+ All Categories
Home > Documents > dreptul comertului international(2)

dreptul comertului international(2)

Date post: 29-Jun-2015
Category:
Upload: ydutsu
View: 338 times
Download: 4 times
Share this document with a friend
248
DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL Lect. univ. dr. MARIAN BRATIŞ C U P R I N S CAPITOLUL I CONSIDERAŢII GENERALE ASUPRA ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAŢIONAL Secţiunea I Evoluţia şi necesitatea Arbitrajului Comercial Internaţional 1.Evoluţia 2.Necesitatea Secţiunea a II-a Noţiunea, caracterele şi natura juridică 1.Noţiunea 2.Caracterele 3. Natura juridică Secţiunea a III-a Clasificarea arbitrajului comerţului internaţional 1. Arbitraj instituţional şi arbitraj ocazional 2. Arbitraj în drept şi arbitraj în echitate 3. Arbitraj naţional, străin sau internaţional Secţiunea a IV-a Convenţii internaţionale cuprinzând norme uniforme aplicabile arbitrajului comerţului internaţional Secţiunea a Rezolvarea conflictelor de jurisdicţie în 1
Transcript
Page 1: dreptul comertului international(2)

DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Lect. univ. dr. MARIAN BRATIŞ

C U P R I N S

CAPITOLUL I

CONSIDERAŢII GENERALE ASUPRA ARBITRAJULUICOMERCIAL INTERNAŢIONAL

Secţiunea I Evoluţia şi necesitatea Arbitrajului Comercial Internaţional

1. Evoluţia2. Necesitatea

Secţiunea a II-a

Noţiunea, caracterele şi natura juridică1. Noţiunea2. Caracterele3. Natura juridică

Secţiunea a III-a

Clasificarea arbitrajului comerţului internaţional1. Arbitraj instituţional şi arbitraj ocazional2. Arbitraj în drept şi arbitraj în echitate3. Arbitraj naţional, străin sau internaţional

Secţiunea a IV-a

Convenţii internaţionale cuprinzând norme uniforme aplicabile arbitrajului comerţului internaţional

Secţiunea a V-a

Rezolvarea conflictelor de jurisdicţie în materie de arbitraj comercial internaţional

1. Caractere specifice ale conflictelor de jurisdicţie în materie

2. Soluţionarea conflictelor de jurisdicţie în conformitate cu prevederile convenţiei arbitrale

3. Soluţionarea conflictelor de jurisdicţie în cazul unei convenţii arbitrale în alb.

1

Page 2: dreptul comertului international(2)

CAPITOLUL II

LITIGIUL ARBITRRAL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Secţiunea I Noţiunea şi caracterul arbitral al litigiului de comerţ internaţional

Secţiunea a II-a

Categorii de litigii în comerţul internaţional

Secţiunea a III-a

Legea aplicabilă litigiului de comerţ internaţional1. Desemnarea de către părţi a legii aplicabile2. Legea aplicabilă contractului în lipsa unei opţiuni a

părţilor3. Legea aplicabilă contractelor încheiate prin

corespondenţă4. Domeniul de aplicare a legii contractului.

CAPITOLUL III

INVESTIREA INSTANŢEI DE ARBITRAJ

Secţiunea I Convenţia de arbitraj1. Noţiunea şi formele convenţiei de arbitraj2. Condiţii de formă şi de fond ale Convenţiei de

arbitraj3. Efectele Convenţiei de arbitraj

Efecte de natură contractualăEfecte de natură procedurală

Secţiunea a II-a Legea aplicabilă Convenţiei arbitrale1. Alegerea legii aplicabile prin voinţa părţilor2. Determinarea legii aplicabile în lipsa unei opţiuni

a părţilor3. Domeniul de aplicare a legii care guvernează

Convenţia arbitrală.

2

Page 3: dreptul comertului international(2)

CAPITOLUL IV

LEGEA APLICLABILĂ PROCEDURII

Secţiunea I Determinarea legii aplicabile

Secţiunea a II-a

Domeniul de aplicare a legii procedurale

CAPITOLUL V

FORME ALE ARBITRAJULUI INSTITUŢIONAL

Secţiunea I Curtea de arbitraj comercial internaţional Bucureşti (C.A.B.)

1. Trăsături caracteristice

2. Competenţa 2.1. Competenţa Teritorială 2.2. Competenţa materială

3. Procedura arbitrală 3.1. Acţiunea, întâmpinarea, cererea reconvenţională 3.2. Autoverificarea competenţei Curţii de Arbitraj 3.3. Completul de arbitri şi arbitrul unic 3.4. Participarea terţilor în litigiul arbitral 3.5. Pregătirea litigiului 3.6. Comunicarea înscrisurilor 3.7. Măsuri de asigurare şi măsuri vremelnice 3.8. Şedinţele de dezbateri 3.9. Administrarea probelor 3.10.Fazele procedurii arbitrale.

4. Hotărârea arbitrală 4.1. Modul de soluţionare a litigiului 4.2. Soluţionarea litigiului prin sentinţă 4.3. Încheierea de închidere a procedurii arbitrale 4.4. Reglementări comune 4.5. Rectificarea şi completarea hotărârii 4.6. Caracterul definitiv şi obligatoriu al hotărârii

3

Page 4: dreptul comertului international(2)

5. Căi de atac şi executare 5.1. Cererea de reexaminare 5.2. Contestaţia la titlu 5.3. Investirea hotărârii cu formulă executorie

Secţiunea a III-a

Curtea de arbitraj de pe lângă CCIP

Secţiunea a IV-a

C.I.R.D.I.

CAPITOLUL VI

FORME ALE ARBITRAJULUI OCAZIONAL

Secţiunea I Arbitrajul ocazional reglementat de dreptul român

1. Trăsături generale2. Organizare şi funcţionare

Secţiunea a II-a Arbitrajul ocazional reglementat de normele UNCITRAL

Secţiunea a III-a Arbitrajul ocazional reglementat de Convenţia de la Geneva din 1961

CAPITOLUL VII

RECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREAHOTĂRÂRILOR ARBITRALE

Secţiunea I Reglementarea în dreptul român

1. Executarea de bună voie2. Executarea silită. Exequatur-ul

Secţiunea a II-a Reglementări interneţionale privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale

Bibliografie

4

Page 5: dreptul comertului international(2)

LISTA DE ABREVIERI

A.C.I. Arbitraj Comercial Internaţional

B.I.R.D. Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare

C.A.B. Comisia de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, Bucureşti/Curtea de Arbitraj Internaţional Bucureşti

C.C.I. Camera de Comerţ şi Industrie a României

C.C.I.P. Camera de Comerţ Internaţional Paris

C.E.E.-O.N.U.

Comisia Economică Europeană a Organizaţiei Naţiunilor Unite

C.I.R.D.I. Centrul Internaţional de la Washington pentru reglementarea diferendelor referitoare la Investiţii

C.pr.civ. Codul de procedură civilă

Hot. Hotărâre

Decr. Decret

O.C.D.E. Organizaţia de Cooperare Economică şi Dezvoltare

Reg. Regulament

Reg.de pr. Reguli de procedură

UNCITRAL Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional

5

Page 6: dreptul comertului international(2)

CAPITOLUL I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE

1. Definiţia noţiunii dreptului comerţului internaţional

Dreptul comerţului internaţional este ansamblul de norme conflictuale, norme de drept civil, de drept comercial şi de drept material uniform, respectiv de norme de drept internaţional public, prin care se reglementează raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori şi cunoştinţe.

Ansamblul de norme ce alcătuiesc dreptul comerţului internaţional se plasează la limita de contact dintre ordinea juridică naţională şi ordinea juridică internaţională. Normele dreptului comerţului internaţional depăşesc cadrul intern, naţional al unui stat şi au aderenţe internaţionale, cu două sau mai multe sisteme de drept naţionale.

2.Obiectul dreptului comerţului internaţional

Dreptul comerţului internaţional are ca obiect: a) raporturile comerciale internaţionale, precum şi cele care decurg din cooperarea economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională; b) raporturile juridice izvorâte din fapte juridice (licite sau ilicite) conexe raporturilor de comerţ internaţional şi de cooperare economică internaţională; c) orice alte raporturi juridice care, deşi formal aparţin domeniilor altor ramuri de drept, prezintă interferenţe cu operaţiunile de comerţ internaţional; d) arbitrajul comercial internaţional.

3.Specificul dreptului comerţului internaţional

În vederea asigurării celerităţii şi securităţii tranzacţiilor şi creditului comercial, a certitudinii juridice a raporturilor comerciale în general şi a celor de comerţ internaţional în special, au fost adoptate norme de drept material şi conflictual uniform, precum şi norme naţionale specifice care urmăresc următoarele deziderate: a) Simplificarea şi accelerarea operaţiilor comerciale – se realizează prin înlăturarea condiţiilor formale şi simplicitatea cerinţelor de

6

Page 7: dreptul comertului international(2)

încheiere a operaţiunilor de comerţ internaţional, care, împreună conduc totodată la rapiditatea acestor operaţiuni. Astfel, normele dreptului comerţului internaţional permit încheierea, modificarea sau stingerea acordurilor şi tranzacţiilor nu numai folosind forma scrisă, preconstituirea probei, constituirea de garanţii mobiliare sau imobiliare, ci recunoaşte acordul verbal, direct sau prin mijloace moderne de comunicaţie (telefon, sisteme informatice, fax). Dar, încrederea reciprocă, executarea cu bună credinţă a obligaţiilor asumate, securitatea tranzacţiilor şi a creditului comercial, ca şi imperativele certitudinii juridice care trebuie să domine operaţiunile de comerţ internaţional, fac obiectul reglementării prin norme juridice riguroase, conţinute atât de sistemele naţionale de drept comercial, cât şi de sistemul dreptului comerţului internaţional.

Normele juridice prin care sunt reglementate raporturile dreptului comerţului internaţional consacră următoarele reguli privind simplificarea şi accelerarea operaţiunilor comerciale:

- Formalităţile cerute pentru validitatea actului juridic sunt minime şi uşor de îndeplinit. Astfel, în principiu, forma autentică, (ad validitatem, ad solemnitatem) nu este cerută; constituirea gajului comercial nu comportă cerinţa înscrisului; pentru valorile mobiliare date în gaj nu este necesară notificarea acestei operaţii către debitorul creanţei.

- Formalitatea punerii în întârziere a debitorului obligaţiei se rezumă, de regulă, la comunicarea, în orice mod, a unei informări sau poate rezulta din înţelegerea tacită a părţilor când ajungerea la scadenţă constituie şi momentul punerii în întârziere (D.N. – D.Civ.).

- Se consacră principiul probei libere, potrivit căruia dovada contractului comercial se poate face prin orice mijloc de probă, chiar prin martori şi prezumţii, indiferent de valoarea economică a contractului. Fac excepţie, uneori, actele constitutive ale societăţii comerciale în cazul în care dreptul naţional, în calitate de lex societatis prevede forma autentică a acestor înscrisuri (D.N. – D.Com.).

Proba formulei „bun şi aprobat” şi formalitatea dublului exemplar nu sunt necesare (D.N. – D.Civ. art.1179 şi 1180 C.civ. supun acestor exigenţe contractele sinalagmatice).

Dovada datei certe, se poate face prin orice mijloc de probă, identic regimului probator al contractelor comerciale. Aceasta pentru că, sub un astfel de regim juridic al probelor, registrele comercianţilor constituie probe chiar împotriva lor, iar, pe de altă parte, perfectarea tranzacţiilor comerciale internaţionale se realizează în condiţii de rapiditate şi de simplitate a datelor de încheiere a lor.

- Soluţionarea conflictelor juridice izvorând din operaţiuni de comerţ internaţional beneficiază de o jurisdicţie proprie, paralelă sistemelor de jurisdicţie statale, şi anume de jurisdicţia exercitată de arbitrajul comercial internaţional. Un atare arbitraj este organizat sub diverse forme şi

7

Page 8: dreptul comertului international(2)

funcţionează pe baza unor proceduri simplificate, reduse ca timp şi eficienţă juridică (D.N. – D.Com., D.L 139/1990, C.C.I. – arbitrajele).

b) Ocrotirea creditului comercial, se realizează prin anumite norme ale dreptului comerţului internaţional referitoare la:

- garanţii speciale constituite în favoarea creditorului, cu scopul de a neutraliza riscul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiei asumate de către debitor. Cuprindem sub acest titlu: instituirea prezumţiei legale de solidaritate a codebitorilor; instituirea unei proceduri de executare colectivă asupra patrimoniului debitorului, pentru datoriile comerciale ale acestuia, astfel de proceduri constând în declanşarea insolvenţei comerciale, administrarea sub control specializat, reorganizarea judiciară, lichidarea judiciară a patrimoniului, înscrierea în registrul comercianţilor a faptelor care atrag nedemnitatea comerciantului etc.; instituirea unor proceduri simplificate de recuperare a creanţelor comerciale având ca obiect sume de bani, cum ar fi în sistemul nostru de drept, somaţia de plată; neacordarea termenelor de graţie în favoarea debitorului de către judecător; facilitatea realizării gajului comercial de către creditorul gajist;

- estimarea dobânzilor comerciale în această materie, în procent, de regulă, superior celui practicat în sistem naţional;

- aplicabilitatea în domeniul dreptului comercial internaţional a unor uzanţe comerciale, general recunoscute, sau chiar a unor norme cutumiare, pentru a răspunde eficient nevoii practice de a asigura echilibrul contractual între părţi.

Astfel, instanţelor de arbitraj sau, după caz, celor de drept comun, investite cu soluţionarea unui astfel de dezechilibru al pretenţiilor contractuale, li se recunoaşte dreptul de a interveni asupra substanţei pretenţiilor şi, dacă se invocă neexecutarea parţială a acestora, instanţele pot micşora preţul, pe motiv că marfa livrată este necorespunzătoare calitativ sau cantitativ obligaţiilor asumate. Prin consecinţă, arbitrii sau, după caz, judecătorii pot interveni asupra contractului pentru a-l adapta sau reface, desigur, în interesul părţilor contractante.

- principiul executării cu bună-credinţă a contractelor şi teoria aparenţei în drept dobândesc în materie comercială valenţe noi, mult mai severe decât în dreptul privat comun;

- uzanţele comerţului internaţional şi regulile cutumiare au, uneori, prevalenţă chiar în raport cu legea scrisă.

8

Page 9: dreptul comertului international(2)

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

1. Preliminarii

Normele juridice care alcătuiesc împreună ansamblul normativ ce formează obiectul de reglementare al dreptului comerţului internaţional aparţine, în parte, ordinii juridice internaţionale, iar în parte ordinii juridice naţionale a statelor. Primele sunt definite izvoare internaţionale ale dreptului comerţului internaţional, iar secundele sunt desemnate izvoare interne ale dreptului comerţului internaţional.

2. Izvoarele interne

Izvoarele interne ale sunt: dreptul comun general, legea comercială naţională şi uzanţele. A. Dreptul comun general este reprezentat, lato sensu, de legea civilă. Constatarea rezultă din prevederile art.1 alin.2 C.com. care statuează că acolo unde legea comercială nu dispune, se aplică legea civilă.

Totuşi, reglementările specifice domeniului comercial sunt cuprinse în mod sistemic în Codul Comercial şi legile comerciale ordinare, care având o largă aplicare constituie împreună dreptul comun comercial.

Aşadar, pot constitui izvoare interne ale dreptului comerţului internaţional, în primul rând reglementările comerciale române. Dreptul comun general, care poate complini aceste reglementări, devine izvor al dreptului comerţului internaţional numai în măsura în care primeşte incidenţă, în completarea unei legi cu caracter comercial. B. Legea comercială naţională desemnează, din punct de vedere al izvoarelor interne ale dreptului comerţului internaţional , ansamblul normelor juridice care formează obiectul de reglementare al dreptului comerţului internaţional.

Acest ansamblu de norme juridice cuprinde două categorii de norme comerciale, şi anume:

- norme cu vocaţie de generală aplicare în întreg domeniul comerţului, iar acestea alcătuiesc dreptul comun comercial;

- norme cu vocaţie de aplicare numai într-un subdomeniu determinat al comerţului, iar acestea alcătuiesc domeniul normelor comerciale speciale. (Ex.Di). Din rândul acestora din urmă, Legea nr. 105/1992 are o legătură directă cu raporturile de comerţ internaţional. Astfel, art.1 alin.2 din această lege supune obiectului său de reglementare raporturile comerciale cu element de internaţionalitate pe care le declară raporturi de drept internaţional

9

Page 10: dreptul comertului international(2)

privat. În textul Legii nr. 105/1992 se regăsesc norme ce reglementează precis: problematica juridică a obligaţiilor contractuale şi extracontractuale (condiţiile de fond ale contractului, condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului, diferite tipuri de contracte, faptele juridice licite şi actele nelicite, răspunderea pentru produse şi pentru concurenţa neloială, transmiterea şi stingerea obligaţiilor); problematica cambiei, biletului la ordin şi cecului, a transportului internaţional; statutul juridic al persoanei fizice şi al persoanei juridice, arbitrajul internaţional etc. Astfel de reglementări sunt întâlnite şi în legislaţiile naţionale ale altor state .

Posibilitatea ca o lege naţională de acest gen să fie aplicabilă la un raport juridic de comerţ internaţional concret, este dependentă de următoarele circumstanţe:

a) subiecţii raportului juridic să nu fi desemnat ca lex contractus o altă lege naţională sau o normă juridică de drept material uniform;

b) unul dintre subiecţii acelui raport juridic să fie resortisant al ţării din ordinea juridică naţională a cărei lege naţională se aplică;

c) aplicarea legii naţionale vizată să fie acceptată de ambii subiecţi ai raportului juridic de comerţ internaţional.

Cele trei condiţii trebuie întrunite cumulativ.

3. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional

Sunt considerate izvoare internaţionale în această materie, convenţia internaţională şi uzanţele internaţionale aplicabile raporturilor de drept al comerţului internaţional. A. Convenţia internaţională este principalul izvor internaţional al dreptului comerţului internaţional. Definiţie. Convenţia internaţională desemnează înţelegerea convenită de două sau mai multe state sau organizaţii internaţionale pentru reglementarea anumitor probleme internaţionale, determinarea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, precum şi a regulilor pe care acestea se obligă să le respecte. Terminologie. Convenţia internaţională, are în practică diferite denumiri: tratat, acord, protocol, aranjament, act final, cartă, pact etc. Clasificarea. Convenţiile internaţionale pot fi clasificate după anumite criterii, astfel: a) După numărul statelor semnatare se disting convenţiile bilaterale şi convenţiile multilaterale. - Convenţiile bilaterale sunt perfectate între două state ca titulare de suveranitate, prin care se reglementează aspecte ale raporturilor dintre statele semnatare. - Convenţiile multilaterale se încheie cu participarea mai multor state ca titulare de suveranitate, prin care se reglementează raporturi interesând dezvoltarea acelor state.

10

Page 11: dreptul comertului international(2)

b) După criteriul ce vizează natura normelor instituite prin convenţiile internaţionale, acestea se grupează în convenţii prin care se formulează norme de drept material şi convenţii prin care se instituie norme de drept conflictual uniform. Prin convenţiile internaţionale ce interesează dreptul comerţului internaţional se urmăreşte remedierea dificultăţilor decurgând din marea diversitate a reglementărilor naţionale: unele dintre acestea tind la uniformizarea regulilor de drept internaţional privat, iar altele tind la crearea unui drept material uniform. Fac parte din prima grupă : - Convenţia de la Geneva (1930) prin care se reglementează unele conflicte de legi în materie de cambie şi bilet la ordin; - Convenţia de la Geneva (1931) reglementând conflictele de legi în materie de cecuri; - Convenţia de la Haga (1955) asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri corporale; - Convenţia de la New York (1958) privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine. Fac parte din a doua grupă : - Convenţia de la Haga (1964) referitoare la legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale; - Convenţia de la Haga (1964) stabilind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale; - Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena (1980); - Convenţia de la Geneva (1961) pentru arbitrajul comercial internaţional. B. Uzanţele comerciale internaţionale, prin definiţie, sunt izvoare internaţionale ale dreptului comerţului internaţional receptate ca reguli devenite astfel prin folosirea repetată a unor clauze contractuale, în armonie cu obiceiurile practicate în diverse centre comerciale şi pe care practica comerţului internaţional le-a pus în valoare operând o anumită standardizare şi unificare a lor, prin: adoptarea de condiţii uniforme cu caracter general; elaborarea de contracte model referitoare la anumite grupe de mărfuri; includerea în contracte a unor condiţii generale de livrare. În literatura de specialitate se propune clasificarea uzanţelor practicate în comerţul internaţional după mai multe criterii, astfel: a) În raport de criteriul sferei de cuprindere se disting:

- uzanţele locale sunt determinate pe baza unui criteriu geografic în sensul că aplicarea lor este limitată la o anumită piaţă comercială, localitate, port sau regiune;

- uzanţele speciale care se grupează pe baza criteriului ce are în vedere obiectul contractelor de un anumit tip sau al unei zone de activităţi

11

Page 12: dreptul comertului international(2)

comerciale (exemplu: uzanţele în comerţul cu cafea, cu zahăr, cu cereale sau cu privire la exercitarea unei profesii în domeniul comercial);

- uzanţele generale vizează ca domeniu de aplicare zona comerţului în totalitatea ei, independent de vreun criteriu de departajare.

b) După forţa lor juridică uzanţele se grupează în:- uzanţe normative, sunt cele care îşi au forţa juridică într-o

jurisprudenţă bine stabilită, care le conferă autoritate normativă şi o putere similară normei de drept. Uzanţele normative îşi trag geneza din uzanţele convenţionale. Convertirea în timp a acestora din urmă în uzanţe normative s-a realizat ca urmare a consacrării repetate, vreme îndelungată a uzanţelor convenţionale de către instanţele judecătoreşti. Consacrarea judiciară a acestor uzanţe a operat o trecere treptată de la o stare de fapt la o stare de drept;

- uzanţe convenţionale, sunt cele care îşi au izvorul juridic în conţinutul contractului încheiat între parteneri, iar datorită satisfacţiei pe care o dau cocontractanţilor sunt reluate între aceiaşi parteneri, precum şi de alţi comercianţi, ajungând să fie răspândite într-un număr nedeterminat de situaţii convenţionale şi acceptate, în timp, ca regulă de conduită.

Uzanţele convenţionale dobândesc forţa juridică a clauzelor contractuale ceea ce înseamnă că aceste uzanţe nu au caracter de normă juridică aparţinătoare unui sistem de drept şi nu pot îndeplini funcţia de lex causae .

În cadrul uzanţelor comerciale internaţionale, un rol important îl deţin uzanţele standardizate. Aceste uzanţe se prezintă sub forma unor clauze uniforme având rolul de a interpreta termenii raportului juridic obligaţional din cadrul contractului de vânzare comercială internaţională.

Astfel de clauze au fost standardizate în două documente: Regulile Internaţionale pentru Interpretarea Uzanţelor de Comerţ – INCOTERMS 2000; Definiţiile Revizuite de Comerţ American Exterior – RAFTD 1941. Primele reguli se aplică, în mod preponderent, în zona europeană, iar secundele sunt utilizate pe continentul nord american.

4. Regulile INCOTERMS 2000

Regulile INCOTERMS în vânzări internaţionale sunt definite ca fiind un set de reguli internaţionale pentru interpretarea termenilor comerciali uzuali folosiţi în raporturile comerciale internaţionale.

Prin conţinutul lor, aceste reguli reprezintă un ansamblu de termeni/clauze prin care se determină în detaliu drepturile şi obligaţiile părţilor într-un contract de vânzare comercială internaţională. Aceste reguli au la bază uzanţe şi practici curente în materie comercială formate de-a lungul timpului şi uniformizate, codificate, conferindu-le înţeles standardizat. În aceste modalităţi, incertitudinea generată de diversitatea conţinutului unor contracte poate fi evitată.

12

Page 13: dreptul comertului international(2)

Regulile au fost elaborate de Camera de Comerţ Internaţional Paris în anul 1936 şi apoi revizuite în anii 1953, 1967, 1990 şin 2000 .

Ultimele revizuiri din anii 1990 şi 2000 au fost determinate de necesitatea de a adapta aceste reguli la dezvoltarea sistemului electronic de date şi la evoluţia tehnicilor de transport moderne.

Principalele reguli se referă la tipurile fundamentale de livrări practicate în contractul de vânzare comercială internaţională. Ele conţin unele clauze consacrate în practica internaţională prin faptul că exprimă în mod sintetic şi sistematic întreaga operaţiune juridică efectuată de părţi pe baza acordului lor de voinţă.

În varianta din 1 ianuarie 2000, Regulile INCOTERMS cuprind interpretarea unui număr de 13 termeni comerciali. Aceşti termeni sunt împărţiţi în 4 grupe distincte, astfel: E F C D. Grupele sunt delimitate de prima literă a fiecărui termen comercial definit.

Grupa E 7.1. Clauza EX WORKS – franco fabrică.

Conform acestor reguli vânzătorul are următoarele obligaţii:- să livreze informaţiile şi să furnizeze factura comercială şi

orice atestare de conformitate impusă prin contract;- să asigure cumpărătorului, la cerere, pe riscul şi cheltuiala

acestuia, sprijinul necesar pentru obţinerea licenţei de export sau a altei autorizaţii oficiale pentru exportul mărfurilor;

- să pună cumpărătorului la dispoziţie, la locul de livrare stipulat în contract, marfa convenită de părţi;.

- să suporte toate riscurile de pierdere/deteriorare a mărfurilor până la data la care acestea au fost puse la dispoziţia cumpărătorului;

- să avizeze cumpărătorul asupra datei şi locului în care marfa va fi pusă la dispoziţia sa;

- să plătească toate cheltuielile ocazionate de operaţiunile de verificare necesare pentru punerea mărfurilor la dispoziţia cumpărătorului, furnizând pe cheltuiala sa ambalajul necesar pentru transportul mărfurilor, ambalaj ce trebuie marcat corespunzător;

- să acorde cumpărătorului, la cere, pe riscul şi cheltuiala acestuia, tot sprijinul necesar pentru obţinerea documentelor/mesajelor electronice de care cumpărătorul ar avea nevoie pentru exportul/importul mărfurilor şi dacă, este cazul, pentru tranzitarea acestora printr-o ţară terţă.

În unele situaţii, când cumpărătorul solicită, vânzătorul poate să-i furnizeze şi toate informaţiile necesare efectuării asigurării.

Cumpărătorul are următoarele obligaţii: - să plătească preţul stabilit în contract;- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa licenţa de import/export şi să

îndeplinească formalităţile vamale de import/export, dacă va fi cazul, şi cele impuse de tranzitarea mărfurilor printr-o ţară terţă;

13

Page 14: dreptul comertului international(2)

- să încheie pe cheltuiala sa contractul pentru transportul mărfurilor la locul convenit;

- să preia mărfurile de îndată ce acestea au fost puse la dispoziţia sa de către vânzător;

- să plătească toate costurile legate de mărfuri, din momentul preluării lor de la vânzător şi să plătească alte cheltuieli suplimentare generate de faptul că nu a preluat mărfurile de îndată ce a fost avizat de către vânzător că acestea se află la dispoziţia sa;

- să plătească taxele vamale şi costurile pentru efectuarea formalităţilor vamale de import şi export precum şi cele de tranzit printr-o ţară terţă;

- să restituie vânzătorului toate costurile şi cheltuielile efectuate de acesta pentru obţinerea eventualelor licenţe;

- să stabilească termenul livrării în cadrul perioadei convenite cu vânzătorul şi să-l avizeze pe acesta cu privire la acest termen;

- să furnizeze vânzătorului toate documentele corespunzătoare care atestă că şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale în preluarea mărfurilor.

Grupa F 7.2. Clauza F.O.B. - franco la bord port de încărcare convenit.

Potrivit acestei clauze, obligaţiile vânzătorului sunt: - să furnizeze factura comercială, atestarea de conformitate

impusă de contract şi să livreze mărfurile;- să obţină, pe riscul şi cheltuiala sa licenţa de export şi să

îndeplinească formalităţile vamale necesare pentru exportul mărfurilor;- să livreze mărfurile la bordul vasului desemnat de cumpărător,

în portul convenit la data/în cadrul perioadei stabilite de cumpărător;- să suporte toate riscurile de pierdere/deteriorare a mărfurilor în

momentul în care acestea au trecut balustrada vasului în portul de încărcare convenit;

- să suporte toate cheltuielile legate de mărfuri până în momentul în care acestea au trecut bordul vasului;

- să avizeze cumpărătorul că marfa a fost livrată la bordul vasului;

- să furnizeze cumpărătorului pe cheltuiala sa documentaţia care face dovada livrării mărfurilor iar dacă cei partenerii contractanţi au convenit să comunice prin mijloace electronice, documentele pot fi înlocuite cu mesajul electronic echivalent;

- să plătească cheltuielile legate de operaţiunile legate de verificarea necesară pentru punerea mărfurilor la dispoziţia cumpărătorului şi să furnizeze pe cheltuiala sa ambalajul necesar transmiterii mărfurilor cu marcaj corespunzător;

14

Page 15: dreptul comertului international(2)

- să acorde cumpărătorului, la cerere, pe riscul şi cheltuiala acestuia sprijinul necesar pentru obţinerea documentelor de care cumpărătorul ar putea avea nevoie pentru export/import, pentru tranzit printr-un stat terţ;

- să furnizeze cumpărătorului la cerere toate informaţiile necesare pentru efectuarea asigurării mărfurilor.

În mod corelativ, obligaţiile cumpărătorului sunt:- să plătească preţul prevăzut în contract;- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa licenţa de import şi să

îndeplinească formalităţile vamale de import/export pentru tranzitul mărfurilor printr-o ţară terţă;

- să încheie pe cheltuiala sa contractul de transport a mărfurilor de la portul de încărcare convenit;

- să preia mărfurilor conform condiţiilor prevăzute în contract, din momentul în care acestea au trecut balustrada vasului în portul de încărcare convenit.

Dacă vasul nominalizat de cumpărător nu se prezintă în timp util pentru a se proceda la încărcarea mărfurilor sau încărcarea mărfurilor nu se efectuează în cadrul perioadei stabilite, cumpărătorul suportă toate riscurile de pierdere/deteriorare a acestora de la data convenită sau de la expirarea perioadei prevăzută pentru livrare, cu condiţia ca mărfurile să fi fost individualizate sau identificate ca fiind mărfurile ce constituie obiectul contratului;

- să plătească toate costurile legate de marfă din momentul în care aceasta a trecut balustrada vasului în portul de încărcare convenit;

- să plătească orice alte cheltuieli suplimentare care rezultă din faptul că vasul desemnat de cumpărător nu s-a prezentat în totalitate util şi nu se poate proceda la încălcarea mărfii sau încărcarea nu poate fi efectuată în cadrul termenului convenit de părţi;

- să plătească taxele vamale, alte taxe şi cheltuieli pentru îndeplinirea formalităţilor vamale de import şi cele legate de tranzitul mărfurilor printr-o ţară terţă; să avizeze vânzătorul, numele vasului, locul încărcării şi termenul de livrare necesar;

- să accepte dovada livrării efectuate de vânzător;- să plătească costurile legate de inspectarea prealabilă şi

încărcarea mărfurilor, inclusiv pentru inspectarea dispusă de autorităţile din ţara exportatoare;

- să plătească toate costurile şi cheltuielile pentru obţinerea documentelor de import-export şi să restituie vânzătorului cheltuielile ocazionate pentru sprijinul acordat în vederea obţinerii acestor documente.

Grupa C 7.3. Clauza CFR - port de destinaţie convenit.

Conform acestei clauze, obligaţiile vânzătorului sunt următoarele :

15

Page 16: dreptul comertului international(2)

- să livreze mărfurile şi să furnizeze factura comercială, mesajul electronic conform contractului, precum şi orice atestare de conformitate impusă de contract;

- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa licenţa de export/import şi orice altă autorizaţie oficială şi să îndeplinească formalităţile vamale necesare pentru exportul/importul mărfurilor;

- să încheie pe cheltuiala sa contracte de transport a mărfurilor la portul de destinaţie convenit pe ruta obişnuită, de o navă maritimă de tipul celei utilizate în mod uzual pentru transportul mărfurilor care constituie obiectul contractului;

- să livreze mărfurile la bordul navei în portul de încărcare convenit la data/în perioada stabilită;

- să suporte riscurile de pierdere/deteriorare a mărfurilor până în momentul în care acestea au trecut balustrada vasului, în portul de încărcare;

- să suporte costurile legate de mărfuri până în momentul în care acestea au fost livrate şi cheltuielile transportului şi încărcării mărfurilor la bordul vasului, cât şi ce descărcare în portul de destinaţie;

- să plătească cheltuielile privind formalităţile vamale de export, taxele vamale/alte taxe percepute la export;

- să avizeze cumpărătorul cu privire la livrarea mărfurilor la bordul navei şi să comunice orice alte date, astfel încât cumpărătorul să ia măsurile necesare preluării mărfurilor.

Dacă nu s-a convenit altfel, să furnizeze cumpărătorului pe cheltuiala sa documentele de transport pentru portul de destinaţie convenit. Aceste documente trebuie să îndeplinească unele cerinţe, cum sunt: să menţioneze obiectul contractului, respectiv să individualizeze mărfurile; să fie datate în cadrul perioadei convenite pentru încărcare; aceleaşi documente să permită cumpărătorului să solicite marfa de la cărăuş şi în ipoteza când nu s-a convenit s-o vândă în tranzit;

- să plătească cheltuielile legate de operaţiunile de verificare necesare pentru livrarea mărfurilor şi să furnizeze pe cheltuiala sa ambalajul necesar pentru transportul mărfurilor, care va fi marcat corespunzător;

- să furnizeze cumpărătorului, la cerere, informaţiile necesare pentru efectuarea asigurării mărfurilor.

Obligaţiile cumpărătorului, potrivit aceleiaşi clauze sunt:- să plătească preţul prevăzut în contract;- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa licenţele de import şi să

îndeplinească toate formalităţile vamale de export precum şi cele necesare tranzitului mărfurilor pe teritoriul unui stat terţ;

- să preia mărfurile la portul de destinaţie convenit;- să suporte toate riscurile de pierdere şi deteriorare a mărfurilor,

din momentul în care acestea au trecut balustrada vasului în portul de încărcare. Dacă nu avizează vânzătorul, va suporta toate riscurile de pierdere/deteriorare a

16

Page 17: dreptul comertului international(2)

mărfurilor de la data convenită sau de la data expirării perioadei stabilite pentru predare.;

- să suporte toate cheltuielile legate de marfă din momentul în care aceasta a fost livrată;

- să plătească, dacă nu a avizat vânzătorul, toate cheltuielile suplimentare generate de depăşirea datei convenite sau de expirarea perioadei de încărcare, cu condiţia ca mărfurile să fi fost individualizate ca obiect al contractului;

- să plătească taxele vamale, cheltuielile pentru îndeplinirea altor formalităţi vamale de import şi de tranzitare a mărfurilor;

- să avizeze vânzătorul corespunzător despre data încărcării mărfurilor şi portul de destinaţie;

- să accepte documentele de transport conform contractului şi să plătească toate costurile legate de inspecţia încărcării mărfurilor;

- să plătească toate cheltuielile pentru obţinerea documentelor/mesajelor electronice de import şi să restituie vânzătorului costurile suportate de el cu ocazia acordării sprijinului solicitat.

7.4. Clauza CIF - cost asigurare navlu port de destinaţie convenit.

Conform acestei clauze, vânzătorului îi revin următoarele obligaţii:

- să livreze marfa;- să furnizeze factura comercială, precum şi orice documente

de atestare a mărfii;- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa licenţa de export;- să încheie pe cheltuiala sa contracte pentru transportul mărfii la

portul de destinaţie convenit pe ruta obişnuită şi cu o navă maritimă de tipul celei utilizate uzual pentru transportul mărfii ce constituie obiectul contractului.

- să obţină pe cheltuiala sa asigurarea mărfii şi să furnizeze cumpărătorului poliţa de asigurare;

- să livreze marfa la bordul navei în portul de încărcare convenit la data sau în cadrul perioadei stabilite;

- să suporte riscurile de pierdere sau deteriorare a mărfii până în momentul în care aceasta a trecut balustrada vas în potul de încărcare;

- să suporte toate costurile legate de marfă până când aceasta a fost livrată, inclusiv cheltuielile ocazionate de încărcarea mărfii la bordul navei;

- să avizeze cumpărătorul că marfa a fost livrată la bordul navei şi să comunice orice date care permit cumpărătorului să ia măsurile ce se impun pentru preluarea mărfii;

- să furnizeze cumpărătorului pe cheltuiala sa documentele de transport pentru portul destinaţie convenit, documentele ce trebuie să individualizeze marfa şi să fie datat în cadrul perioadei stabilite de părţi.

17

Page 18: dreptul comertului international(2)

- să prezinte cumpărătorului setul complet, de origine a documentelor de transport sau mesajul electronic echivalent;

- să plătească cheltuielile legate de operaţiunea de verificare necesară pentru livrarea mărfii;

- să furnizeze pe cheltuiala sa ambalajul necesar pentru transportul mărfii şi marcarea corespunzătoare;

- să procure pe cheltuiala şi la cererea cumpărătorului certificatul de origine, documente de import şi de tranzit al mărfii printr-un stat terţ.

Obligaţiile cumpărătorului, potrivit aceleiaşi clauze, sunt:- să plătească preţul;- să obţină pe cheltuiala sa licenţa de import;- să îndeplinească formalităţile vamale de import şi de tranzit a

mărfii;- să preia marfa în portul de destinaţie convenit şi să suporte

toate cheltuielile în legătură cu marfa pe parcursul călătoriei maritime până în portul de destinaţie;

- să plătească cheltuielile de descărcare a mărfii, dacă acestea nu au fost incluse în navlu;

- să suporte riscurile mărfii din momentul trecerii balustradei navei în portul de încărcare convenit;

- să suporte cheltuielile suplimentare ivite în cazul rezervării unui termen de încărcare sau al alegerii portului, dacă nu dă toate instrucţiunile necesare vânzătorului;

- să achite cheltuielile legate de obţinerea certificatului de origine, a documentelor consulare şi, după caz, a celor de import şi de tranzit a mărfii;

- să achite integral taxele şi eventualele impozite vamale. 7.5. Clauza CPT - fraht1 plătit până la…(se indică locul de

destinaţie).Obligaţiile vânzătorului, conform clauzei CPT, sunt

următoarele:- să livreze marfa şi să furnizeze factura comercială;- să obţină licenţa de export şi să îndeplinească formalităţile

vamale;- să încheie pe cheltuiala sa contractul de transport al mărfii la

punctul convenit la locul de destinaţie pe o rută obişnuită sau să aleagă punctul de destinaţie care-i convine, când acesta nu este stipulat în contract;

- să predea marfa în custodia cărăuşului pentru a fi transportată la locul de destinaţie convenit la data sau în perioada stabilită;

1 Fraht = document utilizat pentru transportul internaţional de mărfuri, care face proba încheierii contractului de transport, a predării mărfii de către cărăuş şi a respectării termenului de expediere a mărfii.

18

Page 19: dreptul comertului international(2)

- să suporte toate riscurile de pierdere sau deteriorare a mărfii până când aceasta a fost livrată;

- să suporte toate costurile legate de marfă până la livrare, frahtul şi alte cheltuieli, inclusiv cele de vânzare şi descărcare la locul de destinaţie care au fost efectuate în baza contractului de transport;

- să plătească taxele vamale şi alte taxe percepute la export;- să avizeze cumpărătorul că marfa a fost livrată şi să comunice

alte date care să-i permită să ia măsurile necesare pentru preluarea mărfii;- să furnizeze cumpărătorului pe cheltuiala sa documentele de

transport sau mesajul electronic;- să plătească cheltuielile ocazionate de operaţiunile de

verificare necesare pentru livrarea mărfii şi să furnizeze ambalajul pentru transportul mărfii;

- să acorde cumpărătorului, pe riscul şi cheltuiala acestuia ,sprijinul necesar pentru obţinerea de documente sau mesaje electronice echivalente necesare importului şi tranzitului mărfii, precum şi să furnizeze cumpărătorului informaţiile indispensabile asigurării mărfii.

Obligaţiile cumpărătorului, potrivit clauzei CPT, sunt:- să plătească preţul conform contractului;- să obţină pe cheltuiala sa licenţa import;- să îndeplinească formaţiunile vamale de import, precum şi cele

ocazionate de tranzitul mărfii;- să preia marfa de la cărăuş la locul de destinaţie convenit;- să suporte riscurile de pierdere sau deteriorare a mărfii din

momentul în care aceasta a fost livrată iar dacă nu se avizează vânzătorul, să suporte riscul mărfii de la data convenită sau de la expirarea perioadei stabilite pentru efectuarea livrării;

- să plătească toate cheltuielile legate de marfă din momentul în care aceasta a fost livrată, dacă nu s-au inclus în fraht, şi pe cele legate de marfă pe parcursul tranzitului până la locul de destinaţie convenit, inclusiv cheltuielile de descărcare;

- să plătească taxele vamale şi cheltuielile pentru formalităţile vamale de import şi de tranzit a mărfii;

- să accepte documentaţia de transport, dacă aceasta este conformă contractului.

7.6. Clauza CIP. - fraht şi asigurare plătite până la locul de destinaţie convenit.

În temeiul clauzei CIP, vânzătorul are aceleaşi obligaţii ca şi cele menţionate anterior în cadrul clauzei CPT dar, suplimentar, trebuie să efectueze asigurarea pentru acoperirea riscului de pierdere SAU deteriorare a mărfii pe parcursul transportului. El încheie contractul de asigurare şi plăteşte prima de asigurare.

19

Page 20: dreptul comertului international(2)

Obligaţia vânzătorului de a obţine contractul de asigurare a mărfii vizează doar o asigurare pentru acoperire minimă.

Clauza CIP poate impune vânzătorului să asigure şi vămuirea mărfii la export.

În fine, clauza CIP poate fi utilizată pentru orice modalitate de transport, inclusiv pentru unul multimodal.

Grupa D 7.7. Clauza DAF – livrat la frontieră, locul convenit. Conform acestei clauze, obligaţia de livrare a vânzătorului e

considerată îndeplinită în momentul în care marfa a fost pusă la dispoziţia cumpărătorului, vămuită pentru export la punctul şi locul convenit la frontieră dar înainte de punctul vamal al frontierei ţării limitrofe.

Această clauză e utilizată în special în transportul rutier sau pe calea ferată dar şi în alte modalităţi de transport, în funcţie de prevederile contractuale.

7.8. Clauza DES - livrat pe navă, port de destinaţie convenit.Obligaţiile vânzătorului, potrivit acestei clauze, sunt

următoarele:- să livreze marfa şi să furnizeze factura comercială;- să obţină pe cheltuiala sa licenţa de export sau tranzitare

printr-un stat terţ;- să încheie pe cheltuiala sa contractul pentru transportul mărfii

la locul de destinaţie convenit pe ruta obişnuită şi conform uzanţelor comerciale;- să pună marfa la dispoziţia cumpărătorului la bordul navei în

punctul de descărcare din portul de destinaţie convenit nevămuită pentru import. Marfa trebuie pusă la dispoziţia cumpărătorului la data convenită sau în cadrul perioadei convenite, astfel încât să poate fi descărcată pe navă cu echipamentul corespunzător naturii mărfii;

- să suporte toate riscurile de pierdere sau deteriorare a mărfii până în momentul în care aceasta a fost pusă la dispoziţia cumpărătorului;

- să plătească toate cheltuielile legate de marfă în momentul livrării şi cheltuielile privind formalităţile vamale de export, taxele vamale şi eventualele taxe de tranzit a mărfii printr-o ţară terţă;

- să avizeze cumpărătorul în legătură cu termenul aproximativ de sosire a navei în portul de destinaţie convenit în contract;

- să furnizeze cumpărătorului documentele de transport sau mesaje electronice echivalente;

- să plătească toate cheltuielile legate de operaţiunile de verificare;

- să furnizeze ambalajul pentru livrarea mărfii;- să procure toate documentele la cererea şi pe cheltuiala

cumpărătorului impuse de livrarea mărfii, certificatul de origine, factura.

20

Page 21: dreptul comertului international(2)

Obligaţiile cumpărătorului în cadrul clauzei DES:- să plătească preţul mărfii conform contractului;- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa licenţa de import;- să preia marfa care i-a fost pusă la dispoziţie de vânzător;- să suporte toate riscurile şi toate cheltuielile din momentul în

care marfa a fost pusă la dispoziţia sa şi să suporte cheltuielile suplimentare dacă nu preia marfa pusă la dispoziţia sa;

- să plătească taxele vamale şi orice alte cheltuieli privind formalităţile vamale de import;

- să avizeze vânzătorul despre termenul de livrare sau locul de preluare ori de câte ori e îndreptăţit să le determine;

- să accepte ordinul de livrare sau documentele de transport furnizate de vânzător, sub rezerva că aceasta s-a făcut conform contractului;

- să plătească toate cheltuielile pentru inspecţia prealabilă a mărfii, cu excepţia cazului când aceasta e dispusă de autorităţile din ţara exportatoare;

- să plătească toate cheltuielile pentru obţinerea documentelor de import, impozitele şi taxele aferente operaţiuni de import a mărfii.

7.9. Clauza DEQ - livrat la chei, port de destinaţie convenit.Obligaţiile vânzătorului în ipoteza acestei clauze sunt:- să livreze marfa şi să furnizeze factura comercială;- să obţină pe riscul şi cheltuiala sa contractul de transport pe

ruta obişnuită, la cheiul portului de destinaţie convenit. Dacă punctul de livrare n-a fost precis determinat în contract, vânzătorul e abilitat să aleagă punctul de la portul de destinaţie stabilit în contract de părţi, care îi este cel mai favorabil;

- să pună marfa la dispoziţia cumpărătorului pe chei în portul de destinaţie convenit la data sau în cadrul perioadei stabilite;

- să suporte toate riscurile şi costurile mărfii până când aceasta a fost livrată;

- să plătească taxele pentru importul mărfii şi, după caz, de tranzit a mărfii pe teritoriul unui stat terţ, cu condiţia ca importul sau tranzitul să aibă loc înainte de momentul livrării;

- să avizeze cumpărătorul cu privire la data aproximativă de sosire a navei şi să-i furnizeze alte informaţii pentru a putea lua măsuri corespunzătoare pentru preluarea mărfii;

- să furnizeze cumpărătorului pe cheltuiala sa ordinul de livrare sau documentele de transport care să permită cumpărătorului să preia marfa de pe chei;

- să plătească toate cheltuielile ocazionate de operaţiunile de verificare impuse de autorităţile din ţara importatoare;

- să furnizeze ambalajul necesar pentru transport în raport cu natura mărfii care constituie obiectul contractului;

21

Page 22: dreptul comertului international(2)

- să procure cumpărătorului pe cheltuiala sa toate documentele care sunt necesare pentru ridicarea mărfii de cumpărător de pe chei în portul de destinaţie convenit.

