CAPITOLUL IASPECTE GENERALE

Secţiunea 1Noţiunea de drept internaţional privat

Numeroşi autori au dat o serie de definiţii referitoare la dreptul internaţional privat.

Aceste definiţii se caracterizează prin existenţa următoarelor elemente:- un ansamblu de norme juridice;- aceste norme sunt aplicabile atât persoanelor fizice cât şi persoanelor

juridice;- normele se aplică raporturilor stabilite între subiectele dreptului

internaţional privat.Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului intern a fiecărui stat

reprezintă ansamblul regulilor aplicabile persoanelor fizice şi persoanelor juridice ca subiecte de drept privat în relaţiile internaţionale1.

Secţiunea 2Evoluţia dreptului internaţional privat

Geneza dreptului internaţional privat este consemnată în Antichitate.Romanii au fost primii care au reglementat raporturile de drept

internaţional privat prin intermediul lui ius gentium, care reglementa raporturile încheiate între cetăţenii romani şi peregrini.

Dreptul ginţilor (ius gentium) cuprinde normele de drept aplicabile tuturor popoarelor. Potrivit lui Gaius, ius gentium este sinonim cu ius naturale, fiind stabilit de raţiunea naturală (ratio naturalis). Fac parte din ius gentium normele privitoare la respectul datorat părinţilor de către copii şi patriei de către cetăţeni, rezistenţa la agresiune sau injustiţie şi legitima apărare (potrivit jurisconsultului Florentinus), eliberarea sclavilor, războaiele, delimitarea proprietăţilor, normele privitoare la comerţ, vânzări-cumpărări, închirieri etc.2

Apariţia lui ius gentium a fost impusă de necesitatea evitării conflictelor de legi ce puteau apărea în cadrul unor raporturi încheiate între cetăţenii romani şi peregrini.

În perioada Evului Mediu timpuriu şi de mijloc (sec.V-XIII), pe teritoriul fostului Imperiu Roman de apus ca de altfel în întreaga Europă, datorită procesului de fărămiţare a teritoriului acestui imperiu şi a migraţiei altor popoare, regulile de drept roman internaţional privat existente, nu şi-au mai făcut aplicabilitatea3.

Doar în secolele XII-XV au început să se cristalizeze unele reguli de drept internaţional privat.

1 Bianca Maria Carmen Predescu, Drept internaţional privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002, pg.382 Teodor Sâmbrian, Drept roman, Editura Helios, Craiova, 2001, p. 35-36.3 Ion Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 85.

Datorită evoluţiei accelerate a comerţului internaţional, a apărut necesitatea reglementării juridice a diferitelor raporturi ce apar cu această ocazie.

Între dreptul internaţional privat şi comerţul internaţional există o strînsă legătură, întrucât acesta din urmă, pentru a se dezvolta are nevoie de securitate juridică, care nu poate fi oferită decât de dreptul internaţional privat.

Astfel, în situaţia în care o marfă străbate mai multe ţări, ea este expusă la tot atâtea legi câte ţări străbate.

În principiu, regimurile juridice din ţările respective sunt asemănătoare, dar există reglementări de amănunt, ce diferă de la o ţară la alta, reglementări care au o importanţă capitală pentru cei interesaţi4.

Aici este chemat să intervină dreptul internaţional privat, pentru ca aceste obstacole şi incertitudini să fie înlăturate.

De aceea, dreptul internaţional privat are ca obiect de studiu, în principal, conflictele de legi, în sensul că, datorită eterogenităţii reglementărilor juridice din diverse ţări se impune existenţa unei materii juridice, care să reglementeze aceste norme conflictuale.

Se pune însă problema dacă domeniul dreptului internaţional privat se limitează la conflictele de legi ori el cuprinde şi alte materii5.

Majoritatea doctrinarilor au fost de acord că, alături de conflictele de legi în obiectul dreptului internaţional privat mai intră şi instituţiile conflictului de jurisdicţii, condiţiei juridice a străinului şi a dreptului special adaptat raporturilor cu un element de extraneitate.

Secţiunea 3Izvoarele dreptului internaţional privat

Doctrina de specialitate a clasificat izvoarele dreptului internaţional privat în două categorii principale, şi anume:

A) - izvoarele interne;B )- izvoarele internaţionale.

A) Izvoare interne ale dreptului internaţional privat al RomânieiÎn categoria izvoarelor interne ale dreptului internaţional privat al

României intră:a) - Constituţia României;b) - Legea nr. 105/1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea

raporturilor de drept internaţional privat;c) - Codul de procedură civilă, cap. X, privind arbitrajul internaţional şi

cap. XI, cu privire la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine, în redactarea Legii nr. 59/1993;

d) - Codul de procedură penală, art. 52, cu privire la executarea dispoziţiilor civile din hotărârile penale străine;

4 T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel S.R.L., Bucureşti, 1994, p. 144.5 T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel S.R.L., Bucureşti, 1994, p. 33.

e) - Acte normative speciale, care cuprind şi dispoziţii ce privesc dreptul internaţional privat.6

Practica judiciară şi practica arbitralăDeşi practica judiciară şi arbitrală nu au valoare de izvor de drept, în

schimb deţin un rol creator, în sensul că ele contribuie prin diferite forme concrete la formarea şi perfecţionarea dreptului.

Rolul practicii judiciare în procesul de interpretare a normelor de drept internaţional privat este acela de a completa lacunele legii.

În mod frecvent, atunci când se motivează o hotărâre se face referire la practica din domeniu.

Practica arbitrală este invocată cu ocazia interpretării dispoziţiilor cuprinse în legislaţia, care-şi face aplicabilitate la soluţionarea unui litigiu economic internaţional.7

Astfel, lacunele existente în legislaţia dreptului internaţional privat vor fi umplute prin analogia legii sau a dreptului invocându-se astfel practica judecătorească stabilită. Exemplu: lacunele din reglementările de drept internaţional privat anterior Legii nr. 105/1992 (art. 2 alin. 2 din Codul civil român), care se referea numai la starea civilă şi capacitatea cetăţenilor români aflaţi în străinătate, ci nu şi la capacitatea şi starea civilă a străinilor care se găseau în ţara noastră. Această lacună, potrivit practicii judecătoreşti a fost suplinită prin analogia legii care cârmuia starea civilă şi capacitatea cetăţenilor români aflaţi în străinătate.8

Excepţii de la aplicabilitatea legii interne, ca izvor de dreptAsemenea excepţii sunt determinate de două situaţii:

când legea internă este anterioară tratatului internaţional; când tratatul internaţional este anterior legii interne.9

Soluţionarea acestor conflicte de legi se face în concordanţă cu principiile pe care se fundamentează interesele colaborării internaţionale.

În toate legislaţiile interne există dispoziţii referitoare la prioritatea legii interne sau a convenţiilor internaţionale.

În România sunt înscrise în Constituţie o serie de reglementări referitoare la raportul dintre legislaţia ţării noastre şi dreptul internaţional.

Art. 11 alin. 1 din Constituţie, în consens cu principiul strictei respectări a acordurilor internaţionale la care ţara noastră este parte, stipulează că, statul român se obligă, să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele internaţionale, iar în alineatul următor se menţionează că tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern.

Tot în Constituţia României în art. 11, alin. 3 se menţionează o situaţie nouă, în sensul că: dacă un tratat, la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei, ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituţiei.

6 Adrian Pricopi, Augustin Fuerea, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 17.7 I. Filipescu, op. cit., p. 58.8 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 31.9 I. Filipescu, op. cit., p. 59.

Referitor la drepturile şi libertăţile omului, art. 20 alin. 1 din Constituţie, stipulează că dispoziţiile constituţionale vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, pactele internaţionale şi celelalte tratate la care România este parte.

În situaţia în care există neconcordanţe între legile interne şi reglementările internaţionale amintite, au prioritate reglementările internaţionale.

Art. 27 al Convenţiei de la Viena (1969) privind dreptul tratatelor menţionează că statele nu pot invoca lege internă pentru a nu executa un tratat internaţional.

B. Izvoare internaţionale ale dreptului internaţional privatCategoria izvoarelor internaţionale cuprinde:

tratatele internaţionale; cutuma internaţională; uzanţele comerciale internaţionale în condiţiile particularităţilor

care le caracterizează.a) Tratatul internaţionalTratatele internaţionale constituie izvor de drept în legislaţia noastra cu

condiţia ca România să fie parte la ele şi să fie ratificate de către Parlament.O situaţie specială o au tratatele din domeniul drepturilor omului, care

se aplică prioritar în comparaţie cu legislaţia internă, indiferent de faptul că România a aderat sau nu la ele.

Atunci când unele aspecte ale tratatului nu sunt reglementate sau prezintă anumite lacune ele vor fi soluţionate în conformitate cu normele conflictuale interne ale instanţei sesizate, adică se completează cu normele dreptului internaţional privat.10

b) Cutuma internaţionalăCutuma internaţională este o regulă de conduită, care a luat naştere în

practica vieţii sociale, a cărei respectare se datorează repetabilităţii şi recunoaşterii valorii sale normative, în urma conştientizării conduitei obligatorii.11

Definiţia cutumei ca izvor de drept relevă existenţa a două elemente: elementul obiectiv şi elementul subiectiv sau psihologic.

Elementul obiectiv constă reprezintă acea conduită aplicată în timp, în mod repetat.

În dreptul internaţional clasic, pentru existenţa elementului obiectiv erau necesare două condiţii şi anume:

- trecerea unui anumit interval de timp;- repetabilitatea regulii de conduită. În dreptul internaţional contemporan s-a renunţat la condiţia

intervalului de timp datorită evoluţiei accelerate a relaţiilor internaţionale. Cel de al doilea element, elementul subiectiv este de natură

psihologică şi constă în conştientizarea că o asemenea conduită a subiecţilor

10 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 33.11 Grigore Geamănu, Drept internaţional public, Editura Didactic[ şi Pedagogic[, Bucureşti, 1981, p. 93.

participanţi la viaţa internaţională este obligatorie şi, în consecinţă, are valoare juridică.12

În dreptul nostru intern, cutumei, ca izvor de drept îi este atribuit un rol redus deoarece aproape în exclusivitate singurul izvor este legea.13

Excepţie de la această regulă o poate constitui prevederea art. 970 alin. 2 din Codul civil, care se referă la convenţii şi care stipulează următoarele: "convenţiile obligă nu numai la ceea ce este expres prevăzut în ele, ci la toate urmările rezultate din echitatea, obiceiul sau legea, care se referă la obligaţii de asemenea natură".

