Dreptul Comertului International 2010

Lect.dr.univ.ANGELA MIFF DREPTUL COMERŢULUI INTERAŢIONAL

NOTE DE CURS

Materialul didactic este pus la dispoziţia cursanţilor FSEGA pentru studiu şi nu poate fi

multiplicat / difuzat decât pentru cursanţi

Anul universitar 2010 - 2011

1

DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

LECTOR UNIV. DR. ANGELA MIFF Prezentarea disciplinei

Structura cursului:

temele cursului abordează aspectele mai importante care decurg din legislaţia privind comerţul internaţional şi prezintă relevanţă pentru participanţii la comerţul internaţional.

Conţinutul disciplinei se concentrează pe aspecte definitorii cum sunt :

- noţiunea, obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional

- precizarea subiectelor raporturilor de comerţ internaţional

- legislaţia comercială internă şi internaţională

- precizarea principiilor care guvernează activitatea de comerţ internaţional

- soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional pe calea arbitrajului

- definirea conceptului, trăsăturilor şi specificului contractului de comerţ internaţional

- formarea şi conţinutul contractului de comerţ internaţional.

TEMA I.

Noţiunea şi obiectul dreptului comerţului internaţional. Particularităţile raportului juridic de comerţ internaţional

1.1. Noţiunea şi obiectul dreptului comerţului internaţional

1.2. Raportul juridic de comerţ internaţional – particularităţi Bibliografie selectivă

Angela Miff, Dreptul comerţului internaţional Partea generală Introducere în dreptul comerţului internaţional, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p.4 -17;

Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat. Partea generală Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008;

Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, pag. 7– 48.

Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pag.278.

Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional.Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, pag.21-24, 282-283, 445-447.

Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, ed. a-VI-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p.70-82.

Ion Dogaru, Constantin Mocanu, Tudor R. Popescu, Maria Rusu, Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Scrisul românesc, Craiova, 1980, pag.21-26, 30-34.


NOTE DE CURS




2

Noţiunea şi obiectul dreptului comerţului internaţional. Particularităţile raportului juridic de comerţ internaţional

Concepte de bază / cuvinte cheie:

conceptul de drept al comerţului internaţional; obiectul dreptului comerţului internaţional; comercialitate; internaţionalitate; raport juridic de comerţ internaţional; premise, acte sau fapte de comerţ internaţional.

Dimensiunea internaţională a activităţii comerciale formează obiectul studiului dreptului comerţului internaţional. Comerţul internaţional - coordonate

reprezintă modalitatea specifică în şi prin care se înfăptuieşte circulaţia mărfurilor de la un stat la altul;

în epoca contemporană, s-au conturat raporturi de complementaritate între economiile naţionale ale statelor comunităţii mondiale;

cooperarea internaţională în planul activităţii comerciale – imperativ major;

legiferarea activităţii de comerţ internaţional este complexă – implică atât legi comerciale interne cât şi norme de drept stipulate în convenţii, acorduri şi tratate internaţionale bi / multilaterale. Noţiunea dreptului comerţului internaţional

DCI – materie juridică interdisciplinară

prezintă conexiuni şi interferenţe cu concepte şi instituţii juridice aparţinând unor segmente de drept privat şi public :

- dreptul comercial, dreptul civil, dreptul internaţional public, dreptul procesual civil, dreptul internaţional privat;

ca materie juridică/disciplină de studiu /domeniu de activitate – nu este guvernat de principii proprii, exclusive;

- este coordonat de principii generale ale dreptului sau de reguli /principii aparţinând unor ramuri de drept cu care se află în conexiune;

Noţiunea DCI - Principii generale de drept aplicabile – care evidenţiază conexiunea cu alte ramuri de drept şi interdisciplinaritatea:

Ex., principiul bunei-credinţe – este un principiu general al dreptului care are aplicabilitate şi în raporturile comerciale:

- este consacrat ca principiu constituţional în art. 57 din Constituţie : “Cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi”;

- este stipulat în art.970 Cod civil ca principiu de drept civil “Convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă”;

- ca principiu comercial este exprimat de art.1 din Legea nr.298/2001 care statuează asupra obligaţiei comercianţilor de a-şi desfăşura activitatea cu bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite.

ca principiu de drept internaţional public:


NOTE DE CURS




3

- buna – credinţă (“bona fide”) – semnifică loialitate în respectarea dreptului internaţional, fidelitate în respectarea obligaţiilor internaţionale;

-este un element component al Principiului pacta sunt servanda conform căruia statele au obligaţia să respecte şi să aplice întocmai, cu bună-credinţă, prevederile tratatelor la care sunt părţi;

consacrat de art.2 pargr. 2 din Carta O.N.U. care prevede:

“2. Toţi Membrii Organizaţiei spre a asigura tuturor drepturile şi avantajele ce decurg din calitatea lor de Membru, trebuie să-şi îndeplinească cu bună-credinţă obligaţiile asumate potrivit prezentei Carte”;

ca principiu de drept al comerţului internaţional este consacrat, de ex., în art.7 din Convenţia asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 1980 – adoptată sub egida O.N.U.:

“1. La interpretarea prezentei convenţii se va ţine seama de caracterul său internaţional şi de necesitatea de a promova aplicarea sa uniformă, precum şi de a asigura respectul bunei-credinţe în comerţul internaţional.

2. Problemele privind materiile cârmuite de prezenta convenţie şi care nu sunt rezolvate în mod expres de către ea, vor fi reglementate potrivit cu principiile generale din care ea se inspiră sau, în lipsa acestor principii, în conformitate cu legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internaţional privat.”

Rolul reglementărilor comerciale internaţionale

se relevă prin necesitatea desfăşurării raporturilor comerciale internaţionale într-un climat de legalitate şi justiţie internaţională;

necesitatea promovării unor reguli uniforme pentru facilitarea schimburilor comerciale internaţionale;

Ex., legea model asupra arbitrajului comercial internaţional elaborată sub egida UNCITRAL (Comisia ONU pentru Dreptul comerţului internaţional – creată de Ad. Gen ONU în 1966);

[Modern Law on International Commercial Arbitration, 21.06.1985] Noţiunea DCI

DENUMIREA

denumirea de “Drept comercial internaţional” – consacrată oficial de Comisia specializată a Naţiunilor Unite în acest domeniu la înfiinţarea sa în anul 1966 (The United Nations Commission on International Trade Law);

- această denumire precum şi sintagma “dreptul comerţului internaţional” s-au impus deşi au generat dezbateri doctrinare;

Definirea conceptului de drept al comerţului internaţional

“Ansamblul de reguli care reglementează relaţiile comerciale de drept privat punând în cauză mai multe ţări” – definiţia oficială propusă la cea de-a XXI-a Sesiune a Ad. Generale a ONU.

Definiţia nu a fost oficializată printr-o hotărâre a Ad.gen. ONU;

- Obiecţii: incompletitudinea, omisiunea incidenţei raporturilor conexe de drept internaţional public;


NOTE DE CURS




4

Definiţia doctrinară

DCI

reprezintă ansamblul de norme juridice prin care se reglementează raporturile care se stabilesc în procesul de iniţiere, desfăşurare şi finalizare operaţiunilor de comerţ internaţional.

Aceste norme sunt:

norme juridice care fac parte din sistemele de drept naţionale, şi

norme care aparţin dreptului internaţional. Alte definiţii doctrinare

Profesorul Mircea N.Costin în lucrarea “Dreptul comerţului internaţional apreciază că :

DCI reprezintă “ansamblul de norme conflictuale, norme de drept civil, de drept comercial, de drept material uniform dar în anumite limite şi de drept internaţional public prin care sunt reglementate raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori”.

Autorul Ioan Macovei în lucrarea “Instituţii în dreptul comerţului internaţional” consideră că :

DCI reprezintă “ansamblul normelor care reglementează relaţiile comerciale internaţionale.”

DCI în sistemul de drept naţional

DCI – nu este o ramură distinctă (autonomă) în sistemul juridic naţional ci un segment în cadrul ramurii dreptului comercial;

DCI este o parte specială integrată în ramura dreptului comercial;

- această statuare presupune sublinierea corelaţiilor pe care le prezintă cu ramurile de drept cu care dreptul comercial prezintă interferenţe sau conexiuni;

1. Corelaţia DCI cu ramura de drept comercial

Asemănări

o raporturile juridice pe care le reglemenetează au o natură comercială

o raporturile juridice izvorăsc din fapte de comerţ (operaţiuni comerciale)

o raporturile comerciale normate sunt patrimoniale

o subiecte de drept între care se formează sunt persoane fizice şi juridice comerciante

o subiectele de drept participante se află pe o poziţie de egalitate juridică;

Deosebiri

o dreptul comercial are ca obiect – raporturile comerciale de drept intern formate între persoane fizice şi juridice comerciante având cetăţenie/naţionalitate română;

o DCI – are ca obiect – raporturi comerciale cu element de extraneitate (element străin) la care participă persoane fizice şi/sau juridice ca subiecte de drept aparţinând unor state diferite şi având cetăţenie/naţionalitate străină;

o caracterul complex al reglementărilor incidente

- DCI – raporturile de drept comercial internaţional intră sub incidenţa a două sau mai multe sisteme de drept


NOTE DE CURS




5

conflictul de legi generat se soluţionează prin aplicarea normei de drept internaţional privat corespunzătoare care indică legea cauzei (lex causae);

de asemenea sunt guvernate de convenţii internaţionale şi de alte izvoare internaţionale (acorduri, tratate, chiar uzanţele comerciale, etc.);

- dreptul comercial – raporturile comerciale interne se formează şi sunt guvernate de legislaţia comercială internă;

Lex causae, lex contractus

Legea cauzei – semnifică dreptul material aplicabil contractului de comerţ internaţional înţeles în sensul de sistem de drept al unei ţări.

Legea contractului – desemnează legea care guvernează condiţiile de fond şi efectele contractului comercial internaţional dar şi interpretarea clauzelor acestuia.

2. Corelaţia DCI cu ramura de drept civil

Asemănări

o aplicarea unor reglementări comune - dreptul civil – constituie dreptul comun în orice materie inclusiv în relaţia cu dreptul comercial şi DCI care este dreptul special (legea specială);

- art.1 C.com. – “În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”

Exemplificare: Codul civil, titlul VII “Despre contractul de societate”– disp. se aplică şi în materie contractului de societate comercială dacă nu contravin prevederilor legii şi uzanţelor comerciale (art.1531 C.civ. – cauza leonină);

o metoda comună de reglementare - poziţia de egalitate juridică a subiectelor de drept care intră sub incidenţa reglementărilor;

o natura comună a raporturilor juridice - sunt raporturi de drept privat;

Deosebiri

o capacitatea juridică a subiectelor de drept

- subiectele raporturilor de drept civil au capacitate juridică civilă şi sunt necomercianţi;

- subiectele DCI – au o capacitate specială de a efectua operaţiuni de comerţ exeterior şi sunt comercianţi;

o caracterul patrimonial şi /sau nepatrimonial al raporturilor juridice

- raporturile juridice de drept civil pot fi patrimoniale şi nepatrimoniale;

- raporturile din sfera DCI – sunt în principiu şi în marea majoritate patrimoniale;

o prezenţa/absenţa unor caractere specifice raporturilor juridice

- raporturile din sfera DCI – au caractere specifice : comercialitatea şi internaţionalitatea;

3. Corelaţia DCI cu dreptul procesual civil

Asemănări

o interdependenţa unora dintre reglementări


NOTE DE CURS




6

- prevederile care guvernează exercitarea acţiunilor judiciare comerciale se subordonează regulilor stabilite de Codul de procedură civilă, art.720/1 – art.720/10 Cod proc.civilă “Dispoziţii privind soluţionarea litigiilor în materie comercială”;

o prezenţa unor reguli de drept procesual civil comune care instituie procedura în cadrul căreia se realizează drepturile subiective ale participanţilor la raporturile juridice, în ambele categorii de reglementări;

o metoda de reglementare comună – poziţia de egalitate juridică a subiectelor de drept;

Deosebiri

o natura comercială a litigiilor;

o caracterul internaţional al competenţei de soluţionare;

Au caracter comun pt DCI numai normele de drept procesual civil cu caracter general – temei legal: art.721 C.proc.civilă; 4. Corelaţia DCI cu dreptul internaţional privat

Asemănări

o sunt raporturi din sfera dreptului privat

o subiectele de drept se află într-o poziţie de egalitate juridică

o sunt raporturi cu caracter internaţional

Deosebiri

o sfera de cuprindere a raporturilor juridice

- DCI – sferă restrânsă la raporturile juridice comerciale cu element de extraneitate vizând comerţul şi cooperarea economică internaţională

- DIPrivat – sferă mai largă : raporturile cu element de internaţionalitate în toate domeniile dreptului privat (civil, comercial, de muncă, etc)

o natura normelor juridice

- DCI - norme de drept material, în majoritate

- DIPrivat – norme conflictuale care determină legea aplicabilă

o natura actelor juridice din care decurg raporturile juridice

- DCI – raporturile juridice decurg din fapte de comerţ

- DIPrivat – decurg din acte şi fapte juridice diverse (civile, comerciale, de muncă, etc.);

Dreptul internaţional privat – cuprinde ansamblul normelor care reglementează raporturile juridice formate între persoane fizice sau juridice, raporturi ce prezintă cel puţin un element de extraneitate care poate consta în :

-cetăţenia străină a unuia dintre subiecte

-situarea în străinătate a obiectului raportului juridic

-situarea în străinătate a locului încheierii sau executării actului juridic.

Importanţa practică :

Normele DIPrivat ajută la determinarea legii naţionale care se aplică asupra unui raport cu element de extraneitate şi indică legea statului care urmează să fie aplicată în cazul unui conflict de legi între mai multe legi naţionale.


NOTE DE CURS




7

Are ca izvoare principale legile naţionale, tratate, convenţii şi chiar cutume internaţionale.

Exemplu:

În România, legea naţională care reglementează acest domeniu este Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat – MOF, Partea I, nr.245/1.10.1992.

Legea nr.105/1992 cuprinde:

Nj pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat

Norme de procedură în litigii privind raporturi de drept internaţional privat.

Raporturile de drept internaţional privat, în înţelesul legii, sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate. [art.1 al.2]

5. Corelaţia DCI cu dreptul internaţional public

Asemănări

o caracterul de internaţionalitate a raporturilor juridice

o principii fundamentale comune

- unele principii fundamentale de drept internaţional public se aplică şi raporturilor de drept al comerţului internaţional :

de exemplu, principiul bunei-credinţe;

Deosebiri

o poziţia subiectelor de drept

- DCI –poziţia de egalitate juridică a subiectelor de drept – comercianţi persoane fizice şi/sau juridice care acţionează ca titulare a patrimoniului propiu în vederea gestionării acestuia (în baza regulii de jure gestionis);

- DIPublic – raporturile se formează între state suverane şi/sau organizaţii internaţionale şi acţionează ca titulare de suveranitate (în baza regulii de jure imperii).

Dreptul internaţional public – reprezintă ansamblul de principii şi norme create prin consensul statelor suverane şi egale în drepturi, norme care reglementează relaţiile bilaterale sau multilaterale care se formează între statele comunităţii mondiale. Obiectul DCI - normele juridice care reglementează:

raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică între state : raporturi juridice comerciale cu caracter patrimonial şi internaţional

– instrumentul juridic de concretizare a raporturilor sunt contractele comerciale internaţionale

raporturile juridice conexe – raporturi care dobândesc comercialitatea din operaţiunile de comerţ internaţional – de ex., operaţiunile de intermediere în comerţul internaţional;

raporturile din domeniul arbitrajului comercial internaţional


NOTE DE CURS




8

TEMA II.

Izvoarele şi codificarea dreptului comerţului internaţional

2.1. Conceptul de izvor de drept , precizarea izvoarelor dreptului comerţului internaţional

2.2. Codificarea dreptului comerţului internaţional Bibliografie selectivă

Angela Miff, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală. Introducere în dreptul comerţului internaţional, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p.18-61;

Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, pag. 90– 150.

Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pag.306-307.

Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional.Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, pag.445-447529-530, 256-258.

Ion Dogaru, Constantin Mocanu, Tudor R. Popescu, Maria Rusu, Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Scrisul românesc, Craiova, 1980, pag.26-30, 34-36, 37-58.

Jacques Mestre, Marie-Eve Pancrazi, Droit commercial.Droit interne et aspects de droit international, L.G.D.J., Paris, 2003, pag.965-972, 983-991.

Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, ed.a-VI-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p.281-282. Izvoarele şi codificarea dreptului comerţului internaţional

Concepte de bază / cuvinte cheie: conceptul de izvor de drept, izvoarele dreptului comerţului internaţional, ordinea juridică internaţională, ordinea juridică naţională, legea comercială naţională, convenţia internaţională, uzanţa comercială.

Dreptul aplicabil operaţiunilor de comerţ internaţional are, aşa după cum s-a statuat în doctrină, surse diverse:

- surse etatice – dreptul naţional

- surse internaţionale

- surse de drept transnaţional izvorât din practică, uzanţe şi jurisprudenţa arbitrală.

Conceptul de izvor de drept

Izvoarele de drept reprezintă sursele dreptului din care acesta îşi extrage substanţa;

teoria generală a dreptului distinge între:

izvoare materiale

izvoare formale izvoarele materiale ale dreptului

A.] izvoarele materiale ale dreptului – desemnează realităţile concrete, materiale, care determină acţiunea legiuitorului de a reglementa relaţiile sociale care se formează în cadrul şi în legatură cu acestea;

exemplu :


NOTE DE CURS




9

condiţiile vietii materiale

cadrul social politic

factorul uman

structurile organizatorice ale societăţii. Izvoarele formale ale dreptului

B.] Izvoarele formale ale dreptului – desemnează modalităţile exterioare de manifestare a fenomenului juridic prin care se exprimă şi se concretizează normele juridice;

înseamnă forma de exprimare a dreptului (normele juridice);

sunt alcătuite din totalitatea normelor juridice din sistemul de drept naţional. O altă clasificare a izvoarelor de drept distinge între

A. izvoare interne

izvoare interne de drept public

izvoare interne de drept privat

B. izvoare internaţionale

izvoare internaţionale de drept public

izvoare internaţionale de drept privat Izvoarele DCI

A. izvoare interne

înglobează normele legale ce aparţin ordinii juridice naţionale din statele comunităţii mondiale;

pot fi aplicabile în raport de cazul concret;

B. izvoare internaţionale

cuprind normele juridice ce aparţin ordinii juridice internaţionale;

nu se poate stabili o ierarhie între aceste izvoare care aparţin unor ordini juridice diferite.

iimmppoorrttaannţţaa şşii rroolluull iizzvvooaarreelloorr iinntteerrnnaaţţiioonnaallee ale dreptului comerţului international este accentuată de elementul de internaţionalitate în structura / circumstantele Rjci;

reglementările internaţionale (aplicabile cel puţin unor segmente ale comerţului internaţional) - realizează o reglementare uniformă care atenuează mult discordanţele dintre reglementările naţionale. I. Categoria izvoarelor interne ale DCI

cuprinde:

legea comercială naţională;

dreptul comun;

uzanţele (cutumele) comerciale.


