pag. 4 pag. 13 pag. 22 · 2012-03-01 · n Contractul de împrumut pag. 4 n Condiþii de confirmare...

n Contractul de împrumut

pag. 4

n Condiþii de confirmare a planului

pag. 13

n Drepturilepromitentuluicumpãrãtor

pag. 22

n Deschidereaprocedurii

pag. 26

Editat` de Uniunea Na]ional` a Practicienilor \n Insolven]` din Rom~nia

Nr. 39, ianuarie - martie 2012

Publica]ie gratuit`

q INTRODUCERE

CUVÂNTUL PREªEDINTELUI

q RUBRICA PRACTICIANULUI

CONTRACTUL DE ÎMPRUMUT ÎN LUMINA DISPOZIÞIILOR NOULUI COD CIVIL

REORGANIZAREA JUDICIARÃ, CONDIÞII DE CONFIRMARE A PLANULUI

q RUBRICA ANALISTULUI

O NOUÃ DESCOPERIRE, VECHE DE UN SECOL, INSOLVENÞA CU CREDITOR UNIC

q RUBRICA MAGISTRATULUI

DREPTURILE PROMITENTULUI CUMPÃRÃTOR

CONDIÞIILE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENÞEI ÎN LUMINA NOULUI COD CIVIL

Phoenix, revista de insolven]`Nr. 39, ianuarie - martie 2012

pag.

3

4

21

22

26

sumar

Secretar generalAlexandru Frumosu

Secretariat de redac]ieAdrian Ciochirdel

Andreea Mucileni]\

l Opi niile exprimate \n articolele publicate \n revist`, precum [irespon sabilitatea [tiin]ific` [i juridic` privind con]inutul acestoraapar]in \n exclu si vitate auto ri lor. l Toate drepturile asupra acestei pu -blica]ii sunt rezervate UNPIR l Articolele publicate anterior pot ficitite [i pe site-ul www.unpir.ro

Secretariat general al UNPIRStr. Vulturilor nr. 23, sector 3

Bucure[tiTel.: 021-316.24.84, fax: 021-316.24.85

E-mail: [email protected]

EditorMihai Dimonie

Consultan]i [tiin]ificiprof. univ. dr. Radu Bufan (Timi[oara)

av.lector univ.drd. Irina - Diana Deleanu (Bucure[ti)av. Simona Maria Milo[ (Bucure[ti)

av. drd. Ana-Irina {arcane (Bucure[ti)

Coperta I – Palatul de Justiþie

13

3

Phoenix, ianuarie - martie 2012

Cuvântulpre[edintelui

Introducere

Fiind la început de an consider cã cititoriirevistei noastre ºi în special membri Uniuniisunt interesaþi sã afle care vor fi principalele ac -tivitãþi ce se vor desfãºura la nivel central. Asfel,între 2 ºi 7 aprilie la sediul Uniunii din stradaVulturilor nr.23 va avea loc programul intensivobligatoriu de pregãtire profesionalã centralizatãpentru membrii stagiari, care îºi încheie perioadade stagiu ºi urmeazã sã se prezinte la examenulde definitivat ce va avea loc, tot la sediul Uniunii,între 28 mai ºi 01 iunie 2012.

La sfârºitul lunii aprilie, mai precis în ziua de28 aprilie a.c. este programatã întrunirea Adu -nãrii reprezentanþilor permanenþi care va exa -mina ºi aproba bugetul de venituri ºi cheltuielipe anul 2012 ºi situaþiile financiare ale Uniuniipe anul 2011, precum ºi unele mãsuri privindactivitatea curentã.

Prima sesiune a examenului de acces în pro -fesie va avea loc în ziua de 12 mai urmând ca înfuncþie de interesul ce va fi manifestat de can -didaþi sã mai organizãm o sesiune ºi în toamnaacestui an.

Congresul UNPIR din acest an va avea locîn ziua de 8 septembrie, marcând un evenimentimportant atât prin analiza activitãþii ºihotãrârile ce vor fi adoptate cât ºi prin faptul cãse vor alege organele de conducere ale Uniuniipentru un nou mandat de 4 ani.

În legãturã cu acest eveniment, potrivit re -pre zentãrii stabilite prin Statut, filialele Uniuniivor alege în adunãri generale delegaþii la Congresºi vor desemna candidaþii pentru organele decon ducere ale Uniunii. La filialele la care man -datul consiliului de conducere ºi al comisiei dedisciplinã expirã în acest an se vor organiza ale -geri la care vor fi prezenþi ºi membri ai Consi -liului naþional de conducere sau ai Adunãrii re -pre zentanþilor permanenþi.

La nivelul filialelor, pânã la 15 aprilie a.c. voravea loc adunãrile generale ordinare care vorapro ba bugetul de venituri ºi cheltuieli ºi situa -þiile financiare, adoptând mãsuri privind activi -tatea curentã.

Tot la nivelul filialelor vor continua stagiilede pregãtire anualã obligatorie pentru toþi mem -bri definitivi ºi compatibili.

Întrucât în trimestrul al II-lea al acestui anpublicaþia noastrã „PHOENIX - revista deinsolvenþã“ va împlinii 10 ani de la prima apariþieadresez un apel tuturor filialelor Uniunii de asprijini apariþia în continuare a revistei ºi atrimite în acest an la redacþia acesteia, cel puþincâte un articol pe teme de practicã profesionalãdin activitatea membrilor fiecãrei filiale.

Av.Arin Octav StãnescuPreºedintele UNPIR

Examinarea reglementãrii date contractului de împrumutprin dispoziþiile noului Cod civil impune, mai întâi, abordareadispoziþiilor cu caracter general referitoare la contract cuprinseîn art.1166 – 1323.

În concepþia noului Cod civil, „contractul este acordul devoinþe dintre douã sau mai multe persoane cu intenþia de aconstitui, modifica, transmite sau stinge un raport juridic” (art.1166).

În realizarea unui cât mai just echilibru între neajunsuriledirijismului coercitiv ºi tendinþele de nestãpânit ale liberalis -mului sãlbatic, organismele de decizie, dar ºi cele de spe cialitateale forurilor Uniunii Europene urmãresc depistarea ºivalorificarea elementelor ce ar putea conduce la generali zareatendinþelor de armonizare ºi unificare a dreptului contractelor.

Este cunoscut, însã, cã inevitabilele imperfecþiuni de tra -ducere ºi, mai ales, dificultatea de a interpreta unitar anu mitereglementãri, în raport cu cerinþele particularizante din diversezone, cu realitãþi ºi tradiþii diferite, vor constitui mereu piedici încalea realizãrii unei astfel de unificãri prin consacrarelegislativã.

Pe de altã parte, în cadrul entitãþilor statale naþionale, diver -sitatea legislaþiilor creeazã deseori obstacole insurmontabilepentru o economie ºi o societate având tendinþe tot maiaccentuate de omogenizare ºi chiar de globalizare.

Nu este întâmplãtor cã, în opinia unui economist cu renu me,contractul s-ar sprijini pe construcþia unei lumi de refe rinþã, încare dreptul ar fi de prisos, susþinându-se cã, pentru economiadominantã, dreptul nu ar avea justificare proprie în afaradomeniului ce i l-a acordat economia1.

Pornind de la realitatea cã în viaþa de toate zilele întâlnimcontracte concrete, individuale, în doctrina româneascã mairecentã s-a considerat cã, la întrebarea „ce este un contract?”,rãspunsul nu poate fi decât acela cã “un acord al voinþelordevine un contract numai atunci când legea îi conferã efectelepe care pãrþile le-au avut in vedere”2.

De aceea, pe drept cuvânt s-a subliniat cã, oricâte critici i s-ar aduce, “contractul rãmâne de neînlocuit datoritã calitãþilor

sale, printre care, pe primul loc, se situeazã supleþea ºi senti -mentul de asumare liberã a obligaþiei”3.

Contractul, în general, este o realitate atât de veche ºi depermanentã încât nici o definiþie nu ar putea reda cu destulãfidelitate trãsãturile sale principale.

În doctrina mai recentã se apreciazã cã “domeniul contrac -tual se poate descrie ca o limitã de la care începe angaja mentulºi pânã unde pare sã înceteze”4.

Definirea contractului ca acord de voinþe generator de efectejuridice nu poate fi consideratã deplin satisfãcãtoare, þinându-seseama cã, în cadrul tratativelor, participanþii îºi exprimã voinþaprintr-o succesiune de acte, concretizate în examinarea ofertei,efectuarea de contrapropuneri, acorduri de principiu, care nureprezintã prin ele însele manifestãri cu caracter de consensconvenþional complet.

Abia momentul asumãrii angajamentului în cadrulnegocierii înseamnã perfectarea contractului ºi schimbarearadicalã ce marcheazã trecerea de la incertitudine ºi libertateaprecontractualã la angajamentul contractual cu atragerearãspunderii ºi constrângerii inerente.

Jurisprudenþa a restrâns recunoaºterea efectelor contrac tuluila elementele sale esenþiale, din a cãror examinare s-ar puteadeduce cu certitudine existenþa consimþãmântului. Ca urmare,lipsa consimþãmântului ce se referã la o clauzã deter minantã vaexclude însãºi existenþa contractului.

În teoria autonomiei de voinþã, contractul valabil perfectateste suficient chiar dacã nu a început executarea lui,deoareceaceasta nu face decât sã-i consolideze existenþa.

Sub aspect economic, contractul este acordul ce prefigureazãprestaþiile preconizate sã fie efectuate de cãtre pãrþi într-oanumitã perioadã de timp, susceptibile a fi urmãrite de acestea ºiverificabile de instanþã dacã se va recurge la justiþie pentruimpunerea respectãrii clauzelor.

Sub aspect juridic, contractul constã în manifestarea devoinþã având ca scop producerea de efecte juridice patrimonialesau nepatrimoniale.

Contractul de împrumut în luminadispoziþiilor noului Cod civil.

Impreviziunea, clauza penalã ºi abuzul în convenþii

Av. Vasile DeleanuMembru al Consiliului naþional de conducere al UNPIR

Phoenix, ianuarie - martie 2012cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

Rubrica practicianului4


Aºa cum este cunoscut, contractul este bilateral atunci cândla formarea lui participã douã pãrþi (voinþe) ºi devine act juridicmultilateral (plurilateral) atunci când numãrul voinþelorparticipante este mai mare.

Domeniul contractual poate fi caracterizat de data de la careîncepe angajamentul pânã la data la care acesta înceteazã.

Rolul esenþial pe care îl are consensul în realizarea con -tractului din dreptul modern a condus la consolidarea princi -piului consensualismului, concomitent cu continuarea recu noaº -terii formalismului menit sã asigure încrederea în actul încheiat5.

* * * Încercând sã ne referim la contractul de împrumut în lu mina

noului Cod civil, relevãm cã dispoziþiile cuprinse în Ca pitolulXIII din Cartea a V-a, intitulatã „Despre obligaþii”,reglementeazã acest contract în forma împrumutului de folo -sinþã (comodatul) ºi a împrumutului propriu-zis (de consu -maþie).

Ca noutãþi aduse în aceastã materie, se evidenþiazã preve -derile prin care s-au reglementat: promisiunea de împrumut,pieirea bunului preluat în comodat, obligaþia comodantului deinformare a comodatarului, transferul proprietãþii ºi al riscurilorîn contractul de împrumut de consumaþie, restituireaîmprumutului ºi regimul dobânzilor.

Capitolul în care este reglementat contractul de împrumutcuprinde 3 secþiuni, prima conþinând dispoziþii cu caractergeneral (art. 2144 – 2145), a doua fiind consacratã împru -mutului de folosinþã (art.2146 – 2157), iar a treia priveºteîmprumutul de consumaþie (art.2158 – 2170).

În prima secþiune, prin art. 2144 se prevede cã împrumutuleste de douã feluri: împrumutul de folosinþã, numit ºi comodat,ºi împrumutul de consumaþie.

Pentru prima datã în legislaþia noastrã civilã, prin art. 2145s-a reglementat promisiunea de împrumut, precizându-se cã„atunci când bunul se aflã în deþinerea beneficiarului, iarpromitentul refuzã sã încheie contractul, instanþa, la cerereaceleilalte pãrþi, poate sã pronunþe o hotãrâre care sã þinã loc decontract, dacã cerinþele legii pentru validitatea acestuia suntîndeplinite”.

În cea de-a doua secþiune este reglementat împrumutul defolosinþã, denumit comodat în dispoziþiile corespunzãtoare dinCodul civil care mai este in vigoare (art.1560 – 1575).

În acest sens, prin art.2146 din noul Cod civil s-a prevãzut,în definirea noþiunii, cã „împrumutul de folosinþã este contractulcu titlu gratuit prin care o parte, numitã comodant, remite unbun mobil sau imobil celeilalte pãrþi, numite comodatar, pentrua se folosi de acest bun, cu obligaþia de a-l restitui dupã unanumit timp”.

Fãrã îndoialã, aceastã reglementare nu diferã, sub aspectulconþinutului, de aceea din art.1560 al vechiului Codul civil, cidoar se vrea mai explicitã ºi sã facã uz de termeni mai adecvaþiactualului moment.

S-a considerat util sã fie explicatã, în art. 2147, calitatea decomodant, invederându-se cã „dacã nu i s-a interzis prin legesau contract, orice persoanã care are dreptul de a folosi bunulpoate fi comodant”.

În acest sens, prin art.2148 din noul Cod civil cu alteexprimãri decât cele consacrate în art. 1564 ºi 1565 din actualulCod civil, se dã o reglementare similarã celei cuprinse în acestetexte de lege. Ca urmare, comodatarul va fi þinut ºi în viitor „sãpãzeascã ºi sã conserve bunul împrumutat cu prudenþa ºi

diligenþa unui bun proprietar”, el neputând ”folosi bunulîmprumutat decât în conformitate cu destinaþia acestuiadeterminatã prin contract ori, în lipsã, dupã natura bunului” ºifãrã sã-i fie îngãduit sã permitã „unui terþ sã îl foloseascã decâtcu aprobarea prealabilã a comodantului”.

Reglementarea datã în art.1566 din actualul Cod civilipotezei când bunul împrumutat piere prin caz fortuit se regã -seºte în art. 2149 din noul Cod civil, unde este dezvoltatã, pre -vãzându-se cã „pierderea ori deteriorarea bunului rezul tatãnumai din folosinþã în scopul cãreia bunul i-a fost împru mu tat”,nu atrage rãspunderea comodatarului, iar „dacã însã co -modatarul foloseºte bunul cu altã destinaþie decât aceea pen trucare i-a fost împrumutat sau dacã prelungeºte folosinþa du pãscadenþa restituirii, comodatarul rãspunde de pieirea saudeteriorarea bunului, chiar dacã aceasta se datoreazã unei forþemajore, afarã de cazul când dovedeºte cã bunul ar fi pie rit oris-ar fi deteriorat oricum din cauza acelei forþe majore”.

Preluându-se situaþia reglementatã în art. 1566 din vechiulCod civil, prin art. 2150 din noul Cod civil s-a prevãzut ipotezasalvãrii bunului împrumutat prin diligenþã din parteaîmprumutatului. Rãspunderea, în ipoteza pieirii bunuluiîmprumutat este reglementatã astfel: „comodatarul rãspundepentru pieirea bunului împrumutat când aceasta este cauzatã deforþa majorã de care comodatarul l-ar fi putut feri întrebuinþândun bun propriu sau când, neputând salva decât unul dintre celedouã bunuri, l-a preferat pe al sãu”.

În art. 2151 alin.1 din noul Cod civil s-a inclus dispoziþia dinart.1569 al vechiului Cod civil, referitoare la cheltuielile ge -nerate de folosirea obiectului împrumutat, prevãzându-se im - perativ cã, sub acest aspect, „comodatarul suportã cheltu ielilepe care le-a fãcut pentru a folosi bunul”. S-a mai adãu gat, încadrul alineatului 2 al aceluiaºi articol 2151: „cu toate acestea,comodatarul are dreptul sã îi fie rambursate chel tuielile pentrulucrãrile necesare asupra bunului care nu puteau fi prevãzute laîncheierea contractului, atunci când comodantul, înºtiinþat înprealabil, nu s-a opus efectuãrii lor ori când, din cauza urgenþeilucrãrilor, acesta nu a putut fi înºtiinþat în timp util”.

Trebuie relevatã preocuparea de legiferare a soluþiilorimpuse de situaþiile ivite în practica judiciarã în legãturã cuviciile bunului împrumutat. In acest sens, s-a reglementat înmod explicit rãspunderea comodantului pentru vicii ascunse,precizându-se prin art. 2152 urmãtoarele: „Comodantul care, ladata încheierii contractului, cunoaºte viciile ascunse alebunului împrumutat ºi care nu l-a prevenit pe comodatar despreacestea este þinut sã repare prejudiciul suferit din aceastã cauzãde comodatar”.

S-a mai stabilit prin art.2153 din noul Cod, cu valoare deprincipiu, cã „în nici un caz, comodatarul nu poate invocadreptul de retenþie pentru obligaþiile ce s-ar naºte în sarcinacomodantului”.

A fost preluatã aproape identic reglementarea actualãprivind pluralitatea de comodatari (art.1571), prevãzându-se laart. 2154 din noul Cod cã „dacã mai multe persoane auîmprumutat împreunã acelaºi bun, ele rãspund solidar faþã decomodant”.

În ceea ce priveºte restituirea lucrului ce a fãcut obiectulcomodatului, rezolvarea cu caracter de negaþie, datã prinart.1570 din actualul Cod civil, în sensul interzicerii reþineriilucrului pe motiv de compensaþie pentru creanþa comoda tarului

Rubrica practicianului 5


Rubrica practicianului

asupra comodantului, a fost preluatã ºi reglementatã explicit înnoul Cod civil, prin instituirea de obligaþii pentru comodatar.

Astfel, prin art. 2155 din noul Cod civil se prevede cã, înaceastã privinþã, „comodatarul este obligat sã înapoieze bunulla împlinirea termenului convenit sau, în lipsã de termen, dupãce s-a folosit de bun potrivit convenþiei”, iar „dacã termenul nueste convenit ºi fie contractul nu prevede întrebuinþarea pentrucare s-a împrumutat bunul, fie întrebuinþarea are un caracterpermanent, comodatarul este obligat sã înapoieze bunul lacererea comodantului”.

În fine, prin art. 2156 din noul Cod s-a preconizat restitui reaanticipatã într-un mod oarecum diferit de cel reglementat în art.1754 din Codul civil actual, prevãzându-se: „comodan tul poatecere restituirea bunului înainte de momentul prevãzut la art.2155 alin.1 atunci când are el însuºi o nevoie urgentã ºineprevãzutã de bun, atunci când comodatarul decedeazã sauatunci când acesta îºi încalcã obligaþiile”.

Ca noutate de reglementare, se invedereazã cã, pentru primadatã, s-a dat contractului de comodat, încheiat în formãautenticã, valoare de titlu executoriu.

În acest sens, prin art. 2157 din noul Cod civil s-a prevãzut,la alin.1, cã „în ceea ce priveºte obligaþia de restituire, con -tractul de comodat încheiat în formã autenticã sau printr-unînscris sub semnãturã privatã cu datã certã constituie titlu exe -cutoriu, în condiþiile legii, în cazul încetãrii prin decesul co -modatarului sau prin expirarea termenului”, iar în al doileaalineat s-a precizat cã „dacã nu s-a stipulat un termen pentrurestituire, contractul de comodat constituie titlu executoriunumai în cazul în care nu se prevede întrebuinþarea pentru cares-a împrumutat bunul ori întrebuinþarea prevãzutã are uncaracter permanent”.

În cadrul secþiunii a 3-a (art.2158 – 2170) este reglementatîmprumutul de consumaþie.

În primul paragraf al acestei secþiuni, intitulat dispoziþiicomune, este definitã noþiunea de împrumut de consumaþie,fiind reglementatã, în continuare, natura împrumutului,transferul proprietãþii ºi al riscurilor, termenele de restituire,prescripþia, modalitatea de restituire a împrumutului, restituireaprin echivalent ºi rãspunderea pentru vicii.

În definirea noþiunii, la art. 2158 alin.1 din noul Cod civil s-a prevãzut cã „împrumutul de consumaþie este contractul princare împrumutãtorul remite împrumutatului o sumã de bani saualte asemenea bunuri fungibile ºi consumptibile prin natura lor,iar împrumutatul se obligã sã restituie, dupã o anumitãperioadã de timp, aceeaºi sumã de bani sau cantitate de bunuride aceeaºi naturã ºi calitate”, iar prin alineatul 2 al aceluiaºiarticol s-a stabilit cã ”atunci când o persoanã acordã unîmprumut fãrã a o face cu titlu profesional, nu îi sunt aplicabiledispoziþiile legale privind instituþiile de credit ºi instituþiilefinanciare nebancare” .

Fãrã îndoialã cã noua definiþie, în cadrul cãreia se precizeazãcã se referã la împrumutul de consumaþie, iar nu la noþiunea deîmprumut în general, ca în art. 1576 din actualul Cod civil, estemult mai reuºitã decât cea anterioarã, fiind mai cuprinzãtoare ºi,evident, mai precisã. Totodatã, distincþia fã cutã prin alineatul 2al art. 2158 din noul Cod civil are menirea sã scoatã de subincidenþa dispoziþiilor legale privind institu þiile de credit ºiinstituþiile financiare nebancare pe toþi cei care se implicã înacordarea de împrumuturi fãrã a o face cu titlu profesional.

Cu privire la natura împrumutului de consumaþie, prin art.2159 din noul Cod civil s-a precizat cã „în lipsa unei stipulaþii

contrare, împrumutul se prezumã a fi cu titlu gratuit”, iar „pânãla proba contrarã, împrumutul care are ca obiect o sumã debani se prezumã a fi cu titlu oneros”.

Sub acest aspect, trebuie subliniat cã în actualul Cod civil nuîntâlnim o astfel de destincþie cu valoare de principiu.

O dispoziþie cu importantã valoare practicã a fost înscrisã laart. 2160 din noul Cod, în care s-a prevãzut cã „prin încheiereavalabilã a contractului, împrumutatul devine pro prie tarulbunului ºi suportã riscul pieirii acestuia”. Evident, o ataredispoziþie cu caracter explicativ – imperativ este menitã sãînlãture controversele ce au existat în aceastã privinþã în doctrinãºi jurisprudenþã,

Tot ca un detaliu de tehnicã juridicã, bine-venit pentruînlãturarea oricãror controverse, trebuie privitã ºi reglemen tareatermenului de restituire stabilit de pãrþi, în cadrul art. 2161,potrivit cãruia „termenul de restituire se prezumã a fi stabilit înfavoarea ambelor pãrþi, iar dacã împrumutul este cu titlugratuit, numai în favoarea împrumutatului”.

S-a reglementat ºi stabilirea termenului de restituire de cãtreinstanþã, prevãzându-se prin art. 2162 urmãtoarele:

„1) Dacã nu a fost convenit un termen de restituire, acestava fi stabilit de instanþã, þinându-se seama de scopul îm -prumutului, de natura obligaþiei ºi a bunurilor împrumutate, desituaþia pãrþilor ºi de orice altã împrejurare relevantã.

2) Dacã însã s-a stipulat cã împrumutatul va plãti numaicând va avea resursele necesare, instanþa, constatând cãîmprumutatul le deþine sau le putea obþine între timp, nu vaputea acorda un termen de restituire mai mare de 3 luni.

3) Cererea pentru stabilirea termenului de restituire sesoluþioneazã potrivit procedurii prevãzute de lege pentruordonanþa preºedinþialã”.

Pentru eventualitatea neconvenirii unui termen de restituire,prin noul Cod civil s-a reglementat prescripþia, precizându-seprin art. 2163 cã, „în cazul prevãzut la art. 2162 alin.1, cererea[de restituire] este supusã prescripþiei, care începe sã curgã dela data întocmirii contractului”.

Prin preluarea ºi completarea dispoziþiilor înscrise în art.1584 din actualul Cod civil, s-a prevãzut în cuprinsul art. 2164din noul Cod civil cã, „în lipsa unei stipulaþii contrare,împrumutatul este þinut sã restituie aceeaºi cantitate ºi calitatede bunuri pe care a primit-o, oricare ar fi creºterea sauscãderea preþului acestora”, iar „în cazul în care împrumutulpoartã asupra unei sume de bani, împrumutatul nu este þinut sãînapoieze decât suma nominalã primitã, oricare ar fi variaþiavalorii acesteia, dacã pãrþile nu au convenit altfel”.

Corespunzãtor reglementãrii de la art. 1585 din vechiul Codcivil, în art. 2165 din noul Cod civil s-a instituit restituirea prinechivalent, stabilindu-se cã „dacã nu este posibil sã se restituiebunuri de aceeaºi naturã, calitate ºi în aceeaºi cantitate,împrumutatul este obligat sã plãteascã valoarea lor la data ºilocul unde restituirea trebuia sã fie fãcutã”.

Preluându-se reglementarea prin trimitere datã în art. 1580din actualul Cod civil, prin art. 2166 din noul Cod civil s-ainstituit rãspunderea pentru vicii astfel:

„1) Imprumutãtorul este þinut, întocmai ca ºi comodantul, sãrepare prejudiciul cauzat de viciile bunului împrumutat.

2) In cazul împrumutului cu titlu oneros, împrumutãtoruleste rãspunzãtor de prejudiciul suferit de împrumutat din cauzaviciilor bunurilor împrumutate, aplicându-se în modcorespunzãtor regulile referitoare la garanþia vânzãtorului”.