Obligaţiile cumpărătorului, potrivit clauzei DEQ sunt:- să plătească preţul conform contractului;- să acorde vânzătorului pe riscul şi cheltuiala acestuia tot

sprijinul necesar pentru obţinerea licenţei de import;- să preia marfa de îndată ce aceasta a fost pusă la dispoziţia sa;- să suporte toate riscurile şi cheltuielile aferente mărfii din

momentul în care aceasta a fost pusă la dispoziţia sa pe chei;- să suporte cheltuielile suplimentare când nu a preluat marfa la

data la care a fost notificat de către vânzător; - în cazul în care cumpărătorul este îndreptăţit să determine

termenul de livrare în cadrul perioadei convenite cu vânzătorul sau să desemneze şi locul de livrare, trebuie să avizeze în mod corespunzător printr-o notificare scrisă aceste elemente vânzătorului;

- să accepte ordinul de livrare sau documentele de transport;- să plătească cheltuielile e inspecţie prealabilă a mărfii, cu

excepţia situaţiei în care această inspecţie se efectuează de către autorităţile din statul exportator;

- să acorde vânzătorului pe riscul şi cheltuiala sa sprijinul necesar pentru obţinerea documentelor sau mesajelor electronice echivalente necesare vânzătorului pentru a pune marfa la dispoziţia cumpărătorului.

În finalul acestui examen se impun unele precizăriDupă cum se poate constata din simpla lecturare a clauzelor

analizate, regulile INCOTERMS se aplică, în mod preponderent, contractului de vânzare internaţională de mărfuri .

Înscrierea unei clauze INCOTERMS în contractul de vânzare de către partenerii contractuali delimitează obligaţiile părţilor contractante fără a fi necesară introducerea în contract a unor stipulaţii suplimentare. Aceste norme standardizate se referă numai la raporturile contractuale dintre vânzător şi cumpărător, iar nu şi la obligaţiile asumate de una sau alta dintre părţi în cadrul contractelor de asigurare a mărfii sau a celui de transport.

Regulile INCOTERMS reglementează, în principal, termenii relativi la livrarea mărfii, momentul transferului riscurilor de la vânzător la cumpărător şi repartizarea cheltuielilor operaţiunii, în ansamblul său, între partenerii contractanţi.

Aceste reguli nu se preocupă de reglementarea transferului dreptului de proprietate asupra mărfii de la vânzător la cumpărător. Eventualele probleme de acest gen rămân supuse regimului juridic desemnat de lex contractus.

Scopul acestor reguli este de a oferi un set de reguli internaţionale standardizate pentru interpretarea celor mai utilizaţi termeni

22

Page 23: dreptul comertului international(2)

comerciali din contractele internaţionale şi de a evita, astfel, incertitudinile generate de interpretarea diferită a unor termeni contractuali în dreptul material naţional aplicabil partenerilor contractanţi.

5. Ipoteze şi soluţii privind conflictele între uzanţe, între uzanţe şi legile civile sau între uzanţe şi legile comerciale.

A. Conflictul între două uzanţe convenţionale invocate de către părţi:

- are prioritate uzanţa care se plasează în timp cel mai aproape de data perfectării contractului, în considerarea faptului că părţile au înţeles să se refere la acea uzanţă;

- când în intervalul de timp dintre momentul perfectării contractului şi momentul executării contractului s-a produs înlocuirea uzanţei existente la încheierea contractului cu o altă uzanţă, are prioritate în aplicare uzanţa existentă la contractare (regula tempus regit actum).

B. Conflictul între o uzanţă convenţională şi o uzanţă normativă:

- are aplicare uzanţa convenţională deoarece dă expresie voinţei părţilor. Uzanţa normativă având caracterul unei norme supletive, de completare a legii şi de suplinire a voinţei părţilor, este înlăturată de voinţa părţilor exprimată prin uzanţa convenţională.

C. Conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege supletivă existente concomitent:

- are aplicare uzanţa convenţională întrucât, ca şi în ipoteza anterioară, legea supletivă este destinată să completeze voinţa părţilor iar în cazul în care părţile contractante au recurs la uzanţa convenţională pentru a-şi exprima voinţa, această uzanţă are caracter special în raport cu legea supletivă, şi se aplică prioritar.

D. Conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege imperativă existente concomitent:

- are prioritate legea imperativă deoarece între cei doi termeni ai conflictului (legea imperativă şi uzanţa convenţională) există o importantă diferenţă de forţă juridică în favoarea legii imperative. Astfel, aplicarea acesteia nu poate fi înlăturată de uzanţa convenţională care are doar forţa juridică a unei stipulaţii contractuale.

E. Conflictul între o uzanţă normativă şi o lege imperativă (civilă sau comercială):

Se disting următoarele situaţii:- uzanţa normativă completează o lege (civilă sau comercială)

supletivă - conflictul se rezolvă prin aplicarea legii imperative deoarece aceasta are forţă juridică superioară legii supletive;

23

Page 24: dreptul comertului international(2)

- uzanţa normativă completează o lege (civilă sau comercială) imperativă - rezolvarea conflictului dintre acea uzanţă şi o altă lege (civilă sau comercială) imperativă se va face după regulile aplicabile conflictelor dintre legi imperative, astfel:

- când conflictul priveşte o uzanţă normativă şi o lege civilă imperativă, uzanţa comercială având o forţă juridică egală cu a legii respective, se aplică cu prioritate uzanţa comercială, deoarece aceasta are caracterul unei reglementări speciale comparativ cu legea civilă (lex specialia generalibus derogant);

- când o uzanţă normativă ce completează o lege comercială imperativă vine în conflict cu o altă lege comercială imperativă, acest conflict fiind în realitate unul între două legi imperative, se va rezolva după regula primatului legii care în raport cu cea de-a doua lege are caracter special şi prioritar.

F. Conflictul între o uzanţă comercială şi o lege uniformă- se aplică uzanţa comercială întrucât legea uniformă are

caracterul unei legi supletive iar prin introducerea uzanţei părţile au înţeles să renunţe la incidenţa legii supletive. Uzanţa are şi în acest caz caracter special faţă de legea supletivă.

G. Conflictul între o uzanţă comercială (normativă sau convenţională) şi convenţia expresă a părţilor sau a dispoziţiei publică.

- convenţia expresă a părţilor înlătură aplicarea uzanţei comerciale (normativă sau convenţională);

- dispoziţiile de ordine publică, de asemenea, înlătură aplicarea uzanţei comerciale.

24

Page 25: dreptul comertului international(2)

CAPITOLUL III

RAPORTUL JURIDIC DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Secţiunea I: Definiţia, specificul şi premisele raportului juridic de comerţ internaţional

1. Definiţia raportului juridic de comerţ internaţional

Raportul juridic de comerţ internaţional este raportul patrimonial reglementat prin normele dreptului comerţului internaţional, care se stabileşte între participanţii la comerţul internaţional sau la operaţiunile de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică, persoane fizice şi persoane juridice, subiecţi de drept aflaţi într-o deplină egalitate juridic în cadrul cooperării economice internaţionale şi al schimbului mondial de valori şi cunoştinţe.

2. Specificul raportului juridic de comerţ internaţional Elementele de specificitate ale raportului de comerţ internaţional sunt: comercialitatea şi internaţionalitatea.

A. Comercialitatea Raporturile juridice de comerţ internaţional sunt calificate ca şi comerciale prin referire la normele dreptului naţional, care, potrivit normelor de drept internaţional privat, constituie lex cause.

Caracterul comercial al unor asemenea raporturi se determină prin opoziţie cu caracterul civil pe care îl reflectă legea în substanţa raporturilor ce cad sub incidenţa sa.

Totuşi, nu toate sistemele naţionale de drept cunosc delimitarea dreptului comercial, ca ansamblu de principii, reguli şi norme autonome, de dreptul civil, ca sistem normativ de reglementare numai a raporturilor juridice patrimoniale şi personal nepatrimoniale (Ex. D.N. şi D.Italian).

Mai mult, nici sistemele de drept naţional care cunosc delimitarea dreptului comercial de cel civil nu utilizează aceleaşi criterii pentru a determina caracterul comercial al unui raport juridic.

Astfel, legislaţiile naţionale folosesc în scopul menţionat următoarele criterii de distincţie:

a) Criteriul subiectiv, specific dreptului german şi anglo-saxon, conform căruia un raport juridic este reglementat de norma comercială şi, deci, are caracter comercial, dacă subiectul participant la un asemenea raport are calitatea de comerciant. Acest criteriu face aplicarea unei prezumţii de comercialitate, potrivit căreia sunt calificate ca fiind comerciale toate actele şi faptele pe care le săvârşeşte un comerciant în exerciţiul comerţului său.

25

Page 26: dreptul comertului international(2)

Prezumţia enunţată are caracter legal, întrucât normele de drept fixează cu prioritate categoria persoanelor având calitatea de comerciant, iar sistemul de drept astfel consacrat devine un drept al comercianţilor (jus mercatorium). Prezumţia are, totodată, caracter relativ (juris tantum), deoarece se fundamentează pe un raţionament subiectiv, conform căruia comercialitatea coboară de la persoană spre act şi penetrează în substanţa lui. Dar reflecţia emisă de persoana comerciantului asupra actelor sau faptelor în care este implicată poate fi întreruptă. În acest caz, prezumţia de comercialitate este înfrântă, prin dovada că actul sau faptul săvârşit de persoana comerciantului nu are caracter comercial şi nu face obiectul de reglementare al normei comerciale.

b) Criteriul obiectiv, specific dreptului român, dreptului francez şi dreptului spaniol, potrivit căruia comercialitatea unui raport juridic este dată de obiectul reglementării juridice, obiect constituit din acte şi fapte de comerţ calificate astfel prin lege, făcându-se abstracţie de calitatea subiectului care le săvârşeşte. Conform acestui criteriu, caracterul comercial al actelor şi faptelor juridice şi, deci, a raportului juridic este reflectat de natura operaţiunii, considerată necesară vieţii comerciale. Astfel, în sistemele de drept care consacră concepţia obiectivă, reglementarea actelor şi faptelor comerciale este conţinută în coduri comerciale şi legi comerciale, pe principiul conform căruia astfel de reglementări vizează comerţul şi nu o clasă aparte de subiecţi de drept, comercianţii. Prin consecinţă, se consacră regula potrivit căreia aceloraşi acte sau fapte juridice trebuie să li se aplice aceleaşi exigenţe legale.

Pe fundamentul criteriului obiectiv se pot distinge două grupe de acte sau fapte de comerţ, astfel:

I. Acte al căror caracter comercial decurge din obiectul concret al operaţiunii, cum sunt cele enumerate de lege: cumpărarea efectuată în scopul revânzării bunurilor mobile şi imobile; cumpărarea spre închiriere precum şi închirierea în scopul reînchirierii bunurilor; operaţiunile de bursă; asigurările etc.

II. Acte al căror caracter comercial decurge din însăşi forma lor: cambia, biletul la ordin, acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea comercială pe acţiuni etc.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul comercial, cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată calitatea părţilor implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi. Actul încheiat de aceştia din urmă, fie că acesta este CEC, mandat, vânzare, depozit, nu va primi calificarea de operaţiune comercială. Tot astfel, actul de comerţ săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un necomerciant este, totuşi, supus reglementării comerciale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemul de drept comercial român de criteriul subiectiv.

Astfel, după ce art.3 C.com. statuează că legea consideră ca fapte de comerţ anumite operaţiuni, pe care le enumeră cu titlu enunţiativ şi nu

26

Page 27: dreptul comertului international(2)

limitativ, art.4 C.com. dispune că „se socotesc, afară de acestea, ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însăşi actul”. Se instituie aşadar prezumţia legală, juris tantum, de comercialitate cu privire şi la alte acte ale comerciantului, decât cele prevăzute de art.3 C.com.

În concluzie, dreptul comercial român a adoptat prin Codul comercial o concepţie mixtă asupra criteriilor de determinare a comercialităţii actelor şi faptelor juridice.

Totuşi, cercetând unele acte normative apărute după anul 1990, şi anume H.G. nr. 201/1990, care enumeră faptele de comerţ cu privire la care pot fi autorizate persoanele fizice, Codul Activităţilor din Economia Naţională (C.A.E.N.), actele normative care reglementează cu titlu special unele acte de comerţ, cum sunt: operaţiunile de leasing; operaţiunile de bancă şi schimb valutar; activitatea de asigurare, reasigurare şi intermedierea în asigurări; franciza; contractul de agenţie; operaţiunile de tranzacţionare a instrumentelor financiare şi a altor titluri care circulă pe piaţa de capital, constatăm că opţiunea contemporană a legiuitorului este pentru consolidarea criteriului obiectiv de calificare a comercializării actelor şi faptelor juridice.

B. InternaţionalitateaRaporturile comerciale care se nasc şi îşi consumă întreaga

existenţă juridică sub regimul juridic conferit de un singur sistem de drept naţional nu au relevanţă pentru dreptul comerţului internaţional.

Numai în măsura în care un raport comercial dobândeşte aderenţe internaţionale, acesta va intra în sfera de interes juridic al dreptului comerţului internaţional. Prin consecinţă, alături de caracterul comercialităţii, raportul juridic de comerţ internaţional trebuie să conţină şi caracterul internaţionalităţii.

Atributul internaţionalităţii este conferit de elementul de extraneitate care intervine în chiar structura raportului juridic sau numai cu privire la una din circumstanţele de care depind naşterea, modificarea sau stingerea raportului respectiv, cum sunt: locul încheierii actului juridic, locul executării obligaţiilor generate prin acel act, sediul social statutar sau sediul real al părţilor dacă se află situat pe teritorii statale diferite.

Câteva precizări sunt, totuşi, necesare.Astfel, cetăţenia străină diferită a contractanţilor este irelevantă

ca element de internaţionalitate. Soluţia este consacrată de legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri corporale adoptată prin Convenţia de la Haga (1.07.1964), precum şi de Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena, 1980).

Sediul sau domiciliul ori reşedinţa, ca element de extraneitate, nu conferă întotdeauna şi atributul internaţionalităţii. Spre exemplu, două societăţi comerciale înfiinţează o nouă societate comercială pe teritoriul naţional

27

Page 28: dreptul comertului international(2)

al uneia dintre ele sau pe teritoriul unui stat străin. Raportul juridic societar cade sub incidenţa lex societatis a statului care va avea jurisdicţia asupra noii societăţi astfel constituită, normele dreptului comerţului internaţional neavând aplicare.

În prezenţa acestor elemente de extraneitate, pentru ca un raport comercial să primească valenţe internaţionale, este necesar să se cerceteze un element suplimentar. În materia vânzării internaţionale de mărfuri, în afară de condiţia ca stabilimentul părţilor să se afle în state diferite, este necesar, totodată, ca obiectul vânzării să se afle în situaţia de a fi transportat de pe teritoriul unui stat, pe teritoriul altui stat. Numai în prezenţa ambelor condiţii contractul este calificat ca fiind convenţie de vânzare internaţională.

Raportul juridic de comerţ internaţional nu este sinonim cu un raport de drept internaţional privat.

Convenţiile internaţionale şi legile uniforme ce reglementează numai raporturi juridice cu caracter internaţional definesc ele însele asemenea raporturi, precizând totodată şi criteriile pe baza cărora se delimitează obiectul lor. Aceste criterii diferă de la un contract la altul, în funcţie de natura şi specificul fiecărei convenţii.

Astfel, în contractele ce nu implică transferul bunurilor dintr-o ţară în altă ţară, internaţionalitatea este dată de sediul sau domiciliul (reşedinţa) în state diferite a contractanţilor.

În cazul contractelor ce implică transferul bunurilor de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altui stat, elementul de internaţionalitate decurge din faptul obiectiv al transferului.

În contractele având ca obiect prestaţii de a face, elementul de internaţionalitate rezultă din faptul obiectiv al executării prestaţiei pe teritoriul a două sau mai multe state, cum este transportul internaţional de mărfuri şi persoane. În contractele ce implică o finanţare a operaţiunilor comerciale, elementul de internaţionalitate este dat de factorul de import a finanţării, cum ar fi cazul contractului de factoring şi al leasing-ului financiar internaţional. În contractele de intermediere, elementul de internaţionalitate este grefat pe condiţia ca cel puţin doi dintre cei trei subiecţi – reprezentantul şi reprezentatul – implicaţi în realizarea activităţii de intermediere, să aibă sediul sau domiciliul în state diferite.

3. Premisele raportului juridic de comerţ internaţional Apariţia acestui raport de drept se datorează unui număr de două

premise: un act sau fapt de comerţ internaţional, subsumate generic noţiunii de fapt juridic, şi o normă aparţinând dreptului comerţului internaţional, în calitate de normă juridică reglementatoare.

28

Page 29: dreptul comertului international(2)

Secţiunea a II-a: Participanţii la raportul juridicde comerţ internaţional

Participanţii la raporturile juridice de comerţ internaţional pot fi grupaţi, în funcţie de apartenenţa lor la o anumită ordine juridică, în două categorii: a) subiecţi aparţinând ordinii juridice internaţionale; b) subiecţi ce aparţin ordinii juridice naţionale; c) subiecţi aparţinând ordinii juridice comunitar – europene.

Subsecţiunea I: Subiecţii de drept ce aparţin ordinii juridice internaţionale

Sunt astfel de subiecţi statele şi organizaţiile interguvernamentale. Aceste entităţi politico-juridice nu au, totuşi, calitatea de comercianţi, dar participarea lor la raporturile de comerţ internaţional este determinată de anumite necesităţi economice, cum ar fi: cooperarea economică şi tehnico-ştiinţifică între state şi naţiuni; implementarea unor programe de dezvoltare pe termen lung sau a unor investiţii de mare anvergură, efectuarea de investiţii de capital străin în economia ţărilor mai puţin dezvoltate pentru realizarea unor obiective industriale, agricole, de navigaţie ş.a.

Au de asemenea, calitatea de subiect de drept aparţinând ordinii juridice internaţionale, unele entităţi juridice create ‚în temeiul unor acorduri internaţionale, cum sunt: Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare; Fondul Monetar Internaţional etc..

1. Statele Statele sunt subiecţi originari ai ordinii juridice internaţionale. Statul participă la raporturile de comerţ internaţional în dubla sa

calitate: de titular de suveranitate şi de subiect de drept civil.Statul este, potrivit art.25 alin.1 din Decr. nr. 31/1954, persoană

juridică şi participă la raporturi juridice, de regulă, prin intermediul Ministerului Finanţelor, care îl reprezintă.

29

Page 30: dreptul comertului international(2)

2. Organizaţiile interguvernamentale

Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecţi de drept derivaţi ai ordinii juridice internaţionale, fiind create prin acordul de voinţă al statelor interesate.

Capacitatea juridică a acestor organizaţii este determinată prin convenţia internaţională de constituire a lor, convenţia conţinând, totodată, prevederi cu privire la structura şi scopurile acestora.

Organizaţiile internaţionale au o dublă capacitate juridică, care se manifestă atât în planul raporturilor de drept internaţional public, cât şi în planul raporturilor de drept internaţional privat.

Criteriile pe baza cărora organizaţiile interguvernamentale dobândesc atributul internaţionalităţii sunt următoarele:

- criteriul obiectiv - participarea pluristatală la geneza acestora;

- criteriul finalist - desfăşurarea unei activităţi de interes pentru mai multe state;

- criteriul formal - existenţa unui act constitutiv consfinţit printr-o convenţie sau tratat având natură internaţională.

3. Entităţile juridice internaţionale

Astfel de entităţi juridice sunt subiecţi de drept aparţinând ordinii juridice internaţionale sau comunităţilor de state, create în vederea atingerii anumitor finalităţi.

Geneza acestor entităţi juridice se datorează unor acorduri sau tratate internaţionale adoptate în vederea susţinerii unor obiective financiar-economice de o largă aspiraţie internaţională. Se cuprind în rândul acestor entităţi juridice internaţionale: Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.), Societatea Financiară Internaţională (S.F.I.), Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare (A.I.D.), Fondul Monetar Internaţional(F.M.I.).

Subsecţiunea a II-a: Subiecţi de drept aparţinând ordinii juridice comunitar-europene

1. Note distinctive Aceşti participanţi la raporturile juridice de comerţ internaţional se delimitează de participanţii aparţinând ordinii juridice internaţionale, precum şi de subiecţii cuprinşi în ordinea dreptului naţional prin anumite note de specificitate. Astfel, în raport cu cea dintâi categorie de participanţi, subiecţii aparţinând ordinii juridice comunitar-europene se diferenţiază prin

30

Page 31: dreptul comertului international(2)

următoarele note distinctive: se constituie, organizează şi funcţionează potrivit propriului act constitutiv şi normelor adoptate de autorităţile legislative ale Uniunii Europene, prin intermediul Regulamentelor şi Directivelor; în principiu, beneficiază de personalitate juridică; legea naţională a statelor membre ale Uniunii se aplică numai relativ la cerinţele de publicitate şi de diseminare a informaţiilor referitoare la constituirea, modificarea şi extincţia acestor entităţi juridice, şi numai dacă legea naţională este armonizată cu prevederile normelor comunitare în această materie. Fac parte din această categorie a participanţilor la raporturile de comerţ internaţional societăţile comerciale de tip european (S.E.), societăţile cooperatiste de tip european, grupul de interes economic european (GIEE).

2. Societatea comercială de tip european „Societas Europaea” (S.E.)

2.1.Istoric.

Ideea creării unei Societăţi Europene, emanată de juriştii francezi, a prins

contur încă din anul 1959 când Comisia Europeană a desemnat un grup de

experţi din statele membre pentru a propune un proiect al unei astfel de entităţi

societare. În 1967 acest grup de experţi a trasat regulile generale ale unui proiect

ce acoperea toate aspectele de drept ale societăţii clasice. Proiectul a fost adoptat

de Comisie în 1970, dar ca urmare a evoluţiilor înregistrate în privinţa lărgirii

uniunii economice europene şi, în special, al eliminării barierelor

transfrontaliere, a fost necesară amendarea proiectului pentru a răspunde noilor

perspective de expansiune a întreprinderilor economice. Astfel, proiectul a fost

amendat în 1975, fiind desemnat un nou grup de lucru care şi-a exercitat

prerogativele până în 1982, când proiectul a fost pus în discuţia Consiliului de

Miniştri al Statelor membre. La 8 iunie 1988 Comisia Europeană a adoptat un

memorandum al Societăţii Europene, urmat în luna noiembrie a aceluiaşi an de

avizul Comitetului economic şi social. La 16 martie 1989, Parlamentul European

a aprobat iniţiativa Comisiei, iar la 24 ianuarie 1991 a aprobat proiectul de statut

al Societăţii europene propus de Comisie1.

1. A se vedea, pe larg, T. Vallee, La Société Anonyme Européenne, première edition, Ed. Delmas, Paris, 1991.

31

Page 32: dreptul comertului international(2)

2.2.Reglementare.

Societatea Europeană a primit reglementarea prin Regulamentul

Consiliului European nr.2157/2001 privind statutul unei Societăţi Europene1.

Principiile reglementatoare ale unei astfel de entităţi societare sunt următoarele:

este creaţie originală de drept comunitar2; entitatea societară europeană are

forma juridică a societăţii de capital caracterizată prin răspunderea limitată a

asociaţilor şi abilitatea de a emite titluri negociabile; Societatea Europeană se

constituie numai prin asocierea unor structuri societare naţionale preexistente;

Societatea Europeană are regimul juridic special creat prin Regulamentul care o

guvernează şi actul său constitutiv, norme care se completează cu directivele

adoptate în domeniul societar; dreptul naţional se aplică într-un cadru restrâns,

numai relativ la modul de înregistrare şi publicare a societăţii, dar şi aceasta în

măsura în care dreptul naţional al sediului este armonizat cu dreptul comunitar

societar.

2.3.Modalităţile de constituire a Societăţii Europene.

Regulamentul prevede patru modalităţi de constituire, şi anume: a) prin

fuziune; b) prin constituirea unui holding; c) prin constituirea unei filiale

comune; d) prin transformarea în Societate Europeană a unei societăţi pe acţiuni

naţionale.

a) Constituirea prin fuziune are loc prin participarea a două sau mai multe

societăţi comerciale pe acţiuni având sediul social în spaţiul Uniunii Europene,

dacă cel puţin două dintre societăţile promotoare se află sub jurisdicţia unor state

membre diferite (art.2.1).

Procedura fuziunii va urma regulile prevăzute de Directiva nr.

78/855/CEE din 9 octombrie 19783 (art. 17). Drept urmare, o atare fuziune se va

putea realiza fie prin absorbţie, fie prin contopire. Indiferent de modalitatea 1. Publicat în J. O. U. E. nr. L 294 din 10 noiembrie 2001.2. A se vedea C. Gheorghe, Drept commercial comunitar. Instituţii de drept comunitar din perspectiva dreptului român. Ed. Logistico, Bucureşti, 2005, p. 150.3. Publicată în J. O.C.E. nr. L 295/CEE/20.10.1978.

32

Page 33: dreptul comertului international(2)

aleasă pentru fuziune, societăţile comerciale implicate vor urma anumite etape

descrise de regulament, şi anume:

- întocmirea unui proiect de fuziune de către organul administrativ al

societăţilor implicate, proiect care trebuie să conţină datele relevate de art. 20

din regulament1;

- publicarea proiectului de fuziune în modul prevăzut de legislaţia fiecărui

stat membru ce guvernează societăţile promotoare, în conformitate cu

prevederile art.3 din Directiva nr.68/151/CEE2, la care se adaugă, potrivit

regulamentului, publicarea unor date specifice fuziunii transfrontaliere, cum

sunt: registrul de publicitate la care actele supuse publicităţii se află depuse

pentru fiecare societate fondatoare, precum şi numărul de înregistrare în acest

registru; condiţiile ce determină data la care fuziunea şi constituirea Societăţii

Europene primesc efect; modalităţile de exercitare a drepturilor creditorilor

societăţilor fondatoare, conform dispoziţiilor naţionale armonizate cu

prevederile Directivei nr.78/855/CEE din 9 octombrie 1978; denumirea şi sediul

viitoarei Societăţi Europene (art.21);

- redactarea raportului de către organele administrative sau de direcţie ale

fiecărei societăţi implicate, care trebuie să detalieze explicativ şi justificativ, din

punct de vedere juridic şi economic, proiectul de fuziune şi toate particularităţile

raportului de schimb a acţiunilor;

- examinarea raportului scris de către unul sau mai mulţi experţi

independenţi, desemnaţi pentru fiecare societate promotoare de autoritatea

naţională a fiecărui stat membru relevant (instanţă, notar sau autoritate

1. Proiectul trebuie să cuprindă date referitoare la: forma, denumirea şi sediul social al societăţilor fondatoare, precum şi cu privire la Societatea Europeană; raportul de schimb al acţiunilor şi, după caz, totalul sultelor; modalităţile de remitere a acţiunilor Societăţii Europene; data la care deţinerea acestor acţiuni dau dreptul de participare la beneficii precum şi orice modalităţi relative la acest drept; data la care participaţiile la oricare dintre operaţiunile societăţilor promotoare sunt considerate din punct de vedere contabil ca îndeplinite în contul Societăţii Europene; drepturile asigurate de Societatea Europeană acţionarilor având drepturi speciale şi posesorilor de alte titluri decât acţiunile sau măsurile propuse în această privinţă; toate avantajele particulare atribuite experţilor însărcinaţi cu controlul operaţiunilor fuziunii, precum şi membrilor organelor administrative, de direcţiune, de supraveghere sau de control aparţinând de societăţile fondatoare; modul de respectare a cerinţelor europene referitoare la implicarea salariaţilor în procesul decizional al fuziunii, conform prevederilor Directivei nr. 2001/86/CE; actul constitutiv al Societăţii Europene.2. Publicată în J. O. C. E. nr. L 65/CEE/14.03.1968.

33

Page 34: dreptul comertului international(2)

administrativă) şi prezentarea acestui aspect cu observaţiile experţilor către

acţionari (art.22)1;

- aprobarea proiectului de fuziune şi actului constitutiv al Societăţii

Europene de către adunarea generală a fiecărei societăţii promotoare (art.23). În

vederea pronunţării în deplină cunoştinţă asupra fuziunii, acţionării au dreptul de

a se informa, la sediul social al societăţii din care fac parte, asupra proiectului de

fuziune, rapoartelor întocmite de organele administrative şi de experţi, precum şi

asupra conturilor anuale şi situaţiilor financiare ale tuturor societăţilor implicate

în fuziune2;

- controlul operaţiunilor fuziunii, în conformitate cu legea naţională a

fiecărei societăţi promotoare, precum şi cu legea statului membru pe al cărui

teritoriu îşi va avea sediul social Societatea Europeană. Acest control este

efectuat asupra operaţiunilor fuziunii de autorităţile naţionale competente,

anterior datei pentru care este prevăzută fuzionarea societăţilor promotoare. În

prima fază, fiecare autoritate naţională de la sediul societăţii implicate,

constatând legalitatea operaţiunilor va emite un certificat care atestă îndeplinirea

procedurilor fuziunii. În faza a doua, legalitatea fuziunii este verificată de

autoritatea competentă a statului membru al viitorului sediu a Societăţii

Europene. La această din urmă autoritate, societăţile participante vor depune

certificatele eliberate de autorităţile lor naţionale precum şi o copie a proiectului

de fuziune aprobat;

- înregistrarea Societăţii Europene se efectuează în registrul reglementat

de statul membru în care şi-a stabilit sediul social, potrivit dreptului naţional al

acestui stat;

- încheierea fuziunii şi constituirea Societăţii Europene se produce de la

1. Societăţile implicate în fuziune pot recurge la unul sau mai mulţi experţi independenţi care să efectueze lucrările pentru toate societăţile promotoare. Raportul experţilor trebuie să prevadă următoarele: declaraţia dacă, sub avizul lor, raportul de schimb este sau nu pertinent şi rezonabil; indicarea metodei sau metodelor ce vor urma pentru determinarea raportului de schimb;precizarea dacă aceste metode sunt adecvate şi menţionarea valorilor la care astfel de metode au condus, punându-se accent pe importanţa dată acestor metode în determinarea valorii reţinute.2. Dreptul la informare al acţionarilor este fundamentat prin Directiva nr. 78/855/din 9 noiembrie 1978 şi transpus în Regulamentul Societăţii Europene.

34

Page 35: dreptul comertului international(2)

data înregistrării în registrul statului membru relevant pentru sediul social al

acesteia. Pentru societăţile implicate în fuziune, încheierea fuziunii va fi

publicată potrivit dreptului naţional aplicabil (art.25-27)1.

Efectele fuziunii în acest final sunt următoarele:

- naşterea unui nou subiect de drept, având personalitate juridică proprie,

Societatea Europeană;

- atât în varianta absorbţiei, cât şi în cea a contopirii, ansamblul

patrimonial, cu activul şi pasivul său, se transmite de la societăţile promotore la

Societatea Europeană care are rolul de societate nou rezultată2;

- acţionarii societăţii promotoare devin acţionarii Societăţii Europene;

- societăţile absorbite sau contopite îşi pierd existenţa;

- Societatea Europeană va funcţiona potrivit actului său constitutiv şi

normelor comunitare izvorând din regulament şi directivele aplicabile3;

- dreptul naţional de la sediul social al Societăţii Europene se aplică doar

în măsura uniformizării acestuia cu dreptul societar comunitar;

- în baza acordurilor încheiate cu salariaţii de către societăţile promotoare,

raporturile juridice de muncă se vor transfera asupra Societăţii Europene de la

data înregistrării acesteia (art.29).

La constituirea prin fuziune a unei Societăţi Europene pot participa numai

societăţi comerciale constituite, potrivit dreptului naţional, sub forma juridică a

societăţilor pe acţiuni. De asemenea, o Societate Europeană poate crea cu altă

Societate Europeană sau cu societăţi pe acţiuni constituite potrivit dreptului unui

stat membru şi având sediul lor statutar şi administrativ central în Uniunea

Europeană, o altă Societate Europeană, prin fuziune sau prin crearea unei

societăţi holding4.

1. Condiţiile de publicitate sunt cele prevăzute de Directiva nr. 68/151/CEE (art. 3).2. A se vedea, C. Gheorghe, op. cit., p. 158.3. Relativ la incidenţa directivelor în ordinea juridică naţională a se vedea Guy Isaac, Effet direct du Droit communautaire, Encyclopédie juridique, Répertoire de Droit Communautaire, tome 2, Dalloz, 2000, Paris; Denys Simon, Directive, Encyclopédie Juridique, Répertorie de Doit communautaire, Répertoire de Droit Communautaire, tome 2, Dalloz, 2000, Paris.4. A se vedea, T. Vallee, op. cit., p. 19.

35

Page 36: dreptul comertului international(2)

b) Constituirea prin crearea unei Societăţi Europene Holding se

realizează prin participarea a două sau mai multe societăţi pe acţiuni sau/şi cu

răspundere limitată, având sediul principal şi administrativ central într-un stat

membru şi sunt constituite potrivit legii acestui stat, dacă cel puţin două dintre

societăţile promotoare se află sub jurisdicţia a două state membre diferite sau cel

puţin două dintre ele au avut pentru cel puţin doi ani câte o filială sau o

sucursală înfiinţată într-un alt stat membru potrivit legii acelui stat (art.32)1.

Scopul economic al unei asemenea creaţii este de a facilita participarea

acţionarilor societăţilor promotoare la rezultatele holdingului2.

Procedura constituirii Societăţii Europene Holding este prevăzută de

regulament şi, mutatis mutandis, cuprinde aceleaşi etape necesare procedurii

reglementate pentru Societatea Europeană formată prin fuziune3.

Câteva aspecte deosebite de operaţiunea fuziunii se remarcă totuşi.

Astfel, proiectul de constituire a holdingului întocmit de fiecare societate

promotoare va indica procentul din acţiunile societăţilor participante cu care

acţionarii vor contribui la formarea noii entităţi societare, procent ce nu va putea

fi inferior pragului de 50% din drepturile de vot exprimate în adunarea generală

a fiecărei societăţi promotoare (art.32.2).

Acţionarii acestor societăţi au la dispoziţie un termen de trei luni pentru a-

şi exprima opţiunea, termen care curge de la data definitivării proiectului de

constituire în condiţiile în care a fost depus la sediul societăţii relevante pentru a

fi studiat. În aceeaşi perioadă, acţionarii acceptanţi vor transforma procentul de

acţiuni prevăzut în proiect ca o condiţie pentru constituirea holdingului.

Acţionarii care nu şi-au exprimat opţiunea vor avea posibilitatea participării cu

acţiuni la formarea holdingului într-un nou termen de o lună după expirarea

1. A se vedea, C. Gheorghe, op. cit., p. 161.2. A se vedea, T. Vallee, op. cit., p. 20.3. Astfel, fiecare societate promotoare va întocmi un proiect de constituire a holdingului şi un raport al organelor administrative însoţit de situaţiile financiare şi de informaţiile relevante. Raportul va fi examinat de experţi independenţi, care au dreptul de a verifica orice documente şi informaţii referitoare la operaţiunea de iniţiere a holdingului. Urmează publicarea proiectului şi raportului conform dreptului naţional al fiecărei societăţi promotoare, armonizat cu Directivele nr. 68/151/CEE şi 78/855/CEE, respectiv aprobarea proiectului de constituire de către adunarea generală a acţionarilor fiecărei societăţi promotoare.

36

Page 37: dreptul comertului international(2)

celui de trei luni. În fine, acţionarii care nici după termenul de o lună nu şi-au

exprimat intenţia de a participa la constituirea holdingului ori s-au opus acestei

operaţiuni rămân acţionari ai societăţilor promotoare.

Încheierea constituirii holdingului este supusă publicităţii conform

dreptului naţional al fiecărei societăţi promotoare.

Societatea Europeană Holding se va înregistra şi va face public actul de

constituire conform prevederilor regulamentului, care fac trimitere la Directivele

comunitare nr. 68/151/CEE şi 78/855/CEE, precum şi, în anumite limite,

dreptului naţional de la sediul său social.

Efectele constituirii Societăţii Europene Holding sunt următoarele:

- societăţile promotoare continuă să existe în paralel cu entitatea societară

nou creată;

- Societatea Europeană Holding dobândeşte personalitate juridică proprie,

din momentul înregistrării sale conform Directivei nr. 68/151/CEE;

- acţionarii care au contribuit cu acţiuni la constituirea holdingului vor

deveni acţionari ai Societăţii Europene Holding şi în consecinţă vor primi în

schimbul acţiunilor aportate noi acţiuni emise de Societatea Holding;

- drepturile şi obligaţiile societăţilor promotoare nu se transferă asupra

Societăţii Europene Holding;

- Societatea Europeană va dobândi calitatea de acţionar în cadrul

societăţilor promotoare în temeiul acţiunilor ce i-au fost transferate, iar în

măsura în care aceste transferuri s-au efectuat în mod majoritar, Societatea

Holding va controla societăţile promotoare;

- prin operaţiunea de constituire a Societăţi Europene Holding nu se

produce transferul activului şi pasivului patrimonial de la societăţile promotoare

la noua societate;

- interesele acţionarilor, creditorilor, salariaţilor şi terţilor faţă societăţile

promotoare rămân, în principiu, neatinse1.1. Dreptul naţional poate dispune, totuşi, unele măsuri de protecţie cu privire la aceste categorii de persoane (art. 34 din Regulamentul nr. 2157/2001).

37

Page 38: dreptul comertului international(2)

c) Constituirea sub forma unei filiale comune – Societate Europeană

beneficiază de o deschidere mult mai largă decât fuziunea, ceea ce rezultă, pe de

o parte, din libertatea de participare la constituirea acesteia a oricăror subiecţi de

drept privat sau public, indiferent că au personalitate juridică sau nu, iar pe de

altă parte, din multiplele modalităţi de constituire ale filialei – Societate

Europeană1.

Pot participa la crearea unei filiale comune societăţile comerciale

indiferent de forma lor juridică, persoanele juridice de drept privat sau de drept

public care exercită o activitate economică sau cu finalitate economică (art.48).

Sub aspectul modalităţilor de constituire, filiala comună – Societate

Europeană se poate forma astfel:

1. de către două entităţi fondatoare având sediul social şi administrativ

principal în cadrul Uniunii Europene sub jurisdicţia a două state membre

diferite;

2. de către o entitate fondatoare din spaţiul Uniunii Europene dacă deţine

două filiale ce funcţionează sub legea a două state membre diferite;

3. de o Societate Europeană împreună cu altă Societate Europeană sau cu

societăţi sau entităţi juridice de altă natură2;

4. de un Holding European împreună cu o societate comercială sau cu o

altă entitate juridică economică.

Indiferent de modalitatea aleasă, operaţiunile de formare se vor supune

normelor care reglementează constituirea societăţii pe acţiuni conform dreptului

naţional al sediului social a viitoarei filiale – Societate Europeană (art.36).

În final, mai trebuie observat că pot fi înfiinţate filiale europene de către o

Societate Europeană sau de un Holding European, fără participarea altor

societăţi sau entităţi juridice. Nu se poate însă constitui o filială – Societate

Europeană de către două sau mai multe filiale – Societăţi Europene. Aşadar este

oprită constituirea de Societăţi Europene în cascadă.1. A se vedea, T. Vallee, op. cit., p. 23.2. Ibidem, p. 24.

38

Page 39: dreptul comertului international(2)

d) Transformarea unei societăţi pe acţiuni într-o Societate Europeană se

poate realiza dacă societatea fondatoare constituită conform dreptului naţional al

unui stat membru are de cel puţin doi ani o filială înfiinţată într-un alt stat

membru care funcţionează potrivit legii acestui din urmă stat.

Acest mod de constituire este rezervat numai societăţilor pe acţiuni

preexistente având sediul social şi administrativ central pe teritoriul Uniunii.

În vederea realizării unei atare transformări se vor urma etapele obişnuite

ale creării oricărei Societăţi Europene, astfel:

- întocmirea de către organele administrative a unui proiect de

transformare şi a unui raport justificativ;

- publicarea proiectului cu cel puţin o lună înainte de întrunirea adunării

generale a acţionarilor1;

- examinarea proiectului şi raportului de către experţi independenţi2, care

vor verifica şi, după caz, vor certifica faptul că societatea are un activ net cel

puţin egal cu capitalul social şi rezervele legale nesupuse distribuirii3;

- aprobarea proiectului de transformare, precum şi a actului constitutiv al

Societăţii Europene de către adunarea generală a acţionarilor din cadrul

societăţii relevante (art. 37)4;

- înregistrarea Societăţii Europene în registrul naţional sub această formă

juridică, precum şi publicarea actului constitutiv, conform dreptului naţional de

la sediul social al Societăţii Europene armonizat cu prevederile Directivei nr.

68/151/CEE.

Transformarea unei societăţi pe acţiuni într-o Societatea Europeană nu are

ca efect dizolvarea societăţii preexistente şi crearea unei noi societăţi comerciale

cu personalitate juridică distinctă5. Dimpotrivă, are loc doar o novare a

1. În privinţa publicării se aplică în mod corespunzător prevederile Directivei nr. 68/151/CEE.2. Experţii independenţi se numesc de autoritatea prevăzută de legea statului sub a cărui jurisdicţie se află societatea relevantă, în conformitate cu prevederile Directivei nr. 78/855/CEE.3. Condiţiile relative la activul net sunt impuse de prevederile Directivei nr. 77/91/CEE.4. În vederea adoptării hotărârii se aplică principiul majorităţii drepturilor de vot în condiţiile prevăzute de dreptul naţional armonizat cu dispoziţiile Directivelor nr. 78/855/CEE şi nr. 77/91/CEE.5. A se vedea, C. Gheorghe, op. cit., p. 165.

39

Page 40: dreptul comertului international(2)

construcţiei societare aşezată pe dreptul naţional al unui stat membru, astfel

încât aceluiaşi subiect de drept, societatea în cauză, să i se poată aplica şablonul

comunitar, de Societate Europeană. Componenta sediului social, care poate

rămâne acelaşi sau schimbat, nu are implicaţii pentru definirea ca Societatea

Europeană a societăţii comerciale astfel transformate.

Ca o consecinţă a finalizării cu succes a operaţiunii de transformare,

filiala societăţii supuse acestei operaţiuni va putea, la rândul ei, să primească

statutul de filială – Societate Europeană.

3. Organizaţiile cooperatiste de tip european

4. Grupul de interes economic european

Subsecţiunea III – a: Subiecţii de drept ce aparţin ordinii

juridice naţionale

Precizări prealabile. Aceşti subiecţi alcătuiesc categoria majoritară, tradiţională de

participanţi la raporturile de comerţ internaţional, iar calitatea lor juridică este dată de dreptul intern al statului care le guvernează statutul juridic.

Conform legislaţiei române şi a unor convenţii internaţionale la care România este parte contractantă, fac parte din această categorie societăţile comerciale, societăţile cooperatiste, companiile şi societăţile naţionale, regiile autonome, Grupurile de Interes Economic (G.I.E.) şi comercianţii persoane fizice.

Între aceşti subiecţi, cea mai consistentă participare la astfel de raporturi juridice o deţin societăţile comerciale.

1. Societăţile comerciale Analiza acestei categorii de subiecţi participanţi la raporturile de comerţ internaţional urmează a dezvălui aspectele esenţiale ce ţin de statutul juridic naţional al societăţilor comerciale, cum sunt: formarea societăţilor comerciale, dobândirea şi recunoaşterea atributelor de identificare ale

40

Page 41: dreptul comertului international(2)

personalităţii lor juridice, structurile societare ce pot fi create de societăţile comerciale şi fixarea statutului juridic al unor astfel de structuri.

1.1. Statutul juridic al societăţilor comerciale

În toate sistemele de drept, societăţilor comerciale li se recunoaşte calitatea de comerciant şi de persoană juridică. Legile naţionale incidente în materie statuează, în calitate de lex societatis, condiţiile de constituire, organizare şi funcţionare a societăţilor comerciale (Ex. DI, DF, DI).

Apartenenţa societăţilor la un sistem de drept naţional este dată, de asemenea, de legea naţională.

Naţionalitatea societăţilor comerciale se stabileşte, de regulă, potrivit criteriului subiectiv. În baza acestui criteriu, naţionalitatea societăţii se identifică în raport de sediul social statutar (Ex. DI, DF, DE, DI, DG). Prin sediu social statutar se înţelege locul în care se află centrul administrativ şi de conducere al societăţii. Prin consecinţă, societatea are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social (art.40 alin.1 din Legea nr. 105/1992).

Dacă societatea are sedii pe teritoriile mai multor state, determinant pentru identificarea naţionalităţii societăţii este sediul real. Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi aflaţi pe teritoriul altor state (art.40 alin.2 din Legea nr. 105/1992).

1.2. Recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor comerciale

Legea română, prin art. 43 din Legea nr. 105/1992 recunoaşte de plin drept personalitatea juridică a societăţilor comerciale străine, dacă sunt constituite valabil în statul a cărui naţionalitate o au. În virtutea acestei recunoaşteri societăţile străine, în principiu, pot să participe la acte şi fapte de comerţ pe teritoriul României fără a fi necesară vreo autorizare în acest sens sau vreo condiţie de reciprocitate între statul român şi statul căruia îi aparţine societatea străină. Activităţile desfăşurate de o asemenea societate pe teritoriul statului român trebuie, totuşi, să se integreze condiţiilor prevăzute de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură. Potrivit art. 44 din Legea nr. 105/1992 persoana juridică străină are toate drepturile care decurg din legea statului său organic, cu excepţia celor pe care statul pe al cărui teritoriu se desfăşoară activităţile societăţii le refuză (Ex. D.I.).

41

Page 42: dreptul comertului international(2)

Legea nr. 105/1992 face totuşi unele precizări cu privire la statutul organic al societăţilor comerciale şi structurilor societare înfiinţate de acestea, astfel:

- statutul juridic al sucursalei înfiinţate de persoana juridică într-o altă ţară este supus legii naţionale a persoanei juridice constituante;

- statutul juridic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, şi nu a persoanei juridice care a creat-o;

- societatea străină nu poate dobândi, ca urmare a recunoaşterii personalităţii sale juridice, mai multe drepturi decât cele ce i-au fost rezervate de lex societatis;

- societatea străină nu poate dobândi în statul de recunoaştere drepturi pe care legea acelui stat nu le acordă societăţilor comerciale făcând parte din ordinea juridică internă a statului respectiv.

Principiul recunoaşterii de plin drept a personalităţii juridice a societăţilor comerciale este statuat prin Convenţia de la Haga din 1956 cu o singură condiţie: situarea sediului social principal şi realizarea formalităţilor de publicitate a constituirii şi de înregistrare a societăţii să se afle, respectiv, să se efectueze pe teritoriul aceluiaşi stat.

De asemenea, Convenţia asupra recunoaşterii mutuale a societăţilor semnată la Bruxelles în 1968 de statele membre CE confirmă principiul recunoaşterii personalităţii juridice astfel cum a fost statuat prin Convenţia de la Haga.

