt barierele de intrare pentru alte întreprinderi sau elasticitatea cererii (schimbarea comportamentului consumatorilor la o creştere de preţ). Legea concurenţei prezumă, în art. 6 alin. (3), că o întreprindere este în poziţie dominantă dacă are o cotă de piaţă de cel puţin 40% dar prezumţia poate fi răsturnată de întreprinderile vizate. Întreprinderile care deţin cote foarte mari de piaţă (80-90%) sunt numite şi super-dominante. În poziţie dominantă se află şi întreprinderile aflate în situaţie de monopol.

Ce exces este sancţionat ? Folosirea excesivă a puterii de piaţă de către o întreprindere, care are drept scop sau drept

consecinţă excluderea de pe piaţă a unor concurenţi sau menţinerea acestora într-o stare de inferioritate şi dependenţă, având ca scop obţinerea de profituri suplimentare, menţinerea sau consolidarea poziţiei întreprinderii dominante, fără ca acest lucru să se datoreze propriilor merite.

Ce este rău într-un abuz de poziţie dominantă ? Este firesc ca orice operator economic să vrea să devină mare.Dacă acest lucru se întâmplă

printr-o mai mare eficienţă şi beneficii pentru toată lumea, legea nu trebuie să intervină să îl oprească din drum. Dacă poziţia dominantă este dobândită prin împiedicarea dezvoltării sau exploatarea nelegitimă a unor alţi operatori economici, legea trebuie să oprească şi să sancţioneze un astfel de comportament. Operatorii economici nu au voie să sufoce dezvoltarea unor concurenţi. Analiza unui caz de abuz de poziţie dominantă se face dintr-o perspectivă preponderent economică, este necesar ca activitatea respectivă să producă, sau să fie în măsură să producă efecte negative în piaţă.

Abuzul de poziţie dominantă este, într-un fel, o formă de concurenţă neloială şi se poate întâlni, de altfel, în practică, împreună cu fapte de concurenţă neloială – de exemplu: excluderea unui competitor împreună cu denigrarea acestuia. Diferenţa esenţială este că autorul este o companie cu pondere mare în jocul economic iar efectele sunt, de asemenea, mai mari, ceea ce justifică interesul public aferent acestei fapte anticoncurenţiale şi nivelul ridicat al sancţiunilor (până la 10% din cifra de afaceri).

De ce sunt interzise înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale şi folosirea abuzivă a poziţiei dominante?

Înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale – un ”blat”, o fraudare a regulilor jocului10.

De ce nu au voie concurenţii să se înţeleagă între ei ? Cooperarea este o latură foarte importantă a societăţii iar educaţia pe care o primim în

familie, la şcoală sau la biserică pune accent pe întrajutorare, sprijinirea celui slab şi frăţietate.

Competiţia este legată de latura individualistă, chiar egoistă a naturii umane. Cu toate acestea, multe dintre marile realizări ale omenirii sunt rezultatul unor

performanţe individuale, rezultat, adeseori, al competiţiei cu alţi indivizi.

În economie este ca în sport – pentru cele mai bune rezultate este bine să existe o întrecere, să existe reguli (normele de concurenţă neloială) iar cel mai bun să câştige. Deosebirea între normele concurenţei (antitrust) şi normele de concurenţă neloială este una mai degrabă formală, care pleacă din originile istorice diferite ale celor două seturi de reglementări. Pe fond, s-ar putea sesiza şi o diferenţă de fond în sensul în care normele antitrust sancţionează mai degrabă deficitul de concurenţă (diminuarea concurenţei prin înţelegeri sau practici concertate între concurenţi sau prin exercitarea abuzivă a puterii de piaţă de către întreprinderea în poziţie dominantă) în vreme ce concurenţa neloială tinde să pună capăt exceselor de concurenţă (lovituri nepermise cum sunt dezorganizarea activităţii concurentului)11.

Din punctul de vedere al întreprinderilor, competiţia are atât avantaje, cât şi dezavantaje. Avantaje: premierea eforturilor şi inovării. Dezavantaje:

- ineficienţă - imposibilitatea realizării unor economii de scară. Prin carteluri, întreprinderile dobândesc o mai mare putere de piaţă iar tendinţa oricărui cartel este chiar de a monopoliza piaţa, prin includerea tuturor operatorilor economici activi pe piaţă. - existenţa incertitudinilor cu privire la evoluţia pieţei (piata = o ecuaţie cu multe necunoscute). Incertitudinea este cel mai mare inhibator pentru activitatea economică.