6



În legiferarea împrumutului cu dobândã, prin noul Cod civils-a instituit, pentru prima datã, domeniul de aplicare,prevãzându-se prin art. 2167 cã „dispoziþiile referitoare laîmprumutul cu dobândã sunt aplicabile, în mod corespunzãtor,ori de câte ori, în temeiul unui contract, se naºte ºi o obligaþiede platã, cu termen, a unei sume de bani ori a altor bunuri degen, în mãsura în care nu existã reguli particulare privindvaliditatea ºi executarea acelei obligaþii”.

Ca tipuri de dobândã, în art. 2168 din noul Cod civil s-aprevãzut, prin renunþarea la exprimãrile folosite în art. 1587 dinvechiul Cod, devenite inadecvate acestei perioade, cã „dobândase poate stabili în bani ori în alte prestaþii sub orice titlu saudenumire la care împrumutatul se obligã ca echivalent alfolosinþei capitalului”.

Reglementându-se pentru prima datã curgerea dobânzii, înart. 2169 din noul Cod civil s-a prevãzut cã „suma de baniîmprumutatã este purtãtoare de dobândã din ziua în care a fostremisã împrumutatului”.

În fine, in noul Cod civil s-a prevãzut pentru prima datã, prinart. 2170, cã „plata anticipatã a dobânzii nu se poate efectuadecât pe cel mult 6 luni”, iar „dacã rata dobânzii estedeterminabilã, eventualele surplusuri sau deficite sunt supusecompensãrii de la o ratã la alta, pe toatã durata împrumutului,cu excepþia ultimei rate care rãmâne întotdeauna câºtigatã înîntregime de împrumutãtor”.

Teoria impreviziunii

Reglementarea materiei contractuale în Codul civil francezadoptat la 1804 este dominatã de principiul forþei obligatorii acontractului, exprimat în cunoscuta formulare sinteticã „pactasunt servanda”.

Acest important ºi decisiv principiu privind elaborarea,incheierea ºi executarea contractelor, a fost preluat înmajoritatea legislaþiilor civile europene, inclusiv în Codul civilromân adoptat în anul 1864.

Fãrã îndoialã, instituirea acestui principiu a reprezentat unprogres imens pentru societatea francezã din momentuladoptãrii Codului Napoleon, implicit pentru lumea europeanãcare s-a inspirat din acest cod, în mãsura în care legiferarea,garantarea ºi respectarea lui a devenit o importantã pavãzã încalea abuzurilor nobiliare, asigurînd în continuare relaþiiinterumane suportabile pentru toþi ºi înlãturarea piedicilor dincalea progresului economic prin îngrãdirea inegalitãþilorflagrante impuse de cei puternici.

Principiului „pacta sunt servanda” a avut un impact pozitivasupra încheierii ºi derulãrii contractelor, cu influenþã beneficãasupra relaþiilor sociale ºi dezvoltãrii economice, chiar dacãrigiditatea lui a creat deseori ºi inechitãþi, care i-au pus subsemnul întrebãrii validitatea ºi justeþea.

Ca urmare, fidele concepþiei contractuale inspiratã deprincipiul de drept „pacta sunt servanda”, Casaþia Francezã, darºi Curtea de Casaþie a României, au decis în mod constant cãapariþia unor circumstanþe noi, determinate de trecerea timpului,nu poate justifica modificarea de cãtre instanþe a clauzelorcontractuale convenite de pãrþi.

Anumite reglementãri intervenite în dreptul civil germandupa anul 1920 au constituit premize în conturarea unor noiconcepþii, prin care s-a promovat ideea eliberãrii gândiriijuridice de principiul intangibilitãþii contractului, aºa cum acestprincipiu a fost preluat din dreptul roman.

Noua concepþie a impus construirea treptatã a unui sistem derevizuire a clauzelor contractuale datoritã schimbãriiîmprejurãrilor. Pânã la urmã, în Germania, prin Legea demodernizare a dreptului obligaþiilor din 26 noiembrie 2001 afost acceptatã în mod explicit ideea impreviziunii.

În dreptul italian s-a admis, de asemenea, cã forþa obligatoriea contractului poate fi pusã în discuþie atunci când cauza actuluijuridic are o lipsã sau o deficienþã. A fost ela boratã teoria„eccesiva onerosita”, pe baza interpretãrii unor texte din Codulcivil italian, admiþându-se posibilitatea ca, în cazul contractelorsinalagmatice, sã se dispunã rezilierea, iar în cazul contractelorunilaterale sã se poatã cere doar reducerea prestaþiilor saumodificarea modalitãþii de executare.

În dreptul civil olandez, prin aplicarea principiului buneicredinþe, instanþele pot ajunge la încetarea sau modificareacontractului în caz de schimbare a împrejurãrilor, intervenitãposterior acordului de voinþã al pãrþilor.

Franþa însã, ca ºi Belgia, Elveþia, Spania, continuã sã rezisteºi sã rãmânã fidele principiului „pacta sunt servanda” .

În sistemul nostru de drept, aflat încã în vigoare, potrivit art.969 din Codul civil de inspiraþie francezã, „convenþiile legalfãcute au putere de lege între pãrþile contractante”, ele putându-se modifica numai prin consimþãmânt mutual sau din cauzeautorizate de lege (alin.2).

Acestor reglementãri, care nu permit decât interpretarearigidã amintitã, le corespund dispoziþiile art. 1271 din noul Codcivil, astfel cum au fost modificate prin Legea nr.71/2011.

Or, în aceste noi dispoziþii este preluatã noua concepþie,maleabilã, care permite transformarea contractelor îninstrumente juridice adaptabile cerinþelor vieþii ºi evoluþieisocial-economice.

Sunt de relevat, în acest sens, dispoziþiile de ansamblu aleart. 1271 din noul Cod civil, prin care este reglementatãinstitutia „impreviziunii”, prevãzându-se, la alin.1, cã „pãrþilesunt þinute sã îºi execute obligaþiile, chiar dacã executarea lor adevenit mai oneroasã, fie datoritã creºterii costurilor execu tãriipropriei obligaþii, fie datoritã scãderii valoriii contra pres -taþiei”, pentru ca, în continuare, la alin. 2 sã se precizeze:

„Cu toate acestea, dacã executarea contractului a devenitexcesiv de oneroasã datoritã unei schimbãri excepþionale aîmprejurãrilor care ar face vãdit injustã obligarea debitorului laexecutarea obligaþiei, instanþa poate sã dispunã:

a) adaptarea contractului, pentru a distribui în modechitabil între pãrþi pierderile ºi beneficiile ce rezultã dinschimbarea împrejurãrilor;

b) încetarea contractului, la momentul ºi în condiþiile pecare le stabileºte”.

Prin alineatul 3 al aceluiaºi articol a fost restrânsã incidenþaimpreviziunii, precizându-se cã „dispoziþiile alin.2 suntaplicabile numai dacã:

a) schimbarea împrejurãrilor a intervenit dupãîncheierea contractului;

b) schimbarea împrejurãrilor, precum ºi întindereaacesteia nu au fost ºi nici nu puteau fi avute în vedere de cãtredebitor, in mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;

c) debitorul nu ºi-a asumat riscul schimbãriiîmprejurãrilor ºi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat cãºi-ar fi asumat acest risc;

d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil ºi cubunã credinþã, negocierea adaptãrii rezonabile ºi echitabile acontractului”.

7



Aceastã reglementare, prin care, pentru prima oarã a fostintrodusã, în sistemul nostru de drept, instituþia impreviziunii, vaface sã devinã executabile un numãr tot mai mare de contracteîn derularea cãrora se ivesc obstacole nesesizate la vremeaîncheierii lor. În aceastã nouã concepþie, impusã de re gle -mentarea impreviziunii în materie contractualã, instanþelor dejudecatã le va reveni importanta atribuþie de a analizaîmprejurãrile intervenite ulterior ºi, în raport cu voinþa pãrþilorde la momentul acceptãrii clauzelor convenite, sã decidã asuprasensului consimþãmâtului exprimat în contractele devenite deneexecutat datoritã anumitor conjuncturi pe care nu le puteauanticipa.

Evident, preluarea din alte legislaþii europene areglementãrii impreviziunii ºi includerea acestei interesanteinstituþii în cadrul noilor dispoziþii de drept civil in materiecontractualã, va avea un anumit impact în raport cu principiucontractual „pacta sunt servanda”.

Dar, dacã principiul „pacta sunt servanda”, creaþie a drep -tului roman, a constituit baza legiferãrii materiei contractuale înmulte legislaþii civile europene încã de la începutul secoluluiXIX, pentru temperarea abuzurilor vechii nobilimi ºi ai aliaþilorsãi, noile realitãþi socio-economice, care ºi-au fãcut loc dupãdouã secole, ca urmare a schimbãrilor dure ºi greu de prevãzutîn evoluþia condiþiilor mereu schimbãtoare, suscep tibile sãintervinã în perioada executãrii contractelor, au impus sã sereflecteze la un remediu menit sã uºureze situaþia pãrþilor ce potdeveni victime ale insuficientei lor previzibilitãþi.

Noua viziune în abordarea legiferãrii materiei obligaþiilor apermis reglementarea conceptului de impreviziune contrac tualã,definitã, în doctrinã, ca fiind „prejudiciul pe care îl suferã unadintre pãrþile contractante ca urmare a dezechilibrului grav devaloare care intervine între prestaþiile sale ºi contraprestaþiileceleilalte pãrþi, în cursul executãrii contractului, dezechilibrucauzat de conjunctura economicã, mai ales de fluctuaþiilemonetare” 6.

Aceastã nouã concepþie, respinsã de teoreticienii care auîmbrãþiºat principiile autonomiei de voinþã ºi ai nomina lismuluimonetar, a fost agreatã treptat, sub presiunea nefunc þionalitãþiicontractelor construite rigid, pe baza reglemen tãrilor dominatede vechiul principiu „pacta sunt servanda”.

Aºa cum s-a arãtat, dupã experienþa treptatã fãcutã de maimulte þãri europene, unde reglementãrile care au admisimpreviziunea au fãcut sã se înregistreze anumite progrese înasigurarea stabilitãþii economice, a venit rândul României ca,prin prevederile înscrise în art. 1271 din noul Cod civil, sãexperimenteze aceastã nouã concepþie prin ridicarea ei la rangde normã juridicã de principiu.

Trebuie subliniat cã soluþia preconizatã prin reglementareaimpreviziunii, aºa cum ea este instituþionalizatã în art. 1271 dinnoul Cod civil, în conþinutul ce i s-a dat prin Legea nr.71/2011,a fost preluatã anticipat în reglementarea proce durii insolvenþei,prin prevederea la art. 41 alin.2 din Legea nr.85/2006, ca urmarea modificãrii aduse prin Legea nr.169/2010, cã „prin excepþie dela prevederile alin.1, crean þele garantate se înscriu în tabeluldefinitiv pânã la valoarea garanþiei stabilitã prin evaluare,dispusã de administratorul judiciar sau de lichidator”.

Or, aceastã reglementare, dând posibilitate adminis trato ruluijudiciar sau lichidatorului sã reducã îndestularea credito ruluiîmprumutãtor pânã la limita valorii garanþiei sta bilitã prinevaluare, echivaleazã cu însãºi soluþia de „adap tare a con -tractului, pentru a distribui în mod echitabil între pãrþi pier -

derile ºi beneficiile ce rezultã din schimbarea împrejurãrilor”,impusã de dispoziþiile art.1271 alin.2 lit.a din noul Cod civil.

Aceastã acceptare anticipatã a solutiei reglementate încadrul instituþiei impreviziunii nu este unica, ci se regãseºte ºi înreglementarea procedurii suspendãrii contractului de achiziþiepublicã.

Astfel, în alineatul 2 al art. 283¹ din Ordonanþa de urgenþã nr.34 din 19 aprilie 2006, introdus prin pct. 71 al art. I dinOrdonanþa de Urgenþã nr. 76/2010, se prevede cã “ instanta so -lu þioneazã cererea de suspendare luând în considerare con -secinþele probabile ale acesteia asupra tuturor categoriilor dein terese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului pu blic”.Mai mult, în continuarea aceluiaºi alineat, s-a precizat cã“instanþa va putea sã nu dispunã mãsura prevazutã la alin. 1(suspendarea executãrii contractului) în cazul în care conse -cinþele negative ale acesteia ar putea fi mai mari decâtbeneficiile ei”.

O asemenea evoluþie ne îndreptãþeste sã credem cã nouaviziune juridicã a legislatorului, care a introdus în ultimul timp,treptat, institutia impreviziunii, ajungând sã o regle men tezeexplicit sub aceasta denumire, în legea civilã funda men talã, nuface decât sã asigure corelarea ce se impune sã existe întrenorma juridicã ºi realitaþile economice tot mai dure.

De altfel, aceastã evoluþie legislativã din þara noastrã a fostinfluenþatã ºi de necesitatea permanentei adaptãri la regle -mentarea existentã în domeniu pe plan internaþional, concre -tizatã în practicarea clauzei de hardship în toate convenþiile încare pãrþile au convenit aplicarea regulilor INCOTERMS.

Trebuie subliniat cã, în raport cu dispoziþiile art. 1271 dinnoul Cod civil, care nu face distincþie, teoria impreviziunii esteaplicabilã în egalã masurã ºi în toate raporturile de drept privat.

Atât rezultatele îmbucurãtoare obþinute în þãrile care aureglementat de mai mult timp concepþia impreviziunii ca normãde drept obligatorie, cât ºi natura cerinþelor ce îºi fac tot maimult loc în relaþiile sociale ºi în viaþa economicã din România,ne îndreptãþesc sã nutrim speranþa cã ºi la noi în þarãreglementarea impreviziunii, ca normã de drept civil, îºi vademonstra viabilitatea.

Clauza penalã

În dezvoltarea principiului instituit în art. 969 din actualulCod civil, potrivit cãruia „convenþiile legal fãcute au putere delege între pãrþile contractante”, putând fi modificate numai princonsimþãmânt mutual sau din cauze autorizate de lege, prin art.1066 din acelaºi cod s-a prevãzut posibilitatea înscrierii uneiclauze penale în convenþie, cãreia i s-a stabilit urmãtoareasemnificaþie:”clauza penalã este aceea prin care o persoanã,spre a da asigurare pentru executarea unei obliga þii, se leagã ada un lucru în caz de neexecutare din parte-i”.

În noul Cod civil, clauza penalã este reglementatã prindispoziþiile înscrise în art. 1538 -1541.

Potrivit acestor noi dispoziþii, pãrþile pot stipula, în cuprin sulcontractului ce-l încheie, prestaþia la care se obligã debi torul încazul în care nu va executa voluntar obligaþia princi palã, oasemenea clauzã oferind creditorului opþiunea între executareasilitã, în naturã, a obligaþiei principale sau execu tarea silitã aclauzei penale. Evident, aceastã opþiune aparþine numaicreditorului, debitorul nefiind abilitat sã facã o astfel de alegere.

În acest sens, prin art. 1538 alin. 1 din noul Cod civil, în careeste reglementatã clauza penalã, s-a prevãzut: “Clauza penalã

8



este aceea prin care parþile stipuleazã cã debitorul se obligã lao anumitã prestaþie în cazul neexecutãrii obligaþiei principale”.

În continuare, în alineatele 2–4 ale aceluiaºi articol s-a maiprevãzut cã, “ în caz de neexecutare, creditorul poate cere fieexecutarea silitã în naturã a obligaþiei principale, fie clauzapenalã” ºi cã “debitorul nu se poate libera oferind despã -gubirea convenitã”, iar “creditorul poate cere executareaclauzei penale fãrã a fi þinut sã dovedeascã vreun prejudiciu”.

În fine, prin alin. 5 (ultim) s-a fãcut precizarea cã “ dispo -ziþiile privitoare la clauza penalã sunt aplicabile convenþiei princare creditorul este îndreptãþit ca, în cazul rezoluþiunii saurezilierii contractului din culpa debitorului, sã pãstreze plataparþial fãcutã de acesta din urmã”, cu menþiunea cã “suntexceptate dispoziþiile privitoare la arvunã”.

Opþiunea pe care creditorul o are, potrivit alin. 2 al art. 1538,de a recurge fie la executarea silitã a obligaþiei princi pale, fie laexecutarea silitã a clauzei penale, este limitatã în art. 1539 prininterzicerea cumulului celor douã alternative. Dar, în cazul încare pãrþile au stabilit locul ºi un anumit timp pentru executareaobligaþiei principale, iar penalitatea a fost prevazutã pentruneexecutarea obligaþiei principale la timpul sau locul stabilit, ise ingãduie creditorului sã cumuleze execu tarea silitã atât aobligaþiei principale, cât ºi a penalitãþii, dacã el nu renuntãvoluntar la dreptul de a cumula executãrile sau dacã nu acceptãfãrã rezerve executarea obligaþiei principale.

Evident cã, atunci când obligaþia principalã este supusãsancþiunii nulitãþii, devine lipsitã de efecte si obligaþia carecuprinde clauza penalã, iar dacã nulitatea se referã numai laclauza penalã, atunci obligaþia principalã ar rãmâne neatinsã(art. 1540 alin. 1 si 2).

Dacã executarea obligaþiei principale a devenit imposibilãdin cauze neimputabile debitorului, nici penalitatea nu maipoate fi pretinsã, deoarece lipseºte vinovãþia debitorului (art.1540 alin. 3).

Este de remarcat cã, pentru prima datã, prin art. 1541 dinnoul Cod civil s-a reglementat reductibilitatea clauzei penale.

Justificate de constatarea unor clauze penale excesive, maiales în contractele de leasing, unele instanþe belgiene ausancþionat cu nulitatea astfel de clauze, invocând în acest scopargumente deduse din caracterul ilicit al clauzei sau din interesede ordine publicã.

În Franþa, în urma reformei din anul 1975, a fost introdus unnou alineat în art. 1152 din Codul civil francez, care îngã duiejudecãtorului sa modereze sau, dupã caz, sã accentuezepenalitatea, în raport cu constatarea conþinutului ei excesiv sauderizoriu.

În reglementarea datã principiului reductibilitãþii cuantu -mului penalitãþii, prin alin. 1 al art.1541 din noul Cod civil s-aprevazut cã “instanta nu poate reduce penalitatea decât atuncicând:

a) obligaþia principalã a fost executatã în parte ºi aceastaexecutare a profitat creditorului;

b) penalitatea este vadit excesivã faþã de prejudiciul ce puteafi prevãzut de pãrþi la încheierea contractului.”

Pe linia acestei reglementãri, prin alineatul 2 al aceluiaºiarticol s-a precizat cã “în cazul prevãzut la alin. 1 lit. b,penalitatea astfel redusã trebuie însã sã rãmânã superioarãobligaþiei principale.”

În fine, prin alineatul 3 (final) al art. 1541 din noul Cod civilsunt sancþionate clauzele contractuale care nu respectã regulilede mai sus, considerându-le nescrise.

Abuzul în convenþiiPrin natura lui, contractul prezintã doar trãsãturile unui

proiect ce constituie anticiparea asupra unei operaþiuni viitoare,ca instrument principal de previziune.

Potrivit art. 1167 din noul Cod civil, toate contractele suntsupuse regulilor generale cuprinse în capitolul I, Titlul II alCãrþii a V-a.

Reglementând libertatea de a contracta, noul Cod civilprevede, la art. 1169, cã „pãrþile sunt libere sã încheie oricecontracte ºi sã determine conþinutul acestora, în limitele impusede lege, de ordinea publicã ºi de bunele moravuri”.

Limitele libertãþii contractuale sunt concretizate în:- legile care intereseazã ordinea publicã ºi bunele

moravuri;- orice alte legi cu caracter imperativ, în afarã de legile

privind ordinea publicã;- interdicþia de a folosi anumite drepturi.S-a exprimat pãrerea cã s-ar impune o înnoire a dreptului

contractelor prin adãugarea, la principiile acceptate în doctrinãpânã în prezent, a urmãtoarelor noi principii:

- principiul legalitãþii contractuale;- principiul echilibrului contractual;- principiul proporþionalitãþii;- principiul sancþionãrii excesului ºi abuzului7

Sancþionarea excesului este, însã, reglementatã în cazuriconcrete, iar nu ca normã generalã aplicabilã în toate raporturilecontractuale de drept civil.

Instituirea de norme menite sã sancþioneze excesul laîncheierea contractelor îºi dovedeºte utilitatea pe mãsurã ceaceste instrumente sunt tot mai frecvent diversificate ºi folosite,þinându-se seama cã persoana umanã nu poate fi totdeauna aºacum s-ar dori. Dreptul civil nu poate contribui, prin normelesale, decât indirect la modificarea în bine a fiinþei umane, o ataresarcinã revenind în primul rând moralei. De aceea, virtuþilecreºtine care impun rãbdare, indulgenþã, iertare ºi renunþare lapropriile interese rãmân departe de scopurile activitãþiicontractuale.

Excesul contractual este scos în evidenþã, de regulã, dedezechilibrul vãdit între drepturile ºi obligaþiile pãrþilorcontractante, astfel cã el are caracter pur obiectiv.

Dimensiunea obiectivã a excesului contractual dãposibilitate instanþelor de judecatã sã evite examinareaeventualelor detalii subiective invocate de pãrþi, pentru a nu serecurge la cercetarea conºtiinþelor indivizilor.

În aprecierea excesului contractual este esenþialã stabilireaechilibrului concret, care presupune echivalenþa între prestaþiilereciproce.

Dupã cum este cunoscut, în contractele cu titlu oneros, cauzaeste un element de determinare a acestei echivalenþe întreobligaþiile reciproce stipulate. Cum obligaþia ce se naºte înprofitul unui contractant îºi are cauza în obligaþia celuilalt, aceaobligaþie va fi nulã dacã este fãrã cauzã, adicã fãrã contra -prestaþie, cum ar fi atunci când preþul, în cazul unui contract devânzare-cumpãrare, ar fi mult prea mic, încât vânzãtorul arsuferi o pierdere disproporþionatã faþã de riscul obiºnuit alafacerilor.

Acest concept juridic, al excesului, este menit sã oferejudecãtorului posibilitatea de a da viaþã legii, prin descãtuºareasa de obligaþia strictei ei aplicãri, abilitându-l sã adopte soluþiaimpusã de echitate.

9

Este semnificativ cã prin art. 1170 din noul Cod civil s-areglementat principiul bunei-credinþe, aplicabil în egalã mãsurãºi în cazul contractului de împrumut. In conformitate cu acesttext de lege, „pãrþile trebuie sã acþioneze cu bunã credinþã atâtla negocierea ºi încheierea contractului, cât ºi pe timpulexecutãrii sale”, ele neputând înlãtura sau limita aceastãobligaþie.

Respectul reciproc, element component al conceptuluibunei-credinþe, rãspunde nevoii de rezonabilã coerenþã în cadrulraporturilor contractuale.

Ca expresie a raportului între drept ºi eticã, principiul buneicredinþe este menit sã asigure securitatea raporturilor juridice.

Voinþa ostilã de a dãuna celuilalt partener apare ca elementstrãin atât la formarea contractului, cât mai ales în cursulexecutãrii acestuia. In concret, astfel de atitudini apar frecvent lacreditorii maliþioºi, care îºi exercitã abuziv prerogativele.

Buna credinþã presupune totdeauna lealitatea contractualã,care înseamnã nu numai absenþa dolului ºi a fraudei, ci ºicooperare pentru obþinerea rezultatului scontat prin contract. Or,cooperarea impune ca partenerul sã nu fie lãsat sã se confruntesingur cu dificultãþile, încât indiferenþa nu poate fi consideratãatitudine neimputabilã.

Buna credinþã trebuie sã caracterizeze relaþiile civile ºicomerciale chiar în lipsa unei legãturi contractualepreexsistente. Nesocotirea bunei credinþe aparþine comportãriidelictuale, deoarece o asemenea atitudine pozitivã are statut deîndatorire specialã.

Lealitatea în contract impune ca partenerul sã nu fie înºelatîn cursul executãrii contractului.

Prin naºterea sa, contractul, ca instituþie juridicã, devinetotuºi o abstracþiune sensibilã la sentimentele pãrþilor, între careel trebuie sã construiascã o relaþie umanã. Fãrã sã poatã impunesentimente bune, dacã ele existã, contractul poate sã influenþeze,de cele mai multe ori, prin clauzele sale, comportarea pãrþilor,pentru a proteja încrederea reciprocã.

Se considerã cã superioritatea intelectualã, economicã ºijuridicã a unei pãrþi ar anihila negocierea lealã cu cealaltã partecontractantã, dându-i posibilitatea sã exploateze slãbiciunileacesteia.

De aceea, s-a instituit ºi a evoluat, în paralel, conceptulechilibrului subiectiv al convenþiei decurgând din doctrinaautonomiei de voinþã, potrivit cãruia contractantul trebuie sa-ºilimiteze angajamentul la condiþiile pe care le-a acceptat culuciditate. In acest sens, se considerã cã, din moment ce partea aacceptat sã contracteze deºi existau riscuri, este de presupus cãea a gãsit o contrapondere în alte avantaje.

Legislaþia protecþiei consumatorului porneºte însã, înevaluarea contractului de consum, de la prezumþia cã voinþaconsumatorului nu poate fi liberã la semnarea unui asemeneacontract cât timp profesionistul îl pune în situaþie deinferioritate.

Pentru cã, în aceste condiþii, dreptul pozitiv îngãduie unanumit echivoc asupra temeiului protecþiei acordate încontractul de consum, sub forma combaterii clauzei abuzive,conceptul de „clauzã abuzivã” ºi cel de protecþie împotriva unorastfel de clauze au dobândit o accentuatã importanþã,presupunând:

- respectul consimþãmântului real;- privilegierea consumatorului;- echilibrarea autoritarã a contractelor inegale.