1.3. Regimul juridic al societăţilor comerciale în România

1.3.1. Note definitorii ale societăţii comercială

1.3.2. Clasificarea societăţilor comercialeA. După forma j.

- SNC- SCS- SRL- SA- SCA

B. După caracterul reglementării - de drept comercial Legea 31/1990- în legi speciale – OUG 99/2006 - Legea 32/2000 - 297/2004 - OG 57/1997

C. După obiectul activităţii comerciale

42

Page 43: dreptul comertului international(2)

- liber- ales- special

D. După elementul avut în vedere la constituire de către asociaţi - de pers.- de capital

E. După gradul şi întinderea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile sociale

- cu răspundere solidară şi nelimitată- cu răspundere limitată

F. În raport de titlurile societare pe care le pot emite- emitente de titluri negociabile şi cesibile- fără aptitudinea de emitere

G. În raport de posibilitatea de tranzacţionare a titlurilor pe o piaţă de capital

- societăţi închise- societăţi deschise

H. În raport de originea capitalului social- societăţi naţionale – cap.soc. exclusiv român- societăţi mixte – cap. social român + străin- societăţi străine – capital social exclusiv străin

1.3.3. Regulile generale de constituire a societăţilor comerciale

S.N.C. şi S.C.S.S.R.L. – modalităţiS.A. – modalităţiS.C.A.

1.3. 4. Înmatriculare şi publicitatea constituirii S.C.

2. Structuri societare

A. Filiala societăţii comerciale este o structură societară având personalitate juridică proprie, constituită sub forma juridică prevăzută de legea statului pe al cărui teritoriu îşi va avea sediul social (lex fori). Drept urmare, legea societăţii care a înfiinţat-o nu are nici un impact asupra statutului juridic al filialei constituită în ţară străină. Două sau mai multe filiale constituite pe teritoriul unor state europene diferite, pot forma o

43

Page 44: dreptul comertului international(2)

societate europeană având personalitate juridică distinctă de aceea a filialelor promotoare.

B. Sucursala societăţii comerciale este o subunitate fără personalitate juridică, constituită în ţara în care se află societatea-mamă sau într-o altă ţară.

Sucursala este supusă în ce priveşte obiectul său social, legii aplicabile statutului organic al societăţii care a înfiinţat-o (lex societatis), iar sub aspectul cerinţelor de înfiinţare şi publicitate, legii statului pe al cărui teritoriu se înfiinţează (lex fori). Sucursalele pot avea o anumită autonomie juridică şi pot sta în justiţie în temeiul delegării acestui atribut de personalitate juridică de către societatea-mamă.

C. Reprezentanţa (agenţia) societăţii comerciale este o entitate juridică şi economică, care îndeplineşte funcţia specializată de intermediere între societatea care a creat-o şi partenerii contractuali ai acesteia.

Reprezentanţa (agenţia) se deosebeşte atât de sucursală, cât şi de filială întrucât nu are ca obiect organizarea producţiei, prestarea de servicii sau executarea de lucrări pentru clientela societăţii, ci acţionează fie ca şi comisionar, fie ca şi mandatar, încheind în mod corespunzător acte juridice în interesul societăţii care a înfiinţat-o. Reprezentanţa nu are personalitate juridică şi nici capacitatea de a sta în justiţie.

3. Grupările societare şi grupul de interes economic

Grupările de societăţi comerciale exprimă în plan internaţional tendinţa de materializare a unor structuri organizatorice de amploare, în scopul câştigării competiţiei concurenţiale şi a concentrării capitalurilor.

În funcţie de gradul de integrare a societăţilor în structura organizatorică a unor astfel de entităţi juridico-economice se disting trei tipuri de grupări de societăţi.

A. Gruparea de tip trust se constituie prin reunirea mai multor societăţi comerciale cu forţă economică relativ redusă, în cadrul căreia integrarea societăţilor implicate este totală. Se formează astfel o entitate colectivă în cadrul căreia societăţile participante îşi pierd practic autonomia funcţională fiind subordonate conducerii centralizate, care stabileşte direcţiile de activitate ale grupării, obiectivele şi mijloacele de realizare a acestei activităţi (denumirea specifică este întâlnită în zona Nord-Americană, iar aceeaşi organizare, în Germania, poartă denumirea de Konzern).

B. Gruparea de tip holding este o societate comercială care, în virtutea deţinerii majorităţii acţiunilor uneia sau mai multor filiale, are controlul activităţii acestora. Exercitarea dreptului de control permite holding-ului să

44

Page 45: dreptul comertului international(2)

influenţeze strategia societăţilor, să stabilească directive obligatorii pentru societăţile aflate sub controlul său în domeniile financiar, de management şi al comerţului desfăşurat.

Capitalul social al unui holding este, de regulă, mai redus decât al societăţilor centrale, în valoare însumată.

Dreptul de control al societăţii tip holding nu anulează integral autonomia gestionară şi funcţională a societăţilor controlate.

C. Grupul de interes economic( G.I.E.) este o entitate juridico-economică constituită potrivit legii naţionale, prin participarea mai mult societăţi comerciale, beneficiind de personalitate juridică şi având un scop determinat, lucrativ sau nelucrativ. Societăţile comerciale implicate într-o asemenea grupare îşi păstrează autonomia funcţională şi de gestiune, precum şi atributele de personalitate juridică.

Scopul lucrativ al G.I.E. constă în realizarea în comun a unor obiective comerciale şi economice în vederea facilitării realizării propriului obiect de activitate al societăţilor implicate.

Legea nr. 163/2003 reglementează două forme juridice ale unei astfel de grupări, şi anume: G.I.E. şi G.E.I.E. Deosebirea dintre cele două forme juridice constă în participarea la fondarea G.E.I.E. a unor societăţi comerciale din cadrul statelor europene singure sau împreună cu societăţi naţionale.

4. Persoana fizică

Persoana fizică participă la raporturile de comerţ internaţional atât în calitate subiect de drept civil, cât şi în calitate de persoană comerciantă, în această ultimă ipoteză, legea naţională guvernând şi condiţia juridică a comerciantului – persoană fizică.

Calificarea legală a calităţii de comerciant a persoanei fizice este diferită, în funcţie de sistemul de drept naţional care impune o atare calificare.

Astfel, sistemele de drept naţionale de inspiraţie germanică consacră concepţia subiectivă în calificarea calităţii de comerciant a persoanei fizice, concepţie potrivit căreia această calitate este recunoscută numai persoanei fizice care îşi înscrie o firmă în registrul comerţului, înscrierea firmei având caracter constitutiv de persoană comerciantă.

În schimb, sistemele de drept naţionale de influenţă franceză consacră concepţia obiectivă, potrivit căreia persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte, cumulativ, două condiţii, şi anume:

- săvârşeşte in proprio nomine acte sau fapte de comerţ;- aceste acte sau fapte de comerţ sunt exercitate cu titlu

profesional, cu caracter de continuitate şi au ca finalitate asigurarea unui avantaj economic pentru persoana care le săvârşeşte.

45

Page 46: dreptul comertului international(2)

În aceste sisteme de drept, înregistrarea persoanei fizice în registrul comercianţilor nu are efect constitutiv cu privire la calitatea de comerciant a persoanei fizice astfel înregistrată (Ex. D.R. – Legea 359/2004 şi C.com.)

În afara calificării condiţiei juridice de comerciant, persoana fizică poate participa la raporturi de comerţ internaţional ca subiect de drept internaţional privat.

Indiferent de sistemul de drept naţional care oferă calificarea de comerciant a persoanei fizice, o astfel de persoană trebuie să îndeplinească anumite condiţii şi să se conformeze anumitor obligaţii prevăzute, şi unele şi altele, de legislaţia naţională aplicabilă subiectului de drept în cauză, astfel:

- persoana fizică să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Această capacitate este cerută pentru dobândirea calităţii de comerciant, iar nu pentru a săvârşi acte sau fapte de comerţ. Capacitatea de a săvârşi astfel de acte sau fapte este reglementată de lex personalis, care guvernează capacitatea civilă;

- persoana fizică să îndeplinească anumite cerinţe de autorizare prevăzute de legea naţională, fie cu privire la exercitarea profesiei de comerciant, fie referitor la săvârşirea unor acte sau fapte de comerţ pentru care legea naţională impune restricţii sau cerinţe suplimentare de autorizare;

- persoana fizică are obligativitatea de a ţine anumite registre, legea naţională instituind atât obligaţia, cât şi felul registrelor;

- persoana fizică are obligativitatea de a asigura evidenţa activităţilor, bunurilor şi veniturilor impozabile potrivit legii fiscale naţionale şi de a plăti taxele şi impozitele datorate.

Subsecţiunea a IV-a: Conţinutul şi obiectul raportului juridic de comerţ internaţional

1. Conţinutul raportului juridic de comerţ internaţional

Conţinutul raportului juridic de comerţ internaţional este format din drepturile dobândite de subiectul activ şi din obligaţiile asumate de subiectul pasiv1

1 M.N. Costin, S.Deleanu, op.cit., p.88

46

Page 47: dreptul comertului international(2)

Totuşi, raportul juridic de comerţ internaţional nu se prezintă static, rigid, invariabil, ci se analizează prin relevarea unor trăsături care îi sunt proprii, cum sunt:

- reciprocitatea drepturilor şi obligaţiilor, în sensul că dreptului subiectului activ îi este corelativă obligaţia subiectului pasiv, dar şi că fiecare dintre subiecţii raportului juridic cumulează în persoana sa dubla calitate de creditor şi, totodată, de debitor faţă de celălalt subiect al raportului. Astfel, subiectul activ nu are numai drepturi iar subiectul pasiv nu are numai obligaţii, ci în mod reciproc, în poziţia fiecărui subiect se regăsesc atât drepturi cât şi obligaţii faţă de celălalt subiect;

- diversitatea conţinuturilor raportului juridic de comerţ internaţional este dată, fie de multiplicarea operaţiunilor comerciale conţinute de raportul juridic, fie de existenţa conexă a altor raporturi juridice a căror existenţă se sprijină pe conţinutul raportului juridic principal, fie de complexitatea drepturilor şi obligaţiilor legale între doi sau mai mulţi subiecţi participanţi la raportul juridic de comerţ internaţional;

- standardizarea desemnării drepturilor şi obligaţiilor subiecţilor raportului juridic de comerţ internaţional prin apel la uzanţele comerciale codificate (spre ex. INCOTERMS sau RAFTD).

2. Obiectul raportului juridic de comerţ internaţional

Obiectul raportului juridic de comerţ internaţional este prestaţia la care se îndatorează subiectul pasiv faţă de subiectul activ.

Raportul juridic de comerţ internaţional are ca obiect numai prestaţii de natură patrimonială.

Obiectul prestaţiei îl poate constitui numai o obligaţie de a da sau de a face. Cu titlu de excepţie, şi numai în considerarea caracterului conex sau integrat unei obligaţii de a da sau de a face, obiect al raportului juridic de comerţ internaţional poate constitui şi obligaţia de a nu face, cum sunt cele de abţinere de la acte de concurenţă neloială şi de nedesconspirare a secretului de fabricaţie ori de producţie.

Obiectul raportului juridic de comerţ internaţional conţine, de regulă, o obligaţie de rezultat, ceea ce înseamnă că prestaţia la care se obligă debitorul se consideră executată numai atunci când creditorul obţine rezultatul executării obligaţiei.

47

Page 48: dreptul comertului international(2)

CAPITOLUL IV

CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

1. Definiţia şi caracterele contractului de comerţ internaţional

Contractul de comerţ internaţional este acordul de voinţă ce intervine între doi sau mai mulţi participanţi la comerţul internaţional, în vederea obţinerii unui beneficiu.

48

Page 49: dreptul comertului international(2)

Contractului de comerţ internaţional îi sunt specifice aceleaşi trăsături care însoţesc şi raportul juridic de comerţ internaţional, şi anume: comercialitatea şi internaţionalitatea.

Contractul de comerţ internaţional prezintă următoarele caractere:

- este un contract cu titlu oneros;- este un contract sinalagmatic;- este un contract consensual;- este un contract comutativ, cu excepţia contractelor de

asigurare, asigurare-reasigurare şi reasigurare internaţională de mărfuri care au caracter aleatoriu.

2. Clasificarea contractului de comerţ internaţional. Criterii de clasificare

A. În funcţie de subiecţii participanţi la încheierea contractului de comerţ internaţional se disting:

a) Contracte de comerţ internaţional încheiate între parteneri cu calităţi şi natură juridică similară, respectiv între persoane fizice şi juridice aflate sub ordinea juridică a diferitelor state;

b) Contracte de comerţ internaţional încheiate între state sau organizaţii interguvernamentale, pe de o parte, şi entităţi aparţinând ordinii de drept intern, având o naţionalitate străină.

B. În funcţie de obiectul de reglementare, se disting:a) Contracte translative de drepturi, cum sunt contractele de

livrare de materii prime, materiale şi produse (spre ex. vânzarea comercială, licitaţia, contrapartida, schimbul), precum şi contractele prin care se transferă temporar dreptul de folosinţă asupra unui bun determinat (spre ex. contractul de exploatare de licenţă, de brevet de invenţie, de mărci de fabrică, de comerţ sau de serviciu, de programe informative)1.

b) Contracte de prestări de servicii, cum sunt transportul, depozitul, comisionul, mandatul, serviciile bancare, asigurările;

c) Contracte de executare de lucrări, precum antrepriza;d) Contracte de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică

internaţională;e) Contracte caracterizate prin specularea valorii titlurilor de

capital, a instrumentelor financiare şi a emisiunilor valutare.C. În funcţie de modalitatea de executare, se disting:a) contracte de executare instantanee (uno ictu);b) contracte de executare succesivă, printr-o serie de prestaţii de

acelaşi fel repetate la diferite intervale de timp;c) contracte de executare continuă, cum sunt contractele de

furnizare de energie electrică sau gaze naturale.

1 B. Ştefănescu, op.cit,., p.104

49

Page 50: dreptul comertului international(2)

D. În funcţie de efectele pe care le produc, se disting:a) contracte de comerţ internaţional constitutive de drepturi de

creanţă;b) contracte translative de drepturi reale;c) contracte declarative de drepturi, cum sunt contractele de

tranzacţie1.

3.Condiţiile de validitate ale contractului de comerţ internaţional

În mod similar oricărui contract, aceste condiţii sunt: capacitatea părţilor, consimţământul acestora, un obiect determinat sau determinabil şi o cauză licită şi morală. Totuşi, unele dintre aceste elemente comportă anumite note de specificitate pentru contractul de comerţ internaţional, astfel:

a) Capacitatea juridică.Statul, ca parte contractantă, are un statut juridic special.Organizaţiile interguvernamentale au capacitate juridică

subordonată realizării scopului avut în vedere la înfiinţarea lor prin Convenţia internaţională.

Persoanele juridice, subiecţi de drept naţional, au capacitatea juridică de a contracta determinată potrivit lex societatis.

Persoanele fizice, au capacitate juridică de a contracta conform lex personalis.

b)Consimţământul.Este admisă leziunea ca viciu de consimţământ a unei părţi

contractante.Eroarea de drept a contractului nu este obstrucţionată de

prezumţia de cunoaştere a legii, în ipoteza în care se invocă eroarea asupra normelor de drept dintr-un stat străin.

Eroarea de fapt ca viciu de consimţământ este mult restricţionată, având în vedere calitatea de comercianţi profesionişti a participanţilor la contractul de comerţ internaţional

c) Obiectul contractului de comerţ internaţional desemnează prestaţia (acţiunea sau inacţiunea) la care părţile sau numai una dintre ele se obligă2.

Obiectul contractului de comerţ internaţional poate consta în prestaţii de natură sau în prestaţii pecuniare.

În oricare dintre cele două modul de înfăţişare, obiectul contractului de comerţ internaţional poate fi determinat sau determinabil.

1 A se vedea D.Mazilu, Dreptul Comerţului Internaţional, Partea specială, Ediţia a V-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p.23 şi 24.2 M.N. Costin, op.cit., p. 31

50

Page 51: dreptul comertului international(2)

În această din urmă ipoteză se pune problema determinării în viitor a prestaţiei.

Astfel, prestaţiile în natură pot fi determinate numai pe baza unor criterii obiective.

Prestaţiile pecuniare, denumite preţ, comision, prime de asigurare, vor fi determinate, în principal, pe baza criteriilor liber asumate de către părţile contractante. În subsidiar se apelează la criteriile orientative prevăzute de dispoziţiile legii supletive.

Dreptul român relevă două criterii orientative pentru stabilirea preţului, prin intermediul art. 40 C.com., acestea fiind următoarele:

- în principal, pe baza listelor de la bursa locului unde contractul s-a încheiat, iar în lipsa unei burse, pe baza preţului curent existent în acel loc;

- în subsidiar, dacă nu există bursă operaţională şi nici practica unui preţ curent (mercurial) se recurge la lista bursieră sau mercurialele oferite de locul cel mai apropiat celui în care s-a încheiat contractul, iar dacă nici acest criteriu nu este posibil, preţul se va putea stabili prin orice mijloc de probă.

d) Cauza. Acest element poate să lipsească pentru anumite acte juridice

prin intermediul cărora se realizează operaţiuni de comerţ internaţional, şi anume în ipoteza actelor juridice necauzale, abstracte, cum sunt: cambia, biletul da ordin, cecul, conosamentul, warantul. Absenţa cauzei nu lipseşte actul juridic enunţat de efecte juridice.

4.Forma contractului de comerţ internaţional

Forma contractului este guvernată de legea naţională care ăi cârmuieşte fondul.

De asemenea, contractul se consideră valabil încheiat sub aspectul formei dacă:

- părţile, care se găsesc la data când l-au încheiat în state diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state;

- reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului1.

Dreptul român cere forma scrisă ca o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. Aceasta este regula.

Prin excepţie, forma ad validitatem, ad solemnitatem este cerută atunci când raportul obligaţional de natură comercială se realizează prin intermediul unei operaţii juridice civile pentru a cărei valabilitate legea civilă prevede exigenţa formei autentice2.

1 Art. 71 alin.1 şi art. 86 din Legea nr. 105/19922 M.N. Costin, op.cit., p.39

51

Page 52: dreptul comertului international(2)

Tot astfel, sunt situaţii de excepţie în care însăşi legea comercială naţională impune forma solemnă ca o cerinţă pentru validitatea actului juridic, exemplu în acest sens fiind actul constitutiv al societăţii comerciale pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică de capital şi contractul de societate comercială pentru constituirea căreia aportul în natură îl constituie un teren sau o construcţie.

5. Limba contractului

Contractul de comerţ internaţional este redactat în limba pe care părţile contractante o aleg.

Limba contractului poate fi a unei părţi contractante, dar acestea pot conveni redactarea aceluiaşi contract în mai multe limbi, printre care o limbă de circulaţie internaţională.

6.Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional

Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional se determină, de regulă, de către părţile contractante, iar în cazul în care această determinare nu a avut loc, legea aplicabilă va fi stabilită de organul de jurisdicţie.

6.1. Determinarea legii aplicabile (lex contractus) prin acordul părţilor.

O astfel de determinare se realizează pe baza principiului lex voluntatis. Acest principiu reprezintă norma conflictuală fundamentală de drept internaţional privat potrivit căreia condiţiile de fond – cu excepţia capacităţii părţilor – şi efectele obligaţionale ale contractului de comerţ internaţional sunt supuse legii alese de către partenerii contractanţi.

Clauza prin care părţile convin asupra legii aplicabile contractului lor poartă denumirea de „electio juris”.

Părţile pot indica cu titlu de lex contractus, dreptul naţional al uneia dintre ele sau chiar o lege a unui stat terţ, după cum pot face trimitere la una sau mai multe norme conflictuale uniforme internaţionale care reglementează un astfel de contract.

Facultatea părţilor, asupra eligibilităţii lex contractus este limitată în următoarele situaţii:

- lex contractus este impusă în mod imperativ printr-o convenţie internaţională. În această ipoteză părţile nu vor putea recurge la electio juris;

- lex contractus, desemnată de către părţi cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului juridic ales, dar nu şi normele sale conflictuale. Aceasta pentru a se evita retrimiterea în materie contractuală şi

52

Page 53: dreptul comertului international(2)

incertitudinile pe care le-ar putea avea aplicarea normelor de drept internaţional privat1.

În schimb, părţile pot determina un singur sistem de drept ca lex contractus, care va guverna întreg contractul, după cum pot stabili ca anumite clauze să fie guvernate distinct de alte sisteme de drept.

Lex contractus poate fi determinată expres sau tacit. De asemenea indicarea lex contractus se poate materializa prin preluarea expresis legis, în întregime a legii aplicabile, în conţinutul contractului, sau numai prin trimitere la denumirea acelei legi.

Tot astfel, părţile în determinarea legii aplicabile contractului pot insera uzanţele standardizate sau pot încheia contracte tip, standardizate prevăzute de convenţiile internaţionale adoptate în domeniul respectiv.

6.2. Determinarea legii aplicabile de către organul de jurisdicţie

În absenţa desemnării de către părţi a lex contractus, precum şi în lipsa unor norme uniforme imperative care să desemneze legea aplicabilă contractului, aceasta va putea fi determinată la cererea părţilor de organul de jurisdicţie – instanţă judecătorească sau arbitraj.

Potrivit legii române referitoare la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat2, în aceste situaţii lex contractus se determină de organul de jurisdicţie reţinând următoarele criterii:

- în principal, lex contractus este dată de legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la momentul încheierii contractului, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul social(art.77 alin.1);

- în subsidiar, atunci când contractul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, legea aplicabilă contractului este dată de lex loci actus (art.79 alin.1).

Totuşi, cele două criterii nu au caracter absolut, întrucât legea prevede posibilitatea ca partea interesată să facă dovada că din anumite circumstanţe aflate în strânsă legătură cu elementele caracteristice ale contractului rezultă că lex contractus urmează a fi determinată pe temeiul altor indici de localizare care conduc spre sistemul de drept al unui stat diferit. În acest scop, partea interesată va putea demonstra indici de localizare, cum sunt: locul executării prestaţiei (lex loci executionis), domiciliul sau naţionalitatea comună a părţilor, obiectul, forma ori conţinutul contractului.

6.3. Domeniul de aplicare a legii contractului

1 M.N. Costin, S. Deleanu, op.cit., p.522 Legea nr. 105/1992, publicată în M.Of. nr……….

53

Page 54: dreptul comertului international(2)

Lex contractus se aplică, în principiu, asupra tuturor elementelor de fond şi de formă ale convenţiei, dar cu luarea în considerare a unor aspecte particulare, astfel:

a) Referitor la condiţiile de fond:- capacitatea părţilor de a contracta este guvernată de legea

naţională a persoanei fizice (art.11 din Legea nr. 105/1992), respectiv de legea sediului social real al persoanei juridice (art.40). Incapacitatea prevăzută de lex personalis nu poate fi opusă, iar contractul nu va fi invalid, dacă potrivit lex loci actus persoana era deplin capabilă şi partenerul contractant a fost de bună-credinţă, în sensul că nu a cunoscut legea personală a cocontractantului său. Excepţia nu se aplică în cazul transferului de bunuri imobile (art.17);

- consimţământul părţilor este guvernat de lex contractus. Valoarea juridică a tăcerii depinde însă de legea naţională a persoanei fizice sau de legea statutului organic al persoanei juridice (art. 81 şi 83);

- obiectul şi cauza sunt guvernate de lex contractus (art.82), cu observaţia că prevederile contractuale ce contravin normelor cu caracter imperativ ale lex contractus vor trebui să respecte regimul juridic al multiplicării legii aplicabile, în sensul că asupra acestor prevederi lise aplică o lege diferită;

- nulităţile sunt cârmuite de lex contractus, inclusiv în ce priveşte persoanele îndreptăţite să invoce nulitatea, calea de invocare şi posibilitatea de confirmare a actului anulabil (art.82 lit.d);

- prescripţia extinctivă este guvernată de lex contractus (art. 147).

b) Referitor la condiţiile de formă:- forma contractului este supusă lex contractus, cu observaţia că

în situaţia în care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea nulităţii, forma solemnă, această cerinţă nu poate fi înlăturată de o altă lege (art.72);

- atestarea procesuală, sub aspectul calităţii procesuale, obiectului şi cauzei acţiunii, inclusiv prezentarea mijloacelor de probă, este guvernată de legea contractului. În schimb, actele de procedură, termenele procesuale, procedura de judecată, administrarea probelor şi căile de atac sunt cârmuite de lex fori.

c)Efectele contractului de comerţ internaţional. Lex contractus guvernează şi efectele contractului, cu luarea în considerare a unor nuanţări relativ la persoanele între care se produc efectele contractului, interpretarea şi executarea contractului, astfel:

- referitor la persoanele faţă de care se produc efectele contractului, potrivit Legii nr. 105/1992, lex contractus reglementează efectele acestuia în raporturile dintre părţi, dintre acestea şi terţi, cesiunea de creanţă (art. 120), subrogaţia convenţională (art.121) şi delegaţia (art. 122), considerente ca operaţiuni aflate în legătură cu raportul obligaţional generat de contract;

54

Page 55: dreptul comertului international(2)

- interpretarea şi determinarea naturii juridice a contractului sunt regizate de lex contractus. Totuşi, părţile pot prin însăşi contractul lor să definească astfel de termeni. De asemenea, în ipoteza uzitării unor termeni străini de lex contractus şi nedefiniţi de părţi, pentru lămurirea semnificaţiei lor juridice se poate apela la înţelesul acestora astfel cum este desemnat în legea ţării de unde au fost preluaţi;

- adaptarea contractului, în situaţia intervenirii pe parcursul executării sale a unor evenimente imprevizibile, rezoluţiunea contractului şi executarea obligaţiilor rezultând din contract, inclusiv consecinţele neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii ori a executării lor cu întârziere, sunt guvernate de lex cotnractus [(art.80 lit. b) – c)];

Punerea în întârziere a debitorului, răspunderea contractuală, prescripţia dreptului la acţiune, posibilitatea de a invoca excepţia de neexecutare a contractului (exceptio non adimpleti contractus), invocarea forţei majore, condiţiile de acordare a despăgubirilor, criteriile de determinare a acestora şi regimul clauzei penale sunt statornicite de lex contractus, cu luarea în considerare a următoarelor observaţii:

- forma punerii în întârziere a debitorului se supune şi principiului locus regit actum1;

- dacă modul de evaluare a prejudiciului nu este statuat de lex contractus, se aplică lex fori;

- modul de executare a obligaţiilor contractuale se conformează şi legii locului de executare (lex loci executionis);

- dreptul de retenţie este guvernat atât de lex contractus, cât şi de lex rei sitae;

- riscurile contractului şi modurile de stingere a obligaţiilor contractuale sunt cârmuite de lex contractus [art.91 lit.e) şi art.80 lit.d)];

- remiterea de datorie, tranzacţia, novaţia şi compensaţia convenţională sunt supuse legii contractului. Pentru compensaţia judiciară primeşte incidenţă lex fori.

Legea aplicabilă contractelor bancare şi garanţiilor bancare este, în lipsa desemnării sale de către părţi, legea sediului băncii. De asemenea, în aceleaşi condiţii legea aplicabilă contractelor de asigurare împotriva riscurilor este legea sediului asigurătorului.

7. Formarea contractului de comerţ internaţional

8. Conţinutul contractului de comerţ internaţional

8.1. Noţiune

1 M.N. Coostin, S.Deleanu, op.cit., p. 58

55

Page 56: dreptul comertului international(2)

Conţinutul contractului de comerţ internaţional desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor manifestată de voinţa juridică a părţilor contractante, voinţă materializată într-un contract încheiat între subiecţii participanţi la comerţul internaţional1. Conţinutul contractului de comerţ internaţional se exprimă prin clauze, dintre care unele sunt considerate necesare şi, totodată, comune tuturor contractelor de comerţ internaţional 2, iar altele, prin particularităţile pe care le prezintă, sunt considerate clauze specifice contractelor de comerţ internaţional.

8.2. Clauzele necesare contractului de comerţ internaţional sunt stipulaţii contractuale având caracter esenţial pentru calificarea raportului juridic obligaţional, pentru stabilirea naturii juridice a contractului şi a conţinutului său economic3.

Conţinutul clauzelor necesare:a) Clauza privind părţile contractante este impusă de

necesitatea identificării prin contract a părţilor raportului obligaţional, ceea ce constituie, totodată, o condiţie de validitate a contractului respectiv.

Această clauză se realizează prin prevederea în conţinutul contractului a atributelor de identificare a părţilor contractante (nume, prenume, domiciliu în cazul persoanelor fizice, respectiv denumire, sediu social, formă juridică pentru persoanele juridice).

Tot această clauză va avea ca obiect de descriere datele privind identitatea şi calitatea reprezentanţilor partenerilor contractanţi, atunci când contractul se încheie prin reprezentanţi împuterniciţi în acest scop.

b) Clauze privind obiectul contractului, prin care se indică prestaţiile la care se obligă părţile contractante în funcţie de operaţiunea comercială ce se doreşte a fi realizată (vânzare-cumpărare, prestări servicii, executări de lucrări etc.).

Aceste clauze se recomandă a descrie în concret obiectul prestaţiei prin indicarea elementelor de identificare şi de determinare ale acesteia (denumire, gen, categorie, caracteristici tehnice, volum, cantitate).

c) Clauze referitoare la calitate, prin care se indică elemente ce reliefează:

- calitatea mărfii, locul şi modul de determinare a acestei calităţi, precum şi documentul care o atestă;

- precizări privind controlul şi recepţia calitativă a mărfii;- precizări privind modul de distribuire între părţi a cheltuielilor

ocazionate de îndeplinirea formalităţilor de control a mărfii;- garanţiile aflate în sarcina furnizorului pentru calitatea mărfii,

inclusiv precizarea termenelor de garanţie şi modalităţile în care urmează a fi

1 M.N. Costin, S.Deleanu, op.cit., p.1172 A se vedea D.Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, Partea specială, Ed. A V-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p.723 Ibidem, p.119

56

Page 57: dreptul comertului international(2)

remediate deficienţele calităţii constatate de cumpărător, respectiv sancţiunea la care se expune debitorul acestor obligaţii în cazul încălcării ei.

d) Clauze privind modul de soluţionare a reclamaţiilor referitoare la cantitate şi calitate, prin care se stabilesc condiţiile, termenele, documentele şi modalităţile de rezolvare a acestor incidente.

e) Clauze privind ambalajul şi marcarea, prin care se stipulează felul ambalajului, dacă şi în ce condiţii trece în proprietatea cumpărătorului mărfii sau rămâne în proprietatea vânzătorului, iar în această ultimă ipoteză, care este termenul de restituire şi în sarcina cui se află cheltuielile prilejuite de această operaţiune.

Aceleaşi clauze trebuie să cuprindă precizări cu privire la preţul ambalajului şi la măsurile de protecţie a mărfii.

Referitor la marcaj, clauzele vor indica conţinutul marcajului şi limba sau codul în care se va face marcajul.

f) Clauze referitoare la obligaţia de livrare a mărfii şi termenul de livrare.

Aceste clauze trebuie să stabilească: termenele de livrare a mărfii sau de executare a prestaţiei sau lucrării, condiţiile în care aceste termene pot fi modificate, documentele care atestă efectuarea livrării sau executarea pot fi refuzate de beneficiarul cocontractant, răspunderea furnizorului sau prestatorului pentru nerespectarea termenelor de livrare sau executare stabilite prin contract, penalităţile de întârziere la care se va supune partea în culpă contractuală, inclusiv condiţiile în care se poate cere rezoluţiunea contractului. 8.3. Clauze specifice contractului de comerţ internaţional

În temeiul principiului libertăţii de voinţă (lex voluntatis), participanţii la încheierea contractului de comerţ internaţional au facultatea de a include în contractul lor diferite clauzei menite să contribuie, fie la clarificarea regimului juridic al contractului şi jurisdicţiei aplicabile, fie la evitarea riscurilor contractului, fie la preîntâmpinarea unor situaţii juridice noi, dar prevăzute de către părţile contractante.

8.3.1. Clauze destinate să stabilească regimul juridic al contractului şi jurisdicţia aplicabilă

Din această categorie fac parte următoarele clauze:a) Clauzele referitoare la dreptul aplicabil, sunt acele stipulaţii

prin intermediul cărora părţile stabilesc, încă din momentul încheierii contractului, sistemul de drept aplicabil contractului, în scopul evitării incertitudinii pe care o prezintă conflictele de legi. Aceste clauze se întemeiază pe dreptul special al părţilor contractului de comerţ internaţional de a alege legea aplicabilă contractului (lex contractus), recurgând astfel la electio juris, iar clauza poartă denumirea de pactum de lege utenda.

b) Clauzele referitoare la soluţionarea litigiilor, sunt stipulaţiile convenite de părţi în conţinutul contractului de comerţ internaţional prin care acestea determină modul de conciliere asupra situaţiilor ivite în

57

Page 58: dreptul comertului international(2)

procesul de executare a obligaţiilor contractuale, precum şi jurisdicţia aplicabilă soluţionării pe cale contencioasă a conflictelor juridice izvorând din raportul juridic obligaţional.

În cadrul clauzelor referitoare la conciliere, părţile contractante prevăd întreprinderea anumitor activităţi de natură să preîntâmpine declanşarea unor litigii şi să asigure executarea voluntară a obligaţiilor contractuale. Astfel de activităţi pot consta în verificarea periodică a modului şi stadiului de realizare a contractului, înlăturarea la timp a dificultăţilor în executarea obligaţiilor, informarea reciprocă asupra incidentelor de executare, obligativitatea recurgerii la o procedură de conciliere directă prealabilă sesizării organului jurisdicţional etc.

Clauzele privind jurisdicţia aplicabilă contractului de comerţ internaţional determină organul de jurisdicţie competent să soluţioneze eventualele litigii ivite între părţile contractante. Astfel, părţile pot indica organul de jurisdicţie în mod nominal, deci o anumită instanţă de judecată când competenţa teritorială alternativă prevăzută de lex fori o permite sau o anumită instanţă de arbitraj. Clauza prin care părţile supun litigiile lor spre soluţionare arbitrajului se numeşte clauză compromisorie sau clauză de arbitraj (negotium iuris). De asemenea, părţile contractante pot conveni numai în principiu asupra formei jurisdicţionale, urmând ca în caz de litigiu să complinească clauza compromisorie prin încheierea unei convenţii de arbitraj care să statueze asupra instanţei de arbitraj şi, în raport de alegerea efectuată, a formei arbitrajului (prin aplicarea strictă a normelor de drept sau numai în echitate).

8.3.2. Clauze destinate să evite riscurile contractului de comerţ internaţional.

Prin intermediul acestor clauze, părţile contractante convin asupra unor măsuri specifice menite să asigure evitarea şi chiar neutralizarea unor riscuri contractuale1.

Unele dintre aceste clauze au ca scop evitarea riscurilor valutare, iar altele sunt destinate să contracareze riscurile nevalutare.

8.3.2.1. Clauze împotriva riscurilor valutareAceste clauze sunt destinate să menţină valoarea contractului.

Fac parte din această grupă: clauza aur, clauzele de consolidare valutară, clauza de opţiune a monedei liberatorii, clauza de opţiune a locului de plată.

a) Clauzele de consolidare valutară au ca scop protejarea părţilor contractante împotriva riscului provocat de variaţia parităţii monedei de

1 M.N. Costin, S. Deleanu, op.cit., p. 131 şi urm.; D.Mazilu, op.cit. p.82

58

Page 59: dreptul comertului international(2)

plată în raport cu moneda de cont desemnată de comun acord de către contractanţi1.

Specific acestor clauze este faptul că, prin intermediul lor părţile contractante stabilesc două monede – una de plată şi alta de cont – iar prin corelarea lor se determină reperul după care se vor conduce părţile pentru păstrarea echilibrului contractual.

Fac parte din această categorie de stipulaţii contractuale clauzele monovalutare, clauzele multivalutare bazate pe un curs valutar stabilit de părţi şi clauzele multivalutare bazate pe un curs valutar instituţionalizat.

- Clauza monovalutară este clauza prin care părţile convin ca, în cazul modificării cursului de schimb al monedei de plată în raport cu o altă valută considerată monedă de cont sau de calcul, apreciată ca stabilă, debitorul să achite suma datorată în funcţie de această modificare2. Ajustarea monedei de plată operează automat, iar riscul valutar este preluat de debitor.

- Clauza multivalutară bazată pe un curs valutar convenit de părţi este acea clauză prin care părţile precizează că preţul contractului exprimat în moneda de plată desemnată de părţi a fost convenit, acceptându-se ca şi cursuri de referinţă cele existente între această monedă şi alte câteva monede (3-5 monede) din ziua încheierii contractului. Aceste cursuri de referinţă urmează a fi comparate cu cursurile existente între aceleaşi monede la data plăţii. Dacă între cursurile avute în vedere la încheierea contractului şi cele constatate la data plăţii se constată diferenţe (pozitive sau negative) depăşind un anumit procent, prestabilit de părţi, preţul se va recalcula în mod corespunzător.

- Clauza multivalutară bazată pe un curs valutar instituţionalizat se caracterizează prin faptul că,de data aceasta, părţile se rezumă la a face trimitere la moneda de cont determinată de un organ instituţional specializat pe baza unui curs valutar pe care acelaşi organ instituţional îl configurează şi, totodată, stabileşte modul de calcul a monedei de cont. De exemplu, moneda de cont DSI (drepturile speciale de tragere) instituită de F.M.I.

b) Clauza aur este stipulaţia contractuală prin intermediul căreia preţul contractului se exprimă, fie într-o valută luându-se aurul ca etalon al acelei valute, fie direct în aur urmând a fi plătit în monedă aur 3. În prima ipoteză este desemnată clauza valoare – aur, iar în a doua ipoteză stipulaţia este denumită clauză monedă – aur.

Funcţionarea clauzei aur este dependentă de cerinţa ca moneda de plată să fie exprimată în aur printr-o paritate oficială.

c) Clauza de opţiune a monedei liberatorii este stipulaţia contractuală prin care părţile exprimă preţul convenit în două sau mai multe monede de plată, luând în considerare paritatea existentă între aceste monede la 1 M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987, p.1302 B. Ştefănescu, Dreptul comerţului internaţional, Partea generală, Universitatea Cluj-Napoca, Facultatea de Drept, 1987, p.113 M.N. Costin, op.cit., p.108 şi urm.

59

Page 60: dreptul comertului international(2)

data încheierii contractului, urmând ca la scadenţă creditorul să fie autorizat să aleagă între monedele convenite, să desemneze moneda liberatorie şi să pretindă debitorului să facă plata în moneda astfel aleasă.

Dreptul de opţiune asupra monedei liberatorii poate fi stabilit şi în favoarea debitorului.

Prin urmare, clauza examinată poate plasa riscul valutar fie în sarcina debitorului – când opţiunea aparţine creditorului, fie în sarcina creditorului – dacă opţiunea revine debitorului.

d) Clauza de opţiune a locului de plată este stipulaţia contractuală prin care creditorul dobândeşte dreptul de a încasa la scadenţă valoarea creanţei sale calculată pe baza unei valute de cont prestabilită prin contract în locul ales de acesta dintre mai multe locuri convenite în acest scop, iar debitorul îşi asumă obligaţia de a satisface opţiunea creditorului plătind în moneda locului ales de către acesta din urmă.

Şi în acest caz, dreptul de opţiune poate fi stabilit în favoarea debitorului.

8.3.2.2. Clauze destinate să contracareze riscurile nevalutare ale contractului de comerţ internaţional

Astfel de clauze au ca scop evitarea sau, după caz, neutralizarea unor riscuri privind preţul contractului sau apariţia, pe parcursul executării contractului, a unor împrejurări noi, de natură să modifice condiţiile avute în vedere de către părţi cu privire la îndeplinirea prestaţiilor asumate de ele, făcându-le mai anevoioase sau imposibil de executat, astfel că debitorul prestaţiei de executat se află într-o situaţie contractuală net dezavantajoasă faţă de debitorii aceluiaşi creditor având ca domeniu de referinţă raporturi obligaţionale asemănătoare.

Riscul privind preţul contractului poate fi contracarat prin clauze de recalculare sau postcalculalre a preţului, iar riscul privind ivirea unor situaţii noi prejudiciabile pentru debitorul obligaţiei poate fi îndepărtat prin convenirea unor clauze de adaptare a contractului la noile împrejurări, cum sunt: clauza clientului cel mai favorizat; clauza ofertei concurente; clauza de impreviziune (hardship); clauza de forţă majoră etc.

a) Clauzele de recalculare (revizuire) a preţului,denumită şi clauze de indexare a preţului1, sunt stipulaţii contractuale prin care părţile convin ca în situaţia în care între momentul încheierii contractului şi cel al expirării sale intervin modificări importante asupra preţului materiilor prime, energiei, forţei de muncă sau a altor elemente semnificative avute în vedere la stabilirea preţului contractului, oricare dintre părţi să fie îndreptăţită să procedeze la recalcularea preţului contractat.

Clauzele de recalculare a preţului se pot prezenta în trei variante, astfel:

1 M.N. Costin, op.cit., p.166

60

Page 61: dreptul comertului international(2)

- clauza de recalculare cu indexare unică, variantă în care preţul contractului este raportat la preţul curent al unei unităţi de măsură uzuale al unui produs de bază, stabilit de părţi la încheierea contractului, precum tona de cărbune, tona de cereale, Kw/oră, barilul de petrol etc.;

- clauza de recalculare cu indexare cumulativă, variantă în care preţul contractului este dependent de valoarea unei pluralităţi de elemente de referinţă, considerate cumulativ (spre ex. materii prime, materiale şi forţă de muncă, împreună). Această metodă impune şi stabilirea unei formule de calcul adecvată finalităţii urmărită de părţile contractante;

- clauza de recalculare a preţului cu indexare generală, variantă prin care preţul contractului se raportează la valoarea tuturor bunurilor şi serviciilor ce pot fi procurate, într-o zonă geografică determinată cu suma de bani în care se exprimă preţul. Această variantă presupune adoptarea ca element de referinţă indicele statistic relevant pentru evoluţia preţurilor la nivelul macroeconomic al zonei geografice desemnate.

b) Clauzele de postcalculare a preţului sunt cele prin intermediul cărora creditorul (vânzător, furnizor, antreprenor etc.) este autorizat să procedeze la stabilirea preţului sau, după caz, la definitivarea lui (atunci când la încheierea contractului a fost doar estimat), fie ulterior executării integrale a contractului, fie la termene intermediare convenite de părţi, luându-se în calcul în acest scop toate modificările factorilor economici de influenţare a preţului, care au intervenit între momentul perfectării contractului şi cel al executării lui sau, după caz, al împlinirii termenului intermediar.

c) Clauza clientului cel mai favorizat este stipulaţia contractuală prin care creditorul (vânzător, furnizor) se obligă să acorde partenerului contractant debitor (cumpărător, beneficiar) cele mai favorabile condiţii pe care le-ar acorda eventual altor parteneri, referitor la contracte având acelaşi obiect.

Prin intermediul acestei clauze, dacă vânzătorul sau furnizorul acordă unui terţ condiţii mai favorabile decât cele pe care le-a convenit cu partenerul său contractual, aceleaşi condiţii se vor aplica pentru viitor (ex nunc), din chiar momentul când ele au fost acordate terţului, şi în favoarea partenerului cu care a contractat iniţial.

În principiu, această clauză acţionează automat, fără a fi necesare negocieri suplimentare.

Procedura de aplicare a clauzei comportă notificarea de către partenerul contractant (vânzător, furnizor) care a consimţit condiţii mai favorabile unui terţ, a acestei împrejurări celuilalt partener (cumpărător, beneficiar). Notificarea se poate efectua într-un termen convenit de părţi prin contract sau, în lipsa unei astfel de prevederi, de îndată ce s-a încheiat contractul cu terţul favorizat. Dacă contractantul obligat la notificare refuză efectuarea acestui demers, partenerul său cocontractant poate recurge la o astfel de notificare de îndată ce află din alte surse despre existenţa contractului mai favorabil încheiat de partenerul său cu un terţ.

61

Page 62: dreptul comertului international(2)

d) Clauza ofertei concurente este stipulaţia contractuală prin care vânzătorul îşi asumă obligaţia de a acorda cumpărătorului aceleaşi condiţii pe care le-ar acorda acestuia din urmă, pentru aceeaşi marfă, alţi furnizori concurenţi.

Oferta furnizorului concurent trebuie să îndeplinească anumite cerinţe, astfel:

- să provină de la un furnizor cunoscut şi serios;- oferta să nu fie una de complezenţă.Vânzătorul are opţiunea între a alinia condiţiile sale la cele

oferite de furnizorul concurent sau de a primi rezilierea contractului. Este posibilă, însă, şi soluţia suspendării contractului pe o durată determinată, perioadă în care cumpărătorul se poate aproviziona de la terţul ofertant.

Clauza ofertei concurente poate fi stipulată şi în favoarea vânzătorului.

În ambele variante, clauza conduce la adaptarea directă a preţului sau la rezilierea contractului.

e) Clauza de impreviziune (hardship) este stipulaţia contractuală prin care devine posibilă modificarea conţinutului contractului atunci când pe parcursul executării sale se produc, fără culpa partenerilor contractanţi, evenimente ce nu puteau fi prevăzute în momentul încheierii contractului, dar care schimbă semnificativ elementele de echilibru ale raportului juridic obligaţional, avute în vedere în momentul perfectării contractului, în sensul că creează pentru unul dintre partenerii contractuali consecinţe mult prea oneroase pentru a fi echitabil ca acesta să le suporte singur1.

Condiţiile de aplicare a clauzei de impreviziune sunt:- după momentul încheierii contractului să intervină o

împrejurare imprevizibilă şi exterioară voinţei părţilor;- împrejurarea intervenită să afecteze în mod fundamental

echilibrul contractual, astfel încât pentru una dintre părţi prestaţia să devină excesiv de oneroasă.

Clauza de impreviziune poate fi invocată de oricare dintre părţile contractante.

Procedura de aplicare a clauzei impune notificarea partenerului contractant, într-un termen rezonabil, asupra intervenţiei evenimentului imprevizibil şi a consecinţelor acestuia. Prin aceeaşi modificare se solicită adaptarea contractului într-un anumit termen şi se propun soluţii în acest sens.

Dacă părţile nu ajung la un rezultat convenţional, se va aplica soluţia arătată în clauza de impreviziune, care poate fi:

- părţile vor continua executarea contractului conform cu obligaţiile asumate la încheierea sa;

- contractul va fi suspendat pentru o durată de timp determinată;- contractul va fi reziliat după un preaviz;

1 M.N. Costin, op.cit., p.180

62

Page 63: dreptul comertului international(2)

- părţile vor solicita unui terţ independent adaptarea contractului.f) Clauza de forţă majoră este stipulaţia contractuală prin

intermediul căreia părţile contractante convin ca în cazul ivirii, pe parcursul executării contractului, a unei împrejurări imprevizibile la momentul încheierii contractului, având o forţă invincibilă şi datorită căreia debitorul obligaţiei nu îşi poate executa angajamentul asumat, partea contractantă afectată să fie în măsură să solicite exonerarea de răspundere şi, după caz, adaptarea contractului la noile condiţii sau rezilierea lui.

