Post on 31-Dec-2019
transcript
1
PRO LEGE NR.4/2006
CUPRINS
I.
Pag.
Conf. univ. dr.
Dabu Valerică
Avocat Remus
Borza
Infracţiuni în dauna creditorilor.
Infracţiuni prevăzute de legea
nr.85/2006 privind procedura
insolvenţei în condiţiile legi nr.
278/2006 şi legi nr. 356/2006 …
9
Prof.univ.dr.
Ilie Pascu
Drd. Eugen
Neaţă
Infracţiuni la regimul armelor şi
al muniţiilor ……………………
69
drd. Marin
Florica
Aspecte privind contractul
futures pe bursa de valori ……...
82
Chichernea
Oana
Obligaţiile autorităţilor statale
Obligaţia asigurării unei anchete
efective proba tratamentelor
interzise conform art.3 din
convenţia europeană a
drepturilor omului …………….
101
Marius
Bulancea
Infracţiune de “punere la
dispoziţia publicului, fără
consimţământul titularilor de
drepturi, a produselor purtătoare
de drepturi de autor, de drepturi
conexe sau de drepturi sui-
generis ale fabricanţilor de baze
de date’’ prevăzuta de art. 1398
din Legea nr.8/1996…………….
117
2
Bartok Irina
Cazul de revizuire prevăzut de
art.394 alin.1 lit.a din Codul de
procedură penală ……………
137
Kiss Alexandru Mai buna servire a intereselor
justiţiabililor în cursul dispunerii
şi efectuării expertizei
criminalistice …………………..
155
Constantin
Sima
Statutul procurorului în Uniunea
Europeană ……………...............
183
Dorin Ciuncan
Participarea procurorului la
judecarea anumitor cauze civile..
187
Liviu Popescu
Din nou despre statut …………. 196
Pierre
Mathiysen
Uniunea Europeană – principiile
dreptului comunitar ……………
205
II.
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
Secţia penală ……………………………………...
231
Secţia civilă ……………………………………….
275
Secţia contencios administrativ şi fiscal …………. 341
3
PRO LOI (PRO LEGE) NO. 4/2006
CONTENU
I.
page
Conf. univ. dr.
Dabu Valerică
Avocat Remus
Borza
Infractions contre les créanciers,
infractions prévues par la loi nr.
85/2006 regardant la procédure
de la non résolution dans les
conditions de la loi nr. 278/2006
et de la loi nr. 356/2006 ……….
9
Prof. univ. dr.
Ilie Pascu
Drd. Eugen
Neaţă
Infractions au régime des armes
et des munitions ………………..
69
Drd. Marin
Florica
Aspects regardant le contract
futures sur la bourse des valeurs.
82
Chichernea
Oana
Les obligations des autorités de
l’état l’obligation d’assurer une
enquête effective la preuve des
traitements interdits
conformément à l’article de la
convention européenne des
droits de l’homme …………….
101
Marius
Bulancea
Infraction de « mise à
disposition du publique, sans
l’accord des titulaires de droits,
des produits porteurs de droits
d’auteur, de droits connexes et
de droits sui-generis des
fabricants de bases de dates »
Prévue par l’article 139 de la loi
nr. 8/1996 ……………………...
117
4
Bartok Irina Le cas de révision prévu par
l’article 394, l’alinéa 1, lettre a
du code de procédure pénale ….
137
Kiss Alexandru Une plus bonne utilisation des
intérêts des hommws de justice
pendant la disposition et
l’effectuation d’une expertise de
criminalité …………………….
155
Constantin
Sima
Le statut du procureur dans
l’Union Européenne …………..
183
Dorin Ciuncan La participation du procureur au
jugement de certaines causes
civiles ………………………….
187
Liviu Popescu De nouveau sur le statut ………
196
Pierre
Mathiysen
L’Union Européenne – les
principes du droit
communautaire ………………...
205
II.
LA JURISPRUDENCE DE LA GRANDE COUR DE
CASSATION ET JUSTICE
Section pénale ………………………………………...
231
Section civile ………………………………………….
275
Section contentieux-administratif …………………….
341
5
PRO LAW Nº. 4/2006
CONTENT
I.
Pag.
Lecturer univ.
dr. Dabu
Valerică
Lawyer Remus
Borza
Infractions for the damages of
the creditors. Infractions
prescribed by the law no.
85/2006 regarding the procedure
of the insolvence in the
conditions of the law no.
278/2006 and of the law no.
356/2006 ………………………
9
Lecturer univ.
dr.Ilie Pascu
Drd. Eugen
Neaţă
Infractions of the arms and
ammunitions ………………….
69
Drd. Marin
Florica
Aspects regarding “the futures’’
contract on the stock exchange ...
82
Chichernea
Oana
The obligations of the state
authorities the obligation of the
effective investigation assurance
the proof of the prohibited
treatments according to the art. 3
from the european convention of
the human rights ……………….
101
Marius
Bulancea
The infractions of “ the
placement at the disposal of the
public, without the consent of
the titulars of the rights, of the
products that have copyrights, of
interfacing rights or of sui-
generis rights of the data basis
fabricants “ prescribed by the art.
139 from the law no.8/1996 …...
117
6
Bartok Irina
The reappraisal case prescribed
by the art. 394 parahraph 1 letter
a from the penal procedure code.
137
Kiss Alexandru
The better serving of the
interests of the persons which
are under the jurisdiction of a
court during the disposal and the
effectuation of the criminalistic
expertise ……………………..
155
Constantin
Sima
The statute of the public
prosecutor in the European
Union …………………………..
183
Dorin Ciuncan
The participation of the public
prosecutor at the trial of certain
civil causes …………………….
187
Liviu Popescu
Again about the statute ………... 196
Pierre
Mathiysen
The European Union-the
communitary law principles …...
205
II.
THE JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT OF
CASSATION AND JUSTICE
Penal section
………………………………………….. 231
Civil section
…………………………………………...
275
Contentious –administrative section …………………. 341
7
COLEGIUL DE REDACŢIE
LIVIU POPESCU, procuror şef al Secţiei de
analiză, studii, probleme ale minorilor, evidenţă,
perfecţionare profesională şi informatică
CONSTANTIN SIMA, procuror şef al Serviciului
de analiză, studii şi documentare, criminologie şi statistică
VALERIU PETROVICI, procuror şef al Biroului
de documentare
8
9
INFRACŢIUNI ÎN DAUNA CREDITORILOR.
INFRACŢIUNI PREVĂZUTE DE LEGEA
NR.85/2006 PRIVIND PROCEDURA
INSOLVENŢEI ÎN CONDIŢIILE LEGII
NR.278/2006 ŞI LEGI NR.356/2006
Conf univ. dr.DABU VALERICĂ
Avocat REMUS BORZA
1. Infracţiuni prevăzute de Legea nr.85/2006
În general Legea nr.85/2006 aduce o reglementare
superioară Legii nr.64/1995 folosind anumiţi termeni mai
precişi chiar definiţi în lege cu implicaţii deosebite
inclusiv în apărarea creditorilor prin mijloace penale.
Astfel se face deosebirea între insolvabilitate, insolvenţă,
insolvenţă iminentă, insolvenţă vădită, reorganizare
judiciară, procedura falimentului care poate fi generală
sau simplificată cu o serie de implicaţii în noile
reglementări penale, mai eficiente. Insolvenţa este
definită ca acea stare a patrimoniului debitorului care se
caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti
disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Socotim că
insolvenţa este o stare de fapt care nu se confundă cu
acea stare în care deşi debitorul posedă fondurile băneşti
The insolvency is defined as being that state of
the debtor’s patrimony which is characterized
through the insufficiency of the munitions available
for the paying of the exigible debts.
10
disponibile pentru plata datoriilor exigibile1, refuză în
mod justificat plata. Insolvenţa vădită este prezumată în
acea stare în care debitorul, după 30 de zile de la
scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi
creditori. Din această definiţie dată de legiuitor rezultă că
şi atunci când o singură datorie exigibilă este neplătită
la scadenţă faţă de un creditor dar numai ca urmare a
insuficienţei fondurile necesare disponibile se consideră
stare de insolvenţă. Socotim că potrivit art.3 pct.1 lit. a)
din lege caracterul vădit al insolvenţei este prezumat cu o
prezumţie legală relativă atunci când debitorul, după 30
de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul
sau mai mulţi creditori. Insolvenţa iminentă este acea
stare în care se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la
scadenţă datorii exigibile angajate, cu fondurile băneşti
disponibile la data scadenţei. Toate aceste trei concepte
utile pentru atingerea scopului legii sunt diferite de
conceptul de insolvabilitate prin care se înţelege situaţia
debitorului în care valoarea activelor de care dispune este
mai mică decât valoarea obligaţiilor totale ale acestuia
faţă de terţi. Insolvabilitatea debitorului nu poate fi
1 „Împrejurarea că debitorul refuză executarea de bunăvoie a
obligaţiei de plată nu înseamnă că acesta este în stare de insolvenţă,
cu condiţia să facă dovada posibilităţii mobilizării resurselor
financiare necesare acoperirii datoriilor scadente. Numai în aceste
condiţii judecătorul-sindic poate aprecia refuzul debitoarei de a-şi
achita debitele exigibile cu disponibilităţile existente ca fiind unul
făcut cu bună-credinţă.” Decizia nr. 1049 din 16 decembrie 2004-
Secţia a V-a comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică
judiciară comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.264.
Referitor la situaţia în care fondurile băneşti necesare plăţii unei
creanţe certe, lichide şi exigibile există în cont iar debitorul amână
plăţile pentru motive pe care le consideră întemeiate a se vedea
Decizia nr. 81 din 22 ianuarie 2004- Secţia a V-a comercială, în
Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară comercială, Editura
Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.281.
11
demonstrată decât după stabilirea activului şi pasivului
său, operaţiune care nu se poate face decât după
înregistrarea tuturor creanţelor, inventarierea
patrimoniului debitorului şi vânzarea bunurilor acestuia,
or toate aceste proceduri nu făceau decât să tergiverseze
tragerea la răspundere civilă delictuală şi chiar penală2 a
debitorului falit cu toate că el a falimentat, nesocotind
grav prevederile imperative ale legii, şi dispoziţiile
judecătorului sindic. De aceea noua lege nu mai foloseşte
conceptul de insolvabilitate a cărui uzitare nu a asigurat
eficienţa scontată .
Prin procedura falimentului legiuitorul
înţelege procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi
egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării
averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată
de radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat; Conform art.107 din Lege nr.85/2006
intrarea în faliment se declară de judecătorul–sindic
prin sentinţă sau după caz prin încheiere în cazurile
prevăzute de lege. În art.2 se arată că scopul acestei legi
este instituirea unei proceduri colective pentru
acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă,
ceea ce presupune satisfacerea creanţelor terţilor. În
apărarea creditorului, a mediului de afaceri legiuitorul a
prevăzut sancţiunea nulităţii, precum şi sancţiuni penale
pentru actele frauduloase în dauna creditorului, acte
săvârşite atât în stare de insolvenţă precum şi acte
săvârşite anterior acestei stări dar care au cauzat starea de
insolvenţă. Legiuitorul prin art. 85 introduce o probă
nouă respectiv prezumţia relativă de fraudă în dauna
2 În art. 127
1 lit.c din Legea nr.64/1995 infracţiunea de bancrută
frauduloasă depindea de dovedirea stării de insolvabilitate ca situaţie
premisă a infracţiunii ceea ce a afectat eficienţa acestei norme
juridice.
12
creditorilor atunci când sunt îndeplinite condiţiile art.79
şi 80 din Legea nr.85/2006 dispunând astfel: „Dacă sunt
îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o
prezumţie relativă de fraudă în dauna creditorilor.
Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se
extinde la terţul dobânditor sau subdobânditor.
Prezumţia de fraudă se păstrează şi în cazul în care,
prin abuz de drepturi procesuale, debitorul a întârziat
momentul deschiderii procedurii pentru a expira
termenele la care se referă art. 79 şi 80.”. Socotim că
atunci când una din faptele prevăzute de art. 79 şi 80 din
Legea nr.85/2006 întruneşte elementele constitutive ale
unei infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990
republicată nimic nu împiedică să se invoce sau
răstoarne, după caz, prezumţia relativă de fraudă în
dauna creditorilor prevăzută de art. 85 din Legea
nr.85/2006. Potrivit art.79 din Legea nr.85/2006 privind
procedura insolvenţei, administratorul judiciar sau, după
caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic
acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate
de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi, în cei
trei ani anteriori deschiderii procedurii3. De asemenea
aşa cum am arătat numai în anumite condiţii prevăzute de
art.81 şi art.138 pct.3 din Legea nr.85/2006 comitetul
creditorilor poate introduce această acţiune la judecătorul
sindic. Art.79 din Legea nr.85/2006 prevede trei condiţii
pentru ca actul considerat fraudulos să dea dreptul la
acţiune în anulare şi în sens material: a) să fie în dauna drepturilor creditorilor;
3 Este de observat că unele din aceste acte se suprapun pe latura
obiectivă a unor infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990
republicată.
13
b) să fie făcut prin fraudă4 respectiv prin
încălcarea directă sau indirectă a legii;
c) să fi fost încheiat în trei ani anteriori
deschiderii procedurii;
Cele trei condiţii trebuie îndeplinite cumulativ
pentru a fi în prezenţa unui act fraudulos în dauna
creditorilor. Astfel în cazul în care creditorii nu sunt
lezaţi din punct de vedere patrimonial, nu poate fi
anulabil actul juridic în sensul prevederilor art.79 şi 81
din Lege condiţia daunei5 creditorilor fiind sine qua non
pentru acţiunea în anulare. Pe de altă parte aşa cum
prevede legiuitorul acţiunea în anularea actelor
frauduloase în dauna creditorilor o poate introduce
administratorul judiciar sau lichidatorul ori aceştia vor fi
numiţi la conducerea debitorului numai dacă acesta este
cel puţin în insolvenţă care evident presupune dauna
creditorilor. La fel şi în cazul acţiunii introduse de
comitetul creditorilor acţiunea în anulare este formulată
numai dacă debitorul este cel puţin în insolvenţă iar actul
4 Nu suntem de acord cu introducerea în conceptul de fraudă şi a
faptelor de ocolirea a legii deoarece tot ceea ce nu este interzis nu
poate fi sancţionat şi ca atare nici considerat fraudă. Profesorul
I.Turcu referindu-se la conceptul de fraudă arată:“Frauda (fraus,
fraudis) este definită în dreptul american ca o denaturare voită a
realităţii, cu scopul de a determina o altă persoană să piardă un bun
sau un drept.” I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea
judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000, p.219. 5 „Cerinţele prevăzute de art.44 şi 45 alin. (1) din Legea nr. 64/1995,
republicată, devenite după republicarea din 2004 art.61 şi 62 alin.(1),
nu sunt îndeplinite cât timp se solicită anularea unei promisiuni de
vânzare, şi nu a unui contract de vânzare-cumpărare, întrucât
promisiunea în cauză nu întruneşte condiţiile unui act fraudulos în
sensul cerut de legiuitor, respectiv actul în care prestaţia debitorului
să depăşească vădit pe cea primită.” Decizia nr. 653 din 9 septembrie
2004- Secţia a V-a comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică
judiciară comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.342.
14
sau faptul a fost în dauna creditorilor. Actul în frauda
creditorilor presupune că atât scopul cât şi finalitatea
acestuia în dauna creditorilor sunt interzise de lege, aşa
cum vom arăta în cele ce urmează.
Totuşi legiuitorul nu defineşte actele frauduloase
şi nici frauda. În unele dicţionare frauda este definită ca
înşelătorie. De pildă în DEX prin fraudă se înţelege
„înşelăciune, act de rea-credinţă săvârşit de cineva, de
obicei pentru a realiza un profit material de pe urma
atingerii dreptului altuia.”6 Socotim că „fraudarea
creditorului” nu se confundă cu „înşelăciunea” şi nici cu
„dolul”. În art.975 din Codul civil i se recunoaşte
creditorului dreptul de a ataca „actele viclene”7 făcute de
debitor în prejudiciul drepturilor lui. În acest articol se
vorbeşte de actele viclene în dauna terţului-creditorul
debitorului şi nu alte acte viclene cum ar fi cele în dauna
părţii contractante denumite dol. Conform art. 960 din
Codul civil „dolul” este o cauză de nulitate a convenţiei
când mijloacele viclene, întrebuinţate de una din părţi,
sunt astfel, încât este evident că, fără aceste maşinaţii,
cealaltă parte n-ar fi contractat. Dolul este un viciu de
consimţământ al părţii într-o convenţie pe când frauda
nu. Dolul afectează contractul pe când în cazul fraudei
contractul analizat separat de consecinţe faţă de terţi este
legal şi numai dacă legea protejează interesul terţului
prejudiciat printr-un astfel de contract atunci se poate
6 Academia Română, Institutul de lingvistică, „Iorgu Iordan”, DEX,
Ediţia a II-a Univers enciclopedic, Bucureşti, 1996, p.397. 7 Potrivit DEX prin viclenie se înţelege perfidie, ipocrizie, falsitate,
vicleşug, şiretenie, şmecherie, stratagemă, şiretlic, iar prin dol se
înţelege acţiune făcută cu rea-credinţă, cu viclenie, pentru a
determina pe cineva să încheie un contract nefavorabil sau să admită
o clauză defavorabilă într-un contract. Academia Română, Institutul
de lingvistică, „Iorgu Iordan”, DEX, Ediţia a II-a Univers
enciclopedic, Bucureşti, 1996, p.314 şi 1160.
15
căuta dacă voinţa uneia sau ambelor părţi a vizat
păgubirea terţului şi deci constituie frauda terţului. În
doctrină se afirmă că „ori de câte ori se încheie un act cu
scopul de a înşela un terţ ne aflăm în prezenţa unui act
fraudulos.” Iar frauda creditorului este definită ca „un
act de înşelare a creditorului de către debitor, prin care
acesta din urmă îşi micşorează patrimoniul său
sustrăgându-l de la gajul general şi provocându-şi sau
agravându-şi insolvabilitatea.”8 Socotim că frauda
creditorului este o înşelare indirectă şi numai în anumite
condiţii şi nu o înşelăciune directă cum s-ar putea
înţelege din definiţia suscitată. Izolând actul încheiat de
scopul ce-l priveşte pe terţul creditor al părţii inclusiv de
consecinţa faţă de acesta, se constată că este întocmit cu
respectarea celorlalte norme legale. Caracterul fraudulos
al actului îl dă scopul şi consecinţele sale interzise de
lege pentru a proteja terţul. Într-un dicţionar frauda
creditorilor este definită ca fiind „prejudicierea
intenţionată, de către debitor a intereselor creditorilor săi
prin acte sau fapte juridice de natură a micşora gajul lor
general ori celelalte garanţii menite să asigure
satisfacerea cerinţelor acestora”9. Din această definiţie
lipseşte cazul când debitorul împreună cu cocontractantul
său în mod intenţionat au urmărit sau acceptat
prejudicierea creditorului. În opinia noastră actul
fraudulos este acel act legal în conţinut şi formă faţă
de părţile acestuia şi ilegal în scop10
şi consecinţe
juridice faţă de terţi11
.
8 D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Editura
Academiei R.S.R, Bucureşti, 1981, p.90. 9 Dumitru Rădescu, Dicţionar de drept privat, Editura
Mondan,94,Bucureşti 1997, p.513. 10
Evident scopul presupune intenţia frauduloasă care în cazul actului
fraudulos poate fi dedusă din: a) preţul spraevaluat sau subevaluat
după caz; b) cunoaşterea pretenţiei creditorului şi a propriei
16
Actul fraudulos în dauna creditorului poate fi în
următoarele ipoteze:
a) debitorul de rea-credinţă, cocontractantul de
bună-credinţă12
, actul încheiat de aceştia legal însă scopul
urmărit de debitor este ilegal –prejudicierea creditorului
său, iar consecinţele actului sunt în dauna terţului-
creditor al debitorului;
b) debitorul de rea-credinţă, cocontractantul de
rea-credinţă, actul încheiat de aceştia legal însă scopul
urmărit de debitor este ilegal –prejudicierea creditorului
său, iar consecinţele actului sunt în dauna terţului-
creditor al debitorului; (aşa zisul concert fraudulos).
În raport de persoana prejudiciată actul fraudulos
poate fi:
a) actul fraudulos în dauna creditorului persoană
fizică sau persoană juridică de drept privat;
b) actul fraudulos în dauna creditorului persoană
juridică de drept public cum ar fi de pildă în cazul
creanţelor fiscale (frauda la lege);
c) actul fraudulos în dauna altor persoane decât
creditorul debitorului.
incapacităţi de a plăti pe creditor; c) o strânsă relaţie între părţile
tranzacţiei; d) secretul şi graba exagerată a întocmirii actului. 11
Într-o lucrare recentă se arată: „În accepţiunea dată de doctrină
noţiunii de fraudă sunt identificate trei forme principale ale acesteia:
frauda de re ad rem (comisă de o parte a unui contract în defavoarea
celeilalte), frauda de re ad terţium sau de persoana ad personam
(comisă de părţi - concert fraudulos - prin înţelegere împotriva
terţilor) şi fraus legi (frauda la lege).”Stanciu D. Cărpenaru şi col.,
op. Cit. p. 226. Socotim că această opinie nu este în concordanţă cu
dreptul nostru care are la bază Codul civil care în art. 960 defineşte
drept dol faptele ce în această opinie sunt incluse în aşa zisa frauda
de re ad rem (comisă de o parte a unui contract în defavoarea
celeilalte). 12
Pentru cocontractantul de bună credinţă actul este perfect legal.
17
Aşa cum am arătat legiuitorul prin art. 85
introduce prezumţia relativă de fraudă în dauna
creditorilor atunci când sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute de art.79 din Legea nr.85/2006 respectiv în
cazul actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
drepturilor creditorilor acestuia. „În afara de frauda creditorului de către debitor şi
de frauda la lege, există şi formele fraudei săvârşită faţă
de orice persoane care au dobândit drepturi inconciliabile
cu ale celui care pretinde a le exercita, precum este
frauda săvârşită cu ocazia transferului drepturilor”13
.
Art. 80 din Legea nr.85/2006 defineşte o altă
categorie de acte decât cele frauduloase în dauna
creditorilor prevăzute în art.79, respectiv constituiri ori
transferuri de drepturi patrimoniale către terţi pentru
care în anumite condiţii de asemenea operează
prezumţia relativă legală de fraudă14
astfel:
a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în
cei trei ani anteriori deschiderii procedurii, cu excepţia
sponsorizărilor în scop umanitar; în această categorie
intră actele juridice - dezinteresate sau liberalităţile -,15
donaţiile, darurile manuale, remiterile de datorie,
renunţările la un drept fără contraprestaţie şi alte
13
D. Gherasim, op.cit.p.90. 14
În literatura recentă de specialitate se susţine contrariul cum că
art.79 din Legea nr.85/2006 ar reglementa „actele juridice
neprezumate ca fiind frauduloase, iar art.80 alin.(1) se preocupă de
actele prezumate ca fiind încheiate prin fraudă.„ A se vedea Stanciu
D. Cărpenaru şi col. Noua Lege a Insolvenţei, Legea nr.85/2006,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p.79. 15
Liberalitatea este actul juridic patrimonial, cu titlu gratuit, prin
care o persoană dispune de unul sau mai multe din bunurile sale în
profitul altuia, cu voinţa de a îmbogăţi patrimoniul gratificantului.
Colin şi Capitant, citat de Octavian Căpăţână, Titlul gratuit în actele
juridice, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.277.
18
asemenea acte de transfer cu titlu gratuit inclusiv cele
deghizate; sponsorizările16
în scop umanitar trebuie să fie
efectuate cu acte potrivit Legii nr.32/1994 privind
sponsorizarea;
b) operaţiuni comerciale în care prestaţia
debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în
trei ani anterior deschiderii procedurii17
; prin operaţiuni
comerciale se înţeleg orice acte juridice oneroase prin
care părţile transmit între ele proprietatea sau un alt
dezmembrământ al dreptului de proprietate în schimbul
unei contraprestaţii. Sunt asemene acte, cele de
înstrăinare a unor bunuri sau active patrimoniale sub
valoarea lor reală în scopul de a obţine lichidităţi spre a
evita incapacitatea de plată şi declanşarea procedurilor
prevăzute de Legea nr.85/2006. Nu pot fi anulate însă
decât actele juridice cu caracter comutativ, nu şi cele cu
caracter aleatoriu, în cazul acestora din urma disproporţia
dintre contraprestaţii ţinând de natura actului. În dreptul
civil asemenea contracte în care există o disproporţie
vădită între prestaţiile părţilor sunt contractele lezionare,
însă leziunea în aceste contracte constituie cauză de
nulitate relativă numai a contractelor încheiate de minori.
Spre deosebire de dreptul civil în dispoziţia art.80 pct.1
lit.b) din Legea nr.85/2006 este prevăzută în domeniul
dreptului comercial leziunea ca o cauză de nulitate a
contractului lezionar (în dauna creditorilor) încheiat
16
Conform art.1 alin.(1) din Legea nr.32/1994, sponsorizarea este
actul juridic prin care două persoane convin cu privire la transferul
dreptului de proprietate asupra unor bunuri materiale sau mijloace
financiare pentru susţinerea unor activităţi fără scop lucrativ
desfăşurate de către una din părţi, denumită beneficiarul
sponsorizării. 17
În art. 4 din Legea nr.193/2000 se consideră clauză contractuală
abuzivă, clauza nenegociată care permite un dezechilibru
semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
19
în ultimi trei ani de la declanşarea procedurii
reorganizării sau a falimentului. Sunt anulabile în temeiul
acestor dispoziţii numai actele în care prestaţia
debitorului depăşeşte vădit pe cea primită nu şi invers
respectiv când debitorul s-ar îmbogăţii. Disproporţia
trebuie să fie vădită şi nu discutabilă respectiv o
diferenţă de mică valoare. În cazul preţului sau valorii
neserios sau neserioase actul juridic poate fi analizat ca
act cu titlu gratuit. În literatura juridică aceste contracte
sunt denumite contracte dezechilibrate care contravin
principiului egalităţii creditorilor18
.
c) Actele încheiate în cei 3 ani anteriori
deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor
implicate în acestea de a sustrage bunuri de la
urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice
alt fel drepturile; Curtea de Apel Bucureşti într-o
decizie a dispus că frauda există în cazul în care terţul
cunoştea starea de cel puţin insolvenţă iminentă a
debitorului în momentul în care a încheiat actul în cauză.
Dacă nu se face dovada intenţiei tuturor părţilor actului
de a sustrage bunul de la urmărire de către creditori, actul
în cauză nu poate fi anulat19
. Ca urmare aceasta ar
presupune probaţiunea participării conştiente la fraudă a
cocontractantului. Nu împărtăşim această opinie în
condiţiile art.85 din Legea nr.85/2006 care a instituit
prezumţia legală relativă şi în acest caz de fraudă în
dauna creditorilor debitorului. De aceea socotim că
numai după răsturnarea prezumţiei legale creditorului îi
revine sarcina probaţiunii intenţiei tuturor părţilor actului
de a sustrage bunul de la urmărire de către creditori;
18
I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi
falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000, p.231. 19
C.A. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia nr. 190/2005
(nepublicată).
20
d) Actele de transfer de proprietate către un
creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în
folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare
deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar
putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este
mai mică decât valoarea actului de transfer. În acest caz
este vorba de un act de dare în plată încheiat cu cel mult
120 de zile înainte de iniţierea procedurii insolvenţei. O
astfel de situaţie este uşor de probat atunci când masa
credală este ca şi inexistentă sau vădit insuficientă în
raport cu obligaţiile debitorului. În celelalte cazuri
trebuie probat că dacă nu s-ar fi procedat la darea în plată
suma pe care creditorul ar fi putut să o obţină în caz de
faliment al debitorului este mai mică decât valoarea
actului de transfer prin darea în plată. În jurisprudenţă s-a
reţinut că, atunci când prestaţia debitorului insolvent
depăşeşte în mod vădit contraprestaţia cumpărătorului,
iar prin acest act au fost vătămate drepturile celorlalţi
creditori, intenţia de fraudare se deduce din aceea că
debitoarea a acceptat un preţ inferior, astfel încât să
favorizeze pe cocontractantul cumpărător20
;
e) Constituirea ori perfectarea unei garanţii
reale pentru o creanţă care este chirografară, în cele
120 de zile anterioare deschiderii proceduri. Şi aici este
vorba de un act încheiat anterior stării de insolvenţă sau
în timpul insolvenţei dar anterior deschiderii procedurii.
Prin acest act se schimbă ilegal ordinea de acoperire a
creanţelor din masa credală stabilită prin art.121 din
20
Trib. Timiş, secţia comercială, Sentinţa nr.925/2003, în V. Paşca,
Falimentul fraudulos Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p 77.
C.A. Cluj, Secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia
nr. 1194/2002; C.A. Cluj, Secţia comercială şi de contencios
administrativ, decizia nr. 571/200, în I. Turcu, Operaţiuni şi
contracte bancare. Tratat de drept bancar, p.371-374.
21
Legea nr.85/2006. Ceea ce justifică sancţiunea nulităţii
relative a actului în cauză este faptul că ceilalţi creditori
chirografari ai debitorului insolvent îşi văd diminuate
procentele în care creanţele lor vor fi acoperite ştiut fiind
că garanţiile reale oferă anumite privilegii beneficiarilor
lor în raport cu creditorii chirografari. Prin constituirea
sau perfectarea unei garanţii reale se înţelege
încheierea actului juridic privitor la aceasta, cu
respectarea tuturor condiţiilor de valabilitate, iar nu
şi a celor de opozabilitate21
. Înscrierea ipotecii fiind o
cerinţă de opozabilitate, nu poate avea loc în perioada
suspectă, decât dacă perfectarea sau constituirea ei este
anterioară acestei perioade;
f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în
cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă
scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară
deschiderii procedurii. Efectuarea unei plăţi anticipate,
de către un debitor faţă de care ulterior este deschisă
procedura insolvenţei, este sancţionată de lege cu nulitate
relativă a actului de plată în cauză, dacă scadenţa datoriei
stinse este posterioară datei începerii procedurii. O astfel
de plată poate fi în defavoarea creditorilor care primesc
procentual din creanţele lor în raport de masa credală şi
creanţele concurente. Prin urmare orice plată datorată
efectuată anticipat, dar pentru o datorie scadentă înainte
sau chiar în ziua deschiderii procedurii insolvenţei este
valabilă şi nu poate fi anulată;
g) Actele de transfer sau asumarea de obligaţii
efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori
datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde
sau întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda o
persoană fizică sau juridică faţă de care era la data
21
Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege a Insolvenţei, Legea
nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 235.
22
efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente
financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui
acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza
unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior
debitor, în sensul prezentei legi. Acest caz de nulitate
relativă nu era în Legea nr.64/1995. A fost introdus ca
urmare a deselor situaţii ivite în practică în care debitorul
insolvent încheia acte juridice care nu se încadrau în
dispoziţiile Legii nr.64/1995, pentru a masca sau amâna
starea de insolvenţă ori pentru a prejudicia un creditor.
Dispoziţia legală în cauză prevede trei ipoteze distincte:
- Actele de transfer sau asumarea de obligaţii
efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori
datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde
sau întârzia starea de insolvenţă; socotim că pe lângă
condiţia celor 2 ani este necesară şi condiţia existenţei
stării de insolvenţă sau a stării de insolvenţă iminentă;
- Actele de transfer sau asumarea de obligaţii
efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori
datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a frauda o
persoană fizică sau juridică faţă de care era la data
efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente
financiare derivate22
, inclusiv ducerea la îndeplinire a
unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în
baza unui contract financiar calificat, ori a devenit
22
Potrivit art. 2 pct.12 din Legea nr.297/2004 prin instrumente
financiare derivate se înţeleg acele instrumente definite la pct.11
literele d), g), h), combinaţii ale acestora, precum şi alte instrumente
calificate astfel prin reglementări ale C.N.V.M; În art.2 pct.11
literele d), g), şi h) se dispune: „contracte futures financiare inclusiv
contracte similare cu decontare finală în fonduri; g) opţiuni pe orice
instrument financiar prevăzut la lit. a)-d), inclusiv contracte similare
cu decontare finală în fonduri; această categorie include şi opţiuni pe
curs de schimb şi pe rata dobânzii; h) instrumente financiare derivate
pe mărfuri.”
23
ulterior debitor, în sensul prezentei legi. Cu privire la
acest ultim caz se poate afirma că;
- acest caz se aplică în alte situaţii decât starea de
insolvenţă sau starea de insolvenţă iminentă;
- persoana beneficiară să fi fost debitor la data
efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente
financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui
acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza
unui contract financiar calificat23
;
- persoana beneficiară să fi devenit ulterior
debitor24
în sensul prezentei legi;
Conform art.80 pct.2 din Legea nr.85/2006
următoarele operaţiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori
deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi
juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie
anulate şi prestaţiile recuperate, dacă sunt în dauna
creditorilor:
a) actul încheiat cu un asociat comanditat sau cu
un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul
societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot
în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul
este respectiva societate în comandită, respectiv o
societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere
limitată; În cazul acestor acte juridice, legea porneşte de
la prezumţia relativă că asemenea acte sunt încheiate
23
Conform art.3 pct.31 din Legea nr.85/2006 prin contract
financiar calificat se înţelege orice contract având ca obiect
operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele
financiare reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna
înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate. 24
Potrivit art.3 pct.5 din Legea nr.85/2006 prin debitor în sensul
prezentei legi se înţelege persoana fizică sau juridică de drept privat,
care face parte din una dintre categoriile prevăzute la articolul 1 din
Legea nr.85/2006 al cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă.
24
ca urmare a influenţei pe care o au asociaţii care deţin
cel puţin 20% din capitalul societăţilor prevăzute
limitativ de lege25
. Socotim că va trebui numai probată
prejudicierea creditorilor existenţa fraudei fiind
prezumată26
.
b) actul încheiat cu un membru sau
administrator, atunci când debitorul este un grup de
interes economic27
; Socotim că operaţia este între grupul
25
V. Paşca, Falimentul fraudulos Editura Lumina Lex, Bucureşti,
2005, p.16. 26
În sens contrar a se vedea Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege
a Insolvenţei, Legea nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006,
p. 237, care susţine că într-o astfel de ipoteză va trebui probată
existenţa fraudei şi prejudicierea creditorilor. Nu îmbrăţişăm această
opinie deoarece în art. 85 pct.3 din legea nr. 85/2006 se dispune: „
Dacă sunt îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o prezumţie
relativă de fraudă în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată
de către debitor.” 27
Potrivit art.188 din Legea nr.161/2003 „(1) Grupul de interes
economic - G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe
persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în
scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor
săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. (2)
Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop
patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau
necomerciant. (3) Numărul membrilor unui grup de interes economic
nu poate fi mai mare de 20. (4) Activitatea grupului trebuie să se
raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă doar un
caracter accesoriu faţă de aceasta.
(5) Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare
ori de supraveghere a activităţii membrilor săi sau a unei alte
persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanţelor şi
investiţiilor;
b) să deţină acţiuni, părţi sociale sau de interes, în mod direct sau
indirect, la una dintre societăţile comerciale membre; deţinerea de
acţiuni, părţi sociale sau de interes în altă societate comercială este
permisă doar în măsura în care aceasta este necesară pentru
25
de interes economic debitor şi un membru sau
administrator al acestuia şi trebuie să fie în dauna
creditorilor efectuată în ultimii 3 ani deschiderii
procedurii. În acest caz legiuitorul are în vedere o
posibilă influenţare a debitorului grup de interes
economic de către un membru sau administrator al
acestuia;
îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele
membrilor;
c) angaja mai mult de 500 de persoane;
d) fi folosit de către o societate comercială în scopul creditării, în
alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi
completările ulterioare, a unui administrator ori director al societăţii
comerciale sau a soţului, rudelor sau afinilor până la gradul IV
inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de
asemenea, dacă operaţiunea de creditare priveşte o societate civilă
sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este
administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu una
dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din
valoarea capitalului social subscris;
e) fi folosit de către o societate comercială în scopul transmiterii
de bunuri, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr.
31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la şi
de la administratorul sau directorul societăţii comerciale ori soţul,
rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai
directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea priveşte o
societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior
menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau
împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel
puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia
cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala
celeilalte;
f) să fie membru al altui grup de interes economic sau grup
european de interes economic.
(6) Grupul de interes economic nu poate emite acţiuni, obligaţiuni
sau alte titluri negociabile.”
26
c) actul încheiat cu un acţionar deţinând cel puţin
20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din drepturile
de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când
debitorul este respectiva societate pe acţiuni; Şi în acest
caz socotim că va trebui probată prejudicierea
creditorilor existenţa fraudei fiind prezumată28
;
d) actul încheiat cu un administrator, director sau
un membru al organelor de supraveghere a debitorului29
,
societate cooperativă, societate pe acţiuni ori cu
răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă; Şi
în acest caz socotim că va trebui probată prejudicierea
creditorilor existenţa fraudei fiind prezumată; e) actul încheiat cu un coindivizar asupra unui
bun comun. Este vorba despre un act care prejudiciază
interesele creditorilor şi este încheiat între debitor şi o
altă persoană asupra unui bun deţinut în comun. Spre
exemplu, în cazul în care debitorul încheie un act
fraudulos, prejudiciind creditorii prin diminuarea masei
credale, cu o persoană juridică sau fizică cu privire la un
teren deţinut în coproprietate. De asemenea, va putea fi
atacată tranzacţia judiciară, chiar dacă este consfinţită de
un judecător, deoarece aceasta este un contract ce poate fi
anulat30
.
28
În sens contrar a se vedea Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege
a Insolvenţei, Legea nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006,
p. 237, care susţine că într-o astfel de ipoteză va trebui probată
existenţa fraudei şi prejudicierea creditorilor. Nu îmbrăţişăm această
opinie deoarece în art. 85 pct.3 din legea nr. 85/2006 se dispune: „
Dacă sunt îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o prezumţie
relativă de fraudă în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată
de către debitor.” 29
Potrivit art. 163 din Legea nr.31/1990 republicată cenzorii sunt
obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii…” 30
Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua lege a insolvenţei, Legea
nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 238.
27
Cu privire la cazurile prevăzute în art.80 din
Legea nr.85/2006 în doctrină unii autori susţin că „art.79
reglementează actele juridice neprezumate ca fiind
frauduloase, iar art.80 alin. (1) se ocupă de actele
prezumate ca fiind încheiate prin fraudă.”31
Această
opinie nu este la adăpost de critică deoarece chiar în art.
85 pct. (3) din Lege nr.85/2006 se dispune: „Dacă sunt
îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o
prezumţie relativă de fraudă în dauna creditorilor.
Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se
extinde la terţul dobânditor sau subdobânditor.” Deci
împărţirea actelor în dauna creditorilor în cele două
articole respectiv art.79 şi art.80 nu este motivată pe
instituirea sau neinstituirea diferită a prezumţiei relative
de fraudă în dauna creditorilor.
Socotim că art.80 în raport cu art.79 din Lege nu
este la adăpost de critică. De pildă cazurile prevăzute de
art. 80 pct.1 lit. c)32
şi g)33
credem că sunt incluse în
actele frauduloase prevăzute de art.79.
Potrivit art.81 din lege acţiunea în anularea
actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
31
Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua lege a insolvenţei, Legea
nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 225. 32
„Actele încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu
intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage
bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice
alt fel drepturile;” 33
„Actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de
debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii
procedurii, cu intenţia de a ascunde sau întârzia starea de
insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care
era la data efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente
financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de
compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract
financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei
legi.”
28
creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor
sau transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se
referă art.79 şi 80, poate fi introdusă de
administratorul judiciar/lichidator în termen de un an
de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea
raportului prevăzut de art.20 alin. (1) lit. b), dar nu mai
târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. (2)
Comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-
sindic o astfel de acţiune, dacă administratorul
judiciar/lichidatorul nu o face. (3) Administratorul
judiciar/lichidatorul va putea menţine contractele de
credit şi va putea, cu acordul cocontractanţilor, să le
modifice clauzele, astfel încât acestea să asigure
echivalenţă viitoarelor prestaţii ale debitorului. Modificările vor fi supuse aprobării comitetului
creditorilor, care va avea în vedere dacă acestea sunt atât
în folosul averii debitorului, cât şi în cel al averii
creditorilor.”
Se ştie că răspunderea patrimonială a
conducătorilor unui S.R.L este limitată la nivelul
capitalului social, patrimoniul ca persoane fizice sau
juridice proprietari ai părţilor sociale era la adăpost de
orice răspundere cu excepţia părţilor sociale deţinute în
cadrul capitalului social. În art.138 din Legea nr.85/2006
legiuitorul a prevăzut o serie de cazuri în care membrii
organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de
conducere pot răspunde cu patrimoniul personal
alături de societatea debitoare. În aceste cazuri se
angajează răspunderea cu patrimoniul personal atât în
comercial dar şi în penal când sunt întrunite elementele
constitutive ale unei infracţiuni. Având în vedere că
aceste cazuri prezintă interes şi din punct de vedere penal
vom face câteva consideraţii pe marginea acestora.
29
Pentru a se angaja răspunderea civilă delictuală a
membrilor organelor de supraveghere din cadrul
societăţii sau de conducere precum şi orice altă persoană
pot răspunde cu patrimoniul personal alături de societatea
debitoare în cazurile prevăzute de art.138 din Legea
nr.85/2006 sunt necesare a fi îndeplinite cumulativ
următoarele condiţii:
- se angajează la cererea administratorului judiciar
sau a lichidatorului;
- se dispune de judecătorul-sindic, dispoziţie cu
caracter imperativ34
;
- debitorul persoană juridică să fi ajuns în stare de
insolvenţă;
- starea de insolvenţă a debitorului să fie cauzată
de una din faptele prevăzute de art.138 din Legea
nr.85/2006;
Subiecţii răspunderii instituite de art. 138 din
Legea nr.85/2006 sunt membrii organelor de
supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere şi
orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului prin faptele prevăzute de legiuitor.
Subiectul pasiv este debitorul şi creditorii săi. O primă
faptă ilicită prevăzută în art.138 litera a) este: membrii
organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de
conducere „au folosit bunurile sau creditele persoanei
juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte
persoane;” O astfel de faptă poate fi infracţiunea
34
A se vedea Decizia nr. 132 din 31 septembrie 2003- Secţia a V-a
comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară
comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.277., în care se
dispune: „Aceasta deoarece regula exercitării oricărei proceduri doar
de către judecătorul-sindic este prevăzută cu caracter imperativ,
pentru a nu se atinge caracterul colectiv şi unitar al procedurii în
materie, inclusiv sub aspect jurisdicţional, caracterul respectiv ţinând
de esenţa procedurii.”
30
prevăzută de art.272 pct.2 din Legea nr.31/1990
republicată sau delapidarea prevăzută de art.2151
din C.p.
după caz. O altă categorie de fapte în dauna creditorilor
este cea prevăzută în art. 138 lit. b) „au făcut acte de
comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei
juridice; În art.138 lit.c) sunt prevăzute: „au dispus, în
interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în
mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;”De
pildă aprovizionarea debitorului cu materii prime, în fapt
direct de la furnizor iar scriptic prin intermediul unei
societăţi comerciale a persoanelor din conducerea
debitorului prin care se majora nejustificat preţul de
revânzare către debitor, sau când valorificarea produselor
finite ale debitorului se face în fapt direct la consumator
iar scriptic prin intermediul unei societăţi comerciale a
persoanelor din conducerea debitorului prin care se
majorează preţul (fără a face vreo cheltuială cu
aprovizionarea, depozitarea, livrarea, transportul etc.)
profitul încasându-l această societate (căpuşă) şi nu
debitorul. O astfel de faptă, poate constitui, infracţiunea
prevăzută de art. 272 pct.2 din Legea nr.31/1990
republicată dacă sunt îndeplinite şi celelalte cerinţe ale
normei de incriminare. În art. 138 lit.d) este prevăzută
fapta: „au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară
unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea
în conformitate cu legea;”35
35
„Neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea presupune
neţinerea registrelor, lipsa înregistrărilor contabile conform cu
documentele contabile care trebuie să reflecte situaţia reală,
ascunderea unor documente contabile şi, respectiv, ţinerea unei
contabilităţi fictive şi nu numai nedepunerea bilanţurilor pentru care
există sancţiuni de altă natură aplicabile de organele statului.
Răspunderea persoanelor cu funcţii de conducere are natura juridică
a răspunderii civile delictuale, fiind dominată de principiile
reglementate prin art. 998 din Codul civil, astfel încât judecătorul are
31
Bancruta36
simplă.
Infracţiunile de bancrută simplă erau incriminate
în art.876-879 din Codul comercial. Pentru existenţa
infracţiunii de bancrută simplă se cerea ca încetarea
plăţilor să fi fost precedată, însoţită sau urmată de unele
acţiuni sau inacţiuni imputabile comerciantului, fără ca
între acestea şi încetarea plăţilor să fi fost neapărat un
raport de cauzalitate.
În art.876 din C.comercial se dispunea: „Este
culpabil de bancrută simplă comerciantul care a încetat
plăţile şi care se găseşte într-unul din cazurile următoare:
1. Dacă cheltuielile sale personale sau acelea ale
familiei sale au fost prea mari, în raport cu starea sau
condiţiunea sa economică;
2. Dacă a pierdut o mare parte din patrimoniul său
în operaţiuni curat de noroc sau manifest imprudente;
3. Dacă în scopul de a-şi întârzia falimentul, a
făcut cumpărări cu intenţiunea urmată de fapt de a
revinde lucrurile cumpărate cu preţul sub valoarea lor
curentă sau dacă au avut recurs la împrumuturi, girare de
efecte sau alte mijloace ruinătoare, pentru a-şi procura
fonduri;
4. Dacă în urma încetării plăţilor, a plătit pe vreun
creditor, în detrimentul masei;
a aprecia asupra legăturii de cauzalitate între fapta organului de
conducere care a dus în mod direct la insolvenţa societăţii şi
prejudiciul creat debitoarei.” Decizia nr. 669 din 23 septembrie
2004- Secţia a V-a comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică
judiciară comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.267. 36
Noţiunea vine de la italienescul „banca rotta”, sintagmă care
desemna un procedeu specific dreptului medieval, conform căruia
banca pe care un comerciant îşi expunea mărfurile era ruptă în mod
simbolic, dacă acesta îşi înceta plăţile.
32
5. Dacă nu a ţinut de loc registrele prescrise de
lege, ori dacă nu le-a ţinut în mod regulat, sau cel puţin
registrul jurnal încheiat şi vizat conform art.27….”.
Conform art.880 din C.comercial „e culpabil de
bancrută frauduloasă comerciantul falit care a sustras sau
falsificat registrele sale, distrus, tăinuit sau disimulat o
parte din activul său şi comerciantul care, într-un alt scop
decât cel indicat în articolul precedent a înfăţişat datorii
inexistente, sau care, în registre, în scripte, sau în acte
autentice ori private sau în bilanţ, s-a dat în mod
fraudulos dator de sume ce nu datora. Mai pot fi declaraţi
bancrutari frauduloşi, comercianţii care înainte de
declararea în faliment, vor fi înstrăinat o parte însemnată
de mărfuri sau activ pe preţuri reduse şi mai scăzute
decât costul lor, în scopul fraudulos de a frustra pe
creditori.”
Aceste dispoziţii ale Codului comercial au fost
abrogate prin Legea nr.31/1990 care a dat o altă
reglementare discutabilă, lacunară ceea ce a determinat o
inconsecvenţă în formă, conţinut şi scop în tot ceea ce a
urmat în materie legislativă criticată în literatura de
specialitate. Ca urmare socotim că între conţinutul redus
al bancrutei simple reîncriminate şi frecvenţa faptelor de
această natură nereîncriminate, în mod deosebit pericolul
social al acestora există o diferenţă ce nu este în
concordanţă cu principiul garantării proprietăţii şi în
general principiile criminologiei. Potrivit art.143 din Legea nr.85/2006 „Constituie
infracţiunea de bancrută simplă şi se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă
neintroducerea sau introducerea tardivă, de către
debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal
al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere
a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de
33
şase luni termenul prevăzut de art. 27.” În art. 27 din
lege este reglementată obligativitatea introducerii cererii
de către debitor la apariţia stării de insolvenţă şi se
dispune: „(1) Debitorul aflat în stare de insolvenţă este
obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus
dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de
zile de la apariţia stării de insolvenţă. (2) Va putea să
adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus
dispoziţiilor prezentei legi şi debitorul în cazul căruia
apariţia stării de insolvenţă este iminentă. (3) Cererile
persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care,
potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de
a le reprezenta. (4) Introducerea prematură, cu rea-
credinţă, de către debitor a unor cereri de deschidere a
procedurii atrage răspunderea patrimonială a
debitorului persoană fizică sau juridică, pentru
prejudiciile pricinuite.
Pentru siguranţa relaţiilor juridice comerciale sau
civile şi în interesul creditorilor introducerea cererii de
către debitor, când se află în stare de insolvenţă, este o
obligaţie legală. Încălcarea acestei obligaţii legale este de
natură să afecteze ordinea publică şi ca atare a fost
încriminată ca infracţiune respectiv infracţiunea de
bancrută simplă. Sub reglementarea iniţială a Legii
nr.64/1995 (art.1), în literatura de specialitate, s-a pus
problema dacă debitorul are legitimare procesuală pentru
a solicita deschiderea procedurii pentru orice fel de
creanţe sau doar pentru cele comerciale. S-a susţinut că
debitorul care se află în încetare de plăţi faţă de bugetul
public naţional, şi nu pentru datorii comerciale, nu îi este
îngăduit să formuleze cerere pentru a fi supus Legii nr.
64/199537
. Aşa cum se constată în actuala reglementare
37
I. Schiau, Regimul juridic al insovenţei comerciale, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2001, p.114. În forma iniţială, Legea nr. 64/1995 foloseşte
34
legiuitorul nu mai limitează felul datoriei (natura
creanţelor comerciale, civile, fiscale, salariale etc.) cum
de altfel nici cuantumul acesteia atunci când se constată
starea de insolvenţă. Ca urmare indiferent de natura
creanţelor, de izvorul şi cuantumul acestora dacă sunt
îndeplinite condiţiile stării de insolvenţă debitorul este
obligat să introducă cererea la tribunal pentru
declanşarea procedurii prevăzute de lege.
Termenul pentru depunerea cererii este de 30 de
zile, ca în cazul creditorilor, numai că, dacă în situaţia
creditorilor aceştia trebuie să aştepte scurgerea celor 30
de zile de la scadenţă, în ceea ce priveşte pe debitor,
acesta va formula cererea în cel mult 30 de zile de la
apariţia stării de insolvenţă şi nu a stării de insolvenţă
vădită. „Deci, pentru creditori termenul de 30 de zile este
un termen minim, iar pentru debitor este un termen
maxim”38
.
Conform art. 27 pct. 2 din lege va putea să
adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus
dispoziţiilor acestei legi şi debitorul în cazul căruia
apariţia stării de insolvenţă este iminentă. Starea de
insolvenţă iminentă este acea stare a debitorului în care
acesta nu are şi nici nu va putea avea fonduri băneşti
disponibile pentru a plăti la scadenţă datoriile exigibile
angajate. Este necesar ca el debitorul să poată proba o
astfel de stare atunci când i se impută că a formulat o
cerere prematură cu consecinţe prejudiciabile pentru terţi.
Diferenţa esenţială între cererea debitorului, reglementată
de alin. (1) şi cea specifică insolvenţei iminente constă în
expresia „datorii comerciale” şi justifică opinia autorului citat de a
limita dreptul debitorului, dar actuala reglementare a abandonat
această sintagmă în textul corespunzător. 38
Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege a Insolvenţei, Legea
nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 114.
35
caracterul obligatoriu numai al celei dintâi. Într-adevăr,
în cazul insolvenţei obişnuite prevăzută la alin. (1),
debitorul este obligat să introducă cererea, în caz contrar
putând fi sancţionat pentru bancrută simplă, pe când în
situaţia insolvenţei iminente, formularea cererii
reprezintă o facultate a debitorului. Precizarea prezintă
importanţă sub aspectul răspunderii, pentru că doar în
cazul în care debitorul are obligaţia introducerii cererii de
insolvenţă poate fi considerat subiect activ al infracţiunii
de bancrută simplă, nu şi în alte situaţii39
.
În doctrina s-au pus două chestiuni:
- dacă este necesară aprobarea adunării generale a
debitorului pentru ca administratorul acestuia să poată
face cererea;
- dacă adunarea generală a debitorului constată
starea de insolvenţă dar nu hotărăşte introducerea cererii
deschiderii procedurii prevăzute de lege poate sau un fi
angajată răspunderea penală;
Fără a intra în amănunte socotim că :
- art.27 alin.1 din lege dispune că obligaţia de
adresare a cererii tribunalului o are debitorul aflat în stare
de insolvenţă deci şi adunarea generală nu numai
reprezentantul legal al acestuia;
- art.27 alin.3 din lege prevede că cererile
persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care,
potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de
a le reprezenta; din această dispoziţie rezultă că
legiuitorul impune această obligaţie legală persoanei
juridice iar reprezentantului acesteia să semneze
cererea;
- o eventuală hotărâre a adunării generale fie să
ceară sau nu deschiderea procedurii nu figurează printre
39
Idem p.115.
36
actele prevăzute în art.28 din lege ca document însoţitor
al cereri;
- totuşi art.143 din lege arată că subiect al
infracţiunii de bancrută simplă poate fi numai persoana
fizică nu şi persoana juridică pe care în actuala
reglementare îl defineşte ca: debitor persoană fizică ori
reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare;
coroborând cu celelalte dispoziţii ale legii se poate
constata că legiuitorul se referă la persoana fizică
reprezentant legal al persoanei juridice; această
inconsecvenţă a legiuitorului o socotim discutabilă
deoarece tolerează situaţia când adunarea generală în
pofida legii refuză şi interzice administratorului legal să
solicite declanşarea procedurii40
. Credem că în astfel de
situaţie administratorul legal nu trebuie să respecte
hotărârea adunării generale dacă această hotărâre este
vădit ilegală şi ca urmare să-şi îndeplinească obligaţiile
prevăzute de lege privind solicitarea declanşării
procedurii dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de
lege;
- din art.2 care defineşte scopul legii ca fiind
instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea
pasivului debitorului aflat în insolvenţă, rezultă că în
soluţionarea acestor chestiuni trebuie să prevaleze
soluţionarea problemelor ridicate de starea de insolvenţă
respectiv acoperirea pasivului debitorului şi nu
formalismul cererii. O concluzie contrară ar pune mai
presus voinţa acţionarilor/asociaţilor/membrilor etc.
debitorului, decât prescripţiile şi finalitatea legii în cauză.
Obiectul infracţiunii. Obiectul juridic al
infracţiunii de bancrută simplă îl reprezintă relaţiile
sociale privitoare la protecţia creditorilor debitorului aflat
40
De lege ferenda socotim că trebuie inclusă şi persoana juridică
debitoare în stare de insolvenţă, în subiectul acestei infracţiuni.
37
în stare de insolvenţă. Această infracţiune asigură
salvarea a ceea ce se mai poate salva din patrimoniul
debitorului intrat în stare de insolvenţă. Ea asigură
sancţiunea penală a nerespectării obligaţiei legale
prevăzută de art.27 din lege. La această infracţiune nu se
poate vorbi de un obiect material.
Latura obiectivă. Elementul material al
infracţiunii de bancrută simplă îl constituie
neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de
deschidere a procedurilor de reorganizare sau faliment
prevăzute de lege. Termenul pentru introducerea cererii
de către debitorul aflat în stare de insolvenţă, care dacă
este depăşit, fapta constituie infracţiunea de bancrută
simplă, este de 6 luni plus 30 de zile de la data apariţiei
stării de insolvenţă. Termenul de 30 de zile se calculează
prin excluderea zilei de început şi a celei în care termenul
expiră iar termenul de 6 luni după regulile procedurii
penale. Suntem de acord cu cei care susţin41
să
prevederea modalităţii normative constând în
introducerea tardivă a cererii de iniţiere a procedurii
este inutilă, deoarece la momentul când este realizat
conţinutul acestei modalităţi sunt întrunite toate condiţiile
de incriminare a modalităţii neintroducerii cererii.
Sub aspectul laturii subiective bancruta simplă
este sancţionată fie că este săvârşită din culpă sau cu
intenţie. Astfel, în modalitatea omisiunii de depunere în
termen a cererilor de declanşare a procedurilor cât şi din
culpă, deoarece potrivit art.19 alin.3 Cod penal fapta
constând într-o inacţiune constituie infracţiune fie că este
săvârşită cu intenţie, fie că este săvârşită din culpă, afară
de cazul când legea sancţionează numai săvârşirea ei cu
intenţie.
41
Idem p.353.
38
În modalitatea introducerii tardive a cererii,
considerăm că bancruta simplă se săvârşeşte la fel, atât
cu intenţie, cât şi din culpă, întrucât cerinţele de logică a
incriminării impun ca ambele forme ale infracţiunii să fie
săvârşite cu aceleaşi forme de vinovăţie. Mobilul sau
scopul subiectului activ nu are relevanţă. Este adevărat că
acţiunea săvârşită din culpă constituie infracţiune numai
atunci când în lege se prevede în mod expres aceasta
(art.19 alin.2 Cod penal), însă oricum introducerea
tardivă a cererii este precedată de consumarea infracţiunii
în modalitatea ei omisivă, respectiv neintroducerea
cererii în termenul de 6 luni plus 30 de zile de la data
apariţiei stării de insolvenţă, astfel că vinovăţia
făptuitorului se raportează la această omisiune care dă
caracter infracţional întregii sale activităţi42
.
Bancruta frauduloasă
Modificarea Legii nr.64/1995 prin Legea
nr.82/2003 (M.Of. nr.194/26.03.2003) a adus bancruta
frauduloasă acolo unde în fapt i-ar fi fost locul de mult în
materia prevenirii şi sancţionării insolvenţei şi respectiv
falimentului. Bine intenţionată o asemenea incriminare, a
avut drept consecinţă crearea unui regim dihotomic al
incriminării bancrutei frauduloase de natură a crea noi
confuzii43
.
42
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2005, p.79. 43
În paralel cu această incriminare exista cea prevăzută în art. 282
din Legea nr.31/1990 republicată în care se dispunea: „ Se
pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de
bancrută frauduloasă, constând în una din următoarele fapte: a)
falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori
ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii
inexistente sau prezentarea în registrul societăţii, în alt act ori în
situaţiile financiare a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste
39
Folosind tehnica normei penale de transmitere
legiuitorul a modificat prin Legea nr.82/2003, Legea
nr.64/1995 şi a incriminat ca bancrută frauduloasă fapta
persoanei care:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele
debitorilor prevăzuţi la art.1 lit.b şi c, ori ascunde o parte
din activul averii acestora;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în
registrele debitorilor prevăzuţi la art.1 lit.b şi c, în alt act
sau în situaţia financiară sume nedatorate fiecare dintre
aceste fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente
a valorii activelor;
c) înstrăinează în frauda creditorilor în caz de
insolvabilitate a debitorilor prevăzuţi la art.1 lit.b şi c, o
parte însemnată din active.
Extinderea procedurilor de reorganizare
judiciară şi faliment prin Legea nr.149/2004 (M.Of.
nr.424/12.05.2004) la societăţile agricole şi la grupurile
de interes economic a determinat legiuitorul să revină
asupra textului incriminator al art.1271 din Legea
nr.64/1995, extinzând câmpul de incriminare cu noi fapte
sau referitor şi la alte categorii de agenţi economici.
O primă modificare semnificativă a fost
incriminarea bancrutei simple în cuprinsul art.1271 alin.1.
O altă modificare a constituit-o extinderea incriminării
infracţiunii de bancrută frauduloasă şi în ce priveşte
falimentul societăţilor agricole şi grupurile de interes
economic.
În altă redactare a art.1271 alin.2 din Legea
nr.64/1995 bancruta frauduloasă consta în fapta persoanei
care:
fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente a valorii
activelor; b) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al
unei societăţi, a unei părţi însemnate din active.”
40
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele
debitorilor prevăzuţi la art.1 alin.1 lit.a pct.2 şi 3, lit.b şi
c, ori ascunde o parte din activul averii acestora;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în
registrele debitorilor prevăzuţi la art.1 alin.1 lit.a pct.2 şi
3, lit.b şi c, în alt act sau în situaţia financiară sume
nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în
vederea diminuării aparente a valorii activelor;
c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de
insolvenţă44
a debitorilor art.1 alin.1 lit.a pct.2 şi 3, lit.b)
şi c) o parte însemnată din active.
Rămăsese nemodificate însă prevederile
art.1272 – 127
4, aşa cum au fost ele redactate prin Legea
nr.82/2003. În textele amintite a fost incriminată şi în
această materie infracţiunea de gestiune frauduloasă,
delapidare şi înregistrarea unei cereri de admitere a unei
creanţe inexistente.
Legea nr.194/2004 incriminează însă în art.1275
o nouă infracţiune şi anume refuzul debitorului persoană
fizică sau a reprezentanţilor legali ai debitorului persoană
juridică de a pune la dispoziţia judecătorului sindic sau a
lichidatorului judiciar documentele şi informaţiile
prevăzute de art.26 din Legea nr.64/1995.
Legea nr.64/1995 la origine este o lege
ordinară, după cum la fel Ordonanţa Guvernului
nr.38/2002 de modificare a acesteia este la fel o
ordonanţă ordinară, fiind adoptată în baza Legii
nr.751/2001 de abilitare a Guvernului de a emite
ordonanţe.
În principiu modificarea unei legi ordinare sau
aprobarea unei ordonanţe a Guvernului dată în aplicarea
44
Termenul de insolvabilitate a fost înlocuit cu termenul de
insolvenţă mai uşor de constatat şi probat ceea ce era de natură să
asigure o eficienţă sporită normei juridice în cauză.
41
unei legi de abilitare a Guvernului de a emite ordonanţe
se fac cu procedura de vot prevăzută pentru legile
ordinare. Cu toate acestea aprobarea Ordonanţei
nr.38/2002 se face printr-o lege organică, Legea
nr.82/13.03.2003 fiind votată după procedura prevăzută
în art.74 alin.1 din Constituţie, în redactarea pe care acest
text o avea înainte de revizuire şi care prevedea că legile
organice se adoptă cu votul majorităţii membrilor fiecărei
Camere.
Legea nr.85/2006 care a intrat în vigoare la 21
iulie 2006 a abrogat art.282 din Legea nr.31/1990
republicată care incrimina în mod ferm bancruta
frauduloasă (pedeapsa închisorii de la 3 la 12 ani)
precum şi Legea nr. 64/1995 republicată care de
asemenea incrimina alte fapte ca bancrută frauduloasă.
Tot odată se modifică şi modul de incriminare a bancrutei
frauduloase. Astfel în art.143 pct.2 din Legea nr.85/2006
se dispune: „Constituie infracţiunea de bancrută
frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6
luni la 5 ani fapta persoanei care:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele
debitorului ori ascunde o parte din activul45
averii
acestuia;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă
în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia
45
Prin activ se înţelege orice obiect (activ tangibil) sau orice creanţă
(activ intangibil) care poate fi exprimat în bani şi care aparţine unei
persoane fizice sau juridice; (2) acea parte a bilanţului contabil în
care se reflectă utilizarea resurselor unei firme (întreprinderi);
Elementele de activ oferă imaginea existenţei materiale a capitalului
firmei şi sunt ordonate în funcţie de mai multe criterii (modul de
transmitere a valorii, fazele circuitului, gradul de lichiditate etc.)
Angelescu Coralia şi colectiv, Dicţionar de Economie, Ediţia a doua,
Editura economică, Bucureşti 2001, p.15.
42
financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste
fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;
c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz
de insolvenţă a debitorului, o parte însemnată din
active.”
Aceste abrogări şi modificări făcute de Legea
nr.85/2006 au mai multe implicaţii din care vom
enumera câteva:
O primă constatare o constituie diminuarea
pedepsei pentru bancruta frauduloasă de la „3 la 12 ani
închisoare”cât prevedea art.282 din Legea nr.31/1990
republicată, la „6 luni la 5 ani” închisoare deşi în opinia
noastră o astfel de diminuare nu este în concordanţă cu
evoluţia actelor frauduloase în dauna creditorilor,
creşterea numerică a falimentelor şi principiile
criminologiei. Potrivit art.12, 13 şi 14 din C.p. raportat la
art.122 şi 124 din C.p. termenul de prescripţie a
răspunderii penale pentru subiecţii acestei infracţiuni s-
a redus de la 10 ani la 5 ani sau 7 ani şi şase luni, după
caz. Această clemenţă a legiuitorului, care prin efectele
sale negative aminteşte de abrogarea, în opinia noastră,
nejustificată, a bancrutei frauduloase prin O.U.G.
nr.32/1997, este discutabilă, discriminatorie46
şi evident
susceptibilă de neconstituţionalitate în raport cu art.16
46
De pildă cei care au recunoscut faptele au indicat probele şi poate
au recuperat şi prejudiciul au fost judecaţi condamnaţi şi şi-au
executat pedepsele primite. Ceilalţi autori ai bancrutei frauduloase
care, nu au fost cercetaţi datorită imunităţii, a unor influenţe politice
sau de altă natură, a sustragerii de la urmărire penală, ori a menţinerii
unei încărcăturii marii de dosare pe magistrat etc., beneficiază de
reducerea indirectă a termenului de prescripţie a răspunderii penale
de la 10 ani la 5 ani, fiind pur şi simplu favorizaţi în raport cu primii.
De asemenea proprietatea unor creditori este lipsită protecţia penală
prin acest act de clemenţă în raport cu ceilalţi, discriminare interzisă
de Constituţie.
43
pct.1 şi 2, art.21 pct.1,2 şi 3, art.44 pct.1şi 2, art.136 pct.5
din Constituţie.
O a doua constatare ar fi că abrogând infracţiunea
de bancrută frauduloasă incriminată şi sancţionată de
Legea societăţilor comerciale nr.31/1990 republicată s-ar
putea susţine că legiuitorul a considerat că numai faptele
săvârşite în stare de insolvenţă pot constitui fapte penale
sancţionate prin această infracţiune de bancrută
frauduloasă, celelalte fapte în frauda creditorilor săvârşite
de debitor înainte de intrarea în stare de insolvenţă ar fi
dezincriminate; nu îmbrăţişăm o astfel de interpretare dar
nici nu putem să credem că în practică nu va apărea cu
toate consecinţele ce decurg din aceasta.
O a treia constatare o constituie aceea că se poate
susţine că faptele incriminate în această ultimă
reglementare nu mai sunt condiţionate de starea de falit
sau starea de faliment de fapt sau de drept ori starea de
insolvabilitate. Astfel modalităţile normative ale
infracţiunii prevăzute de alin.2 lit. a) şi b) ale art.143 nu folosesc în mod expres vreun cuvânt sau expresie care
să situeze faptele încriminate în starea de faliment,
insolvenţă iminentă, insolvenţă vădită, insolvenţă ori
insolvabilitate. Atunci când legiuitorul a considerat
necesar a introdus în mod expres în conţinutul
infracţiunii una dintre aceste stări aşa cum a făcut în
alin.2 lit.c) al art.143 cu expresia „în caz de insolvenţă a
debitorului”. Extinderea incriminării şi asupra faptelor în
frauda creditorilor săvârşite înaintea stării de insolvenţă
are un caracter preventiv, reparator, sancţionator şi
educativ atât în favoarea creditorului cât şi a debitorului.
Totuşi controversa a rămas deoarece în art.143 legiuitorul
foloseşte conceptul de „debitor” concept pe care îl
defineşte în art.3 pct.5 ca fiind orice persoană fizică sau
juridică de drept privat, care face parte din una dintre
44
categoriile prevăzute la art.1 din Legea nr.85/2006,
(societăţi comerciale, societăţile cooperative,
organizaţiile cooperatiste, societăţile agricole, grupurile
de interes economic şi orice altă persoană juridică de
drept privat care desfăşoară şi activităţi economice) al
cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă; ca urmare
modalităţile normative ale infracţiunii prevăzute de alin.2
lit. a) şi b) ale art.143 presupun numai starea de
insolvenţă.
A patra constatare ar fi că subiect al infracţiunii
de bancrută frauduloasă poate fi orice persoană fizică
sau juridică inclusiv administratorul judiciar şi
lichidatorul judiciar.
A cincia constatare ar fi că prin noua redactare
legiuitorul a extins sfera subiectului pasiv – debitor - de
la societatea comercială (cum prevedea Legea nr.31/1990
republicată) la orice persoană fizică sau juridică de
drept privat, care face parte din una dintre categoriile
prevăzute la art.1 din Legea nr.85/2006, (societăţi
comerciale, societăţile cooperative, organizaţiile
cooperatiste, societăţile agricole, grupurile de interes
economic şi orice altă persoană juridică de drept privat
care desfăşoară şi activităţi economice) al cărei
patrimoniu este în stare de insolvenţă;
Obiectul juridic generic (de grup) al infracţiunii
de bancrută frauduloasă îl constituie relaţiile sociale
privind funcţionarea normală şi în conformitate cu scopul
social economic atât al debitorului cât şi al creditorului şi
în mod deosebit al mediului de afaceri.
Obiectul juridic specific (individual) al
infracţiunii de bancrută frauduloasă este complex47
,
caracteristic infracţiunilor complexe.
47
A.Ungureanu, A.Ciopraga, op. cit. p.346.
45
Obiectul juridic specific principal îl constituie
relaţiile sociale privind dreptul de gaj al creditorilor
asupra patrimoniului debitorului şi executarea cu bună
credinţă a obligaţiilor acestuia în raport cu creditorii
precum desfăşurarea normală a procedurii reorganizării
judiciare şi a falimentului48
inclusiv interesele
acţionarilor49
.
Obiectul juridic specific adiacent sau secundar
este identic cu obiectul juridic specific al infracţiunilor
absorbite, respectiv al infracţiunilor de fals, sustragere
sau distrugere de înscrisuri. Se vizează încrederea50
pe
care publicul o poate avea în evidenţele debitorului şi
actele care emană de la acesta.
În cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă
acţiunile sau inacţiunile care conferă caracterul
infracţional, se exercită asupra unor entităţi materiale,
înscrisuri sau bunuri, determinând o transformare în
materialitatea acestora sau în situaţia lor juridică.
În raport de modalităţile de comitere a
infracţiunii de bancrută frauduloasă, obiect material al
acestei infracţiuni îl pot constitui evidenţele debitorului,
în cazul acţiunilor de falsificare, sustragere sau distrugere
a acestora sau bunuri aparţinând acestuia în cazul
acţiunilor de ascundere sau de înstrăinare a unor
elemente ale patrimoniului.
Ne alăturăm celor care susţin că în mod eronat
se afirmă că obiect material al infracţiunii de bancrută l-
ar constitui patrimoniul sau numai activul patrimonial
48
C. Voicu, A. Boroi, F. Sandu, I. Molnar – Dreptul penal al
afacerilor, Edit. Rosetti, Bucureşti 2002, pag.106. 49
A. Ungureanu, A. Ciopraga – op.cit. pag.347. 50
Idem. p.347.
46
deoarece patrimoniul sau activul patrimonial nu au
corporalitate, nu au materialitate51
.
Patrimoniul este valoarea economică a totalităţii
puterilor, facultăţilor şi aptitudinilor cuprinse în câmpul
de autonomie a dreptului subiectiv al unei persoane52
şi
nu se confundă cu obiectele materiale asupra cărora
poartă drepturile subiective ale unei persoane.
Doar bunurile corporale pot constitui obiect
material al infracţiunii.
Latura obiectivă a infracţiunii bancrută
frauduloasă.
Infracţiunea prezintă un conţinut alternativ sub
aspectul modalităţilor de săvârşire, motiv pentru care va
exista o singură infracţiune chiar dacă aceeaşi persoană a
săvârşit în aceleaşi împrejurări de loc şi timp mai multe
dintre acţiunile enumerate de norma de incriminare53
.
Norma de incriminare enumeră patru acţiuni
diferite care grefate pe starea de insolvenţă îi conferă
acestora caracter infracţional. Aceste acţiuni sunt
falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor
debitorului, precum şi ascunderea unei părţi din activul
averii debitorului54
. Între acţiunile amintite şi starea de
insolvenţă nu trebuie să existe o legătură de cauzalitate
fiind suficient ca acestea să premeargă, să însoţească ori
51
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2005, p. 57. 52
M. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Edit. ALL, Bucureşti,
1998, p.32. 53
A. Ungureanu; A. Ciopraga, op.cit. p.348. 54
Legiuitorul arată în art. 3 pct.2 din Legea nr.85/2006 că averea
debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale
patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii
insolvenţei - , care pot face obiectul executării silite, în condiţiile
reglementate de Codul de procedură civilă.
47
să urmeze acestei stări pentru a-i conferi acesteia un
caracter fraudulos prin denaturarea ori ascunderea
situaţiei economice reale a averii debitorului în
detrimentul creditorilor.
Acţiunile de falsificare, sustragere sau
distrugere se exercită asupra evidenţelor debitorului,
expresie cu caracter general folosită de legiuitor şi care
necesită o explicaţie prealabilă examinării fiecărei dintre
acţiunile incriminate.
Evidenţele debitorului.
Legiuitorul nu defineşte sintagma evidenţele
debitorului însă aşa cum am arătat în art.1 din lege arată
categoriile de debitori cărora le sunt aplicabile
dispoziţiile acestei legi. Pentru fiecare din aceste
categorii de debitori sunt diferite norme legale care le
reglementează evidenţele. Ceea ce rezultă din această
lege este că evidenţele debitorului se referă la
patrimoniul şi nu la averea debitorului. Ca urmare
considerăm că evidenţele debitorului includ evidenţele
persoanei juridice de drept privat sau persoanei fizice
indicate în art. 1 din lege cum sunt evidenţele societăţii,
evidenţele organizaţiilor cooperatiste, evidenţele
grupurilor de interes economic, evidenţele
contribuabilului etc.