*

Pentru combaterea practicilor incorecte ale comercianþilor înrelaþia cu consumatorii ºi transpunerea pe plan naþional aDirectivei Comunitãþii Europene nr. 93/13/EEC, a fost adoptatãLegea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive între comercianþi ºiconsumatori.

Potrivit dispoziþiilor art. 1 din aceastã lege, republicatã ºimodificatã prin Legea nr. 363/2007, orice contract încheiat întrecomercianþi ºi consumatori trebuie sã cuprindã clauzecontractuale clare, fãrã echivoc, pentru înþelegerea cãrora sã nufie necesare cunoºtinþe de specialitate, iar în caz de dubiu asupraînþelesului unor clauze, acestea sã fie interpretate în favoareaconsumatorului, interzicându-se comercianþilor stipularea declauze abuzive în contractele ce le încheie cu consumatorii.

În accepþiunea art. 4 din Legea nr. 193/2000 ºi a articolului78 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, clauzaabuzivã este aceea care, fiind inseratã în contract fãrã a finegociatã direct cu consumatorul, creeazã prin ea însãºi sauîmpreunã cu alte prevederi din contract, în detrimentulconsumatorului ºi contrar cerinþelor bunei-credinþe, undezechilibru semnificativ între drepturile ºi obligaþiile pãrþilor.

În conformitate cu aceleaºi prevederi, o clauzã se considerãcã nu este negociatã cu consumatorul dacã a fost stabilitã fãrã sãi se dea posibilitate acestuia sã influenþeze natura ei, cum ar fi încazul contractelor standard, (de adeziune sau obligatorii) sau incondiþiile generale de vânzare practicate de comercianþi pe piaþaprodusului sau serviciului respectiv.

Este semnificativ ca prin lista Anexã la Legea nr. 193/2000sunt considerate clauze abuzive, între altele, prevederilecontractuale care dau dreptul comerciantului de a modificaunilateral clauzele contractului, fãrã a avea un motiv întemeiatprecizat în contract, cele care obligã consumatorul sã se supunãunor condiþii contractuale fãrã sã fi avut cunoºtinþã de ele lasemnarea contractului, ori care dau dreptul comer ciantului sãprelungeascã automat contractul încheiat pentru perioadadeterminatã, precum si cele care obligã consumatorul la plataunor sume disproporþionat de mari în cazul neîndepliniriiobligaþiilor sale contractuale, comparativ cu pagubele suferitede comerciant.

Potrivit art. 8 din aceeaºi lege, controlul respectariidispozitiilor acesteia se exercita de reprezentantii imputernicitiai Autoritatii Nationale pentru Protecþia Consumatorilor si despecialisti autorizaþi ai anumitor organe ale administraþieipublice, stabilindu-se în continuare procedura administrativã.

În conformitate cu art. 12 din Lege, procesul verbal încheiatde organul de control se transmite judecãtoriei in raza careia s-asãvârºit fapta sau unde comerciantul îsi are domiciliul sausediul.

Constatând existenþa clauzelor abuzive, instanþa aplicãsancþiunea contravenþionalã ºi dispune modificarea clauzelorsau desfiinþarea contractului cu daune-interese.

Consumatorii prejudiciaþi prin contracte, se pot adresainstanþelor judecãtoreºti, care pot observa cã o anumitã clauzãcontractualã este de naturã a prejudicia interesele consuma -torului, având obligaþia sã intervinã din oficiu chiar ºi pentrumodificarea clauzei penale dintr-un contract comercial.

În aceasta privinþã, Curtea Europeanã de Justiþie de laLuxemburg a decis ca protecþia recunoscutã consumatorilor prinDirectiva nr. 93/13 CEE, privind clauzele abuzive în contracteleîncheiate cu consumatorii, presupune ca oricând instanþa


cyan

magenta

bla

ck


naþionalã sã poatã verifica din oficiu dacã o clauzã dincontractul dedus judecãþii nu are caracter abuziv.

Înalta Curte Europeanã a argumentat cã, în chestiunea dacão instanþã investitã cu un litigiu decurgând dintr-un contract,încheiat între un comerciant ºi un consumator, poate verifica dinoficiu mãsura în care clauzele acestui contract au caracterabuziv, „trebuie constatat cã sistemul de protecþie introdus prindirectivã porneºte de la premisa potrivit cãreia consuma torul seaflã, din punctul de vedere al echilibrului contractual ºi al forþeide a negocia, într-o poziþie dezavantajoasã faþã de comerciantºi deþine un nivel mai scãzut de cunostinþe faþã de acesta, ceeace conduce la acceptarea unor clauze prestabilite decomerciant, fãrã posibilitate de a influenþa conþinutulacestora”.

S-a mai motivat cã „scopul art.6 din Directivã, potrivitcãreia statele membre vor prevedea cã o clauzã abuzivã nuproduce efecte faþã de consumator, nu ar putea fi atins dacãconsumatorii ar trebui sa invoce ei inºiºi caracterul abuziv alunor asemenea clauze”, subliniindu-se cã „în litigiile al cãrorobiect are o valoare redusã, onorariile avocatiale ar putea fimai mari decat suma litigioasã, ceea ce ar putea determinaconsumatorii sã se abþinã de la formularea unor apãrãriîmpotriva „aplicãrii unor asemenea clauze abuzive” ºi cã „prinurmare, o protecþie eficientã a consumatorului poate fi atinsãnumai dacã se recunoaºte posibilitatea instanþei naþionale de averifica din oficiu o asemenea clauzã”8.

Evaluarea anticipatã a cuantumului prejudiciului suferit, caurmare a neexecutarii obligaþiilor de cãtre cealaltã parte,apreciatã in doctrinã ca utilã sã fie inseratã în contract subforma unei clauze9, menitã sã înlãture rolul instanþei înevaluarea prejudiciului suferit de creditor ca urmare aneexecutãrii, executãrii necorespunzatoare sau cu întârziere aobligaþiei debitorului, trebuie sã fie ºi aceasta examinatã prinprisma compatibilitãþii cu ordinea publicã ºi bunele moravuri,cu buna credinþã în încheierea convenþiilor.

De aceea, atunci când o astfel de clauzã intrã în conflict cunecesitatea protejãrii consumatorilor, cuantumul aferent poatesã fie redus în baza principiului reductibilitãþii potrivitprevederilor art. 1541 din noul Cod civil.

S-a considerat cã astfel de clauze stipulate în contract, subforma unei dobânzi de întârziere în cuantum de 1% din debitulprincipal, depãºesc posibila daunã ce ar putea sã o suferecomerciantul datoritã efectuãrii cu întârziere a plãþii.

De aceea s-a apreciat cã instantele nu au doar posibilitatea,ci le revine ºi obligatia examinarii clauzelor contractuale, chiardin oficiu, pentru ca, în caz de dezechilibru, drepturile ºiobligaþiile pãrþilor sã fie reaºezate în concordanþã cu cerinþeleechitãþii ce trebuie sã caracterizeze orice act de justiþie.

Folosind acest prilej, ne referim ºi la disputa ce s-a accen -tuat în ultimul timp, intre bãnci ºi clienþi în privinþa contrac telorde credit, care a dus la sesizarea instanþelor de judecatã cuacþiuni prin care este reclamatã conduita anumitor bãnci.

În aceastã disputã, Curtea Europeanã de Justiþie a examinatconflictul de interese dintre o societate bancarã ºi un cetãþeandin Slovacia. Reluãm câteva concluzii din motivarea decizieiinstanþei europene:

- sistemul de protecþie stabilit în Directiva nr. 93/13 CEEprivind clauzele abuzive în contractele încheiate cu con -sumatorii se bazeazã pe ideea cã aceºtia se aflã în inferioritatefaþã de vânzãtor sau furnizor cu privire la puterea de negociere

ºi nivelul de informare, ceea ce îi conduce la adeziunea faþã decondiþiile redactate în prealabil de vânzãtor sau furnizor;

- clauzele abuzive nu creeazã obligaþii pentruconsumator deoarece încalca dispoziþii imperative cu rang denormã de ordine publicã;

- instanþa naþionalã este obligatã sã aprecieze din oficiucaracterul abuziv al clauzei contractuale, chiar ºi atunci cândconsumatorul se abþine pentru cã nu îºi cunoaºte drepturile saueste descurajat datoritã cheltuielilor în justiþie;

- la incheierea contractului de credit, debitorului trebuiesã i se furnizeze toate elementele ce pot avea efect asupraîntinderii obligatiei, având importanþã esenþialã informarea saasupra costului global al creditului(DAE) cu calcularea dobanziipotrivi unei formule matematice unice;

- nemenþionarea costului global (DAE) al contractuluide credit de consum poate avea ca efect considerarea credituluiaprobat ca scutit de dobânzi ºi costuri.

Mai relevãm cã, prin decizie irevocabilã pronunþatã la 15martie 2011, în dosarul nr. 3439/296/2010 al Tribunalului SatuMare, a fost respins recursul declarat de societatea bancaracreditoare, apreciindu-se cã dobânda de 5,95% consideratã derecurentã ca variabilã, ce poate fi modificatã în orice condiþii ºila orice sumã, este o clauzã abuzivã deoarece respectarea eipoate duce pe debitori la insolvenþã parþialã sau totalã.

S-a mai motivat cã invocarea de cãtre recurentã a anumitorcosturi legate de refinanþare nu este întemeiatã intrucat ratadobanzilor se analizeazã pentru un termen mediu, cu o posibilãanticipare a scãderii cererii de credite, iar în urma analizeicuantumului comisionului de risc s-a ajuns la concluzia cã acestcomision nu este în nici un fel justificat, încât societatea bancaranu era îndreptãþitã sã-l aplice.

În lupta judiciarã împotriva clauzelor abuzive din convenþii,s-au concretizat mai multe idei, impunându-se sã fie subliniateurmãtoarele aspecte:

În legãturã cu principiul autonomiei de voinþã ºi limitelesale, trebuie sã se aibã în vedere cã orice contract nu este doarun acord de voinþe, ci reprezintã voinþele ºi interesele reunite alepãrþilor, ceea ce înseamnã cã un anumit contract se încheiepentru utilitatea lui, adicã voinþa este orientatã spre satisfacereaunui interes, pe când în contractele reglementate (forþate) nuexistã voinþã liberã. În acest sens, contractele de adeziune,contractele societãþilor din grup, între ele sau cu terþi, nu relevãvoinþa societãþii controlate, ci voinþa societãþii dominanteimpusã în contract.Contractele cu pãrþi profesio niºti sunt rarnegociate, voinþa uneia dintre pãrþi fiind limitatã sau alteratã deimperativul economic al semnãrii contractului. Cele mai multecontracte de acest fel se încheie de nevoie, iar nu de voie.Deaceea, în lumea globalizatã în care trãim, contractul trebuieapreciat ºi tratat în raport cu utilitatea sa, adicã a realizãriiintereselor parþilor.

Pentru concilierea intereselor partilor, prestatiile lor trebuiesã fie proporþionale ºi corecte, echilibrul contractual fiind ocerinþã de bazã pentru obligaþiile contractuale, ceea ce implicãbunã-credinþã, echitate, exercitare utilã ºi rezonabilã a dreptului.

Leziunea asociatã cu clauze abuzive (interzise)constituietotdeauna premize pentru producerea unui dezechilibrucontractual originar, iar impreviziunea face ca dezechilibrulcontractual sã survinã ulterior încheierii contractului.

În contractul pe termen lung sau cu prestaþii succesive existãun parteneriat între pãrþi, în care fiecare are obligaþia de a puneco-contractantul în situaþia de a-ºi realiza interesele, ceea ce


cyan

magenta

bla

ck


asigurã perenitatea contractului. Acest parteneriat între pãrþicreeazã solidarismul contractual, care înseamnã legãtura întrepãrþile obligate sã realizeze conþinutul contractului.

Pentru a concilia interesele pãrþilor, contractul trebuieconstruit cu respectarea exigenþelor principiilor proporþio nali -tãþii ºi coerenþei, iar în cursul executãrii lui pãrþile au datoria ca,prin comportarea de ansamblu, sã permitã co-contrac tantului sãrealizeze scopurile urmãrite prin încheierea contractului. Inesenþa sa, solidarismul contractual nu se opuneindividualismului, ci doar dezvoltã un alt fel de individualism,bazat pe utilitatea contractului pentru toate pãrþile.

Reglementarea clauzelor abuzive este o modalitate specificãde protecþie a consumatorului în faþa leziunii la care îl expunedezechilibrul din contractul originar. Ca urmare, conform art.6din Legea nr.193/2000 clauzele abuzive sunt fãrã efect pentruconsumator, fiind nule potrivit art.4 ºi art. 14 din Legeanr.193/2000.

Efectele nefaste pentru consumator, care este partea slabã încontract, se corecteazã pe baza dispoziþiilor legale de ordinepublicã, menite sã sprijine consumatorul în relaþia juridicãinegalitarã, construitã pe forþa economicã disproporþionat demare a comerciantului.

Inegalitatea economicã este situaþia premisã pe care sebazeazã legislaþia privind protecþia consumatorilor, care nuurmãreºte decât sã remedieze dezechilibrul din momentulîncheierii contractului sau survenit ulterior, pentru acontrabalansa acest raport de putere. De aceea, voinþa pe carecomerciantul ºi-o impune printr-un contract de adeziune, ne-negociabil, este corectatã prin efectul de levier cu care legearestabileºte echilibrul în contract, suprimând sau diminuândforþa voinþei contractuale a profesionistului. De atfel, instanþelejudecãtoreºti, prin hotãrârile ce le pronunþã, pot adaptacontractele sau suplini clauzele din acestea, pentru a protejaconsumatorul sau clientul lipsit de apãrare.

În conformitate cu art. 4 alin.1 din Legea nr.193/2000, suntconsiderate abuzive clauzele care nu au fost negociate cu con -sumatorul ºi creeazã între pãrþi un dezechilibru semnificativ alprestaþiilor, contrar cerinþelor bunei-credinþe.

Contractele de credit bancar de retail sunt pre-formulate, înbaza unui model impus, de societatea bancarã strãinãdominantã, bãncii româneºti subsidiarã a bãncii stãrine; deaceea, voinþa bãncii româneºti nu este decât aparent voinþa sa,interesul ei în contract fiind subsumat interesului general algrupului de societãþi din care face parte banca româneascã.

De aceea, potrivit Regulamentului BNR nr.3/2007, oriceprodus bancar nou este supus aprobãrii prealabile a BNR.Asadar, toate contractele standard validate de BNR înainte de afi puse în vânzare cuprind ºi contractele de adeziune care nu senegociazã.

Or, în afara spaþiilor ce se completeazã (în zona numelui ºi aaltor date de identificare a clientului, în zona dobânzii ºi în zonagaranþiilor suplimentare), în contractul ce se încheie este integratun model de contract cu clauze impuse din contractul tip fixat însistemul informatic al bãncii, încât însuºi cel care vinde creditulnu poate modifica acel contract tip ºi, deci, nici nu este abilitatsã-l negocieze cu clientul.

Mai mult, voinþa consumatorului este alteratã ºi de timpulscurt în care trebuie sã semneze contractul, dupã aprobareacreditului de cãtre bancã, în urma analizei dosarului. Cel maigrav este alteratã voinþa clientului la creditele ipotecare, underefuzul sãu de a semna poate duce la pierderea avansului plãtit

de el în ante-contractul de vânzare-cumpãrare pentru imobilulfãcând obiectul finanþãrii cu acel credit.

În multe procese intentate bãncilor creditoare se cereconstatarea clauzelor abuzive care permit acelor bãnci sãmodifice procentele de dobândã ºi de comision de risc. Nu sepoate pretinde cã a existat o negociere a acestor procente dinmoment ce înseºi clauzele negociabile sunt tocmai cele careaduc bãncii controlul total al executãrii contractului ºitransferarea tuturor riscurilor asupra clientului.

Uneori, în contractul de credit de consum pot exista clauzecare transferã în sarcina clienþilor riscuri sau pierderiindependente de voinþa acestora (crizã, impreviziune).

Deºi în conformitate cu legea ºi cu clauzele contractualedobânda ar trebui sã fie fixã, ea devine variabilã, în raport cuvoinþa legii sau cu fluctuaþiile pieþei financiare, ca urmare aincluderii de cãtre bancã a unei clauze abuzive în contract, princare îºi asigurã variaþia dobânzii în funcþie de elementeexterioare voinþei clientului.

Tot clauze abuzive sunt ºi cele care privesc: percepereacomisionului de administrare, de risc, de monitorizare a risculuisau de rezervã minimã obligatorie, plãtibile lunar din soldulclientului; taxa pentru poliþa de asigurare emisã de o societatealeasã de bancã; constituirea de garanþii materiale sau personale;garanþii suplimentare; penalitãþi de întârziere.

Mai trebuie subliniat tot în acest context cã, în reglementareacare este încã în vigoare, contractul de credit este titluexecutoriu, absolvind banca de parcurgerea procedurii de dreptcomun pentru obþinerea titlului executoriu împotrivaconsumatorului.

Se impune sã se reflecteze dacã prin includerea comisionuluiîn contract nu se introduce o clauzã ce priveºte o dobândãascunsã, mai ales cã bancile menþioneazã în declaraþiilefinanciare înregistrarea comisionului la dobânzi.

Comisionul de risc este introdus abuziv în clauzelecontractuale, acesta fiind o dobândã mascatã înregistratã încontabilitatea bãncii ca „venituri din dobânzi”.

Un astfel de comision asigurã banca în contra riscului ce-loferã portofoliul sãu de credite neperformante, prin transferareariscului, de la bancã ºi debitori neperformanþi, asupra debitorilorbuni-platnici.

Note1 O. Favereau, Qu?´est-ce que? ´un contrat? În Droit et Economie

du contrat, sous la direction de Chr. Jamin, LGDJ 2008, p.252 Ion Turcu, Noul Cod civil – Comentarii si explicatii,

Ed.C.H.Beck, 2011, p.183 Ibidem, p.194 Ibidem, p.195 P.C.Vlahide, Repetiþia principiilor de drept civil, vol.II,

Edit.Europa Noua, 1994, p.236 L.Pop, Tratat de drept civil, Obligatiile. Vol. II, Contractul. Ed.

Universul Juridic, Bucureºti, pag. 5347 I.Turcu,op.cit. pag.578 Publicatã în Culegerea de Jurisprudenþã a Curþii Europene de

Casaþie, 2008, pag.I - 049419 R.Glodeanu, Clauzele abuzive în contractele comerciale, în

revista de Drept comercial nr.2/2010, pag.102


cyan

magenta

bla

ck


ETAPELE PLANULUI DE REORGANIZARE:

1. Propunerea planului2. Publicitatea3. Votarea planului4. Confirmarea planului5. Executarea planului

Confirmarea planului se face de cãtre judecãtorul-sindic înurma exprimãrii votului creditorilor. În ceea ce priveºtecondiþiile de confirmare a unui plan de reorganizare, judecã -torul-sindic face o dublã analizã, atât sub aspectul îndepliniriicondiþiilor de legalitate a planului cât ºi cel legat de exprima -rea votului pe categorii de creanþe ºi de respectare aprincipiului tratamentului echitabil ºi corect.

Astfel, pe de o parte, se verificã îndeplinirea condiþiilor delegalitate impuse de art.95 din Legea nr.86/2006 privindprocedura insolvenþei, cu modificãrile ulterioare, iar pe de altãparte, se verificã dacã planul a fost votat de un numãr suficientde categorii de creanþe pentru a fi îndeplinite condiþiile impusede art.101 alin. 1 lit. A ºi B din lege, precum ºi cele legate derespectarea principiului tratamentului echitabil ºi corect, astfelcum este acesta definit de prevederile art.101 alin. 2 din lege.

1. Propunerea planuluiUn prim aspect care trebuie lãmurit este acela de a stabili

sfera persoanelor care pot propune un plan de reorganizare,precum ºi condiþiile care trebuie îndeplinite, cât ºi stabilireatermenelor în care aceste persoane trebuie sã depunã un plande reorganizare.

1.1. Persoanele care pot propune un plan dereorganizare

Art. 94 alin. 1 din Legea privind procedura insolvenþeiprevede care sunt persoanele care pot propune un plan dereorganizare, precum ºi condiþiile pe care acele persoanetrebuie sã le îndeplineascã pentru a putea propune un astfel deplan.

Astfel, aceste persoane sunt: debitorul, administratoruljudiciar ºi unul sau mai mulþi creditori.

Pentru ca debitorul sã poatã propune un plan de reorga -nizare, trebuie îndeplinite urmãtoarele condiþii:1

i) sã existe aprobarea adunãrii generale a acþionarilor/asociaþilor;

ii) în cazul în care procedura a fost declanºatã de debitor,acesta trebuie sã-ºi fi manifestat intenþia de reorganizarepotrivit art.28 alin.1 lit.h din lege;

iii) în cazul în care procedura a fost deschisã la cerereaunui sau unor creditori, debitorul poate propune un plan numaiîn cazul în care nu a contestat cã ar fi în stare de insolvenþã ºiîºi exprimã intenþia de a-ºi reorganiza activitatea.

În ceea ce priveºte administratorul judiciar, singuracondiþie pe care legea o impune pentru ca acesta sã poatã pro -pune un plan de reorganizare este aceea de a-ºi fi manifestataceastã intenþie pânã la votarea raportului prevãzut de art. 59alin. 2 din lege. Practic, prin raportul asupra cauzelor ºi îm -prejurãrilor care au condus la apariþia insolvenþei debito rului,administratorul judiciar trebuie sã arate dacã activitateadebitorului poate fi redresatã pe baza unui plan de reorganizareºi, în acest caz va trebui sã precizeze dacã recomandã ca planulde reorganizare sã fie cel propus de debitor, dacã, la cerereadebitorului, colaboreazã la întocmirea acelui plan ori dacã


cyan

magenta

bla

ck

Ec. Otilia Doina MiluMembrã UNPIR, filiala Bucureºti

REORGANIZAREA JUDICIARÃ CONDITII DE CONFIRMARE A PLANULUI

DE REORGANIZARE



intenþioneazã sã propunã un alt plan, singur sau împreunã cuunul sau mai mulþi creditori.

În cazul în care raportul asupra cauzelor cuprindeposibilitatea propunerii planului de cãtre administratoruljudiciar, se considerã cã este îndeplinitã condiþia prevãzutã laalin.1 lit.b a art.94 ºi administratorul judiciar poate propune unplan de reorganizare.

În ceea ce-i priveºte pe creditor/creditori, legea impuneurmãtoarele condiþii pentru ca acesta/aceºtia sã poatã propuneun plan de reorganizare ºi anume:

i) sã-ºi fi manifestat intenþia de a depune un plan dereorganizare pânã la votarea raportului cu privire la cauzelecare au dus la apariþia stãrii de insolvenþã a debitorului;

ii) sã deþinã, singur sau împreunã cu alþi creditori caredoresc sã propunã un plan, cel puþin 20% din valoarea totalã acreanþelor cuprinse în tabelul definitiv de creanþe.

Practica ne aratã cã în situaþii extrem de rare creditoriipropun un plan de reorganizare. Ei vor sprijini, în cel mai buncaz, planul propus de cãtre debitor, dacã existã ºi susþinereaadministratorului judiciar.

De asemenea ºi cazurile în care administratorul judiciarpropune planul de reorganizare sunt în numãr mai redus decâtcele în care planul este propus de cãtre debitor.

Chiar ºi în situaþia în care planul este propus de cãtredebitor, rolul administratorului judiciar în întocmirea planuluide reorganizare este unul activ, de conlucrare ºi sprijinire adebitorului, dar ºi de conlucrare cu creditorii. În acest sens,administratorul judiciar va identifica, împreunã cu debitorul,punctele forte, dar ºi cele slabe din activitatea societãþii, vorîncerca împreunã sã identifice sursele de realizare a planuluide reorganizare, vor identifica strategia reorganizãrii judiciareadecvatã societãþii, ºi nu în ultimul rând va urmãri ca planul dereorganizare sã conþinã toate elementele obligatorii ºi sãîndeplineascã condiþiile legale de care þine confirmareaplanului de reorganizare. În opinia mea, planul propus dedebitor, dacã este întocmit cu sprijinul unei societãþi deconsultanþã, care nu deþine specialiºti în insolvenþã, riscã sãdevinã un simplu plan de afaceri, care nu poate întrunielementele legale în vederea confirmãrii.

Administratorul judiciar îºi asumã reponsabilitatea încã dela deschiderea procedurii, fie în exercitarea atribuþiilor desupraveghere (în cazul în care nu s-a ridicat dreptul deadministrare), dar mai ales în cadrul activitãþii de conducere întot sau în parte a activitãþii debitoriului (în cazul ridicãriidreptului de administrare), mai precis la data întocmiriiraportului prevãzut de art.59 alin.2, prin care „va indica dacãexistã o posibilitate realã de reorganizare efectivã a activitãþiidebitorului ori, dupã caz, motivele care nu permit reorgani -zarea ºi, în acest caz, va propune intrarea în faliment”.

În situaþia în care administratorul judiciar aratã cã existãposibilitatea realã de reorganizare a debitorului ºi recomandãun plan de reorganizare, acesta îºi asumã o maximãresponsabilitate atât faþã de debitor, dar ºi faþã de creditori. Deaceea, este de recomandat ca acesta sã se implice în realizareaplanului numai în cazul în care va fi foarte sigur, dupã oanalizã aprofundatã a situaþiei debitorului, cã existã toateºansele ca el sã reuºeascã.

În caz contrar, din cauza nereuºitei planului, propus deadministratorul judiciar sau cel propus de cãtre debitor ºisusþinut de cãtre administratorul judiciar, acesta riscã sã nu

mai fie menþinut de cãtre creditori in calitatea lichidatorjudiciar în dosarul respectiv.