Articolul 980 din Codul civil menţionează că dispoziţiile îndoielnice din convenţii "se interpreteză după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul".

c) Uzanţele comercialeUzanţele comerciale sunt practici continue, constante şi uniforme ale

unor parteneri de afaceri, care îşi fac aplicabilitate în cadrul unor raporturi economice.14

Cu alte cuvinte, uzanţele reprezintă o serie de reguli de conduită obligatorie, însuşite de către un anumit număr de parteneri.

Aceste reguli, în funcţie de genul de activităţi desfăşurate pot fi diferite, chiar dacă este vorba de aceeaşi categorie de comercianţi.

Caracterul uzanţelor comerciale poate fi general sau restrâns în funcţie de numărul partenerilor şi de domeniul de activitate la care se aplică.

Spre deosebire de cutumă, uzanţele comerciale presupun numai elementul obiectiv, adică o conduită rezultată din repetabilitatea unei anumite practici, fără a da naştere la convingerea că ea este obligatorie şi deci, are valoare juridică.15

Deci uzanţele nu au valoare de normă juridică, părţile folosesc această practică în vederea îndeplinirii scopului propus.

Necesitatea folosirii uzanţelor comerciale decurge din următoarele aspecte:

- inexistenţa sau lacunele unor reglementări juridice aplicabile raporturilor stabilite între participanţii la comerţul internaţional. Datorită acestui fapt, în desfăşurarea activităţii lor, părţile folosesc anumite reguli, care s-au conturat în urma unor practici din domeniu. Rolul acestor reguli este acela de a determina, care sunt drepturile pe care le au participanţii la un raport juridic şi, de asemenea, ce obligaţii le incumbă.

- în scopul unificării normelor dreptului comerţului internaţional. Sub acest aspect ele s-au impus din nevoia eliminării particularităţilor pe care le deţin anumite sisteme de drept, şi care îngreunează derularea relaţiilor de comerţ internaţional.

Datorită faptului că nu există o unificare a normelor juridice din acest domeniu care trebuie realizată prin intermediul unor convenţii internaţionale, participanţii la comerţul internaţional realizează unificarea regulilor de practică comercială internaţională prin constituirea unor culegeri de uzanţe.

Uniformizarea practicii comerciale internaţionale a fost posibilă atât datorită contribuţiei comercianţilor, cât şi a statelor lumii.

12 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 34.13 Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Editura Şansa, Bucureşti, 1992, p. 46-47.14 I. Filipescu, op. cit., p. 62.15 Adrian Pricopi, Augustin Fuerea, op. cit., p. 18.

În situaţia în care nu există reglementări juridice complete sau există unele reglementări contradictorii, în aplicarea prevederilor contractului invocă uzanţele comerciale, care, prin contractele lor tip, contribuie la o mai bună reglementare a raporturilor juridice care iau naştere.

Asemenea uzanţe pot deveni inclusiv standard şi fac obiectul unor reguli unanim recunoscute, precum regulile INCOTERMS, care constituie o veritabilă uniformizare a practicii comerciale internaţionale şi care sunt invocate în convenţiile încheiate.16

Astfel sunt folosite expresii specifice, cum ar fi: FOW (First Open Water) ceea ce înseamnă că o navă trebuie să sosească într-un anumit termen, de la data când marea este liberă pentru navigaţie sau SHEN (Sunday Holiday Excepted), care înseamnă că duminicile şi sărbătorile legale sunt exceptate de la calcularea staliilor.

Părţile contractante, în funcţie de voinţa lor, pot insera în contracte prevederi, care exclud expres aplicarea unor uzanţe comerciale şi, în acelaşi timp, se consideră că fac parte tacit din contracte, atunci când nu se face precizarea excluderii lor.

Utilizarea uzanţelor comerciale se face pentru lămurirea voinţei părţilor şi nu pentru infirmarea ori înlăturarea ei.

Exprimarea uzanţelor comerciale se face, de regulă, sub forma unor clauze tip înscrise în contractele internaţionale, care, la rândul lor, simplifică mult operaţiile comerciale şi duc la evitarea unor probleme conflictuale.

Asociaţiile comerciale internaţionale în multe domenii au emis o serie de contracte-tip sau contracte-model, în care sunt prevăzute şi clauze unanim recunoscute, precum regulile INCOTERMS, pe care părţile pot să şi le însuşească sau să deroge, după caz. O asemenea posibilitatea este asigurată inclusiv de principiul "lex voluntatis", care stă la baza perfectării contractelor de comerţ exterior şi care dă posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă contractului. Excepţie fac normele imperative de la care nu se poate deroga.17

Există şi reguli generale elaborate de instituţii neutre, precum Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite.

Pe baza acestor reguli sunt întocmite contracte-model, la care prezumptivele părţi pot adera în mod liber, în funcţie de voinţa lor.

Obligativitatea acestor reguli este lăsată la latitudinea părţilor contractante.

Forţa uzanţelor comerciale În aplicarea dispoziţiilor rezultate din contractele de comerţ exterior, în

raport cu dispoziţiile reglementărilor interne ale statelor sau ale convenţiilor internaţionale, uzanţele comerciale au întâietate. Conform art. 9 din Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de obiecte mobile corporale se prevede că "părţile sunt legate de uzanţele comerciale la care s-au referit, în mod expres ori tacit, precum şi de obişnuinţele ce s-au stabilit între ele". Mai rezultă că, dacă există neconcordanţă între uzanţele comerciale şi dispoziţiile legii uniforme, prevăzute în contract care, la rândul lor, ar duce la soluţii

16 I. Filipescu, op. cit., p. 68.17 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 37.

diferite, au întâietate uzanţele comerciale, dacă părţile nu au prevăzut altfel.18

Chiar dacă există prevederi ale legii uniforme, conform cărora are întâietate legea în situaţia nepotrivirii dispoziţiilor sale cu uzanţele comerciale, totuşi, părţile au posibilitatea, să prevadă aplicarea cu preferinţă a uzanţelor comerciale faţă de dispoziţiile legale.

Condiţia este ca aceste prevederi legale să nu aibă un caracter imperativ.

Natura juridică a uzanţelor comerciale.Din cele expuse cu privire la forţa lor juridică rezultă că uzanţele

comerciale nu se aplică în toate situaţiile pe baza aceluiaşi temei şi că izvorul forţei lor juridice este diferit, în funcţie de situaţiile în care ele se aplică, după cum urmează:

În unele situaţii, uzanţele comerciale se aplică în temeiul şi în condiţiile prevăzute de legea aplicabilă (lex causae), care cel mai frecvent este legea contractului.

Rezultă, deci, că uzanţele comerciale constituie izvor de drept numai în condiţiile în care ele sunt prevăzute cu o asemenea forţă juridică de dispoziţiile legii aplicabile raportului juridic în cauză.

În alte situaţii, uzanţele comerciale au valoare juridică şi sunt considerate izvoare de drept în temeiul unor convenţii internaţionale. Exemplificăm în acest scop, art. 9 al Legii uniforme asupra vânzării internaţionale de obiecte mobiliare corporale, în care se stipulează că uzanţele comerciale se aplică în calitate de clauze convenţionale exprese sau tacite. Deţin calitatea de clauze convenţionale, atunci când este stipulat în acest sens în contractele perfectate şi sunt considerate tacite, atunci când nu există asemenea dispoziţii contractuale, dar totuşi, în soluţionarea cauzelor arbitrii trebuie să ţină seama de ele.19

Clauzele contractului încheiat între părţi influienţează în mod direct natura juridică a uzanţelor comerciale. Forţă juridică a uzanţelor comerciale este dată expres sau tacit de vonţa exprimată de către părţile contractului, contracte care, în majoritatea situaţiilor, sunt tip sau model.

Calitatea de izvor de drept a uzanţelor comerciale este dată şi de legea forului (lex fori) în care se arată titlul cu care se aplică uzanţele comerciale, adică dacă sunt sau nu izvoare de drept. Exemplu: art. 38 din fostul Regulament privind organizarea şi funcţionarea Comisiei de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în care se stipula că instanţa de arbitraj va soluţiona litigiile în baza normelor dreptului aplicabil, conducându-se după clauzele contractului şi ţinând seama de uzanţele comerciale.20

Concluzionând putem afirma că, forţa juridică a uzanţelor comerciale, după caz, este dată de calitatea lor de izvor de drept sau de clauza convenţională, care poate fi expresă sau tacită.

Secţiunea 4Raporturile juridice de drept internaţional privat

18 I. Filipescu, op. cit., p. 75.19 I. Filipescu, op. cit., p. 78-79.20 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 39.

În cadrul diviziunii internaţionale a muncii, schimbul internaţional de valori materiale şi spirituale face obiectul unor relaţii politice, economice, tehnico-ştiinţifice, culturale şi de altă natură, relaţii care, dacă se stabilesc numai între state, ca subiecte de drept internaţional, constituie raporturi juridice de drept internaţional public, iar, dacă se stabilesc între persoane fizice sau persoane juridice, care aparţin unor state diferite sau între state, ca subiecte de drept internaţional public şi unele persoane fizice sau juridice, care aparţin altor state, constituie raporturi juridice de drept internaţional privat.21

Atunci când se stabilesc diverse relaţii între persoane fizice şi persoane juridice, care aparţin unor state diferite sau care desfăşoară activităţi nu numai în limitele spaţiului teritorial al unui stat ci şi în alte teritorii statale, adică raporturile juridice în cauză conţin unul sau mai multe elemente străine, internaţionale sau de extraneitate suntem în situaţia unor raporturi juridice de drept internaţional privat.

Art. 1 alineatul ultim din Legea nr. 105/1992, raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat, care conţin elemente de extraneitate.

Concret, în ţara noastră, raporturile juridice de drept internaţional privat iau naştere în cadrul contractelor de vânzare-cumpărare de mărfuri încheiate între firme româneşti şi firme străine sau în cadrul unor contracte în baza cărora specialişti străini desfăşoară în ţara noastră activităţi din domeniul tehnico-ştiinţific, comerţului, serviciilor, bancar şi altele. Raporturile juridice cu element străin în cadrul cărora subiectele sunt persoane fizice, precum raporturile de căsătorie, adopţie, moştenirile, contractuale, ori cele care iau naştere ca rezultat al cauzării de prejudicii intră tot în cadrul raporturilor juridice de drept internaţional privat.

Secţiunea 5Elementul de extraneitate

Existenţa elementului de extraneitate duce la delimitarea raportul juridic de drept intern de raportul juridic de drept internaţional privat.