Încheierea e carteluri este o tentaţie puternică. Ce este interzis ? Sunt interzise înţelegerile anticoncurenţiale şi practicile concertate, care nu urmăresc sau care nu conduc la altceva decât la slăbirea concurenţei – restricţiile ”pure şi simple” – care nu pot conduce decât la reducerea concurenţei, fără alte beneficii. Nu are importanţă dacă reducerea concurenţei are loc efectiv, decât în ceea ce priveşte cuantumul amenzii.

10 Valentin Mircea, Legislaţia concurenţei. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. Beck, 2012, pag.4. 11 Yvan Auguet, L’equilibre, finalite du droit de la concurrence, în ”Etudes sur le droit de la concurrence et queques themes fondamentaux. Melanges en l’honneur d’Yves Serra”, Dalloz, 2006, pag.33-58.

Sunt permise restricţiile necesare pentru implementarea unor acorduri – de cercetare, de joint-venture etc – care pot duce la obţinerea unor beneficii atât pentru participanţi, cât şi pentru piaţă şi consumatori. Interpretarea lor se face în mod restrictiv, ca orice excepţie de la regulă (regula interzicerii acordurilor între concurenţi).

Interdicţia este prin obiect – contravenţie de ”pericol” Din punctul de vedere al existenţei prohibiţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Lege/art.

101 alin. (1) din TFUE, nu are importanţă dacă înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată restricţionează concurenţa prin obiect sau prin efect. Deosebirea este relevantă doar în ceea ce priveşte identificarea şi probarea existenţei unei astfel de încălcări. Cele două forme de manifestare sunt, după cum rezultă din formularea normelor legale aplicabile, alternative. În practică, autoritatea de concurenţă verifică mai întâi dacă un acord restrânge concurenţa prin obiect şi doar în cazul în care rezultatul este negativ, va efectua o analiză a acordului prin prisma potenţialelor efecte anticoncurenţiale.

Prin obiect anticoncurenţial este avut în vedere potenţialul unei fapte comise de întreprinderi de a afecta concurenţa, chiar dacă obiectivul urmărit de întreprinderi nu era acela de realizare a unei restricţii a concurenţei şi chiar dacă acordul nu ar fi în interesul întreprinderilor implicate. Practic, încălcările prin obiect implică existenţa unei prezumţii legale absolute12 de încălcare a art. 5 alin. (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE odată ce există suficiente probe privind o coordonare între concurenţi – încălcare per se. Încălcările prin obiect ale art. 5 alin. (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE se aplică acordurilor care, în practica administrativă şi jurisdicţională s-au dovedit a fi cele mai periculoase pentru mediul concurenţial13.Sunt considerate, de regulă, ca reprezentând încălcări prin obiect faptele prevăzute de art. 8 alin. (4) din Legea concurenţei fixarea preţului (inclusiv fixarea preţului de revânzare într-un acord vertical), împărţirea de pieţe şi clienţi, limitarea producţiei sau vânzărilor şi anumite limitări ale capacităţii distribuitorilor, în acordurile verticale, de a îşi desfăşura activitatea. Efectul anticoncurenţial trebuie să se refere la afectarea efectivă sau potenţială a concurenţilor şi a consumatorilor, iar această afectare trebuie să fie apreciabilă, având în vedere pragurile de minimis prevăzute de art. 8 alin. (1), (2) şi (3) din Legea concurenţei. Astfel de evaluări sunt realizate, de regulă, prin prisma Orientărilor privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat.