Acest lucru se poate întâmpla însã ºi în cazul susþinerii decãtre administratorul judiciar a unui plan propus de creditori.

Din aceste motive, considerãm cã un plan de reorganizare,pentru a fi viabil, trebuie sã fie realizat în baza unei analizeserioase a situaþiei economico-financiare a debitorului, acauzelor care au generat starea de insolvenþã, a pieþei pe caredebitorul îºi desfãºoarã activitatea ºi a sumelor necesare pentruplata creanþelor ºi continuarea activitãþii.

Rolul administratorului judiciar, fie in situaþia în carepropune planul, dar ºi în situaþia în care conlucreazã cudebitorul la întocmirea acestuia, este în primul rând acela de ase asigura cã planul este realizabil ºi apoi cã planul va fi votatde cãtre creditori, dar ºi acela de a verifica dacã planulîndeplineºte condiþiile de confirmare.

Bineînþeles, administratorul judiciar va trebui sã asigure înexercitarea atribuþiilor sale toate operaþiunile prevãzute deart.99 din lege ºi urmãtoarele.

Având în vedere faptul cã, administratorul judiciar este celcare are un rol important ºi în implementarea planului dereorganizare, trebuie sã urmãreascã, încã de la început, caplanul sã fie bine fundamentat ºi cât mai realist.

2. Publicitatea

La confirmarea planului, se va urmãri de cãtre judecãtorul-sindic, dacã au fost îndeplinite condiþiile legale de publicitate,prevãzute de art.98 ºi 99 din lege, respectiv dacã acesta a fostdepus în termenul stabilit de lege la grefa tribunalului, dacã afost depus la registrul comerþului ºi dacã a fost comunicat de -bitorului, administratorului judiciar ºi comitetului creditorilor.

În conformitate cu prevederile art.99 din lege, se vaverifica dacã administratorul judiciar a publicat in BPI anunþulreferitor la plan, în termen de 5 zile ºi cu menþionarea datelorprevãzute de lege, dacã ºedinþa adunãrii creditorilor, privindexprimarea votului, a fost convocatã legal ºi în termen, cât ºifaptul cã planul a fost comunicat prin formele prevãzute deart.99 alin.2 ind.1.

3. Votarea planului de cãtre creditori

Exprimarea votului cu privire la planul de reorganizare seface pe categorii de creanþe, astfel cum acestea sunt prevãzutede lege ºi nu în funcþie de cuantumul creanþelor. Aceeasiprocedurã de vot este valabilã ºi în cazul modificãrii planuluide reorganizare.

Cuantumul creanþei prezintã importanþã doar în cadrulfiecãrei categorii de creanþe în parte, fiind posibil ca votul uneicategorii de creanþe, deºi cu o sumã insignifiantã, în raport decelelalte, sã fie decisiv în luarea hotãrârii de aprobare aplanului de reorganizare.

Votarea planului, presupune stabilirea urmãtoarei situaþii:l numele sau denumirea creditorului;l valoarea creanþei acestuia conform tabelului

definitiv;l procentul creanþei fiecãrui creditor în categoria

respectivã – acceptarea planului de cãtre o categorie decreditori depinde de procentul creanþelor care au votat pentruplan din cadrul categoriei respective;


cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

14


cyan

magenta

bla

ck

l valoarea ºi procentul pe care creditorul urmeazã sã leprimeascã conform planului propus;

l valoarea ºi procentul pe care creditorul le-ar primi încazul falimentului - analizarea condiþiilor pentru confirmareaplanului presupune existenþa în cadrul planului de reorganizarea unei simulãri de distribuire în cazul falimentului;

l caracterul categoriei de creditori – defavorizatã prinplan ori nedefavorizatã;

l rezultatul votului. Potrivit dispoziþiilor art.100 alin.1, la începutul ºedinþei de

vot, administratorul judiciar va informa creditorii prezenþidespre voturile valabile primite în scris.

Fiecare creanþã beneficiazã de un drept de votcorespunzãtor cotei de participare deþinute, pe care titularulacesteia îl exercitã în categoria de creanþe din care face partecreanþa respectivã.

Un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanþe,dacã în categoria respectivã planul este acceptat de omajoritate absolutã din valoarea creanþelor din acea categorie.

Important este cã, încã din perioada de observaþie sã secunoascã de cãtre persoanele care propun planul, categoriile decreditori care vor respinge planul, astfel încât planul sã fieconceput cu respectarea tratamentului corect ºi echitabil. Acestlucru se poate realiza atât prin tatonarea continuã a creditorilorîn cadrul procedurii, cât ºi þinând cont de faptul cã, în ultimavreme, atitudinea diverselor categorii de creditori s-aschimbat, datoritã condiþiilor impuse de criza economico-financiarã actualã, astfel:

Atitudinea creditorului chirografar:

În marea majoritate a cazurilor, creditorul chirografar estecel mai afectat de procedura reorganizãrii, fiind supus înmajoritatea cazurilor unui hair-cut total de creanþã sau într-unprocent covârºitor. Totuºi, furnizorii fãrã de care activitateadebitorului nu se poate desfãºura ºi care nu pot fi înlocuiþi,reprezentând creditorii prevãzuþi la art.96 alin.1 din lege suntcei care pot beneficia de un procent mai bun de distribuire asumelor în cadrul planului, din douã considerente:

- debitorul este interesat în menþinerea relaþiei cu aceºtiapentru desfãºurarea activitãþii curente ºi se poate baza pe votullor, reprezentând o categorie separatã de vot;

- creditorul din aceastã categorie este interesat înmenþinerea în piaþã a unui partener important.

Trebuie þinut cont de faptul cã lista acestor furnizori,conþinând cuantumul creanþelor acestora, va fi depusã dedebitor împreunã cu celelalte documente prevãzute la art. 28 ºitrebuie confirmatã de cãtre administratorul judiciar.

In prezent, având în vedere faptul cã numãrul partenerilorcontractuali aflaþi în imposibilitate de a-ºi achita datoriileexigibile este în continuã creºtere, creditorii devin tot maiinteresaþi în susþinerea reorganizãrii unui debitor.

Altfel spus, creditorii au devenit mult mai „sensibili” laeventualitatea dispariþiei de pe segmentul de piaþã pe careacþioneazã a unui partener contractual.

Avantajul creditorilor într-o asemenea situaþie este evident:optând pentru un plan de reorganizare viabil, existã ºanselerecuperãrii progresive (într-un interval de timp rezonabil) acreanþei, iar aceste ºanse sunt cu atât mai mari cu cât planul dereorganizare a fost fundamentat pe parametrii reali ai situaþiei

economico-financiare a debitorului. Cu alte cuvinte, succesulunui plan de reorganizare bine structurat si fundamentat,evident, pe realitatea financiar-contabilã a debitorului,determinã reuºita recuperãrii unei creanþe.

ªi aceasta cu avantajul considerabil al menþineriidebitorului în activitate, ca partener activ pe segmentul depiaþã respectiv.

In concluzie, premisele unei reorganizãri de succesrezidã în existenþa unui plan de reorganizare coerent ºiviabil, care sã satisfacã atât necesitatea menþinerii debi -torului în piaþã, cât ºi satisfacerea creanþelor creditorilor sãi.

Pe perioada derulãrii planului de reorganizare, activitateadebitorului va fi condusã sub supravegherea administratoruluijudiciar, creditorii beneficiind, astfel, de garanþia legalitãþii ºirespectãrii întocmai a acestuia. Mai mult, pe toata aceastãperioadã, potrivit planului de reorganizare, debitorul rãmâneun „jucãtor” activ pe segmentul de piaþã respectiv, cuposibilitatea continuãrii, într-o proporþie mai mare sau maimicã, a raporturilor comerciale cu partenerii sãi contractuali, ºiîn tot acest interval de timp se realizeazã, potrivit planului dereorganizare, plata creanþelor cãtre creditorii acestuia.In acest context, se poate remarca exercitarea, din partea cre -ditorilor, a unui rol cât mai activ în ceea ce priveºte adoptareaºi respectarea unui plan de reorganizare.

Astfel, reorganizarea activitãþii debitorului a devenit onecesitate practicã, determinatã, în contextul economic actual,de avantajele acesteia pentru toþi participanþii la procedurainsolvenþei.

Primul “tranºeu” în apãrarea debitorilor îl constituiepresiunea fapticã asupra creditorilor: este mai bine pentruaceºtia din urmã sã aibã un debitor activ, chiar cu dificultãþifinanciare, pe care sã-l ajute sã supravieþuiascã (dacã are ºansereale) decât sã solicite falimentul debitorilor sau sã le executegaranþiile.

Atitudinea finanþatorului (indiferent de categoria decreditori din care face parte, respectiv garantat, bugetar sauchirografar):

De o deosebitã importanþã în procedurã este atitudineacreditorului finanþator, respectiv bãnci, instituþii finanþatoaredin fonduri europene (SAPARD, alte forme de finanþare),societãþi de leasing etc., adoptatã în cadrul programelor derestructurare ale finanþatorilor, ºi mã refer aici în special labãnci ºi societãþi de leasing.

Pânã nu demult, simpla depunere a unei cereri privinddeschiderea procedurii de insolvenþã putea avea consecinþeasupra debitorului, în sensul cã :

n majoritatea contractelor de credit dãdeau posibilitateabãncilor de a solicita rambursarea anticipatã a creditului încazul în care o cerere privind deschiderea procedurii deinsolvenþã era depusã;

n societãþile de leasing procedau la reziliereacontractelor ºi solicitarea întregii sume datorate pânã lafinalizarea contractului, în paralel cu recuperarea bunului;

n societãþile finanþatoare din fonduri europene (ºi dauaici exemplul Agenþiei de Plãþi pentru Dezvoltare Ruralã ºiPescuit), interpretând cã odatã cu intrarea în insolvenþã nu maisunt îndeplinite condiþiile de eligibilitate ale societãþii încauzã, solicitau rezilierea contractului. Aceºtia considerã cã, ºiîn condiþiile în care prin planul de reorganizare sunt trecutesursele de finanþare pentru finalizarea investiþiei sunt



îndreptãþiti sã cearã rambursarea acestor sume dupã ieºireasocietãþii din procedura reorganizãrii judiciare.

În actualul context, percepþia instituþiilor finanþatoare s-aschimbat, fapt susþinut ºi de modificãrile recente aduse Legii85/2006 în privinþa acestora.

Societãþile bancare cât ºi cele de leasing sunt interesate sãrenegocieze contractele, în sensul acordãrii unor facilitãþiprivind reeºalonarea termenelor de platã, achitarea dobânziloretc.

În conditiile actuale de crizã, o valorificare a garanþiilorsocietãþilor finanþatoare este în defavoarea lor, dat fiindscãderea preþurilor pe piaþa imobiliarã, dar ºi declarareacreditului scadent comportã riscul constituirii de provizioane.De aceea finanþatorii sunt direct interesaþi în menþinereacontractelor de finanþare, în paralel cu acordarea facilitãþilor laplata ratelor ºi a dobânzilor .

Mai mult, pentru a depãºi perioada de crizã, în aºteptarearevenirii pieþei imobiliare, finanþatorii sunt interesaþi, înnumeroase situaþii, în prelungirea contractelor de finanþarepeste perioada de reorganizare a societãþilor, oferind astfel ogurã de oxigen debitorului ºi protejându-ºi în acelaºi timpgaranþiile.

In aceastã situaþie, debitorul se poate sprijini pe votulcategoriei creditorilor garantaþi, care, în contextul actual ºi înlumina prevederilor art.41 alin.2 din lege, pot devenimajoritari sau cu o pondere importantã a creanþei ºi încategoria creditorilor chirografari.

Citez în continuare din declaraþiile de presã date de cãtrepreºedintele Asociatiei Romane a Bancilor (ARB), RaduGraþian Gheþea:

„Având în vedere contextul economic actual ºi problemelepe care le întâmpinã clienþii, bãncile nu sunt interesate deexecutarea silitã a garanþiilor din perspectiva scãderii drasticea valorii de piaþã a acestora, precum ºi a schimbãrii, deasemenea, semnificative a raportului cerere-ofertã, dar maiales pentru cã sunt conºtiente cã pot contribui la redresarea

economiei prin salvarea clienþilor lor.”“In cazul în care se va opta pentru soluþia reorganizãrii,

sub controlul administratorului judiciar, cu condiþia caaceasta sã fie viabilã ºi aprobatã de adunarea creditorilor,trebuie sã ºtiþi cã, instituþiile de credit nu vor ezita sã intervinãºi, eventual, sã vã sprijine”, a mai explicat Radu Gheþea. Acesta a mai adãugat cã “în situaþia în care decid sã finanþezeclientul aflat în reorganizare, bãncile îºi asumã un nou risc,evident superior, de aceea, acest proces nu trebuie înþeles declienþi ca o mãsurã de amânare a unei stãri de insolvenþãinevitabilã ºi presupune evaluarea realã a capacitãþii deredresare economicã ºi financiarã”.

Legiuitorul a venit în sprijinul societãþilor aflate înreorganizare judiciarã, încurajând finanþatorii în acest stadiu alprocedurii pentru acordare de împrumuturi în perioadareorganizãrii, ºi anume:

Articolul 121, privind distribuirea sumelor realizate înurma lichidãrii, introduce ca ordine de preferinþã alin.1 ind.1,imediat dupã cheltuielile de procedurã:

n „creanþele creditorilor garantaþi nãscute în timpulprocedurii de insolvenþã dupã confirmarea planului dereorganizare, ca parte componentã a acestui plan. Acestecreanþe cuprind capitalul, dobânzile, majorãrile ºi penalitãþilede orice fel”.

Iar la art.123, privind distribuirea sumelor în cazulfalimentului, la pct.3, imediat dupa cheltuielile de procedurã ºicreanþele izvorâte din raporturi de muncã:

n „creanþele reprezentând creditele, cu dobânzile sicheltuielile aferente, acordate dupã deschiderea procedurii,precum ºi creanþele rezultând din continuarea activitãþiidebitorului dupã deschiderea procedurii”

Chiar ºi cu aceste înlesniri acordate de cãtre lege, trebuieînsã sã înþelegem cã pretenþiile creditorilor, în cazul votãriiplanului de reorganizare, sunt ca acesta sã fie foarte binefundamentat, sã indice surse sigure sau mãcar credibile definanþare, cât ºi cele de susþinere a continuãrii activitãþii, maiprecis sã convingã creditorii cã acesta este viabil.

Iatã cum prezintã preºedintele ARB modalitatea bãncilorde analizã a unui plan de reorganizare propus, în vedereavotãrii:

„Evaluarea dosarului de reorganizare de cãtre bancã (încalitate de creditor) presupune o analizã a oportunitãþiiacþiunii de reorganizare, a viabilitãþii acesteia (ºanse reale),precum ºi a eficienþei planului - raport costuri/rezultate.Practic se aplicã procedura de analizã similarã, dar maiseverã, cu cea de creditare a clientului. Planul de reorganizaretrebuie sã prezinte clar modalitãþile de depãºire a dificultãþilortemporare, cum ar fi: identificarea unor noi pieþe de desfacere,reducerea costurilor, maximizarea vânzãrilor, diversificareaactivitãþilor sau concentrarea pe activitãþile cu profit ridicat,reorientarea producþiei, implicarea mai mare a asociaþi lor/ac -þionarilor ºi un management al afacerii mai performant”.

4. Confirmarea planului de reorganizare

In conformitate cu prevederile art.11 alin.2 din lege,atribuþiile judecãtorului sindic sunt limitate la controluljudecãtoresc al activitãþii administratorului judiciar ºi laprocesele ºi cererile de naturã judiciarã aferente proceduriiinsolvenþei, deciziile manageriale putând fi controlate subaspectul oportunitãþii de cãtre creditori, prin organele acestora.

In cazul confirmãrii planului de reorganizare, limita întrelegalitate ºi oportunitate nu este bine definitã. Deºi se poateconsidera cã prin votarea planului, creditorii au avut posibi -litatea sã verifice planul sub aspectul oportunitãþii, totusi, laconfirmare, judecãtorul sindic trebuie sã treacã prin filtru ºitoate aceste aspecte, care de multe ori, pot fi la limitã întrelegalitate ºi oportunitate.

Dau un exemplu în acest sens: Un dezvoltator imobiliardepune plan de reorganizare prin care prevede cã sursa definanþare a planului, încasãrile provenite din vânzarea/închi -rierea apartamentelor unuia din blocurile finalizate din cadrulunui ansamblu rezidential. Acestea fac obiectul garanþieibãncii, prin plan nerespectându-se prevederile art.95 alin.6 litG, respectiv acordarea obligatorie în beneficiul creditoruluigarantat a unei garanþii sau protecþii echivalente, în condiþiileprevãzute la art.39 alin.2 lit.c. Planul de reorganizare a fostvotat de cãtre 3 categorii de creditori, excepþie fãcândcategoria creanþelor garantate.

La o simpla analizã, planul conþine toate elementeleprevãzute la art.95 din lege, indicând ºi sursele de finanþare. Seconstatã însã, cã sub aspectul legalitãþii, acesta nu îndeplineºteuna din condiþiile esenþiale pentru a fi confirmat. Sub acestaspect planul nu este confirmat de cãtre judecãtorul-sindic.Împotriva hotãrârii se formuleazã recurs, prin care se


cyan

magenta

bla

ck

16

motiveazã faptul cã acest aspect nu este de competenþajudecãtorului- sindic, ci þine de controlul sub aspectuloportunitãþii, motivând cã planul conþine, ca elementobligatoriu, sursele de finanþare. In opinia noastrã, având învedere nerespectarea prevederilor art.95 alin.6 lit G din lege,apreciem cã în mod corect instanþa a apreciat cã planul nupoate fi confirmat, aceastã decizie fiind luatã pe legalitate.

Trebuie sã recunoaºtem cã în ultimul timp, metodeledebitorilor de a eluda legea s-au rafinat, mai ales în ceea cepriveºte propunerea de reorganizare.

Astfel, planurile propuse de debitori sunt întocmite în aºafel încât sã conþinã (numeric) toate informaþiile cerute de lege,pentru a face mai dificilã misiunea judecãtorului de a analizarealitatea celor cuprinse în plan ºi pentru a crea o aparenþã delegalitate a acestuia.

La o primã vedere ºi în urma unui inventar al informaþiilorcuprinse de plan, acesta s-ar putea sã cuprindã toate aceleaspecte ce se cer a fi prevãzute în mod obligatoriu. Spreexemplu, planul poate sã conþinã o serie de menþiuni esenþialereferitoare la: sursele de finanþare, perspectivele de redresareale activitãþii debitorului, perioada de executare a planului,programul de platã a creanþelor, tratamentul categoriilor decreanþe defavorizate, descãrcarea de rãspundere, despãgubirilece vor fi acordate creditorilor în comparaþie cu valoarea pecare ar primi-o în caz de faliment, mãsurile adecvate pentrupunerea în aplicare a planului etc.

O analizã însã sumarã a realitãþii acelor informaþiicuprinse în plan ar putea sã releve însã o altã realitate: ºianume cã planul, deºi împachetat într-o formã frumoasã, sã fieîn fapt total fantezist ºi în unele cazuri chiar fraudulos.

De aceea, legiuitorul a prevãzut ºi posibilitatea cajudecãtorul-sindic sã cearã opinia uui practician în insolvenþãasupra analizei posibilitãþii concrete de realizare a planului.

În cele din urmã, informaþia economicã pe care practicia -nul o prezintã judecãtorului-sindic reprezintã în opinia noastrã,tot o chestiune ce þine de controlul de legalitate al planului decãtre judecãtorul-sindic, acesta putând infirma acel plan.Pentru cã dacã am accepta o altã interpretare, în sensul în careopinia practicianului ar fi consideratã doar o chestiune ce þinede oportunitate, dispoziþia legalã în baza cãreia judecãtorulpoate cere opinia practicianului, ar deveni derizorie. Inrealitate, acea opinie a practicianului ar putea crea convingereaintimã a instanþei de judecatã cã deºi planul conþine numerictoate informaþiile prevãzute de lege, acele informaþii nu aunicio fundamentare, fiind lipsite de orice suport real ºiintoduse în plan pe principiul „ca hârtia suportã multe”.

Informaþiile care trebuie prevãzute în mod obligatoriu înplanul de reorganizare, pentru admiterea sa, sunt celemenþionate de alin. 1-5 ale art. 95 din lege. Nu voi insista încontinuare în dezvoltarea tuturor informaþiilor ce trebuiescincluse în planul de reorganizare. Mã voi opri doar asupracelor mai importante.

Programul de plãþi

Conform art. 95 alin. 2 din legea insolvenþei, planul dereorganizare trebuie sã cuprindã în mod obligatoriu ºiprogramul de platã a creanþelor.

Programul de plãþi se intocmeºte raportat la tabeluldefinitiv. In aceste condiþii, având în vedere faptul cã peanumite categorii de creanþe se poate face hair-cut de creanþe,

în opinia noastrã, programul de plãþi trebuie sã prevadã, pelângã sumele plãtite prin plan ºi scadenþa de platã a acestora ºiprocentul din totalul creanþei fiecãrui creditor din categorie cese va achita prin programul de plãþi. Considerãm cã informaþiane este necesarã ºi la analiza tratamentului corect ºi echitabil acategoriilor de creanþe defavorizate.

Durata planului de reorganizare

Potrivit art. 95 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, executareaplanului nu va putea depãºi 3 ani, socotiþi de la dataconfirmãrii.

Aceastã limitare temporarã a executãrii planului, la doar 3ani calculaþi de la data confirmãrii, necesitã un comentariu,raportat la situaþia des întâlnitã în practicã, a creanþelorrezultate din contracte de împrumut bancar sau a altorcontracte pe termen lung ce presupun realizarea unor investiþiicare depãºesc perioada de timp ce poate fi alocatã executãriiunui plan de reorganizare.

Mare parte din societãþile care ajung în procedurainsolvenþei au contractat credite bancare de investiþii peperioade care depãºesc cu mult termenul legal de realizare aplanului de reorganizare, respectiv pe 5, 10 sau chiar peste 10ani.

Totodatã, chiar prin planul de reorganizare, debitorul poatesã beneficieze de o nouã finanþare din partea unei instituþiifinanciare, pe o perioadã de timp mai mare decât cea prevãzutãpentru executarea planului de reorganizare.

Aceste credite fac imposibilã rambursarea anticipatã aîmprumutului mai înainte de scadenþã, astfel încât ele sã poatãfi prevãzute a fi achitate integral în cei trei ani pe parcursulcãrora se desfãºoarã planul de reorganizare iar o asemeneaobligaþie asumatã de cãtre debitor ar însemna, în majoritateacovârºitoare a cazurilor, o utopie.

Spre exemplu, un împrumut obþinut de cãtre debitor de lao bancã cu scadenþa la 10 ani nu va putea fi achitat în cei treiani de executare a planului ºi dacã totuºi s-ar prevedea acestlucru în planul de reorganizare, s-ar reuºi aducerea debitoruluiîn procedurã de faliment.

Potrivit art. 137 alin. 2 din lege, la data confirmãrii unuiplan de reorganizare, debitorul este descãrcat de diferenþadintre valoarea obligaþiilor pe care le avea înainte deconfirmarea planului ºi cea prevãzutã în plan.

Mai mult, art.102 alin.1 din lege prevede cã prin sentinþacare confirmã planul, creanþele ºi drepturile creditorilor suntmodificate astfel cum este prevãzut în plan, iar în caz de eºuarea planului de reorganizare ºi de intrare în procedurã defaliment, planul confirmat va fi socotit ca o hotãrâre definitivãºi irevocabilã împotriva debitorului.

Nu în ultimul rând, potrivit art. 136 din lege, prinînchiderea procedurii, judecãtorul sindic, administratorul/li -chida torul ºi toate persoanele care i-au asistat, sunt descãrcaþide orice fel de îndatoriri sau responsabilitãþi cu privire laprocedurã, debitor ºi averea lui, creditori, titulari de garanþii,acþionari sau asociaþi.

Considerãm cã în situaþia descrisã, pentru a protejacreditorul deþinãtor al unei astfel de creanþe, în cazul în carecontractul a fost menþinut de cãtre administratorul judiciar,planul de reorganizare ar trebui sã prevadã întreaga creanþã abãncii, cu menþionarea cã în cei trei ani de desfãºurare aplanului se va achita doar o parte a creditului, diferenþa


cyan

magenta

bla

ck



cyan

magenta

bla

ck

urmând a fi achitatã dupã ce debitorul reintrã în circuituleconomic, urmare a executãrii cu succes a planului, sau înprocedurã de faliment, în situaþia eºuãrii procedurii dereorganizare.

În acest fel ar fi îndeplinitã ºi condiþia impusã de art.137alin.2 din lege, privind creanþa prevãzutã în plan – în raport cucare nu opereazã descãrcarea de obligaþii a debitorului.

Pentru a evita incidentele care se pot ivi în legãturã cuinterpretarea coroboratã a textelor de lege menþionate, în lipsaunei prevederi legale referitoare la situaþia contractelorcuprinzând obligaþii de platã în sarcina debitorului a cãrorachitare nu poate fi realizatã pe perioada desfãºurãrii planuluide reorganizare, se va urmãri reglementarea acestei situaþiiprin prevederile planului de reorganizare, a programului deplãþi, în paralel cu încheierea unui nou contract/act adiþional cucreditorul care sã prevadã cuantumul creanþei ce urmeazã a seachita prin plan cât ºi termenele de platã în deplinã concor -danþã cu acesta. Aceste documente trebuie sã se semneze,eventual înainte de votarea planului, putând fi anexate laacesta, sau, cel târziu pânã la confirmarea acestuia de cãtrejudecãtor, în condiþiile în care planul prevede în mod expresaceste modificãri.