Prin includerea clauzei de forţă majoră, părţile tind să evite dificultăţile ce decurg din deosebirile de calificare a cauzei de forţă majoră în legislaţiile diferitelor state.

Fixând clauza arătată, părţile stabilesc evenimentele care pot constitui, cu titlu de exemplu, împrejurări de forţă majoră, măsurile ce trebuie luate de către părţi pentru a reduce efectele unui atare eveniment, obligativitatea notificării de către partea afectată, termenul de notificare, informarea cocontractantului cu privire la efectele evenimentului asupra contractului, condiţiile în care se poate adapta contractul ori se va putea decide suspendarea sa până la încetarea evenimentului.

Clauzele de forţă majoră pot fi grupate în două mari categorii, şi anume: clauze prin care partenerii contractuali, constatând intervenirea împrejurării de forţă majoră, convin menţinerea şi continuarea raporturilor contractuale, eventual după o perioadă de suspendare a contractului şi renegocierea obligaţiilor contractuale; clauze prin care se afirmă efectul extinctiv al împrejurării de forţă majoră asupra contractului, ceea ce semnifică rezilierea sa cu exonerarea de răspundere pentru daune a debitorului obligaţiei.

Condiţiile în care poate fi invocată împrejurarea de forţă majoră, rezultă din prevederile art. 79 paragr.1 ale Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 11 aprilie 1980 şi anume:

- să existe o neexecutare a obligaţiei contractuale;- această neexecutare să se datoreze unei piedici independente

de voinţa debitorului obligaţiei;- debitorul obligaţiei să nu fi putut, în condiţii rezonabile, să

prevadă o atare piedică în momentul încheierii contractului;- piedica intervenită să nu fie putut fi, în mod rezonabil,

prevenită sau depăşită şi, tot astfel, efectele acestei piedici să nu fi putut fi, în mod rezonabil, prevenite sau depăşite.

Procedura de urmat în cazul ivirii împrejurării de forţă majoră impune efectuarea anumitor activităţi, şi anume:

- notificarea imediată de partea contractantă afectată în scopul informării celeilalte părţi asupra ivirii împrejurării de forţă majoră. Notificarea se face în forma prevăzută în contract. Dacă s-a convenit un termen pentru

63

Page 64: dreptul comertului international(2)

efectuarea notificării, calculul acestui termen are ca punct de pornire momentul în care partea a luat cunoştinţă de producerea evenimentului;

- comunicarea de către partea afectată, fie odată cu notificarea, fie ulterior acesteia a dovezilor care atestă producerea evenimentului de forţă majoră şi, eventual dacă sunt cunoscute, efectele acestui eveniment asupra executării contractului. Aceste dovezi trebuie să provină de la autorităţi competente, iar nu de la partea contractantă care invocă forţa majoră;

- conlucrarea părţilor contractante în scopul diminuării prejudiciilor şi adaptării condiţiilor contractuale în vederea reluării executării prestaţiilor. În principiu, în comerţul internaţional, intervenirea evenimentului de forţă majoră nu conduce la rezilierea contractului, ci la suspendarea lui, pentru un anumit termen. După expirarea acestui termen, dacă evenimentul nu a încetat, contractul poate fi reziliat sau renegociat. În schimb, încetarea evenimentului face posibilă prorogarea contractului, după perioada de suspendare.

9. Alte clauze utilizate în contractul de comerţ internaţional

În temeiul principiului lex voluntatis, precum şi în funcţie de specificitatea obiectului contractului de comerţ internaţional, partenerii contractuali pot conveni şi asupra altor clauze prin care să prefigureze raporturi contractuale viitoare sau, după caz, să îşi asigure măsuri particulare de protecţie în raport cu terţii raportului juridic obligaţional.

Aceste stipulaţii contractuale sunt: clauza primului refuz, pactul de preferinţă, clauza de confidenţialitate, clauza de exclusivitate şi clauza de neconcurenţă.

a) Clauza primului refuz este stipulaţia contractuală prin care unul dintre contractanţi se obligă faţă de celălalt contractant să îi propună a realiza împreună, pe viitor, o anumită operaţie comercială cu preferinţă faţă de orice alt client, iar în cazul unui refuz al beneficiarului ofertei, cealaltă parte dobândeşte libertatea de a trata cu oricare alt client1.

Clauza primului refuz se prezintă ca un antecontract unilateral, prin intermediul căruia unul dintre partenerii contractului se obligă să acorde preferinţă cocontractantului său principal în beneficiul participării la o eventuală nouă operaţiune comercială.

Caracteristicile acestei clauze sunt următoarele:- clauza instituie o condiţie potestativă simplă, deoarece

realizarea ei nu depinde exclusiv de voinţa promitentului, ci şi de alţi factori independenţi de o atare voinţă;

- clauza conţine o condiţie suspensivă, întrucât dreptul de preferinţă se va acorda beneficiarului numai dacă promitentul va hotărî încheierea contractului, prefigurat în viitor;

1 M.N. Costin, S. Deleanu, op.cit., p.200

64

Page 65: dreptul comertului international(2)

- printr-o asemenea clauză părţile nu determină condiţiile viitorului contract, ceea ce deosebeşte obligaţiile asumate prin această clauză de obligaţiile ce revin promitentului care îşi asumă angajamentul de a contracta.

Această clauză presupune întrunirea a două cerinţe:- promitentul să nu ofere terţilor condiţii mai favorabile decât

cele pe care s-a obligat să le ofere beneficiarului; 1

- beneficiarul să ofere promitentului condiţii similare celor oferite de terţi.

Efectele clauzei primului refuz pot fi desemnate astfel:- cât timp condiţia suspensivă nu s-a realizat (pendente

conditione) obligaţia promitentului de a acorda preferinţă este inactuală2;- în ipoteza realizării condiţiei (eveniente conditione),

promitentul este obligat să propună realizarea operaţiunii comerciale beneficiarului clauzei. Dacă promitentul încalcă această obligaţie şi încheie contract cu terţul sau îi face unui atare terţ o ofertă de a contracta completă şi fermă a cărei acceptare simplă ar echivala cu perfectarea contractului, beneficiarul este îndreptăţit să ceară daune-interese promitentului;

- în ipoteza realizării condiţiei, dacă beneficiarul clauzei acceptă oferta promitentului, contractul se încheie şi îşi produce efectele pentru viitor (ex nunc);

- în fine, în cazul în care beneficiarul refuză oferta, precum şi în cazul neexprimării opţiunii în termenul convenit sau în cel uzual, clauza devine caducă iar promitentul este liber să încheie contract cu un terţ.

b) Pactul de preferinţă, este convenţia prin care proprietarul unei cantităţi de marfă se obligă faţă de o altă persoană (beneficiarul promisiunii) ca în cazul în care va vinde acea marfă să-i acorde preferinţă la cumpărare, la un preţ egal celui oferit de către un terţ. 3

Trăsăturile caracteristice ale pactului de preferinţă sunt următoarele:

- constituie o varietate a promisiunii de vânzare;- promitentul îşi asumă numai o obligaţie de a face, iar nu una

de a da, astfel că pactul de preferinţă nu operează un transfer al dreptului de proprietate asupra mărfii.

Efectele pactului de preferinţă sunt identice cu cele ale clauzei primului refuz.

c) Clauza de confidenţialitate este stipulaţia contractuală prin intermediul căreia partenerul contractual care a primit informaţii confidenţiale prin oferta de a contracta sau prin însăşi contractul încheiat se obligă să nu le divulge.

Clauza poate fi stipulată în sarcina ambelor părţi.1 D. Mazilu, op.cit., p.922 M.N. Costin, S.Deleanu, op.cit., p.205, Pentru opinia care susţine inexistenţa obligaţiei, a se vedea C.Bârsan, D.Al. Sitaru, op.cit., p.115.3 M.N. Costin, S. Deleanu, op.cit., p.207

65

Page 66: dreptul comertului international(2)

Această clauză este specifică pentru contractele de colaborare tehnico-ştiinţifică, de consulting-engineering, de asistenţă tehnică, de vânzare şi de producţie în sistem lohn.

d) Clauza de exclusivitate este stipulaţia contractuală în temeiul căreia părţile contractante convin să nu încheie un alt contract, de acelaşi tip, având acelaşi obiect sau unul asemănător, cu un terţ, cu referire, după caz, la o categorie de clienţi, la un ansamblu de operaţiuni, sau la un teritoriu determinat.

Clauza de exclusivitate este specifică unor contracte de comerţ internaţional, cum sunt: contractul de franchising1, contractul de concesiune exclusivă2 şi contractul de agent3.

În contractul de franchising clauza de exclusivitate este stipulată în favoarea franchisee-ului (beneficiarului), în sensul că franchisorul nu va încheia, într-un teritoriu determinat, un alt contract de franchising şi se va abţine de la orice activitate concurentă.

În contractul de concesiune exclusivă clauza poate avea ca obiect exclusivitatea de aprovizionare de la partenerul contractual-concedent sau exclusivitatea de livrare către partenerul contractual-concesionar, cu referire la un teritoriu determinat sau la anumite mărfuri şi produse.

În contractul de agent clauza de exclusivitate este fixată în beneficiul agentului, fie în mod absolut, fie relativ, cu referire la un domeniu de activitate, o categorie de clienţi sau un teritoriu determinat.

e) Clauza de neconcurenţă este stipulaţia contractuală prin intermediul căreia partenerii contractuali convin ca aceştia să se abţină de la anumite acte sau fapte de concurenţă neloială ori de la exercitarea unor practici abuzive, anticoncurenţiale raportat la operaţiunile comerciale derulate între părţile contractante, pe durata executării contractului, precum şi, după caz, ulterior încetării acesteia prin orice mod.

Stipularea acestei clauze este mărginită de două principii: primo, principiul libertăţii comerţului; secundo, principiul concurenţei licite. Încălcarea unuia sau altuia dintre aceste principii fac inoperantă clauza de neconcurenţă.

10. Efectele contractului de comerţ internaţional

1 În contractul de franchising producătorul sau prestatorul de servicii, denumit franchisor, concesionează unei persoane independente, denumită franchisee, marca sa de fabrică sau de serviciu, împreună cu asistenţa tehnică, metodele şi mijloacele de comercializare, în schimbul unei remuneraţii.2 Prin contractul de concesiune, o persoană, denumită concedent, vinde altei persoane, denumită concesionar, bunuri pe care acesta din urmă le revinde propriilor săi clienţi. Concesiunea este exclusivă când concedentul se obligă să acorde concesionarului exclusivitatea vânzării bunurilor pe un anumit teritoriu, de comun acord determinat, iar concesionarul se obligă la anumite prestaţii în cadrul perioadei de garanţie a bunurilor respective şi la efectuarea operaţiunilor de service necesare după vânzarea bunurilor.3 Prin contractul de agent, o parte, denumită agent, se obligă, cu titlu permanent, să negocieze şi să perfecteze afaceri, în numele celeilalte părţi, denumită reprezentant, în schimbul unei remuneraţii.

66

Page 67: dreptul comertului international(2)

Similar oricărui contract, efectele contractului de comerţ internaţional se materializează în drepturile şi obligaţiile pe care acesta le obiectivează în beneficiul şi, respectiv, în sarcina părţilor contractante.

Acţiunea şi întinderea efectelor contractului de comerţ internaţional sunt dominate de cele două principii cunoscute dreptului comun, şi anume: principiul forţei obligatorii a contractului şi principiul relativităţii efectelor contractului.

În acord cu aceste principii, efectele contractului de comerţ internaţional urmează a fi cercetate sub următoarele aspecte:

- interpretarea contractului, pentru a stabili drepturile şi obligaţiile părţilor, conform voinţei lor reale;

- forţa obligatorie a contractului în raporturile dintre părţile contractante;

- impactul contractului faţă de terţi;- existenţa unor efecte specifice contractelor sinalagmatice;- executarea contractului;- răspunderea pentru neexecutarea, executarea cu întârziere sau

executarea necorespunzătoare a contractului.10.1. Interpretarea contractului de comerţ internaţionalAceastă operaţiune este necesară în următoarele cazuri:- clauzele contractului sunt incomplete, neclare ori

contradictorii;- voinţa declarată clar şi neechivoc prin clauzele contractuale nu

este, totuşi, concordantă cu voinţa reală a părţilor.Activitatea de interpretare impune, în mod necesar, următoarele

operaţiuni succesive, şi anume:- constatarea validităţii contractului;- calificarea juridică a contractului;- aplicarea regulilor de interpretare a contractelor potrivit lex

contractus.Dreptul român şi doctrina clasifică regulile de interpretare ale

contractelor în mai multe grupe, după cum urmează:a) reguli ce vizează stabilirea voinţei reale a părţilor contractante

(art. 977 şi 982 C. civ.);b) reguli de interpretare a clauzelor confuze sau contradictorii

(art. 978-980; art. 983-985 C. civ.);c) reguli de interpretare a clauzelor tacite sau implicite (art. 981

şi 970 alin.2 C. civ.). 10.2. Forţa obligatorie a contractului de comerţ internaţionalAcest domeniu al efectelor contractului de comerţ internaţional

se analizează sub triplu aspect, astfel: în raporturile dintre părţile contractante, faţă de organul de jurisdicţie şi faţă de terţi.

67

Page 68: dreptul comertului international(2)

a) Obligativitatea contractului de comerţ internaţional în raporturile dintre părţile contractante priveşte următoarele exigenţe:

- părţile contractante se obligă reciproc la executarea întocmai a prestaţiilor asumate;

- nici una dintre părţi nu poate revoca în mod unilateral contractul;

- obligaţiile contractuale trebuie executate cu bună-credinţă.b) Obligativitatea contractului de comerţ internaţional faţă de

organul de jurisdicţie investit cu soluţionarea litigiilor ivite între părţi, se manifestă astfel:

- organul de jurisdicţie nu are dreptul de a modifica contractul şi nici de a-l desfiinţa, cu excepţia cazului în care părţile solicită expres desfiinţarea contractului;

- organul de jurisdicţie este îndreptăţit să interpreteze contractul conform regulilor de interpretare prevăzute de legea contractului.

c) Obligativitatea contractului de comerţ internaţional faţă de terţi este limitată de principiul relativităţii efectelor contractului, conform căruia convenţiile nu au putere decât între părţile contractante şi, după caz, faţă de succesorii în drepturi şi obligaţii ai părţilor.

Fac excepţie acţiunile creditorului părţii contractante debitoare împotriva contractelor încheiate de aceasta din urmă în frauda intereselor creditorului şi contractul în favoarea unei terţe persoane.

10.3. Efectele specifice contractelor sinalagmatice de comerţ internaţional.

Aceste efecte se referă la:a) Dreptul creditorului de a refuza îndeplinirea propriei sale

prestaţii dacă debitorul nu îşi execută obligaţia asumată.Mijlocul juridic prin care creditorul opune debitorului

neexecutarea obligaţiei asumate este excepţia de neexecutare (exceptio non adimpleti contractus).

Condiţiile activării acestei excepţii sunt următoarele:- să existe o neexecutare, fie ea chiar şi parţială, dar importantă,

a obligaţiilor contractuale asumate;- obligaţiile neexecutate să fie reciproce şi să decurgă din acelaşi

contract;- neexecutarea obligaţiilor să nu se datoreze faptei

cocontractantului care invocă excepţia de neexecutare, ci să fie determinată de o împrejurare ce nu îi este imputabilă;

- prin natura sa, raportul contractual să se caracterizeze prin executarea simultană a obligaţiilor asumate de părţi1.

1 A se vedea, L.Pop , op.cit., p.74

68

Page 69: dreptul comertului international(2)

Invocarea excepţiei de neexecutare are ca efect suspendarea executării contractului până când partea care pretinde executarea obligaţiei, fără să-şi execute propria obligaţie, îşi va modifica atitudinea şi va trece la executarea prestaţiei ce îi revine.

b) Rezoluţiunea contractului în domeniul dreptului comerţului internaţional are un regim juridic diferit faţă de cel rezervat de dreptul comun, prin situaţiile distincte pe care le guvernează, astfel:

- în prima situaţie – ce vizează cazul contractelor a căror executare depinde de un termen considerat esenţial, iar prin specificul lor sunt incompatibile cu întârzierea executării, rezoluţiunea operează de plin drept dacă debitorul nu respectă scadenţa convenită. În acest caz, rezoluţiunea se produce automat, în puterea contractului, nefiind necesare formalităţi procedurale prealabile împotriva debitorului (art.69 C.com.);

- în a doua situaţie – în cazul contractelor cu termen obişnuit de executare, rezoluţiunea are caracter judiciar,, fiind necesară obţinerea unei decizii judiciare care să rezoluţioneze contractul şi, după caz, să dispună repunerea părţilor în starea anterioară desfiinţării contractului (restitutio in integrum).

Efectele rezoluţiunii, indiferent că se produce în puterea contractului (convenţională) sau în temeiul unei decizii judiciare sunt următoarele:

- contractul se desfiinţează retroactiv (ex tunc), din momentul încheierii sale;

- părţile sunt repuse în situaţia anterioară;- partenerul contractual care şi-a executat prestaţia asumată, are

posibilitatea de a pretinde despăgubiri de la celălalt partener contractual pentru acoperirea prejudiciului suferit datorită neexecutării contractului.

c) Rezilierea contractului priveşte desfiinţarea contractelor sinalagmatice cu executare succesivă. Rezilierea, ca şi rezoluţiunea, poate interveni de plin drept sau în temeiul unui pact comisoriu încheiat de părţi.

Sancţiunea rezilierii contractului operează numai pentru viitor (ex nunc), deci din momentul în care a fost activată, astfel că prestaţiile executate până în acest moment nu sunt supuse restituirii.

10.4. Executarea contractului de comerţ internaţionalRegula aplicabilă este aceea a executării directe, voluntare a

contractului.Executarea obligaţiei de către debitor (solvens) se face prin plată

către creditorul (accipiens) acestuia.Plata are ca obiect prestaţia convenită de părţi prin contract.

Plata nu poate fi modificată unilateral iar cheltuielile întrebuinţate cu efectuarea plăţii sunt suportate de solvens.

Plata trebuie efectuată în locul arătat în contract.

69

Page 70: dreptul comertului international(2)

Data plăţii diferă după cum obligaţiile generate de contract sunt pure şi simple sau sunt afectate de modalităţi. În primul caz, plata devine exigibilă la momentul naşterii raportului obligaţional, deci al perfectării contractului, iar în al doilea caz, plata se efectuează numai la expirarea termenului sau, după caz, la realizarea condiţiei suspensive.

La baza plăţilor externe se află valuta în cont, iar plăţile se fac prin deconturi bancare. Modalităţile de decontare în valută utilizate în practica plăţilor internaţionale sunt: ordinul de plată, incasso-ul, acreditivul, devizele (cum sunt: cecul, cambia, biletul la ordin).

Atunci când executarea voluntară nu a avut loc, creditorul are dreptul la daune-interese. Aceasta este executarea indirectă sau prin echivalent a prestaţiei pe care debitorul nu a executat-o, fie din culpă, fie independent de voinţa sa, iar prestaţia nu a putut fi executată în natură nici în mod silit.

CAPITOLUL V

CONTRACTELE SPECIALE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

1. Contractul de vânzare internaţională de mărfuri

1.1. PreliminariiVânzarea internaţională de mărfuri constituie unul dintre

principalele instrumente ale contractului de comerţ internaţional.Convenţiile internaţionale şi legile uniforme în materia vânzării

internaţionale de mărfuri nu fac deosebire între natura civilă şi comercială a operaţiunii. Sunt relevante, în acest sens, dispoziţiile Convenţiei de la Haga asupra legii vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale şi Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite asupra vânzării comerciale internaţionale adoptată la Viena 1980. Prin urmare, nu se ridică probleme de calificare a regimului juridic aplicabil asupra vânzării internaţionale.

În privinţa efectelor pe care le generează un contract de vânzare internaţional este aplicabilă lex contractus.

Cu privire la forma contractului, relevant e lex loci actus (legea locului de încheiere a actului).

70

Page 71: dreptul comertului international(2)

Capacitatea juridică a părţilor contractante e prevăzută de legea naţională sau, după caz, legea personală a fiecăreia dintre părţi.

Pentru determinarea caracterului comercial al vânzării, în cazul ivirii unor probleme de calificare juridică, soluţionarea conflictului de calificare se realizează potrivit lex fori.

Cu privire la caracterul internaţional al vânzării comerciale, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractului internaţional de vânzare de mărfuri indică drept unic criteriu pentru a determina caracterul internaţional al contractului faptul că părţile contractante îşi au stabilimentul lor în state diferite.

Când una/ambele părţi contractante aparţin unui stat care nu a aderat la legea uniformă atunci devin incidente normele de drept internaţional privat competent.

Întrucât aspectele generale ce vizează cerinţele de formă şi de fond ale contractului de comerţ internaţional au fost expuse în cadrul capitolului precedent, în cele ce urmează, analiza se va concentra asupra elementelor particulare, specifice ale contractului internaţional de vânzare-cumpărare, cum sunt: obligaţiile vânzătorului şi cele ale cumpărătorului; mijloacele juridice de care dispun părţile în vederea obţinerii executării prestaţiilor caracteristice; transmiterea riscurilor contractului.

1.2. Obligaţiile vânzătoruluiVânzătorul are, în principal, următoarele obligaţii: să predea

marfa şi să transmită proprietatea cu privire la marfă; să remită documentele referitoare la marfă; să asigure conformitatea mărfii potrivit contractului.

a) Obligaţia de predare a mărfii şi de transmitere a dreptului de proprietate asupra acesteia semnifică transmiterea dreptului de dispoziţie juridică şi materială a mărfii, prin punerea ei la dispoziţia cumpărătorului în locul unde vânzătorul îşi declară stabilimentul său în momentul încheierii contractului sau în alt loc convenit de partenerii contractuali.

Dacă operaţiunea implică un transport al mărfii, predarea mărfii se desăvârşeşte în momentul remiterii acesteia primului transportator spre a o transmite cumpărătorului.

Când contractul vizează un corp cert sau un corp de gen ce trebuie prelevat dintr-o masă determinată, care trebuie să fie fabricat ori produs iar la momentul încheierii contractului părţile ştiu că mărfurile se află ori trebuie să fie produse sau fabricate într-un alt loc, predarea mărfurilor urmează a se face prin punerea acestora la dispoziţia cumpărătorului în acel loc (art. 31 din Convenţia de la Viena).

Dacă mărfurile nu sunt în mod clar identificate printr-un semn distinctiv pe mărfuri prin documentele de transport sau orice alt mijloc,

71

Page 72: dreptul comertului international(2)

vânzătorul trebuie să transmită cumpărătorului un aviz de expediere cu specificarea mărfurilor individualizate.

De asemenea, Convenţia de la Viena precizează actele pe care trebuie să le îndeplinească vânzătorul pentru a fi exonerat de obligaţia sa de predare a mărfii.

În cazul în care vânzătorul are obligaţia de a lua măsuri pentru transportul mărfii, el trebuie să încheie contractele de transport necesare, astfel încât transportul să fie efectuat până la locul prevăzut în contract cu mijloace de transport adecvate circumstanţial şi în conformitate cu uzanţele comerciale referitoare la un astfel de transport.

Data predării este determinată, de regulă, de către părţi, prin contract.

Unele precizări se cuvin, totuşi, a fi făcute.Termenul de predare poate fi stabilit la una sau, după caz, mai

multe date fixe ori prin determinarea unei perioade de timp, în raport de care vânzătorul are obligaţia de a preda marfa, cu excepţia situaţiei în care, conform voinţei părţilor, cumpărătorul e abilitat să fixeze ulterior o dată a predării mărfurilor sau într-o altă perioadă stabilită de părţi.

Când această obligaţie depinde de o faptă a cumpărătorului, cum ar fi predarea unor documente, termenul predării începe să curgă din momentul în care cumpărătorul şi-a îndeplinit această obligaţie.

Când predarea mărfurilor este condiţionată de plata unui acont, termenul de predare începe să curgă de la data efectuării plăţii acontului.

Când se impune a fi eliberate anumite permise sau licenţe de import-export, termenul predării mărfurilor nu poate să curgă înainte de obţinerea acestor autorizaţii impuse de autorităţile din ţara exportatorului sau, după caz, importatorului.

Când prestaţia la care s-a îndatorat vânzătorul depinde de anumite prestaţii prealabile ce-i incumbă cumpărătorului iar el nu şi le-a îndeplinit în termenul convenit în contract, vânzătorul are dreptul să modifice în mod corespunzător şi unilateral termenul de livrare şi să solicite despăgubiri pentru daunele efectiv suferite, sub rezerva să fi avizat pe cumpărător despre aceste împrejurări.

Toate problemele ce se ivesc în legătură cu lipsa de conformitate a mărfii se găsesc exprimate uzual în contract la clauza reclamaţii, unde se precizează şi condiţiile în care poate fi invocată lipsa de conformitate a mărfii şi eventual termenul pentru promovarea unei acţiuni în daune.

b) Predarea documentelor. Vânzătorul este obligat să remită cumpărătorului documentele

referitoare la marfă, el trebuie să-şi execute această obligaţie la momentul, locul şi în forma/modalitatea prevăzută în contract.

Dacă în contract nu s-a stabilit concret felul documentelor pe care vânzătorul trebuie să le predea cumpărătorului şi nici modalitatea şi

72

Page 73: dreptul comertului international(2)

termenul de predare, atunci vânzătorul trebuie să pună la dispoziţia cumpărătorului documentele tehnice existente conform practicii în sectorul industrial respectiv din ţara vânzătorului.

c) Asigurarea conformităţii mărfii cu contractul.Conform Convenţiei de la Viena, în lipsa unor dispoziţii

contrare mărfurile sunt conforme contractului în următoarele situaţii:- sunt proprii folosinţei pentru care servesc, în mod obişnuit,

mărfuri de acelaşi tip;- sunt proprii folosinţei speciale ce a fost adusă în mod expres

sau tacit la cunoştinţa vânzătorului, în momentul încheierii contractului;- prezintă calitatea unor mărfuri pe care vânzătorul le-a prezentat

cumpărătorului ca model sau mostră;- sunt ambalate în conformitate cu modelul standard pentru

mărfuri de acelaşi tip sau, în absenţa unor modele obişnuite, într-un mod propriu de ambalaj.

Vânzătorul nu este răspunzător pentru un defect de conformitate pe care cumpărătorul îl cunoştea sau nu putea să nu-l cunoască în momentul încheierii contractului.

Vânzătorul este responsabil de orice defecte de conformitate care au existat în momentul transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă aceste defecte apar la un moment ulterior transmiterii riscurilor.

În cazul uzării anticipate, vânzătorul are dreptul ca până la data înscrisă în contract ca dată a livrării, fie să livreze cantitativ mărfurile ce lipsesc, fie altele ce nu sunt conforme cu contractul, ceea ce constituie un veritabil drept de remediu asupra unor neregularităţi referitoare la conformitatea mărfii.

Condiţia este ca în exercitarea acestui drept vânzătorul să nu producă cumpărătorului inconveniente serioase ori cheltuieli nerezonabile.

Conform Convenţiei, cumpărătorul are obligaţia examinării mărfurilor într-un termen cât mai scurt, iar dacă în contract se prevăd şi modalităţile de transport a mărfii, verificarea acestora poate fi amânată de cumpărător până la sosirea transportului la destinaţie.

Cumpărătorul e decăzut din dreptul său de a se prevala de un defect de conformitate dacă nu-l denunţă într-un termen rezonabil din momentul constatării sau din momentul în care ar fi trebuit să facă o asemenea constatare, fără a depăşi un termen maxim de 2 ani de la predarea mărfii .

Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept de retenţie din partea unui terţ, cu excepţia cazurilor când cumpărătorul acceptă să le primească şi grevate de sarcini sau vizate de pretenţii din partea unor terţi. Mărfurile trebuie predate libere de orice drept ori pretenţie ce se întemeiază pe un drept de proprietate industrială sau alt drept de proprietate intelectuală pe care îl cunoştea ori nu putea să nu-l cunoască la încheierea contractului.

Vânzătorul nu e ţinut de această obligaţie dacă s-a conformat specificaţiilor furnizate de cumpărător sau cumpărătorul cunoştea ori nu putea să

73

Page 74: dreptul comertului international(2)

nu cunoască la momentul încheierii contractului, existenţa dreptului de proprietate industrială sau al pretenţiilor terţilor.

Conformitatea contractului se determină în momentul transmiterii riscurilor contractului. După acest moment vânzătorul răspunde pentru neconformitatea mărfii cu contractul numai dacă aceasta are drept cauză o faptă a vânzătorului sau a unei persoane pentru care acesta este răspunzător.

1.3. Mijloacele juridice ale cumpărătorului în cazul în care vânzătorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale.

În cursul punerii în operă a contractului pot să apară disfuncţionalităţi referitoare la corecta îndeplinire a obligaţiilor contractuale asumate de către vânzător. În acest caz, cumpărătorul este în drept să activeze anumite mijloace juridice pentru a obţine, după caz, executarea conformă a contractului, rezoluţiunea acestuia, adoptarea unor măsuri destinate să conducă la evitarea desfiinţării contractului sau acordarea de despăgubiri.

a) Acţiunea în executarea contractului. Cumpărătorul poate cere executarea contractului dacă nu s-a

prevalat în prealabil de un alt mijloc juridic incompatibil cu executarea acestuia. El poate solicita livrarea unor mărfuri de înlocuire în cazul lipsei de conformitate a mărfii dacă nu există o încălcare esenţială a contractului şi dacă această livrare e solicitată în momentul denunţării lipsei de conformitate sau într-un termen rezonabil de la această denunţare. Executarea în natură nu poate fi dispusă de organul jurisdicţional decât dacă ar fi îndreptăţit s-o facă în virtutea propriului său sistem de drept.

b)Acţiunea în rezoluţiune a contractului, potrivit Convenţiei de la Viena, poate fi declarată de către cumpărător în următoarele cazuri:

- dacă neexecutarea de vânzător a uneia dintre obligaţiile sale contractuale constituie o încălcare esenţială a contractului, în sensul că produce celeilalte părţi un prejudiciu atât de grav încât o lipseşte de un rezultat material pe care era îndreptăţit să-l dobândească prin executarea contractului;

- dacă vânzătorul nu livrează mărfurile într-un termen suplimentar acordat de cumpărător sau dacă vânzătorul declară că nu le va livra în termenul suplimentar acordat în acest scop. Dacă vânzătorul a predat numai o parte din marfă sau când numai o parte din marfă este neconformă cu contractul, rezoluţiunea poate fi solicitată numai cu privire la partea de livrare neefectuată sau, după caz, neconformă.

Dacă vânzătorul a livrat marfa cumpărătorului, acesta este decăzut din dreptul de a declara rezoluţiunea contractului. Totuşi, cumpărătorul poate solicita rezoluţiunea şi în această ipoteză, astfel:

- în caz de livrare tardivă, sub condiţia ca rezoluţiunea să fie cerută într-un termen rezonabil calculat din momentul cunoaşterii că livrarea s-a efectuat peste termenul contractual;

74

Page 75: dreptul comertului international(2)

- în cazul altei încălcări importante a contractului, sub cerinţa ca rezoluţiunea să fie cerută într-un termen rezonabil calculat din momentul luării la cunoştinţă sau de când trebuia să se ia cunoştinţă de încălcarea contractului.

Rezoluţiunea mai poate fi cerută în următoarele situaţii:- după expirarea oricărui termen suplimentar acordat de

cumpărător vânzătorului pentru executarea obligaţiilor sale contractuale;- după expirarea oricărui termen suplimentar solicitat de

vânzător cumpărătorului în vederea executării obligaţiilor contractuale, când cumpărătorul nu i-a răspuns într-un termen rezonabil sau a declarat că nu acceptă executarea contractului în aceste condiţii.

În toate situaţiile prezentate, actul rezoluţiunii contractului se aduce la cunoştinţa vânzătorului de către cumpărător prin intermediul unei notificări, în care i se prezintă părţii aflate în culpă contractuală cazul de rezolvire a contractului şi alte detalii ce privesc încetarea acestuia, inclusiv eventualele daune rezultate.

Convenţia de la Viena prevede şi unele situaţii de rezoluţiune anticipată a contractului.

Astfel, dacă înainte de executarea contractului devine evident că o parte va săvârşi o încălcare esenţială a contractului, cealaltă parte poate declara rezoluţiunea contractului. Partea contractuală care ar intenţiona să declare rezoluţiunea contractului trebuie să notifice aceasta în condiţii rezonabile pentru a se permite totuşi aprecierea bunei credinţe în executarea propriilor obligaţii contractuale asumate. Aceste dispoziţii nu-şi găsesc aplicarea când cealaltă parte a declarat expres că nu înţelege să-şi execute obligaţiile contractuale.

În situaţia contractelor caracterizate prin livrări succesive, rezoluţiunea poate prezenta unele note particulare.

Astfel, dacă neexecutarea de către o parte contractantă a unei obligaţii referitoare la o livrare constituie o încălcare esenţială a contractului, cealaltă parte contractantă poate declara contractul desfiinţat numai cu privire la livrarea respectivă.

Dacă neexecutarea de către una dintre părţi a unei obligaţii referitoare la livrare îi dă celeilalte părţi motive serioase pentru a considera că va exista o încălcare esenţială a contractului în privinţa obligaţiilor viitoare, ea poate declara contractul desfiinţat pentru viitor.

c) Adoptarea unor măsuri destinate să evite desfiinţarea contractului.

Astfel de măsuri se constituie în mijloace intermediare pe care le are la îndemână cumpărătorul pentru a obţine, totuşi, executarea contractului. Aceste măsuri sunt următoarele:

- acordarea în beneficiul vânzătorului a unui termen suplimentar, având o durată rezonabilă, în cadrul căruia vânzătorul să îndeplinească executarea obligaţiilor sale. În acest caz, cumpărătorul, în cadrul termenului

75

Page 76: dreptul comertului international(2)

acordat, nu poate să se prevaleze de unul dintre mijloacele de constrângere de care ar fi putut dispune în cazul încălcării contractului. Totuşi, cumpărătorul nu pierde dreptul său de a solicita dezdăunarea pentru întârzierea în executarea contractului;

- repararea defectelor şi în general a oricăror consecinţe negative intervenite ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către vânzător.Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul poate solicita repararea defectelor de conformitate, cu excepţia situaţiilor când această solicitare nu e rezonabilă pentru vânzător. Sub rezerva dreptului de a solicita rezoluţiunea contractului, vânzătorul poate chiar şi după data livrării să repare pe cheltuiala sa orice lipsă provenită din neexecutarea obligaţiilor sale;

- livrarea unor mărfuri de înlocuire, ceea ce poate fi solicitat de cumpărător când există o neconformitate totală sau parţială a mărfurilor cu standardele prevăzute în contract;

- reducerea preţului, în cazul lipsei de conformitate a mărfii cu contractul, cumpărătorul având posibilitatea de a reduce preţul mărfii cu diferenţa dintre valoarea pe care marfa efectiv livrată o avea la momentul livrării şi valoarea pe care marfa conformă ar fi avut-o la acel moment.

1.4. Obligaţiile cumpărătorului Contractul de vânzare internaţională de mărfuri relevă, în

reglementarea Convenţiei de la Viena, un ansamblu de obligaţii şi în sarcina cumpărătorului, cum sunt: să plătească preţul contractului şi să preia marfa.

a) Obligaţia de plată a preţului. Această obligaţie cuprinde atât sarcina de a presta preţul, cât şi pe aceea de a lua măsurile şi a îndeplini formalităţilor necesare, prevăzute în contract, pentru a se putea efectua şi încasa plata.

Preţul este cel din contract, determinat direct sau implicit prin referire la o dispoziţie legală care să permită determinarea exactă a lui.

Dacă vânzarea a fost încheiată valabil fără fixarea preţului în modul mai sus arătat, se va considera că părţile s-au referit la preţul obişnuit practicat în momentul încheierii contractului în domeniul comercial respectiv pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile.

Locul plăţii preţului se determină astfel: - dacă există o clauză în acest scop, atunci vânzătorul trebuie să

primească plata la stabilimentul său, plata trebuie efectuată contra livrării documentelor sau livrării mărfii. Dacă vânzătorul îşi schimbă stabilimentul după încheierea contractului el trebuie să suporte orice mărire de cheltuială accesorie efectuării plăţii.

- dacă nu există clauză contractuală care să rezolve acest aspect, atunci vânzătorul este în drept să primească preţul la momentul când, conform contractului, el pune la dispoziţia cumpărătorului mărfurile sau documentele

76

Page 77: dreptul comertului international(2)

reprezentative ale acestora. În această ipoteză, vânzătorul poate să facă din plata preţului o condiţie a remiterii mărfurilor şi a documentelor aferente mărfurilor.

Dacă mărfurile implică un transport al lor, vânzătorul poate să efectueze expediţia lor cu condiţia ca acestea să nu fie emise cumpărătorului decât contra plăţii. Cumpărătorul nu e ţinut să plătească preţul înainte de a fi avut posibilitatea examinării mărfurilor pentru a determina dacă acestea sunt conforme cu contractul.

În privinţa datei plăţii, în toate cazurile plata preţului se efectuează la data prevăzută în contract, fără a mai fi nevoie de altă formalitate din partea vânzătorului.

b) Luarea în primire a mărfurilor. Această obligaţie a cumpărătorului se realizează prin

îndeplinirea oricărui act ce are dubla semnificaţie de predare a mărfurilor de către vânzător şi de preluare a acestora de către cumpărător.

1.5. Mijloacele juridice de care dispune vânzătorul în situaţia încălcării contractului de către cumpărător.

Sunt astfel de mijloace juridice aflate în exerciţiul vânzătorului: constrângerea partenerului contractant la executarea contractului în condiţiile convenite; acţiunea în rezoluţiunea contractului; adoptarea unor măsuri destinate să evite desfiinţarea contractului; solicitarea de despăgubiri.

a) Vânzătorul poate solicita executarea contractului respectiv plata preţului şi luarea mărfii în primire dacă nu s-a prevalat de alt mijloc juridic incompatibil cu aceste solicitări.

b) Vânzătorul poate declara rezoluţiunea contractului în următoarele situaţii:

- când încălcarea de cumpărător a oricăreia dintre obligaţiile sale contractuale constituie o cerinţă esenţială a executării contractului;

- când cumpărătorul nu-şi îndeplineşte obligaţia de a plăti preţul sau de a lua în primire marfa într-un termen suplimentar acordat de către vânzător ori declară expres că nu-şi va îndeplini această obligaţie în termenul suplimentar care i-a fost acordat.

Dacă preţul a fost plătit, vânzătorul e decăzut din dreptul de a declara contractul rezolvit în următoarele ipoteze:

- dacă în cazul unei executări tardive de către cumpărător nu a notificat cumpărătorului faptul că nu înţelege să îi acorde un termen suplimentar de executare;

- în cazul oricărei alte încălcări a contractului decât cea enunţată mai sus, dacă într-un termen rezonabil cunoscut de către vânzător, nu a efectuat nici un act juridic de declarare a rezoluţiunii contractului.

77

Page 78: dreptul comertului international(2)

Cumpărătorul poate declara contractul rezolvit pentru o anumită livrare, situaţie în care el poate să solicite şi desfiinţarea contractului pentru livrările viitoare.

c) Măsurile destinate evitării desfiinţării contractului, pe care le poate lua vânzătorul sunt următoarele:

- acordarea unui termen suplimentar de o durată rezonabilă, pentru executarea obligaţiilor cumpărătorului. Mai înaintea expirării acestui termen, vânzătorul nu se poate prevala de nici unul din mijloacele avute la dispoziţie în caz de încălcare a contractului, cu excepţia situaţiei când cumpărătorul a notificat expres vânzătorului faptul că nu-şi va executa obligaţiile nici în termenul suplimentar acordat de vânzător;

- în condiţiile în care în contract există obligaţia cumpărătorului de a specifica forma, măsura sau alte caracteristici ale mărfurilor şi cumpărătorul nu a efectuat aceste specificaţii la data convenită în contract sau într-un termen socotit rezonabil, vânzătorul poate efectua el însuşi specificaţiile mărfurilor în concordanţă cu necesităţile cumpărătorului de care are cunoştinţă. Acest drept nu prejudiciază celelalte drepturi de care se poate prevala vânzătorul. Dacă vânzătorul efectuează el însuşi specificarea mărfurilor, trebuie să o aducă la cunoştinţa cumpărătorului într-un termen rezonabil, pentru ca acesta din urmă să-l poată încunoştinţa pe vânzător că specificaţia efectuată nu este conformă cu cerinţele sale. Dacă după prima comunicare cu specificaţia mărfurilor de la vânzător, cumpărătorul nu se prevalează de această posibilitate, specificarea vânzătorului rămâne definitivă.

d) Acţiunea în despăgubire este o consecinţă a încălcării obligaţiilor contractuale, ce incumbă de altfel ambele părţi contractante.

Ca regulă, dezdăunarea la care poate fi obligată partea care a săvârşit încălcarea unei obligaţii contractuale cuprinde atât pierderea efectiv suferită, cât şi lipsa de câştig suferită ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a clauzelor contractuale.

Dezdăunarea nu poate fi superioară pierderii suferite şi lipsei de câştig, pe care partea a prevăzut-o sau ar fi putut să o prevadă în momentul încheierii contractului, ţinând seama în această apreciere de toate faptele pe care le-a cunoscut sau ar fi trebuit să le cunoască ca fiind drept consecinţe posibile ale încălcării contractului. Această regulă prevăzută de art.74 din Convenţia de la Viena delimitează dezdăunarea la daunele previzibile în momentul încheierii contractului.

În cazul în care contractul a fost desfiinţat iar cumpărătorul a procedat la o cumpărare de înlocuire sau vânzătorul a procedat la o vânzare compensatorie, partea ce solicită despăgubiri poate obţine diferenţa între preţul contractat şi preţul cumpărării de înlocuire sau de vânzare compensatorie.

Atunci când marfa are un preţ curent, partea ce solicită despăgubiri poate obţine diferenţa dintre preţul contractat şi preţul curent la momentul rezoluţiunii contractului şi toate celelalte despăgubiri care i se cuvin.

78

Page 79: dreptul comertului international(2)

Totuşi, dacă partea ce declară contractul rezolvit a luat în posesie mărfurile, se ţine cont de preţul curent de la momentul luării mărfii în posesie şi nu de preţul curent în momentul declarării rezoluţiunii.

În toate situaţiile, partea contractantă, care invocă o încălcare a contractului, trebuie să ia toate măsurile rezonabile în raport cu circumstanţele contractului pentru a limita pierderea, inclusiv câştigul nerealizat rezultat din această încălcare.

Dacă neglijează să efectueze măsurile care se impun de limitarea prejudiciului, partea cealaltă poate solicita o reducere a despăgubirilor egală cu pierderea care ar fi putut fi evitată.……………………………………………………………………………………

1.6.Transmiterea riscurilor Regula - riscurile se transmit de la vânzător la cumpărător în

momentul predării mărfii, adică atunci când acesta a intrat în câmpul de acţiune al cumpărătorului. Rezultă că pierderea/determinarea mărfurilor survine după transmiterea riscului la cumpărător, nu-l scuteşte pe acesta de obligaţia plăţii preţului cu excepţia cazului când acesta e imputabil vânzătorului.

Dacă vânzarea poartă asupra unor mărfuri ce nu sunt încă individualizate se constată că mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpărătorului numai când acestea au fost precis identificate în scopul executării contractului.

Când implică şi un transport al mărfurilor, iar vânzătorul nu este dator să le remită într-un loc determinat prin contract, riscul cumpărătorului din

momentul predării mărfurilor către transportator pentru a fi predate cumpărătorului conform contractului.

În toate cazurile riscurile nu sunt transmise cumpărătorului cât timp marfa nu a fost în mod clar identificat.

Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul cunoştea/trebuia să cunoască faptul că mărfurile au pierit/au fost determinate şi nu a informat pe cumpărător de acesta, pierderile/deteriorarea e imputabilă exclusiv vânzătorului. În toate situaţiile dacă vânzătorul a săvârşit o încălcare esenţială a contractului, dispoziţiile privind transmiterea riscului nu afectează mijloacele de care dispune cumpărătorul ca urmare a încălcării de către vânzător.

Transmiterea riscurilor efect. C., care se află la dispoziţia părţilor.

În tem. Pr. Autonomiei de v. aceştia pot stipula în contractul lor modalităţile de transmitere a riscului pe care o apreciază ca oportună în derularea raporturilor juridice. În absenţa unei stipulaţii contractuale exprese, problema riscului e grevat de lex contractul (L.apl. C, ca orice alt ef. Al acesteia).

Această regulă nu e aplicabilă în % situaţii :- dacă imposibilitatea de restituire a mărfii în condiţii identice

nu se datorează unui act/omisiuni din partea cumpărătorului;

79

Page 80: dreptul comertului international(2)

- dacă mărfurile au pierit/s-au deteriorat total/parţial ca % a examin. Lor calit./cantitat. De către cumpărător:

- dacă înainte de momentul în care a constatat/ar fi trebuit să constate lipsa de conformitate, cumpărătorul a vândut total/parţial marfa în cadrul unei operaţii comerciale normale.

Cumpărătorul ce a pierdut dreptul de a declara contractul desfiinţat/de a solicita vânzătorului livrarea unor mărfuri de înlocuire păstrează dreptul de a se prevala de toate celelalte mijloace derivate din contract/din dispoziţiile conv.

Când vânzătorul e ţinut să restituie preţul el trebuie să plătească şi dobânzi calculate din ziua efectuării plăţii.

Cumpărătorul mai datorează vânzătorului echivalentul folosului pe care l-a avut ca % a predat mărfurile în % situaţii:

- când trebuie să le restituie în totalitate/parţial;- când se află în imposibilitatea de a restitui total/parţial

mărfurile/de a le restitui într-o stare sensibil identică aceleia în care le-a primit.

Conservarea mărfurilor:Orice parte contractantă se poate afla în situaţia de a păstra

mărfurile pentru cealaltă parte contractantă. Dacă cumpărătorul întârzie să preia marfa şi nu plăteşte preţul, atunci când plata preţului şi preluarea mărfurilor trebuie să se facă simultan, vânzătorul dacă are marfa în posesia sa, trebuie să ia toate măsurile pentru a le conserva în condiţii rezonabile. El e îndreptăţit să le păstreze – obţine de la cumpărător rambursarea cheltuielilor rezonabile pe care le-a efectuat cu această conservare a mărfurilor. Când cumpărătorul a primit marfa şi înţelege să exercite un drept pentru a le refuza în temeiul contractului/al Convenţiei el trebuie să ia toate măsurile pentru a conserva marfa în condiţii optime. El e îndreptăţit să le reţină – obţine de la vânzător rambursarea tuturor cheltuielilor conservării rezonabile şi efectuate pentru păstrarea mărfurilor.

