71818423 Curs Dr Familiei Bilouseac Irina

UNIVERSITATEA “ŞTEFAN CEL MARE” SUCEAVAFACULTATEA DE ŞTIINŢE ECONOMICE ŞI ADMINISTRAŢIE PUBLICĂ

SPECIALIZAREA DREPT

DREPTUL FAMILIEI AN II

Lector univ. drd. BILOUSEAC IRINA

CURS NR. 1 CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND FAMILIA

CARACTERELE ŞI FUNCŢIILE FAMILIEI

Noţiunea de familie poate fi privită atât din punct de vedere sociologic, cât şi juridic. În sens sociologic, familia, ca formă specifică de comunitate umană, desemnează grupul de

persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viaţă, interese şi întrajutorare. În acest înţeles se poate spune că familia este o realitate socială prin comunitatea de viaţă dintre soţi, dintre părinţi şi copii, precum şi dintre alte rude. În cadrul relaţiilor de familie apar aspecte morale, psihologice, fiziologice şi economice între cei care formează comunitatea de viaţă şi interese. Relaţiile de familie au un caracter de complexitate pe care nu-l găsim la alte categorii de relaţii sociale. În mod obişnuit, familia dă naştere următoarelor raporturi:

a) de căsătorie, care constituie baza familiei; b) cele dintre soţi, care constituie efectele căsătoriei; c) cele dintre părinţi şi copii, care sunt rezultatul raporturilor dintre soţi; d) cele dintre alte persoane care mai fac parte din familie.În sens juridic, familia desemnează grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii, care

izvorăsc din căsătorie, rudenie, precum şi din alte raporturi asimilate relaţiilor de familie. În acest înţeles, familia este o realitate juridică, prin reglementarea ei de către lege.

În mod obişnuit, noţiunea sociologică şi cea juridică de familie coincid, se suprapun. Sunt însă situaţii în care această corespondenţă nu există. Astfel, de exemplu, în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, relaţiile de fapt, în sens sociologic, încetează între soţi deoarece nu mai există între ei comunitate de viaţă şi interese. Dar unele drepturi şi obligaţii, deci relaţii de familie în sens juridic, continuă să existe (de exemplu cele privind întreţinerea, dreptul la nume). Tot astfel, când copilul este încredinţat unei instituţii de ocrotire, încetează relaţiile de fapt între acesta şi părinţii lui, nu însă şi relaţiile juridice care se exprimă în obligaţia de a plăti contribuţia la întreţinerea copilului. De asemenea, există unele raporturi de ordin personal, nepatrimonial. În unele cazuri raporturile juridice de familie există în afara familiei considerată din punct de vedere sociologic. Astfel, dacă fraţii se căsătoresc şi fiecare îşi formează propria familie, ei continuă să fie legaţi prin raporturi de familie juridice (de exemplu obligaţia de întreţinere), deşi ei aparţin unor familii în sens sociologic diferite. În cazul familiei din afara căsătoriei, tatăl şi copilul pot să nu locuiască împreună, să nu aparţină aceleiaşi familii în sens sociologic, dar sunt legaţi prin raporturi de familie juridice.

Deci, trebuie distinse raporturile faptice, sociologice, de familie şi raporturile de familie juridice. Existenţa acestora din urmă, nu înseamnă dovada, întotdeauna, a primelor.

În România, statul ocroteşte căsătoria şi familia; el sprijină prin măsuri economice şi sociale dezvoltarea şi consolidarea familiei (art. 1 alin.1 Codul familiei.).

Statul apără interesele mamei şi copilului şi manifestă deosebită grijă pentru creşterea şi educarea tinerei generaţii (art. 1 alin. 2 Codul familiei.).

Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor. Copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie. Copii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi asistenţă în realizarea drepturilor lor ( art.44 pct. 3 Constituţia României ). Persoanele handicapate se bucură de protecţie specială ( art. 45 pct.1 Constituţia României ).Relaţiile de familie se bazeaza pe prietenie şi afecţiune reciprocă între membrii ei, care sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral şi material ( art. 2 Codul familiei ).

2

Familia îndeplineşte următoarele funcţii :• funcţia biologică, de perpetuare a speciei umane, de reproducere a populaţiei;• funcţia economică, care îşi găseşte expresia în ducerea în comun a gospodăriei casnice şi în asigurarea de sprijin reciproc;• funcţia educativă, părinţii fiind datori să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia.

NOŢIUNEA ŞI PRINCIPIILE GENERALE ALE DREPTULUI FAMILIEI

DEFINIŢIA DREPTULUI FAMILIEIÎn literatura de specialitate majoritatea autorilor definesc dreptul familiei ca reprezentând

totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile personale şi patrimoniale ce izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopţie şi raporturile asimilate de lege sub anumite aspecte, cu raporturile de familie, în scopul ocrotirii şi întăririi familiei .

Ramura dreptului familiei se încadrează în dreptul privat şi are obiect şi metodă de reglementare proprii. Obiectul dreptului familiei îl formează raporturile de familie, după cum urmează :

a) raporturile de căsătorie, respectiv încheierea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei, încetarea căsătoriei şi desfacerea căsătoriei prin divorţ (care sunt amănunţit reglementate în Codul familiei., Titlul I – “Căsătoria” – art. 3-44);

b) raporturile dintre părinţi şi copii, reglementate în interesul copiilor, prin Titlul III Codul familiei. (ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, a celor cu capacitate restrânsă şi a altor persoane). Art. 97 alin. 2 Codul familiei. prevede că părinţii „ exercită drepturile lor părinteşti, numai în interesul copiilor”.

c) raporturile care rezultă din rudenie; rudenia reprezintă legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană ( rudenia în linie directă sau dreaptă ) sau legătura bazată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun ( rudenia în linie colaterală ); acestă legătură de sânge produce consecinţe juridice importante care sunt reglementate de normele dreptului familiei în Titlul II „ Rudenia ”- art. 45-96 Codul familiei.

d) raporturile care rezultă din adopţie, create doar în interesul celui adoptat, sunt şi ele un domeniu de interes şi reglementare al dreptului familiei;

e) raporturi care sunt asimilate de lege sub anumite aspecte cu raporturile de familie (relaţiile dintre un soţ şi copiii celuilalt soţ, relaţii rezultate din luarea spre creştere a unui copil, fără întocmirea formelor legale de adopţie, relaţiile dintre foştii soţi, etc).

Ca ramură distinctă a sistemului dreptului român, ea devenit autonomă o dată cu desprinderea ei din domeniul dreptului civil ( Cartea I din C. civ. intitulată „ Persoanele ” reglementa şi raporturile de familie ) şi cu intrarea în vigoare a Codul familiei. ( Legea nr. 4/1954 ), pus în aplicare prin Decretul nr. 32/1954.

Aşa fiind, între aceste două ramuri există strânse legături, fapt ce determină ca anumite norme ale dreptului civil să se utilizeze şi în dreptul familiei. Ori de câte ori nu există incompatibilitate, dreptul familiei se completează cu dreptul civil. De exemplu, dispoziţiile privitoare la capacitate, domiciliu, declararea dispariţiei sau a morţii, etc.

Nu toate raporturile care se nasc între membrii unei familiei fac obiectul dreptului familiei. Spre exemplu raporturile succesorale între membrii aceleiaşi familii fac obiectul dreptului civil.

3

CURS NR. 2+3 CĂSĂTORIA

NOŢIUNEA DE CĂSĂTORIE

Dicţionarul de dreptul familiei defineşte căsătoria ca fiind “uniunea liber consimţită dintre un bărbat şi o femeie, realizată în condiţiile prevăzute de lege, în scopul întemeierii unei familii”, definiţie ce se regăseşte în opinia majorităţii juriştilor români.

Codul familiei nu conţine o definiţie legală a căsătoriei însă, în accepţiunea sa termenul de căsătorie este utilizat în două sensuri:

într-un prim sens prin căsătorie se înţelege actul juridic pe care îl încheie viitorii soţi, în condiţiile şi în formele prevăzute de lege (art. 3-18 privind încheierea căsătoriei); într-un al doilea sens, căsătoria înseamnă situaţia juridică, determinată de reglementarea legală privind căsătoria, care devine aplicabilă prin extinderea actului juridic al căsătoriei şi există pe tot timpul cât durează raportul de căsătorie. (art. 26-36 referitoare la raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi).

Aceeaşi noţiune “căsătoria” mai este întrebuinţată în literatura de specialitate în alte două înţelesuri: pentru a se desemna instituţia juridică ce reuneşte ansamblul normelor legale privitoare la actul juridic al căsătoriei şi la statutul juridic al soţilor şi pentru a desemna ceremonia ce are loc cu ocazia încheierii căsătoriei.

NATURA JURIDICĂ A CĂSĂTORIEI

În sistemul dreptului românesc, actul căsătoriei este un act juridic bilateral, încheiat între cei doi soţi, pe baza consimţământului liber exprimat, de a se supune statutului legal al căsătoriei.

Din acest punct de vedere actul căsătoriei se aseamănă cu contractul, în sensul că la încheierea căsătoriei fiecare persoană este liberă, sau nu, să încheie o căsătorie, viitorii soţi situându-se pe poziţii de egalitate juridică.

Însă, spre deosebire de contract, în care fiecare parte urmăreşte un scop diferit, în cazul căsătoriei ambele părţi urmăresc un scop comun, acela de a întemeia o familie.

De asemenea în cazul contractului părţile pot stipula clauze cu privire la drepturile şi obligaţiile contractuale, ceea ce nu se întâmplă în cazul căsătoriei, acestea fiind reglementate expres în Codul familiei. Iar soţii nu pot prin simplul lor acord de voinţă să înceteze actul de căsătorie cum se întâmplă în cazul contractelor civile. Nulităţile căsătoriei prezintă anumite particularităţi faţă de cele ale contractului.

Astfel putem spune că actul juridic al căsătoriei se deosebeşte de contractul civil, căsătoria odată încheiată, trebuind să respecte reglementările legale în vigoare.

CARACTERELE CĂSĂTORIEI

a) Căsătoria este un act juridic bilateral, încheiat între un bărbat şi o femeie. Acesta este o uniune între viitorii soţi, încheiată pe baza consimţământului acestora, conform cu reglementările legale.b) Căsătoria este liber consimţită.

4

Exprimarea consimţământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată de dispoziţiile legale existente (Constituţie, Codul familiei).c) Căsătoria este monogamă.Şi acest caracter este garantat prin dispoziţiile legale, părţile având doar libertatea de a încheia sau nu o căsătorie, trebuind să respecte condiţiile stabilite de lege.d) Căsătoria se încheie în formele cerute de lege.Căsătoria este un act juridic solemn, nefiind suficient simplul acord de voinţă al viitorilor soţi, aceştia trebuind să îndeplinească anumite formalităţi pentru încheierea valabilă a căsătoriei.e) căsătoria are un caracter civilÎncheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa exclusivă a autoritaţii de stat, celebrarea religioasă a căsătoriei fiind admisă de lege cu condiţia ca aceasta să urmeze după căsătoria civilă, celebrarea religioasă neproducând efect juridic.f) căsătoria se încheie pe viată, ea fiind menită să dureze pe tot timpul vieţii soţilor.g) căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre un bărbat si o femeie.

Soţii sunt egali în drepturi atât la încheierea căsătoriei, cât şi în toate domeniile vieţii sociale, în raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi, precum şi în relaţia dintre părinţi şi copii.h) căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii distincte de familiile de origine ale soţilor.

Dacă prin încheierea căsătoriei se urmăreşte de către soţi sau numai de unul dintre ei realizarea altor scopuri, subsidiare, între care şi acela de a obţine stabilirea domiciliului într-o localitate cu regim legal special, ea este fictivă şi este sancţionată cu nulitatea absolută.

CONDIŢII DE VALABILITATE ALE ACTULUI JURIDIC AL CĂSĂTORIEI

A. CONDIŢII DE FOND PENTRU ÎNCHEIEREA VALABILĂ A CĂSĂTORIEI

Pentru încheierea valabilă a căsătoriei se cer întrunite anumite condiţii de fond şi de formă.

a) vârsta legală pentru căsătorie.Capacitatea de exerciţiu a unei persoane, fiind aptitudinea de a-şi exercita nemijlocit drepturile

şi de a-şi asuma obligaţiile prin săvârşirea de acte juridice, nu poate fi recunoscută decât persoanelor care au o anumită maturitate psihică, pentru a-şi da seama de consecinţele actelor juridice pe care le încheie.

Din punct de vedere psihic şi moral viitorii soţi trebuie să fi dobândit maturitatea necesară înţelegerii importanţei căsătoriei pe care o încheie şi a îndatoririlor pe care aceasta le implică.

Conform art. 4 alin 1 din Codul familiei bărbatul se poate căsători numai la împlinirea vârstei de 18 ani, iar femeia dacă a împlinit vârsta de 16 ani.

Există şi o excepţie, pentru motive temeinice (starea de graviditate, faptul naşterii unui copil, etc.) minora care nu a împlinit 16 ani poate încheia în mod valabil o căsătorie dacă obţine o dispensă de vârstă, cu condiţia să fi împlinit vârsta de 15 ani. De asemenea minora trebuie să prezinte un aviz medical, care să-i ateste starea de sănătate şi aptitudinile de a avea relaţii conjugale normale.

Legea nu stabileşte o vârstă până la care se poate încheia căsătoria, sau o diferenţă maximă de vârsta. Totuşi o diferenţă prea mare de vârstă între viitorii soţi sau încheierea căsătoriei în pragul morţii poate sugera o căsătorie simulată, având un alt scop, în afara întemeierii unei familii.

b) comunicarea reciprocă, între viitorii soţi a stării de sănătate.În vederea încheierii căsătoriei viitorii soţi sunt obligaţi să declare ca şi-au comunicat reciproc

starea sănătatii lor. Art 10 Cod. fam prevede "căsătoria nu se poate încheia dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat starea sănătatii lor." Acest lucru se realizează prin certificatele medicale privind pe

5

viitorii soţi care se anexează la declaraţia de căsătorie.Boala unuia sau ambilor soţi nu împiedică încheierea căsătoriei, hotărârea de a încheia sau nu

căsătoria aparţinând doar soţilor.Ipoteza în care soţul bolnav a ascuns aceasta celuilalt soţ, care dacă ar fi cunoscut-o nu ar fi

consimţit la încheierea căsătoriei, poate fi invocat ca motiv de anulare a acesteia.Prin legi speciale se poate interzice căsătoria celor suferind de anumite boli (ex. boli venerice).

De asemenea conform art 9 Cod fam. este oprită căsătoria alienatului sau debilului mintal.

c) diferenţa de sex.Deşi Codul familiei nu consacră printr-o dispoziţie expresă diferenţa de sex a viitorilor soţi,

aceasta rezultă implicit din reglementarea relaţiilor de familie (art. 1,4,5,,47-57).Căsătoria se poate încheia numai între persoane de sex diferit. Sexul fiecăruia dintre viitorii

soţi se stabileşte pe baza certificatului de naştere, care cuprinde o rubrică specială în acest sens.În practica judiciară s-a decis ca ori de cate ori există malformaţii genitale, care nu permit o

diferenţiere de sex, soluţia este nulitatea absolută a căsătoriei.

d) consimţământul la căsătorie a viitorilor soţiPotrivit legii (art. 1 alin. 3, art.16 si 17 Cod. fam, art.48 punct 1 din Constituţia României)

"căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi", "familia având la bază căsătoria liber consimţită".

Consimţământul liber exprimat al soţilor se concretizează prin răspunsul afirmativ al acestora la întrebările ofiţerului de stare civilă.

Pentru a fi valabil exprimat consimţământul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - să nu fie viciat printr-unul din viciile de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa (art. 21 Cod.

fam).Eroarea simplă, necalificată constituie temei de anulare a căsătoriei numai în cazul în care

poartă asupra identităţii fizice a celuilalt soţ.Dolul (viclenia) are o sferă mai largă de aplicare, putând să se refere şi la alte elemente de fapt,

esenţiale în ceea ce priveşte formarea consimţământului viitorilor soţi de a încheia căsătoria. Căsătoria poate fi anulată pentru eroarea provenită prin dol, în situaţia când persoana al cărei consimţământ a fost viciat, a avut o reprezentare falsă a unor calităţi ale viitorului său soţ, pe care, dacă le-ar fi cunoscut în realitate, nu şi-ar fi dat consimţământul la încheierea căsătoriei.

De exemplu: ascunderea de către soţie a faptului că era însărcinată ca urmare a relaţiilor avute cu un alt bărbat poate constitui un motiv de anulare a căsătoriei pe bază de dol .

Pentru a reţine "violenţa ca motiv de anulare a căsătoriei este necesar ca, în cazul violenţei fizice, aceasta să fi avut un anumit grad de intensitate şi gravitate care să fi pus pe cel în cauză în situaţia obiectivă, unanim acceptată, de a nu se mai putea opune căsătoriei; în cazul violenţei morale, este necesar de asemenea sa fi fost în mod obiectiv determinată în raport de relaţiile extraconjugale ale victimei şi starea ei".

-consimţământul să fie actual;Aceasta implică necesitatea exprimării acestuia personal de viitorii soţi (art. 16 alin. 1 Cod.

fam.);-consimţământul să fie constatat in mod direct de către ofiţerul de stare civilă;-consimţământul să fie dat personal si simultan de către viitorii soţi.

6

B. IMPEDIMENTE LA CĂSĂTORIE

Impedimentele la căsătorie (denumite şi condiţii de fond negative) sunt acele împrejurari de fapt sau de drept a căror existentă împiedică încheierea căsătoriei.

Codul familiei reglementează următoarele piedici legale la căsătorie:1. Bigamia 2. Rudenia de sânge 3. Rudenia civilă şi relaţiile de familie rezultate din adopţie4. Relaţiile rezultate din tutelă5. Starea de alienaţie sau debilitate mintală.

Doar lipsa acestor impedimente determină încheierea valabilă a căsătoriei.

1. Bigamia reprezintă existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute a unuia dintre soţi.Art. 5 din Cod. fam prevede că este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit şi

femeia care este căsătorită, iar în art. 19 /Cod fam. se arată consecinţa încheierii unei asemenea căsătorii, în sensul ca o asemenea căsătorie încheiată cu încălcarea art. 5 este nulă de drept, fiind vorba de o nulitate absolută, care nu poate fi înlăturată decat prin anularea căsătoriei.

Nesocotirea acestui impediment atrage nulitatea căsătoriei pentru soţul de rea-credinţă. Soţul de bună-credinţă păstrează până la desfiinţarea căsătoriei calitatea de soţ într-o căsătorie valabilă şi nu poate fi considerat bigam.

Dacă soţul celui declarat mort pe cale judecătorească se recăsătoreşte şi, ulterior, cel declarat mort reapare, prima căsătorie se consideră desfăcută la data încheierii celei de-a doua. Soţul recăsătorit nu poate fi considerat bigam.

Nu există bigamie nici în situaţia în care o persoană, deja căsătorită, se recăsătoreşte, dacă prima căsătorie este declarată nulă, chiar ulterior încheierii celei de-a doua căsătorii.

Soţul care se recăsătoreşte între data morţii celuilalt soţ şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte nu este nici el bigam.

2. Rudenia de sânge. Căsătoria este interzisă în următoarele situaţii:- între rudele în linie directă, indiferent de gradul de rudenie (nu se pot căsători mama cu fiul, bunicul(a) cu nepotul(a)). - între rudele în linie colaterală până la gradul 4 inclusiv.

Art. 6 alin.3 prevede că pentru motive temeinice căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi încuviinţată de primarului general al municipiului Bucureşti sau al preşedintelui consiliului judeţean în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul cel care solicită acest acord.

Acest impediment are atât un considerent de ordin biologic (deoarece nu ar rezulta descendenţi sănătoşi), cât şi de ordin moral (pentru că nu ar avea o influenţă favorabilă asupra vieţii de familie).

În cazul în care ofiţerul de stare civilă are cunoştinţă de o eventuală relaţie de rudenie între viitorii soţi, chiar neconstatată legal, el va refuza încheierea căsătoriei. În această situaţie, cei consideraţi nedreptăţiţi se vor adresa instanţei.

Rudenia reprezintă un impediment la căsătorie chiar dacă este din căsătorie sau din afara căsătoriei.

7

3. Adopţia.Art. 7 prevede ca: “Este oprită căsătoria:

a) între cel care înfiază sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi cel înfiat ori descendenţii acestuia, de alta;b) între copiii celui care înfiază, pe de o parte, şi cel înfiat sau copiii acestuia de alta;c) între cei înfiaţi de aceeaşi persoană.

4. Tutela. Conform legii, perioada în care este instituită tutela este interzisă căsătoria între tutore şi

persoana minoră aflată sub tutela sa (art. 8 C. Fam.).Acest impediment urmăreşte să ferească persoana minoră aflată sub tutelă de eventuala căsătorie

pusă la cale de către tutore, care prin poziţia sa îi poate influenţa şi chiar deforma consimţământul la căsătorie, şi astfel să abată instituţia tutelei de la finalitatea sa.

În general, impedimentul rezultând din tutelă are la bază consideraţii de ordin moral, deoarece tutorele are datoria de a ocroti pe minor, de a se îngriji de creşterea, sănătatea şi dezvoltarea minorului, de educarea şi pregătirea lui profesională, înlocuind astfel atribuţiile părinteşti; este vorba de un impediment prohibitiv şi relativ.

Plecând de la împrejurarea că tutela încetează de drept în momentul în care cel aflat sub tutelă împlineşte vârsta de 18 ani, legiuitorul a avut în vedere, la redactarea art. 8 C. Fam., prin „persoana minoră” numai „femeia minoră”, întrucât numai femeia se poate căsători în perioada minorităţii.

Impedimentul a fost înscris în lege, atât pentru considerente de ordin moral, cât şi pentru a asigura deplina libertate a consimţământului minorei împotriva oricărei influenţe din partea tutorelui ei, împotriva deci a oricărei violenţe de ordin moral.

Impedimentul are caracter vremelnic şi există numai în privinţa femeii minore, cât timp se află sub tutelă, dat fiind că bărbatul minor şi cel pus sub interdicţie sunt opriţi să se căsătorească nu numai cu tutorele, ci şi cu orice altă persoană, în temeiul minorităţii ori stării lor mintale a cărei existenţă o prezumă, punerea sub interdicţie.

Tutela încetează odată cu dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către minora aflată sub tutelă, din acest moment devenind posibilă căsătoria cu fostul tutore.

Încălcarea impedimentului nu atrage după sine nulitatea absolută a căsătoriei, ci numai o sancţiune administrativă pentru funcţionarul care nu l-a respectat.5. Alienaţia şi debilitatea mintală.

Codul familiei prevede, în art.9 că este oprit să se căsătorească, debilul mintal precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale.

Pornind de la acest text legal, trebuie să facem distincţie între: - alienatul şi debilul mintal care nu se pot căsători atât în cazul în care nu se găsesc în stare de

luciditate, cât şi atunci când se găsesc în stare de luciditate pasageră - cel care este lipsit vremelnic de facultăţile sale mintale care nu se poate căsători doar atât

timp cât nu are discernământul faptelor sale.

C. CONDIŢIILE DE FORMĂ ALE CĂSĂTORIEI

Încheierea căsătoriei este un act juridic bilateral şi solemn. De aceea pentru încheierea valabilă a actului juridic al căsătoriei legea impune unele cerinţe de formă. Acestea se împart în formalităţi premergătoare sau anterioare căsătoriei şi formalităţi privind încheierea căsătoriei.

1. FORMALITAŢI PREMERGATOARE ÎNCHEIERII CĂSĂTORIEI.a) Declaraţia de căsătorie şi înregistrarea ei.

Declaraţia de căsătorie se face personal de viitorii soţi, în scris, la autoritatea administraţiei

8

publice locale unde urmează a se încheia căsătoria.Dacă unul din viitorii soţi se află într-o altă localitate va putea să facă declaraţie la serviciul de

stare civilă al acelei localităţi, care o va transmite în termen de 48 de ore la autoritatea administraţiei publice locale unde urmează a se încheia căsătoria.

Declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă urmatoarele menţiuni:- voinţa neîndoielnică a viitorilor soţi de a se căsători;- declaraţia că au luat cunoştinţă reciproc de starea sănătaţii lor;- că sunt îndeplinite condiţiile de fond ale încheierii căsătoriei şi nu exista impedimente la căsătorie;- indicarea numelui pe care viitorii soţi îl vor purta în timpul căsătoriei.

b) Afişarea extrasului de pe declaraţia de căsătorie.În aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă dispune publicitatea

acestuia, prin afişarea într-un loc special amenajat.c) Opoziţia la căsătorie.

Conform art. 29 punctul 1 din Legea nr 119/1996, căsătoria se încheie în termen de zece zile, în care se cuprind atât prima zi când a fost făcută declaraţia de căsătorie, cât şi ziua în care se oficiază căsătoria.

În acest interval de timp orice persoană poate să aducă la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări de fapt sau de drept, care nu permite încheierea căsătoriei.

Opunerea la căsătorie se va face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care ea se întemeiază (art. 14 alin. 2 din Codul familiei).

Uneori, dar numai în cazuri excepţionale, căsătoria se încheie şi înainte de acest termen. În aceste cazuri este necesară încuviinţarea primarului localităţii sau sectorului municipiului Bucureşti (art. 29 alin. 2 Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă).

Cazurile de acordare a dispensei sunt: - viitoarea soţie este gravidă, copilul fiind conceput cu viitorul soţ, iar naşterea urmează a avea

loc în termenul de 10 zile; - viitorul soţ este militar şi are permisie pe o perioadă mai mică decât termenul de 10 zile; - viitorul soţ urmează a pleca la studii sau în misiune în străinătate înăuntrul termenului de 10

zile.

2. FORMALITĂŢI PRIVIND ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEIÎn privinţa procedurii însăşi a încheierii căsătoriei, Codul familiei precizează că aceasta se poate

oficia în localitatea în care fiecare dintre viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa (art. 11). Alegerea aparţine viitorilor soţi. Căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi, care sunt obligaţi să fie prezenţi împreună, însoţiţi de doi martori, la sediul autorităţii administraţiei publice locale a municipiului Bucureşti, oraşul sau comuna în a cărei rază administrativ teritorială, îşi are domiciliul sau reşedinţa unul din viitorii soţi, pentru a-şi da consimţământul personal şi în mod public în faţa ofiţerului de stare civilă.

1. Locul încheierii căsătoriei În localitatea astfel aleasă, căsătoria se poate încheia la sediul serviciului de stare civilă (art. 16

alin. 1 Codul familiei). În cazuri excepţionale, căsătoria se poate încheia şi în afara sediului serviciului de stare civilă.

De exemplu: când unul dintre viitorii soţi este grav bolnav, este infirm sau când viitoarea soţie are o sarcină avansată (art. 16 alin. 2 Codul familiei).

2. Competenţa delegatului de stare civilă

9

Căsătoria se încheie în faţa delegatului de stare civilă al primăriei din localitatea unde urmează a se oficia căsătoria (art. 11 Codul familiei). În cazul în care persoana care a oficiat căsătoria nu are calitatea de delegat de stare civilă, actul încheiat astfel este nul.

Totuşi, în unele situaţii, căsătoria încheiată în aceste condiţii rămâne valabilă. Un temei juridic în acest sens îl constituie art. 7 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, care precizează că înregistrarea făcută în registrul de stare civilă de către o persoană necompetentă, dar care exercită în mod public atribuţia de delegat de stare civilă, este valabilă.

3. Încheierea căsătoriei În ziua fixată pentru încheierea căsătoriei, delegatul de stare civilă identifică viitorii soţi;

constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi nu există impedimente la încheierea căsătoriei, că nu există opoziţii la căsătorie; ia la cunoştinţă consimţământul viitorilor soţi; citeşte acestora dispoziţiile din Codul familiei. cu privire la drepturile şi obligaţiile soţilor; întocmeşte actul de căsătorie într-un registru special, care se semnează de ofiţerul de stare civilă, de soţi şi de martori, eliberează soţilor certificatul de căsătorie.

Căsătoria trebuie încheiată astfel încât orice persoană care doreşte să poată asista la încheierea căsătoriei (publicitatea încheierii căsătoriei), fără a presupune neapărat prezenţa efectivă a unor persoane la locul unde are loc căsătoria (ci doar crearea şi existenţa unor astfel de condiţii).

4. Caracterul solemn al căsătoriei Formalităţile de încheiere a căsătoriei conferă acesteia un caracter solemn (se încheie în faţa

delegatului de stare civilă, deci a unei autorităţi, şi a doi martori; într-un anumit loc; în prezenţa concomitentă a viitorilor soţi, care trebuie să-şi exprime consimţământul, precum şi în condiţii care să asigure publicitatea încheierii căsătoriei).

5. Momentul încheierii căsătoriei Exprimarea consimţământului viitorilor soţi coincide cu momentul încheierii căsătoriei, când

delegatul de stare civilă, luând la cunoştinţă acest consimţământ, îi declară soţ şi soţie.

6. Proba încheierii căsătoriei Proba încheierii căsătoriei se face numai cu certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului

întocmit în registrul actelor de stare civilă. Per a contrario, în cazul în care o căsătorie nu a fost înregistrată deoarece întocmirea actului de căsătorie în registrul de stare civilă a fost omisă, căsătoria nu este nulă, existând posibilitatea întocmirii ulterioare a acestui act.

Deci, actul de căsătorie este întocmit ad probationem şi nu ad validitatem. Încheierea căsătoriei când există un element de extraneitate

10

CURS NR. 4 EFECTELE CĂSĂTORIEI CU PRIVIRE LA RELAŢIILE DINTRE SOŢI

1. EFECTELE CĂSĂTORIEI CU PRIVIRE LA RELAŢIILE PERSONALE DINTRE SOŢI

Raporturile personale dintre soţi sunt cârmuite de două principii: acela al egalităţii în drepturi şi obligaţii prevăzut de articolul din Codul familiei, potrivit căruia “bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie”, şi principiul luării de către soţ, de comun acord, a hotărârilor privitoare la căsnicie, prevăzut de art. 26 din Codul familiei, potrivit căruia “soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria”.

Legea nu prevede o soluţie obligatorie în cazul în care soţii nu sunt de acord asupra unui act sau asupra unei măsuri ce trebuie luată în timpul căsătoriei, soţii putând hotărî de comun acord modul de rezolvare.

Efectele personale ale căsătoriei constau în:a. obligaţia de sprijin moral reciproc

Potrivit articolului 2 din Codul familiei, soţii îşi datorează unul altuia sprijin moral, ca o consecinţă a prieteniei şi afecţiunii pe care se întemeiază căsătoria lor.

Sprijinul moral se poate prezenta sub diverse forme, constând în ajutorul dat de un soţ celuilalt pentru depăşirea unei situaţii critice, pentru a-i ridica nivelul intelectual sau îngrijirile permanente pe care unul dintre soţi le acorda celuilalt soţ dacă vârsta, infirmitatea sau starea sănătăţii acestuia le-ar cere.

Nerespectarea acestor indatoriri este de natură să afecteze grav relaţiile dintre soţi şi poate constitui motiv de divorţ (în unele cazuri nerespectarea poate îmbrăca şi sancţiuni penale ca de exemplu abandonul de familie, sancţionat conform dispoziţiilor articolului 305 Cod penal).

b. obligaţia de fidelitateObligaţia de fidelitate constă în îndatorirea soţilor de a nu avea relaţii sexuale cu alte persoane,

nici ocazional, nici permanent, această obligaţie aparţinând atât bărbatului cât şi femeii, în virtutea principiilor monogamiei şi al egalităţii dintre sexe.