În anumite condiþii, durata planului de reorganizare vaputea fi extinsã, cu o perioadã de cel mult un an, conformprevederii cuprinse în art. 95 alin. 4 din lege.

Menþionarea categoriilor de creanþe nedefavorizate ºicele favorizate.

Pentru aceasta, legea defineºte cele douã categorii dupãcum urmeazã:

* Categoriile de creanþe care nu sunt defavorizate.

Prin modificarea legii, la art.101 lit.D se defineºte clarcreanþa nedefavorizatã astfel: ”vor fi considerate creanþenedefavorizate ºi vor fi considerate cã au acceptat planul,creanþele ce se vor achita integral în termen de 30 de zile dela confirmarea planului sau în conformitate cu contractele decredit sau leasing din care rezultã”

Aceasta precizare vine sã înlãture confuziile sau eventua -lele interpretãri date acestor creanþe, legea stipulând clar cã înaceastã categorie intrã doar acele creanþe care se achitã întermen de 30 de zile de la data confirmãrii planului. Mai multde atat, aceste creanþe vor fi considerate implicit cã au acceptatplanul, fãrã a mai fi nevoie de votul acestei categorii.

* Categoriile de creanþe defavorizate.

Conform art. 3 pct. 21, categoria de creanþe defavorizateeste prezumatã a fi categoria de creanþe pentru care planul dereorganizare prevede cel puþin una dintre modificãrileurmãtoare pentru oricare dintre creanþele categoriei respectiveºi anume:

- o reducere a cuantumului creanþei;- o reducere a garanþiilor sau a altor accesorii, cum ar

fi reeºalonarea plãþilor în defavoarea creditorului; - valoarea actualizatã cu dobânda de referinþã a BNR,

dacã nu este stabilit astfel prin contractul privind creanþarespectivã sau prin alte legi speciale este mai micã decâtvaloarea la care a fost înscrisã în tabelul definitiv de creanþe.

Tratamentul categoriilor de creanþe defavorizate; despã -gu birile aferente titularilor tuturor categoriilor de creanþe

Una din menþiunile pe care trebuie sã le conþinã planul estecea legatã de tratamentul categoriilor defavorizate ºi deseori,în activitatea practicã, întâlnim situaþii în care planul dereorganizare prevede reducerea cuantumului creanþelor, înspecial din categoria celor chirografare, cu sume importante,ajungând pânã la a se distribui acestei categorii doar de 10 –20 procente din totalul sumelor din acea categorie înscrise întabelul definitiv.

În opinia noastrã, cu privire la menþionarea în cuprinsulpla nului de reorganizare a tratamentului categoriilor de crean -þe defavorizate, facem precizarea cã aceasta implicã existenþaîn cuprinsul planului de reorganizare doar a menþiunilor pri -vind despãgubirile oferite acestor categorii de creditori, prinra portare la despãgubirile ce ar putea fi primite de aceºtia încaz de faliment (în acest sens art.95 alin.(5) lit. b) ºi d) dinlege).

Prin urmare, planul de reorganizare va trebui sã arate cedespãgubiri urmeazã a fi acordate acestor categorii decreditori, cu indicarea despãgubirilor care ar putea fi primitede aceºtia în caz de faliment, urmat de o analizã a caracteruluiacestui tratament, respectiv dacã acesta este echitabil ºi corect.

Cât priveºte posibilitatea de a reduce la zero, prin planul dereorganizare, o categorie de creanþe, acest lucru este posibil,în opinia noastrã, lucru ce rezultã din interpretarea coroboratãa dispoziþiilor art. 3 pct. 21 din Legea nr. 85/2006, cu cele aleart.95 alin.5 pct.5 litera d) ºi a celor cuprinse în art.101 alin.2lit. a).

În practicã, cele expuse mai sus trebuie sã se reflecte prinplanul de reorganizare într-o analizã detaliatã prin care trebuieprezentat cât ar primi fiecare categorie de creanþe în caz defaliment, comparativ cu prevederile programului de plãþi alplanului de reorganizare.

Pentru a reflecta cât mai real acest aspect, este necesarãefectuarea evaluãrii bunurilor din patrimoniul debitoarei înfaza premergãtoare întocmirii planului de reorganizare, care sãreflecte cele douã valori conform standardelor internaþionale,respectiv ”valoarea de piaþã” ºi „valoarea de lichidare”. Inplanul de reorganizare, bunurile care se valorificã se iau încalcul la valoarea lor de piaþã, pentru cã se presupune cãacestea se pot valorifica pe parcursul celor 3 ani, fãrã a finevoie de o aºa zizã „vânzare forþatã”. In cazul falimentului,valoarea bunurilor se calculeazã la valoarea de lichidare. Inanaliza comparativa a incasarilor debitoarei in perioadareorganizãrii/falimentului, apar diferenþe ce rezultã dincontinuarea activitãþii (reflectate în fluxul de numerar), sumecare în cazul falimentului dispar prin încetarea activitãþii.Astfel, putem obþine douã valori care sã ne permitã calcululsumelor care vor fi primite de cãtre categoriile de creditori ºide cãtre fiecare creditor în parte din cadrul acestora, în celedouã stadii ale procedurii: reorganizare, respectiv faliment.Aceastã analizã, în opinia noastrã, trebuie sã fie prezentatãîntr-un subcapitol distinct al planului de reorganizare, pentrucã faciliteazã atât stabilirea cuantumului despãgubirilor, carear putea fi primite de creditori în caz de faliment, cât ºistabilirea tratamentului corect ºi echitabil prevãzutã la art.101alin.2 din lege.

cyanmagentablack



cyan

magenta

bla

ck

Fãrã o astfel de expertizã nu se poate verifica dacã toatecondiþiile legale au fost îndeplinite, astfel încât un plan dereorganizare nu poate fi admis de cãtre judecãtorul sindic.

Descãrcarea de rãspundere a debitorului

Planul de reorganizare trebuie sã menþioneze dacã ºi în cemãsurã debitorul, membrii grupului de interes economic, aso -ciaþii din societãþile în nume colectiv ºi asociaþii comanditaþidin societãþile în comanditã vor fi descãrcaþi de rãspundere.

Aceastã prevedere are relevanþã numai în cazul în careplanul de reorganizare nu reuºeºte ºi se trece la procedurafalimentului.

In cazul în care planul de reorganizare reuºeºte (prinipotezã, toþi creditorii au primit, în întregime, sumele de baniprevãzute în programul de plãþi), trebuie þinut cont ºi dedispoziþiile art.137 alin.2 din lege, conform cãrora la dataconfirmãrii unui plan de reorganizare, debitorul este descãrcatde diferenþa dintre valoarea obligaþiilor, pe care le avea înaintede confirmarea planului, ºi cea prevãzutã în plan.

Astfel, având în vedere, pe de o parte faptul cã toþicreditorii ºi-au primit banii prevãzuþi în plan, iar pe de altãparte, faptul cã debitorul este descãrcat de diferenþa dintrevaloarea obligaþiilor pe care le avea înainte de confirmareaplanului ºi cea prevãzutã în plan, înseamnã cã nu mai existã unpasiv pentru care sã poata fi atrasã rãspunderea debitorului.

În cazul în care planul, deºi confirmat, nu reuºeºte, rãs -punderea debitorului ºi a celorlalte categorii prevãzute maisus, poate fi atrasã numai pentru diferenþa dintre sumele tre -cute în plan ºi cele achitate pânã la data trecerii la procedurafalimentului.

Bineînþeles, prin planul de reorganizare, se poate prevedeaºi faptul cã debitorul sau membrii grupului de intereseconomic sau asociaþii din societãþile în nume colectiv ºiasociaþii comanditaþi din societãþile în comanditã suntdescãrcaþi de rãspundere. In acest caz, chiar în ipoteza în careplanul de reorganizare, deºi confirmat, nu reuºeºte ºi se treceastfel la procedura falimentului, rãspunderea persoanelormenþionate mai sus nu mai poate fi atrasã.

Obþinerea de resurse financiare pentru pentru susþinerearealizãrii planului ºi sursele de provenienþã a acestora

Obþinerea de resurse financiare pentru suþinerea realizãriiplanului ºi sursele de provenienþã a acestora reprezintã uneledintre cele mai importante elemente ale unui plan dereorganizare, dacã nu cea mai importantã.

Practic, niciun plan de reorganizare nu poate fi conceputfãrã a arãta de unde se obþin sumele de bani necesare susþineriiºi realizãrii acestuia.

Sursele de provenienþã pot consta, spre exemplu, în infuziade capital din partea asocaþilor/acþionarilor existenþi sau dinpartea unor terþi, în vânzarea de active, în contractarea unuisau unor credite bancare, în derularea contractelor existentesau obþinerea unor noi contracte.

Dacã în perioada boom-ului imobiliar, vânzarea de activeera o sursã sigurã ºi destul de rapidã de obþinere a lichiditãþilor,în prezent, este destul de greu sã valorifici active, de orice fel,dar mai ales imobile, astfel încât, dacã prevezi numai aceastã

sursã, existã destule ºanse ca pânã la momentul la care reuºeºtisã vinzi, fie sã fie prea târziu fie, sumele obþinute sã fieinsuficiente pentru susþinerea planului de reorganizare.

In concluzie, putem spune cã în prezent este foarte greu caun plan de reorganizare sã reuºeascã fãrã o infuzie de capital(aºa cum am arãtat, aceasta poate proveni fie din parteaactualilor asociaþi/acþionari, fie din partea unor terþe persoane),fãrã ceea ce specialiºtii numesc „fresh money”.

Lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averiidebitorului, separat sau în bloc, libere de orice sarcini saudistribuirea acestora cãtre creditorii debitorului, în contulcreanþelor pe care aceºtia le au faþã de averea debitorului

Pentru lichidarea bunurilor din averea debitorului legeaprevede cã aceasta se va face cu respectarea dispoziþiilorart.116-120 din lege.

O altã posibilitate prevãzutã de acelaºi text de lege oreprezintã distribuirea bunurilor din averea debitorului cãtrecreditorii acestuia în contul creanþelor pe care creditorii le aude recuperat de la debitor.

O primã problemã este aceea de a stabili suma pentru careaceste bunuri pot fi distribuite. Deºi legea nu precizeazã înmod expres, considerãm cã suma este cea prevazutã în raportulde evaluare efectuat conform standardelor internaþionale deevaluare de cãtre un expert independent, membru al AsociaþieiNaþionale a Evaluatorilor din România.

O altã întrebare este accea de a ºti dacã un bun asupracãruia poartã garanþia unui creditor poate fi distribuit unui altcreditor. Din punctul nostru de vedere acest lucru este posibil,nefiind interzis de lege, însã, într-un asemenea caz, careechivaleazã practic cu stingerea unei garanþii reale, trebuierespectate dispoziþiile art.95 alin.6 lit.G.

Conform acestui text de lege, într-un asemenea caz, esteabsolut necesar a se acorda creditorului garantat o garanþie sauo protecþie echivalentã, în condiþiile art. 39 alin. 2 lit.C dinlege, protecþie care constã într-o novaþie a obligaþiei degaranþie prin constituirea unei garanþii suplimentare, reale saupersonale ori prin substituirea obiectului garanþiei cu un altobiect.

Nu în ultimul rând, trebuie menþionat ºi faptul cã, în cazulîn care în planul de reorganizare s-ar prevedea o dare în platãprin intermediul cãreia un creditor ar primi, în locul creanþeisale, un bun proprietatea debitoarei, este necesar acordulacelui creditor, dat fiind faptul cã prin plan nu se pot creaobligaþii în sarcina unei pãrþi fãrã acordul acesteia.

Acest lucru trebuie menþionat ºi pentru cã, la lit.J aaceluiaºi articol, se precizeazã în mod expres faptul cã pentruînscrierea în plan a unei emisiuni de titluri de valoare estenecesar acordul prealabil ºi în scris al creditorului careurmeazã sã primeascã titlurile de valoare în locul creanþei sale.In aceste condiþii, s-ar putea interpreta cã, în lipsa acesteimenþiuni, ar fi posibilã o dare în platã chiar fãrã acordulcreditorului care urmeazã sã primeascã bunul. Or, se observãcu uºurinþã faptul cã este vorba practic despre situaþii similarecare trebuie tratate la fel.



cyan

magenta

bla

ck

Prelungirea datei scadente, modificarea ratei dobânziisau a oricãrei alte clauze din cuprinsul contractelor semnatede cãtre debitor

Prin planul de reorganizare este posibil sã se prevadã faptulcã data scadentã înscrisã într-un contract se prelungeºte saurata dobânzii se modificã, în general se pot modifica oricaredintre clauzele cuprinse în contractele semnate de cãtredebitor.

O primã menþiune care trebuie fãcutã este aceea ca o astfelde posibilitate existã numai pentru contractele care nu au fostdenunþate, fiind în curs de executare.

Tratament corect ºi echitabil

Pentru a putea prevede prin plan respectarea principiuluitratamentului corect ºi echitabil prezentat la lit.a) si c) aleArt.101 alin.2 din Legea nr. 85/2006, considerãm cã trebuieºtiut încã în perioada de întocmire a planului cum vor votacategoriile de creditori, respectiv categoria care va respingeplanul. De aceea, încã din perioada de observaþie se impuneo conlucrare permanentã cu creditorii, o informare exactã aacestora privind posibilitatea realã de reorganizare ºi asupradesfãºurãrii activitãþii curente, tatonând în aceasta perioadãintenþiile acestora. Altfel, în cazul în care una din categoriilesuperioare respinge planul, existã riscul cã dacã celelaltecategorii primesc mai mult decât în faliment, sã nu fieîndeplinite condiþiile de confirmare a planului.

In situaþia în care cel care întocmeºte planul nu vrea sã-ºiasume niciun risc, existã posibilitatea ca acesta sã plãteascãtoþi creditorii ca ºi în faliment, situaþie în care riscã sã disparãinteresul acestora de a vota planul.

Modul de determinare a sumelor care se vor distribui încaz de faliment l-am detaliat în capitolele anterioare.

5. Executarea planului

Articolul 103 din legea insolvenþei defineºte atribuþiile pecare le au adminstratorul judicar ºi administratorul special încazul confirmãrii unui plan de reorganizare.

Pornind de la interpretarea acestui articol din lege consi -derãm cã o mare responsabilitate pe care ºi-o asumã acþio -narii/aso ciaþii societãþii în situaþia în care se doreºte reorga -nizarea societãþii constã în desemnarea administratoruluispecial, care va conduce activitatea debitoarei pe toatã perioa -da reorganizãrii judiciare. Este esenþial pentru etapa de imple -mentare ºi realizare a planului, ca acesta sã fie o persoanã cuexperienþã în domeniul de activitate al debitoarei, menitã sãasigure toate condiþiile desfãºurãrii activitãþii curente ºi luareamãsurilor ce se impun pentru realizarea planului.

Foarte important în administrarea unei astfel de procedurieste rolul administratorului judiciar, care trebuie sã aibãexperienþa necesarã dar ºi resursele logistice ºi umanedimensionate în conformitate cu complexitatea dosaruluirespectiv, pentru a face faþã problemelor cu care se confruntãdebitorul, pentru a lua cele mai bune decizii ºi pentru a rezolvacu celeritate toate etapele procedurale.

De aceea, creditorii , dar ºi debitorul îºi asumã repon -sabilitatea numirii ºi/sau susþinerii unui administrator judiciarîn vederea reprezentãrii în dosarul de insolvenþã.

Note1 În ceea ce priveºte posibilitatea debitorului de a propune un

plan de reorganizare, trebuie þinut cont ºi de dispozitiile art. 94 alin. 4conform cãrora nu va putea propune un plan, debitorul care, într-uninterval de 5 ani anteriori formulãrii cererii introductive, a mai fostsubiect al procedurii insolvenþei ºi nici cel care a fost condamnatdefinitiv pentru falsificare sau pentru infracþiuni prevãzute in Legea nr.21/1996 sau ai cãrui administratori, directori ºi/sau asociaþi au fostcondamnaþi definitiv pentru: bancrutã frauduloasã, gestiunefrauduloasã, abuz de încredere, înºelãciune, delapidare, mãrturiemincinoasã, infracþiuni de fals sau infracþiuni prevãzute in Legea nr.21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii



cyan

magenta

bla

ck

Rubrica analistului

Se împlinesc cinci ani, socotiþi din noiembrie 2006, cândprezentam la Universitatea de Vest din Timiºoara (mon amour)o expunere intitulatã „Procedura colectivã … în colectivrestrâns”. Semnalam atunci, cu aerul cã fac o descoperire, cãîn procedura insolvenþei se întâlnesc numeroase capcane ºiparadoxuri. Este paradoxal cã orice creditor, acþionândindividual ºi exclusiv în propriul interes, poate cere ºi obþinedeschiderea procedurii insolvenþei, poate acþiona pentruvalorificarea propriei creanþe, poate contesta creanþele altora,poate ataca mãsurile administratorului judiciar/lichidatoruluica ºi hotãrârile judecãtorului-sindic.

Concomitent, caracterul colectiv al procedurii impune con -centrarea tuturor creanþelor într-un pasiv unic al averii debito -rului ºi conjugarea voinþelor creditorilor, rãmânând totuºi di -ver gente, într-un cadru organizat denumit adunareacreditorilor.

Nu am exclus, însã, ipoteza imposibilitãþii de a se constituio adunare ºi un comitet al creditorilor ceea ce este tot una cu apresupune rãmânerea unui singur creditor în procedurã, fiedatoritã neapariþiei altor creditori, fie datoritã renunþãrii altorcreditori la participarea la procedurã. Deºi pare sã fie bizarã,aceastã situaþie poate fi regãsitã într-un caz real.

Legea nr. 85/2006, în art. 2 ºi în art. 3 pct. 3 accentueazã deo manierã riguroasã caracterul colectiv al proceduriiinsolvenþei, ceea ce înseamnã minimum doi creditori.

Fãrã îndoialã cã pentru creditor alegerea acestei proceduriprezintã ºi avantaje ºi neajunsuri. Dacã un inconvenient esteconcursul celorlalþi creditori, un avantaj este posibilitateareconstituirii averii debitorului ºi, deci a maximizãrii plãþiicreanþei, ºanse pe care nu le are în procedura de executaresilitã de drept comun. Este însã cert cã legea nu conþine onormã care sã dispunã închiderea procedurii pentru cãparticipã un singur creditor. El va fi cel ce îºi asumã rolul deadunare a creditorilor, adunare practic inexistentã, ºi rolul decomitet al creditorilor, la fel de inexistent.

Acum, dupã cinci ani, o întâmplare mã face sã descopãr cãîn urmã cu mai mult de un secol, Curtea de Apel din Galaþi,sec þia a II-a, la 11 februarie 1903, în completul prezidat de dl.Magistrat El. G. Economu, prin decizia comercialã nr. 4pronunþatã în litigiul dintre N.N. Darie ºi Stamate Popa ºi înaplicarea procedurii falimentului reglementatã de Codul co -mer cial, procedurã care a fost abrogatã prin Legea nr. 64/1995,a hotãrât urmãtoarele : „Un comerciant se poate declara înstare de faliment dacã are chiar numai un singur creditor (art.695, 700 din Codul comercial abrogat prin Legea nr. 71/2011).

N.N. Darie, creditor al comerciantului Stamate Popa acerut Tribunalului Covurlui deschiderea proceduriifalimentului faþã de acest debitor ºi a obþinut o sentinþãnefavorabilã în dos.nr. 6/1903.

Creditorul N.N. Darie a promovat apel împotriva sentinþeisusþinând cã i-a fost greºit respinsã cererea, iar debitorulStamate Popa s-a apãrat contra apelului susþinând cã procedurafalimentului nu poate fi promovatã cu un singur creditor.

Curtea de Apel Galaþi a admis apelul, considerând cã textulart. 695 din Codul comercial nu distinge între cazul în carecomerciantul are un singur creditor ºi cel în care are mai mulþicreditori. Aºadar, dacã un comerciant se aflã în încetare deplãþi, el trebuie sã fie declarat în stare de faliment, independentde numãrul creditorilor.

Instituþia falimentului a fost creatã de legiuitor în conside -rarea situaþiei debitorului în încetare de plãþi ºi nu în consi de -ra rea numãrului creditorilor. Procedura urmãreºte douã sco -puri: 1) constrângerea debitorului pentru a-ºi plãti datoriile; 2)asigurarea posibilitãþii tuturor creditorilor de a participa laprocedurã.

Aºadar, comerciantul care a încetat plãþile nu poate ocolirigorile falimentului numai pentru cã ar avea un singurcreditor. De altfel, un asemenea creditor, acordând creditdebitorului s-a bazat pe rigorile falimentului ºi nu puteaanticipa prezenþa ºi a altor creditori în viitor când debitorul vaînceta plãþile. Este uºor de înþeles cã dacã s-ar face o asmeneaanticipaþie s-ar diminua drastic împrumuturile întrecomercianþi. O asemenea situaþie este de neconceput, deoarececomerþ fãrã credit este imposibil.

Legea în materie de falimente reglementeazã formalitãþi cesugereazã caracterul colectiv. De aici nu se poate trage con -cluzia imposibilitãþii desfãºurãrii procedurii cu un singur cre -ditor. Motivul este acela cã impunând formalitãþile s-au avut învedere situaþiile cele mai frecvente ºi nu situaþia pe care oexaminãm. Este cert cã formalitãþile se simplificã cu un singurcreditor, dar ele nu conduc la refuzul promovãrii procedurii.

Este adevãrat cã existenþa unui singur creditor excludeposibilitatea concordatului, dar scopul procedurii falimentuluinu este concordatul, ci acoperirea pagubelor suferite decreditori. Concordatul este numai mijlocul care permiteatingerea acestui rezultat.

Chiar dacã din lipsã de mai mulþi creditori nu se puneproblema egalizãrii plãþilor, falimentul rãmâne aplicabil pentruconstrângerea comerciantului sã-ºi plãteascã datoriile chiar ºifaþã de unicul creditor.

Astfel fiind, deºi Stamate Popa nu are decât un singurcreditor, el poate fi declarat în stare de faliment.

Rareori întâlnim asemenea adevãruri ºtiinþificecaracterizate prin perenitate.

O minimã onestitate mã determinã sã recunosc cã deciziaCurþii de Apel Galaþi de acum un secol ºi mai bine avea omotivare mai convingãtoare ºi mai complexã decât cea pe caream construit-o în urmã cu cinci ani.

O nouã descoperire, veche de un secolINSOLVENÞA CU CREDITOR UNIC

Prof.univ.dr. Ion TurcuAvocat în Baroul Cluj

21


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica magistratului22

1. Consideraþii generale

Articolul de faþã îºi propune sã clarifice situaþia juridicã aunora dintre cele mai problematice contracte încheiate dedebitorul insolvent anterior deschiderii procedurii ºi aflate încurs de executare la data deschiderii procedurii: anteco -ntractele de vânzare-cumpãrare în care debitorul insolvent arecalitatea de promitent vânzãtor, iar diverºi creditori aucalitatea de promitenþi-cumpãrãtori.

De principiu, legea nu distinge între situaþia antecon -tractelor de vânzare-cumpãrare imobiliare ºi mobiliare, însãfrecvenþa celor din urmã este mult mai micã în practicã, astfelîncât analiza situaþiei antecontractelor de vânzare-cumpãraremobiliare prezintã o importanþã practicã mai redusã. Oricum,consideraþiile de principiu în materia antecontractelor devânzare-cumpãrare imobiliare sunt pe deplin valabile ºi înmateria celor mobiliare, mutatis mutandis (cu luarea înconsiderare, desigur, a particularitãþilor garanþiilor în materiemobiliarã).

Regula generalã aplicabilã contractelor încheiate de cãtredebitor, aflate în curs de executare la data deschideriiprocedurii, se regãseºte în cuprinsul dispoziþiilor art. 86 alin. 1din Legea insolvenþei, astfel cum a fost modificat prin Legeanr. 277/7 iulie 2009, publicatã în M.Of. nr. 486/14 iulie 2009:„Contractele în derulare se considerã menþinute la datadeschiderii procedurii. Orice clauze contractuale de desfiin -þare a contractelor în derulare pentru motivul deschideriiprocedurii sunt nule. În vederea creºterii la maximum a valoriiaverii debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul poatesã denunþe orice contract, închirierile neexpirate sau altecontracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vorfi fost executate în totalitate ori substanþial de cãtre toatepãrþile implicate.”

Aceastã normã permite, deci, administratorului judiciar /lichidatorului sã menþinã sau sã denunþe, în principiu, oricecontract încheiat de debitor anterior deschiderii proceduriiinsolvenþei, în vederea maximizãrii averii debitorului.

Noþiunea de „antecontract de vânzare-cumpãrare” nu estedefinitã nici de Legea nr. 85/2006 ºi nici de vreun alt actnormativ, fiind utilizatã, în materie imobiliarã, pentru primadatã, expressis verbis în art. 5 alin. 2 din Titlul X al Legii nr.247/2005. În absenþa unei definiþii legale, luând în considerarediversele definiþii din literatura juridicã, antecontractul devânzare-cumpãrare reprezintã o convenþie sinalagmaticã princare promitentul cumpãrãtor se obligã sã transfere în viitorcãtre promitentul cumpãrãtor dreptul de proprietate asupraunui bun, iar promitentul cumpãrãtor îºi asumã obligaþia de aplãti, în viitor, preþul bunului. Nefiind o convenþie translativãde proprietate, antecontractul nu dã naºtere unui drept real, ciunui drept de creanþã în favoarea promitentului cumpãrãtorfaþã de promitentul vânzãtor. Desigur, creanþa promitentuluivânzãtor faþã de promitentul cumpãrãtor are întindereastabilitã prin antecontract ºi este lichidã, fiind o obligaþie de ada o sumã de bani, însã creanþa promitentului cumpãrãtor faþãde promitentul vânzãtor este nelichidã, având ca obiectobligaþia de a da bunul.