Prin expresia „evidenţele societăţii” legiuitorul
a înţeles să acorde protecţie legală tuturor înscrisurilor
care au menirea de a asigura informarea permanentă
despre starea economică a societăţii, deciziile luate de
conducerea acesteia şi consecinţele economice ale lor.
Deoarece legiuitorul nu a făcut vreo distincţie între actele
de evidenţă ale societăţii, această noţiune se referă atât la
evidenţele contabile şi gestionare ale societăţii cât şi la
48
evidenţele comerciale reglementate de Legea nr.31/1990
privind societăţile comerciale.
Evidenţele contabile ce trebuie ţinute prin grija
administratorilor şi a directorilor societăţii comerciale
sunt prevăzute de Legea nr.82/1991 – Legea
contabilităţii55
şi H.G. nr.704/1993 pentru aprobarea
Regulamentului privind aplicarea Legii contabilităţii56
.
Potrivit art.20 din Legea nr.82/1991 principalele
registre ce se folosesc în contabilitate sunt registru
general, registru-inventar şi cartea mare.
Registru jurnal este un document contabil
obligatoriu în care se înregistrează în mod cronologic
operaţiunile patrimoniale prin respectarea succesiunii
documentelor după datele de întocmire şi intrarea
acestora în unitate.
Registru jurnal poate fi prezentat sub forma
unui registru jurnal general sau sub forma unor registre
jurnal auxiliare pentru operaţiuni de aceeaşi natură.
Principalele registre jurnal auxiliare sunt cele privind
aprovizionările, trezoreria (casa), şi operaţiuni diverse în
funcţie de necesităţile unităţii.
Periodic, de regulă lunar, totalurile jurnalelor
auxiliare se centralizează în registrul jurnal general.
Registrele jurnal pot fi ţinute şi sub forma
notelor contabile în care se înregistrează în mod
cronologic şi sistematic operaţiunile patrimoniale.
Cartea mare este documentul contabil
obligatoriu în care se înscriu lunar, direct sau prin
regrupare pe conturi corespondente, înregistrările
efectuate în jurnal, stabilindu-se situaţia fiecărui cont,
respectiv soldul iniţial, rulajele debitoare şi creditoare şi
soldul final. Cartea mare stă la baza întocmirii balanţei de
55
Publicată în M. Of. nr.265/1991. 56
Publicată în M. Of. nr.303/1993.
49
verificare, care se întocmeşte lunar conform art.22 din
Legea nr.82/1991.
Registrele contabile se pot prezenta sub formă
de registre, foi volante, fişe sau documente informatice.
Registrele contabile se numerotează înainte sau
pe măsura întocmirii lor, la închiderea conturilor acestea
se barează, nefiind admise operaţiunile ulterioare.
Registru inventar consemnează rezultatele
inventarierii anuale obligatorii (art.127 din Regulamentul
aprobat prin H.G. nr.704/1993) sau în cazul fuziunii ori
încetării activităţii.
Bilanţul contabil este documentul contabil ce se
întocmeşte obligatoriu anual precum şi în cazul fuziunii
sau încetării activităţii societăţii. Bilanţul contabil se
compune din bilanţ, contul de profit şi pierdere, anexe şi
raportul de gestiune.
Registrele contabile se păstrează în arhiva
societăţii timp de 10 ani de la data închiderii exerciţiului
financiar iar statele de plată şi bilanţul contabil se
păstrează timp de 50 de ani. Bilanţul contabil se depune
anual până cel mai târziu la 15 aprilie anul următor la
direcţia generală judeţeană a finanţelor publice.
Evidenţa contabilă a societăţilor este „ţinută” de
compartimente specializate conduse de un director
financiar-contabil sau contabil şef care trebuie în mod
obligatoriu să posede studii economice superioare.
În cazul în care contabilitatea este organizată şi
ţinută de unităţi de informatică autorizate, acestea poartă
răspunderea prelucrării cu exactitate a datelor, iar
beneficiarii răspund pentru exactitatea şi realitatea
datelor pe care le transmit pentru prelucrare.
În cazurile în care contabilitatea nu se ţine de
persoane autorizate răspunderea revine patronului.
50
Spre deosebire de contabilitatea generală,
denumită şi financiară, care oferă imaginea globală a
situaţiei economice a societăţii, contabilitatea de gestiune
oferă o imagine sectorială a anumitor activităţi ale
societăţii. Ea stă însă la baza înregistrărilor în
contabilitatea generală.
În raport de specificul gestiunilor evidenţa
gestionară poate fi ţinută pe formularul „raport de
gestiune” sau registru de casă, registru de stocuri, registru
mijloacelor fixe, fişe de magazie, în cuprinsul cărora se
operează actele de intrare ieşire din gestiune ca avize de
expediţie, bonuri de consum, chitanţe de încasare, etc.
Falsificarea evidenţei gestionare poate ascunde
sustragerea unor bunuri sau alte valori materiale,
însuşirea acestora, alte operaţiuni frauduloase.
În afara evidenţelor contabile şi de gestiune,
societăţile comerciale sunt obligate să ţină aşa numitele
evidenţe societare prevăzute de Legea nr.30/1991
republicată.
Astfel societăţile pe acţiuni trebuie să ţină
potrivit art.177 din Legea nr.31/1990 un registru al
acţionarilor, un registru al şedinţelor şi deliberărilor
adunărilor generale, un registru al şedinţelor şi
deliberărilor consiliului de administraţie, un registru al
şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie, un
registru al deliberărilor şi constatărilor cenzorilor şi un
registru al obligaţiunilor. Acestea vor fi ţinute prin grija
consiliului de administraţie, al comitetului de direcţie sau
al cenzorilor, după caz.
Dacă acţiunile şi obligaţiunile sunt emise în
forma dematerializată, evidenţa lor va fi ţinută de un
registru independent, conform Legii 297/2004.
În cazul societăţilor cu răspundere limitată
societatea va trebui să ţină, prin grija administratorilor un
51
registru al asociaţilor în care se vor înscrie datele de
identificare ale acestora, numărul de părţi sociale
deţinute, şi orice modificare cu privire la acestea (art.198
din Legea nr.30/1991 republicată).
Prevederile legale referitoare la evidenţele ce
trebuie ţinute, termenele de păstrare şi responsabilităţile
în legătură cu organizarea şi completarea acestor evidenţe
sunt foarte importante în stabilirea existenţei laturii
obiective a infracţiunii de bancrută frauduloasă.
Falsificare, sustragerea sau distrugerea
evidenţelor debitorului.
Cele trei modalităţi alternative de comitere a
infracţiunii de bancrută frauduloasă au în comun faptul
că acţiunile amintite se exercită asupra evidenţelor
debitorului şi fiecare dintre ele săvârşite în mod
independent de starea de încetare a plăţilor de către
societate poate constitui o infracţiune distinctă de
bancrută frauduloasă.
Falsificare evidenţelor debitorului se poate
realiza prin acţiunea de contrafacere a scrierii sau
subscrierii ori prin alterarea conţinutului acestora în orice
alt mod. Contrafacerea scrierii este operaţiunea de
reproducere, de plăsmuire, de ticluire a unui înscris
dându-i aparenţa înscrisului oficial. Contrafacerea
subscrierii înseamnă reproducerea semnăturii unei
persoane reale sau imaginare care dă impresia de
autenticitate a înscrisului.
Falsificarea evidenţelor debitorului prin alterare
se realizează prin adăugiri, ştersături, sau orice alte
mijloace care sunt de natură să dea un alt înţeles
înscrisului.
Acţiunea de falsificare a evidenţelor debitorului
nu îmbracă numai formele de săvârşire a falsului material
52
în înscrisuri oficiale cum susţin unii autori57
, ci poate să
se realizeze şi în modalitatea falsului intelectual,
evidenţele debitorului fiind falsificate cu ocazia
întocmirii sau completării acestora, fie prin consemnarea
de date nereale, fie prin omisiunea înscrierii unor
operaţiuni reale.
Infracţiunea complexă de bancrută frauduloasă
absoarbe în conţinutul său infracţiunile de fals în
înscrisuri sub semnătură privată, fals material în
înscrisuri oficiale, fals intelectual, prevăzute de art.288 şi
289 şi 290 din C.pen. sau de art.43 din Legea nr.82/1991
(Legea contabilităţii), astfel că nu va exista un concurs de
infracţiuni, fiind aplicabile dispoziţiile art.41 al.3
C.pen.58
.
Sustragerea evidenţelor debitorului se
realizează prin acţiunea de luare fără drept a înscrisului
din sfera de dispoziţie a debitorului, însuşirea tuturor
evidenţelor sau numai a unora, chiar dacă sustragerea se
realizează de către patronul, administratorul societăţii sau
persoana fizică. De pildă sustragerea evidenţelor
societăţii sau numai a unor acte contabile sau de evidenţă
primară duce la disimularea situaţiei economice a
societăţii, a unor bunuri sau valori ale societăţii ce poate
fi în frauda creditorilor.
Distrugerea evidenţelor debitorului în tot sau
în parte are consecinţe similare. Acţiunea de distrugere a
evidenţelor debitorului se realizează prin nimicirea,
alterarea substanţei înscrisurilor, prin ardere, rupere,
tocare sau alte asemenea modalităţi care fac înscrisurile
de nefolosit sau duc la dispariţia fizică a acestora.
Sustragerea sau distrugerea de înscrisuri este
incriminată ca infracţiune distinctă prin prevederile
57
A. Ungureanu; A. Ciopraga, op.cit., p.348. 58
Idem, p.350.
53
art.242 C.pen., dar şi în acest caz nu va exista un concurs
de infracţiuni deoarece infracţiunea complexă de
bancrută frauduloasă absoarbe în conţinutul său
infracţiunea de sustragere sau distrugere de înscrisuri59
.
Acţiunile de falsificare, sustragere sau
distrugere a evidenţelor debitorului realizează latura
obiectivă a infracţiunii de bancrută frauduloasă, numai
în măsura în care duc la diminuarea activului averii
debitorului. De asemenea trebuie să observăm că
subiectul pasiv la modalităţile normative prevăzute la art.
143 pct.2 lit.a şi b din lege nu este orice debitor ci numai
debitorii aflaţi în stare de insolvenţă aşa cum se prevede
în mod expres în art.3 pct.5 din Legea nr.85/200660
.
Socotim totuşi că pentru a nu apărea controverse era
necesar ca această condiţie să rezulte fără dubiu şi din
dispoziţiile art.143 pct.2 litera a) din lege. Într-o
eventuală modificare a legii considerăm că ar fi de dorit o
redactare mai precisă cum ar fi:
- în art.143 pct.2 după cuvântul „care” să se
introducă „în frauda creditorilor” şi să aibă următorul
conţinut: „Constituie infracţiunea de bancrută
frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6 luni
la 5 ani fapta persoanei care în frauda creditorilor:”;
- sintagma „în frauda creditorilor” din cuprinsul
art.143 pct.2 lit.c) din lege să fie eliminată deoarece este
suficient dacă aceasta apare după cuvântul „care” din
enunţul art.143 pct.2 din lege. În acest fel ar fi clar că
cele trei modalităţi normative ale infracţiunii trebuie să
fie în frauda creditorilor. Activele debitorului
59
Idem, p.348. 60
În art.3 pct.5 din Legea nr.85/2006 se dispune: „ debitorul este
persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte
din una dintre categoriile prevăzute la art. 1, al cărei patrimoniu
este în stare de insolvenţă.”
54
desemnează totalitatea elementelor patrimoniale, (bunuri
corporale şi incorporale) cu valoare economică şi care
prin valorificare pot fi convertite în bani de către cel care
are în proprietate sau are dispoziţia juridică asupra lor.
Potrivit art.282 din Legea nr.31/1990
republicată falsurile, sustragerile sau distrugerile
evidenţelor debitorului trebuia să fie de natură a avea
drept consecinţă diminuarea aparentă sau reală a activelor
debitorului insolvent prin disimularea activului
patrimonial sau a unor bunuri ori valori sau alte elemente
ale activului patrimonial care în final este în dauna
creditorilor. Această dispoziţie a fost abrogată prin
art.156 pct.3 din Legea nr.85/2006 or în art.143 pct.2 lit.
a) aşa cum a fost formulat nu apare în mod expres cerinţa
diminuării activului debitorului în cazul falsificării,
sustragerii sau distrugerii evidenţelor debitorului ceea ce
poate da naştere la interpretări deferite.
Pentru existenţa infracţiunii socotim că este
suficientă însă falsificarea, sustragerea sau distrugerea
unui singur act în tot sau în parte, nefiind necesară
falsificarea, distrugerea sau sustragerea tuturor
evidenţelor debitorului. În referire la aceste modalităţi se
susţine că infracţiunea de bancrută frauduloasă este o
infracţiune de rezultat61
pentru consumarea infracţiunii
fiind necesară şi producerea unuia din rezultatele amintite
prevăzute alternativ de lege respectiv: evidenţele
debitorului să fie falsificate ori distruse parţial sau total
ori dispărute ca urmare a sustragerii. Totuşi credem că
chiar în stare de insolvenţă nu orice falsificare, sustragere
sau distrugere de evidenţe ale debitorului pot constitui
infracţiunea de bancrută frauduloasă ci numai acelea
care sunt în frauda creditorilor.
61
Idem, p.350.
55
Ascunderea unei părţi din activul averii
debitorului.
Prin activ se înţelege orice obiect (activ tangibil)
sau orice creanţă (activ intangibil) care poate fi exprimat
în bani şi care aparţine unei persoane fizice sau juridice;
Activul averii debitorului include activul averii
persoanelor la care se referă art.1 din lege când acestea
îndeplinesc cerinţele definiţiei debitorului dată de
legiuitor în art.3 pct.5 din lege. Astfel legiuitorul
foloseşte conceptul de „debitor” în sensul acestei legi,
concept pe care îl defineşte în art.3 pct.5 ca fiind orice
persoană fizică sau juridică de drept privat, care face
parte din una dintre categoriile prevăzute la art.1 din
Legea nr.85/2006, (societăţi comerciale, societăţile
cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile
agricole, grupurile de interes economic şi orice altă
persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi
activităţi economice) al cărei patrimoniu este în stare
de insolvenţă; În art.3 pct.5 din lege se defineşte în
sensul acestei legii sintagma „averea debitorului” ca
reprezentând totalitatea bunurilor şi drepturilor sale
patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul
procedurii insolvenţei -, care pot face obiectul executării
silite, în condiţiile reglementate de Codul de procedură
civilă;
De pildă activul societăţii se reflectă în
inventarul anual şi în bilanţul contabil. Inventarierea
reprezintă ansamblul operaţiunilor prin care se constată
existenţa tuturor elementelor patrimoniale, de activ şi de
pasiv, cantitativ şi valoric sau numai valoric după caz,
existente în patrimoniul societăţii la data la care se
efectuează această operaţie.
Determinarea valorică a elementelor activului
patrimonial se regăseşte şi în bilanţul contabil care
56
potrivit art.135 din Regulamentul aprobat prin H.G.
704/1993 cuprinde următoarele grupe principale de
elemente:
a) active imobilizate (imobilizări corporale,
imobilizări necorporale, imobilizări financiare);
b) active circulante (stocuri, creanţe, titluri de
plasament şi alte valori);
c) conturi de regularizare şi asimilate activ
(cheltuieli înregistrate în avans, diferenţe de conversie-
activ);
d) primele de rambursare a obligaţiunilor.
Credem însă că noţiunea de activ al societăţii în
sensul folosit de legiuitor în cuprinsul normei de
incriminare prevăzută de art.143 din Legea nr.85/2006
republicată nu se reduce însă numai la activul din bilanţul
contabil. Ca element al patrimoniului activul aşa cum am
arătat desemnează totalitatea elementelor patrimoniale
aparţinând unei persoane, în proprietate sau cu alt titlu şi
care pot fi convertite în monedă.
În acest sens şi unele elemente patrimoniale
care potrivit bilanţului contabil se înregistrează în
conturile de pasiv, cum ar fi capitalul social, primele de
capital, provizioanele pentru risc şi cheltuieli, fondurile
de rezervă constituie elemente ale activului patrimonial şi
ascunderea acestora sau a unei părţi din acestea, pe
fondul stării de insolvenţă poate constitui infracţiunea de
bancrută frauduloasă.
Acţiunea de ascundere a unei părţi din activ
poate îmbrăca forma, fie a unei acţiuni de dosire,
tăinuire, sustragere sau însuşire a unei părţi din active, fie
doar forma de neevidenţiere în evidenţele contabile a
unor părţi din active, un fals prin omisiune care doar
aparent micşorează valoarea activelor.
57
Acţiunea de ascundere poate privi spre exemplu
mărfurile dosite în depozite proprii nedeclarate sau la
terţi, pentru a nu fi găsite, efectuarea unor acte de comerţ
în puncte de lucru nedeclarate, ascunderea unei părţi din
activ prin conducerea unei evidenţe duble etc.
Este suficientă însă ascunderea unui singur bun
din activul societăţii pentru consumarea infracţiunii62
,
acesta constituind parte a activului societăţii.
Acţiunea de ascundere nu implică în mod
necesar scoaterea bunului din posesia sau sfera de
dispoziţie a debitorului, ci numai dosirea acestuia pentru
a îngreuna identificarea sa şi includerea sa în masa
gajului general al creditorilor, sustrăgându-l astfel
procedurii falimentului.
Infracţiunea de bancrută frauduloasă în această
variantă este o infracţiune de rezultat, consumarea ei
fiind condiţionată de consumarea acţiunii de ascundere.
Acţiunea de ascundere a unei părţi din activul
debitorului poate fi însoţită de o acţiune de falsificare a
evidenţelor debitorului în scopul de a ascunde existenţa
bunurilor dosite, dar în acest caz nu va exista un concurs
de infracţiuni pentru că realizarea de către aceeaşi
persoană a ambelor modalităţi alternative de comitere a
laturii obiective a infracţiunii nu înlătură unitatea de
infracţiune. Dacă acţiunea de ascundere a unei părţi din
active este realizată de o persoană iar acţiunea de
falsificare a evidenţelor debitorului de alta în înţelegere
cu prima sau având cel puţin reprezentarea activităţii
acesteia, ambii sunt coautori ai infracţiunii de bancrută
frauduloasă.
Înfăţişarea de datorii inexistente sau
prezentare în registrele debitorului, în alt act sau în
62
Idem, p.354.
58
situaţia financiară, a unor sume nedatorate, fiecare
dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda
creditorilor
Această modalitate alternativă de săvârşire a
infracţiunii de bancrută frauduloasă în varianta de tip
prevăzută de art.143 lit.b) din Legea nr.85/2006, a fost
criticată atunci când a fost folosită în art.282 din Legea
nr.31/1990 deoarece constituie o repetare de două ori
supărătoare, fapt ce conferea normei de incriminare un
efect redudant63
.
În primul rând – se afirmă - înfăţişarea de
datorii inexistente şi prezentarea de sume nedatorate
înseamnă acelaşi fapt de mărire artificială a pasivului
societăţii. În al doilea rând atât înfăţişarea cât şi
prezentarea de datorii inexistente sau sume nedatorate în
registrele societăţii ori în bilanţul sau alt act emanând de
la societate constituie o falsificare a evidenţelor
societăţii, modalitate de comitere a infracţiunii deja
incriminată.
Nu putem fi de acord cu aserţiunea potrivit
căreia înfăţişarea de datorii inexistente se poate comite şi
prin afirmarea orală a existenţei unor asemenea datorii64
,
deoarece numai afirmarea orală a existenţei datoriilor nu
este de natură să diminueze activul societăţii nefiind
producătoare de consecinţe juridice.
Abia înregistrarea în evidenţele societăţii
creează aparenţa necesară şi verosimilă a existenţei
acestora.
Nu este însă necesar ca această înfăţişare sau
prezentare de datorii inexistente să fie şi luată în
consideraţie şi să-şi producă efectele juridice de
63
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2005, p. 67. 64
A. Ungureanu; A. Ciopraga, op.cit., p.355.
59
diminuare a activelor prin plata acestor datorii
inexistente.
Datoriile inexistente sau sumele nedatorate pot
reprezenta împrumuturi fictive ori plata unor servicii sau
bunuri care nu au fost prestate sau livrate debitorului,
total sau parţial după caz.
De pildă înscrierea în registrele societăţii a unor
asemenea obligaţii de plată poate să nu aibă nici un
suport într-un alt act juridic, ipoteză mai mult teoretică,
datorită posibilităţii de descoperire rapidă a realităţii prin
confruntarea evidenţei contabile cu actele de evidenţă
primară, dar poate să se coreleze cu ticluirea unor
înscrisuri doveditoare cum ar fi contracte de împrumut
sau de livrare a unor produse sau efectuare a unor
servicii, facturi false, bilete la ordin sau cecuri pentru
sume nedatorate etc.
Şi în această modalitate falsurile comise unt
absorbite în conţinutul infracţiunii complexe de
bancrută65
.
Înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de
insolvenţă a debitorului, o parte din active.
Este evident că această modalitate a infracţiunii
de bancrută frauduloasă priveşte faptele care se săvârşesc
atunci când debitorul se află în insolvenţă. Totuşi socotim
că condiţia stării de insolvenţă este o repetare deoarece
concomitent foloseşte conceptul „debitor” care în sensul
acestei legi (art. 3 pct. 5) este debitorul care „are
patrimoniul în stare de insolvenţă”. De aceea socotim că
expresia „în caz de insolvenţă” nu era necesară în acest
enunţ al infracţiunii.
Această varianta de tip a infracţiunii de
bancrută frauduloasă are la bază starea de insolvenţă
concepută ca stare de fapt (ens facti) de încetare a plăţii
65
Idem. pb.355.
60
ca urmare a insuficienţei fondurilor băneşti disponibile
pentru plata datoriilor exigibile (definită în lege) şi nu
starea de reorganizare judiciară ori de faliment concepută
ca stare juridică (ens jurist) declarată prin hotărâre
judecătorească.
Declanşarea acestei proceduri ridică dreptul
debitorului de a-şi administra bunurile şi de a dispune
de ele (art.47 din Legea nr.85/2006), cu excepţia cazului
când acesta şi-a declarat în condiţiile art.28 alin. (1) lit.h)
sau, după caz, art.33 alin.(6) din lege, intenţia de
reorganizare.
Redactarea textului actual nu conferă o
protecţie reală creditorilor deoarece ies de sub
incidenţa normei penale actele de înstrăinare cu caracter
fraudulos încheiate înainte de declararea falimentului,
deşi din punct de vedere al validităţii unor asemenea acte,
sunt anulabile actele încheiate în cei trei ani anteriori
deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor
implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea
de către creditori sau de a leza în orice alt fel drepturile
acestora precum şi actele cu titlu gratuit ori cele în care
prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită
(art.80 din Legea nr.85/2006). Este evident că asemenea
acte sunt în frauda creditorilor şi pe lângă sancţiunea
civilă a nulităţii era indicată incriminarea unor
asemenea operaţiuni66
. Aceste critici aduse art.141 pct.2
lit.c din Legea nr.64/1995 republicată îşi menţin
actualitatea ca urmare a modului de redactare al art.143
lit.c) din Legea nr.85/2006.
Din acest punct de vedere prevederile art.880
al.2 C.com. care incrimina fapta comercianţilor „care
înainte de declarare în faliment, vor fi înstrăinat o parte
66
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2005, p. 69.
61
însemnată din mărfuri sau activ pe preţuri reduse şi mai
scăzute decât costul lor în scopul fraudulos de a frustra
pe creditori”, ofereau o protecţie mai bună creditorilor
împotriva actelor cu caracter fraudulos încheiate de
debitorii lor67
.
Prin înstrăinare în frauda creditorilor se înţelege
şi transmiterea cu titlu gratuit a unor bunuri din
patrimoniul debitorului micşorând dreptul de gaj general
al creditorilor sau chiar înstrăinările cu titlu oneros atunci
când această înstrăinare se realizează la preţuri derizorii
sau sub valoarea de piaţă a acestor bunuri. Constituie acte
de înstrăinare în frauda creditorilor nu numai actele
translative de proprietate ci şi actele prin care se transferă
unele atribute ale dreptului de proprietate, cum ar fi
uzufructul, folosinţa bunurilor transmisă printr-un
contract de comodat, ori constituirea unor garanţii reale
asupra bunurilor (ipotecă, gaj)68
.
În vechea redactare legiuitorul folosea o
expresie echivocă atunci când a condiţionat ca
înstrăinarea să privească o parte însemnată din activ. În
actuala redactare legiuitorul a renunţat la cuvântul
„însemnată” din expresia „o parte însemnată din activ”
înlăturând izvorul unor dubii nedorite.
În fond ce înseamnă o parte însemnată din
activ? O zecime? O cincime sau o pătrime? De ce era
nevoie de o asemenea condiţionare când după
declanşarea procedurii falimentului, debitorul nu mai are
dreptul de a-şi administra averea şi de a dispune de nici
un bun?69
Socotim totuşi că potrivit art.47 din Legea
nr.85/2006 debitorul care şi-a declarat în condiţiile art.28
alin. (1) lit.h) sau, după caz, art.33 alin.(6) din lege,
67
În acelaşi sens. A. Ungureanu. A.Ciopraga, op.cit., p.357. 68
Viorel Paşca, op. Cit. p. 69. 69
Idem.
62
intenţia de reorganizare ar putea continua să administreze
societatea şi respectiv săvârşi infracţiunea de bancrută
frauduloasă în varianta infracţională analizată. Pe de altă
parte momentul stării de insolvenţă nu corespunde cu
momentul declanşării procedurii de reorganizare
judiciară sau a procedurii de faliment şi deci între aceste
două momente debitorul poate săvârşi această
infracţiune. Numai la data începerii falimentului dreptul
de administrare al debitorului încetează de drept.
S-a arătat în literatură că nu există infracţiunea
de bancrută frauduloasă atunci când deşi s-a înstrăinat o
parte însemnată din activul societăţii, înstrăinarea s-a
făcut la preţul pieţii iar sumele rezultate au fost puse la
dispoziţia creditorilor70
opinie pe care o împărtăşim şi noi
cu motivarea că în acest caz nu există o diminuare a
gajului general al creditorilor, nefiind lezate relaţiile
sociale protejate prin norma juridică şi deci nu era
îndeplinită condiţia „în frauda creditorilor”.
Infracţiunea de bancrută frauduloasă în această
variantă de tip este o infracţiunea de rezultat prin
acţiunea de înstrăinare a unei părţi din activ diminuându-
se gajul general al creditorilor.
Infracţiunea se consumă în momentul realizării
actului de înstrăinare. Ea poate îmbrăca şi forma unei
infracţiuni progresive71
atunci când prin acte repetate se
înstrăinează bunuri ale societăţii care luate fiecare în
parte nu constituie o cotă îndestulătoare din activul
societăţii pentru a constitui o parte însemnată, cerinţa
legală pentru existenţa infracţiunii.
În cazul în care înstrăinările se realizează la
intervale diferite de timp dar în realizarea aceleaşi
70
A. Ungureanu, A.Ciopraga, op.cit. p.358. 71
În acelaşi sens A. Ungureanu, A.Ciopgraga, op.cit., p.358.
63
rezoluţii infracţionale infracţiunea de bancrută
frauduloasă primeşte caractere de infracţiune continuă72
.
Subiectul şi latura subiectivă a infracţiunii de
bancrută frauduloasă
Subiectul activ al infracţiunii
Dacă în cazul infracţiunilor prevăzute de
art.271-280 din Legea nr.31/1990 republicată subiectul
activ este un subiect calificat, acesta fiind după caz,
fondatorul, administratorul, directorul, directorul
executiv, cenzorul, lichidatorul sau expertul ori cel puţin
asociatul care a comis vreuna din faptele incriminate de
aceste articole, în cazul infracţiunii de bancrută
frauduloasă legiuitorul nu a mai cerut o calitate anume a
subiectului activ al infracţiunii, de unde concluzia
firească potrivit căreia autor al infracţiunii poate fi orice
persoană.
În fapt însă este mai puţin probabil ca orice
persoană să poată fi autor al infracţiunii de bancrută
frauduloasă deoarece o persoană străină de averea
debitorului nu poate avea reprezentarea stării de
insolvenţă, element esenţial al infracţiunii de bancrută
frauduloasă, fără reprezentarea căreia, această
circumstanţă agravantă nu se răsfrânge asupra
făptuitorului (art.51 alin.2 C.pen.), fapta sa constituind
după caz o infracţiune de fals material ori sustragere sau
distrugere de înscrisuri.
De pildă doar o persoană care îndeplineşte o
funcţie în cadrul societăţii poate accede la evidenţele
societăţii sau poate dispune asupra bunurilor societăţii.
Astfel, în fapt infracţiunea se comite de regulă de
administratorii, directorii, directorii executivi ai
societăţii, abandonarea tradiţiei legislative de calificare a
72
Idem p.358.
64
subiectului activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă
nefiind justificată.
Această împrejurare nu îndreptăţeşte opinia că subiectul
infracţiunii ar fi un subiect calificat câtă vreme legea nu
prevede necesitatea vreunei calităţi a infractorului. În
cazul în care actele de executare descrise în cuprinsul
art.143 din Legea nr.85/2006 sunt comise de alte
persoane decât administratorii, directorii sau cenzorii
unei societăţii, aceştia trebuie însă să aibă reprezentarea
stării de insolvabilitate a debitorului şi să acţioneze în
scopul fraudării creditorilor. Totuşi socotim să persoana
juridică nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni
deoarece:
a) este o urmare a faptului că la această
infracţiune legea nu prevede nici o pedeapsă din cele
specifice persoanei juridice;
b) art.711
alin.1 din C.p. când stabileşte minimul
şi maximul special al amenzi pentru persoanele juridice
se referă exclusiv la infracţiunile la care „pedeapsa
închisorii este cel mult 10 ani sau amendă”; a admite că
art.711
alin.1 din C.p. se aplică şi infracţiunilor la care
pedeapsa este numai închisoare de cel mult 10 ani (fără
alternativa amenzi) înseamnă a adăuga la lege şi a încălca
art.1 pct.5 şi art.16 pct.2 din Constituţie precum şi art.7
pct.1 şi art.12 pct.2 din C.E.D.O. şi art.15 din Pactul
internaţional cu privire la drepturile civile şi politice;
c) dispoziţiile art.711
alin.2 din C.pen. sunt de
strictă interpretare deoarece se referă la altă categorie de
infracţiuni şi nu la categoria în care intră infracţiunea
analizată;
d) socotim că numai printr-un articol special
trebuie prevăzută echivalenţa între limitele minime şi
maxime ale pedepsei închisorii până la 10 ani când
65
această pedeapsă este singulară şi limitele minime şi
maxime ale amenzi pentru persoane juridice.
Subiectul pasiv al infracţiunii
În mod greşit se susţine că subiect pasiv al
infracţiunii este statul ca titular la valorii sociale
proteguite de lege73
. În această calitate statul este subiect
pasiv general al oricărei infracţiuni, calitatea de subiect
pasiv general nu se confundă cu calitatea de subiect pasiv
principal74
.
Subiecţii pasivi principali ai infracţiunii de
bancrută frauduloasă sunt creditorii debitorului, acţionarii
societăţii, deţinătorii de obligaţiuni ale căror creanţe sunt
diminuate sau imposibil de executat datorită falimentului.
În numele lor se exercită de altfel şi acţiunea civilă
alăturată acţiunii penale.
Ei nu sunt subiecţi pasivi secundari, deoarece
valoarea socială principală ocrotită de lege prin
incriminarea bancrutei frauduloase este starea de
solvabilitate a societăţii comerciale şi dreptul de gaj
general al creditorilor asupra patrimoniului societăţii
debitoare, prejudiciate prin actele săvârşite în frauda
creditorilor.
Faptele fiind comise în frauda creditorilor, în
mod logic subiecţi pasivi ai infracţiunii sunt creditorii
debitorului aflat în stare de insolvenţă, aşa cum sunt ei
enumeraţi în art.123 din Legea nr.85/2006, care
reglementează distribuţia sumelor obţinute din vânzarea
activului patrimonial şi ordinea de satisfacere a
creanţelor.
Dacă societatea ar fi subiect pasiv al
infracţiunii, în cazul falimentului comerciantului
73
A.Ungureanu, A.Ciopraga, op.cit. p.360. 74
C. Bulai, Manual de drept penal. Parte generală, Edit. ALL,
Bucureşti, 1997, p.214.
66
persoană fizică ar însemna ca el să fie în acelaşi timp
infractor şi parte vătămată, ceea ce este un non-sens.
Să nu uităm apoi că în cazul falimentului
persoanei juridice prin încheierea care decide intrarea în
faliment judecătorul sindic va pronunţa şi dizolvarea
acesteia (art.3 pct.23 din Legea nr.85/2006).
Latura subiectivă a infracţiunii de bancrută
frauduloasă.
Bancruta frauduloasă fiind o fraudare a
creditorilor implică în mod conceptual dolul, acel animus
fraudandi caracteristic oricărei fraude.
De aceea indiferent de modalitatea de comitere,
săvârşirea infracţiunii din culpă este exclusă75
.
Falsificarea evidenţelor debitorului, sustragerea
sau distrugerea acestora, ascunderea unei părţi din active
ori înfăţişarea de datorii inexistente trebuie săvârşite în
scopul prevăzut de legiuitor prin expresia „în fraudarea
creditorilor”, ceea ce impune săvârşirea faptei cu intenţia
directă, o intenţia calificată prin scop.
Această formă de vinovăţie se cere şi în cazul
înstrăinării, în caz de faliment, în frauda creditorilor a
unei părţi însemnate din activul societăţii.
Gestiunea frauduloasă
Potrivit art.144 din Legea nr.85/2006 „(1)
Infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută de
art.214 alin.(1) din Codul penal, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 ani la 8 ani, atunci când este săvârşită
de administratorul judiciar ori lichidatorul averii
debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al
acestuia. (2) Infracţiunea de gestiune frauduloasă,
prevăzută de art. 214 alin.2 din Codul penal, se
75
În sens contrar. A.Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit. p.360.
67
pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci când
este săvârşită de administratorul judiciar ori lichidatorul
averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau
prepus al acestuia, dacă fapta nu constituie o infracţiune
mai gravă. (3) Tentativa infracţiunilor prevăzute la alin.
(1) şi (2) se pedepseşte.”
Conform art.214 alin.1 din C.p. „pricinuirea de
pagube unei persoane, cu rea-credinţă, cu ocazia
administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către
cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau
conservării acelor bunuri, se pedepseşte cu închisoare de
la 6 luni la 5 ani.” În art.214 alin.2 din C.p. se dispune:
„Gestiunea frauduloasă săvârşită în scopul de a dobândi
un folos material se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10
ani, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.”
Cu privire la această reglementare vom face numai
unele observaţii:
Socotim că această reglementare nu era necesară
deoarece atât administratorul judiciar cât şi lichidatorul
averii debitorului puteau fi subiect al infracţiunii
prevăzute de art.2151
din C.p. deoarece ambii
administrează averea debitorului. Credem că mai degrabă
administratorul special putea fi subiect al infracţiunii de
gestiune frauduloasă. Nu vedem raţiunea pentru care
legiuitorul a incriminat faptele administratorului judiciar
ori lichidatorului averii debitorului în această infracţiune
de gestiune frauduloasă la alin.1 al art.144 din lege. La
art.144 alin. 2 condiţia „dacă fapta nu constituie o
infracţiune mai gravă.”, este de natură a clarifica
problema fapta putând constitui delapidare după cum
sunt îndeplinite condiţiile acestei infracţiuni.
68
Delapidarea prevăzută de art. 145 din Legea nr.
85/2006:
„Însuşirea, folosirea sau traficarea de către
administratorul judiciar ori lichidatorul averii
debitorului, precum şi de orice reprezentant sau
presupus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe
care le gestionează sau le administrează constituie
infracţiunea de delapidare şi se pedepseşte cu
închisoare de la unu la 15 ani şi interzicerea unor
drepturi. (2) În cazul în care delapidarea a avut
consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoare
de la 10 ani la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.
3) Tentativa infracţiunilor prevăzute de alin.(1) şi (2)
se pedepseşte.”
În ceea ce priveşte această infracţiune se poate
constata că în conţinut nu diferă de infracţiunea
prevăzută de art.2151 din C.p. cu unele excepţii:
- însuşirea, folosirea sau traficarea în cazul acestei
infracţiuni este numai în interesul subiectului şi nu ca
în cazul infracţiunii de delapidare prevăzută de Codul
penal în care este inclusă şi însuşirea, folosirea sau
traficarea în interesul altuia; Credem că în cazul
administratorului judiciar ori lichidatorului averii
debitorului care însuşeşte, foloseşte sau trafică obiectul
infracţiunii în interesul altuia fapta ar putea constitui
infracţiunea de gestiune frauduloasă prevăzută de art.144
din Legea nr.85/2006;
- administratorul judiciar ori lichidatorul averii
debitorului, precum şi de orice reprezentant sau presupus
al acestuia nu sunt salariaţi ai debitorului iar aceştia îl
păgubesc atât pe debitor cât şi pe creditorii lui
69
INFRACŢIUNI LA REGIMUL ARMELOR ŞI AL
MUNIŢIILOR
Prof.univ.dr. ILIE PASCU
Drd. EUGEN NEAŢĂ
1. Parlamentul României a adoptat la 28 iunie
2004 Legea nr. 295 privind regimul armelor şi al
muniţiilor1 care odată cu intrarea în vigoare a fost
abrogată Legea nr. 17 din1996 privind regimul armelor
de foc şi al muniţiilor2, cu excepţia prevederilor art. 46-
523.
1 Publicată în M.Of. nr. 583 din 30 iunie 2004.
2 Publicată în M.Of. nr. 74 din 11 aprilie 1996.
3 Conform art. 145 alin. (2) din Legea privind regimul armelor şi al
muniţiilor: „pe data intrării în vigoare a prezentei Legi se abrogă
Legea nr. 17 din 1996, cu excepţia prevederilor art. 42-56 care rămân
în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce
ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu
arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile speciale care
reglementează atribuţiile acestora, a condiţiilor în care acestea pot
purta şi folosi armele din dotare“.
In the new law, it was instituted a different
regime, of the procurement, the possession, the
caring and using of the guns and ammunitions, in
the case of the physical persons, whether they are
Romanian citizens or Foreign citizens, and in the
situation of the forensic persons, if they are of
private law or public law.
70
La elaborarea noii legi de reglementare a
regimului armelor şi al muniţiilor au fost avute în vedere
obligaţiile asumate de România ca urmare a ratificării
Convenţiei Europene cu privire la controlul achiziţionării
şi deţinerii armelor de foc de către particulari4, ratificată
prin Legea nr. 116 din 19975 cât şi perspectiva aderării
României la Uniunea Europeană la 1 ianuarie 2007.
Din aceste considerente în noua lege s-a instituit
un regim distinct al procurării, deţinerii, purtării şi
folosirii armelor şi muniţiilor, în cazul persoanelor fizice,
după cum acestea sunt cetăţeni români sau cetăţeni
străini, iar în situaţia persoanelor juridice, după cum
acestea sunt de drept privat ori de drept public.
Aceeaşi raţiune a dictat şi în ceea ce priveşte
instituirea normelor de reglementare a regimului
procurării, deţinerii, portului şi folosirii armelor şi
muniţiilor de către rezidenţii statelor membre pe teritoriul
României şi de către cetăţenii români pe teritoriile
statelor membre, dispoziţii care vor deveni active de la
data aderării României la Uniunea Europeană, moment în
care normele de reglementare a condiţiilor de procurare,
înstrăinare, deţinere, port şi folosire a armelor letale,
precum şi a muniţiei aferente, de către persoanele fizice
străine, vor înceta să fie aplicabile cetăţenilor statelor
membre ale Uniunii Europene.
Pentru armonizarea legislaţiei interne cu legislaţia
europeană, Legea nr. 295 din 2004, spre deosebire de
Legea nr. 17 din 1996, a promovat o altă concepţie, atât
în ceea ce priveşte categoriile de arme şi muniţii cât şi
4 Convenţia Europeană cu privire la controlul achiziţionării şi
deţinerii armelor de foc de către particulari adoptată la Strasbourg la
28 iunie 1978, publicată în M.Of. nr. 143 din 8 iulie 1997. 5 Legea nr. 116 din 1997, publicată în M.Of. nr. 143 din 8 iulie 1997.
71
clasificarea armelor nu numai potrivit criteriului
destinaţiei ci şi din punct de vedere constructiv.
În scopul asigurării unei evidenţe stricte a
circulaţiei armelor şi muniţiilor în noile condiţii, în lege,
s-a instituit obligaţia ca armele şi muniţiile să fie marcate
de către armurierii autorizaţi să le producă, să fie
omologate de Autoritatea Naţională pentru Omologarea
armelor şi muniţiilor însoţite de cartea de identitate a
armei.
2. Infracţiunile la regimul armelor şi al muniţiilor,
în noua reglementare, au sediul în Codul penal în
vigoare, art. 279, cu denumirea marginală „Nerespectarea
regimului armelor şi muniţiilor“ şi în Legea nr. 295 din
2004, art. 136-138, cu denumirea marginală „Uzul de
armă letală fără drept“ (art. 136); ştergerea sau
modificarea fără drept a marcajelor de pe armele letale
(art. 137) şi efectuarea fără drept a operaţiunilor cu arme
sau muniţii (art. 138).
3. În art. 279 Cod penal în vigoare este
incriminată fapta de nerespectare a regimului armelor şi
muniţiilor, într-o variantă tip, una asimilată şi două
variante agravate6.
6 Noul Cod penal incriminează nerespectarea regimului armelor şi
muniţiilor în art. 406 care reproduce prevederile art. 279 din Codul
penal în vigoare, cu pedepsele modificate.
Astfel, în alin. (1) şi (2) alte art. 406 pedeapsa prevăzută de lege este
închisoare strictă de la 2 la 8 ani, faţă de pedeapsa închisorii de la 2
la 8 ani, prevăzută în Codul penal în vigoare (art. 279 alin. 1 şi 2).
În alin. (3) al art. 406 pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea
strictă de la 3 la 10 ani, faţă de pedeapsa prevăzută în art. 279 alin. 3)
care este închisoarea de la 3 la 10 ani.
72
Varianta tip (art. 279 alin. 1) constă în deţinerea,
portul, confecţionarea, transportul, precum şi orice
operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor sau
funcţionarea atelierelor de reparat arme, fără drept, şi se
pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani.
Varianta asimilată (art. 279 alin. 2) constă în
nedepunerea armei sau a muniţiei în termenul fixat de
lege la organul competent, de către cel căruia i s-a respins
cererea pentru prelungirea valabilităţii permisului şi se
sancţionează cu pedeapsa prevăzută la varianta tip.
Prima variantă agravată presupune: a) deţinerea,
înstrăinarea sau portul, fără drept, de arme ascunse ori de
arme militare, precum şi a muniţiei pentru astfel de arme;
b) deţinerea, înstrăinarea sau portul, fără drept, a mai
multor arme cu excepţia celor prevăzute la lit. a), precum
şi a armelor de panoplie, ori muniţiei respective în
cantităţi mari şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10
ani.
A doua variantă agravată (art. 279 alin. 31) constă
în portul de arme, fără drept, în localul unităţilor de stat
sau altor unităţi publice, la întruniri publice ori în localuri
de alegeri şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani.
Tentativa se pedepseşte la oricare dintre
variantele de incriminare cu excepţia variantei asimilate
la care tentativa nu este posibilă.
4. O examinare a conţinutului dispoziţiilor art.
279 din Codul penal în vigoare şi a celor cuprinse în
Legea nr. 295 din 2004 privind regimul armelor şi al
muniţiilor, ne conduce la concluzia că acestea nu se
corelează; norma de incriminare nu corespunde regimului
În alin. (4) al art. 406 pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea
strictă de la 5 la 12 ani, faţă de pedeapsa prevăzută în art. 279 alin. 31
care este închisoarea de la 5 la 15 ani.
73
consacrat în legea specială nouă, ci regimului
reglementat de Legea nr. 17 din 1996 care se referea la
armele de foc şi muniţia corespunzătoare acestora
clasificate potrivit criteriului destinaţiei.
Noua lege stabileşte alte categorii de arme şi
muniţii şi alte clasificări ale armelor în raport cu Legea
nr. 17 din 1996.
Astfel, se face distincţia între arme şi muniţii
interzise, arme şi muniţii letale şi arme şi muniţii
neletale.
Arme şi muniţii interzise sunt acele arme şi
muniţii a căror procurare, deţinere, port şi folosire sunt
interzise persoanelor fizice şi juridice cu excepţia
instituţiilor care au competenţă în domeniul apărării şi
siguranţei naţionale şi sunt prevăzute în categoria A din
anexă. Se includ în această grupă: instrumente şi
lansatoare militare cu efect exploziv sau incendiar,
precum şi muniţia corespunzătoare, destinate uzului
militar; armele de foc automate, precum şi muniţia
corespunzătoare, destinate uzului militar; armele de foc
camuflate sub forma unui alt obiect, destinate uzului
militar; muniţiile cu proiectile performante explozive sau
incendiare, la fel ca şi proiectilele pentru aceste muniţii,
destinate uzului militar; muniţiile pentru pistolete şi
revolvere cu proiectile expansive, ca şi aceste proiectile,
mai puţin în ceea ce priveşte armele de vânătoare sau de
tir cu ţintă, pentru persoanele care au dreptul de a folosi
aceste arme, destinate pentru uzul militar; armele cu aer
comprimat sau gaze sub presiune care pentru aruncarea
proiectilului folosesc forţa de expansiune a aerului
comprimat sau a gazelor sub presiune aflate într-un
recipient şi care dezvoltă o viteză a proiectilului mai
mare decât cea admisă în Uniunea Europeană, destinate
practicării tirului sportiv; armele care prezintă
74
caracteristicile tehnice ale armelor letale sau, după caz,
ale armelor neletale, dar care nu corespund normelor de
omologare specifice destinaţiei şi categoriei din care fac
parte, cu destinaţii multiple, inclusiv pentru uzul militar.
Arme şi muniţii letale – arme supuse autorizării;
sunt arme şi muniţii prin a căror utilizare se pot cauza
moartea ori rănirea gravă a persoanelor şi care sunt
prevăzute în categoriile B-D din anexă. Fac parte din
Categoria B: armele de foc scurte, semiautomate sau cu
repetiţie (pistoale sau revolvere), precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţia utilitară ori pentru apărare
şi pază sau pentru uzul militar; armele de foc lungi
semiautomate ale căror încărcătoare şi camere conţin mai
mult de trei cartuşe, precum şi muniţia corespunzătoare,
destinate pentru colecţie, vânătoare sau uzul militar;
armele de foc lungi semiautomate ale căror încărcătoare
şi camere ale cartuşului nu pot ţine mai mult de trei
cartuşe, la care nu există garanţia că nu pot fi
transformate cu ajutorul unui utilaj obişnuit într-o altă
armă al cărei încărcător şi cameră a cartuşului pot ţine
mai mult de trei cartuşe, precum şi muniţia
corespunzătoare, destinate pentru colecţie, ori practicării
vânătorii; arme de foc lungi cu repetiţie şi semiautomate
cu ţeavă lisă, care nu depăşesc 60 cm, precum şi muniţia
corespunzătoare, destinate colecţiei ori practicării
vânătorii; armele de foc lungi semiautomate care au
aparenţa unei arme de foc automate, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie utilitară ori de colecţie sau
practicării vânătorii; arme de foc scurte, cu tragere foc cu
foc, cu percuţie centrală precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau practicării
tirului sportiv; armele de foc scurte, cu tragere foc cu
foc, cu percuţie pe ramă, cu o lungime totală de 28 cm,
precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de
75
colecţie sau practicării tirului sportiv; arme de foc scurte
semiautomate sau cu repetiţie, cu percuţie pe ramă,
precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de
colecţie sau practicării tirului sportiv; arme de foc scurte
cu o lovitură cu percuţie centrală sau pe ramă, precum şi
muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau
practicării tirului sportiv; arme de foc lungi semiautomate
sau cu repetiţie, precum şi muniţia corespunzătoare, cu
destinaţie utilitară sau de colecţie, ori practicării tirului
sportiv, sau practicării vânătorii; armele de foc lungi cu o
singură lovitură cu percuţie pe ramă, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau practicării
tirului sportiv.
Din categoria C din anexă fac parte: arme de foc
lungi cu repetiţie, altele decât cele menţionate la
categoria B, precum şi muniţia corespunzătoare, cu
destinaţia de colecţie sau practicării tirului sportiv; arme
de foc lungi cu tragere foc cu foc prin ţeavă ghintuită
lovitură cu percuţie centrală sau laterală, precum şi
muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie şi
practicării vânătorii; arme de foc lungi semiautomate,
altele decât cele cuprinse în categoria B, precum şi
muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau
practicării vânătorii; arme de foc scurte cu tragere foc cu
foc cu percuţie pe ramă de o lungime totală mai mare sau
egală cu 28 cm, precum şi muniţia corespunzătoare, cu
destinaţie de colecţie sau practicării vânătorii.
Categoria D din anexă cuprinde arme de foc lungi
cu tragere foc cu foc prin ţeavă lisă, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţia de colecţie sau practicarea
vânătorii.
Arme şi muniţii neletale – arme supuse declaraţiei
– sunt arme şi muniţii destinate pentru un scop utilitar
sau pentru agrement, confecţionate astfel încât prin
76
utilizarea lor, să nu se cauzeze moartea persoanelor; sunt
asimilate acestei categorii şi armele vechi. Se includ în
această grupă: arme scurte (pistol sau revolver) –
confecţionate special pentru a împrăştia gaze nocive,
iritante sau de neutralizare şi proiectile din cauciuc,
precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de
agrement ori utilitară sau de colecţie; arme scurte sau
lungi (cu aer comprimat) care pentru aruncarea
proiectilului folosesc forţa de expansiune a aerului
comprimat sau a gazelor sub presiune aflate într-un
recipient şi care dezvoltă o viteză a proiectilului admisă
în Uniunea Europeană, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie, de colecţie sau practicării
tirului sportiv; arme cu destinaţie industrială, precum şi
muniţia corespunzătoare, cu destinaţie utilitară; arme cu
tranchilizante, precum şi muniţia corespunzătoare, cu
destinaţie utilitară; arme de asomare, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie utilitară; harpoane
destinate pescuitului, precum şi muniţia corespunzătoare,
cu destinaţie utilitară; arbalete şi arcurile destinate tirului
sportiv, precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie
agrement ori colecţie sau practicării tirului sportiv;
pistoale de alarmă sau semnalizare, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie utilitară sau uzului militar;
pistoale de start folosite în competiţiile sportive, precum
şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie utilitară; arme
de panoplie precum şi muniţia corespunzătoare, cu
destinaţie de agrement sau colecţie, arme de recuzită,
precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie utilitară
sau de colecţie şi arme vechi, precum şi muniţia
corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie.
Ţinând seama de faptul că Legea nr. 295 din
2004, în comparaţie cu Legea nr. 17 din 1996, stabileşte
un regim diferit al operaţiunilor cu arme şi muniţii după
77
cum acestea fac parte din categoria armelor şi muniţiilor
interzise, armelor şi muniţiilor letale şi armelor şi
muniţiilor neletale supuse declaraţiei, precum şi cu
destinaţia pe care o au, credem că art. 279 din Codul
penal în vigoare, într-o perspectivă legislativă, s-ar
impune să aibă o altă redactare. Acest text ar urma să
incrimineze nerespectarea regimului armelor şi al
muniţiilor într-o variantă tip sau de bază, o variantă
asimilată şi două variante agravate.
Varianta tip, apreciem că poate avea următorul
conţinut: „Procurarea, deţinerea, portul, transportul,
utilizarea, importul, exportul, înstrăinarea,
comercializarea, precum şi efectuarea oricăror alte
operaţiuni cu arme sau muniţii letale ori funcţionarea
atelierelor de reparat arme letale, fără drept, se
pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani“.
După cum se observă, în textul de incriminare
propus, apar unele elemente noi în raport cu cel cuprins
în art. 279 alin. 1 din Codul penal în vigoare. Apreciem
că trebuie să fie incluse printre acţiunile incriminate:
importul, exportul şi comercializarea de arme şi muniţii
letale.
De asemenea, considerăm că expresia „orice
operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor“ se cere a
fi înlocuită cu expresia „efectuarea oricăror alte
operaţiuni cu arme şi muniţii letale“. Aceasta pentru a
asigura o corelare între dispoziţiile art. 138 din Legea nr.
295 din 2004 cu dispoziţiile art. 279 alin. 1 C. pen. în
vigoare.
Prin urmare, la varianta tip a infracţiunii de
nerespectare a regimului armelor şi al muniţiilor, obiectul
material îl constituie, în cazul oricăreia dintre acţiunile
incriminate, armele şi muniţiile letale.
78
Varianta asimilată a nerespectării regimului
armelor şi al muniţiilor, ne exprimăm opinia că ar trebui
să aibă următorul conţinut: „Cu aceeaşi pedeapsă se
sancţionează şi nedepunerea armei sau a muniţiei letale la
organul competent în termenul şi condiţiile prevăzute de
lege“.
Se impune o asemenea reformulare a variantei
asimilate a infracţiunii de nerespectare a regimului
armelor şi al muniţiilor letale întrucât Legea nr. 295 din
2004 reglementează expres cazurile în care încetează
dreptul de deţinere a armei şi a muniţiei letale cât şi
obligaţia deţinătorului acestora de a le depune la un
armurier autorizat în vederea înstrăinării sau depozitării,
cu excepţia situaţiilor în care armele şi muniţiile letale
sunt ridicate de organul de poliţie competent7.
În art. 279 alin. (2) C. pen. în vigoare cât şi în art.
406 alin. (2) din noul Cod penal se instituie obligaţia, sub
sancţiune penală, de a depune arma sau muniţia, în
termenul fixat de lege, numai aceluia care i s-a respins
cererea de prelungire a valabilităţii permisului, ceea ce
vine în contradicţie cu dispoziţiile art. 32 din Legea nr.
295 din 2004.
Prima variantă agravată, propunem să aibă
următorul cuprins: „Dacă faptele prevăzute în alin. (1) au
ca obiect material arme şi muniţii interzise, pedeapsa este
închisoarea de la 3 la 10 ani“.
În sfârşit, a doua variantă agravată a infracţiunii
de nerespectare a regimului armelor şi al muniţiilor poate
consta în „Portul de arme interzise sau arme letale, fără
drept, în localul autorităţilor sau al instituţiilor publice, la
întruniri publice sau localuri de alegeri“, iar pedeapsa să
7 În art. 30 alin. (1) din Legea nr. 295 din 2004 sunt prevăzute
situaţiile în care dreptul de deţinere a armelor se pierde, iar la alin.
(2) sunt stabilite cazurile în care dreptul de deţinere se suspendă.
79
fie închisoarea cu limite mai ridicate decât la prima
variantă agravată.
Aşa cum rezultă din cele ce au precedat,
infracţiunea de nerespectare a regimului armelor şi al
muniţiilor poate avea ca obiect material numai arme şi
muniţii letale (varianta tip şi asimilată), arme şi muniţii
interzise (varianta agravată) şi arme interzise sau letale (a
doua variantă agravată).
5. Referitor la armele neletale Legea nr. 295 din
2004 stabileşte condiţiile cu privire la procurarea,
înstrăinarea, deţinerea, portul şi folosirea acestora de
către persoanele fizice. Astfel, cetăţenii români şi străini
cu şedere legală în România, care au împlinit vârsta de 18
ani, pot să procure arme neletale, precum şi muniţia
aferentă, de la orice armurier autorizat, să comercializeze
astfel de arme, în condiţiile notificării prealabile a
organelor competente.
Persoanele care au procurat arme neletale au
obligaţia ca, în termen de 5 zile de la data procurării, să
se prezinte cu acestea la autorităţile abilitate în vederea
eliberării certificatului de deţinător.
Posesorii armelor neletale au obligaţia să ia toate
măsurile necesare pentru a păstra armele la domiciliu sau
reşedinţă, astfel încât să nu permită accesul persoanelor
neautorizate la acestea şi să nu existe pericol de vătămare
corporală accidentală.
Străinii pot introduce în România arme neletale,
numai după obţinerea avizului de introducere a armelor
în ţară, acordat de Inspectoratul General al Poliţiei
Române şi transmis prin intermediul misiunilor
diplomatice sau al oficiilor consulare ale României în
străinătate.
80
Persoanele care au procurat arme neletale cu
respectarea condiţiilor legale, au dreptul să poarte asupra
lor doar o singură armă neletală destinată pentru
autoapărare. Este interzis portul armelor neletale,
destinate pentru autoapărare, în următoarele condiţii:
a) în locuri aglomerate, stadioane, săli de
spectacol şi întruniri publice, precum şi în alte locuri în
care folosirea acestor arme este interzisă prin lege;
b) dacă deţinătorul se află sub influenţa băuturilor
alcoolice, produselor sau substanţelor stupefiante, a
medicamentelor cu efecte similare acestora ori în stare
avansată de oboseală sau suferă de afecţiuni temporare,
de natură să genereze o stare de pericol în condiţiile în
care poartă arma asupra sa.
Titularii dreptului de a purta şi folosi arme
neletale, destinate pentru autoapărare, pot face uz de
armă numai în poligoanele autorizate sau în caz de
legitimă apărare sau stare de necesitate.
Armele cu tranchilizante, harpoanele de pescuit şi
armele de asomare pot fi folosite în condiţiile legii doar
împotriva animalelor, iar armele cu destinaţie industrială,
pistoalele de alarmă şi semnalizare şi pistoalele de start,
folosite în competiţiile sportive, numai în scopul pentru
care sunt destinate, în astfel de condiţii încât să nu
cauzeze vătămări corporale altor persoane.
Muniţia aferentă armelor poate fi procurată numai
pe baza certificatului de deţinere a armei, de la armurieri
autorizaţi să o comercializeze.
Armele neletale şi muniţia aferentă, nu pot fi
înstrăinate sau împrumutate de către posesorii acestora,
cu excepţia cazului în care acestea sunt depuse la organul
de poliţie competent, la personalul abilitat prin lege să
păstreze şi să asigure securitatea temporară a armelor la
intrarea în instituţiile publice, în mijloacele de transport
81
naval ori aerian, precum şi în alte locuri stabilite prin lege
sau la armurieri, în vederea depozitării sau înstrăinării.
Potrivit art. 132 din Legea nr. 295 din 2004,
nerespectarea regimului armelor neletale şi al muniţiilor
aferente acestora, constituie contravenţie şi se
sancţionează cu amendă, iar în caz de uz de armă neletală
în alte situaţii decât cele prevăzute de lege, pe lângă
amenda contravenţională, se aplică şi sancţiunea
complementară a confiscării armei.
82
ASPECTE PRIVIND CONTRACTUL FUTURES
PE BURSA DE VALORI
drd. MARIN FLORICA
PROCUROR ŞEF BIROU
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Definiţia noţiunii de contract futures şi evoluţie
Contractul FUTURES este o obligaţie asumată
într-o piaţă organizată, de a cumpăra/vinde un anumit
activ (monetar, financiar, marfă), la o anumită dată în
viitor, la preţul stabilit în momentul încheierii tranzacţiei.
Contractul FUTURES a apărut cu peste o sută de
ani în urmă şi a cunoscut o expansiune neaşteptată în
lumea financiară a sfârşitului de secol XX, volumul de
tranzacţionare al acestora depăşind în prezent pe plan
mondial orice alte produse bursiere. Aceasta se datorează
faptului că prin natura lor, contractele futures, oferă celui
care le tranzacţionează posibilitatea unor câştiguri
substanţiale prin imobilizarea unei sume de bani relativ
The FUTURES Contract is an assumed
obligation in a organized market, to buy/sell
certain assets (monetary, financial, merchandise),
at a certain date in the future, at the price
established in the moment when the transaction
was made.
83
reduse. Desigur, riscul asumat într-o asemenea tranzacţie
există şi nu poate fi ignorat. Cu cât el este mai mare, cu
atât sporesc şansele de câştig, pe de o parte, dar şi cele de
pierdere, pe de altă parte. Însă marea diversitate a acestor
produse derivate (se numesc astfel deoarece au
întotdeauna la bază un activ suport – devize, rate ale
dobânzii, indici bursieri etc.) şi mai ales flexibilitatea lor
permit investitorilor nu doar reducerea substanţială a
riscului pe care îl presupune tranzacţionarea unui astfel
de produs, ci în unele cazuri, chiar evitarea lui.
Contractul FUTURES este un angajament
standardizat între doi parteneri – un vânzător şi un
cumpărător – de a vinde, respectiv de a cumpăra un
anumit activ (devize, acţiuni, alte titluri financiare sau
mărfuri), la un preţ stabilit în momentul încheierii
tranzacţiei şi cu executarea contractului la o dată
viitoare numită scadenţă. Cu alte cuvinte, printr-un astfel
de contract, vânzătorul se obligă să vândă, iar
cumpărătorul să cumpere activul de la baza contractului
la o dată viitoare (scadenţă), dar la un preţ stabilit.
Pentru înţelegerea mecanismului unui astfel de
contract, vom face o scurtă prezentare a pieţei bursei de
valori: ce înseamnă ea, participanţii şi mecanismului de
desfăşurare a tranzacţiilor. De asemenea vom analiza şi
un studiu de caz privind frauda financiară generată de
existenţa unui contract futures.
Funcţionarea şi organizarea bursei de valori
Bursa de Valori este o piaţă unde are loc
tranzacţionarea/vânzarea-cumpărarea, după o procedură
specială a valorilor mobiliare, respectiv este un loc de
întâlnire, unde vânzătorii şi cumpărătorii de titluri de
valoare fac tranzacţii pe bază de negociere deschisă,
84
liberă şi permanentă, fixează preţul acestora şi stabilesc
modalităţile participanţii de vânzare-cumpărare a
obiectului tranzacţiei.
Aceasta este o instituţie specifică economiei de
piaţă, înfiinţată pe bază de lege (Legea nr. 297 din 2004,
privind piaţa de capital) şi supravegheată de stat cu
scopul încheierii de tranzacţii fără prezentarea, predarea
şi plata concomitentă a obiectului tranzacţiei.
În România, organismul de supraveghere şi
control este Comisia Naţională de Valori Mobiliare care
în acelaşi timp are şi funcţia, printre altele de a stabili
clauzele standardizate ale contractelor tranzacţionate pe
pieţele reglementate de instrumente financiare derivate,
în categoria cărora se înscrie şi contractul de futures,
precum şi modalitatea de tranzacţionare a acestuia.
Operaţiuni pe bursa de valori
Pe piaţa bursieră constituie cadrul legal în care are
loc negocierea cererilor şi ofertelor şi locul unde se
introduce ordinul de vânzare/cumpărare, urmată de
ansamblul tehnicilor bursiere care au ca scop încheierea
de tranzacţii în conformitate cu instrucţiunile ordinelor de
bursă.
Cu respectarea principiilor de drept privind
momentul la care are loc întrunirea acordului de voinţă al
ofertanţilor. Încheierea de tranzacţii bursiere este
realizată prin acordul de voinţă al părţilor asupra unuia
sau mai multor contracte identice spot, forward, futures,
cu opţiuni şi altele, părţile obligându-se să respecte şi să
execute clauzele contractuale.
O tranzacţie încheiată la o bursă de mărfuri este
considerată valabil încheiată la momentul înregistrării de
către aceasta şi produce efecte juridice fără a fi necesară
85
redactarea ulterioară a vreunui înscris. Aderarea
investitorului la termenii contractelor respective,
reprezintă că acesta a recunoscut validitatea contractului,
fără ca ulterior să mai poată fi revoca, altfel decât prevăd
regulamentele bursiere specifice.
Participanţii pe piaţa de capital
Participanţii pe piaţa de capital sunt, printre alţii
investitorul, brokerul, traderul şi alţii care au un rol
important în ceea ce priveşte înţelegerea relaţiilor şi
efectelor juridice ce conduc la încheierea unui contract
futures.
Brokerul este persoana fizică atestată de
consiliul bursei de mărfuri şi autorizată de C.N.V.M. să
negocieze cereri şi oferte şi să încheie tranzacţii exclusiv
în numele unui membru al acelei burse.
Traderii sunt persoane juridice care efectuează
exclusiv în nume şi pe cont propriu tranzacţii cu
instrumente financiare derivate, de natura contractelor
futures şi cu opţiuni.
Noi considerăm cel mai important participant,
investitorul, reprezentat de o persoană fizică sau juridică
care încheie tranzacţii pe piaţa de capital, însă numai prin
intermediari autorizaţi, precum şi brokerul.
Pentru a intra pe piaţa bursei de valori,
investitorul trebuie să încheie un contract cu bursa şi
cu brokerul sau să-şi obţină autorizaţie de trader.
Prestarea de servicii de investiţii financiare, de
către reprezentanţii bursei, în contul investitorilor, se face
pe baza unui contract, redactat în două exemplare, dintre
care unul va fi remis clientului.
În acest domeniu se utilizează frecvent contractul
la distanţă, ce desemnează orice contract referitor la
86
servicii de investiţii financiare, încheiat între un
intermediar, în calitate de ofertant, şi un investitor, în
calitate de beneficiar de servicii de investiţii financiare,
în cadrul unui sistem de vânzări sau prestări de servicii
de investiţii financiare la distanţă, organizat de către
ofertant care, pentru derularea contractului, foloseşte
exclusiv unul sau mai multe mijloace de comunicare la
distanţă, începând cu momentul încheierii contractului,
până la expirarea acestuia.
Textul contractului va cuprinde în mod
obligatoriu:
- modalităţile prin care pot fi furnizate servicii de
investiţii financiare la distanţă, precizându-se expres
mijloacele de comunicare la distanţă, inclusiv cele de
comunicare electronică, precum şi perioada pentru care
acesta a fost încheiat;
- prevederile referitoare la obligaţia
intermediarului de a informa investitorul, precum şi
consimţământul acestuia de a încheia un astfel de
contract, care să-i permită intermediarului să presteze
servicii de investiţii financiare la distanţă.
Investitorul va avea o perioadă de 14 zile, de la
încheierea contractului, pentru a denunţa unilateral
contractul încheiat la distanţă, fără a-i fi percepute
acestuia comisioane penalizatoare sau fără a-şi motiva
decizia de retragere. În cazul în care investitorul reziliază
unilateral contractul, el va putea fi obligat să plătească
serviciile prestate în concordanţă cu clauzele
contractului. Derularea contractului se va realiza numai
după ce investitorul şi-a exprimat acordul.
Dreptul de a denunţa unilateral un astfel de
contract nu se va aplica serviciilor de investiţii financiare
al căror preţ depinde de fluctuaţiile de pe pieţele
financiare care pot apărea în timpul perioadei de
87
retragere din contract şi sunt independente de prestatorii
de servicii de investiţii financiare, fiind legate, printre
altele şi de contractele futures financiare, inclusiv
contracte similare de decontare finală în fonduri;
În vederea încheierii contractului, un membru al
bursei va întocmi un profil/portret al investitorului,
vizând pregătirea profesională, situaţia financiară şi
sursele de venit, experienţa în domeniul tranzacţiilor cu
instrumente financiare derivate, precum şi obiectivele
investiţionale. În cazul în care investitorul refuză să
furnizeze aceste informaţii, va semna o declaraţie în acest
sens.
Dacă membrul bursei de mărfuri consideră că
instrucţiunea/ordinul primit de la un client în legătură cu
tranzacţionarea unui instrument financiar derivat este
nepotrivit, acesta va informa clientul asupra motivului
pentru care o astfel de tranzacţie este nerecomandabilă.
În cazul în care, după informare, clientul doreşte să
încheie tranzacţia, aceasta se va executa de către
membrul bursei de mărfuri doar în baza unui ordin scris
semnat de către client.
Membrul bursei de mărfuri va înmâna
potenţialului client un prospect anexat contractului
încheiat, înaintea semnării acestuia, cuprinzând
informaţii generale despre societate, instrumentele
financiare derivate ce pot fi tranzacţionate şi serviciile
prestate, care vor conţine cel puţin următoarele:
a) datele de identificare a membrului bursei
(adresa sediului social/sediilor secundare, telefon, fax, e-
mail etc.);
b) numele şi funcţia salariatului/brokerului cu
care clientul va ţine legătura;
c) informaţii cu privire la existenţa
compartimentului de control intern, a reprezentantului
88
acestuia şi a posibilităţii transmiterii eventualelor
reclamaţii;
d) informaţii cu privire la caracteristicile
principale ale fiecărui instrument financiar derivat şi cu
privire la riscul implicat de tranzacţionare a acestora;
e) elementele minime necesare derulării
tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate
(constituirea marjelor, fondurilor de garantare etc.);
Contractul odată încheiat trebuie să fie însoţit de
cererea de deschidere de cont pentru fiecare client care va
cuprinde cel puţin următoarele:
a) datele de identificare a clientului, persoana
fizică sau juridică, după caz;
b) estimarea valorii investiţiei;
c) nivelul de risc, obiectivele investiţionale;
d) valoarea tranzacţiilor efectuate pe piaţă la
disponibil şi deţineri de poziţii deschise prin intermediul
altui intermediar, dacă este cazul;
e) numele şi decizia de autoritate ale brokerului
care a deschis contul, eventual ştampila acestuia.
Un alt element important, premergător intrării
operative pe bursa de valori, alături de cele amintite
anterior este, după cum am arătat şi deschiderea
CONTULUI. În accepţiunea reglementărilor de pe piaţa
de capital, contul apare ca o expresie a înţelegerii părţilor
dintre care una execută pe riscul şi răspunderea sa un
serviciu sau un act de comerţ în favoarea unei alte părţi,
în schimbul unei plăţi.
În desfăşurarea relaţiilor bursiere, atunci când şi
faptele stabilite capătă continuitate sau repetabilitate,
funcţionează cu intermitenţe, la nevoie, persoanele
implicate nu trebuie în mod necesar să încheie serii de
contracte, ci deschid un cont care va acoperi derularea
tuturor acestor activităţi.
89
Sub acest aspect şi pentru a fi în măsură să
identificăm relaţiile şi efectele juridice ce ar produce
contractul futures încheiat de investitori pe piaţa
bursieră este necesar să identificăm natura juridică a unor
conturi, precum:
- contul general – în numerar sau cu plata
integrală a tranzacţiei, este acel contract prin care
investitorul, în urma unei tranzacţii, este obligat să
efectueze plata integrală, într-un timp prestabilit de la
data executării ordinului. Deoarece contul general nu
permite existenţa soldului debitor, orice întârziere peste
această limită de timp dă dreptul agentului de a proceda
la executarea tranzacţiei forţate pe răspunderea
investitorului.
- contul cumulativ – este specific numai
anumitor categorii de investiţii pasive; acesta permite
investitorului să efectueze plăţi parţiale şi să intre parţial
în posesia unei investiţii nenominalizate sau colective. În
unele ţări acest tip de cont se întrebuinţează în cazul unor
tipuri de investiţii în societăţi pe acţiuni în comandită
care prevăd posibilitatea de plăţi parţiale sau de aporturi
viitoare la capital, sau unele planuri de investiţii deschise
salariaţilor sau în cazul investiţiilor în anumite fonduri
mutuale.
- contul de siguranţă – în marjă sau cu plata
parţială a tranzacţiei, este acel tip de contract care
permite investitorului obţinerea automată a unui credit
din partea agentului, pe baza unei garanţii, colateral
formată din poziţiile deţinute în acelaşi cont. Investitorul
dispune oricând de orice poziţie din contul său de
siguranţă, după primirea confirmării executării acesteia,
indiferent dacă a efectuat sau nu plata pentru toată
tranzacţia ordonată. Pentru fiecare operaţiune investitorul
are responsabilitatea să efectueze o plată iniţială, parţială
90
şi să răspundă oricărei solicitări de echilibrare (apel în
marjă) a contului într-un termen stabilit (o zi). În funcţie
de tranzacţia de deschidere a poziţiei, acest cont poate fi:
(long) deschidere prin cumpărare şi (short) deschidere
prin vânzare, în absenţă. Funcţionarea acestui cont este
determinată şi de rolul pe care îl îndeplineşte marja
iniţială, care poate fi parte din preţul tranzacţie în cazul
vânzării/cumpărării, sau poate fi depozit de bună
credinţă, în cazul contractelor futures şi cu opţiuni.
Înregistrarea tranzacţiei în contul investitorului –
are loc imediat ce a fost verificată executarea tranzacţiei
respective. Fiecare tranzacţie se înregistrează cronologic,
separat, chiar dacă în contul investitorului sunt deja
tranzacţii cu acelaşi obiect de contract şi la acelaşi preţ.
Datele privind orice tranzacţie sunt accesibile numai
brokerului, superiorului său/şi serviciului de evidenţă şi
contabilitate din societate.
În cazul în care una dintre părţi nu îşi poate onora
obligaţiile, fie de livrare, fie de plată, după trecerea
perioadei fixate de reglementări, brokerul al cărui client
nu onorează tranzacţia este obligat să efectueze o
tranzacţie forţată pentru a clarifica situaţia contului
clientului său.
Reglementările, caracterele juridice şi
executarea contractului futures
Reîntorcându-ne la contractul futures, reiterăm
faptul că acesta este un angajament standardizat între doi
parteneri – un vânzător şi un cumpărător – de a vinde,
respectiv de a cumpăra un anumit activ (devize, acţiuni,
alte titluri financiare sau mărfuri), la un preţ stabilit în
momentul încheierii tranzacţiei şi cu executarea
contractului la o dată viitoare numită scadenţă. Cu alte
91
cuvinte, printr-un astfel de contract, vânzătorul se obligă
să vândă, iar cumpărătorul să cumpere activul de la baza
contractului la o dată viitoare (scadenţă), dar la un preţ
stabilit.
Contractele futures prezintă o serie de avantaje cât
şi dezavantaje. Dintre avantajele utilizării contractelor
futures enumerăm:
- pot fi mai ieftine decât contractele cu preţ fix;
- dacă estimările se dovedesc a fi inexacte,
contractele futures pot fi compensate prin angajarea unei
poziţii de sens contrar, cumpărătorul contractului iniţial
nemaifiind obligat să accepte o livrare neavantajoasă.
