Lector univ. drd. CRUMPĂNĂ DIANA - capitolul I şi IILector univ. drd. TĂNĂSESCU ALINA ELENA - capitolul Vili şi IXLector univ. dr. MĂGUREANU ILIE - capitolul III, IV, VLector univ. drd. GHIŢULESCU BOGDAN - capitolul VI şi VII
CUPRINSCapitolul I. Fenomene care explică apariţia dreptului comparat.... 9Secţiunea I. Lărgirea orizontului istoric şi ştiinţific...................... 9Secţiunea a Il-a. Transformarea lumii în care trăim..................... 111. Finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod obligatoriu asupra ştiinţei juridice....................................... 122. Statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar şi creatorul ordinilor juridice......................................................... 123. Raportul dintre lumea politică şi drept................................ 134. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi....................... 13Secţiunea a IH-a. Factori caracteristici lumii coperniciene............. 141. Procesul de integrare progresivă a planetei........................... 142. Lărgirea cadrelor politice................................................ 15Capitolul II. Dezvoltarea dreptului comparat........................... 171. Consideraţii introductive................................................ 172. Istoricul dreptului comparat............................................. 183. Precursorii dreptului comparat......................................... 224. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1800-1850) 265. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1850-1900) 33
6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1900-1950) 39Capitolul III. Incertitudinile dreptului comparat........................ 431. Aspecte generale......................................................... 432. Noţiunea şi obiectul dreptului comparat.............................. 442. l. Definiţia dreptului comparat....................................... 452.2. Deficienţa definiţiilor dreptului comparat....................... 493. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului....... 494. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sauo simplă metodă de cercetare.......................................... 514. l. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoaresau o simplă metodă de cercetare.................................. 544.2. Concepţia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinţăautonomă............................................................ 565
Capitolul IV. Elemente şi probleme ale metodei comparative........ 631. Aspectul fragmentar şi incomplet al studiilor referitoare la ştiinţa dreptului comparat....................................................... 632. Experienţa personală şi învăţământul metodologic.................. 662.1. Neajunsurile constatate la vechile definiţii ale metodei comparative......................................................... 673. Compararea şi metoda comparativă.................................... 684. Elementele metodei comparative....................................... 694. l. Informarea comparativă şi compararea sistematică............ 704.2. Analiza comparării sistematice................................... 714.3. Problematica numărului ordinilor juridice supuse comparării 774.4. Compararea juridică pe verticală şi în plan orizontal......... 84Capitolul V. Mari sisteme de drept ale lumii............................. 891. Dreptul comparat şi geografia juridică................................ 892. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane................... 903. Criteriile de împărţire a sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice............................................................ 91Capitolul VI. Comparabilitatea termenilor de comparat.............. 941. Comparabilitatea în dreptul comparat. Noţiuni introductive....... 942. Termenii de comparat în alte ştiinţe comparative.................... 943. Comparabilitatea în ştiinţa juridică. Compararea instituţională ... 954. Probleme şi incertitudini ale elementelor comune.Paralelismul juridic...................................................... 975. Marile clasificări şi diviziuni juridice. Noţiunile juridic fundamentale, analizate din perspectiva elementelor comune..... 1046. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaţiei .... 1167. Comparabilitate şi tertium comparationis. Procesul metodologic 1228. Planurile pe care elementele comune se manifestă şi intensitatea acestora. Termenii de comparat ca elemente date................... 134Capitolul VII. Comparabilitatea ordinilor juridice..................... 1361. Noţiuni introductive. Pluralitatea de ordini juridice, condiţiepremergătoare procesului de comparare.............................. 1362. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale........................................ 1373. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Comparabilitatea ordinilor juridice de natură etnologică şi istorică 1386