"Prin element de extraneitate înţelegem împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic, datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept, ori cu legi, care, aparţin unor ţări deosebite".22

Elementul de extraneitate are un caracter determinant întrucât, în funcţie de el, îşi fac aplicarea, în unele cazuri, normele materiale interne ori unificate, iar în alte situaţii el dă naştere conflictului de legi.

Rolul elementului de extraneitate este acela de a deosebi raporturile juridice de drept internaţional privat de raporturile juridice de drept intern.

În aceeaşi idee, elementul de extraneitate nu este în toate cazurile element internaţional în sensul dreptului comerţului internaţional şi pentru a fi considerat într-un asemenea sens, trebuie să ţinem seama de specificul operaţiei comerciale respective, prevăzut de reglementările internaţionale în

21 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 42.22 I. Filipescu, op. cit., p. 43.

materie, precum Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 11 aprilie 1980, care precizează că unicul criteriu pentru definitivarea internaţionalităţii constă în deţinerea sediului părţilor contractante în state diferite.23

Determinarea elementelor de extraneitate şi a efectelor pe care acestea le produc diferă de la un sistem de drept al unei ţări, la altul.24

Raportat la sistemul de drept, referitor la starea şi capacitatea persoanelor fizice, elementul de extraneitate îl constituie, în unele sisteme - cetăţenia, iar în alte sisteme - domiciliul. În cazul răspunderii ce incumbă făptuitorului pentru crearea de prejudicii, elementul de extraneitate poate fi constituit, fie de locul unde s-a produs faptul, fie de locul unde a apărut prejudiciul sau locul instanţei investită cu soluţionarea litigiului. Acţiunea elementului de extraneitate diferă de la un sistem de drept la altul.

Elementul de extraneitate poate consta în următoarele:- situaţia părţilor raportului juridic sau numai una din aceste părţi, adică

au sau nu cetăţenia, respectiv naţionalitatea în cazul persoanelor juridice, a unei ţări străine sau domiciliul, respectiv sediul în cazul persoanelor juridice, într-o asemenea ţară. Exemplu: o firmă din ţara noastră încheie un contract cu o firmă dintr-o altă ţară în baza căruia se obligă să livreze o anumită marfă. Faptul că una dintre părţile acestui contract este o firmă străină, raportul juridic care a luat naştere conţine un element de extraneitate. La fel domiciliul în altă ţară a uneia dintre părţile contractului constituie un element străin. Exemplu: în unele sisteme de drept raporturile de moştenire privind bunurile mobile se stabilesc după legea ţării unde defunctul a avut domiciliul stabil, ci nu după cetăţenia defunctului. În legislaţia ţării noastre (art. 20 din Legea nr. 105/1992) raporturile personale şi patrimoniale dintre soţii care au cetăţenii diferite sunt supuse legii domiciliului lor comun;

- obiectul raportului juridic în sensul că acesta este situat într-o ţară străină. Prin tratatele de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu alte ţări se prevede că dreptul de moştenire a bunurilor imobile este reglementat de legislaţia acelei ţări pe teritoriul căreia se află bunurile.

- locul producerii faptului generator, modificator sau extinctiv al raportului juridic este în străinătate. În acest caz, deosebim următoatele situaţii :

a)locul încheierii actului juridic este în străinătate;b)locul producerii faptului cauzator de prejudiciu sau locul unde apare

prejudiciul este în străinătate;c)locul decesului unei persoane este în străinătate;d)locul executării actului juridic este în străinătate;e)locul judecării litigiului se găseşte într-o ţară străină.25

Caracterele raportului juridic cu un element de extraneitateCaracterele raportului juridic de drept internaţional privat duc la

diferenţierea acestuia de raporturile juridice de drept internaţional public, în sensul că:

- raportul juridic cu un element străin se stabileşte între persoane fizice sau juridice. În multe situaţii, în afară de persoane fizice ori juridice,

23 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 44.24 I. Filipescu, op. cit., p. 14.25 I. Filipescu, op.cit., p.15.

subiecţi ai raporturilor juridice internaţionale de drept privat, pot fi şi statele, cu condiţia să fie subiecte de drept civil;

- raportul juridic cu element străin conţine un element de extraneitate, datorită căruia el are legătură cu mai multe sisteme de drept;

- raportul juridic cu element de extraneitate, care formează obiectul dreptului internaţional privat, este un raport de drept civil în sens larg care cuprinde un element străin (adică un raport civil, comercial, de muncă, de procedură civilă sau alt raport de drept privat).26

Metoda de reglementare a raportului juridic cu un element străin

Raportul juridic cu un element străin poate fi reglementat, fie cu ajutorul normelor conflictuale, care indică numai legea competentă, ce cârmueşte un raport juridic cu un element străin local, adică legea instanţei, a forului sau legea străină, ori ambele, fiecare dintre acestea reglementând numai un anumit aspect al raportului juridic cu un element străin, fie cu ajutorul normelor materiale ori substanţiale, care se aplică direct şi nemijlocit raportului juridic cu un element străin. Exemplu: în materie de adopţie, în ţara noastră se aplică Legea nr. 11/1990 privind adopţia, potrivit căreia adopţia va avea loc numai cu aprobarea Comitetului Român pentru Adopţii.27 În dreptul internaţional privat, normele conflictuale şi cele materiale pot fi de drept intern sau adoptate prin convenţii internaţionale. Cele care fac obiectul unor convenţii internaţionale sunt fie uniforme, fie unificate pentru ţările care sunt părţi la asemenea convenţii internaţionale. Dreptul comun special al raporturilor juridice cu un element străin îl constituie normele materiale uniforme. În funcţie de cazul respectiv, dreptul comun special este constituit fie din uzanţe comerciale, fie din cutume internaţionale.

CAPITOLUL IICATEGORII DE METODE

Secţiunea 1Aspecte generale

În cadrul procesului de reglementare a raportului cu un element străin, după caz, pot fi utilizate două metode:

- reglementarea cu ajutorul normelor conflictuale, metodă care indică doar legea competentă (legea locală a instanţei sau a familiei, legea străină sau ambele legi, situaţie în care fiecare din ambele legi reglementează numai anumite aspecte ale raportului juridic în cauză);

- reglementarea cu ajutorul normelor materiale sau substanţiale, care se aplică direct şi nemijlocit aceluiaşi raport juridic. Exemplificăm în acest

26 I. Filipescu, op.cit., p.16-17.27 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 46-47.

sens prevederile art. 2 din Legea nr. 11/1990 potrivit cărora adopţia unui străin de către un cetăţean român şi invers se poate face numai cu acordul Comitetului Român pentru Adopţii.28

Reglementarea raporturilor juridice ale dreptului comerţului internaţional se realizează, fie cu ajutorul normelor conflictuale, fie cu ajutorul normelor materiale autohtone din domeniul acestei ramuri de drept.

Tot în materie de comerţ internaţional, în legătură cu utilizarea metodei conflictualiste, în consens cu exigenţele acestui segment al economiei, trebuie avute în considerare următoarele aspecte: "metoda conflictualistă presupune aplicarea legii care are cea mai mare legătură cu raportul juridic vizat, exigenţele specifice raporturilor de dreptul comerţului internaţional nu se întâlnesc şi la raporturile care aparţin dreptului privat, metoda conflictualistă se diversifică pentru a corespunde cât mai bine cerinţelor vieţii sociale, pentru reglementarea raporturilor cu element de extraneitate, dreptul internaţional privat foloseşte mai multe categorii de metode ceea ce sporeşte importanţa normelor conflictuale uniforme şi a celor materiale uniforme"29.

Caracterele metodei conflictualisteMetodei conflictualiste îi sunt proprii următoarele caractere:- caracterul bilateral, în sensul că este asigurată opţiunea asupra legii

competente;- existenţa unui sistem propriu de norme conflictuale al fiecărui stat;- norma conflictuală desemnează legea unui anumit stat, adică

soluţionează conflictul de legi, principalul aspect, care face subiectul dreptului internaţional privat.30

Secţiunea 2Dezvoltarea metodelor de reglementare a raportului cu un

element străin

Reglementarea cu ajutorul normelor materialeDupă caz, norma materială în legătură cu raportul juridic pus în

discuţie, fie că indică norma care îşi face aplicabilitate, fie că înlătură posibilitatea conflictului de legi atunci când aceasta cuprinde o reglementare comună pentru două sau mai multe state.31

Spre deosebire de norma conflictuală, care soluţionează un conflict de legi, norma materială vine doar să determine domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii, nu şi acela al legii străine.

Metoda utilizării legilor cu aplicaţie imediatăComparată cu metoda conflictuală, metoda utilizării legilor cu aplicaţie

imediată reprezintă un aspect particular al acesteia, în sensul că, presupune

28 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 47.

29 I. Filipescu, op.cit., p.24.30 I. Filipescu, op.cit., p.24.31 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 49.

că există o categorie specială de legi, cele cu aplicaţie imediată ceea ce înseamnă că aplicarea normei conflictuale este condiţionată de existenţa unor legi cu aplicaţie imediată.32

Astfel, trebuie sa verificăm, înainte de aplicarea normei conflictuale, în cazul unei speţe, dacă există o lege cu aplicare imediată, iar dacă există, obligatoriu vom utiliza legea cu aplicare imediată.

Metoda Proper LawAceastă metoda îşi are originea în sistemul de drept de common law.Ulterior şi-a extins aria de aplicare în toate sistemele de drept.Necesitatea utilizării metodei Proper Law rezidă din faptul că metoda

conflictualistă nu poate fi aplicată în toate situaţiile.Fiind o derivare a metodei conflictualiste, metoda Proper Law se

caracterizează prin faptul că este personalizată, în sensul că atunci când aceasta se va aplica se vor avea în vedere particularităţile raportului juridic şi împrejurările de fapt. Datorită acestui fapt, atunci când se va aplica această metoda, judecătorul va avea un rol determinant, trebuind să aibă în vedere toate aspectele speţei.

Secţiunea 3Norma de drept internaţional privat

Normele juridice interne intra în categoria izvoarelor dreptului internaţional privat alături de cutuma şi de tratatul internaţional.

Din categoria normelor juridice interne fac parte normele conflictuale, normele de aplicare imediată şi actele normative speciale.