Formarea burselor specializate a ajutat la
stabilirea marilor fluctuaţii de preţ, fluctuaţii determinate
de alternanţa surplusurilor de ofertă, cu momentele de
criză.
Totuşi, în ciuda acţiunilor de stabilizare a
preţurilor mărfurilor mai există o serie de alţi factori ce
pot destabiliza cotaţiile. Acestea sunt seceta, inundaţiile,
insectele ce puteau influenţa oferta de produse agricole.
La fel şi războaiele ar putea face ca valutele altor ţări să
fie mai riscante şi cu o valoare mai mică pe pieţele
monetare ale lumii. Teama de o inflaţie galopantă sau o
posibilă recesiune, poate influenţa major piaţa de capital.
Pieţele futures ajută la controlarea riscului. Atunci
când o firmă, industrie sau sector comercial folosesc
efectiv pieţele futures, ele nu fac altceva decât să-şi
controleze riscul, care este elementul fiecărei afaceri.
Astfel, firmele care fac afaceri cu clienţi sau furnizori din
străinătate, sunt interesaţi de modul cum compania face
faţă ratelor de schimb.
Contractul futures este un contract standardizat
în ceea ce priveşte toate clauzele sale, mai puţin preţul.
92
Clauzele standardizate ale unui contract futures
privesc:
a) activul suport;
b) data scadenţei;
c) mărimea obiectului contractului;
d) prima şi ultima zi de tranzacţionare;
e) preţul de executare la scadenţă;
f) modalitatea de executare la scadenţă a
poziţiilor rămase deschise în evidenţa casei
de compensaţie, respective regularizare
valorică sau livrare fizică.
Caracterele juridice ale contractului futures
Contractul futures este un contract numit1,
deoarece corespunde unei operaţiuni juridice
nominalizate printr-o lege specială, cum este cea privind
piaţa de capital, pe de o parte, iar pe de altă parte
prevederile codului civil şi codului comercial (în
România) privind contractele de vânzare/cumpărare.
Părţile nu au nevoie să prevadă întregul conţinut al lor,
toate clauzele şi implicaţiile, în măsura în care nu au
clauze exprese derogative de la reglementarea legală,
acesta le va fi aplicabilă în mod automat şi complet.
Caracterele juridice ale contractului futures:
- este bilateral (sinalagmatic), dă naştere la
obligaţii în sarcina ambelor părţi contractante;
- este un titlu oneros, ambele părţi urmăresc
obţinerea unor foloase patrimoniale;
1 Stanciu Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Editura Lumina
Lex, 1993.
93
- este comutativ, existenţa şi întinderea
obligaţiilor asumate de către părţi sunt certe şi deci
cunoscute chiar de la momentul încheierii contractului;
- este consensual, el încheindu-se prin simplul
acord de voinţă al părţilor contractante;
- este translativ de proprietate, prin acesta
transmiţându-se dreptul de proprietate asupra bunului
vândut de la vânzător la cumpărător.
Executarea obligaţiilor contractului futures
Prin aceste instrumente participanţii îşi asumă
riscurile şi responsabilităţile acţiunilor lor contractuale,
iar actele şi faptele de comerţ, practicile şi cutumele
specifice activităţilor s-au generalizat şi au devenit
identice în activitatea de producţie şi investiţie din toate
ţările.
Pe lângă obligaţia de a face, de încasare/plată,
aceste instrumente stabilesc în mod simultan, o măsură a
drepturilor de revendicare asupra unor patrimonii
determinate sau determinabile, prezente sau viitoare,
aflate în circulaţie, căpătând astfel valori intrinseci,
curente şi variabile în timp;
Marcarea la piaţă a contractelor futures face ca în
fiecare zi contul să fie creditat sau debitat, în funcţie de
evoluţia preţului poziţiilor deschise. Pierderea sau
profilul, rezultat din marcarea la piaţă face ca suma
existentă în cont să oscileze, însă aceasta nu poate să
scadă sub nivelul marjei de menţinere.
Apelul în marjă: situaţia în care suma din contul
de marjă scade sub nivelul existent în cont, titularul
contului primeşte apel în marjă pentru diferenţa dintre
nivelul marjei iniţiale şi suma existentă în cont. Titularul
trebuie să răspundă cu suplimentare de fonduri până cel
94
târziu la începerea următoarei şedinţe de tranzacţionare,
altfel i se lichidează forţat toate poziţiile descoperite până
când suma de cont ajunge la nivelul marjei iniţiale.
Valoarea contractului futures: se obţine
multiplicând preţul futures la care s-a încheiat tranzacţia
respectivă cu unitatea de tranzacţionare.
Contractul futures dă naştere unor obligaţii
contractuale ce pot fi stinse în două moduri:
a) la scadenţă, prin livrare fizică ori
regularizare valorică prin plata diferenţelor sau,
respectiv,
b) până la scadenţă, prin închiderea poziţiei
deschise. La scadenţa contractului futures, ‘vânzătorul va
livra fizic marfa, iar cumpărătorul o va achita în
condiţiile stabilite de bursa de mărfuri, situaţie în care are
loc transferul proprietăţii, sau poziţiile deschise pot fi
lichidate prin executarea unei/unor tranzacţii de aceeaşi
mărime şi de sens contrar.
Lichidarea la scadenţă a contractelor futures care
au ca activ suport instrumente ca moneda naţională sau
devize convertibile se face numai prin plata diferenţelor
de preţ, conform reglementărilor bursei de mărfuri.
În cazul contractelor futures cu livrare:
a) vânzătorul unui contract futures care nu şi-a
închis poziţiile deschise până la scadenţă are obligaţia de
a transfera la un moment în viitor o anumită cantitate de
marfă, având calitatea determinată după anumite criterii
stabilite prin reglementări de către bursa de mărfuri şi la
un preţ stabilit la momentul încheierii tranzacţiei;
b) cumpărătorul unui contract futures care nu şi-a
închis poziţiile deschise până la scadenţă are obligaţia de
95
a achita la un moment în viitor o anumită cantitate de
marfă, având calitatea determinată după anumite criterii
stabile prin reglementări de către bursa de mărfuri şi la
un preţ stabilit la momentul încheierii tranzacţiei.
Ordinele de transfer sunt irevocabile, producând
efecte juridice între participanţi şi sunt opozabile terţilor
din momentul introducerii lor în sistemul de compensare-
decontare, moment stabilit de regulile sistemului.
Ordinele de transfer şi compensarea sunt valabile,
îşi produc efectele juridice şi sunt opozabile terţilor chiar
şi în cazul deschiderii procedurii de insolvabilitate asupra
unui participant, cu condiţia ca respectivele ordine de
transfer să fi fost introduce în sistem înaintea momentului
deschiderii procedurii de insolvabilitate.
Prin excepţie, dacă ordinele de transfer sunt
introduse în sistem după momentul deschiderii procedurii
de insolvabilitate şi sunt executate în ziua deschiderii
procedurii de insolvabilitate, aceste ordine de transfer şi
compensarea îşi produc efectele juridice şi sunt opozabile
terţilor, cu condiţia ca agentul de decontare, contrapartea
centrală sau casa de compensare să poată dovedi, după
momentul decontării, că nu au cunoscut şi nu erau ţinute
să cunoască faptul că s-a deschis procedura de
insolvabilitate.
În opinia noastră, nici o normă juridică, regulă,
dispoziţie sau practică vizând anularea unor contracte şi
tranzacţii încheiate înaintea momentului deschiderii
procedurii de insolvabilitate nu pot conduce la anularea
ordinelor de transfer, a compensărilor, a plăţilor şi
transferurilor ulterioare.
Studiu de caz privind frauda financiară în
contractul futures
96
Societatea comercială “A” avea de încasat de la o
altă societate comercială “B” suma de 10 miliarde lei. În
acest sens, prima societate solicită acordul celei de a
doua pentru compensarea acestei creanţe în tranşe
succesive, în valoare de un miliard lei.
La începutul lunii septembrie 2000, S.C. “A” se
adresează bursei române de mărfuri pentru a găsi un
furnizor pentru marfa X care să accepte compensarea cu
S.C. “B”. Astfel, societatea “C” reprezentată de A.G. în
calitate de broker a intermediat încheierea unui contract
având ca obiect livrarea a 1000 t marfă X în tranşe, între
societatea “D” reprezentată de D.A. şi S.C. “A”.
Aşadar, a luat naştere contractul de vânzare-
cumpărare încheiat între societatea “D” reprezentată de
D.A. în calitate de vânzător – furnizor de marfă X şi S.C.
“A”, brokerul participând la încheierea acestui contract în
calitate de girant.
În aceeaşi zi, vânzătorul (D.A.) primeşte procesul-
verbal de stingere a datoriilor de la S.C. “A” , act oficial
care nu cuprindea semnătura organului competent care
angajează societatea în raporturile juridice.
Ulterior, între S.C.”D” reprezentată de D.A. şi
S.C. “E” reprezentată de L.V: a intervenit un contract de
cesiune de creanţă calificat astfel de părţile implicate în
cauză, contract având ca obiect creanţa pe care S.C. “D”
o avea de încasat de la S.C: “A”, reprezentând
contravaloarea primei tranşe.
Acest contract ar trebui considerat nul absolut în
sensul că nu sunt îndeplinite condiţiile de validitate ale
cesiunii de creanţă, întrucât aceasta trebuie să fie certă,
lichidă şi exigibilă. De asemenea, trebuie să existe
acordul debitorului cedat, în cazul de faţă acceptul S.C.
“A”. În realitate părţile au încheiat un contract de
97
delegaţie imperfectă de debitor întrucât S.C. “D” rămâne
în continuare obligat alături de noul debitor S.C. “E”
reprezentată de L.V.
Întrucât nu a fost respectată clauza potrivit căreia
era necesar acordul prealabil şi scris al S.C. “A” pentru
cedarea drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contract,
se poate concluziona că acest contract încheiat între
societatea “D” şi “E” nu este valid fiind lovit de nulitatea
relativă deoarece a fost încălcată norma de drept care
ocroteşte interesul privat al cumpărătorului.
Societatea “D” cedează societăţii “E” creanţa în
valoare de un miliard pe care o are de la S.C. “A” pentru
care cesionarul a emis în alb o filă CEC. Ulterior, între
societatea “D” în calitate de vânzător şi societatea “E” în
calitate de furnizor şi S.C. “A” a fost încheiat actul
adiţional la contractul iniţial de vânzare-cumpărare fără
număr şi dată, act semnat de D.A. în calitate de director
general neconfirmat de reprezentantul societăţii “A”.
Potrivit actului adiţional, societatea “E”
reprezentată de L.V. avea obligaţia să livreze către
societatea “A” fie marfa stipulată în contractul de
vânzare-cumpărare, fie suma de un miliard plus
penalizări, furnizorul preluând toată răspunderea asupra
procesului verbal de stingere a datoriilor.
Nelivrarea mărfii în condiţiile realizării circuitului
de compensare prin stingerea datoriilor era clauză în
sarcina furnizorului care se obligă să plătească suma de
un miliard către cumpărător.
Societatea comercială ”E” a intrat în posesia
procesului verbal de stingere a datoriilor pe care l-a
utilizat pentru cumpărarea de produse de la societatea
“F” reprezentată de M.M., obţinând bani cash înscriindu-
se în circuitul de compensare cu suma de un miliard.
98
Această din urmă societate a folosit procesul
verbal pentru a stinge datoria de un miliard pe care o
avea faţă de societatea “E” iar acesta o avea faţă de S.C.
“A”.
Lanţul de compensare prin stingere a datoriilor s-a
încheiat în luna octombrie 2000.
În aceeaşi perioadă, societatea comercială “A” a
luat cunoştinţă că procesul verbal de stingere a datoriilor
era semnat de o altă societate decât vânzătorul iniţial,
respective societatea “E” în loc de “D”. În aceste condiţii,
S.C. “A” a acceptat totuşi substituirea vânzătorului prin
actul adiţional încheiat.
Anterior încheierii actului adiţional, societatea
“E” a prezentat o factură fiscală falsă, prin care se atesta
că a livrat o parte din marfă către societatea S.C. S.E. în
schimbul sumei de un miliard. Pentru a proroga termenul
de livrare al mărfii societatea C a prezentat societăţii S.C.
“A” un contract pe care această societate l-a încheiat cu o
altă societate de la care urma să achiziţioneze marfa pe
care urma să o livreze societăţii S.C. “A”, societate care
s-a înregistrat în contabilitate cu această factură falsă în
valoare de un miliard lei.
În realitate, societatea “E” nu a livrat nici o marfă
S.C: “A” astfel încât aceasta a fost prejudiciată cu
contravaloarea mărfii respective în sumă de un miliard
lei.
Din analiza aspectelor prezentate se poate
concluziona că, în cauză după cesionarea de către
societate “D” către societatea “E” a procesului verbal de
stingere a datoriilor, acţiunea reprezentantului societăţii
“E” privind completarea cu date false al procesului
verbal în vederea includerii lui în circuitul de compensare
şi apoi valorificarea acestuia pentru a obţine bani cash pe
de o parte, precum şi întocmirea facturii fiscale pe de o
99
altă parte întruneşte elementele constitutive ale
infracţiunilor de înşelăciune prevăzute de art .215 alin. 2
şi 3 din C.p. şi fals în înscrisuri oficiale prevăzute de art.
290 C.p. cu aplicarea art. 33 lit .a din C.p.
Potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. 2 constituie
înşelăciune, fapta săvârşită prin folosirea de nume sau
calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase, se
pedepseşte cu închisoare de la 3 al 15 ani. Dacă mijlocul
fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică
regulile privind concursul de infracţiuni.
Constituie, de asemenea, înşelăciune şi fapta
prevăzută de art. 215 alin. 3 respectiv inducerea sau
menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii
sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără
această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat
contractul în condiţiile stipulate.
Din lecturarea dispoziţiilor art. 215 alin. 3 C.p. în
sarcina reprezentantului societăţii “E” (L.V.) se poate
reţine săvârşirea infracţiunii de înşelăciune în timpul
executării contractului şi anume prin emiterea facturii
pentru livrarea mărfii, document ilegal care a stat la baza
operaţiunilor de compensare prin stingere de datorii în
condiţiile în care aşa cum s-a menţionat anterior livrarea
mărfii nu a avut loc.
Mai mult decât atât, reprezentantul societăţii “E”
a menţinut şi indus în eroare S.C.“A” cu prilejul
încheierii actului adiţional astfel încât fără această eroare
cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în
condiţiile stipulate. Această acţiune a reprezentantului
societăţii “E” rezultă din faptul că acesta a prezentat
drept garanţei societăţii înşelate un contract de vânzare-
cumpărare pe care l-a încheiat cu o altă societate, în
valoare de 2 miliarde lei.
100
Se poate concluziona că din tot lanţul de
compensare, reprezentantul societăţii “E” prin
manoperele frauduloase a creat prejudiciu S.C. “A” în
valoare de un miliard lei. În opinia noastră, în analiza
acestei tranzacţii frauduloase trebuie identificate
aspectele ilegale rezultate din actele contabile ale
societăţilor implicate în tranzacţiile efectuate astfel:
contractele de intermediere; contractele de vânzare-
cumpărare; actul adiţional; documentele de evidenţă
primară; procesele verbale de compensare; audierea
tuturor persoanelor care au participat la derularea
tranzacţiei conform calităţilor pe care le au. Altfel spus,
succesul unei investigaţii în fraudele financiare depinde
în primul rând de structurile de investigaţii, astfel încât
acţiunea investigaţiei pentru depistarea ilegalităţilor care
se comit în instituţiile bancare, financiare, piaţa de capital
etc., să fie făcute cu scopul de a depista sursele care au
pus în aplicare scenariile de fraudă financiară majoră.
Bibliografie:
- Legea nr. 297/28 iunie 2004 privind piaţa de
capital;
- Ordinul nr. 104/2002 pentru aprobarea
Regulamentului nr. 4/2002 privind pieţele reglementate
de mărfuri şi instrumente financiare derivate;
- Introducere în studiul produselor financiare
derivate – seria Reuters pentru educaţie financiară;
- Ghidul de tranzacţii suspecte – Oficiul Naţional
de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor;
- Contracte civile şi comerciale – Stanciu
Cărpenaru, Editura Lumina Lex, 1993;
- Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.
27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi
instrumente financiare.
101
OBLIGAŢIILE AUTORITĂŢILOR STATALE
OBLIGAŢIA ASIGURĂRII UNEI ANCHETE
EFECTIVE PROBA TRATAMENTELOR
INTERZISE CONFORM ART.3 DIN CONVENŢIA
EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI
CHICHERNEA OANA
PRIM-PROCUROR ADJUNCT
Parchetul de pe lângă Tribunalul Braşov
I. Consideraţii generale şi definirea conceptelor
1. Art.3 din Convenţie dispune că „nimeni nu
poate fi supus torturii, nici unei pedepse sau tratamente
inumane ori degradante”.
Formularea interdicţiei este concisă şi imperativă.
Această dispoziţie are drept scop apărarea
integrităţii fizice şi morale a persoanei, demnitatea ei.
Interdicţia impusă de art.3 este absolută.
The art. 3 from the convention disposes that
“no one can be submitted to torture, nor to a
penalty or to inhuman and degrading treatments”.
The formulation of the interdiction is brief and
imperative.
This disposition has as a purpose the defense of
the physical and moral integrity of the person,
his/hers dignity. The interdiction imposed by the
art. 3 is absolute.
102
Nici o derogare de la dispoziţiile sale nu este
permisă de convenţie, ceea ce înseamnă că acest drept
apare ca intangibil, pentru că dreptul de a nu fi supus la
tratamente inumane este un atribut inalienabil al
persoanei, întemeiat pe valorile centrale ale
„patrimoniului comun” al statelor membre ale Consiliului
Europei, evocat în preambulul Convenţiei1.
Într-o jurisprudenţă constantă, începută cu cauza
Irlandei contra Regatului Unit, din anul 19782, Curtea a
decis în sensul că art.3 din Convenţie consacră una dintre
valorile fundamentale ale societăţii democratice.
Art.3 nu prevede restricţii, ceea ce contrastează cu
majoritatea dispoziţiilor normative ale Convenţiei. De la
art.3 nu este prevăzută nici o derogare.
În acest context, din caracterul absolut al
interdicţiei decurg obligaţiile care revin statelor
contractante.
S-a arătat în literatura de specialitate3, ca regulă
generală, că pe terenul art.3 statele şi-au asumat prin
Convenţie o răspundere de natură obiectivă cu privire la
conduita agenţilor lor; autorităţile statale nu s-ar putea
apăra de această răspundere invocând imposibilitatea
reală sau ipotetică de a asigura respectarea interdicţiei
impusă de text.
O altă consecinţă este aceea că, este interzis
statelor să invoce în această materie principiul
proporţionalităţii, dezvoltat în legătură cu art.8,9,10 şi 12
din Convenţie, care ar permite Curţii să examineze, după
ce eventual a constatat o ingerinţă a unei autorităţi statale
1 Corneliu Bârsan „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului pe
articole” vol.I – „Drepturi şi Libertăţi”, Editura All Beck, p.199. 2 Berger „Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului”
ediţia a V-a, p.39. 3 Corneliu Bârsan, op.cit., p.200.
103
în exerciţiul dreptului apărat, dacă aceasta este o măsură
necesară într-o societate democratică şi dacă ea a fost
proporţională cu scopul urmărit prin producerea ei.
2. Dintre noţiunile la care face referire art.3,
numai tortura are o definiţie printr-un tratat
internaţional; astfel Convenţia Naţiunilor Unite împotriva
torturii şi alte pedepse sau tratamente crude, inumane sau
degradante, intrată în vigoare la 26.06.1987, defineşte
chiar în art.1 termenul de tortură ca „orice act prin care se
provoacă unei persoane cu intenţie o durere sau suferinţe
puternice, fizice sau psihice, în special cu scopul de a
obţine de la ea sau de la o terţă persoană informaţii sau
mărturii, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta sau
o terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis,
de a intimida sau de a face presiuni asupra ei sau asupra
unei terţe persoane, sau pentru oricare alt motiv bazat pe
o formă de discriminare, oricare ar fi aceasta, atunci când
o asemenea durere sau altfel de suferinţe, sunt aplicate de
un agent al autorităţii publice sau de oricare altă persoană
care acţionează cu titlu oficial sau la instigarea ori
consimţământul expres sau tacit al unei astfel de
persoane”.
Celelalte noţiuni menţionate în art.3, de
tratamente inumane respectiv degradante, au primit
definiţii date de jurisprudenţa Curţii Europene, pe baza
câtorva criterii care au devenit puncte de plecare în
calificarea ca atare a unor acţiuni ale statului.
Unul dintre aceste criterii astfel cum rezultă din
jurisprudenţa Curţii, este cel al intensităţii suferinţelor
provocate victimelor, respectiv un astfel de tratament
trebuie să atingă un anumit nivel de gravitate, rezultat din
circumstanţe, durata, intensitatea tratamentului,
consecinţele fizice şi psihice, şi într-o oarecare măsură,
104
vârsta, sexul şi starea de sănătate a victimei (Irlanda
contra Regatul Unit din 18.01.1978, Hotărârea Barbu
Anghelescu contra României din 05.10.2004).
Tratamentul degradant este acela care „umileşte,
în mod grosier individul în faţa altei persoanei sau îl
împinge să acţioneze împotriva voinţei şi a conştiinţei
sale”.
Ceea ce deosebeşte tortura de tratamentele
degradante propriu-zise este, pe de o parte, intensitatea
durerii pe care o provoacă, a suferinţelor produse
victimei, iar pe de altă parte, faptul că tortura presupune
în toate cazurile, intenţia celui care produce o suferinţă
deosebită victimei şi care este deţinător al autorităţii
publice4.
3. Cât priveşte conţinutul concret al încălcărilor
art.3 constatate de către Curte, din jurisprudenţa acesteia
se observă o extindere continuă a formelor sub care
acesta se prezintă.
Astfel, Curtea a reţinut drept tratamente inumane
interogatoriile prelungite (Irlanda contra Regatul Unit din
18.01.1978); agresiuni fizice şi psihice suferite în sediul
Poliţiei, respectiv loviri cu pumnii în cap, cauza
RIBIDSCH contra Austria din 04.12.1995; violenţele
forţelor de poliţie exercitate împotriva persoanelor
reţinute, în speţă victima pălmuită, obligată să stea în
picioare vreme îndelungată fără să se sprijine, cu mâinile
legate la spate cu cătuşe (cauza TOMASI contra Franţa
din 27.08.1992).
În acest context, se constată că şi România a fost
condamnată de către Curte, pentru tratamente degradante
în sensul art.3 în cauza Barbu Anghelescu contra
României şi cauza Pantea contra României, în ambele
4 Corneliu Bârsan, op.cit., p.205.
105
speţe reclamanţii fiind supuşi unor agresiuni fizice
exercitate în timpul reţinerii sau detenţiei, de către
organele statului, respectiv Poliţie şi autorităţile de la
locurile de detenţie.
În cauza Bursuc contra României, Curtea a decis
în unanimitate, că a fost încălcat art.3 din Convenţie ca
urmare a torturii la care a fost supus reclamantul.
În această speţă s-a reţinut că în 27.01.1997,
reclamantul a fost oprit de către doi agenţi de poliţie, în
timp ce se afla într-un bar din sediul Partidului Democrat
din Piatra Neamţ. Cei doi agenţi de poliţie s-au adresat
reclamantului, solicitându-i să-i dea buletinul de
identitate („dă buletinul, bă!”). Reclamantul le-a răspuns
pe acelaşi ton („de ce, bă?”). Drept răspuns, cei doi
agenţi de poliţie l-au lovit pe reclamant cu pumnii şi
picioarele, i-au pus cătuşele, iar la secţie l-au lovit din
nou.
În urma agresiunii, reclamantul a fost internat
într-o stare gravă la Spitalul de Neurochirurgie din Iaşi cu
diagnosticul „comoţie cerebrală, edem cerebral difuz, ca
urmare a unui traumatism cranio-cerebral”. În aceeaşi zi
a fost examinat de către medicul legist care a menţionat
în raportul său „traumatism cranio-cerebral acut închis
prin agresiune; decelare papilară temporară la ambii
ochi”.
Curtea a observat intensitatea loviturilor aplicate
reclamantului, durata relelor tratamente aplicate acestuia
timp de mai multe ore şi faptul că reclamantul era
deosebit de vulnerabil, aflându-se singur sub
supravegherea a 5 poliţişti care l-au dus în timpul nopţii
la sediul Poliţiei, în urma unui incident minor într-un bar.
Prin urmare, Curtea a considerat că violenţele la
care a fost supus reclamantul prezintă un caracter
deosebit de grav, de natură să conducă la dureri şi
106
suferinţe acute, astfel încât acestea trebuie considerate
acte de tortură în sensul art.3 din Convenţie.
II. Obligaţiile autorităţilor statale impuse de
art.3
Majoritatea cazurilor supuse spre soluţionare
Curţii au avut ca obiect condamnarea acţiunilor represive
ale statului, cum ar fi: violenţele forţelor de ordine cu
ocazia reţinerii sau arestării suspecţilor, relele tratamente
aplicate deţinuţilor de autorităţile penitenciare şi
pedepsele corporale.
Aşa cum am arătat, Curtea Europeană a statuat că
alături de art.2, art.3 al Convenţiei consacră una dintre
valorile fundamentale ale unei societăţi democratice şi
anume demnitatea umană.
Un examen al jurisprudenţei conduce la
constatarea că, acest text se impune a fi aplicat de regulă
în contextul existenţei riscului pentru un individ de a fi
supus unor forme de tratamente, aplicate cel mai adesea
intenţionat de către agenţii autorităţilor publice statale.
De aceea, o primă obligaţie impusă de art.3 este
esenţialmente negativă: abţinerea agenţilor statului de a
aplica tratamente inumane sau degradante persoanelor
aflate sub jurisdicţia lor5.
Din acest punct de vedere, Curtea a considerat că
statele îşi asumă o responsabilitate obiectivă pentru
faptele ce constituie tratamente sau pedepse inumane,
degradante - art.3, în sensul că în aplicarea tratamentului
nu poate fi avut în vedere comportamentul reprobabil al
victimei.
5 Corneliu Bârsan, op.cit., p.235.
107
În al doilea rând, o altă obligaţie strâns legată de
art.1 al Convenţiei statelor contractante este aceea de a
lua toate măsurile necesare de natură să împiedice
supunerea acestor persoane la tortură sau tratamente
ori pedepse inumane sau degradante.
În cauza Pantea contra România6, în care
reclamantul s-a plâns, printre altele, de rele tratamente la
care a fost supus de ceilalţi deţinuţi, Curtea a constatat că
acesta, suferind conform fişei sale medicale de psihopatie
paranoidă, s-a aflat de mai multe ori în situaţii
conflictuale cu alţi deţinuţi, motiv pentru care a fost
transferat succesiv în diferite celule, şi că a fost maltratat
de 2 codeţinuţi.
Curtea a arătat că autorităţile interne ar fi putut, în
mod rezonabil, prevedea, pe de o parte că starea sa
psihologică era de natură să-l facă vulnerabil, iar pe de
altă parte, că detenţia putea să-i exacerbeze sentimentul
de disperare, inerent oricărei privări de libertate, precum
şi irascibilitatea pe care el a manifestat-o faţă de ceilalţi
codeţinuţi.
De aceea, Curtea a considerat că se impunea o
supraveghere atentă a comportamentului reclamantului.
În speţă, deşi aflat în detenţie provizorie,
reclamantul a fost transferat într-o celulă în care se
găseau recidivişti, condamnaţi definitiv, fapt interzis
chiar de legislaţia naţională privitoare la executarea
pedepselor privative de libertate. Din dosarul cauzei a
rezultat că personalul penitenciarului nu a intervenit
imediat pentru a pune capăt agresiunilor la care
reclamantul a fost supus din partea celorlalţi codeţinuţi şi
de a-l scoate din acea celulă; dimpotrivă, el a fost
imobilizat chiar de gardieni şi menţinut în aceeaşi celulă.
6 Hotărârea din 03.06.2003, publicată în Monitorul Oficial
nr.1150/06.12.2004.
108
În aceste condiţii, Curtea a ajuns la concluzia că,
autorităţile naţionale nu şi-au îndeplinit obligaţia pozitivă
de a proteja integritatea fizică a reclamantului în cadrul
îndatoririlor ce le revin de a supraveghea persoanele
private de libertate şi de a împiedica aducerea unor
atingeri integrităţii fizice şi morale.
Într-o speţă, prin recunoaşterea încălcării
dispoziţiilor art.3 din Convenţie, Judecătoria Braşov prin
sentinţa penală nr.2412 din 22.09.2005 a admis plângerea
formulată de petentul condamnat B.V. şi a anulat
hotărârea Comisiei de Disciplină din cadrul
Penitenciarului Codlea prin care, acestuia i-a fost aplicată
sancţiunea disciplinară constând în 5 zile izolare severă
în baza art.2 lit.t din OMJ 3352/20037 pe considerentul
că, petentul condamnat a refuzat procedura percheziţiei
corporale, astfel cum se desfăşoară în cadrul
Penitenciarului Codlea, cu ocazia aducerii în faţa
instanţelor de judecată.
În esenţă, petentul condamnat a arătat că, în
contextul mai sus menţionat a fost supus unui tratament
degradant, atunci când, cu ocazia percheziţiei corporale
la care sunt supuşi deţinuţii înainte de a fi prezentaţi în
faţa instanţei, aceştia, într-o cameră în grupuri de 30-40
de oameni, sunt obligaţi să se dezbrace în comun în
vederea efectuării percheziţiei şi din cauza spaţiului
insuficient, aceştia se ating unii pe alţii, fiind puşi în
situaţii extrem de jenante.
În susţinerea plângerii, instanţa a dispus audierea
a doi martori deţinuţi în Penitenciarul Codlea care au
confirmat justeţea afirmaţiilor reclamantului şi de
asemenea, a solicitat ataşarea la dosarul cauzei a
7 Ordinul Ministrului Justiţiei nr.3352/2003 privind obligaţiile şi
interdicţiile persoanelor aflate în executarea pedepselor privative de
libertate publicat în Monitorul Oficial nr.840/26.11.2003.
109
înscrisurilor în care este reglementată procedura
efectuării percheziţiilor, înscrisuri calificate drept secrete
de serviciu.
Raportând conţinutul acestora la modalitatea în
care s-a realizat în fapt percheziţia la Penitenciarul
Codlea, instanţa a concluzionat că, în cauză au fost
încălcate de către autorităţi dispoziţiile art.3 din CEDO,
condamnatul fiind supus unui tratament degradant cu
prilejul executării pedepsei.
Instanţa a arătat că, deşi se înţelege necesitatea
efectuării unor percheziţii corporale amănunţite,
modalitatea în care efectiv se efectuează acestea prin
obligarea unui număr mare de deţinuţi să se dezbrace
într-o singură încăpere, aşa încât în mod inevitabil aceştia
sunt obligaţi să se atingă, existând riscul contaminării cu
diferite afecţiuni contagioase, urmată de obligarea
acestora de a se îmbrăca într-o încăpere improprie în care
cei mai mulţi sunt nevoiţi să-şi lase hainele direct pe
ciment şi să rămână desculţi direct pe ciment într-o
încăpere neîncălzită, depăşeşte nivelul inevitabil al
suferinţelor inerente detenţiei, şi este calificată ca un
tratament degradant.
Prin sentinţa penală mai sus-amintită rămasă
definitivă prin decizia penală nr.59/R din 20.01.2006 a
Tribunalului Braşov, Judecătoria Braşov a admis
plângerea formulată de petentul B.V. şi a anulat
hotărârea Comisiei de Disciplină din cadrul
Penitenciarului Codlea, având astfel în vedere practica
constată a Curţii Europene a Drepturilor Omului în care
se arată că, deşi privarea de libertate a unei persoane
presupune prin ea însăşi o anumită suferinţă şi umilire,
art.3 impune statelor obligaţia de a veghea ca fiecărui
deţinut să-i fie asigurate condiţii care sunt compatibile cu
respectul demnităţii umane şi cu adoptarea unor
110
modalităţi a executării pedepsei de aşa natură încât să nu
fie supus unor rele tratamente sau situaţii umilitoare.
O altă obligaţie este aceea ca autoritatea să
identifice şi să pedepsească persoanele responsabile de
aplicarea de rele tratamente.
În legătură cu această obligaţie, Curtea a făcut
vorbire despre caracterul efectiv al investigaţiilor care să
fie de natură să conducă la identificarea şi pedepsirea
responsabililor.
În aprecierea acestui caracter, Curtea aminteşte în
mai multe decizii că „atunci când o persoană afirmă în
mod credibil că a suferit din partea Poliţiei sau a altor
servicii asemănătoare ale statului tratamente contrare
art.3 din Convenţie, această dispoziţie combinată cu
obligaţia generală impusă statului prin art.1 din
Convenţie - de a recunoaşte oricărei persoane aflate sub
jurisdicţia sa drepturile şi libertăţile definite în Convenţie
- impune în consecinţă, existenţa unei anchete oficiale
efective”.
În cauza Barbu Anghelescu împotriva României8,
reclamantul a arătat că în 15 aprilie 1996, în timp ce
conducea maşina, a fost oprit de un agent de poliţie
rutieră.
Conform versiunii sale, poliţistul i-a pus în vedere
acestuia că se află în stare de ebrietate, spunându-i că
„este mort de beat” şi i-a adresat injurii. Apoi l-a strâns
de gât cu propriul fular şi l-a chemat pe colegul său plt.
Z., care se afla la 50 m distanţă.
După sosirea acestuia din urmă, primul poliţist l-a
agresat pe reclamant, cauzându-i leziuni care au
necesitat 4-5 zile de îngrijiri medicale, conform
certificatului întocmit la 17.04.1996.
8 Hotărârea CEDO din 05.10.2004, publicată în Monitorul Oficial
nr.422/19.05.2005.
111
În această speţă, Guvernul a propus o altă
versiune, respectiv că atunci când a fost oprit de agenţii
de poliţie rutieră, care i-au solicitat reclamantului să
prezinte actele şi acceptul pentru un test de alcoolemie,
reclamantul a încercat să fugă. Ca atare, poliţiştii au
încercat să-l imobilizeze pentru a-l împiedica să fugă.
Reclamantul a devenit agresiv, astfel încât unul dintre
poliţişti a fost rănit.
În opinia Guvernului, leziunile traumatice
constatate asupra reclamantului au fost cauzate de către
poliţişti, în încercarea acestora de a-l împiedica să fugă.
Deşi reclamantul a fost trimis în judecată pentru
infracţiunea de ultraj, el a depus plângere împotriva celor
doi poliţişti pentru purtare abuzivă prev. de art.250
C.pen.
Prin Ordonanţa din 12.02.1998, Parchetul Militar
Craiova a dispus scoaterea de sub urmărire penală faţă de
cei doi poliţişti, învinuiţi de infracţiunea prev. de art.250
C.pen.
Tribunalul Militar Timişoara a admis plângerea
reclamantului, a constatat că ancheta penală a fost
incompletă şi a trimis dosarul la Parchetul Militar
Craiova, cu indicarea cercetărilor care trebuiau efectuate.
Tribunalul a statuat că parchetul nu a stabilit nici
ora, nici locul incidentului, nici nu verificase Ordinul de
Misiune primit de poliţiştii în cauză şi nici dacă aceştia îl
respectaseră. În plus, Tribunalul Militar a observat că
parchetul nu a cercetat împrejurarea dacă utilizarea forţei
fizice împotriva reclamantului de către poliţişti era
necesară din cauza comportamentului său sau din alte
scopuri. A arătat că se impunea şi audierea anumitor
persoane.
Parchetul Militar, fără a îndeplini acte de
cercetare în cauză, a menţinut soluţia anterioară cu
112
motivarea că „examinarea tuturor probelor şi audierea din
nou a poliţiştilor n-au relevat elemente noi de natură a
infirma soluţia iniţială”.
Pe de altă parte, instanţa sesizată cu judecarea
cauzei privind pe reclamant cercetat pentru săvârşirea
infracţiunii de ultraj, a dispus achitarea acestuia cu
motivarea că „reclamantul fusese agresat de către poliţişti
cu ocazia controlului rutier, astfel încât nu se putea reţine
vinovăţia sa în săvârşirea faptei”.
Pe această stare de fapt, Curtea a observat mai
întâi că independenţa procurorilor militari care au
efectuat cercetarea împotriva poliţiştilor poate fi pusă la
îndoială, avându-se în vedere reglementarea internă în
vigoare la momentul faptei. Procurorii militari sunt
ofiţeri activi, iar poliţiştii la fel, astfel încât între aceste
două categorii funcţiona la data săvârşirii faptei
principiul subordonării ierarhice.
Aşa cum s-a concluzionat şi într-o altă speţă,
cauza Bursuc contra României9, în baza acestei legături
instituţionale, absenţa independenţei procurorului militar
s-a concretizat în lipsa de imparţialitate în conducerea
cercetărilor cu privire la poliţiştii acuzaţi. Sub acest
aspect, ancheta nu a fost efectivă. În plus, Curtea observă
că o instanţă naţională a considerat printr-o decizie
definitivă, că ancheta a fost incompletă şi a trimis dosarul
la Parchetul Militar Craiova, indicându-i acestuia
cercetările care trebuiau efectuate.
În ciuda acestui fapt, Parchetul Militar nu a luat în
considerare indicaţiile date de Tribunal.
În consecinţă, Curtea a considerat că autorităţile
nu au desfăşurat o anchetă aprofundată şi efectivă care să
9 Hotărârea CEDO din 12.10.2004, publicată în Monitorul Oficial
nr.452 din 27.05.2005.
113
fie de natură să conducă la identificarea şi pedepsirea
responsabililor.
III. Probleme privitoare la proba tratamentelor
interzise.
Principiul general în această materie este cel
cunoscut: reclamantul trebuie să facă dovada faptelor
care constituie rele tratamente ori pedepse inumane sau
degradante.
Din examinarea jurisprudenţei CEDO, în această
materie, reiese că acest principiu a fost nuanţat10
. Instanţa
Europeană a arătat că afirmaţiile unui reclamant
privitoare la rele tratamente trebuie să se bazeze pe probe
convingătoare.
Fiind sesizată cu o astfel de acţiune, Curtea
verifică realitatea aspectelor invocate pe bază de probe
adecvate. Este vorba despre principiul dincolo de orice
dubiu rezonabil, ceea ce presupune că o asemenea probă
trebuie să rezulte „dintr-un fascicol de presupuneri şi
indicii care nu sunt de înlăturat, care sunt precise,
concordante şi ating un nivel de gravitate” (cauza Pantea
contra României, cauza Barbu Anghelescu contra
României, cauza Bursuc împotriva României).
Aceasta deoarece dovedirea faptelor ce constituie
rele tratamente suferite de reclamant prezintă dificultăţi
(teama martorilor, a victimei de a nu suferi represalii din
partea autorităţilor; inexistenţa altor martori credibili etc.)
Ţinând seama de aceste dificultăţi, Curtea a decis
într-o jurisprudenţă devenită constantă că, atunci când un
individ este plasat în detenţie şi la acel moment el se
găsea într-o stare de sănătate normală, dar a fost
constatată existenţa unor răni la punerea sa în libertate,
10
Corneliu Bârsan, op.cit., p.240.
114
revine statului obligaţia de a da o explicaţie plauzibilă în
privinţa originii acelor răni, în lipsa căreia instanţa
europeană a considerat că dispoziţiile art.3 devin
aplicabile.
Curtea a reamintit că „atunci când o persoană
este rănită în timpul reţinerii, perioadă în care aceasta se
află în totalitate sub supravegherea poliţiei, orice
vătămare intervenită în acest interval dă naştere unei
puternice prezumţii de fapt (hotărârea Salmani împotriva
Turciei).
Prin urmare, Guvernului îi revine sarcina să ofere
o explicaţie plauzibilă în ceea ce priveşte cauzele unor
asemenea vătămări şi să producă probe care să
demonstreze fapte de natură să pună sub semnul
întrebării afirmaţiile victimei, în special dacă acestea sunt
susţinute prin acte medicale.
În cauzele Pantea contra României, Barbu
Anghelescu contra României, Bursuc contra României,
Curtea a observat că elementele de probă din dosare nu
confirmau afirmaţiile Guvernului, respectiv că leziunile
constatate asupra reclamanţilor nu ar fi fost produse din
vina autorităţii.
În lipsa unor explicaţii plauzibile, Curtea a
apreciat în cele trei speţe, că leziunile constatate pe
corpurile reclamanţilor au fost produse ca urmare a unui
tratament pentru care răspunderea revine Guvernului.
Din contră, în cauza Caloc contra Franţei, Curtea
a stabilit că într-adevăr, relele tratamente incriminate i-au
fost produse reclamantului pe timpul cât acesta a fost
reţinut de poliţie, dar că autorităţile naţionale au dispus şi
efectuat o anchetă detaliată cu privire la producerea lor,
anchetă din care a rezultat, printre altele, pe baza unei
expertize medicale, că sechelele fizice incriminate erau
115
consecutive violenţelor comise în timpul încercării sale
de a evada.
Mai mult, instanţa europeană a stabilit că
reclamantul nu a negat această tentativă, şi că din
procesele-verbale de interogatorii rezultă recunoaşterile
sale în sensul de a fi „rezistat” şi „îmbrâncit” jandarmii
care au încercat să-l prindă sau că „le-au opus o anumită
rezistenţă”, ceea ce a fost de natură să impună concluzia
că forţa fizică utilizată de autorităţi nu a fost excesivă sau
disproporţionată astfel că, dispoziţiile art.3 din Convenţie
nu au fost încălcate.
Plângeri relative la condiţiile de detenţie au fost
examinate în mod constant de Curtea Europeană a
Drepturilor Omului pe terenul art.3 din Convenţia
Europeană, indicându-se statelor obligaţia să acţioneze de
aşa manieră încât fiecărui deţinut să-i fie asigurate
condiţii compatibile cu respectul demnităţii umane, astfel
încât executarea pedepsei să nu depăşească nivelul
rezonabil de suferinţă pe care îl determină caracterul
aflictiv al pedepsei.
Astfel, în procesul legislativ, dar şi cu prilejul
punerii în aplicare a legii, se impune ca autorităţile
competente să acţioneze în concordanţă cu aceste
principii.
În contextul mai sus menţionat, apreciem că
dispoziţiile art.453 lit.a din C.pr.pen., astfel cum au fost
modificate prin O.U.G. nr.60/200612
, şi anume
menţinerea, în continuare, în detenţie a unui condamnat
ce suferă de o boală ce nu poate fi tratată în reţeaua
sanitară a Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor,
atrage încălcarea dispoziţiilor art.3 din Convenţia
Europeană.
12
O.U.G. nr.60/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de
procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr.764/07.09.2006.
116
Curtea a statuat că deşi nu există obligaţie
generală de punere în libertate a unui deţinut din cauza
sănătăţii, această obligaţie le impune statelor să protejeze
integritatea fizică prin administrarea îngrijirilor necesare.
Menţinerea în detenţie a unei persoane ce nu
poate fi tratată în reţeaua sanitară a Administraţiei
Naţionale a Penitenciarelor, în urma aprecierii instanţei
că lăsarea în libertate prezintă pericol public, ar putea
încălca dispoziţiile art.3 din Convenţie, pentru că
indiferent de natura infracţiunii comisă de condamnat,
Curtea a decis că modalitatea de executare a măsurilor
luate nu trebuie să supună deţinutul la o stare de
disperare ce depăşeşte nivelul inevitabil de suferinţă.
117
INFRACTIUNE DE “PUNERE LA DISPOZITIA
PUBLICULUI, FARA CONSIMTAMANTUL
TITULARILOR DE DREPTURI, A PRODUSELOR
PURTATOARE DE DREPTURI DE AUTOR, DE
DREPTURI CONEXE SAU DE DREPTURI SUI-
GENERIS ALE FABRICANTILOR DE BAZE DE
DATE’’ PREVAZUTA DE ART. 1398
DIN LEGEA NR. 8/1996
MARIUS BULANCEA
PROCUROR
Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi
1. Necesitatea protecţiei drepturilor de autor
Noţiunea “drept de autor” desemnează ansamblul
drepturilor, atât de natură morală cât şi patrimonială,
recunoscute de lege persoanelor care creează opere de
The importance that is presented by the
intellectual claim for the development of the
society imposed the necessity of the protection of
these rights, for arguments which concern the
natural right respectively, the condemning of the
rubbery, the payment of the labor and the
respecting of some equitableness notions, as well as
of the general interest, respectively the stimulation
of the claim and the encouraging of economy and
education.
118
creaţie intelectuală, indiferent de domeniul acestora,
singura condiţie fiind cea a originalităţii. În strânsă
legătură cu acest concept se află cel al “drepturilor
conexe dreptului de autor”, care se referă la drepturile
care apar alături de operele protejate prin drepturile de
autor şi care sunt recunoscute artiştilor interpreţi sau
executanţi, producătorilor de înregistrări sonore şi
audiovizuale, precum şi organismelor de radiodifuziune
şi televiziune.
Importanţa pe care creaţia intelectuală o prezintă
pentru dezvoltarea societăţii a impus necesitatea
protejării acestor drepturi, pentru raţiuni care ţin atât de
dreptul natural, respectiv condamnarea furtului, plata
muncii şi respectarea noţiunii de echitate, cât şi de
interesul general, respectiv stimularea creaţiei şi
încurajarea economiei şi a învăţământului. Pe de altă
parte, drepturile recunoscute autorilor operelor trebuie
să cunoască anumite limitări, determinate de interesul
comun de a asigura accesul umanităţii la creaţiile
originale, fără de care nu ar fi posibil progresul continuu
al societăţii.
2. Instrumente internaţionale privind protecţia
drepturilor de creaţie intelectuală şi legislaţia
naţională în domeniu
Principalele convenţii internaţionale care
reglementează domeniul drepturilor de autor sunt
Convenţia de la Berna pentru protecţia operelor literare
şi artistice din 1886 (ratificată de România prin Legea
nr. 77/1998), Convenţia de la Stockholm privind
instituirea Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii
Intelectuale (O.M.P.I.) din 1967 (ratificată de România
prin Decretul nr. 1175/1968), Acordul de la Marrakech
119
privind constituirea Organizaţiei Mondiale de Comerţ
din 1994 (ratificat din România prin Legea nr.
133/1994), Acordul privind aspectele drepturilor de
proprietate intelectuală legate de comerţ – TRIPS
Agrement (ratificat prin Legea nr. 133/1994) si
Tratatele O.M.P.I. privind dreptul de autor (Geneva
1996 – ratificat prin Legea nr. 205/2000) si
interpretările, execuţiile şi fonogramele (Geneva 1996 –
ratificat prin Legea nr. 206/2000).
Pentru a-şi îndeplini obligaţiile asumate prin
aceste acorduri, referitoare la adoptarea de proceduri şi
remedii eficiente pentru a preveni sau stopa pe teritoriul
sau/şi la graniţă orice încălcare a drepturilor de
proprietate intelectuală, la data de 14.03.1996 statul
roman a adoptat Legea nr. 8/1996 privind dreptul de
autor şi drepturile conexe (publicată în Monitorul
Oficial nr. 60 din 26.03.1996), prin care s-a urmărit
instituirea unui sistem de protecţie sincronizat cu cel
prevăzut in convenţiile internaţionale, inclusiv prin
sancţionarea ca infracţiuni a unor fapte de natura a
aduce atingere acestor drepturi. Ulterior, ca răspuns la
numeroasele critici referitoare la nivelul înalt al
pirateriei în domeniul drepturilor de autor, şi pentru a
obţine o armonizare cu normele comunitare în
perspectiva integrării în Comunitatea Europeană, Legea
nr. 8/1996 a fost modificată si completată succesiv prin
Legea nr. 285/23.06.2004 (publicata in Monitorul
Oficial nr. 587/30.07.2004), prin Ordonanţa de Urgenta
a Guvernului nr. 123/01.09.2005 (publicata in Monitorul
Oficial nr. 843/19.09.2005) si prin Ordonanţa de
Urgenta a Guvernului nr. 190/21.11.2005 (publicata in
Monitorul Oficial nr. 1179/28.12.2005) şi Legea
nr.329/2006 (publicată în Monitorul Oficial
nr.657/31.07.2006).
120
3. Structura infracţiunii prevăzute de art. 1398
din Legea nr. 8/1996
Textul menţionat incriminează fapta de punere la
dispoziţia publicului, inclusiv prin Internet sau prin alte
reţele de calculatoare, fără consimţământul titularilor de
drepturi, a operelor ori a produselor purtătoare de
drepturi conexe sau de drepturi sui-generis ale
fabricanţilor de baze de date ori a copiilor acestora,
indiferent de suport, astfel încât publicul să le poată
accesa în orice loc sau în orice moment ales în mod
individual.
a) Obiectul juridic şi obiectul material
Obiectul juridic al acestei infracţiuni este
constituit din relaţiile sociale care se formează şi se
dezvoltă în domeniul creaţiei intelectuale şi care privesc
protejarea drepturilor ce se nasc din crearea unei opere,
in special a dreptului exclusiv al autorului de a decide
modalităţile de utilizare a operei sale.
Pentru a înţelege natura obiectului juridic al
acestor infracţiuni este necesară stabilirea conţinutului
noţiunii de operă creată, precum şi care sunt drepturile
ce se nasc dintr-o asemenea operă si a căror încălcare
este incriminată.
Opera este definită de art. 7 din lege ca fiind acea
lucrare originală de creaţie intelectuală din domeniul
literar, artistic sau ştiinţific, indiferent de modul şi forma
de exprimare şi indiferent de valoarea sau destinaţia ei,
acelaşi text enumerând, cu caracter exemplificativ, o
serie de lucrări care îndeplinesc aceste condiţii.
Totodată, se prevede că formează obiect al dreptului de
121
autor, fără a prejudicia drepturile autorului operei
originale, operele derivate, care au fost create plecând de
la una sau mai multe opere preexistente, precum şi
culegerile de opere literare, artistice sau ştiinţifice sau
compilaţiile de materiale sau date, protejate ori nu,
inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau
dispunerea materialului, constituie creaţii intelectuale.
Simplul fapt al realizării unei opere, chiar
neterminată, şi independent de aducerea ei la cunoştinţă
publică, dă naştere unor drepturi morale si patrimoniale
legate de persoana autorului şi care sunt protejate de
lege.
Drepturile morale sunt prevăzute in art. 10, şi
constau în dreptul de a decide dacă, în ce mod şi când va
fi adusă opera la cunoştinţă publică, dreptul de a
pretinde recunoaşterea calităţii de autor al operei,
dreptul de a decide sub ce nume va fi adusă opera la
cunoştinţă publica, dreptul de a pretinde respectarea
integrităţii operei şi de a se opune oricărei modificări,
precum şi oricărei atingeri aduse operei, dacă
prejudiciază onoarea sau reputaţia sa, şi dreptul de a
retracta opera, despăgubind, dacă este cazul, pe titularii
drepturilor de utilizare, prejudiciaţi prin exercitarea
retractării, ele neputând face obiectul vreunei renunţări
sau înstrăinări.
Drepturile patrimoniale, prevăzute in art. 12 si
13, derivă din dreptul exclusiv de a decide dacă, în ce
mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a
consimţi la utilizarea operei de către alţii, care dă naştere
la drepturi patrimoniale, distincte şi exclusive, ale
autorului de a autoriza sau de a interzice reproducerea1
1 Articolele 14
1 – 14
5, 15 – 15
2 si 16, introduse prin Legea
nr.285/2004, definesc noţiunile de reproducere, distribuire, import,
122
integrală sau parţială, directă ori indirectă, temporară
sau permanentă, prin orice mijloace şi sub orice formă a
operei, distribuirea operei, importul în vederea
comercializării pe piaţa internă a copiilor realizate, cu
consimţământul autorului, după operă, închirierea
operei, împrumutul operei, comunicarea publică, direct
sau indirect a operei, prin orice mijloace, inclusiv prin
punerea operei la dispoziţia publicului, astfel încât să
poată fi accesată în orice loc şi în orice moment ales, în
mod individual, de către public, radiodifuzarea operei,
retransmiterea prin cablu a operei şi realizarea de opere
derivate.
Toate aceste drepturi se exercită in limitele
prevăzute de lege, care menţionează expres si limitativ
acele utilizări ale operei pentru care nu este necesar
consimţământul autorului, justificate de situaţiile în care
interesul general prevalează celui personal al titularului
de drepturi.
Infracţiunea poate avea şi obiect material,
reprezentat de suporturile materiale pe care sunt fixate
operele, interpretările sau execuţiile artistice,
fonogramele, videogramele şi programele de
radiodifuziune sau televiziune sau bazele de date, asupra
cărora se realizează acţiunile ce constituie elementul
material al infracţiunii.
b) Subiecţi
Subiect activ poate fi orice persoană fizică,
întrucât legea nu cere nici o calitate speciala. Participaţia
penală este posibilă atât în forma coautoratului cât şi în
forma instigării sau a complicităţii.
închiriere, împrumut, comunicare publica, radiodifuzare,
retransmitere prin cablu si realizare de opere derivate.
123
Subiectul pasiv este titularul unuia din drepturile
recunoscute de Legea nr. 8/1996 ale cărui drepturi
morale sau patrimoniale au fost încălcate.
Legea protejează, în primul rând, autorul unei
opere, respectiv persoana fizică sau persoanele fizice2
care au creat-o, dar şi persoanele cărora le-a fost
transmisă calitatea de subiect al dreptului de autor
potrivit art. 3 al. 3, adică moştenitorii autorului, Oficiul
Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.) sau
cesionarii cărora le-au fost cedate unele drepturi
patrimoniale.
În situaţia operelor colective, în care contribuţiile
personale ale coautorilor formează un tot, fără a fi
posibil, dată fiind natura operei, să se atribuie un drept
distinct vreunuia dintre coautori asupra ansamblului
operei create, art. 6 al. 2 prevede că dreptul de autor
aparţine persoanei fizice sau juridice din iniţiativa, sub
responsabilitatea şi sub numele căreia a fost creata.
Totodată, au calitatea de subiect pasiv titularii
drepturilor conexe drepturilor de autor, respectiv artiştii
interpreţi sau executanţi, producătorii de înregistrări
sonore şi audiovizuale, organismele de radiodifuziune şi
televiziune şi fabricanţii de baze de date.
c) Latura obiectivă
Infracţiunea are ca situaţie premisă existenţa
unei opere, a unei interpretări sau execuţii, a unei
înregistrări sonore sau audiovizuale, a unui program de
radiodifuziune sau televiziune sau a unei baze de date de
natură a da naştere drepturilor prevăzute de legea
dreptului de autor.
2 În cazul operelor comune sau colective, reglementate de art. 5 si 6
din lege.
124
Elementul material se realizează printr-o acţiune
de punere la dispoziţia publicului a produselor indicate
in norma de incriminare, schimbând o realitate obiectivă
preexistentă, si care poate îmbracă forme variate, in
funcţie de specificul produsului si de suportul material
pe care este fixat.
Ca şi modalităţi frecvente de săvârşire a acestei
infracţiuni putem exemplifica desfăşurarea de activităţi
de gen internet–cafe, unde se permite accesul publicului
la calculatoare pe care sunt instalate programe de
calculator, fără consimţământul titularului de drepturi, şi
mai ales pirateria prin Internet, respectiv faptele de a
găzdui pe servere software care poate fi accesat de orice
persoana (aşa numitele grupuri warez) si de a permite
accesul persoanelor la propriul sistem informatic prin
intermediul programelor de acces direct (peer to peer)
pentru copierea de produse purtătoare de drepturi de
autor, de drepturi conexe sau de drepturi sui-generis.
În doctrină3 s-a susţinut că elementul material se
poate realiza printr-o inacţiune, spre exemplu in situaţia
in care persoana căreia ii revine obligaţia de a verifica
sistemul informatic prin intermediul căruia sunt puse la
dispoziţia publicului produsele purtătoare de drepturi nu
îşi îndeplineşte aceasta obligaţie. Chiar şi intr-o
asemenea situaţie infracţiunea este una comisivă, sau,
aşa cum este denumită în doctrină4, o infracţiune
omisivă improprie, constând în săvârşirea unui act pe
care legea îl interzice, situaţie care influenţează, aşa cum
vom vedea, forma de vinovăţie cu care poate fi
săvârşită.
3 Valerica Lazar, Infracţiuni contra drepturilor de proprietate
intelectuala, Ed. All Beck Bucureşti, 1999, p. 25. 4 Costica Bulai, Manual de Drept Penal, Editura All, p. 174.
125
Legea nr. 8/1996 nu defineşte noţiunea de
“public” iar pentru a-i stabili conţinutul pot fi folosite
criteriile prevăzute in art. 15 alin. 1 din lege, care
defineşte interesul expresiei “comunicare publica”, si
anume cea făcută într-un loc deschis publicului sau în
orice loc în care se adună un număr de persoane care
depăşeşte cercul normal al membrilor unei familii şi al
cunoştinţelor acesteia, precum si sensul general al
cuvântului, si anume “colectivitate mare de oameni”5.
Fapta trebuie sa fie săvârşita in aşa fel încât
publicul sa poată accesa produsele purtătoare de drepturi
în orice loc sau în orice moment ales în mod individual.
Nu interesează, aşadar, daca accesul depinde de
folosirea unui sistem informatic sau a unui tip de
program, de punerea la rândul sau la dispoziţia
publicului a unei cantităţi de informaţie, de cunoaşterea
unei parole sau alte asemenea circumstanţe, singura
condiţie prevăzuta in acest sens in conţinutul infracţiunii
fiind ca un număr suficient de mare de persoane sa aibă
posibilitatea de a accesa produsele fără a fi restricţionaţi
de condiţii de timp sau loc. Totodată, nu este necesar ca
un anumit număr de persoane sa fi accesat efectiv
produsele puse la dispoziţie, singura cerinţa fiind ca ei
sa fi avut posibilitatea reala de a proceda in acest mod.
Art. 1398 menţionează in mod expres doua
modalităţi de săvârşire a faptelor, respectiv prin Internet
sau alte reţele de calculatoare, precum si faptul ca este
lipsita de importanta natura suportului pe care sunt
fixate produsele purtătoare de drepturi.
Având în vedere natura relaţiilor sociale protejate
de Legea nr. 8/1996 şi conţinutul dreptului de autor,
pentru ca fapta să constituie infracţiune este necesar ca
5 Academia Romana, Dicţionarul Explicativ al Limbii Romane,
Editura Univers Enciclopedic, 1998, p. 868.
126
ea să fie săvârşita fără consimţământul sau autorizarea
titularilor de drepturi, singurii care pot autoriza punerea
operei la dispoziţia publicului. Atunci când se
examinează aceasta condiţie trebuie avute în vedere, pe
de o parte, limitele exercitării dreptului de autor
prevăzute in capitolul 6 al legii, unde sunt enumerate
limitativ modalităţile de utilizare a unei opere pentru
care nu este necesar consimţământul autorului, iar pe de
alta parte faptul ca pentru a înlătura caracterul penal al
faptei este necesar ca autorul sa îşi fi dat in mod expres
consimţământul pentru acest tip de utilizare.
Astfel, fapta constituie infracţiune independent de
împrejurarea ca autorul a achiziţionat in mod legal
suportul pe care este fixata opera, întrucât intr-o
asemenea situaţie nu i-a fost transmis si dreptul de
punere la dispoziţia publicului, iar potrivit art. 15 alin. 2
dreptul de a autoriza sau de a interzice comunicarea
publică sau punerea la dispoziţia publicului a operelor
nu se consideră epuizat prin nici un act de comunicare
publică sau de punere la dispoziţia publicului. In acelaşi
sens este lipsit de relevanta daca opera a fost anterior
pusa la dispoziţia publicului de către o alta persoana sau
daca autorul faptei este primul care o utilizează in
aceasta modalitate.
Urmarea prevăzută în conţinutul constitutiv al
infracţiunii constă intr-o stare de pericol la adresa
drepturilor autorului unei opere sau a unui produs
protejat, ce se naşte in momentul săvârşirii uneia din
faptele ce pot constitui elementul material al infracţiunii.
Infracţiunea este de natură a crea şi prejudicii în
patrimoniul titularilor de drepturi, prin încălcarea
drepturilor sale patrimoniale, prejudiciul material putând
fi alăturat celui moral.
127
Datorită naturii juridice specifice a dreptului de
autor, cuantificarea prejudiciului material produs ca
urmare a infracţiunii este adeseori dificilă, motiv pentru
care Legea nr. 285/2004 a prevăzut în art. 139 al. 2 o
evaluare legală a acestuia, arătând că în situaţia în care
nu poate fi determinat, titularii de drepturi pot cere
acordarea de despăgubiri reprezentând triplul
remuneraţiilor care ar fi fost legal datorate pentru tipul
de utilizare care a făcut obiectul faptei ilicite. Totodată,
au fost prevăzute mai multe măsuri care pot fi dispuse
pentru prevenirea producerii unor pagube iminente sau
pentru asigurarea reparării acestora, după caz.
Existenţa raportului de cauzalitate dintre fapta
autorului şi urmarea prevăzută rezultă din însăşi
materialitatea faptei, astfel încât nu este necesar ca el să
fie stabilit în mod special.
d) Latura subiectiva
În condiţiile în care infracţiunea este, aşa cum
arata anterior, comisiva, iar normele de incriminare nu
prevăd expres sancţionarea sa din culpă, aşa cum cer
dispoziţiile art. 19 al. 2 Cod penal, ea pot fi săvârşita sub
aspectul laturii subiective numai cu intenţie directă sau
indirectă, ceea ce presupune ca autorul sa conştientizeze
eventualitatea ca prin fapta sa să aducă atingere
dreptului unei alte persoane, rezultat pe care fie îl
urmăreşte fie îl accepta. Nu este nevoie ca autorul sa
urmărească un anumit scop.
e) Consumarea
Tentativa este posibilă in toate modalităţile, cu
excepţia situaţiei in care elementul material este realizat
printr-o inacţiune, însă nu este sancţionată.
Infracţiunea are in majoritatea situaţiilor caracter
continuu, astfel încât momentul consumării diferă de cel
al epuizării.
128
Forma continuată este posibilă în toate situaţiile.
f) Condiţii de pedepsibilitate
Iniţial, art. 144 din Legea nr. 8/1996 prevedea că
acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea
prealabilă a persoanei vătămate pentru unele infracţiuni,
nu si in cazul infracţiunii analizate, pentru care nu a fost
prevăzuta niciodată aceasta procedura, indiferent de
textul care o incrimina in variantele succesive ale legii.
Ulterior, ca un răspuns la criticile organismelor
internaţionale6 şi în îndeplinirea obligaţiei asumate prin
tratate internaţionale de a nu îngreuna procedurile
privind instrumentarea cazurilor de încălcare a
drepturilor de proprietate intelectuala, numeroasele
discuţii existente în practică7 şi în doctrină
8 cu privire la
posibilitatea reprezentanţilor titularilor de drepturi de
autor din străinătate de a formula plângeri prealabile în
baza procurilor cu pe care le deţineau şi care nu se
refereau la un act juridic determinat, prin Legea nr.
285/2004 a fost introdus art. 1391 care menţionează in
alin. 1 că titularul dreptului de autor sau al drepturilor
conexe poate fi reprezentat, în toate procedurile,
negocierile şi actele juridice, pe toată durata şi în orice
stadiu al procesului civil sau penal ori în afara unui
astfel de proces, prin mandatar cu procură specială. Ca o
derogare de la dreptul comun, alineatul 2 al aceluiaşi
articol prevede că pentru punerea în mişcare a acţiunii
penale, precum şi pentru retragerea plângerii prealabile
6 United States Trade Representatives – Special 301 Report 2004.
7 Tribunalul Cluj, D.P. nr. 510/A/2002, nepublicata.
8 Dragos Dumitru, Notă de studiu privind interpretarea
împuternicirilor acordate de către titularii de drepturi de proprietate
intelectuală unor persoane fizice din România, în vederea
introducerii plângerii prealabile necesare punerii în mişcare a
acţiunii penale în cazul infracţiunilor în care legea cere îndeplinirea
acestei condiţii.
129
şi împăcarea părţilor, mandatul se consideră special,
dacă este dat pentru reprezentarea titularului de drepturi
de autor sau de drepturi conexe, în orice situaţie de
încălcare a drepturilor sale.
Prin Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr.
190/21.11.2005 (publicata in Monitorul Oficial nr.
1179/28.12.2005) a fost abrogat art. 144 din Legea nr.
8/1996, astfel încât in prezent pentru toate infracţiunile
prevăzute de aceasta lege acţiunea penala se pune in
mişcare din oficiu, conform normelor generale care
reglementează procesul penal. Dispoziţiile art. 1391 alin.
2, care au rămas in vigoare, nu pot fi interpretate in nici
un caz ca instituind necesitatea plângerii prealabile
pentru punerea in mişcare a acţiunii penale la toate
infracţiunile prevăzute de Legea nr. 8/1996, având in
vedere ele nu se refera la condiţiile de incriminare a
faptelor ci doar la condiţiile in care mandatul acordat de
titularul de drepturi poate fi interpretat ca fiind un
mandat special, urmând sa îşi producă efectul in
eventualitatea in care legiuitorul va aprecia din nou ca
fiind oportuna introducerea condiţiei plângerii prealabile
pentru una din aceste infracţiuni.
4. PARTICULARITĂŢI ALE TACTICII DE
INVESTIGARE A INFRACŢIUNII PREV. DE ART.
1398 DIN LEGEA NR. 8/1996 SĂVÂRŞITE PRIN
INTERMEDIUL UNOR PROGRAME DE
CALCULATOR TIP « PEER TO PEER »
O categorie de fapte prin care se aduce atingere
drepturilor de autor extrem de răspândită este cea de
punere la dispoziţia publicului a operelor prin
intermediul unor programe de calculator tip « peer to
peer », precum « dc++ » sau « odc ». Astfel, site-uri
130
internet specializate ca www.cstrike.ro/huburi.php
indică faptul că în România există 265 hub-uri
importante, fiecare cu mai multe mii de utilizatori, la
care se poate conecta o persoana ce foloseşte programele
menţionate anterior, pentru a permite celorlalţi
utilizatori să copieze informaţiile aflate pe hard-disk-ul
calculatorului său, având la rândul său aceeaşi
posibilitate. În condiţiile în care aceste programe sunt
foarte uşor de utilizat iar cantitatea de informaţie
existentă, reprezentând în cea mai mare parte opere
copiate fără acordul titularilor de drepturi, este imensă,
în prezent majoritatea utilizatorilor de internet le
folosesc pentru a avea acces la produse piratate, ceea
determină cea mai mare dificultate a investigării acestor
fapte, şi anume limitarea sferei persoanelor ce urmează a
fi cercetate.
Programele de calculator tip « peer to peer » sunt
programe care permit partajarea de fişiere (file-sharing)
între computerele unor utilizatori de Internet.
Comunicarea între computere este directa, iar fisierele
transferate nu sunt stocate într-un server central. In cazul
programelor gen Direct Connect (DC++ sau ODC) acest
serviciu este gestionat de către un "hub", care poate fi
asemuit cu un server de fişiere, diferenţa fiind ca nu tine
fişierele efectiv, ci doar gestionează legăturile intre
utilizatori. Specificul unui hub este faptul ca odată
negociat transferul de fişiere intre doi utilizatori, acesta
nu mai are nici un rol, cele doua calculatoare implicate
comunicând direct intre ele, de unde si denumirea
serviciului. De asemenea, in majoritatea cazurilor
conectarea la un hub presupune, pe lângă folosirea unui
program specializat, ca un utilizator să pună la dispoziţia
celorlalţi o anumita cantitate de informaţie.
131
În principiu, schimbul de fişiere prin intermediul
reţelelor peer-to-peer (P2P) nu este o activitate ilegala,
putând fi partajate produse care aparţin utilizatorului,
produse pentru care titularul de drepturi încuviinţează
distribuirea libera către public (ca in cazul licenţelor
GNU, care asigură tuturor utilizatorilor libertatea de a
copia şi redistribui textul, cu sau fără modificări, în
scopuri comerciale şi necomerciale) sau opere aflate în
domeniul public, după expirarea perioadei de protecţie a
dreptului de autor, insa fapta constituie infracţiune in
condiţiile in care produsele puse la dispoziţia publicului
de utilizator sunt protejate de legea dreptului de autor.
Unele hub-uri permit doar accesul membrilor unei
reţele închise de calculatoare, situaţie in care este
discutabil daca aceştia pot fi consideraţi “public” si daca
este îndeplinita condiţia prevăzuta in latura obiectiva a
infracţiunii ca publicul să le poată accesa în orice loc
ales în mod individual, răspunsul la aceste întrebări
putând fi dat numai după examinarea in concret a tuturor
caracteristicilor reţelei, pe când majoritatea huburilor
permit accesul oricărei persoane conectate la reţeaua de
internet care foloseşte programul necesar si partajează o
cantitate suficienta de informaţie, situaţie in care in mod
evident sunt întrunite condiţiile cerute in latura obiectiva
a infracţiunii prev. de art. 1398 din Legea nr. 8/1996.
Metoda de investigare propusa pentru a dovedi
săvârşirea unei asemenea infracţiuni presupune
conectarea la un hub Direct Connect ce permite accesul
oricărui utilizator, folosind un calculator pe care este
instalat programul necesar si care partajează informaţie
neprotejata de legea dreptului de autor, şi accesarea
listei conţinând fişierele partajate de utilizatorii care au
cel mai mare volum de informaţie disponibil, putându-se
132
astfel determina titlurile operelor puse la dispoziţia
publicului.
Aceste activităţi sunt consemnate intr-un proces
verbal, la care se ataşează o planşă fotografica ce
conţine capturi de ecran care să ateste titlurile operelor
puse la dispoziţia publicului.
Ulterior, se solicita relaţii de la furnizorul de
servicii de internet pentru a stabili identitatea clientului
care s-a conectat la data si ora constatării folosind nick-
ul (numele sub care se înregistrează utilizatorul)
menţionat in cuprinsul procesului verbal şi adresa la care
îi este furnizat serviciul. Pe baza acestor indicii
privitoare la săvârşirea infracţiunii si la identitatea
autorului, coroborate cu informaţia notorie ca autorii
unor anumite categorii de opere nu încuviinţează
niciodată aceasta modalitate de utilizare, se poate
solicita ulterior o autorizaţie de percheziţie domiciliara
la a cărei efectuare se vor avea in vedere identificarea si
ridicarea sistemelor informatice.
După examinarea informaţiilor existente pe hard
– diskul calculatorului ridicat de la locuinţa autorului, in
baza unei autorizaţii de percheziţie in sisteme
informatice obţinuta in conformitate cu procedura
instituita prin Legea nr. 161/2003, prin intermediul unei
constatări tehnico – ştiinţifice se pot stabili cu exactitate
operele pe care acesta le punea la dispoziţia publicului
prin intermediul programului « peer to peer », precum si
date privind eventuala săvârşire a unor alte infracţiuni
prevăzute de Legea nr. 8/1996. In acest sens, trebuie
menţionat ca sigilarea bunului ridicat nu permite
utilizarea acestuia anterior desigilării iar verificarea
sistemului informatic se realizează prin copierea tuturor
informaţiilor existente pe hard disk, fără accesarea lor
efectiva, fiind exclusa alterarea datelor si existând in
133
permanenta posibilitatea unei noi verificări, in măsura in
care exista dubii cu privire la constatările iniţiale.
5. Incidente legale invocate în mod frecvent în materia
încălcărilor dreptului de autor
Cu ocazia soluţionării dosarelor având ca obiect
încălcările dreptului de autor sunt invocate in mod
frecvent diferite argumente care pun in discuţie
oportunitatea sancţionării unor asemenea fapte sau
dispoziţii legale care ar atrage imposibilitatea tragerii la
răspundere penala a autorilor, de natura celor care
privesc epuizarea dreptului de distribuţie al autorului,
remuneraţia compensatorie pentru copia privata,
posibilitatea de a utiliza părţi ale bazelor de date,
inexistenta unor organisme de gestiune colectiva sau
neîndeplinirea condiţiilor prevăzute in articolul 139 din
Legea nr. 8/1996 pentru ca titularul dreptului de autor sa
poată solicita luarea unor masuri de apărare a intereselor
sau.
În ceea ce priveşte prima categorie, trebuie arătat
ca toate consideraţiile referitoare la gradul de pericol
social abstract al unei fapte generice si la necesitatea
incriminării acesteia sunt in competenta legiuitorului,
care le are in vedere in momentul in care decide daca se
impune sa o prevadă ca infracţiune, pe când organele
judiciare nu pot aprecia decât gradul de pericol social
concret al unei anumite fapte, după ce au administrat
toate probele necesare aflării adevărului si cunosc toate
împrejurările in care a fost săvârşită. In acest sens, este
de menţionat ca dosarele înregistrate pe rolul
Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi care au generat
aceasta discuţie priveau persoanele care puneau la
dispoziţia publicului cea mai mare cantitate de
134
informaţie pe un hub accesibil oricărei persoane, toate
partajând cel puţin 100 GB de informaţie, echivalentul a
aproximativ 150 de filme artistice in formatul folosit in
mod uzual, fapte de natura a aduce o atingere
semnificativa valorilor sociale ocrotite de lege si care
denota totodată ca autorii lor au o situaţie financiara
peste medie, in condiţiile in care deţin sisteme
informatice dotate cu hard – diskuri de o asemenea
capacitate.
Epuizarea dreptului de distribuţie al autorului
după prima vânzare a unei copii, reglementata de art. 73
alin. 2 din Legea nr. 8/1996 cu referire la programele
pentru calculator, este o prevedere care nu are nici o
legătură cu faptele de natura celor analizate, referindu-se
doar la posibilitatea de revânzare sau cedare in alta
modalitate a suportului pe care este inscripţionata opera
fără a fi nevoie de acordul autorului, si nu la punerea la
dispoziţia publicului a acestei opere. Expresia «piaţa
interna» urmăreşte sa delimiteze spaţiul pentru care este
aplicabila aceasta dispoziţie din punct de vedere vamal,
care poate diferi de teritoriul unui stat, ştiut fiind ca
pentru exportul unei opere este întotdeauna nevoie de
acordul titularului de drepturi, chiar daca dreptul de
autorizare pentru acea piaţă s-ar fi epuizat, astfel încât
nu se poate retine ca prin folosirea acestei noţiuni ar fi
interzise doar utilizările cu caracter comercial.