Această obligaţie nu este prevăzută expres de legiuitor, considerându-se că ea este o consecinţă firească a căsătoriei, ci se desprinde din întreg ansamblul normelor juridice referitoare la familie. Sub aspect penal, fapta persoanelor căsătorite de a avea relaţii sexuale în afara căsătoriei, care pune în pericol încrederea dintre soţi şi subminează unitatea familiei, constituie infracţiunea de adulter, prevăzută de art. 304 alin. 1 Cod penal. Tot pe fidelitatea soţilor se bazează şi prezumţia de paternitate prevăzută de art. 53 Codul familiei, potrivit căreia soţul mamei este tatăl copilului născut de aceasta.

Unii autori tratează separat obligaţia de fidelitate, prin care înţeleg îndatorirea soţilor de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei, de aşa-numita obligaţie conjugală, care ar consta în obligaţia soţilor de a întreţine reciproc relaţii sexuale. Se consideră însă că obligaţia de fidelitate este mai complexă cuprinzând ambele aspecte evidenţiate mai sus, fiind de fapt două perspective ale aceleiaşi chestiuni.

c. obligaţia de sprijin material şi contribuţia soţilor la cheltuieli

11

Potrivit articolului 2 din Codul Familiei soţii au obligaţia de a-şi acorda unul altuia spijin material, iar articolul 29 din Codul Familiei prevede că soţii sunt obligaţi să contribuie în raport de mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei.

Atunci când unul dintre soţi se află în incapacitate de muncă, celălalt soţ este obligat să-i acorde sprijin material.

De asemenea părinţii au obligaţia de a-şi întreţine copiii lor minori, contribuind la creşterea, educarea, pregătirea şcolară şi profesională a copiilor.

d. obligaţia de a locui împreunăPentru ca relaţiile de familie să capete conţinut şi finalitate este necesar ca soţii să locuiască

împreună. Codul civil român din 1865 dispunea că “femeia măritată nu are alt domiciliu decât cel al bărbatului său” (art. 93). Această dispoziţie a fost înlocuită cu prevederile art. 13 din Decretul nr. 31 / 1954, care dispune că domiciliul unei persoane fizice este acolo unde işi are locuinţa statornică sau principală.

Întrucât este stabilit cu putere de principiu că soţii decid împreună, de comun acord, în tot ceea ce priveşte căsătoria (art. 26 codul familiei), înseamnă că tot astfel ei vor hotărî cu privire la domiciliul pe care-l vor avea. Deşi nemenţionat expres, domiciliul comun al soţilor se deduce indirect din ansamblul reglementărilor legate de căsătorie. Astfel, ideea unui domiciliu comun al soţilor ar rezulta din dispoziţiile art. 100 din Codul familiei, prin care se stabileşte că minorul locuieşte la părinţii săi.

Este posibil ca, pentru motive temeinice, soţii să aibă, de obicei pentru perioade limitate de timp, domicilii separate. De altfel, o asemenea ipoteză a şi fost avută în vedere de legiuitor atunci când a statuat asupra drepturilor şi obligaţiilor părinţilor faţă de copiii lor minori, arătându-se că „dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor decide, de comun acord, la care dintre ei va locui copilul ” (art. 100 alin. 2 codul familiei ).

Fosta instanţă supremă s-a pronunţat în sensul că, împrejurări ca cele impuse de: exercitarea unei profesii, necesitatea pregătirii de specialitate, îngrijirea sănătăţii sau chiar situaţia în care nici una din locuinţele soţilor nu asigură norma locativă, justifică domiciliile separate ale soţilor.

Acestea sunt situaţii, după cum s-a remarcat şi în literatura de specialitate, în care sunt posibile domiciliile separate ale soţilor justificate tocmai de temeinicia motivelor care au stat la baza alegerii unei asemenea soluţii. În lipsa unor motive temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt poate connstitui motiv de divorţ.

Alungarea din locuinţa comună a unui soţ de către celălalt, precum şi părăsirea acestuia, aşa încât soţul este supus unor suferinţe fizice şi morale, constituie infracţiunea de abandon de familie, aşa cum legiuitorul a incriminat-o prin dispoziţiile art. 305 lit. a din Codul penal.

e. numele soţilorLegea prevede că la încheierea căsătoriei viitorii soţi trebuie să declare numele pe care aceştia s-

au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei.Articolul 27 aliniatul 2 din Codul Familiei acordă soţilor următoarele posibilităţi:

- să poarte fiecare numele avut înainte de căsătorie;- să poarte amândoi, după căsătorie, ca nume comun, numele unuia dintre ei;

- să poarte amândoi, după încheierea căsătoriei, ca nume comun, numele lor reunite.Odată ce au optat pentru un nume, soţii au obligaţia să îl poarte pe tot parcursul căsătoriei.

În cazul în care unul dintre soţi a decedat, iar soţul supravieţuitor a purtat în timpul căsătoriei numele soţului decedat, are posibilitatea în caz de recăsătorire să-l poarte împreună cu noul soţ, ca nume.

f. îndatoririle conjugaleAceastă obligaţie constă în datoria soţilor de a avea relaţii intime împreună, obligaţia existând fie că

locuiesc comun, fie că locuiesc separat.

12

Neîndeplinirea nejustificată a îndatoririlor conjugale de către un soţ, poate constitui motiv de divorţ pentru celălalt soţ.

g. efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiuConform articolului 4 din Codul Familiei, femeia se poate căsători la vârsta de 16 ani şi pentru

motive temeinice de la împlinirea vârstei de 15 ani. Din acest moment femeia dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, care, odată dobândită nu se pierde, chiar dacă căsătoria încetează sau este desfăcută.

h. cetăţenia soţilor Căsătoria nu are nici un efect în ceea ce priveşte cetăţenia soţilor.

2. EFECTELE CĂSĂTORIEI CU PRIVIRE LA RELAŢIILE PATRIMONIALE DINTRE SOŢI

Totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile dintre soţi, cât şi relaţiile dintre soţi şi terţele persoane, cu privire la bunurile lor (a soţilor), constituie regimul juridic al bunurilor soţilor, adică regimul matrimonial.

Reglementând problema bunurilor soţilor, legea stabileşte existenţa a două categorii de bunuri în patrimoniul soţilor:-bunuri comune ambilor soţi(articolul 30-Codul Familiei)-bunuri proprii fiecărui soţ(articolul 31-Codul Familiei)

BUNURILE COMUNE Bunurile comune ale soţilor, sunt bunurile dobândite de către oricare dintre soţi, cu condiţia ca

ele să nu facă parte din categoria bunurilor proprii.Articolul 30, aliniatul 1 din Codul Familiei stabileşte regula potrivit căreia bunurile dobândite în

timpul căsătoriei de oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor bunuri comune, iar articolul 30, aliniatul 2 din Codul Familiei prevede că orice convenţie contrară este nulă.

În literatura de specialitate s-a statuat că prin noţiunea de bunuri dobândite în timpul căsătoriei se înţeleg toate drepturile patrimoniale, care au valoare economică.

Data dobândirii bunurilor comune trebuie să se afle în timpul căsătoriei prin divorţ.Simpla despărţire în fapt a soţilor nu are efect asupra caracterului bunurilor dobîndite în această

perioadă, ele devenind tot bunuri comune.Potrivit art. 35 alin. 2 din Codul familiei oricare dintre soţi exercitând dreptul de administrare, de

folosinţă şi de dispoziţie asupra bunurilor comune mobile este considerat că are şi consimţământul celuilalt soţ, funcţionând prezumţia de mandat tacit reciproc (fiecare dintre soţi este prezumat a avea şi consimţământul celuilalt soţ de a-l reprezenta).

Conform prevederilor art. 35 alin 2 din Codul familiei nici unul din soţi nu poate înstrăina un imobil ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ.

Munca femeii depusă în gospodării şi pentru educarea copiilor constituie o contribuţie la dobândirea bunurilor comune.

Cota ce se cuvine fiecăruia din masa bunurilor comune se determină potrivit cu aportul adus la achiziţionarea bunurilor.

13

Acest aport poate fi probat cu orice mijloace de dovadă stabilite de lege, inclusiv cu martori şi prezumţii.

Potrivit articolului 36 alin 2 din Codul familiei este reglementată şi posibilitatea împărţirii bunurilor comune, în întregime sau numai în parte şi în timpul căsătoriei, dacă există motive temeinice care să justifice acest lucru. (ca de exemplu următoarele situaţii:

- la cererea oricăruia dintre soţi- art. 36 alin. 2 Cod fam.;- La cererea creditorilor personali ai oricăruia dintre soţi – art 33. alin. 2 din Codul

familiei;- În cazul confiscării averii unuia dintre soţi.

În raporturile patrimoniale dintre concubini sunt aplicabile dispoziţiile din dreptul comun, care reglementează proprietatea pe cote – părţi.

DATORII COMUNE ALE SOŢILOR Pornind de la faptul că soţii au două categorii de bunuri, putem concluziona că şi datoriile

acestora sunt de două feluri: personale şi comune. Datoriile comune sunt determinate limitativ de lege. Per a contrario, celelalte datorii sunt datorii personale.

Potrivit art. 32 din Codul familieiiliei, soţii răspund cu bunurile comune pentru: a. cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia din bunurile comune. Aceste cheltuieli sunt considerate o datorie comună, administrarea bunurilor comune fiind unul

din interesele căsătoriei. Pornind de la textul art. 32 din Codul familiei, pentru ca o datorie sa fie comună, aceasta

trebuie să îndeplinească anumite condiţii: - să fie vorba de o "cheltuială de administrare". De exemplu, plata impozitelor, taxelor,

primelor de asigurare obligatorie, cheltuieli pentru întreţinerea şi conservarea bunurilor. - cheltuiala să fie făcută cu administrarea bunurilor comune. - obligaţia să fie asumată prin act juridic de către un singur soţ. Soţul care apare în actul

încheiat cu privire la administrarea bunurilor comune figurează în nume propriu şi în numele celuilalt soţ (art. 32, art. 35, Codul familieiiliei). Dacă celălalt soţ nu este de acord cu încheierea actului şi creditorul a cunoscut acest lucru la contractare, datoria nu va fi comună.

b. obligaţiile pe care le-au contractat împreună, indiferent de cauza obligaţiei. În acest caz, datoria este comună dacă sunt îndeplinite următoarele cerinţe: - obligaţia să fie asumată împreună de către soţi printr-un act juridic sau printr-un contract. De

asemenea, nu prezintă importanţă dacă obligaţia este asumată de către soţi concomitent sau separat, prin acelaşi act juridic sau prin acte juridice diferite.

- soţii pot să-şi asume obligaţia, încheind actului juridic, personal sau prin mandatar. - obligaţia asumată de soţi împreună este comună, fără a distinge dacă este indivizibilă, solidară

sau conjunctă. c. obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru îndeplinirea nevoilor obişnuite ale

căsătoriei. În temeiul acestui text, obligaţia este comună dacă sunt îndeplinite următoarele cerinţe: - obligaţia poate să izvorască nu numai dintr-un contract, ci şi dintr-un act juridic unilateral. - obligaţia să fie asumată de către un singur soţ, căci dacă ar fi asumată de către amândoi ea ar

fi comună, în această situaţie găsindu-şi aplicabilitate art. 32 lit. b din Codul familieiiliei. Soţul care participă la încheierea actului juridic are, astfel, o dublă calitate: de parte şi de mandatar pentru celălalt soţ.

- obligaţia să fi fost asumată pentru împlinirea nevoilor obişnuite (normale) ale căsătoriei. În caz contrar, obligaţia devine proprie soţului care şi-a asumat-o.

d. obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a unor bunuri proprietate publică.

14

Această obligaţie este declarată comună în scopul apărării avutului public. Pentru aceasta trebuie îndeplinite mai multe condiţii:

- să se fi produs un prejudiciu de natură patrimonială. - prejudiciul să fie cauzat prin însuşirea unui bun, obiect al dreptului de proprietate publică. - faptul însuşirii să fie săvârşit de către unul dintre soţi. - bunurile comune să fi înregistrat o sporire. - între sporirea valorii bunurilor comune şi însuşirea săvârşită de către unul dintre soţi să existe

o legătură de cauzalitate. Dacă sunt îndeplinite aceste condiţii, datoria personală a soţului care a săvârşit însuşirea se

transformă într-o datorie comună a soţilor. Acest lucru semnifică faptul că unitatea creditoare poate urmări bunurile comune ale soţilor pentru a se despăgubi. Însă răspunderea soţilor este supusă unor regimuri juridice distincte:

- soţul care şi-a însuşit ilicit bunuri proprietate publică răspunde civil, fiind obligat la repararea integrală a prejudiciului cauzat. Acesta răspunde cu toată partea sa din comunitate, care i-ar reveni în caz de partaj şi, în subsidiar, cu bunurile sale personale.

- soţul celui care a săvârşit faptul răspunde numai în măsura sporului pe care l-a avut partea sa din comunitate.

În cazul în care amândoi soţii ar fi săvârşit faptul însuşirii, atunci ei ar răspunde pe tărâm delictual.

Numai creditorii comuni pot să urmărească bunurile comune ale soţilor. Dacă bunurile comune nu sunt suficiente pentru a acoperi integral creanţa, atunci creditorii comuni pot urmări, în subsidiar, şi bunurile personale ale soţilor. Ordinea de urmărire a bunurilor soţilor este imperativă, fiind valabilă în toate cazurile.

BUNURILE PROPRII ALE SOŢILORSpre deosebire de bunurile comune ale soţilor, categoriile de bunuri proprii sunt limitativ

prevăzute de lege aşa încât soţii nu pot să adauge prin act juridic şi alte bunuri în afara celor enumerate.Codul civil enumeră în articolul 31 şase categorii de bunuri proprii ale soţilor. Însă între bunurile

proprii şi cele comune poate exista un anumit circuit (de exemplu un bun comun, care datorită faptului că este utilizat de unul dintre soţi în exercitarea profesiei devine bun propriu al soţului utilizator).

Aşadar fac parte din patrimoniul propriu al fiecăruia din soţi:

a. bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei (articolul 31, litera c din Codul familiei).

Potrivit art. 31 din Codul familiei bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei sunt bunuri proprii.

Tot astfel, bunurile dobândite împreună de foştii soţi, deci după desfacerea căsătoriei, sunt tot bunuri proprii, aceştia devenind coproprietari ai bunurilor.

b. bunuri dobândite prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune (art. 31, litera b din Codul familiei).

Codul familiei prevede că sunt bunuri proprii ale fiecărui soţ şi bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, sub condiţia ca testatorul să nu fi prevăzut ca aceste bunuri să fie comune.

De exemplu, donaţia făcută de un părinte prin contribuţia sa la plata preţului unui anumit bun, se consideră a fi făcută în favoarea copilului său.

15

c. bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei dintre soţi (art.38, litera c. din Codul familiei)

Bunurile de uz personal sunt bunuri proprii dacă sunt afectate uzului exclusiv şi personal al unuia dintre soţi.

Bunurile destinate exercitării profesiei sunt bunurile prin care unul dintre soţi realizează venituri pentru el şi familia sa.

De exemplu, obiectele de îmbrăcăminte, încălţăminte, fiind bunuri de uz personal sunt de regulă bunuri proprii. Când însă aceste bunuri au o valoare mare (bijuterii), chiar dacă sunt folosite numai de către unul din soţi sunt totuşi bunuri comune.

d. bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii, precum şi alte bunuri (art. 31, litera d din Codul familiei).

Se consideră că premiile şi recompensele primite datorită competenţei prefesionale deosebite a unuia din soţi se înscriu în categoria bunurilor proprii, spre deosebire de premiile primite în mod obişnuit, care se încadrează în categoria bunurilor comune.

Bunurile în care este încorporată creaţia intelectuală nu sunt enumerate în mod limitativ, în această categorie putând fi incluse şi alte bunuri similare.

e. indemnizaţia de asigurare sau despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei (art.31, litera e din Codul familiei)

Sumele obţinute cu acest titlu de unul din soţi vor fi proprii ale acestuia.

f. valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare (art. 31, litera f din Codul familiei)

16

CURS NR. 5 ÎNCETAREA CĂSĂTORIEI

Încetarea căsătoriei are loc în trei situaţii şi anume:a) moartea unuia dintre soţi;b) declararea judecatorească a morţii unuia dintre soţi;c) recăsătorirea soţului celui care fusese declarat mort.Încetarea casatoriei produce efecte numai pentru viitor.

a) Moartea unuia dintre soţiCăsătoria încetează de drept prin moartea unuia dintre soţi, constatată fizic, în acest caz data

încetarii căsătoriei este data prevazută în certificatul de deces ca fiind cea a morţii.Din acest moment înceteaza comunitatea de bunuri a soţilor.Soţul supravieţuitor care a luat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ îl pastrează şi după

încetarea căsătoriei, şi chiar în cazul în care se recăsătoreste.

b) Declararea judecatorească a morţii unuia dintre soţiClasificarea unor situaţii în care nu este posibilă constatarea în mod direct a decesului unei

persoane, deşi exista aproape certitudinea că persoana nu mai este în viaţă, se realizează prin declararea judecatorească a morţii persoanei în cauză.

În cazul declarării judecatoreşti a morţii, data decesului este data pe care hotararea judecatoreasă, ramasă definitivă a stabilit-o ca fiind cea a morţii.

Hotărarea judecatorească de declarare a morţii produce aceleaşi efecte juridice ca şi evenimentul morţii constatate fizic.

c) Recăsătorirea soţului celui ce fusese declarat mortCa urmare a declarării morţii prin hotarare judecatorească a unuia dintre soţi, căsătoria se

consideră încetată prin deces.Ca urmare celalalt soţ se poate recăsători.Se pune problema care este situatia în cazul în care soţul declarat mort reapare şi anulează

hotararea declarativă de deces.Distingem aici urmatoarele două situaţii:1. sotul care s-a recasatorit a fost de buna credintă, adică nu a ştiut ca cel mort trăieste.În acest caz soţul care a încheiat o nouă căsătorie poate fi suspectat de bigamie, deoarece a

încheiat a doua căsătorie în timp ce era deja căsătorit cu o altă persoană.Soluţia legală dă preferinţă celei de-a doua căsătorii, aceasta rămânând valabilă, prima căsătorie

desfăcându-se pe data încheieii celei de-a doua căsătorii.2. soţul care s-a căsătorit a fost de rea-credinţă, el a ştiut că cel declarat mort se află în viaţă.Fiind încheiată prin frauda (art. 5 C.fam.), noua căsătorie este lovită de nulitate absolută.

EFECTELE ÎNCETĂRII CĂSĂTORIEI

Încetarea ca şi desfacerea pune capăt căsătoriei. În comparaţie cu desfacerea, încetarea căsătoriei produce efecte limitate, care îi sunt totodată specifice, cu privire la numele soţului supravieţuitor şi dreptul său la succesiunea soţului decedat sau declarat mort, la încetarea de drept a comunităţii matrimoniale de bunuri şi la exercitarea ocrotirii părinteşti.

a). numele soţului supravieţuitor.17

Cu privire la numele soţului supravieţuitor sunt luate în considerare două ipoteze distincte:- dacă, la încheierea căsătoriei fiecare soţ şi-a păstrat numele dinaintea căsătoriei, la încetarea

acesteia nu se pune nici o problemă cu privire la numele soţului supravieţuitor. - dacă însă soţul supravieţuitor a purtat în timpul căsătoriei numele soţului decedat sau declarat

judecătoreşte mort ori numele lor reunite, s-a impus soluţionării problema dacă şi cât timp el are dreptul să poarte acest nume după încetarea căsătoriei.

În acest scop, textul iniţial al art.28, alin.1, C. fam. prevedea „Soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele comun declarat. După încetarea căsătoriei prin moarte, soţul supravieţuitor are dreptul să poarte acest nume cât timp nu a încheiat o căsătorie nouă”. Ulterior, prin Legea modificatoare nr.4/ 1956, partea a doua din acest text legal, privitoare la purtarea numelui comun de către soţul supravieţuitor, a fost suprimată.

Conform unei interpretări, soţul supravieţuitor care a purtat în timpul căsătoriei numele consortului său decedat ori judecătoreşte declarat mort, are dreptul să poarte acest nume după încetarea căsătoriei şi chiar după recăsătorire, ca nume propriu, însă nu şi ca nume comun împreună cu noul său soţ.

Conform unei alte interpretări, adoptată după un anumit timp şi în practica judiciară, soţul supravieţuitor are dreptul de a purta acest nume în caz de recăsătorire, nu numai ca nume propriu, ci şi ca nume comun împreună cu noul soţ; în această interpretare suprimarea dispoziţiei art.28, alin.1, partea a doua, C. fam., potrivit căreia soţul supravieţuitor avea dreptul să poarte numele soţului său decedat „numai cât timp nu a încheiat o căsătorie nouă”, a însemnat înlăturarea restricţiei pe care acest text legal o prevedea.

b). încetarea comunităţii matrimoniale de bunuriComunitatea de bunuri a soţilor încetează la desfacerea căsătoriei prin divorţ şi la încetarea

acesteia prin moartea sau declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi.La încetarea căsătoriei, proprietatea comună în devălmăşie a soţilor se transformă de drept în

proprietate comună pe cote părţi, iar regimul juridic al bunurilor va fi cel al indiviziunii de drept comun; acest regim se va aplica până la împărţirea bunurilor.

La data încetării căsătoriei, bunurile comune ale soţilor se divid ideal, în temeiul legii, în cota-parte ce s-ar fi cuvenit soţului decedat sau judecătoreşte declarat mort; această cotă-parte, împreună cu bunurile proprii ale soţului defunct formează masa succesorală, care constituie obiectul transmisiunii succesorale.

18

CURS NR. 6 DESFIINŢAREA CĂSĂTORIEI

1. NOŢIUNI INTRODUCTIVE

În scopul nerespectării condiţiilor de fond şi de formă cerute de lege pentru încheierea valabilă a unei căsătorii, sancţiunea care intervine este nulitatea căsătoriei.

S-a pus problema dacă în afara cazurilor expres prevăzute de lege mai există şi alte cazuri de nulităţi (virtuale). Astfel, literatura de specialitate şi practica judiciară admite alte două cazuri de nulitate:- căsătoria fictivă- căsătoria între persoane al căror sex nu este diferenţiat

Prin derogare de la dreptul comun, legea poate admite ca valabilă şi căsătoria încheiată cu nerespectarea vârstei cerute de lege (dacă soţul care nu avea 18 ani i-a împlinit între timp sau dacă soţia a rămas însărcinată sau a dat naştere unui copil).

Nerespectarea sau neîndeplinirea altor cerinţe de fond sau de formă cerute de lege, în afara celor menţionate, nu duce la nulitatea căsătoriei, ci doar la tragerea la răspundere disciplinară a delegatului de stare civilă (de exemplu încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului de 10 zile).

Efectele retroactive ale nulităţii retroactive sunt înlăturate faţă de soţul de bună credinţă (prin reglementarea căsătoriei putative).

Nulitatea nu produce efecte faţă de copiii rezultanţi dintr-o căsătorie care a fost desfiinţată.Ca şi în dreptul comun, nulitatea poate fi de două feluri:

a) nulitate absolutăb) nulitate relativă.

Însă între aceste două feluri de nulităţi există unele deosebiri în ceea ce priveşte distincţia (în dreptul familiei, în cazul nulităţii absolute, căsătoria poate fi menţinută prin confirmare de către părţi, în unele cazuri).

2. CAZURI DE NULITATE ABSOLUTĂ A CĂSĂTORIEI

Sancţiunea nulităţii absolute a căsătoriei intervine în următoarele cazuri:A. căsătoria a fost încheiată cu nerespectarea dispoziţiilor legale cu privire la vârsta

matrimonială (18 ani la bărbaţi şi 16 ani la femei ori în mod excepţional 15 ani) – art. 19 din Codul familiei.

Totuşi această nulitate poate fi acoperită, conform art. 20 / Codul familiei., în următoarele cazuri:- soţul care nu avea vârsta legală la căsătorie, a împlinit-o până la constatarea nulităţii;- soţia a rămas însărcinată;- soţia a dat naştere unui copil, până la constatarea nulităţii.

B. căsătoria a fost încheiată de o persoană deja căsătorită (art. 5 şi 19 / Codul familiei.)Această nulitate are drept scop apărarea principiului monogamiei căsătoriei.Conform art. 5 / Codul familiei.: “este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau

femeia care este căsătorită”.

19

Cea de-a doua căsătorie este lovită de nulitatea absolută, chiar dacă prima căsătorie a încetat sau a fost desfăcută prin divorţ după data încheierii celei de-a doua.

Declararea nulităţii absolute a căsătoriei pentru bigamie presupune întrunirea cumulativă a două condiţii:- existenţa unei căsătorii anterioare a unuia dintre soţi, neîncetată sau nedesfăcută prin divorţ- cea de-a doua căsătorie s-a încheiat conform legii

O situaţie deosebită este reglementată de art. 22 / Codul familiei.: “în cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi după aceasta, hotărârea declarativă de moarte s-a anulat, căsătoria cea nouă rămâne valabilă”.

Însă, dacă soţul celui declarat mort a fost de rea-credinţă, atunci cea de-a doua căsătorie este nulă prin bigamie.

C. căsătoria încheiată între persoane care sunt rude în gradul prohibit de lege (art. 6 şi art. 19 din Codul familiei.)

Este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la gradul al patrulea inclusiv. Dar pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea este permisă (însă doar după ce au obţinut încuviinţarea prealabilă) – art. 6 alin 2 din Codul familiei.

D. căsătoria încheiată între cel care adoptă sau ascendenţii lui pe de o parte şi cel adoptat ori descendenţii lui pe de altă parte (art. 7 lit a şi art. 19 din Codul familiei.)

Art. 7 lit a / Codul familiei. prevede:“Este oprită căsătoria între cel care înfiază sau ascendenţii lui pe de o parte şi cel înfiat sau descendenţii acestuia, pe de altă parte”.

E. căsătoria încheiată de o persoană aflată în stare de alienaţie sau debilitate mintală, precum şi lipsită vremelnic de discernământ (art. 9 şi art. 19 din Codul familiei.)

Căsătoria încheiată în situaţiile prevăzute este lovită de nulitate absolută doar dacă boala psihică a existat înainte de încheierea căsătoriei.

Dacă starea de alienaţie sau debilitate mintală a survenit după încheierea căsătoriei, ea poate constitui doar motiv de divorţ, formulat de oricare dintre soţi (art. 38 alin 2 din Codul familiei.).

Chiar dacă unul dintre soţi a cunoscut boala psihică a celuilalt soţ la încheierea căsătoriei, sancţiunea intervenită este tot cea a nulităţii absolute.

Nulitatea absolută intervine şi în cazul lipsei vremelnice a discernământului unui soţ, doar dacă căsătoria a fost încheiată în acest timp (a absenţei discernământului).

F. căsătoria încheiată cu lipsa consimţământului soţilor (art. 16 şi 19 / Codul familiei.)Art. 16 din Codul familiei. prevede: “căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi”.

G. căsătoria încheiată cu nerespectarea cerinţelor de formă privitoare la caracterul solemn al căsătoriei şi la publicitatea căsătoriei

Viitorii soţi trebuie să fie prezenţi împreună în faţa ofiţerului de stare civilă, la sediul serviciului de stare civilă, pentru a-şi da consimţământul în mod public (art. 16 / Codul familiei.).

Art. 13 / Codul familiei., introdus prin Legea nr. 23 din 26 ianuarie 1999, prevede: “în aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă va dispune publicarea acesteia prin afişarea în extras, într-un loc special amenajat, la sediul Primăriei unde urmează să se încheie căsătoria”.

H. căsătoria încheiată de către un delegat de stare civilă necompetent

20

Codul familiei nu prevede în mod expres această cauză de nulitate absolută, însă ea rezultă implicit din textele articolelor 3 şi 11, conform cărora numai căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de stare civilă dă naştere drepturilor şi obligaţiilor soţilor.

I. căsătoria încheiată în cazul lipsei diferenţei de sex

Căsătoria este lovită de nulitate absolută atât atunci când este încheiată între persoane de acelaşi sex, cât şi atunci când sexul nu este suficient precizat (hermafroditism).

J. căsătoria încheiată fictivAtunci când căsătoria a fost încheiată în alte scopuri, în afara celui de a întemeia o familie, ea

este considerată fictivă. Sancţiunea care intervine este cea a nulităţii absolute, însă ea poate fi acoperită prin stabilirea de raporturi conjugale normale între părţi şi prin întemeierea unei familii reale.

3. CAZURI DE NULITATE RELATIVĂ A CĂSĂTORIEI

Nulitatea relativă intervine atunci când consimţământul a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă.

1. Eroarea Căsătoria fiind un act juridic “intuitu personae”, eroarea poate fi doar cu privire la identitatea

fizică a celuilalt soţ. Doar acest caz constituie o cauză de nulitate relativă a căsătoriei.

2. Dolul Dolul este o formă de eroare, însă dacă în primul caz eroarea era

spontană, în acest caz ea este provocată prin mijloace, manopere viclene.Pentru ca dolul să constituie motiv de anulare a căsătoriei, trebuie să fi fost determinant la

manifestarea consimţământului celuilalt, în vederea încheierii căsătoriei.Frecvent dolul apare sub forma “dol prin reticenţă”, care constă în omisiunea cu bunăştiinţă a

unui soţ da a-i comunica celuilalt soţ elementele de fapt esenţiale în ceea ce priveşte formarea consimţământului acestuia.

De exemplu: deşi unul din soţi suferea de o boală psihică (debilitate, alienaţie mintală) a prezentat celuilalt soţ un certificat prenupţial fals, care ascundea acest lucru constituie o formă de dol. Trebuie să se probeze însă că soţul şi-a cunoscut boala gravă şi că în mod voit nu a comunicat-o celuilalt soţ.

De asemenea constituie motiv de anulare relativă a căsătoriei ascunderea stării de gravitate de către viitoarea soţie, necomunicarea de către unul din viitorii soţi a neputinţei patologice de a procrea sau de a realiza actul sexual.

În aceste cazuri dovada în faţa instanţei judecătoreşti trebuie făcută de soţul făcută victimă.

3. Violenţa Violenţa reprezintă ameninţarea fizică sau psihică a unei persoane în

scopul de a o determina să încheie o căsătorie.Însă, datorită procedurii de încheiere a căsătoriei este mai greu să se demonstreze acest viciu de

consimţământ.La fel ca şi în dreptul comun violenţa exercitată trebuie să aibă un anumit grad de intensitate şi

de gravitate, care să-l pună pe cel în cauză de a nu se putea opune căsătoriei.

21

Actele de violenţă trebuie analizate atât obiectiv cât şi subiectiv, ţinând cont de cerinţele conjuncturale ale victimei, cât şi de starea psihică în care se află.

EFECTELE NULITĂŢII CĂSĂTORIEI

Căsătoria poate fi declarată nulă numai prin hotărâre judecătorescă. Nulitatea căsătoriei trebuie cerută pe calea acţiunii, neputând fi declarată dacă a fost invocată prin mijlocul exceptiei.

Ambele feluri de nulitate produc aceleaşi efecte, adică desfiinţează cu efect retroactiv căsătoria, ea producând consecinţe nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut.