Partea ce este datoare să ia măsuri pentru conservarea mărfurilor poate să le depună în magaziile unui terţ pe cheltuiala celeilalte părţi cu condiţia ca aceste cheltuieli să nu fie apreciate ca nerezonabile.

Excepţia de neexecutare a contractului.O parte contractantă poate amâna executarea obligaţiilor sale

când, după încheierea contractului se învederează că cealaltă parte contractantă nu va executa obligaţiile sale datorate următoarelor împrejurări:

- o gravă insuficienţă în capacitatea de executare a părţii responsabile sau o insolvabilitate a acesteia;

- modul în care cealaltă parte contractantă se pregăteşte să execute/execută contractul.

Dacă în momentul în care aceste împrejurări devin evidente iar vânzătorul expediază deja marfa, el se poate opune ca marfa să fie predată

80

Page 81: dreptul comertului international(2)

cumpărătorului, chiar şi când acesta ar deţine un document care să-i permită părţii să le preia.

În toate cazurile, partea ce solicită amânarea executării (indiferent că această solicitare intervine înainte/după expedierea mărfii) trebuie să notifice această împrejurare celeilalte părţi contractante şi să procedeze la executare sub rezerva ca cealaltă parte contractantă să-i confere asigurări suficiente că va executa întocmai obligaţiile asumate.

Ef. Rezoluţiunii contractuluiArt. 81-84 Conv.

I. Princ. Ef: liberarea celor două părţi contractante de obligaţiile asumate. Ea nu are efect asupra stipulaţiei contractului referitoare la litigii/la drepturile şi obligaţiile părţilor precum şi cu privire la despăgubirile care se cuvin a fi datorate părţii ce a executat total/parţial contractul poate cere celeilalte părţi restituirea prestaţiilor pe care le-a furnizat şi a sumelor ce le-a plătit în executarea contractului. Dacă ambele părţi contractante sunt datoare la restituiri reciproce, aceste obligaţii trebuie îndeplinite simultan.

Cumpărătorul pierde dreptul de a declara contractul desfiinţat sau de a cere vânzătorului livrarea unor mărfuri de înlocuire dacă se află în imposibilitatea de a restitui mărfurile deja livrate într-o stare sensibil identică celei în care le-a primit.

Partea ce trebuie să păstreze marfa poate în această situaţie să le vândă dacă cealaltă parte contractantă a întârziat în mod nerezonabil să ia în posesie mărfurile/să le preia în posesie/să plătească preţul/cheltuielile ocazionate de conservarea lor, cu rezerva de a notifica celeilalte părţi intenţia de rezoluţiune.

………………………………………………………………..

81

Page 82: dreptul comertului international(2)

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL

CAP.I

CONSIDERAŢII GENERALE ASUPRA ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAŢIONAL

Secţiunea – I –

Evoluţia şi necesitatea arbitrajului comercial internaţional

1. Evoluţia arbitrajuluiArbitrajul a reprezentat o modalitate de soluţionare a litigiilor de

drept civil şi implicit de drept comercial încă din orânduirea antică. Forma tradiţională de arbitraj a constituit-o instanţele cu caracter ocazional, având o durată determinată (arbitrajul ad-hoc) fiind organizate potrivit iniţiativei părţilor şi funcţionând numai în vederea soluţionării litigiului cu care au fost investite de părţi. Existenţa lor juridică înceta odată cu pronunţarea hotărârii sau cu exprimarea termenului în cursul căruia trebuiau să decidă.

82

Page 83: dreptul comertului international(2)

După revoluţiile burgheze, legislaţiile naţionale au limitat posibilităţile de arbitrare, întrucât arbitrajul nu oferea părţilor garanţiile justiţiei de stat1. Reglementarea restrictivă în materie de arbitraj comercial internaţional a fost impusă de sustragerea litigiilor de la examinarea de către instanţele judecătoreşti, precum şi de la aplicarea uniformă şi strictă a legii2.

Începând cu secolul al XX-lea, arbitrajul devine forma preferată de soluţionare a litigiilor decurgând din operaţiunile de comerţ internaţional. Astfel, datorită generalizării şi importanţei sale, instituţia arbitrajului devine reglementată prin legi naţionale şi prin convenţii internaţionale, atât bilaterale cât şi multilaterale, reglementări ce se înscriu într-un proces continuu de perfecţionare şi unificare a regulilor aplicabile arbitrajului3.

Primele înţelegeri multilaterale s-au încheiat în cadrul Societăţii Naţiunilor şi este vorba de Protocolul de la Geneva din 1923 şi Convenţia de la Geneva din 19274.

Potrivit clauzelor de arbitraj conţinute în Protocol, Statele participante se obligă să recunoască validitatea compromisului, precum şi a clauzei compromisorii referitoare la contractele încheiate în materie comercială sau în orice altă materie susceptibilă de a fi supusă arbitrajului ori de a face obiectul unei tranzacţii5. Arbitrajul se poate desfăşura şi pe teritoriul altui stat decât acela de care depinde din punct de vedere jurisdicţional, una din părţile contractante. Procedura de arbitrare şi constituirea completului arbitral sunt supuse voinţei părţilor şi legii statului unde are loc arbitrajul. Statele contractante se obligă să asigure şi executarea, prin intermediul autorităţilor şi, în conformitate cu dispoziţiile lor legislative, a sentinţelor arbitrale pronunţate.

Convenţia pentru executarea sentinţelor arbitrale semnată la 27 septembrie 1927 la Geneva6, şi deschisă numai participanţilor la Protocolul din 1923, prevede că statele contractante se angajează să recunoască pe teritoriul lor autoritatea unei sentinţe arbitrale pronunţate în temeiul unui compromis sau al unei clauze compromisorii, precum şi executarea ei în conformitate cu regulile procedurale în vigoare în ţara unde se invocă. Executarea se acordă numai dacă sentinţa a fost dată pe teritoriul unuia din statele participante şi între persoane supuse jurisdicţiei unuia din ele. De asemenea, Convenţia reglementează şi condiţiile ce se cer îndeplinite pentru recunoaşterea sau executarea sentinţei: obiectul sentinţei să fie susceptibil de a fi reglementat pe calea arbitrajului în raport culegea ţării unde se invocă, sentinţa să emane de la un tribunal arbitral prevăzut de compromis sau de clauza compromisorie sau constituit în conformitate cu acordul părţilor şi cu

1 I. MACOVEI, Instituţii în dreptul comerţului internaţional „Editura Junimea”, Iaşi, 1987, p-3542 M. IACOTA, Drept internaţional privat, Editura didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1976, p.2723 I.NESTOR, op.cit. Vol.II, p.392 şi urm.4 Protocolul şi Convenţia de la Geneva nu se mai aplică între statele contractante care au devenit părţi ale Convenţiei de la New York din 1958.5 România a ratificat Protocolul prin Legea din 21 martie 19256 Convenţia a fost ratificată de România prin Legea nr. 50 din 1931

83

Page 84: dreptul comertului international(2)

regulile de drept aplicabile procedurii de arbitraj; sentinţa să fi rămas definitivă în ţara unde a fost pronunţată; recunoaşterea sau executarea sentinţei să nu fie contrară ordinii publice sau principiilor de drept public din ţara unde a fost invocată.

După cel de-al doilea război mondial, dezvoltarea comerţului internaţional a determinat adoptarea unor noi convenţii în materie de arbitraj.

Sub egida Organizaţiei Naţiunilor Unite au fost încheiate Convenţia de la New York din 1952 şi Convenţia de la Washington din 1965. Pe aceeaşi linia Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite a elaborat Convenţia de la Geneva din 1961.

Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine a fost adoptată la 10 iunie 1958 la New York1. Dispoziţiile Convenţiei se aplică recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale date pe teritoriul unui alt stat, decât acela unde se cere recunoaşterea sau executarea. În determinarea legii care reglementează valabilitatea acordului arbitral, Convenţia de la New York consacră principiul autonomiei de voinţă.

Convenţia de la Washington din 1965 reglementează diferendele referitoare la investiţii între state şi resortisanţii altor state2. Prin Convenţia de la Washington s-a creat Centrul Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiţii – C.I.R.D.I. Litigiile dintre părţi se soluţionează prin mijloace de conciliere şi de arbitraj. Tribunalul arbitral decide asupra diferendelor în conformitate cu regulile de drept prevăzute de părţi. În absenţa unei alegeri se va aplica dreptul statului contractant parte la diferend şi principiile dreptului internaţional.

Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional a fost semnată la 21 aprilie 1961 la Geneva3. Domeniul de aplicare al Convenţiei îl constituie acordurile de arbitraj

Încheiate, pentru reglementarea litigiilor născute sau care se vor naşte din operaţiuni de comerţ internaţional, între persoane fizice sau juridice având reşedinţa lor obişnuită sau sediul în state contractante diferite. Convenţia de la Geneva se referă la organizarea arbitrajului, procedura arbitrală, legea aplicabilă fondului litigiului, motivarea şi anularea sentinţei arbitrale. Prin înlăturarea unor dificultăţi generate de varietatea reglementărilor naţionale, dispoziţiile Convenţiei facilitează accesul la arbitrajul comercial internaţional.

Reglementările aplicabile s-au îmbunătăţit şi prin unele acţiuni realizate pe plan regional. Un exemplu în acest sens este Convenţia de la Moscova privind soluţionarea pe cale arbitrală a litigiilor de drept civil decurgând din raporturile de colaborare economică şi tehnico-ştiinţifică încheiat între statele membre ale C.A.E.R. în 1072. Tot astfel, statele membre

1 România a aderat la Convenţia de la New York prin Decr. Nr. 186 din 21 iulie, 19612 Convenţia de la Washington a fost ratificată de România prin Decr. Nr. 62 din 30 mai 19753 România a ratificat Convenţia de la Geneva prin Decr. Nr. 281 din 30 mai 1963

84

Page 85: dreptul comertului international(2)

ale Pieţei Comune europene au încheiat la Strasbourg, în 1966, Convenţia europeană asupra legii uniforme în materie de arbitraj,. Iar organizaţia Statele Americane (O.S.A.) a adoptat în 1975, Convenţia interamericană de arbitraj comercial internaţional.

Deşi în raport cu înţelegerile multilaterale, convenţiile bilaterale au un rol mai restrâns în reglementarea arbitrajului, făcând aplicare doar asupra părţilor semnatare, ele asigură concordanţe între caracterul internaţional al raporturilor juridice aflate în litigiu şi cel al normelor care le reglementează.

2. Necesitatea arbitrajului în comerţul internaţional

Faptul că în relaţiile economice internaţionale, neînţelegerile dintre parteneri sunt supuse spre soluţionare, într-o măsură tot mai mare, arbitrajului comercial internaţional, instituţie care în lumea contemporană s-a răspândit în toate continentele, se datorează, după cum se va vedea, atât unor considerente de ordin practic cât şi dorinţei participanţilor la realizarea comerţului internaţional de a-şi soluţiona eventualele situaţii litigioase izvorâte din contractele lor economice şi de colaborare – cooperare tehnico-ştiinţifică într-un cadru dinainte rezervat.

În primul rând, arbitrajul comercial internaţional oferă posibilităţi de informare egală pentru împricinaţii proveniţi din ţări străine. Unele regulamente de arbitraj sunt difuzate pe larg în cercurile comerciale, pe câtă vreme normele procedurale pe care le aplică judecătorii din ţara pârâtului pot fi mai greu de cunoscut de către partenerul extern. Astfel, având posibilitatea de a alege, prin acordul lor, arbitrajul care le convine, părţile în litigiu evită astfel riscurile unor eventuale decăderi sau nulităţi de ordin formal, fiind dinainte informate asupra lor1.

De asemenea,nu este lipsit de importanţă faptul că prin acordul lor, părţile pot alege un organ arbitral care prin situarea sa geografică să se afle la o distanţă acceptabilă pentru fiecare din ele.

În ceea ce priveşte procedura arbitrală, spre deosebire de procedura jurisdicţiei de stat, oferă avantajul că, părţile au dreptul să desemneze prin opţiunea lor pe arbitri, ceea ce nu se poate realiza în cazul judecătorilor. Mai amintim că regula confidenţialităţii dezbaterilor are şi în acest caz avantajul de a se putea ignora care din părţi a câştigat sau a pierdut procesul ceea ce va face ca reputaţia lor pe piaţa comercială să nu fie c u nimic afectată. Folosirea limbilor străine este facilitată chiar mai mult decât în instanţele judecătoreşti. Şi, în sfârşit, caracterul definitiv al sentinţei, pe care i-l conferă de regulă convenţia arbitrală, asigură o rapiditate şi o celeritate sporită în soluţionarea litigiilor comerciale internaţionale.

1 O.CAPATIMA, B.ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului internaţional, Editura Academiei, 1985, p.201

85

Page 86: dreptul comertului international(2)

În ceea ce priveşte executarea în străinătate a sentinţei arbitrale, trebuie avut în vedere că datorită convenţiilor multilaterale încheiate sub auspiciile O.N.U. şi ale altor organizaţii internaţionale, executarea beneficiază de înlesniri şi simplificări faţă de ho9tărârile judecătoreşti care au un acces mai restrâns şi aceasta numai dacă între statele în cauză s-a încheiat un tratat bilateral corespunzător.

Necesitatea şi avantajele pe care le oferă arbitrajul comercial internaţional sunt constatate şi printr-o serie de documente internaţionale: Actul final al Conferinţei pentru Securitate şi Cooperare în Europa, semnat la Helsinki în 1975 a înscris printre prevederile sale şi următoarele: „arbitrajul este un mijloc corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile care pot să rezulte din tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri şi de servicii şi din contractele de cooperare industrială”. Şi tot cu acest prilej, statele semnatare recomandă „organismelor, întreprinderilor şi firmelor din ţările lor să includă, dacă este cazul, clauza de arbitraj în contractele comerciale şi în contractele de cooperare industrială sau în convenţiile speciale”1. De asemenea, Adunarea Generală a O.N.U., într-o Rezoluţie a sa prin care a adoptat Regulamentul de arbitraj elaborat de UNCITRAL, recomanda difuzarea acestuia şi aplicarea sa cât mai largă în lume recunoscându-se încă odată ”utilitatea arbitrajului ca metodă de soluţionare a litigiilor născute din relaţiile comerciale internaţionale”.

Se poate spune, în final, că arbitrajul internaţional este o jurisdicţie specială şi derogatorie de la dreptul comun procesual, şi care funcţionează cu asentimentul statelor preocupate de participarea cât mai intensă în circuitul economic mondial.

În aceste condiţii, afirmaţia făcută despre arbitraj că se înfăţişează ca un „veritabil sistem judiciar al Comerţului internaţional”2 devine tot mai actuală.

SECŢIUNEA A II-A

Noţiunea, Caracterele, Natura juridică

1. NoţiuneaPrin arbitraj comercial internaţional – denumirea generalizată de

Convenţia de la Geneva din 1961 – se înţelege soluţionarea litigiilor de către arbitri desemnaţi pentru cazuri determinate sau de către instituţii permanente de arbitraj3.

1 Actul este publicat în B.07 partea I, nr.92 din 12.Viii.19752 LONSSOUARN Bredin, 42 p.693 O. CAPATINA, B.ŞTEFĂNESCU, op,cit. p.203, 1985, Vol.I, pag.203

86

Page 87: dreptul comertului international(2)

Din cuprinsul acestei definiţii pot fi desprinse trei laturi constitutive ale instituţiei: primo, instanţa arbitrală, considerată ca o structură organizatorică; secundo, procedura căreia aceasta i se conformează în activitatea jurisdicţională; terţio, diferendul de rezolvat. Pe câne diferendul dintre părţi (res letigiosa), şi care constituie obiectul activităţii jurisdicţionale, constituie elementul de fond al arbitrajului, instanţa şi procedura, corelate între ele, se analizează ca elemente de formă. Raportând aceste componente la semnificaţia întregului, putem spune că arbitrajul comercial internaţional se defineşte ca un sistem jurisdicţional derogator de la dreptul comun, în cadrul căruia o instanţă este abilitată – de regulă în temeiul acordului de voinţă al părţilor –să soluţioneze, potrivit unei proceduri determinate, prin persoane desemnate în acest scop de reclamant şi de pârât, un litigiu determinat1.

2. Caracterele

Denumirea de arbitraj comercial internaţional este admisă în literatura de specialitate şi în practica internaţională, însă această denumire implică unele precizări cu privire la caracterele sale definitorii2.

Caracterul arbitralArbitrii sunt împuterniciţi, la fel ca judecătorii, de a hotărî asupra

pretenţiilor invocate de către părţi. Ei verifică ori constată o situaţie juridică preexistentă în legătură cu care a intervenit neînţelegerea dintre părţi, pronunţând o hotărâre obligatorie în cauză. Spre deosebire de instanţele judecătoreşti, arbitrajul presupune acordul prealabil al părţilor interesate, exprimat într-un compromis sau o clauză compromisorie inclusă în contractul comercial sau de cooperare extern3. Aceasta înseamnă că, pe când dreptul reclamantului de a se introduce acţiunea judiciară decurge din lege, fără a fi necesar consimţământul părţilor, acţiunea arbitrală se introduce în baza acordului de voinţă al părţilor. Având o esenţă convenţională, arbitrajul este facultativ pentru părţile litigante.

Prin excepţie, arbitrajul este obligatoriu când părţile trebuie să recurgă la această formă de jurisdicţie în temeiul unei convenţii internaţionale conţinând norme imperative. De exemplu, astfel de norme cuprinde Convenţia de la Moscova din 26 mai 1972.

Pornind de la originea sa contractuală nu tr5ebhuie uitat că arbitrajul este totuşi un act jurisdicţional prin finalitatea sa. Numai aşa vom putea înţelege deosebirea care există între arbitraj şi alte instituţii juridice asemănătoare4. În primul rând, arbitrajul diferă de mediaţiune, prin care un

1 Ibidem2 P. MACOVEI, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, 1987, p.3433 A se vedea infrc.cap.III sect.I4 În acest sens, TUDOR R.POPESCU, Dreptul comerţului internaţional, Editura didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1983, p.503 şi urm.; B.ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului

87

Page 88: dreptul comertului international(2)

intermediar pune în legătură două sau mai multe persoane în vederea încheierii unui contract. Mediatorul lucrează în interesul său propriu, fiind independent de părţile contractante. Spre deosebire de mediator, arbitrul nu reprezintă părţile în litigiu, iar hotărârea nu trebuie acceptată de împricinaţi pentru a deveni obligatorie.

În al doilea rând, arbitrajul se diferenţiază de mandat, chiar şi în cazul în care părţile au un mandatar comun. Ast6fel determinarea preţului în contractul de vânzare-cumpărare poate fi lăsată de către părţi la arbitrajul unei terţe persoane. Deşi legea utilizează denumirea de arbitraj1, intervenţia terţului are ca scop perfectarea unui contract incomplet. Sarcina încredinţată terţului de a estima preţul obiectului unui contract implică o activitate convenţională dar nu şi exercitarea unui arbitraj printr-un act jurisdicţional.

În al treilea rând, arbitrajul se deosebeşte de tranzacţii care pune capăt sau preîntâmpină un diferend dintre părţi, prin concesiune reciproce. În cadrul arbitrajului, părţile îşi exprimă voinţa de a supune un anumit litigiu judecăţii, manifestare ce este incompatibilă în materia tranzacţiei. Mai mult, tranzacţia presupune concesiuni reciproce ale părţilor, în timp ce hotărârea arbitrală poate să consacre integral numai drepturile uneia dintre părţile contractante.

În al patrulea rând, arbitrajul se deosebeşte de expertiză, care nu este decât o simplă probă supusă aprecierii instanţei. Dacă sentinţa dată de arbitri este obligatorie, decizia expertului fiind un act pregătitor nu se impune părţilor şi instanţei.

În sfârşit, arbitrajul se diferenţiază şi de orice procedură de conciliere, aceasta din urmă limitându-se la a propune formule de împăcare, facultative pentru părţi.

Arbitrajul comercial internaţional prezintă însă numeroase asemănări cu instanţele judecătoreşti2. Nota comună cea mai însemnată constă în natura jurisdicţională a activităţii pe care o desfăşoară atât arbitrul, cât şi orice instanţă de drept comun. La fel cu judecătorul, arbitrul deţine împuternicirea de a stabili, cu caracter obligatoriu pentru părţile în cauză, dacă pretenţiile invocate de reclamant şi contestate de pârât sunt sau nu întemeiate; hotărârea pe care o pronunţă fixează definitiv drepturile împuterniciţilor, dând o dezlegare finală litigiului, susceptibilă de executare silită în caz de împotrivire.

Paralela dintre instanţele judecătoreşti şi arbitraj relevă însă, pe lângă similitudini şi o serie de deosebiri esenţiale. Principalele note distinctive ale arbitrajului ar putea fi considerate următoarele: caracterul pur comercial (situaţiile litigioase supuse spre soluţionare arbitrajului comercial internaţional, fiind legate de fapte de comerţ şi acţiuni de cooperare tehnico-

internaţional, Vol.I, Editura Academiei Bucureşti, 1985, p.203 şi urm.1 A se vedea art. 1304 din Codul civil român2 O. CAPATINA, B.ŞTEFĂNESCU op, cit. p.203

88

Page 89: dreptul comertului international(2)

economică internaţională); esenţa sa nestatală şi în principiu voluntară, durata efemeră a instituţiei arbitrale; calitatea sui generis a persoanelor chemate să soluţioneze diferendul; competenţa materială specializată; criteriile proprii de individualizare a arbitrajului îndreptăţit din punct de vedere teritorial să decidă într-o acţiune dată (competenţa teritorială).

Caracterul comercial

Caracterul comercial al arbitrajului este determinat de obiectul activităţii jurisdicţionale, adică situaţia litigioasă. Potrivit art.1, par.1.lit.a din Convenţia de la Geneva din1961, arbitrajul comercial internaţional are ca obiect litigiile născute sau care se vor naşte din operaţiuni de comerţ internaţional, chiar dacă statele însăşi sau stabilimentele publice sunt părţi ale raportului juridic dedus spre soluţionare1.

Caracterul internaţional (nestatal)

Caracterul internaţional este rezultatul faptului că arbitrajul se realizează în cadrul comerţului internaţional şi include un element de extremitate, care vine în contact cu un sistem de drept străin.

Prin obiectul său, litigiul arbitral este întotdeauna internaţional. Dar arbitrajul sesizat cu soluţionarea litigiului, poate să fie naţional. De exemplu, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României este o instituţie naţională însă din momentul investirii ei cu soluţionarea unui litigiu comercial internaţional, născut din raporturi de comerţ internaţional sau alte asemenea raporturi dacă una din părţi sau ambele părţi, sunt străine, ea dobândeşte o competenţă internaţională2. În acest sens, un arbitraj naţional, care funcţionează în cadrul unui anumit sistem de drept, cel naţional, poate avea un caracter internaţional.

În literatura de specialitate se fac referiri şi la aşa-numitul arbitraj străin, expresie consacrată de altfel şi prin unele convenţii internaţionale. Astfel, art.I, par.1 din Convenţia de la New York din 10 iunie 1958 prevede ca fiind străină sentinţa arbitrală dată pe teritoriul altui stat, decât acela unde se cere recunoaşterea şi executarea ei.

Caracterul internaţional al organului arbitral poate fi configurat de anumite elemente. Fără a fi desprins de orice legătură cu organizarea şi legile unui stat, arbitrajul internaţional se individualizează prin alegerea unor arbitri de cetăţenie străină, supunerea procedurii arbitrale unei legi stabilită de părţi, fixarea locului unde se va ţine dezbaterea litigiului. Dintre instituţiile arbitrale,

1 I.DOGARU, C.MOCANU, TUDOR R. POPESCU, MARIA RUSU, Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Scrisul Românesc, Craiova, 1980, p.3502 A se vedea Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, publicate în Îndrumarul legislaţiei, Vol.V, Editura Lumina, Bucureşti, 1990, p. 166

89

Page 90: dreptul comertului international(2)

caracter internaţional deplin prezintă numai arbitrajul de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional din Paris.

Caracterul în principiu voluntar al arbitrajului

De regulă, arbitrajul implică, ca o condiţie primordială pentru soluţionarea litigiului, asentimentul prealabil şi explicit al celor în cauză, ceea ce înseamnă că introducerea acţiunii arbitrale devine posibilă, în principiu, numai în temeiul convenţiei încheiate în acest scop (comercial sau clauza compromisorie).

Durata efemeră a Instanţei arbitrale.

Spre deosebire de justiţia de stat, care desfăşoară o activitate cu caracter de continuitate şi este competentă să soluţioneze un număr nelimitat de speţe, instanţa arbitrală se constituie în vederea rezolvării unui litigiu determinat şi încetează să mai existe odată ce a pronunţat hotărârea în cauză. Chiar şi atunci când este constituită în cadrul unui centru instituţionalizat de arbitraj, dotat cu structuri administrative stabile, instanţa arbitrală nu supravieţuieşte procesului cu care a fost sesizată.

Calitatea persoanelor care soluţionează litigiul

Arbitrii nu au calitatea de angajaţi ai statului, ei sunt persoane care pe lângă activitatea lor profesională (economişti, avocaţi, etc.) îndeplinesc ocazional şi pe baza unei însărcinări, atribuţia de a soluţiona un anumit litigiu de comerţ internaţional.

De asemenea, în privinţa retribuirii, onorariul arbitrilor se acoperă din taxele percepute de centrul permanent de arbitraj care îi şi plăteşte, sau în cazul arbitrajului ocazional (ad-hoc), se debursează direct de împricinaţi.

Competenţa specializată a arbitrajului

O serie de centre de arbitraj permanente – cele organizate de asociaţii profesionale - se mărginesc să rezolve numai anumite situaţii ivite în domeniul respectiv de activitate. Astfel, la Geneva funcţionează un arbitraj specializat În comerţul internaţional de seminţe.

Competenţă delimitată au şi arbitrajele maritime de la Moscova sau Londra. De asemenea, arbitrajul CIRDI de la Washington soluţionează numai diferende născute din contracte de investiţii internaţionale de capital.

Chiar şi instituţiile de arbitraj cu competenţă largă, în principiu nelimitată,din rândul cărora face parte şi C.A.B. îşi desfăşoară activitatea

90

Page 91: dreptul comertului international(2)

jurisdicţională, nu în orice materie, ci numai în sfera diferendelor comerciale. Din aceste motive, competenţa materială (ratione materiae) a arbitrajului apare ca una specială, legată de soluţionarea numai anumitor categorii de litigii.

Sub raportul competenţei internaţionale teritoriale, individualizarea arbitrajului îndreptăţit din punct de vedere teritorial să soluţioneze un anumit litigiu de comerţ internaţional depinde de clauzele convenite în acest scop. Rolul decisiv îl are în această materia voinţa părţilor iar nu normele legale. Practic, conflictele de jurisdicţie raţione leci sunt de plano excluse, în toate cazurile în care compromisul sau clauza compromisorie cuprind indicaţiile necesare.

Unele dificultăţi pot să apară însă dacă s-a încheiat o c convenţie arbitrală incompletă, neprecizând instanţa arbitrală sau forma de arbitraj (internaţională sau ad-hoc). În asemenea cazuri, modul de identificare a arbitrajului competent se întemeiază în principal pe interpretarea voinţei părţilor, iar în subsidiar, pe prezumarea acesteia, criterii specifice ale instituţiei arbitrajului comercial internaţional care nu împrumută nimic din regulile de soluţionare a conflictelor de jurisdicţie dintre tribunale1.

3. NATURA JURIDICĂ A ARBITRAJULUI

Arbitrajul comercial internaţional se individualizează printr-un dublu aspect, atât contractual cât şi jurisdicţional. Datorită acestei situaţii specifice, opiniile privind natura juridică a arbitrajului s-au cristalizat în trei concepţii sau teze doctrinale: Prima atribuie arbitrajului o natură jurisdicţională, a doua îi recunoaşte trăsături contractuale, iar a treia se particularizează prin caracterul intermediar, mixt, colectic2.

3.1. Teza jurisdicţională

Conform acestei concepţii, activitatea legislativă jurisdicţională este monopol de stat. În virtutea suveranităţii, justiţia pe un anumit teritoriu se realizează de către stat. Dar puterea suverană poate autoriza părţile ca în unele domenii să recurgă la arbitraj. Instituţia arbitrajului reprezintă astfel o formă de justiţie delegată, care se exercită de către persoane care nu sunt angajaţi ai statului.

Prin asimilare cu activitatea instanţelor judecătoreşti, sentinţa arbitrală beneficiază de autoritatea lucrului judecat şi de posibilitatea executării silite. De asemenea, partea nemulţumită are dreptul de a folosi anumite căi de atac împotriva sentinţei arbitrale.

Convenţia de arbitraj înlătură competenţa instanţelor de drept comun, litigiul fiind supus spre soluţionare unor persoane desemnate de către

1 A se vedea infra secţiunea a V-a cap.I, Rezolvarea conflicgtelor de jurisdicţie în A.C.I.,2 A se vedea P- CAĂATOMA B,ŞTEFĂNESCU op. cit., I. MACOVEI, op.cit.

91

Page 92: dreptul comertului international(2)

părţi, dar finalitatea arbitrajului se reflectă tot într-o sentinţă definitivă şi executorie.

Această teză conduce la concluzia de a recunoaşte legii forului, adică sistemului de drept al statului unde îşi are sediul instanţa arbitrală, o vădită prioritate de aplicare în materie procedurală.

3.2. Teza contractualistă

Potrivit acestei concepţii, arbitrajul comercial internaţional se prezintă ca un ansamblu de acte juridice contractuale. În limitele recunoscute de lege, părţile au posibilitatea de a organiza soluţionarea litigiilor de către arbitri. Puterile arbitrilor şi competenţa lor jurisdicţională rezultă tot din voinţa părţilor litigante. Cu toate că elementul autoritar, întemeiat pe puterea statală, este necesar, voinţa părţilor are valoare normativă.

Aceeaşi teză susţine că sentinţa arbitrală beneficiază de invocabilitate în raporturile dintre părţi şi nu de puterea lucrului judecat. Hotărârea pronunţată de arbitri are caracter definitiv şi obligatoriu prin voinţa părţilor şi exprimată în convenţia arbitrală. Tot astfel, forţa executorie a sentinţei arbitrale nu presupune un caracter jurisdicţional, întrucât există acte juridice contractuale care au valoare de titluri executorii, cum ar fi înscrisul autentificat al unui împrumut sau cambia.

Încrederea pe care părţile o au în arbitraj se explică prin caracterul său contractual. În conformitate cu cerinţele comerţului internaţional, părţile pot să determine, în temeiul autonomiei de voinţă organul arbitral şi legea competentă.

Motivându-şi astfel susţinerile, teza contractualistă tinde să recunoască o sferă cât mai largă de aplicare în materia arbitrajului a legii care guvernează Convenţia arbitrală, restrângând în acelaşi timp incidenţa legii forului.

3.3. Teza mixtă (ECLECTICA)

Majoritatea autorilor susţin ideea potrivit căreia arbitrajul comportă o natură bivalentă atât contractuală cât şi jurisdicţională. Dintre componentele sale, unele prezintă o nuanţă pronunţat contractuală precum condiţiile de validitate ale Convenţiei arbitrale, oferta şi acceptarea ei, caracterul licit al arbitrajului. În sfera jurisdicţională se includ îndeosebi elementele cererii de chemare în arbitrare, ale întâmpinării, mecanismelor de desemnare a arbitrilor, desfăşurarea dezbaterilor, administrarea probelor, pronunţarea hotărârii, căile de atac împotriva ei, modalităţile de executare.

Pornind de la atare disocieri, concepţia eclectică admite că arbitrajul este guvernat în principiu de legea aplicabilă compromisului sau

92

Page 93: dreptul comertului international(2)

clauzei compromisorii, însă cu o serie de corective decurgând din latura sa jurisdicţională, care îndreptăţeşte incidenţa legii forului.

Secţiunea a III-a

CLASIFICAREA ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAŢIONAL

Instituţie cu trăsături vădit originale, arbitrajul prezintă o varietate de forme, care pot fi clasificate prin raportare în principal, la următoarele criterii: competenţa şi structura sa organizatorică, puterile arbitrilor, caracterul naţional sau internaţional al instanţei.

Din punctul de vedere al competenţei materiale distingem arbitraje cu o sferă generală de activitate jurisdicţională în materie comercială şi arbitraje specializate în anumite categorii de litigii1.

Pe planul competenţei teritoriale deosebim următoarele tipuri principale de arbitraj: cele cu caracter bilateral, care soluţionează litigii ivite numai între parteneri din cele două state contractante; centre regionale (precum cel scandinav) în atribuţiile cărora intră diferendele ce interesează o anumită zonă geografică; în fine arbitraje cu vocaţie internaţională care pot fi sesizate cu acţiuni formulate de reclamanţi din orice ţară2.

În funcţie de structura lor organizatorică distingem arbitrajul instituţional de cel ocazional (ad-hoc), iar în funcţie de puterile arbitrilor vom deosebi arbitrajul în drept de cel în echitate.

1. ARBITRAJUL INSTITUŢIONAL ŞI ARBITRAJUL OCAZIONAL

Ambele forme sunt recunoscute de normele cuprinse în diferite documente internaţionale. Astfel, Convenţia de la Geneva din 1961 prevede că prin arbitraj se înţelege soluţionarea litigiilor nu numai de către arbitri numiţi pentru cazuri determinate (aşa numitul arbitraj ad-hoc) ci şi de către instituţii permanente de arbitraj. Deosebirea dintre cele două forme rezidă , în esenţă, în modul lor de organizare.

a) Arbitrajul instituţional se defineşte prin structura sa permanentă şi prin autoguvernarea lui în conformitate cu un regulament propriu de funcţionare. În temeiul acestuia, arbitrajul instituţional are constituit un mecanism specific de desemnare a arbitrilor, lista lor nominală şi secretariatul.

Mecanismul de desemnare a arbitrilor, cunoscut în general sub denumirea de appeinting authority, poate fi un organ selectiv precum Curtea de arbitraj C.C.I.P., sau o anumită persoană cum este preşedintele C.A.B. Funcţia

1 A se vedea supra. Cap.I secţiunea a II-a pct. 2.7.2 Ibidem

93

Page 94: dreptul comertului international(2)

sa caracteristică rezidă în nominalizarea arbitrului, de câte ori părţile refuză să-l desemneze, sau în înlocuirea acestuia în cazurile specificate de regulament. O altă atribuţie, uzitată de asemenea, constă în desemnarea supraarbitrului, dacă arbitrii nu cad de acord în alegerea sa.

Lista arbitrilor cuprinde unele persoane nominalizate considerate a fi corespunzătoare să exercite o asemenea funcţie. Ea trebuie întocmită periodic, la anumite intervale de timp prevăzute de regulament. Lista este pusă la dispoziţia fiecărei părţi care s-a adresat centrului respectiv de arbitraj, spre a-şi putea alege, din cuprinsul ei, arbitrul chemat să decidă asupra litigiului, împreună cu cel al adversarului şi cu supraarbitrul cooptat de aceştia.

Secretariatul îndeplineşte multiple atribuţii de ordine administrative, asigurând comunicarea actelor, emiterea citaţiilor, participarea la şedinţele de dezbateri, etc.

Odată constituit completul de arbitraj, procedura se desfăşoară în modul stabilit de regulamentul instituţiei arbitrale sesizate. Aceasta are caracter obligatoriu sau facultativ, după caz.

b) Arbitrajul ocazional, este organizat şi structurat în fiecare caz concret prin acordul de voinţă al împricinaţilor, în conformitate cu interesele lor. Ceea ce este caracteristic acestui fel de arbitraj, este lipsa oricărui element de structură dinainte constituit. Astfel că, aşa cum arată şi Convenţia de la Geneva din 1961, ori de câte ori un diferend va fi supus unui arbitraj ad-hoc, părţile urmează să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii, locul (sediul) arbitrării, şi în fine, să desemneze arbitrii sau să stabilească modalităţile potrivit cărora aceştia vor fi nominalizaţi în caz de litigiu.

Inexistenţa elementelor prestabilite însă face ca, de multe ori, să se ajungă la impas şi în final chiar la imposibilitatea soluţionării diferendului pe calea arbitrajului. Acest risc poate fi evitat dacă părţile adoptă un reg. tip de arbitraj în care să se specifice toate condiţiile necesare pentru desfăşurarea normală a procedurii, precum şi un minim de măsuri organizatorice. Reglementări, în acest sens, bineînţeles cu caracter facultativ, au fost elaborate încă din 1966, de unele comisii economice regionale ale O.N.U., cum sunt cele pentru Europa (C.E.E.) sau pentru Asia şi Extremul Orient (CEAEO), PRECUM ŞI DE Reg. UNCITRAL adoptat în 1976.

2. ARBITRAJ ÎN DREPT ŞI ARBITRAJ ÎN ECHITATE

a) Arbitrajul în drept sau în jure, soluţionează litigiile după lege, la fel ca şi instanţele judecătoreşti. În conformitate cu art. 356 din Codul de procedură civilă, arbitrii vor da hotărârea lor întemeindu-se pe lege. Tot astfel, arbitrii CAB trebuie să examineze cauzele numai pe baza normelor dreptului material aplicabil, chiar dacă se admite soluţionarea litigiului şi în temeiul altor elemente cum sunt contractul şi uzanţele comerciale1.

1 A se vedea Reguli de procedură ale Curţii de arbitraj comercial internaţional, Bucureşti, art. 36

94

Page 95: dreptul comertului international(2)

În absenţa unei stipulaţii a părţilor, arbitrajul va fi potrivit regulilor de drept, ţinându-se seama, evident, de prevederile convenţiei şi uzanţele comerciale. Această formă de arbitraj reprezintă forma de jurisdicţie de drept comun în materie.

b) Arbitrajul în echitate constituie o modalitate procesuală derogatorie de la dreptul comun, utilizată în cazuri puţin frecvente. Instituţia arbitrajului ex sequo et bono deţine o poziţie intermediară între arbitrajul în jure şi cel încredinţat unor „amiabili mediatori” (expresie ce redă noţiunea din limba franceză „amiables compositeurs” cuprinsă în Convenţia de la Geneva din 1961).

Deosebirea dinte mediatorii amiabili şi arbitrii ex seqquitate rezultă, în principal, din întinderea atribuţiilor care le revin. Rolul mediatorilor amiabili constă în găsirea unor soluţii tranzacţionale, reciproc avantajoase părţilor în cauză, fără să fie îngrădiţi de dispoziţiile legale. Arbitrajul în echitate nu se poate desfăşura, totuşi, în afara dreptului. Echitatea înseamnă altceva decât înlăturarea de plano a normelor de drept. Ea autorizează interpretarea acestora într-un anumit mod specific, destinat să înlăture soluţiile de ordin formal sau consecinţele rigide pe care, eventual, le implică textul legii, şi care ar putea conduce la soluţii injuste. Asemenea consecinţe exprimate de adagiul dura lex sed lex, sunt incompatibile cu echitatea1. Cu alte cuvinte, funcţia acesteia constă în a modera aplicarea regulii de drept, prin luarea în considerare a circumstanţelor individuale ale diferendului.

Arbitrajul în echitate este prevăzut şi de legiuitorul român, ceea ce rezultă atât din cuprinsul art.356 din C.pr.civ. care admite în partea sa finală, ca arbitrii să fie îndrituiţi prin actul de compromis (convenţia arbitrală) de „a judeca numai după cugetul şi chibzuirea lor”, cât şi din cuprinsul art.36 din Reg. De procedură ale Curţii de arbitraj comercial internaţional Bucureşti care la aliniatul 2 dispune că „pe baza acordului expres al părţilor, completul va putea soluţiona litigiul în echitate”.

3. ARBITRAJUL NAŢIONAL, STRĂIN SAU INTERNAŢIONAL

Această distincţie se referă la instanţa arbitrală şi la hotărârea pe care o pronunţă, iar nu şi la diferendul dezbătut2. Într-adevăr, litigiul în această materia are, prin ipoteză, drept fond raporturi de comerţ internaţional, fiind din acest punct de vedere, în toate cazurile, internaţional.

a) Arbitraj naţional sau străin. Distincţia dintre arbitrajul naţional şi cel străin depinde în primul rând de locul unde se află sediul organului de jurisdicţie. Acest criteriu este recunoscut în general şi în convenţii multilaterale. Astfel, dacă sediul organului arbitral se află în ţară, arbitrajul are caracter naţional, iar în caz contrar este considerat străin. Convenţia de la New York din

1 O. CAPATINA, B. ŞTEFĂNESCU, op.cit. p.2152 Ibidem

95

Page 96: dreptul comertului international(2)

1958, referindu-se la acest aspect, defineşte ca străină sentinţa arbitrală pronunţată pe teritoriul unui alt stat decât acela unde se cere recunoaşterea şi executarea ei. Aceeaşi convenţie consacră însă şi un criteriu subsidiar, atunci când dispune că sunt considerate, de asemenea, sentinţe străine şi cele care nu sunt adoptate ca sentinţe naţionale în statul unde este cerută recunoaşterea şi executarea.

b) Arbitrajul internaţional. Este considerat ca având un caracter internaţional arbitrajul (considerat ca organ de jurisdicţie) care îndeplineşte o serie de condiţii de natură să-l autonomizeze faţă de sediul său. Printre aceste cerinţe figurează compunerea plurinaţională a completului de arbitraj, posibilitatea de a supune procedura arbitrală unei legi străine convenite de părţile litigante, vocaţia de a ţine dezbaterile în orice parte a lumii. În prezent se admite că astfel de condiţii sunt îndeplinite îndeosebi de arbitrajul de pe lângă C.C.I.P.

Secţiunea a IV-a

CONVENŢII INTERNAŢIONALE CUPRINZÂND NORME UNIFORME APLICABILE ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAŢIONAL

Importanţa instituţiei arbitrajului pentru soluţionarea litigiilor decurgând din operaţiile de comerţ internaţional şi implicit pentru asigurarea certitudinii şi stabilităţii acestor operaţii, a determinat statele de pe mapamond să-şi intensifice preocupările de a elabora reglementări uniforme aplicabile acestei instituţii, eforturi care s-au materializat, îndeosebi în a doua jumătate a secolului nostru, în adoptarea mai multor documente comune – de regulă în cadrul unor organizaţii internaţionale.

1. Protocolul de la Geneva din 1923 – privind clauzele de arbitraj, adoptat în cadrul Societăţii Naţiunilor se referă atât la contractele încheiate în materie comercială cât şi la cele din orice altă materie susceptibilă de a fi supusă arbitrajului, statele semnatare având însă posibilitatea, pe cale de rezervă, să restrângă aplicabilitatea numai cu privire la contractele considerate drept comerciale de către legislaţia lor naţională.

Semnând acest protocol, statele se obligă să recunoască valabilitatea compromisului sau a clauzei compromisorii prin care părţile la un contract – supuse jurisdicţiei unor state diferite semnatare ale protocolului – sunt de acord ca eventualele litigii decurgând din contractele încheiate să fie supuse unui arbitraj, chiar dacă acesta s-ar desfăşura pe teritoriul altui stat, străin de ambele părţi contractante.

Procedura de arbitrare şi constituirea completului de arbitrare sunt supuse voinţei părţilor şi legii statului unde are loc arbitrajul.

2. Convenţia de la Geneva din 1927 pentru executarea sentinţelor arbitrale străine, adoptată tot în cadrul Societăţii Naţiunilor, a fost deschisă

96

Page 97: dreptul comertului international(2)

numai statelor semnatare ale Protocolului din 1923. Convenţia a fost ratificată de România în 1931.

Prin această convenţie statele părţi se angajează să recunoască pe teritoriul lor autoritatea unei sentinţe arbitrale pronunţate în temeiul unui compromis sau clauze compromisorii valabile pe teritoriul altui stat străin de părţile contractante cu condiţia ca acesta să fie parte semnatară la Convenţie, obiectul sentinţei să fi fost susceptibil de reglementare arbitrală şi în ţara unde se invocă sentinţa. În lumina convenţiei, recunoaşterea sau executarea sentinţei presupune, de asemenea, ca ea să emane de la un tribunal arbitral prevăzut de compromis sau de clauza compromisorie, sau constituit potrivit acordului părţilor şi regulilor de drept aplicabile procedurii de arbitraj, să fi rămas definitivă în ţara unde a fost pronunţată, şi recunoaşterea sau executarea să nu fie contrară ordinii publice sau principiilor de drept public din ţara unde sentinţa a fost invocată.

3. Convenţia de la New York privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, a fost adoptată la 10 iunie 1958 în cadrul O.N.U. România a devenit parte la această Convenţie în 1961 cu formularea unor rezerve.

Convenţia de la New York din 1958 reprezintă un pas înainte faţă de reglementările existente până atunci, în sensul că se referă la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, pronunţate chiar şipe teritoriul unui stat străin sau statului unde se cere recunoaşterea şi executarea, inclusiv pe teritoriul unui stat care nu este parte la Convenţie. Statele semnatare puteau face însă rezerve în momentul aderării cu privire la Prevederile Convenţiei. De asemenea, Convenţia acordă aceeaşi valoare sentinţelor arbitrale, indiferent că sunt pronunţate de arbitraje permanente sau de arbitraje ad-hoc.

În privinţa compromisului sau a clauzei compromisorii, Convenţia de la New York formulează o măsură uniformă deosebit de valoroasă în sensul că cere obligatoriu încheierea convenţiei de arbitraj în formă scrisă.

În lumina aceleiaşi Convenţii, sentinţa arbitrală constituie în mâinile aceluia care a obţinut-o, un titlu căruia trebuie să i se acorde credit.

Convenţia de la New York mai are meritul de a fi consacrat principiul lex voluntatis în determinarea legii care reglementează validitatea Convenţiei arbitrale, în sensul că această Convenţie trebuie să fie valabilă în temeiul legii ţării pe teritoriul căreia sentinţa a fost pronunţată. Potrivit Convenţiei de la New York din 1958, părţile litigante pot să prevadă, în convenţia de arbitraj, atât modalitatea de constituire a completului arbitral cât şi procedura arbitrală, doar în tăcerea părţilor aplicându-se legea ţării unde are loc arbitrajul.

4. Convenţia europeană privind arbitrajul comercial internaţional, a fost încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961, în cadrul ONU. România a devenit parte la această convenţie în 1963.

97

Page 98: dreptul comertului international(2)

Convenţia de la Geneva din 1961 are în vedere numai arbitrajul de comerţ internaţional, fie ad-hoc, fie instituţionalizat, şi cuprinde numeroase precizări referitoare la organizarea arbitrajului, regulile procedurale de urmat în soluţionarea cauzei, competenţa instanţei arbitrale, motivarea sentinţei, anularea acesteia, recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale străine.