4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcţia ordinilor juridice..................................................................... 1395. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenţa ordinilor juridice la aceeaşi familie, civilizaţie sau stadiu de civilizaţie.................. 1406. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită. Comparabilitatea cu ordinile juridiceale sistemului socialist. Tendinţe contemporane..................... 167Capitolul VIII. Fazele procesului metodologic........................... 171Secţiunea I. Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparat.......... 1711. Studiul dreptului străin şi studiul comparativ........................ 1712. Regulile metodologice ale acestei faze................................ 1732.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat aşa cum este......................................................... 1742.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale originale..................................... 175
2.3. A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităţii izvoarelor ordinii juridice avute în vedere...................................................... 1762.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate.............................. 1772.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii juridice căreiaîi aparţine............................................................ 178Secţiunea a Il-a. Faza a doua: înţelegerea termenilor de comparat...... 1801. Noţiuni introductive. Condiţiile înţelegerii........................... 1802. Poziţia autorilor privind această regulă metodologică............... 1813. Obiectul cercetării în această fază..................................... 1824. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordineasa juridică................................................................. 1825. Interferenţa altor instituţii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de comparat.............................. 1846. Influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei, structurii sau funcţiei termenilor de comparat....................................... 1857. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv................................. 1868. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică?.............. 187Secţiunea a IlI-a. Faza a treia: compararea................................. 1901. Probleme preliminare.................................................... 1902. Identificarea relaţiilor................................................... 1933. Cauzele relaţiilor......................................................... 1947
Capitolul IX. Funcţiile şi scopurile metodei comparative.............. 198Secţiunea I. Scopurile şi funcţiile teoretice ale metodei comparative ... 1981. Noţiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparat...................................................... 1982. Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional........................... 1983. Funcţia normativă........................................................ 2014. Funcţia ştiinţifică......................................................... 2045. Dreptul comparat şi unificarea legislaţiilor........................... 210Secţiunea a H-a. Scopurile practice ale comparării........................ 2261. Funcţia de control şi orientare a metodei comparative.............. 2262. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaţionale................................................. 228Bibliografie...................................................................... 2318
CAPITOLUL IFENOMENE CARE EXPLICĂ APARIŢIA DREPTULUI COMPARATDreptul nu este o creaţie spontană şi abstractă. Ca produs socio-istoric el suportă influenţa directă sau indirectă a factorilor sau elementelor care se înfruntă pentru a-i determina substanţa şi a-i modela forma.1 Dreptul comparat nu face nici el excepţie de la aceasta regulă.De-a lungul timpului dreptul a fost pus în situaţia de a acoperi o gamă cât mai largă de raporturi juridice. Reglementările nu erau suficiente pentru a satisface nevoile juridice ale societăţii în permanentă dezvoltare şi schimbare. Chiar şi obiceiul era depăşit în faţa unor elemente complet noi sau străine. Acesta este motivul pentru care din cele mai vechi timpuri cunoaşterea altor sisteme de drept decât cele ale statului de referinţă a fost esenţială. Acest lucru s-a realizat prin intermediul dreptului comparat.La baza apariţiei şi dezvoltării dreptului comparat stau două mari fenomene2:- lărgirea orizontului nostru istoric şi ştiinţific;- transformarea radicală din ce în ce mai accelerată a lumii în care trăim.Secţiunea I Lărgirea orizontului istoric şi ştiinţificOrizontul3 istoric s-a extins treptat, căpătând dimensiuni impresionante, în special în ultimele decenii. Dacă la începutul secolului' L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, voi. I, Introducere în dreptul comparat. Bucureşti, Editura All, 1997, p. 3. 2 Idem l, p. 6.Sensul figurat al cuvântului orizont este conform Dicţionarului explicativ al limbii române următorul: întindere, sferă a cunoştinţelor, a unei activităţi intelectuale, perspectivă, capacitate, putere de înţelegere, de orientare, nivel intelectual.9