Titlul X al Legii nr. 247/2005 a fost abrogat expres de art.230 lit. aa) din Legea nr. 71/2011 (Legea pentru punere înaplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil). Noul Codcivil (Legea nr. 287/2009), deºi foloseºte termenul de„antecontract” în art. 902, alin. 2, pct. 12, în titlul marginal alart. 906 ºi în cuprinsul art. 906, nu defineºte aceasta noþiune.Art. 906 alin. 1 din noul Cod civil se referã la „promisiunea dea încheia un contract având ca obiect dreptul de proprietateasupra imobilului sau un alt drept în legãturã cu acesta” iar art.1279 din noul Cod civil reglementeazã promisiunea de acontracta dupã cum urmeazã: promisiunea de a contractatrebuie sã conþinã toate acele clauze ale contractului promis, înlipsa cãrora pãrþile nu ar putea executa promisiunea; în caz deneexecutare a promisiunii, beneficiarul are dreptul la daune-interese; de asemenea, dacã promitentul refuzã sã încheiecontractul promis, instanþa, la cererea pãrþii care ºi-a îndeplinitpropriile obligaþii, poate sã pronunþe o hotãrâre care sã þinã locde contract, atunci când natura contractului o permite, iar

Drepturile promitentului cumpãrãtor rezultatedin antecontractul de vânzare-cumpãrare

din perspectiva dispoziþiilor art. 931

din Legea nr. 85/2006

Judecãtor-sindic Flavius-Iancu MoþuTribunalul Comercial Cluj


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica magistratului 23

cerinþele legii pentru validitatea acestuia sunt îndeplinite;aceste din urmã prevederi nu sunt aplicabile în cazulpromisiunii de a încheia un contract real, dacã prin lege nu seprevede altfel; convenþia prin care pãrþile se obligã sãnegocieze în vederea încheierii sau modificãrii unui contractnu constituie promisiune de a contracta.

Legea nr. 277/7 iulie 2009, publicatã în M.Of. nr. 486/14iulie 2009, a introdus în Legea nr. 85/2006 însã ºi art. 931, careprevede cã obligaþiile rezultând dintr-un antecontract de vân -zare-cumpãrare cu datã certã, anterioarã deschiderii proce -durii, în care promitentul vânzãtor intrã în procedurã, vor fiexecutate de cãtre administratorul / lichidatorul judiciar lacererea promitentului cumpãrãtor, dacã preþul contractual afost achitat integral sau poate fi achitat la data cererii, iarbunul se aflã în posesia promitentului-cumpãrãtor, preþul nueste inferior valorii de piaþã a bunului, respectiv bunul nu areo importanþã determinantã pentru reuºita unui plan dereorganizare.

Legea nr. 85/2006 avea caracter special faþã de Legea nr.247/2005 ºi îºi pãstreazã caracterul special ºi faþã de noul Codcivil, astfel încât dispoziþiile art. 931 din Legea nr. 85/2006rãman pe deplin aplicabile raporturilor dintre promitentulcumpãrãtor ºi debitorul promitent vânzãtor.

Datã fiind formularea imperativã a dispoziþiilor art. 931 dinLegea insolvenþei: „obligaþiile …vor fi executate de cãtreadmi nis tratorul / lichidatorul judiciar”, rezultã cã, în situaþiaîndeplinirii condiþiilor speciale impuse de art. 931 din Legeainsolvenþei1, administratorul / lichidatorul judiciar nu mai areopþiunea între a menþine sau a denunþa antecontractulrespectiv2.

În consecinþã, art. 931 din Legea nr. 85/2006 creeazã înfavoarea promitentului cumpãrãtor un drept de a obþineexecutarea de cãtre debitorul insolvent a obligaþiilor sale de aface asumate prin antecontractul de vânzare-cumpãrare, dreptale cãrui caracteristici vor fi analizate în continuare. În acestcontext, trebuie menþionat expres faptul cã art. 931 din Legeanr 85/2006 se referã strict la obligaþiile debitorului insolventpromitent vânzãtor, rezultate din antecontractul de vânzare-cumpãrare, nu ºi la obligaþii de a face rezultate din altecontracte. Astfel, dacã debitorul insolvent promitent vânzãtorºi-a asumat, prin aceeaºi convenþie, atât obligaþia de a edificaun imobil cât ºi pe cea de a vinde imobilul creditoruluipromitent cumpãrãtor, acesta din urmã poate obþine pe caleacererii reglementate de art. 931 din Legea nr. 85/2006 doarexecutarea obligaþiei de a încheia cu debitorul insolventpromitent vânzãtor, prin administratorul judiciar/ lichidatorul,actul translativ de proprietate având ca obiect dreptul deproprietate asupra imobilului, nu ºi executarea obligaþiei de aedifica (sau, eventual, de a finisa) imobilul, o atare obligaþieurmând regula de drept comun a declarãrii de cãtre promi -tentul cumpãrãtor a unei creanþe reprezentând echivalentulpecuniar al prejudiciului suferit ca urmare a neexecutãrii decãtre debitorul insolvent a acestei obligaþii contractuale.

Tot în acest context, se impune o precizare suplimentarã :spre deosebire de prevederile art. 86-93 din Legea nr. 85/2006,dispoziþiile art. 931 din Legea insolvenþei nu se referã în niciosituaþie la o eventualã calitate de creditor în sensul art. 3 pct. 7ºi 8 din Legea insolvenþei a promitentului-cumpãrãtor. Înconsecinþã, de lege lata, promitentul-cumpãrãtor nu trebuie sãaibã calitatea de creditor care sã fi formulat o cerere deadmitere a creanþei ºi sã fi obþinut înscrierea creanþei sale în

tabelul definitiv / definitiv consolidat pentru a formula o cererede executare de cãtre debitorul insolvent a obligaþiilor salenãscute dintr-un antecontract de vânzare-cumpãrare. Fãrã aspecula asupra intenþiei legiuitorului, apreciem cã formulareadispoziþiilor art. 931 din Legea insolvenþei este defectuoasã,deoarece dreptul promitentului cumpãrãtor nãscut dinantecontractul de vânzare-cumpãrare este în mod evident unulde creanþã, iar valorificarea lui în afara procedurii colective nueste posibilã. Cu toate acestea, având în vedere redactareaactualã a art. 931 din Legea nr. 85/2006, nu este posibilãrespingerea unei cereri a promitentului cumpãrãtor pentrumotivul nedeþinerii calitãþii de creditor / îndreptãþit sã participela procedura insolvenþei.

În acelaºi sens, trebuie arãtat ºi faptul cã avansul ºieventualele rate de preþ / preþul integral achitate de promitentulcumpãrãtor la încheierea antecontractului de vânzare-cumpãrare sau pe parcursul derulãrii antecontractului au, încadrul procedurii insolvenþei debitorului promitent vânzãtor,regimul juridic al unor creanþe chirografare, iar recuperarea lorde cãtre promitentul cumpãrãtor în situaþia în care nu suntîntrunite condiþiile de aplicare a art. 931 din Legea nr. 85/2006ºi antecontractul ar fi denunþat de cãtre administratorul /lichidatorul judiciar, poate avea loc doar pe calea cererii deadmitere a creanþei, formulate de cãtre promitentul cumpãrãtorîn termenul stabilit de judecãtorul sindic în conformitate cudispoziþiile art. 62 alin. 1 lit. b din Legea nr. 85/2006. Având învedere aceastã situaþie, orice promitent cumpãrãtor care aachitat un avans ºi eventuale rate de preþ / a achitat integralpreþul stabilit prin antecontract trebuie notificat înconformitate cu dispoziþiile art. 61 din Legea nr. 85/2006.Desigur, acþionând cu o minimã prudenþã, orice promitentcumpãrãtor va declara creanþa sa reprezentând avansul ºieventualele rate de preþ / preþul integral achitat, sub condiþiadesfiinþãrii antecontractului, în caz contrar el riscând atâtpierderea bunului obiect al antecontractului de vânzare-cumpãrare (dacã, prin ipotezã, nu ar fi întrunite condiþiile deaplicare a art. 931 din Legea nr. 85/2006 ºi antecontractul ar fidenunþat de cãtre administratorul / lichidatorul judiciar), cât ºipierderea avansului ºi a eventualelor rate de preþ / preþuluiintegral deja achitate.

2. Natura juridicã a dreptului conferit promiten -tului-cumpãrãtor de art. 931 din Legea nr. 85/2006.

Principala problemã care se ridicã în acest context estecalificarea juridicã a dreptului consacrat de art. 931 din Legeanr. 85/2006 în favoarea promitentului cumpãrãtor.

Astfel cum am arãtat mai sus, acest drept conferãpromitentului cumpãrãtor prerogativa de a obþine executareade cãtre debitorul insolvent a obligaþiei sale asumate prinantecontractul de vânzare-cumpãrare, respectiv a obligaþiei dea transfera dreptul de proprietate asupra bunului obiect alacestei convenþii, sub rezerva îndeplinirii condiþiilor arãtate încuprinsul acestei norme.

Pornind de la norma generalã instituitã de art. 1092 dinCodul civil din 1864, plata reprezintã mijlocul de stingere aunei obligaþii prin executare voluntarã, indiferent de naturaobligaþiei, iar potrivit art. 1073 din Codul civil din 1864,creditorul este îndreptãþit sã obþinã îndeplinirea exactã aobligaþiei, cu prioritate faþã de orice executare prin echivalent.

Plata face obiectul unei reglementãri cvasiidentice prinnoul Cod civil. Astfel, în conformitate cu dispoziþiile art. 1469din noul Cod civil, obligaþia se stinge prin platã atunci cândprestaþia datoratã este executatã de bunãvoie. Plata constã înremiterea unei sume de bani sau, dupã caz, în executareaoricãrei alte prestaþii care constituie obiectul însuºi alobligaþiei. De asemenea, potrivit art. 1516 din noul Cod civil,creditorul are dreptul la îndeplinirea integralã, exactã ºi la timpa obligaþiei. Atunci când, fãrã justificare, debitorul nu îºiexecutã obligaþia ºi se aflã în întârziere, creditorul poate, laalegerea sa ºi fãrã a pierde dreptul la daune-interese, dacã i secuvin: 1) sã cearã sau, dupã caz, sã treacã la executarea silitã aobligaþiei; 2) sã obþinã, dacã obligaþia este contractualã,rezoluþiunea sau rezilierea contractului ori, dupã caz,reducerea propriei obligaþii corelative; 3) sã foloseascã, atuncicând este cazul, orice alt mijloc prevãzut de lege pentrurealizarea dreptului sãu.

Executarea de cãtre debitorul insolvent promitent vânzãtora obligaþiei sale de a transfera dreptul de proprietate asuprabunului obiect al antecontractului reprezintã întocmai plataobligaþiei sale, în sensul dispoziþiilor legale mai sus arãtate.Art. 931 din Legea insolvenþei conferã, astfel, promitentuluicumpãrãtor dreptul de a obþine, în anumite condiþii3, plata camodalitate de executare de cãtre debitorul insolvent aobligaþiei de a transfera dreptul de proprietate asupra unui bundin averea sa, prin preferarea sa faþã de ceilalþi creditori, cuignorarea ordinii de prioritate stabilite de art. 121 ºi art. 123din Legea insolvenþei ºi chiar în absenþa formulãrii unei cereride admitere a creanþei.

Un astfel de drept, nãscut din calitatea specialã a creanþeisale, care conferã unui creditor (în sensul general altermenului) dreptul de a fi preferat celorlalþi creditori, inclusivcei ipotecari, este calificat de art. 1722 din Codul civil din1864 ca fiind un privilegiu.

Dreptul instituit de art. 931 din Legea nr. 85/2006întruneºte toate caracteristicile unui privilegiu imobiliar (saumobiliar, dupã caz), fiind instituit prin lege, purtând asupraunui bun determinat (bunul obiect al antecontractului devânzare-cumpãrare) ºi fiind determinat de natura creanþeipromitentului cumpãrãtor (preþul antecontractului). Înconsecinþã, acest drept conferã promitentului cumpãrãtor atâtatributul de preferinþã, cât ºi cel de urmãrire a bunului obiectal antecontractului de vânzare-cumpãrare. Mai mult, dat fiindfaptul cã bunul obiect al antecontractului de vânzare-cumpãrare se aflã în posesia promitentului cumpãrãtor, nu estenecesarã nici efectuarea publicitãþii acestui privilegiu prinînscrierea în Arhiva Electronicã de Garanþii Reale Mobiliare,conform art. 36 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999.

Desigur, plata de care va beneficia promitentul cumpãrãtor,executarea obligaþiei de transmitere a dreptului de proprietate,este una atipicã faþã de plãþile lichide efectuate de regulã întemeiul privilegiilor, însã natura acestei plãþi nu schimbãesenþa dreptului analizat, aceea de privilegiu special imobiliar.

Titlul VI al Legii nr. 99/1999 a fost abrogat expres de art.230 lit. u din Legea nr. 71/2011 (Legea pentru punere înaplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil).

Regimul juridic al privilegiilor instituit de noul Cod civileste, în linii mari, similar celui stabilit prin dispoziþiile Coduluicivil din 1864. Astfel, în conformitate cu dispoziþiile art. 2333– art. 2334 din noul Cod civil, privilegiul este preferinþaacordatã de lege unui creditor în considerarea creanþei sale,

fiind indivizibil. Privilegiile sunt opozabile terþilor fãrã sã fienecesarã înscrierea lor în registrele de publicitate, dacã prinlege nu se prevede altfel. Noul Cod civil reglementeazã în modunitar privilegiile mobiliare ºi imobiliare, stabilind, prin dispo -zi þiile art. 2335 – art. 2336, faptul cã creditorul privilegiat estepreferat celorlalþi creditori, chiar dacã drepturile acestora s-aunãscut ori au fost înscrise mai înainte, rangul privilegiilor fiindstabilit prin lege.

Spre deosebire de Codul civil din 1864, noul Cod civilprevede expres cã privilegiile reglementate în capitolul II alcelui de-al XI-lea sãu titlu, „Privilegiile ºi garanþiile reale”,sunt preferate privilegiilor create, fãrã indicarea rangului, prinlegi speciale, cum este ºi cazul privilegiului instituit înfavoarea promitentului cumpãrãtor prin dispoziþiile art. 931din Legea nr. 85/2006.

3. Concurenþa între privilegiul instituit în favoareapromitentului cumpãrãtor de art. 931 din Legea nr.85/2006 ºi alte garanþii asupra bunului obiect alantecontractului de vânzare-cumpãrare

Nici Legea nr. 85/2006 ºi nici Legea nr. 277/7 iulie 2009,publicatã în M.Of. nr. 486/14 iulie 2009, nu oferã o soluþieexplicitã conflictului între eventualele garanþii nãscute anteriordeschiderii procedurii care ar putea afecta bunul obiect alantecontractului de vânzare-cumpãrare ºi privilegiul promiten -tului cumpãrãtor instituit prin dispoziþiile art. 931 din Legeanr. 85/2006. Cu toate acestea, în practicã se întâlnesc frecventsituaþiile în care debitorul insolvent a constituit anteriordeschiderii procedurii o garanþie realã asupra unuia sau maimultor bunuri ale sale, iar în desfãºurarea activitãþii sale co -mer ciale debitorul a încheiat antecontracte de vânzare-cumpãrare ale bunurilor respective. Un exemplu în acest sensîl constituie situaþia în care debitorul insolvent are ca obiect deactivitate o întreprindere de construcþii, a achiziþionat un terencu o sumã de bani provenitã dintr-un credit bancar garantat cuo ipotecã convenþionalã asupra terenului, teren pe care aconstruit unul sau mai multe astfel de blocuri de apartamente,apartamente care au format obiectele unor antecontracte devânzare-cumpãrare încheiate cu persoane fizice sau juridice.În pofida caracterului expres al dispoziþiilor art. 1775 dinCodul civil din 1864, care prevãd neechivoc cã bunurile vii -toare ale debitorului nu pot fi obiectul unei ipoteci, inter pre -tarea constantã a doctrinei ºi a practicii judiciare a fost cã blo -curilor de apartamente construite pe un astfel de teren ipotecatle sunt aplicabile dispoziþiile art. 1777 din Codul civil din1864, potrivit cãrora ipoteca se întinde asupra tuturor amelio -raþiilor survenite în urma constituirii imobilului ipotecat, apre -ciindu-se cã aceste construcþii pot fi asimilate „amelioraþiilor”.Aceastã problemã nu se pune, însã, în cazul bunurilor mobile,Titlul VI al Legii nr. 99/1999 permiþând constituirea uneigaranþii reale mobiliare asupra bunurilor viitoare.

Consecinþa acestei situaþii este, în mod evident, conflictulîntre garanþia anterioarã deschiderii procedurii ºi privilegiulpromitentului-cumpãrãtor.

Coroborând dispoziþiile art. 1722 din Codul civil din 1864,care prevãd cã „privilegiul este un drept, ce dã unui creditorcalitatea creanþei sale de a fi preferit celorlalþi creditori, fiechiar ipotecari” cu dispoziþiile art. 53 din Legea nr. 85/2006,care prevãd cã „bunurile înstrãinate de administratorul judiciarsau lichidator, în exerciþiul atribuþiilor sale prevãzute de


cyan

magenta

bla

ck


prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precumipoteci, garanþii reale mobiliare sau drepturi de retenþie, deorice fel, ori mãsuri asigurãtorii, inclusiv mãsurile asigurãtoriiinstituite în cursul procesului penal”, soluþia acestui conflict dedrepturi se tranºeazã în favoarea promitentului cumpãrãtor,privilegiul sãu producându-ºi efectele cu prioritate faþã deorice alt drept real accesoriu al vreunui creditor care ar grevabunul obiect al contractului de vânzare-cumpãrare. Apreciemcã, în absenþa limitãrii în timp a exercitãrii sale prin lege, acestprivilegiu poate fi invocat de promitentul cumpãrãtor în contraadministratorului / lichidatorului judiciar oricând pânã laieºirea bunului din averea debitoarei în cadrul procedurii,având prioritate la aplicare faþã de cererea creditorului garantatreal de vânzare a bunului în condiþiile art. 39 din Legea nr.85/2006, deoarece aceastã din urmã cerere este întemeiatã totpe drepturi derivate din garanþia realã.

Sub imperiul noului Cod civil, conflictul între privilegiulinstituit în favoarea promitentului cumpãrãtor de art. 931 dinLegea nr. 85/2006 ºi alte garanþii asupra bunului obiect alantecontractului de vânzare-cumpãrare beneficiazã de oreglementare diferitã.

Astfel, în conformitate cu dispoziþiile art. 2342 alin. 2 tezafinalã din noul Cod civil, creditorul privilegiat este preferattitularului unei ipoteci imobiliare dacã îºi înscrie privilegiul încartea funciarã mai înainte ca ipoteca sã fi fost înscrisã. Înconsecinþã, prin derogare de la dispoziþiile art. 2334 din noulCod civil, pentru a beneficia de atributul de preferinþã faþã deun creditor garantat al debitorului insolvent, titular al uneiipoteci imobiliare asupra bunului imobil obiect alantecontractului de vânzare-cumpãrare, promitentulcumpãrãtor al acelui bun imobil trebuie sã îºi înscrieprivilegiul asupra bunului imobil respectiv în cartea funciarãînainte de înscrierea ipotecii.

Situaþia promitentului cumpãrãtor al unui bun mobil carebeneficiazã de privilegiul conferit de dispoziþiile art. 931 dinLegea nr. 85/2006 este însã, diferitã, ca urmare anesincronizãrii legislative dintre noul Cod civil ºi viitorul NouCod de procedurã civilã. Astfel, în conformitate cu prevederileart. 2338 din noul Cod civil, a cãrui denumire este „Privilegiilegenerale”, privilegiile asupra tuturor bunurilor mobile ºiimobile ale debitorului se stabilesc ºi se exercitã în condiþiileprevãzute de Codul de procedurã civilã. Art. 2339 din noulCod civil reglementeazã, sub denumirea „Privilegiilespeciale”, doar creanþa vânzãtorului neplãtit pentru preþulbunului mobil vândut unei persoane fizice ºi creanþa celui careexercitã un drept de retenþie. Aparent, privilegiile generale arputea purta doar asupra tuturor bunurilor mobile ºi imobile aledebitoarei, însã, astfel cum rezultã din dispoziþiile art. 931 dinLegea nr. 85/2006, Legea insolvenþei instituie un privilegiumobiliar general în sensul art. 2338 din noul Cod civil carepoartã doar asupra unui bun mobil determinat / unor bunurimobile determinate prin antecontractul de vânzare-cumpãrareîncheiat între debitorul devenit insolvent ºi promitentulcumpãrãtor.

Spre deosebire de art. 36 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999,care reglementa expres prioritatea promitentului cumpãrãtorprivilegiat posesor al bunului faþã de creditorul titular al uneigaranþii reale mobiliare asupra bunului mobil respectiv, noulCod civil nu conþine nicio normã care tranºeze acest conflict.Din pãcate, însã, nici proiectul noului Cod de procedurã civilãnu conþine dispoziþii care sã reglementeze modul exercitare aprivilegiilor mobiliare generale. Rãmâne de vãzut dacã ºi în cemãsurã legiuitorul va elimina aceastã lacunã de ordinlegislativ prin viitorul Cod de procedurã civilã.

De lege lata, însã, în absenþa unor dispoziþii care sãreglementeze ordinea de prioritate între privilegiile generalemobiliare ºi ipotecile mobiliare, apreciem cã îºi gãsescaplicare dispoziþiile generale în materia privilegiilor cuprinseîn art. 2335 din noul Cod civil, care, fãrã a distinge întrecreanþele chirografare ºi cele ipotecare, prevãd în modneechivoc faptul cã creditorul privilegiat este preferatcelorlalþi creditori, inclusiv ipotecari, chiar dacã drepturileacestora s-au nãscut ori au fost înscrise mai înainte. În acelaºisens, apreciem cã, în absenþa unor dispoziþii legale în acestsens, privilegiul mobiliar general al promitentului cumpãrãtorstabilit prin dispoziþiile art. 931 din Legea nr. 85/2006 esteopozabil tuturor terþilor fãrã înscriere în arhiva electronicã degaranþii reale mobiliare, conform art. 2334 din noul Cod civil.

Cât priveºte posibilitatea ipotecãrii unei construcþiiviitoare, interzisã de art. 1775 din Codul civil din 1864, noulCod civil, prin art. 2380, permite aceastã operaþiune juridicã,iar prin art. 2382 stabileºte neechivoc faptul cã ipoteca seîntinde, fãrã nicio altã formalitate, asupra construcþiilor,îmbunãtãþirilor ºi accesoriilor imobilului, chiar dacã acesteasunt ulterioare constituirii ipotecii, consacrând legislativinterpretarea pe care practica judiciarã a dat-o vechilordispoziþii ale art. 1777 din Codul civil din 1864, mai sus citate.

Creând acest privilegiu prin dispoziþiile art. 931 din Legeanr. 85/2006, legiuitorul român a instituit o veritabilã excepþiede la ordinea de preferinþã instituitã prin dispoziþiile art. 121 ºiart 123 din Legea insolvenþei, afectând în principal drepturilecreditorilor garantaþi real, dar ºi ale celorlalte categorii decreditori, în condiþiile în care, în absenþa unor astfel dedispoziþii de protecþie, promitenþii cumpãrãtori ar putea devenidoar titularii unor creanþe chirografare.

Note

1 existenþa unei cereri a promitentului cumpãrãtor, data certã aantecontractului, anterioarã deschiderii procedurii, achitarea integralãa preþului sau disponibilitatea promitentului cumpãrãtor de a achitaintegral preþul, aflarea bunului în posesia promitentului cumpãrãtor,adecvarea preþului la valoarea de piaþã a bunului ºi lipsa deimportanþã a bunului pentru reuºita unui plan de reorganizare adebitorului

2 de altfel, achitarea integralã a preþului sau disponibilitateapromitentului cumpãrãtor de a achita integral preþul ºi aflarea bunuluiîn posesia promitentului cumpãrãtor exclud opþiunea adminis -tratorului judiciar/lichidatorului de a denunþa contractul, deoarecepresupun o executare substanþialã a contractului de cãtre ambele pãrþi

3 vezi nota nr. 1

cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck




cyan

magenta

bla

ck


Capitolul I. Condiþiile aplicãrii procedurii insolvenþei

§1. Consideraþii introductive

Ultimul considerent prezentat mai sus, face apel laconcluziile unanime ale doctrinei1, care a arãtat cã potrivitart.1 al.1 ºi al.2 din Legea nr.85/2006 , pentru deschidereaprocedurii în oricare dintre formele acesteia trebuie îndeplinitecumulativ douã condiþii.

Prima dintre acestea constã în întrunirea calitãþii de debitor,aºa cum acesta se gãseºte definit de art.3 al.1 pct.5 din Legeanr.85/2006, iar cea de a doua este reprezentatã de constatareainsolvenþei patrimoniului acesteia2.

Secþiunea I. Categoriile de debitori cãrora le esteaplicabilã procedura generalã

Noþiunea de „debitor“ a fost definitã de textul art.3 al.1pct.5 din Legea nr.85/2006 ca fiind ”...acea persoanã fizicãsau juridicã de drept privat care poate fi încadratã într-unadin categoriile stabilite de art.1 din Legea nr.85/2006 ºi alcãrei patrimoniu se aflã în stare de insolvenþã...”