Spre deosebire de convenţiile anterioare, Convenţia de la Geneva cuprinde dispoziţii speciale referitoare la dreptul aplicabil fondului litigiului. În acest sens, Convenţia statuează dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă, iar în tăcerea părţilor, arbitrii vor aplica legea competentă, în ambele cazuri însă arbitrii vor trebui să ţină seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale. Tot Convenţia de la Geneva reglementează posibilitatea arbitrilor de a judeca în calitate de „amiables compositeurs” dacă părţile au convenit în acest sens şi dacă legea care guvernează arbitrajul permite aceasta.

5. Convenţia privind soluţionarea pe cale arbitrală a litigiilor de drept civil decurgând din raporturile de colaborare economică şi tehnico-ştiinţifică, încheiată la Moscova, în 1972, în cadrul CAER, cuprindea prevederi referitoare la raporturile contractuale ce pot fi deduse judecăţii instanţelor arbitrale, organul arbitral competent a-l soluţiona precum şi la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine1.

6. Preocupări în direcţia codificării regulilor aplicabile arbitrajului comercial internaţional au fost evidenţiate şi de alte organizaţii internaţionale; precum Piaţa Comună şi Consiliul Europei, de unele organisme specializate ale ONU – CEAEO, UNIDROIT,, UNCITRAL, ca şi de instituţii nonguvernamentale – ILA, Consiliul interamerican de jurisconsulţi – etc.

Secţiunea a V-a

REZOLVAREA CONFLICTELOR DE JURISDICŢIE ÎN ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL

1. CARACTERE SPECIFICE ALE CONFLICTELOR DE JURISDICŢIE ÎNMATERIE DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL

Existenţa organelor de arbitraj permanentizate la nivel naţional şi a altora situate în diferite ţări străine, precum şi organizarea unor forme de arbitraj la nivel regional sau internaţional ridică, în cadrul fiecărui litigiu în parte, problema preliminară de a stabili care anume dintre ele are competenţa să-

1 Convenţia de la Moscova nu mai are în prezent aplicare, toate structurile fostei organizaţii CAER au fost lichidate prin semnarea la Praga la 1 iulie 1991, a Protocolului privind încetarea valabilităţii Tratatului de prietenie, colaborare şi asistenţă mutuală, semnat la Varşovia la 14 mai 1955, România a ratificat Protocolul prin Legea nr. 19 din 16 martie 1992, vezi M.Of. nr. 41 din 1992.

98

Page 99: dreptul comertului international(2)

l soluţioneze. Criteriile utilizate pentru rezolvarea unor asemenea conflicte de jurisdicţie prezintă deosebiri faţă de cele uzitate de dreptul comun procesual.

Astfel, pe când regulile privitoare la competenţa internaţională a instanţelor judecătoreşti sunt prestabilite de legiuitor, iar prorogarea voluntară în favoarea unui organ de jurisdicţie dintr-un alt stat operează în limite restrânse – uneori fiind complet interzisă1 - în cadrul arbitrajului comercial internaţional Convenţia părţilor deţine rolul principal, fără a exclude totuşi unele norme preexistente, cu caracter imperativ, adoptate mai ales prin acorduri internaţionale (interstatale). Competenţa internaţională a organelor de arbitraj este, în principiu, dependentă de voinţa participanţilor la raporturile economice cu element de extraneitate.

2. SOLUŢIONAREA CONFLICTELOR DE JURISDICŢIE ÎN CONFORMITATE CU PREVEDERILE CONVENŢIEI ARBITRALE.

De regulă, aşa cum s-a arătat, participanţii la diferitele raporturi de comerţ internaţional stipulează pe calea Convenţiei arbitrale (compromis sau clauză compromisorie) competenţa exclusivă a unui organ de arbitraj, nominalizându-l. Prin asemenea clauze se înlătură, de la început, orice conflict de jurisdicţie.

De asemenea, destul de frecvent, părţile cad de acord ca eventualele diferende dintre ele să fie soluţionate de către organul arbitral din ţara pârâtului, clauză care preîntâmpină şi ea conflictul de jurisdicţie. În măsura în care, pârâtul introduce la rândul său, o cerere reconvenţională, arbitrajul din ţara acestuia deţine competenţa internaţională de a se pronunţa asupra ei.

Uneori, clauza arbitrală poate avea un caracter mixt. Astfel, printr-un contract încheiat între o firmă comercială română şi o firmă comercială germană s-a atribuit competenţa organului de jurisdicţie din ţara pârâtului şi anume , Curtea de arbitraj internaţional Bucureşti sau Tribunalului din Frankfurt pe Main. Nici în astfel de cazuri nu pot apărea conflicte de jurisdicţie. Practica statornică a CAB a avut în vedere ca în soluţionarea unor asemenea probleme, să asigure respectarea strictă a clauzelor arbitrale, refuzând să le substituie reguli de dreptul comun procesual2. Astfel într-un litigiu, CAB a reţinut că părţile, o întreprindere română de comerţ exterior şi o firmă din New Yiok, atribuiseră competenţa, prin contractul încheiat de ele, arbitrajului din ţara pârâtului. Totuşi partea română a introdus acţiunea la CAB, susţinând că partea adversă nu formulase vreo obiecţie, astfel că se realizase o prerogare voluntară de competenţă teritorială, valabilă potrivit legislaţiei noastre. Respingând punctul de vedere al reclamantei, CAB a decis că nu poate reţine cauza spre a statua asupra fondului, ţara pârâtei fiind SUA. În motivarea hotărârii s-a precizat în plus că „este exact că pârâta nu a invocat excepţia de necompetenţă, dar aceasta

1 A se vedea O. CAPATINA, Litigiul arbitral de comerţ exterior, Editura economiei, 1978, p.502 Ibidem

99

Page 100: dreptul comertului international(2)

nici nu era necesar, ţinând seama de termenii categorici ai clauzei arbitrale. De altfel, reclamanta nu a făcut dovada că pârâta şi-ar fi retras această declaraţie de voinţă”,. În consecinţă, CAB s-a desesizat1.

3. SOLUŢIONAREA CONFLICTELOR DE JURISDICŢIE ÎN CAZUL UNEI CONVENŢŞII ARBITRALE ÎN ALB

Practica semnalează clauze contractuale care exprimă acordul părţilor de a supune eventualele lor litigii unui arbitraj fără însă a-l nominaliza. Astfel de clauze poartă denumirea de convenţii în alb.

Prin conţinutul lor, clauzele la care ne referim lasă în suspensie rezolvarea conflictului de jurisdicţie, dezlegarea problemei depinzând de individualizarea arbitrajului competent. Modalitatea de a determina acest organ, în lipsa unui acord adiţional al părţilor, diferă şi în acest caz de regulile dreptului comun. În astfel de situaţii trebuie stabilit mai întâi dacă voinţa părţilor contractante a fost de a se adresa unui arbitraj comercial sau instituţional, iar în al doilea rând de a-i determina „naţionalitatea”2.

Convenţia de la Geneva din 1961, încercând să dea o rezolvare unor astfel de dificultăţi, atribuie preşedintelui Camerei de comerţ competente îndrituirea de a stabili organul arbitral competent, iar în ultimă instanţă Comitetului Special. Aceste organe intervin la solicitarea părţii interesate.

Dreptul de apreciere şi decizie între arbitrajul ocazional şi cel instituţional se exercită în mod liber. Convenţia de la Geneva din 1961 nu indică criterii care să favorizeze o soluţie sau alta. Pot fi luate în considerare circumstanţe de fapt, precum interpretarea voinţei părţilor, uzanţele comerciale, gradul de tehnicitate al litigiului, şi altele asemănătoare.

Mecanismele administrative3 prearbitrale (preşedintele Camerei de comerţ sau Comitetul special) instituite prin art.IV al Convenţiei de la Geneva din 1961, pot în egală măsură, să acorde prioritate unui centru de arbitraj din ţara reclamantului, a pârâtului sau dintr-un stat terţ. Rezultă astfel că regula de bază a dreptului comun procesual, actor sequitur forum rei nu intervine sub nici o formă în cadrul reglementărilor Convenţiei menţionate.

Dacă mecanismele administrative la care ne referim au ajuns la concluzia că prin clauze arbitrale în alb părţile au înţeles să supună litigiul lor unui arbitraj instituţionalizat, se va continua cu localizarea sediului acestuia şi tot pe baza unor consideraţiuni conccrete, de fapt: reputaţia de obiectivitate şi competenţă, profilul de specialitate al instituţiei arbitrale ş.a.

În ipoteza că s-a atribuit clauzei arbitrale în alb semnificaţia că părţile au voit să se adreseze unui arbitraj ocazional, sarcina mecanismelor administrative va consta nu numai în localizarea în spaţiu a organului de

1 Hot. CAB nr.3 din 23 februarie 19682 A se vedea O.CAPATINA op.cit. p.523 Ibidem

100

Page 101: dreptul comertului international(2)

jurisdicţie ales de părţi ci şi în determinarea regulilor de procedură ale acestuia (în măsura în care arbitrii nu le pot stabili ei). Pentru stabilirea sediului unui arbitraj ocazional se poate lua în considerare locul cel mai apropiat de obiectul litigiului, de domiciliile arbitrilor sau sediile părţilor ş.a. Normele de procedură pot fi stabilite de către mecanismele administrative fie direct – elaborându-le chiar ele – fie prin referire la Reg. unei instituţii permanente de arbitraj (art.IV pct.4 lit.d) din Convenţia de la Geneva din 1961).

CAP. II

LITIGIUL ARBITRAL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Secţiunea I

Noţiunea şi caracterul arbitral al litigiului de comerţ internaţional

Litigiul de comerţ internaţional poate fi definit ca fiind acel diferend care izvorăşte direct şi nemijlocit din contracte de comerţ internaţional şi de cooperare economică internaţională, datorită neexecutării sau executării necorespunzătoare a unor obligaţii asumate de părţi. Chiar şi atunci când diferendul ar avea o natură delictuală, el trebuie să prezinte totuşi conexiuni cu un anumit contract spre a fi susceptibil pe care arbitrală.

Varietatea raporturilor juridice pe care le întâlnim în activitatea de comerţ şi cooperare economică internaţională, poate să ridice într-adevăr probleme mult mai diversificate în planul dreptului comercial internaţional, iar soluţionarea în fond a unui litigiu să atragă incidenţa şi a altor norme conflictuale decât a celor de drept contractual. Specifice însă arbitrajului de comerţ internaţional sunt litigiile de natură contractuală cu condiţia ca un astfel de litigiu să fie supus spre soluţionare unei instanţe arbitrale prin voinţa părţilor şi să fie susceptibil de soluţionare prin mijlocirea unei astfel de proceduri. Aceasta din urmă este tocmai condiţia arbitrabilităţii litigiului şi care este deosebită de la o ţară la alta, de la o legislaţie la alta.

Problema arbitrabilităţii se poate pune în trei momente diferite1. Iniţial, la data încheierii convenţiei arbitrale. O altă fază priveşte verificarea pendente lite a acestei condiţii, dacă este contestată de către una din părţi. Cel de-al treilea moment se situează ulterior pronunţării soluţiei finale, fiind legat de recunoaşterea şi executarea ei în străinătate. Pornind de la oricare din aceste momente poate fi indicată şi legea aplicabilă litigiului în fond, deşi, după cum

1 A se vedea O. CAPATINA op.cit. p.95

101

Page 102: dreptul comertului international(2)

vom vedea, există o deosebire de specie între legea aplicabilă caracterului arbitral al litigiului şi legea aplicabilă pe fond aceluiaşi litigiu.

a) La data încheierii Convenţiei arbitrale, punându-se problema de a se respecta condiţiile care îi asigură validitatea, va trebui determinată legea aplicabilă caracterului arbitral al litigiului, acesta fiind unul dintre elementele componente ale obiectivului Convenţiei arbitrale şi totodată o condiţie de lideitate a obiectului ei1. Fiind o cerinţă de fond, substanţială, a convenţiei arbitrale, rezultă că arbitrabilităţii litigiului i se aplică legea căreia părţile au înţeles să o supună (lex voluntatis).

Delimitând obiectul convenţiei arbitrale de cel al contractului principal, vom constata că, deşi legate unul de altul, obiectul contractului principal îl constituie obligaţia părţilor de a vinde, de a plăti preţul, de a transport, etc. necuprinzând în nici un fel elemente referitoare la arbitrabilitatea unui eventual litigiu care s-ar naşte din nesusţinerea întocmai a obligaţiilor asumate prin contract. Convenţia arbitrală este aceea care dă dreptul oricăreia dintre părţile contractante de a cere prin mijlocirea unei instanţe arbitrale exercitarea obligaţiilor asumate de către cealaltă parte prin contractul principal. Se învederează astfel că arbitrabilitatea priveşte în mod direct obiectul Convenţiei arbitrale şi prin intermediul convenţiei menţionate şi pe cel al contractului principal. În aceste condiţii, punctele de contract fiind mai directe cu convenţia arbitrală, credem că în ce priveşte arbitrabilitatea litigiului de comerţ internaţional, se aplică legea care cârmuieşte convenţia, iar nu cea care soluţionează fondul.

b) În caza desfăşurării litigioase, arbitrabilitatea poate fi examinată spre a se verifica şi recunoaşte competenţa organului arbitral. Problema care se ridică în acest moment cu privire la caracterul arbitrabil al litigiului este aceea care se referă la prioritatea, în continuare, a legii care guvernează convenţia arbitrală sau, dimpotrivă, se acordă prioritate legii forului organului jurisdicţional chemat să decidă.

Opinia majoritară este aceea potrivit căreia pendente lite arbitrabilitatea se verifică prin coroborarea legii convenţiei arbitrale cu legea organului de jurisdicţie chemat să se pronunţe asupra validităţii compromisului sau clauzei compromisorii.

Acest punct de vedere îşi găseşte sprijinul şi în prevederile art. VI al Convenţiei de la Geneva din 1961, potrivit cărora existenţa sau valabilitatea unei convenţii arbitrale se stabileşte conform legii căreia părţile au supus-o însă „judecătorul sesizat poate să nu recunoască convenţia de arbitraj dacă, după legea forului, litigiul nu este susceptibil de arbitraj”. Referirea pe care Convenţia sus citată o face cu privire la instanţa judecătorească nu trebuie reţinută în mod restrictiv, ci deopotrivă şi în cazul exercitării de către un organ arbitral a atribuţiilor sale decurgând din aşa numita Kompetenz – Kompetenz.

1 Ibidem

102

Page 103: dreptul comertului international(2)

c) În faza recunoaşterii şi exercitării sentinţei arbitrale străine, problema arbitrabilităţii implică atât raportarea la legea instanţei de execvatur cât şi luarea în considerare a legii aplicate de către organul arbitral din străinătate, care a pronunţat sentinţa. Aplicarea cumulativă a celor două legi arătate se deduce din prevederile art.V al Convenţiei de la New York din 1958, care declară aplicabilă legea convenţiei arbitrale dar atribuie competenţă şi legii instanţei de execvatur.

Secţiunea a II-a

CATEGORII DE LITIGII DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Luând în considerare competenţa materială specializată a organelor arbitrale în soluţionarea diferendelor ce izvorăsc din raporturi juridice de drept comercial internaţional vom putea deosebi între litigiile de comerţ

Internaţional propriu-zis (stricto-sensu) şi cele de colaborare şi cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, precum şi cele asimilate acestora prin legislaţiile naţionale sau acorduri interstatale.

a) Categoria litigiilor de comerţ internaţional (stricto-sensu) cuprinde în principal litigiile născute din raporturi contractuale. Noţiunea raporturilor contractuale înglobează aici vânzarea, cumpărarea, schimbul de mărfuri, prestaţiile de servicii, transporturile şi expediţiile internaţionale, proiectarea şi executarea de lucrări, consignaţia sau depozitul, reprezentarea sau comisionul, operaţiunile fiscal-valutare, asigurările şi în general orice acte sau fapte de comerţ, precum şiprospectările, ofertele, demersurile, tratativele şi înţelegerile privind asemenea operaţiuni. Aşadar inclusiv antecontractele (aşa-numitele pacte de contrahendo, Vorvetrage) se închid în sfera raporturilor contractuale.

b) Litigiile decurgând din activităţile de colaborare şi cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, cooperarea în producţie (industrială), cooperarea în ştiinţă şi tehnică (vânzarea-cumpărarea licenţelor pentru folosirea brevetelor de invenţii sau a proiectelor şi procedeelor tehnologice), cooperarea bancară şi în acţiuni de creditare, precum şi cooperarea în servicii (constituirea în comun de obiective economice, societăţi mixte, etc.).

c) Litigii asimilate celor de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională.

Astfel de litigii sunt atribuite spre soluţionare unor instanţe arbitrale în temeiul unor prevederi speciale cuprinse fie în legislaţia naţională a statelor fie în acorduri sau convenţii interstatale. Un exemplu în acest sens va fi, credem, revelator. Astfel, Decr. Nr. 443 din 23.XI.1972 privind navigaţia civilă, dispune că asistenţa acordată navelor sau aeronavelor aflate în pericol pe mare şi

103

Page 104: dreptul comertului international(2)

salvarea lor dau dreptul celui care a acordat asistenţă, precum şi salvatorului, la o retribuţie. Cuantumul retribuţiei precum şi repartizarea acesteia între salvatori se stabilesc pe baza acordului intervenit, iar în lipsa unei asemenea înţelegeri, pe cale judiciară sau arbitrală, după caz.

De asemenea, practica arbitrală a contribuit şi ea pe cale de interpretare, la extinderea sferei litigiilor asimilate celor cu comerţ şi cooperare internaţională. Reg. Anterior al CAB a admis în competenţa materială a instanţei arbitrale şi litigii referitoare la obligaţii extracontractuale în măsura în care acestea constituiau un accesorium al unor raporturi de comerţ sau cooperare internaţională, izvorâte ca atare din contracte corespunzătoare. De asemenea, potrivit practicii aceleiaşi Curţi de arbitraj, pe lângă acţiunile în realizarea drepturilor, CAB a admis spre soluţionare şi pe cele în constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept, potrivit art. 111 C.pr.civ. În sensul celor arătate s-a decis că o firmă din Paris se poate adresa CAB spre a constata că, în temeiul unui contract încheiat cu o întreprindere română de comerţ internaţional, reclamanta obţinuse dreptul de reprezentanţă generală exclusivă pentru vânzarea pe piaţa mondială a unui anumit produs, fabricat în România1.

Secţiunea a III-a

LEGEA APLICABILĂ LITIGIULUI DE COMERŢINTERNAŢIONAL

Aşa după cum s-a mai arătat2, litigiile în materie de comerţ internaţional în imensa majoritate a cazurilor, izvorăşte direct şi nemijlocit din contracte de comerţ internaţional şi de cooperare economică internaţională, ceea ce conferă acestor litigii o natură contractuală. Aceasta înseamnă că indicarea legii aplicabile pe fondul unor asemenea litigii implică determinarea în mod corespunzător a legii aplicabile contractelor din care s-au născut. În rezolvarea acestui aspect părţile pot conveni asupra legii aplicabile contractului. Ce se întâmplă însă când părţile nu îşi manifestă în nici un mod acordul de voinţă referitor la lex contractus precum şi în alte situaţii particulare, vom vedea în cele ce urmează.

1. DESEMNAREA DE CĂTRE PĂRŢI A LEGII APLICABILE CONTRACTULUI

1 Hot. CAB din 23.V.19622 A se vedea supra, cap.II secţiunea I

104

Page 105: dreptul comertului international(2)

Majoritatea sistemelor de drept consideră că pentru determinarea legii aplicabile contractelor cu elemente de extremitate factorul esenţial îl constituie, în raporturile dintre subiecte de drept civil (comercial) acordul de voinţă dintre parteneri., Părţile în cauză dispun, cu alte cuvinte, de facultatea de a alege legea care să le guverneze contractul (lex voluntatis).

Această soluţie conflictuală prezintă avantajul incontestabil că ţine cel mai bine seama de cerinţele comerţului internaţional1. Astfel, părţile au posibilitatea să adapteze contractul condiţiilor juridice variate ale diverselor pieţe străine. Concesiile reciproce, pe care le implică orice tranzacţie comercială, ar întâmpina serioase greutăţi dacă unul dintre parteneri ar trebui să se conformeze cu stricteţe dispoziţiilor prestabilite de legislaţia sa, fără să poată lua în considerare şi eventual accepta soluţiile propuse de către celălalt contractant, în temeiul unui alt sistem de drept. De menţionat că atât legislaţia română cât şi practica arbitrală a CAB acordă părţilor, în operaţiunile de comerţ internaţional şi cooperare economică internaţională, posibilitatea unei largi opţiuni în alegerea sistemului de drept care urmează să le guverneze raporturile juridice. Este uzuală, de exemplu, referirea la legislaţia engleză în transporturile maritime de mărfuri, deoarece aceasta cuprinde o reglementare foarte competentă şi detailată în materie. Chiar dacă lex voluntatis nu ar avea o legătură nemijlocită cu contractul, opţiunea părţilor se consideră admisibilă dacă se justifică din punct de vedere raţional Nu la fel de îngăduitoare este legislaţia şi practica arbitrală română atunci când se încearcă a se frauda legea noastră, părţile fiind sancţionate prin înlăturarea sistemului juridic fraudator. Opţiunea părţilor referitoare la legea chemată să le guverneze raporturile contractuale poate fi manifestată fie expres fie implicit. În acest ultim caz opţiunea părţilor se deduce din clauzele sau particularităţile contractului încheiat. Astfel, dacă aceasta prezintă legături cu două legislaţii din state diferite, dintre care una îl anulează, pe când cealaltă îl validează, pare firesc să se considere că părţile au înţeles să o prefere pe cea din urmă.

2. LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI ÎN LIPSA UNEI OPŢIUNI A PĂRŢILOR

Determinarea legii competente a cârmui contactul încheiat între subiecte de drept civil (comercial), în cadrul raporturilor juridice cu elemente de extremitate, prezintă aspecte noi în cazul în care părţile nu şi-au manifestat, nici expres şi nici implicit, voinţa de a supune contractul lor unui anumit sistem de drept. În consecinţă, determinarea legii aplicabile contractului în aceste cazuri se realizează pe temeiul unor criterii obiective şi prestabilite.

Astfel, soluţia conflictuală pe care practica arbitrală o aplică constant este aceea potrivit căreia contractul va fi guvernat în principiu de lex loci actus – legea locului unde acesta s-a încheiat. Într-adevăr, conexiunea cea

1 A se vedea O. CAPATINA, op.cit. p.60

105

Page 106: dreptul comertului international(2)

mai strânsă se regăseşte în mod frecvent între contract şi locul unde a luat naştere, acesta fiind de obicei cunoscut de la început şi rămânând neschimbat. Uneori locul încheierii contractului constituie singurul punct de legătură care prezintă interes. De exemplu, să fie aduse la îndeplinire, pentru a putea acorda prioritate unuia (sau unora) dinte ele. De pildă, în materie de vânzare internaţională de mărfuri prevalează obligaţia vânzătorului de a furniza marfa, faţă de obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul fără analiza comparativă a obligaţiilor contractuale asumate de către părţi şi deplasarea centrului de greutate asupra obligaţiei principale a uneia din părţi, identificarea legii aplicabile în funcţie de locul executării nu se poate realiza, existând cel puţin două asemenea puncte geografice, care pot fi situate pe teritoriile unor state diferite.

În concluzie, se poate reţine că pentru determinarea legii aplicabile contractelor internaţionale în lipsa opţiunii părţilor, practica arbitrală acordă un rol prioritar legii locului încheierii contractului (lex loci actus) admiţând totuşi să se aplice şi legea locului executării obligaţiilor contractuale (lex loci executionis), dacă se coroborează şi cu alte circumstanţe de natură să-i justifice incidenţa.

3. LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR ÎNCHEIATE PRIN CORESPONDENŢĂ

Practica operaţiunilor comerciale şi de cooperare economică internaţională învederează faptul că, în mod destul de frecvent, părţile încheie contracte de la distanţă, prin scrisori, telegrame sau telex, aflându-se la data perfectării înţelegerilor în ţări diferite. Această realitate nu ridică probleme în ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile unor contracte astfel încheiate dacă părţile au desemnat fără echivoc legea aplicabilă. Cu alte cuvinte, opţiunea părţilor produce efecte similare, fie că încheierea contractului are loc între persoane prezente sau între absenţi, care tratează de la distanţă, prin corespondenţă.

Dacă însă părţile unui contract încheiat prin corespondenţă nu şi-au exercitat în nici un mod alegerea referitoare la legea aplicabilă, situaţia astfel creată prezintă anumite particularităţi deoarece norma conflictuală lex loci actus nu poate fi folosită mai înainte ca punctul geogr5afic unde s-au întâlnit consimţămintele să fie identificate. Teoretic el poate să coincidă atât cu sediul (domiciliul) ofertantului, cât şi cu cel al acceptantului. Îndreptăţirea de a identifica locul unde se consideră încheiat contractul dintre subiecte de drept civil (comercial) din ţări diferite, prin corespondenţă, revine legii forului deoarece „definirea locului încheierii contractului constituie o chestiune de calificare”1. Numai definind precis locul încheierii contractului, norma

1 O. CAPATINA, op. cit., p.69

106

Page 107: dreptul comertului international(2)

conflictuală lex loci actus devine aptă să indice sistemul de drept care interesează.

Legislaţia română, fără să reglementeze nemijlocit locul încheierii contractului prin corespondenţă, nu oferă totuşi indirect soluţia, prin dispoziţiile pe care le consacră momentului formării acordului de voinţă De altfel există o strânsă corelaţie între elementul spaţial şi cel temporal, deoarece momentul perfectării contractului localizează şi teritoriul pe care s-a desfăşurat această operaţiune.

Cât priveşte momentul încheierii contractului, dreptul român admite, ca regulă generală, în materia contractelor interne şi internaţionale, formarea acordului de voinţă în momentul în care ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare (art. 35 C.com.). Rezultă din cele arătate că în principiu contractul între absenţi se consideră format la domiciliul (sediul) ofertantului.

Regula menţionată comportă însă şi o excepţie. În speţă este vorba despre corelarea momentului perfectării acordului de voinţă cu un alt moment decât cel al informării ofertantului despre acceptare, şi anume, cu momentul începerii executării contractului de către acceptant şi aceasta având în vedere natura contractului şi raporturilor dintre părţi (art. 36 C.com.). Corespunzător momentului fixat, rezultă că locul încheierii contractului dintre absenţi se află, în cazul obligaţiilor contractuale care trebuie executate imediat, la domiciliul (sediul acceptantului. Practica arbitrală ne oferă exemple şi în acest sens. Astfel, într-un litigiu s-a pus problema de a se determina locul încheierii unui contract format pe baza unei comenzi scrise, trimisă unei întreprinderi române exportatoare de către o firmă din New York. Ţinând seama de specificul mărfii vândute (caviar) instanţa de arbitraj a apreciat că în speţă „contractul încheiat de părţi portulă executarea sa grabnică, dată fiind durata foarte scurtă a sezonului în care se recoltează caviarul. Un răspuns prealabil de acceptare nu era necesar, executarea contractului de către de către vânzător, înlocuind-o. În consecinţă, în conformitate cu art. 36 C.com., contractul este guvernat de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei române”1. Locul încheierii contractului a fost fixat în aceste condiţii la sediul acceptantului din Bucureşti, ceea ce a atras incidenţa legii române.

În concluzie, norma conflictuală lex loci actus desemnează ca lege aplicabilă contractului încheiat prin corespondenţă, între parteneri din state diferite, legea de la domiciliul (sediul) ofertantului, iar în cazul de excepţie a contractelor care implică executarea imediată de către acceptant, legea de la domiciliul (sediul) acestuia.

4. DOMENIUL DE APLICARE A LEGII CONTRACTULUI

Lex contractus „se referă în principiu la ansamblul operaţiei juridice, aşadar la formarea, efectele, executarea şi stingerea obligaţiilor

1 Hot.CAB nr.7 din 5.XII.1956

107

Page 108: dreptul comertului international(2)

contractuale”1. Soluţia citată este valabilă, fie că legea contractului a fost aleasă de părţi, fie că, în lipsa unei asemenea desemnări, a fost stabilită în subsidiar de organul de jurisdicţie. Potrivit aceleiaşi soluţii citate, lex contractus nu are însă ca obiect „nici forma exterioară a actului juridic, nici capacitatea părţilor contractante şi nici constituirea de drepturi reale pe cale contractuală”. Toate aceste elemente au o reglementare specifică în cuprinsul normelor de drept internaţional privat, materie ce depăşeşte obiectul acestei lucrări2.

CAP. III

INVESTIREA INSTANŢEI DE ARBITRAJ

Secţiunea I

CONVBENŢIA DE ARBITRAJ

Competenţa instanţelor de arbitraj pentru comerţul internaţional de a soluţiona litigii născute în legătură cu operaţiile de comerţ şi cooperare economică internaţională reprezintă, aşa cum s-a mai arătat3, o competenţă excepţională, derogatorie de la competenţa de drept comun, care este a instanţelor judecătoreşti. În consecinţă, investirea instanţei de arbitraj comercial internaţional cu soluţionarea unei cauze trebuie făcută într-o modalitate expresă, respectiv prin convenţia de arbitraj.

1. NOŢIUNEA ŞI FORMELE CONVENŢIEI DE ARBITRRAJ

Convenţia arbitrală poate fi definită ca o înţelegere prin care părţile supun spre rezolvare unui arbitraj instituţional sau ocazionat (constituit ad-hoc) un anumit litigiu de comerţ internaţional renunţând astfel la dreptul de a se adresa în acest scop organelor jurisdicţionale de stat4.

Concept generic, convenţia arbitrală cuprindede în sfera sa două specii distincte. Ele sunt „fie o clauză compromisorie înscrisă într-un contract, fie un compromis”, aşa cum precizează art.I C2, lit.a din Convenţia de la Geneva din 1961. Speciile arătate se deosebesc între ele prin trăsături proprii, de fond şi de formă.

Din punct de vedere al părţilor contractante, deosebim, de asemenea, două categorii de convenţii arbitrale: unele (majoritatea), intervin între subiecte de drept civil (comercial) din state diferite, iar altele intervin între 1 Hot. CAB nr. 22 din 7.VII.19702 A se vedea ION.P.FILIPESCU, Drept Internaţional Privat, Bucureşti, 1982, Vol. I-II3 A se vedea supra Cap.I, secţiunea a II-a4 O.CAPATINA, B.ŞTEFĂNESCU, op cit. p.217

108

Page 109: dreptul comertului international(2)

un stat şi o persoană fizică sau juridică având o altă naţionalitate. Această din urmă categorie, care poate îmbrăca şi ea atât forma compromisului cât şi a clauzei compromisorii, se particularizează prin unele efecte care decurg în principal din calitatea statului de a fi titular de suveranitate1.

a) Compromisul este convenţia arbitrală de sine stătătoare prin care părţile unui anumit contract de comerţ internaţional se obligă să supună unui arbitraj instituţional sau ocazional un litigiu preexistent. Actul de compromis trebuie să determine diferendul în obiect şi să arate numele arbitrilor.

b) Clauza compromisorie este o convenţie prin care părţile unui anumit contract de comerţ internaţional se obligă să supună unui arbitraj instituţional sau ocazional litigiile ce s-ar putea naşte între ele în legătură cu acel contract. Clauza compromisorie nu poate avea ca obiect un diferend care ar exista deja la data când a fost semnată, ceea ce înseamnă că clauza compromisorie poate avea în vedere doar litigii viitoare şi eventuale.

Clauza la care ne referim este valabilă fără să specifice numele arbitrilor, fiind suficient să arate modul de a-i individualiza direct sau prin arătare la regulamentul unui centru permanent de arbitraj. Nu se cere, nici determinarea obiectului litigiului, părţilor nefiindu-le cunoscut din moment ce clauza se referă la diferende încă nenăscute.

Prin natura sa, clauza compromisorie se înfăţişează ca o stipulaţie, cuprinsă în contextul contractului de comerţ internaţional.

Integrată în cuprinsul contractului internaţional, clauza constituie din punct de vedere material, un accesoriu al acestuia, dar conexiunea arătată nu echivalează, în plan juridic, cu o subordonare, deoarece cauza convenţiei arbitrale este distinctă de a celorlalte stipulaţii ale contractului comercial, ceea ce îi asigură autonomia2. De pildă legea aplicabilă convenţiei de arbitraj poate fi diferită de cea care guvernează contractul principal. De asemenea, eventuala rezoluţie a acestuia nu se repercutează asupra convenţiei arbitrale.

Totuşi, această autonomie nu trebuie exagerată. Ea dispare ori de câte ori părţile au solidarizat explicit clauza compromisorie cu contractul principal. Chiar în lipsa unei asemenea stipulaţii, există anumite motive de utilitate care le sunt comune, aşa numitele „utilităţi convergente”. (spre ex. viciile de consimţământ sau lipsa de capacitate) deoarece partenerii care au convenit atât asupra contractului principal cât şi asupra clauzei compromisorii sunt exact aceleaşi persoane.

În oricare dintre formele sale, convenţia arbitrală se încadrează în sfera contractelor bilaterale, consensuale şi comutative. Însăşi clauza compromisorie, chiar dacă priveşte litigii eventuale, impune părţilor numai obligaţii a căror întindere le este cunoscută încă de la data acordului de voinţă: soluţionarea pe cale arbitrală a diferendului, desemnarea la timp a arbitrilor,

1 Ibidem2 I. NESTOR, op.cit.

109

Page 110: dreptul comertului international(2)

precum şi să aducă la îndeplinire de bună voie hotărârea pe care instanţa arbitrală o va pronunţa.

Convenţia arbitrală se include totodată în categoria actelor de dispoziţie, deoarece prin încheierea ei părţile renunţă implicit la garanţiile inerente justiţiei de stat şi se obligă să se conformeze hotărârii arbitrale.

2. CONDIŢII DE FORMĂ ŞI DE FOND ALE CONVENŢIEI ARBITRALE

2.1.Condiţii de formă

Fiind un „contract într-un contract” de comerţ internaţional, convenţia arbitrală trebuie să fie materializată într-un înscris, necesitate consacrată de altfel de legislaţia noastră. Forma scrisă a convenţiei cerută de norma juridică nu trebuie interpretată în mod rigid, înţelegând prin aceasta necesitatea existenţei unui înscris unic semnat ca atare de părţile contractante. Supunerea spre soluţionare arbitrajului internaţional a unui diferend juridic poate rezulta şi din alte circumstanţe. Astfel, potrivit art.2 alin.(2) lit.b) din Regulamentul de procedură al CAB părţile supun litigiul dintre ele Curţii de arbitraj în mod obligatoriu, ori de câte ori aceasta este statuat printr-un acord internaţional, nemaifiind necesară deci existenţa unei convenţii de arbitraj special înscrisă de către părţi la contractul lor. Acelaşi articol, la alin.(3), dispune că săvârşirea unor acte procedurale echivalente, cum sunt, introducerea de către reclamant a unei cereri de arbitrare şi acceptare din partea pârâtului că această cerere să fie soluţionată de instanţa de arbitraj este echivalentă cu convenţia părţilor de a supune diferendul lor spre soluţionare arbitrală. De asemenea, practica arbitrală s-a pronunţat constant că, în lipsa unei convenţii arbitrale încheiate anterior introducerii acţiunii, declaraţia dată verbal de pârât la termenul de dezbateri şi consemnată în încheierea de şedinţă de la acea dată că acceptă arbitrarea, realizează acordul cerut de lege 1. Soluţiile la care ne-am referit sunt conforme cu regimul instituit prin Convenţia de la Geneva din 1961. Potrivit art.I pct.2 (a) orice categorie de convenţii arbitrale, compromis sau clauză compromisorie, poate să îmbrace forma unui înscris sub semnătură privată, înlăturându-se exigenţa autentificării sau legalizării de semnătură. Acelaşi text admite ca atât compromisul cât şi clauza compromisorie să fie conţinute întru-un schimb de scrisori, telegrame

1 Hot. CAB nr. 21 dsin 19.VI.1972

110

Page 111: dreptul comertului international(2)

sau comunicări prin telex. Mai mult, Convenţia de la Geneva din 1961 prevede că, în raporturile dintre ţări care nu impun forma scrisă pentru convenţia de arbitraj, aceasta poate fi întocmită în condiţiile admise de legea ţărilor respective, tolerând astfel explicabil contractarea verbală.

Conţinutul convenţiei de arbitraj este diferit după cum ea s-a materializat într-un compromis sau într-o clauză compromisorie1. Cuprinsul convenţiei de arbitraj variază şi în funcţie de natura arbitrajului ales de părţi. În situaţia unui arbitraj ad-hoc, părţile trebuie să desemneze arbitrii ori să stabilească modalităţile de nominalizare a arbitrilor, să determine locul arbitrajului şi să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii. În cazul opţiunii în favoarea unui arbitraj instituţionalizat, părţile se pot referi doar la regulamentul instituţiei desemnate, iar dacă părţile au specificat doar instituţia arbitrală, tăcerea lor echivalează cu acceptarea tacită a statutului procedural respectiv. 2.2.Condiţii de fond

Elementele esenţiale pentru validitatea convenţiei arbitrale sunt capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza. Dintre ele numai capacitatea şi obiectul prezintă unele derogări de la regimul de drept comun.

Capacitatea părţilor de a încheia o convenţie de arbitraj se determină în funcţie de legea lor naţională. Spre exemplu, legislaţia noastră recunoaşte această posibilitate subiectelor de drept care au calitatea să participe în nume propriu la activitatea de comerţ internaţional.

Convenţia de arbitraj fiind un act de dispoziţie, art. 340 C.pr.civ. stabileşte că persoanele care au liberul exerciţiu al drepturilor lor pot să rezolve prin arbitri pricinile lor2. Pentru a încheia valabil o convenţie de arbitraj, părţile trebuie să aibă capacitatea de a înstrăina cu titlu oneros. În cazul în care convenţia se încheie de către un împuternicit, se cere ca mandatul să fie special. În conformitate cu art. 1537 C.civ., facultatea mandatarului de a consimţi o tranzacţie cuprinde şi dreptul de a încheia convenţia arbitrală.

Obiectul convenţiei de arbitraj constă în obligaţia părţilor de a supune soluţionarea litigiului cu privire la relaţiile lor contractuale unei proceduri arbitrale.

Pentru a constitui obiectul unei convenţii arbitrale, litigiul dintre părţi trebuie să fie arbitrabil3. Adică susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului. În cadrul dreptului nostru, orice litigiu de comerţ internaţional poate, în principiu, să formeze obiectul unei convenţii arbitrale. Prin excepţie de la această regulă, art. 341 C.pr.civ. dispune că „drepturile asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie” sunt deopotrivă excluse din obiectul convenţiei arbitrale. S-a decis astfel că judecătorul sindic, fiind oprit de lege să încheie

1 A se vedea supra Cap.III Secţ.1 pct.12 A se vedea şi art. 1706 C.civ.3 A se vedea supra CAP.II Secţ.I

111

Page 112: dreptul comertului international(2)

tranzacţii în numele falitului, nu poate nici să supună arbitrajului litigiile care îl privesc pe un asemenea debitor, chiar dacă ar avea ca obiect pretenţii izvorâte din activităţi de comerţ internaţional1.

3.EFECTELE CONVENŢIEI DE ARBITRALJ

Ca şi instituţia arbitrajului de comerţ internaţional, convenţia de arbitraj are, la rândul ei, o natură dublă, complexă, implicaţiile procedurale grefându-se pe o certă structură contractuală2.

Această dualitate explică efectele, pe de o parte contractuale, iar pe de altă parte, jurisdicţionale pe care le generează convenţia arbitrală.

3.1. Efecte de natură contractuală

Deopotrivă cu orice alt contract, convenţia de arbitraj are „putere de lege” între părţile care au încheiat-o şi succesorii lor (art. 969 din C.civ.). În primul rând, se creează între contractanţi o serie de îndatoriri specifice, constând în esenţă în obligaţia de a se supune arbitrajului pe care l-au consimţit.

Părţile se angajează de asemenea să execute de bună voie sentinţa care va fi pronunţată, în caz contrar expunându-se la sancţiuni economice, iar în subsidiar la măsuri de executare silită.

În al doilea rând, convenţia de arbitraj produce efecte faţă de succesorii în drepturi ai părţilor originare. În cazul reorganizării persoanei juridice semnatare, acesteia i se substituie eo ipso unitatea care i-a preluat integral sau parţial patrimoniul, având calitatea de succesor universal sau cu titlu universal. Practica arbitrală a decis că atunci când unitatea română de comerţ internaţional nu a formulat nici o obiecţie referitor la succesiunea în drepturi ce a operat ca efect al reorganizării intervenită în ţara partenerului contractual, se consideră că a avut cu8noştinţă de acest fapt3. Prezumţia nu este irefragabilă. Printre succesorii în drepturi figurează de asemenea şi anumiţi succesori cu titlu particular, precum cesionarul acţiunii arbitrale, dacă îşi stabileşte această calitate prin înscrisurile corespunzătoare. Astfel, CAB a recunoscut legitimarea procesuală activă cesionarului care dobândise dreptul de acţiune, în temeiul unui act întocmit conform legii engleze, de la partenerul contractual originar, o firmă

1 În a acest sens s-a pronunţat Tribunalul Ilfov, Sect.II com. prin sentinţa din 28.XI.19432 O. CAPATINA, B. ŞTEFĂNESCU, op.cit. p.2203 Hot. CAB nr. 86/15.IV.1981, mr.124/27.V.1981, nr.60/22.II.1982

112

Page 113: dreptul comertului international(2)

cu sediul în Marea Britanie aflată în stare de lichidare. Validitatea actului de cesiune a fost stabilită în conformitate cu lex societatis, legea engleză1.

La fel cu celelalte contracte, convenţia arbitrală produce efecte relative, numai inter partes,(art.973 C.civ.) fiind în consecinţă inopozabilă terţelor persoane. Câteva exemple din practica arbitrală vor fi, credem revelatoare: s-a decis, de pildă, că orice clauză compromisorie inserată într-un contract de vânzare internaţională producând efecte numai între părţile în cauză, întreprinderea OCM în calitatea sa de terţă persoană care efectuează, cu titlu de mandatar al cumpărătorului din străinătate, controlul produselor, nu o poate invoca în favoarea sa. În consecinţă CAB nu este competentă în temeiul convenţiei arbitrale dintre vânzător şi cumpărător să rezolve acţiunea arbitrală introdusă de OCM împotriva cumpărătorului pentru plata unor servicii prestate, afară numai dacă acesta ar fi de acord2.

S-a decis de asemenea, din identitate de raţiune, că în vânzarea maritimă FOB, clauza compromisorie din contractul de navlosire încheiat de cumpărător cu armatorul şi prin care s-a atribuit competenţă arbitrajului maritim din Londra, nu este opozabilă vânzătorului care, în contractul de livrare a mărfurilor, a stipulat competenţa CAB3. Vânzătorul are în acest sens calitate de terţă persoană faţă de contractul de navlosire.

Relativitatea efectelor convenţiei arbitrale explică în acest fel imposibilitatea de a aplica în litigiul arbitral, prevederile C.pr.civ. care reglementează participarea în proces a terţilor (art.49-66). În adevăr, nici Regulamentul CAB nu prevede sub nici o formă participarea terţilor cu interese în proces. Raţiunea acestei excepţii credem că este cea potrivit căreia nici o persoană nu poate fi chemată în proces în temeiul unei convenţii arbitrale la care nu este parte.

Existenţa juridică a convenţiei arbitrale este afectată atât de cauze de nulitate sau de revocare prin mutuum dissensus, comune de altfel oricărui contract, cât şi de unele cauze specifice naturii sale.

Compromisul, care aşa cum ştim trebuie să nominalizeze persoana arbitrului, devine caduc dacă acesta refuză însărcinarea sau, după ce a acceptat-o, este recuzat sau decedează.

Convenţia arbitrală rămâne fără obiect ori de câte ori obligaţiile de fond asumate de părţi prin contractul comercial, au fost îndeplinite integral, fără să fi generat nici o neînţelegere.

3.2. Efecte de natură procedurală

Spre deosebire de alte contracte de comerţ internaţional, convenţia arbitrală produce şi unele efecte specifice de ordin procedural.

1 Hot. CAB nr. 5 din 9.I,.19842 Hot. CAB nr.5 din 9.I.19843 Hot. CAB nr. 7 din 27.II.1970

113

Page 114: dreptul comertului international(2)

În acest sens, efectul ei principal şi direct constă în excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti de a soluţiona litigiile care îi formează obiectul. Din acest prim efect decurge şi un altul, complementar şi indirect, care se întruchipează în îndreptăţirea arbitrilor de a decide asupra propriei lor competenţe.

a) Excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti. Acest efect al convenţiei arbitrale operează în orice formă de arbitraj fie instituţional, fie ocazional.

În cazul arbitrajului instituţional, îndreptăţirea CAB de a rezolva un anumit diferend rezultă din prevederile art.5 alin.2 Regulamentul de procedură potrivit căreia competenţa Curţii de arbitraj de a soluţiona un litigiu exclude pentru acel litigiu competenţa instanţelor de drept comun. De asemenea, ori de câte ori în cuprinsul unui acord internaţional este prevăzut că eventualele litigii dintre părţile contractante să se soluţioneze pe cale arbitrală, competenţa instanţelor judecătoreşti este exclusă.

În domeniul arbitrajului ad-hoc, deşi dreptul comun nu restrânge in terminis competenţa instanţelor judecătoreşti,totuşi, acest efect poate fi dedus din art. 341 C.pr.civ. care recunoaşte arbitrajul ca instituţie de sine stătătoare, consacrându-i în acest fel şi competenţa, corelativ cu limitarea sferei de arbitri a judecătorilor.

Excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti nu este însă totală şi absolută. Astfel, se poate ca o parte să conteste validitatea convenţiei arbitrale în cadrul unei acţiuni judiciare, pe calea aşa-numitei excepţii de arbitraj. De asemenea, apelul la instanţele judecătoreşti în cursul litigiului arbitral, se învederează inevitabil, ori de câte ori trebuie să se recurgă la măsuri de constrângere, pe care arbitrii, fiind lipsiţi de imperium, nu le pot ordona. Mai mult, este tipică competenţa instanţelor judecătoreşti şi exclusivă în asigurarea executării hotărârilor arbitrale.

Din cele arătate rezultă că efectul principal şi direct al Convenţiei arbitrale, în speţă de a exclude intervenţia judiciară, suferă o serie de îngrădiri care decurg din plenitudinea de competenţă a justiţiei de stat. Un aspect edificator ni-l prezintă în acest context regimul invocării în instanţa judecătorească a excepţiei de arbitraj mai sus menţionată.