al XlX-lea se limita la istoria popoarelor grec şi roman, la ora actuală, în contextul noilor concepte precum globalizare, diversitate, multilingvism, s-a extins, cuprinzând acum referinţe la cele mai îndepărtate popoare.La lărgirea orizontului nostru istoric au contribuit discipline precum: etnologia, sociologia, protoistoria, preistoria, lingvistica etc. Răstumând orizontul istoric stabilit, aceste discipline au pus în mişcare un proces de adaptare care va sfârşi prin a îngloba toată planeta în dimensiunea spaţialo-temporală şi tot trecutul istoric şi preistoric al umanităţii în dimensiunea temporalo-verticală a orizontului nostru istoric. In centrul acestui fenomen se află şubrezirea progresivă a pretenţiei la universalitate a politicii şi culturii europene, a egocentrismului civilizaţiei europene, în secolul XX cultura, istoria şi ştiinţa se definesc prin pluralitate, interdisciplinaritate şi interferenţe culturale.Lărgirea orizontului ştiinţific a fost o condiţie sine qua non a lărgirii orizontului istoric. Iniţial creşterea a fost cantitativă, pentru a se transforma treptat într-o creştere calitativă, progres calitativ. Astfel, progresul protoistoriei, preistoriei, etnologiei, sociologiei şi lingvisticii au dus în mod necesar la o modificare radicală şi substanţială, deci calitativă, a conceptelor noastre fundamentale privind istoria, sociologia, cultura, civilizaţia şi lumea. Toate ştiinţele au fost îmbogăţite şi înnoite până la completa lor transformare.Ştiinţa juridică a fost şi ea influenţată în mod esenţial şi necesar de toate aceste schimbări. Cu toate acestea, în sfera ştiinţei juridice progresul a fost mult mai lent. Dreptul roman dispunea de întâietate atât în raport cu celelalte sisteme de drept ale vremii cât şi cu cele din toate vremurile. Nici măcar dreptul grecesc nu a reuşit să se asocieze dreptului pozitiv şi ştiinţei juridice romane, chiar dacă din punct de vedere cultural, romanii au fost dominaţi de greci. Dreptul roman era un dat fix, astfel încât pentru o perioadă foarte lungă de timp nici măcar nu au existat încercări de modificare sau asociere cu alte sisteme de drept.în Germania, spre exemplu, dreptul roman s-a aplicat aproape nemodificat până în secolul al XlX-lea, prin intermediul Pandectelor.Cea mai relevantă acţiune în sensul adaptării ştiinţei juridice la necesităţile vremii şi de analiză comparată a diferitelor sisteme de drept a avut loc cu ocazia Congresului de la Paris, din 1900, în cadrul căruia ordinile juridice au fost clasificate în 5 grupe principale. Acestea sunt 10
obiectul de studiu al ştiinţei juridice comparate, al cărui rol este acela de a sintetiza panorama juridică a lumii.4
Ştiinţele juridice naţionale, denumite în mod plastic în doctrină getouri5 naţionale, au frânat dezvoltarea dreptului comparat, într-adevăr dreptul pozitiv (totalitatea normelor juridice statuate - posita, dreptul aşa cum este el în prezent sau cum a fost în trecut nu, aşa cum ar trebui sau s-ar dori să fie6) este pretutindeni un drept naţional, iar ştiinţa juridică a devenit naţională, ajungându-se în mod paradoxal la naţionalizarea dreptului internaţional privat. Majoritatea juriştilor, înainte de secolul XIX, se limitau la cunoaşterea dreptului naţional, uneori chiar numai a unei părţi din acesta, fără a fi interesaţi de ce se întâmplă în dreptul altor state. Slabele încercări de aplicare a metodei comparative au rezultat într-o multitudine de studii fragmentate, fără nicio unitate, care au trebuit ulterior coroborate pentru a se obţine o viziune unitară.Se observă deci că raportul este invers, dreptul comparat, chiar puţin dezvoltat iniţial, a fost cel care a contribuit la lărgirea orizontului ştiinţelor juridice naţionale, iar, ulterior, acestea au alimentat dez-voltarea dreptului comparat într-un ciclu care se repetă şi astăzi.Secţiunea a Il-a Transformarea lumii în care trăimŞtiinţa juridic a urmat o evoluţie inversă decât aceea a lumii. Din universală, ea a devenit naţională, din generală particulară.7 Motivul principal este acela că dreptul este împărţit între două tendinţe contradictorii, şi anume:- globalizarea, integrarea planetară tot mai accentuată;- statul suveran şi autonomia sa, care circumscrie viaţa popoarelor şi este formula tip de organizare a lumii.Acelaşi autor spune că dreptul are o perspectivă ptolemeică într-o lume copemiciană.4 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 16.5 Idem, p. 17.6 Mărio G. Losano, Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european şi extraeuropean, Editura AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 19.L.J. Constantinesco, op. cit., p. 18.11