Norma conflictuală şi norma de aplicare imediatăNorma conflictualăEste norma care arată legea competentă să cârmuiască nemijlocit un

raport juridic cu un element străin. Rezultă deci că normele conflictuale nu cârmuiesc propriu-zis asemenea raporturi, adică nu reglementează direct şi nemijlocit drepturile şi obligaţiile părţilor raportului juridic cu un element străin.33

Normele conflictuale nu fac decât să aleagă care dintre legislaţiile interne aflate în concurs va fi cea aplicabilă în speţa respectivă. Norma conflictuală este deci o normă de trimitere sau de fixare.

Pot fi întâlnite norme conflictuale atât în tratatele internaţionale cât şi în legislaţiile interne ale statelor.

Acţiunea normei conflictuale încetează atunci când a fost desemnată legea internă aplicabilă în speţă.

Un exemplu de normă conflictuală îl poate constitui articolul 19 din Legea 105/1992, care stipulează că forma încheierii căsătoriei este supusă legilor ţării unde se celebrează acest eveniment.

32 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 49.33 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 53.

Putem întâlni o normă conflictuală atât în dreptul intern al fiecărei ţări cât şi în cuprinsul unei convenţii internaţionale.

Din punct de vedere structural norma conflictuală se fundamentează pe două elemente, şi anume:

conţinutul; legătura.

a) Conţinutul normei conflictuale reprezintă partea normei care conţine raporturile de drept la care se referă. Putem exemplifica în acest sens : capacitatea, starea civilă sau forma actului. Conform prevederilor art. 18, alin. 1 din Legea nr. 105/1992, sintagma forma încheierii căsătoriei defineşte conţinutul normei conflictuale.

b) Legătura normei conflictuale este "acea parte a normei care indică legea competentă să cârmuiască raportul de drept respectiv". Exemplu: art. 20, alin. 1 din Legea nr. 105/1992 în care sintagma domiciliul lor comun determină legea competentă34.

Putem clasifica legătura normei conflictuale sub următoarea formă: - legătura normei conflictuale cu indicare directă;- legătura normei conflictuale cu indicare generală.

Legătura normei conflictuale cu indicare directă este atunci când se indică legea cărei ţări este competentă să cârmuiască raportul juridic în cauză, iar legătura cu indicarea generală este în situaţia în care indicarea rezultă dintr-o formulă generală cu ajutorul căreia se poate determina legea competentă.35

Un exemplu de normă conflictuală cu indicarea directă îl constituie art. 12 al. 2 din Legea nr. 105/1992 care menţionează că legea naţională a cetăţeanului român, care, potrivit legii străine, este considerat că are o cetăţenie, este legea română.

O normă conflictuală cu indicare generală o constituie art. 11, alin. 1 din Legea 105/1992 care stipulează că starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională, afară numai dacă prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel.

Formula de fixare se numeşte legătura normei conflictuale sub forma indicării generale.

Punctul sau elementul de legăturăPunctul de legătură reprezintă mijlocul ce indică legea competentă de

către norma conflictuală şi el constă în legătura existentă între un raport juridic şi un anumit sistem de drept.36

Cu alte cuvinte, elementul care face legătura dintre un raport juridic şi o lege internă se numeşte punct sau element de legătură.

În dreptul internaţional privat putem întâlni următoarele puncte de legătură:

1. Cetăţenia.

34 I. Filipescu, op.cit., p.35.35 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 54.36 I. Filipescu, op.cit., p.35.

Reprezintă cea mai obişnuită legătură în problemele care privesc starea civilă, capacitatea persoanelor şi raporturile succesorale referitoare la bunurile mobile.37

Problema cetăţeniei este strîns legată de condiţia juridică a străinilor, iar în măsura în care s-ar admite că statutul juridic al străinilor face parte din domeniul dreptului internaţional privat ar trebui să se admită că şi cetăţenia face parte din acelaşi domeniu.

Legătura dintre cetăţenia română şi condiţia juridică a străinului nu se opune şi nici nu îmipedică studiul acestora în mod separat, adică în cadrul unor discipline diferite38.

Cetăţenia este o instituţie ce aparţine dreptului public, ea reglementând raportul dintre individ şi stat pe baza unor norme unilaterale.

Dobândirea şi pierderea cetăţeniei nu fac obiectul de studiu al dreptului internaţional privat.

Totuşi, unii autori francezi39 consideră că, în general, cetăţenia aparţine dreptului internaţional privat40.

Aceasta este o opinie minoritară, majoraritatea doctrinarilor susţinând primul punct de vedere.

2. Teritoriul ca punct de legătură priveşte mai multe aspecte precum:- domiciliul, care în dreptul nostru este determinant pentru stabilirea

efectelor căsătoriei soţilor de cetăţenii diferite, în sensul că decurg din prevederile legii domiciliului lor comun, iar în lipsa acesteia de legea reşedinţei lor comune (art. 20 din Legea nr. 105/1992).

Prin urmare domiciliul reprezintă punctul de legătură pentru determinarea jurisdicţiei competente;

- sediul persoanei juridice este punctul de legătură pentru majoritatea raporturilor juridice, la care aceasta este parte;

- locul unde s-a încheiat actul juridic reprezintă punctul de legătură pentru determinarea formei actului şi pentru stabilirea legii competente să reglementeze un asemenea raport;

- locul executării contractului constituie punctul de legătură, ce determină legea care-şi face aplicabilitate, după anumite sisteme de drept;

- locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu reprezintă punctul de legătură pentru raporturile juridice care au luat naştere din asemenea fapte;

- locul unde este situat bunul, reprezintă punctul de legătură pentru raporturile juridice care privesc bunurile imobile;

- locul unde se judecă litigiul, determină legea procesuală care-şi face aplicabilitate cu ocazia soluţionării litigiului respectiv.41

Pavilionul unei nave sau aeronave reprezintă punctul de legătură în cadrul raporturilor juridice din domeniul comerţului exterior sau pentru contractele de transport maritim.

37 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 55.38 I.Filipescu, op.cit., p. 32.39 H. Batioffol, P. Lagarde, P. Lerbours, P.Niboyet40 I.Filipescu, op.cit., p. 32.41 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 55-56.

Alte puncte de legătura mai sunt reprezentate de ultimul domiciliu al soţilor în materia regimului matrimonial, voinţa părţilor ori ultima dorinţă a părţilor, în materie contractuală.

Clasificarea normelor conflictualeClasificarea normelor conflictuale se face după două criterii:A. - după felul legăturii;B. - după conţinutul lor.42

A. După felul legăturiiNormele conflictuale se clasifică în două categorii:- norme conflictuale unilaterale care determină numai cazurile când

legea locală (română) este competentă, fără a arăta şi cazurile când legea străină este competentă (art.14, alin. 2 din Legea 105/1992 dispune că acţiunea împotriva actelor de încălcare a dreptului la muncă, săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române);

- normele conflictuale cu acţiune dublă care determină în acelaşi timp, situaţiile în care este competentă legea locală şi situaţiile în care este competentă legea străină (art. 13 din Legea 105/1992 prevede că începutul şi sfârşitul personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane).43

B. Clasificarea normelor conflictuale după conţinutul lorRaportat la conţinutul lor normele conflictuale se structurează în: norme conflictuale referitoare la persoane; norme conflictuale referitoare la contracte; norme conflictuale referitoare la dreptul familiei; norme conflictuale referitoare la moştenire; norme conflictuale referitoare la proprietate etc.Norma sau legile de aplicaţie imediată sau necesarăPentru definirea sau caracterizarea normelor sau legilor de aplicaţie

imediată în literatura de specialitate s-au conturat mai multe criterii, precum criteriile formaliste, criteriile tehnice şi criteriile finaliste44.

Criteriile formalisteConform acestor criterii legile de aplicaţie imediată sunt cele care au

determinat unilateral domeniul lor de aplicaţie în spaţiu.În acest fel se înlătură aplicarea normei conflictuale obişnuite.Ca urmare, considerăm că ne găsim în situaţia prezenţei legilor de

aplicaţie imediată atunci când nu intră în discuţie aplicarea legii străine în cazul în care determinăm domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii.

Criteriile tehniceAvând în vedere aceste criterii au fost formulate două păreri distincte. O primă părere susţine că sunt legi de aplicaţie imediată numai legile

teritoriale.Cea de-a doua părere afirmă că sunt legi de aplicaţie imediate numai

legile de ordine publică.

42 I. Filipescu, op.cit., p.37-39.43 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 56-57.44 I. Filipescu, op.cit., p.40.

Unii autori au criticat cele două păreri pe considerentul că nu toate legile teritoriale sunt de aplicaţie imediată.

Criteriile finalisteÎn baza acestor criterii sunt considerate legi de aplicaţie imediată

numai legile, care reglementează interese sociale deosebite şi care se aplică în principiu, pe teritoriul statului în cauză persoanelor juridice, raporturilor juridice ce se au în vedere, înlăturându-se astfel conflictul de legi.45

Aplicarea legii străine şi luarea în considerare a legii străineAplicarea legii străine. NoţiuneDe un interes aparte se bucură aplicarea şi luării în considerare a legii

străine întrucât de acest lucru depind şi efectele anumitor raporturi juridice cu un element străin.

În fapt, aplicarea legii străine se materializează printr-un act al unui organ competent, precum actele instanţelor judecătoreşti, prin care se aduc la îndeplinire prevederile unei legi străine, în sensul că, se naşte, se modifică, se transformă sau se stinge un raport juridic, pe baza dispoziţiilor normelor conflictuale ale propriului stat.46

Aplicarea legii străine are loc, în situaţia când o normă conflictuală internă face trimitere la aceasta, prin intermediul actului emis de organul competent.

În funcţie de interese, fiecare stat aplică după cum găseşte de cuviinţă legea străină, motiv pentru care, din acest punct de vedere, există deosebiri între sistemele de drept47.

Imperativul dezvoltării relaţiilor economice statornicite între diferite state a determinat majoritatea statelor să fie de acord cu aplicarea legilor străine.

Nu pot fi întreţinute relaţiile economice internaţionale numai prin aplicarea propriei legi. S-a ajuns astfel la necesitatea aplicării legii străine.

Totuşi, aplicarea legii străine are la bază principiul reciprocităţii, fapt ce-i permite statului să-şi aplice propria lege şi în alte sisteme de drept.

Per a contrario, în cazul în care un stat ar refuza să aplice legea străină, acţiunea sa ar avea drept consecinţă neaplicarea de către alte state a legii lui interne.

Limitele şi cazurile în care se aplică legea străină sunt determinate de normele dreptului internaţional privat.