Astfel drepturile şi obligaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi sunt considerate că nu au existat în trecut, iar pentru viitor ele încetează.

CĂSĂTORIA PUTATIVĂ În cadrul căsătoriei putative, soţul de bună-credinţă păstrează calitatea de soţ dintr-o căsătorie

valabilă. Căsătoria putativă este reglementată în art. 23 din Codul familiei. În acest articol se precizează

că soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă.

În această materie, prin buna-credinţă se înţelege faptul că acea persoană nu a cunoscut cauza nulităţii căsătoriei.

Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătorie, căci în funcţie de acest moment se apreciază condiţiile de validitate ale căsătoriei. Reaua-credinţă survenită după acest moment nu are influenţă asupra putativităţii căsătoriei.

În ceea ce priveşte dovada relei-credinţe, se aplică regula din dreptul comun, conform căreia cel care o invocă are obligaţia de a o proba. Dovada se face cu orice mijloc de probă. Beneficiul căsătoriei putative poate fi invocat de soţul de bună-credinţă în cadrul procesului declanşat pentru desfiinţarea căsătoriei.

Efectele căsătoriei putative 1. Ambii soţi sunt de bună-credinţă. Când ambii soţi sunt de bună-credinţă, desfiinţarea căsătoriei produce efecte numai pentru

viitor. Prin urmare, până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care se declară

nulitatea căsătoriei, soţilor le este recunoscută această calitate. În virtutea acestui beneficiu, până la această dată, căsătoria îşi produce efectele cu toate drepturile şi obligaţiile personale care decurg din aceasta. În consecinţă, încălcarea obligaţiei de fidelitate în această perioadă reprezintă adulter iar soţul care şi-a schimbat numele prin căsătorie va reveni la numele anterior. În ceea ce priveşte relaţiile patrimoniale, bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri comune. De asemenea, între soţi a existat obligaţie de întreţinere valabilă. În cazul decesului unuia dintre soţi înainte de declararea nulităţii căsătoriei, celălalt soţ are vocaţie succesorală.

De asemenea, soţul care, la data încheierii căsătoriei, nu a avut vârsta de 18 ani, a dobândit, conform art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, capacitate deplină de exerciţiu. Dacă declararea nulităţii căsătoriei intervine înainte de vârsta majoratului, el îşi menţine capacitatea deplină de exerciţiu, deoarece capacitatea nu se poate pierde decât în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege aşa cum reiese din art. 6, Decretul nr. 31/1954.

22

Din punct de vedere patrimonial, efectele declarării nulităţii căsătoriei sunt supuse regulilor de la divorţ.

Astfel, comunitatea de bunuri a existat deoarece bunurile au fost dobândite în timpul căsătoriei; în cazul în care unul dintre soţi decedează până la data rămânerii definitive a hotărârii declarative a nulităţii căsătoriei, celălalt soţ are dreptul la moştenirea lăsată de defunct.

2. Numai unul din soţi este de bună-credinţă. Soţul de bună-credinţă păstrează această calitatea până la data desfiinţării căsătoriei. Pornind

de la această afirmaţie decurg următoarele consecinţe: - obligaţia de sprijin moral a existat numai în privinţa soţului de bună-credinţă. - dacă acest soţ şi-a schimbat numele prin căsătorie, nu-l mai poate purta după desfiinţarea ei. - soţul de bună-credinţă care a beneficiat de prevederile art. 8 din Decretul nr. 31/1954,

dobândind astfel capacitate deplină de exerciţiu, păstrează capacitatea deplină şi după declararea nulităţii căsătoriei.

- soţul de bună-credinţă beneficiază de comunitatea de bunuri. - de asemenea, soţul de bună-credinţă beneficiază de obligaţia de întreţinere. - dacă soţul de rea-credinţă decedează, până la desfiinţarea căsătoriei, soţul de bună-credinţă

are dreptul la moştenirea defunctului.

3. Relaţiile dintre părinţi şi copii. Desfiinţarea căsătoriei nu produce efecte cu privire le situaţia legală a copilului. Dreptul de moştenire există între părinţi şi copii.

23

CURS NR. 7 DESFACEREA CĂSĂTORIEI


Art. 37 alin. 2 prevede că: “căsătoria se poate desface prin divorţ”.Instanţa judecatorească poate desface căsătoria prin divorţ, atunci când, datorită unor motive

temeinice, convieţuirea şi raporturile dintre soţi sunt grav şi iremediabil afectate, continuarea căsătoriei nemaifiind posibile.

Divorţul are loc la cererea unuia sau a ambilor soţi.

Desfacerea căsătoriei poate avea loc şi prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite cumulativ, urmatoarele condiţii (cf. art. 38 alin. 2 Codul familiei.):

-până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei; -nu exista copii minori rezultaţi din căsătorie (nu însă şi din altă căsătorie).

Divorţul mai poate fi cerut conform noilor reglementări de către oricare dintre soţi, când starea sănătaţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei. Boala poate fi invocată ca motiv de divorţ nu numai de catre soţul sănătos, ci şi de cel bolnav.

Din modul de reglementare a art. 38 din Codul familiei. rezulta ca divortul nu mai are un caracter exceptional, ci este doar singurul mijloc de desfacere a căsătoriei .

2. MOTIVELE DE DIVORT

Motivele de divorţ nu mai sunt astăzi limitative enumerate, legea actuală dând doar criteriul general al desfacerii căsătoriei datorită unor motive temeinice, datorită cărora raporturile de căsătorie s-au deteriorat grav, nemaifiind posibilă continuarea căsătoriei.

Asupra temeiniciei motivelor de divorţ instanţa de judecată apreciază de la caz la caz. Cererea de divorţ a unui soţ pe motive de sănătate sau acordul parţilor pentru desfacerea căsătoriei sunt considerate de lege motive temeinice.

Un rol important în stabilirea motivelor de divorţ a revenit jurisprudenţei, care a considerat drept motive temeinice urmatoarele situaţii:

a) Părăsirea nejustificată a domiciliului conjugal de către unul dintre soţi sau refuzul nejustificat al acestuia de a se mai înapoia, atunci când este consecinţa unor cauze imputabile soţului pârât;

Dacă însă unul din soţi a părăsit domiciliul comun din motive obiective, ce ţin de profesie, ocupaţie, efectuarea unor studii etc., instanţa are îndatorirea de a stabili cauza pentru care unul din soţi s-a încadrat cu serviciul, de ex. într-o altă localitate şi în ce măsură căsătoria a devenit cu neputinţă de continuat.

Despărţirea în fapt a soţilor, timp îndelungat poate constitui motiv de divorţ numai dacă, în raport de împrejurări, instanţa este de natură să-şi formeze convingerea că despărţirea constituie o situaţie ireversibilă şi o continuare a căsătoriei nu mai este posibilă.

24

Soţul vinovat de separarea în fapt fiind cel care a determinat părăsirea domiciliului conjugal de către celalalt soţ, nu se poate prevala de această separare, oricât de îndelungată ar fi, pentru a obţine desfacerea căsătoriei.

b) infidelitatea conjugală sub forma adulterului;

c) neîndeplinirea îndatoririlor conjugale ca urmare a unor nepotriviri de ordin fiziologic;Nepotrivirile de ordin fiziologic care afectează raporturile conjugale, constituie motiv de divorţ,

pe care instanţa are îndatorirea să-l reţină şi să dispună desfacerea căsătoriei.

d) atitudinea necorespunzatoare a unuia dintre soţi, exprimată în acte de violenţă şi alte asemenea manifestări;

Un singur act de lovire nu este de natură să justifice desfacerea căsătoriei, ci existenţa unei stări continue de scandal si certuri.

Neînţelegerile dintre soţi ca urmare a traiului în comun cu alte persoane nu constituie un motiv temeinic de divorţ.

e) neîndeplinirea obligaţiilor conjugale, chiar dacă traiul în comun nu a fost întrerupt;

f) rele purtări, concretizate în fapte evidente de destrămare a vieţii de familie;

g) existenţa unor boli grave, incurabile de care suferă unul dintre soţi şi necunoscută de celalalt soţ decât după încheierea căsătoriei, datorită acestui motiv o convieţuire devenind imposibilă;

Faptul că unul din soţi suferă de o boală gravă nu este de natură să ducă la desfacerea căsătoriei, atât timp cât nu s-a făcut dovada că, din cauza manifestarilor determinate de acea boală, convietuirea soţilor este cu putinţă.

Împrejurarea că unul din soţi s-a îmbolnăvit impune celuilalt soţ respectarea obligaţiei de sprijin moral şi material.

Atunci când divorţul se cere pentru alienaţie, debilitate mintală sau pentru existenţa unei boli grave, incurabile instanţa urmează să desfacă căsătoria, fără a pronunţa divorţul din vina soţului pârât.

3. EFECTELE DIVORŢULUI

Deoarece căsătoria produce efecte atât cu privire la relaţiile personale dintre soţi, cât şi cu privire la relaţiile lor patrimoniale, este firesc ca divorţul să producă efecte în ambele situaţii, dar contrare.

EFECTELE DIVORŢULUI ASUPRA RELAŢIILOR PERSONALE DINTRE SOŢI

a)numeleÎn urma divorţului fiecare dintre soţi redobândeşte numele avut înaite de încheierea căsătoriei

(art. 40, alin. ultim C. fam.). desigur că soluţia se impune numai dacă soţul respectiv nu şi-a schimbat numele în timpul căsătoriei, pe cale administrativă. Dacă, mai înainte de încheierea căsătoriei desfăcută prin divorţ, un soţ a purtat numele de familie al fostului soţ dintr-o căsătorie anterioară încetată prin deces sau desfăcută prin divorţ, el va lua acel nume, şi nu pe cel anterior primei căsătorii. În acest sens, s-a decis că soţia care a mai fost căsătorită, prin divorţ, recapătă de drept numele primului soţ, dacă prima căsătorie a încetat prin decesul soţului.

Revenirea la numele avut înainte de încheierea căsătoriei poate aduce, în unele cazuri, prejudicii morale soţului respectiv. Ar fi, de exemplu, cazul când acesta a devenit cunoscut sub numele purtat în

25

timpul căsătoriei ca scriitor, artist, medic, etc. De aceea, legea prevede posibilitatea menţinerii numelui purtat în timpul căsătoriei şi după desfacerea acesteia prin divorţ. Faptul că o căsnicie a durat vreme îndelungată (în speţă 20 de ani), în care soţia, reclamată în procesul de divorţ, a fost cunoscută în viaţa socială sub numele dobândit prin căsătorie, constituie motiv teminic pentru păstrarea acelui nume. În speţă s-a mai reţinut că din căsătorie au rezultat trei copii care au solicitat de asemenea ca cererea făcută de mama lor să fie admisă.

Potrivit art. 40, alin. 1 şi 2 C. fam., soţii se pot învoi ca acela dintre ei care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ să păstreze acest nume şi după desfacerea căsătoriei, cu condiţia ca instanţa să ia act de învoială chiar pentru hotărârea de divorţ, iar nu ulterior. Înţelegerea soţilor privitor la nume nu poate depăşi aceste limite. Astfel, s-a decis că este nulă înţelegerea ca, după desfacerea căsătoriei, soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ să poarte atât acest nume, cât şi numele lui dinainte de căsătorie.

b)calitatea de soţ Soţii îşi pierd această calitate, ei redevenind liberi. Ulterior se pot chiar recăsători între ei.

c)obligaţia de sprijin moral Această obligaţie încetează după desfacerea căsătoriei.

d)divorţul nu produce nici un efect asupra capacităţii de exerciţiu şi asupra cetăţeniei soţilor.

EFECTELE DIVORŢULUI ASUPRA RELAŢIILOR PATRIMONIALE DINTRE SOŢI

a)comunitatea de bunuri a soţilor încetează prin împărţirea bunurilor comune. Comunitatea de bunuri a soţilor ia fiinţă odată cu încheierea căsătoriei şi se sfârşeşte la data desfacerii sau încetării ei. Partajarea bunurilor comune poate avea loc: - prin învoiala soţilor. Aceasta poate avea loc în următoarele moduri: concomitent cu hotărârea de divorţ, în cursul procesului de divorţ, în perioada imediat următoare rămânerii definitive a hotărârii de divorţ. - prin hotărâre judecătorească. În cazul în care soţii nu se înţeleg cu privire la împărţirea bunurilor comune, oricare dintre soţi poate apela la instanţa de judecată pentru a decide acest lucru. Codul familiei nu indică în mod expres cum trebuie să se facă împărţirea bunurilor comune, adică în părţi egale sau în părţi variabile, în funcţie de contribuţia fiecărui soţ la dobândirea sau îngrijirea bunului respectiv. Literatura şi practica de specialitate înclină spre cea de-a doua variantă. Stabilirea cotei-părţi se revine fiecărui soţ se face prin hotărâre judecătorească (în cazul în care nu există o învoială a soţilor în această privinţă). Când nu se poate determina contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, instanţa le poate împărţi în mod egal între cei doi soţi.

b)locuinţa comună a soţilor deosebim următoarele situaţii: -situaţia soţilor chiriaşi-locuinţa comună se împarte între soţi dacă acest lucru este posibil. Dacă nu, locuinţa se atribuie conform înţelegerii acestora sau în lipsa înţelegerii se atribuie soţului căruia i s-au încredinţat copiii sau dacă nu există copii soţului care a obţinut divorţul. -situaţia soţului proprietar-chiar dacă este vinovat de divorţ, sau dacă copiii i s-au încredinţat celuilalt soţ, el nu poate fi evacuat. -situaţia soţilor coproprietari sau proprietari în devălmăşie. Împărţirea sau atribuirea locuinţei se face după aceleaşi criterii de preferinţă stabilite de lege.

26

c)obligaţiile de a suporta cheltuielile căsniciei, de sprijin material, de întreţinere şi dreptul la moştenire încetează odată cu desfacerea căsătoriei.

EFECTELE DIVORŢULUI CU PRIVIRE LA RELAŢIILE PERSONALE, PATRIMONIALE DINTRE PĂRINŢI ŞI COPIII LOR MINORI a)încredinţarea minorului Această problemă este soluţionată prin hotărârea judecătorească prin care se pronunţă divorţul. Se va ţine cont de următoarele criterii, fără ca vreunul din aceştia să fie considerat precumpănitor.

- posibilităţile materiale mai mari ale unuia dintre soţi;- vârsta fragedă la căsătorie (în această situaţie va fi încredinţat mamei; chiar dacă divorţul a fost

pronunţat din vina ei);- afecţiunea copilului preferenţială pentru unul din părinţi;- comportarea părinţilor faţă de copil înainte de divorţ;- profesia părinţilor;- profilul lor socio-moral;- sexul minorului;- starea sănătăţii lui etc.

Învoiala părinţilor cu privire la încredinţarea copiilor va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa de judecată (art. 42 alin ultim / Codul familiei.).

b) exercitarea ocrotirii părinteşti Art. 43 alin 1 / Codul familiei. prevede că “părintele divorţat, căruia i s-a încredinţat copilul, exercită cu privire la acesta drepturile părinteşti”.

Dar şi părintele căruia, în urma divorţului, nu i s-a încredinţat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională (art. 43 alin ultim din Codul familiei.).

Când copilul este încredinţat unei alte persoane decât părintelui sau unei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească va stabili care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau de a-i încuviinţa actele.

c) contribuţia părinţilor cu privire la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului

Chiar dacă părintele căruia i s-a încredinţat copilul dispune de mijloace materiale suficiente, acest lucru nu-l scuteşte pe celălalt părinte de contribuţia sa la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi educare profesională.

Părinţii se pot învoi cu privire la contribuţia lor la aceste cheltuieli, fiind însă necesară încuviinţarea instanţei.

d) beneficiul contractului de locuinţă (acesta este în favoarea soţului căruia i s-au încredinţat copiii)

e) primirea alocaţiei de stat pentru copiiTitularul alocaţiei de stat este însuşi copilul, doar încasarea alocaţiei depinzând de modul de

încredinţare a acestuia.

27

CURS NR. 8 RUDENIA ŞI AFINITATEA

1. RUDENIA FIREASCĂ

Rudenia este legătura de sânge şi prin reglementarea legală, legătura dintre două sau mai multe persoane care coboară unele din altele, cum ar fi tatăl, fiul, nepotul de fiu, sau care, fără a descinde unele din altele, au un autor comun, cum ar fi de exemplu, fraţii între ei, verii primari între ei.

Această definiţie este prevăzută de art. 45 C. fam. şi defineşte rudenia firească, bazată pe faptul naşterii. Rudenia poate însă izvorî şi din actul juridic al adopţiei numindu-se rudenie civilă sau rudenie din adopţie. Aceasta constă din legătura izvorâtă din adopţie între adoptat şi descendenţii săi pe de o parte, şi adoptator şi rudele sale, pe de altă parte.

Sediul materiei privitoare la rudenie îl constituie articolele 45 şi 46 din Codul familiei şi cele ale articolelor 660 – 663 din Codul civil, între cele două feluri de dispoziţii neexistând diferenţă de conţinut.

Codul civil reglementează două aspecte ale rudeniei şi anume legătura de sânge dintre o persoană şi ascendenţii săi şi legătura firească dintre două sau mai multe persoane care au un autor comun.

Pentru ambele cazuri legătura de sânge dintre diferite persoane se bazează pe faptul naşterii şi pe funcţia de procreere a familiei.

Gradul de rudenie se determină în modul următor (conform art. 46 din Codul familiei):• în linie dreaptă, după numărul naşterilor, astfel că: părinţii şi copiii sunt rude de gradul I, bunicii şi nepoţii sunt rude de gradul II etc.• în linie colaterală, după numărul de naşteri, pornind de la o rudă, în linie ascendentă până la autorul comun, şi apoi de la aceasta, în linie descendentă, până la cealaltă rudă. Prin urmare: fraţii sunt rude de gradul al doilea, unchiul şi nepotul de frate de gradul al treilea, verii primari de gradul al patrulea.

După cum se vede în linie colaterală nu există rude de gradul întâi.Rudenia în linie dreaptă sau directă poate fi ascendentă (de exemplu: de la fiu spre tată, bunic, străbunic la infinit) sau descendentă (de exemplu: de la bunic spre nepot, de la tată spre fiu).

De asemenea, rudenia ascendentă (sau în linie ascendentă) poate fi:- maternă;- paternă, după cum punctul de plecare spre stabilirea corectă a rudeniei dintre două sau mai

multe persoane este tatăl sau mama.Fraţii şi surorile care au părinţi comuni sunt fraţi buni sau germani, iar când părinţii acestora sunt vitregi, întâlnim:

- fraţi şi surori cu tata comun, care se numesc fraţi consângeni sau consangvini;- fraţi şi surori care au mama comună şi taţi diferiţi (vitregi) şi se numesc uterini sau materni.

2. DURATA ŞI DOVADA RUDENIEI

Durata rudeniei

28

Rudenia firească este permanentă, deoarece tot astfel este şi legătura de sânge pe care ea se bazează. În ce priveşte rudenia civilă, poate fi şi aceasta permanentă, dar spre deosebire de rudenia firească, datorită faptului că adopţia se poate desface, rudenia la care i-a dat naştere va înceta şi ea de drept pe data desfacerii adopţiei.

Dovada rudenieiMijloacele de probă ale rudeniei fireşti diferă în raport de interesul urmărit prin dovedirea

rudeniei. Din acest punct de vedere, deosebim mai multe situaţii:a) prin dovedirea rudeniei se urmăresc efecte de stare civilă. În această situaţie, dovedirea

rudeniei se poate face, în principiu, cu acte de stare civilă.b) Prin dovedirea rudeniei se urmăresc interese patrimoniale (de exemplu în materie

succesorală). În această situaţie dovada rudeniei se poate face şi prin alte mijloace de probă decât cu certificatele de stare civilă. De exemplu, în cadrul procedurii succesorale stabilirea numărului şi calităţii moştenitorilor de către notar se poate face şi prin martori, iar dacă există contestaţii, notarul îndrumă pe moştenitori la instanţa judecătorească, pentru ca ea să decidă.

Dovada legăturii de rudenie se poate face şi prin orice mijloc de probă pentru aplicarea unor dispoziţii legale întemeiate pe existenţa calităţii de rudă.

Astfel pentru a se asigura aplicarea unor dispoziţii prohibitive, cum este aceea înscrisă în art. 6 C. fam. Trebuie admis orice mijloc de probă în stabilirea rudeniei, “pentru că numai astfel se dă eficienţă deplină legii”.

Dovada rudeniei prin orice mijloc de probă este admisă şi pentru următoarele situaţii:a) pentru încredinţarea copiilor din căsătorie, în cazul divorţului, unor rude, conform art. 42 C.

fam.;b) pentru stabilirea obligaţiei de întreţinere între rudele prevăzute de art. 86 alin. 1 C. fam;c) în vederea instituirii curatelei la cererea celor îndrituiţi, printre care şi a rudelor, conform art.

154 C. fam şi alte asemenea situaţii reglementate legal.

Efectele rudenieiRudenia de sânge creează variate efecte juridice, concretizate în numeroase şi diverse drepturi şi

obligaţii, precum şi unele impedimente. Astfel de efecte sunt drepturile părinteşti şi obligaţiile corelative, drepturile succesorale, drepturile şi obligaţiile de întreţinere, dreptul de a fi tutore şi altele.

La încheierea căsătoriei, rudenia de sânge de un anumit grad reglementat în art. 6 C. fam., creează rudelor apropiate impedimente la realizarea ei.

Articolul 6 C. fam. prevede în acest sens: “este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală, până la al patrulea grad inclusiv".

NOŢIUNEA DE AFINITATEDeşi se referă în unele cazuri la afinitate, legea nu o defineşte. Se admite că afinitatea sau alianţa

este legătura dintre soţ şi rudele celuilalt soţ (de exemplu între ginere şi socri, între cumnaţi). Afinitatea nu există între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ, de exemplu între cuscri. De asemenea nu există afinitate (nici rudenie) între soţi. De aceea, concubinajul nu dă, naştere legăturii de afinitate.

Rudenia civilăÎn afară de rudenia bazată pe legătura de sânge există şi rudenia care rezultă din adopţie (rudenia

civilă). În acest din urmă caz, legătura de rudenie nu se mai întemeiază pe comunitatea de sânge.

29

FILIAŢIA

CURS NR. 9 FILIAŢIA FAŢĂ DE MAMĂ

a) Noţiunea filiaţieiÎn sens larg, filiaţia desemnează un şir neîntrerupt de naşteri care leagă o persoană de un strămoş

al ei, un şir neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii a stabilit legătura de la părinte la copil. În înţeles restrâns filiaţia este raportul de descendenţă dintre un copil şi fiecare din părinţii lui.

Filiaţia se întemeiază pe legătura de sânge dintre copil şi părinţi, care rezultă din faptul naşterii şi al concepţiei.

ClasificareaFiliaţia faţa de mamă se mai numeşte maternitate, iar cea faţă de tată se numeşte paternitate.

Fiecare dintre acestea pot fi din căsătorie sau din afara căsătoriei.Stabilirea filiaţiei faţă de mama copilului din căsătorie şi din afara căsătoriei prezintă deosebire

faţă de modul cum se stabileşte filiaţia faţă de tată. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă cunoaşte aceeaşi reglementare juridică, fie că este din căsătorie, fie că este din afara căsătoriei. Stabilirea filiaţiei faţă de tată a copilului din căsătorie diferă de cea a copilului din afara căsătoriei.

Elementele filiaţiei faţă de mamă.

Aceste elemente sunt faptul naşterii copilului şi identitatea acestuia cu cei despre a căror filiaţie este vorba. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă presupune dovedirea ambelor elemente .

b) Dovada filiaţiei faţă de mamă.Condiţiile în care se stabileşte filiaţia faţă de mamă prin certificatul de naştere.Filiaţia faţă de mamă rezulta din faptul naşterii conform art. 47 din Codul familiei. De aceea

pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă trebuie să se dovedească faptul naşterii copilului, precum şi identitatea dintre copilul născut şi cel care vrea să-şi dovedească filiaţia. Potrivit regulilor de drept comun dovada acestor elemente ale filiaţiei se va face cu orice mijloc de probă. Cu toate acestea art. 47 Codul familiei prevede că dovada filiaţiei faţă de mamă se face prin certificatul constatator al naşterii. Potrivit unor teoreticieni, certificatul constatator al naşterii se face prin orice mijloc de probă în faţa instanţei judecătoreşti .

Într-o altă opinie, certificatul constatator al naşterii dovedeşte că mama a născut un copil şi data naşterii; certificatul nu poate dovedi faptul că acest copil este cel a cărui filiaţie urmează să fie stabilită.

Folosirea stării civile este starea de fapt din care rezultă că un copil este al uneifemei. Aceasta stare de fapt rezultă în principal din întrunirea a două elemente:- acel copil poartă în mod constant numele mamei (nomen);- acel copil este considerat ca atare de mamă şi de familia acesteia (tractus);- acel copil este considerat în această calitate şi de celelalte persoane (fama).

Cazurile în care se poate pune în discuţie starea civilă a copilului.Starea civilă a unei persoane poate fi pusă în discuţie în următoarele situaţii:- copilul are atât certificat de naştere, cât şi folosirea stării civile, dar acestea nu sunt concordante. În

această situaţie copilul poate introduce acţiune în justiţie pentru stabilirea adevăratei filiaţii, după cum oricine interesat poate contesta filiaţia arătată de certificatul de naştere sau de folosirea stării civile;

30

- copilul nu are certificat de naştere, nici folosirea stării civile. În aceasta situaţie copilul poate porni o acţiune în justiţie în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, după cum şi aceasta poate să-l recunoască pe copil;

- copilul are certificat de naştere, dar nu are folosinţa stării civile. În această situaţie copilul poate intenta o acţiune în justiţie pentru stabilirea adevăratei filiaţii faţă de mamă, după cum orice persoană interesată poate contesta starea civilă arătată de certificatul de naştere.

c) Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă.Prin recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă se înţelege actul prin care o femeie declară legătura de

filiaţie între ea şi un copil despre care pretinde că este al său.Cazurile în care filiaţia poate interveni sunt prevăzute de articolul 48 alin. 1 Codul familiei.Mama poate să recunoască copilul, chiar dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare

civilă. Trebuie să distingem motivele sau împrejurările, în care s-a făcut înregistrarea. Neînregistrarea se poate datora faptului că nu a fost înregistrat de starea civilă. În aceasta situaţie mama poate face recunoaşterea copilului. Este posibil ca înregistrarea naşterii să fi fost omisă, deşi au existat registre de stare civilă, interesează să se ştie cauza pentru care s-a făcut omisiunea. Dacă omisiunea este din vila delegatului de stare civila declaraţia de naştere fiind făcută atunci sunt în prezenţa întocmirii ulterioare a certificatului de naştere conform articolului 53 din Legea 119 din 1996 fără a fi necesară recunoaşterea pentru ca ea s-a făcut prin declaraţia de naştere. Dacă omisiunea înregistrării este că nu s-a făcut declaraţia de naştere, atunci mama poate recunoaşte copilul. Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă se poate face şi în cazul în care copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca fiind născut din părinţi necunoscuţi.

Textul se aplică copilului găsit a cărui naştere a fost înregistrată potrivit articolului 22 din Legea 119 din 1996. Numele acestui copil se atribuie de autoritatea tutelară.Se pot ivi şi situaţii în care naşterea copilului este înregistrată în mod legal, dar după aceea mama reţine certificatul de naştere şi părăseşte copilul, care fiind găsit i se încredinţează din nou certificat de naştere conform articolului 22 din Legea 119/1996. Dacă ulterior mama apare şi prezintă certificatul de naştere al copilului se consideră că nu suntem în faţa recunoaşterii faţă de mamă deoarece aceasta a avut loc odată. Cel de-al doilea act de naştere urmează a se anula, făcându-se menţiunea despre ultimul act de naştere.

O altă situaţie este aceea când copilul găsit a fost recunoscut de o altă femeie decât mama lui şi apoi aceasta din urmă apare. Mama copilului nu-l va putea recunoaşte decât dacă va contesta prima recunoaştere. .

Articolul 48 din Codul familiei prevede că se poate recunoaşte copilul născut din părinţi necunoscuţi. Mama poate recunoaşte un copil deoarece sensul legii este că recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă poate avea loc dacă nu se cunoaşte mama copilului. Un argument care se poate aduce în sprijinul acestei interpretări este articolul 64 din Codul familiei, potrivit căruia copilul îşi poate stabili filiaţia faţă de oricare din părinţii săi.

Copiii care pot fi recunoscuţi sunt:Conform articolului 7 aliniatul 2 din Decretul nr. 31 din 1954 şi din articolul 48

aliniatul I Codul familiei copilul conceput poate fi recunoscut înainte de naştere, dar această recunoaştere produce efectele, dacă la naştere copilul se găseşte în una din cele două situaţii, în care se face recunoaşterea de maternitate. Problema se întâlneşte foarte rar în practică.

Copilul poate fi recunoscut după ce a murit? .Într-o părere răspunsul este afirmativ pentru ca recunoaşterea este un act unilateral, care nu

necesită consimţământul celui care urmează să fie recunoscut.Într-o alta părere s-a subliniat că dispoziţiile art. 57 din Codul familiei privind recunoaşterea filiaţiei faţă de tată pot fi aplicate prin analogie şi în cazul recunoaşterii filiaţiei faţă de mamă.

31

Deoarece Codul familiei nu face distincţie între copilul major şi copilul minor rezultă că poate fi recunoscut şi copilul major. Conform articolului 48 alin. 2 Codul familiei recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă se face într-una din următoarele forme:- declaraţia la serviciul de stare civilă;- înregistrarea se face la serviciul de stare civilă de la locul unde a fost înregistrată naşterea acelui copil, iar dacă aceasta naştere nu a fost înregistrată, recunoaşterea se face la serviciul de stare civilă de la locul unde s-a produs naşterea copilului;- înscris autentic;- recunoaşterea se face prin act autentic întocmit prin notariatul public sau prin declaraţie în faţa instanţelor judecătoreşti, cum ar fi de exemplu recunoaşterea făcută la interogator în cursul unui proces;- testament;- recunoaşterea poate fi făcută prin oricare din formele de testamente prevăzute de lege: autentic, olograf, în formă specială, conform articolelor 868-886 din Codul Civil.

Înscrierea recunoaşteriiConform articolului 44 din Legea 119 din 1996 recunoaşterea se înscrie prin menţiune pe

marginea actului de naştere al persoanei a cărei maternitate a fost recunoscută. Se disting două situaţii speciale:

1. Recunoaşterea a intervenit în cazul în care înregistrarea copilului nu a mai avut loc;2. Recunoaşterea copiilor trecuţi în registrul de stare civilă din părinţi necunoscuţi;3. Recunoaşterea de maternitate se analizează ca mărturisirea unui act anterior: naşterea

identităţii copilului şi ca act juridic încheiat pentru a produce efecte juridice constând în stabilirea filiaţiei dintre copil şi mamă.Capacitatea cerută pentru recunoaştere

Fiind un act juridic, recunoaşterea nu presupune pentru a fi valabil făcută, capacitatea de exerciţiu necesară pentru încheierea actelor juridice, fiind suficient ca mama să aibă capacitate de discernământ. Femeia minora sub 14 ani, pusă sub interdicţie sau cu capacitate restrânsă, dar care are voinţa conştientă, poate singură să recunoască pe copilul său, fără a avea nevoie de reprezentare sau încuviinţare prealabilă din partea părinţilor, tutorelui sau ocrotitorului legal.