Factorii care favorizează perspectiva ptolerneică, respectiv rigiditatea dreptului, sunt menţionaţi în cele ce urmează. Dintre aceştia, cea mai mare importanţă o au primii doi factori, următorii decurgând în mod natural din aceştia.1. Finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod obligatoriu asupra ştiinţei juridiceCu siguranţă scopul legii este acela ca ea să fie aplicată în cazuri concrete. Iată de ce, dreptul pozitiv a avut întotdeauna o finalitate practică, întreaga ştiinţă juridică este o ştiinţă practică prin finalitatea şi obiectul ei. Cu atât mai puţin, dreptul pozitiv nu poate avea decât o finalitate practică.Această caracteristică accentuează caracterul autonom, izolat al dreptului naţional. Regulile din dreptul străin nu se pot aplica în cazurile naţionale şi nu prezintă interes pentru problema juridică a omului de rând. Metoda comparativă sau regulile ei nu rezolvă litigiile referitoare la proprietate, în speţă, dintre locuitorii naţionali.2. Statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar şi creatorul ordinilor juridiceCu siguranţă existenţa unui sistem de drept nu poate fi concepută în afara organizării sociale. Statul, prin organele sale este cel care redactează şi adoptă legile ce guvernează viaţa poporului său.Similitudinea ipotetică a dreptului diverselor state, oricât de imposibilă pare, aduce cu sine numai avantaje, în special de ordin practic. De aceea, începând cu secolul al XVI-lea juriştii lumii au lansat apelul în favoarea unificărilor legislative parţiale sau complementare.Abia mult mai târziu, odată cu apariţia marilor structuri supranaţionale, politica a înţeles cu adevărat însemnătatea şi utilitatea acestui apel şi s-a trecut la unificări sau uniformizări legislative parţiale. Codificările vor genera la rândul lor o dublă ruptură, ruptura în timp, orizontal, şi ruptura în spaţiu, între diferitele ordini juridice europene.în cele din urmă unitatea juridică încoronează unitatea politică, lucru subliniat de împrejurările Revoluţiei Franceze. Sesizând acest mare avantaj puterea politică îşi va asigura monopolul creaţiei dreptului sfârşind prin a etatiza dreptul. Acest fenomen a frânat şi el dezvoltarea dreptului comparat.12
3. Raportul dintre lumea politică şi dreptDe-a lungul istoriei dreptul a fost întotdeauna elaborat cu ajutorul sau în umbra puterii politice8 (de cele mai multe ori şi a bisericii) şi de aceea relaţia dintre drept şi politică a fost întotdeauna una foarte strânsă.în sistemele de drept în care precedentul judiciar nu este izvor de drept, legătura dintre drept şi politică este cu atât mai evidentă.Spre exemplu, în Franţa şi Germania, aplicarea dreptului roman s-a hotărât de către puterea politică, dar pentru motive diferite, în vreme ce regii francezi aplicau dreptul roman în virtutea principiului ratione imperii deşi manifestau neîncredere pentru el, considerându-1 o mare cutumă a sudului, împăraţii germani au dispus aplicarea dreptului roman întrucât se considerau continuatorii împăraţilor romani.9
în Spania şi Portugalia iniţial influenţa dreptului roman s-a făcut simţită prin intermediul juriştilor şi legiştilor. Treptat se amplifică ideea unităţii legislative care mai târziu va deveni dominantă. Unitatea politică din ce în ce mai solidă duce şi la unitate juridică.4. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi1. Ruptura în timp, verticală. Ordinile juridice îşi găsesc din ce în ce mai mult fundamentarea în coduri, ajungând să se rupă de rădăcinile lor istorice.10 De aici şi diferenţele majore de concepţie între unele norme vechi şi altele noi şi închistarea juriştilor în codurile actuale fără a se mai da vreo importanţă dreptului vechi.Apariţia Codurilor a marcat astfel punctul decisiv de ruptură în unitatea juridică europeană.2. Ruptura în spaţiu între dreptul pozitiv din fiecare ţară şi dreptul pozitiv al celorlalte ţări, naţionalizarea ştiinţei juridice.întotdeauna au existat diferenţe foarte mari între cutumele unei regiuni faţă de cutumele alteia, cu atât mai mult între cutumele existente pe teritoriile unor state diferite. Cu toate acestea, istoria dreptului Europei reprezintă în realitate o unitate şi este o creaţie veche în vreme ce istoriile legislaţiilor naţionale sunt creaţii ştiinţifice tardive şi forţate de ideea de suveranitate a statelor. Dreptul roman preluat de majoritatea8 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 20.9 Idem, p. 23.10 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 30.13
statelor europene, a exercitat, cu intensităţi diferite, în epoci diferite, sub forme variabile, direct ori indirect, o influenţă profundă asupra sistemelor de drept europene. Paralel cu modernizarea şi actualizarea dreptului din fiecare stat, s-a dezvoltat o ştiinţă juridică europeană luată ca metodă şi corp de reguli ordonate şi sistematic organizate, romane în substanţa lor dar europene ca întindere."