Remuneraţia compensatorie pentru copia privata
datorata de către fabricanţii si importatorii de suporturi
sau aparate care pot fi folosite pentru reproducerea
operelor, prevăzută în art. 107 din Legea nr. 8/1996,
urmăreşte recompensarea titularilor de drepturi pentru o
limitare a dreptului de autor permisa in mod expres de
lege, si anume realizarea unei copii private de către
persoana care a achiziţionat opera in mod legal, astfel
135
încât nu se poate retine ca achiziţionarea unui aparat de
copiere si plata implicita a acestei remuneraţii inclusa in
preţul bunului permite utilizarea operelor in alte
modalităţi decât cele autorizate de autor, precum faptele
ce fac obiectul prezentului studiu.
Bazele de date care, prin alegerea sau dispunerea
materialului, constituie creaţii intelectuale, sunt
considerate de art. 8 lit. b din Legea nr. 8/1996 opere
derivate insa acelaşi text prevede ca ele nu pot
prejudicia drepturile autorului operei originale, astfel
încât in cauza sunt lipsite de relevanta dispoziţiile art.
1223 din lege referitoare la posibilitatea utilizatorului
legitim al bazei de date de a utiliza o parte din aceasta
fără autorizarea fabricantului, fiind evident ca dispoziţia
este inaplicabila daca aceasta parte constituie o opera
protejata, care nu poate fi utilizata decât cu acordul
autorului.
Organismele de gestiune colectiva a dreptului de
autor si a drepturilor conexe sunt înfiinţate si
funcţionează in domeniile in care titularii de drepturi au
considerat ca aceasta forma de asociere este utila pentru
a le proteja interesele insa activitatea lor nu influenţează
in nici un mod conţinutul constitutiv al infracţiunilor
prevăzute de Legea nr. 8/1996, care nu cuprind nici o
referire in acest sens.
Articolul 139 din Legea nr. 8/1996 prevede o
procedura prin care titularii de drepturi pot solicita
instanţelor de judecata sau altor organisme competente
recunoaşterea drepturilor lor si constatarea încălcării
acestora si pot pretinde acordarea de despăgubiri.
Aceasta procedura nu are un caracter derogator de
la regula oficialităţii care guvernează procesul penal ci
pune la dispoziţia titularilor o cale rapida de protejare a
drepturilor acestora, făcând distincţie intre dispoziţiile
136
aplicabile in cadrul unei proceduri civile si cele
incidente intr-un proces penal, si nu aduce elemente noi
privind condiţiile de incriminare a faptei sau
modalităţile de sesizare ale organelor de urmărire
penala.
137
CAZUL DE REVIZUIRE PREVĂZUT DE ART.394
ALIN.1 LIT.A DIN
CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ
BARTOK IRINA
PRIM PROCUROR ADJUNCT
Parchetul de pe lângă Tribunalul Harghita
Posibilitatea stabilirii eronate a unor situaţii de
fapt, bazată pe necunoaşterea exactă a anumitor
împrejurări a căror dezvăluire are loc ulterior, a impus
necesitatea în procedura judiciară a unei căi de atac
menite să corecteze aşa numitele erori judiciare.
Instituţia revizuirii are rolul unui remediu
procesual şi constituie un produs al dreptului modern.
Natura juridică a revizuirii este strâns legată de
posibilitatea intervenirii unor erori judiciare şi presupune
o eroare care decurge din stabilirea inexactă a unei
situaţii de fapt.
Funcţia procesuală a acestei instituţii se
concentrează în înlesnirea descoperirii, a adunării şi
prezentării în faţa instanţelor a unui material probator
nou, necunoscut instanţei în urma căruia se poate
constata eroarea judiciară şi se poate înlătura.
The possibility of the erroneous establishment
of a situation of fact, based on the exact recognition
of certain circumstances of which disclosure
happens afterwards, imposed the necessity in the
forensic procedure of a way of attack intended for
the correction of the so-called forensic errors.
138
Revizuirea se sprijină pe lipsurile de fond în
aprecierea şi soluţionarea pricinii şi, în calitatea ei de cale
extraordinară de atac, se diferenţiază de celelalte forme –
căi de atac extraordinare prin faptul că în cazul revizuirii,
temeiurile de înlăturare a hotărârii nu rezultă din dosarul
cauzei ci din elemente exterioare acestuia pe care
instanţele nu le-au avut în vedere în judecata anterioară.
Caracteristicile sistemului actual de revizuire
sunt următoarele:
- revizuirea este nediferenţiată, adică poate fi
folosită în orice cauză dacă există o hotărâre penală
rămasă nedefinitivă, indiferent de gravitatea faptei la care
se referă această hotărâre;
- revizuirea este nelimitată în sensul că se poate
introduce şi în favoarea dar şi în defavoarea unei părţi;
- legislaţia română consacră sistemul revizuirii
totale şi parţiale;
- reglementarea actuală admite în revizuire
sistemul competenţei unitare în sensul că, atât judecarea
în principiu a cererii de revizuire cât şi rejudecarea cauzei
în fond, se desfăşoară în faţa aceleiaşi instanţe
simplificându-se astfel procedura;
- sistemul revizuirii în legislaţia actuală se
caracterizează printr-o procedură mijlocită constând în
efectuarea înaintea judecării a unor acte de cercetare
realizate de către procuror. Cererea de revizuire se
adresează parchetului care va înainta în baza art.399
C.pr.pen., concluzii instanţei competente.
Hotărâri supuse revizuirii: Pot fi supuse revizuirii hotărârile judecătoreşti
definitive, pronunţate de orice instanţă penală română,
atât cu privire la latura penală cât şi cu privire la latura
139
civilă. Condiţia este ca aceste hotărâri să conţină o
rezolvare a fondului pricinii în sensul să fi pronunţat
condamnarea, achitarea sau încetarea procesului penal.
În opoziţie cu acestea nu pot fi supuse revizuirii:
- hotărâri cu dezinvestire a instanţei;
- hotărârile care rezolvă o cerere de abţinere sau
recuzare;
- hotărârile prin care se iau sau se revocă măsuri
de prevenţie ori asigurare sau se dispune suspendarea
procesului penal;
- hotărârile care rezolvă conflicte de competenţă
sau cereri de strămutare;
- hotărârile care rezolvă aspecte de executare ca
spre exemplu-contestaţie la executare, amânarea sau
întreruperea executării pedepsei închisorii.
Sediul materiei: Instituţia revizuirii cu precizarea cazurilor de
revizuire respectiv, procedura adoptată este prevăzută de
art.393 şi urm. din Codul de procedură penală.
Cazurile de revizuire:
Denumite generic motive sau temeiuri de
revizuire, sunt prevăzute de art.394 din Codul de
procedură penală, care le prevede în mod expres şi
limitativ.
Textul de lege se referă la 5 situaţii care permit
introducerea revizuirii la stabilirea cărora s-au avut în
vedere cauzele care pot provoca în genere, erorile
judiciare. Aceste condiţii au drept surse accidentalitatea,
lipsa probei, frauda procesuală.
“Accidentalitatea - este determinată în
provocarea erorii judiciare, când apar întâmplător
140
coincidenţe, aparenţe, indicii impresionante, motive de
suspiciune, presupuneri uşor acceptabile sau orice alte
elemente care duc la convingerea că informaţiile exprimă
adevărul.
Lipsa probei contrare - determină eroarea prin
necunoaşterea organului judiciar a acelor împrejurări care
dacă ar fi cunoscute ar fi circumscris o altă situaţie de
fapt corespunzătoare cu realitatea ducând la o corectă
soluţionare a cauzei.
Frauda procesuală - constituie o cauză a erorii
judiciare când părţile, organele judiciare sau alte
persoane folosesc mijloace insidioase sau chiar ilicite
pentru a determina aparenţa de realitate (ex.folosirea de
probe mincinoase, distrugerea, contrafacerea, alterarea
sau înlocuirea probelor adevărate, neîndeplinirea loială a
sarcinilor procesuale datorită corupţiei sau abuzului)”
(Nicolae Volonciu - Tratat de procedură penală –parte
specială vol.II-pag.343)
Conform art.394 Cod procedură penală se poate
cere revizuirea când:
a) – s-au descoperit fapte sau împrejurări ce nu
au fost cunoscute de instanţă în soluţionarea
cauzei;
b) – un martor, un expert sau un interpret a
săvârşit infracţiunea, de mărturie mincinoasă
în cauza a cărei revizuire se cere;
c) – un înscris a servit ca temei al hotărârii a
cărei revizuire se cere a fost declara fals;
d) – un membru al completului de judecată,
procurorul ori persoana care a efectuat acte de
cercetare penală a comis o infracţiune în
legătură cu cauza a cărei revizuire se cere;
e) – când două sau mai multe hotărâri
judecătoreşti definitive nu se pot concilia.
141
Cazul de la litera a) - constituie motiv de
revizuire, dacă pe baza faptelor sau împrejurărilor noi se
poate dovedi netemeinicia hotărârii de achitare, de
încetare a procesului penal ori de condamnare.
Cazurile de la lit.b), c) şi d) constituie motive de
revizuire, dacă au dus la darea unei hotărâri nelegale sau
netemeinice.
În cazul prevăzut de lit.e), toate hotărârile care nu
se pot concilia sunt supuse revizuirii.
În baza art.396 Cod procedură penală,
pot cere revizuirea :
a) orice parte din proces în limitele calităţii sale
procesuale;
b) soţul şi rudele apropiate ale condamnatului, chiar
şi după moartea acestuia.
Procurorul poate din oficiu să iniţieze procedura de
revizuire.
În baza art.397 Cod procedură penală, cererea de
revizuire se adresează procurorului de la parchetul de pe
lângă instanţa care a judecat cauza în primă instanţă.
Cererea se face în scris cu arătarea cazului de revizuire
pe care se întemeiază şi a mijloacelor de probă în
dovedirea acestuia.
În privinţa termenului de introducere a cererii,
art.398 din Codul de procedură penală, menţionează că în
favoarea condamnatului cererea de revizuire se poate
face oricând, chiar după executarea pedepsei sau după
moartea condamnatului. În defavoarea condamnatului, a
celui achitat sau a celui faţă de care s-a încetat procesul
penal, se poate face în termen de un an, care curge;
a) - în cazul prevăzut în art.394 lit.a), precum şi în
cazurile prevăzute la lit.b), c) şi d) când sunt constatate
prin hotărâre definitivă, de la data când faptele sau
142
împrejurările au fost cunoscute de persoana care face
cererea;
b) - în cazurile prevăzute în art.394 lit.b), c) şi d),
dacă sunt constatate prin hotărâre definitivă, de la data
când hotărârea a fost cunoscută de persoana care face
cererea.
Deşi textul de lege al art.394 din Codul de
procedură penală, nu acordă condiţiilor necesare de
admitere a cererilor de revizuire o importanţă anume,
apreciem că, cel mai des caz de revizuire se bazează pe
invocarea prevederilor art.394 alin.1 lit.a C.pr.penală,
adică, la invocarea unor fapte sau împrejurări noi, care nu
au fost cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei.
Acest motiv constituie cauză de revizuire dacă, pe
baza faptelor sau împrejurărilor noi se poate dovedi
netemeinicia hotărârii de achitare, de încetare a
procesului penal ori de condamnare .
Prezentarea acestor fapte şi împrejurări noi are
drept finalitate să dovedească reţinerea de către instanţă
prin hotărârea definitivă a unei stări de fapt eronate şi că
acestea nu pot fi decât elemente de fapt, fapte probatorii
adică, probe în conformitate cu prevederile art.63-64 Cod
procedură penală care reglementează probele şi
aprecierea lor şi respectiv mijloacele de probă.
Textul de lege invocat impune ca probele să fie
noi şi nu mijloacele de probă prin care se administrează
deja probe cunoscute.
Împrejurarea că în susţinerea cererii sale de
revizuire, revizuientul propune audierea de noi martori
nu îndeplineşte condiţiile prev. de art.394 alin.1 lit.a Cod
procedură penală, fiind inadmisibil ca pe calea revizuirii
să se prelungească probaţiunea prin folosirea de noi
mijloace de probă pentru fapte stabilite anterior.
143
În acest sens s-a pronunţat Tribunalul Suprem
S.P., dec.nr.1643/1976 (R.R.D.nr.5/1997, pag.71).
Probele noi trebuie să aibă ca obiect împrejurări
legate de existenţa faptei penale, a vinovăţiei
făptuitorului ori existenţa unei cauze de încetare a
procesului penal. Ele nu trebuie să privească elemente
accesorii ca spre exemplu cauze de agravare sau atenuare
a răspunderii penale.
Cazul de revizuire prevăzut de art.394 alin.1 lit.a
Cod procedură penală, trebuie să aibă în vedere numai
sistemul revizuirii totale a hotărârii, mai exact admiterea
ei doar în cazul ajungerii la o soluţie diametral opusă.
(Trib.Sup. Secţ.Pen., dec.nr.58/1977 –R.R.D.nr.11/1977,
pag.73).
Dovezile administrate trebuie să demonstreze în
cazul la care ne referim netemeinicia hotărârii de
achitare, de încetare a procesului penal, ori de
condamnare (art.394 alin.2).
Practica Tribunalului Suprem a stabilit că este
inadmisibilă cererea de revizuire sprijinită pe apariţia
unor împrejurări noi de natură a înlătura constatarea stării
de recidivă (Tribunalul Braşov – dec.pen.806/1969,
R.R.D.nr.2/1970), ori a stabilirii stării de provocare
(Tribunalul Suprem, dec.pen.2623/1971 R.R.D.
nr.6/1972, pag.170).
Sistemul revizuirii totale se aplică şi în rezolvarea
laturii civile pe bază de fapte sau împrejurări noi
(Tribunalul Suprem – Secţia penală-dec.187/1972-
C.C.D.nr.1972, pag.466). Este inadmisibilă cererea de
revizuire prin care se tinde a dovedi că despăgubirile
civile au fost greşit stabilite în întindere câtă vreme se
pretinde că prejudiciul a fost mai mic decât cel reţinut şi
nu inexistent. (Tribunalul Judeţean Timiş –
dec.pen.421/1980 R.D.D.nr.2/1991, pag.70).
144
În privinţa probelor noi, practica subliniază în
mod expres că ele trebuie să nu fi fost cunoscute anterior,
mai exact cunoaşterea lor să aibă loc pentru prima dată în
procedura revizuirii.
Prin probe noi cunoscute instanţei, se înţeleg
acele fapte sau împrejurări care au fost cu totul străine
dosarului cauzei şi pe care instanţa nu le-a sesizat sub
nici o formă.
Tribunalul Suprem a decis că, ceea ce este
determinant în aplicarea art.394 alin.1 lit.a C.pr.pen., nu
este împrejurarea că faptul pretins nou să nu fi fost
reţinut de instanţă ca dovedit, ci ca acest fapt să nu fi fost
cunoscut (Tribunalul Suprem –Secţia penală-
dec.nr.2499/1976).
Nu poate constitui temei de revizuire o faptă care
deşi nu a fost invocată în faţa instanţei de fond de către
condamnatul revizuient a fost totuşi cunoscută de
instanţă, întrucât împrejurarea a constituit obiectul
apărării celorlalţi inculpaţi. (Tribunalul Suprem – Secţia
penală, dec.pen.2866/1974 R.R.D.nr.10/1975).
Dispoziţiile legii lasă să se înţeleagă că este
suficient ca probele noi să determine un dubiu serios cu
privire la temeinicia hotărârii supuse revizuirii, de natură
a zdruncina încrederea în justeţea soluţiei pronunţate.
Cu referire la practica Tribunalului Harghita din
ultima perioadă, arătăm că, într-un singur caz s-a admis
cererea de revizuire formulată de un condamnat V.O.,
prin sentinţa penală nr.46 din 8 februarie 2005,
pronunţată în dosarul nr.764/2004, pe motivul existenţei
unor elemente noi necunoscute de instanţă în momentul
judecării în fond (art.394 alin.1 lit.a din C.pr.pen.).
În această cauză, condamnatul a reuşit să
dovedească cu acte oficiale că în momentul în care ar fi
săvârşit infracţiunea de tâlhărie reţinută în sarcina sa era
145
militar în termen la o unitate militară din Constanţa, deci
mult prea departe de locul comiterii faptei – Miercurea-
Ciuc, şi că în acea perioadă a fost permanent prezent la
unitatea militară şi nu a avut nici o învoire sau permisie
de la aceasta.
De menţionat că, despre săvârşirea faptei reţinute
în sarcina acestui condamnat s-a luat cunoştinţă din
autodenunţul său, asupra căruia în faza de revizuire
condamnatul a revenit.
Într-o altă cauză, prin sentinţa penală nr.288 din 3
octombrie 2005 a Tribunalului Harghita, având ca obiect,
cerere de revizuire într-o cauză de condamnare definitivă
pentru infracţiunea de tâlhărie, restituirea cauzei la
procuror, pentru refacerea actului de sesizare, făcându-se
referire la prevederile art.300 alin.2 din Codul de
procedură penală. Hotărârea s-a dat fără căi de atac.
Procedând astfel, instanţa a ridicat mai multe
probleme de drept care necesită punerea lor în discuţie.
În primul rând a considerat că, concluziile procurorului
formulate în baza art.399 C.pr.pen, constituie act de
sesizare al instanţei.
În calea de atac folosită de parchet împotriva
acestei sentinţe a Tribunalului Harghita, am susţinut că
aceste concluzii ale procurorului nu constituie act de
sesizare al instanţei.
În cauză nu erau aplicabile dispoziţiile art.300
alin.2 C.pr.pen., pentru că acest text se referă la
“sesizarea…organului care a întocmit actul de sesizare”.
Nu pot fi aplicabile nici prev. art.385/1 din C.pr.pen.,
întrucât în cauza supusă judecăţii nu poate fi vorba de
sesizarea instanţei ci, conform art.399 alin.5 C.pr.pen.,
“după efectuarea cercetărilor, procurorul înaintează
întregul material, împreună cu concluziile sale, instanţei
competente”.
146
Prin urmare nu se poate vorbi despre sesizarea
instanţei ca act procedural de investire a instanţei
competente să judece o cauză în primă instanţă întrucât,
potrivit art.393 C.pr.pen., sunt supuse revizuirii doar
hotărârile judecătoreşti definitive.
Cea de-a doua problemă de drept, a constituit-o
calea de atac împotriva unei astfel de hotărâri. Este
adevărat că în baza art.407 din C.pr.pen., sentinţele
instanţei de revizuire date potrivit art.303 alin.3 şi art.406
alin.1 Cod procedură penală sunt supuse aceloraşi căi de
atac ca şi hotărârile la care se referă revizuirea, iar
deciziile date în apel sunt supuse recursului.
Soluţia instanţei este greşită pentru că încalcă
regulile procedurale privind soluţiile pe care le poate da
instanţa în soluţionarea unei căi de atac extraordinare,
adică art.403 alin.3 Cod procedură penală.
Textul de lege permite numai două soluţii şi
anume:
1. Se dispune prin încheiere, admiterea în
principiu a cererii de revizuire;
2. Se dispune prin sentinţă, se dispune respingerea
acesteia.
Măsurile care pot fi luate după admiterea în
principiu, sunt enumerate în art.404 Cod procedură
penală.
În cauză, instanţa în mod cu totul nelegal a dispus
trimiterea cauzei la procuror, această soluţie nefiind
prevăzută de dispoziţiile privind reglementarea revizuirii
–cale extraordinară de atac.
Trimiţând cauza la procuror, instanţa s-a
desesizat, astfel încât calea de atac posibil de exercitat în
această cauză era recursul.
Prin soluţia pe care a pronunţat-o, instanţa a
ignorat cu desăvârşire rolul procurorului în judecarea
147
cererii de revizuire. În conformitate cu prev. art.399
C.pr.pen., procurorul trebuie să verifice temeinicia cererii
de revizuire, în baza dosarului cauzei şi după aceasta să
înainteze întregul material, împreună cu concluziile sale
instanţei competente.
În privinţa caracterului procedurii în faţa
procurorului şi în faza de admitere în principiu a cererii
de revizuire, reglementarea legală este clară, ea este în
esenţă necontencioasă în prima fază şi doar parţial
contencioasă fiind citate doar părţile interesate.
Procurorul sesizat cu o cerere de revizuire nu reia
actele de urmărire penală, ceea ce nici nu ar fi posibil
anterior admiterii în principiu a cererii de revizuire, ci
cercetările sale vizează doar motivele de revizuire.
Acestea din urmă se depun conform art.397 prin
cererea formulată în scris cu arătarea cazului de revizuire
pe care se întemeiază şi a mijloacelor de probă în
dovedirea acestuia.
Dacă cererea nu îndeplineşte condiţiile arătate în
aliniatul 2, procurorul cheamă persoana care a făcut
cererea în vederea completării sau precizării acestuia.
Verificările efectuate de procuror, nu ţin de
competenţa sa ca organ de urmărire penală ci de
exercitarea atribuţiilor sale (ale Ministerului Public),
pentru asigurarea respectării legii.
Devin aplicabile prev. art.63 lit.k din Legea
304/2004, republicată, privind organizarea judiciară:
“Ministerul Public exercită prin procuror următoarele
atribuţii….. exercită orice alte atribuţii prevăzute de
lege”, prin urmare în acest caz altele decât cele de
efectuare a urmăririi penale. Procurorul are dreptul să
procedeze la verificarea din oficiu a actelor şi lucrărilor
dosarului supuse revizuirii.
148
Instanţa a ignorat că deşi condamnatul şi-a
întemeiat cererea pe prevederile art.394 lit.a din
C.pr.pen., trebuia să justifice cererea prin invocarea unor
fapte şi împrejurări care nu au fost cunoscute de instanţă
la soluţionarea cauzei pentru a putea dovedi pe baza
acestora netemeinicia hotărârii de condamnare.
Existenţa unor astfel de fapte şi împrejurări noi ar
trebui să dovedească reţinerea de instanţă a unei stări de
fapt eronate, ele trebuie să fie elemente de fapt, fapte,
probatorii, nu mijloace de probă prin care se
administrează probe deja cunoscute.
Simpla dorinţă a revizuientului de a se audia 2
martori nu înseamnă dovada cerută de art.394 C.pr.pen.,
fiind inadmisibil ca prin calea de revizuire să se
prelungească probaţiunea prin folosirea de noi mijloace
de probă pentru faptele stabilite anterior.
În acest sens exista deja o practică a Curţii
Supreme de Justiţie, ca spre exemplu:
Prin decizia nr.1015 din 27 februarie 2003, Curtea
Supremă de Justiţie a respins recursul declarat de
condamnatul C.I. împotriva deciziei nr.33 din 14
noiembrie 2002 a Curţii de Apel Iaşi ca nefondat şi a
apreciat că recurentul nu a invocat nici un fapt sau o
împrejurare nouă, ci s-a referit la aceleaşi apărări
formulate cu ocazia soluţionării cauzei, în primă instanţă,
astfel încât nu sânt întrunite condiţiile prevăzute de
art.394 Cod procedură penală.
Împrejurarea că în dovedirea susţinerilor,
condamnatul a propus audierea unor martori nu este de
natură să ducă la o altă concluzie pentru că textul de lege
menţionat cere ca faptele şi împrejurările să fie noi şi să
nu constituie mijloace de probă despre existenţa cărora
instanţa a avut cunoştinţă.
149
În recursul nostru împotriva sentinţei penale
susmenţionate Curtea de Apel Tg.Mureş a pronunţat
decizia penală nr.725R/9 decembrie 2005, prin care a
admis recursul parchetului, a casat integral sentinţa
atacată şi a trimis cauza pentru continuarea judecăţii la
Tribunalul Harghita, unde se află în prezent în curs de
soluţionare.
În legătură cu acelaşi caz de revizuire, în ultimul
timp s-au mai pronunţat şi alte decizii ale Curţii Supreme
de Justiţie şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ca spre
exemplu:
- decizia nr.1014/27 februarie 2003 prin care a
statuat că susţinerea unui condamnat în cererea sa de
revizuire de schimbare a încadrării juridice şi de aplicare
a dispoziţiilor art.44 şi art.47 din Codul penal, nu este
menită a duce la admiterea cererii sale de revizuire pe
motivul prev. de art.394 alin.1 lit.a, pentru că, cu această
ocazie revizuientul nu a invocat fapte probatorii
necunoscute de instanţele care au soluţionat cauza în
ciclul ordinar de judecată a acesteia, respectiv împrejurări
care să ducă la achitarea acestuia ca urmare a reţinerii
altei situaţii de fapt, ci situaţii vizând o eventuală
schimbare a pedepsei aplicate, în mod corect cererea
fiind respinsă de către instanţa de fond ca nefondată.
Într-o altă cauză condamnatul revizuient a
solicitat reducerea pedepsei ce i s-a aplicat. Înalta Curte
de Casaţie şi Justiţie, prin decizia penală nr.1476 din 28
februarie 2005, a respins ca nefondat recursul
condamnatului apreciind că motivul nu se încadrează în
cele 5 cazuri de revizuire prev. de art.394 C.pr.pen.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia
penală 6809 din 15 decembrie 2004, a decis că
introducerea condiţiei prealabile, ulterior rămânerii
definitive a hotărârii pentru infracţiunea dedusă judecăţii,
150
nu are efect asupra acelei hotărâri aflate sub autoritatea
lucrului judecat, cauza nefiind prevăzută printre cazurile
de înlăturare sau modificare a pedepsei prev. de art.458
Cod procedură penală şi cu atât mai puţin printre cazurile
de revizuire prev. de art.394 Cod procedură penală.
Prin decizia penală nr.853 din 14 februarie 2002 a
Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în soluţionarea unei
cereri de revizuire în care s-a invocat împrejurarea că
fapta a fost săvârşită în timpul zilei şi nu timpul nopţii,
propunându-se ascultarea unor martori, s-a decis că,
cererea de revizuire este admisibilă numai dacă faptele şi
împrejurările noi duc la pronunţarea unei soluţii opuse
celei a cărei revizuire se cere şi cum în speţă se tindea la
schimbarea încadrării juridice şi la modificarea pedepsei
s-a dispus respingerea cererii de revizuire.
În ceea ce priveşte restituirea la procuror în cazul
judecării unei cereri de revizuire, prin decizia penală
nr.1022 din 11 februarie 2005, Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie a decis că, potrivit art.397 Cod procedură penală,
cererea de revizuire se adresează procurorului de la
parchetul de pe lângă instanţa care a judecat cauza în
primă instanţă, cererea se face cu arătarea cazului de
revizuire pe care se întemeiază şi a mijloacelor de probă
în dovedirea acestuia, iar dacă cererea nu îndeplineşte
condiţiile arătate, procurorul cheamă persoana care a
făcut cererea în vederea completării sau precizării
acesteia.
După efectuarea cercetărilor, conform art.399,
procurorul înaintează întregul material împreună cu
concluziile sale instanţei competente.
Instanţa este obligată să ia în examinare cererea
de revizuire înaintată de procuror împreună cu întregul
material de cercetare şi concluziile acestuia, numai în
limitele cazului de revizuire arătat în cererea de revizuire
151
şi care a făcut obiectul cercetărilor. Ca atare, în faţa
instanţei nu pot fi invocate alte cazuri de revizuire decât
cele arătate în cererea adresată procurorului.
Din examinarea actelor aflate în dosarul cauzei se
constată că revizuientul a invocat cazul de revizuire prev.
în art.394 lit.c Cod procedură penală referitor la
declararea în fals a unui înscris ce a servit ca temei
hotărârii a cărei revizuire se cere.
Cererea de revizuire îndeplineşte condiţiile
prevăzute în art.397 alin.(2) Cod procedură penală,
neexistând nici un terme pentru restituirea cauzei în
vederea efectuării de cercetări suplimentare de către
procuror.
Dispunând efectuarea unor cercetări suplimentare
de către procuror în stabilirea celor relatate în cuprinsul
cererii de revizuire, instanţa a pronunţat sub acest aspect
o soluţie nelegală.
În esenţă, pentru admiterea motivului de revizuire
prevăzut de art.394 alin.1 lit.a din Cod de procedură
penală, sunt necesar a fi îndeplinite două condiţii
cumulative:
a) Prima condiţie
Descoperirea de fapte şi împrejurări ce nu au fost
cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei. Pentru
aceasta, noţiunea de “descoperire”, trebuie înţeleasă prin
raportarea la instanţă, la judecătorii care au pronunţat şi
la cei care au confirmat hotărârea devenită astfel
definitivă.
Prin fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute
de instanţă se înţeleg nu numai cele care au figurat în
dosarul cauzei, ci şi cele care s-au aflat la dosar, dar nu
au putut fi luate în considerare, discutate şi evaluate din
152
motive independente de instanţă. (Matei Basarab - Drept
procesual penal –Cluj-1973, pag.560)
Aceste fapte şi împrejurări nu pot constitui decât
situaţii şi stări de fapt, care prin ele însele s-au prin
coroborarea cu alte probe sunt de natură să stabilească
existenţa erorii judiciare, ele trebuind să dovedească
netemeinicia hotărârii de achitare de încetare a procesului
penal ori de condamnare.
Prin fapte sau împrejurări care nu au putut fi
cunoscute instanţei în momentul hotărârii, nu trebuie să
se înţeleagă probe sau elemente de fapt, în sensul art.63,
ci situaţii de fapt, stări de fapt în raport de care faptele
reţinute prin hotărârea definitivă nu corespund
adevărului. (Gr.Theodoru - L.Moldovan, Drept procesual
penal 1972, pag.307).
Dacă s-ar admite că prin fapte şi împrejurări de
fapt se înţeleg „probe”, ar însemna ca revizuirea să
constituie un mijloc de prelungire a administrării de
probe, ceea nu ar corespunde reglementărilor sale.
Se consideră că instanţa nu a cunoscut fapta sau
împrejurarea invocată în revizuire, atunci când aceasta nu
a format obiect de discuţie şi de probaţiune în cadrul
judecării în primă instanţă sau în recurs.
b) A doua condiţie
Pe baza faptelor sau împrejurărilor noi este
necesar a se dovedi netemeinicia hotărârii de achitare, de
încetare a procesului penal ori de condamnare. Această
condiţie se referă la caracterul substanţial al faptelor şi
împrejurărilor, adică la eficienţa lor probatorie.
Practica instanţei supreme se situează pe poziţia
revizuirii totale în sensul că noile fapte şi împrejurări
trebuie să atragă o altă soluţie, adică:
153
- în caz de condamnare să se ajungă la achitare
sau la încetarea procesului penal iar în caz de achitare să
se ajungă la o soluţie de condamnare.
Nu se poate cere revizuirea bazată pe fapte sau
împrejurări noi de natură să uşureze situaţia
condamnatului sau să o agraveze, prin schimbarea
încadrării juridice sau prin modificarea pedepsei.
(V.Dongoroz –Noul Cod de Procedură Penală şi Codul
de Procedură Penală anterior-prezentare comparativă-
1969, pag.331)
Potrivit art.394 alin.2 C.pr.pen., ar putea include
situaţia în care hotărârea civilă prin care se rezolvă o
chestiune prealabilă care a servit la darea hotărârii penale
a fost ulterior desfiinţată.
O altă cauză ar putea fi împrejurarea că, ulterior
unei condamnări pentru omor s-a descoperit că pretinsa
victimă se află în viaţă. (Tribunalul Judeţean Timiş –
dec.pen.867/1976 R.R.D.nr.2/1976).
În concluzie, potrivit art.394 din Codul de
procedură penală, revizuirea este o cale extraordinară de
atac, de retractare, prin care aceeaşi instanţă care a dat
soluţia rămasă definitivă revine asupra ei în baza unor
situaţii noi necunoscute la data pronunţării hotărârii.
Bibliografie:
- Dreptul 2003 –fila 214;
- Dreptul nr.1/2005-fila 103;
- Dreptul nr.10/2000-fila 102;
- Gr.Theodoru, L.Moldovan, Drept procesual
penal –Editura Didactică şi Pedagogică Bucureşti-1972;
- M.Basarab, Drept procesual penal, Cluj-1973;
- V.Dongoroz şi Colectivul – Explicaţii teoretice
ale Codului de Procedură Penală Român, Editura
Academiei Bucureşti-1976;
154
- Nicolae Volonciu – Tratat de Procedură Penală,
Bucureşti 1996
- Sofia Tambalaru şi Romel Merisescu –Unele
consideraţii privind cazul de revizuire prevăzut de art.394
alin.1 lit.a din Codul de procedură penală, …. Revista
Dreptul nr.3/2003.
- Decizii ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.
155
MAI BUNA SERVIRE A INTERESELOR
JUSTIŢIABILILOR ÎN CURSUL DISPUNERII ŞI
EFECTUĂRII EXPERTIZEI CRIMINALISTICE
CAPITOLUL I
KISS ALEXANDRU
PROCUROR
Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna
În conformitate cu prevederile legislaţiei române
în materie procesuală, unul dintre mijloacele de probă
care se pot administra în cadrul procesului penal sau civil
este expertiza criminalistică.
Expertiza criminalistică este definită (art.116
C.p.p.), ca activitatea de cercetare a unor fapte sau
împrejurări ale cauzei, în vederea aflării adevărului, fiind
necesare cunoştinţele unui expert, problemele ivite
depăşind aria de cunoştinţă a organului de cercetare
penală sau instanţei.
Expertiza a devenit un mijloc de probă din ce în
ce mai utilizat devenind absolut necesare cunoştinţele
unor experţi din cele mai diverse domenii de activitate în
procesul de prevenire, constatare şi combatere a
infracţionalităţii.
According to the provisions of the Romanian
legislation in a procedural matter, one of the
probation ways that can be administered in the
penal or civil trial is the criminality expertise.
156
În ceea ce priveşte valoarea probantă a
expertizelor acestea nu se bucură de o valoare probantă
diferită de alte probe.
În ţara noastră, această activitate de expertiză
criminalistică se desfăşoară în cadrul Institutului Naţional
de Expertize Criminalistice, subordonat Ministerului
Justiţiei I.N.E.C. este organizat în sistem piramidal, fiind
structurat pe sectoare şi pe laboratoare la nivel
interjudeţean la Bucureşti, Cluj, laşi, Timişoara şi având
competenţa teritorială generală la nivel central.
Expertiza criminalistică se mai efectuează şi la
nivelul Ministerului de Interne, în cadrul Institutului de
Criminalistică al Inspectoratului General de Poliţie.
Expertiza criminalistică se dispune în cazul
existenţei unor împrejurări ale cauzei care necesită
precizări sau clarificări pentru aceasta fiind necesare
cunoştinţele unui expert.
Expertul este cel care oferă garanţii de
imparţialitate şi profesionalism care nu pot fi asigurate în
afara expertizei.
Odată stabilită necesitatea dispunerii unei
expertize, expertul este numit de către organul de
urmărire penală sau de instanţa de judecată. Excepţie fac
expertizele care urmează să se efectueze de un serviciu
medico - legal, de un laborator de expertiză criminalistică
sau de orice institut de specialitate, situaţie în care
organele judiciare penale se adresează serviciului medico
- legal sau institutului de specialitate care, la rândul lor,
vor desemna specialistul competent să efectueze
expertiza.
Dispunerea şi efectuarea expertizei sunt în mare
măsura sub controlul organelor de cercetare penală.
Părţilor li se oferă doar posibilitatea de a face observaţii
cu privire la întrebările la care va răspunde expertul şi de
157
a cere modificarea şi completarea lor. Organul de
cercetare penală sau instanţa au cuvântul hotărâtor cu
privire la observaţiile şi cererile părţilor, lăsând acestora
din urmă o posibilitate prea restrânsă de a-şi exercita
dreptul la apărare. În mod practic, organele de cercetare
penală, respectiv instanţa, controlează într-o măsură prea
mare posibilităţile de a dispune expertiza şi de a solicita
anumite lămuriri din partea expertului.
Odată dispusă expertiza, un rol deosebit de
important îl are formularea obiectivelor şi dacă este cazul
stabilirea materialelor de comparaţie, aspecte care în
practică pot influenţa covârşitor rezultatul expertizei.
Reglementarea legală actuală permite organelor
de cercetare penală, respectiv instanţei, să cenzureze
cererile părţilor cu privire la anumite întrebări sau
formulările acestora.
Codul de procedură penală prevede obligaţia în
sarcina organelor judiciare penale ca, la termenul fixat să
se aducă la cunoştinţa părţilor şi a expertului obiectul
expertizei şi întrebările la care expertul trebuie să
răspundă, punându-li-se totodată în vedere că au dreptul
să facă observaţii cu privire la aceste întrebări şi că pot
cere modificarea sau completarea lor. Părţile mai sus
înştiinţate că au dreptul să ceară numirea şi a câte unui
expert recomandat de către fiecare dintre părţi care să
participe la efectuarea expertizei. Aceasta este o
dimensiune fundamentală a dreptului la apărare, expertul
desemnat de părţi având obligaţia să vegheze la
respectarea drepturilor părţii care l-a angaja, în cadrul
efectuării expertizei criminalistice.
Ar fi necesară implicarea în mai mare măsură a
experţilor privaţi.
Necesitatea existenţei unui expert desemnat de
parte care să participe la efectuarea expertizei a fost
158
recunoscută de Curtea Constituţională, care în decizia
143/1999 a apreciat că în lipsa unui astfel de expert s-ar
încălca dreptul la apărare garantat de Constituţie.
Ordonanţa nr.75/2000 reglementează condiţiile ce
trebuie îndeplinite pentru a deveni expert criminalist
autorizat. Unele dintre aceste condiţii ridică o serie de
probleme în sensul aşa cum sunt ele reglementate
îngrădesc în mod nepermis posibilitatea de a deveni
expert privat.
O primă condiţie, criticabilă se referă la
necesitatea ca expertul să fie cetăţean român şi să
cunoască limba română. Dacă în cazul experţilor oficiali,
care conform legii sunt consideraţi funcţionari publici,
această condiţie este de înţeles, în cazul experţilor privaţi
aceasta poate duce la numite prejudicii privind
posibilităţile de apărare ale păţii. Adeseori , din raţiuni
practice este necesară apelarea la cunoştinţele unui expert
cetăţean străin, acesta fiind singurul care să posede
cunoştinţe sau dotarea necesară realizării unei expertize
într-un anumit domeniu.
O altă condiţie care poate fi supusă criticilor se
referă la studiile şi pregătirea pe care trebuie să o posede
cel ce doreşte să devină expert privat. Conform
prevederilor Ordonanţei nr.75/2000 cel ce doreşte să
devină expert trebuie să fie absolvent de studii
superioare, să aibă studii de specialitate dovedite cu
diplomă şi să fi desfăşurat o activitate de profil vreme de
minim 4 ani.
Aparent devine imposibil pentru orice potenţial
doritor să devină expert autorizat, atâta timp cât, practic,
nu există o posibilitate reală de a practica o activitate de
profil timp de 4 ani în afara laboratoarelor criminalistice
de specialitate. O altă problemă se referă la cerinţa
privitoare la absolvirea de studii de specialitate. Este o
159
condiţie cel puţin inutilă dacă ţinem cont de faptul că
doritorii trebuie să susţină încă un examen pentru a
deveni experţi autorizaţi, examen al cărui scop este
tocmai verificarea cunoştinţelor pe care le posedă.
O problemă spinoasă privitoare la studiile
experţilor privaţi se referă la pregătirea lor juridică.
Deşi nenumărate voci au afirmat necesitatea
dublării studiilor de specialitate ale expertului cu studii
juridice, credem că departe de a fi un impediment, lipsa
studiilor juridice poate fi chiar un lucru benefic pentru
calitatea muncii de expert. În lipsa unor astfel de studii,
expertul poate să îşi desfăşoare activitatea exclusiv pe
criterii tehnice, fără a fi influenţat în concluziile pe care
le va trage, de impactul pe care acestea îl vor avea în
deznodământul cauzei respective. Fără îndoială că
expertul are nevoie de un minim de cunoştinţe legale în
ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile sale în cadrul
procesului penal sau civil, dar nu mai mult decât are
nevoie orice alt profesionist în desfăşurarea activităţii
sale. În plus de ce ar avea expertul criminalist nevoie de
studii juridice, atâta timp cât pentru alţi experţi - legişti,
topografi - această cerinţă este circumscrisă unui minim
de cunoştinţe necesare pentru a putea practica.
Lipsa unor studii juridice de amploare, care să
depăşească sfera drepturilor şi obligaţiile legale ale
expertului poate constitui o garanţie a imparţialităţii şi
echidistanţei expertului.
O situaţie aparte se referă la experţii oficiali care
doresc să devină experţi autorizaţi. În acest caz legea
permitea trecerea fără examen, în corpul experţilor
autorizaţi, a celui ce a fost expert oficial şi are o vechime
de peste 4 ani. Cerinţa vechimii de 4 ani ca şi expert
oficial pentru a putea deveni expert autorizat este o
condiţie inutilă, în condiţiile în care cel ce devine expert
160
oficial trebuie oricum să promoveze un examen.
Deşi există teoretic o bază legislativă pentru
desfăşurarea activităţii de expert autorizat, în fapt practic
lipseşte posibilitatea pentru cei interesaţi de a deveni
experţi autorizaţi. Practic suntem în neplăcuta situaţie de
a constata că acest drept de a desemna un expert autorizat
la efectuarea expertizei este totalmente golit de
aplicabilitate practică pin lipsa elementului esenţial -
expertul privat.
Totodată, se observă că în cazul altor tipuri de
expertize funcţionează cu succes experţi privaţi,
reglementările care guvernează funcţionarea acestora
fiind mult mai practic permiţând accesul real al celor
interesaţi al aceste poziţii. Totodată nu ar fi lipsit de
interes elaborarea unui cod deontologic şi a unui
organism de conducere şi control a experţilor autorizaţi.
Odată identificat şi ales expertul autorizat are
posibilitatea de a fac observaţii cu privire la obiectul
expertizei, modificarea sau completarea acestuia.
Expertul autorizat are posibilitatea de a lua cunoştinţa
despre materialul dosarului necesar pentru efectuarea
expertizei. Se pune întrebarea, cine stabileşte care părţi
ale dosarului sunt necesare pentru efectuarea expertizei.
În alte sisteme de drept, expertul ia cunoştinţă despre
toate datele cauzei, utilizând informaţii şi date care pot
scapă vigilenţei organelor judiciare şi care pot servi păţii
care l-a angajat.
O situaţie extrem de utilă dar totalmente
nereglementată de Ordonanţa nr.75/2000 se refera la o
eventuala activitate extrajudiciara a expertului
criminalist. Activitatea extrajudiciara a unui expert
autorizat constă în consiliere şi în efectuarea de expertize
criminalistice extrajudiciare. Dreptul de a beneficia de
consiliere tehnica a unei părţi trebuie privit prin
161
comparaţie cu dreptul de a beneficia de consiliere
juridică În prezent, consilierea părţilor de către un expert
privat nu este reglementată deloc - teoretic, nu li se
interzice experţilor privaţi să desfăşoare o astfel de
activitate nicăieri, dar nici nu este menţionată undeva
printre posibilele activităţi ale acestora. Legiuitorul nu a
anticipat posibilitatea oferirii unor astfel de servicii de
către experţii privaţi, lăsând problema totalmente
nereglementată. Se impune reglementarea pe viitor a
activităţii de consiliere a experţilor autorizaţi.
În ceea ce priveşte expertizele criminalistice
extrajudiciare, trebui; menţionat că ele sunt întâlnite într-
un număr considerabil de legislaţii - de pildă în
legislaţiile multor state nord-americane - constituind
totodată o garanţie a dreptului la apărare cât şi un
element care asigură bunul mers al justiţiei în general.
Posibilitatea efectuării de expertize criminalistice
extrajudiciare ar împiedica naşterea unor procese - mai
ales civile. De multe ori, părţile, chiar fără a avea
garanţia absolută a dreptului pe care îl invoca, întră în
proces solicitând efectuarea unei expertize care să
certifice existenţa sau inexistenţa respectivului drept. În
aceste condiţii, efectuarea expertizei criminalistice
extrajudiciare ar duce la lămurirea respectivei situaţii fără
a mai încărca în mod inutil instanţele cu acest tip de
procese.
O alternativă foarte simplă pentru rezolvarea
acestei situaţii ar fi accesul direct al justiţiabililor la
sistemul de Laboratoare criminalistice interjudeţene din
cadrul I.N.E.C fără a mai fi necesară mijlocirea
instanţelor.
Pentru efectuarea unor expertize criminalistice
extrajudiciare experţii autorizaţi care doresc să practice
această activitate vor trebui să ofere garanţii în ceea ce
162
priveşte dotarea necesară, pregătirea şi probitatea lor
profesională.
În momentul de faţă expertiza criminalistică este
fără îndoială un element de mare importanţă atât în
procesele civile cât şi penale. Din nefericire expertiza
criminalistică este în mare parte un mijloc de probă
accesibil în primul rând organelor judiciare şi într-o prea
mică măsură justiţiabililor. Neajunsurile sistemului actual
sunt legate totodată şi de limitarea inacceptabilă a
drepturilor părţilor şi a experţilor privaţi în cursul
dispunerii şi efectuării expertize lor, limitări care aduc
grave atingeri dreptului la apărare.
O viitoare reglementare legală va trebui să
rezolve toate aceste probleme precum şi cele legate de
posibilitatea experţilor privaţi de a oferi consultanţă şi de
a efectua expertize private. Totodată trebuie adoptate de
urgenţă o sene de măsuri care să garanteze probitatea şi
calitatea muncii experţilor privaţi, în speţă Cod
Deontologic, Lege de exercitare a profesiei etc.
CAPITOLUL II
UTILITATEA ŞI ADMISIBILITATEA
EXPERTIZEI COMPLEXE MEDICO - LEGALE ŞI
CRIMINALISTICE
1. Concept
Activitatea organelor judiciare de descoperire a
faptelor cu caracter penal şi de identificare a infractorilor
implică elucidarea unor probleme a căror natură poate să
depăşească cunoştinţele celor ce efectuează urmărirea
penală sau activitatea de judecată.
În aceste condiţii expertiza judiciară capătă o
pondere mai mare decât în trecut în sensul folosirii ei ori
de câte ori este posibilă.
163
Expertizele judiciare - criminalistice, medico-
legale, psihiatrice, contabile, tehnice - au fiecare un
domeniu relativ bine delimitat în funcţie de obiectul
cercetării şi metodele specifice utilizate. La dispunerea
expertizei, organele judiciare indică genul expertizei şi
desemnează persoanele sau instituţiile abilitate să
efectueze lucrarea în specialitatea respectivă.
Există însă şi cazuri în care, pentru soluţionarea
problemei puse, experţii colaborează fie cu specialişti din
alte instituţii, fie cu experţi de altă specialitate.
Primul caz este reglementat de Codul de
procedură penală, care prin art.119 alin.3 permite
serviciilor laboratoarelor şi institutelor de expertiză să
folosească asistenţa sau avizul specialiştilor de la alte
instituţii. Această prevedere se aplică în situaţia în care
cunoştinţele experţilor dintr-un numit domeniu sunt
insuficiente, fiindu-le necesare date sau analize
suplimentare din alte domenii. Exemple în acest sens
constituie cercetarea accidentelor de circulaţie.
Specialiştii solicitaţi să colaboreze la efectuarea
unei expertize în virtutea art.l19 alin.3 C.P.P. nu capătă
calitatea de experţi, cu toate implicaţiile de ordin
procesual, rolul lor limitându-se la furnizarea
informaţiilor cerute. Nefiind numiţi de către organul
judiciar aceştia nu participă la întocmirea raportului de
expertiză, numai expertul desemnat de organul judiciar
ori de instituţia specializată având acest drept.
Al doilea mod de colaborare în cadrul unei
expertize este cel cunoscut în practică sub denumirea de
expertiză complexă.
Expertiza complexă este indicată atunci când
pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei, sunt
necesare cunoştinţe din mai multe specialităţi,
problemele de soluţionat situându-se adesea în zonele
164
limitrofe greu de atribuit în mod exclusiv uneia dintre
acestea. Efectuarea expertizei de către experţi în domenii
diferite este dictată de natura complexă a chestiunilor
puse şi de faptul că, de regulă, se cercetează aceleaşi
probe materiale, dar cu implicarea metodelor proprii
fiecărei specialităţi. În acest fel constatările făcute de pe
poziţiile unor specialităţi diferite se completează
reciproc, formulându-se o concluzie unică sinteză a
tuturor cercetărilor întreprinse. Expertiza complexă nu se
confundă cu expertizele efectuate de către o comisie la
care participă mai mulţi experţi de aceeaşi specialitate.
2. Domeniile de aplicare ale expertizei
complexe medic o - legală criminalistică.
Situaţiile mai frecvente care reclamă expertize
complexe sunt ocazionate de infracţiuni contra vieţii,
integrităţii corporale şi sănătăţii persoanelor sau de
evenimente cum ar fi: accidente de circulaţie rutieră, de
cale ferată, aeriene, incendiile şi exploziile, accidentele
de muncă. Pe lângă expertize le complexe tehnice şi
criminalistice destinate să stabilească în principal
mecanismele şi cauzele de producere ale acestor
accidente, un loc important îl ocupă expertizele complexe
medic o - legale şi criminalistice la care aspectele
medicale se întrepătrund cu cele de ordin criminalistic.
Limita dintre medicina legală şi criminalistică în
ceea ce priveşte anumite aspecte nu este net determinată
şi nici nu putea fi din moment ce aceleaşi urme implică
examinări care sunt de competenţa celor două domenii.
Exemplul tipic îl oferă traumatismele.
Identificarea obiectului vulnerat (contondent, tăietor,
ascuţit, tranşant, înţepător) - după morfologia leziunilor
este în primul rând sarcina expertului criminalist dar şi a
medicului legist care se pronunţă asupra acestui aspect cu
165
ocazia expertizei.
Un alt domeniu, de aplicare al expertizei
complexe îl constituie accidentele de circulaţie auto, cea
mai importantă problemă fiind aceea dacă leziunile
prezentate de victimă au fost sau puteau fi produse de
vehiculul bănuit. Mijlocul de transport cu tracţiune
mecanică implicat într-un accident reprezintă în sens larg
un obiect vulnerant complex, format din ansamble şi
subansamble. Persoana accidentată va prezenta o serie de
urme caracteristice pentru lovire, proiectare, agăţare,
călcare, târâre. Identificarea pieselor şi a elementelor de
caroserie cu care a venit în contact este extrem de
importantă.
Balistica judiciară este un alt teren unde se
întâlnesc cele două discipline. Aparent balistica
„exterioară” ţine de criminalistică şi balistica „terminală”
de medicina legală. Problemele fiecăreia sunt diferite şi
sunt soluţionate prin metode specifice. Există numeroase
puncte de interferenţă derivând din faptul că pentru
ambele domenii ţinta este corpul uman, urma se
materializează în leziuni, iar agentul vulnerant este arma,
mai exact proiectilul.
Identificarea orificiului de intrare şi a orificiului
de ieşire, stabilirea numărului de împuşcături şi a
succesiunii lor, distanţa de tragere după forma leziunii şi
factorii suplimentari ai împuşcăturii, dispersia alice lor la
armele de vânătoare, deteriorarea locului de unde s-a tras
în funcţie de traiectoria glontelui şi de canalul produs în
corp, explicarea devierii sau ricoşeului survenită între
intrare şi ieşire, iată numai câteva aspecte care reclamă,
în opinia noastră strânsa colaborare dintre expertul
criminalist în balistică şi expertul legist.
Practic judiciară oferă şi alte exemple de
colaborare între criminali şti şi medicii legişti:
166
a. Expertiza urmelor sub formă de echimoze şi
excoriaţii. Prin compararea urmelor de unghii cu datele
antropometrice ale mâinilor suspectului se poate deduce
dacă era sau nu posibil ca acesta să fi comis acte de
violenţă;
b. Expertiza urmelor de dinţi sub formă de
muşcături pe corpul victimei sau a agresorului;
c. Expertiza noduri lor şi legăturilor permite
diferenţierea între spânzurare sau strangulare prin
coroborarea elementelor anatomice cu tipul de legătură,
plasarea nodului şi morfologia şanţului de compresie;
d. Expertiza urmelor în incendii, explozii şi
catastrofe. Agenţii traumatici specifici care concură la
decesul sau vătămarea persoanelor surprinse sunt extrem
de diverşi şi pot să rezulte din examenul medico - legal.
Contribuţia criminalisticii din acest punct de vedere
constă în interpretarea urmelor de ardere şi de distrugere
pentru stabilirea poziţiei victimei, distanţa faţă de focar,
modul de propagare a focului sau a fragmentelor
antrenate de suflu, identificarea obiectelor care au lovit
victima, etc.
3. Efectuarea expertizei complexe. Aspecte
legale
În cadrul expertize lor complexe, constatările se
fac de către fiecare expert în limitele competenţei sale şi
a concluziilor care se degajă numai după discutarea
argumentelor pro şi contra (dacă este cazul), precum şi a
diverselor ipoteze posibile. Cercetarea multilaterală este
o necesitate, iar elaborarea concluziei comune nu
înseamnă o simplă adiţionare a unor concluzii parţiale
sau o conciliere de opinii diferite, ci o interpretare de
către înşişi specialiştii din diverse domenii a constatărilor
şi analizelor de laborator. Expertiza complexă - ca orice
167
expertiză efectuată în comisie - nu exclude posibilitatea
ca experţii de diverse specialităţi să nu ajungă la aceeaşi
concluzie, fiecare va răspunde pentru constatările şi
concluzia sa, mai multe concluzii divergente nefiind
incompatibile cu redactarea unui raport de expertiză unic.
Efectuarea unei expertize complexe, cu
întocmirea unui singur raport de expertiză, oferă nu
numai o formă sistematizată a tuturor răspunsurilor la
întrebările puse - dar contribuie şi la realizarea unei mai
bune operativităţi.
Numirea experţilor se face tot cu respectarea
dispoziţiilor codurilor de procedură: prin ordonanţă sau
încheiere se va indica că este vorba de o expertiză
complexă, se vor numi experţi din specialităţile
implicate. Se propune de „lege ferenda” prevederea
expresă a expertizelor complexe în codurile de procedură
precum şi reglementarea amănunţită a modului de
efectuare a acestora într-un viitor act normativ privind
expertize le judiciare.
CAPITOLUL III
MIJLOACE DE PROBĂ MEDICO- LEGALE
ÎN STABILIREA MODALITĂ TILOR
AGRAVANTE DE OMOR
În vederea soluţionării temeinice şi legale a
oricărei cauze penale, organele judiciare se bazează pe
probe care pot fi administrate prin intermediul
mijloacelor de probă.
În categoria mijloacelor de probă, limitativ
enumerate în art.64 C.p.p. sunt incluse şi constatările
respectiv expertizele medico - legale.
Medicina legală a sprijinit din totdeauna justiţia
astfel încât, în prezent, o încadrare juridică adecvată cel
168
puţin în domeniul infracţiunilor contra persoanei, fără a
se ţine cont de punctul de vedere medico - legal, apare
cel puţin hazardată. Relevat rolul deosebit al medicinii
legale în probarea infracţiunilor contra vieţii. În cazul
omorului nu poate fi contestat raportul decisiv al
medicinii legale în stabilirea felului şi a cauzelor morţii,
a existenţei leziunilor traumatice pe corpul victimei şi a
tipului de legătură de cauzalitate între acestea şi decesul
persoanei respective.
În cele ce urmează se prezintă rolul medicinii
legale în susţinerea unora dintre formele agravante de
omor.
1. Omorul săvârşit profitând de starea de
neputinţă a victimei de a se apăra
În această situaţie făptuitorul cunoscând starea
particulară a subiectului pasiv, profită de aceasta şi-i
suprimă viaţă. Trebuie precizat că starea de neputinţă de
a se apăra a victimei nu trebuie să fie rezultatul acţiunii
făptuitorului care numai profită de starea respectivă.
Starea de neputinţă de a se apăra înseamnă că
persoana în cauză datorită unor situaţii fiziologice sau
patologice nu se poate opune agresorului. Aceste situaţii
particulare care pot fi probate de medicul legist fie în
mod direct prin autopsie, fie indirect în urma studierii
documentelor medicale ce au aparţinut victimei sunt:
- vârstele extreme: omorul este mult mai uşor de
înfăptuit asupra unui nou născut, sugar, copil mic precum
persoane foarte în vârstă;
- patologia psihică sau organică;
- psihică, reprezentată în special de bolile psihice
majore: schizofrenie, paranoia, care nu-i permit victimei
să conştientizeze activitatea infracţională şi în consecinţă
a se apăra;
169
- organică evidenţiată de cele mai multe ori în
mod direct, la autopsie cum ar fi, patologia cardio –
vasculară, insuficienţele organice etc.
Uneori patologia organică poate explica boala
psihică invalidantă cum ar fi spre exemplu în cazul
tumorilor cerebrale primare care nu-i permit victimei să
reacţioneze;
- starea de infirmitate înţeleasă ca o deficienţă
morfologică, funcţională sau morfofuncţională cu
caracter permanent, congenitală sau dobândită;
deficienţele psihice, amputările;
- stări fiziologice (somnul) sau patologice (coma,
criza epileptică etc.) ce alterează sau abolesc starea de
vigilenţă şi de conştientă.
Stările patologice pot fi determinate de diferite
boli (coma diabetică) sau pot fi consecinţa unor
intoxicaţii, substanţe psihotrope, hipnotice, sedative.
2. Omorul săvârşit prin cruzimi
Ca formă agravantă de omor, această modalitate
presupune chinuirea victimei, supunerea acesteia la
suferinţe de mare intensitate şi de regulă prelungite de
timp, care nu ar justifica numai materialitatea actului de
omor, respectiv intenţia făptuitorului doar de a suprima
viaţa victimei.
Ferocitatea, sălbăticia, bestialitatea de care dă
dovadă criminalul provoacă un sentiment complex de
oroare, furie şi teamă, dezgust, mânie şi frică care de fapt
este şi scopul urmărit de subiectul activ al infracţiunii.
Provocarea unor suferinţe severe şi prelungite,
victimei aflate la discreţia criminalului ar putea fi
explicată fie printr-o duşmănie, ură, fie printr-o voluptate
care nu poate fi satisfăcută în alt mod. Indiferent dacă
survine ca un act singular sau repetitiv (criminali în serie,
170
omorul săvârşit prin cruzimi va fi realizat în scopul
obţinerii răzbunării sau a plăcerii.
Suferinţele trebuie provocate înaintea morţii (în
caz contrar sunt incidente prevederile art.319 f.p. -
profanare - nu are importanţă dacă atrocităţile comise de
făptuitor au produs prin ele însele decesul sau moartea a
survenit ca urmare a unui alt act final.
Deşi cruzimea se poate manifesta nu numai prin
acte fizice, materializate în leziuni traumatice, ci şi prin
suferinţe psihice produse victimei, medicul legist poate
susţine în mod obiectiv, numai chinuirea fizică, prin
descrierea leziunilor traumatice existente pe corpul
victimei. Leziunile traumatice prin care s-ar putea
caracteriza omorul prin cruzimi sunt :
- multiple, interesând diferite părţi ale corpului, în
funcţie de mobilul şi de scopul urmărit de agresor:
organele genitale în crimele cu conotaţie sexuală,
mâinile, buzele, limba, ochii, în cele din răzbunare,
leziunile traumatice reprezintă o veritabilă semnătură a
criminalului (plăgi sub forma unor însemne religioase);
- diverse, la examinarea medico - legală pot
descoperite o serie de leziuni traumatice, de la cele
elementare, evidenţiate la examenul extern al cadavrului,
la cele profunde descoperite prin autopsie. Astfel mai
frecvent, pot fi întâlnite :
- plăgi muşcate, cu imprimarea dinţilor uneori cu
detaşarea fragmentului muşcat;
- echimoze - alungite determinate de degete şi -
sau excoriaţii semilunare formate de unghii localizate ,
mai frecvent V, în zona gâtului în caz de sugrumare, la
nivelul sânilor şi feţelor interne ale coapselor în
agresiunile sexuale;
- multiple plăgi înţepat - tăiate de profunzime şi
lungime diferită;
171
- amputări (nas, pavilion ureche, degete) şi / sau
evisceraţii (glob ocular, intestine, organe genitale
interne);
- fracturi localizate la nivelul membrelor - mai frecvent
gambelor sau toracice interesând cu precădere degetele,
produse prin loviri repetate cu corp dur sau prin strivire;
- diverşi corpi străini introduşi în orificiile
naturale (mai frecvent în vagin sau anus) care de regulă
produc plăgi profunde, penetrante;
- plăgi cu pierdere de substanţă determinate prin
acţiunea agenţilor traumatici fizici, degerături, arsuri,
leziuni traumatice consecutive acţiunii curentului
electric;
- plăgi produse prin acţiunea substanţelor
corozive (toxici caustici), arsurile chimice, ce interesează
cu precădere faţa sau regiunile genitale;
- plăgi diverse, determinate de agenţii traumatici
biologici; câini, păianjeni, şerpi.
Fiecare leziune traumatică în parte, prin ea însăşi,
nu poate provoca moartea victimei, dar în ansamblul lor,
prin număr, gravitatea şi localizarea pot determina
decesul prin starea de şoc sau prin complicaţii septice.
3. Omorul săvârşit asupra unei femei gravide
Inclus în categoria omorului deosebit de grav,
omorul săvârşit asupra unei femei gravide presupune
existenţa unei circumstanţe personale şi anume a stării de
graviditate.
Această situaţie fiziologică a femeii, ca subiect
pasiv special trebuie să fie cunoscută de făptuitor.
Deoarece legiuitorul nu a menţionat o anumită
vârstă a sarcinii, omorul se poate produce oricând pe
durata sarcinii respectiv.
Nu are nici o importanţă dacă produsul de
172
concepţie era viabil, ceea ce contează fiind intenţia
făptuitorului de a suprima viaţa victimei despre care ştie,
putea să ştie ori putea să-şi dea seama că este gravidă.
În astfel de situaţii medicul legist pe lângă
obiectivele comune oricărei expertize traumatologice pe
cadavru, trebuie să demonstreze şi existenţa sarcinii.
CAPITOLUL IV
CERCETAREA LA FAŢA LOCULUI A
FAPTELOR CAUZĂTOARE DE MOARTE
VIOLENTĂ
Domeniul faptelor cauzatoare de moarte violentă
include omorurile intenţionate şi din culpă, accidentele
mortale, acte de tâlhărie ori de viol care au cauzat
moartea victimelor, precum şi cazurile de sinucideri.
Aceste fapte, deşi prin conţinutul lor juridic se
deosebesc între ele, sub aspect criminalistic au mai
multe trăsături comune, mai ales prin urmele ce se
creează în procesul săvârşirii lor şi prin rezultatul asupra
victimelor.
Expresia de „faţa locului” sau de „loc al
săvârşirii faptei” are un înţeles mai larg reprezentând
atât locul efectiv al săvârşirii infracţiunii, cât şi zonele
apropiate sau alte locuri ce conţin date cu privire la
pregătirea, comiterea şi urmările faptei, inclusiv căile de
acces şi de retragere a autorului din câmpul infracţional.
Locul săvârşirii unei fapte este cel mai bogat în
urme sau date referitoare la faptă şi la autorul acesteia.
O cercetare temeinică şi completă la faţa locului
poate fi asigurată numai de către procurori cu experienţă
şi pregătire criminalistică corespunzătoare, care să
cunoască şi să aplice în mod judicios regulile tactice şi
173
tehnice privind efectuarea acestei importante activităţi.
Procurorul trebuie să folosească cu pricepere
cunoştinţele specialiştilor cu care se deplasează -
îndeosebi cunoştinţele medicului legist şi constatări le
sale - deoarece datele pe care aceştia le furnizează,
contribuie la orientarea corectă a cercetărilor încă din
prima fază, prin elaborarea unor versiuni judicioase,
conforme cu realitatea.
Conducerea şi organizarea eficientă a activităţii
de cercetare la faţa locului constituie o condiţie esenţială
pentru realizarea în condiţii bune a acesteia. Cercetarea
în echipă presupune, în primul rând, o conducere unică,
acest rol avându-l potrivit legii procurorul criminalist.
Sarcinile cu caracter general a cercetării la faţa
locului, indiferent de genul de infracţiuni, sunt
prevăzute în art.129 C.p.p.:
- examinarea nemijlocită şi fixarea exactă
ambianţei locului faptei de către organul care efectuează
cercetarea;
- descoperirea şi fixarea urmelor de la locul
faptei şi ridicarea obiectelor găsite aici, dacă acestea
constitui mijloace materiale de probă;
- stabilirea datelor care ar putea fi utilizate
ulterior în scopul descoperirii sau verificării altor probe;
- stabilirea naturii şi a împrejurărilor faptei, în
scopul dovedirii infracţiunii şi identificării autorului.
Sub raport tactic criminalistic, cercetarea la faţa
locului parcurge două faze principale:
1. Acţiuni premergătoare cercetării
Acţiunile premergătoare cercetării la faţa locului
sunt destinate soluţionării unor probleme urgente de
care va depinde direct reuşita cercetării ulterioare,
acestea sunt:
174
a. Stabilirea şi delimitarea locului comiterii
infracţiunii, apoi punerea lui sub pază pentru
conservarea şi protejarea urmelor de aşa-zisul „val al
curioşilor” care poate distruge urmele faptei, schimba
poziţia obiectelor. Se impune folosirea bandei de
demarcaţie şi paza cu personal specializat;
b. Acordarea primului ajutor victimei. Această
măsură este absolut prioritară faţă de alte măsuri
preliminare. Medicul legist examinează victima, spre a
vedea dacă aceasta a decedat sau mai este încă în viaţă,
pentru a se lua măsurile de acordare a primului ajutor şi
de transportare urgentă la cel mai apropiat spital. Dacă
victima a încetat din viaţă, cercetarea locului faptei
continuă cu examinarea cadavrului, în vederea
descoperirii urmelor de violenţă pin care se pot stabili:
cauza nemijlocită a morţii, mijloacele utilizate, timpul
aproximativ al producerii rezultatului, dacă este vorba de
omor, sinucidere sau accident.
c. Fixarea tuturor împrejurărilor care pe parcurs
se pot schimba sau modifica.
2. Cercetarea propriu-zisă
Principalele faze ale cercetării
locului faptei sunt următoarele:
a. Faza statică: Cercetarea la faţa locului
debutează, în general, cu luarea unor prime măsuri,
constând din înlăturarea unor eventuale pericole,
delimitarea locului, constatarea morţii victimei,
selecţionarea martorilor asistenţi şi reţinerea persoanelor
suspecte examinarea generală a locului faptei.
În faza statică de cercetare a cadavrului se
stabilesc locul şi poziţia acestuia, sexul, vârsta şi talia
aproximativă, natura şi culoarea îmbrăcămintei, obiectele
şi urmele din imediata sa apropiere.
175
În această fază se procedează la fixarea poziţiei
obiectelor principale, a victimei şi în general a întregului
ansamblu al locului , în scopul formării unei imagini
asupra naturii faptei. Fixarea presupune alături de
întocmirea procesului-verbal, fotografierea, filmarea sau
videofilmarea. Se execută măsurători pentru stabilirea
distanţelor dintre obiectele principale sau dintre acestea şi
urmele infracţiunii.
Adesea, încă din faza statică a cercetării este
posibil să se stabilească dacă ne aflăm în faţa unei
sinucideri sau a unui omor disimulat în sinucidere, a unui
accident de muncă sau a unui sabotaj.
b. Faza dinamică este cea mai complexă etapă a
cercetării, ea implicând antrenarea
integrală a mijloacelor tehnice aflate la dispoziţia echipei
precum şi participarea tuturor lucrătorilor la efectuarea
investigaţii lor. În această etapă este permisă mişcarea
sau deplasarea obiectelor pentru a se putea asigura o
examinare optimă a lor.
Faza dinamică începe cu examinarea
îmbrăcămintei şi a încălţămintei cadavrului. De pe
încălţăminte se recoltează praful, noroiul, urmele de
sânge sau de altă natură, se cercetează modul de
încheiere a şireturilor, gardul de uzură a încălţămintei,
culoarea încălţămintei. Pe îmbrăcăminte, de asemenea se
caută urmele de praf, noroi, sânge, de violenţă, conţinutul
buzunare1or.
Se examinează cu multă atenţie cavitatea, bucală,
nasul, urechile, părul şi mâinile, în care se pot afla sânge,
fire de păr, pământ sau alte urme create în lupta dintre
victimă şi agresor.
Alături de căutarea, descoperirea, fixarea şi
ridicarea urmelor se execută fotografii de detaliu sau
măsurători fotografice la scară. Leziunile cadavrului se
176
descriu după formă, dimensiune, localizare, culoare.
Se recomandă ca cercetarea locului faptei să se
desfăşoare în formă de spirală, de la corpul victimei spre
periferie. O mare atenţie se va acorda şi căilor de acces şi
de ieşire din perimetrul locului faptei, deoarece acestea
oferă cele mai multe posibilităţi de descoperire a urmelor
lăsate de infractor.
În faza dinamică a cercetării se urmăreşte şi
soluţionarea aşa numitelor împrejurări negative,
caracterizate de neconcordanţa dintre starea şi poziţia
victimei sau a unor obiecte şi situaţii de fapt.
Împrejurările negative pot releva intenţia autorilor unei
infracţiuni de a-şi masca fapta sau de a deruta cercetările.
Reprezentanţii presei scrise şi audovizuale pot să
asiste la cercetare, cu condiţia să nu stânjenească munca,
echipei. Faţă de aceştia procurorul şi membrii echipei de
cercetare trebuie să dea dovadă de sobrietate, de o
anumită fermitate dacă sunt excesiv de curioşi,
furnizându-le date care pot face obiectul publicării în
faza iniţială a anchetei, fără să influenţeze negativ
evoluţia investigaţiei.
CAPITOLUL V
METODE DE ELUDARE A TEHNICII POLIGRAF
O EVALUARE A CORELA TELOR
PSIHOFIZIOLOGICE
1. Introducere
Practica testări lor poligraf se bazează pe
compararea răspunsurilor fiziologice la întrebările
considerate relevante pentru o anumită investigaţie cu
răspunsurile la întrebările de control, întrebări la care
examinatorul cunoaşte a priori că subiectul minte.
Datorită acestor diferenţe individuale, magnitudinea
177
absolută a unui răspuns fiziologic la o întrebare relevantă
nu poate fi considerată un indicator suficient de valid al
sincerităţii sau nesincerităţii unui răspuns.
Potrivit teoriilor contemporane referitoare la
testarea cu tehnica poligraf, există diferenţe la nivelul
paternului fiziologic între subiecţii sinceri şi cei care
simulează atunci când sunt comparate răspunsurile la
întrebările relevante cu cele de control. În ceea ce
priveşte Testul Întrebării de Control o persoană vinovată
minte atât la întrebările relevante, cât şi la cele de
control, în timp ce persoanele sincere oferă răspunsuri
nesincere doar la întrebările de control.
Natura întrebărilor relevante şi de control este
dată de scopul şi tipul testului. Întrebările de control sunt
formulate în timpul unui interviu pre-test cu intenţia de a
determina un subiect sincer să devină foarte preocupat de
ele. Întrebările de control tind să fie mai generice decât
întrebările relevante pentru că ele nu se referă la un
eveniment specific cunoscut examinatorului.
Întrebările de control sunt menite să determine
răspunsuri nesincere şi prin aceasta să producă reacţii
fiziologice care să poată fi comparate cu reacţiile la
întrebările relevante. Testul Întrebării de Control
stabileşte un context în care un subiect care nu are
legătură cu fapta aflată sub investigaţie să fie mai puţin
preocupat de întrebările relevante şi mai preocupat de
întrebările de control. În contrast, un subiect care a comis
o faptă penală este de aşteptat să fie mai neliniştit sau
agitat de teama de a fi demascat şi implicit va prezenta
reacţii fiziologice mai ample la întrebările relevante.
O examinare poligraf nu detectează propriu - zis
nici simularea, nici vinovăţia, ci doar reflectă diferite
grade ale activării fiziologic. Scorurile obţinute pe baza
măsurării activării fiziologic indică doar faptul că
178
examinatul şi-a concentrat atenţia mai mult pe un anumit
tip de întrebare - relevantă sau de control.
2. Contramăsuri
Contramăsurile pot fi definite ca orice mijloace
utilizate în încercarea de a distorsiona în mod deliberat
înregistrările fiziologice ce se realizează într-o testare
poligraf. În acest fel examinatorul va ajunge la un
rezultat Fals Negativ sau Inconcludent în ambele situaţii
subiectul a trecut cu succes, pentru moment de testare.
A. Strategii care ţintesc întrebarea de control
Majoritatea tehnicilor poligraf se bazează pe
comparaţia dintre răspunsurile fiziologice înregistrate în
timpul adresării întrebării relevante, respectiv de
control. Subiecţii care manifestă reacţii mai pronunţate
la întrebările relevante faţă de cele de control sunt
consideraţi simulanţi.
Majoritatea contramăsurilor fizice urmăresc
creştere amplitudinii răspunsului fiziologic la întrebarea
de control. Există numeroase modalităţi prin care se
poate auto - provoca o senzaţie de durere de intensitate
medie şi este posibil ca aceste răspunsuri fiziologice
care acompaniază durere să fie similare cu cele pe care
examinatorii le consideră indicatori ai simulării atunci
când apar la întrebarea relevantă. Contracţiile musculare
pot produce reacţii similare. Se susţine că şi
contramăsurile mentale pot intensifica reacţiile
fiziologice asociate întrebărilor de control. Implicarea
subiectului într-o sarcină de imagerie mentală excitantă
în timpul adresării întrebării de control poate duce la
apariţia unui răspuns fiziologic mai puternic.
B. Strategii care ţintesc întrebarea relevantă
O a doua strategie care vizează reducerea
179
diferenţelor dintre reacţiile fiziologice la întrebările
relevante, respectiv de control, este de a diminua
reacţiile fiziologice la întrebarea relevantă. Unele dintre
contramăsurile mintale descrise în literatură poate fi
utilizată în acest scop.