Exercitarea dreptului la acţiunea pentru stabilirea maternităţii.Conform art. 52 alin. 1 din Codul familie aceasta acţiune aparţine copilului.a) Copilul are capacitate de exerciţiu, în această situaţie acţiunea se poate introduce numai de copil.b) Copilul are capacitate de exerciţiu restrânsă şi în această situaţie acţiunea se poate introduce de copil, fără a avea încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal, deoarece aceasta acţiune are caracter personal.c) Copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu, are vârsta sub 14 ani sau este pus sub interdicţie, potrivit art. 52 alin. 2 din Codul familiei acţiunea poate fi introdusă de reprezentantul legal al copilului, fără a fi necesară încuviinţarea autorităţii tutelare.d) Copilul a decedat, moştenitorii copilului nu au dreptul de a porni acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, dar o pot continua dacă fusese introdusă de copil, care a decedat înainte de terminarea procesului.e) Procurorul nu poate introduce acţiunea datorită caracterului personal al acţiunii, iar un text de lege, care să permită reprezentarea prin procuror nu există.Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă se introduce împotriva pretinsei mame, iar după moarte împotriva moştenitorilor pretinsei mame. Această acţiune se prescrie în timpul vieţii copilului.

32

CURS NR. 10 FILIAŢIA FAŢĂ DE TATĂ

Legătura juridică dintre un copil şi tatăl său se numeşte filiaţie faţă de tată sau paternitate. Deosebim paternitatea din căsătorie şi aceea din afara căsătoriei. În mod corespunzător, există copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei.

A. FILIAŢIA FAŢĂ DE TATĂL DIN CĂSĂTORIE

PREZUMŢIA DE PATERNITATEFiliaţia faţă de tată rezultă din faptul concepţiunii copilului. Acest fapt nu este susceptibil de a fi

dovedit în mod direct şi nemijlocit. De aceea, pentru stabilirea paternităţii, legea prevede un mijloc de probă potrivit căruia se pleacă de la un fapt material, cert şi uşor de dovedit, care este naşterea pentru a se ajunge la un fapt necunoscut şi care nu poate fi stabilit în mod direct şi nemijlocit, şi anume zămislirea. Acest mijloc de probă este prezumţia de paternitate. Potrivit acestei prezumţii pentru dovedirea filiaţiei faţă de tată este suficient să se stabilească filiaţia faţă de mamă şi căsătoria acesteia la data naşterii ori concepţiei copilului.

Prin urmare, datorită acestei prezumţii, cel care vrea să-şi stabilească paternitatea este dispensat de a dovedi că naşterea sa este rezultatul relaţiilor dintre mamă şi bărbatul faţă de care tinde să-şi stabilească filiaţia. Rezultă că prezumţia de paternitate se întemeiază pe faptul naşterii sau al concepţiunii copilului în timpul căsătoriei.

Prezumţia de paternitate reflectă înfăptuirea principiului monogamiei căsătoriei.În stabilirea prezumţiei de paternitate legea a avut în vedere că soţii au avut relaţii de felul

acelora din care au putut rezulta copii şi că ei şi-au respectat obligaţia de fidelitate. Aceste prezumţii, ca fundament al paternităţii copilului din căsătorie, se consideră că există şi în cazul separaţiei în fapt a soţilor, indiferent care este motivul acestei stări de fapt, precum şi cel al dispariţiei soţului. Dacă soţul dispărut este declarat mort, prezumţia de paternitate se aplică în raport de data până la care se consideră căsătoria că a existat, dată până la care copilul născut ori conceput este al soţului declarat mort. În cazul copilului conceput înainte de încheierea căsătoriei, dar născut în timpul acesteia, nu se mai poate vorbi de prezumţia de fidelitate a viitorilor soţi. De aceea, prezumţia de paternitate a unui asemenea copil îşi găseşte fundamentul în ocrotirea interesului copilului şi a familiei. Prezumţia de paternitate este prevăzută în interesul copilului şi al familiei. Neconcordanţa dintre prezumţia de paternitate şi relaţiile pe care se sprijină poate fi înlăturată prin acţiunea în tăgăduirea paternităţii din căsătorie.

COPIII CARE BENEFICIAZĂ DE PREZUMŢIA DE PATERNITATEPotrivit art. 53 din Codul Familiei, prezumţia de paternitate se aplică în următoarele situaţii:

1. Copilul este născut în timpul căsătoriei. Nu prezintă interes dacă soţii trăiesc sau nu despărţiţi în fapt. Pentru a se aplica prezumţia de paternitate este suficient ca, la data naşterii copilului, mama acestuia să fie căsătorită; soţul mamei este considerat tatăl copilului. În această primă categorie se află atât copilul conceput în timpul căsătoriei, cât şi copilul conceput înainte de data căsătoriei.2. Copilul este conceput în timpul căsătoriei şi este născut după încetarea ori desfacerea căsătoriei, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei.Copilul conceput în timpul căsătoriei se consideră acela care este născut la cel mult 300 de zile de la încetarea, desfacerea, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei; în această situaţie, dacă naşterea copilului a avut loc înainte ca mama acestuia să fi intrat într-o nouă căsătorie, copilul are ca tată pe fostul soţ al mamei. Copilul născut după constatarea sau anularea căsătoriei se consideră conceput în timpul căsătoriei.

33

Prezumţia de paternitate operează independent de indicaţiile actului de naştere al copilului, care ar putea să arate ca tată al copilului pe altcineva decât soţul mamei sau că tatăl copilului este necunoscut.

Beneficiază de prezumţia de paternitate copilul născut în timpul căsătoriei, chiar dacă tatăl nu a fost trecut în actul de naştere şi nu a introdus acţiunea în tăgăduirea paternităţii.

Răsturnarea prezumţiei de paternitate nu se poate face numai prin introducerea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, ci şi prin admiterea ei.

În cazul în care soţul mamei nu este trecut în registrul de stare civilă ca tată al copilului se poate introduce o acţiune prin care să se constate aplicabilitatea dispoziţiilor Art. 53 din Codul Familiei, care prevede prezumţia de paternitate, şi să ceară rectificarea actului de naştere. Dacă soţul mamei copilului a fost declarat mort la o dată anterioară naşterii şi concepţiei copilului, acesta din urmă este un copil din afara căsătoriei şi se poate introduce acţiune în contestaţia filiaţiei din căsătorie şi să se ceară rectificarea actului de naştere în care era trecut drept tată persoana declarată moartă.

În ceea ce priveşte problema dacă copilul născut sau conceput între data stabilită ca fiind aceea a morţii soţului mamei şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte beneficiază ori nu de prezumţia de paternitate deosebim:a) copilul conceput în această perioadă nu beneficiază de prezumţia de paternitate, deoarece el este conceput după încetarea căsătoriei;b) copilul născut în aceeaşi perioadă beneficiază de prezumţia de paternitate dacă naşterea a avut loc până la 300 de zile de la data stabilită ca fiind cea a morţii soţului mamei.

TIMPUL LEGAL AL CONCEPŢIUNII COPILULUIDeterminarea timpului legal al concepţiunii prezintă importanţă pentru stabilirea paternităţii.

Astfel, pentru a se aplica prezumţia de paternitate este necesar să se stabilească faptul că un copil a fost conceput în timpul căsătoriei. Având în vedere că nu se poate determina cu precizie data concepţiei unui copil, legea stabileşte că perioada concepţiunii este cuprinsă între a 300-a zi şi a 180-a zi dinaintea naşterii copilului. Pentru a afla timpul legal al concepţiunii unui copil, se socoteşte de la ziua naşterii acestuia înapoi până la 180 zile, iar de la 180-a zi până la a 300-a zi se întinde perioada concepţiunii copilului. Dacă această perioadă, o parte din ea sau numai o zi se situează în timpul căsătoriei, copilul se consideră născut în timpul căsătoriei, cu toate efectele juridice care decurg din aceasta. Dar dacă mama s-a recăsătorit, prezumţia de paternitate nu mai operează în ceea ce priveşte persoana fostului său soţ, căci, încheind o nouă căsătorie, prezumţia de paternitate se aplică numai faţă de noul soţ.

Timpul legal al concepţiunii se calculează “de la zi la zi”, adică pe zile, iar nu pe ore. În realitate, acest timp legal este de 121 zile, deoarece legea face vorbire de cea de-a 300-a zi şi a 180-a zi 'dinaintea naşterii' copilului, ceea ce înseamnă că ziua naşterii, care este ziua de plecare a termenului (dies a quo), nu se socoteşte, dar se socoteşte ziua de împlinire (dies ad quam).

Din acest punct de vedere, în literatura juridică există un consens unanim asupra caracterului absolut al prezumţiei, dar şi interpretări divergente asupra acestui caracter.

În legătură cu acest sens s-au format două păreri: o primă opinie susţine că timpul legal al concepţiei este o prezumţie absolută şi deci, dovada faptului că zămislirea a avut loc într-o anumită parte a timpului legal al concepţiei, nu se poate face. Astfel, în situaţia în care înăuntrul termenului de 300 zile de la desfacerea sau declararea nulităţii căsătoriei, femeia naşte doi copii fără ca ei să fie gemeni, cel de-al doilea copil nu se consideră conceput în timpul căsătoriei, chiar dacă o parte din perioada de concepţie s-ar situa în timpul legal indicat în art. 61. Totuşi, deşi prezumţia este absolută, nu se poate face aplicarea ei pentru cel de-al doilea copil, deoarece conform datelor ştiinţifice se indică faptul cert că acesta a fost conceput după desfacerea sau declararea nulităţii căsătoriei. În plus, prezumţia nu mai are aplicabilitate deoarece puterea ei doveditoare încetează cu prilejul naşterii primului copil.

Într-o altă opinie, se susţine privitor la caracterul absolut al prezumţiei timpului legal al concepţiei, că este admisă dovada faptului zămislirii copilului într-o anumită sub perioadă, în anumite zile din timpul legal al concepţiei. Formulată astfel, prezumţia de paternitate nu-şi mai găseşte aplicarea, al doilea copil fiind conceput de un alt bărbat decât fostul soţ.

34

În situaţia în care copilul a fost născut după desfacerea căsătoriei, declararea nulităţii sau anularea ei, copilul are ca tată pe fostul soţ, numai dacă momentul concepţiei se situează în timpul căsătoriei şi naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.

Copilul născut în timpul căsătoriei beneficiază de prezumţia legală de paternitate.Prezumţia de paternitate instituie existenţa unui raport de filiaţie între copil şi tată, conform art.

53 care arată: "Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei". "Copilul născut după desfacerea căsătoriei, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie."

Prezumţia de paternitate se întemeiază pe existenţa căsătoriei excluzând relaţiile extraconjugale, status quo-ul acestor relaţii constituindu-1 respectul obligaţiei de fidelitate dintre soţi.Copiii care beneficiază de prezumţia de paternitate sunt copiii născuţi în timpul căsătoriei - atât copiii concepuţi şi născuţi în acea perioadă, cât şi cei concepuţi înaintea căsătoriei, dar născuţi în timpul acesteia.Deci, copilul născut va avea drept tată pe soţul mamei, indiferent de menţiunile din actul de naştere, în sensul că tatăl acestuia este necunoscut sau un alt bărbat decât soţul mamei; iar copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei, indiferent care au fost relaţiile în perioada concepţiei copilului.Conform art. 61 din Codul Familiei, copilul conceput în timpul căsătoriei este considerat acela care este născut la cel mult 300 de zile de la încetarea, desfacerea sau declararea nulităţii căsătoriei, în această situaţie se impune şi regula potrivit căreia naşterea copilului trebuie să se fi produs mai înainte ca mama să fi încheiat o nouă căsătorie. Astfel, pentru a beneficia de prezumţie, se impune: -dovada filiaţiei faţă de mamă;-faptul că aceasta era căsătorită la data naşterii sau concepţiei copilului.

Prin sistemul admis de Codul Familiei se înlesneşte stabilirea filiaţiei faţă de tată prin dovada simplă, uşor de realizat, a datei naşterii copilului posterioară încheierii căsătoriei, încheierea căsătoriei, posterior concepţiei copilului, este considerată de legiuitor ca o recunoaştere tacită a paternităţii de către bărbatul care a încheiat căsătoria.Aplicarea prezumţiei de paternitate tuturor copiilor născuţi în timpul căsătoriei poate fi înlăturată ulterior, în termenul prevăzut de lege, prin promovarea unei acţiuni de tăgăduire a paternităţii (art. 55 din Codul Familiei).

TĂGADA PATERNITĂŢII

Tăgăduirea paternităţii înseamnă negarea acesteia pe cale judecătorească, urmărindu-se răsturnarea prezumţiilor de paternitate. În cele mai multe cazuri, prezumţia de paternitate exprimă caracterul real al relaţiilor dintre soţi. Există însă şi situaţii în care soţul mamei nu este tatăl copilului din căsătorie. Astfel că, legiuitorul a permis soţului mamei să răstoarne prezumţia prevăzută în art. 53 C. fam.

Acţiunea care are ca obiect răsturnarea prezumţiei de paternitate se numeşte acţiune în tăgada paternităţii. Această acţiune se înscrie în categoria acţiunilor în contestarea de stat, pentru că în cazul judecăţii se urmăreşte să se stabilească faptul că soţul nu este tatăl copilului din căsătorie, altfel spus, că nu există raport de filiaţie între tatăl prezumat de lege şi copilul din căsătorie.

Cazurile în care se poate introduce acţiuneaArt. 54 alin. (1) din Codul familiei prevede că: "Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu

neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului".Prin urmare, legea stabileşte regula generală, fără să fie menţionate în concret cazurile în care se

poate introduce această acţiune.Împrejurările din care rezultă imposibilitatea ca soţul mamei să fie tatăl copilului pot fi diferite,

ca de exemplu: 1) imposibilitatea fizică de a procrea; 2) imposibilitatea materială de coabitare (datorată,

35

de exemplu: detenţiei, dispariţiei, bolii, etc); 3) imposibilitatea morală de coabitare (ca în cazul conflictelor grave între soţi).436)

Simpla recunoaştere a mamei că a avut relaţii extraconjugale cu alţi bărbaţi în perioada concepţiei şi că nu soţul său este tatăl copilului nu este, prin ea însăşi, producătoare de efecte juridice, după cum, faptul că soţul mamei a declarat naşterea copilului la serviciul de stare civilă nu constituie un impediment pentru exercitarea acţiunii în tăgăduirea paternităţii.

Instanţa competentă

Sub aspectul competenţei materiale, potrivit art. 41 pct. 1 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, acţiunea în tăgăduirea paternităţii se judecă, în primă instanţă, de către tribunalul pentru minori şi familie. În prezent însă cauza se soluţionează de către judecătorie.

Sub aspectul competenţei teritoriale, o atare acţiune se introduce la instanţa de la domiciliul pârâtului.

a) Calitatea procesuală activăPotrivit dispoziţiilor art. 54 alin. {1), teza întâi din Codul familiei: „Acţiunea în tăgăduirea

paternităţii poate fi pornită numai de soţ".Prin decizia nr. 349/2001, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a

constatat că „dispoziţiile art. 54 alin. (2) din Codul familiei sunt neconstituţionale în măsura în care nu recunosc decât tatălui, iar nu şi mamei şi copilului născut în timpul căsătoriei, dreptul de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii".

Prin urmare, dreptul la acţiune aparţine următoarelor persoane:1) soţul mamei copilului;2) mamei copilului;3) copilului.Tutorele celui pus sub interdicţie poate introduce acţiunea respectivă, numai cu încuviinţarea

autorităţii tutelare.In cazul contrarietăţii de interese între tutore şi cel aflat sub tutelă se va numi un curator, care va

putea exercita acţiunea.Moştenitorii nu pot introduce acţiunea, dar o pot continua dacă au acceptat succesiunea, sub

condiţia ca acţiunea să nu se fi perimat sau partea să nu fi renunţat la judecată.Curatorul şi procurorul nu pot intenta o atare acţiune.b) Calitatea procesuală pasivăDeosebim trei situaţii, şi anume:1) când acţiunea este intentată de către soţul mamei copilului, calitatea de pârât o are copilul a

cărui paternitate se tăgăduieşte. Dacă acesta este minor până la vârsta de 14 ani, va fi reprezentat de mamă sau, după caz, de tutore; după împlinirea acestei vârste, va sta singur în justiţie, asistat de mamă sau de tutore. în cazul în care copilul moare în timpul procesului, acţiunea va fi continuată împotriva tutorelui. Soţul mamei poate introduce acţiunea şi după ce copilul a decedat, aceasta exercitându-se împotriva mamei sau, după caz, a tutorelui. Acţiunea nu se poate introduce în cazul în care copilul se naşte mort, deoarece nu are capacitate de folosinţă.

In toate cazurile, inclusiv atunci când copilul este minor, mama acestuia poate fi citată;2) dacă acţiunea este intentată de către mama copilului, calitatea de pârât o are soţul mamei;3) dacă acţiunea este intentată de către copil, calitatea de pârât o are prezumtivul tată.

Citarea mamei

36

Acţiunea în tăgăduirea paternităţii se judecă în contradictoriu cu mama copilului, care va fi citată, fiind cea mai în măsură să apere interesele copilului şi să ajute instanţa la stabilirea adevărului (art. 54 alin. ultim C. fam.).

Termenul acţiunii

Potrivit art. 55 C. fam., termenul de introducere a acţiunii este de 6 luni de la data când soţul mamei recunoaşte naşterea copilului. După cum reiese din textul legii, termenul de 6 luni este un termen de prescripţie, supus dispoziţiilor Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă referitoare la suspendarea, întreruperea şi repunerea în termen.

Deşi principiul enunţat în literatura juridică este acela conform căruia acţiunile având ca obiect drepturi personale nepatrimoniale sunt, ca regulă, imprescriptibile, legea a prevăzut în cazul acţiunii în tăgada paternităţii un termen de prescripţie scurt datorită necesităţii sociale de a clarifica statutul civil al persoanelor, statut care trebuie să reflecte realitatea.

Termenul acţiunii presupune analizarea mai multor situaţii după cum urmează:A. Când acţiunea în tăgăduirea paternităţii se introduce de către soţul mamei, termenul de

6 luni se calculează astfel (art. 55 alin. 1 şi 4 C. fam.):● de la data când acesta a luat cunoştinţă despre naşterea copilului; împrejurarea că, anterior

despărţirii în fapta a soţilor, soţul a ştiut că soţia este însărcinată, nu are nici o relevanţă în stabilirea datei paternităţii;

● dacă filiaţia faţă de mamă s-a stabilit după naşterea copilului, de la data când soţul mamei a luat cunoştinţă despre stabilirea filiaţiei faţă de mamă, deoarece nu mai de la această dată, el este pus în situaţia de a putea acţiona în sensul tăgăduirii paternităţii;

● dacă tutorele soţului mamei pus sub interdicţie nu a introdus acţiunea în tăgăduirea paternităţii, tatăl poate introduce acţiunea, după ridicarea interdicţiei, în termen de 6 luni de la data la care a cunoscut efectiv naşterea copilului.

B. Când acţiunea în tăgăduirea paternităţii se introduce de către tutore, termenul se calculează astfel (art. 55 alin. 2 C. fam.):

● dacă termenul în care soţul putea să introducă acţiunea a început să curgă dar mai înainte de împlinirea lui, soţul a fost pus sub interdicţie, termenul se calculează de la data când tutorele a cunoscut efectiv naşterea copilului (dacă tutorele a cunoscut aceasta înainte de numirea sa ca tutore, termenul se calculează de la data numirii);

● dacă la data naşterii copilului, soţul mamei se găsea sub interdicţie, deci nu putea introduce interdicţia, termenul se calculează de la data de când tutorele a luat cunoştinţă de naşterea copilului.

C. dacă tutorele nu a promovat acţiunea, soţul mamei o va putea intenta într-un nou termen de 6 luni, calculat de la data cunoaşterii stabilirii filiaţiei faţă de mamă prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească. Se impune precizarea că, dacă la data ridicării interdicţiei soţul mamei cunoştea actul de stabilire a filiaţiei faţă de mamă, termenul curge de la data ridicării interdicţiei;

D) în cazul conflictului de paternitate - soţul din prima căsătorie poate introduce acţiunea în tăgăduirea paternităţii, în termen de 6 luni, calculat de la data cunoaşterii înlăturării prezumţiei de paternitate din cea de a doua căsătorie.

E) acţiunea introdusă de mamă sau de copilCând acţiunea este introdusă de mamă sau de copil - ca urmare a constatării neconstituţionalităţii

art. 54 alin. (2) din Codul familiei - există dubii în privinţa termenului de exercitare.In absenţa unei reglementări, pentru aceste din urmă ipoteze pot fi aplicabile următoarele soluţii:a) acţiunea se prescrie în termen de 6 luni, aplicându-se, prin analogie, dispoziţiile art. 55 alin.

(1) din Codul familiei;b) acţiunea se prescrie în termen de 3 ani, conform art. 3, teza întâi din Decretul nr. 167/1958

privitor la prescripţia extinctivă;c) acţiunea este imprescriptibilă.

37

CONTESTAREA PATERNITĂŢII DIN CĂSĂTORIEI

NoţiuneContestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie nu este reglementată de C. fam., dar în

mod unanim doctrina acceptă admisibilitatea ei ca simplă cale de înlăturare a prezumţiei de paternitate aplicate fără temei.

Acţiune în tăgăduirea paternităţii nu trebuie confundată cu acţiunea în contestare a filiaţiei din căsătorie. Contestarea paternităţii apare atunci când copilul este înregistrat greşit ca fiind din căsătorie şi are ca tată pe soţul mamei, deşi părinţii săi nu au fost niciodată căsătoriţi împreună sau au fost căsătoriţi, dar copilul nu s-a născut şi nici nu a fost conceput în timpul acestei căsătorii, copilul născându-se fie înaintea încheierii căsătoriei, fie după trecerea a 300 de zile de la încetarea, desfacerea sau desfiinţarea acesteia.

Spre deosebire de tăgăduirea paternităţii prin care se urmăreşte răsturnarea prezumţiei legale de paternitate, contestarea paternităţii tinde la contestarea greşitei aplicări a uneia din prezumţiile de paternitate prevăzută de art. 53 alin. 1 şi 2 C. fam.

Prezumţia de paternitate nu-şi găseşte aplicarea atunci când se dovedeşte că părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi sau când copilul a fost născut anterior căsătoriei, ori după 300 zile de la încetarea ori desfacerea căsătoriei. Prezumţia de paternitate se răstoarnă când se dovedeşte că acel copil s-a născut în timpul căsătoriei sau mai înainte de trecerea a 300 de zile de la încetarea ori desfacerea căsătoriei, dar este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.

Trebuie contestat şi faptul că acţiunea în contestarea filiaţiei din căsătorie nu trebuie confundată cu acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate.

Cine poate introduce acţiunea

Spre deosebire de acţiunea în tăgada paternităţii, care poate fi intentată numai de soţul mamei, în condiţiile prevăzute de art. 54 C. fam., acţiunea în contestarea paternităţii copilului din căsătorie poate fi introdusă de orice persoană interesată, chiar şi de copil. Dreptul la acţiune este imprescriptibil iar în dovedirea acţiunii se admite orice mijloc de probă. Efectul admiterii acţiunii este înlăturarea calităţii de copil din căsătorie a copilului pârât şi considerarea lui, de la data naşterii, ca fiind copil din afara căsătoriei. Copilul va păstra numele pe care mama l-a avut în momentul naşterii.

Termenul introducerii acţiunii

Acţiunea în contestarea filiaţiei din căsătorie, se poate introduce oricând, legea nu prevede nici un termen pentru introducerea acţiunii. Spre deosebire de aceasta, acţiunea în tăgăduirea paternităţii se poate introduce numai în termenul prevăzut de lege.

Mijloace de probăDovada aplicării greşite sau frauduloase a prezumţiilor de paternitate se poate face prin orice

mijloc de probă prevăzut de lege, ca, de exemplu: interogatoriu, înscrisuri, martori, expertiză, etc.

Efectele admiterii acţiunii

Hotărârea irevocabilă a de admitere a acţiunii înlătură, retroactiv, situaţia juridică a copilului ca fiind rezultat din căsătorie, acesta fiind considerat din afara căsătoriei.

38

Această schimbare de statut civil produce efecte cu privire la: 1) nume; 2) ocrotirea părintească; 3) domiciliu; 4) obligaţia de întreţinere, etc.

B. FILIAŢIA FAŢĂ DE TATĂ A COPILULUI DIN AFARA CĂSĂTORIEI

Copilul din afara căsătoriei, este acela născut de o femeie necăsătorită, precum şi acela născut sau conceput în timpul căsătoriei dar a cărui paternitate a fost tăgăduită de soţul mamei.

Potrivit art. 57 C. fam., paternitatea copilului conceput şi născut în arară căsătoriei1 se poate stabili prin recunoaşterea de către tatăl său şi, în temeiul art 59 C. fam., prin hotărâre judecătorească.

Deci, în cazul copilului din arară căsătoriei nu operează prezumţiile de paternitate prevăzute de art. 53 C. fam. Drept urmare, stabilirea paternităţii nu este condiţionată de raptul că tatăl este soţul sau fostul soţ al mamei.

în acest caz, între stabilirea maternităţii şi stabilirea paternităţii nu există legătură de determinare.Prevederile art. 57 C. fam. sunt conforme cu cele ale art. 3 din Convenţia europeană asupra

statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei. într-adevăr, potrivit acestui text, filiaţia raţă de tată a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei poate fi constatată şi stabilită prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre judecătorească. De asemenea, în temeiul art. 4 din această convenţie, recunoaşterea voluntară a paternităţii nu poate face obiectul unei opoziţii sau contestaţii, când aceste proceduri sunt prevăzute prin legislaţia internă, decât în cazul în care persoana care vrea să recunoască sau care a recunoscut copilul nu este biologic tatăl său.

Deci, practic, şi potrivit reglementării internaţionale, contestarea recunoaşterii de paternitate este admisibilă numai dacă persoana interesată face dovada că este cu neputinţă ca autorul recunoaşterii să fie tatăl copilului.

În stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei, există anumite particularităţi şi anume:- Stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei se poate face altfel decât prevede Codul Familiei. În

cadrul procesului penal, proba filiaţiei poate fi făcută şi cu mijloacele procesuale prevăzute de C. pr. p., nu numai în condiţiile înscrise în C. fam.

- Stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei nu se poate face în condiţiile C. fam. Recunoaşterea copilului din afara căsătoriei făcută în cadrul procesului penal nu este suficientă (nu valorează recunoaştere prin înscris autentic, respectiv hotărâre judecătorească). Recunoaşterea ar putea fi făcută de inculpat (declaraţiile acestuia pot fi probă în justiţie numai în condiţiile art. 138 C. pr. p.) sau de victima în procesul penal, caz în care simpla sa declaraţie nu poarte agrava situaţia inculpatului (când aceasta depinde de existenţa raportului de filiaţie între inculpat şi victimă.)

Primul interesat în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei este copilul, pentru a-şi putea reglementa astfel situaţia juridică faţă de tată şi faţă de rudele acestuia (ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere, succesiunea etc.). De asemenea, interesat de stabilirea paternităţii din afara căsătoriei

1 Uneori, în literatura de specialitate se vorbeşte despre filiaţia faţă de tatăl din căsătorie sau faţă de tatăl din afara căsătoriei. Fără a susţine că expresiile respective sunt esenţial greşite, sesizăm, totuşi, faptul că în Codul familiei se vorbeşte despre paternitatea din afara căsătoriei [art. 59 alin. (1); art. 60 alin. (1)]. Mai mult, Convenţia de la Strasbourg din anul 1975 cuprinde prevederi referitoare la filiaţia feţă de tată a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei (art. 3). Deci, textele legale au în vedere împrejurarea că cel care este în afara căsătoriei este copilul şi, nicidecum tatăl acestuia.

39

poate fi şi părintele din afara căsătoriei, atunci când se prevăd interese patrimoniale (dreptul la întreţinere, succesiune), nepatrimoniale sau familiale.

RECUNOAŞTEREA DE PATERNITATE

Recunoaşterea este actul personal al unui bărbat prin care acesta mărturiseşte că este tatăl unui copil conceput şi născut în afara căsătoriei. Art. 57, alin. 1 din C. fam. prevede că poate fi recunoscut numai copilul din afara căsătoriei. Tot din această categorie face parte şi copilul din căsătorie, dar căruia i s-a tăgăduit paternitatea, devenind astfel copil din afara căsătoriei. Un caz aparte îl prezintă situaţia conflictului de paternitate, când copilul devenit din afara căsătoriei numai după ce i s-a tăgăduit paternitatea de către fiecare dintre cei doi bărbaţi împotriva cărora a putut opera prezumţia de paternitate.

Copiii care pot fi recunoscuţi

Atr. 57 alin. 1 din C. fam. prevede „copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate fi recunoscut de tatăl său.”. Spre deosebire de recunoaşterea de maternitate - admisă numai în privinţa copilului a cărui naştere nu a fost înregistrată la starea civilă, sau care a fost înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi - poate fi recunoscută paternitatea oricărui copil, indiferent de vârsta acestuia , care nu beneficiază de una din prezumţiile legale de paternitate prevăzute de art. 53 alin . 1 şi 2 C. fam.

În literatura şi practica de specialitate s-a discutat în legătură cu admisibilitatea recunoaşterii de paternitate a următoarelor categorii de copii:

- copilul din afara căsătoriei care este născut. Recunoaşterea se face prin declaraţie la serviciul de stare civilă, fie o dată cu înregistrarea naşterii copilului, fie după această dată (art. 57 alin. 2 din C .fam.);

- copilul conceput. Într-o primă opinie, având la bază art. 7 din Decretul 31/1954 privind persoanele fizice şi cele juridice, s-a susţinut că nu se poate recunoaşte un copil numai conceput. Ulterior, în doctrină s-a impus părerea că un copil conceput poate fi recunoscut cu condiţia ca la naştere el să aibă situaţia de copil din afara căsătoriei. De exemplu, recunoaşterea unui copil încă nenăscut, făcută de un bărbat, printr-un testament, are ar deceda apoi, dar înaintea de naşterea copilului, este valabilă dacă acesta, are condiţia juridică de copil din afara căsătoriei.;

- copilul decedat. Copilul din afara căsătoriei, decedat, poate fi recunoscut de către tată, cu condiţia existenţei descendenţilor fireşti ai celui recunoscut (art. 57 alin. 1 din C. fam.). Numai cu îndeplinirea acestei condiţii se împiedică recunoaşterea de paternitate interesată, într-u cât, în caz contrar, în lipsa descendenţilor lui de cujus, bărbatul, care face recunoaşterea de paternitate, şi-ar crea vocaţie succesorală şi ar veni la succesiunea copilului decedat în calitate de moştenitori legali.;

- copilul deja recunoscut. În acest context s-au exprimat mai multe opinii:● copilul deja recunoscut poate fi recunoscut de adevăratul său tată, deoarece nimic nu se opune

la aceasta, iar delegatul de stare civilă nu poate refuza înregistrarea celei de-a doua recunoaşteri. Această situaţie va fi soluţionată de îndată ce primul interesat va introduce o acţiune în contestarea uneia din cele două recunoaşteri;

● copilul deja recunoscut de către un alt bărbat, dacă acesta nu a avut cunoştinţă de existenţa primei recunoaşteri, dar delegatul de stare civilă poate refuza înregistrarea acesteia câtă vreme recunoaşterea anterioară nu a fost înlăturată, pe calea contestaţiei, ca fiind necorespunzătoare adevărului. Astfel, un bărbat nu poate recunoaşte un copil deja recunoscut de către un alt bărbat, dacă această recunoaştere îi este cunoscută, câtă vreme nu a fost înlăturată pe calea contestaţiei recunoaşterii;

40

● copilul care şi-a stabilit paternitatea pe calea recunoaşterii nu mai poate fi recunoscut de către un alt bărbat. Recunoaşterea de către tată nu este posibilă nici atunci când se pretinde că în registrul de stare civilă nu figurează numele adevăraţilor părinţi, cele menţionate fiind false, ori atunci când registrele de stare civilă au fost pierdute sa distruse, deoarece, în primul caz, va trebui ca cel ce vrea a recunoaşte să dovedească, în prealabil ,în justiţie, falsul, iar în cel de-al doilea caz, să ceară reconstituirea actului de naştere spre a dovedi apoi, în justiţie, că el nu cuprinde numele tatălui, sau că numele pe care-l cuprinde este fals. De asemenea, se precizează că prima recunoaştere trebuie să-şi producă efectele până în momentul în care bărbatul ce se pretinde şi el tatăl copilului din afara căsătoriei va dovedi că prima recunoaştere nu corespunde adevărului.