Despre ce activităţi este vorba ?Nu este vorba doar de acorduri de voinţe (înţelegeri anticoncurenţiale) dar şi de practici

concertate (forme intermediare, cel mai cunoscut exemplu fiind schimbul de informaţii comerciale între concurenţi) şi de decizii luate în cadrul unor asociaţii de operatori economici. Practica concertată: Aceasta este un acord tacit în care întreprinderile nu îşi propun să acţioneze explicit în mod unitar, dar acceptă consecinţele demersului comun. Practica concertată se realizează printr-o „întâlnire a minţilor” (meeting of minds) şi, astfel, îmbracă forme mult mai subtile şi complexe. În exprimarea Curţii Europene de Justiţie, practica concertată presupune „o

12 Este vorba de o prezumţie absolută şi nu relativă deoarece, chiar dacă există prevederile art. 5 alin. (2) din Lege/art. 101 alin. (3) din TFUE – condiţiile de exceptare – îndeplinirea acestora nu înseamnă că fapta anticoncurenţială nu există, ci doar că aceasta nu va fi sancţionată. Aceste condiţii sunt oricum foarte greu de îndeplinit – a se vedea infra, pct. 19 din comentariul la art. 5. 13 Încălcările prin obiect ale Legii concurenţei se aseamănă cu infracţiunile de pericol prevăzute în legislaţia penală, care au la bază aceeaşi experienţă a consecinţelor extrem de grave ale anumitor fapte.

formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi ajuns la stadiul în care un acord propriu-zis este încheiat, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu cooperarea între acestea.

Acestea nu reprezintă înţelegeri contractuale valabile deoarece sunt lovite, în baza art.49 din Legea concurenţei şi art.1250 din Codul Civil, de nulitate absolută.

Ce nu se sancţionează ? Comportamentul paralel. Comportamentul paralel al întreprinderilor în exprimarea plastică a Curţii Europene de

Justiţie, reprezintă „adaptarea inteligentă la comportamentul actual sau anticipat al concurenţilor”14

Comportamentul paralel este o realitate în activitatea economică şi este facilitată de pieţele în care există puţini concurenţi (oligopol) sau în care există o transparenţă mai mare a preţurilor practicate de diversele întreprinderi aflate în concurenţă. Adaptarea este o imitaţie a concurenţilor, în lipsa oricărui element de coordonare, şi este posibilă doar în condiţiile în care piaţa permite acest lucru (de exemplu, o creştere de preţ poate determina o scădere a volumelor de vânzări, întorcându-se astfel, ca un bumerang, împotriva întreprinderii). Se poate spune că singura sancţiune posibilă în cazurile de comportament paralel este aceea aplicată de piaţă prin intermediul consumatorilor.

Motivarea economică a interdicţiei acordurilor dintre concurenţi Prin înţelegeri între concurenţi este afectat mecanismul cererii şi ofertei – preţurile şi

cantităţile vândute nu mai sunt determinate exclusiv de cerere. Aceasta conduce la ineficienţe sub forma afectării pieţei libere, despre care istoria a arătat că este cea mai eficientă modalitate de a asigura o alocare optimă a resurselor de producţie (eficienţa alocării resurselor), maximizarea producţiei (eficienţa producţiei) şi stimularea inovării (eficienţa dinamică)15.

Motivarea juridică a interdicţiei acordurilor dintre concurenţi Chiar şi în absenţa normei exprese din art. 5 alin. (1) al Legii concurenţei, existenţa unui

acord între concurenţii pe o anumită piaţă ar fi contravenit principiului libertăţii de exercitare a unei activităţi economice – art.45 din Constituţia României – şi subspeciei acestuia care este libertatea contractuală, iar acordul ar fi fost afectat de nulitate absolută virtuală în baza art. 1250 şi art. 12538 NCC.

Să presupunem situaţia următoare: un cumpărător ar fi dorit să cumpere un anumit bun de la o întreprindere, dar aceasta ar fi declarat că nu poate opera o reducere deoarece a încheiat o înţelegere privind un preţ fix sau minim cu ceilalţi producători din piaţă. În condiţiile în care elementul principal care îl determină pe cumpărător să achiziţioneze este preţul, formarea voinţei sale juridice este influenţată de clauzele unui acord faţă de care este terţ dar pe care nu îl poate înlătura. Pe de altă, parte, vânzătorul, deşi titular al dreptului de proprietate, este limitat în exercitarea atributelor acestuia, în special dreptul de dispoziţie. Iată, aşadar, că interdicţia per se a acordurilor şi practicilor anticoncurenţiale are şi o solidă fundamentare juridică, ceea ce este în măsură să confere mai multă precizie acestei norme, precizie pe care studiile economice, cu concluzii contradictorii uneori, nu reuşesc să o ofere.