NOTE DE CURS




1

0

A. LEGEA COMERCIALĂ NAŢIONALĂ

totalitatea normelor juridice care legiferează activitatea comercială, relaţiile comerciale

formează dreptul naţional comercial;

face parte din categoria izvoarelor formale normative ale dreptului intern;

dreptul comercial naţional grupează:

- norme comerciale cu aplicaţie generală în domeniul comerţului : prevederile din C.com. român;

- norme comerciale speciale cu aplicaţie în anumite segmente ale activităţii comerciale : de exemplu, concurenţa prin Legea nr.21/1996; societatile comerciale - Legea nr.31/1990;

Sunt aplicabile când părţile contractante desemnează legea română ca lex contractus (legea contractului) sau când norma conflictuală incidentă desemnează această lege ca fiind aplicabilă.

SURSELE DE DREPT NAŢIONAL

Sistemul de drept naţional mai cuprinde, de asemenea, norme care deşi nu aparţin legislaţiei comerciale sunt incidente asupra raporturilor de comerţ internaţional datorită obiectului lor de reglementare :

- norme de drept naţional cu vocaţie intrinsecă de aplicare asupra raporturilor de comerţ internaţional :

Cu titlu exemplificativ, pot fi amintite prevederile din Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

Legea nr.105/1992

Cuprinde, în principal, două grupe de norme :

• Norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de intrenaţional privat

• Norme de procedură în litigii privind raporturi de drept internaţional privat.

Rjci intră sub incidenţa acestei legi fiind un elelemnt component al noţiunii de raport dedrept internaţional privat.

Obiectul de reglementare al legii vizează :

- obligaţiile contractuale şi extracontractuale civile, comerciale, de dreptul muncii (condiţii de fond, de formă, efectele contractelor);

- alte acte juridice;

- titlurile de credit (cambia, cecul, biletul la ordin);

- prescripţia;

- contractul de transport internaţional;

- statutul legal al persoanelor fizice şi juridice;

- arbitrajul de drept internaţional privat. În alte state

Reglementările naţionale din alte state cuprind norme juridice cu vocaţie intrinsecă de aplicare asupra raporturilor comerciale internaţionale; de regulă, acestea


NOTE DE CURS




1

1

sunt conţinute de coduri:

De exemplu, Codul comercial uniform al SUA – Uniform Commercial Code, aplicabil în toate state statele federaţiei nord – americane (mai puţin statul Louisiana care a preluat doar anumite parti).

• În statele care nu au adoptat un cod comercial sau un cod comercial uniform, sunt adoptate legi speciale pentru reglementarea raporturilor comerciale internaţionale. În alte state

În Italia, Codul civil italian, intrat în vigoare în anul 1942, cuprinde într-o reglementare unitară şi unică atât materia civilă cât şi cea comercială îndeplinind funcţia care înainte de momentul adoptării sale corespundea pentru 2 acte normative : fostul Cod civil italian şi fostul Cod comercial italian.

unificarea dreptului privat prin integrarea dreptului comercial în sistemul de drept civil a avut ca scop crearea unui echilibru şi coordonarea unitară a intereselor comercianţilor, proprietarilor, consumatorilor, salariaţilor;

unele materii comerciale cum este cea referitoare la faliment este reglementată în Italia printr-o lege specială distinctă nefiind introdusă în reglementarea unitară a dreptului privat conţinută de Codul civil italian deşi anterior momentului unficării era cuprinsă în vechiul Cod comercial italian. Condiţiile aplicării legii naţionale asupra Rjci, conform statuărilor doctrinare:

subiectele RjCi să nu desemneze ca lex contractus o altă lege naţională;

unul dintre subiecţii raportului juridic să fie resortisant al ţării din a cărui ordine de drept face parte legea desemnată de părţi;

aplicarea legii naţionale vizate să fie acceptată de toate subiectele Rjci.

În doctrină, s-a subliniat de asemenea că aceste condiţii “sunt cumulative, deşi rămân inegale ca importanţă”.[2]

B. Dreptul comun

este dreptul civil care, în materie comercială, se aplică ca izvor subsidiar, dobândind incidenţă în completare şi în măsura în care legea comercială nu conţine dispoziţii derogatorii precum şi în acele cazuri pentru care nu există prevederi speciale în legislaţia comercială.

Sursa principală legislativă o constituie Codul civil român iar temeiul legal care clarifică raportul dintre dreptul comun general şi şi dreptul comun în materie comercială este art.1 C.com. român conform căruia : “În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil.”

Se aplică Rjci în măsura în care legea comercială română pe care o completează este aceasta însăşi un izvor al raportului comercial internaţional.[1] C. Uzanţele comerciale

Uzanţa comercială – reprezintă o regulă de conduită formată în practica comercială, aplicată timp îndelungat şi respectată de participanţii la activitatea comercială la fel ca o normă obligatorie.

Uzanţa şi norma de drept nu sunt concepte identice.

Tendinţa actuală conduce spre restrângerea sferei de aplicare a uzanţelor în


NOTE DE CURS




1

2

comparaţie cu legea al cărei câmp de aplicare se generalizează inclusiv în ceea ce priveşte sfera Rjci. Clasificarea uzanţelor comerciale

Doctrina distinge între mai multe tipuri de uzanţe.

• Uzanţe locale – sunt uzanţele a căror aplicare este circumscrisă la o anumită localitate sau piaţă comercială locală ori un port şi are în vedere acest grup criteriul geografic;

• Uzanţe speciale – sunt uzanţele care au un domeniu de aplicare restrâns la o anumită categorie de contracte sau la un anumit segment al activităţii comerciale;

de exemplu, uzanţele pentru comerţul cu zahăr, cafea sau cereale; uzanţele privind anumute profesii comerciale : agenţii de bursă;

3. Uzanţele generale – sunt uzanţele care se aplică activităţii comerciale în ansamblul său iar nu doar unui segment specific al acesteia.

De exmplu, uzanţa potrivit căreia calitatea mărfii - care face obiectul unui contract în care nu s-a stipulat o asemenea clauză, se determină în raport de “parametrii calităţii locale şi comerciale în armonie cu uzanţele ce definesc concurenţa loială”. [1]

O altă clasificare care are la bază criteriul forţei juridice a uzanţelor distinge între [1] :

• Uzanţe normative – sunt acele uzanţe care s-au consacrat pe calea unei jurisprudenţe determinate din care îşi extrag forţa juridică şi care le conferă o autoritate proprie dobândind o forţă similară dar nu identică cu norma de drept.

• Uzanţe convenţionale – sunt acele uzanţe care se aplică în raporturi determinate ca urmare a convenţiei intervenite între părţile contractante

- au ca temei juridic principiile libertăţii contractuale şi a autonomiei de voinţă a părţilor în stabilirea conţinutului contractului / convenţiei.

Uzanţele normative

Întrucât însăşi textul de lege face trimitere la posibilitatea aplicării acestora se consideră că “se integraeză în conţinutul legii respective”.[1]

Se originează în uzanţele convenţionale din care s-au format ca urmare a unei consacrări judiciare evoluând de la o stare de fapt la o stare de drept.[2]

Pot constitui izvor al DCI dacă legea pe care o completează constituie sursă de reglementare pentru raportul comercial internaţional.

Cu titlu exemplificativ, se menţioneaza art.970 Cod civil român care face trimitere la posibilitatea aplicării uzanţelor în materie contractuală:

convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă; ele obligă nu numai la ceea ce este prevăzut în mod expres în conţinutul lor dar totodată şi la toate consecinţele pe care echitatea, obiceiul sau legea le conferă obligaţiei după natura sa.

- în mod similar dispune şi art.1374 Cod civil italian. Uzanţele convenţionale


NOTE DE CURS




1

3

Uzanţele convenţionale

- au o natură convenţională

- aplicarea lor se întemeiază pe acordul de voinţă al părţilor contractante cu privire la aplicarea unor reguli cutumiare dintr-o anumită zonă de comerţ

- conduc la formarea unei practici constante în acelaşi loc, aceeaşi zonă sau segment al activităţii comerciale

- pe această cale s-au format contractele tip care încorporează asemenea uzanţe.

Temeiul aplicării este legea prin trimiterile pe care le face în conţinutul unor dispoziţii normative punctuale :

- exemple:

art.970 C.civil român,

art.10 al.2 Legea nr.509/2002,

art.1 al.2 Legea nr.298/2001 - completarea Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.

Legea nr.298/2001 pt modificarea şi completarea Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale

Art.1.- obligaţia comercianţilor de a-şi exercita activitatea cu bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite;

Art.2.- defineşte concurenţa neloială:

- orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială;

Exemplu:

- utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant;

- actele sau faptele precizate în art.4, art.5 Legea nr.11/1991;

Conceptul de uzanţe cinstite nu este definit de lege.

JURISPRUDENŢA COMERCIALĂ a statuat prin Decizia nr.288/20.01.2000 pronunţată de Curtea Supremă de Justiţie, s com. în sensul că deşi legea nu arată în mod direct ce se înţelege prin uzanţe cinstite, actele sau faptele precizate de Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, sunt considerate de lege ca manifestări ale concurenţei neloiale fiind contrare uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială;

Exemplu: utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant; incitarea la delict, abuzul de încredere; Legea nr.509/2002 privind agenţii comerciali permanenti

dispune în art.10 al.2 :

agentul comercial permanent are dreptul să primească o remuneraţie în conformitate cu uuzzaannţţeellee ccoommeerrcciiaallee aallee zzoonneeii şşii sseeccttoorruulluuii ddee ppiiaaţţăă îînn ccaarree aacceessttaa

ooppeerreeaazzăă, în lipsa unor prevederi legale sau clauze derogatorii stipulate în contractul încheiat cu comitentul;

în absenţa uzanţelor, stabilirea remuneraţiei acestuia se va raporta la aspectele


NOTE DE CURS




1

4

caracteristice operaţiunilor efectuate.

Exemplu: cotă procentuală sau sumă fixă. Alte referiri la aplicarea uzanţelor:

Legea nr.335 / 2007 privind camerele de comerţ din România:

- art.4 lit.c) – atribuţia camerelor judeţene de a elibera, la cerere, certificate privind uzanţele comerciale:

“ e) eliberează la cerere, cu respecatrea normelor legale în vigoare şi a competenţelor stabilite pentru alte instituţii, certificate de origine a mărfurilor, certificate privind uzanţele comerciale, firmele înscrise, adnotările şi modificările în situaţia juridică a firmelor, precum şi certificate ce atestă existenţa unor incidente comerciale”.

Forţa juridică a uzanţelor convenţionale

de regulă, aceste uzanţe sunt integrate în conţinutul contractelor;

forţa juridică a uzanţelor comerciale “nu depăşeşte forţa juridică a clauzelor contractuale”[1];

rolul :

- precizarea sau, după caz, completarea clauzelor contractuale (în cazul clauzelor insuficiente ori imprecise dacă părţile au convenit asupra aplicării unei uzanţe pentru a complini insuficienţele contractului)

- interpretarea adecvată a a contractului;

Uzanţele nu pot îndeplini funcţia de lex causae adică de sistem de drept sau de lege naţională aplicabilă contractului. [2]

Dovada uzanţelor comerciale

dovada uzanţelor comerciale incumbă părţii care le invocă; cealaltă parte contractantă nu va putea fi obligată la mai mult decât s-a probat;[1]

se face, în concret, cu atestate sau certificate constatatoare eliberate de camerele de comerţ teritoriale, consulate, organizaţii profesionale.[2]

II. Categoria izvoarelor internaţionale ale DCI

Cuprinde:

- convenţiile internaţionale

- uzanţele comerciale uniforme internaţionale. Tratatele internaţionale – reglementare legală

Legea nr. 590/2003 – legea privind tratatele;

- reglementează procedura încheierii tratatelor, supuse regimului dreptului internaţional public;

Convenţiile internaţionale

Semnificaţie juridică :

CI – desemnează înţelegerea convenită între 2 sau mai multe state sau


NOTE DE CURS




1

5

organizaţii internaţionale pentru reglementarea anumitor probleme internaţionale determinând drepturile şi obligaţiile precum şi regulile de conduită pe care trebuie să le respecte părţile semnatare.[1]

CI constituie izvor al DCI numai în cazurile când stabileşte norme care reglementează Rjci.

Convenţiile internaţionale

semnificaţia terminologică a conceptului:

CI este denumită, în practica internaţională, acord, protocol, tratat, pact, act final, concordat, compromis, gentlemen’s agreement, aide memoire, memorandum, cartă; [2]

Din punct de vedere formal:

CI – orice tratat sau acord internaţional încheiat într-o formă care necesită ratificarea sau adeziunea statelor contractante.[3]

Clasificarea convenţiilor internaţionale

1. – criteriul: numărul statelor semnatare

Convenţii bilaterale

Convenţii multilaterale

2. –criteriul: natura normelor instituite

Convenţii prin care se instituie norme de drept material uniform

Convenţii prin care se instituie norme de drept conflictual uniform

- importanţa acestora din urmă se relevă prin aceea că reglementează într-o manieră unitară din punct de vedere al procesului normativ aspecte importante ale Rjci.

Convenţiile internaţionale comerciale

Reprezintă înţelegerile scrise intervenite între două sau mai multe state privind reglementarea problemelor de comerţ internaţional.

Funcţii:

- asigură stabilitatea raporturilor juridice de comerţ internaţional

-asigură îndeplinirea corectă a drepturilor şi obligaţiilor participanţilor la Rjci.

Au o pondere tot ai mare în reglementarea Rjci şi un rol tot mai însemnat în viaţa comercială internaţională.

Convenţiile internaţionale comerciale bilaterale

sunt convenţiile perfectate între 2 state ca titulare de suveranitate prin care se reglementează aspecte comerciale ale raporturilor dintre statele semnatare.

sunt mai numeroase decât cele multilaterale;

constituie mai mult izvoare de drept conflictual decât de drept material;

reprezintă un mijloc juridic de armonizare a reglementarilor aplicabile

îmbracă, de regulă, forma [1] : tratatelor comerciale sau a acordurilor comerciale.


NOTE DE CURS




1

6

Exemplu, convenţiile relative la promovarea şi garantarea reciprocă a investiţiilor, convenţiile pt evitarea dublei impuneri.

Tratatul comercial

TC - este actul juridic prin care statele îşi organizează schimburile de mărfuri precum şi alte probleme conexe cum ar fi : transporturile, regimul valutar, tranzitul, statutul juridic al reprezentanţelor şi agenţiilor comerciale.

cuprinde principii generale aplicabile pe o perioadă mai îndelungată;

în baza TC, anual pot fi încheiate înţelegeri comerciale;

Structura internă:

- titlu – denumirea, părţile semnatare;

- preambul – exprimă şi consemnează voinţa părţilor de a facilita dezvoltarea relaţiilor comerciale;

- un set de articole – care înscriu principiile generale ale colaborării comerciale şi concretizează ideile exprimate în preambul. [1]

Tratate internaţionale in domeniul DCI – exemplu:

Tratatul de la Singapore privind dreptul mărcilor, adoptat la 28 martie 2006, în cadrul Conferinţei diplomatice privind adoptarea unui tratat revizuit privind dreptul mărcilor, Singapore 13-31 martie 2006, semnat şi de România;

- ratificat prin Legea nr.360/2007, 4.12.2007; Acordul comercial

AC – este o înţelegere interguvernamentală care îmbracă forma unui act juridic prin care se reglementează schimburile reciproce de mărfuri şi se garantează un anumit regim politico-economic.[1]

constituie forma obişnuită a înţelegerilor comerciale;

prezintă un conţinut mai detaliat în raport cu tratatul comercial;

clasificare – în raport de durata de valabilitate:

- AC pe termen scurt (anuale);

- AC pe termen mediu (bienale, trienale);

- AC pe termen lung (durată de 5 ani);

Structura internă : 2 părţi

Partea I – textul propriu-zis – titlu, preambul, articole;

Partea II – anexele.

Structura internă a acordului comercial:

Titlul şi preambulul identifică obiectul şi scopul încheierii AC;

Articolele – conţin reglementarea prin norme juridice de drept internaţional, de drept administrativ, financiar, a problemelor comerciale care formează obiectul AC; de exemplu, categoriile de mărfuri care formează obicetul schimburilor, modalităţile de contractare, de efectuare a plăţilor, de soluţionare a litigiilor, termene, nivelul preţurilor, reglementările vamale,


NOTE DE CURS




1

7

Anexele – au rolul de a exemplifica şi interpreta principiile generale inserate în conţinutul AC.

Acorduri comerciale – exemple:

Acordul internaţional al cafelei 2001, adoptat la 27 septembrie 2000 la Londra prin Rezoluţia nr.393 a Consiliului internaţional al Cafelei;

- România a aderat prin Legea nr.332/2007, 22 noiembrie;

Acordul încheiat între Guvernul României şi Guvernul Statului Israel cu privire la cooperarea economică şi tehnică, aprobat prin H.G.nr.19/19.01.2008; Convenţiile internaţionale multilaterale

Sunt convenţiile care se încheie prin participarea ca semnatare a mai multor state ca titulare de suveranitate pentru reglementarea raporturilor care interesează dezvoltarea în diverse planuri – inclusiv comercial – a raporturilor dintre acestea.

unele CI au caracter general şi implică statele comunităţii mondiale cum este de ex., Carta ONU;

altele prezintă un interes regional cum este, de ex.,

Convenţia de la Stockholm – 1959 – prin care a fost constituit AELS (Asociaţia Europeană a Liberului Schimb) – Acordul României cu AELS şi-a încetat acţiunea în raport cu România – prin efectul Legii nr.426/22.11.2006 ;

Tratatul de la Montevideo – 1981 – ALADI (Asociaţia Latino-Amercicană de Integrare);

Tratatul de la Jakarta – 1967 – ASEAN (Asociaţia Naţiunilor din Asia de Sud Est).[1] Rolul convenţiilor internaţionale

armonizarea reglementărilor şi înlăturarea diferenţelor existente între reglementările naţionale;

uniformizarea reglementărilor de drept internaţional privat;

crearea unor norme de drept material uniform;

convenţiile internaţionale multilaterale au o importanţă sporită întrucât instituie reguli cu aplicabilitate mai largă decât convenţiile bilaterale; astfel cum s-a subliniat în doctrină, acestea “dobândesc astfel semnificaţia de elemente definitorii ale ordinii juridice internaţionale”.[1]

importanţa convenţiilor internaţionale bilaterale se relevă prin stabilirea colaborării în domeniul comercial, financiar valutar, cooperarea în producţie, în transferul de tehnologie, folosirea în comun a apelor fluviilor internaţionale.[2] Exemplificări

A] convenţii care au ca scop uniformizarea regulilor de drept internaţional privat:

- Convenţia adoptată la Geneva 1930 privind legea uniformă asupra cambiilor şi biletelor la ordin;

- Convenţia adoptată la Geneva 1931 privind reglementarea unor conflicte de legi în materia cecului;

- Convenţia de la New York 1958 privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine – ratificată de România prin decretul nr.186/1961; [1]


NOTE DE CURS




1

8

- Convenţia de la Haga 1955 asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri mobile corporale; Exemplificări

B] convenţii care au ca scop crearea unui drept material uniform:

- Convenţia de la Haga 1964 refritoare la legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale;

- Convenţia de la Haga 1964 privind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale;

- Convenţia de la Viena 1980 asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri care din momentul intrării în vigoare a înlocuit cele două convenţii de la Haga; ratificată de România prin Legea nr.24/6.03.1991 [1]

- Convenţia de la Geneva 1961 pentru arbitrajul comercial internaţional;

Convenţia privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, New York 1958, ratificată prin Decretul nr.186/1961; UZANŢELE COMERCIALE UNIFORME INTERNAŢIONALE

Sunt reguli de conduită stabilite prin folosirea repetetată a unor clauze contractuale în armonie cu obiceiurile practicate în diverse centre comerciale pe care practica comercială internaţională le-a pus în valoare operând standardizarea şi unificarea acestora prin metode cum sunt :

- adoptarea de condiţii uniforme cu caracter general

- elaborarea de contracte-model pentru grupe speciale de mărfuri

- includerea unor condiţii generale de livrare într-un contract comercial internaţional.