● un copil deja recunoscut poate fi recunoscut de un alt bărbat care se pretinde tatăl copilului, mai ales, dacă cel ce face ultima recunoaştere nu are cunoştinţă de prima recunoaştere, dar delegatul de stare civilă, constatând acest lucru, este îndreptăţit să refuze înregistrarea recunoaşterii ulterioare, câtă vreme cea anterioară nu este înlăturată pe calea contestaţiei, ca fiind necorespunzătoare adevărului. În acest sens se aduc următoarele argumente:

♦ nu există un text care să interzică recunoaşterea unui copil deja recunoscut, cum este acela din materia filiaţiei faţă de mamă; singura condiţie pe are legea o cere este aceea ca acel copil să fie din afara căsătoriei;

♦ interesul copilului nu numai că nu se opune la admiterea acestei soluţii, ci, din potrivă, deoarece situaţia neclară cu privire la paternitate, în asemenea situaţii va fi soluţionată de îndată ce primul interesat va introduce acţiune în contestare a uneia din cele două recunoaşteri, iar dacă acţiunea se introduce de către mama copilului de acesta, sau de descendenţii lui, dovada paternităţii este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.

Conflictul aparent între paternităţile din afara căsătoriei.Copilul recunoscut poate introduce acţiune în stabilirea paternităţii faţă de un alt bărbat decât cel

ce a făcut recunoaşterea, neexistând un text care să oprească aceasta. Hotărârea judecătorească prin care se stabileşte paternitatea din afara căsătoriei îndeplineşte şi funcţia de contestare a recunoaşterii anterior făcute, astfel rămânând valabilă ultima paternitate stabilită. Pe de o parte, hotărârea judecătorească intervenită este opozabilă tuturor celor care nu au participat la proces, dacă ar fi cazul cu cel ce făcuse recunoaşterea, până la dovada contrară pe cale judecătorească, iar dacă a participat la proces, hotărârea judecătorească îşi produce efectele, în ceea ce-l priveşte, cu autoritate de lucru judecat.; pe de altă parte, reclamantul în acţiunea pentru stabilirea paternităţii nu are obligaţia să administreze vreo probă în contestarea recunoaşterii, astfel că hotărârea judecătorească înseamnă contestarea recunoaşterii anterior săvârşite. În literatura juridică se admite că, este valabilă numai paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească, deşi este ulterioară recunoaşterii de paternitate.

Dacă cel ce a recunoscut pe copil reuşeşte apoi să facă dovada contrară hotărârii judecătoreşti de stabilire a paternităţii, hotărârea judecătorească nefiindu-i opozabilă, recunoaşterea este valabilă. Dovada contară hotărârii judecătoreşti de stabilire a paternităţii implică o nouă recunoaştere în faţa instanţei judecătoreşti.

În caz contrar, copilul care şi-a stabilit paternitatea prin hotărâre judecătorească nu poate fi recunoscut ulterior de un alt bărbat care se pretinde că este tatăl copilului, deoarece hotărârea îi este opozabilă până la proba contrară făcută pe cale judecătorească. În asemenea situaţie, pentru ca recunoaşterea să fie valabilă, trebuie ca mai întâi să se facă dovada contară hotărârii judecătoreşti de stabilire a paternităţii şi apoi să se recunoască acel copil.

Formele recunoaşteriiRecunoaşterea paternităţii copilului din afara căsătoriei este un act solemn, exprimându-se în una

din cele trei forme prevăzute de art. 57 alin. 2 C. fam.▲ Declaraţia la serviciul stării civile. Un bărbat poate recunoaşte un copil, fie o dată cu înregistrarea naşterii, caz în care numele tatălui

este trecut în actul de naştere al copilului, fie oricând, după înregistrarea naşterii copilului. Dacă recunoaşterea s-a făcut după înregistrarea naşterii copilului declaraţia de recunoaştere se înscrie pe

41

marginea actului de naştere al copilului, potrivit art. 44 lit. a din Legea nr. 119/1996. declaraţia de recunoaştere a unui copil din afara căsătoriei se poate face, în afara unui text expres al legii, la orice primărie, cu obligaţia ofiţerului de stare civilă să o trimită primăriei, unde a fost înregistrată naşterea copilului recunoscut.

▲ Înscrisul autentic. „Recunoaşterea paternităţii prin înscris autentic se poate face fie în faţa notarului sau consiliului

local al primăriei, în localităţile în care nu funcţionează notari, fie în faţa instanţelor judecătoreşti, în cursul unui proces, printr-o declaraţie sau un răspuns neechivoc al tatălui, din care să reiese în mod cert identificarea şi recunoaşterea copilului.”

Recunoaşterea făcută în faţa instanţei judecătoreşti, în cursul unui proces, este o recunoaştere făcută prin înscris autentic. Totuşi, instanţa judecătorească are îndatorirea de a verifica recunoaşterea , căci s-ar putea ca acel copil să beneficieze de prezumţia de paternitate şi astfel să nu poată fi recunoscut.

Constatând recunoaşterea pârâtului făcută la interogatoriu şi deci paternitatea este astfel stabilită, instanţa are obligaţia să dispună înregistrarea recunoaşterii la serviciul de stare civilă. Recunoaşterea astfel făcută, prezintă unele particularităţi faţă de recunoaşterea făcută prin înscris autentic.

Astfel, în acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei introdus după împlinirea termenului de prescripţie, dacă recunoaşterea pârâtului la interogatoriu are caracterul unei declaraţii autentice, se pune întrebarea de a şti cum se termină acţiunea. Într-o primă părere, s-a spus că instanţa de judecată ar trebui numai să ia act de recunoaşterea pârâtului, care produce efete directe şi independente, să nu admită acţiunea, ci să se dispună închiderea dosarului.

Într-o altă părere, instanţa de judecată, după ce verifică dacă pârâtul a recunoscut un copil din afara căsătoriei urmează să dea o hotărâre de admitere a acţiunii în stabilirea paternităţii.

Tribunalul suprem a decis că, dacă pârâtul recunoaşte la interogatoriu că este tatăl copilului, nu este necesar să se judece acţiunea în stabilirea paternităţii, ci instanţa să constate numai recunoaşterea şi să dispună înregistrarea la serviciul stării civile a recunoaşterii pârâtului cu privire la paternitatea copilului.

În cazul de mai sus, un prim interes este acela de a şti dacă stabilirea paternităţii s-a făcut prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească, în speţă acţiunea fiind permisă.

S-a mai pus întrebarea dacă recunoaşterea făcută în cadrul unui proces de stabilire a paternităţii poate fi contestată. S-a decis că recunoaşterea de paternitate făcută în cadrul procesului de stabilire a paternităţii, admisă prin hotărâre judecătorească, trecută în puterea lucrului judecat, nu se poate contesta potrivit art. 58 alin. 1 din C. fam., acest text referindu-se la recunoaşterea extrajudiciară, iar în potriva unei hotărâri judecătoreşti se pot folosi numai căile de atac ordinare şi extraordinare. În privinţa primului aspect menţionat, se precizează că instanţa ia act de recunoaşterea făcută în cursul procesului de stabilire a paternităţii, de unde ar rezulta că se poate contesta recunoaşterea făcută, deoarece această recunoaştere nu dobândeşte caracterele actului autentic prin care este făcută, tot aşa cum recunoaşterea făcută prin testament nu dobândeşte caracterele acestuia, recunoaşterea fiind distinctă de testamentul prin care a fost făcută, astfel că şi recunoaşterea făcută în cadrul procesului de stabilire a paternităţii este distinctă de hotărârea judecătorească ce se pronunţă nerezultând de nicăieri că o asemenea recunoaştere dobândeşte caracterele hotărârii judecătoreşti, căci ele sunt distincte, nu fac corp comun.

Potrivit acestei distincţii, între cele două acte, când acţiunea de stabilire a paternităţii s-a introdus după împlinirea termenului de prescripţie, instanţa nici nu respinge nici nu admite acţiunea, ci numai ia act de recunoaşterea intervenită, dispunând înregistrarea recunoaşterii de către serviciul de stare civilă.

Dacă recunoaşterea făcută în cadrul procesului de stabilirea a paternităţii nu poate fi contestată decât în cadrul căilor de atac ordinare şi extraordinare, atunci avem două feluri de recunoaştere: aceea din cadrul procesului de stabilire a paternităţii şi aceea intervenită în toate celelalte cazuri. În prima situaţie, recunoaşterea se poate contesta limitat în timp, pe când în situaţia a doua ea se poate contesta nelimitat în timp. Hotărârea judecătorească produce efecte relative între părţile cauzei, pe când contestarea recunoaşterii o poate face orice persoană care are un interes, chiar dacă nu a fost parte în procesul civil de stabilire a paternităţii. Hotărârile judecătoreşti în materie a stării civile au efect absolut

42

fiind opozabile şi terţilor dar numai cu titlul de prezumţie relativă, căci terţii pot să înlăture efectele hotărârii judecătoreşti, dacă reuşesc să facă, în justiţie, dovada contrară.

Autorul unei recunoaşteri de paternitate neconforme cu realitatea este îndreptăţit să o conteste, chiar dacă la data recunoaşterii el nu s-a găsit în eroare, împrejurarea ca mama copilului recunoscu a renunţat la acţiunea pentru stabilirea paternităţii faţă de tatăl firesc al copilului fiind neconcludentă, deoarece soluţia se justifică şi prin aceea că datele de stare civilă interesează nu numai persoana respectivă, ci şi societatea însăşi.

Se poate observa că - dacă recunoaşterea făcută în cadrul procesului de stabilire a paternităţii este distinctă de hotărârea judecătorească ce o constată - nu rezultă din nici o dispoziţie legală că art. 58 alin. 1 din C. fam. se referă numai la recunoaşterea extrajudiciară.

Din potrivă, textul subliniază că este vorba de „recunoaşterea care nu corespunde adevărului.”Se mai poate face şi următoarea distincţie:● acţiunea pentru stabilirea paternităţii a fost introdusă în năuntrul termenului de prescripţie, iar

în cadrul procesului se face recunoaşterea de paternitate;● acţiunea pentru stabilirea paternităţii nu a fost introdusă în năuntrul termenului de prescripţie,

acesta fiind împlinit iar în cursul procesului s-a făcut recunoaşterea procesului de paternitate.Când se pune problema cum trebuie să procedeze instanţa de judecată, dacă să admită, să

respingă ori numai să ia act de recunoaşterea făcută, în cadrul procesului pornit prin acţiunea pentru stabilirea paternităţii, se subliniază în soluţia dată cîă recunoaşterea este distinctă de hotărârea judecătorească, dar când este vorba dacă se poate contesta asemenea recunoaştere, se consideră că acesta face corp cu hotărârea judecătorească ce o cuprinde neputând fi contestată decât în cadrul căilor ordinare şi extraordinare de atac, dar fără a deosebi dacă acţiunea pentru stabilirea paternităţii a fost ori nu introdusă în năuntrul termenului de prescripţie.

Mai putem face şi următoarea precizare: „În cazul în care cu ocazia întocmirii carnetului de muncă titularul declară că este tatăl unui copil născut în afara căsătoriei iar în urma acestei declaraţii copilul este înscris în carnet ca fiind copilul titularului, această situaţie constituie o recunoaştere, în sensul art. 57 alin. 2 din C. fam., deoarece carnetul de muncă este un înscris autentic în înţelesul art. 1171 din C. civ.”

▲ Testamentul. „Recunoaşterea paternităţii poate fi făcută şi prin testament, conform art. 57, alin. 2 din C. fam.

În lipsa oricărei precizări de text şi faţă de exprimarea genetică întrebuinţată de art. 48 alin. 2 şi art. 57 alin. 2 din C. fam., trebuie admis că recunoaşterea filiaţiei se poate realiza folosind oricare din cele trei forme de testament reglementat de art. 858 şi urm. din C. civ., respectiv: olograf autentic sau mistic.

Tot astfel, urmează a se vedea că valorificarea actelor juridice ale unui testament olograf, în astfel de litigii, urmează a se face pe calea unei acţiuni în contestare, iniţiată de către beneficiarul recunoaşterii.

Mai este de observat că alegerea formei testamentului olograf pentru a face o recunoaştere de paternitate rămâne la opţiunea celui care face recunoaşterea, aceasta fiind valabilă chiar dacă actul astfel întocmit, nu include dispoziţii pentru cauze de moarte, deoarece în concepţia actuală a dreptului testamentul nu este decât un tipar juridic, care poate să cuprindă chiar acte ce sunt de ultimă voinţă, ca recunoaştere a unui copil din afara căsătoriei.

O asemenea recunoaştere este valabilă, chiar dacă testamentul nu cuprinde, în nici o măsură alte dispoziţii, cu condiţia ca actul respectiv să fi fost scris în întregime, datat şi semnat de mâna autorului recunoaşterii, respectându-se astfel întru-totul forma testamentului olograf.

Aşa fiind, autobiografia defunctului poate servi ca act valabil de recunoaşterea paternităţii, sub forma unui testament olograf, dacă se face dovada că autobiografia a fost scrisă datată şi semnată de cel decedat.”.

„Acţiunea prin care nepoţii unui fiu predecedat a lui de cujus solicită partajul averii succesorale, nu poate fi respinsă pentru lipsa de calitate a reclamaţilor (pe motivul că din actul de naştere al fiului

43

predecedat la rubrica numele părinţilor s-a menţionat „tată necunoscut”), întrucât, dintr-un testament autentic întocmit de defunct, rezultă că el, testând în favoarea reclamaţilor, îi recunoaşte, tot odată, ca fiind nepoţi de fiu predecedat. Aşa fiind, şi cum potrivit art. 57 din C. fam., recunoaşterea poate fi făcută şi prin testament, iar o astfel de recunoaştere nu se poate revoca, rezultă că, prin efectul testamentului autentic, eliberat de către reclamanţi, de cujus recunoscându-şi fiul predecedat, copii acestuia au dobândit vocaţie succesorală şi, ca atare, au în cauză, legitimarea procesuală activă”.

„Prevederile art. 57 alin. 2 din C. fam., potrivit cărora recunoaşterea paternităţii se poate face, printre altele, şi prin testament, au în vedere formele testamentare care au o eficienţă legală.”

Ca atare, în cazul recunoaşterii de paternitate ce s-a făcut printr-un înscris căruia se tinde a i se recunoaşte valoarea unui testament olograf, este necesar - pentru valabilitatea recunoaşterii - ca testamentul să îndeplinească condiţiile prevăzute de art. 859 din C. civ.

Astfel fiind, nu se poate considera valabilă recunoaşterea de paternitate cuprinsă într-un testament care nu este cuprins de testator.”

CONTESTAREA RECUNOAŞTERII DE PATERNITATE

NoţiuneContestarea recunoaşterii de paternitate semnifică negarea acesteia pe cale judecătorească, urmărind înlăturarea paternităţii stabilite pe baza recunoaşterii care nu corespunde adevărului.Instanţa competentăSub aspectul competenţei materiale, este competent tribunalul pentru minori şi familie.Din punct de vedere al competenţei teritoriale, este competentă instanţa de la domiciliul pârâtului.Calitatea procesuală1. Calitatea procesuală activăPotrivit art. 58 alin. (1) din Codul familiei, acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate poate fi exercitată de orice persoană interesată, inclusiv de către bărbatul care a făcut recunoaşterea.2. Calitate procesuală pasivăAcţiunea se introduce, după caz, împotriva autorului recunoaşterii sau a copilului recunoscut.TermenAcţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate este imprescriptibilă.

NULITATEA SAU ANULAREA RECUNOAŞTERII DE PATERNITATE

Cazuri de nulitatea absolutăFiind şi un act juridic, recunoaşterea paternităţii este sancţionată cu nulitatea absolută în

următoarele cazuri:● s-a recunoscut un copil care beneficiază de prezumţia de paternitate;● s-a recunoscut un copil decedat care nu a lăsat descendenţi fireşti;● recunoaşterea nu s-a făcut de către tată personal sau prin mandatar special şi cu procură autentică;● recunoaşterea a fost făcută într-o altă formă decât cea prevăzută expres de art. 57. alin. 2 din C. fam.;● nu s-au respectat formele prevăzute de lege pentru valabilitatea acestor acte.

Cazuri de nulitatea relativăÎn privinţa problemei dacă recunoaşterea de paternitate poate fi anulată pentru vicii de

consimţământ există discuţii. Într-o părere , recunoaşterea de paternitate nu poate fi anulată pentru viciu de consimţământ, ea putând fi numai contestată dacă nu corespunde adevărului. Într-o altă părerere,

44

recunoaşterea de paternitate poate fi anulată, pentru dol sau violenţă, iar în ceea ce priveşte eroarea se fac următoarele distincţii: dacă eroarea se produce asupra identităţii persoanei cunoscute, acţiunea în nulitatea relativă va fi primită; dacă eroarea priveşte însăşi filiaţia, acţiunea în nulitate relativă se confundă cu acţiunea în contestarea recunoaşterii făcute. Pentru viciile de consimţământ, în privinţa acţiunii în anularea recunoaşterii de paternitate, facem deosebirile:

● atunci când recunoaşterea corespunde adevărului, nu există interes pentru introducerea acţiunii în anulare, pentru că ar urma în cursul procesului să se facă o nouă recunoaştere;● atunci când recunoaşterea nu corespunde adevărului, nu ar trebui refuzată acţiunea în anulare deoarece, pe de o parte, regimul juridic al acţiunii în contestare şi cel al acţiunii în anulare sunt diferite şi, pe de altă parte, legea nu interzice acţiunea în anularea recunoaşterii de filiaţie. În cursul procesului pornit prin acţiunea în anulare se va pune în discuţie şi problema conformităţii recunoaşterii cu realitatea. Ar aceasta înseamnă admiterea acţiunii în anulare, deci posibilitatea introducerii ei. Posibilitatea acţiunii în anulare decurge din figura juridică a recunoaşterii, care nu este numai o mărturisire, ci şi un act juridic, supus dreptului comun, în măsura în care nu se prevede în lege astfel.

Dovada viciilor de consimţământ se face potrivit dreptului comun. Pentru efectuare recunoaşterii de paternitate nu se cere capacitatea de exerciţiu necesară

săvârşirii actelor juridice, ci numai discernământul necesar pentru a face o mărturisire. Rezultă că nu se pune problema nulităţii relative a recunoaşterii pentru incapacitatea de exerciţiu. Este posibilă însă acţiunea în anulare a recunoaşterii de paternitate în cazul în care autorul acesteia nu a avut o voinţă conştientă când a făcut-o.

Efectele nulităţii şi anulării recunoaşterii de paternitateAmbele feluri de nulităţi produc aceleaşi efecte care au loc nu numai pentru viitor, ci şi pentru

trecut, până la data când recunoaşterea s-a produs.Recunoaşterea lovită de nulitate absolută ori relativă se consideră că nu a avut loc, copilul având aceiaşi situaţie juridică pe care a avut-o înainte de data recunoaşterii, adică fără paternitatea stabilită, în condiţiile legii, se pot produce consecinţe cu privire la numele copilului, ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere, succesiunea, etc.

STABILIREA FILIAŢIEI FAŢĂ DE TATĂ PRIN HOTĂRÂRE JUDECĂTOREASCĂ

Acţiunea pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copilul din afara căsătoriei şi tatăl său.

Art. 59 C. fam. prevede că acţiunea în stabilirea paternităţii aparţine copilului şi se porneşte în numele său de către mamă sau reprezentantul său legal.

Din acest art. rezultă că acţiunea în stabilirea paternităţii are un caracter strict personal, singurul ei titular fiind copilul.

Acţiunea în stabilirea paternităţii din căsătorie se introduce, împotriva pretinsului tată. Potrivit art. 59 alin. ultim C. fam., dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi introdusă şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată.

Acţiunea poate fi introdusă împotriva acestor moştenitori, chiar dacă ei au renunţat la moştenire, deoarece se tinde la stabilirea unei legături de filiaţie, independent de orice aspect patrimonial, adică acţiunea continuă să aibă caracter patrimonial, şi în această situaţie.

45

Acţiunea în stabilirea filiaţiei de tatăl din afara căsătoriei poate fi pornită în termen de un an, calculat de la naşterea copilului.

În următoarele cazuri, termenul de un an pentru introducerea acţiunii nu se socoteşte de la naşterea copilului, ci astfel (art. 60 alin. 2 şi 3 C. fam.):

● Când copilul s-a născut în timpul căsătoriei, iar soţul mamei a introdus acţiunea in tăgăduirea paternităţii care a fost admisă, copilul devenind din afara căsătoriei.

În această situaţie, aşa cum prevede şi art. 60 alin. 2 C. fam., termenul începe să curgă de la data când hotărârea judecătorească prin care s-a admis acţiunea a rămas definitivă, dându-se posibilitatea copilului care pierde calitatea de copil din căsătorie de a-şi stabili adevărata calitatea;

● Când s-a declarat nulitatea recunoaşterii de paternitate. În practica judecătorească s-a considerat că paternitatea recunoscută produce aceleaşi efecte ca şi paternitatea care rezultă din prezumţia de paternitate; aşadar, pe cale de consecinţă, în această situaţie, termenul pentru introducerea acţiunii în stabilirea paternităţii, se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a anulat recunoaşterea voluntară de paternitate făcută de către tată;

● În cazul în acre se contestă recunoaşterea de paternitate, termenul pentru introducerea acţiunii pentru stabilirea paternităţii se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a admis contestaţia recunoaşterii;

● Când mama copilului a convieţuit cu pretinsul tată, termenul începe să curgă de la data încheierii convieţuirii (art. 60 alin. 3 din C. fam.);

● Când pretinsul tată a prestat întreţinere copilului, termenul începe să se calculeze de la data încetării prestării întreţinerii (art. 60 alin.3 C. fam.).

Convieţuirea pretinsului tată cu mama şi acordarea întreţinerii copilului modifică data de când începe să se calculeze termenul de un an înlăuntrul căruia se poate porni acţiunea de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei deoarece, pe de o parte, ele au făcut să se creadă că tatăl prezumtiv va proceda la recunoaşterea copilului, iar pe de altă parte au putut influenţa mama copilului sau pe acesta de a nu acţiona pe cale judecătorească. Încetarea acordării întreţinerii sau a convieţuiri se poate datora şi unor cauze obiective, precum decesul acestuia, nu numai atitudini subiective ale pretinsului tată. În situaţiile prezentate, copilul poate introduce acţiune în stabilirea paternităţii, fără a aştepta încetarea convieţuirii sau acordării întreţinerii.

Convieţuirea pretinsului tată cu mama copilului implică traiul în comun în aceeaşi locuinţă sau existenţa nor legături statornice, cu caracter de continuitate.

Astfel, atunci când părinţii au servicii în localităţi diferite, venirea pretinsului tată la domiciliul mamei la intervale de timp mai mari poate fi considerată convieţuire, dacă aceste vizite nu erau întâmplătoare, ci aveau un caracter de continuitate, ca expresie a legăturilor statornice dintre părţi.

46

CURS NR. 11 ADOPŢIA

1. PRECIZĂRI INTRODUCTIVE PRIVIND ADOPŢIEI

Prin adopţie copilul care este lipsit de părinţi sau de o îngrijire corespunzătoare este primit în familia adoptatorilor, unde va fi crescut ca un copil firesc al acestora.

Conform art. 1 alin. 1 din Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

1. Reglementarea juridică actualăAdopţia a fost reglementată prin dispoziţiile capitolului III "Adopţia" al titlului II din Codul

familiei. Ulterior a apărut Legea 11 din 1990, privind încuviinţarea adopţiei modificată prin Legea 48 din 1991 şi prin Legea 65 din 1995 republicată în Monitorul Oficial alin. României, Partea 1, nr. 159 din 1995, care a adus modificări şi completări reglementării din Codul familiei.

Dispoziţiile din Codul familiei privind adopţia şi cele ale Legii 11/1990 modificată prin Legile 48/1991 şi 65/1995, precum şi orice alte dispoziţii legale contrare au fost abrogate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului din 1997, publicată în Monitorul Oficial 120/1997, Partea I din 12 iunie 1997, astăzi abrogată.

În prezent, cadrul juridic privind adopţiile este format din: - Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei;

- H.G. nr. 1435/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr.273/2004;- Legea nr.274/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Oficiului Român pentru Adopţii;- Ordinul nr.45/2004 pentru aprobarea standardelor minime obligatorii privind procedura adopţiei

interne;- H.G. nr.1442/2004 privind serviciile şi activităţile ce pot fi desfăşurate de către organismele private

române în cadrul procedurii adopţiei interne;- Convenţia de la Haga asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale

(ratificată prin Legea nr.84/2004).

2. CERINŢELE ÎNCHEIERII ADOPŢIEI

GeneralităţiPot adopta bărbaţii şi femeile, indiferent de faptul că sunt căsătoriţi sau necăsătoriţi ori dacă au

sau nu copii fireşti din căsătorie sau din afara ei ori copii adoptaţi şi tot astfel pot fi adoptaţi copii de ambele sexe, fără discriminare, ori de câte ori adopţia este în interesul lor.

2.1.CONDIŢII DE FOND LA ADOPŢIE

Condiţii legale în ce priveşte pe adoptat

Condiţia este prevăzută în art.5, alin.2 din Legea nr. 273/2004 în sensul: “copilul poate fi adoptat până la împlinirea vârstei majoratului civil”.

Aceasta este regula dar, actuala lege privind adopţia menţine excepţia din vechea reglementare în alin.5 al art.3 al aceleiaşi Legi.

47

Excepţia priveşte persoana care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu şi poate fi adoptată numai de către persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii sale.

Ea se justifică prin relaţiile ce s-au creat între persoanele respective în timpul minorităţii, dar nu trebuie să se confunde creşterea unei persoane cu întreţinerea acesteia; creşterea unei persoane presupune o preocupare permanentă pentru ocrotirea intereselor acesteia şi prezintă importanţă la stabilirea unor legături afective între cel ce a crescut şi cel ce l-a crescut şi creează premisele necesare pentru a se putea păşi la adopţie. Astfel, a creşte o persoană înseamnă mai mult decât a acorda întreţinere acesteia.

Cerinţe pentru adoptatora. Persoana sau familia care adoptă să aibă capacitate deplină de exerciţiu (art.9 alin.1).Condiţiile ce se cer în persoana adoptatorului sunt dispuse de art. 9 alin.1din Lege potrivit căruia

persoana sau familia care adoptă trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu.Persoana cu capacitate deplină de exerciţiu poate adopta fără deosebire de sex, naţionalitate, rasă

sau religie, iar împrejurarea că acesta are un copil nu constituie un impediment pentru încheierea adopţiei, după cum, persoana poate adopta fie că este căsătorit, fie că este necăsătorită.

Vârsta minimă a adoptatorului este nelimitată şi nu poate conduce la refuzul încuviinţării adopţiei decât în condiţiile excepţionale când nu se poate realiza scopul adopţiei1.

b. Diferenţa de vârstă între adoptator si adoptat să fie de cel puţin 18 ani (art.9 alin.1)Această condiţie se justifică prin faptul că între adoptator şi adoptat trebuie să existe o diferenţă

de vârstă asemănătoare cu aceea care, de obicei, există între părintele firesc şi copilul său. Pentru motive temeinice, instanţa judecătorească poate încuviinţa adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă între adoptator şi adoptat va fi mai mică (art.9 alin.2) în situaţia în care o femeie căsătorită cu vârsta sub 18 ani ar vrea să adopte cu soţul ei un copil.

Aşadar, nu se cere ca adoptatorul să aibă o anumită vârstă, ci numai ca între adoptator şi adoptat să existe diferenţa de vârstă menţionată anterior..

c. Adopţia să fie în interesul superior al adoptatuluiInstanţa judecătorească poate încuviinţa adopţia numai dacă este în interesul superior al

adoptatului. În acest scop, se va verifica îndeplinirea tuturor cerinţelor legale pentru încheierea adopţiei, inclusiv a termenelor şi procedurilor prevăzute de lege, şi se va recurge la ancheta socială pentru a verifica scopurile reale care se urmăresc prin adopţia ce se solicită a fi încuviinţată.

d. Atestatul Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copiluluiAcest atestat se referă la îndeplinirea condiţiilor materiale şi morale, de către persoana sau

familia ce doreşte să adopte, necesare asigurării dezvoltării armonioase a copilului, respectiv atestatul să constate faptul ca persoana sau familia este aptă să adopte (art.19 alin.1 şi 2).

Atestatul se eliberează la cererea persoanei sau familiei interesate, în termen de 60 de zile de la depunerea cererii şi este valabil pe o perioadă de 1 an.

f. Încredinţarea copilului în vederea adopţiei persoanei sau familiei care doreşte să-l adopte (art.)

Adopţia copilului este precedată de încredinţarea acestuia persoanei sau familiei ce doreşte să-l adopte. Potrivit articolului alin.1 adopţia nu poate fi încuviinţată de către instanţa judecătorească decât după ce copilul a fost încredinţat pentru o perioadă de 90 de zile persoanei sau familiei care doreşte să-l adopte.

1 În art.7 alin.1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii (Strasbourg, 24 aprilie 1967), este prevăzut că: “Un

copil nu poate fi adoptat decât dacă adoptatorul a atins vârsta minimă prescrisă în acest scop, această vârstă neputând fi mai

mica de 21 ani, nici mai mare de 35 ani”.48

Consimţământul la adopţie

Încheierea adopţiei necesită manifestarea de voinţă a anumitor persoane şi anume:

a. Consimţământul celui care adoptă. Este posibilă adopţia de către o persoană sau de doi soţi, respectiv de familie.Persoana care adoptă poate fi necăsătorită sau căsătorită, în acest din urmă caz poate fi un soţ

care adoptă copilul celuilalt soţ rezultat dintr-o căsătorie precedentă sau din afara căsătoriei.Consimţământul trebuie să provină de la o persoană cu capacitate deplină de exerciţiu şi să nu fie

viciat, astfel că, nu pot exprima consimţământ valabil în vederea adopţiei minorul necăsătorit şi cel pus sub interdicţie (art.8, Decretul nr. 31/1954 şi art. 117 din C. fam).