Odată cu apariţia codurilor aceste diferenţe s-au accentuat, ajungându-se în a doua jumătate a secolului al XlX-lea la o ignorare totală a sistemelor de drept străine.Motivaţia apariţiei codurilor rezidă în raţionalism şi în principiul securităţii juridice, mult invocate şi exploatate de puterea politică.Absolutizând diversitatea statele vor consolida individualitatea ordinilor juridice autonome, distincte unele de celelalte, dar limitate temporal şi spaţial în aplicare. Fiecare ordine juridică naţională va deveni centrul propriilor preocupări. Legislaţiile naţionale se dezvoltă în mod paralel, independent, astfel încât dreptul comparat în această perioadă a fost justificat de simpla curiozitate a juriştilor, pe domenii fragmentate şi abstracte.Secţiunea a IlI-a Factori caracteristici lumii copernicieneGlobalizarea, integrarea planetară accentuată sunt caracteristicile lumii coperniciene caracterizată de următorii factori:1. Procesul de integrare progresivă a planeteiOrdinile juridice nu vor putea niciodată exista în afara lumii în care trăim. Situaţia în care o ordine juridică este complet separată de celelalte, aceasta este iluzorie, indiferent cât de mari ar fi barierele politice, sociale sau militare, întotdeauna va exista o interferenţă minimă între diferitele ordini juridice.întreaga istorie mondială este de fapt un proces de integrare progresivă. După evoluţii lente şi anevoioase, caracterizate în principal de cuceriri geografice, odată cu marile descoperiri ştiinţifice şi progresul tehnic tot mai accelerat, procesul de integrare a căpătat şi el viteze tot mai mari."ldem,p. 31. 14
Procesul de integrare se desfăşoară continuu atât vertical cât şi orizontal şi va ajunge într-o formă sau alta să se finalizeze în unitate mondială. Procesul de integrare a început de la activitatea de comerţ, de la factorul economic, şi va duce treptat la integrarea politică (de aici şi modelul de construcţie europeană, dat de Comunităţile Europene).La ora actuală nu se mai poate realiza conducerea unei societăţi în mod autonom, separat de celelalte state şi popoare. Aproape niciun fenomen, de orice natură, nu mai poate fi complet izolat şi controlat exclusiv în limitele naţionale. Cooperarea internaţională, organizaţiile interguvernamentale sau supranaţionale, multiculturalismul şi multilingvismul au devenit definiţiile vieţii politice contemporane.Există acum entităţi supranaţionale din ce în ce mai puternice, care devin autonome faţă de statele care le finanţează sau au dobândit de-a lungul timpului caracter supranaţional. Aceste „organisme fără drapel", de pildă Fondul Monetar Internaţional, au exercitat o influenţă relevantă în formarea drepturilor naţionale în statele postcomuniste.12
în literatura de specialitate 3 s-a spus chiar că organizarea politică a societăţii internaţionale, transpunerea - pe plan internaţional - a practicii organizării statelor ca federaţii şi chiar prefigurarea unui stat (guvern) mondial stau la baza apariţiei şi dezvoltării organizaţiilorinternaţionale.Dintre toate disciplinele dreptul este cel mai afectat de această mişcare de unificare continuă a lumii. Dreptul trebuie actualizat continuu, astfel încât să acopere toate aspectele noi ale vieţii contemporane. Apar permanent noi întinderi şi noi domenii ale dreptului, noi planuri de aplicare sau modalităţi de reglementare. Ceea ce ieri era o ficţiune astăzi devine un aquis.Tot aşa, metoda comparativă iese din politica de inspiraţie ocazională şi devine treptat o metodă raţională, ştiinţifică, care va sta la baza elaborării ştiinţei dreptului comparat.2. Lărgirea cadrelor politiceEste un alt factor care a contribuit la modificarea structurii lumii, dinamizând-o.12 Mărio Losano, op. cit., p. 72.13 Raluca Miga Beşteliu, Organizaţii internaţionale interguvernamentale,Editura AII Beck, Bucureşti, 2000, p. 1-5.15
Simultan şi paralel cu procesul de integrare a lumii se petrece un proces de lărgire a unităţilor politice şi care, în fiecare perioadă istorică anume, corespunde unei oarecare forme de organizare politică.14
După ce secole întregi statul naţional a fost cea mai răspândită şi mai bună formă de organizare statală, la ora actuală se tinde spre forma de organizare a federaţiei de anvergură continentală sau alte forme similare. Elocvente exemple sunt organizarea Statelor Unite ale Americii, China, fosta U.S.S.R., apariţia şi dezvoltarea Uniunii Europene etc.