Sunt izvor al DCI

Aceste reguli stabilite în practica comercială internaţională presupun :

- continuitate, constanţă, uniformitate.

Scop : determinarea drepturilor şi obligaţiilor părţilor pentru facilitarea încheierii contractelor comerciale internaţionale.

Obiect :

- condiţiile de livrare a mărfurilor,

- asigurarea mărfurilor în transportul internaţional

- efectuarea plăţilor externe.

Tipuri :

- uzanţe internaţionale generale

- uzanţe internaţionale specifice.

Exemplu, sub egida Comisiei Economice Europene a ONU s-au întocmit :

- contracte tip – standard contracts

- condiţii generale de livrare – general conditions of delivery.

Acestea vizează diferite categorii de mărfuri şi relevă particularităţile privind livrarea acestora.[2]


NOTE DE CURS




1

9

Uzantele comerciale uniforme internationale

obiect :

condiţiile de livrare

asigurarea mărfurilor în transporturile internaţionale

efectuarea plăţilor externe

tipuri :

generale

specifice Modalităţile de realizare a unificării /standardizarii

adoptarea conditiilor generale uniforme

elaborarea de contracte – tip (standard contracts) – privesc diferite categorii de marfuri;

includerea conditiilor generale de livrare in contractele comerciale internationale (general conditions of delivery) – exprima particularitatile livrarii. Categorii de uzanţe comerciale uniforme internaţionale

s-au impus în planul comerţului internaţional 2 categorii de uzanţe:

INCOTERMS (International Rules for the Interpretation of Trade Terms)

RAFDT (The Revised American Foreign Trade Definitions) – Definiţiile Revizuite de Comerţ Exterior American INCOTERMS

sunt uzanţe comerciale uniforme internaţionale cu largă aplicare în contractele comerciale de vânzare-cumpărare internaţională;

au fost standardizate sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris;

au o largă aplicare în primul rând în zona de comerţ europeană;

prima ediţie în 1936 , cea mai recentă -2000;

se manifestă tendinţa de aplicare inclusiv în zona RAFDT. INCOTERMS – condiţiile aplicării

părţile trebuie sa prevada expres în contract termenul sau termenii pe care i-au ales şi ediţia INCOTERMS;

exemplu, EXW 1990 conform căruia marfa se livrează la fabrica, uzina, depozitul Vz ; părţile nu îşi asumă obligaţii reciproce privind transportul şi asigurarea mărfurilor, cheltuieli care cad în sarcina Cp;

părţile pot aduce modificări / completări conţinutului termenilor aplicaţi;

utilizarea termenilor INCOTERMS este opţională. RAFTD

sunt uzanţe comerciale uniforme internaţionale cu sferă de aplicare zonală în SUA şi CANADA

editia 1941 tratează 6 termeni : ex point of origin, FOB (Free on Board), FAS (Free alongside ship), C and F (Cost and Freight), CIF (Cost, Insurance Freight), ex Dock;


NOTE DE CURS




2

0

ex point of origin

corespunde condiţiei franco fabrică din INCOTERMS;

ex Factory, Ex Plantation, ex Mine, ex Warehouse;

exprimă regula – preţul stabilit se ia în considerare la punctul de origine;

Vz are obligaţia de a pune mărfurile la dispoziţia Cp la locul convenit şi la data fixată; FOB

Corespunde condiţiei franco vagon /franco camion din INCOTERMS

Regula :

- preţul se stabileşte ţinând seama de punctul de încărcare intern;

- Vz are obligaţia să încarce marfa în vagoane, camioane, alte vehicule; FAS

Corespunde condiţiei FOB din INCOTERMS;

Regula :

- preţul include toate cheltuielile de livrare până la bordul navei maritime, respectiv în portul fixat pentru îmbarcare;

C and F

Corespunde aceleaşi condiţii din INCOTERMS

Regula:

- preţul marfii include şi costul transportului până la destinaţie; CIF

Corespunde aceleaşi condiţii din INCOTERMS;

Regula :

- preţul mărfii include şi asigurarea maritimă şi orice cheltuieli de transport până la destinaţie;

FOB

Corespunde condiţiei Ex ship (DES) din INCOTERMS;

Regula :

- preţul de vânzare include şi toate cheltuielile până la punctul intern fixat în ţara de import;

Ex Dock

Corespunde condiţiei DEQ (Delivered ex Quai) din INCOTERMS;

Regula:

- preţul de vânzare include orice cheltuieli adiţionale necesare pentru livrarea mărfii pe doc, în portul de import fixat, cu taxe vamale plătite;

Actualmente, în sistemul de drept american, termeni care desemnează condiţiile de livrare în contractele de vânzarecomercială sunt înscrişi în Codul Comercial Uniform al Statelor Unite, ediţia 2000, art.2 (Uniform Commercial Code, 2000). Codificarea DCI


NOTE DE CURS




2

1

Codificarea dreptului comerţului internaţional

Codificarea – procesul de sistematizare a legislaţiei într-un anumit domeniu sau segment al dreptului;

Codificarea dreptului la nivel internaţional – elaborarea unor reguli uniforme într-un domeniu juridic; Interesul practic al codificării

Unificarea DCI - ţinând seama de diversitatea sistemelor juridice;

Negocierea şi adoptarea unor soluţii flexibile adaptabile specificului sistemelor juridice din care provin partenerii contractuali;

Expansiunea comerţului;

Aplicarea unor reguli şi principii comune care să guverneze tranzacţiile internaţionale; Organisme cu competenţe în domeniul codificării DCI

Comisia Naţiunilor pentru Drept Comercial Internaţional (UNCITRAL) – constituită în anul 1966;

Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT) – înfiinţat în anul 1926 sub auspiciile ONU. Exemple privind uniformizarea dreptului la nivel internaţional

în domeniul vânzării internaţionale de mărfuri (Convenţia de la Viena din 1980 şi Convenţia asupra prescripţiei în materia vânzării internaţionale de mărfuri din 1974);

în domeniul arbitrajului internaţional comercial

În domeniul transportului

- aerian internaţional (Convenţia de la Varşovia din 1929);

- feroviar internaţional (Convenţia de la Berna din 1980);

- rutier international (Convenţia de la Geneva din 1956);

în domeniul comerţului electronic

în domeniul instrumentelor de plată şi de credit

- Convenţia de la Geneva din 1930 privind cambia şi biletul la ordin

- Convenţia de la Geneva din 1931 privind cecul. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

1.Principiul libertăţii comerţului

2. Principiul libertăţii contractuale

3.Principiul lex voluntatis PRINCIPIUL LIBERTAŢII COMERŢULUI

Premisa esenţială pentru desfăşurarea normală a activităţii comerciale;

Condiţie sine qua non pentru cooperarea economică dintre state;


NOTE DE CURS




2

2

Condiţie esenţială pentru afirmarea şi consolidarea economiei de piaţă;

Temei legal :

în dreptul intern:

Constituţia României – art.45 şi 135 lit.a)

“ARTICOLUL 45 Libertatea economică - Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate.”

“TITLUL IV - Economia şi finanţele publice - ARTICOLUL 135 Economia -

(1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure:

a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie;

b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară;

c) stimularea cercetării ştiinţifice şi tehnologice naţionale, a artei şi protecţia dreptului de autor;

d) exploatarea resurselor naturale, în concordanţă cu interesul naţional;

e) refacerea şi ocrotirea mediului înconjurător, precum şi menţinerea echilibrului ecologic;

f) crearea condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii;

g) aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanţă cu obiectivele Uniunii Europene.”

în dreptul internaţional :

- preocupări pentru constituirea unor structuri organizatorice care să asigure promovarea şi extinderea libertăţii comerţului;

- tratate / acorduri internaţionale multilaterale;

Exemplificare :

- Carta ONU - 1945

- Tratatul de la Roma (1957)

- Tratatul de la Maastricht (1992)

- Tratatul Nord American de Liber Schimb (NAFTA)-1994 (North American Free Trade Agreement)

- Acordul de la Marrakech – 1994 privind înfiinţarea Organizaţiei Mondiale de Comerţ (OMC).

CARTA ONU - 1945

CAPITOLUL I - SCOPURI ŞI PRINCIPII - ARTICOLUL 1 -Scopurile Naţiunilor Unite sînt următoarele:

1. Să menţină pacea şi securitatea internaţională ;


NOTE DE CURS




2

3

3. Să realizeze cooperarea internaţională în rezolvarea problemelor internaţionale cu caracter economic, social, cultural sau umanitar, în promovarea şi încurajarea respectării drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale pentru toţi, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie;

4. Să fie un centru în care să se armonizeze eforturile naţiunilor către atingerea acestor scopuri comune.

ARTICOLUL 13- 1. Adunarea Generală va iniţia studii şi va face recomandări în scopul:

a. de a promova cooperarea internaţională în domeniul politic şi de a încuraja dezvoltarea progresivă a dreptului internaţional şi codificarea lui;

b. de a promova cooperarea internaţională în domeniile economic, social, cultural, al învăţămîntului şi sănătăţii şi de a sprijini înfăptuirea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale pentru toţi, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie.

CAPITOLUL IX - COOPERAREA ECONOMICĂ ŞI SOCIALĂ INTERNAŢIONALĂ - ARTICOLUL 55

În scopul de a crea condiţiile de stabilitate şi bunăstare necesare unor relaţii paşnice şi prieteneşti între naţiuni, întemeiate pe respectarea principiului egalităţii în drepturi a popoarelor şi al dreptului lor de a dispune de ele însele, Naţiunile Unite vor promova:

a. ridicarea nivelului de trai, deplina folosire a forţei de muncă şi condiţii de progres şi dezvoltare economică şi socială;

b. rezolvarea problemelor internaţionale în domeniile economic, social, al sănătăţii şi al altor probleme conexe; cooperarea internaţională în domeniile culturii şi învăţămîntului;

c. respectarea universală şi efectivă a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale pentru toţi, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie.

ARTICOLUL 56 - Toţi Membrii se obligă să întreprindă acţiuni în comun şi separat, în cooperare cu Organizaţia, pentru realizarea scopurilor enunţate în Articolul 55.

CAPITOLUL X- CONSILIUL ECONOMIC ŞI SOCIAL - Funcţii şi puteri

ARTICOLUL 62

1. Consiliul Economic şi Social poate efectua sau iniţia studii şi rapoarte privind probleme internaţionale în domeniile economic social, cultural, al învăţămîntului, al sănătăţii şi în alte domenii conexe şi poate face recomandări în privinţa tuturor acestor probleme Adunării Generale, Membrilor Naţiunilor Unite şi instituţiilor specializate interesate.

2. El poate face recomandări în scopul de a promova respectarea efectivă a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale pentru toţi.

3. El poate pregăti, spre a fi supuse Adunării Generale, proiecte de convenţii în probleme de competenţa sa.

4. El poate convoca în conformitate cu regulile fixate de Natiunile Unite conferinţe internaţionale în probleme de competenţa sa. CARTA DREPTURILOR ŞI ÎNDATORIRILOR ECONOMICE ALE STATELOR


NOTE DE CURS




2

4

Adoptată prin REZOLUŢIA ONU nr.3281 (XXIX) din 1984;

- reafirmă principiul libertăţii comerţului

- stabileşte elementele fundamentale ale relaţiilor economice internaţionale

- proclamă drepturile şi îndatoririle economice ale statelor; Tratatul de la Roma – 1957, Tratatul de la Maastricht privind instituirea U.E. - 1992

a fondat CEE şi EURATOM

Principiul libertăţii comerţului se exprimă prin 5 componente

- libera circulaţie a mărfurilor

- libera circulaţie a persoanelor

- libera circulaţie a capitalurilor

- libera circulaţie a serviciilor

- libera concurenţă;

Tr. Maastricht – 1992, cu modificările şi completările ulterioare, prin Tr. Amsterdam (1997), Tr. Nisa (2001) şi Tr. Lisabona (13.12.2007) – reafirmă principiul libertăţii comerţului prin componentele mai sus menţionate;

Tratatul de la Lisabona – 13 dec. 2007

AArrtt..22 aall..22 ,, 33 ,, 44 :

(2) Uniunea oferă cetăţenilor săi un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, fără frontiere interne, în interiorul căruia este asigurată libera circulaţie a persoanelor, în corelare cu măsuri adecvate privind controlul la frontierele externe, dreptul de azil, imigrarea, precum şi prevenirea criminalităţii şi combaterea acestui fenomen.

(3) Uniunea instituie o piaţă internă. Aceasta acţionează pentru dezvoltarea durabilă a Europei, întemeiată pe o creştere economică echilibrată şi pe stabilitatea preţurilor, pe o economie socială de piaţă cu grad ridicat de competitivitate, care tinde spre ocuparea deplină a forţei de muncă şi spre progres social, precum şi pe un nivel înalt de protecţie şi de îmbunătăţire a calităţii mediului. Aceasta promovează progresul ştiinţific şi tehnic.

4) Uniunea instituie o uniune economică şi monetară a cărei monedă este euro. Tratatul Nord American de Liber Schimb – NAFTA (North American Free Trade Agreement)- 1994

SUA, Canada, Mexic au perfectat în 1994 tratatul având ca obiectiv principal desfiinţarea barierelor tarifare şi reducerea celor netarifare în comerţul dintre SUA, Canada şi Mexic. Acordul de la Marrakesh – 1994 privind înfiinţarea OMC

A fost semnat în 15.04.1994 la Marrakesh (Maroc);

România este semnatară a Actului internaţional;

- este publicat în M.OF. nr.360/27.12.1994;

OMC - organizaţie internaţională având personalitate juridică şi sediul la Geneva;

OMC este caracterizată de Statutul propriu ca “un cadru instituţional comun” pentru comerţul internaţional;


NOTE DE CURS




2

5

Organizaţia Mondială de Comerţ (OMC) – 1994

Înfiinţată prin Acordul de la Marrakech privind constituirea OMC semnat la 15.04.1994;

constituie un cadru instituţional comun pentru desfăşurarea relaţiilor comercale dintre membrii OMC;

Funcţiile principale ale OMC:

- să constituie forumul pentru negocieri între membri cu privire la relaţiile lor comerciale multilaterale şi cadrul pentru aplicarea rezultatelor negocierilor;

- punerea în aplicare a unui sistem comercial multilateral integrat care să înglobeze eforturile de liberalizare a comerţului sub GATT 1947 şi toate rezultatele negocierilor comerciale multilaterale din Runda Uruguay, prin pârghii :

- utilizarea optimă a resurselor mondiale în conformitate cu obiectivul de dezvoltare durabilă, creşterea producţiei şi a comerţului cu bunuri şi servicii , protejarea şi prezervarea mediului înconjurător

- să asigure coerenţa în elaborarea politicilor economice la nivel mondial;

- să coopereze cu FMI şi BIRD şi cu instituţiile afiliate;

- să arbitreze conflictele comerciale care pot interveni între statele semnatare ale acordurilor comerciale

PRINCIPIUL LIBERTĂŢII CONVENŢIILOR (principiul libertăţii contractuale)

Consacră dreptul participanţilor la circuitul juridic civil şi comercial de a încheia orice convenţie şi de a determina prin voinţa comună clauzele contractului şi efectele pe care trebuie să le producă, în limitele legal stabilite prin dispoziţiile imperative privind ordinea publică şi regulile de convieţuire socială;

- contract - convenţie (termeni sinonimi);

Conţinutul principiului :

- dreptul persoanelor de a încheia oricare dintre contractele numite sau nenumite

- dreptul de a modifica ori de a stinge, de comun acord, obligaţiile stipulate ori clauzele convenite;

Ordinea publică – ansamblul normelor legale imperative dintr-un sistem de drept la un moment dat. Ordinea publică – limitări/restricţii impuse în materie contractuală :

- în materia contractelor – ordinea publică - normele imperative a căror încălcare este sancţionată cu nulitatea absolută (NA);

normele imperative instituie interdicţia încheierii contractelor :

- care au un obiect ilicit sau o cauză (scop) ilicită – temei legal – art.966 şi art.968 Cod civil;

- care sunt încheiate de anumite categorii de persoane prevăzute de lege (persoanele puse sub interdicţie din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale) – temei legal – art.949-950 C.civ.;

Conţinutul principiului în materia contractelor de comerţ internaţional :


NOTE DE CURS




2

6

c.c.i. se încheie prin acordul de voinţă al părţilor;

participanţii la Rjci sunt liberi să-şi aleagă partenerii contractuali, să negocieze condiţiile şi clauzele contractului;

părţile contractante sunt libere să determine – prin acordul de voinţă – natura, obiectul şi conţinutul contractului de comerţ internaţional;

părţile contractante au libertatea de a modifica contractul, prin acordul de voinţă şi de a decide rezilierea acestuia(desfiinţarea/încetarea pentru viitor);

contractanţii au libertatea să desemneze de comun acord legea – fie română, fie străină – care să guverneze fondul şi efectele c.c.i.;

părţile au libertatea unei opţiuni privind jurisdicţia – de drept comun sau arbitraj – căreia să îi supună litigiile (pot opta între jurisdicţia statului uneia dintre părţi sau jurisdicţia unui stat terţ) ; Principiul libertăţii contractuale – în materia contractelor de comerţ internaţional

c.c.i. nu poate exista legal în afara legii , deci a unui sistem de drept;

Temei legal: art.73 din Legea nr.105/1992 care prevede :

“Contractul este supus legii alese prin consens de părţi”

Semnificaţia juridică a regulii:

- c.c.i. au forţă juridică numai dacă se conformează unui anumit sistem de drept;

- părţile au opţiunea între diferitele legi naţionale; PRINCIPIUL LEX VOLUNTATIS

Principiul autonomiei de voinţă exprimă regula cu aplicare generală conform căreia condiţiile de fond (cu excepţia capacităţii) şi efecetele juridice ale c.c.i. sunt guvernate de legea desemnată de părţi ca fiind competentă să reglementeze Rjci;

este o aplicaţie a principiului libertăţii convenţiilor;

este definit ca o normă conflictuală;

consacrarea în dreptul internaţional privat român este conţinută de Legea nr.105/1992 – art.73 “Contractul este supus legii alese prin consens de părţi”;

condiţiile de formă ale actului juridic sunt stabilite de legea care guvernează condiţiile de fond – temei legal: art.71 din legea nr.105/1992;

fundamentarea teoretică şi practică se bazează pe considerente cum sunt :

- recunoaşterea egalităţii tuturor sistemelor juridice naţionale;

- inexistenţa unui sistem de drept care să fie exclus de la aplicare;

- inexistenţa posibilităţii părţilor de a încheia c.c.i. în afara ordinii de drept;

- complementaritatea principiilor dreptului comerţului internaţional. Delimitări conceptuale:

Curtea Internaţională de Justiţie – CIJ

- sediul la Haga

- este oganism al ONU


NOTE DE CURS




2

7

- nu poate judeca decât litigii în care sunt implicate ssttaattee, nu şi particulari;

- nu există instrumente eficiente pentru a impune sancţiuni în cazul nerespectării hotărârilor.