14 Cauzele reunite C-89/85, C-104/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85 până la C-129/85, Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii c. Comisia (cunoscute în doctrină sub denumirea „Wood Pulp”), finalizate prin Decizia CEJ din 31 martie 1993. 15 Valentin Mircea, op.cit, pag.4

Este de principiu că libertatea de a întreprinde – care include libertatea de a contracta – nu poate face obiectul unei renunţări totale sau parţiale decât în acele situaţii în care legea permite acest lucru. Această concluzie derivă, în opinia noastră, din caracterul de drept fundamental al libertăţii de a întreprinde, precum şi din dispoziţiile art. 120316 Cod Civil care prevede printre clauzele neuzuale într-un contract şi „restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane”. Două concluzii pot fi extrase din art. 1203 Cod Civil: a) că limitarea libertăţii de a contracta trebuie să rezulte neîndoielnic din voinţa părţii; b) că libertatea de a contracta poate face obiectul unei restrângeri în ceea ce priveşte exercitarea acestui drept dar, având în vedere caracterul său de excepţie, nu poate face obiect al unei renunţări.

Cu toate că la nivelul Uniunii Europene, activitatea de punere în aplicare a regulilor de concurenţă este puternic influenţată de dezideratul realizării şi consolidării pieţei interne, instanţele europene au arătat în mai multe ocazii că actualul art. 101 din TFUE are la bază şi urmăreşte şi protejarea independenţei de a contracta17

Cine poate fi sancţionat ?

Aproape oricine. Noţiunea de întreprindere în înţelesul dreptului concurenţei excede noţiunii de operator economic şi chiar celei de profesionist din noul Cod civil şi poate fi înţeleasă pe deplin doar în contextul legislaţiei şi al practicii din acest domeniu.

În dreptul concurenţei, după cum rezultă din alin. (2) al art. 2 din Legea concurenţei, întreprinderea reprezintă „orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare”18. Această noţiune corespunde în parte, dar nu se suprapune cu noţiunea de întreprindere, prevăzută de art. 3 alin. (3) NCC – „exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”. În ceea ce priveşte noţiunea de „activitate economică”, aceasta este privită, de asemenea, într-un sens foarte larg, constând în „oferirea de bunuri şi servicii pe o anumită piaţă”19. Sunt excluse expres doar activităţile sociale sau care ţin de exercitarea unor atribuţii de putere publică.Este de notat că noţiunea de activitate economică presupune existenţa unei atitudini active pe piaţă (simpla achiziţie de bunuri şi produse, dacă nu sunt destinate revânzării, nu intră în această

16 Art. 1203 Cod Civil prevede: „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a propune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă a contractului, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privind competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte” 17 Acest deziderat a fost exprimat, de exemplu, de către CEJ, în Suiker Unie and Others c. Comisia (cauzele reunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73) – „Criteriile coordonării şi cooperării stabilite de jurisprudenţa Curţii, care în niciun caz nu presupune realizarea unui plan comun, trebuie să fie înţelese în lumina conceptelor implicite din prevederile Tratatului referitoare la concurenţă, conform cărora fiecare operator economic trebuie să îşi stabilească în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţa comună, inclusiv alegerea persoanelor şi întreprinderilor cărora le face oferte sau le vinde.” 18 Definiţia îşi are originea în dreptul european, mai exact în câteva cauze soluţionate de CEJ în 1991 şi în anii următori – cauza Höfner-Macrotron (C-41/90), finalizată prin Decizia din 23 aprilie 1991 şi ERT/DEP (C-260/89) finalizată prin Decizia din 18 iunie 1991 19 Vezi cauza FENIN/Comisia finalizată prin decizia Tribunalului de Primă Instanţă din 4 martie 2003 (cauza T-319/99), confirmată prin decizia Marii Camere a CEJ din 11 iulie 2006 (cauza C-205/03 P).

categorie). Pentru a intra în sfera activităţilor economice, esenţială este circulaţia bunurilor, interacţiunea cu alte persoane, intrarea bunurilor sau serviciilor în circuitul civil, pentru a folosi o expresie consacrată din dreptul civil.