Treptat are loc transferul puterii de decizie de la stat la organizaţia federală, iar cadrul politic se extinde de la limitele mici ale statului autonom la mărimea întregii organizaţii.Procesul de lărgire a cadrului politic va avea asupra dreptului o influenţă necesară şi nelimitată. Se schimbă în mod esenţial atât aria şi modul de reglementare cât şi raportul dintre individ şi drept sau dintre ordinile juridice naţionale. Statele suverane şi autonome devin state membre ale aceleiaşi formaţiuni care vor aplica reguli federale comune.Influenţa principală a lumii coperniciene asupra dreptului este deci, aceea de a obliga pe jurişti să regândească poziţia statică a dreptului lor şi de a găsi mijloacele care să adapteze lumea ptolemeică a dreptului la perspectivele coperniciene ale lumii. Aceasta face întrebuinţarea metodei comparative necesară iar existenţa ştiinţei dreptului comparat indispensabilă.15
Toate aceste mişcări asupra dreptului comparat au o influenţă aproape la fel de mare cât a avut dreptul comparat asupra lor în vremea celei de-a doua perioade de dezvoltare.1 Dreptul comparat capătă noi dimensiuni, dacă nu chiar noi denumiri. După ce iniţial capătă o importanţă vitală, mai târziu devine greu de discutat despre drept comparat între statele care fac parte din aceeaşi federaţie, în măsura în care se extind reglementările comune, metoda comparativă treptat îşi va fi atins scopul şi nu îşi va mai găsi aplicare. Se va ajunge astfel la utilizarea sa numai între ordini juridice şi instituţii aparţinând unor entităţi federative distincte, nu între ce până acum a fost cunoscut ca fiind state autonome.14 L.J. Constantinesco, op. cit., voi. I, p. 37.15 L. J. Constantinesco. op. cit., voi. I, p. 39.16 A se vedea infra, cap. II.3. 16
CAPITOLUL II DEZVOLTAREA DREPTULUI COMPARATl. Consideraţii introductiveDreptul comparat, aşa cum îl înţelegem noi astăzi este o ştiinţă dintre cele mai moderne, deşi au existat autori care au afirmat că este una din cele mai vechi discipline. Cu privire la caracterul său modern sau vechi a existat o adevărată controversă, care este în cele din urmă justificată.După cum explică marele autor Leontin-Jean Constantinesco1, a stabili dacă dreptul comparat este o ştiinţă nouă sau veche depinde de punctul de vedere în care te plasezi şi de concepţia ce o ai despre dreptul comparat. Dacă reduci dreptul comparat la operaţiunea prin care spiritul apropie lucruri asemănătoare atunci dreptul comparat posedă cu siguranţă o origine îndepărtată. Din contră, dacă prin comparare se înţelege un demers gândit în cadrul unei apropieri sistematice, atunci este sigur că naşterea a fost atât de grea încât doar oamenii generaţiilor mai noi au putut s-o vadă înfăptuindu-se.Cunoaşterea dreptului străin a început încă din Antichitate, dar cu greu se poate afirma că anticii aveau conştiinţa dreptului comparat. Era vorba mai degrabă de o micro-comparare, la scară redusă şi pe care o realizau mai mult profesorii de drept.Dezvoltarea sau istoricul dreptului comparat poate să fi avut loc într-o perioadă foarte lungă de timp, începând cu codificarea lui Justinian, sau foarte scurtă, după cum ne raportăm la cele relatate mai sus. Problema nu poate fi însă privită într-un mod aşa de radical.în realitate, dezvoltarea dreptului comparat ca ştiinţă, aşa cum îl studiem în prezentul manual, a parcurs trei mari etape:1 A se vedea L. J. Constantinesco, op. cit., voi. l, p. 47.17
1. Prima perioadă (1800-1850).2. A doua perioadă (1850-1900).3. A treia perioadă (1900-1950).Restul evenimentelor considerate a face parte din istoricul său, începând din Antichitate şi până în prezent, nu au făcut decât să-i pregătească apariţia şi dezvoltarea.2. Istoricul dreptului comparatPentru a înţelege istoricul dreptului comparat trebuie analizate în acelaşi timp trăsăturile şi istoricul diferitelor sisteme juridice cunoscute.Principalele sisteme juridice, împărţite conform regulilor dreptului comparat ce vor fi studiate în capitolele ce urmează, sunt:- familia de drept romano-germanic;- familia de drept common law;- familia de drept islamic;- dreptul asiatic;