Nu se confundă cu

CURTEA DE JUSTIŢIE EUROPEANĂ

Sediul: Luxembourg.

Competentă să judece:

- în toate domeniile comunitare

- inclusiv ca instanţă supremă pt litigiile dintre particulari după ce au epuizat toate mijloacele naţionale.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului – CEDO

- sediul la Strasbourg;

- organism al Consiliului Europei;

- a fost înfiinţată şi funcţionează doar pentru a garanta respectarea Convenţiei CEDO;

- competentă să judece cazurile de încălcare a Convenţiei CEDO.

TEMA III.

RAPORTUL JURIDIC DE COMERŢ INTERNAŢIONAL 3.1. Definirea raportului de comerţ internaţional 3.2. Caracteristicile raportului de comerţ internaţional 3.3. Premisele raportului de comerţ internaţional 3.4. Structura raportului de comerţ internaţional Raportul juridic de comerţ internaţional

Definiţie : sunt raporturi patrimoniale reglementate prin normele dreptului comerţului internaţional, care se stabilesc între participanţii la comerţul internaţional şi la operaţiunile de cooperare economică internaţionale – ca subiecte de drept aflate pe o poziţie de egalitate juridică.

Sunt raporturi patrimoniale stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori. Caracteristicile raporturilor de comerţ internaţional

- raporturi patrimoniale caracterizate prin :

poziţia de egalitate juridică a părţilor

echivalenţa prestaţiilor părţilor

comercialitate

internaţionalitate

Elementele definitorii pt RCI sunt :


NOTE DE CURS




2

8

- comercialitatea

- internaţionalitatea Comercialitatea

este atributul raportului juridic de a fi comercial adică de a decurge din operaţiuni comerciale sau fapte de comerţ

se defineşte în dreptul intern al fiecărui stat pe baza unor criterii adoptate de dreptul naţional

calificarea – se va raporta la normele dreptului naţional aplicabile ca legea cauzei (lex causae) / legea contractului (lex contractus)

- în dreptul naţional – calificarea se face prin raportare la normele din Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat

În sistemul de drept român – comercialitatea se defineşte prin antiteză cu caracterul civil al actelor juridice

- caracterul civil al actului juridic - regula

- caracterul comercial al actului - excepţia

o Consacră concepţia obiectivă în sfera com internaţional

Alte sisteme de drept – nu cunosc dualitatea Cod civil – Cod comercial, având un Cod unic care reglementează raporturile de drept privat

- ex., sistemul common law, sistemul italian;

Determinarea comercialităţii raporturilor juridice

o Sistemul subiectiv / sistemul obiectiv Internaţionalitatea

este atributul raportului juridic de a prezenta unul sau mai multe elemente de extraneitate

o Elementul de extraneitate – este un element străin prezent în structura unui raport juridic care îi creează raportului juridic aderenţe interaţionale de natură să atragă incidenţa a 2 sau mai multe legi naţionale cu vocaţie de aplicare

exemple:

- moneda de plată străină

- locul situării/predării într-o ţară străină a bunului vândut

- apartenenţa contractanţilor la ţări diferite (în unele cazuri, de ex., în contr. de intermediere – cel puţin 2 părţi să aibă sediul în ţări diferite)

- sediul/domiciliul/reşedinţa părţilor pe teritoriul unor state diferite

Atributul internaţionalităţii nu este conferit de orice element de extraneitate

- cetăţenia/naţionalitatea părţilor contractante este un element de extraneitate dar nu conferă atributul internaţionalităţii care să plaseze raportul juridic în sfera de aplicare a normelor DCI (este irelevantă ca element de internaţionalitate)

- sediul/domiciliul/reşedinţa în state diferite a părţilor contractante – constituie element de extraneitate şi de internaţionalitate

- fondul de comerţ situat pe teritoriul unor state diferite – este de asemenea element de extraneitate şi de internaţionalitate


NOTE DE CURS




2

9

- locul încheierii/executării actului juridic să fie în străinătate – conferă internaţionalitate

- locul predării bunului ce face obiectul tranzacţiei să fie situat în străinătate – conferă internaţionalitate

Condiţiile privind caracterul internaţional al unui raport juridic de comerţ internaţional:

• existenţa criteriului subiectiv privind subiectele de drept (părţile) – să aibă domiciliul/sediul în state diferite

• existenţa criteriului obiectiv – mişcarea obiectului contractului – marfa, lucrarea, serviciul, bunul trebuie să se afle în tranzit internaţional deci să traverseze cel puţin o frontieră.

Convenţiile internaţionale care exprimă aceste condiţii relative la atributul de internaţionalitate

Legea uniformă asupra vânzării internaţionale a bunurilor mobile corporale – 1 iulie 1964

Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri – Viena, aprilie 1980

Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri – New York, 1974

Convenţia privitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele – 1956

Regulile uniforme privind contractul de transport feroviar al mărfurilor – 1980 Premisele raportului de comerţ internaţional

În general, raporturile juridice ca relaţii sociale reglementate de normele de drept se formează între participanţi determinaţi în prezenţa a 2 premise :

Premisa abstractă - norma de drept

Premisa concretă - actele sau faptele juridice

Rjci – premise:

• Norma de drept comercial internaţional

• Actele sau faptele de comerţ 1.Norma de drept comercial internaţional

Este o reglementare legală aplicabilă raporturilor comerciale care se formează în sfera comerţului internaţional.

Poate consta în :

- norme de drept material uniform

- norme comerciale de drept naţional, de la caz la caz.

- cutume / uzanţe comerciale internaţionale

Particularitatea rezidă în :

- posibilitatea subiectelor de drept din Rjci de a statua asupra incidenţei unei reglementări legale în virtutea principiului libertăţii de voinţă şi a principiului lex voluntatis.


NOTE DE CURS




3

0

Precizări terminologice

Lex voluntatis – desemnează legea aleasă de părţi, în virtutea principiului autonomiei de voinţă, să guverneze Rjci îndeplinind funcţia de normă conflictuală.

Norma de drept material uniform – reprezintă norma juridică instituită şi sancţionată printr-o convenţie internaţională multilaterală care reglementează într-o concepţie unitară anumite Rjci sau aspecte ale unor Rjci [1]

Ex. – Convenţia de la Haga -1964 – ref la legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale;

- Convenţia de la Viena – 1980 – asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (sub egida ONU);

Norma conflictuală – desemnează norma de drept internaţional privat care stabileşte, în cazul unui conflict între 2 sau mai ulte legi naţionale în prezenţă, legea normal competentă să guverneze raportul juridic cu element de extraneitate.[2]

- are funcţia de a determina legea naţională aplicabilă raportului de comerţ internaţional

Norma juridică

premisa esenţială pentru formarea Rjci (în absenţa normei juridice nu se formează raportul juridic);

precizează capacitatea şi conduita subiectelor de drept participante la Rjci;

precizează categoria actelor şi faptelor de comerţ prin efectuarea cărora de către subiectele de drept se materializează raportul comercial internaţional;

mijlocul care face posibilă obiectivarea Rjci; 2. Actele sau faptele de comerţ internaţional

act de comerţ = fapt de comerţ;

conceptele sunt sinonime;

reprezintă mijloace juridice de înfăptuire a activităţii comerciale;

au accepţiunea de operaţiuni comerciale;

sunt reglementate de legile comerciale naţionale :

- legislaţia comercială din România le normează printr-o enumerare enunţiativă (art.3 C.com.) care nu face însă distincţia între fapte de comerţ interne şi internaţionale.

Sfera de cuprindere a noţiunii :

vânzarea-cumpărarea de mărfuri

operaţiunile bancare

operaţiunile de întreprindere

prestările de servicii (transporturile, turismul

proiectarea sau executarea de lucrări, asistenţa tehnică (construcţii)

operaţiunile de intermediere (agenţiile de afaceri, comision)

operaţiunile de asigurare


NOTE DE CURS




3

1

operaţiunile de depozit

Enumerările legale oferă un reper pt practica de comerţ intern şi internaţional pe baza căruia pot fi calificate ca atare şi alte operaţiuni.

Definirea conceptului de act sau fapt de comerţ internaţional

Definiţia doctrinară :

este un act sau fapt juridic care generează un Rjc cu element de internaţionalitate prin care se realizează o interpunere în circulaţia bunurilor, în obţinerii profitului;

- operaţiunile subsumate noţiunii de act sau fapt de comerţ internaţional trebuie să se caracterizeze prin prezenţa unui element de internaţionalitate (cel puţin un element de internaţionalitate);

Exemplu, contractul de societate pt înfiinţarea unei societăţi comerciale poate contine un element de extraneitate fara a-i conferi si internationalitatea;

Contractul de societate ca act de comerţ intern

este convenit între asociaţi care au cetăţenie ori naţionalitate română ; printre asociaţi poate fi un partener străin;

societatea este înfiinţată pe teritoriul naţional si este supusa legii naţionale române;

contractul este supus legislaţiei naţionale pe teritoriul căreia îşi consumă existenţa iar societatea comercială care se înfiinţează în baza acestui act dacă are sediul stabilit pe teritoriul României este persoană juridică română. Contractul de societate ca act comercial intern

când printre asociaţi este un partener străin contractul de societate rămâne un act comercial intern întrucât deşi are în structura sa un element de extraneitate îi lipseşte elementul de internaţionalitate :

- cetăţenia sau naţionalitatea străină constituie un element de extraneitate dar nu are valenţele unui element de internaţionalitate;

Societatea transnaţională

- constituită pe teritoriul României sau în străinătate, cu participare română;

- se supune în ce priveşte condiţiile de validitate ale actului constitutiv regulilor decise de părţi care decid şi în ce măsură se completează cu o lege naţională;

Structura Rjci

Rjci are o structură formată, la fel ca şi în cazul celorlalte raporturi juridice, din 3 elemente:

subiectele Rjci :

subiecte de drept intern

subiecte de drept internaţional

conţinutul Rjci: este format din drepturile şi obligaţiile specifice care le incumbă subiectelor participante;

obiectul Rjci: desemnează conduita (a face, a nu face ceva) pe care subiectele sunt îndrituite să o desfăşoare.

aspectele specifice relative la elementele structurale ale Rjci vor fi tratate distinct în cadrul capitolului afectat subiectelor Rjci. Conţinutul Rjci


NOTE DE CURS




3

2

drepturile şi obligaţiile subiectelor participante

au un caracter comercial

izvorăsc din reglementările comerciale internaţionale şi de drept intern în măsura în care acestea sunt aplicabile;

sunt fixate prin clauzele contractuale şi în măsura permisă de lege se completează cu prevederile reglementărilor comerciale de drept internaţional. obiectul Rjci

conduita părţilor (a da, a face sau a nu face ceva; o actiune sau inactiune)

este în mod liber convenită de subiectele participante la Rjci (principiul autonomiei de voinţă şi al libertăţii contractuale);

este necesar să se conformeze reglementărilor comerciale internaţionale şi în măsura incidenţei legislaţiei comerciale interne se va conforma inclusiv acesteia;

părţile nu pot stabili şi avea o conduită contrară ordinii juridice internaţionale sau interne. TEMA IV.

PARTICIPANŢII LA ACTIVITATEA DE COMERŢ INTERNAŢIONAL Subiectele dreptului comerţului internaţional

4.1. Subiectele de drept intern

4.2. Subiectele de drept internaţional Bibliografie selectivă


Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, I, pag. 49– 89.


Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional.Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, pag.401-406.

Jacques Mestre, Marie-Eve Pancrazi, Droit commercial.Droit interne et aspects de droit international, L.G.D.J., Paris, 2003, pag.949-962. Subiectele dreptului comerţului internaţional

Concepte de bază / cuvinte cheie: comercianţii – subiecte de drept intern , subiecte de drept internaţional, organizaţii internaţionale interguvernamentale, societăţi transnaţionale, corporaţii multinaţionale, naţionalitatea societăţilor comerciale.

SUBIECTELE DE DREPT INTERNAŢIONAL 1. STATELE

STATUL

subiect originar de drept internaţional;


NOTE DE CURS




3

3

are ca trăsătură definitorie suveranitatea;

aparţin ordinii juridice internaţionale;

nu aparţin în mod tradiţional domeniului comerţului internaţional întrucât nu au statutul de comerciant;

În calitatea de titular de suveranitate – exercită prin autoritatea legislativă competenţa de a legifera care îi conferă dreptul de a stabili cadrul legislativ şi organizatoric pentru desfăşurarea activităţilor comerciale pe teritoriul naţional;

În calitatea de subiect de drept internaţional – participă la încheierea de tratate şi convenţii internaţionale bi şi multilaterale care stabilesc modalităţi şi măsuri concrete de acţiune pt dezvoltarea economică şi cooperarea în domeniile economic, tehnic, social;

- de ex., statul poate asuma obligaţii privind subvenţionarea unor investiţii în străinătate, sau garantarea unor investiţii străine pe teritoriul naţional.

Statul :

are personalitate juridică;

în sistemul de drept naţional

- temei legal: art.25 Drecretul nr.31/1954 privind persoanele fizice şi persoanele juridice: “ Statul este persoană juridică în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii. El participă în astfel de raporturi prin Ministerul Finanţelor, afară de cazurile în care legea stabileşte anume alte organe în acest scop.”

nu are calitatea de comerciant;

- temei legal: art.8 Cod comercial român;

- nu dobândeşte calitatea de comerciant nici în cazurile în care intervine în raporturile ce aparţin sferei comerţului internaţional;

2. ORGANIZAŢIILE INTERGUVERNAMENTALE

sunt înfiinţate prin acordul de voinţă al statelor pe calea convenţiilor internaţionale multilaterale;

sunt subiecte de drept derivate aparţinând ordinii juridice internaţionale;

nu au calitatea de titulare de suveranitate şi nu posedă un teritoriu propriu;

au personalitate juridică şi capacitatate juridică proprie care este determinată prin convenţia internaţională de constituire (stabileşte scopul activităţii);

Doctrina: au capacitate juridică complexă cu 2 componente

- capacitate de drept internaţional

- capacitate juridică de drept privat (intern);[1] Organizaţiile interguvernamentale - Criterii de distincţie faţă de subiectele de drept intern :

Criteriul obiectiv – participarea pluristatală

Criteriul finalist – scopul înfiinţării vizează desfăşurarea unor activităţi de interes pentru mai multe state (statele semnatare);

Criteriul formal – actul constitutiv este materializat într-o convenţie sau tratat internaţional;


NOTE DE CURS




3

4

Exemple:

o Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (O.C.D.E.)

O.C.D.E a fost înfiinţată ca organizaţie interguvernamentală cu caracter economic în anul 1960, cu sediul la Paris;

membri : state ale Europei occidentale şi state cu un nivel ridicat de dezvoltare de pe alte continente.

Convenţia internaţională de constituire a stabilit un set de oobbiieeccttiivvee printre care pot fi menţionate:

- contribuţia la dezvoltarea comerţului mondial pe baze multilaterale şi nediscriminatorii în conformitate cu obligaţiile internaţionale,

- asistenţă pentru dezvoltarea economică în statele membre şi nemembre,

- promovarea bunăstării economice şi sociale în ţările membre prin intermediul unor politici adecvate

Organizaţia Ţărilor Exportatoare de Petrol (O.P:E.C.)

O.P.E.C. a fost înfiinţată ca organizaţie interguvernamentală în anul 1960 având sediul stabilit la Viena,

în baza unei convenţii internaţionale încheiată între statele fondatoare: Arabia Saudită, Kuweit, Irak, Iran şi Venezuela; ulterior, au aderat Emiratele Arabe Unite, Qatar, Algeria, Libia, Indonezia, Nigeria, Ecuador, Gabon.

Obiectivul principal este focusat asupra unificării politicilor petroliere promovate de statele membre şi creşterii veniturilor realizate din exploatarea şi comercializarea petrolului. Organizaţia Naţiunilor Unite pentru Dezvoltare Industrială (O.N.U.D.I.)

O.N.U.D.I. a fost înfiinţată ca organizaţie interguvernamentală – cu statut de instituţie specializată a O.N.U. – în anul 1967 având sediul în Viena.

Scopul principal al acestei organizaţii rezidă în promovarea dezvoltării industriale a statelor.

Este o organizaţie care coordonează activităţile desfăşurate în legătură cu dezvoltarea industrială de către organele O.N.U. acţionând pentru punerea în aplicare a Programului Naţiunilor Unite pentru Dezvoltare (P.N.U.D.). Acordă asistenţă şi sprijin statelor în curs de dezvoltare pentru elaborarea unor politici industriale apte să le asigure dezvoltarea economică dar se implică şi în organizarea de studii, cercetări, reuniuni, conferinţe, seminarii şi programe de formare în domeniul industrial.

SUBIECTELE DE DREPT NAŢIONAL PARTICIPANTE LA COMERŢUL INTERNAŢIONAL

formează o categorie diversă care include:

persoane juridice

persoane fizice, comerciante.


NOTE DE CURS




3

5

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

În toate sistemele de drept naţional

au o dublă calitate:

- calitatea de comerciant – au statutul juridic al comerciantului – sunt supuse regimului juridic al comercianţilor

- statutul de persoană juridică

Apartenenţa juridică la ordinea de drept a unui stat este exprimată de naţionalitatea persoanei juridice, respectiv a societăţii comerciale;

- sistemele de drept optează, de regulă, în vederea determinării naţionalităţii persoanei juridice pentru criteriul obiectiv sau subiectiv

Criteriul obiectiv – persoana juridică dobândeşte naţionalitatea statului pe teritoriul căruia are stabilit sau înregistrat sediul social principal :

- sistemele de drept latin – sediul real al persoanei juridice

- sistemul de drept common-law – locul înregistrării persoanei juridice;

Criteriul subiectiv sau criteriul controlului – naţionalitatea persoanei juridice este dată de naţionalitatea / cetăţenia asociaţilor – a persoanelor fizice sau juridice care deţin controlul (acţiuni/părţi sociale într-un număr care le conferă controlul activităţii);

EX.: a fost adoptat acest criteriu prin Conventia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investitii intre state si persoane ale altor state, art.25 al.2 lit.b) – pt determinarea nationalitatii investitorului strain

Sistemul de drept român – a consacrat criteriul obiectiv – naţionalitatea se determină în raport de sediul principal al persoanei juridice (criteriul principal);

- dacă are sedii pe teritoriile unor state diferite – este determinant sediul real (criteriul subsidiar);

Temei legal: Legea nr.105/1992 art.40; Legea nr.31/1990 rep., art.1 al.2;

Statutul juridic al persoanei juridice ( include şi naţionalitatea)– este guvernat de legea ţării de sediu:

- SC nu poate dobândi în ţara de recunoaştere mai multe drepturi decât cele care i-au fost recunoscute de legea naţională ( în acest caz lex societatis);

- SC nu poate dobândi în statul de recunoaştere drepturi pe care legea acelui stat nu le acordă SC care fac parte din ordinea sa juridică;

Statutul filialei – legea statului pe teritoriul căruia are sediul;

Statutul sucursalei – legea naţională a SC fondatoare; Legea statutului organic al persoanei juridice guvernează :

Capacitatea juridică a p.j.;

Modul de dobândire şi pieredere a calităţii de asociat, drepturile şi obligaţiile ce durg din această calitate;

Modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor statutare ale societăţii;

Reprezentarea în raporturile cu terţii;

Răspunderea juridică faţă de terţi;


NOTE DE CURS




3

6

Modificarea actelor constitutive

Dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice

Temei legal : art.42 Legea nr.105/1992

Cu titlu exemplificativ,

societăţile comerciale înfiinţate în România având capital integral străin sau capital majoritar străin sunt persoane juridice române şi intră sub incidenţa legii naţionale române; Sistemul de drept francez

Societăţile comerciale dobândesc personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului; Sistemul de drept britanic

Societăţile comerciale beneficiază de personalitate juridică desemnată prin sintagma „corporate personality” sau „legal personality”;

Conform reglementării denumite Companies Act 1985 (legea societăţilor comerciale), societăţile sunt supuse obligaţiei de înregistrare la Registrul societăţilor (Anglia, Wales şi Scoţia) care eliberează certificatul constatator dacă sunt îndeplinite cerinţele legale; SUBIECTELE DE DREPT NAŢIONAL PARTICIPANTE LA COMERŢUL INTERNAŢIONAL

Recunoaşterea internaţională a personalităţii juridice:

Legea română – recunoaşte de plin drept personalitatea juridică a societăţilor comerciale străine care acţionează pe teritoriul naţional:

Art.43 Legea nr.105/1992: “persoanele juridice străine cu scop patrimonial , valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România”;

Art.44 L.105/1992: “O persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale.