Legea străină nu se aplică în virtutea autorităţii ei, ci ea îşi face aplicabilitate în baza dispoziţiilor normelor conflictuale ale ţării forului, în care se găseşte instanţa de judecată. Rezultă că, un stat nu poate să impună aplicarea propriei legi pe teritoriul altui stat, dar în schimb fiecare stat poate admite aplicarea legii străine pe propriul teritoriu. În ţara noastră aplicarea legii străine se face în conformitate cu normele dreptului nostru internaţional privat. Astfel, o lege străină se aplică pe teritoriul ţării noastre nu pentru faptul că aşa prevede acea lege străină, ci pentru faptul că norma conflictuală română prevede aplicarea ei.48

45 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 58.46 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 58.47 A.Pricopi, A.Fuerea, op.cit., p.26-27.

Dreptul internaţional privat român este cel care stabileşte limitele şi condiţiile aplicării legii străine în România.

Conform legislaţiei noastre, condiţia reciprocităţii nu este obligatorie în aplicarea legii străine.

Astfel, putem menţiona că, în mod concret, aplicarea legii spaniole de către instanţele româneşti, nu este condiţionată de aplicarea legii române de către instanţele judecătoreşti din Spania.

Mai mult chiar, nu în toate situaţiile aplicarea legii străine pe teritoriul statului nostru coincide cu cazurile în care norma conflictuală străină, admite aplicarea legii române în statul respectiv.

Legea nr. 105/1992 în art. 6 din menţionează că, aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii, afară numai dacă dispoziţii speciale nu prevăd altfel. În cazul în care se cere condiţia reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară. Dovada se solicită Ministerului Justiţiei, care stabileşte situaţia reală prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.

Luarea în considerare a legii străineO asemenea luare în considerare priveşte exclusiv situaţiile în care

legea străină reprezintă doar o condiţie pentru aplicarea legii proprii, sau se ţine cont de ea, numai pentru a se putea defini un anumit raport juridic.49

Luarea în considerare a legii străine constituie doar o condiţie pentru aplicarea propriei legi, întrucât aceasta nu-şi produce efectele juridice cu privire la cauzele avute în vedere.

Ea este avută în vedere exclusiv numai pentru aplicarea legii proprii (lex fori).

Ca exemplu aplicativ amintim situaţiile în care legea proprie îşi face aplicabilitate într-un anumit domeniu numai sub condiţia reciprocităţii, când priveşte legea străină. Astfel, prin legea proprie pot fi recunoscute străinilor anumite drepturi, sub condiţia reciprocităţii. Aceasta înseamnă că urmează să fie acordate străinilor drepturi similare conaţionalilor, numai în măsura în care şi cetăţenii statului în cauză beneficiază de aceleaşi drepturi din partea statului străin.50

În materia dreptului penal, condiţia dublei incriminări este abordată în mod similar.

Astfel, pentru a-şi face aplicabilitate legea străină, în mod obligatoriu trebuie ca fapta săvârşită să fie considerată infracţiune, atât după legea forului, cât şi după legea ţării unde s-a săvârşit fapta - legea străină.

Secţiunea 4Calificarea şi conflictul calificării

Calificarea

48 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 59.49 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 6050 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 60.

Calificarea constă în determinarea conţinutului noţiunilor folosite de norma conflictuală, atât în ceea ce priveşte obiectul reglementării sale, cât şi cu privire la legea competentă să reglementeze raportul juridic în cauză.51

Calificarea este o acţiune complexă şi necesară, atât pentru determinarea categoriei în care intră conflictul de legi examinat sau instituţiile, care se găsesc în conflict, cât şi pentru a stabili legea competentă52.

Elementele structurale ale normei conflictuale, respectiv conţinutul şi legătura normei se determină exclusiv cu ajutorul unor noţiuni juridice comune majorităţii sistemelor de drept.

Astfel, noţiunile precum: stare civilă, capacitate, forma actului, succesiunea bunurilor mobile, raportul obligaţional determină conţinutul normei conflictuale.

Exemplificăm în acest sens prevederile art. 19, alin. 1 din Legea nr. 105/1992, potrivit cărora sintagma forma încheierii căsătoriei, defineşte obiectul reglementării normei conflictuale, adică conţinutul său53.

Tot cu cu ajutorul unor noţiuni precum: locul încheierii contractului, locul unde s-a produs faptul păgubitor, domiciliul, se determină legătura normei conflictuale.

Potrivit legislaţiei din ţara noastră - articolul 20, alin. 1 din Legea nr. 105/1992, sintagma domiciliul lor comun vine în sprijinul determinării legii competente, adică a soluţiei date de norma conflictuală54.

Obiectul calificării obiect constă în determinarea categoriei de norme conflictuale, care-şi face aplicabilitate în speţa respectivă.

Determinarea sensului noţiunilor, care determină conţinutul şi legătura normei conflictuale şi care nu au aceeaşi reprezentare în toate sistemele juridice, trebuie făcută înaintea calificării.

Calificarea are o importanţă deosebită întrucât de felul în care a fost făcută, depinde soluţia conflictului de legi.

Felurile calificării.Calificarea este de două feluri: calificare primară şi calificare

secundară55.Calificarea primară este cea care determină direct legea competentă.Astfel ea este aceea care stabileşte legea competentă, să

reglementeze raportul juridic în cauză. Calificarea secundară este calificarea, care nu influenţează asupra legii

competente să reglementeze un raport juridic. O asemenea calificare se face după ce s-a efectuat calificarea primară, fiind deja determinată legea competentă a cîrmui raportul juridic şi constituie o problemă strictă a legii interne.56

51 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 193.52 Ion Filipescu, Mihail Jacotă, op.cit., p.58.53 I. Filipescu, op.cit., p.94.54 I. Filipescu, op.cit., p.95.55 A. Pricopi, A. Fuerea, op.cit., p.30.56 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 195.

Un exemplu în acest privinţă îl poate constitui problema răspunderii directorului general al unei societăţi comerciale.

Astfel, pentru angajărea răspunderii directorului general, persoana care pretinde că este prejudiciată, pentru punerea în mişcare a răspunderii, are la îndemână, fie o acţiune socială, fie o acţiune individuală, aspect care constituie problema calificării secundare şi care poate fi pus în mişcare, numai după ce a fost determinată legea competentă aplicabilă societăţii comerciale.

Conflictul de calificăriConflictul de calificări apare în situaţia în care noţiunile folosite de

norma conflictuală sunt calificate în mod diferit de sistemele de drept, care se află în conflict.

De modul în care este soluţionat conflictul de calificări depinde şi soluţia conflictului de legi.

Legea după care se face calificareaProblema de a se cunoaşte după care lege se face calificarea deţine un

loc central în teoria dreptului internaţional privat. Importanţa legii, după care se face calificarea, rezultă din practica dobândită în această materie, în sensul că, nu în toate situaţiile calificarea se poate face numai după "lex fori", fără a se ţine seama de "lex causae", ori numai după "lex causae" fără a se ţine seama de "lex fori".57

Calificarea se realizează, de regulă, după lex fori.Excepţie de la această regulă sunt cazurile când, din lege, din acordul

părţilor ori din alte împrejurări, nu rezultă că această calificare se face după lex fori.

Alături de calificarea făcută după "legea forului", există şi alte categorii de calificări precum:

calificarea după lex causae, teoria calificării autonome, calificarea după proper low.

Calificarea după "legea forului"Calificarea se face după legea instanţei sesizate "lex fori", invocând în

acest scop următoarele argumente: normele dreptului internaţional privat sunt norme naţionale, care

aparţin sistemului de drept al instanţei; calificarea este o etapă intermediară în aplicarea normei

conflictuale, iar calificarea primară influenţează asupra soluţiei litigiului. Plauzibilitatea acestui argument este dată de faptul că nu se poate cunoaşte sistemul de drept aplicabil fără a se fi soluţionat conflictul de legi.58

Soluţionarea unui conflict de legi impune următoarele operaţii: calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta

conţinutul său, respectiv pentru a şti ce normă conflictuală îşi face aplicarea; calificarea noţiunilor folosite de norma conflictului pentru a arăta

sistemul de drept aplicabil; calificarea legii interne, pe care în urma calificării făcute, acum o

cunoaştem.

57 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 196.58 I. Filipescu, op.cit., p.102.

Din cele arătate anterior putem concluziona că din punct de vedere logic se impune calificarea după "legea forului".

Calificarea după lex fori se mai bazează şi pe argumentul că dacă nu s-ar face calificarea după "legea forului", ar însemna că forul nu are nici un control asupra aplicării legii străine, situaţie care nu poate fi admisă.

Raportându-ne la acest argument, deşi nu se constituie într-o regulă, totuşi, nu în toate situaţiile calificarea se face după legea forului, deoarece, în dreptul internaţional privat, există unele noţiuni, care nu sunt identice cu cele din dreptul intern (noţiuni de procedură, forma actului).59

Acest lucru relevă faptul că în unele situaţii se poate admite că în anumite situaţii calificarea nu se face după legea forului.

De fapt, legea străină care face calificarea, analizează şi caracterizează noţiunile şi instituţiile juridice străine, iar calificarea, adică determinarea categoriei de norma conflictuală aplicabilă, se face după lex fori.

Rolul legii străine în calificare este dedus şi din cursul operaţiunilor, din cadrul derulării calificării, care, la rândul lor, se desfăşoară în două faze: o fază preparatorie de analiză, după legea străină şi o fază de judecată, care se face după "legea forului".60

Calificarea după "lex causae"Unii doctrinari susţin că, numai după legea străină principal

competentă asupra unui raport juridic, se poate face calificarea.Teoria are la bază ideea că orice normă juridică se califică potrivit

sistemului de drept căruia îi aparţine.În favoarea acestei teorii sunt invocate următoarele argumente: trimiterea la legea străină competentă antrenează şi trimiterea la

calificarea acestei legi. Trimiterea la calificarea legii străine în cauză este necesară, deoarece, în situaţia contrară, s-ar da legii respective o competenţă, pe care ea însăşi nu o primeşte, adică s-ar denatura;

legea străină la care face trimitere norma conflictuală, trebuie aplicată în aşa fel încât să se realizeze cele mai reale garanţii de protejare a drepturilor subiective, care au luat naştere sub acţiunea ei. Acest lucru nu ar fi posibil dacă în toate situaţiile calificarea s-ar face numai după legea forului.61

Teoria calificării autonomeEste o altă teorie a legii după care se face calificarea şi, potrivit ei,

noţiunile folosite de norma conflictuală se califică autonom, adică independent de calificarea aceloraşi noţiuni făcute de legea materială internă a unui anumit stat.62

În susţinerea acestei teorii s-a argumentat următorul fapt: "conţinutul noţiunilor folosite de norma conflictuală nu poate fi acelaşi cu conţinutul

59 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 197.60 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 197.61 I. Filipescu, op.cit., p.104-105.62 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 198.

noţiunilor folosite de legislaţia internă, care sunt diferite în legislaţia statelor"63.