În principiu, necompetenţa instanţelor judecătoreşti este relativă întrucât este generată de convenţia de arbitraj încheiată prin acordul de voinţă al părţilor. În acest sens Convenţia de la New York din 1958 precizează, în art. II par.3, că tribunalului unui stat contractant, sesizat cu un litigiu privind o problemă asupra căreia părţile au o convenţie de arbitraj, va îndruma părţile la arbitraj, la cererea uneia din ele, dacă nu constată că acea convenţie este caducă, inoperantă sau nesusceptibilă de a fi aplicată. Aşadar, în acest caz excepţia de arbitraj trebuie formulată, în principiu, de către partea interesantă in limne litis. Acesta este considerat regimul general al excepţiei de arbitraj.

114

Page 115: dreptul comertului international(2)

Prin derogare de la acest regim, atunci când necompetenţa judiciară rezultă din reglementări legale (acorduri, convenţii internaţionale), iar nu din simpla voinţă a părţilor, se consideră că necompetenţa judiciară are caracter absolut. Drept urmare, excepţia de arbitraj poate fi valorificată în tot cursul litigiului şi chiar din oficiu de către judecători.

Invocarea excepţiei de arbitraj în faţa instanţelor judecătoreşti poate avea loc fie în cadrul unei acţiuni preventive, fie în timpul cât se desfăşoară procedura arbitrală iar, în anumite condiţii, şi după ce arbitrii au soluţionat în fond litigiul cu care fuseseră sesizaţi. Efectele hotărârii pe care o pronunţă instanţa judiciară cu privire la excepţia de arbitraj diferă, după cum invocarea s-a făcut ante litem, pendente lite sau post litem.

Dacă acţiunea judiciară a fost introdusă înainte de sesizarea arbitrajului (ante litem), admiterea excepţiei echivalează cu constatarea validităţii, iar părţile vor fi îndrumate să i se adreseze pentru soluţionarea litigiului. Respingerea excepţiei de arbitraj dimpotrivă, obligă pe judecători să reţină în continuare litigiul spre a-l rezolva în fond. În acest fel competenţa arbitrajului este exclusă în întregime, iar hotărârea judecătorească pronunţată beneficiază de putere de lucru judecat într-o eventuală instanţă arbitrală ulterioară.

Dacă acţiunea judiciară a fost introdusă după sesizarea arbitrajului( pendente lite), trebuie să deosebim între regimul de drept comun din legislaţia noastră şi cel convenţional1. În conformitate cu dreptul comun, instanţa judecătorească este îndreptăţită să treacă la soluţionarea excepţiei de necompetenţă, bazată pe existenţa convenţiei arbitrale. În această fază, admiţând excepţia, judecătorii se vor desesiza în favoarea arbitrajului, iar respingând-o, vor reţine litigiul spre judecare. Spre deosebire de legislaţia noastră, Convenţia de la Geneva din1961, venind să preîntâmpine eventualele conflicte pozitive sau negative de competenţă între arbitraj şi justiţia de stat, obligă instanţele judecătoreşti să suspende judecata asupra competenţei arbitrajului până la pronunţarea sentinţei, afară de cazul când există motive grave. Suspendarea poate fi pronunţată numai la cererea părţii interesate2.

După pronunţarea hotărârii (post litem) instanţele judecătoreşti pot avea ocazia să examineze validitatea convenţiei arbitrale în mai multe situaţii.

În primul rând, dacă acţiunea judiciară a fost suspendată, în modul arătat mai sus. În acest caz există interesul de a cere repunerea procesului pe rol numai dacă arbitrajul s-a declarat necompetent. Instanţa judecătorească, respingând excepţia de arbitraj, cu alte cuvinte constatând nulitatea convenţiei arbitrale, va reţine cauza spre soluţionare.

În al doilea rând, instanţele judecătoreşti pot fi sesizate cu o cale de atac împotriva hotărârii arbitrale, desigur cu dubla condiţie ca legea forului

1 O.CAPATINA, B STEFĂNESCU, op.cit. p.229 şi urm.2 Convenţia de la Geneva din 1961, art.V, par.1 şi 2

115

Page 116: dreptul comertului international(2)

(lex fori) să o prevadă, iar părţile să nu fi declarat definitivă şi obligatorie hotărârea arbitrilor.

b) Autoverificarea competenţei instanţei arbitrale. Îndreptăţirea acestei instanţe de a-şi stabili propria sa competenţă în litigiul cu care este sesizată (aşa numita Kompetenz-Kompetenz) ridică în primul rând problema dacă exerciţiul acestui prerogativ este guvernat de lex contractus sau de lex processualis fori. Corespunzător dublei naturi a arbitrajului o soluţie mixtă este preferabilă: legea contractului comandă cauzele de invaliditate ale convenţiei arbitrale, în timp ce legea forului decide în ceea ce priveşte modul de abordare şi consecinţele de ordin procedural ale excepţiei de arbitraj.

În cadrul arbitrajului instituţional, de pildă, CAB îşi verifică propria competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă, în conformitate cu Reg. de procedură al instituţiei arbitrale. În situaţia în care convenţia de arbitraj este nulă, instanţa arbitrală se desesizează în favoarea celor de drept comun.

În domeniul arbitrajului ad-hoc, localizat în România, C,pr.civ. nu se ocupă de această problemă, dar pentru identitatea de raţiune, credem că şi acestei instanţe arbitrale îi este recunoscută posibilitatea de a se pronunţa asupra propriei sale competenţe. Pe plan internaţional, dispoziţiile Convenţiei de la Geneva din 1961, referitoare la stabilirea competenţei, se aplică ambelor forme ale arbitrajului. Conform par.3 al art.V, arbitrul, a cărui competenţă este contestată, nu trebuie să se desesizeze de proces, el are dreptul de a hotărî asupra propriei sale competenţe şi asupra existenţei sau valabilităţii convenţiei de arbitraj sau a contractului din care face parte convenţia. Acest drept al arbitrului este admis însă sub rezerva controlului judiciar ulterior prevăzut prin legea forului.

Tot Convenţia de la Geneva împarte excepţiile de incompetenţă în două grupe diferite şi anume: excepţii care atrag o incompetenţă totală şi excepţii care determină o incompetenţă parţială.

Excepţiile întemeiate pe inexistenţa, nulitatea sau caducitatea convenţiei arbitrale pot fi invocate în cursul procedurii arbitrale, cel mai târziu în momentul prezentării apărărilor de fond.

Excepţiile întemeiate pe întinderea împuterniciţilor arbitrilor pot fi invocate de îndată ce se ridică, în procedura arbitrală, deoarece priveşte întinderea puterilor conferite prin convenţia arbitrală.

Excepţiile care nu au fost ridicate în termenele stabilite atrag decăderea părţii din dreptul de a le mai invoca în cursul procedurii arbitrale, precum şi ulterior într-o procedură judiciară. Decăderea comportă însă două restrângeri. În primul rând, arbitrul va declara excepţia admisibilă dacă întârzierea părţilor în ridicarea ei se datorează unei cauze pe care o consideră întemeiată. În al doilea rând, excepţiile de ordine publică, spre deosebire de cele lăsate la facultatea părţilor în virtutea legii aplicabile, pot fi invocate oricând de către părţi şi chiar din oficiu.

116

Page 117: dreptul comertului international(2)

Secţiunea a II-a

LEGEA APLICABILĂ CONVENŢIEI ARBITRALE

1. ALEGEREA LEGII APLICABILE PRIN VOINŢA PĂRŢILOR

Convenţia arbitrală este guvernată de legea stabilită prin acordul părţilor, lex voluntatis. Potrivit acestui principiu, condiţiile de validitate şi efectele convenţiei arbitrale sunt supuse legii desemnate de părţi.

În majoritatea sistemelor de drept, părţile beneficiază de o largă libertate de alegere în privinţa legii aplicabile convenţiei de arbitraj. Extinderea libertăţii contractuale în această materie este recunoscută şi în dreptul român.

Principiul libertăţii de alegere este consacrat şi prin unele convenţii internaţionale. Astfel, Convenţia de la New York din 1958, condiţionează recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine de validitatea convenţiei de arbitraj în virtutea legii căreia au subordonat-o părţile. Tot astfel, Convenţia de la Geneva din1961, referindu-se la faza iniţială a litigiului, precum şi la clauzele de anulare a sentinţei arbitrale, prevede că existenţa şi valabilitatea unei convenţii de arbitraj se apreciază conform legii căreia au supus-o părţile.

Opţiunea părţilor poate fi limitată totuşi dacă pactul de compromis sau clauza compromisorie sunt guvernate de o convenţie internaţională care substituindu-se voinţei părţilor, predetermină prin dispoziţii imperative instanţa arbitrală competentă, ale cărei reguli procedurale se aplică în mod obligatoriu în activitatea sa jurisdicţională.

2. DETERMINAREA LEGII APLICABILKE ÎN LIPSA UNEI OPŢIUNI A PĂRŢILOR.

În absenţa unei alegeri a părţilor, legea aplicabilă Convenţiei arbitrale se determină în conformitate cu anumite soluţii conflictuale. În cazul în care părţile au indicat lex emtractus, se ia în considerare legătura dintre convenţia de arbitraj şi contr5actul principal de comerţ internaţional. Soluţia se întemeiază pe conexiunea dintre principal şi accesoriu.

Corelaţia arătată devine însă neconcludentă în două situaţii. În primul rând, dacă din clauzele stipulate rezultă că părţile au înţeles să restrângă lex voluntatis, spre a se aplica numai contractului principal de comerţ internaţional. În al doilea rând, pare inacceptabilă se extindă în domeniul Convenţiei arbitrale legea care, în ipoteza tăcerii părţilor, este chemată să guverneze contractul principal în temeiul unor criterii subsecvente, precum locul încheierii actului juridic sau cel al executării obligaţiilor.

117

Page 118: dreptul comertului international(2)

Dacă părţile nu au indicat de fel legea contractului, componenta jurisdicţională a convenţiei de arbitraj implică utilizarea ca punct de legătură sediul organului arbitral. În contextul soluţionării litigiului, locul arbitrajului coincide cu locul executării convenţiei de arbitraj. Legea locului unde se soluţionează litigiul va fi aplicabilă în subsidiar şi convenţiei de arbitraj1.

Această soluţie conflictuală se impune şi mai mult dacă litigiul urmează să fie soluţionat de către o instanţă permanentă de arbitraj şi care dispune de un sediu stabil.

În cadrul reglementărilor internaţionale privind soluţiile subsidiare atât Convenţia de la New York din 1958 cât şi Convenţia din 1961 prevăd că în lipsa unor indicaţii ale părţilor, convenţia de arbitraj va fi supusă legii ţării încât trebuie să fie pronunţată sentinţa. Dacă ţara unde se va pronunţa sentinţa nu poate fi prevăzută în momentul în care se discută excepţia de arbitraj, instanţa judecătorească sesizată va aplica legea competentă conform normelor sale conflictuale.

3. DOMENIUL DE APLICARE A LEGII CARE GUVERNEAZĂ CONVENŢIA ARBITRALĂ.

Legea aplicabilă Convenţiei arbitrale cârmuieşte în principiu, elementele constitutive ale actului juridic – care îi conferă caliditatea, deopotrivă cu interpretarea, efectele şi stingerea sa, fie că ar interveni în temeiul unui viciu iniţial, fie că s-ar datora fapt posterior.

Dintre componentele convenţiei arbitrale, cele referitoare la forma sa extrinsecă scapă însă de sub incidenţa legii contractului aplicându-se regula locului unde s-a format actul (locul regit formam actus), sub rezerva respectării cerinţei imperative a întocmirii unui înscris corespunzător.

Dintre condiţiile de fond, nu este supusă legii contractului capacitatea părţilor, care încadrându-se în regimul statutului personal, este guvernată de legea naţională (lex patriae).

În schimb, consimţământul şi cerinţa existenţei unei cauze licite, precum şi sancţiunile corelative, cad în mod firesc sub aplicarea legii convenţiei arbitrale.

Obiectul convenţiei arbitrale, precum şi unele dintre efectele ei prezintă însă, din punct de vedere al legii aplicabile, unele particularităţi. Şi avem în vedere în acest sens desemnarea arbitrilor şi puterile conferite acestora.

a) Desemnarea arbitrilor. Nominalizarea lor poate fi concomitentă cu încheierea convenţiei arbitrale sau ulterioară, intervenind în cursul procedurii litigioase.

Desemnarea iniţială a arbitrilor, prin compromis şi mai puţin prin clauza compromisorie, este supusă legii care guvernează actul juridic

1 O. CAPATINA, B.ŞTEFĂNESCU, op.cit. p.238

118

Page 119: dreptul comertului international(2)

respectiv, lex voluntatis, prin care se vor stabili validitatea şi efectele juridice ale nominalizării arbitrilor.

Desemnarea ulterioară a arbitrilor, în cadrul procedurii litigioase, care sub incidenţa legii care guvernează procedura, caz în care modalitatea de nominalizare a arbitrilor, termenele de care părţile dispun în acest scop, comunicările ce se cer făcute inter partes şi faţă de organul arbitral sunt reglementate de legea procedurală.

b) Puterile conferite arbitrilor. Uneori părţile conferă puteri speciale arbitrilor, autorizându-i să acţioneze ca mediatori amiabili ori să soluţioneze litigiul în echitate sau să efectueze anumite probe şi să ia măsuri provizorii de conservare a bunurilor în litigiu.

În literatura de specialitate se susţine că exercitarea unor asemenea abilitări depăşeşte sfera convenţiei arbitrale, prezentând conexiuni mai puternice cu desfăşurarea procedurii arbitrale, De aici ar decurge consecinţa potrivit căreia legea procedurală este competentă spre a decide în ce măsură puterile speciale cu care au fost investiţi arbitrii prin convenţia arbitrală ar suferi o diminuare corelativă.

Doctrina mai nouă adoptă totuşi o soluţie conflictuală diferenţiată, în funcţie de natura atribuţiilor exercitate de către arbitri. Din acest punct de vedere se face deosebire între acela atribuţii ale arbitrilor care au ca obiect procedura propriu-zisă de cele de fond constând în investirea arbitrilor ca mediatori amiabili.

Prima categorie se consideră căs-ar situa sub incidenţa legii procedurale în timp ce a doua categorie de atribuţii ar depinde de legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

Convenţia de la Geneva din1961 oferă o dezlegare mai realistă a problemei în ultima ei înfăţişare, dispunând că „arbitrii vor hotărî ca mediatori amiabili, dacă aceasta este voinţa părţilor şi dacă legea care reglementează arbitrajul permite acest lucru”. Prin urmare, calitatea arbitrilor de a acţiona ca mediatori amiabili, intră deopotrivă atât sub incidenţa legii aplicabile convenţiei arbitrale cât şi sub a celei ce guvernează procedura.

CAP.IV

LEGEA APLICABILĂ PROCEDURII ARBITRALE

Secţiunea I

DETERMINAREA LEGII APLICABILE

Dualitatea naturii juridice a arbitrajului influenţează şi determinarea legii care îi guvernează procedura. Teza contractualistă consideră

119

Page 120: dreptul comertului international(2)

că se aplică legea convenţiei arbitrale pe când teza jurisdicţională acordă prioritate legii sediului organului arbitral.

În ce ne priveşte, considerăm că se impune să avem în vedere tipul organului arbitral sesizat, caracterul său ocazional sau permanent.

Normele de procedură ale arbitrajului ocazional sunt de cele mai multe ori stabilite prin convenţia părţilor. În mod uzual se consideră că arbitrii au ei însăşi competenţa să elaboreze regulile procedurale, în măsura în care există lacune în convenţia arbitral,ă. Se prezumă în acest fel că părţile au înţeles să-i investească cu atare puteri.

Normele de procedură ale unor centre permanente de arbitraj sunt în genere predeterminate printr-un Reg. cu caracter imperativ. În asemenea cazuri, procedura cade sub incidenţa legii sediului organului arbitral. Voinţa părţilor, exprimată în convenţia arbitrală, nu poate să o influenţeze şi prin urmare nici legea care o guvernează nu cuprinde reglementări procedurale. În măsura în care Reg. centrului de arbitraj prezintă lacune, el se completează fie cu legea procedurală aleasă de părţi fie cu dispoziţiile de drept comun ale ţării unde se află centru de arbitraj, fie cu normele procedurale stabilite de arbitri. În acest sens Reg. CAB precizează în dreptul art. 52 că prevederile sale „se completează cu dispoziţiile de drept comun de procedură civilă română” în măsura în care acestea sunt aplicabile, ţinând seama de caracterul internaţional al competenţei Curţii de arbitraj şi de natura comercială a litigiilor arbitrale.

Secţiunea a II-a

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII PROCEDURALE

Ca o enunţare generală se poate spune că această lege cârmuieşte desfăşurarea fazelor succesive ale litigiului arbitral, de la sesizarea organului de jurisdicţie şi până la obţinerea sentinţei finale.

Legea procedurală se aplică mai întâi desemnării, recuzării şi revocării arbitrilor, stabilind printre altele dacă în exercitarea atribuţiilor lor acţionează sau nu principiul colegialităţii.

Aceeaşi lege determină conţinutul acţiunii şi cererii reconvenţionale, comunicările reciproce dintre părţi, regimul probelor, inclusiv administrarea lor.

120

Page 121: dreptul comertului international(2)

Termenele care pot fi acordate, organizarea şedinţelor, caracterul oral sau închis al dezbaterilor sunt de asemenea sub incidenţa legii procedurale.

În încheiere, tot ce stabileşte modul cum se pronunţă hotărârea, examenul necesar în acest scop, dacă motivarea în fapt şi în drept are sau nu caracter obligatoriu, precum şi dacă sentinţa este sau nu definitivă, regimul căilor de atac şi determinarea condiţiilor în care sentinţa arbitrală poate fi pusă în executare.

CAP.V

FORME ALE ARBITRAJULUI INSRITUŢIONAL

Secţiunea I

CURTEA DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONALBUCUREŞTI

(C.A.B.)

1. TRĂSĂTURI CARACTERISTICE

Înfiinţată în 1953, sub denumirea de Comisia de arbitraj1, CAB funcţionează de atunci neîntrerupt pe lângă Camera de comerţ şi industrie Bucureşti (CCIB) fiind singura instituţie arbitrală de comerţ internaţional cu caracter permanent din ţară.

Extinderea relaţiilor comerciale ale întreprinderilor române cu un număr tot mai mare de parteneri străini, utilizarea unor forme noi de cooperare economică şi tehnică internaţională, au făcut ca natura litigiilor deferite spre soluţionare acestei instanţe arbitrale să se diversifice, iar categoriile de participanţi la procesul arbitral de comerţ internaţional să se extindă.

Toate acestea precum şi ratificarea de către România la o serie de Convenţii multilaterale privitoare la arbitrajul comercial internaţional2, au determinat în timp, mai multe perfecţionări şi reactualizări ale CAB ceea ce s-a realizat prin elaborarea unor acte normative special îndreptate spre reglementarea, în funcţie de condiţiile interne şi internaţionale existente, a instituţiei CCIB şi implicit şi a celei arbitrale aparţinătoare3.

Ultima reaşezare a acestor instituţii s-a realizat prin emiterea Decretului-Lege nr. 139 în 12 mai 1990, act normativ care conferă, CCIR şi

1 A se vedea Decr.nr. 495/26.XI.1953 priv. Organizarea şi funcţionarea Camerei de Comerţ Exterior a R.P.R.2 A se vedea supra CAP.I sec-I3 A se vedea în acest sens, Decr.623/21.XI.1973, Decr.18/3.II.1976

121

Page 122: dreptul comertului international(2)

CAB o emancipare cu adevărat internaţională1. În acest context, merită arătat că decretul lege menţionat nominalizează pentru prima oară instanţa arbitrală română sub denumirea de „Curtea de arbitraj comercial internaţional”. Acelaşi act normativ dispune în cuprinsul art.13 că această Curte funcţionează pe lângă CCI a României. Curtea nu are personalitate juridică, Organizarea şi funcţionarea Curţii de arbitraj comercial internaţional, denumită în continuare Curtea de arbitraj, se stabilesc de adunarea generală a CCI a României. Curtea este condusă de un colegiu, care aprobă Regulile de procedură ale Curţii de arbitraj.

Hotărârile Curţii de arbitraj sunt titluri executorii şi se execută în ţară fără investire cu formulă executorie. Tot art.13 dispune că normele privind taxele arbitrale şi onorariile arbitrilor se aprobă de organul de conducere al CCIR.

În temeiul acestor prevederi adunarea generală a CCIR a aprobat la data de 16 iulie 1990 Reg. de organizare şi funcţionare a Curţii de arbitraj.

Astfel, art.1 din Reg. prevede că, cităm: „Curtea de arbitraj comercial internaţional de pe lângă CCIR, se organizează şi funcţionează în conformitate cu dispoziţiile prezentului Reg. ca organizaţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică, independentă în exercitarea atribuţiilor jurisdicţionale ce îi revin potrivit competenţei sale Sediul Curţii de arbitraj este la Bucureşti.

Competenţa şi activitatea jurisdicţională a CAB sunt cuprinse în Regulile de procledură ale acestuia, aprobate de colegiul CAB.

Curtea de arbitraj se compune din 35-40 arbitri, numiţi de comitetul executiv al CCIR, la propunerea preşedintelui în funcţiune al CAB, pe timp de 3 ani, dintre persoanele cu înaltă edificare şi experienţă în domeniul dreptului comercial şi al relaţiilor economice internaţionale (art.3 din Reg.). Arbitrii sunt înscrişi într-o listă care cuprinde: numele, ocupaţia, specialitatea şi titlurile ştiinţifice ale fiecărui arbitru.

Partea străină într-un litigiu poate alege un arbitru ce figurează pe lista unei instituţii de arbitraj străină dacă şi părţii române i se recunoaşte acest drept, într-un litigiu de competenţa acelei instituţii, de a alege un arbitru de pe lista Curţii de arbitraj române.

În cazul organizării unui arbitraj ad-hoc de către CAB părţile pot alege ca arbitri persoane care nu figurează pe listă, inclusiv străini.

Referindu-se la statutul arbitrilor CAB, Reg. dispune că aceştia sunt independenţi şi imparţiali în îndeplinirea atribuţiilor lor. Ei nu sunt reprezentanţii părţilor.

Atribuţiile jurisdicţionale ale CAB se exercită prin complete de arbitraj formate din 3 membri sau printr-un arbitru unic2.1 Decr.-Lege 139/12.V.1990 privind organizarea şi funcţionarea Camerei de Comerţ şi Industrie a României este publicat în M.Of. nr. 65/12 mai 1990.2 A se vedea Reguli de procedură ale CAB aprobate de Colegiul CAB la 27.VII.1990 apărute în „Îndrumar legislativ” Edit.Lumina, 1990, p.166

122

Page 123: dreptul comertului international(2)

Curtea de arbitraj este condusă de un colegiu compus din: preşedinte, vicepreşedinte şi 3 membri. Colegiul ia hotărâri cu majoritatea absolută a membrilor ce îl compun.

Totalitatea arbitrilor înscrişi în lipsă de arbitri constituie plenul CAB. Curtea de arbitraj mai are şi un secretariat compus din asistenţi arbitrali şi alţi salariaţi, care funcţionează pe baza unui Regulament aprobat de Colegiul CAB.

Potrivit art.11 din Reg. de organizare şi funcţionare a CAB, aceasta se autofinanţează din taxele arbitrale încasate. Normele privind taxele şi cheltuielile arbitrale sunt cele aprobate de Colegiul CCIR la 27.VII.1990. Taxele arbitrale sunt destinate suportării cheltuielilor legate de activitatea de soluţionare a litigiilor inclusiv de secretariat, plata onorariilor arbitrilor şi documentării acestora precum şi de suportarea unor cheltuieli necesare funcţionării CAB.

2. COMPETENŢA

La fel cu alte centre permanente de arbitraj, CAB îşi desfăşoară activitatea jurisdicţională în cadrul unei competenţe materiale specializate.

O altă trăsătură generală a competenţei CAB o constituie caracterul ei inderogabil. Prefigurată prin norme obligatorii, părţile nu o pot modifica.

Bazată în principiu pe o convenţie arbitrală, competenţa CAB se defineşte şi prin caracterul voluntar al abilităţii ce i se conferă de părţi în vederea soluţionării litigiului lor. Totuşi, competenţa CAB se poate întemeia şi pe dispoziţii imperative cuprinse într-un acord internaţional (art.2 alin.2 lit.b) Reg. de procedură.

Una alt caracter general îl constituie accesibilitatea nerestrânsă a competenţei CAB. Astfel, spre deosebire de alte centre permanente de arbitraj comercial din străinătate care se mărginesc să rezolve doar diferende ale membrilor propriei corporaţii, CAB soluţionează litigii indiferent dacă reclamantul sau pârâtul sunt sau nu membri ai CCI a României1.

2.1. COMPETENŢA TERITORIALĂ

Criteriile care delimitează această competenţă variază după cum ea decurge din Convenţia arbitrală sau dintr-un acord internaţional.

a) Clauzele arbitrale inserate în contractele de comerţ internaţional încheiate de unităţi de naţionalitate română cu parteneri străini, stipulează de multe ori competenţa exclusivă a CAB. În acest mod se înlătură de la început orice conflict de competenţă teritorială internaţională cu un alt arbitraj.

1 A se vedea O. CAPATINA, op.cit. p.242

123

Page 124: dreptul comertului international(2)

b) Destul de frecvent însă, părţile cad de acord ca eventualele diferende dintre ele să fie soluţionate de către organul arbitral din ţara pârâtului. O asemenea clauză preîntâmpină de asemenea conflictele de competenţă teritorială internaţională. În eventualitatea în care pârâtul ar formula o cerere reconvenţională, îndreptăţirea de a decide asupra acesteia aparţine arbitrajului din ţara sa deja sesizat prin acţiunea reclamantului.

Ambele clauze sunt operante pe deplin chiar în absenţa pârâtului şi independent de orice obiecţie a sa.

c) Prin unele acorduri internaţionale, statele contractante pot consacra reguli obligatorii în materia competenţei teritoriale a curţilor de arbitraj. De pildă Acordul dintre Guvernul României şi Guvernul Federal al Austriei privind relaţiile economice bilaterale semnat la Viena la data de 10 decembrie 1991, dispune în cuprinsul art.10 că „părţile contractante promovează soluţionarea prin instanţe de arbitraj a diferendelor dintre întreprinderile din cele două state”… Deşi Acordul nu prevede expres care anume instanţă arbitrală, română sau austriacă, va soluţiona diferendele se poate deduce că părţile contractante au înţeles să supună astfel de neînţelegeri unei instanţe arbitrale aparţinătoare.

COMPETENŢA MATERIALĂ

Activitatea jurisdicţională exercitată CAB are ca obiect cereri de natură contencioasă iar nu şi proceduri specifice de conciliere.

Astfel, CAB este competentă să soluţioneze litigiile patrimoniale născute din raporturi de comerţ exterior şi din alte asemenea raporturi dacă una sau ambele părţi sunt străine (art.2 alin.1). Prin excepţie în competenţa sa materială se închid şi unele diferende născute din raporturi contractuale dintre societăţile comerciale în România cu participare străină sau cu capital integral străin, şi orice alte persoane juridice sau fizice române (art.4)1.

Concretizând, vom putea arăta că în competenţa materială a CAB se închid în primul rând, soluţionarea litigiilor născute din operaţii comerciale internaţionale (stricto sensu) având o natură contractuală. Totuşi i se exclud din competenţa CAB aşa numitele diferende precontractuale, fie că au ca obiect introducerea în contextul contractului a unor clauze aflate în divergenţă între ofertant şi acceptant, fie că se cere obligarea uneia dintre părţi la încheierea contractului deşi îl refuză. În al doilea rând, competenţa materială a CAB cuprinde şi alte litigii asemănătoare celor de comerţ exterior în sens strict cum ar fi: diferendele născute din activităţi de colaborare cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională (cooperarea în comercializarea de mărfuri, prestarea de servicii productive, operaţiuni financiar-bancare şi de credit, etc.). O altă categorie de litigii de competenţa CAB sunt cele conferite acesteia pe

1 A se vedea Reg.de procedură CAB din 27.VII.1990

124

Page 125: dreptul comertului international(2)

baza unor dispoziţii legale prevăzute în unele acte normative1 sau regulamente2. Practica arbitrală a contribuit şi ea la rândul ei, pe cale de interpretare, la extinderea sferei litigiilor asimilate celor de comerţ şi de cooperare economică internaţională. S-a admis astfel că în competenţa materială a CAB se înglobează şi litigii referitoare la obligaţii extracontractuale dacă îndeplinesc cerinţa esenţială de a prezenta legături cu o operaţie de comerţ internaţional. În acest sens, CAB a rezolvat acţiuni având ca obiect îmbogăţirea fără justă cauză. În aceste situaţii s-a considerat că pretenţiile constituiau un accesoriu al unor raporturi de comerţ sau cooperare economică internaţională, izvorâte ca atare din contracte corespunzătoare. De asemenea, tot practica arbitrală a avut în vedere pe lângă acţiunile în realizarea drepturilor şi pe cele în constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept, făcând în acest sens aplicarea prevederilor art. 111 C.pr.civ. Prin urmare s-a decis că o firmă din Paris se poate adresa CAB spre a constata că, în temeiul unui contract încheiat cu o întreprindere română de comerţ exterior, reclamanta obţinute dreptul de reprezentanţă generală exclusivă pentru vânzarea pe piaţa mondială a unui anumit produs, fabricat în România3.

În sfârşit, Reg. de procedură a CAB mai prevede în competenţa acestei Curţi şi unele litigii lipsite de caracter internaţional, cum sunt cele ivite în raporturile dintre societăţile comerciale mixte sau cu capital integral străin şi societăţile comerciale sau alte persoane juridice ori fizice române. Astfel de litigii sunt de competenţa CAB numai dacă părţile convin în acest sens.

3. PROCEDURA ARBITRALĂ

3.1. ACŢIUNEA, ÎNTÂMPINAREA ŞI CEREREA RECONVEDNŢIONALĂ

Procedura de arbitraj începe prin sesizarea CAB cu o cerere scrisă, semnată de reclamant, care cuprinde: a) denumirea şi sediul părţilor sau în cazul persoanelor fizice, numele, domiciliul ori reşedinţa lor; b) numele şi calitatea celui care angajează sau reprezintă partea în litigiu, anexându-se dovada calităţii; c) obiectul cererii; d) indicarea temeiului juridic al competenţei CAB, (compromis sau clauză compromisorie ori indicarea acordului internaţional). Când se invocă o convenţie a părţilor se va anexa copia acesteia certificată de reclamant; e) motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea. În cazul în care reclamantul invocă o lege străină, se va anexa copie de pe dispoziţiile care interesează litigiul; f) probele pe care se sprijină cererea. Când proba se face cu înscrisuri, acestea se vor anexa şi vor fi enumerate în cerere sau într-o listă ce se va ataşa la cerere. Când se solicită proba cu martori, se vor arăta numele şi domiciliul acestora; g) numele arbitrului ales şi al supleantului său ori declaraţia reclamantului că înţelege ca arbitrul şi supleantul 1 A se vedea Decr.nr. 443 din 23.XI.19722 A se vedea Reg. pentru organizarea şi funcţionarea TIB3 Hot.CAB din 23.V.1962

125

Page 126: dreptul comertului international(2)

să fie desemnaţi de preşedintele CAB. Dacă părţile au convenit asupra unui arbitru unic, reclamantul va propune persoana acestuia de pe lisat de arbitri, iar dacă nu există înţelegere între părţi cu privire la persoana arbitrului unic, acesta va fi desemnat de preşedintele CAB. Dacă reclamantul nu cunoaşte lista arbitrilor, o va cere de la secretariatul CAB şi în termen de 15 zile de la primirea ei, va comunica numele arbitrului ales şi al supleantului ori, după caz, al arbitrului unic; h) valoarea obiectului cererii arbitrale; i) semnătura.

Potrivit practicii arbitrale, un telex care cuprinde elementele arătate poate fi considerat o cerere valabilă de chemare în arbitrare, cu condiţia ca reprezentantul legal al reclamantului să-l semneze în instanţă sau să-l confirme prin scrisoare recomandată semnată.

Data introducerii cererii se consideră ziua înregistrării acesteia la CAB, iar în cazul expedierii ei prin poştă, data prevăzută în ştampila oficiului poştal de expediere.

La cerere se va anexa şi dovada plăţii taxei arbitrale (art.18 din Reg. de procedură al CAB). Taxa arbitrală, tariful acesteia precum şi cazurile în care taxele arbitrale se reduc sau se restituie sunt prevăzută de Normele privind taxele arbitrale şi alte cheltuieli de acest fel ale CAB aprobate de Colegiul CCI a României la 27.VII.1990. Dacă taxa arbitrală nu este plătită conform acestor Norme, nu se va da curs cererii de arbitrare (art.18 alin.3 Reg. de pr.al CAB).

Cererea împreună cu toate înscrisurile se depun în atâtea exemplare câţi pârâţi sunt, plus un exemplar pentru Curtea de arbitraj.

Cererea se depune în limba română sau în limba contractului dintre părţi ori în limba în care acestea au purtat corespondenţa. Înscrisurile se depun în original sau în copii certificate de parte.

Curtea de arbitraj poate obliga, din oficiu sau la cerere pe reclamant să prezinte o traducere a cererii şi a înscrisurilor în limba română sau când interesele examinării litigiului o cer, într-o altă limbă.

Dacă cererea este însoţită de proba de marfă, eşantioane, acestea se vor depune într-un singur exemplar, făcându-se menţiune în cerere. Asistentul arbitral va întocmi un proces verbal de luare în custodie, care va cuprinde descrierea amănunţită a obiectelor depuse.

În cazul în care cererea nu cuprinde toate menţiunile arătate, asistentul arbitral va invita pe reclamant să o completeze fără întârziere, în mod corespunzător. Până la completarea cererii, litigiul rămâne în nelucrare.

Totuşi, în cazul în care reclamantul nu dă curs invitaţiei de a înlătura lipsurile cererii, stăruind ca litigiul să se dezbată, instanţa de arbitraj pronunţă o sentinţă sau închide procedura de arbitraj printr-o încheiere în cazul în care: reclamantul a renunţat la cererea sa, părţile s-au împăcat, litigiul a rămas în nelucrare mai mult de 6 luni datorită inactivităţii reclamantului.

Copii de pe cererea de arbitrare şi de pe anexe, o listă a arbitrilor, precum şi numele (arbitrului) şi cel al supleantului aleşi de reclamant sau desemnaţi de preşedintele CAB în condiţiile arătate, se vor comunica

126

Page 127: dreptul comertului international(2)

pârâtului. În acelaşi timp, asistentul arbitral înştiinţează pe pârât că trebuie să depună întâmpinare, în termen de 30 de zile de la primirea cererii de arbitrare. Acest termen poate fi prelungit la cererea pârâitului.

Întâmpinarea cuprinde excepţiile privind cererea reclamantului, răspunsul în fapt şi în drept la această cerere, probele propuse în apărare precum şi toate celelalte menţiuni prevăzute pentru cererea de arbitrare.

Întâmpinarea împreună cu toate înscrisurile se depune în atâtea exemplare câţi reclamanţi sunt plus un rând pentru instanţă.

Dacă pârâtul are la rândul său pretenţii împotriva reclamantului, le poate valorifica prin introducerea unei cereri reconvenţionale la CAB cel mai târziu până la încheierea dezbaterilor în cererea principală. Cererea reconvenţională trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi cererea principală. Ea se soluţionează o dată cu cererea principală, cu excepţia cazului când numai cererea principală este în stare de a fi lucrată, astfel că cererea reconvenţională poate fi soluţionată separat.

3.2. AUTOVERIFICAREA COMPETENŢEI CURŢII DE ARBITRAJ.

Aşa cum s-a arătat într-o altă parte a lucrării1, instanţa arbitrală are îndreptăţirea de a-şi stabili propria sa competenţă în litigiul cu care este sesizată. Aceasta rezultă de altfel cu claritate din dispoziţiile art.5 din Reg. de pr. ale CAB care prevăd că această Curte „îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă”.

În consecinţă, dreptul de a exercita această verificare aparţine nemijlocit Curţii de arbitraj. Chiar şi atunci când pârâtul îi contestă îndreptăţirea de a soluţiona litigiul respectiv, CAB va decide ea însăşi asupra excepţiei formulate, fie considerându-se valabil investită potrivit legii forului, fie desesizându-se în caz contrar.

Cu prilejul autoverificării competenţei sale, CAB a pronunţat o hotărâre interlocutorie (sau încheiere) care are, la fel cu hotărârile prin care soluţionează fondul litigiului, caracter definitiv.

COMPLETUL DE ARBITRI ŞI ARBITRUL UNICLitigiul se soluţionează fie de un complet de arbitraj format din

3 membri, dintre care doi arbitri şi un supraarbitru, fie de un arbitru unic.Arbitrii sunt fie aleşi, câte unul de către fiecare parte, fie

desemnaţi de către preşedintele CAB în cazul în care părţile litigante nu se înţeleg cu privire la persoana arbitrilor propuşi spre alegere.

Arbitrii aleşi sau, după caz, desemnaţi, aleg un supraarbitru care va prezida completul de arbitraj. În cazul în care arbitrii nu se înţeleg asupra persoanei supraarbitrului sau nu îl aleg în termen de 14 zile de la data alegerii

1 A se vedea supra CAP.III secţ,I, pct. 3.2.b

127

Page 128: dreptul comertului international(2)

sau desemnării arbitrului pârâtului, supraarbitrul va fi desemnat de preşedintele CAB.

Arbitrul unic este fie cel ales de părţi, dacă există un acord în acest sens, fie cel desemnat de preşedintele CAB, în lipsa unui asemenea acord. Art.8 din Reg.de pr. Dispune că dacă există mai multe părţi care au interese comune, ele vor alege un singur arbitru. În caz de neînţelegere, arbitrul va fi desemnat de preşedintele Curţii.

Arbitrii sunt aleşi sau, după caz, desemnaţi dintre persoanele având această calitate şi sunt înscrişi pe lista de arbitri a CAB. Reclamantul are posibilitatea de a consulta această listă înainte de introducerea cererii de chemare în arbitrare. Pârâtul ia cunoştinţă de lista de arbitri o dată cu comunicarea copiilor de pe cererea de chemare în arbitrare şi de pe celelalte înscrisuri depuse de reclamant la instanţă. De precizat însă că atât în cererea de arbitrare cât şi în întâmpinare sau, după caz, cerere reconvenţională ester necesar să fie nominalizat arbitrul ales de către reclamant respectiv, de pârât, ori declaraţia părţilor că înţeleg ca arbitrul (şi supleantul) să fie desemnaţi de preşedintele CAB.

Oricare dintre părţi poate cere recuzarea unui membru al completului de arbitraj sau a arbitrului unic, dacă are îndoieli în ceea ce priveşte imparţialitatea lui, sau dacă se învederează că acesta este personal interesat, direct sau indirect în soluţionarea cauzei. Cererea de recuzare trebuie făcută până la începerea dezbaterilor, totuşi, chiar tardivă, poate fi examinată, dacă completul de arbitraj consideră ca fiind justificată cauza întârzierii.

Recuzarea se soluţionează de către completul de arbitraj fără participarea arbitrului recuzat. În cazul în care cei doi membri ai completului de arbitraj nu ajung la un acord sau dacă se cere recuzarea a doi arbitri sau a arbitrului unic, recuzarea se soluţionează de către preşedintele CAB.

Dacă cererea de recuzare ester admisă, noul arbitru, supraarbitrul sau arbitrul unic va fi ales sau desemnat în modul arătat mai sus. Indiferent de orice cerere de recuzare, arbitrii, supraarbitrul sau arbitrul unic pot declara că se abţin de la soluţionarea litigiului de câte ori se iveşte vreo cauză de natură să creeze îndoieli referitoare la imposibilitatea lor.

PARTICIPAREA TERŢILOR ÎN LITIGIUL ARBITRALDată fiind inopozabilitatea convenţiei arbitrale faţă de alte

persoane decât cele care au încheiat-o, participarea terţilor în litigiul arbitral este subordonată consimţământului celor interesaţi. În consecinţă, o intervenţie principală prin care petiţionarul îşi valorifică un drept propriu, poate fi introdusă la CAB numai dacă părţile principale din litigiul în cauză sunt de acord. De asemenea s-a decis că o chemare în garanţie a unui terţ

În instanţa arbitrală este admisibilă numai dacă această persoană acceptă şi ea competenţa CAB. În acest sens s-a pronunţat CAB, ca fiind inadmisibilă cererea unei întreprinderi române de a chema în garanţie o altă

128

Page 129: dreptul comertului international(2)

unitate română, chiar dacă aceasta din urmă s-a declarat de acord, deoarece raporturile dintre astfel de categorii de organizaţii economice intră în competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti1.

Tot CAB, printr-o încheiere interlocutorie, a admis însă intervenţia accesorie a terţului, care nu urmăreşte decât să sprijine apărare a uneia dintre părţi, şi aceasta independent de consimţământul reclamantului sau pârâtului2. Soluţia se întemeiază pe prevederile art. 49 C.pr.civ. În acelaşi sens s-a decis că asigurătorul de răspundere civilă (ADAS) poate să participe în litigiul arbitral ca intervenient accesoriu, alături de asigurat (pârât) chiar dacă poliţia de asigure este neopozabilă reclamantului prejudiciat3.

PREGĂTIREA LITIGIULUIDupă alcătuirea sa, în modul arătat, completul de arbitraj are

sarcina de a verifica stadiul pregătirii litigiului spre dezbatere.În acest scop va dispune măsurile socotite corespunzătoare

pentru completarea dosarului putând cere părţilor explicaţii scrise cu privire la obiectul cererii şi faptele litigiului, precum şi completarea probelor.

Dacă se apreciază că dosarul este complet, supraarbitrul fixează termen pentru arbitrarea litigiului, dispunând citarea părţilor.

Totodată, supraarbitrul va da indicaţii asistentului arbitral cu privire la pregătirea şi desfăşurarea dezbaterilor.

COMUNICAREA ÎNSCRISURILORPotrivit art. 27 alin.1 din Reg. de pr., comunicarea tuturor

înscrisurilor litigiului se face prin grija asistentului arbitral, la adresa indicată de parte. În acest scop, se foloseşte fie transmisiunea poştală, fie înmânarea directă.

În primul caz, comunicarea se aduce la îndeplinire prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, de câte lori are ca obiect o cerere introductivă la instanţă, o întâmpinare sa u citaţie. În acelaşi mod se comunică şi sentinţele şi încheierile de închidere a procedurii arbitrale.

Citaţiile pot fi transmise şi telegrafic sau prin telex ori prin telefax, trebuind însă a fi confirmate de către CAB în cel mult 3 zile prin scrisoare recomandată.

În oricare dintre modalităţile de citare, părţile vor fi înştiinţate despre data şi locul şedinţei arbitrare cu cel puţin 30 de zile înainte de termenul de arbitrare, astfel ca fiecare dintre părţi să poată dispune de timpul necesar pentru pregătirea litigiului şi a prezentării în şedinţă.

Celelalte înscrisuri pot fi comunicate prin scrisoare recomandată sau simplă, iar diferitele înştiinţări şi prin telegrraf sau telex ori prin telefax. În orice caz, înscrisurile procedurale pot fi înmânate şi personal părţii, sub

1 Hot.CAB nbr.7 din 27.II.19702 Încheierea interlocutorie a CAB din 24.II.19693 Hot. CAB nr. 63 din 30.VIII.1974

129

Page 130: dreptul comertului international(2)

semnătură, la sediul CAB (art.27 alin.4). Înscrisurile comunicate părţilor se consideră înmânate şi în cazul în care destinatarul a refuzat primirea sau nu s-a prezentat la oficiul poştal pentru a le ridica deşi există dovada avizării sale (art.27 alin.final).

MĂSURI DE ASIGURARE ŞI MĂSURI VREMELNICECompetenţa de a dispune asemenea măsuri aparţine în mod

exclusiv, potrivit art.32, instanţelor judecătoreşti, iar nu Curţii de arbitraj.Oricare parte poate cere adoptarea lor, dacă este interesată, fie

înainte, fie în cursul procedurii arbitrale, cu condiţia să se refere la obiectul litigiului şi să fie aduse la cunoştinţa CAB de către solicitant.

ŞEDINŢELE DE DEZBATERIDe regulă, şedinţele completului de arbitraj se desfăşoară la

sediul CAB. Completul de arbitraj poate însă dispune ca şedinţa să se desfăşoare în alt loc din ţară. Dezbaterile litigiului au loc în şedinţă închisă ceea ce rezultă de altfel din art.30 potrivit căruia la şedinţele de dezbatere a litigiului pot participa părţile în litigiu sau reprezentanţii acestora, consilierii părţilor, interpreţii precum şi celelalte persoane chemate. Doar cu acordul părţilor şi cu încuviinţarea completului de arbitraj pot asista şi alte persoane.

Părţile pot participa la dezbaterea litigiului personal sau prin reprezentanţii aleşi după voinţa lor şi împuterniciţi în modul cuvenit. Părţile străine pot fi reprezentate sau asistate şi de străini. În acest sens s-a decis că o întreprindere dintr-o altă ţară, care a fost declarată în stare de faliment de către tribunalul competent din statul sediului său social, este valabil reprezentată în litigiul arbitral prin curatorul desemnat de acel tribunal1.

Oricare dintre părţi poate cere în scris ca soluţionarea litigiului să se facă în lipsa sa, pe baza actelor de la dosar. Dacă ambele părţi deşi legal citate, nu se prezintă la termen, soluţionarea litigiului va fi suspendată, în afară de cazul în care s-a cerut amânarea litigiului sau soluţionarea în lipsă. Completul de arbitraj poate să dispună totuşi dezbater5ea litigiului în prezenţa părţilor dacă apreciază că probele prezentate nu sunt suficiente pentru soluţionarea cauzei pe fond.

Dezbaterile litigiului are loc în limba română. Cu acordul părţilor, completul de arbitraj poate dispune ca dezbaterea să se facă în altă limbă (art.33). În toate cazurile, dacă o parter nu cunoaşte limba în care se desfăşoară dezbaterile, completul de arbitraj asigură, la cererea şi pe cheltuiala ei, serviciile unui traducător. Părţile pot participa la dezbateri cu traducătorul lor.

Dezbaterile trebuie consemnate într-o încheiere de şedinţă, întocmită de către asistentul arbitral având următorul cuprins: a) indicarea Curţii de arbitraj a numărului dosarului şi al hotărârii, precum şi al locului şi datei pronunţării ei; b) numele arbitrilor, supraarbitrului sau, după caz, a arbitrului

1 Hot. CAB nr.7 din 22.II.1970

130

Page 131: dreptul comertului international(2)

unic precum şi al asistentului arbitral; c) denumirea şi sediul sau, după caz, numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa lor, numele reprezentanţilor părţilor precum şi al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului; d) o scursă descriere a desfăşurării şedinţei; e) susţinerile şi cererile părţilor; f) motivarea, după caz, a măsurilor luate, a amânării dezbaterilor, a suspendării litigiului sau a închiderii procedurii arbitrale; g) semnătura arbitrilor şi asistentului arbitral.