Un alt aspect important se referă la faptul că
cercetările din domeniul contramăsurilor au investigat
un set limitat de strategii, însă rămân multe alte
posibilităţi.
Persoanele care doresc să ascundă anumite fapte
se pot implica în practicarea anumitor contramăsuri: însă
ele trebuie să ţină seama de faptul că fiinţa umană
dispune de un sistem cognitiv cu capacitate limitară de
procesare a informaţiei.
Practicarea unei combinaţii de contramăsuri
fizice poate duce la clasificarea unor indivizi nesinceri
ca oneşti, însă pe de altă parte punerea în aplicare a unor
contramăsuri specifice are ca efect înregistrarea pe
diagrame a unui patern fiziologic ce poate fi recunoscut
şi poate fi interpretat ca un indicator al utilizării
contramăsurilor.
CAPITOLUL VI
CALCULUL RETROACTIV AL ALCOOLEMIEI;
NECESITATEA ELABORĂRII UNEI
METODOLOGII UNITARE
Art.2 punctul 1 din Legea nr. 459/2001 privind
organizarea activităţii şi funcţionarea instituţiilor de
medicină legală, arată că „activitatea de medicină legală
asigură mijloace de probă cu caracter ştiinţific organelor
de urmărire penală, instanţelor judecătoreşti...”.
Instituţiile de Medicină Legală abilitate să
efectueze calculul retroactiv al alcoolemiei nu comunică
180
modul de calcul sau formulele utilizate ceea ce creează
suspiciunea că fie se foloseşte o metodă neomologată, fie
se folosesc mai multe formule alternative, de la un caz la
altul, pe situaţii similare.
Numărul mare de variante de utilizare a
formulelor de calcul conferă (farmacistului sau
toxicologului) care efectuează calculul retroactiv, largi
posibilităţi de direcţionare subiectivă a rezultatului.
În unele cazuri declaraţia dată cu ocazia
depistării sau producerii unui eveniment rutier de către
conducătorul auto care a consumat alcool, este înlăturată
de expert cu o altă declaraţie dată de făptuitor care între
timp a obţinut date capabile să-l favorizeze şi să conducă
la concluzia că gradul de îmbibaţie alcoolică în sânge
este mai mic decât cel real. Se impune astfel necesitatea
elaborării unui model unic şi bine precizat de efectuare a
calculelor retroactive, pentru a exista o certitudine că
legea va fi aplicată uniform pe întreg teritoriul ţării.
Potrivit art.123 C.p.p. raportul de expertiză
trebuie să cuprindă:
a. partea introductivă;
b. descrierea în amănunt a operaţiilor de
efectuare a expertizei, obiecţiile sau explicaţiile părţilor
precum şi analiza acestor obiecţii sau explicaţii în lumina
celor constatate de expert;
c. concluziile, care cuprind răspunsurile la
întrebările puse şi părerea expertului asupra obiectului
expertizei.
Rapoartele de expertiză medico - legală privind
calculul retroactiv al alcoolemiei cuprind doar două
puncte:
a. partea introductivă şi b. concluziile - ale
articolului 123 C.P.P., astfel încât actele încheiate sunt
lovite de nulitate.
181
Rapoartele de expertiză întocmită fără descrierea
în amănunt a operaţiilor de efectuare a expertizei, fără o
fundamentare ştiinţifică bazată pe metodologii unitare şi
omologate, a concluziilor exprimate de experţi, nu oferă
valoare probantă din punct de vedere juridic actului
întocmit.
Potrivit art.3 din Legea nr. 459/2001
Formulările expertului de tipul „recalcularea
alcoolemiei este reprezentată de un calcul teoretic”
coroborat cu refuzul de a comunica organelor de
urmărire penală metoda de calcul utilizată într-o cauză
concretă, pe motiv că „metodologia unor astfel de
expertize este de a lucra cu ipoteze”, contravin Normelor
procedurale privind efectuarea expertize lor, a constatări
lor şi a altor lucrări medico - legale.
„Constatările şi expertizele medico - legale se
efectuează pe baza principiului metodologiei unitare ...”
iar potrivit art.4 „constatările şi expertizele medico -
legale se efectuează după o metodologie unitară stabilită
de Consiliul superior de medicină - legală şi Ministerul
Sănătăţii, în conformitate cu prevederile art.13 lit.”a” din
Ordonanţa Guvernului nr. 1/2000 privind organizarea şi
funcţionarea instituţiilor de medicină – legală”, cu
modificările ulterioare.
În condiţiile în care se ţine cont de ultima
declaraţie a conducătorilor auto chiar dacă sunt de bună
intenţie, legiştii sunt efectiv obligaţi să determine valori
nereale deduse dintr-un calcul direcţionat voit de alţi
specialişti (farmacişti sau toxicologi).
Având în vedere faptul că practica instituţiilor
abilitate să efectueze astfel de expertize contravin
dispoziţiilor legale, aşa cum am arătat, se impunea
adoptarea de către toate aceste instituţii a unor
metodologii unitare şi omologate, astfel încât formulele
182
de calcul utilizate în anumite situaţii impuse, să nu
favorizeze pe unii şi să-i defavorizeze pe alţii, cu atât mi
mult cu cât limita dintre răspunderea penală şi
răspunderea contravenţională este extrem de fragilă, iar
singurul mijloc de probă, pentru corecta încadrarea
juridică a faptei rămâne, în cele mai multe situaţii,
expertiza.
183
STATUTUL PROCURORULUI ÎN
UNIUNEA EUROPEANĂ
CONSTANTIN SIMA
PROCUROR ŞEF SERVICIU
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Ministerul Public în Europa are o organizare
extrem de diversă, iar experţii europeni apreciază că
poziţiile diverse ale legislaţiilor europene nu pot fi
conciliate şi că este preferabilă o unitate în diversitate.
1. În majoritatea statelor europene procurorul
general este numit de şeful statului, fie că este vorba de
preşedinte (Franţa, Portugalia, Irlanda, Slovenia,
Bulgaria, Finlanda), fie de rege (Olanda, Spania, Belgia).
În unele ţâri procurorii generali sunt numiţi de
Parlament (Polonia, Slovenia, Letonia, Lituania, Ungaria)
sau chiar de Guvern (Suedia, Cehia, Estonia, Germania).
The statute of the Public Prosecutor in Europe
is not homogeneous. In some countries is
magistrate irrevocable, in others belongs to the
executive power and has stability.
The appointment and promotion conditions are
different, also the communications with The
Ministry Of Justice.
The international bodies do not recommend the
adoption of a unique model, but the maintenance of
the diversity.
184
Durata mandatelor este variabilă: 5 ani (Estonia şi
Cehia), 6 ani (Portugalia, Slovenia, Ungaria) şi 7 ani
(Bulgaria, Lituania). România are un singur mandat de 3
ani.
2. Relaţia cu Ministrul Justiţiei este de asemenea
reglementată diferit:
Procurorii din Franţa, Germania, Olanda, Belgia
lucrează sub autoritatea ministrului justiţiei.
Este adevărat că autoritatea ministrului se
limitează la a da instrucţiuni generale de politică penală
şi extrem de rar la promovarea unor proceduri – niciodată
la oprirea lor.
Procurorul general este subordonat Guvernului în
Cehia.
În Franţa, ca şi în Belgia, ministrul justiţiei poate
transmite procurorului general instrucţiuni scrise, ce
rămân la dosarul cauzei, cu privire la angajarea unor
proceduri. În instanţa de judecată procurorul este liber să
spună concluzii potrivit propriei convingeri:<<la plume
est seve, la parole est libre>>.
În Olanda, procurorii generali se reunesc de
câteva ori pe an sub preşedinţia ministrul justiţiei pentru
a examina probleme de politică penală şi a emite
circulare către toate parchetele.
În Danemarca, pentru un număr limitat de
infracţiuni cum ar fi cele privind independenţa şi
securitatea statului, urmărirea penală nu poate fi pornită
decât dacă urmăritul decide. Situaţii similare sunt
reglementate în Japonia şi Islanda.
Într-un important număr de ţări europene
legislaţiile precizează că procurorul este independent
Grecia, Estonia, Lituania, Slovenia, Bulgaria, Polonia,
185
Ungaria au prevăzut în legislaţiile lor dispoziţii
referitoare la independenţa procurorului.
În Italia procurorii sunt asimilaţi judecătorilor şi
fac parte din Consiliul Superior al Magistraturii care este
garantul independenţei lor.
În Portugalia, art.201 din Constituţie prevede
independenţa procurorului faţă de executiv; în Spania
procurorul general este numit de lege şi nu are obligaţia
să asculte de Guvern, dar formulează un raport anual
către Parlament.
În Scoţia şi în Suedia Ministerul Public este total
independent faţă de Guvern.
3. Poziţia procurorului nu este totdeauna relevantă
sub aspectul drepturilor şi obligaţiilor sale.
În Germania, spre exemplu, procurorul nu este
magistrat dar este posibilă trecerea în poziţia de
judecător, iar salariile procurorilor şi judecătorilor sunt
egale.
Nici în Spania procurorul nu este magistrat dar
poate trece în poziţia de judecător şi invers, salariile
procurorilor şi judecătorilor sunt egale.
Procurorul general are aceleiaşi drepturi salariale
cu preşedintele Curţii Supreme, iar la întrunirile oficiale
stau alături având dreptul ca aceleaşi onoruri, fapt
consemnat în legea de organizare judiciară.
În ceea ce priveşte structura, ministerele publice
din ţările central şi est-europene au parchete structurate
ierarhic incluzând un parchet general cu mai multe secţii
sau direcţii şi cu activitate operativă importantă.
Ministerele publice din ţările vest-europene au
ponderea activităţii la nivelul parchetelor de pe lângă
curţile de apel, iar parchetele de pe lângă Înalta Curte de
186
Casaţie se limitează la asigurarea participării în şedinţele
de judecată.
În adoptarea unui sistem sau altuia trebuie avută
în vedere şi tradiţia istorică, pentru a nu influenţa în mod
evident procesul de prevenire şi combatere a
criminalităţii din ţara respectivă.
187
PARTICIPAREA PROCURORULUI LA
JUDECAREA ANUMITOR CAUZE CIVILE
DORIN CIUNCAN
PROCUROR
Direcţia Naţională Anticorupţie
În activitatea practică, prin care Direcţia
Naţională Anticorupţie a fost chemată în instanţele
judecătoreşti civile pentru pretenţii, aceasta a fost
reprezentată în baza împuternicirilor date unor procurori,
„desemnaţi să participe la judecarea” cauzelor respective.
În cele ce urmează înţelegem să analizăm
problematica reprezentării intereselor Ministerului Public
în faţa instanţelor judecătoreşti civile, având în vedere că
greşita delegare a procurorilor poate constitui un motiv
de casare a hotărârilor date în cauzele respective, pentru
motivele ce le vom prezenta în cele ce urmează.
Competenţa organelor judiciare şi procedura
judiciară sunt stabilite de lege. Procurorii numiţi de
Preşedintele României se bucură de stabilitate şi sunt
independenţi, în condiţiile legii.
We understand to analyze the problematic of
the Public Ministry’s interests representation in
front of the Civil Judicial Instances, taking into
consideration the fact that the wrong delegation of
the public prosecutors can constitute a reason of
cassation of the resolutions given in the respective
cases for the reasons that we will present in the
following.
188
Procurorii pot fi mutaţi prin transfer, detaşare sau
promovare, numai cu acordul lor. Ei pot fi delegaţi,
suspendaţi sau eliberaţi din funcţie în condiţiile prevăzute
de prezenta lege.
Potrivit art. 63 din Legea nr. 304/20041,
Ministerul Public exercită, prin procurori, printre altele,
următoarele atribuţii:
- exercită acţiunea civilă, în cazurile prevăzute de
lege (lit. d);
- exercită orice alte atribuţii prevăzute de lege
(lit.k ).
1 Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din Legea nr.
247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei,
precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o
nouă numerotare.
Legea nr. 304/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată
prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124/2004, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie
2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11
aprilie 2005.
După republicare Legea a fost modificată prin Legea nr. 17 din 11
ianuarie 2006, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 567/2004
privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanţelor
judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 48 din 19 ianuarie 2006,
completată şi modificată prin Ordonanţă de urgenţă nr. 50 din 28
iunie 2006, privind unele măsuri pentru asigurarea bunei funcţionări
a instanţelor judecătoreşti şi parchetelor şi pentru prorogarea unor
termene, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 566
din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006,
prin Ordonanţa de urgenţă nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie
2006.
189
Referitor la prima atribuţie, amintim că, potrivit
legii, Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de
câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi
intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse
sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri
expres prevăzute de lege.
Articolul 45 din Codul de procedură civilă arată
că în cazul în care procurorul a pornit acţiunea, titularul
dreptului la care se referă acţiunea va fi introdus în
proces. El se va putea folosi de dispoziţiile prevăzute în
art. 246, 247 şi 271 – 273 din acelaşi cod, iar în cazul în
care procurorul şi-ar retrage cererea, va putea cere
continuarea judecăţii.
Procurorul poate pune concluzii în orice proces
civil, în oricare fază a acestuia, dacă apreciază că este
necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi
libertăţilor cetăţenilor.
În cazurile anume prevăzute de lege, participarea
şi punerea concluziilor de către procuror sunt obligatorii.
Procurorul poate, în condiţiile legii, să exercite
căile de atac împotriva oricăror hotărâri, iar în cazurile
prevăzute de alin. (1) poate să ceară punerea în executare
a hotărârilor pronunţate în favoarea persoanelor
prevăzute la acel alineat.
Referitor la cea de-a doua atribuţie, subliniem că
procurorul exercită, într-adevăr, orice alte atribuţii, dar
numai dacă acestea sunt prevăzute în mod expres de
lege2.
2 De exemplu, art. 1 lit. A f) din Ordinul procurorului general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 14 din
14 februarie 2003 privind participarea procurorului la judecarea
cauzelor civile.
Subliniem că în temeiul art. 57 lit. i) din Regulamentul de ordine
interioară al Direcţia Naţională Anticorupţie raportat la art. 1lit. A c)
din Ordinul nr. 14/2003 modificat prin Ordinul nr. 119/2003 al
190
În consecinţă, aceasta înseamnă că orice
dispoziţie prin care se obligă un procuror de a reprezenta
interesele Direcţiei Naţionale Anticorupţie în cauze
neprevăzute expres de o lege este criticabilă.
De altfel, capitolul 2 al Regulamentului de ordine
interioară al Direcţiei Naţionale Anticorupţie3 dezvoltă
atribuţiile consilierului juridic.
Consilierul juridic asigură apărarea drepturilor şi
intereselor legitime ale Direcţiei Naţionale Anticorupţie,
în conformitate cu Constituţia şi cu legile în vigoare, şi
are următoarele atribuţii:
a) redactează acţiuni, întâmpinări, cereri de
chemare în garanţie, cereri de intervenţie, cereri
procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie procurorul este acela care participă în sesizările
care au ca obiect controlul averilor demnitarilor, magistraţilor (art.
16 din Legea nr.115/1996 - procurorul care au făcut parte din
comisia de cercetare nu pot participa la judecată ), la contestaţiile
împotriva deciziilor pronunţate de CNSAS (art. 16 alin. 2 din Legea
nr. 187/1999), la contestaţiile la deciziile de suspendare date de
Ministerul Finanţelor (art. 10 alin. 11
din Ordonanţa de urgenţă nr.
13/2001, introdus prin Legea nr. 506/2001 - în care se vorbeşte de
participarea reprezentantului Ministerului Public), în plângerile
adresate Secţiei de contencios administrativ a tribunalului în baza
dispoziţiilor art. 22 alin. 1 din Legea nr. 544/2001 privind liberul
acces la informaţiile de interes public [...] (referirea la informaţiile
privind procedurile judiciare a determinat probabil pe procurorul
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,
să îl desemneze tot pe procuror, prin completarea cu o nouă liniuţă a
art. 1 lit. A b din ordin). În toate aceste cazuri, şi în alte asemenea,
participarea consilierului juridic, de astă dată, este absolut nelegală.
Trebuie să atenţionăm că ordinele nr. 14, respectiv 119 nu sunt
publicate şi deci inopozabile terţilor. 3 Ordinul ministrului justiţiei nr. 2184/C din 2 octombrie 2006 pentru
aprobarea Regulamentului de ordine interioară al Direcţiei Naţionale
Anticorupţie este publicat în Monitorul oficial al României, Partea I,
nr. 852 din 17 octombrie 2006.
191
reconvenţionale, cereri de suspendare, contestaţii la
executare, motive de apel sau de recurs, concluzii scrise,
referate, note etc.;
b) propune exercitarea, dacă este cazul, a căilor
de atac legale şi ia orice alte măsuri necesare pentru
apărarea intereselor legitime ale Direcţiei Naţionale
Anticorupţie;
c) reprezintă interesele Direcţiei Naţionale
Anticorupţie în faţa instanţelor judecătoreşti şi a altor
organe judiciare;
d) asigură asistenţă de specialitate juridică, în
vederea întocmirii actelor cu caracter juridic ale Direcţiei
Naţionale Anticorupţie, şi colaborează la întocmirea unor
astfel de acte;
e) avizează, pentru legalitate, actele juridice pe
care le încheie Direcţia Naţională Anticorupţie;
f) îndeplineşte orice alte sarcini şi lucrări
repartizate de procurorul şef direcţie.
Potrivit art. 68 din Codul de procedură civilă,
procura pentru exerciţiul dreptului de chemare în
judecată sau de reprezentare în judecată trebuie făcută
prin înscris sub semnătură legalizată; în cazul când
procura este dată unui avocat, semnătura va fi certificată
potrivit legii avocaţilor.
Dreptul de reprezentare mai poate fi dat şi prin
declaraţie verbală, făcută în instanţă şi trecută în
încheierea de şedinţă.
192
Mandatul este presupus dat pentru toate actele
judecăţii, chiar dacă nu cuprinde nici o arătare în această
privinţă; el poate fi însă restrâns numai la anumite acte
sau pentru anumită instanţă.
Dacă mandatul este dat unei alte persoane decât
unui avocat, mandatarul nu poate pune concluzii decât
prin avocat, cu excepţia consilierului juridic care,
potrivit legii, reprezintă partea.
Asistarea de către avocat nu este cerută doctorilor
sau licenţiaţilor în drept când ei sunt mandatari în
pricinile soţului sau rudelor până la al patrulea grad
inclusiv.
De asemenea asistarea de către avocat nu este
cerută la judecătorii când partea este reprezentată prin soţ
sau rudă până la al patrulea grad inclusiv.
Potrivit Decretului nr. 31 din 30 ianuarie 1954
privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice4,
persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte
obligaţiile prin organele sale.
Actele juridice făcute de organele persoanei
juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt
actele persoanei juridice însăşi.
Faptele ilicite săvârşite de organele sale obligă
însăşi persoana juridică, dacă au fost îndeplinite cu
prilejul exercitării funcţiei lor.
Faptele ilicite atrag şi răspunderea personală a
celui ce le-a săvârşit, atât fata de persoana juridică, cât şi
fata de cel al treilea (art. 35).
Raporturile dintre persoana juridică şi cei care
alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin asemănare,
regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin
lege, actul de înfiinţare ori statut (art. 36).
4 Publicat în „Buletinul Oficial” nr. 8 din 30 ianuarie 1954.
193
În consecinţă, alături de procurorul şef,
conducător al persoanei juridice5, numai un consilier
juridic poate reprezenta instituţia.
5 Prin Ordonanţa de urgenţă privind Direcţia Naţională Anticorupţie
(Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind
Parchetul Naţional Anticorupţie, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu
modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18
iulie 2002, modificată şi completată şi prin Legea nr. 161/2003,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21
aprilie 2003, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 102 din 24
octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.
26 din 5 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 222 din 15 martie 2004, prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 103 din 16 noiembrie 2004, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 1097 din 24 noiembrie 2004,
respinsă prin Legea nr. 35 din 1 martie 2006, publicată Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 206 din 6 martie 2006, prin
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24 din 21 aprilie 2004,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 27
aprilie 2004, aprobată prin Legea nr. 601 din 16 decembrie 2004,
pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 24/2004
privind creşterea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a
funcţiilor publice, precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi
combatere a corupţiei, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.
1227 din 20 decembrie 2004, prin titlurile XVI şi XVII ale Legii nr.
247 din 19 iulie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 120 din 1 septembrie 2005, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 809 din 6 septembrie 2005,
aprobată prin Legea nr. 383 din 16 decembrie 2005, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1159 din 21 decembrie
2005, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124 din 6
septembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 134 din 29 septembrie 2005, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 899 din 7 octombrie 2005, aprobată
prin Legea nr. 54 din 9 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al
194
Un alt argument de care trebuie să se ţină seama
este cel ce rezultă din analiza art. 10 din Legea nr.
303/20046, care prevede că judecătorii şi procurorii nu îşi
pot exprima public opinia cu privire la procese aflate în
României, Partea I, nr. 226 din 13 martie 2006, prin Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 27 din 29 martie 2006, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314 din 7 aprilie 2006,
prin Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006, prin Ordonanţa de
urgenţă nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006) s-a înfiinţat
Direcţia Naţională Anticorupţie, ca structură cu personalitate
juridică, în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, prin reorganizarea Parchetului Naţional Anticorupţie. 6 Republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr.
247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei,
precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o
nouă numerotare.
Legea nr. 303/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată
prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124/2004, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie
2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11
aprilie 2005.
După republicare, legea a fost modificată prin Ordonanţa de
urgenţă nr. 148/2005, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. nr. 1008 din 14 noiembrie 2005, a fost completată prin
Legea nr. 29 din 28 februarie 2006 pentru completarea Legii nr.
303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, şi modificată
prin Ordonanţă de urgenţă nr. 50 din 28 iunie 2006, privind unele
măsuri pentru asigurarea bunei funcţionări a instanţelor judecătoreşti
şi parchetelor şi pentru prorogarea unor termene, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 566 din 30 iunie 2006.
Ulterior, legea a mai fost modificată prin Legea nr. 356 din 21 iulie
2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677
din 7 august 2006.
195
curs de desfăşurare sau asupra unor cauze cu care a fost
sesizat parchetul.
Judecătorii şi procurorii nu pot să dea consultaţii
scrise sau verbale în probleme litigioase, chiar dacă
procesele respective sunt pe rolul altor instanţe sau
parchete decât acelea în cadrul cărora îşi exercită funcţia
şi nu pot îndeplini orice altă activitate care, potrivit legii,
se realizează de avocat.
Judecătorilor şi procurorilor le este permis să
pledeze, în condiţiile prevăzute de lege, numai în cauzele
lor personale, ale ascendenţilor şi descendenţilor, ale
soţilor, precum şi ale persoanelor puse sub tutela sau
curatela lor. Chiar şi în asemenea situaţii însă
judecătorilor şi procurorilor nu le este îngăduit să se
folosească de calitatea pe care o au pentru a influenţa
soluţia instanţei de judecată sau a parchetului şi trebuie să
evite a se crea aparenţa că ar putea influenţa în orice fel
soluţia.
În concluzie, cum procurorul exercită orice alte
atribuţii numai dacă acestea sunt prevăzute în mod expres
de lege, numai un consilier juridic poate reprezenta
instituţia, parte în instanţele civile în care Direcţia
Naţională Anticorupţie se prezintă pe o poziţie de
egalitate.
196
DIN NOU DESPRE STATUT
LIVIU POPESCU
PROCUROR ŞEF ŞECŢIE
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Mai mulţi procurori au cerut să li se plătească
orele suplimentare.
Mai mult decât o simplă chestiune salarială,
problema ridicată invită la o reflecţie asupra statutului
magistraţilor. Să întârziem, aşadar, o clipă, asupra ei.
*
* *
Situaţia actuală:
Începând cu data intrării în vigoare a O.U.G.
nr.177/2002 şi până la zi1, orele suplimentare efectuate
de către magistraţi (judecători şi procurori) nu se
remunerează.
1 Scris, votat de către Consiliul Ştiinţific, şi aprobat de către conducerea Parchetului de
pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la începutul anului 2006, prezentul studiu
urmează a fi actualizat, pentru rigoare, cu ultima modificare legislativă. Totuşi, în esenţă, O.U.G nr.27/2006 (care abrogă O.U.G nr.177/2002) reia – în această
problematică – vechea reglementare.
Various public prosecutors asked for the
paying of their extra-hours. More then a simple
paying issue , the raised problem invites to a
reflection on the statute of the magistrates. So, lets
insist for a moment on this issue.
197
Dreptul aplicabil:
- art.120 din Legea nr.10/1972 din Codul muncii
„Orele în care o persoană prestează muncă peste
durata normală a timpului de lucru sunt ore
suplimentare şi se compensează cu timp liber
corespunzător. Dacă munca astfel prestată nu a
putut fi compensată cu timp liber corespunzător,
în următoarele 30 de zile, şi cel în cauză este de
acord, orele suplimentare se vor retribui cu un
spor, după cum urmează.”
- art.41 din Legea nr.50/1996 privind salarizarea şi alte
drepturi ale personalului din organele autorităţii
judecătoreşti
„1) Orele prestate peste durata normală a
timpului de muncă de către personalul încadrat în funcţii
de execuţie se compensează cu timp liber corespunzător
în următoarele 30 de zile sau, la cererea salariatului, prin
plata unui spor calculat la salariul de bază, …
- art.1 alin.(1) şi (2) din Legea nr.53/2003 Codul
muncii
„(1) Prezentul cod reglementează totalitatea
raporturilor individuale şi colective de muncă, modul în
care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din
domeniul raporturilor de muncă, precum şi jurisdicţia
muncii.
(2) Prezentul cod se aplică şi raporturilor de
muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura
în care acestea nu conţin dispoziţii specifice
derogatorii.”
- art.117 alin.(1) din Legea nr.53/2003 Codul muncii
„(1) Munca prestată în afara duratei normale a
timpului de muncă săptămânal, prevăzută la art. 109, este
considerată muncă suplimentară.”
- art.120 alin.(1) din Legea nr.53/2003 Codul muncii
198
„(1) În cazul în care compensarea prin ore libere
plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 119
alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi
plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu
corespunzător duratei acesteia.”
- art.154 alin.(1) şi (2) din Legea nr.53/2003 Codul
muncii
„(1) Salariul reprezintă contraprestaţia muncii
depuse de salariat în baza contractului individual de
muncă.
(2) Pentru munca prestată în baza contractului
individual de muncă fiecare salariat are dreptul la un
salariu exprimat în bani.”
- art.97 lit.l) (forma iniţială) din Legea nr.303/2004
privind statutul magistraţilor
„Constituie abateri disciplinare: …
l) absenţele nemotivate de la serviciu sau
întârzierea ori plecarea de la program, în mod
repetat;”
- art.99 lit.j) (forma actuală) din Legea nr.303/2004
privind statutul judecătorilor şi procurorilor
„Constituie abateri disciplinare:
j) absenţele nemotivate de la serviciu, în mod
repetat”
- art.3 alin.(1) din O.U.G. nr.177/2002 privind
salarizarea şi alte drepturi ale magistraţilor
„(1) Magistraţii au dreptul, pentru activitatea
desfăşurată, la o indemnizaţie de încadrare brută lunară,
stabilită pe funcţii, în raport cu nivelul instanţelor şi
parchetelor şi cu vechimea în magistratură.”
- art.50 alin.(2) din O.U.G. nr.177/2002 privind
salarizarea şi alte drepturi ale magistraţilor
„ (2) Pe data intrării în vigoare a prezentei
ordonanţe de urgenţă se abrogă art. 11, precum şi
199
celelalte dispoziţii referitoare la salarizarea şi alte
drepturi ale magistraţilor şi personalului de specialitate
juridică asimilat, potrivit legii, acestora, din Legea nr.
50/1996 privind salarizarea şi alte drepturi ale
personalului din organele autorităţii judecătoreşti,
republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
563 din 18 noiembrie 1999, cu modificările şi
completările ulterioare, precum şi orice alte dispoziţii
contrare.”
*
* *
„Magistraţii – judecătorii şi procurorii, cu
excepţia celor stagiari – se includ în rândul persoanelor
care exercită demnităţi publice”2.
*
* *
Într-o reglementare iniţială, conform art.41 din
Legea nr.50/1996 - în acord cu art.120 din Legea
nr.10/1972 (Codul muncii – norma generală):
„(1) Orele prestate peste durata normală a
timpului de muncă de către personalul încadrat în funcţii
de execuţie se compensează cu timp liber corespunzător
în următoarele 30 de zile sau, la cererea salariatului, prin
plata unui spor calculat la salariul de bază, …”
Această normă a constituit temeiul juridic în baza
căruia magistraţii (şi restul personalului) erau plătiţi
pentru efectuarea orelor suplimentare prestate „peste
durata normală a timpului de muncă”.
Plata pentru efectuarea acestor ore suplimentare
s-a realizat avându-se în vedere şi dispoziţiile art.187 din
Legea nr.10/1972 (Codul muncii), care stipula:
2 Beligrădeanu Şerban „Natura raportului juridic de muncă al
magistraţilor”, în Dreptul nr.7/2003, p.36.
200
„Dispoziţiile prezentului cod se întregesc cu
celelalte dispoziţii ale legislaţiei muncii şi, în măsura în
care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de
muncă, cu dispoziţiile legislaţiei civile.”
O dispoziţie similară regăsim şi în actualul Cod al
Muncii, respectiv art.1 alin.(2):
„Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă
reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care
acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii.”
Ulterior, această dispoziţie (art.41 din Legea
nr.50/1996) nu a mai produs efecte juridice, în ceea ce îi
priveşte pe magistraţi, printr-o referire expresă: astfel,
conform art.50 alin.(2) din O.U.G nr.172/2002:
„Pe data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe
de urgenţă se abrogă art.11, precum şi celelalte
dispoziţii referitoare la salarizarea şi alte drepturi ale
magistraţilor şi personalului de specialitate juridică
asimilat, potrivit legii, acestora, din Legea nr. 50/1996
privind salarizarea şi alte drepturi ale personalului din
organele autorităţii judecătoreşti, republicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 18
noiembrie 1999, cu modificările şi completările
ulterioare, precum şi orice alte dispoziţii contrare.”
Or constatăm că, de la norma generală
consacrată în legislaţia muncii (art.120 din Legea
nr.10/1972 şi ulterior, art.120 din Legea nr.53/2003)
potrivit căreia orele suplimentare se plătesc
corespunzător, prin art.50 alin.(2) din O.U.G
nr.177/2002 se instituie, în mod derogatoriu,
exceptarea magistraţilor de la plata acestor drepturi, sens
în care norma generală rămâne inaplicabilă.
Raţiunea acestei măsuri pare a fi una singură: nici
un act normativ nu reglementează norma de muncă (în raport de care se poate vorbi despre ore suplimentare)
201
a unor categorii speciale, cum ar fi magistraţii,
parlamentarii, miniştrii, toţi aceştia fiind remuneraţi prin
indemnizaţie (nu salariu), pentru îndeplinirea
atribuţiilor legale, şi nu în regie sau în acord.
*
* *
Un alt argument în sprijinul tezei că magistraţii
nu au fixată prin lege o normă de muncă îl constituie şi
evoluţia legislativă în materia abaterilor disciplinare.
Astfel, în conformitate cu art.97 lit. l) (forma
iniţială) din Legea nr.303/2004 privind statutul
magistraţilor:
„Constituie abateri disciplinare:
l) absenţele nemotivate de la serviciu sau
întârzierea ori plecarea de la program, în mod
repetat;”
Ulterior, această reglementare a fost modificată,
stipulându-se:
Art.99 lit.j)
„Constituie abateri disciplinare:
j) absenţele nemotivate de la serviciu, în mod
repetat”
Eliminarea sintagmei „întârzierea la program”
reprezintă, practic, eliminarea singurei trimiteri legale la
ideea de program de lucru al magistraţilor, în raport de
care poate fi corelată noţiunea de ore suplimentare.
În cele ce urmează, pentru claritatea expunerii,
vom cita masiv3 un studiu elocvent în această materie:
„În statele europene, dreptul judecătorului de a-şi
individualiza programul de lucru constituie o tradiţie,
chiar dacă un astfel de drept nu este expres consacrat în
legislaţia respectivelor ţări.
3 Maria Erika Rusu „Programul de lucru al judecătorului”, Dreptul
nr.3/2005 pag. 99.
202
Mai mult, judecătorii nu au ezitat a sesiza
instanţele specializate în domeniul raporturilor de muncă
ale magistraţilor, cu cereri referitoare la programul de
lucru.
S-a statuat de către acestea că libertatea
judecătorului de a-şi stabili programul de lucru
decurge din caracterul independent al muncii acestuia,
caracter ce diferenţiază profesia de magistrat de orice altă
profesie.
În ţara noastră o astfel de tradiţie nu există….
Reglementarea legală din unele state europene cu
privire la programul de lucru al judecătorilor este
diametral opusă celei îmbrăţişate de legiuitorul român.
a) În legislaţia austriacă – art.60 din Legea
privind statutul magistraţilor – se prevede expres că:
„judecătorul trebuie să-şi stabilească în aşa fel prezenţa la
serviciu, încât să-şi îndeplinească îndatoririle de serviciu,
în condiţiile impuse de lege”.
Începând cu adoptarea actului normativ în anul
1961, acest mod de organizare a programului de lucru a
reprezentat un atribut specific activităţii judecătorului.
În doctrina austriacă se menţionează că spre
deosebire de ceilalţi salariaţi ai instanţei, judecătorii nu
au obligaţia de a se prezenta zilnic la orele de
program stabilite.
Se consideră, însă, că este recomandabil ca
judecătorul să se prezinte o dată pe zi la serviciu în
eventualitatea soluţionării unor chestiuni care nu suportă
amânare, dar durata prezenţei sale la sediu instanţei
rămâne la aprecierea sa.
b) Legea privind statutul judecătorilor din
Germania nu consacră expres dreptul judecătorului de a-
şi stabili programul de lucru.
203
Pe de altă parte, în lipsa unei prevederi exprese
referitoare la programul de lucru, în practică, încă din
perioada de după cel de al doilea război mondial,
judecătorii germani nu au avut obligaţia de a se
prezenta la serviciu zilnic, respectând un program de
lucru prestabilit.
Totodată art.26 al legii menţionate prevede că
judecătorul este obligat să respecte raporturile de serviciu
numai în măsura în care nu îi este îngrădită
independenţa.
În ipoteza în care judecătorul apreciază că una din
măsurile dispuse de către conducerea instanţei aduce
atingere independenţei sale, se poate adresa instanţei
specializate în domeniul raporturilor de serviciu ale
judecătorilor (Tribunalul pentru Raporturile de Serviciu
ale Judecătorilor).
Acest tribunal a statuat în două decizii de speţă că
impunerea unui program de lucru judecătorului este
de natură a-i îngrădi independenţa şi în consecinţă,
este inadmisibilă.
Într-o primă decizie, pronunţată în 16 noiembrie
1990, Tribunalul Federal pentru Raporturile de Serviciu
ale Judecătorilor a apreciat că, o consecinţă a
independenţei „obiective” a judecătorului este
inexistenţa obligaţiei sale de a respecta un program de
lucru prestabilit.
Independenţa judecătorului – recunoscută în
art.97 din Constituţia germană – presupune dreptul
magistratului de a-şi organiza timpul de lucru fără alte
restricţii decât cele care se referă la prezenţa la serviciu
în zilele în care participă la şedinţele de judecată.
Dată fiind natura profesiei sale, judecătorul
este liber să hotărască dacă îşi desfăşoară activitatea
204
la sediul instanţei sau acasă şi între ce ore se prezintă
la serviciu.
S-a mai statuat că munca judecătorului de căutare
a adevărului trebuie să se realizeze în afara oricăror
constrângeri, „fie ele şi atmosferice”, pentru a se putea
dedica nestingherit şi intens motivării hotărârilor.
Aceeaşi este situaţia şi în Franţa, unde lipsa
oricărei constrângeri privind orarul de lucru al
judecătorilor face parte din tradiţia judiciară, fiind
anterioară Revoluţiei din 1789.
Mai mult, în materia ordonanţelor preşedinţiale,
dată fiind urgenţa cauzelor şi în cazul în care situaţia de
fapt impune, Codul de procedură civilă în vigoare
(art.485) îl îndrituieşte pe judecător să ţină şedinţa de
judecată la domiciliul său.
Într-o altă speţă, în motivarea hotărârii, s-a reţinut
că în exercitarea atribuţiilor de serviciu judecătorii sunt
încurajaţi să îşi stabilească un ritm propriu de muncă,
nefiind obligaţi să se prezinte zilnic în instanţă.
…, în sistemul român de organizare judiciară
……. programul de lucru continuă să reprezinte o
valoare în sine …”?
*
* *
În concluzie, apreciez că orice interpretare care
adaugă la legea specială a statutului magistraţilor (prin
impunerea, de exemplu, a unui program de lucru sau a
unei fişe a postului etc.) nu face altceva decât să
asimileze statutul magistraţilor aceluia al funcţionarilor
publici, aşa cum era până în 19894.
4 Ionescu, R., „Drept administrativ”, Editura Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1970, p.180: „Funcţionarii de stat ... sunt, de
exemplu: inginerii şi contabilii şefi din întreprinderile de stat,
judecătorii, procurorii, profesorii etc.”.
205
UNIUNEA EUROPEANĂ
PRINCIPIILE DREPTULUI COMUNITAR
După cum subliniam la începutul lucrării, tratatele
de constituire a Comunităţilor Europene reprezintă mult
mai mult decât nişte clasice acorduri internaţionale ce
creează obligaţii reciproce părţilor contractante la nivel
înalt. Într-adevăr, prin ratificarea acestor tratate, statele
membre au intenţionat mai mult decât atât, deşi este
foarte probabil ca la momentul respectiv să nu fi prevăzut
toate concluziile pe care le-a desprins Curtea, de-a lungul
timpului, din natura specifică a tratatelor. Apare astfel
întrebarea: ce anume distinge aceste tratate de celelalte
acorduri internaţionale?
În primul rând, tratatele au creat organisme
cvasiguvernamentale (instituţiile) independente de
autorităţile publice naţionale şi le-a înzestrat cu drepturi
As we accentuated at the beginning of the
work, the constituting treaties of The European
Communities represent more than some classical
international approvals that create converse
obligations to the contracting parts at a high level.
Indeed, through the ratification of these treaties, the
member states intended to do more than this,
although it very probable that at the respective
moment, to do not have prescribed all the
conclusions drawn by the Court in time from the
specific nature of the treaties. This way appears the
next question: what differentiates these treaties
from the other international agreements?
206
suverane în domeniile legislativ, administrativ şi
judiciar, drepturi care le-au fost transferate de la statele
membre. Mai mult, tratatele stabilesc principiile de bază
care fie sunt puse în aplicare chiar de către tratate, fie
sunt implementate prin actele legislative ale instituţiilor.
Tratatele şi reglementările UE constituie un set de reguli
care impun în mod direct, adică fără interferenţe sau
intervenţii, obligaţii asupra şi - în consecinţă - creează
drepturi pentru statele membre şi pentru persoanele
fizice şi juridice din cadrul Comunităţii. De aceea,
tratatele prezintă multe analogii cu constituţii le
naţionale. Astfel, se poate spune că, deşi au început ca
tratate internaţionale, aceste texte au devenit
„constituţia” Uniunii Europene1.
După am arătat, regulile încorporate în tratate
(considerate legislaţie comunitară „primară”) au fost
extinse şi implementate în mod constant prin noile
tratate, fiind specificate, implementate, interpretate şi
aplicate prin diferitele legi şi măsuri ale instituţiilor
(cunoscute sub denumirea de legislaţie comunitară
„secundară”). De aceea, tratatele europene au stabilit o
ordine juridică specifică, lucru confirmat şi de către
Curte. Într-adevăr, „prin crearea unei Comunităţi pe
termen nelimitat, având propriile instituţii, propria
personalitate, propriile capacităţi juridice şi de
reprezentare pe plan internaţional, şi - în mod particular
- puteri reale izvorâte din limitarea suveranităţii sau din
transferul de putere de la state către Comunitate, statele
membre şi-au limitat propriile drepturi suverane într-un
număr de domenii şi au creat un corp legislativ
1 Cuvântul „Uniune” este utilizat aici În sens global. cuprinzând
toate cele trei Comunităţi constituite prin cele trei tratate europene.
207
obligatoriu pentru cetăţenii lor şi pentru ele însele”2.
A durat câţiva ani până când toate curţile şi
tribunalele naţionale au împărtăşit punctul de vedere
conform căruia tratatele europene creează o ordine
juridică diferită. În acelaşi timp însă, câteva dintre ele au
recunoscut imediat acest lucru. Astfel a procedat Curtea
Supremă Administrativă Germană care a declarat că
dreptul comunitar reprezintă „o ordine juridică diferită,
ale cărei prevederi nu aparţin nici dreptului internaţional
şi nici dreptului statelor membre”3.
1. APLICABILITATEA DIRECTĂ
Dreptul comunitar nu este numai distinct de cel
naţional, ci şi independent de acesta, ceea ce înseamnă că
prevederile comunitare pot conferi drepturi şi pot impune
obligaţii în mod direct, mai precis fără interferenţa sau
intervenţia autorităţilor naţionale. Într-adevăr, nu este
necesară intervenţia statului membru în vederea
asigurării efectului obligatoriu la nivel comunitar al
deciziilor, regulamentelor şi, în anumite cazuri, al
directivelor4. Referitor la regulamente, Tratatul prevede
2 Cazul 6/64 Costa v. Enel [1964] E.C.R. 585 la 593; [1964]
C.M.L.R. 425. Trebuie subliniat faptul că termenul nelimitat se
aplică doar în cazul tratatelor CE şi Euratom; Tratatul CECO este
valabil pe o perioadă de 50 de ani (Art. 97). 3 C.M.L. Rev. 1967,483.
4 Este ceea ce se înţelege prin punctul s.2(1) al Actului Comunităţilor
Europene din 1972: aceste prevederi „nu necesită emiterea altor legi
pentru a avea efect juridic în Marea Britanie”. Cu alte cuvinte,
„recunoaşterea” dreptului comunitar în sfera dreptului naţional nu
este şi nu poate fi solicitată. Orice recunoaştere este solicitată doar de
către cei care aderă la teoria dualistă şi - mai mult – „dacă cineva
acceptă ca fiind logic şi, dintr-un punct de vedere, inevitabil faptul că
dreptul comunitar este sui generis, atunci argumentul riguros monist
/ dualist este exclus, întrucât reprezintă un argument în mod corect
208
că „vor fi... direct aplicabile în toate statele membre”5.
Expresia „toate statele membre” nu trebuie luată în sens
strict. Teritoriul Comunităţii este definit în Tratat, fiind
astfel definit şi aspectul geografic al aplicării dreptului
comunitar. Totuşi, aşa cum a indicat Curtea, această
exprimare nu împiedică aplicarea reglementărilor
comunitare şi în afara teritoriului Comunităţii în cazul în
care activitatea respectivă are suficientă legătură cu
Comunitatea6.
În plus, statele membre se angajează să nu
interfereze cu aplicarea dreptului comunitar, aspect ce
decurge tot din Tratat întrucât acesta prevede, inter alia,
faptul că statele membre „se vor abţine de la orice
măsură care ar putea periclita atingerea obiectivelor
prezentului Tratat”7.
Mult mai importantă decât acceptarea
„autonomiei juridice” în raport cu dreptul naţional este
raţiunea de a fi (raison d'être) a ordinii juridice comuni
tare. Să reamintim faptul că tratatele europene au ca scop
constituirea unei pieţe unice pe teritoriile statelor
membre, piaţă caracterizată, inter alia, de libertăţile
fundamentale şi reprezentând o zonă geografică în care
reglementările comunitare se aplică cu aceeaşi forţă şi au
exact aceeaşi semnificaţie şi acelaşi efect pentru toţi cei
limitat strict la aşa-numitul drept internaţional”, ceea ce nu se
întâmplă în cazul dreptului comunitar. John Mitchell, „British law
and British membership”, Europarecht, aprilie-iunie 1971, 109. 5 Art. 249(2) (ex.189(2)) C.E.
6 Vezi Cazul C-214/94 Boukhalfa v. Germany [1996] E.C.R. 1-2253;
[1996] 3 C.M.L.R. 22: cazul privea un cetăţean belgian, rezident
local şi angajat al ambasadei Germaniei în Alger, care solicita
aceleaşi condiţii de angajare cu angajaţii germani. 7 Art. 10 (1)(ex 5(1)) C.E.
209
ce operează în interiorul său8. De aceea, însăşi natura
dreptului creat prin tratatele europene implică o
interpretare şi o aplicare uniformă. Fără aceste
caracteristici, Comunitatea nu poate exista. Dreptul
comunitar este uniform în toate statele membre sau nu
există. Asta nu înseamnă că reglementările comunitare nu
trebuie să ţină cont de specificul diferitelor state membre
sau al regiunilor lor; atâta vreme cât principiile
fundamentale sunt în siguranţă, modul de implementare a
acestora trebuie adaptat la circumstanţele locale. Într-
adevăr, aplicarea aceleiaşi reguli în situaţii diferite
constituie o discriminare la fel de mare cum este şi cea
apărută prin aplicarea unor reguli diferite în situaţii
similare9.
2. EFECTUL DIRECT
Dacă neinterferenta reprezintă consecinţa pentru
statele membre, pentru cetăţeni aplicabilitatea directă
înseamnă în majoritatea cazurilor posibilitatea invocării
reglementărilor comunitare în faţa, curţilor şi tribunalelor
naţionale, adică efectul direct. Acesta le permite să-şi
protejeze drepturile conferite prin respectivele
reglementări ale Comunităţii10
. Aplicabilitatea dreptului
8 Cazul 6-64 Costa (n.2 de mai sus) la 594 şi Cazul 166/73
Rheinmiihlen v. Einfuhrund Vorratstelle Getreide [1974] E.C.R. 33
la 38(2); [1974] 1 C.M.L.R. 523. 9 Cazul 52/79 Procureur du Roi v. Debauve [1980] E.C.R. 833 la
858(21); [1981] 2 C.M.L.R. 362 şi Cazul 279/80 Webb [1981]
E.C.R. 3305 la 3324(16); [1982] 1 C.M.L.R. 719. 10
Acest lucru a fost afirmat cu claritate de către Curte în Cazul 43/75
Defrenne v. Sabena [1976] E.C.R 455 la 474(24); [1976] 2 C.M.L.R.
98; de asemenea, apăruse deja în Cazul 2/74 Reyners v. Belgium
[1974] E.C.R. 631 la 651(25); [1974] 2 C.M.L.R. 305, deşi era
declarat într-o formă mai neclară.
210
comunitar trebuie înţeleasă cu adevărat sub două aspecte:
pe de o parte, avem obligaţiile şi interdicţiile (mai precis
obligaţia de a se abţine) impuse autorităţilor naţionale,
instituţiilor şi persoanelor, iar pe de altă parte, avem
drepturile celor în favoarea cărora au fost prevăzute
obligaţiile respective. Într-adevăr, în context juridic orice
obligaţie are ca şi consecinţă un drept, deşi acest drept nu
este întotdeauna specificat în mod clar. Bineînţeles că la
fel se întâmplă şi în cazul dreptului comunitar. În general,
obligaţiile impuse statelor membre au ca şi consecinţă
drepturile cetăţenilor Comunităţii. De exemplu, prin
interdicţia impusă statelor membre de a nu împiedica
libera circulaţie a bunurilor, Tratatul acordă persoanelor
din Comunitate dreptul de a deplasa nestingheriţi bunuri
dintr-un stat membru într-altul.
Din cauza efectului direct al majorităţii
prevederilor Comunităţii şi ca urmare a Tratatului, acest
tip de drepturi trebuie susţinute de către curţile şi
tribunalele naţionale11
. S-a pus problema dacă
judecătorii naţionali trebuie să aplice din proprie voinţă
reglementările comunitare cu efect direct. Curtea a
acceptat principiul pasivităţii judiciare în cazurile civile,
din cadrul dreptului naţional, hotărând în acelaşi timp
faptul că în procesele civile iniţiativa aparţine părţilor12
.
Pe de altă parte, statele membre nu pot împiedica un
judecător naţional să pună problema compatibilităţii
dreptului naţional cu reglementările comunitare13
. Astfel
11
Act. 10 (ex 5) C.E. Această prevedere face referire la „statele
membre”, dar expresia acoperă toate autorităţile naţionale, fie ele
legislative. administrative sau judiciare. Vezi Cazul 33n6 Rewe v.
Landwirtschaftskammer Saarland [1976] E.C.R. 1989 la 1997(5);
[1977] 1 C.M.L.R. 533. 12
Cazurile comune C-430 şi 431/93 van Schijndel [1995] E.C.R. 1-
4705. 13
Cazul C-319/93 Peterbroeck [1995] E.C.R. 1-4599.
211
că nu numai regulamentele - datorită faptului că sunt
„direct aplicabile”14
- sunt menite să „acorde cetăţenilor
drepturi pe care tribunalele naţionale sunt obligate să le
protejeze”15
, ci toate actele legislative comunitare cu
caracter obligatoriu, oricare ar fi forma sau natura lor16
.
În consecinţă, problema legată de stabilirea dreptului
comunitar care are efect direct trebuie pusă astfel: „Care
dintre prevederile comunitare ce impun obligaţii clare şi
absolute asupra statelor membre, a instituţiilor sau
persoanelor nu au efect direct?”17
Răspunsul este
următorul: doar acele prevederi care lasă obligaţia la
latitudinea adresantului. De exemplu, cu privire la Art.
90(2), Curtea a declarat:
,,Aplicarea sa implică, pe de o parte, evaluarea
cerinţelor sarcinilor speciale încredinţate întreprinderii
respective, iar pe de altă parte, protejarea intereselor
Comunităţii. Această evaluare depinde de obiectivele
politicii economice generale urmate de către state sub
14
Act. 249 (ex 189) C.E. Vezi mai sus, Capitolul 3 „Legile
Comunităţii”. 15
Cazul 93/71 Leonesio v. Italian Ministry for Agriculture and
Forestry [1972] E.C.R. 287 la 293(5); [1973] C.M.LR. 343. 16
De exemplu, prevederile directivelor. deciziilor sau acordurilor;
pentru directive. vezi Cazul 21/78 Delkvist v. Anklagemyndigl1eden
(1978) E.C.R. 2327 la 2340(21): [1979] 1 C.M.LR. 372; pentru
decizii. vezi Cazul 33/76 Rewe (note II de mai sus), iar pentru
acorduri, vezi Cazurile comune 21-24/72. International Fruit
Company v. ProdukJschap voor Groenten en Fruit [1972] E.C.R.
1219 la 1227; [1975] 2 C.M.L.R. 1. Mai recent, vezi Cazu118/91
Kziber [1991] E.C.R. I-221. 17
Iniţial, chestiunea a fost pusă în sens invers: vezi Cazul 28/67,
Molkerei untrale Westfalen v. Hauptzollamt Paderbom [1968]
E.C.R. 143 la 153; [1968] C.M.L.R. 187. Totuşi, vezi Cazul 43/75
Defrenne (n.10 de mai sus) la 471. Dacă legile nu sunt clare şi
absolute, nimeni nu poate stabili obligaţiile exacte şi nici nu poate
solicita sprijinirea acestora; acest lucru este de la sine înţeles.
212
supervizarea Comisiei. În consecinţă... Art. 90(2) nu
poate, în această etapă, să creeze drepturi individuale
care să trebuiască protejate de către curţile naţionale”18
.
Cu alte cuvinte, obligaţia face obiectul aprecierii
Comisiei şi deci nu poate avea efect direct.
Totuşi, Curtea a clarificat faptul că, în cazurile în
care obligaţia rămâne la latitudinea adresantului doar
pentru o perioadă, este suficientă expirarea termenului
limită pentru ca reglementările comunitare să aibă efect
direct. Acest principiu se aplică chiar şi în pofida
absentei regulamentelor de implementare care trebuiau
adoptate de către instituţii sau de către autorităţile
naţionale. De asemenea, Curtea a considerat că
prevederile comunitare nu pot fi interpretate ca rezervând
implementarea acestor reglementări pentru puterile
exclusive ale legislativului naţional, nici măcar în
domeniile în care acestea nu au efect direct. Într-adevăr,
o astfel de implementare poate fi înlocuită cu o
combinaţie de măsuri comunitare şi nationale19
.
Faptul că tratatele europene au creat o nouă ordine
juridică, direct aplicabilă şi care conferă drepturi
cetăţenilor Comunităţii pe care curţile naţionale trebuie
să le susţină, nu a fost confirmat doar de către Curte, ci a
fost recunoscut încă de la început de către majoritatea
instanţelor naţionale. În primul rând, timp de mulţi ani
autorităţile juridice ale tuturor statelor membre au
recunoscut implicit acest fapt printr-o largă utilizare a
posibilităţii oferite de către Tratat de a solicita Curţii
deliberări preliminare asupra chestiunilor apărute în faţa
lor referitoare la dreptul comunitar20
.
18
Cazul 10/71 Ministere Public Luxembourgeois v. Müllier [1971]
E.C.R. 723 la 730 (14-16). 19
Cazul 43/75 Defrenne (n.10 de mai sus) la 480(68). 20
Art. 234 (ex 177) C.E.
213
Prin supunerea chestiunilor în cauză atenţiei
Curţii, autorităţile juridice naţionale au acceptat faptul că
reglementările comunitare se aplică pe teritoriul aflat sub
jurisdicţia lor şi pot conferi drepturi pe care trebuie să le
susţină.
În al doilea rând, faptul că dreptul comunitar
constituie o nouă ordine juridică a fost recunoscut
explicit cu mulţi ani în urmă de către cele mai înalte curţi
şi tribunale naţionale. lnter alia, astfel s-a întâmplat în
cazul „Italian Corte Costituzionale”, al „Gennan
Bundesverfassungsgericht” şi al „Belgian Cour de
Cassation”. Deşi au doar valoare istorică pentru actuala
etapă a dezvoltării dreptului comunitar, aceste decizii au
fost extrem de importante la momentul respectiv întrucât
noutatea acestor probleme ducea deseori la reacţii
adverse din partea judecătorilor naţionali. De asemenea,
nu Întotdeauna au fost extrem de c1are toate implicaţiile
autonomiei ordinii juridice comunitare. În multe cazuri,
s-a trecut printr-un proces lent de adaptare şi învăţare,
proces în care Curtea a jucat un rol important21
.
3. PRIORITATEA DREPTULUI COMUNITAR
ASUPRA DREPTULUI NAŢIONAL
Din punct de vedere retrospectiv, poate părea
evident faptul că autonomia ordinii juridice comunitare,
precum şi necesitatea interpretării şi aplicării sale
uniforme în toate statele membre implică în mod
automat, în caz de conflict, prioritatea prevederilor
comunitare asupra legislaţiei naţionale. Întrucât, după
cum am văzut, curţile şi tribunalele naţionale sunt
obligate să aplice reglementările comunitare odată cu
prevederile dreptului naţional, este destul de probabilă
21
Primul Raport General (1967), p. 563.
214
apariţia unor conflicte rezultate din aplicarea lor
simultană. Tratatele europene nu cuprind prevederi
explicite referitoare la soluţionarea unor astfel de
cazuri22
, existând o serie de încercări de rezolvare a
conflictelor în conformitate cu prevederile dreptului
naţional. Puţine sisteme juridice naţionale prevăd însă
reguli de această natură.
De exemplu, în Marea Britanie, Actul
Comunităţilor Europene din 1972 prevede prevalenţa
necesară prin acceptarea „efectului juridic” al
prevederilor comunitare În Marea Britanie23
. Acelaşi
principiu se aplică şi în cazul deciziilor Curţii privind
semnificaţia sau efectul oricăruia dintre tratate sau
validitatea, semnificaţia sau efectul oricărui instrument
comunitar24
. Din punct de vedere juridic, acest lucru
înseamnă că prevederile comunitare direct aplicabile vor
prevala chiar şi asupra viitoarelor acte ale parlamentului
Marii Britanii (Acts of Parliament) dacă acestea sunt
incompatibile cu instrumentele respective. De asemenea,
mai înseamnă şi faptul că, prin ratificarea tratelor
europene, Marea Britanie - ca şi celelalte state membre -
trebuie să se abţină să emită acte legislative
incompatibile cu cele comunitare25
.
22
Totuşi, se poate pune la îndoială faptul că Art. 10 (ex 5) CE.
constituie baza juridică necesară fundamentării acestei precedenţe. 23
Actul Comunităţilor Europene din 1972, s.2(1). Vezi Cazul C-
213/89 Factortame and Dthers [1990] E.C.R. 1-2433; [1990] 3
C.M.L.R. 1, în care Curtea a susţinut faptul că ,,[în cadrul unei
dispute guvernată de dreptul comunitar] o curte care va acorda o
excepţie interimară, în cazul în care nu este vorba de o reglementare
de drept naţional, este obligată să nu tină cont de reglementarea
respectivă", la E.C.R. 1-1274(21). 24
ibid., s.3( 1). 25
ibid.. s.2(4) prevede În acest sens faptul că emiterea - actuală sau
viitoare - de legi va fi explicată şi va avea efect conform s.2. Vezi
Hansard, 15 februarie 2972. voI. 831. Acest principiu fundamental
215
În Olanda, Legea de Bază (Constituţia) nu numai
că stipulează prioritatea prevederilor tratatelor
internaţionale asupra legilor şi reglementărilor naţionale
existente, ci specifică faptul că acelaşi principiu se aplică
şi măsurilor emise de către instituţiile înfiinţate conform
tratatelor şi adaugă aplicabilitatea acestui principiu şi în
cazul unor conflicte Între reglementările comunitare
existente şi dreptul naţional ulterior26
.
În termeni generali, Constituţia Franţei prevede
faptul că, ulterior publicării, tratatele şi acordurile
ratificate sau aprobate în mod corect vor avea autoritate
superioară fată de legile interne în funcţie însă de
aplicarea de către terţe părţi a acordului sau tratatului în
cauză27
.
derivă nu numai din obligaţiile acceptate explicit de către statele
membre În momentul aderării la Comunitate, ci - aşa cum am
explicat - şi din însăşi natura Comunităţii şi a dreptului comunitar.
într-adevăr, existenţa:"Comunităţii depinde de aplicarea simultană
şi uniformă la nivel comunitar a tuturor prevederilor tratatelor şi a
actelor legislative ale instituţiilor. Acest lucru a fost afirmat În mod
clar şi repetat de către Curte. Vezi, de exemplu, Cazul 83/78 Pigs
Harketing Board v. Redmond [1978] E.C.R. 2347 la 2371(56);
[1979] 1 C.M.L.R. 177 şi Cazul 128/78 Commission ". U.K. [1979]
E.C.R. 419 la 428(9);, [1979] 2 C.M.L.R. 45. 26
Art. 66 şi 67 din Constituţia Olandei; aceste prevederi au fost
incorporate în Constituţia din 1953. 27
Art. 55 din Constituţia Franţei din 1958. Într-o hotărâre din 1962,
Cour de Cassation din Franţa a susţinut faptul că o acţiune contestată
a avut loc sub incidenţa unei decizii şi a unui regulament CEE care
sunt „legi publicate în mod regulat şi care au căpătat forţa unor
tratate internaţionale” (Gazette du Palais, 9-11 decembrie 1970, 6-7).
De asemenea, vezi Administration des Douanes v. Jacques Vabre
[1975] C.M.L.R. 336, in care Curtea Supremă a Franţei a afirmat cu
claritate faptul că Tratatul are autoritate mai mare decât legile
nationale şi că este obligatoriu pentru curţile naţionale. Totuşi. vezi
decizia din Cazul Conseil d'Etat Syndicat General des Fabricanrs de
Semoules v. Direction des Industries Agricoles [1970] C.M.L.R. 395.
216
Constituţia Germaniei stipulează faptul că
Republica Federală poate transfera puteri suverane prin
intermediul legislaţiei către instituţii intergu-
vernamentale28
şi face referire la prioritatea regulilor
generale de drept internaţional29
. Măsurile comunitare
pot fi Însă greu echivalate cu acesta din urmă.
Constituţia italiană este şi mai puţin exactă. Ea
prevede faptul că „sistemul juridic al Italiei este conform
principiilor de drept internaţional generale
recunoscute”30
.
Textele constituţionale germane şi italiene - şi
chiar şi Constituţia Franţei - formează o bază juridică mai
degrabă neînsemnată privind obligaţia curţilor naţionale
de a da întâietate dreptului comunitar asupra dreptului
naţional în caz de conflict între cele două ordini juridice.
De-abia în octombrie 1989 (la 31 de ani de la intrarea in vigoare a
Tratatului CEE) această cea mai înaltă instanţă administrativă din
Franţa a recunoscut precedenta dreptului comunitar asupra dreptului
naţional! 28
Art. 24(1) din Constituţia Germaniei. Totuşi, vezi Curtea
Constituţională Germană asupra Tratatului de la Maastricht, 12
octombrie 1993.89 BverfGE 155. la 185. Aşa cum a scris un fost
judecător german al Curţii de Justiţie: ,,[î]n trecut, după câteva
ezitări, Curtea Constituţională Germană a consimţit dezvoltarea
puterii supranaţionale a Comunităţii Europene; deşi cu prevederi
pentru situaţii extreme. Hotărârea asupra Tratatului de la Maastricht
a inversat fundamental această situaţie. Curtea [Germană] s-a
reorientat către un punct de vedere naţionalist al democraţiei şi a
deschis căile de părăsire a Uniunii Europene în pofida
angajamentelor legale şi a afirmat competenta autorităţilor germane
de a ignora dreptul comunitar. Este incertă continuarea acestei
tendinţe de renaţionalizare sau apariţia unei alte schimbări in
jurisprudenţa Curţii Constituţionale." Manfred Zuleeg, ,,European
Constitution under Constitutional Constraints: The German
Scenario". (1997) 22 E.L.Rev. Feb. 29
ibid., Art. 25. 30
Art. 10(1) al constituţiei italiene.
217
Şi ce se întâmplă în cazul statelor membre a căror
constituţie nu include prevederi în acest sens? Mai mult,
în anumite cazuri judecătorii naţionali nu au considerat
că prevederile constituţionale menţionate îi obligă să
accepte prioritatea prevederilor comunitare asupra celor
naţionale31
.
Totuşi, chiar şi în cazul Constituţiei Olandei, care
este atât de explicită în ceea ce priveşte prioritatea
dreptului comunitar asupra dreptului naţional, pot
persista îndoieli referitoare la consecinţele exacte. Mai
mult, dacă singura bază juridică pentru supremaţia
dreptului comunitar asupra dreptului naţional ar fi chiar
dreptul naţional, această supremaţie s-ar afla la dispoziţia
amendamentelor constituţionale.
Astfel că a fost nevoie de găsirea altor raţiuni
acceptate de către toate instanţele naţionale, fără a face
referire la ordinea lor juridică naţională. În mod evident,
raţiunea era însăşi ordinea juridică a Comunităţii, ea fiind
acceptată de către toate statele membre care „au aderat la
Tratat în condiţii identice, în mod definitiv şi fără alte
rezerve decât cele stabilite în cadrul protocoalelor
suplimentare”32
. Întotdeauna Curtea a considerat că
exprimarea şi spiritul Tratatului nu au dat statelor
membre posibilitatea să acorde prioritate unei măsuri
31
Printr-o hotărâre din 1 martie 1968 (Recueil Dalloz-Sirey, 1968,
Jurisprudence, 286) Conseil d'Etat din Franta a decis obligativitatea
curţilor franceze de a asigura aplicarea dreptului naţional lex
posterior reglementărilor comunitare, oricare ar fi semnificaţia şi
scopul dreptului comunitar (AI doilea Raport General (1968), 453).
Comisia a considerat această hotărâre incompatibilă cu obligaţiile
juridice ce decurg din Tratat (1968. J.O. C71). De asemenea, vezi
Cour de Cassation, 22 octombrie 1970, Contributions Indirectes v.
Ramel [1971] C.M.L.R. 315. 32
Cazurile comune 9 şi 58/65 San Michele v. High Authoriry [1967]
E.C.R. 1 la 30.
218
unilaterale şi ulterioare asupra sistemului juridic acceptat
de acestea în baza reciprocităţii. De asemenea, Curtea a
adăugat că „forţa executivă a dreptului comunitar cu
privire la legile interne ulterioare nu poate diferi de la un
stat membru la altul fără să pericliteze atingerea
obiectivelor Tratatului stabilite în Art. 5.2 [în prezent
10.2] şi fără să dea naştere discriminării prevăzute în Art.
7 [anulat prin Tratatul de la Amsterdam]”33
.
De aceea, „dreptul izvorât din Tratat - sursă de
drept independentă nu poate fi, din cauza naturii sale
originale şi speciale, precedat de către prevederile
juridice interne, oricum ar fi structura te, fără a fi privat
de caracterul său de drept comunitar şi fără a pune în
discuţie baza juridică a Comunităţii însăşi”34
. Bineînţeles
că acest lucru este valabil şi pentru prevederile
constituţionale naţionale. Curtea afirmă că efectul
măsurilor comunitare nu poate fi afectat de acuzaţi a că
ar fi contrar drepturilor fundamentale formulate în
constituţiile statelor35
.
Mai simplu: fie dreptul comunitar este de sine
stătător, este aplicat uniform şi are prioritate asupra
dreptului naţional, fie el nu există. Acest punct de vedere
este general acceptat în prezent în toate statele membre36
.
33
Cazul 6164. Costa v. ENEL [1964] E.C.R. 585 la 594; [I964]
C.M.L.R. 425. Acest lucru a fost din nou evidenţiat de către Curte în
Cazul 128/78. Commission v. U.K. ("Tachographs"): [1979] E.C.R.
419 la 429; [1979] 2 C.M.L.R. 45. 34
ibid. De asemenea, vezi Cazul 10/70, Internationale
Handelsgese//schaft v. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide
[1970] E.C.R. 1125 la 1134(3); [1972] C.M.L.R. 255. 35
ibid. şi Cazu 14/73, Nold v. Commission [1974] E.C.R. 491;
[1974] 2 C.M.L.R. 338. 36
Poate prezenta interes menţionarea câtorva dintre primele hotărâri
foarte importante ale curţilor naţionale întrucât acestea constituie
paşi esenţiali ai procesului de recunoaştere a ordinii juridice
comunitare şi a implicaţiilor acesteia. Pentru Belgia trebuie făcută
219
Principiul general al priorităţii dreptului
comunitar asupra dreptului naţional fiind stabilit, este
necesar să examinăm câteva din consecinţele sale
concrete. Curtea a descris obligaţiile curţilor şi ale
tribunalelor naţionale după cum urmează: regulile
dreptului comunitar direct aplicabile reprezintă sursa
directă a drepturilor şi îndatoririlor tuturor celor afectaţi
de acestea. În această categorie intră şi curţile naţionale a
căror sarcină, în calitate de organe ale statelor membre,
este aceea de protejare a drepturilor conferi te indivizilor
prin dreptul comunitar în cazurile aflate sub propria
jurisdicţie. Conform principiului priorităţii dreptului
comunitar, intrarea în vigoare a prevederile Tratatului şi
îi măsurilor comunitare direct aplicabile face în mod
automat inaplicabilă orice prevedere incompatibilă
existentă În dreptul naţional.
De aici decurge faptul că, în cazurile aflate sub
propria jurisdicţie, fiecare curte naţională trebuie să
aplice dreptul comunitar şi să protejeze drepturile pe care
acesta le conferă persoanelor fizice sau juridice. Cu alte
cuvinte, curţile naţionale nu trebuie să ţină cont de
prevederile de drept naţional incompatibile, fie ele
anterioare sau ulterioare prevederilor comunitare. Nu
este necesar ca o curte naţională să solicite sau să aştepte
anularea prevederilor naţionale de acest tip prin mijloace
referire la decizia Cour de Cassasion din 1971 din Cazul Belgian
State v. Fromagerie Franco-Suisse [1972] C.M.L.R. 373: întâietatea
Tratatului rezultă chiar din natura dreptului tratatelor internaţionale.
Pentru Franţa trebuie amintite cazurile: Cour de Cassation; 1975,
Administration des Douanes v. Jacques Vabre et al. (ibid., 336) şi în
sfârşit Conseil d'Etat: Maurice Boisdet. 24 septembrie 1990: [1991]
1 C.M.L.R. 3.
220
legislative sau de altă natură37
.
Curtea a indicat faptul că principiul priorităţii
dreptului comunitar exclude posibilitatea ca organismele
legislative să adopte în mod corect noi măsuri legislative
naţionale în cazul în care acestea vor fi incompatibile cu
prevederile comunitare38
.
Este evident faptul că respectarea de către
autorităţile naţionale a prevalenţei dreptului comunitar şi
a obligaţiilor statelor membre rezultate din Tratat39
nu
numai că le împiedică să emită măsuri incompatibile cu
prevederile comunitare, ci le impune şi obligaţia de a
aboli toate măsurile contrare existente, oricare ar fi
natura acestora. Deşi aceste măsuri nu se pot aplica,
păstrarea lor în vigoare dă naştere la situaţii ambigue
„prin întreţinerea unei stări de incertitudine privind
posibilităţile reale de a se baza pe dreptul comunitar, pe
care le au cei ce intră sub incidenţa chestiunii de drept
respective”40
.
Din consideraţiile anterioare decurge faptul că
autonomia ordinii juridice comunitare, efectul direct şi
prevalenţa reglementărilor comuni tare asupra măsurilor
naţionale rezultă din natura specială a dreptului
comunitar.
Un ultim aspect necesar a fi menţionat în acest
37
Cazul 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato v.
SimmenthaI [1978] E.C.R. 629 la 643-644 (14-18 şi 21, 22, 24);
[1978] 3 C.M.L.R. 263. 38
ibid., la 17. De asemenea, vezi Cazul 230/78 Eridania v. Minister
of Agriculture and Forestry [1979] E.C.R. 2749. 39
Art. 10 (ex 5) C.E. 40
Cazul 167/73 Commission v. France [1974] E.C.R. 359 la
372(41); [19:74] 2 C.M.L.R. 216. De asemenea, vezi Cazul 159/78
Commission v. ltaly [1979) E.C.R. 3247; [1980] 3 C.M.L.R. 446 şi
Cazul 61/77 Commission v. lreland [1978] E.C.R. 417 la 442; [1978]
2 C.M.L.R. 466.
221
sens este reprezentat de noţiunile de utilitate41
sau de
eficienţă42
a legilor comunitare în ceea ce priveşte
dreptul individului de a se baza pe obligaţiile impuse
prin directive, noţiuni la care face referire Curtea.
Aceste legi nu sunt direct aplicabile întrucât forma şi
metoda de implementare a obligaţiilor impuse
autorităţilor naţionale sunt lăsate la alegerea acestora.
Cu alte cuvinte, implementarea se află, intre anumite
limite, la discreţia autorităţilor naţionale. În consecinţă,
directivele nu au efect direct, iar persoanele nu le pot
invoca în faţa curţilor naţionale. Totuşi, după cum am
văzut mai inainte43
, Curtea admite faptul că prevederile
directivelor pot avea efect direct, în special după ce
termenul limită stabilit pentru implementare a expirat.
În mod similar, părţile interesate au dreptul să solicite
curţilor naţionale să determine dacă autorităţile
naţionale competente s-au situat în limitele puterilor lor
discreţionare atunci când au făcut alegerea respectivă44
.
Exercitarea corectă a puterilor discreţionare de către
autorităţile naţionale, cum ar fi derogările, este însă o
chestiune aflată la latitudinea autorităţilor legislative sau
administrative ale statelor membre; de aceea, ea nu
poate face obiectul unei revizuiri juridice în baza
prevederilor directivei. „Este de datoria curţii naţionale
în faţa căreia a fost invocată directiva să hotărască dacă
măsura naţională disputată depăşeşte limitele de decizie
41
Cazul 51/76 Nederlandse Ondernemingen v. lnspecteur der
lnvoerrechtell en Accijnzen [1977] E.C.R. 113 la 127(29); [1977] 1
C.M.L.R. 413. 42
Cazul 38/77 ENKA v. lnspecteur der lnvoerrechten en Accijnzen
[1977] E.C.R. 2203 la 2211(9); [1978] 2 C.M.L.R. 212. 43
Vezi Cap. 3 „Legile Comunităţii”. 44
Cazul 38/77 ENKA (n.42 de mai sus) la 2212(10).
222
ale statelor membre”45
.
După cum am arătat mai sus, în cadrul secţiunii
referitoare la „directive” din capitolul dedicat actelor
normative Comunităţii, statele membre care încalcă
dreptul comunitar sunt responsabile în anumite condiţii
pentru daunele cauzate indivizilor prin această
încălcare. Persoanele fizice şi juridice respective pot
solicita judecătorilor naţionali să ordone repararea de
către stat a oricărei daune cauzate de încălcarea
prevederilor dreptului comunitar.