Art. 45. - Persoana juridică străină recunoscută în România îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură.

recunoaşterea personalităţii juridice a societăţii comerciale străine are semnificaţia acordării aceluiaşi regim legal recunoscut subiectelor de drept naţional;

limitele acestei recunoaşteri:

- societatea străină nu poate dobândi în ţara de recunoaştere mai multe drepturi decât cele care i-au fost recunoscute de legea sa naţională;

- societatea străină nu poate dobândi în statul de recunoaştere drepturi pe care legea acelui stat nu le acordă societăţilor comerciale care fac parte din ordinea sa juridică;

De exemplu:

în sistemul de drept francez, aceeaşi soluţie a recunoaşterii de plin drept a personalităţii juridice a societăţilor străine, care acţionează pe teritoriul francez, a fost


NOTE DE CURS




3

7

consacrată; Comercianţii persoane fizice

participarea comercianţilor persoane fizice la raporturile de comerţ internaţional nu este semnificativă;

Legislaţiile naţionale permit participarea acestora la comerţul internaţional dar nu au criterii unitare în ceea ce priveşte stabilirea condiţiilor privind dobândirea şi exercitarea calităţii de comerciant.

Cu titlu exemplificativ :

Dreptul francez – condiţii similare pentru dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică;

- înscrierea firmei nu are caracter constitutiv;

Dreptul german – calitatea de comerciant persoană fizică se dobândeşte prin înscrierea firmei în registrul comerţului;

- înscrierea firmei are caracter constitutiv. GRUPURILE DE SOCIETĂŢI

Grupurile de societăţi comerciale reprezintă o formă de concentrare a capitalurilor şi de coordonare a eforturilor întreprinderilor comerciale pentru a face faţă în condiţii mai facile fenomenului concurenţei comerciale.

De exemplu, grupurile de interes economic (G.I.E.) ca subiecte de drept intern au personalitate juridică;

Clasificarea grupurilor de societăţi – în doctrina autohtonă:

gruparea de tip trust

gruparea de tip holding

grupul de interes economic Gruparea de tip trust

desemnează o structură organizatorică realizată prin reunirea mai multor societăţi comerciale de forţă economică relativ redusă în cadrul căreia integrarea acestora (adică a societăţilor implicate) este totală.

caracterizat ca o entitate colectivă în cadrul căreia societăţile comerciale sunt subordonate deciziilor economice unitare şi direcţiilor de acţiune ale trustului neavând o autonomie funcţională.

Trustul este o formă de organizare specifică zonei de comerţ nord-american.

În dreptul german, corespondentul aceastei forme de organizare este organizarea de tip concern (konzern-ul). Gruparea de tip holding

definită, în doctrină, ca o „societate comercială care, deţinând în mod legal majoritatea acţiunilor uneia sau mai multor filiale, are controlul activităţii acestora;

holdingul are prerogativa de a stabili direcţiile de acţiune pe segmentele


NOTE DE CURS




3

8

financiar, management, ale societăţilor aflate sub controlul acestuia;

Societăţile controlate de un holding poartă denumirea de subsidiaries în cadrul normativ comercial din Marea Britanie şi S.U.A. Gruprea de tip holding – aplicaţii în legislaţia autohtonă:

Legea nr.32/2000 privind activitatea de asigurare supravegherea asigurărilor;

În ceea ce priveşte asigurătorii, legea defineşte – pct.34 şi pct.35 din art.2 - printre altele şi sintagmele: „holding de asigurare” şi „holding mixt de asigurare”:

- holdingul de asigurare - desemnează o societate-mamă a cărei activitate principală constă în achiziţionarea şi deţinerea de participaţii în filiale, atunci când aceste filiale sunt exclusiv sau în principal societăţi de asigurare, societăţi de reasigurare ori societăţi de asigurare din state terţe, cel puţin una dintre aceste filiale fiind o societate de asigurare; Holdingul de asigurare

holdingul de asigurare - desemnează o societate-mamă a cărei activitate principală constă în achiziţionarea şi deţinerea de participaţii în filiale, atunci când aceste filiale sunt exclusiv sau în principal societăţi de asigurare, societăţi de reasigurare ori societăţi de asigurare din state terţe, cel puţin una dintre aceste filiale fiind o societate de asigurare; Holdingul mixt de asigurare

- holdingul mixt de asigurare - desemnează o societate-mamă, alta decât o societate de asigurare sau o societate de asigurare dintr-un stat terţ ori o societate de reasigurare sau un holding de asigurare, care include printre filialele sale cel puţin o societate de asigurare; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului social

Actul normativ defineşte în art.7 pct.21-25 conceptele de:

- societate financiară holding - o instituţie financiară ale cărei filiale sunt fie exclusiv, fie în principal, instituţii de creditori instituţii financiare, iar cel puţin una dintre filiale este instituţie de credit, şi fără a se lua în considerare calitatea sa de societate financiară holding mixtă în înţelesul Ordonanţei de urgenţă nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituţiilor de credit, a societăţilor de asigurare, a societăţilor de reasigurare, a societăţilor de servicii de investiţii financiare şi a societăţilor de administrare a investiţiilor dintr-un conglomerat financiar (pct.21)

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului social

societate financiară holding-mamă la nivelul României - o societate financiară holding înfiinţată în România, care corespunde definiţiei prevăzute la pct. 23 (pct.24);

societate financiară holding-mamă la nivelul unui stat membru - o societate financiară holding înfiinţată într-un stat membru, care nu este ea însăşi o filială a unei instituţii de credit autorizate în acelaşi stat membru sau o filială a unei societăţi financiare holding înfiinţate în acelaşi stat membru (pct.23);

De exemplu, Grupările tip holding sunt utilizate în reţelele bancare şi de investiţii financiare;

- ABN AMRO HOLDINGS.


NOTE DE CURS




3

9

GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC (G.I.E.)

Iportanţa practică a grupurilor de interes economic:

formă asociativă utilizată în practica comercială pentru a facilita comercianţilor desfăşurarea în comun a anumitor activităţi de interes pentru aceştia cum ar fi

distribuţia de mărfuri sau exporturile ori pentru anumite categorii mai importante de operaţiuni comerciale cum sunt crearea unor reţele bancare sau de transport.[1]

în contextul concurenţei pe piaţa unică europeană, această formă de organizare permite comercianţilor să-şi unească forţele economice pentru face faţă mai uşor condiţiilor concurenţiale.

Din perspectiva comerţului pe teritoriul Uniunii Europene permite cooperarea între întreprinderi comerciale de naţionalitate diferită în cadrul organizării pe care o oferă înfiinţarea G.E.I.E.

GIE - desemnează o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi a căror număr nu poate fi mai mare de 20 membri;

Temei legal în dreptul intern:

Titlul V. art.118-238 din Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea coruptiei, cu modificările şi completările ulterioare.

GIE – clasificare -grupuri de interes economic cu caracter comercial :

G.I.E. de drept naţional

G.E.I.E. - Grupul European de Interes Economic

-grupuri de interes economic cu caracter necomercial. GIE - Principalele trăsături ale formei asociative în legislaţia naţională

este o formă asociativă cu o natură duală – comercială sau, după caz, necomercială;

poate avea calitatea de comerciant sau de necomerciant;

este persoană juridică cu scop patrimonial;

se constituie prin act constitutiv (contract de asociere) încheiat în forma autentică;

se înfiinţează pe durată determinată;

număr maxim de membri : 20 membri;

activitatea G.I.E. trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor grupului şi are un caracter accesoriu faţă de aceasta;

se înmatriculează în registrul comerţului;

GIE - Principalele trăsături ale formei asociative în legislaţia naţională

capitalul social: se poate înfiinţa cu sau fără capital social; în cazul în care se constituie cu capital social acesta este împărţit în părţi de interes care nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile;


NOTE DE CURS




4

0

aporturile membrilor grupului nu au o limită valorică minimă şi pot conta în: numerar, natură (inclusiv creanţe), prestaţii în muncă.

Sediul grupului trebuie stabilit:

a) fie la locul în care se află administraţia centrală a grupului;

b) fie la locul în care se află administraţia centrală a unuia dintre membrii grupului sau, în cazul unei persoane fizice, activitatea principală a acesteia, dacă grupul exercită o activitate în locul menţionat.

sediul poate fi colectiv - vor putea funcţiona mai multe persoane juridice, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat sau membru în fiecare dintre persoane juridice membre.

GEIE – GRUPUL EUROPEAN DE INTERES ECONOMIC Principalele trăsături ale formei asociative în legislaţia naţională

Grupul European de Interes Economic este reglementat în art. 232-238 din Legea nr.161/2003.

Grupurile europene de interes economic – G.E.I.E., persoane juridice cu scop patrimonial, sunt recunoscute şi pot funcţiona în România, în temeiul Regulamentului Consiliului (CEE) nr. 2.137/85 din 25 iulie 1985 privind instituirea grupului european de interes economic (GEIE), publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 199 din 31 iulie 1985, şi al Legii nr.161/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Grupurile europene de interes economic înmatriculate în România nu pot avea mai mult de 20 de membri. GEIE Principalele trăsături ale formei asociative în legislaţia naţională

Constituire – contract (act constitutiv) în formă autentică;

Înmatricularea GEIE - fondatorii sau administratorii ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea grupului în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul grupul – Legea nr.26/1990;

- înmatricularea în registrul comerţului nu prezumă caracterul comercial al grupului european de interes economic.

Înmatricularea şi/sau radierea în/din registrul comerţului a unui grup european de interes economic fac obiectul publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Oficiul registrului comerţului de la sediul grupului va transmite, din oficiu, un comunicat în acest sens Oficiului Publicaţiilor Oficiale ale Comunităţilor Europene, în vederea publicării acestuia în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Interdicţii

Grupul european de interes economic nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile.

Sediul G.E.I.E.

Sediul grupului european de interes economic poate fi mutat într-un alt stat membru, prin decizia membrilor grupului, luată în unanimitate.

Grupurile europene de interes economic pot înfiinţa în România filiale, precum şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică.

Înfiinţarea de sucursale sau filiale în România va fi supusă tuturor dispoziţiilor


NOTE DE CURS




4

1

referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de interes economic române. LEGISLAŢIA FRANCEZĂ – G.I.E.

În Franţa, materia reglementării grupurilor de interes economic şi a grupurilor europene de interes economic este cuprinsă în Ordonanţa nr.67-621 din 23 septembrie 1967.

Grupul de interes economic poate fi înfiinţat, în conformitate cu legea franceză, prin asocierea mai multor persoane fizice sau juridice pentru o durată determinată.

Aceleaşi condiţionări privind precizarea obiectului de activitate a grupului există şi în legislaţia română:

- grupul se constituie cu scopul de a facilita dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi fără însă a urmări realizarea unor beneficii proprii pentru grup; activitatea desfăşurată de grup are un caracter accesoriu în raport cu activitatea economică a membrilor grupului.

nunărul minim de membri (cel puţin doi membri) care pot fi persoane fizice sau persoane juridice;

constituirea cu sau fără aport deci cu sau fără capital social; dacă se înfiinţează fără capital social, cheltuielile sunt acoperite din fonduri sau cotizaţii provenind de la membri;

condiţiile de validitate ale contractului de asociere care fondează grupul;

personalitatea juridică care îi conferă capacitate juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului, fără ca înmatricularea să constituie o prezumţie pentru calitatea de comerciant;

natura comercială sau civilă care depinde de obiectul convenit şi fixat prin actul constitutiv;

fondatorii care au asumat îndeplinirea actelor necesare înfiinţării grupului în vederea dobândirii personalităţii juridice au o răspundere nelimitată şi solidară pentru consecinţele actelor îndeplinite în scopul menţionat dacă nu sunt asumate de grup;

publicitatea înfiinţării grupului prin înregistrarea în registrul comerţului şi publicarea în Buletinul oficial al anunţurilor civile şi comerciale;

administrarea grupului de către una sau mai multe persoane fizice sau juridice; persoana juridică desemnată administrator trebuie să desemneze o persoană fizică ce va exercita drepturile şi obligaţiile corespunzătoare;

membrii grupului numesc administratorii, le determină atribuţiile, condţiile de revocare dacă nu au fost stipulate în actul constitutiv;

membrii grupului au dreptul să exercite controlul asupra gestiunii grupului în condiţile actului constitutiv;

adunarea membrilor grupului este abilitată să adopte deciziile inclusiv dizolvarea anticipată sau prorogarea în condiţiile determinate de actul constitutiv;

cauzele de dizolvare a grupului: împliniea duratei pentru care a fost înfiinţat, realizarea obiectului de activitate, decizia adunării generale a membrilor, hotărâre judecătorească pentru motive temeinice, decesul persoanei fizice membre, dizolvarea persoanei juridice membre, cu excepţia unei stipulaţii contrare în actul constitutiv în


NOTE DE CURS




4

2

ultimele două cazuri care vizează membri grupului;

dizolvarea grupului antrenează lichidarea acesuia prin operaţiunile specifice.

SOCIETĂŢILE TRANSNAŢIONALE

Societăţile transnaţionale formează o categorie distinctă şi intermediară între subiectele de drept internaţionale şi cele de drept naţional participante la raporturile de comerţ internaţional.

Reprezintă un grup de societăţi distincte având fiecare personalitate juridică, sediul în ţări diferite, legături juridice şi economice, activitatea societăţilor este subordonată unei strategii comune economice elaborate de societatea – mamă.

Ex.:

O companie cu activităţi de producţie /comercializare în mai multe ţări

- având capitalul social format prin aporturile unor asociaţi din mai multe state

- organul de conducere curentă – format din manageri cu cetăţenie/naţionalitate diferită;

- exercita activitatea prin intermediul filialelor sau sucursalelor pe care le coordoneaza.

Societăţile transnaţionale

Au un statut dificil de încadrat într-un anumit tipar:

Unele SCTN s-au înfiinţat pe baza unui act constitutiv care nu prezintă sau nu conţine o trimitere directă la un anumit sistem de drept naţional;

- statutul juridic şi funcţionarea sa sunt guvernate exclusiv de actul constitutiv;

- de ex., BIRD, SAS – Scandinavian Air System (societăţi din Danemarca, Suedia, Norvegia);

Unele SCTN stipulează întregirea actului constitutiv cu principiile comune ale ale sistemelor de drept în cauză (din statele participante);

- ex., Uniunea Carboniferă Saar-Lorraine (SAARLOR) constituită pe baza unui tratat franco-german din 1956;

li se recunoaste calitatea de persoana juridica in toate sistemele de drept;

in ceea ce priveste jurisdictia, convin, de regula, ca litigiile privind interpretarea si aplicarea actului constitutiv sa fie solutionate de instante speciale, tribunale ad-hoc sau arbitrale internationale;

celelalte litigii intra sub competenta instantelor de drept comun din tara pe teritoriul careia au sediul stabilit.

TEMA V.

Soluţionarea litigiilor decurgând din activitatea de comerţ internaţional

5.1. Conceptul de arbitraj comercial internaţional

5.2. Clasificarea arbitrajului – arbitrajul ad-hoc, arbitrajul instituţional, arnitrajul de echitate

5.3. Caracterele arbitrajului


NOTE DE CURS




4

3

5.4. Convenţia de arbitraj, compromisul şi clauza compromisorie

5.5. Procedura arbitrală

5.6. Procedura de exequatur Bibliografie selectivă


Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, I, pag.151-222.

Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, II, pag.215-218.

Titus Prescure, Radu Bogdan, Curs de arbitraj comercial, Ed. Rosetti, Bucure;ti, 2005;

Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional.Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, pag.48-55, 258-261.

Ion Dogaru, Constantin Mocanu, Tudor R. Popescu, Maria Rusu, Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Scrisul românesc, Craiova, 1980, pag.349-362.

Jacques Mestre, Marie-Eve Pancrazi, Droit commercial.Droit interne et aspects de droit international, L.G.D.J., Paris, 2003, pag.1023-1028.

Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Regis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international. Droit international de l*entreprise, Ed. du Juris-Classeur, Litec, Paris, 2003, pag.162-202.

Soluţionarea litigiilor decurgând din activitatea de comerţ internaţional

Concepte de bază / cuvinte cheie: mediere,arbitraj comercial internaţional, arbitrajul ad-hoc, arbitrajul instituţional, arbitrajul de echitate, caracterele arbitrajului, comercialitatea, internaţionalitatea, convenţia de arbitraj, compromisul şi clauza compromisorie, procedura de exequatur.

SOLUŢIONAREA LITIGIILOR COMERCIALE

I. SOLUŢIONAREA LITIGIILOR PRIN MEDIERE

MEDIEREA

reprezintă o modalitate facultativă de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate de mediator, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate;

Temei legal : Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea prefesiei de mediator;

Scopul : soluţionarea conflictului dintre părţi – persoane fizice sau persoane juridice – prin obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile.

Organele judiciare şi arbitrale şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale au obligaţia să informeze părţile asupra posibilităţii folosirii procedurii medierii şi le pot îndruma să recurgă la aceasta pentru soluţionarea conflictelor. (art.6 L.192/2006)


NOTE DE CURS




4

4

Procedura medierii

Domeniul de aplicare:

orice conflicte în materie (art.2 L.nr.192/2006): civilă, comercială, de familie (neînţelegeri între soţi privind continuarea casătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor minori), penală, alte materii : protecţia consumatorilor.

Cu excepţia:

- conflictelor privind drepturile strict personale : cele privitoare la statutul persoanei;

- conflictelor privind drepturile referitor la care părţile nu pot dispune prin convenţie sau în al mod care nu este permis de lege;

- conflictelor de muncă – rămân supuse legislaţiei muncii ca lege specială (art.73 al.2.L192/2006)..