- dreptul ebraic.Familia de drept romano-germanic se întemeiază pe cel mai mare şi mai organizat sistem de drept cunoscut vreodată, dreptul roman.Dreptul roman cuprinde totalitatea normelor de conduită instituite sau sancţionate de statul roman şi constituite într-un sistem extrem de vast şi complex format din numeroase ramuri şi instituţii juridice.Aceste ramuri şi instituţii juridice au cunoscut un proces continuu de transformare şi intercondiţionare, în cadrul unei evoluţii care se începe odată cu epoca de formare a oraşului Roma (754 î.e.n.) şi se termină cu moartea împăratului Justinian (565 e.n.).Pentru prima dată în istoria omenirii romanii au reuşit să creeze un sistem unitar de concepte prin intermediul cărora să traducă interesele fundamentale ale societăţii romane. Limbajul juridic creat de romani a reuşit să se remarce printr-o excepţională precizie, oferind simetrie construcţiilor juridice şi reprezentând instrumentul ideal al gândirii juridice. Alte sisteme de drept antice (babilonian, iudaic, egiptean) nu au reuşit să dezvolte o terminologie juridică bine conturată, distinctă de limbajul comun.Ştiinţa dreptului roman a creat în epoca sa de apogeu un sistem de concepte, categorii abstracte, sinteze de o impresionantă amploare,18
a formulat principii generale şi a sistematizat pe baza lor întreaga materie. Astfel, multe din conceptele şi categoriile juridice actuale îşi au originea în dreptul roman (ex.: conceptul de obligaţie contractuală, transferul sau stingerea obligaţiilor, termenul, condiţia, reprezentarea succesorală etc.).Dreptul roman s-a aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui Justinian, în 565, când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman. Opera de codificare a lui Justinian reprezintă un moment de referinţă în menţinerea şi dezvoltarea sa ulterioară. După acest moment, dreptul roman a devenit fie cutumă autonomă, fie drept receptat, în părţile nesupuse dominaţiei Imperiului Roman, influenţa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituţiilor de aplicare a dreptului, fiind confuze din punct de vedere terminologic, mai puţin evoluate decât dreptul roman. Ele erau concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare.Biserica a avut un rol important în răspândirea dreptului roman, în special în privinţa răspândirii uniforme, nu numai în teritoriile foste părţi ale Imperiului Roman, pe care locuiau populaţiile romanizate, dar şi în teritoriile unde suveranitatea Imperiului Roman nu a fost exercitată, dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină, biserica devenind universală în Evul Mediu european.Deşi, oficial, biserica manifesta opoziţie faţă de dreptul şi educaţia romană, care erau considerate păgâne, totuşi, prin prelaţi, biserica a păstrat limba şi cultura romană, inclusiv cultura juridică. Aceasta în condiţiile în care asupra culturii romane şi-a exercitat o puternică influenţă cultura greacă, ajungând chiar să o domine detaşat, însă dreptul grec nu a reuşit să se impună asupra sistemului de drept roman.Familia de drept romano-germanic este caracterizată de:a) separaţia dintre dreptul public şi dreptul privat;b) unitatea dreptului privat, înţelegând prin aceasta existenţa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial, dreptului internaţional privat;c) modul de a concepe materia obligaţiilor;d) forma comună de reglementare, tehnica legislativă;19
e) formalismul anumitor acte juridice;f) principiul reglementării drepturilor subiective. In dreptul englez, judecătorul creează dreptul reclamantului din obligaţia pârâtului, care trebuie dovedită, în dreptul romano-germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în temeiul propriului drept subiectiv ocrotit sau garantat de lege, nu în virtutea faptei ilicite a unei alte persoane.Datorită caracteristicilor sale deosebite dreptul roman a avut o arie de răspândite foarte mare, influenţa sa făcându-se simţită pe toate continentele.Familia de drept romano-germanică este, la ora actuală, formată pe doi mari piloni: dreptul german şi dreptul din ţările scandinave -dreptul austriac, dreptul scandinav, dreptul elveţian, pe de o parte, şi dreptul francez/latin, dreptul francez, dreptul italian, dreptul spaniol, dreptul portughez, pe de altă parte.2
Dintre acestea definitorii sunt dreptul german şi dreptul francez, ele fiind şi sistemele cu cea mai mare influenţă asupra evoluţiei dreptului comparat.