Spre deosebire de noţiunea de întreprindere din Codul civil, întreprinderea în înţelesul legislaţiei de concurenţă nu necesită desfăşurarea unei activităţi economice în mod sistematic, nici existenţa unei activităţi organizate. Relaţia dintre cele două noţiuni omonime este aceea că orice entitate care are statut de întreprindere, potrivit Codului civil, va avea acelaşi statut şi potrivit Legii concurenţei, însă reciproca nu este valabilă. Sau, cu alte cuvinte, mulţimea întreprinderilor conform Codului civil este inclusă în mulţimea elementelor definite conform regulilor de concurenţă.

Este, astfel, important de notat că o entitate poate fi caracterizată ca o întreprindere în scopul aplicării regulilor de concurenţă, fără ca prin aceasta entitatea să dobândească statutul de întreprindere, cu caracter permanent şi cu privire la toate activităţile desfăşurate. Astfel, o persoană care nu are statut de operator economic, dar şi o autoritate publică sau o asociaţie profesională pot fi definite ca fiind întreprinderi în cazuri de concurenţă specifice, fără ca statutul lor juridic să se modifice cu caracter permanent.

Întreprinderea, în dreptul concurenţei, nu se suprapune nici cu noţiunea de personalitate juridică. Curtea Europeană de Justiţie lucrează cu conceptul de „entitate”, ce include atât persoanele juridice, cât şi persoanele fizice, precum şi dezmembrăminte autonome ale persoanelor juridice sau asocieri fără personalitate juridică între persoane fizice şi juridice. Sfera noţiunii de întreprindere, astfel cum a fost aceasta definită în practica instanţelor comunitare, include, astfel, entităţi din cele mai variate, de la liber profesionişti la cluburile de fotbal sau la culte religioase. Un cadru atât de larg este expresia practică a caracterului atotcuprinzător al regulilor de concurenţă şi a faptului că niciun domeniu de activitate nu este exclus de principiu de la aplicarea acestora20.

Sunt excluse în schimb din sfera întreprinderilor, ca subiect al regulilor de concurenţă, doar entităţile care desfăşoară exclusiv activităţi de interes public sau social. Cu toate acestea, o autoritate sau instituţie publică poate fi definită ca întreprindere şi va fi supusă regulilor de concurenţă dacă desfăşoară activităţi care întrunesc criteriile de mai jos. Acest fapt a fost confirmat şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Două criterii sunt importante pentru calificarea unei entităţi ca fiind întreprindere: a) oferirea de bunuri şi servicii pe o anumită piaţă, în schimbul unui preţ. Este de reţinut că o entitate care doar achiziţionează bunuri şi servicii, fără să le ofere la rândul său, în aceeaşi formă sau într-o formă modificată, nu va fi calificată ca fiind o întreprindere.

b) suportarea riscului financiar legat de desfăşurarea propriei activităţi – dacă cheltuielile depăşesc veniturile, acestea suportă pierderea din resurse proprii.

20 Alte cauze importante soluţionate de CEJ, prin care a fost clarificată noţiunea de întreprindere în dreptul concurenţei, sunt : Cauza T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Comisia, finalizată prin decizia din 2 iulie 1992, Cauza C-309/99, Wouters, finalizată prin decizia din 19 februarie 2002, Cauza T-193/02, Piau c. Comisia, finalizată prin decizia din 26 ianuarie 2005.

3.2Practici şi instrumente ale abuzului de poziţie dominant

Abuzul de poziţie dominantă se poate realiza printr-o paletă extrem de largă de acţiuni, enumerarea exhaustivă fiind imposibilă. Sintetizand, dar şi simplificand, acestea s-ar putea grupa in practici de excluziuni şi practici de redistribuire21.Delimitarea riguroasă a practicilor de excluziune de cele de redistribuire este dificilă; fiecare categorie conţine elemente din cealaltă.