De aceea, trebuie utilizată o calificare autonomă, care ia naştere ca urmare a generalizării calificărilor diferite date acelor noţiuni în legislaţiile statelor.

Această calificare constituie generalizarea calificărilor aceleiaşi noţiuni.Calificarea după "proper law"

Originea acestei calificări o regăsim în dreptul englez.Specificitatea acestei calificări constă în faptul că legea, după care se

face calificarea, diferă de la caz la caz, ceea ce înseamnă că uneori se face după lex fori iar în alte situaţii după lex causae, în raport de particularităţile cauzei supuse judecăţii.

Deşi, aparent, această metodă prezintă avantajul flexibilităţii, adică se poate aplica diferit de la o speţă la alta, totuşi, prezintă şi inconveniente, în sensul că, soluţia nu se cunoaşte înainte de a se fi pronunţat o instanţă de judecată64.

Având în vedere argumentele invocate anterior se poate trage concluzia că, de regulă, calificarea se face după legea forului şi că, în unele situaţii, se impune a se ţine cont de lex causae şi că atunci când se face după lex causae, trebuie să se ţină cont de lex fori.

De asemenea, observăm că, în situaţiile în care, dintr-o lege sau din acordul părţilor, rezultă utilizarea calificării autonome, implicit, o asemenea calificare operează exclusiv .

Calificarea în dreptul românLegea nr. 105/1992 instituie următoarea regulă: calificarea se face

după legea română.De la această regulă există şi unele excepţii, în sensul că, se utilizează

şi alte modalităţi de calificare precum autonomia de voinţă, calificarea secundară, retrimiterea, luarea în considerare a unor instituţii juridice necunoscute de "legea forului", calificarea după sensul termenilor utilizaţi în tratatele internaţionale, iar în materie de cetăţenie după legea statului a cărui cetăţenie se invocă.65

Autonomia de voinţă - constă în faptul că părţile au libertatea să aleagă legea competentă ce urmează a se aplica unui anumit raport juridic, adică acestea pot să decidă asupra calificării.

Calificarea secundară întrucât intră sub competenţa dreptului intern, nu se face după lex fori ci după lex causae.

Putem exemplifica în acest sens prevederile art. 50, din Legea nr. 105/1992, în care se prevede că natura mobiliară sau imobiliară, cât şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate bunurile.

Retrimiterea.Atunci când se hotărăşte retrimiterea, trebuie admis că şi calificarea

noţiunilor folosite de norma care retrimite se face după această lege.66

63 I. Filipescu, op.cit., p. 106.64 I. Filipescu, op.cit, p.108.65 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 199.66 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 200.

Un exemplu în acest sens îl constituie următoarea situaţie: dacă în materie de statut personal legea străină (norma conflictuală) retrimite la legea domiciliului persoanei care presupunem că se află într-o a treia ţară, calificarea domiciliului se face după legea ce a retrimis.

Instituţii juridice străine necunoscute de legea foruluiExistă situaţii în care unele sisteme de drept conţin instituţii juridice,

care nu se găsesc în legislaţiile altor state şi, drept urmare, în privinţa calificării, trebuie să se ţină seama de legea care le cunoaşte şi le reglementează.

Tratatele internaţionale.Acele norme conflictuale conţinute în izvoarele internaţionale, în mod

concret, în tratate au sensul stabilit chiar de către documentele în cauză.Cetăţenia - Conform Legii nr. 105/1992 determinarea şi proba

cetăţeniei se fac în conformitate cu legea.67

Fac excepţie de la această regulă bipatrizii.În acest caz avem două situaţii diferite, şi anume: atunci când o persoană are două cetăţenii din care una este a ţării

forului - în acest caz cetăţenia se va determina potrivit legii forului Legea nr. 105/1992 prevede că, legea naţională a cetăţeanului român,

care, potrivit legii străine, este considerat că are altă cetăţenie, este legea română.

atunci când nici una din cetăţenii nu este a forului, în legislaţia ţării noastre s-au propus mai multe soluţii şi anume ca legea naţională a străinului, care are mai multe cetăţenii, să fie legea statului, unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa.68

Secţiunea 5Conflictul de jurisdicţii

Alături de conflictul de legi în domeniul dreptului internaţional privat intră şi conflictul de jurisdicţii, datorită legăturii strânse existente între cele două instituţii.

Aceste conflicte de jurisdicţie apar cu ocazia unui litigiu privind un raport juridic cu elemente de extraneitate, prima problemă ce se poate pune este aceea de a şti care instanţă este competentă a judeca un asemenea litigiu: instanţa română sau instanţa altei ţări?

Prin urmare, mai înainte de a şti ce lege se va aplica raportului juridic respectiv, o instanţă va trebui să se pronunţe asupra propriei sale competenţe69.

Doctrina de specialitate a definit conflictul de jurisdicţii ca fiind acea situaţie în care o instanţa din două sau mai multe ţări pare a fi chemată să soluţioneze un litigiu.

În ţara noastră legea care reglementează raporturile de drept internaţional privat este Legea nr. 105/1992.

Pentru a soluţiona un litigiu de drept internaţional privat, instanţa românească se adresează normelor dreptului românesc, care vor arăta dacă

67 Legea nr. 105/1992, art. 12 alin. 1.68 Legea nr. 105/1992, art. 12, alin. 3.69 T.R.Popescu, op.cit., p.17.

pentru soluţionarea litigiului respectiv sînt competente instanţele româneşti sau instanţele altei ţări.

De fapt, pentru soluţionarea litigiului, instanţa românească aplică doar legea română, ea nesupunându-se guvernării unei legi străine. Legea română, în speţă legea nr. 105/1992, este cea care precizează ce instanţă este competentă să judece litigiul.

Secţiunea 6Conflictul de legi

Conflictul de legi reprezintă o noţiune specifică materiei dreptului internaţional privat.

Denumirea de conflict de legi nu este corespunzătoare deoarece creează impresia că este vorba de legi, care aparţin unor state diferite şi care ar pretinde fiecare a se aplica în cazul dat, astfel încât până la urmă soluţia ar fi în favoarea celei mai puternice.

În realitate instanţa sau autoritatea ascultă de propria lege, din care face parte şi norma conflictuală ce indică dreptul aplicabil, aceasta din urmă fiind legea forului sau legea străină. În acest sens nu poate fi vorba de nici un conflict.

Un stat nu poate aplica, în principiu, legile sale pe teritoriul altui stat, dar poate aplica o lege străină pe teritoriul său ori să o ia în considerare aici.

Conflictul de legi ar putea exista din punctul de vedere al unei instanţe supranaţionale sau internaţionale.

Aşadar, noţiunea de conflict de legi, exprimă numai o îndoială ce stăruie în cugetul interpretului, o luptă psihologică între raţiune care militează pentru aplicarea uneia din legi70.

Doctrina a definit conflictul de legi ca fiind situaţia în care, privitor la un raport cu elemente de extraneitate, sânt susceptibile de a se aplica două sau mai multe legi, aparţinând unor sisteme de drept diferite, cu care raportul prezintă legătură prin elementul străin.

În practică, conflictul se naşte, de obicei, între legea ţării investită cu soluţionarea litigiului şi o lege străină cu care raportul are legătură prin elementul său de extraneitate.

Instanţa, în această situaţie, poate aplica oricare dintre cele două legi, trebuind astfel să aleagă legea aplicabilă.

Există şi unele situaţii în care, fiecare aspect al raportului juridic este cîrmuit de mai multe legi, ce aparţin unor sisteme de drept diferite, în acest caz instanţa urmând să decidă pentru fiecare aspect în parte legea aplicabilă.

În ceea ce priveşte materia esenţială a dreptului internaţional privat, respectiv conflictul de legi, trebuie precizat faptul că acesta are următoarele particularităţi specifice:

- sub aspectul izvoarelor, dreptul internaţional privat, spre deosebire de alte ramuri de drept, a avut la bază doctrina şi practica judecătorească, întrucât au existat foarte puţine legiferări ale materiei, abia în prezent începând să fie reglementată mai amplu această materie, îndeosebi prin intermediul legilor speciale sau a convenţiilor internaţionale;

70 M. Jacotă, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.21-22.

- sub aspectul naturii, normele conflictuale, spre deosebire de normele substanţiale care duc prin aplicarea lor directă la soluţionarea unui litigiu, nu fac decât să desemneze legea aplicabilă în baza căreia va fi judecat litigiul;

- sub aspectul metodei adoptate pentru soluţionarea conflictelor de legi, problema calificării raporturilor juridice pentru a le încadra într-o anumită categorie, cu consecinţa că vor fi supuse incidenţei unei anumite legi este proprie conflictelor de legi; astfel, în dreptul civil, calificarea prescripţiei extinctive ca un mod de stingere al obligaţiei sau ca o problemă procedurală nu are nici o relevanţă deosebită, pe când sub aspectul conflictelor de legi ea poate duce la rezultate diferite: dacă este calificată ca un mijloc de stingere a obligaţiei ea va fi cârmuită de legea care va guverna şi contractul respectiv (legea aleasă de părţi sau legea unde s-a încheiat contractul), pe când dacă este considerată o problemă de procedură ea va fi cârmuită de legea ţării unde se află instanţa (lex fori)71.

Pentru a împiedica anumite confuzii, unii doctrinari folosesc denumirea de conflict de legi în spaţiu pentru a-l deosebi de conflictul de legi în timp, care intervine în situaţia în care două legi se succed în timp.

Datorită existenţei acestei vaste problematici s-a impus necesitatea unei reglementări proprii a acestui domeniu, reglementare ce se realizează numai în cadrul dreptului internaţional privat.

CAPITOLUL IIIRETRIMITEREA

Secţiunea 1Concept

71 T.R.Popescu, op.cit., p. 34.

"Retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă, potrivit normei conflictuale a forului, refuză competenţa ce i se oferă de a se aplica şi atribuie, la rândul ei, prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat"72.

Atunci când legea forului se declară necompetentă a cârmui un anumit raport juridic, trimiţând competenţa unei alte legi suntem în situaţia retrimiterii.

Există situaţii când nu este acceptată competenţa de către legea la care s-a făcut trimitere, aceasta, la rândul ei, se declară necompetentă şi fie trimite înapoi la prima instanţă, fie trimite mai departe la o instanţă terţă.