4. IZVOARELE DREPTULUI COMUNITAR
Aşa cum indicam mai devreme, ordinea juridică a
Comunităţii îşi are propriile surse ce constau nu numai în
tratatele europene şi în actele normative ale instituţiilor,
emise ca urmare a puterilor ce le-au fost conferite
(regulamente. directive, decizii, acorduri)46
, ci şi în
regulile referitoare la aplicarea legislaţiei comunitare
primare şi secundare. Aceste reguli includ dreptul
internaţional, în măsura în care acesta este aplicabil47
,
45
Cazul 51/76 Nederlandse Ondernemingen (n.41 de mai sus) la
127(29). 46
Vezi mai sus, Cap. 3 „Legile Comunităţii”. 47
Bineînţeles că acordurile încheiate de către Comunitate cu terţe state sau cu organizaţii internaţionale conform Art. 300 (ex 228) C.E. sunt guvernate de regulile dreptului internaţional. Dar conform Curţii (vezi, de exemplu, Cazul 30/88 Greece v. Commission [1989] E.C.R. 3711; [1991] 2 C.M.L.R. 169), „din momentul intrării in vigoare, prevederile unui acord, încheiat de către Consiliu sub incidenta Art. 228 [in prezent 300] şi 238 [în prezent 310] ale Tratatului, formează parte integrantă a sistemului juridic comunitar”. Pe de altă parte, după cum a subliniat Curtea, în exercitarea drepturilor de a stabili reguli comunitare, instituţiile nu
223
precum şi principiile generale ale dreptului48
, inclusiv
drepturile fundamentale. După cum a subliniat Curtea,
acestea din urmă joacă un rol important: ,,respectarea
drepturilor fundamentale formează parte integrantă a
principiilor generale de drept protejate de către Curtea de
Justiţie”, adăugând că „protejarea unor astfel de drepturi,
fiind inspirată de tradiţiile constituţionale comune ale
statelor membre, trebuie asigurată în cadrul ... şi prin
obiectivele Comunităţii”49
.
sunt obligate să respecte prevederile dreptului internaţional decât în cazul în care Comunitatea însăşi şi-a asumat drepturile şi obligaţiile rezultate pentru statele membre din acordurile internaţionale din care acestea fac parte şi doar dacă prevederile acestor acorduri au efect direct la nivel comunitar: Cazurile comune 21-24/72 International Fruit Company v. Productschap voor Groenten en Fruit [1972] E.C.R. 1219 la 1226(8); [1975] 2 C.M.L:R. l. De asemenea, vezi ibid., la 1227(18), şi Cazurile comune 89, etc/85 Woodpulp Products v. Commission [1988] E.C.R. 5233; [1988] 4 C.M.L.R. 901, "comportamentul Comisiei este acoperit de principiul teritorialităţii ca principiu universal recunoscut de către dreptul administrativ internaţional”. În ceea ce priveşte precedenţa Tratatului asupra acordurilor încheiate între statele membre înaintea intrării sale in vigoare, vezi Cazul 10/61 Commission v. Italy [1962] E.C.R. I la 10: [1962] C.M.L.R. 187. Precedenţa dreptului comunitar asupra tuturor prevederilor
aplicabile, inclusiv a dreptului internaţional, este recunoscută prin
Actul European al Comunităţilor Europene din 1972, s2(l) şi (4). 48
Vezi Cazul 159/82 Verli-Wallace v. Commission [1983] E.C.R.
2711 la 2718(8) şi mai jos, Cap. 8 „Curţile” - Curtea de Justiţie,
Motive pentru anulare. 49
Cazul 11/70 Internationale Handelsgesellschaft v. Einfuhr- und
Vorratstelle Getreide [1970] E.C.R. 1125 la 1134(4); [1972]
C.M.L.R. 255. De asemenea, vezi Cazul 25/70 Einfuhr- und
Vorratstelle v. Koster [1970] E.C.R. 1161 la 1176(36): [1972]
C.M.L.R. 255, În care Curtea a considerat că sistemul de licenţe de
224
În Tratatul asupra Uniunii Europene se face
referire la aceste drepturi fundamentale, fiind stipulat
faptul că Uniunea este fundamentată pe principiile de
libertate, democraţie, stat de drept şi respectare a
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, principii
comune statelor membre. Acelaşi Tratat mai adaugă:
„Uniunea va respecta drepturile fundamentale, aşa cum
sunt ele garantate prin Convenţia Europeană asupra
Protejării Drepturilor Omului şi a libertăţilor
Fundamentale - semnată la 4 noiembrie 1950, la Roma -
şi după cum decurg din tradiţiile constituţionale comune
ale statelor membre, ca principii generale ale dreptului
comunitar”50
.
La sfârşitul anului 2000, Parlamentul European,
Consiliul şi Comisia au „proclamat în mod solemn” o
Cartă Europeană a Drepturilor Omului”51
. Aceasta face
referire la izvoarele de drept comunitar menţionate la
care se adaugă cartele sociale adoptate de către
Comunitate şi de către Consiliul Europei, precum şi
jurisprudenţa Curţii de Justiţie şi a Curţii Europene a
Drepturilor Omului. Nu putem întreba de ce nu a fost
inclusă şi o referire la Curtea AELS de vreme ce aceasta
constituie o sursă mult mai probabilă pentru dreptul
comunitar decât Carta Socială a Consiliului Europei!
Acum patruzeci de ani am scris un articol ce urma
a fi inserat în capitolul din Tratat dedicat Curţii de
import şi export, implicând un depozit. nu încalcă nici un drept de
natură fundamentală şi Cazul 44/79 Hauer v.Land Rheinland-Pfalz
[1979] E.C.R. 3727; (1980) 3 C.M.L.R. 42, în care Curtea a analizat
dacă un regulament comunitar încalcă dreptul de proprietate şi libera
exercitare a unei activităţi profesionale. De asemenea, pentru
inviolabilitatea domiciliului. vezi Cazul 46/87R Hoechsl v.
Commission [1987] E.C.R. 1549; [1991] 4 C.M.L.R. 410. 50
Art. 6(2) (ex F.2) TUB. 51
[2000] O.J. C 364/8.
225
Justiţie, articol care ar fi indicat izvoarele dreptului ce
urma a fi aplicat. Deşi poate că azi exprimarea ar fi
diferită, indicaţiile de bază par a fi aplicabile:
,,1. Curtea, a cărei funcţie este reprezentată de
asigurarea statului de drept instituit prin executarea
prezentului Tratat, va aplica:
(a) prevederile prezentului Tratat şi ale
actelor juridice emise de către instituţii;
(b) convenţiile la care Comunitatea este
parte sau care au fost încheiate în numele său;
(c) legislaţia comunitară vamală;
(d) principiile generale ale dreptului
comunitar;
(e) actele normative ale municipalităţilor
din state membre în cazul referinţelor explicite
sau tacite.
2. În cazul referirii la dreptul internaţional, Curtea
va aplica Art. 38, paragraful l al Statului Curţii
Internaţionale de Justiţie.
3. Ca mijloc auxiliar de determinare a dreptului
aplicabil, Curtea va aplica deciziile tribunalelor
internaţionale, ale Comunităţii şi pe cele doctrinare”52
.
5. APLICAREA DREPTULUI NAŢIONAL ŞI
INTERNATIONAL DE CĂTRE CURTILE
EUROPENE
În câteva rânduri, în fata Curţii s-a pus problema
aplicabilităţii dreptului naţional de către instituţiile
Comunităţii. Curtea a hotărât însă că-i lipseşte
competenta necesară aplicării dreptului intern al statelor
52
P. S. R. F. Mathijsen. „Le droit de la Communaute Europeenne du
Charbon et de I'Acier; une etude des sources”, Martinus Nijhoff. 's-
Gravenhage. 1957, 193.
226
membre53
. În consecinţă, Curtea nu poate accepta
reclamaţii privind încălcarea legislaţiei naţionale prin
decizii luate de instituţii. De asemenea, Curtea nu poate
lua o hotărâre în cazul interpretării prevederilor
naţionale54
. Totuşi Curtea aplică dreptul naţional în cazul
în care Tratatul face în mod explicit referire la concepte
nationale55
, aşa cum se întâmplă, de exemplu, atunci când
Tratatul se referă la companii şi firme constitui te în
conformitate cu legislaţia statelor membre56
. De
asemenea, în cazul în care Tratatul prevede astfel, Comu-
nitatea va repara daunele cauzate în cadrul obligaţiilor
necontractuale de către instituţiile sau de către angajaţii
săi „în conformitate cu principiile generale comune
statelor membre”57
. În mod similar, atunci când Curtea
este solicitată să soluţioneze o chestiune pentru care nu
există prevederi în Tratat, ea trebuie să dea o soluţie „prin
referire la regulile general acceptate în domeniul
legislaţiei şi la jurisprudenţa ţărilor membre”58
.
53
Vezi, de exemplu. Cazul l/58 Stork v. High Authority [1959] E.C.R. 17; Cazurile comune 36-40/59 Geitling v. High Authority [1960] E.C.R. 423. Totuşi, vezi Cazurile comune 17 şi 20/61 Klockner v. High Authority [1962] E.C.R. 325 şi Cazul 159/78 Commission v. Ilaly [1979] E.CR. 3247. 54
Cazul 78/70, Deutsche Grammophon v. Metro [1971] E.C.R. 487
la 498(3); [1971] CM.L.R. 631. 55
Vezi Cazul 50/71 Wünsche v. Einfuhr- und Vorratstelle Getreide
[1972] E.C. 53 la 64(6); [1973] C.M.L.R. 35. 56
Art. 48 (ex 58) C.E, Vezi. de exemplu, Cazul 18/57 Nold v. High
Authority [1959] E.C.R. 41 la 48. 57
Art. 288 (ex 215) CE. 58
Cazurile comune 7/56 şi 3-7/57 Algera et al. v. Common Assembly [1957-1958] E.C.R. 39 la 55. Un alte exemplu îl constituie definiţia „utilizării incorecte a puterii” (Art. 230 (ex 173) C.E.) în baza studiului comparativ efectuat asupra acestui concept în dreptul
227
În numeroase cazuri, Curtea a fost solicitată să
interpreteze59
şi să aplice dreptul internaţional. Conform
Curţii de Primă Instanţă, curţile comunitare sunt
solicitate să controleze legalitatea legilor comunitare cu
privire la un acord internaţional doar în cazul în care
Comunitatea intenţionează să implementeze obligaţii
specifice asumate în cadrul respectivului acord sau În
care legile comunitare fac În mod explicit referire la
prevederi specifice ale acestui acord60
.
6. APLICAREA DREPTULUI COMUNITAR DE
CĂTRE CURTILE NATIONALE
După cum subliniam mai devreme, dreptul
comunitar nu cere curţilor naţionale să ridice din proprie
iniţiativă problema încălcării prevederilor comunitare în
cazul în care examinarea chestiunii respective le va
obliga, prin depăşirea sferei de dispută definite de către
părţi, să abandoneze rolul pasiv ce le-a fost atribuit.
Totuşi, dacă - în virtutea dreptului intern - curţile
trebuie să ridice propriile obiecţii juridice în baza
reglementărilor interne obligatorii care nu au fost ridicate
de către părţi, ele sunt obligate să procedeze astfel şi în
municipal al statelor membre de către avocatul general: Cazul 3-54 ASSIDER v. High Authority [1954-1955J E.C.R. 63 la 74. 59
Vezi Cazurile comune C-300/98 şi C-392198, Dior E.A., [2000]
E.C.R. 1-11307, în care Curtea a declarat că autorităţile judiciare ale
statelor membre sunt solicitate să protejeze drepturile ce intră sub
incidenta Acordului de constituire a OMC, aprobat în numele CE, iar
cazurile pot fi aduse în faţa Curţii în conformitate cu Art. 234, Curtea
având jurisdicţie de interpretare a Art. 50 din cadrul Acordului
TRIPS constituit ca anexă a Acordului OMC. 60
Cazul T-18/99, Cordis v. Commission. [2001] E.C.R. II-913 (45-
46).
228
cazul reglementărilor comuni tare obligatorii61
. Situaţia
este aceeaşi şi în cazul în care dreptul intern conferă
curţilor dreptul de decizie asupra aplicării propriilor
obiecţii referitoare la reglementările juridice obligatorii.
Într-adevăr, conform principiului cooperării stabilit în
Art. 10 (ex. 5) al Tratatului, curţile naţionale sunt cele
care trebuie să asigure protecţia juridică a persoanelor ca
urmare a efectului direct al prevederilor dreptului
comunitar62
.
Totuşi, regula de bază rămâne aceea că
judecătorul naţional este responsabil în primul rând
pentru implementarea, aplicarea şi interpretarea dreptului
comunitar în cazurile aflate pe rol.
În 1993, Comisia a publicat o notă asupra
cooperării dintre Comisie şi judecătorii naţionali, notă
conform căreia judecătorii naţionali pot, inter alia, să
solicite Comisiei orice ajutor de care au nevoie în
cazurile aflate pe rol şi care implică dreptul comunitar63
.
7. CONCLUZII
Conform consideraţiilor anterioare, ordinea
juridică a Comunităţii a apărut şi s-a dezvoltat în special
prin contribuţiile judecătorilor săi64
. De-a lungul anilor,
Curtea a jucat un rol esenţial în consolidarea autonomiei
acestei ordini juridice vis-à-vis de dreptul naţional şi
internaţional prin evidenţierea originalităţii şi prin
61
Cazul 33/76 Rewe [1976] E.C.R. 1989; [1997] 2 C.M.L.R. 1. 62
Cazul C-213/89 Factortame [1990] E.C.R. 1-243; [1990] 3
C.M.L.R. 375. 63
[1993] O.J. C39/6. De asemenea, vezi Cazul C-91/95P Tremblay
[1996] E.C.R. I-5547; [1997] 4 C.M.L.R. 211. 64
Bineînţeles, statele membre au contribuit şi ele la consolidarea şi
dezvoltarea dreptului comunitar; vezi, de exemplu, Convenţia asupra
dreptului aplicabil obligaţiilor contractuale ([1980) O.J. L266/l).
229
impunerea prevalentei sale. Este de la sine înţeles faptul
că această sarcină ar fi fost imposibil de realizat fără
cooperarea, înţelegerea şi adaptabilitatea judecătorilor
naţionali; de exemplu, solicitarea de deliberări
preliminare a acordat Curţii şansa de a-şi îndeplini
misiunea. Totuşi, Curtea Comunităţii a fost şi constituie
încă forţa motrice a ordinii juridice comunitare.
De asemenea, trebuie să fie clar faptul că ea nu se
limitează la aplicarea, dezvoltarea şi interpretarea
dreptului comunitar stricto sensu. Conform Tratatului65
,
Curtea va asigura acordarea atenţiei cuvenite „dreptului”,
cuvântul fiind folosit aici şi fiind înţeles de către Curte în
sensul conceptului de „ceea ce este drept”, mai degrabă
decât în oricare alt sens descris sau analizat în lucrare.
Privite în această lumină, Comunităţile Europene apar -
dincolo de orice limitări, ambiguităţi, ezitări sau conflicte
ca un sistem juridic, politic, social şi economic care,
datorită structurii sale instituţionale echilibrate şi a
potenţialului său inerent, constituie singura soluţie
posibilă pentru problemele Europei şi singura speranţă
pentru dezvoltarea acesteia.
Bibliografie
D. Wyatt and A. Dashwood, European Community Law,
(3rd ed., Sweet & Maxwell, London, 1993).
Pavlos Eleftheriadis, „Aspects of European
Constitutionalism”, (1996) 21 E.L.Rev. 32.
Mark Hoskins, „Tilting the Balance: Supremacy and
National procedural Rules”, (1996) 21 E.L.Rev. 365.
Brend Meyring, „Intergovernmentalism and
Supranationality: Two Stereotypes for a Complete
65
Art. 220 (ex 164) C.E.
230
Reality”, (1997) 22 E.L.Rev. 221.
John Temple Lang, „The Duties of National Courts under
Community Law”, (1997) 22 E.L.Rev. 3.
Manfred Zuleeg, „'The European Constitution under
Constitutional Constraints: The German Scenario”,
(1997) 22 E.L.Rev. 19.
John Temple Lang, „The Duties of National Authorities
Undcr Community Constitutional Law”, (1998) 23
E.L.Rev. 109.
P. Craig and G. de Burca, „E.U. law; text, cases and
matcrials”, second edition, Oxford University Press,
1998.
P. J. G. Kapteyn and P. Verioren van Themaat,
lntroduction 10 the lAw of the European Communities,
(3rd ed., by Laurence W. Gormley, Kluwer Law
International, 1998).
Antonio Goucha Soares, „Pre-emption. Conflicts of
Powers and Susidiarity”, (1998) 23 E.L.Rev. 132.
Selecţii din lucrarea
PIERRE MATHIJSEN - Compendu de drept european,
publicată de Ministerul Integrării Europene din
România la Editura Club Europa
231
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
OPIS ALFABETIC
1. Eroare de fapt
2. Întreruperea prescripţiei răspunderii penale
3. Tentativă la infracţiunea de omor calificat
4. Tentativă la infracţiunea de omor calificat.
Vătămare corporală gravă
5. Pedepsirea unor furturi la plângerea prealabilă
6. Delapidare. Neglijenţă în serviciu
7. Mărturie mincinoasă
8. Strămutarea cauzei
9. Plângere adresată instanţei împotriva soluţiilor
procurorului de netrimitere în judecată
10. Ascultarea inculpatului
11. Recurs. Repunere în termen
12. Recurs. Caz de casare prevăzut în art.3859 alin.(1)
pct.4 C.proc.pen.
13. Recurs. Caz de casare prevăzut în art.3859 alin.(1)
pct.21 C.proc.pen
14. Recurs. Schimbarea încadrării juridice
15. Contestaţie în anulare
16. Revizuire. Trimiterea cauzei la procuror
17. Revizuire. Hotărâre pronunţată în baza
dispoziţiilor art.2781C.proc pen
18. Contestaţie la executare
19. Plângere împotriva hotărârii condamnatului
locului de deţinere
232
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
1. EROARE DE FAPT. CONDIŢII
Incidenţa prevederilor art. 51 alin. (1) C. pen.
referitoare la eroarea de fapt - potrivit cărora nu
constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală,
când făptuitorul, în momentul săvârşirii acesteia, nu
cunoştea existenţa unei stări, situaţii sau împrejurări de
care depinde caracterul penal al faptei - este exclusă în
caz de îndoială, de cunoaştere nesigură, deoarece în
acest caz făptuitorul acceptă posibilitatea producerii
rezultatul faptei şi, deci, fapta este săvârşită cu intenţie
indirectă. Prin urmare, fapta de a introduce în ţară
droguri de risc, fără drept, prevăzută în art. 3 din Legea
nr. 143/2000 nu este săvârşită în condiţiile erorii de fapt,
dacă făptuitorul, exercitându-şi funcţia şi având
experienţă în domeniul transportului internaţional, a
introdus în ţară colete cu droguri primite spre transport
fără a verifica conţinutul acestora, întrucât cunoaşterea
nesigură a conţinutului coletelor implică acceptarea de
către făptuitor a posibilităţii de a primi spre transport şi
de a introduce în ţară substanţe interzise, cum sunt
drogurile.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3033 din 11 mai
2006
Prin sentinţa penală nr. 390 din 21 septembrie
2005, Tribunalul Vaslui a condamnat pe inculpaţii C.V.
233
şi T.I., cetăţeni ai Republicii Moldova, pentru săvârşirea
infracţiunii prevăzute în art. 3 alin. (1) din Legea nr.
143/2000.
Instanţa a reţinut că inculpaţii lucrau la data
săvârşirii faptelor ca şoferi la o firmă de transport din
Republica Moldova şi efectuau, în mod regulat, curse de
transport de colete şi persoane pe ruta Spania - Republica
Moldova şi retur.
La 9 martie 2005, inculpaţii au ajuns la punctul de
trecere a frontierei Nădlac, unde au declarat că nu
transportă arme sau droguri şi, ulterior, au ajuns la
punctul de trecere a frontierei Albiţa, unde au declarat, de
asemenea, că nu transportă arme sau droguri. La
controlul autovehiculului s-a descoperit în cabină o
substanţă în cantitate totală de 4,936 kg., iar în urma
analizelor tehnico-ştiinţifice s-a constat că substanţa era
rezină de cannabis, substanţă înscrisă în tabelul anexă nr.
III al Legii nr. 143/2000.
Prin decizia penală nr. 38 din 14 februarie 2006,
Curtea de Apel Iaşi a respins apelurile inculpaţilor.
Recursul declarat de inculpatul C.V., prin care a
solicitat, în principal, achitarea în temeiul art. 10 alin. (1)
lit. e) C. proc. pen., întrucât s-a aflat în eroare de fapt, nu
este fondat.
Susţinerea în sensul că inculpatul a săvârşit fapta
în condiţiile erorii de fapt nu este întemeiată.
În cauză, nu sunt aplicabile dispoziţiile art.51
alin.1 C.pen. întrucât inculpatul cunoştea procedura ce se
aplica în Republica Moldova la primirea coletelor, după
cum - în virtutea funcţiei şi experienţei în transportul
internaţional de coletărie şi persoane - cunoştea
reglementările în materia armelor şi drogurilor.
În condiţiile neverificării conţinutului coletelor,
inculpatul a acceptat o cunoaştere nesigură, ceea ce a
234
implicat acceptarea posibilităţii de a primi spre transport
bunuri sau substanţe interzise, cu toate consecinţele
juridice ale acesteia.
În consecinţă, recursul inculpatului a fost respins.
2. ÎNTRERUPEREA CURSULUI
PRESCRIPŢIEI RĂSPUNDERII PENALE.
CONDIŢII
Conform art. 123 alin. (1) C. pen., cursul
termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe
numai prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii,
trebuie comunicat învinuitului sau inculpatului în
desfăşurarea procesului penal. Ca atare, audierea
făptuitorului în faza actelor premergătoare nu constituie
un act care întrerupe cursul termenului prescripţiei
răspunderii penale, întrucât cel audiat nu a dobândit
calitatea de învinuit.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2218 din 5 aprilie
2006
Prin sentinţa nr. 10 din 24 ianuarie 2006
pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală,
s-a respins ca nefondată plângerea formulată de
petiţionarii B.C. şi B.L. împotriva rezoluţiei de
neîncepere a urmăririi penale emisă de procurorul de la
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti la 1
septembrie 2005, pe care a menţinut-o.
Instanţa a reţinut că, prin plângerea penală
formulată conform art. 222 C. proc. pen., petiţionarii au
solicitat tragerea la răspundere penală a notarului public
T.M. pentru săvârşirea infracţiunilor de fals intelectual
prevăzută în art. 289 C. pen. şi abuz în serviciu contra
235
intereselor persoanelor prevăzută în art. 246 C. pen. şi a
lui A.C. pentru săvârşirea infracţiunii de uz de fals
prevăzută în art. 291 C. pen. şi a instigării la săvârşirea
infracţiunii de fals intelectual prevăzută în art. 25 raportat
la art. 289 din acelaşi cod. Întrucât faptele s-au săvârşit la
12 aprilie 2000, în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art.
121 şi art. 122 alin. (1) lit. d) C. pen. privind prescripţia
răspunderii penale, deoarece s-a împlinit termenul de
prescripţie prevăzut de lege, aşa încât s-a dispus
neînceperea urmăririi penale faţă de T.M. şi A.C., în
temeiul art. 228 alin. (4) raportat la art. 10 alin. (1) lit. g)
C. proc. pen. Împotriva acestei soluţii, petiţionarii au
formulat plângere la procurorul general al Parchetului de
pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, respinsă prin rezoluţia
nr. 2773/II-2/2005.
Curtea de Apel Bucureşti a apreciat că soluţiile
pronunţate sunt legale şi temeinice.
Recursul declarat de petiţionari, prin care s-a
susţinut, între altele, că prin audierea făptuitorilor s-a
întrerupt cursul prescripţiei, este nefondat.
Susţinerile petiţionarilor în sensul că, prin
audierea făptuitorilor, s-a întrerupt cursul prescripţiei, nu
sunt fondate, în raport cu dispoziţiile art. 123 alin. (1) C.
pen., potrivit cărora cursul prescripţiei prevăzute în art.
122 se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act care,
potrivit legii, trebuie comunicat învinuitului sau
inculpatului în desfăşurarea procesului penal.
Cum împotriva făptuitorilor din prezenta cauză nu
s-a început urmărirea penală, pentru a dobândi astfel
calitatea de învinuiţi, în mod corect s-a apreciat de către
procuror şi de către instanţa de fond că nu s-a întrerupt
cursul prescripţiei.
În consecinţă, recursul declarat de petiţionari a
fost respins.
236
3. TENTATIVĂ LA INFRACŢIUNEA DE
OMOR CALIFICAT. PREMEDITARE.
CIRCUMSTANŢE ATENUANTE LEGALE.
PROVOCARE
Există tentativă la infracţiunea de omor
calificat, prevăzută în art. 20 raportat la art. 175 alin.
(1) lit. a) C. pen., privind omorul săvârşit cu
premeditare, atunci când fapta a fost săvârşită în ziua
următoare unui conflict, mobilul fiind răzbunarea, iar
făptuitorul a plănuit agresiunea, s-a înarmat, a ascuns
arma pentru a surprinde victima fără apărare şi a
agresat-o.
Luarea hotărârii de a agresa victima, sub
imperiul dorinţei de răzbunare, nu are semnificaţia
unei tulburări în sensul art. 73 alin. b) C. pen.,
deoarece starea de tulburare prevăzută în textul de lege
menţionat este legată în timp de acţiunea victimei, iar
premeditarea exclude, sub acest aspect, împrejurarea
avută în vedere de lege pentru reţinerea provocării.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1730 din 17
martie 2006
Prin sentinţa penală nr. 543 din 16 noiembrie
2004 a Tribunalului Galaţi, inculpatul L.M. a fost
condamnat pentru săvârşirea tentativei la infracţiunea de
omor calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 174
alin. (1) - art. 175 alin. (1) lit. a) şi i) C. pen.
În seara de 7 decembrie 2003, după un conflict
anterior cu B.C. şi B.I. inculpatul L.M. însoţit de fiul său
L.D., în timp ce se deplasa pe stradă, l-a văzut pe B.M.,
însoţit de fraţii săi B.C. şi B.I., l-a împins pe B.C., a scos
237
sabia din mâneca hainei şi a lovit înspre capul părţii
vătămate B.M. Partea vătămată a ridicat braţul stâng cu
care a parat lovitura de sabie, după care a părăsit în grabă
zona, iar ulterior a fost transportată la spital.
Raportul medico-legal a concluzionat că partea
vătămată B.M. a prezentat o leziune de violenţă produsă
cu corp tăietor, pentru vindecarea leziunii fiind necesare
4-5 luni de îngrijiri medicale. S-a mai concluzionat că
plaga tăiată a antebraţului stâng a pus în primejdie viaţa
victimei.
Prin decizia penală nr. 155 din 9 septembrie 2005,
Curtea de Apel Galaţi a respins apelul inculpatului.
Împotriva deciziei inculpatul a declarat recurs,
solicitând, între altele, schimbarea încadrării juridice,
prin înlăturarea împrejurării prevăzute în art. 175 alin. (1)
lit. a) C. pen. referitoare la premeditare şi prin reţinerea
circumstanţei atenuante prevăzute în art. 73 lit. b) din
acelaşi cod.
Recursul inculpatului nu este fondat.
Prima instanţă şi cea de apel au făcut o analiză
corectă a probelor şi au reţinut o stare de fapt
corespunzătoare acestora.
Împrejurarea că inculpatul a premeditat fapta
rezultă din modul în care a conceput-o şi a realizat-o,
fiind stabilit cu certitudine că mobilul faptei inculpatului
l-a constituit răzbunarea, inculpatul dorind să dea
satisfacţie fiului său care în seara anterioară săvârşirii
faptei a avut un conflict cu fraţii părţii vătămate.
Nici critica referitoare la faptul că instanţele nu au
reţinut în favoarea inculpatului circumstanţa atenuantă
legală a provocării prevăzută în art. 73 lit. b) C. pen. nu
este fondată.
Nu poate dobândi semnificaţia unei tulburări în
sensul art. 73 lit. b) C. pen. faptul că inculpatul a luat
238
hotărârea de a agresa victima sub imperiul dorinţei de
răzbunare.
Starea de tulburare prevăzută în textul de lege
menţionat reprezintă o situaţie psihică emoţională care
se manifestă într-un termen rezonabil, legată temporal de
acţiunile victimei, în timp ce premeditarea este străină
împrejurării avute în vedere de lege pentru reţinerea
provocării.
În consecinţă, recursul inculpatului a fost respins.
4. TENTATIVĂ LA INFRACŢIUNEA DE
OMOR CALIFICAT. VĂTĂMARE CORPORALĂ
GRAVĂ. ÎNCADRARE JURIDICĂ
Fapta inculpatului de a stropi victima cu
benzină şi de a-i da foc, provocându-i arsuri pe 10% din
suprafaţa corpului, ce au necesitat pentru vindecare 45
de zile de îngrijiri medicale, întruneşte elementele
constitutive ale tentativei la infracţiunea de omor
calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 175 lit. e) C.
pen., referitor la omorul săvârşit prin mijloace ce pun
în pericol viaţa mai multor persoane, iar nu pe cele ale
infracţiunii de vătămare corporală gravă, întrucât prin
modul de săvârşire a faptei, provocând combustia
victimei, inculpatul a urmărit sau a acceptat
posibilitatea producerii decesului acesteia.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1597 din 13
martie 2006
Prin sentinţa penală nr. 674 din 26 octombrie
2005 pronunţată de Tribunalul Timiş a fost respinsă
cererea inculpatului L.L. privind schimbarea încadrării
juridice a faptei, din tentativă la infracţiunea de omor
239
calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 174 - art. 175
lit. e) C. pen. în infracţiunea de vătămare corporală gravă
prevăzută în art. 182 din acelaşi cod, şi s-a dispus
condamnarea inculpatului pentru tentativă la infracţiunea
de omor calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 174 -
art. 175 lit. e) C. pen.
Prin aceeaşi hotărâre, inculpatul a fost condamnat
pentru tentativă la infracţiunea de distrugere prevăzută în
art. 20 raportat la art. 217 alin. (4) C. pen.
Instanţa a reţinut că, în seara de 14 aprilie 2004,
inculpatul, constatând că din geantă îi lipseau mai multe
bunuri şi, crezând că i-au fost sustrase de către B.A., s-a
deplasat la locuinţa acestuia din urmă a aruncat benzină
pe partea vătămată, după care i-a dat foc.
Din raportul de constatare medico-legală a
rezultat că partea vătămată B.A. a avut arsuri, fiindu-i
afectată 10% din suprafaţa corporală, precum şi că
leziunile au fost produse prin arsură termică cu flacără şi
au necesitat pentru vindecare 45 de zile de îngrijiri
medicale, fără ca viaţa victimei să fie pusă în primejdie.
Prin decizia penală nr. 1 din 9 ianuarie 2006
pronunţată de Curtea de Apel Timişoara a fost admis
apelul inculpatului, dispunându-se reducerea pedepsei
aplicate acestuia.
Recursul declarat de inculpat, prin care a solicitat,
în principal, schimbarea încadrării juridice a faptei din
tentativă la infracţiunea de omor calificat în infracţiunea
de vătămare corporală gravă, cu motivarea că părţii
vătămate nu i-a fost pusă viaţa în primejdie, este
nefondat.
În cauză, se constată că prima instanţă a reţinut, în
mod corect, situaţia de fapt şi a stabilit vinovăţia
inculpatului pe baza unei juste aprecieri a probelor
240
administrate, dând faptelor comise de către acesta
încadrarea juridică corespunzătoare.
Este adevărat că, din conţinutul raportului de
constatare medico-legală, rezultă că leziunile suferite de
partea vătămată nu au pus în primejdie viaţa acesteia şi
au necesitat numai 45 de zile de îngrijiri medicale, ceea
ce ar putea conduce la ideea unei alte încadrări juridice
decât cea dată faptei. Important, însă, nu este atât
rezultatul concret al acţiunii agresorului, cât intenţia lui,
directă sau indirectă, în raport cu viaţa victimei.
Or, atunci când a stropit victima cu benzină şi a
provocat combustia acesteia, inculpatul a urmărit sau cel
puţin a acceptat producerea unui rezultat letal.
Mai mult, a părăsit în fugă locul faptei, fără a
schiţa vreun gest de ajutorare a părţii vătămate.
În consecinţă, cum nu se poate proceda la
schimbarea încadrării juridice date faptei, deoarece nu
există elemente care să ducă la concluzia că aceasta ar
corespunde unui alt model infracţional, toate elementele
conducând spre intenţia inculpatului de a ucide victima,
recursul inculpatului a fost respins.
5. PEDEPSIREA UNOR FURTURI LA
PLÂNGERE PREALABILĂ. FĂPTUITOR CARE
LOCUIEŞTE ÎMPREUNĂ CU PERSOANA
VĂTĂMATĂ
Furtul săvârşit de către făptuitorul care
locuieşte într-o încăpere din imobilul persoanei
vătămate, pusă la dispoziţie de aceasta, nu atrage
incidenţa prevederilor art. 210 C. pen. referitoare la
pedepsirea unor furturi la plângerea prealabilă, dacă
bunurile au fost sustrase din acea parte a imobilului în
241
care făptuitorul nu avea acces, fiind destinată exclusiv
persoanei vătămate.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1836 din 22
martie 2006
Prin sentinţa penală nr. 102 din 3 februarie 2004,
Tribunalul Iaşi a condamnat pe inculpaţii V.M. şi M.F.
pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat prevăzută în
art. 208 alin. (1) raportat la art. 209 alin. (1) lit. a) C. pen.
Instanţa a reţinut că inculpaţii V.M. şi M.F., aflaţi
în Iugoslavia şi prestând munci plătite pentru partea
vătămată S.M., în imobilul căreia locuiau într-o cameră
separată, la 19 iunie 1998, profitând de lipsa de la
domiciliu a părţii vătămate, au sustras mai multe bunuri
din imobil, în valoare totală de 75 de milioane lei.
Împotriva acestei hotărâri ambii inculpaţi au
declarat apel, criticând-o, între altele, pentru greşita
încadrare juridică, fiind aplicabile dispoziţiile art. 210 C.
pen., întrucât au locuit împreună cu partea vătămată.
Prin decizia penală nr. 403 din 8 decembrie 2005,
Curtea de Apel Iaşi a respins apelurile inculpaţilor ca
nefondate, constatând că încadrarea juridică reţinută este
corectă, nefiind întrunite condiţiile cerute de art. 210 C.
pen.
Decizia penală menţionată a fost atacată cu
recurs de către inculpatul M.F.
Critica privind nereţinerea încadrării juridice în
dispoziţiile art. 210 C. pen. - furt săvârşit în condiţiile în
care inculpaţii locuiau cu partea vătămată - nu este
întemeiată.
Deşi inculpaţii locuiau în imobilul părţii
vătămate, care, date fiind raporturile locative cu aceştia,
le-a pus la dispoziţie o încăpere, nu este în acelaşi timp
242
realizată şi cerinţa locuirii împreună de către autori cu cel
vătămat.
Cum critica privind greşita calculare a restului de
pedeapsă rămas de executat ca urmare a revocării
liberării condiţionate s-a constatat a fi întemeiată,
recursul inculpatului a fost admis numai cu privire la
aceste aspect.
6. DELAPIDARE. NEGLIJENŢĂ ÎN
SERVICIU. ÎNCADRARE JURIDICA.
Fapta inculpatului, având calitatea de casier la
o societate comercială, de a-şi însuşi din gestiune, la
diferite intervale de timp, dar în executarea aceleiaşi
rezoluţii infracţionale, sume de bani, întruneşte
elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare
prevăzută în art. 2151 C. pen., în forma continuată, iar
nu pe cele ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu
prevăzută în art. 249 C. pen.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2643 din 27
aprilie 2006
Prin sentinţa nr. 1445 din 8 noiembrie 2004,
pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, a fost
condamnată inculpata M. F., între altele, pentru
săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu prevăzută
în art. 249 alin. (2) C. pen., după schimbarea încadrării
juridice, în baza art. 334 C. proc. pen., din infracţiunea de
delapidare prevăzută în art. 2151 alin. (2) cu aplicarea art.
41 alin. (2) C. pen.
Prin decizia nr. 375 din 5 mai 2005, Curtea de
Apel Bucureşti, secţia a II-a penală şi pentru cauze cu
243
minori şi familie, a respins, ca nefondat, apelul declarat,
între alţii, de procuror.
Recursul procurorului, prin care a criticat
hotărârile pronunţate pentru greşita încadrare juridică
dată faptei săvârşite de inculpată, în art. 249 alin. (2) C.
pen., în loc de art. 2151 alin. (2) cu aplicarea art. 41 alin.
(2) C. pen., este fondat.
În mod greşit instanţa de fond a dispus
schimbarea încadrării juridice dată faptei săvârşite de
inculpată, din infracţiunea de delapidare în infracţiunea
de neglijenţă în serviciu.
Din mijloacele de probă administrate în cauză
rezultă că, în perioada 1 iunie 1999 - 19 octombrie 2001,
activitatea casieriei centrale a societăţii comerciale
CNTART, desfăşurată în cadrul Serviciului Trezorerie, a
fost realizată de inculpata M. F., conform contractului de
muncă al acesteia, prin care a confirmat luarea la
cunoştinţă a conţinutului fişei postului pentru funcţia de
casier.
În sensul dispoziţiilor legale care reglementează
materia gestiunii, în principal Legea nr. 22/1969,
modificată prin Legea nr. 54/1994, funcţia de gestionar
derivă nemijlocit din principalele atribuţii de serviciu ale
funcţionarului, fiind dobândită în cadrul raportului juridic
de muncă şi conferă titularului ei drepturi şi obligaţii pe
care acesta le exercită în contactul nemijlocit şi material
pe care îl are cu bunurile.
Printre atribuţiile de serviciu ale inculpatei,
conform fişei postului, se numărau şi atribuţii în a căror
exercitare inculpata era îndreptăţită să efectueze primirea,
păstrarea şi eliberarea bunurilor din avutul persoanei
juridice respective.
Infracţiunea de neglijenţă în serviciu presupune,
sub aspectul laturii subiective, vinovăţia făptuitorului sub
244
forma culpei, spre deosebire de infracţiunea de
delapidare care se săvârşeşte numai cu intenţie.
Intenţia de însuşire este dovedită chiar de
modalitatea de acţiune a inculpatei. Falsificarea foilor de
vărsământ şi a registrului de casă dovedeşte intenţia
inculpatei de a-şi însuşi banii din gestiune, prin
efectuarea acestor falsuri dorind să acopere însuşirea
unor sume de bani.
Cum faptele inculpatei M.F., casier la o societate
comercială, de a-şi însuşi din gestiune în perioada 1
ianuarie 2000 - 19 octombrie 2001, la diferite intervale
de timp, dar în executarea aceleiaşi rezoluţii
infracţionale, suma totală de 2.298.925.401 lei, întrunesc
elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare
prevăzută în art. 215¹ alin. (2) cu aplicarea art. 41 alin.
(2) C. pen., recursul declarat de procuror a fost admis.
7. MĂRTURIE MINCINOASĂ. ELEMENTE
CONSTITUTIVE
Potrivit art. 260 alin. (1) C. pen., fapta
martorului care, participând în această calitate într-o
cauză, face afirmaţii mincinoase cu privire la
împrejurările esenţiale asupra cărora a fost întrebat
întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de
mărturie mincinoasă, indiferent dacă instanţa care a
soluţionat cauza a înlăturat din ansamblul probator
administrat declaraţiile date de acesta ca fiind
nesincere, întrucât infracţiunea de mărturie
mincinoasă se consumă în momentul în care s-au făcut
afirmaţiile mincinoase cu privire la împrejurările
esenţiale, neavând relevanţă dacă au influenţat sau nu
soluţia pronunţată.
245
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1319 din 28
februarie 2006
Prin sentinţa penală nr. 35 din 22 iunie 2005,
Curtea de Apel Oradea, între altele, a condamnat pe
inculpaţii P.S. şi F.P. pentru săvârşirea infracţiunii de
mărturie mincinoasă prevăzută în art. 260 alin. (1) C.
pen.
Instanţa a reţinut, pe baza probelor administrate,
că inculpaţii P.S. şi F.P. au fost audiaţi în calitate de
martori în dosarul nr. 2371/2003 al Curţii de Apel
Oradea, în care au fost cercetaţi pentru săvârşirea unor
infracţiuni de corupţie G.G., B.A. şi P.I.
Pe parcursul cercetării judecătoreşti, inculpaţii
P.S. şi F.P., la termenul din 24 octombrie 2003, au făcut
afirmaţii mincinoase cu privire la împrejurările esenţiale
asupra cărora au fost întrebaţi, cu scopul de a zădărnici
şi îngreuna cercetarea judecătorească, în folosul
inculpaţilor B.A. şi P.I.
Împotriva acestei sentinţe, în termen legal, au
formulat recurs, între alţii, inculpaţii P.S. şi F.P.,
solicitând achitarea.
Recursurile formulate nu sunt fondate.
Prin sintagma împrejurări esenţiale se înţeleg
orice fapte, date, situaţii sau circumstanţe care au
legătură cu fondul cauzei, fiind determinante în soluţia
care se dă în procesul respectiv.
Caracterul esenţial al împrejurărilor asupra cărora
martorul relatează se determină prin raportare la obiectul
probei, probă necesară rezolvării cauzei.
În cauză a fost dovedit caracterul mincinos al
mărturiilor inculpaţilor de la termenul din 24 octombrie
2003, prin raportarea afirmaţiilor acestora la celelalte
probe administrate.
246
Infracţiunea de mărturie mincinoasă se consumă
în momentul în care s-au făcut afirmaţiile mincinoase cu
privire la împrejurările esenţiale, neavând importanţă
dacă au avut relevanţă sau nu asupra soluţiei pronunţate.
În consecinţă, cum în cauză nu s-a comis o eroare
gravă de fapt, soluţia de condamnare a inculpaţilor P.S. şi
F.P. nefiind în contradicţie cu ansamblul probator
administrat, ci se întemeiază pe probele cauzei,
recursurile declarate de inculpaţi au fost respinse.
8. RECHIZITORIUL PRIN CARE S-A
DISPUS SCOATEREA DE SUB URMĂRIRE
PENALĂ A UNUI ÎNVINUIT ŞI TRIMITEREA ÎN
JUDECATĂ A UNUI INCULPAT. STRĂMUTAREA
JUDECĂRII CAUZEI PRIVIND PE INCULPAT.
EFECTE
Potrivit prevederilor art. 60 alin. (2) C. proc.
pen., în cazul în care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
găseşte cererea de strămutare întemeiată, dispune
strămutarea judecării cauzei, hotărând totodată în ce
măsură actele îndeplinite în faţa instanţei de la care s-a
strămutat cauza se menţin. Din aceste prevederi rezultă
că strămutarea nu produce efecte asupra actelor
îndeplinite în cursul urmăririi penale, întrucât art. 60
alin. (2) C. proc. pen. se referă numai la actele
îndeplinite în faţa instanţei, iar strămutarea priveşte
numai judecarea cauzei penale.
În consecinţă, dacă prin acelaşi rechizitoriu s-a
dispus atât scoaterea de sub urmărire penală a unui
învinuit, cât şi trimiterea în judecată a unui inculpat,
strămutarea cauzei penale privind pe inculpatul trimis
în judecată nu produce efecte asupra soluţiei de
scoatere de sub urmărire penală. Ca atare, în cazul în
247
care împotriva soluţiei de scoatere de sub urmărire
penală persoana vătămată formulează plângere în
temeiul art. 2781 C. proc. pen., competenţa de judecată
a plângerii aparţine instanţei căreia i-ar reveni, potrivit
legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă,
sesizată iniţial prin rechizitoriu, iar nu instanţei la care
s-a strămutat judecarea cauzei privind pe inculpatul
trimis în judecată.
I.C.C.J., secţia penală, încheierea nr. 3592 din 5
iunie 2006
Prin sentinţa penală nr. 443 din 2 noiembrie 2004
pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa a fost declinată
competenţa de soluţionare a plângerii formulate în
temeiul art. 2781 C. proc. pen., de persoana vătămată
O.M., în favoarea Tribunalului Vâlcea, cu motivarea că
această instanţă este, potrivit art. 2781 alin. (1) C. proc.
pen., competentă material şi teritorial să soluţioneze
cauza în primă instanţă.
Tribunalul Dâmboviţa a apreciat că Tribunalul
Vâlcea este competent să soluţioneze plângerea, întrucât
soluţia de scoatere de sub urmărire penală a învinuitului
D.G., atacată de persoana vătămată O.M., a fost dispusă
prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Piteşti, parchet care a sesizat Tribunalul Vâlcea ca fiind
instanţa competentă material şi teritorial să cerceteze
infracţiunile - între care şi aceea prevăzută în art. 215
alin. (5) C. pen. - săvârşite de inculpata O.M., trimisă în
judecată în aceeaşi cauză, în stare de arest preventiv.
Prin sentinţa penală nr. 62 din 10 mai 2006,
Tribunalul Vâlcea şi-a declinat, la rândul său, competenţa
în favoarea Tribunalului Dâmboviţa şi, constatând ivit
conflictul negativ de competenţă, a dispus înaintarea
248
dosarului la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în vederea
soluţionării acestuia.
La adoptarea acestei soluţii, Tribunalul Vâlcea a
avut în vedere faptul că, prin încheierea nr. 3249 din 11
iunie 2004, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, s-a dispus strămutarea dosarului privind pe
inculpata O.M. la Tribunalul Dâmboviţa şi, ca efect al
strămutării, competenţa de soluţionare a plângerii
petiţionarei O.M., întemeiată pe dispoziţiile art. 2781 C.
proc. pen., aparţine tot Tribunalului Dâmboviţa.
Examinând cauza s-a constat că admiterea
strămutării nu aduce nici o atingere lucrărilor procesuale
efectuate în cursul fazei de urmărire penală, dispoziţia
din art. 60 alin. (2) C. proc. pen. referindu-se numai la
actele îndeplinite în faţa instanţei, ceea ce este explicabil,
fiindcă ceea ce se strămută este numai judecata cauzei
penale.
Întrucât prin încheierea nr. 3249 din 11 iunie
2004 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a
dispus strămutarea de la Tribunalul Vâlcea la Tribunalul
Dâmboviţa numai a judecării cauzei penale privind-o pe
inculpata O.M., rezultă că efectele strămutării nu pot fi
extinse şi asupra scoaterii de sub urmărire penală a
învinuitului D.G. dispusă prin acelaşi act de inculpare.
Având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 2781
alin. (1) C. proc. pen., plângerea în faţa instanţei
împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de
netrimitere în judecată este de competenţa instanţei căreia
i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în
primă instanţă şi cum această competenţă materială şi
teritorială aparţine Tribunalului Vâlcea, care a fost
sesizat iniţial de către Parchetul de pe lângă Curtea de
Apel Piteşti, aceasta este instanţa competentă să
soluţioneze plângerea persoanei vătămate O.M. împotriva
249
rezoluţiei de scoatere de sub urmărire penală a
învinuitului D.G.
9. PLÂNGERE ADRESATĂ INSTANŢEI
ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR PROCURORULUI DE
NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ. PERSOANE ALE
CĂROR INTERESE LEGITIME SUNT
VĂTĂMATE. FUNDAŢIE
În sensul prevederilor art. 2781 C. proc. pen., în
categoria „oricăror alte persoane ale căror interese
legitime sunt vătămate”, ca titulari ai dreptului de a
face plângere împotriva soluţiilor procurorului de
netrimitere în judecată, sunt cuprinse atât persoanele
fizice, cât şi persoanele juridice de drept privat, cum
sunt fundaţiile, dacă vătămarea intereselor legitime ale
acestora este dovedită.
Respingerea, ca inadmisibilă, a plângerii
împotriva soluţiilor procurorului de netrimitere în
judecată formulată de către o fundaţie care îşi
desfăşoară activitatea în domeniul prevenirii încălcării
drepturilor omului, cu motivarea că o atare fundaţie nu
face parte din categoria persoanelor prevăzute în art.
2781 C. proc. pen., care au dreptul de a formula
plângere, contravine art. 13 din Convenţia pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor
fundamentale, privitor la accesul la justiţie.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3838 din 15
iunie 2006
Prin sentinţa nr. 21 din 28 februarie 2006 a Curţii
de Apel Craiova, secţia penală, a fost respinsă, ca
inadmisibilă, plângerea formulată de petiţionara Fundaţia
250
C.R.J. împotriva rezoluţiei nr. 158/C2 din 20 iulie 2005 a
procurorului de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie.
Instanţa a reţinut că, prin rezoluţia procurorului
de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie nr. 387/P/2004 din 1 februarie 2005, s-a dispus
neînceperea urmăririi penale în cauza privind decesul
numitului P.C., faţă de medicii P.F. şi G.L. pentru
săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă prevăzută în
art. 178 alin. (2) C. pen., întrucât lipseşte latura obiectivă,
precum şi a infracţiunilor prevăzute în art. 314, art. 357 şi
art. 358 din acelaşi cod, sesizate, între alţii, de Fundaţia
C.R.J., întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive
ale acestor infracţiuni. De asemenea, s-a dispus
neînceperea urmăririi penale faţă de P.F. pentru
infracţiunea prevăzută în art. 246 C. pen. şi pentru cea
prevăzută în art. 249 din acelaşi cod, pentru aceleaşi
considerente.
Împotriva acestei rezoluţii a formulat plângere
Fundaţia C.R.J., criticând-o ca nelegală şi netemeinică,
iar prin rezoluţia nr. 8902 din 6 mai 2005 a procurorului
de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, plângerea a fost respinsă.
Prin rezoluţia nr. 158/C2/2005 a primului-adjunct
al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, examinându-se legalitatea
rezoluţiei nr. 8902 din 6 mai 2005, s-a constatat că este
nelegală, întrucât petiţionara nu poate formula plângere
împotriva actelor procurorului în temeiul dispoziţiilor art.
275 C. proc. pen. şi, ca urmare, a infirmat rezoluţia nr.
8902 din 6 mai 2005.
Împotriva rezoluţiei nr. 158/C2/2005, Fundaţia
C.R.J. a formulat plângere, înregistrată pe rolul
Judecătoriei Calafat, care, prin sentinţa penală nr. 715 din
251
17 noiembrie 2005, a declinat competenţa de soluţionare
a plângerii în favoarea Curţii de Apel Craiova.
Analizând actele şi lucrările de la dosarul cauzei,
prima instanţă a constatat că plângerea formulată este
inadmisibilă, întrucât petiţionara Fundaţia C.R.J. nu face
parte din categoria persoanelor ale căror interese legitime
au fost vătămate, din dispoziţiile art. 2781 C. proc. pen.
Împotriva acestei sentinţe a declarat, în termen
legal, recurs Fundaţia C.R.J., susţinând, între altele, că
prima instanţă a interpretat greşit prevederile art. 2781 C.
proc. pen., încălcând astfel accesul petiţionarei la justiţie
prevăzut în art. 13 din Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.
Recursul declarat de petiţionară este fondat.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că
Fundaţia C.R.J. se circumscrie categoriei de „orice
persoană ale cărei interese legitime sunt vătămate”
prevăzută în art. 2781 alin. (1) C. proc. pen., legitimitatea
interesului său materializându-se în sesizarea efectuată în
vederea aflării împrejurărilor deceselor celor 17 pacienţi
din Spitalul de Psihiatrie de la Poiana Mare, în lunile
ianuarie şi februarie 2004, în scopul protejării dreptului la
viaţă, a interzicerii tratamentelor inumane şi degradante,
pentru declanşarea unei anchete oficiale aprofundate şi
efective în vedere identificării şi pedepsirii persoanelor
responsabile de încălcarea dreptului arătat şi aplicarea
relelor tratamente, în conformitate cu prevederile art. 2 şi
art. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi
a libertăţilor fundamentale, precum şi în scopul
conştientizării societăţii de necesitatea protecţiei
drepturilor şi libertăţilor fundamentale şi al asigurării
accesului la justiţie, ceea ce corespunde obiectului său de
activitate.
252
Interesul său legitim a fost dovedit, prin
declanşarea efectivă de cercetări, care şi în prezent se află
în derulare.
Totodată, posibilitatea formulării plângerii în
condiţiile art. 2781 alin. (1) C. proc. pen., de către
categoriile de titulari arătaţi, din care face parte şi
recurenta petiţionară, iar ulterior exercitarea unui recurs
în condiţiile art. 2781 alin. (10) din acelaşi cod, reprezintă
o acţiune în justiţie de care petiţionara a uzat, ce se
înscrie, în accepţiunea prevederilor art. 13 din Convenţia
pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor
fundamentale, în sensul dreptului la un recurs efectiv în
faţa instanţei naţionale şi a unui control judiciar.
Faţă de considerentele ce preced, recursul
petiţionarei a fost admis şi s-a dispus casarea sentinţei nr.
21 din 28 februarie 2006 a Curţii de Apel Craiova, secţia
penală, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la această
instanţă.
10. ASCULTAREA INCULPATULUI.
DREPTUL DE A NU FACE DECLARAŢII
1. În cursul cercetării judecătoreşti, inculpatul
are dreptul de a nu face nici o declaraţie, chiar dacă
acest drept, înscris în art. 70 alin. (2) C. proc. pen. în
cazul ascultării învinuitului sau inculpatului în cursul
urmăririi penale, nu este prevăzut expres şi în art. 323
din acelaşi cod referitor la ascultarea inculpatului în
cursul cercetării judecătoreşti, întrucât dreptul
inculpatului de a nu face nici o declaraţie în cursul
cercetării judecătoreşti constituie, potrivit
jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului,
una dintre garanţiile dreptului la un proces echitabil
prevăzut în art. 6 paragraf 1 din Convenţia pentru
253
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor
fundamentale.
2. Nerespectarea dispoziţiilor privind dreptul
învinuitului sau al inculpatului de a nu face nici o
declaraţie este prevăzută sub sancţiunea nulităţii
relative, potrivit art. 197 alin. (1) C. proc. pen. Această
sancţiune nu este incidentă atunci când, în cursul
urmăririi penale, învinuitului sau inculpatului i s-a
adus la cunoştinţă dreptul de a nu face nici o declaraţie,
acesta consimţind cu privire la ascultarea sa în prezenţa
apărătorului desemnat din oficiu, iar în cursul
cercetării judecătoreşti, instanţa a procedat la ascultare,
în prezenţa apărătorului ales, inculpatul menţinându-şi
atitudinea procesuală iniţială.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 828 din 8
februarie 2006
Prin sentinţa penală nr. 144 din 18 mai 2005,
Tribunalul Sibiu a condamnat pe inculpatul U.M. pentru
săvârşirea infracţiunii de loviri cauzatoare de moarte
prevăzută în art. 183 C. pen.
Instanţa a reţinut că, la 30 iulie 2004, inculpatul şi
partea vătămată I.D., ambii aflaţi sub influenţa băuturilor
alcoolice, s-au întâlnit într-un magazin. În urma unor
discuţii, la ieşirea din magazin, partea vătămată a fost
atacată de inculpat şi lovită de acesta cu pumnul în
maxilar şi cu piciorul în abdomen.
Loviturile aplicate au dezechilibrat partea
vătămată care a căzut pe spate şi s-a izbit cu capul de
planul dur al străzii suferind o fractură de boltă şi bază
254
craniană leziune traumatică gravă în urma căreia a intrat
în comă, decedând la 4 august 2004.
Autopsia efectuată victimei a concluzionat că
moartea acesteia a fost de natură violentă, în legătură
cauzală directă cu agresiunea exercitată asupra sa de
către inculpat.
Prin decizia penală nr. 335 din 17 noiembrie
2005, Curtea de Apel Alba Iulia a admis apelul
inculpatului cu privire la omisiunea deducerii din
pedeapsă a timpului reţinerii.
Recursul declarat de inculpat prin care a invocat,
între altele, nulitatea absolută a hotărârii pronunţate de
prima instanţă, întrucât după citirea actului de sesizare
prima instanţă a procedat la ascultarea sa fără a-i aduce la
cunoştinţă dreptul de a nu face nici o declaraţie şi a-i
atrage totodată atenţia că ceea ce declară poate fi folosit
împotriva sa, fiind încălcate dispoziţiile art. 70 alin. (2) şi
art. 323 C. proc. pen., este nefondat.
Din examinarea lucrărilor dosarului a constatat că
în faza urmăririi penale au fost respectate obligaţiile
prevăzute în art. 70 alin. (2) C. proc. pen., iar inculpatul a
consimţit la audiere, inclusiv să-şi scrie personal
declaraţia în prezenţa apărătorului desemnat din oficiu.
La cercetarea judecătorească instanţa a procedat
la ascultarea inculpatului, aflat în stare de libertate, în
prezenţa apărătorului ales, fiind menţinută atitudinea
procesuală iniţială.
În consecinţă, pretinsa încălcare a dispoziţiilor
art. 70 alin. (2) şi art. 323 C. proc. pen. invocată de
inculpat nefiind dovedită în cauză, recursul acestuia a
fost respins.
255
11. REPUNERE ÎN TERMENUL DE
RECURS. RECURS PESTE TERMEN. CONDIŢII
1. Potrivit art. 3853 alin. (2) raportat la art. 364
C. proc. pen., repunerea în termenul de recurs se poate
dispune numai dacă instanţa de recurs constată că
întârzierea a fost determinată de o cauză temeinică de
împiedicare, iar cererea de recurs a fost făcută în cel
mult 10 zile de la începerea executării pedepsei sau a
despăgubirilor civile. Cauza temeinică de împiedicare,
în sensul textelor menţionate, constă fie în existenţa
cazului fortuit sau a forţei majore, fie în existenţa unei
alte cauze care l-a pus pe inculpat în situaţia de a nu
putea acţiona în conformitate cu interesele sale şi în
lipsa căreia ar fi acţionat în conformitate cu aceste
interese.
2. În raport cu prevederile art. 3853 alin. (2)
raportat la art. 365 C. proc. pen., recursul peste termen
poate fi exercitat numai de partea care a lipsit atât la
judecată, cât şi la pronunţarea deciziei instanţei de apel.
Ca atare, dacă inculpatul a fost prezent la toate
termenele de judecată în apel, iar pronunţarea a fost
amânată, inculpatul având termen în cunoştinţă pentru
aceasta, condiţiile prevăzute în art. 365 C. proc. pen. nu
sunt întrunite.
3. Împrejurarea că inculpatul, imediat după
arestare, a formulat un memoriu adresat unei autorităţi
care nu are atribuţii jurisdicţionale, cum este
Preşedinţia României, nu echivalează cu o declaraţie de
recurs, fiind lipsită de relevanţă pentru stabilirea
respectării termenului de recurs prevăzut de lege.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3180 din 18 mai
2006
256
Prin sentinţa penală nr. 180 din 24 mai 2005
pronunţată de Tribunalul Harghita, în baza art. 334 C.
proc. pen., a fost schimbată încadrarea juridică a faptei
pentru care a fost trimis în judecată inculpatul F.T., din
tentativă la infracţiunea de omor prevăzută în art. 20
raportat la art. 174 alin. (1) şi (2) C. pen., în infracţiunea
de vătămare corporală din culpă prevăzută în art. 184
alin. (2) din acelaşi cod, text în baza căruia instanţa a
condamnat pe inculpat, cu suspendarea executării
pedepsei sub supraveghere.
Prin decizia penală nr. 137 din 19 septembrie
2005 a Curţii de Apel Târgu Mureş, a fost admis apelul
formulat de procuror şi, în baza art. 334 C. proc. pen., s-a
schimbat încadrarea juridică a faptei comise de inculpat,
din prevederile art. 184 alin. (2) C. pen., în prevederile
art. 20 raportat la art. 174 alin. (1) şi (2) din acelaşi cod,
inculpatul fiind condamnat pentru tentativă la
infracţiunea de omor, cu executarea pedepsei.
Împotriva deciziei Curţii de Apel Târgu Mureş a
declarat recurs peste termen, la 13 februarie 2006, pentru
inculpatul F.T., avocatul acestuia.
În motivarea recursului peste termen, s-a solicitat
repunerea în termenul de recurs, casarea deciziei penale
nr. 137 din 19 septembrie 2005 a Curţii de Apel Târgu
Mureş şi, pe cale de consecinţă, menţinerea sentinţei
penale nr. 180 din 24 mai 2005 a Tribunalului Harghita.
Examinând cererea inculpatului de repunere în
termenul de recurs, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a
constatat că aceasta nu este fondată.
Astfel, din compararea datelor la care a fost
pronunţată decizia instanţei de apel - 19 septembrie 2005
- data punerii în executare a mandatului de executare a
pedepsei - 25 octombrie 2005 - şi data expedierii
257
recursului peste termen - 13 februarie 2006 - rezultă că
termenul de declarare a recursului de 10 zile a fost
depăşit.
Inculpatul ar fi avut posibilitatea declarării
recursului până la 30 septembrie 2005, iar, ulterior, a
cererii de repunere în termenul de recurs până la data
începerii executării pedepsei, respectiv 25 octombrie
2005. Totodată, ar fi putut formula cerere de repunere în
termenul de recurs şi după data încarcerării, dar în cel
mult 10 zile de la aceasta, respectiv până la 7 noiembrie
2005.
Or, inculpatul şi apărătorul său au fost prezenţi la
toate termenele de judecată în apel, inclusiv la dezbateri,
şi la pronunţare, atâta timp cât aceasta a fost amânată, iar
inculpatul a avut termen în cunoştinţă. Nici condiţia
termenului de 10 zile de la începerea executării pedepsei
nu este îndeplinită, arestarea având loc la 25 octombrie
2005, iar termenul cel mai târziu până la care ar fi putut
formula recurs peste termen, în situaţia îndeplinirii şi a
primei condiţii, ar fi fost 7 noiembrie 2005, iar data
recursului peste termen declarat de condamnatul F.T. a
fost 13 februarie 2006, cu mult peste termenul prevăzut
de lege pentru cererea formulată.
În raport cu considerentele ce preced, s-a dispus
atât respingerea cererii de repunere în termenul de recurs,
cât şi respingerea recursului declarat de F.T., ca tardiv.
12. RECURS. CAZ DE CASARE PREVĂZUT
ÎN ART. 3859 ALIN. (1) PCT. 4 C. PROC. PEN.
DECLARAREA ŞEDINŢEI SECRETE. CONDIŢII
Încălcarea dispoziţiilor art. 290 C. proc. pen.,
referitoare la publicitatea şedinţei de judecată, de către
instanţă, prin declararea şedinţei secrete nemotivat şi
258
fără a asculta părţile prezente şi procurorul, precum şi
prin omisiunea de a menţiona dacă această măsură este
valabilă pentru tot cursul procesului sau numai pentru
acea şedinţă de judecată, atrage incidenţa cazului de
casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 4 C. proc. pen.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3499 din 31 mai
2006
Prin sentinţa penală nr. 331 din 14 decembrie
2005 a Tribunalului Sibiu s-a respins cererea de revizuire
formulată de revizuienta M.M. împotriva sentinţei penale
nr. 331 din 10 decembrie 2004 a aceleiaşi instanţe,
modificată prin decizia penală nr. 4/2005 a Curţii de Apel
Alba Iulia, prin care aceasta a fost condamnată la
pedeapsa de 11 ani închisoare pentru săvârşirea
infracţiunii de omor deosebit de grav, luându-se faţă de
ea măsura de siguranţă a obligării la tratament medical,
pe considerentul că motivele invocate de condamnată - că
la data comiterii faptei era minoră, iar când a fost
ascultată de organele judiciare nu era conştientă de cele
declarate - nu se încadrează în cazurile prevăzute în art.
394 C. proc. pen.
Prin decizia penală nr. 23 din 11 aprilie 2006,
Curtea de Apel Alba Iulia a respins apelul declarat de
condamnata revizuientă.
Împotriva acestei decizii, condamnata revizuientă
a declarat recurs, fără a preciza în scris motivele de
recurs.
Examinând recursul, din oficiu, prin prisma
cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 4 C.
proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat
că acesta este întemeiat.
259
Publicitatea şedinţei de judecată constituie regula,
iar dispoziţiile privitoare la publicitatea şedinţei de
judecată sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute,
potrivit art. 197 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie a constatat că, faţă de încălcarea
prevederilor art. 290 din acelaşi cod de către instanţa de
apel, se află în imposibilitate de a exercita controlul
judiciar asupra legalităţii modului în care această instanţă
a restrâns publicitatea şedinţei, întrucât pe de o parte
instanţa de apel nu a arătat în ce constă atingerea adusă
intereselor vreunei părţi, din menţiunea „calitatea
revizuientei” nerezultând în ce mod aceasta ar fi
vătămată prin publicitatea şedinţei, iar în ce priveşte
obiectul dosarului (infracţiunea de omor), acesta nu
atrage automat declararea şedinţei secrete şi, pe de altă
parte, nu a ascultat condamnata revizuientă, nici avocatul
acesteia şi nici procurorul.
Totodată, menţiunile de pe încheierea de şedinţă
şi decizia atacată fac referire la şedinţă separată, în loc de
secretă, ceea ce lasă să se înţeleagă că instanţa de apel a
aplicat, în mod eronat, dispoziţiile referitoare la
desfăşurarea judecăţii în cauzele cu inculpaţi minori,
unde şedinţa este separată.
În consecinţă, recursul a fost admis, decizia
atacată a fost casată şi s-a dispus trimiterea cauzei spre
rejudecare la Curtea de Apel Alba Iulia.
13. RECURS. CAZ DE CASARE PREVĂZUT
ÎN ART. 3859 ALIN. (1) PCT. 21 C. PROC. PEN.
PLÂNGERE ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR
PROCURORULUI DE NETRIMITERE ÎN
JUDECATĂ. OMISIUNEA DE CITARE A
PETENTULUI DEŢINUT
260
În cazul plângerii împotriva soluţiilor
procurorului de netrimitere în judecată, omisiunea
instanţei de a cita, conform art. 291 alin. (8) C. proc.
pen., petentul deţinut pentru termenul la care a avut loc
judecata plângerii, chiar dacă acesta fusese prezent la
termenul anterior când s-a dispus amânarea judecăţii,
atrage incidenţa cazului de casare prevăzut în art. 3859
alin. (1) pct. 21 C. proc. pen.
I.C.C.J., Completul de 9 judecători, decizia nr. 92
din 6 martie 2006
Prin sentinţa nr. 322 din 19 mai 2005, secţia
penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a respins, ca
inadmisibilă, plângerea petentului D.V. împotriva
rezoluţiei nr. 889/P/2004 din 14 februarie 2005 a
procurorului de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie, prin care s-a dispus neînceperea
urmăririi penale faţă de chestorul de poliţie Ţ.J.,
comisarul şef G.I. şi agentul şef principal R.V., sub
aspectul infracţiunilor prevăzute în art. 189 alin. (1), art.
246, art. 247 şi art. 265 C. pen.
Împotriva acestei rezoluţii, petentul a făcut
plângere la instanţa competentă a judeca fondul cauzei,
fără a formula plângere conform art. 278 C. proc. pen.
pentru ca rezoluţia primară de neîncepere a urmăririi
penale să fie verificată de către procurorul ierarhic
superior.
Împotriva hotărârii primei instanţe petentul D.V.
a declarat recurs, criticând-o cu privire la necitarea
acestuia la termenul din 19 mai 2005, fixat pentru
judecarea plângerii.
Recursul este fondat.
261
În cauză, petentul a invocat neîndeplinirea
procedurii de citare pentru termenul din 19 mai 2005,
fixat pentru judecarea plângerii formulate de acesta
împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale.
Întrucât petentul se afla în stare de arest, citarea
acestuia la fiecare termen era obligatorie, potrivit art. 291
alin. (8) C. proc. pen.
Cum din actele dosarului rezultă că petentul, aflat
în detenţie, nu a fost citat la termenul menţionat, judecata
plângerii a avut loc cu încălcarea dispoziţiilor art. 291
alin. (1) C. proc. pen.
Ca atare, sentinţa pronunţată în cauză este supusă
cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 21 C.
proc. pen.
În consecinţă, pentru considerentele ce preced,
recursul a fost admis, sentinţa atacată a fost casată şi s-a
trimis dosarul secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi
Justiţie, în vederea rejudecării cauzei.
14. RECURS. SCHIMBAREA ÎNCADRĂRII
JURIDICE ÎN RECURS
Schimbarea încadrării juridice din infracţiunea
de furt calificat prevăzută în art. 209 alin. (3) lit. f) C.
pen. în infracţiunea de furt calificat prevăzută în art. 6
din Legea nr. 289/2005, care constituie lege penală mai
favorabilă intervenită în cursul judecării apelului, nu
poate fi dispusă în recurs, deoarece s-ar încălca dublul
grad de jurisdicţie, precum şi limitele impuse în art.
38514
alin. (1) C. proc. pen., dacă cercetarea
judecătorească a fost deficitară, întrucât au fost
ascultaţi numai o parte din martorii indicaţi în
rechizitoriu, iar inculpatul nu a fost ascultat, fiind lipsit
262
şi de posibilitatea de a formula cereri şi de a propune
probe în apărare.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3184 din 18 mai
2006
Prin sentinţa penală nr. 309 din 23 iunie 2005,
Tribunalul Galaţi a condamnat pe inculpatul P.N. pentru
săvârşirea infracţiunii de furt calificat prevăzută în art.
208 alin. (1) - art. 209 alin. (3) lit. f) C. pen., cu aplicarea
art. 37 alin. (1) lit. a) şi b) din acelaşi cod.
Instanţă a reţinut că, la 20 ianuarie 2004,
inculpatul P.N. a sustras de la un tren subansamble în
valoare de 2.939.000 de lei.
Prin decizia penală nr. 485 din 6 decembrie 2005
a Curţii de Apel Galaţi, a fost admis apelul declarat de
procuror cu privire la greşita reţinere a stării de recidivă
postexecutorie.
Împotriva acestei decizii inculpatul a declarat
recurs, prin care a susţinut, între altele, că i-a fost încălcat
dreptul la apărare.
Procurorul a învederat că, după pronunţarea
sentinţei de condamnare, a intrat în vigoare Legea nr.
289/2005 ale cărei dispoziţii favorabile trebuiau aplicate
în apelul declarat de procuror, şi a solicitat admiterea
recursului declarat de inculpat în sensul schimbării
încadrării juridice, din infracţiunea prevăzută în art. 208
alin. (1) - art. 209 alin. (3) lit. f) C. pen., în infracţiunea
prevăzută în art. 6 alin. (1) din Legea nr. 289/2005.
Recursul este fondat.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că
instanţa de apel i-a încălcat dreptul la apărare
inculpatului P.N., atât în accepţiunea conferită de
dispoziţiile art. 6 alin. (2) C. proc. pen., cu referire la art.
263
362 alin. (1) lit. b), art. 363, art. 364, art. 365, art. 371,
art. 378 şi art. 334 din acelaşi cod, cât şi de art. 6 paragraf
1 şi 3 lit. b) din Convenţia pentru apărarea drepturilor
omului şi a libertăţilor fundamentale.
Din examinarea cauzei a rezultat că nu numai
procurorul a declarat apel, dar şi inculpatul a exercitat
calea ordinară de atac a apelului, potrivit memoriului
aflat la fila 10 din dosarul curţii de apel, pe care instanţa
de apel a omis atât să-l analizeze, în sensul calificării
acestuia ca apel în raport cu dovezile de comunicare ale
hotărârii primei instanţe sau ca repunere în termenul de
apel ori apel peste termen, cât şi să se pronunţe asupra
acestuia, ceea ce a condus la încălcarea unui drept
procesual exercitat de către inculpat.
În acest context, instanţa de apel avea obligaţia, în
condiţiile apariţiei unei noi legi, şi anume Legea nr. 289
din 11 octombrie 2005 privind unele măsuri pentru
prevenirea şi combaterea fenomenului infracţional în
domeniul transportului pe calea ferată, publicată în
Monitorul Oficial nr. 922 din 17 octombrie 2005 - care în
art. 6 reglementează sustragerea de componente ale căii
ferate, de bunuri din vagoanele care sunt în compunerea
unui tren aflat în circulaţie sau programat pentru
circulaţie.
Totodată, instanţa de apel, judecând cauza, a omis
să constate că inculpatul nu a fost ascultat la prima
instanţă, întrucât nu a fost prezent, şi, având posibilitatea
ca în apel să-l asculte, în conformitate cu art. 378 alin. (2)
cu referire la art. 323 C. proc. pen, prima instanţă de
control judiciar a încălcat această obligaţie.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu poate avea în
vedere solicitarea procurorului, în recurs, de a se efectua
schimbarea încadrării juridice din art. 208 alin. (1) - art.
209 alin. (3) lit. f) C. pen. în art. 6 din Legea nr.
264
289/2005, cu aplicarea art. 13 C. pen., reţinând cauza
spre rejudecare, deoarece s-ar încălca dublul grad de
jurisdicţie, precum şi limitele impuse în art. 38514
alin.
(1) C. proc. pen., în condiţiile unei cercetări judecătoreşti
deficitare, în care au fost ascultaţi numai o parte din
martorii indicaţi în rechizitoriu, inculpatul nefiind
ascultat nici cu privire la fapta pentru care a fost trimis în
judecată, fiind lipsit şi de posibilitatea formulării de
cereri şi probe în apărare, aşa încât nu este aplicabil în
acest stadiu procesual, faţă de contextul concret al cauzei,
cazul de casare prevăzut în art. 3859
alin. (1) pct. 17 C.
proc. pen.
Faţă de considerentele ce preced, recursul
inculpatului a fost admis, sentinţa penală nr. 309 din 23
iunie 2005 şi decizia penală nr. 485 din 6 decembrie 2005
au fost casate şi s-a dispus trimiterea cauzei spre
rejudecare la prima instanţă.
15. CONTESTAŢIE ÎN ANULARE.
HOTĂRÂRE PRONUNŢATĂ ÎN REVIZUIRE
Contestaţia în anulare întemeiată pe prevederile
art. 386 lit. c) C. proc. pen. poate fi îndreptată numai
împotriva hotărârilor penale definitive prin care s-a
rezolvat fondul cauzei. Prin urmare, contestaţia în
anulare introdusă împotriva deciziei prin care, în
procedura revizuirii, instanţa de recurs a respins
recursul declarat de revizuient, este nefondată.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2854 din 5 mai
2006
265
Prin cererea introdusă la 10 ianuarie 2006,
condamnatul C.I. a formulat contestaţie în anulare
împotriva deciziei nr. 3906 din 24 iunie 2005 a Înaltei
Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.
În motivarea contestaţiei în anulare, întemeiată de
dispoziţiile art. 386 lit. c) C. proc. pen., contestatorul a
învederat că instanţa de recurs nu s-a pronunţat asupra
unei cauze de încetare a procesului penal, în speţă asupra
cauzelor prevăzute în art. 10 alin. (1) lit. f), h) şi i1) din
acelaşi cod.
Contestaţia în anulare nu este fondată.
Aşa cum rezultă din actele aflate în dosar, C.I. a
fost condamnat, prin sentinţa penală nr. 207 din 27 iunie
2002 a Tribunalului Argeş, la pedeapsa rezultantă de 12
ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute
în art. 215 alin. (1), (2), (3) şi (5) şi art. 291 C. pen.,
ambele cu aplicarea art. 41 alin. (2) din acelaşi cod.
După rămânerea definitivă a hotărârii de
condamnare, C.I. a formulat o cerere de revizuire,
respinsă prin sentinţa penală nr. 633 din 30 noiembrie
2004 a Tribunalului Argeş.