3.2.1 Practici de excluziune

Au rolul de a impiedica sau distorsiona relaţiile de concurenţă, inclusive „indepărtarea” din piaţă a concurenţilor şi/sau impiedicarea accesului altora. Alteori se urmăreşte limitarea concurenţei la elemente formale, cu parteneri fără capacitate sau voinţă de a promova acţiuni şi comportamente proconcurenţiale.Sunt comportamente exclusiviste, unilaterale, cele practicate de o singură firmă dominantă prin excluderea concurenţilor, a celor care există sau a celor care au intenţia să pătrundă in industrie. Ca şi instrumente folosite in aceste practici pot fi mentionate :a ) preţul de ruinare este un preţ extrem de scăzut, sub nivelul costului mediu variabil. Preţul de vanzare inferior CVM este considerat preţ de ruinare doar dacă cel care-l practică deţine o poziţie dominantă şi este promovat o lungă perioadă de timp.Prin practicarea lui: - concurenţii părăsesc piaţa/sectorul;- cei care au intenţia să intre pe piaţă abandonează proiectul;- pe perioada practicării acestui preţ, iniţiatorul realizează pierderisubstanţiale, fără a putea fi imputate unor factori exogeni;-in perioada de practicare, cumpărătorii beneficiază de unele avantaje;După indepărtarea concurenţilor, preţul creşte substanţial pentru a recupera pierderile anterioare şi a asigura pragul minim de profitabilitate revendicat de acţionari. Avantajele temporale obţinute anterior de cumpărători sunt contrabalansate printr-un atac masiv la bunăstarea lor. Practicarea preţului de ruinare este interzisă prin legislaţia concurenţei din statele UE, din SUA, Canada.b ) contractele de exclusivitate se incheie cu distribuitorii, cu firmele din avalul lanţului valoric sau cu furnizorii unor factori de producţie exclusivi (licenţe, brevete, materii prime speciale) pentru a impiedica intrarea pe respectiva piaţă a altor concurenţi.c ) refuzul de a negocia – firma cu poziţie dominantă refuză să furnizeze o resursă esenţială celei din aval, indiferent de preţ, sau intrerupe relaţiile cu un client pentru simplul fapt că acesta refuză să accepte condiţii comerciale suplimentare discriminatorii.d )vânzarea legată – prin care compania cu poziţie dominantă distribuie un produs doar dacă se acceptă un anumit lot sau, mai grav, o gamă completă din sortimentele furnizorului.

21 Ilie Gavrilă, Tatiana Gavrilă, Competivitate şi mediu concurenţial – Promovarea şi protejarea concurenţei in UE, Editura Economică, Bucureşti, 2008.

3.2.2 Practicile de redistribuire

Constau in impunerea de către firma cu poziţie dominantă a unor clause comerciale care-i sunt favorabile. Dintre acestea au relevanţă:

a) preţurile discriminatorii faţă de anumiţi clienţi. Se numesc preţuri discriminatorii pentru că nivelul lor nu are legătură cu costul, cheltuielile de transport, condiţiile de comercializare.

Există:- preţuri discriminatorii prin care surplusul consumatorului este captat total

sau parţial. Folosirea preţurilor discriminatorii este o practică abuzivă anticoncurenţială intrucat prin ea se realizează segmentarea beneficiarilor, segmentare prin care cel care o promovează obţine pe ansamblu profituri mai mari; in plus, creează intre cumpărători situaţii discriminatorii in sensul că avantajele oferite de vanzător unor clienţi nu sunt accesibile şi altora;

- preţuri discriminatorii reduse practicate faţă de anumiţi distribuitori sau cu firme din aval cu scopul ca pe pieţele din aval să nu pătrundă alţi concurenţi.

Această practică este viabilă dacă nu sunt inlocuitori apropiaţi pentru inputuri;b)impunerea preţului de revânzare cand agentul aflat in amonte faţă de cumpărător ii impune acestuia preţul final pe care-l va practica in relaţiile cu clienţii. Preţul de revanzare poate fi impus la un nivel expres sau ca limită; discountul de exclusivitate – o concesie de preţ acordată clientului care se angajează să comercializeze exclusiv bunurile marfare provenite de la furnizorii cu poziţie dominantă. Ambele situaţii sunt şi practici de excluziune. In aceeaşi clasă poate fi inclus şi comisionul de fidelitate faţă de marcă, fapt ce introduce o barieră in accesul altor concurenţi pe piaţa respectivă.c) dumpingul – decizia de a vinde un bun marfar dat pe o piaţă străină, la un preţ scăzut, la un nivel inferior celui de pe piaţa internă. Prin el, concurenţii de pe respectiva piaţă sunt in situaţie de discriminare artificială, fiind marginalizaţi sau excluşi;d) condiţionarea contractului -acceptare de către unii parteneri a unor clauze ce incumbă obligaţii suplimentare, fără legătură cu obiectul contractului sau impunerea unor condiţii inegale intre partenerii comerciali cărora li se oferă prestaţii identice;e) preţul de transfer – folosit in relaţiile dintre filialele aceleiaşi companii transnaţionale sau intre filiale şi compania-mamă. Ele sunt preţuri care nu au legătură cu nivelul şi evoluţia costului. Un asemenea preţ este „administrat” şi sunt afectate veniturile bugetare in locaţia de unde pleacă bunurile, dar şi raporturile concurenţiale pe piaţa bunurilor finale.