Formele retrimiteriiRetrimiterea cunoaşte două forme: retrimiterea de gradul I sau simplă, făcută de legea străină la legea

forului, situaţie în care dacă este acceptată, instanţa sesizată aplică, în ultima analiză, propria legea materială.

Exemplu: " (speţa Forgo) un copil bavarez din afara căsătoriei, cu numele de Forgo este adus în Franţa la vârsta de 5 ani. El trăieşte aici tot restul vieţii şi moare la vârsta de 68 ani, lăsând o succesiune mobiliară importantă, fără însă a dobândi domiciliul legal în Franţa deoarece, nu a făcut formalităţile prevăzute, pentru a dobândi un asemenea domiciliu. Deci, domiciliul legal îl avea la moarte tot în Bavaria. După moarte, rudele sale colaterale după mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditate. Potrivit legii franceze, succesiunea mobiliară era cîrmuită de legea naţională a defunctului, adică de legea bavareză, care prevedea un drept de succesiune în favoarea colateralilor după mamă, din afara căsătoriei.

Dacă s-ar fi aplicat această lege succesorală, succesiunea ar fi trebuit să se deschidă în favoarea moştenitorilor menţionaţi, însă normele conflictuale bavareze supuneau succesiunea mobiliară legii domiciliului de fapt al defunctului, adică legii franceze succesorale.

În această situaţie succesiunea a revenit statului francez, adică retrimiterea s-a făcut la legea forului - legea franceză - stat în care defunctul a avut domiciliul de fapt şi care potrivit normelor conflictuale bavareze este în drept să soluţioneze succesiunea"73.

retrimiterea de gradul doi sau complexă este retrimiterea făcută de legea străină la legea unei a treia ţări, deci nu la legea forului. Exemplificăm în acest sens "un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea domiciliului), care are domiciliul în Anglia, ţară în care şi decedează iar cererea de declanşare a succesiunii este introdusă la o instanţă din Germania. În vederea soluţionării unui asemenea litigiu legea Germană trimite la legea naţională a defunctului, care este legea daneză, iar legea daneză la rîndul ei retrimite la legea domiciliului, adică la legea engleză, retrimitere care este acceptată"74.

Având în vedere cele menţionate mai sus putem concluziona că succesiunea este cîrmuită de dreptul succesoral englez ca lege a domiciliului defunctului.

Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii:

72 A. Pricopi, A. Fuerea, op.cit., p.35.73 Ion Filipescu, op.cit., p.117.74 Ion Filipescu, op.cit., p.118.

norma conflictuală aplicabilă este a forului şi, în consecinţă, ar fi nesocotit acest principiu.

retrmiterea duce la un şir neîntrerupt de retrimiteri (cerc vicios). admiterea retrimiterii introduce nesiguranţa în privinţa soluţiei

juridice, adică sporeşte incertitudinea în dreptul internaţional privat, motiv pentru care unele tratate şi convenţii internaţionale nu admit retrimiterea.75

Argumente invocate pentru admiterea retrimiteriiRetrimiterea este admisă în practica judecătorească a majorităţii ţărilor

şi în favoarea sa sunt invocate mai multe argumente, din care exemplificăm următoarele :

- legea străină trebuie înţeleasă în sens larg cuprinzând şi normele conflictuale. În acest sens, trimiterea făcută de legea forului la legea străină trebuie considerată ca fiind o trimitere la întregul sistem de drept străin, adică inclusiv la normele sale conflictuale.

- legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă. Sub acest aspect, retrimiterea trebuie admisă, căci astfel ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă. Deci nu trebuie să fim mai exigenţi decât este legea străină însăşi.

Rezultatul final al retrimiterii se justifică prin vocaţia eventuală a oricărui drept de a se aplica în caz de necorcondanţă între normele conflictuale ale statelor, ceea ce înseamnă admiterea posibilităţii de a se aplica legea materială străină în afara domeniului ei de acţiune în spaţiu, adică şi atunci când ea nu este competentă după normele conflictuale ale sistemului de drept din care face parte.

- retrimiterea asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. Retrimiterea trebuie admisă deoarece numai astfel hotărârea judecătorească pronunţată va avea eficienţă deoarece dintre toate ţările care probabil vor invoca efectele acesteia, cea mai probabilă este ţara cu a cărei lege raportul juridic are legătură cu elementul său străin.76

Cazuri în care nu se aplică retrimiterea Retrimiterea nu se aplică în următoatele situaţii:

părţile au ales legea aplicabilă contractului lor, adică autonomia de voinţă. În această situaţie normele conflictuale sunt excluse;

când se aplică regula "locus regit actum". În această situaţie se admite că trimiterea pe care o face norma conflictuală este la dispoziţiile legii locului încheierii actului privind forma sa exterioară şi nu sunt luate în consideraţie normele conflictuale ale sistemului respectiv.77

Secţiunea 2Retrimiterea în dreptul român

Admiterea retrimiterii de gradul I. Justificare teoreticăExistă situaţii în care judecătorul român va aplica prevederile legii

străine.

75 Ion Filipescu, op.cit., p. 119.76 Ion Filipescu, op.cit., p. 121-123.77 Ion Filipescu, op.cit., p.128.

Aplicarea acestor prevederi se face în scopul întreţinerii şi dezvoltării relaţiilor economice internaţionale.

Legea română este cea care permite aplicarea legii materiale străine, şi nu faptul, că legea străină ar fi competentă, din punct de vedere teritorial, să-şi facă aplicarea în România.

Legislaţia noastră internă prevede posibilitatea admiterii retrimiterii de gradul I.

Conform Legii nr. 105/1992 privind dreptul internaţional privat, aplicarea normele conflictuale străine de către judecătorul român se va în temeiul normelor conflictuale române, singurele care îi ordonă ce şi cât să ia în considerare din normele materiale şi normele conflictuale străine.

Art. 4 din Legea nr. 105/1992 stipulează că, dacă legea străină determinată de dispoziţiile Legii nr. 105/1992, retrimite la dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

Retrimiterea şi conflictele de legi interprovincialeCând norma conflictuală trimite la legea unui stat care nu este unitar,

ci diferă pe provincii sau regiuni, atunci legea străină la care a trimis norma conflictuală română va spune ce lege materială, adică a cărei provincii sau regiuni se va aplica. Într-un asemenea caz nu este vorba de o retrimitere, ci de o problemă de drept intern a ţării în cauză.78

Legea nr. 105/1992 în articolul 5 menţionează că, în cazul în care legea străină aparţine unui stat, în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile.

Nu există retrimitere în cazul tratatelor bilaterale de asistenţă juridică încheiate de România.

Datorită faptului că tratatele cuprind norme conflictuale uniforme, retrimiterea nu este posibilă.

Singura situaţie în care este admisă retrimiterea este aceea în care normele conflictuale ale ţării sunt diferite.

Caracterul normei conflictuale străineDacă retrimiterea este admisă, norma conflictuală străină nu constituie

un element de fapt şi nici un drept naţional propriu. Ca şi legea materială străină aplicată de instanţele noastre, norma

conflictuală străină continuă să fie un drept străin, chiar atunci când este aplicată de instanţele române deoarece temeiul juridic al aplicării normei conflictuale străine îl constituie normele conflictuale ale forului.79

Articolului 7 din Legea nr. 105/1992 menţionează că norma conflictuală străină, aplicată în cazul admiterii retrimiterii este element de drept şi nu de fapt.

Secţiunea 3Ordinea publică în dreptul internaţional privat

78 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 206.79 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 206.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat - mijloc de înlăturare a legii străine normal competente

Conform legislaţiei noastre, ordinea publică are un caracter imperativ, ceea ce presupune faptul că părţile nu pot deroga de la ea prin actele lor juridice.

Acest regim juridic nu guvernează şi normele supletive. Un exemplu în acest sens îl constituie normele privind capacitatea persoanelor şi starea civilă, care sunt norme de ordine publică.

În materia dreptului internaţional privat, existenţa ordinii publice are drept consecinţă neaplicarea unei legi străine, care este normal competentă potrivit normelor conflictuale.

Astfel, normele conflictuale indică legea competentă a cîrmui raporturile juridice cu element de extraneitate. Asemenea lege competentă, după caz, poate fi legea forului sau legea străină. Practica soluţionării conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii străine competente în cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării forului.80

Toate sistemele de drept recunosc ordinea publică în sensul că, în acest fel aplicarea legii străine este înlăturată, dacă contravine ordinii publice în dreptul internaţional privat.

Nu putem pune semnul egalităţii între ordinea publică, din dreptul intern şi cea din dreptul internaţional privat întrucât sfera de aplicare a acestora nu coincide.

Exemplificăm în acest sens, posibilitatea recunoaşterii efectelor unui act juridic încheiat în străinătate, fără a se opune la asemenea acte ordinea publică din dreptul internaţional privat, deşi în virturea ordinii publice interne, efectuarea unui asemenea act nu ar fi fost permisă.81

Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu trebuie să fie confundată cu normele teritoriale

Aplicarea unei legi se face numai în limita teritorială a statului care a edictat-o.

În acest fel aplicarea legii străine pe teritoriul altui stat este limitată.De regulă, judecătorul aplică propria lege raportului juritic litigios pe

care este investit să-l soluţioneze. În acest caz, competenţa judecătorească se suprapune peste competenţa legislativă.

În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care ţin de statutul personal, precum cele care privesc divorţul şi filiaţia, ceea ce arată că ordinea publică nu se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce ea se invocă împotriva normelor care au efect extrateritorial.82

80 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 206.81 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 207.82 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 207.

Ordinea publică şi retrimitereaNu trebuie făcută confuzie între ordinea publică şi retrimitere, chiar

dacă în unele cazuri rezultatele pot fi asemănătoare.Retrimiterea presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a

forului şi norma conflictuală străină, care duce la un conflict negativ de legi, pe când ordinea publică presupune nu numai o neconcordanţă ci şi deosebiri esenţiale, de principiu, între legea materială a forului şi legea străină.83

Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu intervine în cazul oricăror deosebiri de reglementare între legea forului şi legea străină

Deosebirile de reglementare între legile aflate în conflict adică între legea forului şi legea străină pot fi esenţiale sau neesenţiale, precum şi de detaliu.

Aplicarea ordinii publice în dreptul internaţional privat se poate face numai în situaţiile în care există deosebiri esenţiale între legea forului şi legea străină.