Apelul declarat de revizuient împotriva acestei
hotărâri a fost respins de către Curtea de Apel Piteşti,
prin decizia penală nr. 52 din 17 februarie 2005, iar Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, prin decizia nr.
3906 din 24 iunie 2005, a cărei anulare se cere prin
contestaţia în anulare de faţă, a respins recursul
revizuientului.
Calea de atac a contestaţiei în anulare, pentru
motivul prevăzut în art. 386 lit. c) C. proc. pen., poate fi
îndreptată numai împotriva acelor hotărâri judecătoreşti
prin care s-a rezolvat fondul cauzei, în ceea ce priveşte
latura penală sau civilă.
266
În speţă, contestaţia în anulare vizează o hotărâre
pronunţată într-o altă cale de atac extraordinară -
revizuirea - şi care, neîncadrându-se în dispoziţiile art.
386 lit. c) C. proc. pen., a fost respinsă ca nefondată.
16. CERERE DE REVIZUIRE ADRESATĂ
INSTANŢEI. SENTINŢĂ PRIN CARE INSTANŢA
SE DESESIZEAZĂ ŞI TRIMITE CAUZA LA
PROCUROR. RECURS. INADMISIBILITATE
În cazul în care cererea de revizuire a fost
adresată instanţei, aceasta o trimite procurorului de la
parchetul de pe lângă instanţa care a judecat cauza în
primă instanţă, competent potrivit art. 397 C. proc. pen.
În acest caz, în raport cu prevederile art. 3851 C. proc.
pen., recursul declarat împotriva sentinţei prin care
instanţa, sesizată direct prin cererea de revizuire, se
desesizează şi trimite cauza la procuror este inadmisibil.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3088 din 15 mai
2006
Prin sentinţa nr. 33 din 2 martie 2006, Curtea de
Apel Bucureşti, secţia I penală, a dispus admiterea
excepţiei de necompetenţă materială invocată de
parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti şi
trimiterea cauzei privind pe revizuientul L.G. la Parchetul
de pe lângă Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti.
Instanţa a reţinut că, prin cererea înregistrată la
Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, L.G. a solicitat
revizuirea deciziilor nr. 164 din 7 februarie 2006 şi nr.
180 din 8 februarie 2006 pronunţate de Curtea de Apel
Bucureşti, secţia I penală.
267
La termenul de judecată din 2 martie 2006,
procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel
Bucureşti a solicitat punerea în discuţie a excepţiei de
necompetenţă materială, invocând dispoziţiile art. 397 C.
proc. pen. şi a cerut trimiterea cererii de revizuire la
Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti,
întrucât Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti a pronunţat
prima soluţie de fond.
Examinând excepţia formulată de procuror, în
raport cu dispoziţiile art. 397 C. proc. pen., prima
instanţă a constatat că este întemeiată, întrucât
competenţa revine în cauză Parchetul de pe lângă
Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti.
Recursul declarat de revizuient este inadmisibil.
Potrivit art. 397 C. proc. pen., cererea de revizuire
se adresează procurorului de la parchetului de pe lângă
instanţa care a judecat cauza în primă instanţă.
Cum hotărârea prin care instanţa se desesizează şi
trimite cauza la parchetul căruia îi revine competenţa să o
soluţioneze nu este susceptibilă de a fi atacată cu recurs,
având în vedere dispoziţiile art. 3851 C. proc. pen.,
revizuientul a exercitat o cale de atac neprevăzută de lege
şi, în consecinţă, recursul acestuia a fost respins ca
inadmisibil.
17. REVIZUIRE. HOTĂRÂRE PRONUNŢATĂ
ÎN TEMEIUL ART. 2781 C. PROC. PEN.
INADMISIBILITATE
Cererea de revizuire a hotărârii pronunţate în
temeiul art. 2781 C. proc. pen. este inadmisibilă,
întrucât, în raport cu prevederile art. 393 şi art. 394 C.
proc. pen., pot fi supuse revizuirii numai hotărârile
judecătoreşti definitive prin care a fost rezolvat fondul
268
cauzei, printr-o soluţie de condamnare, de achitare sau
de încetare a procesului penal, iar hotărârile
pronunţate în procedura reglementată în dispoziţiile art.
2781 C. proc. pen. nu îndeplinesc această condiţie,
neconţinând o rezolvare a fondului cauzei.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1943 din 27 martie
2006
Prin sentinţa penală nr. 42 din 17 noiembrie 2005,
Curtea de Apel Bacău, în baza art. 406 alin. (4) C. proc.
pen. cu referire la art. 394 din acelaşi cod, a respins ca
neîntemeiată cererea de revizuire a sentinţei penale nr. 13
din 22 aprilie 2004 pronunţată de Curtea de Apel Bacău,
formulată de petiţionara I.E.
Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău,
petiţionara I.E. a solicitat revizuirea sentinţei penale nr.
13 din 22 aprilie 2004 pronunţată de Curtea de Apel
Bacău, prin care i-a fost respinsă ca nefondată plângerea
formulată în temeiul art. 2781 C. proc. pen. împotriva
rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale date de
procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel
Bacău şi împotriva rezoluţiei din 1 martie 1999 a
procurorului general al aceluiaşi parchet. Sentinţa penală
nr. 13 din 22 aprilie 2004 a Curţii de Apel Bacău a rămas
definitivă prin decizia penală nr. 5044 din 6 octombrie
2004 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,
prin care a fost respins, ca tardiv introdus, recursul
declarat de petiţionară.
Împotriva sentinţei penale nr. 42 din 17 noiembrie
2005 a Curţii de Apel Bacău, în termen legal,
revizuienta-petiţionară I.E. a declarat recurs.
Examinând sentinţa penală recurată sub toate
aspectele de fapt şi de drept, conform prevederilor art.
269
3856 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie constată următoarele:
Recursul declarat de revizuientă este nefondat.
În mod nelegal, prima instanţă a analizat cererea
de revizuire formulată de petiţionară pe fondul cauzei, ea
impunându-se a fi respinsă ca inadmisibilă, întrucât a
vizat o hotărâre - sentinţa penală nr. 13 din 22 aprilie
2004 a Curţii de Apel Bacău - ce nu poate fi supusă
revizuirii, deoarece a fost pronunţată în procedura
reglementară de dispoziţiile art. 2781 C. proc. pen., şi nu
în rezolvarea unei acţiuni penale.
Hotărârea pronunţată în procedura reglementată
de dispoziţiile art. 2781 C. proc. pen., neconţinând o
rezolvare a fondului cauzei, în sensul că prin aceasta
instanţa nu s-a pronunţat asupra raportului juridic de
drept substanţial şi asupra raportului juridic procesual
penal principal, nerezolvând vreo acţiune penală şi
nepronunţând vreuna din soluţiile prevăzute în art. 345
alin. (1) din acelaşi cod - condamnarea, achitarea sau
încetarea procesului penal - nu poate fi supusă revizuirii,
nefăcând parte din categoria hotărârilor ce pot fi
revizuite.
Întrucât respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de
revizuire formulată de petiţionară i-ar crea acesteia o
situaţie mai grea în propria cale de atac promovată,
aducându-se astfel atingere principiului non reformatio in
pejus înscris în art. 3858 alin. (1) C. proc. pen., Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie nemaiputând casa hotărârea
pronunţată în cauză, în temeiul prevederilor art. 38515
pct. 1 lit. b) C. proc. pen. a respins ca nefondat recursul
declarat de revizuienta-petiţionară împotriva sentinţei
penale nr. 42 din 17 noiembrie 2005 a Curţii de Apel
Bacău.
270
18. CONTESTAŢIE LA EXECUTARE.
LEGE PENALĂ NOUĂ. LEGITIMĂ APĂRARE
Contestaţia la executare întemeiată pe
prevederile art. 461 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. se poate
face numai când se invocă amnistia, prescripţia,
graţierea sau orice altă cauză de stingere ori de
micşorare a pedepsei, precum şi orice alt incident ivit în
cursul executării, iar aplicabilitatea prevederilor art.
458 alin. (1) din acelaşi cod sunt limitate la situaţiile
când după rămânerea definitivă a hotărârii de
condamnare intervine o lege ce nu mai prevede ca
infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat
condamnarea, sau o lege care prevede o pedeapsă mai
uşoară decât cea care se execută ori urmează a se
executa.
În raport cu aceste prevederi, modificările
legislative aduse prin Legea nr. 247/2005 dispoziţiilor
art. 44 alin. (21) C. pen. referitoare la legitima apărare
nu constituie nici temei pentru exercitarea contestaţiei
la executare prevăzută în art. 461 alin. (1) lit. d) C.
proc. pen., întrucât aceasta priveşte cauze care înlătură
răspunderea penală, cauze de stingere sau de micşorare
a pedepsei, precum şi orice alt incident ivit în cursul
executării, iar nu cauze care înlătură caracterul penal
al faptei cum este legitima apărare, şi nici temei pentru
aplicarea art. 458 alin. (1) din acelaşi cod, deoarece
aplicarea acestui text de lege este limitată la situaţiile
când prin legea penală nouă fapta a fost dezincriminată
ori pedeapsa prevăzută de lege este mai uşoară.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3200 din 18 mai
2006
271
Prin sentinţa penală nr. 310 din 19 decembrie
2005, Tribunalul Alba a respins contestaţia la executare
formulată de condamnatul G.V. privind sentinţa penală
nr. 146/2003 a Tribunalului Sibiu.
Instanţa a reţinut că G.V. se află în executarea
pedepsei de 12 ani închisoare aplicată prin sentinţa
penală nr. 146/2003 a Tribunalului Sibiu pentru
săvârşirea infracţiunii de omor calificat prevăzută în art.
174-175 alin. (1) lit. c) Cod penal, cu aplicarea art. 74 şi
art. 76 din acelaşi cod.
Contestatorul a solicitat să se reţină în favoarea sa
dispoziţiile art. 44 C. pen. privind legitima apărare, în
contextul modificărilor aduse prin Legea nr. 247/2005.
Întrucât Legea nr. 247/2005 a intrat în vigoare după
rămânerea definitivă a sentinţei de condamnare, cererea
contestatorului a fost calificată de prima instanţă ca o
cerere privind aplicarea facultativă a legii penale mai
favorabile, conform art. 458 C. proc. pen. raportat la art.
15 C. pen.
Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului a
rezultat că inculpatul i-a aplicat lovituri victimei în
locuinţa lor comună, nereţinându-se din starea de fapt o
pătrundere fără drept a victimei în locuinţa inculpatului.
Întrucât asupra locului săvârşirii faptei instanţa de
condamnare s-a pronunţat cu autoritate de lucru judecat,
contestaţia la executare formulată de către condamnat a
fost respinsă.
Prin decizia penală nr. 85 din 14 martie 2006,
Curtea de Apel Alba Iulia a respins apelul declarat de
contestator, constatând că motivele invocate, vizând o
reanalizare a stării de fapt stabilită cu autoritate de lucru
judecat, nu se încadrează în cazurile expres şi limitativ
enumerate în art. 461 alin. (1) C. proc. pen. raportat la
condiţiile cerute în art. 458 alin. (1) din acelaşi cod.
272
Recursul declarat de contestator este nefondat.
Legitima apărare, chiar aşa cum a fost modificată,
prin natura şi efectele sale juridice nu poate face obiectul
situaţiilor expres şi limitativ prevăzute pentru
intervenirea unei legi penale noi, în condiţiile art. 458 C.
proc. pen.
De asemenea, incidenţa legitimei apărări nu poate
fi invocată pe calea contestaţiei la executare, potrivit
temeiului arătat, deoarece acesta vizează fie cauze de
înlăturare a răspunderii penale intervenite în cursul
executării pedepsei, fie orice altă cauză de stingere ori de
micşorare a pedepsei sau orice alt incident ivit în cursul
executării, ceea ce presupune existenţa infracţiunii pentru
care răspunderea penală a făptuitorului poate fi înlăturată
sau atenuată numai ca urmare a unor situaţii intervenite
ulterior judecăţii pe fond, în cursul executării pedepsei.
În consecinţă, recursul contestatorului a fost
respins ca nefondat.
20. PLÂNGERE ÎMPOTRIVA HOTĂRÂRII
COMANDANTULUI LOCULUI DE DEŢINERE
PRIVIND MĂSURILE DISCIPLINARE APLICATE
PERSOANELOR AFLATE ÎN EXECUTAREA
PEDEPSELOR PRIVATIVE DE LIBERTATE.
INSTANŢA COMPETENTĂ
Plângerea împotriva hotărârii comandantului
locului de deţinere privind măsurile disciplinare
aplicate persoanelor aflate în executarea pedepselor
privative de libertate se judecă, potrivit art. 19 alin. (2)
din Ordinul ministrului justiţiei nr. 3352/C/2003, de
judecătoria în a cărei circumscripţie se află
penitenciarul al cărui comandant a emis hotărârea
273
atacată, indiferent de locul de deţinere în care se află
cel condamnat la data judecării plângerii.
I.C.C.J., secţia penală, încheierea nr. 3678 din 8 iunie
2006
La 10 februarie 2006, petiţionarul condamnat
M.N., încarcerat la Penitenciarul Colibaşi şi ulterior
transferat la Penitenciarul Jilava, a contestat legalitatea şi
temeinicia hotărârii din 3 februarie 2006, prin care
directorul Penitenciarului Colibaşi a respins contestaţia
formulată de M.N. împotriva hotărârii Comisiei
disciplinare a aceluiaşi penitenciar, de sancţionare a
acestuia cu izolare severă pe o perioadă de 7 zile.
Judecătoria Piteşti, prin sentinţa penală nr. 935
din 28 martie 2006, şi-a declinat competenţa de
soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 5
Bucureşti, iar Judecătoria Sectorului 5 Bucureşti, prin
sentinţa penală nr. 1901 din 21 mai 2006, constatând ivit
conflictul negativ de competenţă a dispus trimiterea
dosarului la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în vederea
soluţionării acestuia.
Examinându-se conflictul negativ de competenţă
potrivit art. 43 alin. (1), (3) şi (7) C. proc. pen. a constatat
că în cauză competenţa de soluţionare a cauzei aparţine
Judecătoriei Piteşti, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 19 alin. (2) din Ordinul ministrului
justiţiei nr. 3352/C/2003, împotriva hotărârii directorului
locului de deţinere persoana privată de libertate poate
adresa, în termen de 48 de ore de la comunicare,
plângere la judecătoria în a cărei circumscripţie de află
penitenciarul.
274
Cum măsura disciplinară a fost aplicată de
Penitenciarul Colibaşi, penitenciar care se află în
circumscripţia Judecătoriei Piteşti, şi cum dispoziţiile
legale menţionate stabilesc o competenţă teritorială
absolută, competenţa de soluţionare a cauzei revine
Judecătoriei Piteşti.
Pentru aceste considerente, s-a stabilit competenţa
de soluţionare a cauzei privind pe petiţionarul condamnat
M.N. în favoarea Judecătoriei Piteşti.
275
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA CIVILĂ
OPIS ALFABETIC
1. Uzucapiune
2. Imobil – Restituire în natură
3. Imobil – Restituire imobil în baza Legii nr.10/2001
4. Imobil aflat în patrimoniul unei societăţi comerciale
– Cerere de restituire
5. Imobil preluat de stat din patrimoniul unei persoane
juridice
6. Imobil – Restituire în baza Legii nr.10/2001
7. Întreprindere naţionalizată. Cerere de restituire
8. Despăgubiri
9. Daune cominatorii
10. Imobil preluat în mod abuziv – Cerere de
intervenţie
11. Restituire imobil – măsuri reparatorii
12. Eroare judiciară
13. Indemnizaţie pentru creşterea copilului
14. Cerere formulată în baza Legii nr.10/2001
15. Cerere formulată în baza Legii nr.10/2001
16. Competenţă materială
17. Neexecutarea de bună-voie a unei obligaţii de
executare
18. Contestaţie la decizia de respingere a cererii de
restituire a unui imobil
19. Cerere de recuzare
20. Expertiză
276
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA CIVILĂ
1. ACŢIUNE PENTRU CONSTATAREA
DOBÂNDIRII DREPTULUI DE PROPRIETATE
PRIN UZUCAPIUNE
Uzucapiunea, ca mod de dobândire a proprietăţii
asupra unui imobil, reprezintă în mod indirect şi o
sancţiune a fostului proprietar, care, prin pasivitatea lui,
a făcut ca timp îndelungat bunul să se afle în posesia
altei persoane, ce s-a comportat ca un adevărat
proprietar.
Ca atare, e necesar ca acţiunea în constatarea
dobândirii dreptului de proprietate prin efectul
uzucapiunii, să fie soluţionată în contradictoriu cu fostul
proprietar.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 356 din 13 ianuarie 2006
C.F. a chemat în judecată Primăria Municipiului
Giurgiu şi Ministerul Finanţelor prin D.G.F.P. Giurgiu
solicitând să se constate calitatea sa de proprietar prin
efectul uzucapiunii asupra suprafeţei de 200 m.p. teren
situat în Giurgiu.
În motivarea acţiunii reclamantul a arătat că
stăpâneşte acest teren din anul 1959, când a cumpărat de
277
la O.D. cu chitanţă suprafaţa de 450 m.p., pe care în 1979
a fost nevoit să o doneze statului, donaţia fiind constatată
nulă, prin sentinţa civilă nr.1462 din 5 aprilie 1994 a
Judecătoriei Giurgiu, iar prin sentinţa civilă nr.648/1998
a aceleiaşi judecătorii s-a constatat perfectă vânzarea
doar pentru 250 m.p., pentru care vânzătorul a făcut
dovada proprietăţii cu acte.
Judecătoria Giurgiu, prin sentinţa civilă nr.5425
din 20 decembrie 2000, a respins excepţia autorităţii
lucrului judecat invocată de pârâta Primăria Municipiului
Giurgiu, a admis acţiunea şi a constatat calitatea
reclamantului de proprietar prin efectul uzucapiunii
asupra suprafeţei de 450 m.p. teren, situat în Giurgiu.
Cu referire la excepţia autorităţii lucrului judecat
în care pârâta a invocat sentinţa civilă nr.4600 din 7
aprilie 1999 a Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti, s-a
reţinut că, în speţă, nu există identitate de părţi, obiect şi
cauză, întrucât, prin această sentinţă s-a respins acţiunea
în revendicare a terenului din strada Liniştei, formulată
de soţii C. în contradictoriu cu Consiliul local al
Municipiului Giurgiu şi M.I., precum şi acţiunea în
constatarea nulităţii parţiale a titlului de proprietate
nr.49.891 din 17 aprilie 1995 emis I.M. pentru 200 m.p.
în intravilanul municipiului Giurgiu şi s-a admis cererea
de intervenţie principală formulată de M.F., constatându-
se calitatea intervenientului de proprietar asupra
terenului în suprafaţă de 190 m.p. revendicat de
reclamanţi.
Apelul Primăriei municipiului Giurgiu a fost
respins ca nemotivat prin decizia civilă nr.335 din 24
aprilie 2001 pronunţată de Tribunalul Giurgiu. Sentinţa a
devenit şi irevocabilă la data de 15 mai 2001, nefiind
exercitată calea de atac a recursului.
278
La 14 mai 2002, în temeiul art.330 pct.2 din
Codul de procedură civilă, astfel cum a fost modificat
prin OUG nr.138 din 2 octombrie 2000 şi nr.59 din 27
aprilie 2001, Procurorul General al Parchetului de pe
lângă Curtea Supremă de Justiţie a declarat recurs în
anulare împotriva sentinţei civile nr.5425 din 20
decembrie 2000 a Judecătoriei Giurgiu, considerând că
aceasta a fost pronunţată cu încălcarea esenţială a legii,
ceea ce a determinat o soluţionare greşită a cauzei pe
fond şi că este şi vădit netemeinică.
În motivarea recursului în anulare s-a arătat că:
instanţa, în mod greşit, nu a soluţionat cererea în
contradictoriu cu fostul proprietar, a admis acţiunea în
constatarea uzucapiunii fără a ţine seama de prevederile
art.1863 şi urm. şi, respectiv art.1867 din Codul civil, a
admis acţiunea pentru o suprafaţă de teren mai mare
decât cea cu care a fost sesizată.
Recursul în anulare este fondat.
În speţă, în ce priveşte diferenţa de 200 m.p. teren
pentru care defunctul vânzător O.D. nu a făcut dovada
dreptului de proprietate la încheierea chitanţei sub
semnătură privată în 1958 şi pe care reclamantul C.F. a
pretins că l-ar fi posedat neîntrerupt, nu este îndeplinită
condiţia împlinirii termenului necesar uzucapiunii, care a
fost întrerupt prin sentinţa civilă nr.4600/1999 a
Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti (definitivă prin
decizia civilă nr.2054/1999 a Tribunalului Bucureşti),
prin care s-a admis cererea de intervenţie principală a lui
M.F. şi s-a constatat dreptul de proprietate al acestuia
asupra suprafeţei de 190 m.p. teren.
Reclamantul a pierdut şi posesia terenului în
litigiu mai mult de un an.
Din acest punct de vedere, pentru clarificarea
tuturor aspectelor legate de prescripţia achizitivă şi
279
aplicarea corectă a dispoziţiilor legale menţionate,
instanţa trebuia să completeze probatoriul, ceea ce nu a
făcut.
De asemenea, în mod greşit instanţa a admis
acţiunea pentru o suprafaţă de teren mai mare decât cea
cu care a fost sesizată prin cerere, respectiv, pentru 450
m.p., faţă de 200 m.p., încălcând astfel prevederile
art.129 (6) din Codul de procedură civilă în redactarea
actuală.
Din considerentele menţionate, rezultă că instanţa
a admis acţiunea cu încălcarea esenţială a textelor de lege
citate şi, făcând totodată, o insuficientă şi greşită aplicare
a probelor administrate.
Aşa fiind, recursul în anulare a fost admis,
sentinţa judecătoriei, precum şi decizia tribunalului, au
fost casate, iar cauza a fost trimisă spre rejudecare la
prima instanţă.
Cu ocazia rejudecării, instanţa va proceda la
completarea probatoriului ce se impune pentru
clarificarea tuturor aspectelor menţionate în considerente
şi aplicarea corectă a prevederilor legale în materie.
2. CERERE DE RESTITUIRE ÎN NATURĂ A
UNUI TEREN EXPROPRIAT DE STAT, CE FACE
PARTE DINTR-UN ANSAMBLU HOTELIER
Textul art.11 alin. (4) din Legea nr. 10/2001,
potrivit căruia „în cazul în care lucrările pentru care s-a
dispus exproprierea ocupă funcţional întreg terenul
afectat, măsurile reparatorii se stabilesc în echivalent
pentru întregul imobil”, reglementează o ipoteză
distinctă de cea avută în vedere prin art.11 alin. (3), care
prevede restituirea în natură a părţii de teren rămasă
liberă când lucrările pentru care s-a dispus exproprierea
280
ocupă terenul parţial şi măsuri reparatorii prin
echivalent pentru partea ocupată de construcţii noi şi
pentru cea necesară bunei utilizări, cu observaţia că
formulările de „funcţional” şi de „necesară în vederea
bunei utilizări” sunt practic echivalente ca premisă
terminologică.
Raţiunea acestor reglementări rezidă din aceia
că, în covârşitoarea majoritate a cazurilor, lucrările
efectuate nu au ocupat în întregime terenul expropriat,
deoarece normele edilitare, indiferent de natura
construcţiei sau a amenajării, se opun în principiu la un
coeficient de ocupare a terenului de 100%.
În cuprinsul noţiunilor echivalente arătate se
includ astfel acele părţi din terenul expropriat care,
nefiind situate sub construcţii, sunt necesare pentru buna
utilizare a construcţiilor, ţinând de standardul
obligatoriu sau, cel puţin, obişnuit pentru destinaţia
construcţiilor, fără a reprezenta o facilitate sau un
avantaj suplimentar.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 12 din 5 ianuarie 2006.
V.A. a notificat Primăria municipiului Mangalia
în condiţiile art.21 din Legea nr.10/2001 solicitând
restituirea în natură a suprafeţei de 500 mp din terenul
preluat de stat „fără nici o despăgubire, în baza decretului
de expropriere nr.442 din 1 octombrie 1970” din
proprietatea mamei sale E.V., decedată la 30 decembrie
1994, al cărei unic moştenitor este.
Primăria municipiului Mangalia a înaintat
notificarea Ministerului Administraţiei şi Internelor, în
calitatea acestuia de deţinător al terenului transmis prin
Hotărârea Guvernului nr.757 din 31 octombrie 1994.
281
Ministerul Administraţiei şi Internelor a emis
decizia nr.557 din 7 octombrie 2003, prin care –
motivând că terenul a trecut în proprietatea statului cu
titlu valabil prin art.29 din Decretul nr.442/1970, nefiind
posibilă restituirea în natură – a respins cererea de
restituire în natură şi a oferit notificatorului măsura
reparatorie prin echivalent constând în despăgubiri
băneşti în sumă de 644.765.172 lei reprezentând valoarea
estimativă a terenului.
V.A. a introdus contestaţie în temeiul art.24
alin(7) şi (8) din Legea nr.10/2001, solicitând
modificarea deciziei în sensul admiterii cererii sale şi
restituirii în natură a suprafeţei de 485 mp, cu motivarea
că asemenea măsură este posibilă fără a fi perturbată
funcţionalitatea complexului „Diana” din staţiunea
turistică „Saturn II”, suprafaţa cerută fiind situată în
curtea complexului cu utilizarea de spaţiu verde între
gardurile de pe latura nord-vestică, putând fi parcelată.
Tribunalul Bucureşti – Secţia a V-a civilă a
pronunţat sentinţa civilă nr.586 F din 17 iunie 2004, prin
care a admis contestaţia, a anulat decizia atacată şi a
obligat Ministerul Administraţiei şi Internelor să restituie
în natură contestatorului terenul în suprafaţă de 485 mp
identificat prin raportul de expertiză întocmit de M.C.
Apelul declarat de Ministerul Administraţiei şi
Internelor a fost respins ca nefondat prin decizia civilă
nr.703 din 18 aprilie 2005 pronunţată de Curtea de Apel
Bucureşti – Secţia a IV-a civilă.
Ministerul Administraţiei şi Internelor a declarat
recurs solicitând casarea hotărârilor şi, pe fond,
respingerea contestaţiei, susţinând, în esenţă, că
instanţele au încălcat prevederile art.11 alin. (4) din
Legea nr.10/2001 şi au aplicat greşit prevederile art.16
alin. (3) din aceeaşi lege.
282
Recursul este întemeiat pentru cele ce succed.
Ţinând cont de afectaţiune a terenului de pe
vechiul său amplasament, instanţele au dispus restituirea
în natură doar parţial pe vechiul amplasament, procedând
practic la o translaţiune a amplasamentului terenului
restituit în natură înspre două laturi ale perimetrului
ansamblului turistic, aşa încât terenul restituit în natură să
ocupe un colţ din întreg terenul ocupat de complexul
„Diana”, evitându-se astfel construirea unei enclave
înconjurată de restul terenului din componenţa
complexului.
Practic, instanţele au dispus numai parţial
restituirea în natură pe vechiul amplasament,
compensând diferenţa din terenul expropriat cu un teren
echivalent, ceea ce însă art.11 nu prevede ca măsură
reparatorie.
Aşadar, în mod greşit instanţele au aplicat legea
prin restituirea terenului în natură în modalitatea arătată,
neobservând că în raport cu specificul situaţiei terenul
expropriat a fost folosit potrivit scopului exproprierii, iar
lucrările pentru care s-a dispus exproprierea au fost
realizate şi ocupă funcţional întreg terenul afectat.
Ca urmare, terenul în litigiu are regimul juridic
reglementat prin art.11 alin. (4) din Legea nr.10/2001,
fiind incidente prevederile art.11 alin. (9) cu trimitere la
art.9 alin. (2) din lege, în sensul că măsurile reparatorii
cuvenite contestatorului constau numai prin echivalent,
astfel că este legală oferta făcută prin decizia atacată
constând în despăgubiri băneşti.
Pentru considerentele expuse, recursul a fost
admis, hotărârile date în cauză au fost casate, iar pe fond
contestaţia a fost respinsă ca neîntemeiată.
283
3. TEREN PRELUAT DE STAT ÎN BAZA
LEGII NR. 58/1974. CERERE DE RESTITUIRE,
FONDATĂ PE LEGEA NR. 10/2001.
Terenurile intrate în proprietatea statului potrivit
Legii nr. 58/1974, nu pot fi retrocedate în baza Legii nr.
10/2001, iar persoanele care solicită retrocedarea nu pot
fi considerate persoane îndreptăţite în înţelesul art. 3
alin. (1) lit. a din aceeaşi lege, întrucât aceştia nu au
avut niciodată proprietatea terenului ce a trecut la stat,
ci numai folosinţa acestuia.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 550 din 19 ianuarie 2006.
Prin decizia nr. 635 din 11 mai 2005 a Curţii de
Apel Ploieşti, secţia civilă, s-a admis apelul
contestatorilor; s-a schimbat în tot sentinţa nr. 300 din 14
martie 2005 a Tribunalului Prahova; s-a anulat dispoziţia
nr. 1894 din 11 august 2004 emisă de intimat; au fost
constatate drepturile contestatorilor de a beneficia de
măsuri reparatorii prin echivalent pentru terenul de 628
m.p. identificat de expert şi evaluat la suma de
412.482.960 lei.
În motivarea deciziei sale, instanţa de apel a
reţinut că prin contractul de vânzare-cumpărare
autentificat sub nr. 637/1984 contestatorul a dobândit
casa şi terenul de 2850 m.p., terenul trecând în
proprietatea statului conform Legii nr. 58/1974.
S-a mai reţinut că în baza Legii nr. 18/1991 s-a
reconstituit în beneficiul contestatorului proprietatea a
2222 m.p. teren din totalul de 2850 m.p.
S-a ţinut cont că, potrivit raportului de expertiză
diferenţa de suprafaţă de teren de 628 m.p. este compusă
284
din 263,24 m.p., ce se află în domeniul public şi
reprezentând curtea Muzeului Grigorescu, iar restul de
317,73 m.p. constituie drum de acces, aşa încât ambele
suprafeţe au fost inventariate în domeniul public al
municipiului Câmpina.
S-a apreciat că, fiind utilităţi publice, aceste
terenuri nu se pot restitui în natură.
Împotriva sus-numitei decizii a declarat recurs
Primarul municipiului Câmpina care a fost admis de
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pentru următoarele
raţiuni:
În condiţiile în care imobilul a fost dobândit prin
actul autentic de vânzare-cumpărare care, încheiat la 5
martie 1974, a specificat în privinţa terenului că urmează
regimul Legii nr. 58/1974, înseamnă că intimaţii
contestatori au dreptul numai cu privire la terenul aferent
construcţiei, teren, de altfel, reconstituit în temeiul Legii
nr. 18/1991, şi care, fiind exceptat de art. 8 din Legea nr.
10/2001, nu poate face obiectul contestaţiei în cauza de
faţă
Pentru revendicarea restului terenului,
contestatorii nu pot fi consideraţi ca persoane îndreptăţite
în înţelesul art. 3 lit. a din Legea nr. 10/2001 deoarece
aceştia nu au avut nicicând proprietatea acestui teren ce a
trecut la stat, urmând regimul Legii nr. 58/1974, fără a
mai discuta şi faptul că acest teren constituie domeniul
public, aferent Casei memoriale „Nicolae Grigorescu” şi
constituie şi cale de acces public.
Cu alte cuvinte, ignorând un astfel de regim
juridic pentru terenul în limita suprafeţei de 628 m.p., s-a
dat o legitimare procesuală greşită părţii în a pretinde
măsurile reparatorii prin echivalent cu privire la acest
teren.
285
De aceea, aplicând greşit legea, instanţa de apel a
dat o soluţie incorectă, impunându-se pe fondul cauzei,
pentru argumentele arătate, respingerea contestaţiei lor
referitoare la dispoziţia primarului.
Aşadar, s-a admis recursul cu privire la soluţia
instanţei de apel, şi s-a menţinut soluţia instanţei de fond.
4. IMOBIL AFLAT ÎN PATRIMONIUL UNEI
SOCIETĂŢI COMERCIALE PRIVATIZATE DUPĂ
INTRAREA ÎN VIGOARE A LEGII NR.10/2001.
OBLIGAŢIILE CE REVIN, POTRIVIT LEGII NR.
10/2001, UNITĂŢII DEŢINĂTOARE.
Instanţa, obligând unitatea deţinătoare să se
pronunţe prin decizie motivată asupra cererii de
restituire în natură a imobilului, nu-i poate impune
acesteia şi soluţia pe care urmează să o adopte,
reclamanta având calea contestaţiei prevăzute de art.24
din Legea nr.10/2001 în situaţia în care decizia ce va fi
emisă de pârâta chemată în judecată va contraveni
dispoziţiilor legale.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 1754 din 16 februarie 2006.
Reclamanta A.V. a chemat în judecată pe pârâta
SC „Cominex Nemetalifere” S.A. Cluj, solicitând
Tribunalului Cluj, să pronunţe o hotărâre prin care să o
oblige pe pârâtă să emită o decizie prin care să îi restituie
în natură imobilul (construcţie) situat Ineu, judeţ Arad,
înscris în cartea funciară.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a
formulat notificarea nr.141 din 6 noiembrie 2001,
completând ulterior dosarul cu certificatul de moştenitor
286
şi a precizat că solicită doar construcţiile, întrucât terenul
formează obiectul unei notificări separate.
Prin adresa nr.530/2002, pârâta i-a comunicat
reclamantei refuzul de restituire, cu motivarea că
societatea a fost cumpărată la 31 mai 2001 şi că
reclamanta are dreptul doar la măsuri reparatorii prin
echivalent pentru care trebuie să se adreseze A.P.A.P.S.
Tribunalul Cluj, prin sentinţa civilă nr.804/2002 a
respins acţiunea în baza excepţiei lipsei calităţii
procesuale active a reclamantei, apreciind că aceasta nu a
depus nici actele de stare civilă şi nici certificat de
moştenitor cu care să probeze că este succesoarea
proprietarilor tabulari.
Curtea de Apel Cluj, secţia civilă, prin decizia
civilă nr.39/2003, a admis apelul declarat de reclamantă,
a anulat sentinţa şi, rejudecând cauza, a respins acţiunea
ca nefondată, reţinând următoarele:
Obiectul acţiunii îl constituie obligarea pârâtei de
a emite o decizie prin care să restituie reclamantei
construcţiile situate în Oraşul Ineu.
Reclamanta a notificat pârâta pentru restituirea în
natură a imobilului, fiind îndreptăţită să ceară emiterea
dispoziţiei sau a deciziei, însă, în conformitate cu
dispoziţiile art. 27 din Legea nr.10/2001, pentru
imobilele preluate cu titlu valabil, evidenţiate în
patrimoniul unei societăţi comerciale privatizate cu
respectarea dispoziţiilor legale, cum este cazul în speţă,
notificarea prin care se solicită restituirea se adresează
instituţiei publice care a efectuat privatizarea –
A.P.A.P.S. – iar raportat la aceste dispoziţii se reţine că
pârâta nu avea îndatorirea legală de a emite dispoziţie.
Împotriva deciziei curţii de apel a declarat recurs
A.V. apreciat ca fondat de Înalta Curtea de Casaţie şi
Justiţie.
287
Situaţia de excepţie reţinută de instanţa de apel,
prevăzută de dispoziţiile art.27 alin.1 din Legea
nr.10/2001 nu se poate aplica, întrucât se referă exclusiv
la societăţile comerciale privatizate anterior adoptării
acestui act normativ, în condiţiile în care, în sensul art.20
alin.1 şi 2 din lege, dacă statul era acţionar sau asociat
majoritar la societatea comercială în patrimoniul căreia
era evidenţiat imobilul, la data intrării în vigoare a legii,
unitatea deţinătoare obligată să se pronunţe motivat
asupra cererii de restituire în natură este acea societate
comercială.
Este irelevant faptul că intimata pârâtă a fost
privatizată, în măsura în care privatizarea a avut loc la 31
mai 2001, după intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001,
art.20 alin.1 din legea specială de reparaţie având şi
semnificaţia indisponibilizării totale a imobilelor care fac
obiectul de reglementare al acestei legi, indisponibilizare
prevăzută expres în pct.20.1 din normele metodologice
de aplicare unitară a Legii nr.10/2001 şi în art.20 alin.41
din Legea nr.10/2001 (normă interpretativă introdusă prin
Legea nr.247/2005).
Pentru considerentele prezentate, Curtea a admis
recursul şi a modificat în parte decizia recurată, în sensul
că a admis în parte acţiunea şi a dispus obligarea pârâtei
să se pronunţe prin decizie motivată, în calitate de unitate
deţinătoare, asupra notificării nr.141 din 6 noiembrie
2001.
Admiterea numai în parte a acţiunii este justificată
de faptul că instanţa, obligând unitatea deţinătoare să se
pronunţe prin decizie motivată asupra cererii de restituire
în natură, nu-i poate impune acesteia şi soluţia pe care
urmează să o adopte, reclamanta având calea contestaţiei
prevăzute de art.24 din Legea nr.10/2001 în situaţia în
288
care decizia ce va fi pronunţată de pârâta chemată în
judecată va contraveni dispoziţiilor legale.
Cererea de chemare în garanţie formulată de
pârâtă, în primă instanţă, împotriva A.P.A.P.S. a fost
respinsă, titulara cererii fiind obligată în prezenta cauză
doar la îndeplinirea unei obligaţii de a face, fără
repercursiuni imediate asupra patrimoniului său.
Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei.
5. IMOBIL PRELUAT DE STAT DIN
PATRIMONIUL UNEI PERSOANE JURIDICE.
CONTESTAŢIE FORMULATĂ ÎMPOTRIVA
DECIZIEI PRIN SE RESPINGE RESTITUIREA
IMOBILULUI. CALITATEA DE PERSOANĂ
ÎNDREPTĂŢITĂ LA MĂSURI REPARATORII
POTRIVIT ART. 3 LIT. C DIN LEGEA NR.
10/2001. LEGALITATEA PRELUĂRII DE CĂTRE
STAT A IMOBILULUI.
Art. 3 lit. c din Legea nr. 10/2001 impune
condiţia ca persoana juridică îndreptăţită la restituire
să-şi fi continuat activitatea până la intrarea în vigoare a
legii sau să-şi fi reluat activitatea după 22 decembrie
1989, dacă se constată prin hotărâre judecătorească că
este una şi aceeaşi persoană juridică cu cea desfiinţată
sau interzisă.
Dobândirea proprietăţii se poate face, nu numai
prin acte autentice care să evidenţieze operaţiunile
juridice, dar şi prin lege, caz în care poate lipsi înscrisul
autentic.
În speţă, transferul patrimoniului cooperativei
meşteşugăreşti la întreprinderea industrială de stat, făcut
289
în baza HCM nr. 895/1959, a fost posibil ca urmare a
acordului cooperatorilor.
O asemenea preluare imobiliară de către stat pe
baza acordului membrilor cooperatori, prin adeziunea
acestora exprimată în adunarea generală, înlătură
caracterul abuziv al acestei preluări, în sensul art. 2 din
Legea nr. 10/2001.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 542 din 19 ianuarie 2006.
Prin decizia civilă nr. 312/A din 26 aprilie 2005
a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VII – a civilă şi
pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări
sociale s-a respins ca nefondat apelul contestatoarei
Asociaţia naţională a cooperaţiei meşteşugăreşti
împotriva sentinţei civile nr. 632 din 28 iunie 2004 a
Tribunalului Bucureşti, secţia a V – a civilă, sentinţă
conform căreia au fost respinse ca neîntemeiate excepţiile
privind legitimarea procesuală activă şi pasivă ca şi
contestaţia la decizia nr. 132 din 11 martie 2004 emisă de
APAPS (actualul AVAS).
În motivarea hotărârii sale faţă de criticile
formulate, instanţa de apel a avut în vedere că, în
principiu, continuarea activităţii în contextul prevederilor
art. 3 lit. c din Legea nr. 10/2001 presupune păstrarea
neîntreruptă a personalităţii juridice în perioada scursă de
la data deposedării abuzive până la data deciziei de
restituire, fiind irelevantă schimbarea denumirii, a
sediului ori a altor elemente de identificare. Or, în speţă,
s-a stabilit că schimbarea obiectului de activitate în
sensul excluderii acelor domenii în care funcţiona
persoana juridică respectivă, nu permite încadrarea în
această ipoteză.
290
Astfel, s-a reţinut, în sensul cerinţelor prevăzute
de textul de lege menţionat, că nu s-a făcut dovada
continuităţii juridice a apelantei-reclamante sau a faptului
că personalitatea juridică a încetat printr-o măsură
abuzivă a statului, cu îndeplinirea condiţiei ca noua
societate creată după 22 decembrie 1989 să-şi fi reluat
activitatea.
În acelaşi context s-a reţinut că o virtuală
identitate nu s-a constatat, prin hotărâre judecătorească,
între persoana juridică desfiinţată sau interzisă şi
persoana juridică nou înfiinţată Asociaţia naţională a
cooperativei meşteşugăreşti.
S-a considerat că persoana juridică îndreptăţită la
măsuri reparatorii poate fi numai Cooperativa de
producţie meşteşugărească „Tehnica Mobilei” (persoană
juridică potrivit art. 6 din Statut), condiţionat de dovada
calităţii de proprietar asupra imobilului, a continuităţii
activităţii sale după data preluării imobilului ori a reluării
activităţii după data de 22 decembrie 1989 şi a identităţii
constatată prin hotărâre judecătorească definitivă şi
irevocabilă,.
Totodată, s-a stabilit că preluarea imobilului prin
HCM nr. 895/1959 nu a fost abuzivă deoarece în baza
art. 1 din acest act normativ trecerea la stat a imobilului a
avut loc ca urmare a cererii cooperatorilor exprimată în
adunarea generală a respectivei cooperative
meşteşugăreşti.
De asemenea, s-a reţinut, pe de altă parte, că
preluarea nu se încadrează în cerinţele prevăzute de art. 2
lit. e din legea amintită, căci aceasta a produs efecte
juridice.
S-a mai ţinut cont de aceeaşi instanţă că nu s-a
probat dreptul de proprietate al apelantei, sens în care nu
există nici un înscris constatator referitor la act juridic
291
civil, jurisdicţional ori administrativ cu efect constitutiv,
translativ sau declarativ de proprietate, care ar putea
genera o prezumţie relativă de proprietate în favoarea
reclamantei, invocându-se doar HCM nr. 895/1959 prin
care nu se face dovada dreptului de proprietate.
Împotriva sus-menţionatei decizii a instanţei de
apel a formulat recurs Asociaţia naţională a cooperativei
meşteşugăreşti.
Deliberând asupra recursului Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie l-a respins pentru următoarele motive:
Art. 3 lit. c din Legea nr. 10/2001 impune
condiţia ca persoana juridică îndreptăţită la restituirea
imobilului să-şi fi continuat activitatea până la intrarea în
vigoare a legii sau să-şi fi reluat activitatea după 22
decembrie 1989, dacă se constată prin hotărâre
judecătorească că este una şi aceeaşi persoană juridică cu
cea desfiinţată sau interzisă.
Or, în speţă, nu s-a făcut o astfel de identificare a
recurentei-contestatoare, în cazul modificării ca existenţă
a persoanei juridice şi care să fie constatată printr-o
hotărâre judecătorească.
Dimpotrivă, s-a reţinut că o astfel de persoană
juridică ar fi putut fi, în anumite condiţii, Cooperativa
meşteşugărească „Tehnica Mobilei” şi care să fi fost
atestată ca atare prin hotărâre judecătorească.
De altfel, nici critica cu privire la mandatul
general de reprezentare al unităţii cooperatiste nu este
justificată, de vreme ce nu se face nici o dovadă în acest
sens, nici măcar ca existenţa acestui mandat să fie
prevăzută în Statutul recurentei; dar, chiar şi altfel, se are
în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 67 şi art. 68 C.p.c.,
mandatul trebuie dat anume şi atestat în condiţiile legii.
Cât priveşte critica de fond, legată de
proprietatea revendicată în temeiul Legii nr. 10/2001, nu
292
este susţinută de probele cauzei ce infirmă incidenţa
acestei legi.
Astfel, fără a ignora că dobândirea proprietăţii se
poate face, nu numai prin acte autentice care să
evidenţieze operaţiunile juridice, dar şi prin lege, caz în
care poate lipsi înscrisul autentic, se are în vedere că, în
speţă, transferul patrimoniului cooperaţiei meşteşugăreşti
la întreprinderea industrială de stat, făcut în baza HCM
nr. 895/1959, a fost posibil ca urmare a acordului
cooperatorilor.
O asemenea preluare imobiliară de către stat pe
baza acordului membrilor cooperatori, prin adeziunea
acestora exprimată în adunarea generală, înlătură
caracterul abuziv al acestei preluări, în sensul art. 2 din
Legea nr. 10/2001.
Critica recurentei că acest acord nu a fost liber
exprimat, fiind supus presiunilor politice ale vremii, este
neîntemeiată din moment ce un asemenea fapt nu numai
că nu se prezumă în condiţiile date, dar nu e demonstrat
în cauză.
Ceea ce este probat este că HCM nr.895/1959 a
fost comunicată UCECOM – ului cu adresa nr.
1449/D.G. din 7 iulie 1959 a Secretariatului general al
Consiliului de Miniştri şi înregistrată la UCECOM sub
nr.8346/9 iulie 1959, condiţie în care s-a dat eficienţă
HCM, aplicată public, împrejurare faţă de care preluarea
nu este abuzivă în sensul art. 2 lit. f din Legea nr.
10/2001.
Drept consecinţă, faţă argumentele prevăzute şi
în raport de textele de lege mai sus enunţate, recursul a
fost respins.
293
6. IMOBIL (TEREN) PRELUAT DE STAT ÎN
MOD ABUZIV. CERERE DE RESTITUIRE
FONDATĂ PE DISPOZIŢIILE LEGII NR. 10/2001.
Pct. 1.4 lit. C din Normele Metodologice pentru
aplicarea unitară a Legii nr. 10/2001 aprobate prin HG
nr. 498/2003, adaugă la lege în condiţiile în care potrivit
art. 2 alin. 1 lit. h din Legea nr. 10/2001, republicată
(art. 2 lit. g, în redactarea anterioară) prin imobile
preluate în mod abuziv se înţeleg şi acele imobile care au
fost preluate de stat cu titlu valabil – astfel cum este
acesta definit prin art. 6 (1) din Legea nr. 213/1998 –
adică cu respectarea Constituţiei, a tratatelor
internaţionale la care România este parte şi a legilor în
vigoare la data preluării.
Textul invocat are rolul de a acoperi orice alte
situaţii decât cele enumerate la literele a – g, astfel încât
legea să reglementeze toate cazurile în care statul a
preluat imobile de la particulari şi să delimiteze, în aria
celorlalte situaţii de preluare, imobilele preluate cu titlu
valabil – în funcţie de accepţiunea dată de art. 6 al Legii
nr. 213/1998 – de cele preluate fără un titlu valabil, în
legătură cu care, potrivit alineatului 2 al art. 2,
persoanele îndreptăţite îşi păstrează calitatea de
proprietar avută la data preluării.
Recunoaşterea vocaţiei dobânditorului
construcţiei de a obţine titlu de proprietate pentru
terenul aferent acesteia în temeiul Legii nr. 18/1991 nu
exclude dreptul fostului al imobilului la măsuri
reparatorii prin echivalent pentru terenul trecut abuziv în
proprietatea statului la data înstrăinării construcţiei.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 430 din 17 ianuarie 2006.
294
Tribunalul Buzău, secţia civilă, prin sentinţa nr.
250 din 16 martie 2005, a admis în parte contestaţia
formulată de P.A. şi a anulat parţial Dispoziţia nr. 2925
din 8 septembrie 2004, prin care Primarul Municipiului
Râmnicu Sărat, a respins cererea de restituire în natură a
unui teren în suprafaţă de 1378 m.p. situat în Râmnicu
Sărat. Instanţa l-a obligat pe pârât să-i acorde persoanei
îndreptăţite, despăgubiri băneşti, pentru suprafaţa de
825,91 m.p. teren, astfel cum a fost identificat prin
expertiza de specialitate, întocmită în cauză.
Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a reţinut că
reclamanta, urmare contractului de partaj voluntar
autentificat sub nr. 471/1961, a avut în proprietate 1378
m.p. teren situat în Râmnicu Sărat, din care 825,91 m.p.
au fost preluaţi abuziv prin Decretul nr. 137 din 10
februarie 1973, suprafaţă care în prezent este ocupată de
clădirea unei grădiniţe.
În ce priveşte restul terenului, acesta a făcut
obiectul unui contract de vânzare-cumpărare -
autentificat sub nr. 1462/1975, situaţie în care dreptul de
proprietate asupra acestui imobil trebuie recunoscut
potrivit pct. 1.4 lit c din Normele Metodologice pentru
aplicarea unitară a Legii nr. 10/2001 aprobate prin HG nr.
498/2004, dobânditorului construcţiei.
Apelul reclamantei a fost admis de Curtea de
Apel Ploieşti, secţia civilă care, prin decizia nr. 775 din
31 mai 2005 a schimbat în parte sentinţa şi admiţând
contestaţia, a constatat dreptul reclamantei de a beneficia
de măsuri reparatorii prin echivalent sub forma
despăgubirilor băneşti, pentru terenul în suprafaţă totală
de 1341,25 m.p. din Râmnicu Sărat, evaluat la 65.626,38
de USD.
A menţinut restul dispoziţiilor sentinţei.
295
Pentru a decide astfel, instanţa de control judiciar
a reţinut că pe terenul în suprafaţă de 515,32 m.p. nu se
află nici o construcţie, astfel încât acesta nu poate face
obiectul art. 36 alin. 2 din Legea nr. 18/1991 sau pct. 1.4
lit. C, din Normele metodologice aprobate prin HG nr.
498/2003.
În cauză, a declarat recurs Primăria Municipiului
Râmnicu Sărat apreciat ca nefondat.
În speţă, oferta restituirii prin echivalent s-a făcut
doar pentru o porţiune din terenul în legătură cu care s-a
formulat notificarea, deşi din raportul de expertiză
întocmit în cauză rezultă că pe suprafaţa de 515,32 m.p.
nu se află nici o construcţie, pentru ca terenul să poată
face obiectul art. 36 alin. (2) din Legea nr. 18/1991.
În ce priveşte pct. 1.4 lit. c din HG nr. 498/2003,
invocat, acest text adaugă la lege în condiţiile în care
potrivit art. 2 alin. 1 lit. h din Legea nr. 10/2001,
republicată (art. 2 lit. g, în redactarea anterioară) prin
imobile preluate în mod abuziv se înţeleg şi acele imobile
care au fost preluate de stat cu titlu valabil – astfel cum
este definit prin art. 6 alin. (1) din Legea nr. 213/1998 –
adică cu respectarea Constituţiei, a tratatelor
internaţionale la care România este parte şi a legilor în
vigoare la data preluării.
Textul invocat are rolul de a acoperi orice alte
situaţii decât cele enumerate la literele a – g, astfel încât
legea să reglementeze toate cazurile în care statul a
preluat imobile de la particulari şi să delimiteze, în aria
celorlalte situaţii de preluare, imobilele preluate cu titlu
valabil – în funcţie de accepţiunea dată de art. 6 al Legii
nr. 213/1998 – de cele preluate fără un titlu valabil, în
legătură cu care, potrivit alineatului 2 al art. 2, persoanele
îndreptăţite îşi păstrează calitatea de proprietar avută la
data preluării.
296
Recunoaşterea vocaţiei dobânditorului
construcţiei de a obţine titlul de proprietate pentru terenul
aferent acesteia, în temeiul Legii nr. 18/1991 nu exclude
dreptul fostului proprietar al imobilului la măsuri
reparatorii în echivalent pentru terenul trecut abuziv în
proprietatea statului, la data înstrăinării construcţiei.
Aşa fiind, recursul fost respins ca nefondat
7. IMOBIL PRELUAT ÎN MOD ABUZIV DE
STAT. ACŢIUNE PENTRU RESTITUIREA PRIN
ECHIVALENT SAU ACORDAREA DE TITLURI
DE VALOARE NOMINALĂ PENTRU O
ÎNTREPRINDERE TRECUTĂ ÎN PATRIMONIUL
STATULUI CA EFECT AL NAŢIONALIZĂRII
DISPUSĂ PRIN LEGEA NR.119/1948.
Potrivit dispoziţiilor art.32 din Legea nr.10/2001,
persoanele care aveau calitatea de asociat al
persoanelor juridice naţionalizate prin Legea
nr.119/1948 sau prin alte acte normative, aveau dreptul
la măsuri reparatorii constând în acţiuni acordate cu
precădere la societatea comercială care a preluat
patrimoniul persoanei juridice naţionalizate sau cu
prioritate la o altă societate comercială tranzacţionată
pe piaţa de capital.
În varianta republicată la 2 septembrie 2005,
legea instituie ca modalitate reparatorie pentru această
categorie de persoane îndreptăţite, dreptul la
despăgubiri băneşti în condiţiile legii speciale privind
regimul de stabilire şi plată a despăgubirilor aferente
imobilelor preluate în mod abuziv.
297
Atât în vechea redactare a legii cât şi potrivit
textului în vigoare, calitatea procesuală pasivă a
Ministerului Finanţelor Publice poate fi atrasă doar de
situaţia în care unitatea deţinătoare nu a fost identificată
sau societatea comercială care a preluat patrimoniul
persoanei juridice naţionalizate nu mai există.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 417 din 17 ianuarie 2006.
Prin notificarea formulată la 3 august 2001, W.A.,
prin mandatar L.P., a cerut Primăriei Municipiului
Bucureşti, în calitate de moştenitoare a autorului W.A.,
restituirea prin echivalent sau acordarea de titluri de
valoare nominală pentru Întreprinderea de produse
chimice „Spic”, din Bucureşti, trecută în patrimoniul
statului ca efect al naţionalizării dispusă prin Legea
nr.119/1948.
Întrucât entitatea investită cu soluţionarea
notificării nu s-a conformat dispoziţiilor art.23 alin.1 din
Legea nr.10/2001, aceleaşi solicitări au fost reiterate şi
prin acţiunea formulată la 16 decembrie 2002, în
contradictoriu cu Statul Român, prin Ministerul
Finanţelor Publice.
Investit cu soluţionarea cauzei, Tribunalul
Bucureşti, secţia a IV-a civilă, prin sentinţa civilă nr.846
din 24 octombrie 2003, a admis cererea şi a obligat
pârâtul să-i plătească reclamantei despăgubiri pentru
acţiunile deţinute la S.A.R. pentru Industria Chimică
„Spic” şi terenul în suprafaţă de 26.010 mp din Bucureşti,
str. Ziduri între Vii, fost Cărămidari, în valoarea de
25.718.330.768 lei. A omologat raportul de expertiză
contabilă, efectuat de expert M.A.
298
Pentru a se pronunţa astfel, prima instanţă a
reţinut că autorul reclamantei a fost proprietarul unui
număr de 20.000 acţiuni la S.A.R. pentru Industria
Chimică „Spic”, având fiecare o valoare nominală de
200.000 lei, societate care la sfârşitul anului 1947,
înaintea naţionalizării, avea un beneficiu brut de
6.225.031 lei, printre activele sale aflându-se şi un teren,
în suprafaţă de 26.010 mp, pe care se afla o fabrică, cu
parter şi dependinţe.
Imobilul şi acţiunile, au intrat în proprietatea
statului, fără titlu valabil, iar reclamanta nu a primit
răspuns la notificarea formulată în baza Legii nr.10/2001,
lipsa răspunsului putând fi interpretată ca un refuz al
cererii de restituire.
În esenţă, cu aceeaşi motivare, Curtea de Apel
Bucureşti , secţia a III-a Civilă, a respins ca nefondat
apelul declarat de Statul Român, prin Ministerului
Finanţelor Publice.
În cauză, a declarat recurs pârâtul Statul Român
prin Ministerul Finanţelor Publice care susţine că
instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti iar
hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal, fiind dată
cu încălcarea legii, după cum urmează:
La 3 iunie 2005, O.V. a formulat cerere de
intervenţie accesorie, în sprijinul recurentului pârât,
cerere admisă în principiu prin încheierea din 7 iunie
2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul
pentru următoarele motive:
Atât în vechea redactare a Legii nr.119/1948 cât
şi potrivit textului în vigoare, calitatea procesuală pasivă
a Ministerul Finanţelor Publice poate fi atrasă doar de
situaţia în care unitatea deţinătoare nu a fost identificată
sau societatea comercială care a preluat patrimoniul
299
persoanei juridice naţionalizate nu mai există, ceea ce nu
este cazul în speţă, din actele cauzei rezultând că
succesoarea SPIC SAR, este SC Sintofarm SA din
Bucureşti,.
Ca atare, în mod greşit instanţele au reţinut
calitatea procesuală pasivă a Statului Român, prin
Ministerul Finanţelor Publice, criticile formulate sub
acest aspect fiind fondate.
Nefondat este şi motivul ce vizează depăşirea de
către instanţe a atribuţiilor puterii judecătoreşti ca urmare
a respingerii excepţiei de prematuritate a acţiunii şi a
soluţionării cauzei pe fond, în contextul în care entitatea
investită cu soluţionarea notificării a depăşit cu mult
termenul prevăzut de lege pentru emiterea unei decizii
sau dispoziţii motivate.
Or, printr-o practică constantă, instanţa supremă a
statuat că deşi legiuitorul nu a reglementat în mod expres
situaţia în care se refuză a se răspunde solicitării adresată
pe calea notificării (aceasta fiind o lacună a Legii
nr.10/2001) totuşi cei îndreptăţiţi se pot adresa instanţei
judecătoreşti competente, în vederea apărării intereselor
lor legitime, pe care, din culpa unităţii deţinătoare, nu le-
au putut valorifica pe calea procedurii administrativ
prealabile, instituită de lege.
Aşa cum s-a arătat mai sus însă, acţiunea, deşi
admisibilă pe fond, a fost greşit îndreptată împotriva
Statului Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, în
condiţiile în care, la 3 august 2001, persoana îndreptăţită
a notificat, potrivit legii, Primăria Municipiului
Bucureşti.
De altfel, la 17 ianuarie 2006, la dosarul Înaltei
Curţi a fost depusă dispoziţia nr.4012 din 7 martie 2005,
prin care Primăria Municipiului Bucureşti a respins
300
notificările formulate de reclamanta W.A. şi
intervenientul O.V.
Împotriva acestei dispoziţii, persoanele
îndreptăţite au deschisă calea contestaţiei, în condiţiile
art.26 alin.3 din Legea nr.10/2001, republicată, calitatea
procesuală pasivă aparţinând, în mod firesc, entităţii
investite cu soluţionarea notificării.
Aşa fiind, recursul şi cererea de intervenţie
accesorie au fost admise, cu consecinţa casării hotărârilor
pronunţate în cauză iar pe fond, a respingerii contestaţiei.
8. IMOBIL PRELUAT ÎN MOD ABUZIV DE
STAT. REFUZUL PERSOANEI JURIDICE
DEŢINĂTOARE A IMOBILULUI DE A
RĂSPUNDE LA NOTIFICARE. STABILIREA ŞI
ACORDAREA DESPĂGUBIRILOR DE CĂTRE
INSTANŢA DE JUDECATĂ.
Refuzul explicit al entităţilor administrative de a
soluţiona notificarea ce le-a fost adresată deschide
persoanei îndreptăţite accesul la justiţie. În caz contrar,
persoana îndreptăţită s-ar afla într-o situaţie juridică
imposibilă: i se refuză soluţionarea cererii, dar, întrucât
nu s-a emis o dispoziţie expresă de respingere, nu se
poate adresa nici justiţiei. Este evident că o astfel de
susţinere, contrară principiilor elementare de drept şi
scopului Legii nr.10/2001, nu poate fi primită.
Instanţa competentă să soluţioneze o astfel de
cerere, judecând cauza şi acordând despăgubiri
persoanei îndreptăţite nu depăşeşte nici limitele investirii
şi nici atribuţiile puterii judecătoreşti.
301
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 327 din 13 ianuarie 2006.
Prin acţiunea adresată la 29 mai 2002
Tribunalului Bucureşti, secţia a III-a civilă, reclamanta
D.M.J. a chemat în judecată Autoritatea pentru
Privatizarea şi Administrarea Participaţiilor Statului
(APAPS) şi SC „Eforie Nord” SA, solicitând ca prin
sentinţă să se dispună obligarea acestora de a o despăgubi
corespunzător valorii terenului de 750 mp, situat în
Eforie Nord.
În motivarea cererii reclamanta a arătat că
imobilul care a aparţinut bunicii sale, D.L., a fost trecut
abuziv în patrimoniul statului iar în prezent pe teren se
află un restaurant, proprietatea celei de-a doua pârâte,
care susţine că s-a privatizat iar la notificarea întocmită
conform prevederilor Legii nr.10/2001 a răspuns că
despăgubirile urmează să fie plătite de APAPS. La rândul
său, aceasta susţine că privatizarea nu a fost integrală,
astfel încât obligaţia incumbă SC „Eforie Nord” SA.
Prin cererea modificatoare din 17 decembrie
2002, reclamanta a solicitat să se ia act că solicită titluri
de valoare nominală ca formă de despăgubire, precum şi
introducerea în cauză a Ministerul Finanţelor Publice în
calitate de pârât.
Prin întâmpinare, pârâta SC „Eforie Nord” SA a
formulat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive iar
tribunalul, la termenul din 28 ianuarie 2003, a admis-o,
dispunând scoaterea ei cauză.
La termenul de judecată din 7 octombrie 2003,
tribunalul, din oficiu, a invocat excepţia inadmisibilităţii
cererii, iar prin sentinţa civilă nr.897 de la aceeaşi dată a
admis-o, dispunând respingerea acţiunii.
302
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa a
reţinut că într-adevăr pârâtele iniţiale i-au comunicat
reclamantei să se adreseze celeilalte pentru acordarea de
despăgubiri însă nu există practic o decizie emisă de
persoana juridică deţinătoare a imobilului care să facă
aplicabile prevederile art.24 pct.7 şi 8 din Legea
nr.10/2001.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel
reclamanta, susţinând că în mod greşit i-a fost respinsă
cererea.
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă,
prin decizia nr.680 din 23 aprilie 2004, a admis apelul şi
a anulat sentinţa, constatând că soluţia de respingere a
acţiunii ca inadmisibilă este nelegală.
Ulterior, evocând fondul, Curtea de Apel
Bucureşti prin decizia nr.1874 din 1 octombrie 2004, a
admis acţiunea reclamantei împotriva pârâtelor
Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului
(AVAS, fostă APAPS) şi Ministerul Finanţelor Publice,
constatând că reclamanta este îndreptăţită să primească
titluri de valoare nominală folosite exclusiv în procesul
de privatizare în valoare de 150 milioane lei. Pârâtul
Ministerul Finanţelor Publice a fost obligat să emită
aceste titluri în favoarea reclamantei.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâtul
Ministerul Finanţelor Publice, formulând mai multe
motive de casare.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că
recursul nu este întemeiat, instanţa de apel pronunţând
decizii legale şi temeinice.
Sub un prim aspect, susţinerea potrivit căreia
instanţa ar fi depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti nu
poate fi primită.
303
În condiţiile în care reclamanta s-a adresat cu
notificări tuturor entităţilor administrative cu atribuţii în
materia Legii nr.10/2001, obţinând răspunsuri negative şi
„îndrumarea” de a se adresa celorlalţi, în mod corect s-a
apreciat că sunt întrunite dispoziţiile art.24 din actul
normativ menţionat, care este în acord şi cu principiul
instituit prin art.48 din Constituţie.
În privinţa pretinsei lipse de calitate procesuală
pasivă a recurentei, se constată că instanţa de apel a
considerat în mod corect întrunite cerinţele prevăzute de
art.31 alin 4 şi 7 din Legea nr.10/2001, obligând
Ministerul Finanţelor Publice la emiterea de titluri de
valoare nominală, conform opţiunii reclamantei în aceste
sens.
Reclamanta, în calitate de persoană îndreptăţită, a
constatat refuzul explicit al entităţilor administrative de
a-i soluţiona cererea, fiecare dintre pârâţi susţinând că
celălalt are atribuţii în domeniu. Or, nu numai în această
materie, refuzul de soluţionare a unei cereri echivalează
ca efecte cu un răspuns negativ, care deschide persoanei
îndreptăţite accesul la justiţie, iar practica Înaltei Curţi
este constantă pe o asemenea interpretare. În caz contrar,
reclamanta, ca persoană îndreptăţită s-ar afla într-o
situaţie juridică imposibilă: i se refuză soluţionarea
cererii, dar, întrucât nu s-a emis o dispoziţie expresă de
respingere, nu se poate adresa nici justiţiei. Este evident
că o astfel de susţinere, contrară principiilor elementare
de drept şi scopului Legii nr.10/2001, nu poate fi primită.
În ceea ce priveşte nevalabilitatea titlului statului,
ea a fost în mod corect stabilită de către instanţa de apel
dar în orice caz această împrejurare nu are relevanţă
juridică, în raport de datele concrete ale speţei, pe care i-
o atribuie recurenta.
304
Pe de altă parte, aşa cum s-a arătat deja,
dispoziţiile art.31 alin 4 şi 7 din legea nr.10/2001 sunt
incidente faţă de particularităţile speţei privind
deţinătorul actual al bunului şi opţiunea de despăgubiri a
reclamantei.
Admiţând apelul reclamantei şi anulând sentinţa
pronunţată de tribunal, Curtea de Apel a reluat judecata
în fond şi a dispus citarea recurentei, care a fost în
măsură să-şi precizeze poziţia şi să-şi facă apărările.
Cauza s-a judecat deci în fond în contradictoriu
cu recurenta, astfel încât susţinerile sale privind
încălcarea dreptului la apărare sunt neîntemeiate.
În fine, dispoziţiile art.3041 Cod procedură civilă
se referă la o altă ipoteză, şi anume neprevederea de către
lege a căii de atac a apelului. În orice caz însă,
examinarea în recurs a cauzei a avut în vedere toate
aspectele acesteia; constatându-se că deciziile pronunţate
în apel sunt legale şi temeinice.
În consecinţă, recursul a fost respins ca nefondat.
9. IMOBIL PRELUAT DE STAT. CERERE
DE RESTITUIRE ÎN NATURĂ. TERGIVERSAREA
SAU REFUZUL DE A RĂSPUNDE LA
NOTIFICARE. SOLICITAREA DE DAUNE
COMINATORII. INAPLICABILITATEA
DISPOZIŢIILOR ART.580 COD PROCEDURĂ
CIVILĂ SAU ART.1073 -1075 COD CIVIL.
Legea nr.10/2001 este o lege specială şi vizează
restituirea în natură sau acordarea de măsuri reparatorii
în ce priveşte imobilele preluate abuziv, stabilind şi
procedura de urmat pentru realizarea scopului legii.
305
Pentru neîndeplinirea în anumite termene a
obligaţiilor ce revin diverselor persoane juridice
implicate în procedura de restituire sau de acordarea
reparaţiilor, legea a prevăzut sancţiuni (de exemplu
art.30 alin (2) care penalizează unitatea vinovată cu
0,1% pe zi din valoarea sumei datorate) însă, pentru alte
termene, cum este şi cazul termenului de 60 de zile la
care se referă art. 23 alin (1), nu a prevăzut nici o
sancţiune.
În consecinţă, în lipsa unor sancţiuni prevăzute
de legea specială, instanţele nu pot apela la prevederi
din Codul civil şi Codul de procedură civilă care nu au
legătură cu problematica pe care legea specială o
rezolvă în ansamblul ei.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 765 din 24 ianuarie 2006.
La 15 iunie 2004 reclamanta I.M. a chemat în
judecată pe pârâţii Municipiul Constanţa şi Municipiul
Constanţa, prin primar, solicitând obligarea acestora la
emiterea deciziei sau dispoziţiei motivate în baza art.23
din Legea nr.10/2001, obligarea la daune cominatorii în
cuantum de 50.000 lei pe zi de întârziere şi la cheltuieli
de judecată.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că
pârâţii nu au respectat termenul de 60 de zile de la
înregistrarea notificării privind cererea de restituire în
natură a imobilului situat în Mamaia, lotul 10, careul 61,
judeţul Constanţa constând în teren în suprafaţă de
341,92 mp ce a aparţinut autorilor săi în baza actului de
vânzare-cumpărare autentificat sub nr.2910/1939 la
306
Tribunalul Constanţa şi nu au emis decizia sau dispoziţia
motivată.
Prin sentinţa civilă nr.1179 din 7 octombrie 2004
Tribunalul Constanţa, Secţia civilă a admis excepţia
inadmisibilităţii capătului de cerere având ca obiect plata
de daune cominatorii invocată din oficiu de instanţă şi a
admis în parte acţiunea obligând pârâţii să se pronunţe
prin dispoziţie motivată asupra cererii de restituire în
natură. A respins cererea de cheltuieli de judecată ca
nedovedită.
Împotriva acestei sentinţe reclamanta a declarat
apel.
Prin decizia nr.618 C din 23 mai 2005 Curtea de
Apel Constanţa Secţia civilă a respins apelul, confirmând
soluţia instanţei de fond în baza aceloraşi considerente.
Împotriva acestei decizii reclamanta a declarat
recurs, aceasta considerându-se îndreptăţită la acordarea
daunelor cominatorii şi a cheltuielilor de judecată în
condiţiile în care acţiunea a fost admisă în parte, pârâţii
fiind obligaţi să emită decizie sau dispoziţie motivată.
Recursul este nefondat.
Pârâţii nu s-au conformat dispoziţiilor art.23
alin.1 din Legea nr.10/2001 şi nu s-au pronunţat în
termen de 60 de zile de la data înregistrării notificării
prin decizie sau dispoziţie motivată asupra cererii.
Sub acest aspect instanţele au procedat legal
obligând pârâţii să se pronunţe asupra cererii.
De asemenea, instanţele au procedat în mod
corect respingând cererea de acordare a daunelor
cominatorii dar nu poate fi reţinută aplicabilitatea
dispoziţiilor art.580 Cod procedură civilă sau art.1073 -
1075 Cod civil.
Legea nr.10/2001 este o lege specială şi vizează
restituirea în natură sau măsuri reparatorii în ce priveşte
307
imobilele preluate abuziv, stabilind şi procedura de urmat
pentru realizarea scopului legii.
Pentru neîndeplinirea în anumite termene a
obligaţiilor ce revin diverselor persoane juridice
implicate în procedura de restituire sau de acordarea
reparaţiilor, legea a prevăzut sancţiuni (de exemplu art.30
alin (2) care penalizează unitatea vinovată cu 0,1% pe zi
din valoarea sumei datorate) iar pentru alte termene nu a
prevăzut sancţiuni cum este şi cazul termenului de 60 de
zile la care se referă art. 23 alin (1).
În consecinţă, în lipsa unor sancţiuni prevăzute de
legea specială, instanţele au apelat la prevederi din Codul
civil şi Codul de procedură civilă care nu au legătură cu
problematica pe care legea specială o rezolvă în
ansamblul ei.
Cu referire la respingerea cererii de acordare a
cheltuielilor de judecată în mod corect aceasta a fost
respinsă, o condiţie esenţială de acordare fiind ca ele să
fie dovedite.
Conform dispoziţiilor art.1169 Cod civil „cel care
face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o
dovedească”.
În speţă, reclamanta a cărei acţiune a fost admisă
în parte nu a depus dovezi privind efectuarea de
cheltuieli de judecată.
Aşa fiind pentru considerentele ce preced recursul
a fost respins ca nefondat şi văzând dispoziţiile art.274
C.pr.civ. recurenta a fost obligată la cheltuieli de judecată
către intimaţii pârâţi.
10. IMOBIL PRELUAT ÎN MOD ABUZIV DE
STAT. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA DECIZIEI
PRIMĂRIEI PRIN CARE SE ACORDĂ MĂSURI
308
REPARATORII PRIN ECHIVALENT. CERERE DE
INTERVENŢIE A PERSOANEI JURIDICE CARE
EXERCITĂ, ÎN BAZA HG NR. 15/2004, UN DREPT
DE ADMINISTRARE ASUPRA IMOBILULUI.
DOBÂNDIREA CALITĂŢII DE UNITATE
DEŢINĂTOARE DUPĂ INTRAREA ÎN VIGOARE
A LEGII NR. 10/2001.
Potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 10/2001
primăria are obligaţia, în termen de 30 de zile de la
primirea notificării, să identifice unitatea deţinătoare şi
să comunice persoanei îndreptăţite elementele de
identificare ale acesteia, şi nu de a emite dispoziţie
motivată potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) din lege.
Această obligaţie nu subzistă în cazul în care
persoana juridică ce se consideră unitate deţinătoare în
sensul prevăzut de art. 21 alin (2) din Legea nr. 10/2001,
a dobândit această calitate după intrarea în vigoare a
Legii, cu atât mai mult cu cât, în litigiile privind dreptul
de proprietate, Statul Român – pe numele căruia este
intabulat în cartea funciară imobilul din speţă – este
reprezentat de unitatea administrativ-teritorială pe raza
căreia este situat imobilul.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 10 din 5 ianuarie 2006.
Prin notificarea formulată în condiţiile art. 21 din
Legea nr. 10/2001, H.I. a solicitat Consiliului Local al
comunei Ghioroc, judeţul Arad, restituirea în natură a
imobilului situat în comuna Ghioroc, sat Miniş, judeţul
Arad, înscris în cartea funciară preluat prin expropriere
de Statul Român.
309
Primarul comunei Ghioroc a emis dispoziţia nr. 6
din 13 ianuarie 2004, prin care a respins cererea de
restituire în natură cu motivarea că terenul viticol în
suprafaţă de 2,85 ha a fost restituit în natură în temeiul
legilor fondului funciar, iar solicitantul nu a făcut dovada
dreptului de proprietate de la data preluării abuzive
asupra construcţiilor pretinse.
H.I. a formulat contestaţie împotriva dispoziţiei
de mai sus solicitând anularea acesteia şi restituirea
imobilului în natură.