3.3Legislaţia comunitară Articolul 102

Deşi controlul inţelegerilor dintre firme este necesar, el nu este insă şi suficient. Excesul de concentrare poate favoriza situaţiile in care o firmă abuzează de poziţia ei dominantă pe piaţă, manifestandu-se de o manieră incorectă, fie la nivelul preţurilor practicate (prea mici sau prea mari), a condiţiilor de comercializare sau a modului in care işi tratează consumatorii.O intrprindere are o poziţie dominantă, cind puterea sa economică ii permite să opereze pe piaţă fară să ţină cont de reacţia concurenţilor săi, a consumatorilor intermediari și finali. In aceste condiţii, o intrprindere care are o poziţie dominantă poate fi tentată să abuzeze de poziţia

respectivă pentru a-și crește veniturile și pentru a-și consolida poziţia pe piaţă, atat prin slăbirea sau eliminarea concurenţilor cit și prin interzicerea accesului pe piaţă a unor firme noi Acestepractici perturbează concurenţa. Comisia ia măsuri impotriva acestor intreprinderi şi poate să-i pedepsească pe contravenienţi cu severitate. Art. 102 (fost art. 82) prevede că „orice abuz din partea unuia sau mai multor agenţi economici aflaţi într-o poziţie dominantă în piaţa comună sau întrun segment important al acesteia este interzis, atâta vreme cât poate afecta comerţul dintre ţările membre”22

Un astfel de abuz poate consta din:a) impunerea, in mod direct sau indirect, a preţurilor de vanzare sau de cumpărare sau a altor condiţii comerciale inechitabile;b) limitarea producţiei, distribuţiei sau a dezvoltării tehnologice in dezavantajul consumatorilor;c) aplicarea, in privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la tranzacţii echivalente, provocand in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in poziţia concurenţială;d) condiţionarea incheierii unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze stipuland prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. După cum se observă, Art. 102 se constituie intr-un instrument de control al exercitării puterii de monopol pe o piaţă sau alta. El implică analizarea a două elemente:

- existenţa unui agent economic aflat in poziţie dominantă;- comportamentul respectivului agent economic, care are drept efect afectarea

concurenţei pe piaţa respectivă.„Comisia interzice numai abuzul de poziţie dominantă, nu doar simpla sa existenţă”Sarcina Comisiei este de a dovedi existenţa acestei situaţii şi a efectelor negative resimţite in cazul concurenţei, al bunăstării consumatorului şi al nivelului de integrare de pe piaţă. Pe de altă parte, firma care face obiectul investigaţiei are obligaţia să demonstreze că nu ocupă o asemenea poziţie dominantă pe piaţă şi/sau nu face abuz de această poziţie. Ceea ce face dificilă analiza Comisiei in acest domeniu este faptul că nu există o definiţie statutară a poziţiei dominante pe piaţă, ceea ce a făcut reglementarea monopolurilor problematică, incă de la inceput. Cu toate acestea, omisiunea pare in cele din urmă de inţeles, de vreme ce mulţi economişti acceptă faptul că „teoria economică oferă puţine linii directoare in ceea ce priveşte conceptul de poziţie dominată, de o manieră care să fie de un ajutor substanţial in a realiza o definiţie legală”23

In Romania abuzul de poziţie dominantă este reglementat prin articolul 6 din Legea concurenţei nr21/1996 republicată care precizează că este interzisă : „folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca effect afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor”.Cele mai frecvente forme de abuz de poziţie dominantă in Rominia sunt: impunerea preţului de vanzare, a tarifelor, refuzul de a trata cu anumiţi agenţi economici, limitarea producţiei etc.

22 http://eur-lex.europa.eu23 Uniunea Europeană intre federalism şi interguvernamentalism. Politici comune ale UE-Gabriela Dragan, Editura ASE, 2005