Textul acestei definiþii a fost defectuos redactat.Astfel în primul rând din interpretare ei ar putea rezulta cã

dovada calitãþii de debitor înseamnã necesitatea demonstrãriiîncadrãrii persoanei fizice sau juridice într-una din categoriileexpres stabilite de art.1 din Legea nr.85/2006.

O asemenea concluzie nu poate fi acceptatã, în condiþiile încare entitatea stabilitã de art.1 al.2 lit.b din Legea nr.85/2006nu are personalitate juridicã, cele enumerate de art.1 al.2 lit.c),lit.d), lit.f) trimit în mod direct la prevederile art.1 al.1 dinaceeaºi act normativ, iar cea indicatã de art.1 al.2 lit.e), doardintr-o inadvertenþã legiuitorului nu are o trimitere expresã lacategoriile de debitori enumerate de art.1 al.1 din Legeanr.85/2006.

O altã iregularitate a textului constã într-o necorelare atextelor art.1 al.1 ºi al.2 ºi art.3 al.1 pct.5 din Legeanr.85/2006.

Astfel în condiþiile în care în textele art.1 al.1 ºi al.2 dinLegea nr.85/2006 existenþa calitãþi de debitor ºi starea deinsolvenþã a patrimoniului acestuia sunt tratate ca noþiuni ºicondiþii distincte pentru deschiderea procedurii insolvenþei înoricare dintre formele acesteia, nu este de înþeles de ce aprocedat legiuitorul la reunirea ambelor în momentul în care adefinit noþiunea de debitor.

În opinia noastrã, o corectã ºi suficientã definiþie a acesteinoþiuni ºi în acelaºi timp care era în concordanþã cu dispoziþiileart.1 al.1 ºi al.2 din Legea nr.85/2006 consta în indicareafaptului cã debitorul este acea persoanã fizicã profesionist-comerciant sau juridicã de drept privat profesionist care faceparte dintr-una din categoriile expres stabilite de art.1 al.1sau art.1 al.2 lit.a din Legea nr.85/2006.

Prin urmare, pentru aceste motive, noi vom analiza aceastãcondiþie conform definiþiei prezentate mai sus ºi vom începeprin a arãta cã potrivit acesteia, în temeiul art.1 al.1 ºi al.2 lit.adin Legea nr.85/2006 vor putea justifica calitatea de debitor:pe de o parte persoanele fizice profesionist comerciant3, iar pede altã parte, persoanele juridice care se încadreazã într-unadin urmãtoarele categorii4:

Societate comercialãSocietate cooperativãOrganizaþie cooperatistãSocietate agricolãGrup de interes economicPersoanã juridicã de drept privat profesionist care

desfãºoarã ºi o activitate economicãLegat de aceastã enumerare se impun câteva precizãri.În primul rând, aºa cum aratã definiþia art.3 al.1 pct.5 din

Legea nr.85/2006, procedura insolvenþei poate fi deschisã doarfaþã de persoanele juridice de drept privat profesionist5, fiindastfel excluse ariei de aplicabilitate, persoanele juridice dedrept public profesionist6.

În al doilea rând, din aceeaºi definiþie rezultã cã aria deaplicabilitate a procedurii nu cuprinde toate persoanele juri -dice de drept privat profesionist reglementate de dispoziþiile dedrept comun ale noului Cod civil ºi de legile speciale7, ci doar

Condiþiile deschiderii procedurii insolvenþei în lumina prevederilor noului Cod civil

Drd. Lajos Miklos ImreParchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti.


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica magistratului

pe acelea ale cãror obiect principal de activitate are un scoplucrativ8 sau care neavând un asemenea obiect totuºi încheiecu acest scop, în mod sistematic ºi organizat, acte deproducþie, comerþ sau prestãri servicii.

În consecinþã, fiind vorba de o enumerare care excludeaplicabilitatea legii faþã de orice categorie de persoane juridicede drept privat profesionist, apreciem, raportat ºi ladispoziþiile art.10 din noul Cod civil9, cã acesta nu poate aveadecât un caracter limitativ10.

Acceptarea acestei concluzii, are ca efect recunoaºtereaimposibilitãþii aplicãrii procedurii insolvenþei faþã de altecategorii de persoane juridice de drept privat profesionistdecât cele expres enumerate de art.1 al.1 din Legeanr.85/200611.

În al treilea rând este evident cã printre persoanele juridicede drept privat profesionist pot exista unele care încheie actede producþie comerþ ºi prestãri servicii cu scop lucrativ12, cu -noscute sub denumirea de comercianþi13 cât ºi altele care nu auacest scop ºi care prin antitezã, au fost numiþi neco mercianþi.

Spre deosebire de optica ºi concepþia tradiþionalã alegiuitorului, aºa cum acesta se gãseºte oglinditã în dispoziþiileCodului comercial ºi în primele forme ale Legii nr.64/1995,potrivit cãreia dispoziþiile legii insolvenþei se aplicau doarprofesioniºtilor-comercianþi, în reglementarea actualãlegiuito rul nu mai pãstrat aceastã limitare14.

Astfel, în prezent, potrivit art.3 al.1 pct.5 ºi art.1 al.1 dinLegea nr.85/2006 procedura este aplicabilã nu numai persoaneijuridice de drept privat profesionist-comerciant15 ci ºi celorconstituite fãrã scop lucrativ16, însã , cu condiþia ca acestea sãexercite cu titlu accesoriu ºi în realizarea obiectului deactivitate principal, activitãþi de producþie, comerþ sau prestãride servicii17 cu scop lucrativ, ºi în condiþiile exploatãrii uneiîntreprinderi (în mod sistematic ºi organizat)18.

În al patrulea rând, chiar dacã textul art.3 al.1 pct.5 dinLegea nr.85/2006, ca ºi regulã, exclude din aria deaplicabilitate a procedurii persoanele juridice de dreptpublic19, acest fapt, în lumina prevederilor art.10 din noul Codcivil20, nu exclude, posibilitatea ca, în temeiul unui actnormativ cu caracter special, procedura insolvenþei sã poatã fideschisã ºi faþã de acestea.

Confirmarea corectitudinii acestei concluzii o gãsim întextul art.75 din Legea nr.273/200621 care stabileºteaplicabilitatea procedurii faþã de unitãþile administrativ-teritoriale22.

În final, apreciem cã limitãrile stabilite de art.3 al.1 pct.5 ºiart.1 al.1 din Legea nr.85/2006 nu exclud posibilitatea ca încazul existenþei unor motive temeinice, legiuitorul, printr-onormã specialã ºi derogatorie, sã decidã exceptarea anumitorpersoane juridice de drept privat profesionist de laaplicabilitatea legii insolvenþei.

Cele mai bune exemple în acest sens sunt societãþilebancare ºi cele de asigurãri, care se constituie în modobligatoriu în forma societãþii comerciale pe acþiuni, însã nu lesunt aplicabile prevederile legii insolvenþei, ci regulilestabilite O.G. 10/200423 (societãþi bancare) sau de Legeanr.503/200424 (societãþi de asigurare)25

§1. Societãþile comerciale

Aceste persoane juridice profesioniºti-comercianþi suntsubiecþii tradiþionali ai procedurii insolvenþei, fiind enumeraþi,

încã din momentul adoptãrii Codul comercial, printrecategoriile de debitori26.

Având în vedere cã textul art.1 al.1 pct.1 din Legeanr.85/2006 nu distinge expres, rezultã cã pot fi subiecþi aiprocedurii, orice persoanã juridicã care a luat una din formelereglementate de art.2 din Legea nr.31/199027.

Totodatã, încã din acele vremuri, s-a decis cã pentru aputea fi supusã procedurii, acesta trebuie sã aibã personalitatejuridicã deplinã, fiind excluse astfel, cele care se aflã în cursde constituire, chiar dacã beneficiazã în acest sens de aºanumita ”mica personalitate”28.

Aceastã concluzie a fost pãstratã de doctrina actualã29, ºiare la bazã interpretarea textului art.1 al.1 pct.1 din Legeanr.85/2006, care referindu-se expres la ”societãþi comerciale”,stabileºte condiþia ca anterior formulãrii cererii de deschideresã fi avut loc, printr-o hotãrâre judecãtoreascã definitivã, în -ma tri cularea ”societãþii în curs de constituire” în registrulcomerþului.

Aceastã concluzie îºi pãstreazã valabilitatea ºi dupãintrarea în vigoare a noului Cod civil, întrucât motivele avuteîn vedere la enunþarea acesteia nu s-a schimbat ca urmare apunerii în aplicare a acestui act normativ30.

Prin urmare, din cele arãtate rezultând cã în cazulsocietãþilor comerciale, condiþia a priori pentru aplicabilitateaprocedurii constã în efectuarea înmatriculãrii, putemconcluziona în acord cu doctrina31 cã potrivit art.42 din Legeanr.31/1990 beneficiind de personalitate juridicã, sunt incluseîn aria debitorilor societãþi comerciale, filialele acestora32.

În privinþa societãþilor comerciale create în fapt33, sau acelor care au devenit societãþi în fapt34, precum ºi sucursa -lelor35, reprezentanþelor, agenþiilor ºi oricãror alte sedii secun -dare, doctrina a fost de acord cu imposibilitatea deschideriiprocedurii insolvenþei motivat de lipsa personalitãþii juridice36.

Odatã cu intrarea în vigoare a prevederilor noului Codcivil, apreciem cã aceste consideraþii îºi pãstreazã valabilitateaîntrucât raportat ºi la art.43 din Legea nr.31/1990 nici unadintre entitãþile mai sus enumerate nu poate fi consideratãsocietate comercialã cu personalitate juridicã37.

Pe de altã parte însã, tot doctrina38, motivat de conside -rentul prezumþiei de regularitate ºi a validitãþii personalitãþiijuridice stabilitã de art.58 din Legea nr.31/199039, admiteposibilitatea deschiderii procedurii faþã de societãþilecomerciale neregulat constituite.

Legat de acest tip de societate, se impune menþionareafaptului cã procedura ce-i se poate aplica depinde de datarãmânerii definitive a hotãrârii de declarare a nulitãþii.

Prin urmare, dacã acesta are loc anterior deschiderii proce -durii, faþã de societate se poate declanºa doar procedura sim -plificatã, întrucât, odatã cu declararea nulitãþii, în baza art.58al.1-2 din Legea nr.31/1990 este pronunþatã ºi dizolvareaacesteia40.

Dacã intervine dupã deschiderea procedurii, consecinþelevor fi diferite în funcþie de forma procedurii aplicate ºi faza încare acesta se aflã.

Astfel, în cazul în care are loc dupã deschiderea falimen -tului în procedura simplificatã sau generalã, nu va avea rele -vanþã practicã, însã dacã intervine dupã declanºarea proceduriigenerale, atrage în mod obligatoriu, aplicarea falimentului,indi ferent dacã procedura se aflã în faza perioadei deobservaþie sau cea a reorganizãrii.41

27


cyan

magenta

bla

ck


În final, în privinþa societãþilor comerciale radiate dinregistrul comerþului, vom arãta, cã acestea pierd odatãefectuarea acestui demers atât calitatea de societatecomercialã cât ºi cea de persoanã juridicã.

Prin urmare pentru acest considerent, este evident cã, înprincipiu, împotriva acestora nu se poate deschide procedurainsolvenþei42.

Situaþia de excepþie este reglementatã de acele societãþicomerciale faþã de care sunt aplicabile dispoziþiile art.5 aleLegii nr.314/2001 care aratã cã radierea este nulã de drept încazul societãþilor cu datorii faþã de bugetul de stat, bugetulasigurãrilor sociale de stat,ori se aflã în litigiu cu cel puþin uncreditor43.

În cazul acestora judecãtorul-sindic este obligat sã consta -te în considerentele hotãrârii de deschidere intervenþia nulitãþiiradierii44 ºi în consecinþã, în cazul îndeplinirii cerin þelorstabilite de art.1 al.2 raportate la art.3 al.1 pct.1 lit.a din Legeanr.85/2006 sã dispunã declanºarea procedurii simplificate45.

§2. Societãþile cooperatiste

Cea de a doua categorie de debitor persoanã juridicã profe -sionist-comerciant46 enumerat de art.1 al.1 din Legeanr.85/2006 este reprezentatã de societãþile cooperative, care pelângã societãþile comerciale ºi profesioniºtii-comercianþipersoane fizice autorizate face parte din categoria subiecþilortradiþionali ai dreptului insolvenþei, deoarece potrivitsusþinerilor doctrinei47 putea fi supusã procedurii insolvenþeiîncã din momentul adoptãrii Legii nr.64/1995.

Constituirea ºi funcþionarea acestora este reglementatã deprevederile Legii nr.1/200548, într-un mod asemãnãtor cu cea asocietãþilor comerciale49.

Conform definiþiei societãþii cooperative, pe care o gãsimîn textul art.7 al actului normativ mai sus indicat, aceastãentitate este o formã de asociere a persoanelor fizice saujuridice în scopul promovãrii intereselor economice, socialesau culturale ale membrilor cooperatori.

Legea a consacrat posibilitatea creãrii a douã tipuri desocietãþi, respectiv cele de gradul 1 ºi cele de gradul 2,diferenþa dintre cele douã fiind reprezentatã de identitateamembrilor cooperatori ºi obiectul de activitate ale acestora.

Astfel, dacã prima dintre acestea poate fi constituitã doarde persoane fizice ºi poate fi organizatã în forma societãþiicoo perative meºteºugãreºti, de consum, de valorificare de pro -duse, agricolã sau de locuinþe, în componenþa celei de a douapot intra în majoritate, cooperative de gradul 1 ºi alte persoanefizice sau juridice, scopul acestora (obiectul de activitate) fiindintegrarea pe orizontalã/verticalã a activitãþii economicedesfãºurate50.

Constituirea ambelor forme trebuie realizatã prinîntocmirea unui act constitutiv ºi a unui statut întocmit subsancþiunea nulitãþii, într-un înscris unic, sub forma unui actsub semnãturã privatã51.

Numãrul minim de membri se stabileºte în mod expresprin prevederile statutului însã acesta nu poate fi mai mic de 5,iar patrimoniul iniþial este constituit din aporturile acestora înnaturã sau în numerar, însã cu respectarea valorii minime acapitalului social subscris ºi vãrsat care, încã de la dataînfiinþãrii, nu se poate situa sub 500 de lei.

Capitalul trebuie divizat în pãrþi sociale de valoare egalã,ale cãror cuantum este stabilit prin prevederile actuluiconstitutiv, fãrã a putea coborî însã sub valoarea de 10 lei.

Aceste titluri de participare vor fi împãrþite membrilorcooperatori în funcþie ºi direct proporþional cu valoarea apor -tului la constituirea capitalului social, înscrisurile în cauzã,potrivit art.31 din Legea nr.1/2005, conferind titularilor urmã -toarele drepturi: sã participe la ºedinþele adunãrii generale ºi sãexercite dreptul de vot în cadrul acestora, sã primeascãdividende dacã exerciþiul financiar s-a încheiat cu un profit, sãnumeascã membrii organelor de conducere ºi de supraveghereºi sã exercite un control asupra activitãþii acestora, etc.

Organele deliberative, de conducere ºi de supraveghere aleunei societãþi cooperative sunt urmãtoarele: adunareageneralã, consiliul de administraþie, preºedintele consiliului deadministraþie, directorul executiv ºi cenzorii.

§3. Organizaþiile cooperatiste

O altã categorie de persoane juridice profesionist-comerciant faþã de care pot fi aplicate prevederile legiiinsolvenþei o constituie organizaþiile cooperatiste.

Cu toate cã legiuitorul a menþionat organizaþiile coope -ratiste ca fiind persoane faþã de care procedura insolvenþei arputea fi deschisã, în realitate, aºa cum aratã doctrina52, aceastãdispoziþie se aplicã doar cooperaþiei agricole reglementate deLegea nr.566/200453, deoarece organizaþiilor cooperatiste decredit le sunt aplicabile prevederile O.G.10/2004, iarcooperativele de consum ºi cele meºteºugãreºti au dispãrut caºi forme asociative încã din anul 200554.

Modalitatea de reglementare a acestora este unul aproapeidentic cu cel al societãþilor cooperative, diferenþa esenþialãfiind reprezentatã de obiectul de activitate, care în cazul uneicooperative agricole constã în producerea de bunuri ºirealizarea unor servicii legate de agriculturã.

Astfel, pot fi constituite cooperative agricole de grad 1 ºi 2exact în aceeaºi componenþã ca în cazul societãþilorcooperative respectându-se ºi numãrul minim de 5 fondatori.

Capitalul social minim subscris ºi vãrsat în cazul primeiforme este de 500 de lei, iar pentru cea de a doua 100.000 delei ºi trebuie împãrþit în pãrþi sociale de valoare egalã, care larândul lor conferã aceleaºi drepturi ca ºi în cazul unei societãþicooperative reglementate de Legea nr.1/2005

(continuare în numãrul viitor)

Note

1 În acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat de drept comercial român,Editura Universul Juridic, Bucureºti, 2011, pg.724. I. Adam, C.N.Savu, Legea procedurii insolvenþei. Comentarii ºi explicaþii, EdituraC.H. Beck, Bucureºti, 2006, pg.10, E. Tãnãsicã, Reorganizareajudiciarã – o ºansã acordatã debitorului aflat în procedura generalãde insolvenþã, Editura Hamangiu, Bucureºti, 2008, pg.48, St. D.Cãrpenaru, Condiþiile aplicãrii procedurii reorganizãrii ºi lichidãriijudiciare, publicatã în R.D.C. nr.5/1995, pg.412 În acelaºi sens C.A. Bucureºti, s. a-V-a com, dec.nr.534/29.03.2010, publicatã în E. Roºu, Procedura insolvenþei.Practicã judiciarã, Editura Hamangiu, Bucureºti, 2011, pg.54-58 ºiC.A. Timiºoara, s. com. dec. nr.338/08.04.2008, publicatã în V.Calimachi Cartaº, D. Tufan, Insolvenþã. Practicã judiciarã, EdituraMoroºan – Nicora, Bucureºti, 2009, pg.20-25 În realitate, aºa cumvom demonstra ulterior într-un alt capitol, aceste cerinþe reprezintã o

28


cyan

magenta

bla

ck


condiþie de exerciþiu a cererii de deschidere, mai precis calitateaprocesual activã în cazul unei cereri introductive formulatã de debitorºi calitatea procesual pasivã în situaþia cererii de deschidereînregistrate de creditorul definit de art.3 al.1 pct.6 din Legeanr.85/20063 În înþelesul acordat acestui termen de prevederile art.3 al.2 ºi al.3 dinnoul Cod civil raportat la art.8 al.1 din Legea nr.71/2011 de punere înaplicare a noului Cod civil ºi de art.2 al.1 lit.a ºi lit. f ºi art.4 al. 1 lit.aºi lit. b din O.G. 44/20084 În stabilirea listei acelor persoane juridice de drept privatprofesionist care pot figura în calitate de debitor autorii legii aupãstrat intact regulile stabilite deja de ultima formã a Legiinr.64/1995, care prin introducerea în calitate de debitor a ”oricãreialte persoane juridice de drept privat care desfãºoarã ºi activitãþieco nomice...” a încercat sã se îndepãrteze de concepþia tradiþionalãcare nu recunoºtea aplicabilitatea acestei proceduri decât faþã de co -mer cianþi. În acest sens a se vedea I. Turcu, Falimentul. Actualaprocedurã, Editura Lumina Lex, Bucureºti, 2005, pg.191, M.Paºcanu, Dreptul falimentar român, Editura Cugetarea, Bucureºti,1926, pg.685 persoanele juridice de drept privat enumerate de art.1 al.1 pct.1-5din Legea nr.85/2006, cu excepþia societãþii agricole, suntcomercianþi, în înþelesul acordat acestei noþiuni de art.6 al.1 din Legeanr.71/2011 ºi astfel profesioniºti, conform prevederilor at.8 din Legeanr.71/2011. Pe de altã parte ºi societatea agricolã trebuie consideratãprofesionist, întrucât îndeplineºte cerinþele stabilite de art.3 al.2 ºial.3 din noul Cod civil. Chiar dacã textul art.1 al.1 pct.6 din Legeanr.85/2006 nu stabileºte expres, din interpretarea textului ”caredesfãºoarã ºi activitãþi economice” rezultã în mod evident cã acestanu poate fi decât un profesionist, care în principal exercitã acte fãrãscop lucrativ ºi în mod subsidiar pentru realizarea obiectului principalºi acte de producþie, comerþ sau prestãri servicii cu scop lucrativ. Pede altã parte, având în vedere cã textul art.3 al.1 pct.5 din Legeanr.85/2006 se referã în mod expres la persoane juridice de dreptprivat este evident cã procedura insolvenþei nu poate fi deschisã faþãde acele entitãþi care pot fi considerate profesioniºti, în înþelesul art.3al.2 ºi 3 din noul Cod civil, însã nu beneficiazã de personalitatejuridicã ºi potrivit art.188 din noul Cod civil nici nu pot fi asimilateacestora (de exemplu asociaþiunea în participaþiune, societãþilecomerciale create ºi devenite în fapt). Parþial în acelaºi sens Gh.Piperea Introducere în dreptul contractelor profesionale, Editura, C.H. Beck, Bucureºti, 2011, pg.34-35 ºi Gh. Piperea, Concepþia mo -nistã a noului Cod civil, între intenþie ºi realitate sau despre noul Cod(Civil) Comercial, publicatã în colecþia Noile Coduri ale României,Editura Universul Juridic, Bucureºti, 2011, pg.23 În final vommenþiona faptul cã în opinia noastrã nu pot exista persoane juridiceneprofesionist, care sã nu îndeplineascã cerinþele stabilite de art.3 al.2ºi al.3 din noul Cod civil, întrucât acestea sunt create pentru realizareasistematicã ºi în mod organizat a unei activitãþi de producþie, comerþsau prestãri servicii, cu sau fãrã scop lucrativ.6 În acelaºi sens I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.91. Înconformitate cu art.189 din noul Cod civil pot exista douã categoriide persoane juridice: de drept public sau de drept privat. Aºa cumaratã un autor Gh. Piperea Introducere, op.cit., pg.22, potrivitdefiniþiei date de art.3 al.2 ºi al.3 din noul Cod civil pot fi consideraþiprofesioniºti, dacã îndeplinesc cerinþele stabilite de dispoziþia mai suscitatã, nu numai persoanele juridice de drept privat ci ºi persoanelejuridice de drept public, indiferent dacã aceºtia au sau nu un scoplucrativ. 7 Art.2 al.2 din noul Cod civil a stabilit expres cã dispoziþiile acesteiareprezintã dreptul comun în raporturile patrimoniale dintre subiecþiide drept civil. În consecinþã, în condiþiile în care în noul Cod civil afost introdus un întreg Titlu, împãrþit pe mai multe capitole, prin caresunt reglementate, ca ºi regulã de drept comun, modalitãþile deînfiinþare, de înregistrare, de funcþionare, de încetare a persoaneijuridice de drept public ºi de drept privat, considerãm cã prevederileLegii nr.31/1990, a Legii nr.161/2003, a Legii nr.36/1991, sau aOrdonanþei de Guvern nr.26/2000 au rolul unor dispoziþii cu caracterspecial.8 Aceastã schimbare de opticã a legiuitorului rezultã din textul art.10al.1 din Legea nr.71/2011 care a modificat art.1 din Legea nr.31/1990ºi a arãtat cã ”în vederea desfãºurãrii unor activitãþi de scop lucrativpersoanele fizice ºi juridice se pot asocia ºi pot constitui societãþi

comerciale...”9 Prevederile art.10 din noul Cod civil aratã cã legile (normele) carederogã de la o dispoziþie (regulile) generale se aplicã numai încazurile (situaþiile) expres ºi limitativ prevãzute de legea specialã 10 În doctrinã I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.35 s-a exprimatºi opinia cã enumerarea conþinutã de art.1 al.1 din Legea nr.85/2006nu ar avea un caracter limitativ ci doar unul enunþiativ în condiþiile încare pct.6 stabileºte cã procedura este aplicabilã oricãrei persoane dedrept privat care desfãºoarã ºi activitãþi economice. În opinia noastrãaceastã pãrere este discutabilã, pentru douã argumente. În primulrând, textul art.3 al.1 pct.5 din Legea nr.85/2006 aratã cã procedurainsolvenþei nu se aplicã în mod general, oricãrei persoane juridice dedrept privat, ci doar celor care pot fi încadrate într-una din categoriilestabilite de art.1 al.1 din aceeaºi act normativ (astfel suntem martoriiunei limitãri primordiale). În al doilea rând, potrivit art.1 al.1 pct.6din Legea nr.85/2006 procedura nu poate fi aplicatã decât acelorpersoane juridice de drept privat profesionist, care pe lângã obiectulprincipal de activitate caracterizat prin lipsa unui scop lucrativ,desfãºoarã în mod regulat ºi activitãþi economice, respectiv realizeazãîn mod sistematic ºi organizat acte de producþie, comerþ ºi prestãriservicii cu scop lucrativ (cea de a doua limitare). În acelaºi sens s-apronunþat jurisprudenþa, respectiv C.A. Bucureºti, s. a-VI-a com.,dec. nr .642/R/2007, citatã în St. D.Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.727,care a arãtat cã procedura se aplicã în mod exclusiv societãþiloragricole nu ºi celorlalte forme de asociere (persoane juridice de dreptprivat) reglementate de Legea nr.36/199111 În acelaºi sens Tr. Olt, s.com. dec. nr.27/19.01.2009, publicatã în V.Calimachi Cartaº, D Tufan, Insolvenþa, op.cit. pg.25-26. Speþaprezentatã are relevanþã întrucât tribunalul a respins cererea dedeschidere formulatã faþã de o asociaþie de proprietari, motivat defaptul cã acesta nu se încadreazã printre categoriile de debitori expresenumerate de art.1 al.1 din Legea nr.85/2006 întrucât este o persoanãjuridicã de drept privat fãrã scop lucrativ ºi nu exercitã în modaccesoriu dar sistematic ºi organizat acte de producþie, comerþ ºiprestãri servicii cu scop lucrativ. 12 Noþiunea de persoanã juridicã cu scop lucrativ îºi pãstreazãvalabilitatea ºi pentru viitor având în vedere dispoziþiile imperativeale art.212 al.4 din Legea nr.71/201113 Aceastã denumire îºi pãstreazã valabilitatea ºi pentru viitor, încondiþiile în care potrivit art.8 al.1 din Legea nr.71/2011 categoria deprofesioniºti reglementatã de art.3 al.1-3 din noul Cod civil include ºicomercianþii definiþi de art.6 al.1 din Legea nr.71/2011 14 În acelaºi sens Gh. Piperea, Introducere, op.cit., pg.3115 În prezent prin noþiunea de profesionist – comerciant, potrivit art.6al.1 din Legea nr.71/2011 trebuie sã înþelegem toate persoanele fizicesau juridice care sunt supuse înregistrãrii în registrul comerþului. Prinurmare, raportat la noua definiþie a profesionistului comerciant, esteevident, cã nefiind supuse înmatriculãrii în acest registru, nu vor aveaaceastã calitate: societãþile agricole, asociaþiile sau fundaþiile,sindicatele ºi patronatele. Cu toate acestea în doctrinã, Gh. Piperea,Dreptul civil comercial, o specie a dreptului civil, publicatã în Curie -rul Judiciar nr.7-8/2011, pg.364 s-a afirmat cã procedura insolvenþeinu ar fi aplicatã decât profesioniºtilor comercianþi. Nu putem fi deaacord cu aceastã opinie, deoarece este evident cã în ciuda faptului cãsocietatea agricolã ºi asociaþia/fundaþia sunt profesioniºti în înþelesulart.3 al.2 ºi al.3 din noul Cod civil fãrã însã a avea ºi calitatea decomerciant, pot fi supuse prevederilor legii insolvenþei. 16 Potrivit art.212 al.4 din Legea nr.71/2011 persoanele juridice dedrept privat care nu urmãresc obþinerea unui profit vor purtadenumirea de persoane juridice fãrã scop lucrativ 17 În opinia noastrã, odatã cu intrarea în vigoare a noului Cod civil, întemeiul art.213 din Legea nr.71/2011 (care aratã cã termenele ºiexpresiile din legislaþia comercialã trebuie înlocuite cu celecorespondente din noul Cod civil) prin noþiunea de activitateeconomicã trebuie sã înþelegem potrivit art.8 al.2 din Legeanr.71/2011 activitatea de producþie, comerþ sau prestãri servicii18 Chiar ºi anterior intrãrii în vigoare a noului Cod civil era evident cãprocedura insolvenþei nu putea fi aplicatã oricãrei persoane juridicede drept privat, care încheiau doar în mod accidental, acte de comerþ,ci numai acelora care pe lângã obiectul principal de activitate ºi ca unaccesoriu al acesteia efectuau asemenea acte, în mod regulat ºisistematic, în condiþiile existenþei unei întreprinderi. Prin urmare,dacã avem în vedere dispoziþiile art.213 din Legea nr.71/2011 ºi art.3