În proces a intervenit în nume propriu Staţiunea
de Cercetare – Dezvoltare pentru Viticultură şi
Vinificaţie Miniş solicitând, pe de o parte, respingerea
contestaţiei formulate de către H.I., iar pe de altă parte
anularea dispoziţiei emise de către primar, susţinând că
este reala deţinătoare a imobilului în litigiu, astfel că
dispoziţia a fost emisă de o autoritate necompetentă a
soluţiona cererea de restituire în natură.
Prin sentinţa civilă nr. 763 din 14 decembrie
2004 Tribunalul Arad – Secţia civilă a admis contestaţia,
a anulat dispoziţia emisă de primar, a dispus restituirea în
natură către contestator a imobilului teren şi construcţii şi
a respins cererea de intervenţie.
Apelul declarat de către intervenientă a fost
respins ca nefondat prin decizia civilă nr. 1095 din 4 mai
2005 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara. Secţia
civilă.
Intervenienta a declarat recurs susţinând că
hotărârea instanţei de apel a fost dată cu încălcarea legii.
Recursul nu este fondat.
Instanţa de apel a statuat corect că intervenienta a
făcut numai dovada că deţine imobilul în litigiu în
temeiul HG nr. 15/2004.
310
De altfel, din înscrisurile depuse de intervenientă,
în special adresa nr. 10 din 27 ianuarie 2004 a Academiei
de Ştiinţe Agricole şi Silvice, rezultă că imobilul s-a aflat
în administrarea sa începând cu anul 2002.
Aşadar, la data intrării în vigoare a Legii nr.
10/2001 (14 februarie 2001) şi la data notificării
primăriei potrivit acestei legi, intervenienta nu avea
calitate de unitate deţinătoare în sensul art. 21 alin. (1)
din lege.
Ca urmare, primăria nu avea obligaţia prevăzută
prin art. 26 alin. (2) din Legea nr. 10/2001 ca, în termen
de 30 de zile de la primirea notificării să identifice
unitatea deţinătoare şi să comunice persoanei îndreptăţite
elementele de identificare ale acesteia, ci numai obligaţia
de a emite dispoziţie motivată potrivit prevederilor art. 23
alin. (1) din lege, cu atât mai mult cu cât, în litigiile
privind dreptul de proprietate, Statul Român – pe numele
căruia este intabulat în cartea funciară imobilul din speţă
– este reprezentat de unitatea administrativ-teritorială pe
raza căreia este situat imobilul.
În concluzie, instanţa de apel nu a încălcat
dispoziţiile legale enunţate pe calea recursului, ci
dimpotrivă a soluţionat apelul în concordanţă cu acestea,
recursul fiind astfel nefondat.
11. MĂSURI REPARATORII CONSTÂND ÎN
TITLURI DE VALOARE NOMINALĂ FOLOSITE
EXCLUSIV ÎN PROCESUL DE PRIVATIZARE
PENTRU IMOBILUL PRELUAT DE STAT ÎN
BAZA DECRETULUI NR. 92/1950. CALITATEA
PROCESUALĂ PASIVĂ A MINISTERULUI
FINANŢELOR PUBLICE.
311
Dacă persoana îndreptăţită a optat în cerere
pentru titluri de valoare nominală folosite exclusiv în
procesul de privatizare, prin hotărâre judecătorească
instanţa va constata valoarea corespunzătoare a
imobilului stabilită prin expertiză şi va obliga Ministerul
Finanţelor Publice să emită titlurile respective (art. 31
cu referire la art. 28 din Legea nr. 10/2001 reluate de
altfel şi în republicarea intervenită după adoptarea Legii
nr. 247/2005).
Ca atare, Ministerul Finanţelor Publice, ca
instituţie publică abilitată să emită titluri de valoare
nominală folosite exclusiv în procesul de privatizare, are
calitate procesuală pasivă în cadrul procesual stabilit de
Legea nr. 10/2001.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr.137 din 6 ianuarie 2006
Prin sentinţa civilă nr. 169 din 28 februarie 2005
pronunţată de Tribunalul Teleorman, Secţia civilă s-a
admis contestaţia formulată de către reclamanta T.M.
împotriva dispoziţiei nr. 528 din 11 noiembrie 2003
emisă de Primarul Municipiului Roşiorii de Vede, judeţul
Teleorman. S-a anulat dispoziţia, dispunându-se
restituirea în natură de către intimat a suprafeţei de teren
de 174 m.p. situată în Roşiorii de Vede, şi acordarea de
titluri de valoare nominală folosite exclusiv în procesul
de privatizare până la concurenţa sumei de 28.270 de
USD de către Ministerul Finanţelor Publice şi Primăria
Roşiorii de Vede.
La soluţionarea cauzei instanţa a avut în vedere
probele administrate în cauză, în raport de care a reţinut
următoarele:
312
Reclamanta este singura moştenitoare a părinţilor
săi C.I. şi C.M. care erau proprietarii imobilelor casă şi
teren din Roşiorii de Vede, imobile naţionalizate prin
Decretul nr. 92/1950 şi apoi demolată construcţia în anul
1978. Terenul în suprafaţă de 174 m.p. este liber de
construcţii, aspect reţinut prin raportul de expertiză,
putând fi restituit în natură conform art. 7 din Legea nr.
10/2001.
Construcţia demolată avea destinaţia nu numai
de locuinţă ci şi de prăvălie iar în aceste condiţii se pot
acorda măsuri reparatorii prin acordarea de titluri de
valoare nominală folosite inclusiv în procedurile de
privatizare, la valoarea calculată prin raportul de
expertiză.
Prin decizia civilă nr. 451 A din 7 iunie 2005
pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII – a
civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi
asigurări sociale s-au respins ca nefondate apelurile
formulate de către pârâţii primăria Municipiului Roşiorii
de Vede şi Direcţia Generală a Finanţelor Publice a
judeţului Teleorman în nume propriu cât şi în numele
Ministerului Finanţelor Publice.
Împotriva deciziei instanţei de apel a formulat
recurs apelanta Direcţia Generală a Finanţelor Publice
Teleorman în nume propriu şi ca reprezentant al
Ministerului Finanţelor Publice.
Analizând decizia recurată în raport de criticile
formulate, Curtea a constatat că recursul este nefondat.
Potrivit art. 30 din Legea nr. 10/2001 în vigoare
la data soluţionării notificării inclusiv în faţa instanţei de
apel, (anterior republicării în baza Legii nr. 247/2005),
Ministerul Finanţelor Publice este obligat să elibereze
titlurile de valoare nominală persoanelor îndreptăţite
cărora li s-au stabilit măsuri reparatorii sub formă de
313
titluri de valoare nominală folosite exclusiv în procesul
de privatizare.
Într-adevăr, dispoziţiile art. 30 din Legea nr.
10/2001, explicitate în Normele Metodologice de aplicare
a legii, au fost abrogate prin Legea nr. 247/2005.
Aceste dispoziţii legale au fost însă în vigoare
până la data soluţionării cauzei de către instanţa de apel
iar pe calea recursului este supusă cenzurii legalitatea
acestei decizii date în apel.
În cadrul procedurii care se desfăşoară în faţa
tribunalului, şi care este arătată în cadrul textelor legale
la care se face referire în cadrul recursului, se arată că în
cazul în care persoana îndreptăţită optează pentru titluri
de valoare nominală folosite exclusiv în procesul de
privatizare, Ministerul Finanţelor Publice va fi citat în
cauză;
Astfel, dacă persoana îndreptăţită a optat în
cerere pentru titluri de valoare nominală folosite exclusiv
în procesul de privatizare, prin hotărâre judecătorească
instanţa va constata valoarea corespunzătoare a
imobilului stabilită prin expertiză şi va obliga Ministerul
Finanţelor Publice să emită titlurile respective (art. 31 cu
referire la art. 28 din Legea nr. 10/2001 reluate de altfel
şi în republicarea intervenită după adoptarea Legea nr.
247/2005).
Printr-o interpretare sistematică a Legii nr.
10/2001 în vederea aplicării unitare a acestei legi, şi
văzând opţiunea expresă a persoanei îndreptăţite
(contestatoarea-intimată) la măsuri reparatorii sub forma
titlurilor de valoare nominală folosite exclusiv în
procesul de privatizare, se constată că în mod corect s-a
reţinut calitatea procesuală pasivă a recurentului în cauza
de faţă, care în fapt este şi instituţia publică abilitată să
emită asemenea titluri.
314
Urmare a considerentelor reţinute asupra
criticilor formulate, Curtea a dispus respingerea
recursului ca nefondat.
12. DAUNE MATERIALE ŞI MORALE
PENTRU EROARE JUDICIARĂ PENALĂ
ÎNTEMEIATE PE DISPOZIŢIILE ART. 998-999
C.CIV.
Dispoziţiile art. 998-999 Cod civil privind
răspunderea civilă delictuală nu pot constitui temei
pentru antrenarea răspunderii statului pentru erorile
judiciare.
Reglementarea legală, ce stabileşte în ce constau
erorile judiciare pentru care poate fi angajată
răspunderea statului este art.504 Cod procedură penală
raportat la art.52 alin.3 din Constituţia României, care
statuează că statul răspunde patrimonial pentru
prejudiciile cauzate prin erorile judiciare.
Răspunderea statului este o răspundere directă,
limitată însă doar la prejudiciile cauzate prin erori
judiciare săvârşite în procesele penale.
De asemenea, dispoziţiile art. 504 alin.1 Cod
procedură penală nu constituie o aplicare a principiilor
consacrate de art. 998-999 Cod civil, această
interpretare putând conduce la ideea că statul, prin
Ministerul Finanţelor Publice, are o răspundere
nelimitată şi necondiţionată, situaţie în care normele
legale care reglementează răspunderea statului în alte
domenii nu se mai justifică din moment ce principiile
consacrate de art.998-999 Cod civil sunt general
aplicabile.
315
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 422 din 17 ianuarie 2006.
La 9 septembrie 2003, reclamantul C.E. a chemat
în judecată Statul Român, Parchetul de pe lângă Curtea
de Apel Iaşi şi S.C. Mobimex S.A. Iaşi, solicitând
obligarea acestora, în solidar, la plata sumei de
9.637.000.000 lei daune materiale şi morale.
În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a
fost numit expert tehnic într-un litigiu dintre inventatorul
N.C. şi S.C. Mobimex S.A. Hârlău şi că, urmare a
raportului de expertiză întocmit în cauză, a fost trimis în
judecată, această împrejurare conducând la suspendarea
sa din calitatea de expert. Ulterior, prin sentinţa penală
nr.318 din 23 mai 2002 a Judecătoriei Hârlău a fost
achitat, această soluţie fiind menţinută în căile de atac.
Reclamantul a precizat că solicită obligarea pârâţilor la
plata despăgubirilor pentru prejudiciul cauzat prin
abuzurile organelor de urmărire penală.
Cererea a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile
art. 48 alin.3 din Constituţia României, art. 504 şi urm.
din Codul de procedură penală în ceea ce priveşte Statul
Român şi Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iaşi, şi pe
dispoziţiile art.998 Cod civil, faţă de pârâta S.C.
Mobimex S.A.
Prin încheierea din 14 ianuarie 2004, Tribunalul
Suceava, secţia civilă a disjuns cauza ce forma obiectul
dosarului nr.7820/2003, formând un nou dosar având ca
obiect acţiunea formulată de reclamant împotriva pârâtei
S.C. Mobimex S.A. Hârlău.
Prin sentinţa civilă nr.118 din 18 februarie 2004,
Tribunalul Suceava, secţia civilă, a respins acţiunea
formulată de reclamant în contradictoriu cu pârâţii Statul
316
Român-prin Ministerul Finanţelor Publice şi Parchetul de
pe lângă Curtea de Apel Iaşi, ca inadmisibilă.
Împotriva sentinţei menţionate a declarat apel
reclamantul criticând-o ca nelegală şi netemeinică pentru
încălcarea prevederilor art.6 din CEDO şi greşita
calificare a acţiunii ca o acţiune în recuperarea unui
prejudiciu.
Curtea de Apel Suceava, secţia civilă, prin decizia
civilă nr.2192 din la 8 iulie 2004, a admis apelul
reclamantului şi a schimbat în tot sentinţa nr. 118 din 18
februarie 2004 a Tribunalului Suceava în sensul că a
admis în parte acţiunea şi a obligat pe pârâtul-intimat
Statul Român la 20.000.000.lei daune morale către
reclamant.
S-a respins acţiunea faţă de pârâtul Parchetul de
pe lângă Curtea de Apel Iaşi pentru lipsa calităţii
procesuale pasive.
S-a respins ca neîntemeiat capătul de cerere
privind plata cheltuielilor de judecată.
Împotriva deciziei menţionate au declarat recurs
Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului
Suceava, împuternicită de Ministerul Finanţelor Publice
şi Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava, precum
şi reclamantul.
Analizând ansamblul probator administrat în
cauză, Curtea a constatat că recursurile sunt fondate,
pentru următoarele considerente:
În ceea ce priveşte recursurile pârâţilor Ministerul
Finanţelor Publice, prin DGFP Suceava şi Parchetul de
pe lângă Curtea de Apel Suceava au reţinut ca întemeiate
criticile vizând greşita aplicare a legii.
Reglementarea legală, ce stabileşte în ce constau
erorile judiciare pentru care poate fi angajată răspunderea
statului este art.504 Cod procedură penală raportat la
317
art.52 alin.3 din Constituţia României, care statuează că
statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate
prin erorile judiciare.
Răspunderea statului este o răspundere directă de
apartenenţa dreptului public, limitată însă doar la
prejudiciile cauzate prin erori judiciare săvârşite în
procesele penale.
Instanţa de apel a apreciat eronat că dispoziţiile
art.504 alin.1 Cod procedură penală constituie o aplicare
concretă a principiilor consacrate de art.998-999 Cod
civil, această interpretare putând conduce la ideea că
statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, are o
răspundere nelimitată şi necondiţionat, situaţie în care
normele legale care reglementează răspunderea statului
în alte domenii nu se mai justifică din moment ce
principiile consacrate de art.998-999 Cod civil sunt
general aplicabile.
Prin art.504 alin.1 Cod procedură penală, aşa cum
a fost reţinut ca fiind constituţional prin decizia
nr.45/1998 a Curţii Constituţionale, legiuitorul a stabilit
răspunderea statului limitând-o la erorile judiciare
săvârşite în procesele penale.
În ceea ce priveşte recursul reclamantului s-a
reţinut că deşi cererea s-a judecat în primă instanţă prin
admiterea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, instanţa de
apel, găsind apelul fondat nu a anulat hotărârea apelată
conform art.297 alin.1 Cod procedură civilă, ci a dispus
schimbarea acesteia în tot.
Procedând astfel şi nepronunţând o hotărâre
intermediară de anulare a sentinţei primei instanţe,
urmare căreia să se evoce fondul, curtea de apel a
încălcat dreptul la apărare al reclamantului, pe care l-a
lipsit de posibilitatea de a propune şi administra probe în
318
faza apelului (în condiţiile în care tribunalul a soluţionat
cauza pe excepţie).
Ca atare, reţinând că instanţa de apel şi-a motivat
hotărârea în raport de un alt temei juridic decât cel
invocat prin acţiune, Curtea, a casat decizia recurată şi a
trimis cauza aceleiaşi instanţe spre rejudecarea apelului.
13. ACŢIUNE PRIVIND RECALCULAREA
INDEMNIZAŢIEI CUVENITE PENTRU
CREŞTEREA COPILULUI ÎN VÂRSTĂ DE PÂNĂ
LA 2 ANI, ÎN FUNCŢIE DE MAJORAREA
SALARIALĂ INTERVENITĂ PRIN O.G.
NR.83/2000. ADMISIBILITATE.
Scopul şi obiectul indemnizaţiei reglementată
prin Legea nr.120/1997 priveşte îngrijirea copilului,
deci, are ca finalitate interesul mamei şi apărarea
interesului superior al copilului în vârstă de până la 2
ani, astfel că nu i se poate aplica normei incidente, o
interpretare restrictivă, contrară scopului reglementării,
în timp ce personalul aflat în exerciţiul funcţiei, în mod
efectiv, beneficiază de majorarea salariului de bază sau
a indemnizaţiei lunare. Nici o normă specială nu
interzice aplicarea dispoziţiei legale de majorare şi
personalului aflat în funcţie, dar care se afla temporar în
concediu special pentru care are dreptul la o
indemnizaţie calculată la „salariul de bază”, ceea ce ar
fi şi contrar principiului constituţional al egalităţii.
Aşadar, salariatul aflat în concediu pentru
îngrijirea copilului beneficiază, ca şi celălalt personal,
de majorarea salariului de bază ori a indemnizaţiei
lunare şi în raport de aceasta se recalculează, în
319
consecinţă şi indemnizaţia specială cuvenită pe perioada
concediului.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 88 din 6 ianuarie 2006.
Prin acţiunea înregistrată la Tribunalul Sibiu,
contestatoarele S.A.L., H.C.C. şi altele, au solicitat
instanţei în contradictoriu cu Ministerul Justiţiei, anularea
Ordinului nr.2670/C din 13 noiembrie 2001 emis de
Ministerul Justiţiei şi obligarea intimatului la recalcularea
indemnizaţiei cuvenite pentru creşterea copilului în
vârstă de până la 2 ani, în funcţie de majorarea salarială
intervenită prin O.G. nr.83/2000, începând cu data de 1
august 2001 şi până la reluarea activităţii profesionale.
În motivarea acţiunii, contestatoarele au arătat că,
în calitate de judecătoare la Judecătoria Sibiu, respectiv
la Judecătoria Sălişte, au beneficiat de concediu pentru
îngrijirea copiilor în vârstă de până la 2 ani, primind o
indemnizaţie reprezentând 85% din venitul de asigurare,
potrivit art.3 din Legea nr.120/1997, Legea nr.50/1996
republicată şi Ordonanţa Guvernului nr.83/2000.
De asemenea, contestatoarele au arătat că în urma
unui control financiar, realizat de Ministerul Justiţiei,
finalizat cu Nota Inspecţiei generale şi Audit Intern,
înregistrată la Cabinetul Ministerului la data de 12
noiembrie 2001 sub nr.227, s-a considerat că unele sume
plătite cu titlu de indemnizaţie au fost acordate necuvenit,
fiindu-le astfel imputate prin ordinul atacat.
Prin sentinţa civilă nr.154 din 27 iunie 2002,
Tribunalul Braşov, investit prin strămutare, a respins
contestaţia formulată şi a menţinut Ordinul nr.2670/C din
13 noiembrie 2001 emis de Ministerul Justiţiei privind
sumele imputate contestatoarelor.
320
Instanţa a reţinut că imputarea sumelor făcută prin
Ordinul nr.2670/C din 13 noiembrie 2001 îşi are temeiul
în art.107-108 Codul muncii şi că la data apariţiei O.G.
nr.83/2000, privind majorarea bazei de calcul a salariului
magistraţilor, contestatoarele se aflau în concediu pentru
creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani. Contractul
de muncă al acestora fiind suspendat pe întreaga
perioadă, ele beneficiau doar de indemnizaţia de asigurări
sociale în cuantum de 85 % din salariul de bază şi
celelalte venituri, stabilită în condiţiile art.3 din Legea
nr.120/1997.
Curtea de Apel Braşov, prin decizia civilă
nr.926/R din 1 octombrie 2002 a admis recursul
contestatoarelor şi pe fond admiţând contestaţia, a anulat
Ordinul nr.2670/C din 13 noiembrie 2001 emis de
Ministerul Justiţiei.
În temeiul art.330 pct.2 Cod procedură civilă în
vigoare la data pronunţării hotărârilor susmenţionate,
Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie a declarat la 24 septembrie
2003 recurs în anulare, susţinând că petiţionarele-
contestatoare puteau beneficia de o indemnizaţie stabilită
în raport cu salariul de bază avut la data cererii de
concediu, inclusiv de indexări, conform prevederilor
art.21 pct.1 al H.C.M. nr.880/1965 al Legii nr.49/1992
(art.21 din H.G. nr.471/1997 şi Legea nr.120/1997, dar
nu şi de indemnizaţia stabilită în baza majorărilor
salariale ulterioare.
Recursul în anulare a fost apreciat ca fondat.
Aşa cum se relevă şi în recursul în anulare, Legea
nr.120/1997 care reglementează acest drept nu trimite la
H.C.M. nr.880/1965 pentru a se putea conchide că ea
completează acest act normativ inferior ca forţă
obligatorie şi o considera, cum eronat se susţine, că
321
indemnizaţia reglementată, ca un drept nou, prin art.2-3
din lege este aceeaşi ca şi cea din art.21 al H.C.M.
nr.880/1965.
Or, dispoziţia din art.21 alin.7 din H.C.M.
nr.880/1965 nu se aplică decât în cazul „ajutoarelor
recalculate pe baza salariilor tarifare majorate”, în caz de
incapacitate temporară de muncă.
Întreaga construcţie din recursul în anulare se
axează pe faptul că posibilitatea de recalculare a
indemnizaţiei nu este expres prevăzută în Legea
nr.120/1997, iar, pe de altă parte, recalcularea nu este
posibilă decât în cazul prevăzut de art.21 alin .7 din
H.C.M. nr.880/1965, la care se raportează toate celelalte
considerente din motivare.
Evident că nu se poate primi o asemenea forţă
legală a hotărârii de guvern, adoptată în urmă cu peste 30
ani, care încalcă drepturile câştigate, în baza şi în
executarea unei alte legi speciale. De aceea H.C.M.
nr.880/1965 nu poate constitui un criteriu de referinţă ori
un mod de interpretare a noii legi, încălcându-se
principiul ierarhiei legislative şi al supremaţiei legii.
Nu poate fi primit argumentul inadmisibilităţii
corelării indemnizaţiei cu baza de calcul, privită în
dinamica majorărilor salariale, pe durata concediului
pentru îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani,
deoarece pe această durată mama nu-şi pierde calitatea de
salariată, de care sunt legate drepturile specifice, între
care şi cel stabilit de art.2-3 din Legea nr.120/1997
vizând „salariul de bază – în raport de care se calculează
indemnizaţia”.
Aşadar, salariatul aflat în concediul pentru
îngrijirea copilului beneficiază, ca şi celălalt personal, de
majorarea salariului de bază ori a indemnizaţiei lunare şi
322
în raport de acesta se recalculează, în consecinţă şi
indemnizaţia specială cuvenită pe perioada concediului.
În consecinţă, faţă de cele mai sus arătate recursul
în anulare a fost respins.
14. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA
DECIZIEI/DISPOZIŢIEI PRIMĂRIEI – PRIN
CARE SE RESTITUIE, ÎN NATURĂ, UNOR
PERSOANE FIZICE IMOBILELE SOLICITATE
POTRIVIT LEGII NR. 10/2001- FORMULATĂ DE
SOCIETATEA COMERCIALĂ DEŢINĂTOARE A
IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE
STAT. CALITATEA DE PERSOANĂ
ÎNDREPTĂŢITĂ ÎN SENSUL ART. 3 ALIN. (1) DIN
LEGEA NR. 10/2001.
Art.3 alin.2 din Legea nr.10/2001 statuează că
societăţile cu capital de stat, precum şi cele privatizate
potrivit legii, nu au calitatea de persoane îndreptăţite şi
nu fac obiectul de reglementare al legii.
În speţă, dreptul de folosinţă invocat de
societatea comercială reclamantă, nu-i asigură acesteia
calitatea de persoană îndreptăţită în sensul art.3 alin.1
din Legea nr.10/2001 şi nici nu-i justifica interesul
legitim de a fi parte în proces, faţă de dispoziţiunile art.9
alin.1 potrivit cărora imobilele preluate abuziv,
indiferent în posesia cui se află, se restituie în natură în
starea în care se găsesc la data cererii, libere de orice
sarcini.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 620 din 20 ianuarie 2006.
323
S.C. „NOVOCHIM” S.R.L. a solicitat, în
contradictoriu cu Primăria Municipiului Dej, cu O.E. şi
O.P., anularea Dispoziţiei nr. 142 din 5 aprilie 2002 şi a
Dispoziţiei nr. 305 din 3 mai 2002, emise de Primăria
Municipiului Dej.
În motivarea cererii, societatea contestatoare arată
că printr-o decizie motivată a respins notificarea pârâţilor
O.E. şi O.P. de restituire a terenului şi construcţiilor
aflate pe acesta-întrucât aceştia nu şi-au probat dreptul
de proprietate. Cu toate acestea, Primăria Municipiului
Dej, prin cele două dispoziţii le-a restituit notificatorilor
imobilele, deşi societatea contestatoare deţine asupra
terenului un drept de folosinţă.
În drept, S.C. „NOVOCHIM” S.R.L. şi-a
întemeiat acţiunea pe dispoziţiunile art.23-24 din Legea
nr.10/2001, art.34-35 din Decretul Lege nr. 115/1938.
Tribunalul Cluj, secţia civilă, prin sentinţa nr. 244
din 14 martie 2003, a admis excepţia lipsei calităţii
procesuale active a societăţii contestatoare, S.C.
„NOVOCHIM” S.R.L., respingând pe cale de consecinţă
contestaţia acesteia.
Prin decizia nr. 107 din 20 iunie 2003, Curtea de
Apel Cluj, secţia civilă, pentru aceleaşi considerente
evidenţiate de instanţa de fond, a respins ca nefondat
apelul declarat de SC NOVOCHIM SRL.
Recursul declarat de S.C. „NOVOCHIM” S.R.L.
este nefondat.
Recurenta şi-a întemeiat contestaţia împotriva
celor două dispoziţii nr. 149/2002 şi nr. 305/2002 emise
de Primăria Municipiului Dej, pe art.23 şi 24 din Legea
nr.10/2001 şi şi-a menţinut acest temei prin precizările
făcute în şedinţa publică din 14 martie 2003.
324
Din economia dispoziţiunilor legale pe care S.C.
„NOVOCHIM” S.R.L. Gherla şi-a fondat acţiunea, se
reţine că, legitimarea procesuală de a contesta dispoziţia
sau decizia entităţii deţinătoare, de acordare sau
neacordare a măsurilor reparatorii-indiferent de forma
lor-prevăzute de Legea nr.10/2001 revine numai
„persoanei îndreptăţite” şi nu terţilor.
Recurenta se încadrează în situaţia reglementată
de art.3 alin.2 din Legea nr.10/2001 care statuează ca
societăţile cu capital de stat, precum şi cele privatizate
potrivit legii, nu au calitatea de persoane îndreptăţite şi
nu fac obiectul de reglementare al legii.
Dreptul de folosinţă invocat de recurentă nu-i
asigură acesteia calitatea de persoană îndreptăţită în
sensul art.3 alin.1 din Legea nr.10/2001 şi nici nu-i
justifica interesul legitim de a fi parte în proces, faţă de
dispoziţiunile art.9 alin.1 potrivit cărora imobilele
preluate abuziv, indiferent în posesia cui se află, se
restituie în natură în starea în care se găsesc la data
cererii, libere de orice sarcini.
Aşadar, recurenta, S.C. „NOVOCHIM” S.R.L.
neavând legitimare procesuală activă, în raport de
temeiul juridic al acţiunii cu care instanţa a fost învestită,
aspectele evidenţiate în motivarea recursului-legate de
dreptul sau de proprietate asupra imobilului şi contestarea
aceluia, al pârâtelor nu au putut fi examinate, în cadrul
recursului, deoarece depăşeşte cadrul procesual de
învestire al instanţei, înfrângând principiul instituit de
art.129 alin.6 Cod procedură civilă.
Din această perspectivă, recursul declarat de S.C.
„NOVOCHIM” S.R.L. a fost respins.
325
15. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA
DECIZIEI/DISPOZIŢIEI PRIN CARE SE ACORDĂ
MĂSURI REPARATORII PRIN ECHIVALENT
BĂNESC. IMEDIATA APLICABILITATE A
DISPOZIŢIILOR ART. 16 DIN LEGEA NR. 10/2001,
MODIFICATĂ PRIN ART.I PCT.37 DIN LEGEA
NR.247/2005.
Prin acţiunea introductivă de instanţă, întemeiată
pe dispoziţiile Legii nr. 10/2001, se invocă un drept
subiectiv fundamentat direct şi imediat pe un act de
preluare abuzivă a imobilului pretins, adică pe un raport
juridic trecut. Efectele viitoare ale unui asemenea raport
sunt imperativ determinate, după starea faptică a
imobilului, prin dispoziţiile unei legi civile noi, respectiv
ale art.16 din Legea nr.10/2001, în forma sa modificată
prin art.I pct.37 din Legea nr.247/2005.
Pe planul dreptului intertemporal, aceste
dispoziţii legale sunt obligatorii şi de imediată aplicare,
iar, prin conţinut diferă esenţial de vechile
reglementări, cuprinse în textul art.16 (în forma sa
nemodificată).
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 642 din 20 ianuarie 2006.
La 14 octombrie 2004, Z.C. a chemat în judecată
Ministerul Apărării Naţionale prin U.M.02523 Bucureşti
în calitate de reprezentant legal al Colegiului Militar
„Mihai Viteazu” Alba Iulia cerând, în baza Legii
nr.10/2001, anularea deciziei nr.7207 din 6 septembrie
2004, emisă de pârât şi obligarea acestuia să-i restituie în
326
natură imobilul compus din construcţii şi teren, situat în
Alba Iulia şi preluat de stat prin expropriere.
Tribunalul Alba, secţia civilă, prin sentinţa
nr.1118 din 20 mai 2005, a respins, ca nefondată,
acţiunea.
Curtea de Apel Alba Iulia, secţia civilă, prin
decizia nr.753/2005, a respins, ca nefondat apelul
reclamantului cu motivarea că în cauză sunt aplicabile
dispoziţiile art.16 din Legea nr.10/2001 şi că măsurile
reparatorii prin echivalent bănesc au fost refuzate.
Împotriva acestei decizii reclamantul a declarat
recurs invocând greşita aplicare a dispoziţiilor legale la
care face trimitere instanţa de apel. A cerut admiterea
acţiunii sale.
Recursul este fondat în sensul incidenţei în cauză
a regulilor de drept intertemporal prescrise aplicării
imediate a legii civile noi, după cum urmează.
Prin acţiunea introductivă de instanţă, reclamantul
a invocat un drept subiectiv fundamentat direct şi imediat
pe un act de preluare abuzivă a imobilului pretins, adică
pe un raport juridic trecut. Efectele viitoare ale unui
asemenea raport sunt imperativ determinate, după starea
faptică a imobilului, prin dispoziţiile unei legi civile noi,
respectiv ale art.16 din Legea nr.10/2001, în forma sa
modificată prin art.I pct.37 din Legea nr.247/2005
(publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I,
nr.653 din 27 iulie 2005).
Întrucât, pe planul dreptului intertemporal, aceste
dispoziţii legale sunt obligatorii şi de imediată aplicare,
iar, prin conţinut diferă esenţial de vechile reglementări,
cuprinse în textul art.16 (în forma sa nemodificată), se
impune, pentru asigurarea dublului grad de jurisdicţie,
admiterea recursului şi casarea hotărârilor pronunţate cu
trimiterea cauzei la prima instanţă care urmează a da
327
eficienţă şi aplicare legii noi. Instanţa de trimitere
urmează a completa probatoriul în raport de prevederile
legii noi, inclusiv sub aspectul stării faptice a imobilului
referitor la care, în primul ciclu procesual, susţinerile
părţilor au rămas neexaminate.
Totodată, instanţa de trimitere va ţine seama de
dispoziţiile art.315 C.pr.civ.
16. ACŢIUNE PENTRU ANULAREA
DECIZIEI/DISPOZIŢIEI PRIMARULUI
FORMULATĂ DE TERŢE PERSOANE.
COMPETENŢA DE SOLUŢIONARE A CAUZEI.
Conform dispoziţiilor art.1 alin.1 Cod procedură
civilă, judecătoriile soluţionează în primă instanţă „toate
cererile şi procesele, în afară de cele date prin lege în
competenţa altor instanţe”. Normele de competenţă fiind
de strictă interpretare, rezultă că, în măsura în care
Codul de procedură civilă sau legile speciale nu prevăd
în mod expres competenţa materială a altei instanţe
pentru soluţionarea în primă instanţă a unei anumite
cereri, competenţa revine judecătoriei.
În speţă, nici dispoziţiile art.2 Cod procedură
civil şi, nici dispoziţiile Legii nr.10/2001, nu
reglementează competenţa tribunalului pentru judecarea
acţiunilor directe formulate de terţe persoane împotriva
dispoziţiei de restituire în natură, examinată conform
art.23 din Legea nr.10/2001 ca şi titlu de proprietate,
împrejurare în raport de care s-a constatat că, în temeiul
dispoziţiilor art.1 Cod procedură civilă, competenţa
soluţionării cauzei în primă instanţă revine judecătoriei.
328
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 1073 din 1 februarie 2006
Reclamanţii B.G., B.I., O.A. şi C.E. au solicitat,
anularea dispoziţiei de restituire în natură nr.1408/2004
emisă de pârâta Primăria Municipiului Caransebeş în
favoarea pârâtei V.M. cu privire la imobilul situat în
Caransebeş şi obligarea primei pârâte la încheierea
contractelor de închiriere conform OUG nr.8/2004.
Tribunalul Caraş Severin, prin sentinţa civilă
nr.2439/2004, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale
„active” a Primăriei Municipiului Caransebeş pentru
petitul privind prelungirea contractelor de închiriere în
baza cărora reclamanţii deţin imobilul restituit în natură
pârâtei V.M. şi a respins ca neîntemeiată „acţiunea în
contencios administrativ” privind anularea dispoziţiei de
restituire.
Sentinţa a rămas definitivă prin respingerea ca
nefondat a apelului declarat de reclamanţi, prin decizia
civilă nr.36 din 12 ianuarie 2005, pronunţată de Curtea de
Apel Timişoara, secţia civilă.
Pentru a adopta această soluţie instanţele au
reţinut, în esenţă, că, potrivit actelor de stare civilă şi
certificatelor de moştenitor depuse la dosar (producătoare
de efecte juridice, în măsura în care nu au fost anulate în
instanţă), pârâta V.M. este succesoare în linie directă a
proprietarelor tabulare ale imobilului trecut în
proprietatea statului în baza Decretului nr. 92/1950 şi,
astfel, are calitate de persoană îndreptăţită la măsurile
reparatorii prevăzute de Legea nr.10/2001.
Împotriva deciziei au declarat recurs reclamanţii
B.G. şi B.I.
Reclamanţii, care îşi justifică în prezenta cauză
calitatea procesuală şi interesul prin invocarea unor
329
drepturi locative asupra imobilului restituit pârâtei
persoană fizică, nu au calea procedurii speciale în
justiţie, prevăzută de art.24 din Legea 10/2001.
În acest context, indiferent de modul cum este
intitulată, potrivit dispoziţiilor art.84 Cod procedură
civilă, instanţele de judecată au obligaţia să interpreteze
adecvat cererea de chemare în judecată, potrivit cu scopul
urmărit prin promovarea acţiunii, în speţă cererea
reprezentând o acţiune de drept comun, formulată potrivit
dispoziţiilor art.109 alin.1 şi 112 Cod procedură civilă.
În prezenta cauză, nici dispoziţiile art.2 Cod
procedură civilă, şi nici dispoziţiile Legii nr.10/2001, nu
reglementează competenţa tribunalului pentru judecarea
acţiunilor directe formulate de terţe persoane împotriva
dispoziţiei de restituire în natură, examinată conform
art.23 din Legea nr.10/2001 ca şi titlu de proprietate,
împrejurare în raport cu care Curtea a constatat că, în
temeiul dispoziţiilor art.1 Cod procedură civilă,
competenţa soluţionării cauzei în primă instanţă revine
judecătoriei.
Pentru considerentele prezentate, Curtea a admis
recursul în limita motivului de ordine publică invocat din
oficiu conform dispoziţiilor art.306 alin.2 Cod procedură
civilă, a casat hotărârile judecătoreşti pronunţate de
instanţele anterioare şi a trimis cauza spre competentă
soluţionare în primă instanţă la judecătorie.
17. ACŢIUNE PRIVIND OBLIGAREA
PRIMĂRIEI LA EMITEREA DECIZIEI
/DISPOZIŢIEI DE RESTITUIRE ÎN NATURĂ A
UNUI IMOBIL. OBLIGAREA PRIMĂRIEI LA
PLATA CHELTUIELILOR DE JUDECATĂ.
330
Dispoziţiile art. 275 C.pr.civ., privind punerea în
întârziere, se referă la diligenţa reclamantului care, într-
un caz de drept comun, trebuie să anunţe intenţia
declanşării unui litigiu în situaţia neexecutării de bună
voie a obligaţiei de către viitorul pârât, adică de
debitorul obligaţiei de executat.
În cazul legii speciale (nr. 10/2001) nu este
nevoie ca debitorul obligaţiei de executat să mai fie
formal pus în întârziere după trecerea termenului legal
de 60 de zile (art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1) deoarece
legea stabileşte imperativ această obligaţie. Faptul că nu
se prevăd şi alte sancţiuni, nu înseamnă că debitorul
obligaţiei de executat este exonerat de plata cheltuielilor
de judecată în procesul declanşat de reclamant tocmai ca
urmare a nerespectării unui termen prevăzut expres de
lege.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 1172 din 2 februarie 2006.
La 20 aprilie 2005 reclamantul Ş.A. a chemat în
judecată primarul Municipiului Cluj-Napoca şi a solicitat
instanţei să oblige pârâtul ca, în temeiul art. 24 al. 1 din
Legea nr. 10/2001, să emită decizie sau dispoziţie
motivată care să cuprindă oferta de restituire în natură
sau prin echivalent pentru un imobil situat în municipiul
Cluj-Napoca, înscris în cartea funciară imobil expropriat
prin Decretul nr.89/1984.
În motivarea acţiunii a arătat că a notificat
primăria, în termen legal la 4 ianuarie 2001, fără a primi
însă un răspuns.
Tribunalul Cluj, Secţia civilă, prin sentinţa civilă
nr.805 din 22 iunie 2005 a admis în parte acţiunea
reclamantului, şi a obligat pârâtul să se pronunţe prin
331
dispoziţie motivată asupra notificării formulată de
reclamant. Pârâtul a fost obligat la 2.500.000 lei cu titlu
de cheltuieli de judecată.
Apelul declarat de primarul Municipiului Cluj-
Napoca a fost respins de Curtea de Apel Cluj, prin
decizia civilă nr. 720 din 24 august 2005.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs
primarul Municipiului Cluj-Napoca, numai în ceea ce
priveşte obligarea sa la plata cheltuielilor de judecată de
către instanţa de fond, motiv ce a fost formulat şi prin
cererea de apel.
Recursul s-a apreciat ca nefondat.
Potrivit art. 23 alin. 1 din Legea nr. 10/2001 în
termen de 60 de zile de la înregistrarea notificării sau,
după caz, de la data depunerii actelor doveditoare,
unitatea deţinătoare este obligată să se pronunţe, prin
decizie, sau, după caz, dispoziţie motivată, asupra cererii
de restituire în natură. Dacă restituirea în natură nu este
posibilă, în acelaşi termen este obligată să facă persoanei
îndreptăţite o ofertă de restituire prin echivalent (art. 24
alin. 1).
Obligaţiile prevăzute de textele de lege citate nu
au fost aduse la îndeplinire, astfel cum rezultă din
probele administrate în cauză.
Este adevărat că Legea nr. 10/2001 nu prevede
sancţiuni pentru nerespectarea termenului 60 de zile
prevăzut de art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1, dar aceasta nu
înseamnă că nu sunt aplicabile normele legale de drept
comun ce sancţionează partea căzută în pretenţii, la plata
cheltuielilor de judecată.
În cazul legii speciale (nr. 10/2001) nu este
nevoie ca debitorul obligaţiei de executat să mai fie
formal pus în întârziere după trecerea termenului legal de
332
60 de zile (art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1) deoarece legea
stabileşte imperativ această obligaţie. Faptul că nu se
prevăd şi alte sancţiuni, nu înseamnă că debitorul
obligaţiei de executat este exonerat de plata cheltuielilor
de judecată în procesul declanşat de reclamant tocmai ca
urmare a nerespectării unui termen prevăzut expres de
lege.
Faţă de cele ce preced, recursul a fost respins.
18. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA
DECIZIE/DISPOZIŢIEI PRIMARULUI PRIN
CARE SE RESPINGE CEREREA DE RESTITUIRE
ÎN NATURĂ A UNUI IMOBIL.
Stabilirea obligaţiei pentru instanţă de a
soluţiona o contestaţie întemeiată pe Legea nr. 10/2001,
doar pe baza înscrisurilor depuse în etapa procedurii
administrative ar avea ca efect îngrădirea accesului liber
la justiţie, recunoscut prin art.21 din Constituţie şi a
dreptului la un proces echitabil, consacrat prin acelaşi
articol din Constituţie şi recunoscut părţilor prin art.6
din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
Or, un proces echitabil presupune un tratament
egal aplicabil părţilor implicate în proces, iar accesul la
justiţie nu se realizează numai prin posibilitatea de a
sesiza instanţa, ci şi prin dreptul recunoscut părţilor de a
propune dovezile care să le susţină pretenţiile, precum şi
prin dreptul instanţei de a cenzura pertinenţa,
concludenta şi utilitatea lor, de a încuviinţa
administrarea probelor necesare pentru deplina stabilire
a situaţiei de fapt şi de a-şi întemeia soluţia pe probele
administrate.
333
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 842 din 26 ianuarie 2006.
Prin sentinţa civilă nr.280 din 3 martie 2004,
Tribunalul Timiş, Secţia civilă, a admis contestaţia
formulată de reclamantele M.E. şi M.L., a anulat
dispoziţia nr.2187 din 29 octombrie 2003, emisă de
Primarul municipiului Timişoara, a constatat că
reclamantele îşi legitimează calitatea de persoane
îndreptăţite conform Legii nr.10/2001 şi a obligat
Primarul municipiului Timişoara să soluţioneze
notificarea nr.186/2001, în condiţiile art.18 lit.d din
Legea nr.10/2001, cu referire la H.G. nr.498/2003.
Din extrasul de carte funciară a rezultat însă că
imobilul pentru care s-a formulat cererea de restituire a
aparţinut contestatoarelor, de la care a fost preluat prin
Decretul nr.92/1950. Aşadar, contestatoarele şi-au
dovedit calitatea de persoane îndreptăţite, conform art.3
lit.a din Legea nr.10/2001.
Instanţa de fond, a reţinut că termenul pentru
depunerea actelor este de recomandare, iar în cadrul
contestaţiei formulate în baza art.24 alin.7 din Legea
nr.10/2001, pot fi folosite acte ca mijloace de probă.
Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, prin
decizia civilă nr.1142 din 26 mai 2004, a respins apelul
declarat de Primarul municipiului Timişoara împotriva
acestei hotărâri.
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs
Primarul municipiului Timişoara, Primăria municipiului
Timişoara şi Consiliul local al municipiului Timişoara.
Recursul nu este întemeiat.
334
Susţinerea recurenţilor că instanţele de fond şi
apel, care au stabilit dreptul reclamantelor prin luarea în
considerare şi a înscrisurilor depuse după expirarea
termenului prevăzut de lege pentru depunerea actelor
doveditoare, au aplicat greşit dispoziţiile art.22 din Legea
nr.10/2001 şi pe cele ale O.U.G. nr.10/2003, nu este
întemeiată.
Termenul pentru depunerea actelor doveditoare a
fost prelungit prin mai multe ordonanţe de urgenţă,
ultima fiind OUG nr.10/2003, iar articolul 23 din lege,
aşa cum a fost modificat prin Legea nr.247/2005, prevede
că actele doveditoare pot fi depuse până la data
soluţionării notificării.
Potrivit textului menţionat, entitatea investită cu
soluţionarea notificării are obligaţia să ia în considerare
toate actele depuse până la data emiterii deciziei sau
dispoziţiei, după caz, iar stabilirea momentului până la
care, în etapa procedurii administrative, persoana
îndreptăţită poate să depună actele doveditoare, nu
limitează posibilitatea instanţei, învestită cu acţiunea
întemeiată pe art. 26 din lege, de a soluţiona procesul, în
cadrul procedurii judiciare, numai pe baza actelor depuse
în etapa procedurii administrative.
Stabilirea obligaţiei pentru instanţă de a soluţiona
pricina doar pe baza înscrisurilor depuse în etapa
anterioară demersului judiciar ar avea ca efect îngrădirea
accesului la justiţie, recunoscut prin art.21 din Constituţie
şi a dreptului la un proces echitabil, consacrat prin
acelaşi articol din Constituţie şi recunoscut părţilor prin
art.6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
Or, un proces echitabil presupune un tratament
egal aplicabil părţilor implicate în proces, iar accesul la
justiţie nu se realizează numai prin posibilitatea de a
sesiza instanţa, ci şi prin dreptul recunoscut părţilor de a
335
propune dovezile care să le susţină pretenţiile, precum şi
prin dreptul instanţei de a cenzura pertinenţa,
concludenţa şi utilitatea lor, de a încuviinţa administrarea
probelor necesare pentru deplina stabilire a situaţiei de
fapt şi de a-şi întemeia soluţia pe probele administrate.
Recurenţii au invocat şi motivele de recurs
prevăzute de art.304 pct.8 şi 10 C.pr.civ., însă nu au
formulat critici care să facă posibilă încadrarea în
dispoziţiile acestui text.
Pentru considerentele expuse, recursul declarat de
pârâţi a fost respins.
19. CERERE DE RECUZARE. ÎNCHEIERE
DE ÎNDREPTAREA ERORII MATERIALE. CĂI
DE ATAC ÎMPOTRIVA ÎNCHEIERII DE
ÎNDREPTARE A ERORII MATERIALE.
Încheierea care îndreaptă eroarea materială
strecurată în încheierea prin care s-a respins o cerere de
recuzare poate fi atacată, potrivit art. 2813 alin.(1)
numai odată cu fondul cauzei, bineînţeles, în măsura în
care hotărârea ce se va da pe fond va fi supusă, potrivit
legii, vreunei căi de atac.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 2628 din 10 martie 2006
Prin încheierea din 28 aprilie 2005, Curtea de
Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi asigurări
sociale a respins cererea de recuzare a tuturor
magistraţilor Tribunalului Vâlcea, formulată în dosarul
nr. 859/2005 al Tribunalului Vâlcea.
336
Prin încheierea din 31 octombrie 2005, Curtea
de Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi
asigurări sociale a îndreptat eroarea materială strecurată
în încheierea dată în camera de consiliu la data de 28
aprilie 2005, în sensul că cererea de recuzare a fost
formulată de petenţii C.T., L.D., B.I., P.A. şi P.G. şi nu
de petenţii S.P., S.C., M.F., T.M., P.A., S.I. şi N.B., cum
greşit s-a menţionat.
Împotriva acestei din urmă încheieri au declarat
recurs C.T., L.D., B.I., P.A., P.G., P.H.C., B.I., B.I.,
susţinând că încheierea recurată a fost pronunţată de
judecători incompatibili.
Recursul este inadmisibil şi a fost respins pentru
următoarele considerente:
Încheierea recurată este o încheiere de
îndreptare a erorii materiale pronunţată în condiţiile art.
281 c. pr. civ.
Potrivit art. 2813 alin. 1 c. pr. civ., o astfel de
încheiere este supusă aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea
în legătură cu care s-a solicitat îndreptarea.
În speţă, hotărârea în legătură cu care s-a
solicitat îndreptarea este o încheiere prin care s-a respins
o cerere de recuzare, încheiere care, potrivit art. 34 alin. 2
c. pr. civ., poate fi atacată numai odată cu fondul.
Prin urmare, şi încheierea care îndreaptă eroarea
materială strecurată în încheierea prin care s-a respins
recuzarea poate fi atacată numai odată cu fondul cauzei
ce face obiectul dosarului nr. 859/2005 al Tribunalului
Vâlcea, bineînţeles, în măsura în care hotărârea ce se va
da pe fond va fi supusă, potrivit legii, vreunei căi de atac.
337
20. EXPERTIZĂ. TERMENUL ÎN CARE
TREBUIE SOLICITATĂ EXPERTIZA
CONTRARIE.
Potrivit art. 212 alin. 2 C. proc. civ., expertiza
contrarie trebuie cerută motivat la primul termen după
depunerea lucrării. Aceste norme care reglementează
condiţiile în care trebuie să se invoce regularitatea
raportului de expertiză au caracter dispozitiv.
Drept urmare, faţă de prevederile art. 108 alin. 3
C. proc. civ., neinvocarea nulităţii raportului de
expertiză la prima zi de înfăţişare după depunere şi
înainte de a se fi pus concluzii în fond, atrage sancţiunea
decăderii.
Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate
intelectuală, decizia nr. 2197 din 28 februarie 2006.
La 1 septembrie 2003, N.E. a solicitat, în
contradictoriu cu Primarul municipiului Roşiorii de
Vede, anularea Dispoziţiei nr. 327 din 28 iulie 2003
emisă de primar.
În motivarea cererii s-a arătat că autorului
contestatoarei i-a fost expropriat un imobil situat în
Roşiorii de Vede str. R. nr. 55, compus din „prăvălie şi
teren”. Construcţia nu mai există, fiind demolată în anul
1977, pe teren fiind construite în prezent blocuri cu spaţii
comerciale la parter.
La 10 septembrie 2003 pe rolul aceleiaşi instanţe
a fost înregistrată cererea prin care N.E. a solicitat
anularea dispoziţiei nr. 342 din 7 august 2003 emisă de
Primarul municipiului Roşiorii de Vede.
Din motivarea contestaţiei rezultă că notificarea
asupra căreia s-a pronunţat primarul a vizat imobilul ce a
338
aparţinut tatălui reclamantei, situat în Roşiorii de Vede,
str. R. nr. 64.
La termenul din 27 octombrie 2003, în raport de
dispoziţiile art. 164 C. proc. civ., instanţa a dispus
conexarea celor două pricini.
Prin sentinţa civilă nr. 589 din 17 august 2004,
Tribunalul Teleorman – secţia civilă a admis în parte
acţiunea, a modificat dispoziţiile nr. 327 din 28 iulie
2003 şi nr. 342 din 7 august 2003 în sensul că a stabilit
măsuri reparatorii în echivalent sub formă de titluri de
valoare nominală. A menţinut celelalte dispoziţii.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că
autorul reclamantei a fost proprietarul unor spaţii
comerciale care au fost expropriate prin Decretul nr.
91/1976, fiind demolate în vederea construirii unor
blocuri.
Apelurile declarate împotriva acestei sentinţe de
reclamantă, Direcţia Generală a Finanţelor Publice
Teleorman şi Ministerul Finanţelor Publice au fost
respinse ca nefondate prin decizia civilă nr. 558 din 31
martie 2005 a Curţii de Apel Bucureşti - secţia a IV-a
civilă.
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs atât
reclamanta cât şi pârâta Direcţia Generală a Finanţelor
Publice Teleorman, în nume propriu şi ca reprezentantă a
Ministerului Finanţelor Publice:
Analizând hotărârea atacată, prin prisma
motivelor de recurs şi în raport de probele administrate în
primă instanţă, Curtea a apreciat că recursurile nu sunt
întemeiate, pentru următoarele considerente:
1. Recursul reclamantei, întemeiat în drept pe
dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., este structurat pe
modul greşit în care au procedat instanţele în legătură cu
administrarea probei privind raportul de expertiză,
339
reţinându-se greşit că reclamanta ar fi renunţat la
obţinerea răspunsul la obiecţiuni.
În practica sentinţei s-a reţinut că avocatul
reclamantei a arătat că valoarea imobilelor indicată de
expert este derizorie şi, deşi expertul nu a răspuns la
obiecţiuni, apreciază cauza în stare de judecată.
Încheierea instanţei este un înscris autentic care se
bucură de o prezumţie de validitate, până la înscrierea în
fals. Or reclamanta, care a beneficiat de asistenţă juridică
calificată în toate etapele procesuale, nu a înţeles să
invoce incidenţa prevederilor art. 180 C. proc. civ.
În aceste condiţii, în mod corect instanţa de apel a
înlăturat criticile făcute direct în apel la raportul de
expertiză, astfel încât nu sunt întrunite cerinţele impuse
de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.;
Pin sentinţa atacată nu s-a stabilit nici o obligaţie
în sarcina Direcţiei Generale a Finanţelor Publice
Teleorman ori a Ministerului Finanţelor Publice. Ca
atare, recursul exercitat este şi lipsit de interes.
Motivul de recurs întemeiat pe art. 304 pct. 9 C.
proc. civ. este nefondat.
Potrivit art. 212 alin. 2 C. proc. civ., expertiza
contrarie trebuie cerută motivat la primul termen după
depunerea lucrării. Aceasta înseamnă că normele care
reglementează condiţiile în care trebuie să se invoce
neregularitatea raportului de expertiză au caracter
dispozitiv. Drept urmare, faţă de prevederile art. 108 alin.
3 C. proc. civ., neinvocarea nulităţii raportului la prima zi
de înfăţişare după depunere şi înainte de a se fi pus
concluzii în fond, atrage sancţiunea decăderii.
Or, la termenul din 1 aprilie 2004, când se puteau
face obiecţiuni, atât Direcţia Generală a Finanţelor
Publice Teleorman cât şi Ministerul Finanţelor Publice au
fost reprezentaţi prin consilieri juridici. Aşadar, nu se mai
340
poate invoca direct în căile de atac nelegalitatea
convocării la efectuarea expertizei.
Prima instanţă a făcut şi aplicarea corectă a
dispoziţiilor art. 164 C. proc. civ., pentru buna
administrare a justiţiei şi evitarea pronunţării unor
hotărâri contradictorii în legătură cu situaţii identice,
impunându-se conexarea.
Codul nu impune pentru această măsură
identitatea de obiect, ca în situaţia litispendenţei, conform
art. 163, ci este suficient ca „obiectul şi cauza să aibă
între dânsele o strânsă legătură”.
În speţă, legătura era determinată de identitatea de
părţi şi de cauză întrucât ambele imobile pentru care s-au
solicitat măsuri reparatorii au aparţinut autorului
reclamantei, fiind expropriate pentru utilitate publică.
Faţă de cele ce preced, ambele recursuri au fost
respinse.
341
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI
FISCAL
OPIS ALFABETIC
1. Ordin de trecere în rezervă
2. Jurisdicţie administrativă specială
3. Excepţie de nelegalitate privind un act administrativ
4. Promovarea în funcţia de preşedinte de tribunal
342
JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE
ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI
FISCAL
1. ORDIN TRECERE ÎN REZERVĂ. LIPSA
CARACTERISTICILOR SPECIFICE UNUI ACT
DE COMANDAMENT MILITAR. POSIBILITATEA
CENZURĂRII LEGALITĂŢII LUI PE CALEA
CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV.
Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a din
Legea nr. 554/2004, sunt exceptate de la controlul
contenciosului administrativ actele de comandament cu
caracter militar, adică acele acte ce se referă la
probleme strict militare ale activităţii din cadrul forţelor
armate, specifice organizării militare, care presupun
dreptul comandanţilor de a da ordine subordonaţilor în
aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace
sau răzbi, sau după caz, la îndeplinirea serviciului
militar.
Rezultă că orice alt act emis de autorităţile
militare este susceptibil de a fi cenzurat de către instanţa
de contencios administrativ, aşadar inclusiv ordinul de
trecere în rezervă, act care în mod evident este lipsit de
caracteristicile enumerate în art. 2 alin (1) lit. j) din
Legea nr. 554/2004.
Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi
fiscal, Decizia nr. 532 din 15 februarie 2006
343
Prin acţiunea în contencios administrativ –
înregistrată la Curtea de Apel Constanţa la data de 29
martie 2005, CV a solicitat în contradictoriu cu
Ministerul Apărării Naţionale, obligarea pârâtului la
emiterea ordinului de trecere a sa în rezervă, în temeiul
Ordonanţei de Urgenţă nr.7/1998 precum şi la plata
sumelor compensatorii, potrivit vechimii avute în
activitate.
Curtea de Apel Constanţa - Secţia comercială,
maritimă şi fluvială, contencios administrativ şi fiscal
prin sentinţa civilă nr.275/CA din 14 iulie 2005 a respins
acţiunea, motivând că reclamantul nu a dovedit
vătămarea dreptului său ocrotit de lege, în condiţiile în
care a solicitat şi s-a apreciat trecerea sa în rezervă prin
demisie, conform art.85 din Legea nr.80/1995. S-a reţinut
de asemenea şi susţinerea pârâţilor privind trecerea în
rezervă, ca fiind un act de comandament militar, exceptat
controlului contenciosului administrativ.
Împotriva acestei hotărâri, reclamantul a declarat
recurs, apreciat ca fondat de Înalta Curtea de Casaţie şi
Justiţie.
Orice acte emise de autorităţile militare, străine
de necesităţile propriu-zise ale acţiunilor militare, cum ar
fi şi ordinele de trecere în rezervă ale militarilor, nu sunt
acte de comandament militar în sensul art.2 alin.1 lit.i)
din Legea nr.554/2004 şi pot fi astfel cenzurate pe calea
contenciosului administrativ.
Aşa fiind, s-a reţinut că în mod greşit instanţa de
fond a considerat că nu poate verifica aspectele aduse în
discuţie de către reclamant privitoare la nelegalitatea
actului administrativ prin care s-a dispus în legătură cu
trecerea sa rezervă, recursul fiind astfel admis, hotărârea
atacată casată, şi cauza trimisă spre rejudecare la aceeaşi
instanţă.
344
2. JURISDICŢIE ADMINISTRATIVĂ
SPECIALĂ. CONDIŢIA NOTIFICĂRII
PREALABILE A ORGANULUI ADMINISTRATIV
JURISDICŢIONAL ÎN CAZUL RENUNŢĂRII LA
CALEA SPECIALĂ DE ATAC.
În situaţia în care legea prevede posibilitatea
atacării unui act administrativ şi în cadrul unei
jurisdicţii speciale administrative, iar partea optează
pentru această cale, ea este datoare fie să parcurgă
integral procedura specială, fie dacă hotărăşte să
renunţe la această procedură, să notifice intenţia sa, în
prealabil, organului administrativ jurisdicţional. În caz
contrar, cererea adresată instanţei de contencios, va fi
respinsă ca prematură.
Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi
fiscal, Decizia nr. 605 din 22 februarie 2006
S.C.”PMH” SRL Constanţa a chemat în judecată
Ministerul Finanţelor Publice – Agenţia Naţională de
Administrare Fiscală şi Direcţia Generală a Finanţelor
Publice Constanţa, solicitând anularea actului
administrativ fiscal nr.1738 din 19 ianuarie 2005, precum
şi a titlurilor executorii nr.1223-1236 din 7 februarie
2005, prin care s-au stabilit în sarcina societăţii obligaţii
fiscale de 9.651.616.539 ROL reprezentând majorări şi
penalităţi de întârziere aferente sumelor amânate la plată
în baza convenţiilor nr.24/2002 şi respectiv nr.21/2002,
arătând că a respectat întocmai graficele de eşalonare la
plată stabilite în baza celor două convenţii, astfel încât
urma să beneficieze de reducerea cu 50% şi respectiv
75% a majorărilor şi penalităţilor de întârziere aferente
obligaţiilor restante către bugetul de stat, respectiv către
345
bugetul asigurărilor sociale de stat, astfel cum era stabilit
în convenţii. A mai arătat că în urma intrării în vigoare a
OG nr.94/2004, aprobată prin Legea nr.507/2004,
îndeplineşte condiţiile pentru a beneficia la 31
decembrie 2004 de scutirea la plata majorărilor şi
penalităţilor de întârziere amânate la plată prin cele două
convenţii, astfel încât actul administrativ fiscal din 19
ianuarie 2005 a fost întocmit printr-o interpretare eronată
a prevederilor ordonanţei.
Prin sentinţa civilă nr.181 din 20 aprilie 2005,
Curtea de Apel Constanţa – Secţia comercială, maritimă
şi fluvială, contencios administrativ şi fiscal a respins ca
nefondată excepţia privind prematuritatea actului,
invocată de pârât, şi a admis în parte acţiunea, în sensul
anulării actului administrativ-fiscal nr.1738 din 19
ianuarie 2005 şi al titlurilor executorii nr.1223 – 1236 din
7 februarie 2005.
Instanţa a reţinut că, în raport de norma specială
prevăzută de art.174 alin.1 Cod procedură fiscală,
societatea nu era obligată să epuizeze procedura
administrativă de contestare, având dreptul de a se adresa
instanţei de judecată în vederea realizării dreptului său şi
că reclamanta a respectat prevederile celor două
convenţii încheiate privind condiţiile de acordare a
înlesnirilor şi graficele de eşalonare la plată, astfel încât
nu se justifică stabilirea majorărilor şi penalităţilor de
întârziere consemnate în actul administrativ fiscal
întocmit la 19 ianuarie 2005.
Direcţia Generală a Finanţelor Publice Constanţa
şi Ministerul Finanţelor Publice – Agenţia Naţională de
Administrare Fiscală au declarat recurs apreciat ca fondat
de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Reclamanta nu a aşteptat epuizarea procedurii
administrative, adresându-se ulterior cu acţiune instanţei
346
de contencios administrativ, cerere în care a invocat şi
dispoziţiile Legii nr.554/2004.
Prevederile legii contenciosului administrativ vin
în completarea dispoziţiilor Codului de procedură fiscală
care reglementează jurisdicţia administrativă specială, în
art.6 alin.3 din Legea nr.554/2004 prevăzându-se
posibilitatea pentru partea care a optat pentru această
jurisdicţie să renunţe la calea administrativ-
jurisdicţională, caz în care va notifica intenţia sa
organului administrativ - jurisdicţional sesizat, ce va
emite o decizie care să ateste această împrejurare.
Reclamanta nu s-a conformat însă acestor
dispoziţii, sesizând instanţa de contencios administrativ
fără a notifica acest fapt Ministerului Finanţelor Publice
ce fusese deja sesizat cu soluţionarea procedurii
administrative de contestare a actului administrativ fiscal.
Şi în ipoteza în care reclamanta, prin contestaţia
adresată Ministerului Finanţelor Publice, a înţeles să
opteze pentru efectuarea recursului administrativ
prevăzut de art.7 alin.2 din Legea nr.554/2004, avea
dreptul de a sesiza instanţa de judecată de-abia după
primirea răspunsului sau după expirarea termenului de
răspuns, ceea ce nu s-a întâmplat.
În consecinţă, critica privind neefectuarea
procedurii prealabile este întemeiată, motiv pentru care
Curtea, admiţând recursul declarat de pârâţi, a casat
sentinţa şi a respins acţiunea ca prematur introdusă.
3. EXCEPŢIE DE NELEGALITATE
PRIVIND UN ACT ADMINISTRATIV CU
CARACTER NORMATIV. ADMISIBILITATE.
347
Este greşită interpretarea potrivit căreia un act
administrativ cu caracter normativ nu poate face obiectul
excepţiei de nelegalitate, considerând că în condiţiile art.
11 alin. (4) din legea contenciosului administrativ, acesta
ar putea fi atacat oricând pe calea acţiunii directe.
Textul art. 4 din Legea nr. 554/2004 nu face nici
o distincţie între actul cu caracter individual şi actul cu
caracter normativ, singura cerinţă expresă a legii pentru
admisibilitatea excepţiei de nelegalitate a unui act
administrativ fiind cea privind caracterul unilateral al
acestuia.. Aşadar, excepţia de nelegalitate a H.G. nr.
884/2004, privind concesiunea unor spaţii cu destinaţia
de cabinete medicale, act administrativ unilateral cu
caracter normativ, este pe deplin admisibilă.
Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi
fiscal, Decizia nr. 633 din 22 februarie 2006
În litigiul aflat pe rolul Tribunalului Târgu Mureş,
având ca părţi pe reclamanta VE şi pârâtul Consiliul
Judeţean Mureş, iar ca obiect obligarea autorităţii
administrative judeţene la încheierea contractului de
concesiune privind un spaţiu din Târgu Mureş în care
funcţionează un cabinet medical, înfiinţat de reclamantă
în baza Ordonanţei Guvernului nr.124/1998, a fost
invocată excepţia de nelegalitate a H.G. nr. 884/2004.
Investită cu soluţionarea excepţiei, Curtea de
Apel Târgu Mureş – Secţia comercială şi de contencios
administrativ a respins-o ca inadmisibilă.
Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa de
fond a reţinut că dispoziţiile art.4 din Legea nr.554/2004
privitoare la excepţia de nelegalitate care poate fi
cercetată oricând în cadrul unui proces, au în vedere doar
actele administrative cu caracter individual şi care nu ar
348
mai putea fi atacate cu acţiune directă prin împlinirea
termenelor de 6 luni, respectiv de un an de la data
emiterii actului conform art.11 din lege.
Or, hotărârea de guvern ce se atacă este un act
administrativ cu caracter normativ şi care potrivit art.11
alin.4 din lege, poate fi oricând atacată pe calea acţiunii
directe la instanţa competentă de contencios
administrativ.
Pe de altă parte se reţine că la data sesizării
instanţei, H.G. nr. 884/2004 era intrată în circuitul civil,
producând efecte juridice în privinţa concesionării
spaţiilor cu destinaţia de cabinete medicale înfiinţate
potrivit O.G. nr.124/1998 aprobată prin Legea
nr.629/2001, hotărârea fiind emisă chiar în aplicarea
acestei ultime legi, având din acest punct de vedere
putere de lege.
Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul
Consiliul Judeţean Mureş, apreciat ca fondat de Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie.
Având în vedere definiţia dată noţiunii de act
administrativ prin art.2 alin.1 lit.c din Legea nr.554/2004,
a contenciosului administrativ, se constată că Hotărârea
de Guvern atacată este într-adevăr, un act administrativ
unilateral cu caracter normativ, aşa cum reţine corect şi
instanţa de fond.
În mod eronat însă, prima instanţă a reţinut că
aceasta nu poate face obiectul excepţiei de nelegalitate,
tocmai datorită caracterului său de act normativ,
legalitatea ei putând fi cercetată oricând pe calea unei
acţiuni separate, în condiţiile art.11 alin.4 din legea
contenciosului administrativ.
Art.4 din Legea nr.554/2004, nu face nici o
distincţie între act unilateral cu caracter individual şi act
unilateral cu caracter normativ, textul de lege referindu-
349
se pur şi simplu la faptul că „legalitatea unui act
administrativ unilateral poate fi cercetată oricând în
cadrul unui proces pe cale de excepţie, din oficiu sau la
cererea părţii interesate”.
Aşadar, excepţia de nelegalitate a
H.G.nr.884/2004 privind concesiunea unor spaţii cu
destinaţia de cabinete medicale, act administrativ
unilateral cu caracter normativ, este pe deplin admisibilă.
Constatând deci că instanţa de fond a pronunţat o
sentinţă nelegală şi netemeinică, recursul declarat a fost
admis, sentinţa atacată casată, iar cauza a fost trimisă
aceleiaşi instanţe spre rejudecare.
4. PROMOVAREA ÎN FUNCŢIA DE
PREŞEDINTE DE TRIBUNAL. CONDIŢIA
VECHIMII ÎN FUNCŢIA DE JUDECĂTOR.
PERIOADA ÎN CARE PERSOANA A
FUNCŢIONAT CA JUDECĂTOR FINANCIAR ÎN
CADRUL INSTANŢELOR CURŢII DE CONTURI
VA FI LUATĂ ÎN CONSIDERARE ÎN
APRECIEREA ÎNDEPLINIRII ACESTEI
CONDIŢII.
În mod greşit, plenul Consiliului Superior al
Magistraturii a dispus invalidarea rezultatului recurentei
la examenul de promovare în funcţia de preşedinte de
tribunal, pe considerentul că aceasta funcţionând
anterior ca judecător financiar, nu îndeplineşte condiţia
vechimii de minim 6 ani în funcţia de judecător prevăzută
de art. 50 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 303/2004.
Calitatea de judecător financiar în cadrul instanţelor
Curţii de Conturi, a fost asimilată constant calităţii de
judecător la instanţele de drept comun, aceasta atât prin
intermediul reglementărilor legale în materie, cât şi în
350
interpretările date acestora în practică. De altfel,
recurenta a beneficiat permanent de majorarea
indemnizaţiei în raport cu vechimea în funcţia de
judecător, vechime avută în vedere şi în situaţia delegării
sale de mai multe ori în funcţia pentru care ulterior a
candidat, şi care a fost aprobată tot prin hotărâri ale
Consiliul Superior al Magistraturii.
Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi
fiscal, Decizia nr. 960 din 21 martie 2006
M.M. judecător la Tribunalul Bacău, în temeiul
art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul
Superior al Magistraturii, a formulat recurs împotriva
hotărârii nr. 509 din data de 26 octombrie 2005 emisă de
Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând anularea
acesteia şi obligarea intimatului să valideze rezultatele
concursului şi numirea recurentei în postul de preşedinte
al Tribunalului Bacău.
Recurenta a arătat că prin hotărârea atacată de ea,
a fost invalidat rezultatul concursului pe care l-a
promovat, de ocupare a funcţiei de preşedinte al
Tribunalului Bacău, că de la data de 16 decembrie 2004,
a îndeplinit funcţia respectivă prin delegare, că pentru
hotărârea delegării sale succesive, CSM a considerat că
are vechimea necesară, că a desfăşurat numai activitate
de judecător şi în perioada în care a fost judecător
financiar, şi că prin ordinul Ministrului Justiţiei nr. 1793
din 29.11.2005 i-a fost stabilită o indemnizaţiei de
încadrare brută lunară corespunzătoare coeficientului de
multiplicare 14 500 şi o majorare a indemnizaţiei în
procent de 10% în raport cu vechimea efectivă în funcţia
de judecător de la 10 la 15 ani.
Recursul este fondat.
351
Pentru a hotărî invalidarea rezultatului la
concursul de promovare în funcţia de preşedinte de
tribunal, în ce-o priveşte pe recurentă, Consiliul Superior
al Magistraturii a reţinut că aceasta nu îndeplineşte
condiţia de vechime prevăzută de art. 48 alin. (2) teza
finală, raportat la art. 50 alin. (1) lit. b( din Legea nr.
303/2004, republicată, deoarece perioada 1999 – 2003 cât
aceasta a avut calitatea de judecător financiar, nu
constituie vechime efectivă în funcţia de judecător.
Actul atacat este nelegal.
Art. 50 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 303/2004,
republicată, în forma în vigoare la data emiterii actului,
stabileşte că pentru numirea în funcţia de preşedinte de
tribunal este necesară o vechime de 6 ani în funcţia de
judecător. Textul nu prevede sintagma „vechime efectivă
în funcţia de judecător”, astfel cum pretinde în mod
eronat intimatul.
Aceasta a fost şi situaţia recurentei care, în
perioada 1999 – 2003, a îndeplinit funcţia de judecător
financiar. În perioada în discuţie recurenta a desfăşurat
activitate de judecată pronunţând hotărâri ca şi
judecătorii din sistemul instanţelor judecătoreşti de drept
comun, temei pentru care, în O.U.G nr. 117/2003 cauzele
aflate pe rolul instanţelor Curţii de Conturi au fost
preluate de instanţele de drept comun, iar judecătorii
financiari au fost numiţi judecători la instanţele de drept
comun.
Opinia Consiliului Superior al Magistraturii şi a
Ministerului Justiţiei, anterioară emiterii actului atacat în
cauză, a fost corectă. De asemenea, trebuie luate în
considerare şi dispoziţiile art. 39 alin. (4) din O.U.G. nr.
177/2002, în conformitate cu care judecătorii financiari
din sistemul Curţii de Conturi erau remuneraţi în
352
condiţiile aplicate judecătorilor de la instanţele de drept
comun, cu care erau asimilaţi aşadar, şi sub acest aspect.
Mai mult, pentru a evita eventuale greşeli de
interpretare, legiuitorul a asimilat cele două funcţii de
judecător (financiar şi de drept comun) chiar şi în privinţa
pensionării la cerere a acestora, prin modificarea art. 82
alin. (2 ) din Legea nr. 303/2004, conform Legii nr.
29/2006.
În concluzie, Curtea apreciind că perioada în care
recurenta a funcţionat ca judecător financiar la instanţele
Curţii de Conturi este similară funcţiei de judecător la
instanţele de drept comun, a admis recursul acesteia, şi a
dispus anularea art. 2 din hotărârea atacată, obligând
totodată Plenul Consiliului Superior al Magistraturii să
emită o nouă hotărâre prin care să valideze rezultatul
concursului promovat de MM şi s-o numească pe aceasta
în funcţia de preşedinte al Tribunalului Bacău.
353
Drepturile de protecţie instituite prin Legea nr.8
din 14 martie 1996 interzic orice reproducere ulterioară
fără consimţământul expres al autorului.
Cu condiţia de a fi conforme bunelor uzanţe, de a
nu contraveni exploatării normale a operei şi, nu în
ultimul rând, de a nu prejudicia pe autor sau pe titularul
dreptului de exploatare sunt permise:
- reproducerea operei în cadrul procedurilor
judiciare sau administrative, în măsura justificată de
scopul acestora;
- utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop
de analiză, comentariu sau critice ori cu titlul de
exemplificare;
- utilizarea de extrase destinate exclusiv
învăţământului, precum şi reproducerea pentru
învăţământ, în cadrul instituţiilor de învăţământ de scurte
extrase, în măsura justificată de scopul urmărit;
- reproducerea pentru informare şi cercetare de
scurte extrase în cadrul arhivelor instituţiilor culturale sau
ştiinţifice care funcţionează fără scop lucrativ.
Drepturile noastre de editare încetează odată cu
tipărirea manuscrisului în „Pro lege” sau în termen de cel
mult un an de la data acceptării operei.
Punctele de vedere susţinute în lucrările
prezentate nu reflectă, cu necesitate, poziţia
Ministerului Public.
Exprimarea unor soluţii constructive, chiar
controversate, reprezintă, suntem convinşi, o contribuţie
la instaurarea statului de drept.
Au fost operate unele modificări de formă pentru
necesităţi stilistice şi în, câteva cazuri, articolele au fost
condensate din lipsa de spaţiu tipografic.
354
COORDONATORUL PUBLICAŢIEI
Procuror şef serviciu
CONSTANTIN SIMA
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Bd. Libertăţii nr.12-14, sector 5, Bucureşti
Telefon: 319.38.36 sau 319.38.56/2214
e-mail – Constantin_Sima@mpublic.ro
Tehnoredactare computerizată
Rusu Margareta
rusu_margareta@mpublic.ro
ISSN-1224-241