Organizarea activităţii de mediere

Activitatea de mediere este o activitate de interes public.(art.4 L 192/2006)

Forul naţional sub autoritatea căruia se organizează şi se desfăşoară activitatea de mediere este Consiliul de mediere (art.17 şi urm. L.192/2006)

- organism autonom, cu personalitate juridică, de interes public, cu sediul în mun.Bucureşti;

- membrii CdM sunt validaţi de ministrul justiţiei pentru un mandat cu o durată de 2 ani, care paote fi prelungit pentru aceeaşi durată o singură dată;

- membrii CdM desemnează dintre ei o comisie cu activitate permanentă;

- secretariat unic;

- se întruneşte lunar sau de câte ori este necasar;

- atribuţiile principale sunt prevăzute în Regulamentul CdM şi în art.20 din L.192/2006;

Procedura medierii

Camera de Comerţ şi Industrie a României (CCIR) – cf. art.28 lit. e) din Legea camerelor de comerţ din România nr.335/2007

- organizează activitatea de mediere şi de soluţionare a prin arbitraj a litigiilor comerciale şi civile, interne şi internaţionale, în condiţiile prevăzute de C.proc.civilă, de legile speciale în domeniu şi de convenţiile internaţionale la care România este parte;

în cadrul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR care este o instituţie permanentă de arbitraj, fără personalitate juridică.

Organizarea activităţii de mediere la nivel teritorial (judeţean)

Formele de organizare şi exerciare a profesiei de mediator :

- cf. Art.22 Legea medierii nr.192/2006

Societăţi civile profesionale


NOTE DE CURS




4

5

Asociere simplă în cadrul unui birou de mediatori

Organizaţii neguvernamentale

- cf. Art.4 lit.i) din Legea camerelor de comerţ din România nr.335/2007

în cadrul Camerelor de comerţ judeţene.

Asociaţii profesionale locale şi naţionale – pentru promovarea intereselor profesionale ale mediatorilor; pot adera la asociaţii profesionale internaţionale.

Procedura de mediere – 2 etape:

Procedura prealabilă încheierii contractului de mediere – art.43-44 L.192/2006

- una dintre părţile în conflict /părţile iniţiază procedura invitând cealaltă parte la mediere;

Soluţii:

- părţile litigante convin asupra soluţionării conflictului prin mediere : părţile se prezintă în faţa mediatorului

- părţile refuză în mod explicit medierea sau implicit (nu se prezintă de 2 ori la rând la datele fixate pt semnarea contractului de mediere);

Procedura propriu-zisă de mediere – art.45-art.60 L.192/2006

- se desfăşoară în baza contractului de mediere

- clauzele minime prevăzute de art.45 – sub sancţiunea nulităţii absolute

- se încheie în forma scrisă – sub sancţiunea nulităţii absolute

- părţile în conflict pot fi reprezentate prin alte persoane numai în baza unei procuri speciale la încheierea contractului şi pe parcursul medierii;

- părţile pot fi asistate de avocat

- persoanele care participă sunt obligate să respecte confidenţialitatea – acord de confidenţialitate

Procedura se închide prin:

- soluţionarea conflictului şi încheierea unei înţelegeri (acord)între părţi;

- constatarea de către mediator a eşuării medierii;

- depunerea contractului de mediere de către una dintre părţi.

Medierea:

poate preceda soluţionarea litigiului la instanţa judecătorească sau arbitrală;

poate fi urmată de soluţionarea litigiului la instanţa judecătorească sau arbitrală (în cazul în care nu s-a stins litigiul prin acordul de mediere sau a eşuat medierea);

poate avea ca obiect soluţionarea litigiului integral sau în parte;

Dacă litigiul este mai întâi dedus judecăţii:

- soluţionarea prin mediere este posibilă

la iniţiativa părţilor sau


NOTE DE CURS




4

6

la recomandarea instanţei acceptată de părţi;

Efect: - suspendarea judecării cauzei de instanţa judecătorească sau arbitrală. (art.62 L.192/2006);

- dacă litigiul a fost soluţionat prin mediere, instanţa va pronunţa o hotărâre de expedient (prin care ia act de soluţionarea litigiului) – art.271 C.pr.civ.

Procedura medierii – aspecte importante

Interdicţii:

Este interzisă desfăşurarea şedinţelor de mediere înainte de încheierea contractului de mediere - art.44 al.1 Lege

Alte aspecte:

- Contractul de mediere constituie titlu executoriu cu privire la obligaţia părţilor de a achita onorariul.

- Medierea suspendă termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentu dreptul litigios începând cu data semnării contractului de mediere până la închiderea procedurii de mediere. (art.49 din lege)

- În orice fază a procedurii de mediere părţile pot denunţa contractul de mediere (art.60 din lege).

Avantajele medierii

Celeritate

Confidenţialitate

Alegerea liberă a mediatorului de către părţi

Specializarea mediatorului

Caracterul neexclusiv – părţile pot opta entru mediere sau soluţionarea la instanţa judecătorească sau arbitrală.

II. ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL Conceptul de arbitraj comercial internaţional

Terminologie :

cuvântul arbitraj are semnificaţia unei metode de soluţionare a unui litigiu, indiferent de natura acestuia, de către un arbitru;

Termenii “arbitraj” – “arbitru” provin din limba latină;

cuvântul „arbitrium” (substantiv) avea semnificaţia de „hotărâre, decizie, putere, conducere suverană” iar verbul „arbitror” însemna „a socoti, a fi de părere”;

cuvântul „arbiter” avea, la origine, sensul de „martor, confident, arbitru, judecător, maestru, suveran, stăpân”.

CLASIFICAREA arbitrajului Criteriul: prezenţa elementului de extraneitate


NOTE DE CURS




4

7

- ARBITRAJUL INTERN -

- este o instituţie proprie dreptului comun şi are ca obiect soluţionarea litigiilor ivite în legătură cu săvârşirea unor acte sau fapte de comerţ care se consumă în totalitate pe teritoriul unui stat; ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL

- este o instituţie specifica DCI care are competenţa de a soluţiona litigii formate în legătură cu efectuarea unor acte sau fapte de comerţ care prezintă unul sau mai multe elemente de extraneitate ce îi conferă aderenţe la sisteme de drept diferite. Criteriul : structura organizatorică a arbitrajului Arbitrajul ocazional (ad-hoc)

- formă de arbitraj care are o durată efemeră, limitată strict la durata soluţionării litigiului;

- este organizat din iniţiativa părţilor pentru soluţionarea unui litigiu determinat şi încetează să mai existe o dată cu pronunţarea hotărârii. Arbitrajul instituţional (instituţionalizat)

- Formă de arbitraj care are caracter permanent, se desfăşoară într-un cadru instituţionalizat prin lege, fiind organizat ca o instituţie permanentă competentă să soluţioneze toate litigiile cu care este sesizată;

- Funcţionează de regulă pe lângă o cameră de comerţ naţională sau for internaţional. Criteriul : atribuţiile conferite arbitrilor Arbitrajul de drept strict

- Forma de arbitraj în care arbitrii soluţionează litigiul pe baza normelor de drept aplicabile litigiului dintre părţi. Arbitrajul de echitate

- Formă a arbitrajului în care arbitrii statuează potrivit principiilor de echitate fără a avea obligaţia de a soluţiona prin aplicarea normelor de drept material sau procesual. Criteriul : competenţei materiale a arbitrajului Arbitrajul cu competenţă generală

- Este tipul de arbitraj investit cu competenţa de a soluţiona orice litigiu în materie de comerţ internaţional;


NOTE DE CURS




4

8

- Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional de la Paris , Asociaţia Americană de Arbitraj (AAA). Arbitrajul cu competenţă specială

- Este tipul de arbitraj specializat în soluţionarea anumitor categorii de litigii de comerţ internaţional;

- Camera Arbitrală a Bursei de Valori Bucureşti, Camera Arbitrală a Pieţei RASDAQ, Tribunalul de arbitraj al Bursei din Londra. Criteriul : competenţei teritoriale a arbitrajului Arbitrajele de tip bilateral

- Create prin convenţii internaţionale bilaterale şi au competenţa să soluţioneze exclusiv litigiile ocazionate între subiectele de drept din statele semnatare; de exemplu, arbitrajul în cadrul Camerelor de comerţ bilaterale(L.nr.335/2007), Comisia Canadiano-Americană de Arbitraj Comercial Internaţional. Arbitrajele de tip regional

- Create prin convenţii internaţionale multilaterale perfectate între statele dintr-o anumită zonă geografică având competenţa să soluţioneze litigiile dintre subiectele de drept aparţinând statelor semnatere; de exemplu, Asociaţia Americană de Arbitraj. Arbitrajele de tip universal

- au o competenţă generalizată care înglobează orice litgiu arbitral format în legătură cu un raport comercial internaţional; - Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional Paris. Avantajele arbitrajului :

Celeritatea soluţionării litigiului;

Simplitatea şi supleţea procedurii;

Specializarea arbitrilor;

Cheltuieli de judecată mai reduse;

O judecată mai puţin formală;

Confidenţialitate (secretul dezbaterilor);

Posibilitatea desemnării arbitrilor;

Caracterele arbitrajului

Caracterul arbitral

- constă în abilitarea unor persoane particulare – arbitrii- de a tranşa disputa dintre părţile în litigiu;

- arnitrajul este stabilit prin convenţia părţilor – are o natură convenţională;

- mandatul arbitrilor este de a se situa pe o poziţie echidistantă, obiectivă, aceştia nefiind apărători(reprezentanţi) ai intereselor părţilor;


NOTE DE CURS




4

9

- spre deosebire de judecători a căror putere derivă din lege, în cazul arbitrilor puterea le este atribuită de părţile în litigiu care le conferă acestora încrederea necesară soluţionării diferendului;

- atribuţiile arbitrilor sunt similare cu cele ale judecătorilor;

Arbitralitatea litigiului are 2 coordonate:

- coordonata patrimonială

- coordonata tranzacţionabilă

Au caracter patrimonial litigiile care comportă asupra unor drepturi cu un conţinut evaluabil în bani.

Au caracter tranzacţionabil litigii care comportă asupra unor drepturi cu privire la care părţile pot încheia o tranzacţie:

- art.1704 din Codul civil, tranzacţia este „un contract prin care părţile termină un proces început sau preîntâmpină un proces ce poate să nască.”

Pot tranzacţiona asupra drepturilor litigioase

- numai persoanele care au capacitate de exerciţiu deplină;

- numai asupra drepturilor care nu fac parte din sfera celor asupra cărora – conform legii - nu se poate tranzacţiona

Nu sunt supuse arbitrajului:

Litigiile privind bunurile care nu sunt în circuitul comercial

- ex., drepturile privind bunurile din domeniul public;

Litigiile care aparţin competenţei exclusive a instanţelor judecătoreşti

- ex., procedura insolvenţei – Legea nr.85/2006;

Conflictele colective de muncă

- ex., art.38 Codul muncii: „Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege.”

Litigiile privind drepturile de proprietate intelectuală

Litigiile privind statutul legal al persoanelor.

Caracterul comercial

- comercialitatea arbitrajului este dată de natura comercială a litigiilor supuse judecăţii;

- conf. Art.340 C.procedură civilă pot fi supuse arbitrajului litigiile cu obiect patrimonial şi tranzacţionabil;

Nu orice litigiu patrimonial este comercial – există şi litigii patrimoniale civile.

Practica nu oferă până în prezent exemple de litigii civile soluţionate prin arbitraj.

Tranzacţionabilitatea litigiului – se referă la acele litigii care comportă asupra unor drepturi cu privire la care părţile pot încheia o tranzacţie:

- art.1704 din Codul civil, tranzacţia este „un contract prin care părţile termină un proces început sau preîntâmpină un proces ce poate să nască.”

Caracterul internaţional


NOTE DE CURS




5

0

- este conferit acestuia de prezenţa elementului de internaţionalitate care circumstanţiază litigiul comercial decurgând din operaţiuni de comerţ şi atrage incidenţa mai multor sisteme de drept:

Unul sau mai multe elemente de extraneitate:

- părţile litigante au sediul pe teritoriul unor state diferite

- obiectul raportului comercial se realizează pe teritoriul unor state diferite sau tranzitează mai multe teritorii;

Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961, în art.1 pct.1 statuează asupra domeniului de aplicare:

- se aplică litigiilor născute din operaţiuni de comerţ internaţional, între persoanele fizice sau juridice având reşedinţa sau sediul în state contractante diferite

Convenţia de arbitraj

Convenţia arbitrală

exprimă acordul părţilor contractului de comerţ internaţional de a supune arbitrajului litigiul ivit între ele în legătură cu executarea contractului ;

în concret, constituie o clauză (clauza compromisorie) în contractele interne sau internaţionale sau o convenţie distinctă (compromisul);

- formele convenţiei arbitrale :

- clauza compromisorie

- compromisul

se încheie în forma scrisă – sub sancţiunea nulităţii;

stabileşte organizarea şi desfăşurarea arbitrajului fiind guvernată de principiul libertăţii de voinţă a părţilor;

Limitele voinţei părţilor sunt fixate de:

- normele de ordine publică

- regulile de convieţuire socială CLAUZA COMPROMISORIE

este acordul părţilor prin care acestea convin ca litigiile ce se vor forma în legătură cu contractul în care este înserată sau în legătură cu acesta să fie soluţionate pe calea arbitrajului.

Caracteristici:

- trebuie să fie anterioară apariţiei litigiului;

- validitatea clauzei este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă;

- poate fi înscrisă şi într-un act separat de contract cu condiţia să se raporteze la la litigiile ce vor apărea în legătură cu contractul principal;

- trebuie să prevadă numele arbitrilor sau modalitatea de numire a acestora.

COMPROMISUL

reprezintă acordul părţilor prin care acestea convin ca un litigiu intervenit între ele


NOTE DE CURS




5

1

să fie soluţionat pe calea arbitrajului specificând condiţiile în care va statua arbitrajul desemnat;

Caracteristici:

- se referă la un litigiu existent care deja s-a produs la data încheierii compromisuluideci litigiul trebuie să fie actual nu eventual ;

- trebuie să exprime neechivoc voinţa părţilor contractante de a supune litigiul arbitrajului;

- trebuie să desemneze în cuprinsul său arbitrul/arbitrii care urmează să statueze asupra litigiului , sub sancţiunea nulităţii (relative) a actului de compromis;

- trebuie să conţină precizări privind organizarea arbitrajului şi procedura de arbitrare; de asemenea, fixează termenul în care va avea loc arbitrajul;

- dovada – prin orice mijloace de probă (este un act consensual) . Modelul orientativ al clauzei compromisorii recomndat de CCIR

Orice litigiu decurgând din din sau în legătură cu acest contract, inclusiv referitor la încheierea, executarea ori desfiinţarea lui, se va soluţiona prin arbitrajul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în conformitate cu Regulile de procedurăarbitralăale acestei Curţi. Hotărârea arbitrală este definitivă şi obligatorie. Modelul orientativ al compromisului recomandat de CCIR

Subsemnaţii:

...nume/denumire, reprezentanţii legali, dom/sediu, nr.de înmatriculareîn ORC, nr telefon, fax), denumită în continuare partea 1;

....(aceleaşi date), dennumităîn continuare Partea 2;

Constatăm că între noi a intervenit un litigiu izvorât din contractul nr...din ..., litigiu având următorul obiect:

Modelul orientativ al compromisului recomandat de CCIR

Obiect:

Partea 1 pretinde că ....(expunerea pe scurt a pretenţiilor)

Partea 2 pretinde că ....(expunerea pe scurt a pretenţiilor)

Subsemnaţii convenim ca acest litigiu să fie soluţionat prin arbitrajul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în conformitate cu Regulile de procedură ale acestei Curţi.

Hotărârea arbitrală pronunţată în acest litigiu este definitivă şi obligatorie.

Desemnraea arbitrului, arbitrilor (obligatorie)

„Tribunalul arbitral va fi compus din dl. ... în calitate de arbitru unic.” sau „Tribunalul arbitral va fi compus dintr-un arbitru unic numit de preşedintele Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României” ori „Tribunalul arbitral va fi compus din 2 arbitri: dl. ....numit de partea 1 şi dl. ... numit de partea 2” sau „Tribunalul arbitral va fi compus din trei membri: dl.... arbitru desemnat de


NOTE DE CURS




5

2

partea 1 şi dl. ... arbitru desemnat de partea 2. Cei doi arbitri vor alege un supraarbitru, în termenul şi condiţiile prevăzute de Regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României (varianta : „Supraarbitrul va fi desemnat de preşedintele Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României) sau „Tribunalul arbitral va fi compus din 2 membri şi un supraarbitru numiţi de preşedintele Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României” sau „Tribunalul arbitral va fi compus conform acestor Reguli de procedură arbitrală .

precizarea modului în care vor statua arbitrii (este facultativă):

„Tribunalul arbitral va judeca litigiul în drept, cu aplicarea legii române.” sau „Tribunalul arbitral va judeca litigiul în echitate.

stabilirea locului unde se va desfăşura arbitrajul:

„Locul arbitrajului este la ...(dacă sestabileşte alt loc decât sediul Curţii de Arbitraj

fixarea termenului arbitrajului:

„Tribunalul arbitral va pronunţa hotărârea în termen de ... luni. Modelul orientativ al compromisului recomandat de CCIR

formula finală de încheiere a actului de compromis:

„Încheiat în dublu exemplar, la ..., astăzi ...

Semnătura părţii 1, ... Semnătura părţii 2, ... Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj

Convenţia arbitrală are o dublă natură:

- contractuală

- jurisdicţională

Dreptul uniform în materia arbitrajului a consacrat următoarele soluţii:

1. Convenţia de arbitraj este supusă legii desemnată de părţi potrivit principiului autonomiei de voinţă (lex voluntatis)

– se exemplifică prin Convenţia de la New York din 1958 privind recunpaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine , art.5 al.1 lit.a)

- criteriul principal – legea ţării desemnată de părţi

- criteriul secundar – legea ţării în care sentinţa a fost pronunţată

2. Convenţia de arbitraj este supusă legii ţării unde s-a pronunţat sentinţa – caracter subsidiar

3. Convenţia de arbitraj este supusă legii indicată de norma conflictuală a forului (legea ţării unde se desfăşoară procedura) – caracter subsidiar

Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj

Convenţia de arbitraj este guvernată de legea desemnată de părţi (lex voluntatis) şi doar în subsidiar de legea forului (legea indicată de norma conflictuală – legea ţării unde se desfăşoară procedura)

Soluţia se argumentează prin:

- egalitatea juridică a părţilor

- caracterul contractual al arbitrajului


NOTE DE CURS




5

3

- formarea contractului comercial internaţionalcare este guvernat de legea desemnată de părţi prin acordul lor de voinţă (art.73 L.105/1992)

Funcţiile convenţiei de arbitraj

Produce efecte obligatorii pentru părţi

Înlătură competenţa instanţelor judecătoreşti de drept comun

Conferă arbitrilor puterea de a statua

Permite organizarea unei proceduri de soluţionare a litigiilor care se va finaliza prin pronunţarea unei sentinţe arbitrale susceptibilă de executare pe cale silită. Procedura arbitrală în arbitrajul comercial intern şi internaţional

Litigiul arbitral internaţional constituie – prin prisma normei principiale de drept comun din art.369 C.pr.civ.- acel litigiu arbitral care deşi se desfăşoară în România decurge dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate.

Procedura arbitrală desemnează totalitatea regulilor aplicabile arbitrajului comercial internaţional.