Alienatul şi debilul mintal care nu au fost puşi sub interdicţie nu pot consimţi la adopţie în perioadele de luciditate pasageră deoarece o asemenea adopţie nu este în interesul adoptatului.

b. Consimţământul soţului celui care adoptăÎn situaţia în care cel care vrea să adopte este căsătorit, se cere pentru încheierea ei şi

consimţământul celuilalt soţ, cerinţă ce se justifică pe consideraţia că adopţia nu trebuie să creeze relaţii incompatibile cu o viaţă normală de familie.

Nu se cere însă consimţământul soţului celui care doreşte să adopte în situaţia în care acesta este în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, cum ar fi soţul care este pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti sau care din orice împrejurare se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa.

Soţul celui care doreşte să adopte nu devine, prin manifestarea consimţământului său, adoptator, alături de celălalt soţ, el fiind numai ca o condiţie de fond pentru ca celălalt soţ să poată adopta. Această situaţie trebuie deosebită de aceea în care ambii soţi devin adoptatori şi când ei trebuie să-si manifeste dorinţa în acest sens, iar consimţământul se exprimă de fiecare în formă autentică.

c. Consimţământul părinţilor fireşti ai celui adoptatAmândoi părinţii fireşti trebuie să consimtă la adopţia copilului, care nu a dobândit capacitate

deplină de exerciţiu (art.12 din Lege). Acest consimţământ se cere chiar dacă părinţii fireşti sunt divorţaţi ori cel ce urmează a fi adoptat este încredinţat unei a treia persoane sau unei familii în condiţiile art.42 din C. fam. (în cazul divorţului părinţilor, când copilul nu a fost încredinţat unuia din ei).

d. Consimţământul în situaţia copilului lipsit de ocrotire părintească. Acest copil se poate găsi într-una din următoarele situaţii:d.1. Se află sub tutelă.Tutorele exercită drepturile si îndatoririle părinteşti şi în consecinţă el urmează să consimtă la

adopţia copilului. d.2. Copilul nu este pus sub tutelă, deşi se găseşte în situaţia de a se institui tutela. În asemenea situaţie, se poate încuviinţa adopţia fără a se institui tutela. Ordonanţa de urgentă nu

reglementează această situaţie.

e. Consimţământul copilului care va fi adoptat.Dacă cel care urmează a fi adoptat a împlinit vârsta de 10 ani se cere pentru adopţie şi

consimţământul său (art.17 alin.1). Potrivit legii, consimţământul copilului se cere de instanţa de judecată, dar poate fi exprimat şi într-un înscris anterior sesizării instanţei de judecată.

2.2. LIPSA IMPEDIMENTELOR LA ÎNCHEIEREA ADOPŢIEI

49

Adopţia se poate încredinţa în absenţa următoarelor impedimente:

a). Lipsa impedimentului rezultând din rudenieAdopţia între fraţi este interzisă (art.8 alin.1), deoarece în asemenea situaţie s-ar crea relaţii de

familie incompatibile cu raporturile de rudenie dintre fraţi.Nu interesează dacă este vorba de fraţi din căsătorie sau din afara căsătoriei, de fraţi buni sau de

fraţi numai după mamă ori după tată, impedimentul este de strictă interpretare. În consecinţă, în celelalte cazuri de rudenie este permisă adopţia, cum ar fi adopţia nepoţilor de către unchii lor.

b). Lipsa impedimentului rezultând din calitatea de soţ (art.8 alin.2)Adopţia între soţi este oprită şi această prohibiţie se impune deoarece calitatea de soţ este

incompatibilă cu relaţiile dintre părinţi şi copii. Nu se poate admite ca o persoană să fie în acelaşi timp şi părinte sau soţ şi copil.

c). Adopţia a doi soţi de către aceeaşi persoană sau familie este interzisă (art.8 alin.2)Incompatibilitatea situaţiei ce s-ar crea prin adopţie şi a aceleia existente între soţi rezultă din

faptul că ai ar deveni fraţi şi ar fi, totodată, soţi între ai. Calitatea de soţ este incompatibilă cu aceea de frate, astfel că, un soţ nu poate avea această calitate şi pe aceea de adoptator sau adoptat, tot aşa un soţ nu poate avea această calitate şi pe cea de frate sau soră.

d). Lipsa impedimentului rezultând dintr-o adopţie anterioarăConform art.7 alin.1 din Legea nr.273/2004 este oprită adoptarea unui copil de către mai multe

persoane. Ar însemna că mai multe persoane să exercite drepturile şi îndatoririle părinteşti asupra aceluiaşi

copil, ceea ce ar fi în detrimentul lui.

50

CURS NR. 12 OCROTIREA PĂRINTEASCĂ


Ocrotirea părintească se acordă copiilor pe tot timpul minorităţi. Chiar dacă minorul este pus sub interdicţie, potrivit art. 150 C. fam. el rămâne sub ocrotirea părinţilor până la majorat fără a I se numi un tutore (art. 97 – 113 C. fam). Ocrotirea părintească încetează în privinţa minorului care se căsătoreşte, deoarece acesta dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu (art. 8 Decretul 33/1954).

În cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ sau al încetării ei prin deces, soţul care nu a împlinit vârsta de 18 ani îşi menţine capacitatea deplină de exerciţiu, căci nu există mici o dispoziţie legală care să prevadă că aceasta se pierde – potrivit art. 6 Decretul 33/1954, capacitatea deplină de exerciţiu nu se pierde decât în cazurile prevăzute de lege şi, ca urmare, nu se mai pune problema revenirii ocrotirii părinteşti asupra acestuia.

Soluţia nu mai este aceeaşi în cazul nulităţii absolute sau relative a căsătoriei, dacă acestea intervin într-un moment în care acel soţ nu a împlinit încă vârsta de 18 ani. În această situaţie trebuie deosebit după cum soţul care nu are vârsta de 18 ani a fost de bună – credinţă sau de rea – credinţă la încheierea căsătoriei. În primul caz nulitatea sau anularea căsătoriei nu suprimă efectele pe care aceasta le-a produs în trecut cât priveşte pe soţul de bună credinţă, ci operează numai pentru viitor, ca la desfacerea căsătoriei prin divorţ. Ca urmare capacitatea deplină de exerciţiu dobândită prin căsătorie se menţine şi nu poate fi vorba de revenirea ocrotirii părinteşti asupra soţului respectiv.

În cel de-al doilea caz nulitatea sau anularea căsătoriei produce efecte pentru trecut în ceea ce-l priveşte pe soţul sub 18 ani, în cauză, de rea-credinţă. În consecinţă, nu se pune problema menţinerii capacităţii depline de exerciţiu şi deci în privinţa acestui soţ de rea-credinţă, revine ocrotirea părintească.

Modul de exercitare a ocrotirii părinteştiArt. 98 C. familiei, instituie regula după care exercitarea ocrotirii părinteşti se face de către ambii

părinţi în sensul că “măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi de comun acord”. Excepţia o constituie exercitarea ocrotirii părinteşti de către unul din părinţi potrivit art. 98 alin. 2 din C. fam. “dacă unul din părinţi este mort, decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie, sau din orice împrejurare se află în neputinţă de a-şi manifesta voinţa…”

Scindarea ocrotirii părinteşti se produce în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, în care situaţie, o dată cu pronunţarea divorţului, instanţa judecătorească va hotărî căruia dintre părinţi îi va încredinţa copilul minor. Art. 42, alin. 2 C. fam. reglementează posibilitatea încredinţării acestora, atunci când există motive temeinice, unor rude sau altor persoane cu consimţământul acestora sau a unor instituţii de ocrotire.

Aşadar, în situaţia desfacerii căsătoriei prin divorţ pot exista două cazuri de scindare a ocrotirii părinteşti, când în raport de împrejurări, instanţa va adopta după caz, una din următoarele două soluţii:a) încredinţarea minorului unuia dintre părinţi;b) încredinţarea minorului unor rude sau unor persoane străine, ori instanţei de ocrotire.

2. ÎNDATORIRILE ŞI DREPTURILE PĂRINTEŞTI CU PRIVIRE LA PERSOANA MINORULUI

Generalităţi

51

Dintre drepturile şi îndatoririle părinteşti cele privitoare la persoana minorului prezintă importanţa cea mai mare deoarece în concepţia legiuitorului nostru finalitatea principală a ocrotirii părinteşti este creşterea, educarea şi pregătirea pentru viaţă a copilului.

Ocrotirea părintească se realizează prin drepturi şi obligaţii în jurul cărora se circumscriu relaţiile personale şi patrimoniale dintre părinţi şi copii. Dispoziţiile art.97, alin.2 C fam. arată că părinţii realizează aceste drepturi şi obligaţii numai în interesul copiilor. Aceasta se poate clasifica în două categorii:

- drepturi şi obligaţii ce privesc persoana minorului (art.101);- drepturi şi obligaţii ce privesc bunurile minorului (art.105 C.fam).În conformitate cu art. 97 C. fam., părinţii de comun acord vor lua măsurile ce se impun cu

privire la bunurile şi persoana minorului, bărbatul şi femeia având drepturi egale faţă de acesta. Potrivit art.1 alin.4 C.fam şi art.97 alin.2 C.fam rezultă că ocrotirea părintească se realizează numai în interesul copilului.

În caz de neînţelegerea părinţilor în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, autoritatea tutelară intervine în raport cu interesele copilului, după ce i-a ascultat pe părinţi, potrivit art.97 C.fam.Faţă de persoana minorului, părinţii au drepturi şi îndatoriri. Dat fiind că ocrotirea părintească există în interesul minorului pe primul plan sunt îndatoririle, iar nu drepturile părinteşti.

Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a creşte copilul.În conformitate cu art.101 alin.1 C.fam. ”părinţii sunt datori să îngrijească de persoana

copilului.” Completând această prevedere şi precizând-i finalitatea, alin.2 al aceluiaşi text dispune „ ei sunt obligaţi să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia.” Părinţii au obligaţia de a creşte copilul potrivit cu însuşirile acestuia, în conformitate cu ţelurile statului nostru, spre a-l face folositor colectivităţii. Cheltuielile necesare pentru îndeplinirea acestor îndatoriri, în măsura în care nu se suportă de către stat şi dacă în acest caz copilul nu are venituri revin părinţilor (art.86 alin.1 şi art.107 alin.2 C.fam) la un mijloc de formare şi educare, copii au datoria de a munci şi în familie, de a-şi ajuta părinţii în diferite sarcini gospodăreşti. Această îndatorire este distinctă de aceea de a învăţa pentru asigurarea unei pregătiri profesionale corespunzătoare. Formarea şi educarea copilului se face prin muncă şi pentru muncă.

Creşterea copilului constituie pentru părinţi nu numai o îndatorire ci şi un drept, de aceea ne-am referit la dreptul şi îndatorirea părinţilor de a creşte copilul. Art.44, pct.1 din Constituţie se referă la dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor.

Îndeplinirea îndatoririlor părinteşti de a creşte copilul, în sensul precizat, trebuie să se exercite continuu. Aceasta presupune paza şi supravegherea copilului, care nu poate fi exercitată decât dacă părintele are o conduită morală adecvată pentru a-l determina pe minor, să aibă o comportare corespunzăroare.

a) dreptul şi îndatorirea de a îngriji de sănătatea şi dezvoltarea fizică a copilului.Aceasta se realizează în condiţiile create în ţara noastră, unde statul a luat măsuri privind sănătatea şi dezvoltarea fizică a copiilor şi tinerilor. Dreptul la ocrotirea sănătăţii este garantat (art.33 pct.1 Constituţie). Salariaţii au dreptul la protecţia socială a muncii. Măsurile de protecţie privesc regimul de muncă al femeilor şi tinerilor, repausul săptămânal, concediul de odihnă plătit. Copii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor. Statul acordă alocaţia de stat pentru copii şi ajutoare pentru îngrijirea copilului bolnav ori handicapat. Alte forme de protecţie socială se stabilesc prin lege.

Exploatarea minorilor, folosirea lor în activităţi ce le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii ori le-ar pune în pericol viaţa sau dezvoltarea normală sunt interzise. Persoanele handicapate se ocupă de protecţie socială (art. 50 din Constituţie). Părinţii au dreptul şi obligaţia de a folosi măsurile luate de stat pentru asigurarea sănătăţii şi dezvoltării normale a copiilor.

52

Astfel, dacă minorul e bolnav, părinţii au dreptul şi obligaţia de a-l îngriji şi a solicita pentru el asistenţa medicală de stat. Părintele încadrat în muncă are drept la ajutor de boală şi la îngrijirea copilului bolnav, prin măsurile de asigurare sociale de stat.

Îngrijirile medicale se efectuează cu consimţământul bolnavului sau al persoanelor care, potrivit legii, sunt îndreptăţite a-şi da acordul. În cazuri grave, în care salvarea vieţii minorului precum şi a persoanelor lipsite de discernământ ori în neputinţă de a-şi manifesta voinţa, este necesară o îngrijire medicală de urgenţă, iar consimţământul sau încuviinţarea persoanelor în drept nu se poate obţine în timp util, îngrijirea medicală va fi efectuată de medic pe proprie răspunde. Este interzisă recoltarea de sânge pentru scopuri terapeutice de la persoane minore şi de la persoane adulte lipsite de discernământ. De asemenea, este interzisă prelevarea de ţesuturi şi organe de la aceleaşi persoane. Transplantarea de ţesuturi şi organe la minori se face cu consimţământul părinţilor sau al celorlalţi ocrotitori legali. Un alt aspect al acestei îndatoriri este cel privitor la îngrijirea copilului minor pus sud interdicţie.

În conformitate cu art.149 C fam., tutorele este obligat să îngrijească de persoana celui pus sub interdicţie, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţii condiţiile de viaţă, autoritatea tutelară, de acord cu serviciul sanitar competent şi ţinând seama de împrejurări, va hotărî dacă cel pus sub interdicţie va fi îngrijit la locuinţa lui ori într-o instituţie sanitară.

b) Dreptul şi îndatorirea de a îngriji de educarea copilului.Punctul de plecare în educarea copilului se găseşte în familie. Constituţia prevede prin art.29

pct.6, ca părinţii sau tutorii au dreptul de a asigura educaţia copiilor minori a căror răspundere le revine. Părinţii sunt datori să educe pe copil spre a-l face folositor colectivităţii (art.101 alin.2 C.fam.)

Educaţia în familie se împleteşte cu educaţia socială. Dreptul părinţilor de a îngriji de educaţia copilului înseamnă în primul rând dreptul de a-şi educa personal copii. În virtutea aceluiaşi drept, părinţii pot alege pe educatorii copilului ori pot încredinţa educaţia copilului unei alte persoane sau unei instituţii. În toate cazurile, părinţii au dreptul de a supraveghea modul în care se săvârşeşte educaţia copilului.

c) Dreptul şi obligaţia de a îngriji de învăţătura şi pregătirea profesională a copiluluiÎn ţara noastră dreptul la învăţătură face parte din drepturile fundamentale ale cetăţenilor. Acest

drept este asigurat tuturor cetăţenilor, fără deosebire de naţionalitate, rasă, sex sau religie şi fără vreo altă îngrădire ce ar putea constitui o discriminare. Învăţământul de stat e gratuit. Ca sprijin material în vederea asigurării dreptului la învăţătură, statul organizează sistemul burselor de stat precum şi alte forme de ajutoare ca de exemplu, cazare în cămine, case de copii, masă, manuale, transport gratuit în anumite condiţii, îngrijirea sănătăţii, odihnă în tabere, excursii. În ţara noastră dreptul la învăţătură a devenit o realitate care depăşeşte cu mult prevederile actelor internaţionale în această privinţă.

Dreptul la învăţătură este asigurat prin învăţământul general obligatoriu, învăţământul liceal şi prin cel profesional, prin învăţământul superior precum şi prin alte forme de instrucţie şi de perfecţionare.

Prin urmare învăţătura şi pregătirea profesională a copilului se realizează prin reţeaua de şcoli create în ţara noastră şi se face cu însuşirile acestuia. Felul învăţăturii şi pregătirii profesionale a copilului se stabileşte de către părinţi iar în lipsa acestora de către tutore. Se prevede însă că minorul este îndreptăţit după îndeplinirea vârstei de 14 ani, să ceară autorităţii tutelare încuviinţarea de a-şi schimba felul învăţământului ori pregătirii profesionale stabilite de părinţi ori tutore. După îndeplinirea vârstei de 14 ani este de presupus că minorul îşi va putea da seama dacă învăţătura sau pregătirea profesională aleasă de părinţi sau tutore corespunde intereselor sale (art.97 alin.2 C.fam.), sau însuşirilor lui (art.101 alin.2 C.fam). Autoritatea tutelară va da copilului încuviinţarea cerută, dacă aceasta este în interesul lui. Copilul la împlinirea aceleiaşi vârste este îndreptăţit a cere schimbarea locuinţei, pentru ca aceasta să corespundă învăţăturii sau pregătirii sale profesionale (art.102 C.fam.). învăţătura şi pregătirea profesională a copilului trebuie să se facă în conformitate cu ţelurile statului nostru (art.101 alin.2 C.fam.). un alt aspect al îndatoririi părinţilor de a se îngriji de învăţătura şi pregătirea profesională a copilului este obligaţia de a-l trimite la scoală. În sfârşit grija de învăţătura şi pregătirea profesională a

53

copilului constituie şi un drept al părinţilor. În acest sens, poate fi invocat art.102 C.fam. din care rezultă că părinţii au dreptul de a stabili felul învăţăturii şi pregătirii profesionale a copilului.

d) Paza şi supravegherea copiluluiDreptul şi îndatorirea de pază au ca obiect apărarea copilului de orice împrejurare care l-ar putea

ameninţa în existenţa sau sănătatea lui: accidente, boală etc. Paza copilului suplineşte lipsa de discernământ a acestuia şi-i asigură astfel o dezvoltare normală. Dreptul şi îndatorirea de supraveghere au ca obiect îndrumarea copilului într-o anumită direcţie prin felul cum este crescut şi împiedicat de la săvârşirea anumitor acte. Părinţii au astfel dreptul de a îndruma lectura şi relaţiile copilului de a-şi supraveghea corespondenţa. În temeiul acestui drept şi îndatoriri părinţii pot interzice copiilor să citească anumite cărţi, să lege prietenii sau să se vadă cu anumite persoane, să desfacă şi să intercepteze corespondenţa copiilor. Dreptul de a lua anumite măsuri faţă de copil

Pentru aducerea la îndeplinire a îndatoririlor de a creşte copilul, părinţii trebuie să folosească metoda de comunicare şi să-l formeze pe copil în aşa fel încât acesta să-ţi poată da seama de ce este bine şi ce este rău şi să aleagă singur calea cea mai bună. În cazul în care această metodă se dovedeşte nesatisfăcătoare în privinţa unor copii care sunt recalcitranţi, părinţii au dreptul de a folosi în interesul acestora măsuri disciplinare: observaţia, mustrarea.

Părinţii pot să ia faţă de copii şi unele măsuri mai severe, mai exigente dar acestea nu trebuie să depăşească limitele unei comportări fireşti a părintelui faţă de copil şi să nu primejduiască dezvoltarea fizică, intelectuală, morală ori sănătatea copilului. Dreptul de a aplica aceste măsuri faţă de copil trebuie folosit în interesul îndreptării acestuia. Măsura care depăşeşte aceste limite în raport cu gravitatea şi pericolul pe care-l poate prezenta pentru copil, justifică fie plasamentul familial ori încredinţarea copilului unei persoane, familii ori instituţii de ocrotire fie decăderea din drepturile părinteşti fie sancţiunea pentru infracţiunea de rele tratamente aplicate minorului.

Dreptul de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care-l ţine fără drept.Părinţii au dreptul de a cere prin acţiune în justiţie înapoierea copilului de la persoana care-l ţine

fără drept (art.103 alin.3 C.fam.). în această situaţie poate fi o persoană străină cât şi celălalt părinte căruia nu i-a fost atribuit copilul ca efect al acţiunii de divorţ (art.43 alin.1 C.fam.) al nulităţii căsătoriei (art.24 alin.2 C.fam.) ori în cazul copilului din afara căsătoriei (art.65 C.fam.).

În ceea ce priveşte acţiunea tutorelui pentru înapoierea copilului la domiciliu s-a decis că tutorele este în drept fie să-şi alăture acţiunea civilă celei penale fie să se adreseze direct instanţei civile. Pentru identitatea de motive, părintele va putea să procedeze în acelaşi fel pentru înapoierea copilului de la cel ce îl ţine fără drept. Părintele are dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care-l ţine fără drept, raporturile de afecţiune care-i leagă pe bunici de minorul aflat la ei nu justifică prin ele însele respingerea acţiunii tatălui de înapoiere a copilului.

Dreptul părintelui de a cere înapoierea copilului este imprescriptibil. Înapoierea copilului este subordonată intereselor acestuia ceea ce însemnă că acţiunea poate fi respinsă (art.103 alin.2 C.fam.). S-a decis că în cazul în care părinţii cer înapoierea copilului, instanţa este obligată să dispună efectuarea anchetei sociale la domiciliul părinţilor şi cel al persoanei care deţine copilul şi instanţa va ţine seama nu numai de situaţia materială şi locativă ci în special de climatul moral şi familial. În cazul în care copilul a împlinit vârsta de 10 ani instanţa este obligată să-l asculte.

Dreptul de a consimţi la adopţia copilului sau de a cere desfacerea adopţiei.Acest drept îl au numai părinţii fireşti ai copilului (art.79 C.fam.). Părintele adoptator nu are

dreptul de a consimţi la adopţia copilului adoptat.Nesocotirea dreptului de a consimţi la adopţie este sancţionat prin art. 80 C.fam. Potrivit acestui

text, adopţia încheiată fără consimţământul părinţilor fireşti ai adoptatului poate fi desfăcută prin instanţa judecătorească, la cererea oricăruia dintre părinţi, dacă este în interesul copilului ca el să se întoarcă la aceştia. Părinţii fireşti au dreptul de a cere desfacerea adopţiei şi în alte cazuri fără a deosebi

54

după cum acesta este cu efecte restrânse sau depline (art. 81 C. fam.). Nici în aceste cazuri părinţii adoptatori nu au dreptul de a cere desfacerea adopţiei.

Dreptul de avea legături personale cu copilul.Părinţii au dreptul de a avea legături personale cu copilul. Acest drept se realizează prin însuşiri,

faptul că minorul se găseşte la părinţii săi. De aceea problema unui atare drept se pune în mod practic, în cazurile în care copilul minor nu se găseşte la părintele său.

Astfel:- în cazul divorţului, când copilul este încredinţat unuia dintre părinţii săi sau când copilul este

încredinţat unei alte persoane ori instituţii de ocrotire. Rezultă că problema dreptului de a avea legături personale se poate pune numai pentru unul dintre părinţi sau pentru amândoi (art.43 C.fam.). Părintele căruia i s-a încredinţat copilul îşi realizează dreptul de a avea legături cu copilul prin însuşiri faptul că minorul se găseşte alături de el.

- în cazul desfiinţării căsătoriei, când se aplică, prin asemănare, dispoziţiile din materia divorţului (art.24 alin.2 C.fam.).

- în cazul încetării căsătoriei în condiţiile (art. 22 C. fam.) recăsătorirea soţului, persoanei declarată moartă prin hotărâre judecătorească, hotărâre anulată apoi după data recăsătoririi, când se aplică prin asemănare, dispoziţiile din materia divorţului.

- în cazul încredinţării copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită faţă de ambii părinţi, când se aplică, prin asemănare, dispoziţiile din materia divorţului.

- în cazul încredinţării copilului unei alte persoane decât părinţii sau unei instituţii de ocrotire, în condiţiile prevăzute de art. 2 şi 3 din 26 martie 1970 privind ocrotirea unor categorii de minori. Părinţii au dreptul de a avea legături personale cu copilul, deoarece nu sunt decăzuţi din drepturile părinteşti. În acest fel ei au posibilitatea de a veghea asupra modului în care copilul este crescut.

- în cazul decăderii părintelui din drepturile părinteşti, această sancţiune poate fi pronunţată de către instanţa judecătorească numai împotriva unuia dintre părinţi sau împotriva ambilor (art.109 C.fam.). Spre deosebire de cazurile precedente, părintele decăzut din drepturile părinteşti poate avea legături personale cu copilul numai dacă autoritatea tutelară a încuviinţat aceasta. În aceste cazuri, părintele are dreptul de a avea legături personale cu copilul fără a avea nevoie de încuviinţarea unui organ.

- în cazul în care adoptatorul este decăzut din drepturile părinteşti şi instanţa judecătorească a încredinţat pe copil unei alte persoane (art.76 C.fam.). Adoptatorul decăzut poate avea legături personale cu adoptatul numai dacă autoritatea tutelară a încuviinţat aceasta. În aceste cazuri, legătura personală cu copilul este permisă numai cu condiţia ca prin această să

nu fie în primejdie creşterea, educarea sau pregătirea profesională.Din practica judiciară rezultă că modalităţile de a avea legături personale cu copilul sunt: graţia, utilizarea copilului la locuinţa lui, vizitarea copilului în timpul în care el se găseşte la şcoală, inclusiv preocuparea pentru situaţia lui şcolară şi urmărirea acesteia, petrecerea vacanţei de către copil cu fiecare din părinţii lui.

Dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului.Problema acestui drept se pune în aceleaşi cazuri în care se pune şi problema dreptului de a avea

legături personale cu copilul şi se rezolvă în mod asemănător chiar şi în cazul decăderii din drepturile părinteşti, dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului există pentru părinte independent de vreo încuviinţare din partea unui organ. Aceasta deoarece, pe de o parte, nu există un text care să prevadă astfel şi, pe de altă parte, soluţia este în interesul copilului.

În sfârşit, părintele poate cere modificarea măsurilor luate cu privire la drepturile şi obligaţiile personale şi patrimoniale dintre părinţi şi copii.

Dreptul de a stabili locuinţa copilului.

55

Locuinţa copilului nu trebuie confundată cu domiciliul acestuia. Copilul locuieşte la părinţii lui (art.100 alin.1 C.fam.). Aceasta pentru că părinţii să fie în măsură să-şi poată îndeplini îndatorarea de a creşte copilul. În cazul în care părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor decide, de comun acord, la care dintre ei va locui copilul. Dacă părinţii nu cad de acord în această privinţă, va decide instanţa judecătorească, ascultând autoritatea tutelară, precum şi pe copii, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani, ţinând seama de interesele copilului (art.100 alin.2,3 C.fam.).

Autoritatea tutelară poate da încuviinţarea copilului care a împlinit vârsta de 14 ani, la cererea acestuia să aibă locuinţa pe care o cere, desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii sale profesionale (art.102 C.fam.)

3. DREPTURILE ŞI ÎNDATORIRILE PĂRINTEŞTI CU PRIVIRE LA BUNURILE MINORULUI

Generalităţi.Exercitarea ocrotirii părinteşti cu privire la bunurile copilului se concentrează în dreptul şi

îndatorirea de a administra bunurile copilului, dreptul şi îndatorirea de a reprezenta pe minor în actele civile ori de a-i încuviinţa aceste acte, în raport de vârsta copilului. Dispoziţiile art.105 alin.1 C.fam. stabilesc că părinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului şi de a-l reprezenta în actele civile până când el împlineşte vârsta de 14 ani.

Dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului.Potrivit art.105 alin.1 C.fam., părinţii au dreptul şi îndatorarea de a administra bunurile copilului

minor.Termenul de “administrare” este luat în cuprinsul acestui text, ca şi al altora care-l folosesc

(art.174 C.fam.) într-un înţeles larg. Este vorba desigur, despre acte de administrare propriu-zise (acte de administrare). Dar este vorba şi despre acte de conservare şi în anumite condiţii stabilite de lege – despre acte de dispoziţie (care intră în categoria de acte de administrare a unui patrimoniu). Până la vârsta de 14 ani minorul este lipsit de capacitate de exerciţiu, iar între 14-18 ani are capacitatea restrânsă de exerciţiu. Înseamnă că administrarea bunurilor minorului de către părinţi se face deosebit după cum acesta este sub sau peste 14 ani.

Minorul aflat între 14-18 ani dobândeşte capacitate de exerciţiu restrânsă, ceea ce, din acest punct de vedere legal, echivalează cu posibilitatea sa de a face singur acte de administrare a patrimoniului său dar numai când a obţinut, din partea părinţilor, pentru aceasta, o încuviinţare prealabilă. În acest mod el se asigură faţă de abuzul terţelor persoane. Există şi o excepţie de la regulă, când minorul aflat între vârsta de 14-18 ani dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu prin căsătorie, fără a mai fi necesară încuviinţarea părţilor. Aceste acte de administrare a bunurilor se fac în mod obişnuit până la vârsta de 14 ani, numai de către părinţi şi de către tutore, în lipsa acestora, iar între vârsta de 14-18 ani se fac de către minor dar cu încuviinţarea părinţilor. În privinţa administrării bunurilor minorului, părinţii sunt supuşi aceloraşi dispoziţii ca şi tutorele cu o singură excepţie, părinţii nu sunt obligaţi să întocmească inventarul bunurilor minorului dacă acesta nu are alte bunuri decât cele de uz personal (art.105 alin.ultim din C.fam.). în consecinţă, prevederile art.126-141 C.fam. cu excepţia menţionată, sunt aplicabile şi părinţilor.

În afara îndatoririlor de administrare, părintele mai are şi alte îndatoriri referitoare la bunurile copilului minor, dintre care menţionăm:- întocmirea inventarului dacă minorul are alte bunuri decât cele de uz personal.- au obligaţia de a cere autorităţilor tutelare stabilirea sumei anuale necesare pentru întreţinerea

minorului şi administrarea bunurilor sale (art.127 C.fam.).

56

- îndatorirea părinţilor de a depune unele sume de bani şi hârtii de valoare ale minorului într-un depozit bancar.

- de a prezenta dări de seamă anuale şi generale la încetarea ocrotirii părinteşti.

Dreptul şi îndatorirea de a reprezenta pe minor în actele civile de a-i încuviinţa aceste acte.Până la vârsta de 14 ani copilul, fiind lipsit în întregime de capacitatea de exerciţiu, este

reprezentat de părinţi în acte civile. Între 14-18 ani copilul, având capacitate restrânsă de exerciţiu, îşi exercită singur drepturile şi îşi exercită tot astfel obligaţiile însă numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor, spre a-l apăra de abuzurile din partea celorlalţi (art.105 C. fam. şi Decretul nr.31 din 1954, art.9-10).

În consecinţă acest mod de protecţie a copilului constituie şi o manifestare a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti referitoare la bunurile minorului.

Dreptul de reprezentare conferă părintelui posibilitatea de a substitui propria sa voinţă, voinţei minorului cu prilejul unor acte juridice. Voinţa sau consimţământul părţii care se obligă ţine de însăşi persoana acestuia şi nu de patrimoniul ei. Se mai au în vedere şi actele juridice prin care minorul îşi angajează patrimoniul, chiar dacă asemenea acte juridice sunt mai puţin frecvente, posibilitatea încheierii de către minor a oricărui fel de act juridic, prin intermediul părintelui sau rămâne deschisă. Dreptul de reprezentare priveşte în esenţă persoana copilului şi nu bunurile acestuia. Dreptul de reprezentare nu este numai un simplul drept ci şi o îndatorire. Această constatare este valabilă pentru minorul sub 14 ani deoarece acesta este lipsit total de capacitatea de exerciţiu. Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 105 C. fam., după împlinirea vârstei de 14 ani, minorul îşi exercită singur drepturile şi îşi manifestă tot astfel obligaţiile dar numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor. O asemenea încuviinţare e necesară numai pentru actele de dispoziţie încheiate de el.