În acest sens, art. 8 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992 şi art. 520 şi 522 din Codul de procedură penală prevăd că o hotărâre civilă străină, precum şi dispoziţiile civile dintr-o hotărâre penală străină se vor executa în ţara noastră numai dacă nu sunt contrare ordinii publice în dreptul internaţional privat.

Instanţele de judecată sunt cele care vor aprecia asupra cazurilor concrete de ordine publică.

Trebuie precizat faptul că ordinea publică în dreptul internaţional privat se invocă nu împotriva legii străine ci împotriva aplicării acesteia.

CAPITOLUL IVAPLICAREA NORMELOR CONFLICTUALE ÎN

DIFERITE MATERII

Secţiunea 1Norme conflictuale privind starea şi capacitatea

persoanei fizice

Starea civilă reprezintă ansamblul de elemente, care rezultă din acte şi fapte de stare civilă prin care persoanele fizice se individualizează în familie şi societate.

Starea civilă se caracterizează prin următoarele elemente: indivizibilitate; indisponibilitate; imprescriptibilitate.

Dintre faptele de stare civilă putem enumera naşterea şi moartea, iar printre actele de stare civilă putem enumera căsătoria, adopţia, recunoaşterea de filiaţie. Starea civilă este determinată de acte şi fapte juridice, care sunt supuse înregistrării în registrele de stare civilă84.83 V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002. p. 208.84 A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 89.

O problemă deosebită o întâlnim în cazul înregistrării actelor şi faptelor de stare civilă, când există un element de extraneitate.

În acest caz avem două situaţii: înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă a cetăţenilor

străini în ţara noastră; înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite în

străinătate ce privesc un cetăţean român.În prima situaţie distingem mai multe varante şi anume:

când actele şi faptele de stare civilă privesc pe apatrizi, procedura înregistrării este aceeaşi cu cea derulată în cazul cetăţenilor români;

când actele şi faptele de stare civilă se referă la un cetăţean străin, ce se găseşte pe teritoriul ţării noastre. Acesta se poate înregistra fie în registrul de stare civilă român al locului unde îşi are domiciliul, fie în registrul ţinut de reprezentanţii diplomatici sau consulari din România ai statului al cărui cetăţean este. Numai în situaţia decesului, în mod obligatoriu înregistrarea acestuia se va face în registrul de stare civilă al locului unde a decedat.

Cea de-a doua situaţie priveşte pe cetăţeanul român aflat în străinătate. Acesta în ceea ce priveşte înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă are la îndemână două posibilităţi:

1. să se înregistreze la reprezentanţa diplomatică sau consulară în a cărei rază teritorială s-a produs actul sau faptul de stare civilă;

2. dacă în raza teritorială unde s-a produs actul sau faptul de stare civilă nu există reprezentanţă diplomatică sau consulară cetăţeanul român are două variante:

să facă înregistrarea la reprezentanţa diplomatică sau consulară care este competentă pentru acea localitate;

să facă înregistrarea la serviciul de stare civilă din localitatea străină unde s-a produs actul sau faptul de stare civilă.

În această ultimă situaţie alegerea aparţine cetăţeanului român.Atunci când înregistrarea s-a făcut în registrul de stare civilă al

localităţii străine, cetăţeanul român este obligat, ca în termen de şase luni de la data întoarcerii în ţară, să ceară înregistrarea actului sau faptului de stare civilă în registrul de stare civilă competent85.

Atunci când termenul de şase luni este depăşit, cetăţeanul român se poate adresa instanţei pentru a putea înregistra actul conform legii.

Neînregistrarea actelor sau faptelor de stare civilă face ca acestea să nu aibă putere doveditoare în România.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă produse în împrejurări deosebite

Avem de a face în această situaţie cu două cazuri şi anume: Înregistrarea naşterii, căsătoriei sau decesului, atunci când a

avut loc pe o navă aflată sub pavilion românesc, care se află în afara frontierelor României. Comandantul navei are şi atribuţii de ofiţer de stare civilă, el putând căsători viitori soţi numai dacă aceştia au cetăţenia română. La întoarcerea în ţară comandantul navei înaintează o copie

85 A.Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 92.

autentificată după actul respectiv Căpităniei portului, care înaintează mai departe actul Primăriei sectorului 1 din Bucureşti.

Naşterea sau decesul survenit pe o aeronavă sub pavilion românesc, ce se află în afara frontierelor ţării se consemnează de către comandantul aeronavei în carnetul de drum. Comandantul aeronavei este obligat ca, la întoarcerea în ţară, să înmâneze comandantului aeroportului un extras după carnetul de drum. Comandantul aeroportului la rândul lui înaintează acest extras Primăriei sectorului 1 al Muncipiului Bucureşti.

Numele şi domiciliul persoanei fiziceNumele este un atribuit de identificare a persoanei fizice şi nu un

element de stare civilă86.Lato-sensu prin nume înţelegem numele de familie şi prenumele

persoanei fizice.Stricto-sensu prin nume înţelegem numele de familie a persoanei

fizice.În dreptul nostru dobândirea numelui prin filiaţie se face pe baza regulii

lex personalis.În cazul copilului găsit pe teritoriul României se aplică legea română,

iar copilul dobândeşte cetăţenia română. Condiţia este ca acest copil să aibă părinţii necunoscuţi şi să nu i se cunoască cetăţenia.

Legea 105/1992 în art. 14 alin.1 stipulează că numele persoanei este cârmuit de legea sa naţională, dacă în acest caz se aplică regula lex patriae.

Domiciliul reprezintă un mijloc de identificare a persoanei. Putem distinge trei variante ale domiciliului:

domiciliul de drept comun, care este guvernat de regula lex personalis;

domiciliul legal, care este guvernat de regula lex patriae; domiciliul ales, care este guvernat de regula lex causae.

Reşedinţa are acelaşi regim juridic ca şi domiciliul de drept comun fiind guvernată, de asemenea, de regula lex personalis87.

Capacitatea persoanei fiziceStatutul personal este format din ansamblul raporturilor juridice, care în

dreptul intern aparţin stării civile şi capacităţii persoanelor, iar în dreptul internaţional privat sunt supuse legii personale.

Capacitatea juridică a persoanei fizice este guvernată de legea personală. Această lege arată începutul şi sfârşitul personalităţii juridice, distincţiile făcute în cadrul capacităţii juridice şi în cadrul fiecărei forme de capacitate, conţinutul capacităţii în funcţie de diferitele distincţii sau categorii, incapacităţile şi felurile acestora, modurile prin care se întregeşte capacitatea juridică în cazul minorilor şi persoanelor puse sub interdicţie, raporturile dintre aceste persoane şi cei care le întregesc capacitatea, procedurile speciale în cazul dispariţiei şi morţii prezumate a persoanei fizice, sancţiunile ce intervin în cazul încălcării regulilor imperative, ce guvernează capacitatea juridică şi regimul juridic al acestor sancţiuni civile.88

86 A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 93.87 A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 95.88 Bianca Maria Carmen Predescu, Fundamentele normelor conflictuale, Editura Monitorul Oficial, Bucureşti, 2001, p. 136-137.

Raporturile juridice referitoare la statutul personal sunt localizate în funcţie de persoană, luându-se în considerare fie cetăţenia, fie domiciliul persoanei.

În această situaţie lex personalis se prezintă sub două aspecte şi anume:

lex patriale (legea naţională); lex domicilii (legea domiciliului).

Majoritatea doctrinarilor au fost de acord că cetăţenilor li se acordă lex patriae, atât pe teritoriul ţării căreia îi aparţin, cât şi în afara ei, iar pentru cetăţenii străini se aplică lex fori.

Secţiunea 2Condiţia juridică a străinului în dreptul

internaţional privat

Condiţia juridică a străinului este definită ca reprezentând totalitatea normelor juridice prin care se desemnează drepturile şi obligaţiile de care beneficiază persoanele fizice sau juridice străine pe teritoriul unui stat89.

Condiţia juridică a străinului prezintă legătura atât cu conflictul de legi cât şi cu conflictul de jurisdicţii.

Legătura dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă în aceea că există un conflict de legi numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept.

Deosebirea între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă în aceea că, pe cînd condiţia juridică a străinului interesează capacitatea de folosinţă a acestuia, conflictul de legi priveşte capacitatea de exerciţiu a străinului.

S-a pus întrebarea dacă cetăţenia aparţine sau nu domeniului de reglementare a dreptului internaţional privat.

Majoritatea doctrinarilor au fost de acord că cetăţenia nu intră în domeniul de reglementare a dreptului internaţional privat.

Cetăţenia este definită ca fiind ansamblul normelor juridice, care reglementează legătura politică şi juridică dintre o persoană fizică şi un stat.

Faptul că, în unele sisteme de drept, cetăţenia constituie un criteriu pentru determinarea legii aplicabile, nu înseamnă că aceasta intră în domeniul dreptului internaţional privat.

Condiţia juridică se referă la drepturile şi obligaţiile, pe care străinul le poate avea într-o ţară. Alături de aceste drepturi şi obligaţii intră actele juridice interne cât şi actele internaţionale, ce stabilesc aceste drepturi şi obligaţii. Normele ce determină condiţia juridică a străinului sunt norme materiale şi nu norme conflictuale, care determină drepturile şi obligaţiile străinilor.

Secţiunea 3Dreptul special adaptat raporturilor cu

element de extraneitate

89 A.Pricopi, A Fuerea, op. cit., p. 60.

Acest dispoziţii conţin norme materiale uniforme, care, de regulă, se elaborează pe calea convenţiilor internaţionale.

Referitor la faptul că, acest drept special adaptat raportului cu element de extranietate aparţine sau nu domeniului internaţional public s-au formulat două opinii:

O primă opinie susţine ideea că normele materiale uniforme aparţin dreptului internaţional privat. Această susţinere se bazează pe faptul că, în obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat intră toate categoriile de raporturi civile cu elemente internaţionale.

Cea de-a doua opinie susţine ideea că dimpotrivă, normele materiale unificate nu aparţin dreptului internaţional privat.

După părerea noastră dreptul internaţional privat se ocupă şi de normele materiale sau substanţiale, mai ales de cele uniforme, care prezintă o mare importanţă pentru dreptul comerţului internaţional.

Din problematica abordată rezultă, fără putinţă de tăgadă, că domeniul dreptului internaţional privat cuprinde conflictul de legi şi de jursidicţie, precum şi condiţia juridică a străinului, fapt desprins şi din Legea nr.105/199290.

90 S.Zilberstein, Procesul civil internaţional, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1984, p.6.