Caracteristici specifice:

- supleţea regulilor – părţile sunt abilitate să stabilească regulile procedurale mai ales în cazul arbitrajului ad-hoc (ocazioonal) limitele fiind date de prevederile referitoare la ordinea publică (normele imperative ale legii) şi regulile de convieţiure socială;

- confidenţialitatea dezbaterilor;

- utilizarea limbilor străine pe scară mai largă (dacă părţile nu au ajuns la un acord se va utiliza limba în care a fost redactat contractul)

- termenele procedurale au o durată mai mare (este dublată) faţă de dreptul comun – de exemplu, termenul de o lună care marchează intervalul de timp dintre data pimirii citaţiei şi termenul de dezbatere

- posibilitatea părţilor litigante de a stabili prin convenţia arbitrală termenul limită până la care tribunalul arbitral va pronunţa hotărârea.

Numirea arbitrilor

Arbitrul este persoană fizică cu capacitate deplină de exerciţiu:

- trebuie să accepte propunerea, privind îndeplinirea misiunii de arbitru, în termen de 5 zile, în scris şi trebuie să fie comunicată părţilor;

o Arbitrajul poate fi realizat de

- arbitru unic

- 2 sau mai mulţi arbitri

- 3 arbitri dacă părţile nu au stabilit numărul arbitrilor (câte un arbitru desemnat de părţile cu interese comune şi 1 supraarbitru (al treilea arbitru) numit de cei doi arbitri desemnaţi).

NICI UNA DINTRE PĂRŢI NU POATE AVEA SAU NUMI MAI MULŢI ARBITRI. Numirea arbitrilor

o Convenţia arbitrală nu prevede numărul de arbitri sau modalitatea de desemnare


NOTE DE CURS




5

4

: partea interesată adresează celeilalte părţi invitaţia de a desemna un arbitru la care cealaltă parte va răspunde în termen de 10 zile de la primirea invitaţiei.

o Supraarbitrul va fi desemnat de cei 2 arbitri acceptanţi, în termen de 10 zile de la ultima acceptare.

o Dacă există conflicte privind numirea arbitrilor , partea interesată va solicita instanţei judecătoreşti să numească arbitrul sau supraarbitrul ; instanţa se va pronunţa în termen de 10 zile, cu citarea părţilor litigante, printr-o hotărâre care poartă denumirea de “Încheiere” care este definitivă şi nu este supusă căilor de atac.

Procedura arbitrală

Procedura arbitrală se deschide în baza cererii de arbitrare depusă la tribunalul arbitral de partea interesată;

Cererea de arbitrare trebuie să fie redactată în forma scrisă corespunzătoare unei acţiuni judiciare dar poate avea şi forma unui proces verbal (PV) redactat în faţa tribunalului arbitral;

Se redactează în limba română sau în limba în care este redactat c.c.i. Ori în limba corespondenţei purtate între părţile litigante; Procedura arbitrală

Tribunalul arbitral primeşte cererea de arbitrare cu documentele probatorii anexate şi o comunică pârâtului.

Comunicarea actelor procesuale de tipul citaţii, înscrisuri şi în final hotărârea arbitrală, se face, de regulă, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau, după caz, prin predarea personal părţii sub semnătură;

Tribunalul stabileşte termenul de judecată iar citarea părţilor se face cu cu cel puţin 15 zile înainte de termenul de judecată.

Procedura se desfăşoară cu respectarea unor principii care sunt aplicabile şi în procedura de drept comun şi anume:

- principiul egalităţii de tratament

- principiul contradictorialităţii

- principiul respectării dreptului la apărare

Tribunalul arbitral poate dispune administrarea de probe necesare şi utile soluţionării litigiului, pot fi ascultaţi martori, experţi, pot fi dispuse măsuri asigurătorii.

Întregul mers al dezbaterilor se consemnează în hotărâri intermediare care poartă denumirea de “Încheiere de şedinţă” care, la fel ca orice hotărâre judecătorească, trebuie să fie motivată.

Pârâtul îşi formulează răspunsul şi apărările în fapt şi în drept faţă de cererea de arbitrare a reclamantului prin întâmpinarea care trebuie depusă în termen de 30 de zile la tribunalul arbitral; întâmpinarea şi docuemntele anexate se comunică reclamantului;

Nedepunerea întâmpinării are ca şi consecinţă, de regulă, amânarea judecării cauzei care poate atrage suportarea cheltuielilor de judecată de către pârât dacă acaestă împrejurare a condus la amânarea judecării litigiului.

În cazul în care pârâtul are pretenţii de formulat împotriva reclamantului, care decurg din acelaşi raport juridic sau contractual, va depune o cerere reconvenţională, cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare adică până la data la care părţile legal citate


NOTE DE CURS




5

5

pot formula concluzii în fond. Părţile litigante

Pot participa la dezbateri

- personal

- prin reprezentant

- pot fi asistate de orice persoană.

Pot solicita judecarea litigiului în lipsa lor (fără a participa la dezbateri);

Pot conveni să prelungească cu cel mult 2 luni termenul arbitrajului:

- pentru motive temeinice

- în cazul decesului uneia dintre părţi

- când tribunalul arbitral este format din număr par de arbitri şi aceştia nu convin asupra soluţiei fiind necesară numirea unui supraarbitru.

Soluţia pronunţată de tribunalul arbitral se consemnează în hotărârea arbitrală care se comunică părţilor în termen de cel mult 1 lună; deliberarea arbitrilor se face în şedinţă secretă iar pronunţarea hotărârii arbitrale se poate amâna cu cel mult 21 de zile însă termenul trebuie să se încadreze în cel mult 5 luni de la data constituirii tribunalului arbitral.

Partea nemulţumită poate ataca hotărârea pe calea unei acţiuni în anulare care se soluţionează la instanţa judecătorească superioară instanţe care ar fi fost competentă să soluţioneze în fond litigiul.

Dacă părţile nu atacă hotărârea arbitrală, aceasta devine definitivă şi intră în puterea lucrului judecat.

Executarea hotărârii se face în mod benevol de către părţi sau, în caz contrar, prin executare silită, iniţiată de partea interesată după ce, în prealabil, hotărârea a fost investită cu formulă executorie la instanţa de judecată competentă. Procedura de exequatur

Hotărârile arbitrale străine (hotărârile pronunţate de o instanţă competentă pe teritoriul unui stat străin) au forţă probantă în faţa instanţelor din România cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată[1] şi pot fi recunoscute în România pentru a beneficia de puterea lucrului judecat în condiţiile prevăzute de Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Aceste hotărâri pot fi puse în executare silită pe teritoriul României în cadrul unei proceduri speciale de exequatur.

Temei legal:

Codul de procedură civilă cuprinde reglementări în acest sens în Capitolul XI „Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine”, art.370 – art.370 indice 3, care fac trimitere directă la prevederile corespunzătoare din

Legea nr.105/1992

Recunoaşterea unei hotărâri străine - hotărârea recunoscută dobândeşte puterea lucrului judecat pe teritoriul ţării de recunoaştere şi în consecinţă poate fi pusă în executare.[1] Art.167 al.1 din Legea nr.105/1992.


NOTE DE CURS




5

6

Punerea în executare pe teritoriul României a unei hotărâri străine, inclusiv a uneia arbitrale, presupune:

depunerea unei cereri de încuviinţare a executării hotărârii străine întocmită, de către persoana interesată, cu respectarea cerinţelor prevăzute de legea română[1] şi însoţită de dovada caracterului executor al hotărârii străine eliberată de instanţa care a pronunţat hotărârea;

soluţionarea cererii de încuviinţare de către instanţa competentă (tribunalul judeţean) în circumscripţia căreia urmează să se efectueze executarea;

în fine, pentru încuviinţarea executării hotărârii străine este necesar ca dreptul de a cere executarea silită să nu fie prescris potrivit legii române;[2]

emiterea titlului executoriu pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a executării, în condiţiile legii române. TEMA VI.

Contractul de comerţ internaţional

6.1. Conceptul de contract, definiţie, caractere juridice, condiţiile contractului

6.2. Conţinutul şi efectele contractului comercial internaţional Bibliografie selectivă

Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, II, pag.7- 45, 62– 204.


Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional.Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, pag.178-181, 109, 115-116, 118-119.

Ion Dogaru, Constantin Mocanu, Tudor R. Popescu, Maria Rusu, Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Scrisul românesc, Craiova, 1980, pag.149-196. Contractul de comerţ internaţional

Concepte de bază / cuvinte cheie: conceptul de contract, definiţie, caractere juridice, condiţiile contractului, clauze specifice, clauze speciale – clauza best efforts, clauza electio juris, clauza clientului cel mai favorizat, xlauza ofertei concurente.

DEFINITIE

cci – desemneaza acordul de vointa realizat intre 2 sau mai multi participanti la activitatea de comert international fiind resortisanti din state diferite (subiecte de drept apartinand ordinii juridice internationale sau ordinii juridice interne) in scopul de a crea, modifica sau stinge RJCI; Rolul si functiile cci

instrument juridic de infaptuire a schimburilor de valori in cadrul national si pe plan international;


NOTE DE CURS




5

7

instrument juridic de realizare a schimburilor economice si comerciale internationale;

institutia juridica cea mai importanta a dreptului comertului international;

se manifesta intr-o varietate mare de tipuri: vanzare-cumparare internationala, mandat comercial international, comision international, transport international. Trăsăturile cci

comercialitatea

absenta caracterului comercial – contractul este civil

internationalitatea

absenta caracterului international – contract comercial intern;

caracteristica esentiala care distinge cci de contractele comerciale interne; caracterele juridice ale cci

contract consensual

se incheie valabil prin simplul acord de vointa al partilor

forma scrisa – pentru probatiune

contract cu titlu oneros, de regula

are ca finalitate obtinerea unui castig

fiecare contractant se obliga in vederea obtinerii unui avantaj material caracterele juridice ale cci

contract sinalagmatic

genereaza drepturi si obligatii reciproce si interdependente intre parti

contract comutativ

existenta si intinderea prestatiilor partilor contractante sunt certe si determinate sau cel putin determinabile din chiar momentul perefctarii contractului

act de comert

are caracter speculativ -obtinerea de profit Clasificarea cci

ccrriitteerriiuu:: eeffeecctteellee ccoonnttrraaccttuulluuii

contracte constitutive de drepturi – creeaza in beneficiul partilor sau a unui tert drepturi subiective inexistente pana atunci in patrimoniul titularului lor – de ex., dr. de creanta , contract de prestari de servicii

contracte translative de drepturi- au ca efect transmiterea unor drepturi reale (dr, de proprietate) de la un titular la altul – de ex., c. de vanzare-cumparare internationala de marfuri

contracte declarative de drepturi – sunt cele prin care se constata si se confirma existenta unor drepturi ale partilor – sunt rare in comertul international – de ex., tranzactia inheiata in vedrea stingerii sau prevenirii unui litigiu. criteriul :modului de executare

cu executare imediata – au ca obiect una sau mai multe prestatii care se aduc la indeplinire imediat, dintr-o singura data – de ex., c de vanzare-cumparare, mai rar


NOTE DE CURS




5

8

intalnite in comertul international;

cu executare succesiva – au ca obiect prestatii succesive ale partilor sau a uneia dintre parti si comporta o executare in timp, prin prestatii repetate – de ex., c. de leasing, c.de distributie

cu executare continua – genereaza obligatii ce pot fi aduse la indeplinire numai printr-o activ. neintrerupta a debitorului obligatiei – de ex., c. de furnizare de energie electrica/ gaze naturale criteriul : corelatiei dintre cci

cci principale – sunt contractele care au o valoare juridica de sine-statatoare si nu depnd de un alt contract – marea majoritate – de ex., c. de tvanzare-cumparare internationala, c. de mandat

cci accesorii – sunt cele a caror existenta depinde de existenta unui contract principal – de ex., c. de garantie, clauza compromisorie, compromisul criteriul : obligatiile pe care le genereaza

c. ce dau nastere obligatiei de a da – comporta o contraprestatie de regula, pecuniara de genul: plata pretului, plata unei chirii, plata unui comision;

c. ce dau nastere obligatiei de a face – comporta o contraprestatie ce consta in executarea unei lucrari (antrepriza in constructii), prestarea de servicii (de transport, consulting);

c. ce dau nastere obligatiei de a nu face - comporta o conduita ce consta intr- o abtinere, de ex., c. in care exista inscrisa obligatia de a nu face concurenta; criteriul: obiectului obligatiei asumate de parti

c. ce dau nastere la obligatii de rezultat – c. prin care se stipuleaza obtinerea unui anumit rezultat – marea majoritate;

c. ce dau nastere la obligatii de mijloace – c. prin care debitorul obligatiei isi asuma indatorirea de a depune toate diligentele necesare pentru realizarea obiectului contractului – de ex., vanzatorul isi asuma cand este cazul si depunerea diligentelor pentru obtinerea autorizatiei de export iar cumparatorul a autorizatiei de import;

in unele contracte ce au ca obiect obligatia de a face, partile pot include de ex, clauza “best efforts” clauza “best efforts”

comporta angajamentul Db de a depune un maxim de effort pentru a indeplini prestatia la care s-a obligat fata de Cr. obligatia de securitate

se concretizeaza in indatorirea Db de a asigura securitatea persoanei sau a bunurilor ce pot avea o legatura cu contractul in care este stipulata;

nu are un regim juridic propriu ci dobandeste regimul legal al obligatiei la care este conexa (obligatia de a face, de a da) in ambele cazuri si cand izvoraste din contract precum si cand izvoraste din lege;

de ex., c. de vz.com inter. ce are ca obiect marfuri alimentare , c. de depozit inter., c. de antrepriza in constructii; Conditiile de validitate ale contractelor în general şi ale cci

1. capacitatea partilor de a contracta;


NOTE DE CURS




5

9

2. consimtamantul valabil exprimat al partilor;

3. obiectul cci – prestatiile partilor;

4. cauza – scopul; 1.capacitatea partilor de a contracta

particularitatea cci rezida in prezenta la perfectarea contractului a unor subiecte de drept din state diferite;

in sfera activ. de comert inter. Rjci care se obiectiveaza in cci se stabileste intre:

subiecte ce apartin ordinii juridice inter. -state, organizatii interguvernamentale;

subiecte ce apartin ordinii juridice nationale din diferite state – comercianti p.f si/sau p.j.; capacitatea de a contracta

statul si organizatiile interguvernamentale au un statut juridic special, beneficiaza de personalitate juridica si pot intra in astfel de raporturi incheind acte juridice – suporta incidenta normelor de drept national proprii dar si a normelor de drept international;

capacitatea de a contracta a p.j. de drept national este determinata de lex societatis – legea societatii – iar capacitatea p.f. de lex personalis – legea personala capacitatea de a contracta

lex societatis – se determina dupa criteriul sediului social al p.j. (sediul real);

les personalis – pentru p.f. poate fi dupa caz :

legea tarii al carei cetatean este p.f. (lex patriae), sau

legea locului de domiciliu/ resedinta (lex domicilii); 2. consimtamantul partilor

manifestarea vointei unei parti de a incheia un act juridic, un contract sau acordul de vointa realizat intre 2 sau mai multe persoane care incheie un contract sau alt act juridic;

se exprima prin oferta facuta de o parte si acceptarea ofertei de catre cealalta parte;

produce efecte juridice numai daca este exprimat valabil – a fost exprimat in mod liber, in deplina cunostinta si fara a fi viciat viciile consintamantului

eroarea – reprezentarea falsa, inexacta, denaturata a realitatii cu ocazia incheierii unui contract;

dolul – consta in inducerea in eroare a unei persoane prin intrebuintarea de mijloace viclene in scopul de a o determina sa incheie un contract;

violenta – amenintarea unei persoane cuu un rau de natura sa ii produca o temere ce o det. sa incheie un contract;

leziunea - prejudiciul material suferit de una dintre parti din cauza disproportiei vadite de valoare intre contraprestatii ce exista chiar in momentul incheierii contractului 3. obiectul cci

desemneaza prestatia constand intr-o actiune sau inactiune la care se obliga partile contractante;


NOTE DE CURS




6

0

prestatie poyitiva – a da, a face ceva;

prestatie negativa – a nu face ceva;

conditii :

a] sa fie determinat/ determinabil

b] sa fie posibil dpdv material si juridic

c] sa fie licit (legal) – se raporteaza la ordinea juridica interna si internationala 4. cauza cci

desemneaza scopul in vederea caruia partenerii contractuali si-au dat consimtamantul;

conditii :

a] sa fie licita

b] sa fie morala

temei legal: C.civ.roman art,966 aplicabil si cci

exista o unitate de conceptie in aproape toate sistemele de drept cu privire la ceea ce este licit si moral;

se apreaciaza in functie de lex contractus – legea aplicabila contractului forma si limba cci

FORMA contractului

cci - forma scrisă

- condiţie pentru probaţiunea contractului (ad probationem);

cci încheiate între contractanţi care nu sunt prezenţi (contractele între absenţi):

- sunt încheiate prin corespondenţă

- cerinţa formei scrise este îndeplinită în prezenţa unei comenzi şi a acceptării comenzii sau a unei oferte urmată de acceptarea ofertei.

Limba contractului

Părţile contractante au libertatea de a alege limba contractului ;

Temei legal:

Practic, în mod frecvent, cci se redactează în 2-3 exemplare originale având un conţinut identic şi fiind redactate în limbi diferite. Formarea cci

I. Demersurile precontractuale

II. Perfectarea cci I. Demersurile precontractuale

Demersuri exploratorii – activităţi de prospectare, informare asupra pieţei şi potenţialilor parteneri contractuali;

Iniţierea dialogului precontractual – negocieri cu virtualii parteneri contractuali;

- negocierile au un caracter facultativ,


NOTE DE CURS




6

1

- sunt o etapă prealabilă încheierii cci

- dialogul contractual este iniţiat prin ofertă publică : exportatorul de produse , servicii, executantul de lucrări pot iniţia o ofertă publicitară căreia îi replică destinatarul interesat;

- oferta publicitară poate fi retrasă oricând fără consecinţe juridice şi nu poate prin ea însăşi să dea naştere unui contract;

Desfăşurarea dialogului contractual – etapă de dialoguri, tratative şi negocieri ce au ca punct de referinţă oferta fermă de a contracta (exportatorul de produse, etc) şi/sau comanda (beneficiarului/importator) Oferta de a contracta

este propunerea pe care o persoană(pf /pj) o face altei persoane (pf /pj) sau publicului în general , în vederea perfectării unui contract;

constă într-o manifestare de voinţă ce poate produce efecte specifice numai în măsura aducerii la cunoştinţa destinatarului;

Condiţiile ofertei – cumulative:

1.Propunerea de a contracta – să fie fermă într-o manieră ce exprimă angajamentul juridic (să fie făcută cu intenţia de a produce efecte juridice); - să aibă caracter cert şi definitiv – adică să fie făcută fără rezerve

2. Să fie precisă şi completă – să conţină precizări ref la elementele de bază ale cohtractului – natura cci, obiectul, preţul, termenul de livrare;

3. Să fie adresată unei sau mai multor persoane determinate . II. PERFECTAREA CONTRACTULUI Acceptarea ofertei

Manifestare unilaterală de voinţă prin care destinatarul îşi exprimă adeziunea deplină şi necondiţionată la oferta care i-a fost adresată;

Condiţiile acceptării:

• Să fie emane de la destinatarul ofertei

• Să fie conformă cu oferta întrucât în caz contrar este o contraofertă

• Să ajungă la ofertant în termenul de acceptare.

Regula : acceptarea tardivă nu produce efecte juridice.

Acceptarea ppate fi expresă sau tacită (rezultă din începutul de executare).