Potrivit art.10 Decretul nr.31/1954, minorul care a împlinit 16 ani poate să încheie un contract de muncă fără încuviinţarea părinţilor.

Minorul între 14-16 ani are nevoie de încuviinţarea prealabilă a părinţilor chiar şi pentru încheierea acestor acte juridice. Minorul care munceşte dispune singur de sume de bani câştigate din munca sa. Minorul poate să depună la CEC şi să dispună de aceste drepturi fără încuviinţarea prealabilă a părinţilor. Atunci când ambii părinţi sunt în viaţă, reprezentarea se face prin amândoi părinţi. Dacă încuviinţarea unui act juridic se dă printr-o manifestare de voinţă din partea părinţilor sau tutorelui, dimpotrivă asistarea în justiţie a minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă e obligatorie, minorul peste 14 ani figurează personal la judecarea cauzelor civile. El va fi citat, i se vor comunica actele de procedură, părinţii sau tutorele asistă pe minorul care a împlinit 14 ani, semnând alături de el cererile adresate instanţei, fiind citaţi în acest scop la judecarea cauzei.

Părintele este singura persoană care-l poate reprezenta pe minorul sub 14 ani, iar dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani părintele îl poate asista.

Trebuie subliniat ca dacă încuviinţarea unui act juridic se dă printr-o singură manifestare de voinţă din partea părinţilor sau a tutorelui, dimpotrivă asistarea în justiţie a minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu se poate realiza printr-o încuviinţare prealabilă şi unică pentru întregul proces, ci prin încuviinţări succesive pentru fiecare act procesual în parte.

În privinţa întregirii capacităţii, minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu, în cazul executării drepturilor procesuale, printr-o decizie de îndrumare, s-a decis:- minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, având o capacitate de exerciţiu restrânsă, trebuie să figureze

personal la judecarea cauzelor civile, în care scop urmează să fie citat şi să-i fie comunicate actele de procedură.

- părinţii sau tutorele asistă pe minorul care a împlinit 14 ani, semnând alături de acesta cererile adresate instanţei, fiind citat în acest scop la judecarea cauzei.

S-a decis că în cazul în care părintele minorului sub 14 ani renunţă la o cale de atac, fără încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, actul său procesual este lovit de nulitate relativă, care poate fi invocată de către partea interesată numai într-un anumit termen şi numai în cadrul procesului respectiv. Fără a

57

deosebi după cum părinţii întocmesc voinţa copilului, reprezentându-l sau îi întregesc voinţa, încuviinţându-i actele, ei nu sunt îndreptăţiţi să aibă ori să obţină nici un folos material, în îndeplinirea sarcinii de ocrotire a minorului cu privire la bunurile sale, căci părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul de moştenire şi la întreţinere (art.106 C.fam.).

Raporturile juridice dintre părinţi şi copii reprezintă un important aspect al reglementărilor din Dreptul familiei, datorită complexităţii sale, a numeroaselor probleme ce se ridică, a diverselor situaţii în care sunt puşi părinţii, pe de o parte şi minorii, pe de altă parte.

58

CURS NR. 13+14 OCROTIREA LEGALĂ A MINORULUI

1. TUTELA MINORULUI

Tutela este un mijloc juridic de ocrotire a minorului lipsit de ocrotire părintească. Ca instituţie juridică, tutela este un ansamblu de dispoziţii legale care reglementează ocrotirea minorului printr-o altă persoană decât părinţii săi, numită tutore şi căreia i se atribuie această funcţie sub supravegherea, controlul şi îndrumarea permanentă a autorităţii tutelare. Tutorele este numit de autoritatea tutelară din oficiu sau la încunoştiinţarea ce i se poate face în condiţiile legii, în termen de 5 zile de la data când se află de existenţa unui minor lipsit de ocrotirea părintească. Conform art. 117 din C. fam., nu poate fi tutore minorul sau interzisul judecătoresc, cel decăzut din drepturile părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore, cel care are interese potrivnice cu ale minorului şi persoana care exercitând o altă tutelă, a fost îndepărtată de la aceasta. Legea interzice calitatea de tutore persoanei căreia i-a fost restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi persoanei cu purtări rele. Tutela încetează atunci când apare una din aceste situaţii, cu excepţia celei referitoare la interzicerea drepturilor politice care nu-şi mai găseşte justificarea în condiţiile pluralismului politic şi al noilor transformări care au intervenit în ţara noastră.

Tutela este o sarcină obligatorie şi, în principiu, gratuită, impusă unei persoane majore, în scopul ocrotirii minorului şi al administrării bunurilor sale. Sarcina tutelei poate fi refuzată de către persoana care a împlinit vârsta de 70 de ani sau care creşte şi educă doi sau mai mulţi copii. Femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de opt ani şi orice persoană majoră care din cauza bolii, a unei infirmităţi, a felului îndeletnicirii sau a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din orice alte motive întemeiate, nu ar putea îndeplini această sarcină, pot refuza tutela. Tutorele poate cere să fie înlocuit dacă în timpul tutelei se iveşte una din împrejurările arătate. Tutela este o sarcină socială, legală şi personală, netransmisibilă care trebuie exercitată numai în interesele minorului. Sub controlul permanent al autorităţii tutelare. Ea se deschide când minorul este lipsit de ocrotirea părintească, atunci când părinţii minorului sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti, puşi sub interdicţie, dispăruţi sau declaraţi morţi, minori sau condamnaţi la o pedeapsă privată de libertate ori în cazul desfacerii adopţiei dacă fostul adoptat este minor, iar instanţa apreciază ca fiind în interesul minorului instituirea tutelei. La intrarea în funcţie, tutorele are obligaţia de a cere autorităţii tutelare desemnarea unui delegat care să inventarieze toate bunurile minorului.

Ţinând seama de munca depusă de tutore în administrarea bunurilor minorului, cât şi de starea materială a copilului şi a tutorelui, autoritatea tutelară poate acorda acestuia din urmă o remuneraţie ce nu va depăşi însă 10 % din venitul bunurilor minorului. Principiul independenţei patrimoniului între minor şi părinte se aplică şi în privinţa relaţiilor între minor şi tutore, astfel încât tutorele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului. Ca şi părintele, tutorele are drepturi şi îndatoriri cu privire la persoana şi bunurile minorului ce i-a fost încredinţat spre ocrotire.

Minorul pus sub tutelă locuieşte la tutore, dar poate. cu încuviinţarea autorităţii tutelare, să aibă o altă locuinţă. Tutorele, ca şi părintele, are datoria de a creşte pe minor, îngrijind de sănătatea şi de dezvoltarea lui fizică şi intelectuală, de educarea şi pregătirea lui profesională. El poate cere înapoierea minorului de la orice persoană care l-ar deţine fără drept, instanţa de judecată putând respinge cererea dacă înapoierea ar fi contrară intereselor copilului.

Un argument în sprijinul ideii ca una din măsurile provizorii pe care le poate lua autoritatea tutelară în interesul minorului (înaintea numirii tutorelui sau înainte ca acesta să-şi poată prelua efectiv funcţia) este curatela şi poate fi găsit în prevederile art. 152, lit. “c” C. fam., care arată că aceasta poate fi instituită şi în situaţia în care “... din cauza bolii sau din alte motive, părintele sau tutorele este

59

împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele persoanei ce o reprezintă a cărei act le încuviinţează.”

Măsurile provizorii cerute de interesele minorului, pe care le poate lua autoritatea tutelară în baza art. 119 alin. 3 C. fam., nu se limitează numai la eventuala numire a unui curator, ci poate cuprinde şi o altă serie de activităţi, cu privire la stabilirea locuinţei minorului şi cu privire la bunurile sale ,a căror utilitate şi oportunitate va fi apreciată, de la caz la caz. în funcţie de situaţia. concretă.

Pentru numirea tutorelui, autoritatea tutelară va emite în acest scop o decizie, iar art. 119 alin. l C. fam., prevede ca autoritatea a comunica în scris tutorelui numirea sa şi sarcinile care îi revin în această calitate, cu precizarea că, în stabilirea sarcinii tutorelui, autoritatea tutelară va trebui să ţină cont atât de dispoziţiile generale ale legislaţiei privitoare la tutela minorului în general, cât şi de situaţia concretă, specifică a fiecărui minor pus sub tutelă.

Condiţii pentru îndeplinirea funcţiei de tutore

C. fam. nu prevede care sunt trăsăturile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a fi numită tutore. Răspunsul la această chestiune rezultă însă din textele Codului familiei referitoare la cazurile în care se instituie tutela şi scopurile tutelei (în special art. 113 şi 114), la atribuţiile pe care le are un tutore cu privire la persoana şi bunurile minorului (în special art. 123 şi 124), din cele privitoare la cazurile de excludere de la tutelă (art. 117), precum şi din numeroasele prevederi ale aceluiaşi act normativ care, referindu-se la diferite aspecte ale tutelei, conturează profilul şi obiectivele acestei importante instituţii, precum şi calităţile pe care trebuie să le îndeplinească tutorele. Din ansamblul acestor dispoziţii legale rezultă că poate fi numit tutore orice cetăţean român major, indiferent de sex, de starea civilă pe care o are, de diferenţa de vârstă sau de gradul de rudenie dintre el şi minor, dacă nu se află în nici una din situaţiile de excludere de la tutelă prevăzute de art. 117 C. fam.

Cât priveşte bunurile minorului, tutorele are îndatoririle unui părinte, fiind obligat să-i administreze bunurile, în condiţiile prevăzute de lege şi să-l reprezinte în actele juridice până când acesta îndeplineşte vârsta de paisprezece ani. După această vârstă, minorul îşi exercită singur drepturile şi tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui care are obligaţia de a-l apăra împotriva unor eventuale abuzuri. Acesta este obligat să prezinte autorităţii tutelare anual şi oricând i s-ar cere, o dare de seamă despre modul în care a îngrijit pe minor, precum şi despre felul în care a administrat bunurile acestuia. La încetarea tutelei, tutorele va trebui să prezinte o dare de seamă generală. şi răspunde faţă de autoritatea tutelară pentru abaterile săvârşite cu ocazia exercitării atribuţiilor sale, fiind îndepărtat atunci când ar săvârşi un abuz, o neglijenţă gravă sau orice altă faptă care l-ar face nevrednic de a fi tutore. Potrivit art. 138 C. fam, minorul poate face plângere la autoritatea tutelară cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru el. Plângerea poate fi depusă in interesul minorului şi de către persoanele care, potrivit legii, au obligaţia de a înştiinţa autoritatea tutelară cu privire la existenţa unui copil lipsit de ocrotire părintească.

Instituirea tutelei pe motivul că părinţii sunt decăzuţi din drepturile părinteşti, va putea avea loc numai după ce hotărârea judecătorească prin care s-a luat această măsură a rămas definitivă şi irevocabilă.

În situaţia punerii sub interdicţie a părinţilor MINORULUI, pentru perioada în care rezolvarea cererii respective este în curs, nu se va putea trece la instituirea tutelei.

Categorii de minori ocrotiţi prin tutelă

În conformitate cu prevederile art. 113 C. fam., tutela copilului minor se instituie în situaţiile in care el este lipsit de îngrijirea ambilor părinţi, datorită faptului că aceştia sunt : 1 ) morţi; 2) necunoscuţi; 3) decăzuţi din drepturile părinteşti; 4) puşi sub interdicţie; 5) dispăruţi sau declaraţi morţi;

60

6) aflaţi în situaţia de a nu-şi redobândi drepturile asupra copilului lor minor a cărui adopţie a fost desfăcut

Pentru a întări climatul de familie necesar bunei desfăşurări şi realizări depline a scopurilor tutelei, art. 117 C. fam. . stabileşte categoriile de persoane care nu pot fi tutore :

a.) - minorul sau cel pus sub interdicţie;b.) - cel decăzut din drepturile părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore;c.) - cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii,

fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări;d.) - cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege şi de a fi ales deputat;

e.) - cel care, exercitând o altă tutelă, a fost îndepărtat din aceasta;f.) - cel care, din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina

tutelei.În alineatul final al art. 117 C. fam. se precizează că, în cazurile în care vreuna dintre

împrejurările arătate mai sus se iveşte in timpul tutelei, tutorele va fi îndepărtat. Pentru înţelegerea corectă a cazurilor de excludere de la tutelă prevăzute de art. 117 C. fam, sunt necesare câteva explicaţii :

a)- minorul, ca şi cel pus sub interdicţie, nu poate fi numit tutore, din considerente de ordin fizic (vârsta fragedă, starea sănătăţii), cât şi din considerente de ordin juridic (lipsa totală sau parţială a capacităţii de exerciţiu), încât nu şi-ar putea îndeplini in mod corespunzător îndatoririle pe care le implică o asemenea funcţie, având ei însuşi nevoie de ocrotire;

b)- cel decăzut din drepturile părinteşti - indiferent din ce motiv nu poate fi tutore deoarece misiunea de a suplini lipsa părinţilor fireşti ai minorului, exprimă însăşi esenţa acestei instituţii . Ea nu poate fi încredinţată unor persoane despre care s-a constatat, prin hotărâre judecătorească definitivă şi ireversibilă că nu sunt părinţi buni nici pentru proprii copii;

c)- în ce priveşte persoanele cărora li s-au restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fir prin hotărâre judecătorească, trebuie avut in vedere faptul că termenul de restrângere utilizat în art. 117, lit “c” C. fam. are un sens larg, aşa încât trebuie considerat că el se referă la orice fel de interzicere sau limitare a exerciţiului unor drepturi politice sau civile,

“Relele purtări” ale persoanei ce ar urma să fie numită tutore şi care o exclud pe aceasta de la tutelă se referă la orice fel de manifestări comportamentale, cum ar fi alcoolismul, conduita morală necorespunzătoare etc., care ar putea influenţa negativ creşterea şi conduita minorului;

d)- lege specială din cele la care se referă art. 117, lit .”d” C. fam. este şi legea electorală, în vigoare la data la care ar putea să fie numită tutore persoana în cauză;

e) - îndepărtarea unei persoane din funcţia de tutore, constituie o piedică pentru numirea sa din nou într-o asemenea funcţie, numai dacă hotărârea respectivă a rămas irevocabilă în situaţiile în care motivele care au determinat îndepărtarea unei persoane dintr-o tutelă anterioară au dispărut (de ex. părinte-lui decăzut din drepturile părinteşti i-au fost redate aceste drepturi sau în situaţia în care, pentru o nouă tutelă care se are în vedere, acesta nu ar mai fi considerat că are interese potrivnice “ori a unor urmări” ale existenţei în trecut a unor asemenea interese), persoana respectivă nu putea fi numită tutore;

f)- legea nu stabileşte, iar literatura juridică nu explică care ar putea fi acele situaţii în care persoana ce ar urma să fie numită tutore ar putea fi considerată că are “interese potrivnice” cu ale minorului, dar astfel de situaţie ar putea fi aceea în care, între viitorul tutore şi minor s-ar afla în curs de judecată un litigiu sau în care tutorele şi minorul ar deveni moştenitorii aceleiaşi persoane.

DESCHIDEREA TUTELEI

Având rolul de înlocuire a ocrotirii părinteşti, tutela minorului se deschide ori de câte ori acesta este lipsit de ocrotirea părintească. Art. 113 C. fam. stabileşte următoarele cazuri de deschidere a tutelei minorului :

61

1 ambii părinţi sunt decedaţi;2. ambii părinţi sunt necunoscuţi;3 ambii părinţi sunt decăzuţi din drepturile părinteşti şi se va deschide tutela minorului din

momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti;4. ambii părinţi sunt puşi sub interdicţie.

În această situaţie tutela minorului se va deschide doar in momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de punere sub interdicţie. În perioada în care rezolvarea cererii de punere sub interdicţie este în curs (minorului numindu-i-se, dacă este cazul, un curator pentru această perioadă) nu se va putea trece la instaurarea tutelei.

5. ambii părinţi sunt dispăruţi, ori declaraţi, judecătoreşte, morţi. Aşa cum rezultă din formularea textului de lege, nu se cere ca părinţii minorului să fie declaraţi judecătoreşte, dispăruţi, ci simplul fapt al dispariţiei părinţilor poate duce la deschiderea tutelei copiilor, aceştia neputând rămâne, până când devine irevocabilă hotărârea judecătorească declarativă de dispariţie, fără ocrotitori legali.

6. desfacerea adopţiei copilului minor şi instituirea tutelei acestuia, hotărâtă de către instanţa judecătorească în interesul minorului (părinţii fireşti fiind în imposibilitatea, din diferite motive, de a redobândi exerciţiul drepturilor părinteşti). Au obligaţia să înştiinţeze autoritatea tutelară, în termen de cel mult cinci zile de la data când află de existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească:

a)- persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul;

b)- serviciul de stare civilă, cu prilejul morţii unei persoane;c)- instanţele judecătoreşti, procuratura şi poliţia, .cu prilejul pronunţării, luării sau

executării unor măsuri privative de libertate;d)- organele administraţiei publice instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.Instituirea tutelei poate fi făcută de către autoritatea tutelară şi din oficiu (art. 116 C. fam.);

sesizarea autorităţii tutelare de către persoanele sau instituţiile cărora le revin această obligaţie, precum şi sesizarea acesteia din oficiu, poate fi realizată prin orice mijloace.

Instituirea tutelei este precedată de realizarea de către autoritatea tutelară a unor activităţi pregătitoare ca : cercetări necesare stabilirii existenţei oricărora din situaţiile în care această instituire se impune, in conformitate cu prevederile art. 113 C. fam.: cercetări şi activităţi necesare găsirii persoanei potrivite pentru a i se încredinţa sarcina de tutore; luarea până la numirea tutorelui, a unor măsuri urgente, provizorii, cerute de interesele minorului etc.

Excepţii de la regula acceptării tutelei

Art. 118, alin. l C. fam., stabileşte regula conform căreia “cel numit tutore nu poate refuza această sarcină”, subliniindu-se astfel caracterul social al tutelei. Cu toate acestea, art. 118, alin. 2 din acelaşi cod prevede că pot refuza sarcina tutelei următoarele persoane :

1. cel care are vârsta de 60 de ani împliniţi;

2 . femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de opt ani;

3. cel care creşte şi educă doi sau mai mulţi copii;

4. cel care exercită o altă tutelă sau curatelă;5. cel care din cauza bolii, a infirmităţii, a felului îndeletnicirii, a depărtării de domiciliul

sau de bunurile minorului ori din alte motive întemeiate nu ar putea să îndeplinească această sarcină.

Scopul reglementării amintite mai sus este cel al apărării şi ocrotirii, sub acest aspect, a intereselor minorului aflat în situaţia de a fi pus sub tutelă şi el rezultă din însăşi natura situaţiilor în care

62

se poate refuza sarcina tutelei (persoana prea în vârstă, persoane cărora obligaţiile şi ocupaţiile pe care le au nu le permit aceasta, persoanele bolnave sau infirme etc.), cât şi din precizarea făcută în finalul literei “e”) din art. 118 C. fam., în care se prevede că sarcina tutelei poate fi refuzată şi “din alte motive”, “dacă datorită acestora, persoana în cauză nu ar putea să îndeplinească această sarcină.” Prin această reglementare se urmăreşte evitarea numirii ca tutore a unei persoane care, din orice motive, nu ar putea să ducă la îndeplinire această sarcină în bune condiţii, în interesul minorului.

Având în vedere faptul că, ocrotirea minorului se realizează ca regulă generală prin părinţii săi, iar când lipseşte ocrotirea părintească, prin tutelă rezultă caracterul subsidiar, provizoriu, temporar al curatelei minorului. Acest caracter va rezulta şi din cazurile în care se poate institui curatela minorului.

2. PLASAMENTUL

Plasamentul copilului (art. 58-63) este o măsură de protecţie specială cu caracter temporar, aplicabilă copilului aflat în oricare din situaţiile prevăzute de art. 56, anume:

a) cel al cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi şi nu a putut fi instituită tutela - să reţinem deci că, în oricare din aceste împrejurări, plasamentul este doar soluţia de rezervă, fiind preferată tutela;

b) copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor, din motive neimputabile acestora;

c) copilul abuzat sau neglijat de copilul găsit sau copilul abandonat de mamă în unităţi sanitare; d) copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.Măsura se dispune, după caz, la o persoană sau familie, la un asistent maternul sau la un serviciu

de tip rezidenţial licenţiat (art. 58).Persoana sau familia care primeşte copilul în plasament trebuie să aibă domiciliul în România şi

să fie evaluată de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în ceea ce priveşte garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care le poate oferi [art. 58 alin. (2)]. Ori de câte ori este posibil, plasamentul copilului se va face în familia extinsă, cu consultarea obligatorie a părinţilor şi a membrilor familiei lărgite care au putut fi identificaţi [art. 54 alin. (3)].

Asistentul maternal este persoana fizică atestată care asigură prin activitatea pe care o desfăşoară la domiciliul său creşterea, îngrijirea şi educarea copilului primit în plasament, în baza unui contract individual de muncă (a se vedea H.G. nr. 679/2003).

Este de reţinut că legea interzice plasamentul copilului care nu a împlinit vârsta de 2 ani într-un serviciu de tip rezidenţial (intră în categoria serviciilor de tip rezidenţial centrele de plasament, centrele de primire a copilului în regim de urgenţă, precum şi centrele mater-nale art. 110 alin. (2) şi (3), cu excepţia situaţiei în care copilul prezintă handicapuri grave, cu dependenţă de îngrijiri în servicii de tip rezidenţial specializate -art. 60 alin. (1) şi (2)1.

La stabilirea măsurii plasamentului se va urmări plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă, menţinerea fraţilor împreună, precum şi facilitarea exercitării dreptului părinţilor de a vizita copilul şi de a menţine legătura cu acesta [art. 60 alin. (3)1. O situaţie aparte este cea a copilului care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal. în cazul său, dacă se optează pentru această modalitate de protecţie, plasamentul se poate dispune numai în familia extinsă sau în familia substitutivă sau într-un serviciu de tip rezidenţial specializat- art. 81 alin. (2), art. 82.

În această materie competenţa este «scindată» între Comisia pentru protecţia copilului şi instanţa judecătorească, în sensul că, potrivit art. 61, în două dintre ipotezele de dificultate indicate prin art. 56, lit. b) şi e) măsura va fi dispusă de către Comisia pentru protecţia copilului, însă numai dacă există

63

acordul părinţilor în ceea ce priveşte necesitatea protecţiei speciale, anume: când, în vederea protejării intereselor sale, copilul nu poate fi lăsat în grija părinţilor săi, din motive neimputabile acestora; când minorul a săvârşit o faptă penală dar nu răspunde penal. în ambele situaţii domiciliul copilului va fi, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal profesionist ori serviciul de tip rezidenţial care îl primeşte în îngrijire (art. 59), însă drepturile şi îndatoririle părinteşti se menţin pe toată durata măsurii -art. 62 alin. (1), deoarece instanţa de judecată este singura autoritate abilitată de lege să se pronunţe asupra persoanei care exercită drepturile şi îndeplineşte obligaţiile părinteşti (art. 38).

Pentru aceleaşi două ipoteze, în lipsa acordului părinţilor sau al unuia dintre ei, măsura plasamentului va fi dispusă de către instanţă, mai exact de către tribunalul de la domiciliul copilului sau, dacă nu se poate recurge la criteriul domiciliului, de către tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială a fost găsit copilul (art. 124), la cererea direcţiei generale.

În celelalte cazuri prevăzute de art. 56, competenţa revine instanţei de judecată. Pentru copilul al cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi [art. 56 lit. a)], măsura de protecţie specială este întotdeauna judiciară şi subsidiară faţă de tutelă, ca formă a protecţiei alternative. Cât priveşte copilul abuzat sau neglijat, precum şi cel găsit sau abandonat în unităţi sanitare, măsura tipică de protecţie specială este cea a plasamentului în regim de urgenţă -art. 64 alin. (1).

Intervenţia instanţei este consecutivă plasamentului în regim de urgenţă, iar plasamentul este una din opţiunile deschise, în funcţie de împrejurările care au justificat intervenţia „de primă instanţă" a direcţiei generale, analizate şi evaluate de tribunalul care apoi poate să decidă plasamentul, sau poate să dispună menţinerea plasamentului în regim de urgenţă, instituirea tutelei sau, în cel mai fericit caz, reintegrarea copilului în familie [art. 66 alin. (2)].

Ori de câte ori plasamentul este dispus prin hotărârea instanţei, actul instanţei va statua cu privire la drepturile şi îndatoririle părinteşti, anume transferul acestora către preşedintele consiliului judeţean sau, după caz, către primarul de sector al municipiului Bucureşti, dacă plasamentul priveşte copilul pentru care nu a putut fi instituită tutela - art. 62 alin. (2), deci copilul aflat în oricare din situaţiile enumerate de art. 56 lit. a), respectiv, în toate celelalte cazuri, modalitatea de exercitare a drepturilor şi de îndeplinire a obligaţiilor părinteşti cu privire la persoana şi la bunurile minorului art. 62 alin. (4), cu precizarea că în toate cazurile părinţii păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului art. 62 alin. (2).

Să observăm că din punctul de vedere al drepturilor şi îndatoririlor părinteşti măsura plasamentului stabilită pentru situaţii de acelaşi tip - cea a copilului care, în propriul său interes nu poate fi lăsat în grija părinţilor săi, din motive neimputabile acestora, precum şi a celui care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală dar nu răspunde penal - se comportă diferenţiat în funcţie de sursa protecţiei speciale. Dacă plasamentul a fost dispus de către Comisia pentru protecţia copilului, drepturile şi îndatoririle părinteşti se menţin pe toată durata acestuia, enunţul lăsând să se înţeleagă că, per a contraria, aceeaşi măsură dispusă de către instanţă impietează asupra drepturilor şi obligaţiilor părinteşti.

Formularea, am spune echivocă, din art. 62 alin. (4), în sensul că modalitatea de exercitare a drepturilor şi de îndeplinire a obligaţiilor părinteşti cu privire la persoana şi bunurile copilului aflat în situaţia prevăzută la art. 56 lit. c) şi d), şi respectiv, 56 lit. b) şi e) se stabilesc de către instanţa de judecată, lasă loc de interpretări contradictorii: fie în sensul că instanţa urmează să se pronunţe asupra modalităţii de exercitare a drepturilor şi de îndeplinire a obligaţiilor părinteşti în toate cazurile de plasament at copilului, inclusiv a plasamentului stabilit de către Comisia pentru protecţia copilului, fie în sensul că instanţa are a se pronunţa asupra acestui aspect doar dacă ea însăşi a dispus luarea măsurii plasamentului.

64

3. PLASAMENTUL ÎN REGIM DE URGENŢĂ

I. NOŢIUNESunt numeroase asemănări între plasament şi plasamentul în regim de urgenţă, de aceea

dispoziţiile privitoare la persoanele care pot primi în îngrijire copilul, criteriile de selecţie a acestora şi priorităţile protecţiei speciale, aşa cum sunt stabilite în materie de plasament, sunt incidente [a se vedea art. 64 alin. (2)].

Particularităţile plasamentului în regim de urgenţă sunt date de situaţia specială în care se găseşte copilul vizat, care face ca eficienţa intervenţiei protectoare să fie în relaţie directă cu promptitudinea înfăptuirii ei. Potrivit art. 64 alin. (l), măsura de protecţie specială cu caracter temporar a plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte în două categorii de situaţii: copilul este abuzat sau neglijat; copilul este găsit sau abandonat în unităţi sanitare. Vom reţine atenţia cu unele precizări privitoare la aceste ipoteze de dificultate a copilului.

Înţelesul noţiunilor de „abuz" şi „neglijenţă" este cel indicat prin art. 89 din Legea nr. 272/2004.Abuzul asupra copilului desemnează orice acţiune voluntară a unei persoane care se află într-o

relaţie de răspundere, încredere sau de autoritate faţă de acesta, prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului [art. 89 alin. (1)1.

Precizăm că art. 88 C. fam., potrivit căruia cel care a luat un copil pentru a-1 creşte fără a întocmi formele cerute pentru adopţiei, are faţă de acesta, pe timpul minorităţii, în subsidiar în raport cu părinţii, obligaţia de a-i da întreţinere, a fost abrogat prin art. 142 alin. (l) lit. a) din Legea nr. 272/2004.

Prin neglijarea copilului se înţelege omisiunea, voluntară sau involuntară, a unei persoane care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului [art. 89 alin. (2)].

Abuzul şi neglijarea sunt apropiate prin gravitatea ameninţării la adresa persoanei şi personalităţii copilului. în acelaşi timp, sunt împrejurări deosebite sub cel puţin două aspecte: abuzul poate săvârşit numai printr-o conduită comisivă voluntară, în vreme ce neglijarea presupune o conduită omisivă, voluntară sau involuntară; subiectul activ al abuzului poate fi orice persoană aflată într-o relaţie de răspundere, de încredere sau de autoritate faţă de copil, în schimb neglijarea este reproşabilă exclusiv persoanei care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului, desigur fără nicio distincţie în funcţie de calitatea în care se deţine această responsabilitate (în calitate de părinte firesc ori adoptiv, tutore, persoană la care s-a dispus plasamentul copilului etc). Plasamentul în regim de urgenţă se poate dispune la: a)o persoană sau familie; b)un asistent maternal; c)un serviciu de tip rezidenţial.

II. CONDIŢII

Particularităţile plasamentului în regim de urgenţă sunt date de situaţia specială în care se găseşte copilul vizat , care face ca eficienţa intervenţiei protectoare să fie în relaţie directă cu promtitudinea înfăptuiriiei.. Potrivit art. 64 ali. . (1)., măsura de protecţie specială cu caracter temporar a plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte în două categorii de situaţii: copilul este abuzat sau neglijat; copilul este găsit sau abandonat în unităţi sanitare. Vom reţine atenţia cu unele precizări privitoare la aceste ipoteze de dificultate a copilului. Înţelesul noţiunilor de ,, abuz” şi ,,neglijenţă” este cel indicat prin art. 89 din Legea nr. 272/2004.