29


cyan

magenta

bla

ck


al.3 din noul Cod civil considerãm cã textul art.1 al.1 pct.6 din Legeanr 85/2006 trebuie interpretat ca fãcând referire la persoanele juridicede drept privat fãrã scop lucrativ dar care exercitã sistematic oactivitate organizatã care constã în producerea, administrarea sauvânzarea de bunuri ori prestãri servicii (aºa cum aratã ºi art.8 al.2activitãþi de producþie, comerþ ºi prestãri servicii)19 Spre deosebire de persoanele juridice de drept privat, care nu pot fidecât profesioniºti, persoanele juridice de drept public pot fiprofesioniºti sau lipsiþi de aceastã calitate. De exemplu primacategorie putem încadra regiile autonome ºi instituþiile publice fãrãscop lucrativ, iar în cea de a doua statul sau unitãþile administrativeteritoriale.20 Prin dispoziþiile unei legi speciale pot fi instituite cazuri de excepþie21 Publicatã în Monitorul Oficial nr.618/18.07.200622 În acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.72523 Publicatã în Monitorul Oficial nr.83/30.01.200424 Publicatã în Monitorul Oficial nr.1193/14.12.200425 În acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.72526 M. Paºcanu, Drept falimentar, op.cit., pg.59. Gh. Piperea,Insolvenþa. Legea, Regulile, Realitatea, Editura Wolters Kluwer,Bucureºti, 2008, pg.45, Pe de altã parte, în doctrinã, St. D. Cãrpenaru,Tratat, op.cit., pg.726, I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.11, s-aarãtat cã în privinþa calitãþii de comerciant este irelevantã, naturaprovenienþei capitalului, respectiv dacã înfiinþarea ºi constituireapatrimoniului iniþial a avut loc din fonduri/bunuri publice sau private.Veridicitatea ºi aplicabilitatea acestei concluzii rezultã ºi în condiþiilereglementãrilor actuale, întrucât din analiza art.11 al.1 din Legeanr.71/2011 rezultã cã sunt supuse înmatriculãrii în registrulcomerþului (ºi astfel au/dobândesc calitatea de comerciant):societãþile comerciale cu capital integral de stat (textul nu facedistincþie în privinþa provenienþei capitalului), companiile naþionale,societãþile naþionale ºi regiile autonome.27 În acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.725, I. Adam,C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.1128 M. Paºcanu, Drept falimentar, op.cit., pg.60. 29 În acelaºi sens I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.16, Gh.Piperea, Insolvenþa, op.cit. pg.46, I. Turcu, Legea proceduriiinsolvenþei. Comentariu pe articole. Editura C.H. Beck, Bucureºti,2008, pg.34, R. Bufan, Reorganizarea judiciarã ºi falimentul, EdituraLumina Lex, Bucureºti, 2001, pg. 72, A. Avram, Procedurainsolvenþei. Partea generalã. Editura Hamangiu, Bucureºti, 2008,pg.47, Pentru doctrina francezã a se vedea C. Saint-Alary-Houin,Droit de entreprise en difficultes, Editions. Monthcrestien, Paris,2006 pg.196, J. Vallansan, Difficultes des entreprises. Commentarirearticle par article du livre VI du code de commerce., Editions Litec,Paris, 2006, pg.39, A. Jacquemont, Droit des enterprises endifficultes, Editions Litec, Paris, 2007 pg.82, M. Jeantin, P. Le Canu,Droit commercial. Entreprises en difficultes, Editions Dalloz, Paris,2006 pg.163, P. M. Le Corre, E. Le Corre-Broly, Droit du commerceet des affaires. Droit de enterprises en difficulte, Editions SireyUniversite, Paris, 2006, pg.45..30 societatea comercialã în curs de constituire, potrivit art.1889 al.4din noul Cod civil are natura unei societãþi simple fãrã personalitatejuridicã, care însã nu va putea fi asimilatã unei persoane juridice înbaza art.188 din noul Cod civil, întrucât raportat la prevederile art.11din Legea nr.71/2011 ºi art.202 al.1 din noul Cod civil nu respectãcondiþia de a fi legal înfiinþat (entitãþile care dobândesc personalitatejuridicã ca urmare a înregistrãrii definite de art.200 al.2 din noul Codcivil nu pot fi considerate legal înfiinþate pânã în momentul îndepli -nirii acestei cerinþe). Cererea de deschidere formulatã împotrivaacesteia trebuie respinsã de judecãtorul-sindic ca fiind introdusãîmpotriva unei persoane lipsite de capacitate procesualã.31 Gh. Piperea, Insolvenþa, op.cit. pg.47-48, St. D. Cãrpenaru, Tratat,op.cit., pg.725, I. Turcu, Legea procedurii insolvenþei, op.cit., pg. 33,R. Bufan, Reorganizarea, op.cit. pg. 70, A. Avram, Partea generalã,op.cit., pg.50. Pentru doctrina francezã a se vedea C. Saint-Alary-Houin, Droit de entreprise, op.cit., pg.197, J. Vallansan, Difficultesdes entreprises, op.cit., pg.39, A. Jacquemont, Droit des enterprises,op.cit., pg.83, M. Jeantin, P. Le Canu, Droit commercial, op.cit.,pg.165, P. M. Le Corre, E. Le Corre-Broly, Droit du commerce,op.cit., pg.4532 În acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.725, I. Adam,C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.19, N. Þãndãreanu, Procedura

reorganizãrii judiciare, Editura All-Beck, Bucureºti, 2000. pg.2333 societãþi care nu au fost înmatriculate în registrul comerþului ºiastfel nu au personalitate juridicã, capacitate de folosinþã/de exerciþiuºi patrimoniu propriu, dar care acþioneazã, în fapt, faþã de terþi ca ºicum ar deþine în mod legal aceste atribute – în acelaºi sens Gh.Piperea, Insolvenþa., op.cit., pg.47. 34 Reprezintã aceea categorie de societãþi comerciale ale cãror nulitatea fost declaratã printr-o hotãrâre judecãtoreascã definitivã ºiirevocabilã, dar ale cãror acþionari/asociaþi, înþeleg sã continue faþã deterþi, chiar ºi dupã acest moment activitãþile comerciale menþionate înfostul obiect de activitate – în acelaºi sens Gh. Piperea, Insolvenþa,op.cit., pg.48. 35 În acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.725, I. Adam,C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.19, V. Pãtulea, Sfera de aplicare aprevederilor Legii nr.64/1995 privind procedura reorganizãriijudiciare ºi a falimentului, publicatã în Dreptul nr.2/2005, pg.29 36 O cerere de deschidere formulatã împotriva societãþilor comercialecreate sau devenite ”în fapt” trebuie respinsã ca fiind introdusã faþã deo persoanã lipsitã de capacitate procesualã. Ca atare ar trebui respinsãºi cererea formulatã împotriva sucursalelor, reprezentanþelor sau aaltor sedii secundare, chiar dacã acestea au organe proprii deconducere ºi astfel pot figura în calitate de pârât. În acelaºi sens C.A.Bucureºti, s. a-VI-a com. dec. nr.642/R/17.04.2007, publicatã în M.M. Pivniceru, C. A. Susanu, M. Susanu, Procedura insolven -þei,Practicã judiciarã, Editura Hamangiu, Bucureºti,2009, pg.16-17.(cu menþiunea cã în acest mod s-a respins cererea de deschidereformulatã faþã de o asociaþie agricolã, fãrã personalitate juridicã). Prinexcepþie doctrina, Gh. Piperea, Insolvenþa, op.cit., pg.48, admite cã însituaþia existenþei pe teritoriul României a unui sediu secundar al uneisocietãþi faþã de care într-un stat strãin a fost deschisã o procedurãprincipalã, în baza regulilor referitoare la insolvenþa transfrontalierã,respectiv Regulamentul 1346/2002/CE privind procedurile deinsolvenþã, faþã de sediul aflat în România se poate deschide oprocedurã secundarã.37 Potrivit art.11893 din noul Cod civil societãþile comerciale create înfapt ºi devenite în fapt sunt considerate a fi societãþi simple fãrãpersonalitate juridicã. Pe de altã parte însã, din punct de vedere altratamentului juridic nu pot fi asimilate în temeiul art.188 ºi art.187din noul Cod civil persoanei juridice, întrucât acesta, în lipsa înregis -trãrii stabilite de art.11 din Legea nr.71/2011 nu respectã condiþia dea fi legal înfiinþat. În consecinþã, pentru aceste motive apreciem cã înprezent, nici ca urmare a intrãrii în vigoare a noului Cod civil faþã deaceste entitãþi nu poate fi deschisã procedura insolvenþei, în temeiulart.1 al.1 pct.6 din Legea nr.85/2006, cu toate cã ar putea existadovada cã acestea realizeazã cu scop lucrativ, în mod organizat ºisistematic o activitate având ca obiect producþia, comerþul sau prestã -rile de servicii. În cea ce priveºte însã sucursalele, reprezentanþele ºicelelalte sedii secundare situaþia stã oarecum diferit. Astfel acesteentitãþi îndeplinesc condiþia legalei înfiinþãri, în condiþiile în careînregistrarea lor urmãreºte doar un scop de opozabilitate faþã de terþi.În continuare, de regulã acestea îndeplinesc ºi cerinþa existenþei uneiorganizãri proprii, însã ceea ce le lipseºte pentru a fi asimilatpersoanei juridice este patrimoniul, întrucât potrivit art.31 al.1 dinnoul Cod civil, doar persoanele pot fi titularii acestuia.(aºa cum aratãdoctrina, St. D. Cãrpenaru, Tratat, op.cit., pg.230 sucursala estedotatã doar cu anumite bunuri necesare bunei desfãºurãri a activitãþiisale ºi astfel nu poate fi titular de drepturi ºi obligaþii – caracter pecare-l are doar societatea mamã). Cu toate acestea rãmâne discutabilãposibilitatea asimilãrii acestora cu o persoanã juridicã de drept privatîn condiþiile în care admitem cã textul art.188 raportat la art.187 dinnoul Cod civil se referã la patrimoniul de afectaþiune. Cu toate acesteachiar dacã am accepta aceastã ultimã opinie, procedura insolvenþei nupoate fi deschisã faþã de sedii secundare în temeiul art.1 al.1 pct.6,întrucât acestea nu realizeazã în mod secundar, ci cu titlu principal ºicu scop lucrativ activitãþi de producþie, comerþ ºi prestãri servicii. 38 Gh. Piperea, Insolvenþa, op.cit., pg.46, St. D. Cãrpenaru, Tratat,op.cit., pg.,726, I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.19 I. TurcuLegea procedurii, op.cit., pg. 33 A. Avram, Partea generalã, op.cit.,pg. 48-49, R. Bufan, op.cit. pg. 73, E. Tãnãsicã, Reorganizarea,op.cit., pg.53, Pentru doctrina francezã a se vedea C. Saint-Alary-Houin, Droit de entreprise, op.cit., pg.197, J. Vallansan, Difficultesdes entreprises, op.cit., pg.39, A. Jacquemont, Droit des enterprises,op.cit., pg.82, M. Jeantin, P. Le Canu, Droit commercial op.cit.,

30


cyan

magenta

bla

ck


pg.164, P. M. Le Corre, E. Le Corre-Broly, Droit du commerce,op.cit., pg.46, Gh. Piperea, În legãturã cu aplicabilitatea proceduriireorganizãrii ºi lichidãrii judiciare în unele situaþii speciale, publicatîn R.D.C. nr.7-8/1996, pg.68-6939 Existã mai multe motive care susþine acest argument. Astfel, înprimul rând, din analiza textului de mai sus rezultã cã societatea seconsiderã regulat constituitã pânã în momentul în care nulitatea nu afost declaratã printr-o hotãrâre judecãtoreascã definitivã ºiirevocabilã. În al doilea rând efectul nulitãþii, constând în dizolvareasocietãþii, nu afecteazã personalitatea juridicã a societãþii, acestarãmânând valabilã pentru actele necesare lichidãrii. În al treilea rând,dizolvarea având efecte doar pentru viitor, creditorii de bunã-credinþãpot continua executarea silitã începutã, motiv pentru care trebuierecunoscutã aceeaºi posibilitate ºi pentru formularea unei cereriintroductive, în condiþiile în care potrivit art.1 al.2 lit.e din Legeanr.85/2006, în acest caz se poate deschide direct falimentul înprocedura simplificatã. Pentru o argumentare parþial asemãnãtoare ase vedea, I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.19. Pe de altã parteapreciem cã aceste consideraþii rãmân valabile chiar ºi în cazulinstituirii prin prevederile art.196-art.199 din noul Cod civil a uneireglementãri cu caracter general privind cazurile de nulitate a oricãreipersoanei juridice. Putem invoca douã motive în acest sens. În primulrând faptul cã reglementãrile Legii nr.31/1990 au un caracter special.În al doilea rând din analiza art.196-art.199 din noul Cod civil putemvedea cã atât cazurile de anulare cât ºi efectele nulitãþii sunt aproapeidentice cu cele stabilite de Legea societãþilor comerciale. Dispoziþiilelegii societãþilor comerciale sunt cu atât mai importante cu cât în lipsaacestora constatarea nulitãþii înfiinþãrii având efecte retroactive ar fiatras nu numai pierderea personalitãþii juridice ci ºi imposibilitateaasimilãrii în temeiul art.188 raportat la art.202 din noul Cod civil aacestei entitãþi cu o persoanã juridicã de drept privat. (nu se puteaconstata cã a fost legal înfiinþatã)40 În acelaºi sens, I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.1541 Aceeaºi opinie a fost exprimatã în doctrinã de I. Adam, C.N. Savu,Legea, op.cit., pg.17, I. Turcu, Legea procedurii, op.cit., pg.34 ºi R.Bufan, Reorganizarea, op.cit., pg. 72. Pe de altã parte, în doctrinã, I.Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.15 s-a observat în mod corect cã,în cazul în care existã premisele unei reorganizãri, pentru a evitadeschiderea falimentului, oricare dintre creditorii îndreptãþiþi sãparticipe la procedura insolvenþei poate introduce o acþiune înregularizare reglementatã de art.48 al.2 din Legea nr.85/2006. Înopinia noastrã observaþia autorilor este corectã cu menþiunea cã acestdemers este posibil numai în condiþiile respectãrii termenului stabilitde art.48 al.2 din Legea nr.85/2006.42 În acelaºi sens Gh. Piperea, Introducere, op.cit., pg.32. În cazulacestora cererea trebuie respinsã ca fiind introdusã faþã de o persoanãlipsitã de capacitate procesualã ºi nu ca fiind introdusã faþã de opersoanã lipsitã de calitate procesual pasivã, aºa cum în practicã (Tr.Neamþ, s. com. ºi de cont. adm. ºi fiscal, sent.com.nr.386/F/18.06.2008, publicatã în V. Calimachi-Cartaº, D. Tufan,Insolvenþa, op.cit.pg.163-168) s-a mai afirmat. În sensul celorînvederate de noi a se vedea C.A. Bucureºti, s. a-VI-a com. dec.nr.642/R/17.04.2007 ºi C.A. Bucureºti, s. a-VI-a com. dec.nr.381/R/13.03.2007, C.A. Alba-Iulia, s. com. dec.nr.1264/04.10.2006, publicate în M. M. Pivniceru, C. A. Susanu, M.Susanu, Procedura insolvenþei, op.cit., pg.15-16 ºi 24-25, 25-2743 În acest sens Tr. Neamþ, s. com. ºi de cont. adm. ºi fiscal, sent.com.nr.386/F/18.06.2008, publicatã în V. Calimachi-Cartaº, D. Tufan,Insolvenþa, op.cit.pg.163-16844 Constatarea intervenþiei nulitãþii se realizeazã de cãtre judecãtorul-sindic în considerentele hotãrârii de deschidere. A se vedea în acestsens Tr. Neamþ, s. com. ºi de cont. adm. ºi fiscal, sent.com.nr.386/F/18.06.2008, publicatã în V. Calimachi-Cartaº, D. Tufan,Insolvenþa, op.cit.pg.163-16845 Fiind vorba de societãþi comerciale dizolvate anterior deschideriiprocedurii. În acelaºi sens Tr. Neamþ, s. com. ºi de cont. adm. ºi fiscal,sent.com. nr.386/F/18.06.2008, publicatã în V. Calimachi-Cartaº, D.Tufan, Insolvenþa, op.cit.pg.163-168 46 Pentru aceastã formã de asociere prevederile art.11 din Legeanr.71/2011 stabilesc în mod expres obligativitatea înmatriculãrii înregistrul comerþului în vederea dobândirii calitãþii de comerciant.Pânã în acel moment potrivit art.1893 din noul Cod civil, societateacooperatistã având la bazã un contract de societate va fi asimilatã

societãþii simple. Acesta nu poate fi însã asimilatã din punct de vederejuridic persoanei juridice în condiþiile în care pânã la dataînmatriculãrii nu poate fi consideratã legal înfiinþatã 47 Încadrarea acestei persoane în categoria debitorilor nu a avut locfãrã disensiuni doctrinare, deoarece Legea nr.64/1995 în forma eiiniþialã, stabilea aplicabilitatea procedurii doar faþã de organizaþiacooperatistã. Pentru a înlãtura neajunsurile acestei reglementãri,doctrina (Gh. Piperea, În legãturã, op.cit., pg.66, St. D. Cãrpenaru,Condiþiile aplicãrii procedurii reorganizãrii ºi lichidãrii judiciare,R.D.C., nr.6/1995, pg.49, R. Bufan, Reorganizarea, op.cit., pg.80) ademonstrat cã în acest caz a fost vorba de o greºealã de redactareimputabilã legiuitorului, având în vedere cã societãþile cooperativesunt profesioniºti-comercianþi în înþelesul prevederilor art.1 dinLegea nr.26/1990. Dezbaterile pe aceastã temã s-au încheiat odatã cuadoptarea O.G. 38/2002 care a încadrat expres societãþile cooperatisteîn categoria debitorilor. Pe de altã parte trebuie sã arãtãm cã ºi potrivitreglementãrilor actuale, respectiv art.6 al.1 ºi art.11 din Legeanr.71/2011, societãþile cooperative îºi pãstreazã condiþia deprofesioniºti comercianþi în condiþiile în care cele nou înfiinþate suntobligate sã se înmatriculeze în registrul comerþului. 48 Anterior apariþiei acestui act normativ constituirea ºi funcþionareasocietãþilor cooperatiste a fost reglementatã de Decretul Legenr.66/1990 privind organizarea ºi funcþionarea cooperativelormeºteºugãreºti (publicatã în Monitorul Oficial nr.23/08.02.1990) ºiLegea nr.109/1996 privind organizarea ºi funcþionarea cooperativeide consum ºi a cooperativei de credit (publicatã în Monitorul Oficialnr.252/18.10.1996). În acelaºi sens E. Tãnãsicã, Reorganizarea,op.cit., pg.54. Legea nr.1/2005 a fost publicatã în Monitorul Oficialnr.172/28.02.200549 în acelaºi sens St. D. Cãrpenaru, Tratat., op.cit., pg.72650 ambele forme ale societãþii cooperative, în vederea dobândiriipersonalitãþii juridice, trebuie înmatriculate în registrul comerþului 51 forma scrisã este o condiþie ad validitatem, iar nerespectareaacesteia atrage nulitatea absolutã a constituirii, (nu este acceptatãdovada cu un început de dovadã scrisã) însã înscrisul care stã la bazaacesteia poate fi întocmit ºi în forma actului autentic. Pe de altã parte,aºa cum aratã art.12 al.1 din Legea nr.71/1991, actul constitutivtrebuie întocmit în formã autenticã dacã printre bunurile aportate înnaturã se aflã ºi un imobil.52 În acelaºi sens a se vedea St. D. Cãrpenaru, Tratat., op.cit., pg.727,I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.28-29, Gh. Piperea, Insolvenþa,op.cit., pg 49, B. ªtefãnescu, Consideraþii de ansamblu referitoare laLegea nr.85/2006 privind procedura insolvenþei, publicat în Dreptulnr.10/2006, pg.14., E. Tãnãsicã, Reorganizarea, op.cit., pg.55, G.Ungureanu, D. Rohnean, Consideraþii teoretice privind modificãrilelegislative intervenite în procedura reorganizãrii judiciare ºi afalimentului, publicatã în R.D.C. nr.4/2006 pg.53-62. Unii dintreautori, I. Adam, C.N. Savu, Legea, op.cit., pg.28, au motivatinadvertenþa legiuitorului prin faptul cã societãþile coope rative sunt ospecie a organizaþiilor cooperatiste. Din pãcate aceeaºi confuzie întresocietãþi ºi organizaþii cooperatiste a fost pãstratã de legiuitor ºi întextul art.11 din Legea nr.71/2001, întrucât acestea din urmã suntmenþionate printre categoriile de persoane juridice profesionistcomercianþi supuºi înmatriculãrii în registrul comerþului.53 Publicatã în Monitorul Oficial nr.1236/22.12.2004, fiind ulteriorcompletã ºi modificatã prin Legea nr.32/2007, publicatã în MonitorulOficial nr.47/22.01.200754 Astfel, textul art.117 al.1 din Legea nr.85/2006, a stabilit în sarcinaorganizaþiilor cooperatiste obligaþia ca în termen de 9 luni de la dataintrãrii în vigoare a acestui act normativ sã procedeze reorganizarealor în forma unei societãþi cooperative. Realizarea în concret a acestuidemers a presupus pe de o parte modificarea statutului astfel încât sãcorespundã celor stabilite de Legea nr.1/2005 în privinþa uneisocietãþi cooperative, iar pe de altã parte, în baza acestui statut nou,înmatricularea în registrul comerþului. Nerespectarea acestei obligaþiisau a termenului stabilit expres pentru aducerea la îndeplinire, înconformitate cu aceeaºi dispoziþie, avea ca efect dizolvarea de drepta organizaþiei cooperatiste. Aceeaºi obligaþie, termen ºi sancþiune afost stabilit de prevederile art.120 al.1 din Legea nr.1/2005 ºi însarcina asociaþiilor de organizaþii cooperatiste.

Date post:	29-Jan-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	13 times
Download:	0 times

pag. 4 pag. 13 pag. 22 · 2012-03-01 · n Contractul de împrumut pag. 4 n Condiþii de confirmare...

Documents