Acceptarea este revocabilă până în momentul încheierii contractului. Valoarea juridică a tăcerii

Regula: tăcerea nu are valoarea juridică de aceptare a ofereti de a contracta;

Excepţii:

- când chiar legea recunoaşte efecte juridice tăcerii:

de ex: tacita relocaţiune în contractele de închiriere;

- când părţile au conferit tăcerii o forţă juridică, prin voinţa lor

de ex., exprimată într-un antecontract;

- când tăcerea ar avea forţă juridică în baza uzanţelor comerciale internaţionale sau a obişnuinţei părţilor;

Tăcerea nu se confundă cu refuzul ofertei:


NOTE DE CURS




6

2

- refuzul ofertei este o manifestare unilaterală de voinţă; Conţinutul cci

Conţinutul cci – desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor la care dă naştere voinţa juridică a părţilor contractante materializată în cci.

Se exprimă prin clauze de drept comun ce pot fi conţinut în oricare dintre contractele civile.

Clauzele specifice sunt determinate de particularităţile cci – pot fi comune tuturor cci (ex., cele privind soluţionarea litigiilor) sau particulare pentru anumite tipuri de cci;

- pot fi grupate în

clauze necesare (indispensabile pt configurarea cci) şi

clauze opţionale ( a căror lipsă nu afectează valabilitatea cci); Clauzele necesare

Sunt stipulaţiile contractuale cu caracter esenţial pentru calificarea cci şi stabilirea conţinutului său economic şi juridic.

Vizează:

-identificarea părţilor şi a reprezentanţilor autorizaţi

- conţinutul economic al operaţiunii şi detalii privind executarea

- clauze ref la obiectul cci (determinat/determinsabil)

- clauze ref la cantitatea, calitatea, reclamaţii, ambalarea şi marcajul mărfii

- clauze ref la obligaţia şi termenele, modalităţile de livrare, locul livrării, suportarea cheltuielilor;

- clauze ref la expediţia, transportul şi asigurarea mărfurilor

- clauze ref la obligaţia de predare, preţ

- clauze privind aspectele juridice ale cci – executarea şi consecinţele neîndeplinirii obligaţiei de executare, răspunderea contractuală, legea aplicabilă;

- dreptul aplicabil (legea aplicabilă)

- jurisdicţia competentă să soluţioneze diferendele

Dacă părţile omit precizarea legii aplicabile cci (clauza electio iuris) , legea contractului (lex contractus) va fi determinată de organul de jurisdicţie.

Alte clauze:

- numărul de exemplare

- data şi locul încheierii cci

- limba în care a fost redactat. TEMA VII.

Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional

7.1. Determinarea legii aplicabile contractului comercial internaţional


NOTE DE CURS




6

3

7.2. Conceptele de lex contractus, lex voluntatis, legea locului încheierii contractului

Bibliografie selectivă

Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, II, pag. 46-62.

Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pag.2o8-210, 219, 216-222.

Mircea N. Costin, Drept comercial internaţional.Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, pag.365-369, 388.


Jacques Mestre, Marie-Eve Pancrazi, Droit commercial.Droit interne et aspects de droit international, L.G.D.J., Paris, 2003, pag.972-982.

Concepte de bază / cuvinte cheie: lex contractus, lex voluntatis, legea locului încheierii contractului.

Conceptele de lex contractus, lex voluntatis, legea locului încheierii contractului

Legea aplicabilă cci (lex contractus)

Legea contractului – lex contractus – desemnează legea care guvernează condiţiile de fond şi efectele cci, precum şi interpretarea clauzelor acestuia.

Nu se confundă cu:

Legea cauzei – lex causae – desemnează dreptul material aplicabil cci (sistemul de drept al unei ţări).

Legea forului - lex fori – desemnează legea organului de jurisdicţie (instanţă, arbitraj) competent să soluţioneze un litigiu în leg. cu un Rjci. Legea aplicabilă cci (lex contractus)

Regula : legea contractului este legea desemnată de părţi prin acordul de voinţă;

Temei legal:

- art.73 L.105/1992 “Contractul este supus legii alese prin consens de părţi”;

- Principiul lex voluntatis (autonomiei de voinţă);

Modificarea acordului asupra legii aplicabile, ulterior încheierii cci, este permisă dar numai prin acordul de voinţă al părţilor (regula simetriei actelor juridice):

- efecte: retroactiv dar nu va aduce atingere drepturilor dobândite între timp de părţi;

Temei legal:

- art.76 L.105/1992;

- Principiul lex voluntatis (autonomiei de voinţă); Legea aplicabilă cci (lex contractus)


NOTE DE CURS




6

4

Dacă părţile nu desemnează legea aplicabilă cci:

soluţii :

cci este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse adică :

legii statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are la data încheierii cci domiciliul/reşedinţa/fondul de comerţ/sediul statutar;

În concret:

- în cazul unui imobil/ al folosinţei temporare al unui imobil = legea statului unde este situat imobilul;

- în cazul unui cci de vânzare /sau similar prestaţia caracteristică este cea a părţii care înstrăinează bunul mobil;

- în cazul unui cci de închiriere/ similar – prestaţia părţii care pune la dispoziţia unei alte persoane folosinţa unui bun;

- în cazul cci de prestări de servicii – prestaţia persoanei care îndeplineşte serviciul;

- prestaţia mandatarului, depozitarului, antreprenorului.

Dacă nu poate fi localizat cci :

- cci se va supune legii locului unde a fost încheiat;

Dacă cci s-a încheiat în formă simplificată între persoane aflate la distanţă, în state diferite, prin schimb de scrisori, fax, telefon, telegrame

- cci se consideră încheiat în ţara de domiciliu/ sediul statutar al ofertantului;

temei legal : art.79 al.2 L.105/1992.

Condiţiile de fond ale cci

– cci este supus legii alese prin consens de părţi

- Temei legal : art.73 L.105/1992

Condiţiile de formă ale cci

- cci este supus condiţiilor de formă stabilite de legea ce guvernează fondul cci;

- condiţiile de formă prev. de legea unuia dintre statele din care provin contractanţii;

- Temei legal: art.71 şi art.86 L.105/1992; Legea aplicabilă cci

Legea aplicabilă fondului cci se aplică cu privire la: temei legal: art.80 L 105/1992

- interpretarea cci

- executarea obligaţiilor

- consecinţele neexecutării

- modul de stingere a obligaţiilor

- cauzele de nulitate a cci.

Valoarea juridică a tăcerii :


NOTE DE CURS




6

5

- efectele juridice ale tăcerii părţii ce contestă consimţământul dat la încheierea cci sunt supuse

- pentru p.f. – legii naţionale a p.f. (cetăţenia)

- pentru p.j. – legii statutului organic al p.j. (lex societatis = legea sediului statutar, art.40).

Contracte moderne de comerţ internaţional Bibliografie selectivă

Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, I.


Contractul internaţional de franciză

Formă de formă de comercializare în cadrul distribuţiei de mărfuri şi servicii

A apărut şi s-a dezvoltat în SUA cucâteva decenii în urmă când legislaţia americană a interzis distribuirea mărfurilor direct de către producători impunând ca distribuţia să fie realizată de o altă societate comercială decât producătorul.

După al doilea R.M. a fost adoptat şi în raporturile comerciale din Europa primind influenţe specifice. Contractul internaţional de franciză – definirea contractului

Doctrina americană

franciza - este o licenţă prin care proprietarul unei mărci comerciale concesionează altuia dreptul de a vinde un produs sau un serviciu sub acel numesau marcă.

Doctrina franceză

franciza – este un mod de distribuţie carepermite unui distribuitor – francizat- să comercializeze produse /servicii sub denumirea/marca unui furnizor – francizorul – aplicând know-how-ul acestuia.

Contractul internaţional de franciză – definirea contractului

Doctrina română

franciza – este operaţiunea juridică ce presupune cedarea – cu titlu oneros – de către o societate – francizorul – a dreptului şi licenţei (de fabricaţie/de comerţ) de a produce şi de a vinde un anumit produs sau serviciu utilizând sistemul de afaceri şi de management al firmei mamă în favoarea unui întreg lanţ de alte firmesau comercianţi – în calitate de francizaţi.


Definiţia legală – art.1, O.G. nr.52/1997 privind regimul juridic al francizei rep. în MOF , P.I, nr.180/14.05.1998.

Franciza - este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o


NOTE DE CURS




6

6

persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu.

Reţeaua de franciză - cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între un francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau serviciu. Contractul internaţional de franciză

Francizorul este un comerciant care:

- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;

- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;

- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;

- utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului.

Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau juridică, selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, aşa cum este ea definită de către francizori. Contractul internaţional de franciză

Know-how - este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs.

- cuprinde informaţii practice rezultând din experienţa francizorului şi verificate de acesta

- trebuie să fie util beneficiarului – francizatului pentru a-i permite acestuia îmbunătăţirea poziţiei concurenţiaale

- informaţiile trbuie să vizeze :

- prezentarea produsului în vederea vânzării

- relaţia cu clientela

- gestionarea administrativă şi financiară


Caracterizare

este un sistem de colaborare economică între francizor – producător de bunuri/prestator – ofertant de servicii, pe de-o parte şi francizat – distribuitorul de bunuri /servicii

legătura juridică dintre francizor – francizat se stabileşte prin contractul de franciză

francizorul – acordă francizatului posibilitatea de a se integra în reţeaua de distribuţie, cu dreptul de a exploata în condiţii determinate şi contra cost brevete, mărci, nume comercial, emblemă, formulă (know-how) sau secret comercial.

francizorul – francizatul sunt independenţi din punct de vedere economic şi juridic

are funcţii apropiate de intermedierea în mediul comercial Caracterele juridice ale contractului de franciză

Contract comercial


NOTE DE CURS




6

7

Contract sinalagmatic

Contract cu titlu oneros

Contract consensual

Contract comutativ

Contract cu executare succesivă

Contract intuitu personae

Contract numit Caracterele juridice ale contractului de franciză

Contract comercial

- contractul este un act de comerţ – un instrument juridic de realizarea distribuţiei comerciale de mărfuri /servicii care prin ea însăşi este o activitate comercială, o faptă obiectivă de comerţ

- este un contract comercial prin natura sa, fiind normat de legea comercială.

Contract numit

- este reglementat expres prin lege specială în majoritatea statelor

- în România, OG nr.52/1997 , rep.în 1998. Caracterele juridice ale contractului de franciză

Contract sinalagmatic

- contract prin care fiecare parte se obligă în considerarea obligaţiei asumate de cealaltă parte :

- francizorul – obligaţia să acorde dreptul de a vinde anmite bunuri sau servicii

- francizatul – obligaţia să revândă acele mărfuri sau servicii propriilor săi clienţi cu păstrarea identităţii şi renumelui eţelei de distribuţie a francizorului pentru care francizorul este garant

Contract comutativ

- contract prin care părţile cunosc chiar din momentul încheierii acestuia întinderea obligaţiilor pecare le asumă

Caracterele juridice ale contractului de franciză

Contract cu titlu oneros

- contract prin care prestaţia părţilor are o natură patrimonială

- francizorul – vinde mărfurile/serviciile sale către francizat în scopul obţinerii unui preţ – o sumă de bani iniţială (taxa de intrare) + o redevenţă periodică

- francizatul –revinde mărfurile/serviciile în scopul obţinerii unui profit.

Contract intuitu personae

- contract care se încheie în considerarea calităţilor persoanei cu care se contractează (calităţile contractantului sunt esenţiale)

- francizorul – selecţionează şi acceptă numai pe francizatul care face dovada competenţelor sale, a capacităţii financiare de exploatare a afacerii

Caracterele juridice ale contractului de franciză

Contract consensual

- contract ce se încheie valabil prin simplul consimţământ al părţilor

- forma scrisă este cerută pentru probaţiune


NOTE DE CURS




6

8

o Deşi părţile sunt libere să stabilească conţinutul contractului, OG nr.52/1997 rep., prevede o anumită structură a raportului juridic obligaţional care trebuie respectată de părţi.

Contract cu executare succesivă

- contract a cărui executare se desfăşoară la termene succesive pe parcursul unei durate de timp

- francizorul – autorizează pe francizat să utilizeze marca produselor/serviciilor sale, know-how-ul, orice alte drepturi de proprietate industrială/intelectuală susţinut de asistenţa sa tehnică pe durata contractului

- francizatul – obligat să plătească periodic redevenţa. Părţile contractului de franciză

Francizorul – este comerciantul care:

- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;

- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;

- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;

- utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului.

Este astfel definit de art.1 lit.b) din OG nr.52/1997 Rep. 1998. Părţile contractului de franciză

Francizatul (beneficiarul)– este este un comerciant :

- persoană fizică sau juridică,

- selecţionat de francizor,

- care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, aşa cum este ea definită de către francizori.

Este astfel definit de art.1 lit.c) din OG nr.52/1997 rep.1998. Obligaţiile părţilor în contractul de franciză

Francizorul – obligaţii precizate în principal în art.4 al.2 din OG nr.52/1997 R.

- să stabilească sortimentul produsului/serviciilor

- să asigure aprovizionarea ritmică a reţelei de franciză

- să acorde asistenţă francizatului în domeniul pregătirii profesionale

- să furnizeze francizatului informaţiile privind experienţa, condiţiile financiare ale contractului

Obligaţiile părţilor în contractul de franciză

Francizatul – obligaţii precizate în principal în art.4 al.3 din OG nr.52/1997 R.

- să plătească francizorului taxa de intrare în reţea şi redevenţele periodice convenite

- să respecte regulile şi politicile stabilite de francizor

- să respecte condiţiile contractuale

- să respecte zona teritorială în care activează

- să acorde francizorului dreptul de control


NOTE DE CURS




6

9

Faza precontractuală

Faza precontractuală are ca scop să permită fiecărei părţi să-şi confirme decizia de a colabora.

Francizorul furnizează viitorului beneficiar informaţii care îi permit acestuia să participe, în deplină cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză.

Francizorul se obligă să furnizeze beneficiarului informaţii despre:

- experienţa dobândită şi transferabilă;

- condiţiile financiare ale contractului, respectiv redevenţa iniţială sau taxa de intrare în reţea, redevenţele periodice, redevenţele din publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de servicii şi tarifele privind produsele, serviciile şi tehnologiile, în cazul clauzei obligaţiilor contractuale de cumpărare;

- elementele care permit beneficiarului să facă calculul rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar;

- obiectivele şi aria exclusivităţii acordate;

- durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii. Faza precontractuală

Art. 13. - Publicitatea pentru selecţionarea beneficiarilor trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate.

Art. 14. - Documentele publicitare, care prezintă rezultatele financiare previzionate ale unui beneficiar, vor trebui să fie obiective şi verificabile.

Art. 15. - (1) Francizorul selecţionează beneficiarul care face dovada competenţelor solicitate, respectiv: calităţi manageriale şi capacitate financiară pentru exploatarea afacerii.

(2) Francizorul, în calitate de iniţiator şi garant al reţelei de franciză, trebuie să vegheze la păstrarea identităţii şi a reputaţiei reţelei de franciză. Faza contractuală

Contractul de franciză trebuie să reflecte interesele membrilor reţelei de franciză, protejând drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului, prin menţinerea identităţii comune şi a reputaţiei reţelei de franciză. (art.3)

Contractul de franciză trebuie să definească, fără ambiguitate, obligaţiile şi responsabilităţile fiecărei părţi, precum şi orice alte clauze ale colaborării. (art.4)

Francizorul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

a) să deţină şi să exploateze o activitate comercială, pe o anumită perioadă, anterior lansării reţelei de franciză;

b) să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială;

c) să asigure beneficiarilor săi o pregătire iniţială, precum şi asistenţă comercială şi/sau tehnică permanentă, pe toată durata existenţei drepturilor contractuale.

Faza contractuală

Beneficiarul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

a) să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identitatea sa comună, precum şi reputaţia acesteia;

b) să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale financiare, pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;


NOTE DE CURS




7

0

c) să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toată durata contractului de franciză, cât şi ulterior.

Clauzele minimale prevăzute de art.5 pentru contractul de franciză

Contractul de franciză trebuie să cuprindă următoarele clauze:

- obiectul contractului;

- drepturile şi obligaţiile părţilor;

- condiţiile financiare;

- durata contractului;

- condiţiile de modificare, prelungire şi reziliere. Clauzele minimale prevăzute de art.5 pentru contractul de franciză

Contractul de franciză va respecta următoarele principii:

- termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor specifice francizei (art.6);

- francizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract;

- în cadrul clauzelor de reziliere, se vor stabili în mod clar circumstanţele care pot să determine o reziliere fără preaviz;

- condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract vor fi cu claritate precizate, în special condiţiile de desemnare a unui succesor;

- dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză necesită recunoaşterea acestui drept;

- clauzele de nonconcurenţă vor fi cuprinse în contract, pentru protejarea know-how-ului;

- obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi cu claritate precizate şi vor fi determinate astfel încât să favorizeze atingerea obiectivelor comune. Faza contractuală

Prin contractul de franciză, francizorul controlează respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii.

Marca francizorului, simbol al identităţii şi al renumelui reţelei de franciză, constituie garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate consumatorului. Această garanţie este asigurată prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii.

Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

Dreptul care se transferă obligă beneficiarul la plata unei redevenţe şi îl autorizează să utilizeze marca produselor şi/sau serviciilor şi/sau tehnologiilor, know-how-ul ori o altă experienţă deosebită de franciză, precum şi orice alte drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, după caz, susţinut permanent de asistenţa comercială şi/sau tehnică a francizorului, pe toată durata de valabilitate a contractului de franciză. Faza contractuală

Francizorul va notifica în scris beneficiarului orice încălcare a obligaţiilor contractuale şi îi va acorda un termen rezonabil de remediere.


NOTE DE CURS




7

1

În temeiul relaţiilor contractuale cu beneficiarii săi, francizorul va întemeia o reţea de franciză, care trebuie exploatată astfel încât să permită păstrarea identităţii şi renumelui reţelei pentru care francizorul este garant.

Reţeaua de franciză este formată din francizor şi beneficiari. Prin organizare şi dezvoltare, reţeaua de franciză trebuie să contribuie la ameliorarea producţiei şi/sau distribuţiei de produse şi/sau de servicii.(Art. 12) Faza contractuală

Francizorul poate să impună o clauză de nonconcurenţă şi de confidenţialitate, pentru a împiedica înstrăinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.

În cazul în care francizorul propune semnarea unui contract de exclusivitate, vor fi respectate următoarele reguli:

- dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de franciză, la semnarea contractului de franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în contract, este proporţională cu taxa de intrare şi se adaugă acesteia;

- în lipsa taxei de intrare, modalităţile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciză;

Taxa de exclusivitate

- taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementării francizei şi/sau pentru a delimita zona şi/sau pentru know-how-ul transmis;

- contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă ambelor părţi;

- durata este determinată în funcţie de caracteristicile proprii fiecărei francize.

Faza post contractuală

La încetarea relaţiilor contractuale, relaţiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei concurenţe loiale. (Art.8)

Francizorul poate să impună obligaţii ferme fostului beneficiar, asigurând astfel protejarea caracterului confidenţial al afacerii şi, în special, neutilizarea know-how-ului de către o reţea concurentă.

Date post:	05-Jul-2015
Category:	Documents
Upload:	mihai-lup
View:	675 times
Download:	16 times

Dreptul Comertului International 2010

Documents