65

Abuzul asupra copilului desemnează orice acţiune voluntară a unei persoane care se află într-o relaţie de răspundere, încredere sau autoritate faţă de acesta , prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică , mentală , spirituală, morală, sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului [ art. 89 alin.(1)]. Prin neglijarea copilului se înţelege omisiunea , voluntară sau involuntară , a unei persoane care are responsabilitatea creşterii , îngrijirii sau educării copilului de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, faptcare pune în pericol viaţa , dezvoltarea fizică , mentală , spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului [ art. 89 alin.(2)]. Abuzul şi neglijarea sunt apropiate prin gravitatea ameninţării la adresa persoanei şi personalităţii copilului . În acelaşi timp , sunt împrejurări deosebite sub cel puţin două aspecte : abuzul poate fi săvârşit numai printr-o conduită comisivă voluntară , în vreme ce neglijarea presupune o conduită omisivă , voluntară sau involuntară . Subiectul activ al abuzului poate fi orice persoană aflată într-o relaţie de răspundere , de încredere sau de autoritate faţă de copil , în schimb neglijarea este reproşabilă exclusiv persoanei care are responsabilitatea creşterii , îngrijirii sau educării copilului , desigur făfă nici o distincţie în funcţie de calitatea în care se deţine această resposabilitate ( în calitate de părinte firesc sau adoptiv , tutore , persoană la care s-a dispus plasamentul copilului ). Este copil găsit cel care nu se află sub supravegherea legală a unei persoane , fie că avem de-a face cu un ,, evadat de sub supraveghere “ , fie cu unul care ,,s-a pierdut “ pur şi simplu; oricum copilul nefiind însoţit de părinţi sau de un alt reprezentant legal, şi neaflându-se sub supravegherea legală a unei persoane , are dreptul conform art. 18 alin. (1 ) , de a i se asigura , în cel mai scurt tim posibil , reîntoarcerea alături de reprezentantul legal. Cât priveşte copilul părăsit în unităţi sanitare , credem că legiuitorul are în vedere copilul abandonat a cărui identitate nu se cunoaşte , în privinţa căruia , alături de măsurile de protecţie specială , sunt de făcut demersuri în vederea stabilirii identităţii. Toate aceste împrejurări sunt de gravitate extremă pentru securitatea copilului. Este posibil ca în practică să fie anevoioasă încadrarea exactă a copilului intr-una din situaţiile de risc. De exemplu, copilului găsit , hoinărind suspect – dată fiind vârsta sa , locul şi momentul în care este surprins- ori ,,refugiat” în ,,locaţii” proprii , ridică suficiente semne de întrebare cu privire la existenţa şi calitatea supravegherii de care are parte , pentru a ne gândi la un posibil caz de neglijare a copilului. Nu poate fi exclus nici concursul situaţiilor de risc; în exemplul de mai sus , comportamentul copilului se putea datora abuzului la care afost supus. După părerea noastră , în cazul copilului abuzat sau neglijat, găsit sau părăsit , calificarea juridică a situaţiei în care se găseşte este de importanţă secundară, prioritară este aplicarea măsurii de protecţie specială, aceeaşi, anume plasamentul în regim de urgenţă . Abia după ce copilul se află sub ocrotire , se vor cerceta cauzele stării de dificultate , pentru a se putea interveni la acest nivel, şi dacă este cazul, pentru a se asigura recuperarea copilului traumatizat.

III.SCOPURI Desigur, scopul urmărit de către organele competente, aflate în deplină măsură să hotărască situaţia copilului aflat in una din situaţiile pentru care se instituie măsura plasamentului în regim de urgenţă, vizează , interesul superior al copilului şi mai mult, ca primă etapă a acestei măsuri , îndepărtarea copilului de situaţia care i-a periclitat integritatea fizică şi morală. La stabilirea măsurii de plasament în regim de urgenţă se va urmări: 1.plasarea copilului cu prioritate, la familia extinsăsau la familia substitutivă;2.menţinerea fraţilor împreună;3.facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine legătura cu acesta. Legat de acest ultim punct , ce vizează drepturile părinteşti , instanţa este cea care hotărăşte în ce măsură părintele decăzut din drepturile părinteşti poate face uz de acest drept de a menţine legătura cu propriul copil.

66

Scindarea ocrotirii părinteşti nu are loc în cazul plasamentului în regim de urgenţă , pentru că pe durata măsurii se suspendă de plin drept exerciţiul drepturilor părinteşti[art. 64 alin. (3) din Legea nr. 272/2004],urmând ca în privinţa exercitării drepturilor părinteşti să se pronunţe instanţa , în mod obligatoriu, în cadrul procedurii judiciare declanşate prin măsura plasamentului în regim de urgenţă [ art.66 alin.(2) din Legea nr.272/2004]. Codul familiei ne-a obişnuit să raportăm dreptul de a avea relaţii personale la părintele copilului ca unic titular al dreptului [ a se vedea art. 43 alin.(3), art. 111].Nici nu s-a pus problema de dreptul copilului de a avea relaţii personale cu părintele , deşi, acum , retrospectiv, Legea nr. 47 /1993 privind declararea judecătorească a abandonului de copii, în prezent abrogat[prin art. 75 alin. (4) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei] sancţionând tocmai încetarea imputabilă a oricărei legături între părinţişi copilul aflat în îngrijirea unei instituţii de ocrotire socială sau medicală ori încredinţat spre creştere şi educare unei terţe persoane,legături care să dovedeasc existenţa unor raporturi părinteşti normale , sugera suficient de clar că părintele nu are monopolul relaţiilor părinteşti , nu avea noimă sancţionarea părintelui pentru neexercitarea unui drept recunoscut lui în exclusivitate. Acum Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului face vorbire despre drepturile copilului de a avea relaţii personale şi contacte directe cu ambii părinţi . Potrivit art. 16 alin.(1) şi (2) din lege , copilul care a fost separat de ambii părinţi sau de unul dintre aceştia printr-o măsură dispusă în condiţiile legii-fie că este vorba de încredinţarea copilului spre creştere şi educare în contextul desfacerii căsătoriei (art. 42 C. fam.), de stabilirea unei măsuri de protecţie specială a copilului sau de orice altă ipoteză de scindare a ocrotirii părinteşti – are dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu ambii părinţi , inclusiv copilul ai cărui părinţi locuiesc în state diferite (art.17) , cu excepţia situaţiei când acest lucru contravine interesului său superior ;instanţa judecătorească poate limita exercitarea acestui drept dacă apreciază că altfel s-ar periclita dezvoltarea fizică , mentală , spirituală, morală sau socială a copilului. Faptul că Legea nr.272/2004 vine cu o abordare nuanţată faţă de Codul familiei, vorbeşte despre dreptul copilului de a avea relaţii personale şi contacte diferite cu părinţii , iar nu despre dreptul părintelui de a avea relaţii personale cu copilul , riscă o interpretare excesivă , unilaterală, de astă dată în favoarea copilului. Credem că dreptul în discuţie , în acest format primar şi esenţial copil-părinţi , aparţine deopotrivă copilului şi părinţilor – mai bine zis fiecăruia dintre părinţi- însă numai interesul superior al copilului poate justifica restricţionări în exerciţiul său , fără ca părintele să le poată evita invocând un drept propriu de a păstra legăturile personale cu copilul.

IV.ORGANE COMPETENTE Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către directorul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului din unitatea administrativ teritorială în care se găseşte copilul găsit sau cel abandonat de către mamă în unităţi sanitare ori copilul abuzat sau cel neglijat , în situaţia în care nu se întâmpină opoziţie din partea reprezentanţilor persoanelor juridice , precum şi a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv. Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către instanţa judecătorească , pe calea ordonanţei preşidinţiale , la cererea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului , în situaţia în care persoanele fizice sau reprezentanţii persoanelor juridice care au în îgrijire sau asigură protecţia unui copil refuză sau împiedică în orice mod efectuarea verificărilor de către reprezentanţii direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului , iar aceştia stabilesc că existe motive temeinice care să susţină existenţa unei situaţii de pericol iminent pentru copil , datorată abuzului şi neglijării.În situaţia plasamentului în regim de urgenţă dispus de către direcţia generală de asistenţă saocială şi protecţia copilului, aceasta este obligată să sesizeze instanţa judecătorească în termen de 48 de ore de la data la care a dispus această măsură. Instanţa judecătorească va analiza motivele care au stat la baza măsurii adoptate de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi se va pronunţa , după caz , cu privire la menţinerea plasamentului în regim de urgenţă sau la înlocuirea acestuia cu măsura plasamentului, instituirea tutelei ori cu privire la reinegrarea copilului în familia sa. Instanţa este obligată să se

67

pronunţe şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. În situaţia în care plasamentul în regim de urgenţă este dispus de către instanţa judecătorească , aceasta se va pronunţa cu privire la: înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului, decăderea totală sau parţială din exerciţiul drepturilor părineşti , precum şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti.

Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către directorul Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului din unitatea administrativ -teritorială în care se află copilul găsit , părăsit , abuzat sau neglijat , cu condiţia să nu existe opoziţie din partea reprezentanţilor persoanei juridice sau a persoanei fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia respectivului copil ; dacă se întâmpină opoziţie , măsura va fi dispusă de către instanţa de judecată , la sesizarea direcţiei generale [art. 65, art. 94 alin. (3)]. Rezultă că centralizarea situaţiilor de natură să justifice instituirea măsurii are loc la nivelul direcţiei generale , indiferent dacă direcţia va avea sau nu indriduirea de a stabili ea însăşi măsura de protecţie specială. Cum ajunge la cunoştinţa Direcţiei generale existenţa stării de dificultate a unui copil? Dreptul de sesizare aparţine , desigur, însuşi copilului , iar în vederea facilitării exercitării sale , la nivelul fiecărei direcţii generale este obligatoriu aşa –numitul ,, telefon al copilului “, al cărui număr este sdus la cunoştinţa publicului [art.91 alin.(1)]. Alături de copil , orice persoană fizicăsau juridică poate sesiza autorităţile abilitate de lege să ia măsurile corespunzătoare pentru a-l proteja împotriva oricărei forme de violenţă, inclusiv violenţă sexuală , vătămare sau abuz fizic sau mental , de rele tratamente sau exploatare , abandon sau neglijare [art. 85 alin (2)] Obligaţia de a semnala împrejurările de acest fel este stabilită în sarcina angajaţilor instituţiilor publice sau private care prin natura profesiei intră în contact cu copilul şi au suspiciuni asupra unui posibil caz de abuz , neglijare sau de rele tratamente ; aceştia au obligaţia să sesizeze de urgenţă direcţia generală [art. 85 alin.93)]. Cadrele didactice sunt obligate explicit să sesizeze Serviciul public de asistenţă socială sau, după caz, direcţiei generale , cazurile de rele tratamente , abuzuri sau de neglijare a copilului [ art. 48 alin. (4)]. Dispariţia copilului de la domiciliu este de semnalat poliţiei în termen de 24 de ore de la constatatrea dispariţiei , obligaţia de sesizare fiind stabilită în sarcina părinţilor sau a persoanei responsabile de supravegherea copilului.[art. 18 alin. (3)]. Cât priveşte copilul părăsit de mamă în maternitate , unitatea medicală este obligată să sesizeze telefonic şi în scris direcţia generală , precum şi organele de poliţie , în termen de 24 de ore de la constatarea dispariţiei mamei. În termen de 5 zile de la sesizarea direcţiei , se întocmeşte procesul verbal de constatare a părăsirii copilului şi, dacă starea de sănătate a copilului permite externarea , se va dispune plasamentul în regim de urgenţă.[art. 11 alin. (1) şi (2)]. Serviciul public de asistenţă socială are îndatorirea de a se preocupa de depistarea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi , precum şi de prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie [ art. 34 alin. (1)]. De aceea atunci când există motive temeinice de a se suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în familie , reprezentanţii Serviciului public de asistenţă socială , ori după caz, ai Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului de sector, au dreptul să viziteze copiii la locuinţa lor şi să se informeze despre felul în care sunt îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, mentală şi spitituală , morală sau socială a copilului este primejduită, Seviciul public de asistenţă socială este obligat să sesizeze de îndată direcţia generală, în vederea luării măsurilor necesare[art. 36 alin. (1) şi (2) ],inclusiv a plasamentului în regim de urgenţă. Victima abuzului sau a neglijării poate fi atât copilul aflat sub ocrotirea părinţilor săi cât şi acela care, lipsit fiind temporar sau definitiv de ocrotire părintească , beneficiază de ocrotire alternativă. Cu referire specială la această din urmă categorie de copii , legea prevede dreptul de acces al reprezentanţilor deirecţiei generale în sediile persoanelor juridice , precum şi la domiciliul persoanelor fizice , care au în îngrijire sau asigurş protecţia unui copil , pentru a verifica sesizările privind cazurile de abuz şi neglijare a copilului. Dacă suspiciunile se confirmă şi nu se întâmpină opoziţie din parte celor

68

care au în îngrijire copilul sau care asigură protecţia acestuia , directorul direcţiei generale instituie măsura plasamentului în regim de urgrnţă [art. 94 alin.(1)şi (2)]. În ceea ce priveşte relaţia părinţilor cu obligaţia de a aduce la cunoştinţa autorităţilor competente situaţia de risc în care se află copilul , de natură să ducă la instituirea măsurii plasamentului în regim de urgenţă. Din cele de mai sus am putut reţine că singura ipoteză în care părinţii sunt obligaţi în mod expres la acţiune este cea a dispariţiei copilului de la domiciliu. Dar în celelalte cazuri , de abuz , neglijare , părăsire , săvârşite de unul din părinţi , ar fi nerealist să ne aşteptăm ca tocmai acesta să se adreseze celor îndrituiţi să ia măsuri de protecţie în privinţa copilului. Legiuitorul nu-l poate obliga decât să se abţină de la o conduită care pune în pericol copilul.Dacă totuşi se întâmplă şi părintele vinovat se autodenunţă, nimeni nu-şi va pune problema lipsei ,,calităţii procesuale active “ a acestuia . Celălalt părinte , martor direct sau indirect al tratamentelor aplicate copilului , se află într-o situaţie delicată . Sigur că ar fi de dorit ca instinctul de a proteja , de a apăra copilul să fie mai presus de orice ar putea scuza , mai mult sau mai puţin convingător , pasivitatea sa. Putem spune că acest părinte se află în imposibilitatea morală de a iniţia măsura de protecţie specială. Când abuzul asupra copilului vine din partea oricărei alte persoane , aflată în relaţie de încredere , de răspundere sau de autoritate faţă de acesta , părinţii sunt obligaţi să solicite sprijin , în cadrul îndatoririi generale de a întreprinde toate măsurile necesare pentru realizare drepturilor copilului lor [ art. 32 lit.d )], inclusiv a dreptului la respectarea personalităţii şi individualităţii acestuia , incompatibil cu tratamente umilitoare sau degradante , ori cu aplicarea de pedepse fizice [art. 28 alin.(1)]. Este improbanil plasamentul în regim de urgenţă a copilului aflat sub ocrotirea părinţilor săi, victimă a abuzului săvârşit de cineva din afara familiei 9deşi nu se exclude nici o altă soluţie , de exemplu , dacă se dovedeşte că părinţii , dovedind neglijenţă în îndeplinirea îndatoririlor ce le revin , au avut partea lor de contribuţie , involuntară , la punerea în primejdie a copilului ,şi/ sau nu prezintă suficiente garanţii sub aspectul condiţiilor necesare pentru readaptarea fizică şi psihologică şi reintegrarea socală a copilului ), din punctul de vedere al copilului important este să beneficieze , el şi familia sa , de serviciile specializate pentru nevoile copilului victime ale abuzului sau neglijării , asigurate de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului [art. 92 lit. b)]. Direcţia generală , sesizată cu privire la existenţa unei situaţii de risc de natură să atragă implicarea măsurii speciale de protecţie a plasamentului în regim de urgenţă, va proceda la verificarea sesizării şi, în cazul în care acestea se confirmă , directorul direcţiei generale din unitatea administrativ-teritorială în care se află copilul găsit , sau părăsit , abuzat sau neglijat , va dispune plasamentul copilului în regim de urgenţă, dacă nu se opune opoziţie din parte reprezentanţilor persoanelor juridice sau a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv ;în caz contrar , măsura nu poate fi stabilită decât prin hotărârea instanţei de judecată (art. 65) , mai exact a tribunalului în a cărui rază a fosz găsit sau părăsit copilul , ori se află domiciliul copilului abuzat sau neglijat.

V. EFECTE Instanţa de judecată se va implica în toate cazurile de plasament în regim de urgenţă . Dacă măsura a fost dispusă de către directorul Direcţiei generale , este obligarorie sesizarea instanţei în termen de 48 de ore de la data la care a fost stabilit plasamentul în regim de urgenţă . Analizând motivele care au condus la luarea măsurii de către directorul Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, instanţa va pronunţa , după caz, fie menţinerea plasamentului în regim de urgenţă , fie înlocuirea acesteia cu măsura plasamentului , instituirea tutelei sau reintegrarea copilului în familia sa ; de asemenea , atunci când este cazul , instanţa se va pronunţa şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti [ srt. 66 alin.(1) şi (2)]. În situaţia în care reprezentanţii persoanei juridice sau persoanele fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului refuză sau împiedică în orice mod efectuarea verificărilor consecutive sesizării Direcţiei generale , iar reprezentanţii acesteia stabilesc că există indicii serioase privitoare la situaţia de pericol iminent în care s-ar găsi copilul datorită abuzului sau neglijării , Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului va sesiza instanţa de judecată solicitând emiterea unei ordonanţe

69

preşedinţiale de plasare a copilului în regim de urgenţă.În termen de 48 de ore de la data executării ordonanţei preşedinţiale , direcţia generală sesizează din nou instanţa , în vederea obţinerii deciziei de înlocuire a plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului , decăderea totală sau parţială din exerciţiul drepturilor părinteşti , precum şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti[art. 94 alin. (3) şi (4)]. În cadrul procedurilor judiciare privitoare la copilul abuzat sau neglijat se poate administra din oficiu , ca probă, declaraţia scrisă a copilului ; declaraţia poate fi înregistrată prin mijloace tehnice audio- video , însă numai cu aordul copilului şi obligatoriu cu asistenţa unui psiholog.Dacă instanţa consideră necesar , poate chema copilul în faţa ei pentru a-l audia. Audierea poate avea loc numai în camera de consiliu , în prezenţa unui psiholog şi numai după o prealabilă pregătire a copilului în acest sens (art. 95). Exerciţiul drepturilor părinteşti se suspendă de plin drept pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă – stabilit de către directorul direcţiei generale sau de instanşă prin ordonanţă preşedinţială- până când instanţa va decide cu privire la menţinerea sau înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. Pe timpul suspendării , drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana copilului sunt exercitate şi, respectiv, îndeplinite , de către persoana , familia , asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul , iar cele referitoare la bunurile copilului , de către preşedintele consiliului judeţean , respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti [ art. 64 alin.(3) ]. Ocrotirea specială a copilului aflat într-o situaţie limită nu ia sfârşit odată cu stabilirea măsurii de protecţie . Legea stabileşte în sarcina părinţilor , a altui reprezentant legal , a autorităţilor publice şi a organismelor private obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru facilitarea readaptării fizice şi psihologice a copilului şi reintegrarea sa socială şi de asigurare a condiţiilor pentru ca readaptarea şi reintegrarea să favorizeze sănătatea , respectul de sine şi demnitatea copilului (art. 86). Dacă este cazul , instanţa va dispune decăderea părinţilor sau a unuia dintre ei din exerciţiul drepturilor părinteşti . Pe de altă parte , când abuzul sau neglijarea a fost săvârşită de către persoane care , în baza unui raport juridic de muncă sau de altă natură , asigurau protecţia , creşterea , îngrijirea sau educaţia copilului , angajatorii au obligaţia să sesizeze de îndată organele de urmărire penală şi să dispună îndepărtarea persoanei respective de copiii aflaţi în grija sa (art. 96).Preventiv , este interzisă angajarea persoanei împotriva căreia a fost pronunţată o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă pentru săvârşire , cu intenţie , a unei infracţiuni în instituţiile publice sau private , precum şi în serviciile de tip rezidenţial , publice sau private , precum şi în serviciile de tip rezidenţial , publice sau private , care asigură protecţia , creşterea , îngrijirea sau educarea copiilor (art. 97 ).

4. MĂSURA SUPRAVEGHERII SPECIALIZATE

1. NOŢIUNEPotrivit definiţiei legale oferită prin art. 81 alin. (I), măsura constă în menţinerea copilului în

familia sa, sub condiţia respectării de către acesta a unor obligaţii, cum ar fi: frecventarea cursurilor şcolare; utilizarea unor servicii de îngrijire de zi; urmarea unor tratamente medicale, şedinţe de consiliere sau psihoterapie; interdicţia de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite persoane.

Competenţa de a dispune măsura revine Comisiei pentru protecţia copilului, cu condiţia acordului părinţilor sau al altui reprezentant legal; în lipsa acordului, măsura se dispune prin hotărâre judecătorească [art. 80 alin. (2)1.

Cu privire la exerciţiul drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti nu se spune nimic, dar 70

este cât se poate de clar că menţinerea copilului în familia sa implică exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor de către părinţii săi. Desigur, dacă se va decide înlocuirea măsurii supravegherii specializate cu cea a plasamentului va avea repercusiuni asupra drepturilor şi îndatoririlor părinteşti.

Supravegherea specializată va fi înlocuită prin măsura plasamentului în familia extinsă ori substitutivă, dacă minorul nu îşi respectă obligaţiile stabilite prin măsura de protecţie specială (cele referitoare la frecventarea cursurilor şcolare, utilizarea serviciilor de zi etc.) sau prin măsura plasamentului într-un serviciu de tip rezidenţial specializat.

Pe toată durata aplicării masurilor destinate copilului care a săvârşit fapte penale şi nu răspunde penal, indiferent dacă este vorba despre supraveghere specializată sau plasament, vor fi asigurate servicii specializate, pentru a-i asista pe copii în procesul de reintegrare în societate (art. 84).

Potrivit definiţiei legale oferită prin articolul 81 alin. (1), măsura constă în menţinerea copilului în familia sa , sub condiţia respectării de către aceste a unor obligaţii cum ar fi: frecventarea cursurilor şcolare , utilizarea unor servicii de îngrijire de zi, urmarea unor tratamente medicale , şedinţe de consiliere sau psihoterapie , interdicţia de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite persoane.

II.COPIII FAŢĂ DE CARE SE POATE DISPUNE MĂSURA SUPRAVEGHERII SPECIALIZATE

Protecţia specială a copilului care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal este asigurată fie prin măsura plasamentului , fie prin măsura supravegherii specializate , ţinând seama de elemente precum: condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei , gradul de pericol social al acesteia , mediul în care a crescut şi trăit copilul , riscul săvârşirii de noi fapte penale ( art. 80 ). Adăugând şi cele cuprinse în art. 82 potrivit cărora în cazul faptelor penale cu grad ridicat de pericol social , precum şi în cazul copilului faţă de care a fost dispusă măsura supravegherii specializate însă el recidivează , se va stabili măsura plasamentului într-un serviciu de tip rezidenţial specializat , concluzionăm că, în funcţie de gravitatea faptei , precum şi de încrederea pe care o poate inspira mediul familial , ca disponibilitate şi ca resurse educative , ierarhia măsurilor de protecţie specială a copilului care a săvârşit o faptă penală dar nu răspunde penal este următoarea : supravegherea specializată – cea mai puţin aspră ; plasamentul în familia exrinsă ori în cea substitutivă ; plasamentul pe o perioadă determinată , la un serviciu de tip rezidenţial specializat – aceasta fiind măsura cea mai aspră.

Codul penal precizează însă cu claritate contextele în care un minor ce intră sub incidenţa supravegherii specializate poate rămâne sau nu sub supravegherea familiei sale .

Art. 117. - (1) Măsura educativă a libertăţii sub supraveghere constă în lăsarea minorului în libertate pe timp de un an sub supravegherea părinţilor săi, a celui care l-a adoptat sau a tutorelui. Dacă aceştia nu pot asigura supravegherea în condiţii satisfăcătoare, instanţa dispune încredinţarea minorului, pe acelaşi interval de timp, unei persoane de încredere, de preferinţă unei rude apropiate, la cererea acesteia.

(2) Instanţa pune în vedere, celui căruia i s-a încredinţat supravegherea, îndatorirea de a veghea îndeaproape asupra minorului, în scopul îndreptării lui. De asemenea, i se pune în vedere că are obligaţia să înştiinţeze instanţa de îndată, dacă minorul se sustrage de la supravegherea ce se exercită asupra lui sau dacă a săvârşit o nouă infracţiune.

(3) Instanţa poate să impună minorului respectarea uneia sau mai multora din următoarele obligaţii:

a) să nu frecventeze anumite locuri stabilite; b) să nu intre în legătură cu anumite persoane şi, dacă a fost contactat de acestea, să anunţe de

îndată; c) să frecventeze cursuri şcolare din învăţământul general obligatoriu;

71

d) să presteze o activitate neremunerată într-o instituţie de interes public fixată de instanţă, cu o durată între 50 şi 100 de ore, de maximum 3 ore pe zi, după programul de şcoală, în zilele nelucrătoare şi în vacanţă.

(4) Instanţa atrage atenţia minorului asupra consecinţelor comportării sale. (5) După luarea măsurii libertăţii sub supraveghere, instanţa încunoştinţează şcoala unde minorul

învaţă sau unitatea la care este angajat şi, după caz, instituţia la care prestează activitatea stabilită de instanţă.

(6) Dacă înăuntrul termenului prevăzut în alin. (1) minorul se sustrage de la supravegherea ce se exercită asupra lui ori săvârşeşte o infracţiune, instanţa revocă libertatea sub supraveghere şi ia faţă de minor fie măsura libertăţii sub supraveghere severă, fie măsura internării într-un centru de reeducare sau îi aplică o pedeapsă.

Legea nr. 3 din 1970 prevedea luarea unei măsuri educative , atât pentru copiii care săvârşeau fapte penale , dar nu puteau răspunde penal , cât şi pentru aceia care nu săvârşeau fapte penale , dar care pteau fi expuşi la săvârşirea unor astfel de fapte , ori a căror purtări contribuiau la răspândirea de vicii sau deprinderi imorale în rândul altor minori . În actuala reglementare urmare a prevederilor din Legea 272/2004 se are în vedere luarea măsurilor educative pentru următoarele categorii de minori:

a) minorii care au săvârşit fapte penale dar care nu pot răspunde penal pentru că au vârsta de până la 14 ani inclusiv;

b) minorii care au vârsta între 14-16 ani şi se dovedeşte că nu au săvârşit fapte penale cu discernământ.

III. ORGANE COMPETENTEFaţă de aceste două categorii de copii, Comisia pentru protecţia copiluli are obliaţia de alua o

măsură educativă , la sesizarea oricărei persoane , a procurorului , organelor de poliţie sau chiar a părinţilor acestuia.

În alegerea măsurii educative corespunzătoare , Comisia pentru protecţia copilului trebuie să ţină seama de gradul de pericol social al faptei săvârşite , de dezvoltarea fizică , intelectuală şi afectivă a copilului , de comportarea lui, de condiţiile în care a fost crescut şi în care a trăit , precum şi orice alte elemente care ar putea caracteriza personalitatea copilului. Atît măsurile educative cât şi modalităţile de aplicare a acestora sunt prevăzute în legea penală şi trebuie să fie aplicate corespunzător vârstei , gradului de maturitate al copilului , cu respectarea interesului superior a acestuia. În stabilirea unui regim de sancţionare a minorului infractor , s-a ţinut cont şi de faptul că ei pot fi mai uşor reeducaţi şi redaţi familiei şi societăţii. Codul penal menţine sistemul mixt de sancţionare a minorilor infractori consacrat de Codul penal din 1937, dar cu deosebirea că în Codul actual , măsurile educative sunt prevăzute ca atare şi nu ca măsuri de siguranţă. Acest sistem a fost modificat şi îmbunătăţit , cea mai impotantă dintre aceste măsuri fiind luată prin Decretul nr. 218/1997 , care a instituit un sistem de sancţionare a minorilor alcătuit exclusiv din măsuri educative. După 1989 a apărut necesitatea îmbunătăţirii legislaţiei referitoare la regimul sancţionator al faptelor penale . În consecinţă, prin Legea nr. 104 din 1992 s-au abrogat dispoziţiile Decretului 218/1977 , revenindu-se la sistemul de sancţionare consacrat de Codul penal ulterior prin Legea nr. 140/1996.

În prezent pentru minorii care răspund penal şi au săvârşit fapte prevăzute de legea penală , există un regim de sancţionare mixt , (dispus prin Codul penal) alcătuit în principal din măsuri educative şi pedepse. Pentru minorii infractori care au vârsta între 14-16 ani şi au săvârşit fapte penale fără discernământ , se vor aplica măsurile educative prevăzute de codul penal şi anume :mustrarea, libertatea supravegheată, internarea într-un centru de reeducare şi internarea într-un institut medical – educativ1.

Măsura libertăţii supravegheate este mai severă decât mustrarea pentru că se realizeazăprintr-o supraveghere deosebită pe timp de un an asupra infractorului minor lăsat în libertate .

1

72

În cazul în care minorul a săvârşit o contravenţie , se aplică dispoziţiile legii respective. Astfel , Legea nr. 61 din 27 septembrie 1991, modificată şi republicată la 24 ianuarie 1997, prevede faptele care se consideră contravenţii la normele de convieţuire socială , privind ordinea şi liniştea publică. Sancţiunea poate consta după caz , în amendă sau închisoare contravenţională.Sancţiunea închisorii contravenţionale poate fi aplicată minorului numai dacă a împlinit vîrsta de 16 ani , iar limitele sancţiunii î acest caz se reduc la jumătate.

În cazul în care contravenientul este minor care a împlinit vârsta de 16 ani şi a săvârşit mai multe contravenţii , sancţiunea aplicată nu va depăşi 3 luni.

În cazul minorilor care au împlinit vârsta de 16 ani se aplică prevederile Legii privind regimul ocrotirii unor categorii de minori.

Concluzionăm că această măsură , cea mai puţin severă dintre măsurile ce se aplică minorilor ce au săvârşit o faptă penală dar nu răspunde penal , vizează în primul rând menţinerea minorului în libertate. Lăsându-i această posibilitate de reabilitare, alături de măsuri şi programe educative obligatorii, supraveghere permanentă, minorul poate fi protejat de ceea ce ar putea însemna contactul cu pedeapsa obligatorie executată într-o instituţie cu specific de reeducare.

IV . COMPETENŢA Competenţa de a dispune măsura revine Comisiei pentru protecţia copilului , cu condiţia

acordului părinţilor sau al altui reprezentant legal ; în lipsa acordului , măsura se dispune prin hotărâre judecătorească [ art. 80 alin. (2)].

Cu privire la exerciţiul drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este evident că menţinerea copilului în familia sa implică exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor de către părinţii saăi. Desigur, dacă se va decide înlocuirea măsurii supravegherii specializate cu cea a plasamentului va avea repercursiuni asupra drepturilor şi îndatoririlor părinteşti.

Supravegherea specializată va fi înlocuită prin măsura plasamentului în familia extinsă ori substitutivă, dacă minorul nu îşi respectă obligaţiile stabilite prin măsura de protecţie specială (cele referitoare la frecventarea cursurilor şcolare , utilizarea serviciilor de zi) sau prin măsura plasamentului]ntr-un serviciu de tip rezidenţial specializat dacă săvârşeşte în continuare fapte penale [art. 81 alin. (2) , art. 82]. Competenţa aparţine Comisiei pentru protecţia copilului sau instanţei de judecată , în funcţie de autorul măsurii iniţiale de protecţie specială.

Pe toată durata aplicării măsurilor destinate copilului care a săvârşit fapte penale şi nu răspunde penal , indiferent dacă este vorba de supraveghere specializată sau plasament , vor fi asigurate servicii specializate , pentru a-i asista pe copii în procesul de reintegrare în societate.(art. 84).

Mai trebuie precizat , că este interzis să se dea publicităţii orice date referitoare la săvârşirea de fapte penale de către copilul care nu răspunde penal , inclusiv date privitoare la persoana acestuia (art. 83).

73

Date post:	10-Aug-2015
Category:	Documents
Upload:	evghenii-burlac
View:	51 times
Download:	1 times

71818423 Curs Dr Familiei Bilouseac Irina

Documents