Părţile au dreptul să ia cunoştinţă de conţinutul încheierii şi să ceară copie de pe aceasta. La cererea părţilor, completul de arbitraj poate îndrepta sau completa încheierea de şedinţă printr-o altă încheiere.

ADMINISTRAREA PROBELORPotrivit art.34 din Reg. de procedură CAB, fiecare din părţi are

sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază pretenţia sau apărarea în litigiu. În virtutea rolului său activ, completul de arbitraj are însă dreptul să ceară părţilor explicaţii suplimentare şi să dispună administrarea oricăror probe prevăzute de lege. În acest scop se poate adresa organelor de stat sau organizaţiilor din ţară pentru a obţine relaţiile necesare. De asemenea, poate cere unor4 terţe persoane prezentarea unor probe.

Administrarea probelor se efectuează în şedinţa completului de arbitraj. Prin încheiere se poate dispune ca administrarea probelor să fie efectuată în faţa unui arbitru delegat în acest scop. CAB se poate adresa şi instanţelor judecătoreşti române pentru administrarea unor probe pe calea comisiei rogatorii.

Aprecierea probelor se face de către arbitri potrivit intimei lor convingeri.

Astfel, registrele şi evidenţele întocmite regulat pot face dovada în favoarea părţii care le ţine1. Telexurile necontestate de părţi ca şi telegramele se bucură de valoarea probantă ce le revine în temeiul legii2. O expertiză contabilă, pentru a avea valoare probatorie trebuie să se întemeieze în principal, pe documentele primare ale părţii verificate. Însă raportul întocmit de către un expert din străinătate, care nu a fost desemnat de către CAB, nu poate fi luat în considerare ca o probă valabilă3.

3.10 FAZELE PROCEDURII ARBITRALEÎn faza iniţială, completul de arbitraj verifică aşa cum s-a mai

arătat dacă este competent să soluţioneze litigiul4. Totodată, urmează să se pronunţe asupra eventualelor excepţii prealabile ridicate de părţi, precum 1 Hot. CAB nr. 12 din 11.I.19802 Spre ex. Hot.CAB nr. 25 din 13.VII.19703 Hot.CAB nr. 12 din 11.I.19804 A se vedea supra CAP.V pct. 3.2

131

Page 132: dreptul comertului international(2)

decăderile din drepturi, prescripţia extinctivă, etc. Poate decide de asemenea să conexeze două acţiuni aflate pe rol, între care există o vădită legătură sau dimpotrivă, să disjungă cererea reconvenţională dacă se învederează că nu este în stadiul de a fi soluţionată odată cu acţiunea principală. Spre exemplu, dacă în cererea reconvenţională trebuie administrate probe suplimentare1 sau dacă nu s-au plătit taxele arbitrale aferente2.

După administrarea probelor se trece la faza dezbaterilor, în cadrul căreia părţile pun concluzii asupra fondului litigiului, cu excepţia cazurilor în care arbitrarea are loc în lipsa lor. Totuşi completul de arbitraj poate hotărî, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, amânarea sau suspendarea dezbaterilor în condiţiile arătate deja (pct.3.8.).

După ce completul de arbitraj va considera că toate împrejurările cauzei sunt suficient lămurite, va declara închisă dezbaterea litigiului şi va intra în deliberare.

4. HOTĂRÂREA ARBITRALĂ

MODUL DE SOLUŢIONARE A LITIGIULUIÎn principiu, soluţia pe care o pronunţă arbitrii se întemeiază pe

normele dreptului material aplicabil, fie român, fie străin dar totodată arbitrii au obligaţia ca în soluţiile pe care le adoptă să se conducă după prevederile contractului şi ţinând seama de uzanţele comerciale (art.36).

Din punct de vedere procedural, litigiul ia sfârşit de regulă prin pronunţarea unei hotărâri (sentinţă sau încheiere de închidere a procedurii arbitrale, după caz).

SOLUŢIONAREA LITIGIULUI PRIN SENTINŢĂPronunţarea unei sentinţe arbitrale intervine în cazu7rile

specificate de art.40 alin.2 şi anume:a) ori de câte ori arbitrii rezolvă litigiul în fond, admiţând

acţiunea cu care sunt sesizaţi, respectiv cererea reconvenţională, integral sau în parte, în funcţie de temeiurile de drept şi de fapt ale cauzei, precum şi de probele administrate;

b) când reclamantul renunţă la pretenţiile sale, caz în care are loc desistarea cu privire la dreptul material valorificat prin acţiune;

c) când părţile cer să se pronunţe o sentinţă care să consfinţească învoiala lor (tranzacţie).

ÎNCHEIEREA DE ÎNCHIDERE A PROCEDURII ARBITRALE.Finalizarea litigiului printr-o astfel de încheiere – fundamental

diferită de încheierea de şedinţă – intervine în următoarele cazuri:

1 Hot. CAB nr. 1 din 19.I.19732 Hot. CAB nr. 23 din 26.III.1974

132

Page 133: dreptul comertului international(2)

a) dacă reclamantul renunţă la cererea sa arbitrală, desistarea având, de această dată, ca obiect dreptul procesual la acţiune;

b) completul de arbitraj ia act că părţile s-au împăcat însă fără să fi cerut consfinţirea vreunei tranzacţii intervenită între ele;

c) litigiul a rămas în nelucrare mai mult de o lună, din cauza inactivităţii reclamantului;

d) lipsesc condiţiile pentru examinarea şi soluţionarea litigiului în fond.

REGLEMENTĂRI COMUNEAtât sentinţei cât şi încheierii de închidere a procedurii arbitrale

li se aplică reguli comune în ceea ce priveşte secretul deliberărilor, cvorumul de voturi necesare, ordinea în care arbitrii îşi exprimă opinia referitor la soluţia finală, modul de redactare al dispozitivului, comunicarea lor către părţi, rectificarea şi completarea acestora inclusiv caracterul definitiv şi obligatoriu al sentinţei şi încheierii de închidere a procedurii arbitrale, motiv pentru care le vom denumi în continuare sub forma generică de hotărâri.

O singură excepţie comportă pronunţarea încheierii de închidere a procedurii arbitrale care potrivit art. 45 alin.3 poate fi făcută de preşedintele CAB în cazul în care completul de arbitraj nu a fost încă format.

Deliberarea şi luarea hotărârii se face în şedinţă secretă. La deliberare poate fi prezent şi asistentul arbitral.

În litigiile rezolvate în complet de trei membri, sentinţa se ia prin votul majorităţii membrilor completului de arbitral, supraarbitrul are un vot egal cu ceilalţi membri ai completului, dar îşi exprimă ultimul opinia.

Îndată după adoptarea soluţiei, se întocmeşte dispozitivul hotărârii, care se citeşte părţilor sau în cazul lipsei lor, li se comunică în scris. Dispozitivul se semnează de toţi membrii completului de arbitraj precum şi de asistentul arbitral.

Dacă există opinie separată ea se va menţiona în dispozitiv. Hotărârea se pronunţă de completul de arbitraj în numele Curţii de arbitraj fiind considerată ca hotărâre a acestei Curţi.

În termenul stabilit de completul de arbitraj, termen care nu trebuie să depăşească 30 de zile, hotărârea arbitr4ală motivată trebuie să fie comunicată părţilor în scris., Preşedintele CAB poate prelungi aceste termene.

Hotărârea se redactează şi se comunică în limba română. Menţiunile pe care le cuprinde sunt cele prevăzute de art.43: a) indicarea Curţii de arbitraj, a numărului dosarului şi al hotărârii precum şi al locului şi datei pronunţării ei; b) numele arbitrilor, supraarbitrului sau, după caz, al arbitrului unic, precum şi numele asistentului arbitral; c) denumirea şi sediul sau după caz, numele şi domiciliul părţilor, numele reprezentanţilor părţilor precum şi al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului; d) obiectul litigiului

133

Page 134: dreptul comertului international(2)

şi susţinerile pe scurs ale părţilor; e) motivele de fapt şi de drept ale hotărârii; f) dispozitivul; g) semnăturile arbitrilor în acelaşi mod ca şi pe dispozitiv.

RECTIFICAREA ŞI COMPLETAREA HOTĂRÂRIIDacă prin hotărârea pronunţată, completul de arbitraj a omis să

se pronunţe asupra unui capăt de cerere, oricare dintre părţi poate solicita, în termen de 30 de zile de la data când i-a fost comunicată, o hotărâre de completare. Aceasta se dă numai cu citarea părţilor (art.44 alin.1).

Greşelile materiale din textul hotărârii arbitrale sau alte greşeli evidente care nu schimbă însă fondul soluţiei precum şi greşelile de calcul pot fi îndreptate, la cererea părţilor sau din oficiu, printr-o încheiere (art.44 alin.2).

Hotărârea de completare sau încheierea de îndreptare fac parte integrantă din hotărârea iniţială.

CARACTERUL DEFINITIV ŞI OBLIGATORIU AL HOTĂRÂRIIPotrivit art.46 hotărârea arbitrală este definitivă indiferent că se

îmbată forma sentinţei arbitrale sau încheierii de închidere a procedurii arbitrale.Ca urmare, hotărârea arbitrală nu poate fi atacată pe calea

recursului prevăzut de art. 299 şi următorul C.proc.civ. Dintre căile extraordinare de atac pot fi folosite numai reexaminarea şi contestaţia la titlu.

Totodată hotărârile arbitrale au caracter obligatoriu. Ele leagă părţile, care trebuie să li se conformeze, aducându-le la îndeplinire de bună voie, imediat sau în termenul prevăzut în cuprinsul lor.

5. CĂI DE ATAC ŞI EXECUTARE

CEREREA DE REEXAMINARECererea de reexaminare se introduce la CAB pentru unul din

următoarele motive prevăzute de art. 47 Reg. de procedură:a) partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi

procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;b) sentinţa a fost dată de alţi arbitri decât cei aleşi sau desemnaţi

potrivit procedurii. Astfel, s-a decis că înlocuirea supraarbitrului care a semnat încheierea de dezbateri, cu un alt supraarbitru care a semnat hotărârea arbitrală, se încadrează în dispoziţia legală prevăzută de art. 47 alin.1 lit.b1;

c) completul de arbitraj s-a pronunţat asupra unui lucru ce nu s-a cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut;

d) se înfăţişează înscrisuri doveditoare de natură a schimba soluţia şi pe care partea din motive temeinice nu le-a putut depune la pronunţarea hotărârii. În acest ultim caz, de precizat că este necesar a fi reunite, cumulativ toate cele trei condiţii instituite de textul citat.

1 Hot.CAB nr. 124 din 22.XII.1978

134

Page 135: dreptul comertului international(2)

Competenţa de a soluţiona cererea de reexaminare aparţine în mod exclusiv Curţii de arbitraj.

Cererea de reexaminare poate fi introdusă în termen de 30 de zile de la data comunicării hotărârii arbitrale şi se judecă de acelaşi complet de arbitraj dacă părţile nu aleg alţi arbitri.

Admiterea cererii de rearbitrare are ca efect desfiinţarea hotărârii atacate. În acest caz litigiul se rearbitrează, urmând a se pronunţa o nouă hotărâre arbitrală.

CONTESTAŢIA LA TITLUAceastă cale de atac are ca obiect lămurirea înţelesului întinderii

sau aplicării unei hotărâri arbitrale, pronunţate de CAB şi este admisibilă exercitarea ei numai în temeiul dispoziţiilor art.399 şi 400 alin.1 C,.pr.civ.

Competenţa de a soluţiona o asemenea cerere revine CAB, dacă se urmăreşte desluşirea semnificaţiei unei hotărâri care emană de la acest organ de jurisdicţie1.

Contestaţia la titlu poate fi formulată, dată fiind natura sa de cerere incidentă la executarea hotărârii arbitrale, în tot timpul cât executarea acesteia este legal posibilă, adică în limita termenului de 3 ani de prescripţie a dreptului de a solicita măsuri de urmărire silită. Termenul începe să curgă de la data pronunţării hotărârii arbitrale atacate.

5.3. INVESTIREA HOTĂRÂRII CUFORMULĂ EXECUTORIE

În mod obişnuit, orice hotărâre arbitrală se execută de bună voie de către părţile în cauză. Dacă totuşi se iveşte vreo opunere, creditorul va recurge la executarea silită. Pentru aceasta hotărârea pronunţată de CAB trebuie să fie în prealabil investită cu formulă executorie (prev.de art. 269 C.pr.civ.) cel puţin în cazurile în care măsurile de urmărire silită se vor localiza în România. Totuşi în cazul în care o parte refuză executarea, hotărârea poate4 fi executată în ţară, la cererea părţii interesate, fără investire cu formulă executorie.

În cazul executării în străinătate a unei hotărâri arbitrale a CAB, revine legii din statul solicitat să decidă dacă este necesar şi execvaturul acordat de instanţele sale2

Secţiunea a II-a

CURTEA DE ARBITRAJ DE PE LÂNGĂ C.C.I.P.

Funcţia de autoritate administrativă este exercitată de către o Curte de arbitraj (art.1 Reg.).

1 Hot.CAB nr. 35 din 25.I.19792 O.CAPATINA op.cit. p.257

135

Page 136: dreptul comertului international(2)

Părţile litigante dispun de o largă facultate de decizie în organizarea instanţei arbitrale. Astfel, ele hotărăsc sediul acesteia şi dacă diferendul va fi soluţionat de un complet de trei arbitri sau de un arbitru unic. Întrucât nu există o listă prestabilită de arbitri, părţile pot alege orice persoană pe care o preferă. Dacă totuşi vreuna dintre părţile abţine, Curtea desemnează arbitrul acesteia, licitând în prealabil propuneri de la Comitetul naţional al Camerei de comerţ din ţara împricinatului respectiv.

Supraarbitrul sau arbitrul unic trebuie să provină dintr-un stat astfel decât cel al părţilor, aflate în diferend.

Arbitrii astfel desemnaţi, întocmesc, înainte de a proceda la soluţionarea cauzei, un act care să le precizeze misiunea, specificând îndeosebi punctele în litigiu (art.13 Reg.). Acest act este foarte important, deoarece numai după aprobarea lui de către Curtea de arbitraj se trece la dezbateri.

Proiectul sentinţei (hotărârii) este de asemenea supus spre aprobare Curţii, înainte de a fi pronunţată (art.21 Reg.).

Hotărârea are caracter definitiv şi executor (art.24 Reg. CCIP).

Secţiunea a III-a

CENTRUL INTERNAŢIONAL DE LA WASHINGTON PENTRU REGLEMENTAREA DIFERENDELOR REFERITOARE LA

INVBESTIŢII (CIRDI)

Funcţia de autoritate administrativă (de nominare) este exercitată de către CIRDI. Din compunerea sa face parte, potrivit art. 3, 4 şi 9 din Convenţia de la Washington din 1965, un consiliu administrativ, care elaborează şi adoptă regulamentele de procedură ale instanţelor de conciliere şi un arbitraj, cât un secretariat.

Centrul întocmeşte o listă de conciliatori şi o alta distinctă, de arbitri (art. 12-16). Orice stat contractant poate să desemneze, pentru a figura în fiecare din aceste liste, câte 4 persoane. CIRDI beneficiază de personalitate juridică internaţională (art.18).

Litigiile pot avea ca obiect neînţelegerile de ordin juridic în cadrul cărora una dintre părţi este un stat contractant, o colectivitate publică sau un organism depinzând de un stat contractant, iar cealaltă parte o persoană fizică sau juridică având naţionalitatea unui alt stat contractant.

De precizat că diferendul trebuie să fie în legătură directă cu o investiţie (art.25).

Arbitrajul are caracter facultativ. Dacă însă părţile şi-au dat consimţământul să supună litigiul spre soluţionare CIRDI, nici una dinte ele nu va putea să-l retragă unilateral. Investitorul străin, deşi subiect de drept civil, are facultatea să cheme direct, în nume propriu, în arbitrare statul cu care a contractat (art.36) fără ca acesta să poată invoca imunitatea sa de jurisdicţie.

136

Page 137: dreptul comertului international(2)

Nici investitorul străin nu este autorizat să solicite protecţia guvernamentală a propriului stat (art.27).

Consimţământul la arbitraj este considerat, în afara unei stipulaţii contrare, ca implicând renunţarea la orice alt recurs în statul de sediu al investiţiei. Totuşi un stat contractant poate cere ca o condiţie a consimţământului său la arbitraj, ca recursurile administrative sau judiciare interne să fie epuizate (art.26).

Se învederează astfel â, în lumina reglementărilor Convenţiei de la Washington din 1965 dar şi ale Convenţiei europene privitoare la imunitatea de jurisdicţie şi de executare a statului, încheiată la Basel în 1973, că în raporturile contractuale (comerciale) dintre un stat şi un subiect de drept civil (comercial) având o naţionalitate străină, convenţia ar5bitrală produce pe lângă efectele uzuale de care ne-am ocupat1, şi altele constând în circumstanţierea sau excluderea unor reguli de drept internaţional public referitoare la imunităţile statului, la epuizarea recursurilor interne şi la protecţia diplomatică.

a) Regimul imunităţilor de stat. Prin încheierea convenţiei arbitrale, statul este implicit de acord – dacă nu s-a inserat o clauză contrară – să nu se prevaleze de imunitatea sa de jurisdicţie în litigiul respectiv. O astfel de excludere se impune deoarece nimeni nu ar mai consimţi o convenţie arbitrală dară ar exista riscul să devină insuficientă pe temeiul excepţii de imunitate.

În acest sens Convenţia europeană sus citată prevede în art.12 că în arbitrajele dintre guverne şi subiecte de drept civil sau în cele referitoare la materii comerciale, nu poate fi invocată imunitatea de stat referitor la „validitatea sau interpretarea convenţiei arbitrale, procedura arbitrală şi reformarea hotărârii, afară numai dacă prin convenţia arbitrală nu s-a prevăzut altfel.

b) Limitări aduse regulii epuizării recursurilor interne.Încheierea convenţiei arbitrale simplifică în principiu litigiul

dintre stat şi particularul de naţionalitate străină deoarece regula epuizării recursurilor interne devine inaplicabilă, afară numai dacă părţile au decis altfel. Cu alte cuvinte, subiectul de drept civil nu mai este obligat să uzeze de căile de atac administrative sau judiciare prevăzute de legislaţia statului contractual ci dimpotrivă, are posibilitatea să se adreseze mai întâi unui organ de jurisdicţie internaţională. Totuşi statul contractant poate condiţional consimţământul la arbitraj de epuizarea prealabilă a recursurilor administrative sau judiciare interne, stipulând acest lucru în cuprinsul convenţiei arbitrale.

c) Excluderea protecţiei diplomatic. Potrivit acestui efect al convenţiei arbitrale, în raporturile sale cu statul contractant subiectul de drept civil (comercial) acţionează ca dominus litis, fără nici o altă ingerinţă. În acest sens particularul lezat nu poate recurge la obţinerea protecţiei diplomatice din partea statului naţionalităţii sale afară doar dacă ”statul contractant nu se

1 A se vedea supra CAP.III sect.I pct.3

137

Page 138: dreptul comertului international(2)

conformează sentinţei pronunţate cu ocazia diferendului” (art. 27 Convenţia de la Washington din 1965).

Revenind la CIRDI vom arăta că tribunalul arbitral compus din arbitrii desemnaţi de părţi de pe lista ţinută de Centru, statuează asupra diferendului în conformitate cu regulile de drept pe care aceştia le-au adoptat. În lipsa unei asemenea înţelegeri, se aplică dreptul statului contractant parte la diferend precum şi principiile dreptului internaţional. Tribunalul are deopotrivă facultatea de a decide în echitate, dacă părţile sunt de acord.

Sentinţa pronunţată are caracter obligatoriu, părţile trebuind să o aducă la îndeplinirea de bună voie, iar statele contractante se obligă să-i acorde un regim de executare similar celui al hotărârilor pronunţate de propriile instanţe judecătoreşti.

CASP.VI

FORME ALE ARBITRAJULUI OCAZIONAL

Secţiunea I

ARBIRTRAJUL OCAZIONAL REGLEMENTAT DE REPTUL ROMÂN

1. TRĂSĂTURI GENERALE

Funcţionarea unui arbitraj ocazional (ad-hoc) localizat în ţara noastră este reglementată de dispoziţiile Cărţii a IV-a, art. 340-371 C.pr.civ. De asemenea Reg. de pr. Ale CAB prevăd posibilitatea organizării unui astfel de arbitraj în cuprinsul art. 50 şi următoarele.

Arbitrajul ocazional reglementat de dreptul român are o durată de funcţionare limitată, nu prezintă o structură organizatorică preconstituită, iar procedura este facultativă. Existenţa sa juridică încetează în momentul pronunţării de către arbitrai a hotărârii lor.

Temeiul juridic al arbitrajului ocazional îl constituie numai convenţia părţilor, exprimată într-un compromis sau o clauză compromisorie.

138

Page 139: dreptul comertului international(2)

Arbitrajul ocaziona este întotdeauna facultativ însă art. 50 din Reg. de pr. a CAB dispune că litigiile care sunt de competenţa obligatorie a acestei Curţi în temeiul unui acord internaţional, nu pot face obiectul înţelegerii dintre părţi cu privire la forma de arbitraj.

Procedura de numire a arbitrilor şi de soluţionare a litigiului supus arbitrajului ad-hoc se stabilesc prin înţelegerea părţilor (art. 51 din Reg. de pr. CAB).

Părţile pot alege ca arbitri, persoane care nu figurează pe lista de arbitri a CAB, inclusiv străini.

Dacă părţile nu au stabilit procedura, se va aplica în litigiile comerciale interne, Reg. de pr. CAB, cu adaptările corespunzătoare, iar în litigiile de comerţ exterior, Reg. de arbitraj al UNCITRAL (ART. 51 ALIN.3 Reg. de pr. CAB).

În acest din urmă caz, atribuţiile autorităţii de nominare revin preşedintelui CAB, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel.

2. ORGANIZAREA ŞI FUNCŢIONAREA

Potrivit art. 340 C.pr.civ., persoanele între care există un litigiu pot să soluţioneze neînţelegerile lor prin arbitri. Părţile trebuie să aibă liberul exerciţiu al drepturilor lor, iar diferendul să se refere la probleme asupra cărora legea permite a se face tranzacţii.

Acordul părţilor se concretizează prin încheierea unui compromis sau a unei clauze compromisorii. Potrivit art. 343 din C.pr.civ., compromisul sau clauza compromisorie, sub pedeapsa de nulitate, va trebui să arate numele arbitrilor şi contestaţiile născute sau care s-ar pute naşte şi pe care arbitrii sunt îndrituiţi a le judeca.

Părţile aleg arbitrii dintr5e persoanele capabile, indiferent de cetăţenie. Arbitrii se numesc printr-un act autentic (art. 342 C.pr.civ.).

Arbitrii se pot recuza pentru aceleaşi motive ca şi judecătorii. În timpul funcţionării lor, arbitrii nu pot fi revocaţi decât prin consimţământul tuturor părţilor.

În termenul stabilit, părţile vor depune la arbitri actele, documentele şi memoriile pe care le au în cauză. Ele au dreptul de a se apăra prin viu grai, personal sau prin procurator. Arbitrii pot încuviinţa interogatoriul părţilor şi orice măsuri pregătitoare, care se pot face şi de judecători.

Arbitrii dau hotărârea cu majoritate de voturi. În cazul în care părerile arbitrilor sunt împărţite, supraarbitrul se pronunţă după ce ascultă părţile sau citeşte numai actele lor, dacă nu s-a făcut apărarea prin viu grai. Părţile prin bună înţelegere vor pute însă, să îndrituiască pe supraarbitru să ia parte la cercetarea pricinii împreună cu arbitrii şi să dea hotărârea odată cu ei.

Însărcinarea arbitrilor încetează prin pronunţarea hotărârii lor. Arbitrajul mai încetează şi în următoarele cazuri: prin expirarea termenului

139

Page 140: dreptul comertului international(2)

însemnat în compromis sau prelungit de către părţi ori după trecerea a cinci luni de la data constituirii tribunalului de arbitri când nu s-a prevăzut nici un termen; prin revocarea arbitrilor cu acordul tuturor părţilor, recuzarea ori demisia unuia dintre Arbitri; prin moartea unei din părţi, când moştenitorii săi vârstnici şi capabili nu voiesc să se mai judece cu arbitrii (art. 360 şi art. 370 C.pr.civ.).

Desfăşurarea procedurii arbitrale se asigură de către instanţele judecătoreşti dacă părţile nu s-au adresa CAVB care, după cum am văzut, poate şi ea să organizeze arbitraj ad-hoc.

Instanţa judecătorească intervine în desemnarea supraarbitrului. Dacă arbitrii nu se înţeleg asupra numirii unui supraarbitru sau nu au dreptul de a-l numi, el va fi desemnat de preşedintele instanţei judecătoreşti (art. 348 C.pr.civ.). Recuzarea arbitrilor, în caz de neînţelegere, se va judeca tot de instanţa judecătorească (art. 346 C.pr.cic.).

Hotărârea arbitrilor este supusă recursului, dacă părţile nu au renunţat la acest drept prin compromis sau prin act format posterior. În situaţiile şi modurile prevăzute de art. 317-329 din C.pr.civ., hotărârea arbitrală poate fi atacată pe calea cererii de anulare, contestaţie sau revizuirii. Nulitatea hotărârii arbitrale se poate cere în următoarele situaţii: persoanele care au dat-o nu au primit o asemenea însărcinare; arbitrii s-au pronunţat după expirarea termenului de arbitraj; hotărârea s-a dat asupra unor pricini care nu au fost supuse arbitrajului; pretinsa hotărâre s-a dat de unii arbitri neîndrituiţi să judece în lipsa celorlalte; hotărârea se referă la cazuri pe care legea le opreşte a se judeca de arbitri (art. 368 din C.pr.civ.).

Hotărârea arbitrilor, împreună cu celelalte acte ale dosarului, se înaintează la grefa instanţei judecătoreşti care a autentificat actul de compromis (art. 357 C.pr.civ.). Precizând însă că în prezent înscrisurile se autentifică de către notariatul de stat, iar clauza compromisorie nu trebuie întocmită în formă autentică1, hotărârea arbitrală se va depune la instanţa judecătorească de la domiciliul pârâtului conform art. 5 C.pr.civ.

În situaţia în care nu se execută de bunăvoie, hotărârea arbitrală se investeşte cu titlu executoriu de către instanţa judecătorească printr-o încheiere.

Hotărârea arbitrală, investită cu titlu executoriu are efectele unei hotărâri judecătoreşti şi se execută în acelaşi mod.

Secţiunea a II-a

ARBITRAJUL REGLEMENTAT DE NORMELE UNICITRAL

Organizând o formă de arbitraj facultativ, Reg. UNCITRAL adoptat de Adunarea Generală ONU las 15.XII.1976, a urmărit să asigure, prin soluţiile pe care le-a consacrat viabilitatea şi eficienţa acestei jurisdicţii.

1 A se vedea O. CAPATINA, opt.civ.p.220 şi urm. I MACOVEI opt.civ. p. 375

140

Page 141: dreptul comertului international(2)

Dreptul de a alege o autoritate administrativă (de nominare)2

aparţine în principal părţilor litigante. Ele se bucură în această privinţă de o largă opţiune.

Atribuţiile respective pot fi încredinţate, fie prin convenţia arbitrală, fie printr-o înţelegere ulterioară, unei persoane fizice sau unui centru permanent de arbitraj.

În lipsa unui acord corespunzător între părţi sau dacă organul administrativ pe care l-au ales nu acţionează, Reg. UNCITRAL a rezervat dreptul de a-l desemna secretarului general al Curţii Permanente de Arbitraj de la Haga. Acesta nu intervine decât în subsidiar şi numai la cererea părţii interesate. În nici un caz Secretarul general al Curţii de îndeplineşte, el, oficiul de autoritate administrativă, chemată să desemneze direct arbitrul, ci se mărgineşte în mod exclusiv să suplinească opţiunea pe care părţile litigante ar fi trebuit să o exercite spre a asigura funcţionarea normală a arbitrajului.

Procedura începe printr-o modificare de arbitraj, adresată de reclamant pârâtului şi cuprinzând individualizarea părţilor, obiectul litigiului, specificarea numărului de arbitri şi alegerea unei anumite autorităţi de nominare.

După constituirea tribunalului arbitral, acesta reglementează modul de a soluţiona litigiul, fiind obligat să asigure egalitatea deplină între părţi şi să le dea posibilitatea de a-şi valorifica drepturile şi de a propune măsurile pe car ele consideră necesare.

Reclamantul este obligat ca, în termenele stabilite de tribunalul arbitral, să comunice pârâtului acţiunea (dacă nu este inclusă în cuprinsul notificării) iar pârâtul să-i aducă la cunoştinţă răspunsul său, care trebuie transmis şi fiecărui arbitru.

În vederea soluţionării litigiului, tribunalul arbitral ţinând seama de prevederile contractului şi de uzanţele comerciale, aplică legea aleasă de părţi, iar în lipsa unei asemenea opţiuni, legea desemnată de norma conflictuală pe care o consideră potrivită în speţă. Tribunalul arbitral poate decide şi în echitate, dacă as fost expres autorizat de către părţi şi dacă legea aplicabilă arbitrajului o permite.

Hotărârea pronunţată, trebuie să fie motivată în scris: ea are caracter definitiv şi nu poate forma obiect al unor căi de atac, părţile fiind obligate să o execute de bună voie (art.32 Reg. UNCITRAL).

Secţiunea a III-a

ARBITRAJUL REGLEMENTAT DE CONVENŢIA DE LA GENEVA DIN 1961

În sistemul organizat de Convenţia de la Geneva din 1961, funcţionarea arbitrajului ocazional este independentă faţă de instanţele

2 „appointing authority”

141

Page 142: dreptul comertului international(2)

judecătoreşti. Autonomia arbitrajului a fost realizată şi prin extinderea puterilor conferite arbitrilor, pe de o parte şi respectiv prin organizarea unor mecanisme administrative prearbitrale, pe de altă parte.

Mecanismele administrative instituite de Convenţie sunt preşedintele Camerei de Comerţ competente şi Comitetul special. În lipsa unui acord al părţilor ori arbitrilor, mecanismele administrative asigură luarea măsurilor necesare pentru organizarea arbitrajului. Camera de Comerţ competentă poate fi din ţ

Ara pârâtului sau din ţara unde se află locul ales de părţi pentru arbitraj.

Comitetul special de la Geneva este format din trei persoane, doi membri titulari şi un preşedinte.

Camerele de comerţ ale statelor aleg fiecare câte un membru titular pe o perioadă de patru ani. Preşedintele este ales pe timp de doi ani prin rotaţie tot de camerele de comerţ.

În cadrul Convenţiei de la Geneva din 1961, părţile la un acord de arbitraj sunt libere să prevadă că litigiul lor va fi supus spre soluţionare unor arbitri numiţi pentru cazuri determinate.

Procedura arbitrală se desfăşoară tot în condiţiile stabilite de părţi. Ele au facultatea de a desemna arbitrii sau de a stabili modalităţile potrivit cărora vor fi desemnaţi arbitrii în caz de litigiu, de a determina locul arbitrajului şi de a fixa regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.

În absenţa unei înţelegeri între părţi asupra măsurilor necesare pentru organizarea arbitrajului, Convenţia dispune că arbitrii sunt abilitaţi să adopte aceste măsuri, revenindu-le sarcina în consecinţă, de a fixa locul arbitrajului şi regulile de procedură aplicabile, fie direct, fie prin referire la regulament unui anumit arbitraj. Tot arbitrii au puterea de a stabili „norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă” (art.VII(1)).

La rândul lor mecanismele administrative avute în vedere la Convenţia de la Geneva conjtr5ibuie şi ele la funcţionarea normală a arbitrajului ocazional. Astfel, în cazul în care părţile nu se înţeleg cu privire la nominalizarea arbitrilor, rolul de autoritate de nominare îl exercită, preşedintele Camerei de Comerţ competentă sau Comitetul special de la Geneva.

Preşedintele Camerei de Comerţ competente sau Comitetul special pot să intervină atât la desemnarea arbitrului sau supraarbitrului, după caz, cât şi la stabilirea normelor procedurale ale instanţei arbitrale (art.IV)1.

Mecanismele administrative arătate acţionează, de regulă la cererea reclamantului. Dacă totuşi acesta rămâne pasiv, drepturile sale pot fi

1 Prevederile art.IV din Convenţia de la Geneva din 1961 nu mai au azi aplicare deoarece ele se refereau la diferende ce s-ar fi putut ivi între persoane fizice sau juridice unele din ţări socialiste şi altele din ţări capitaliste. A se vedea şi Aranjamentul semnat de satele membre ale Consiliului Europei la Paris în data de 17.1.1962 care dispune în Preambul că prevederile art.IV ale Convenţiei de la Geneva nu se aplică între state membre ale Consiliului Europei.

142

Page 143: dreptul comertului international(2)

exercitate de către pârât sau de către arbitri, care vor cere ei luarea măsurilor necesare.

Cap. VII

RECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR ARBITRALE

Secţiunea I

REGLEMENTASREA ÎN DREPTUL ROMAN

1. EXECUTAREA DE BUNĂ VOIE A HOTĂRÂRILOR ARBITRALE

Hotărârile arbitrale pronunţate de instanţele arbitrale române sunt definitive şi obligatorii.

Potrivit art. 48 din Reg. de pr. CAB, sentinţa (hotărârea) arbitrală se aduce la îndeplinire de bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat, imediat sau în termenul arătat în sentinţă. Ea constituie titlu executoriu.

Prin executarea în mod voluntar al hotărârilor arbitrale se evită pierderile de timp şi unele situaţii defavorabile.

În practica internaţională, executarea hotărârilor fără concursul autorităţilor statale, este asigurată printr-un sistem de măsuri specifice. Împotriva părţii care refuză să execute o hotărâre arbitrală pot fi luate sancţiuni morale, pemniare sau disciplinare. Sancţiunile se aplică de către organizaţiile profesionale şi au un rol preventiv. Partea refractară trebuie informată despre existenţa unei cereri de sancţionare.

Principalele sancţiuni de care dispun organizaţiile profesionale sunt următoarele: publicarea numelui comerciantului sau firmei care nu respectă hotărârea arbitrală dată împotriva sa; depunea unei garanţii la intr5area în asociaţia profesională sau previziuni pentru acoperirea cheltuielilor de arbitraj; interzicerea accesului la anumite burse sau pieţe; interdicţia de a se adresa arbitrajului; suspendarea sau excluderea din asociaţia profesională.

În cazul în care hotărârea arbitrală este totuşi executată, sancţiunea luată poate fi revocată.

2. EXECUTAREA SILITĂ A HOTĂRÂRILOR ARBITRALE (EXEQUATUR-UL).

Aşa după cum s-a mai arătat, hotărârile arbitrale pronunţate de CAB se execută în ţară în mod voluntar, în temeiul titlului lor executoriu. Dacă

143

Page 144: dreptul comertului international(2)

există însă o opunere, partea interesată va recurge la executarea silită. Procedura executării silite este cea prevăzută de dreptul comun. Totuşi, în cazul în care o parte refuză executarea, hotărârea poate fi executată în ţară, la cererea părţii interesate, fără investire cu formulă executorie (art. 48 alin.2 Reg. de pr. CAB).

În străinătate, hotărârile arbitrale pronunţate de CAB se execută potrivit dispoziţiilor legale din ţara unde este invocată. Hotărârile arbitrale pronunţate pe teritoriul unui stat şi invocate, în alt stat, devin hotărâri arbitrale străine. Executarea lor în România este supusă reglementărilor prevăzute de dreptul comun şi de convenţiile internaţionale.

În absenţa unor dispoziţii contrare, sentinţele arbitrale străine sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti date în alte ţări. Hotărârile arbitrale străine dobândesc forţă executorie în condiţiile art. 375 C.pr.civ.

Procedura prin care se încuviinţează executarea unei hotărâri poartă denumirea de exequatur.

Îndreptăţirea de a investi cu formulă executorie revine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia se va executa hotărârea arbitrală străină. Sub raportul competenţei materiale, cererile de exequatur se rezolvă de către tribunalele judeţene şi Tribunalul Municipiului Bucureşti.

Hotărârea arbitrală străină va fi investită cu formulă executorie, dacă îndeplineşte următoarele condiţii: să fie dată de o instanţă competentă; să fie definitivă; să nu încalce legile române de ordine publică; să existe între ţara noastră şi ţara unde a fost pronunţată hotărârea reciprocitate de executare.

Competenţa teritorială a instanţelor arbitrale străine se determină pe baza acordului dintre părţi sau a unei Convenţii internaţionale. Decurge de aici faptul că examinarea unei astfel de competenţe implică şi verificarea validităţii Convenţiei de arbitraj. Astfel, în cazul în care Convenţia arbitrală este nulă, hotărârea arbitrală străină nu poate fi executată.

Sub aspectul conformităţii faţă de legile române de ordine publică, litigiul trebuie să fi fost susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului. Astfel, dacă litigiul nu poate fi supus spre soluţionarea arbitrajului, sentinţa arbitrală străină care intervine în cauză este contrară ordinii publice în ţara noastră şi ca urmare executarea ei în România este inadmisibilă.

Cererea pentru investire cu formulă executorie se poate introduce direct de partea interesată la instanţa judecătorească sau prin comisie rogatorie.

Cererea de exequatur se rezolvă printr-o hotărâre, care poate fi atacată cu recurs de către partea nemulţumită.

Secţiunea a II-a

REGLEMENTĂRI INTERNAŢIONALE PRIVINDRECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR ARBITRALE

144

Page 145: dreptul comertului international(2)

Dispoziţiile din Convenţiile internaţionale fac distincţie între recunoaşterea hotărârilor arbitrale străine şi executarea lor.

Astfel, Convenţia de la New York din 1958 dispune că, fiecare din satele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale şi va acorda executarea acesteia conform regulilor de procedură în vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocată în condiţiile stabilite de reglementarea uniformă (art.III).

Noţiunea de recunoaştere înseamnă admiterea efectelor unei hotărâri arbitrale în afară de puterea executorie. Recunoaşterea operează astfel de plin drept, nefiind condiţionată de obţinerea unei autorizări în statul solicitat. Executarea sentinţei arbitrale străine implică, în acest sens, recunoaşterea ei prealabilă.

Prevederile Convenţiei de la New York instituie şi o prezumţie de regularitate a sentinţei arbitrale străine. Art.V al Convenţiei prevede că recunoaşterea şi executarea sentinţei nu vor fi refuzate, la cererea părţii contra căreia ea este invocată, decât dacă aceasta face dovada în faţa autorităţii competente a ţării solicitate, că există vreuna din cauzele de nevaliditate enumerate în mod expres. Acestea sunt următoarele: părţile la convenţia de arbitraj erau, în virtutea legii aplicabile lor, lovite de incapacitate sau înţelegerea nu este valabilă potrivit legii căreia părţile au subordonat-o, ori, în lipsa unor indicaţii în acest sens, potrivit legii ţării în care sentinţa a fost dată; partea împotriva căreia este invocată sentinţa nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor ori i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare; sentinţa se referă la un diferend nemenţionat în convenţia de arbitraj; constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu acordul părţilor sau, în lipsa acestuia nu a fost conformă cu legea ţării unde a avut lor arbitrajul; sentinţa nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după legea căreia, a fost dată sentinţa.

De asemenea recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale străine vor putea fi refuzate dacă autoritatea competentă a ţării în care se cere exequaturul constată următoarele: obiectul diferendului nu este susceptibil de a fi reglementat pe calea arbitrajului, în conformitate cu legea acestei ţări; sentinţa este contrară ordinii publice a acestei ţări.

Cu alte cuvinte, toate cazurile de neregularitate arătate pot constitui totodată şi condiţii de valabilitate ale sentinţei arbitrale.

Dacă aceste condiţii sunt respectate, partea care invocă sentinţa spre a obţine recunoaşterea şi executarea ei trebuie să prezinte în faţa autorităţii competente şi următoarele acte: originalul sentinţei autentificat în mod cuvenit sau o copie a acesteia dar tot autentificată; originalul convenţiei scrise, prin care părţile se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit sau ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat, contractual sau necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de

145

Page 146: dreptul comertului international(2)

a fi reglementată pe calea arbitrajului sau o copie a acestui original întrunind condiţiile cerute pentru autenticitatea sa. Dacă sentinţa sau Convenţia nu este redactată în limba ţării unde se invocă hotărârea, partea va fi ţinută să aducă o traducere certificată de o persoană oficială.

În cazul în care condiţiile de regularitate nu sunt îndeplinite sancţiunea constă în refuzul recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale străine în întregul ei. Recunoaşterea şi executarea sentinţei poate fi şi parţial respinsă dacă instanţa de arbitraj a depăşit prevederile convenţiei de arbitraj. Prin urmare, refuzul se va limita numai la dispoziţiile sentinţei privind problemele care nu au fost supuse arbitrajului.

Convenţia de la Geneva din 1961 cuprinde şi ea unele prevederi referitoare la regularitatea sentinţelor arbitrale străine.

Având în vedere, în special, stabilirea regimului juridic al convenţiei arbitrale şi regulamentarea procedurii corespunzătoare, Convenţia de la Geneva din 1961 cuprinde incidentul şi dispoziţii referitoare la regularitatea sentinţelor arbitrale. Astfel, potrivit acestei Convenţii, cauzele de anulare a unei hotărâri arbitrale ar fi: nevaliditatea convenţiei de arbitraj; nerespectarea dreptului la apărare; depăşirea prevederilor convenţiei de arbitraj; constituirea nevalabilă a instanţei arbitrale sau respectarea procedurii de arbitraj stabilită prin acordul părţilor ori, în subsidiar, prin dispoziţiile art. IV al Convenţiei de la Geneva din 1961.Aşa după cum se poate observa Convenţia de la Geneva din 1961 restrânge temeiurile de anulare a hotărârilor arbitrale în comparaţie cu cealaltă convenţie, de la New York din 1958, însă tot Convenţia de la Geneva dispune în cuprinsul art. IX că prevederile sale se aplică numai între statele care sunt părţi (prin ratificare sau aderare) atât la acest instrument internaţional, cât şi la Convenţia de la New York din 1958.

Convenţia de la Washington din 1965 reglementând diferendele referitoare la investiţiile între state şi persoane fizice sau juridice ale altor state cuprinde în art. 54 dispoziţii privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale pronunţate în asemenea litigii.

Potrivit textului citat, fiecare stat contractant recunoaşte orice hotărâre pronunţată în conformitate cu Convenţia de la Warhington şi asigură executarea obligaţiilor pecuniare pe care aceasta le impune, ca şi când ar fi vorba de o judecată definitivă a unui tribunal funcţionând pe propriul teritoriu.

Hotărârile arbitrale date în străinătate beneficiază astfel de asimilare cu cele judecătoreşti interne. Cu alte cuvinte, ele nu mai sunt tratate ca acte jurisdicţionale străine. Prin aceasta, Convenţia de la Washington consacră o inovaţie importantă în evoluţia progresivă a regimului juridic al hotărârilor arbitrale pronunţat în alt loc decât cel unde se invocă executarea, deoarece înlătură etapa intermediară de control al hotărârilor provenite din alte state sub aspectul regularităţii lor internaţionale.

Această concluzie se impune cu atât mai mult dacă cercetăm mai departe art. 54 al Convenţiei de la Washington care prevăd că pentru

146

Page 147: dreptul comertului international(2)

obţinerea recunoaşterii şi executării unei hotărâri pe teritoriul unui stat contractant este necesar (doar) ca partea interesată să prezinte o copie certificată a acesteia înaintea tribunalului competent sau oricărei alte autorităţi desemnate de statul solicitat1.

Nici o altă procedură care să prevadă măsurile de executare nu este prevăzută de convenţia menţionată.

În privinţa urmăririi silite, Convenţia de la Washington adoptă soluţia aplicării legii forului, dispunând la art. 54 paragraful 3 că „executarea este reglementată de legislaţia privind executarea hotărârilor judecătoreşti în vigoare în statul pe teritoriul căruia se aplică o asemenea procedură”.

BIBLIOGRAFIE

1. OCTAVIAN CAPATINA, BRÎNDUŞA ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului internaţional, Editura Academiei, 1987.

2. OCTAVIAN CAPATINA, Litigiul arbitral de comerţ exterior, Editura Academiei, 1978,

3. MIRCEAN COSTIN, Dreptul Comerţului Internaţional, Curs predat la Facultatea de Drept, Cluj, pentru uzul studenţilor, 1992.

4. 4. ION P. FILIPESCU, Drept Internaţional privat, Facultatea de Drept, Bucureşti, 1986.

5. IOAN MACOVEI, Instituţii de dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, Iaşi, 1987.

6. BRÎNDUŞA ŞTEFĂNESCU, ION RUCĂREANU, Dreptul comerţului Internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983.

1 Certificarea pentru conformitate a copiei cu originalul trebuie să emane de la secretarul general al centrului internaţional pentru reglementarea diferendelor cu privire la investiţii, înfiinţat prin Convenţia de la Washington şi având sediul la B.I.R.D.

147

Page 148: dreptul comertului international(2)

7. IOAN NESTORA, Probleme privind arbitrajul pentru comerţul exterior în ţările socialiste europene, Editura Academiei, 1962.

8. ION P. FILIPESCU, DRAGOŞ ALEXANDRU, A. SITARU, Dreptul Internaţional Privat, Speţe şi soluţii din practica judiciară şi arbitrală pentru comerţul exterior, Facultatea de Drept, Bucureşti, 1986.

9. MIRCEAN COSTIN, Drept Comercial Internaţional/Ghid aflabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1987.

10.M. JACOTA, Drept Internaţional Privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976.

11.GRIGORE GEAMĂNU, Drept internaţional public, Editura Academiei, Bucureşti, 1987.

ACTE NORMATIVE

Codul civil român.

Codul de procedură civilă român.

Decretul nr. 495 din 26.XI.1953 privind organizarea şi funcţionarea Camerei de Comerţ Exterior a R.P.R.

Decretul nr. 623 din 21.XI.1973 privind organizarea şi funcţionarea Camerei de Comerţ şi Industrie a R.S.R.

Decretul Lege nr. 139 din 12.V.1990 privind camerele de comerţ şi industrie din România.

148

Page 149: dreptul comertului international(2)

Regulamentul de organizare şl funcţionare şi Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional Bucureşti.

CONVENŢII INTERNAŢIONALE

Protocolul de la Geneva din 1923 privind clauzele de arbitraj.

Convenţia de la Geneva din 1927 privind executarea sentinţelor arbitrale străine.

Convenţia de la New York din 1958 privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine.

Convenţia de la Geneva din 1961 privind arbitrajul comercial internaţional.

Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor privitoare la investiţii.

149


Recommended