Familia de drept common law se caracterizează prin puţinătatea sau chiar absenţa codificării, în avantajul precedentului judiciar şi al unei foarte largi libertăţi de decizie a judecătorului. Cele două coordonate ale sistemului de drept common law sunt: a trăi onorabil, ceea ce şi-a găsit expresia în normele de Equity, şi a nu vătăma pe altul, dând fiecăruia ce este al său.Common law s-a format ca un drept cutumiar şi judiciar, în care prioritate are precedentul judiciar şi procedura. Suveranul englez exercita jurisdicţia supremă, dând în fiecare caz o soluţie individuală, pe baza unei legislaţii particularizate.De aici s-au dezvoltat două principii3:- Parlamentul englez, care reprezintă puterea suverană, nu poate da decât legi individuale, stabilind drepturi concrete, aşa-numitele statute, care nu se referă la modul de rezolvare a litigiilor; pe de altă parte,2 A se vedea pentru dezvoltări V.D. Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1997 şi Aurel Bonciog, Drept privat comparat, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2003, p. 64-98.3 A se vedea A. Bonciog, op. cit., p. 100-134. 20
tribunalele hotărăsc în numele suveranului, deci numai decizia lor, în aplicarea concretă a voinţei acestuia, poate constitui o normă de drept.- în prezent, judecătorul englez poate refuza aplicarea unei legi emise de Parlament, dacă aceasta nu este conformă cu practica judiciară sau încalcă conceptul de Equity.Ierarhia izvoarelor de drept în sistemul de common law este diferită de cea din sistemul romano-germanic. în vreme ce în sistemul de common precedentul judiciar şi cutuma nu sunt izvoare de drept, locul principal în categoria acestora ocupându-1 legea, în sistemul de common law sunt cunoscute patru izvoare: legea, precedentul judiciar, cutuma imemorială4 şi autoritatea doctrinară.Din regulile esenţiale apărute în sistemul common law american, în ceea ce priveşte folosirea jurisprudenţei ca izvor de drept, menţionăm două mai importante, şi anume:- revirimentul de jurisprudenţă - instanţele superioare pot schimba practica, în această situaţie, precedentul instanţelor superioare este obligatoriu pentru instanţele inferioare;- quieta non movere, ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanţă nu are valoare decât pentru viitor, ea nu se aplică situaţiilor anterioare.Trăsăturile familiei de drept common law sunt:- dreptul englez nu devine normă obligatorie decât atunci când dobândeşte o aplicare jurisprudenţială;- lipsa diviziunii, cunoscută în dreptul european continental, în drept public şi drept privat; la rândul său, dreptul privat nu este subdivizat în drept comercial, drept civil etc.;- aria restrânsă de aplicare (Regatul Unit al Marii Britanii, S.U.A, alte câteva teritorii aflate la un moment dat sub dominaţie engleză).Instituţiile specifice dreptului englez sunt: contractele, delictele - torts (cunoscute în sistemul nostru ca fiind obligaţiile civile -, cvasicontractele, dreptul de proprietate, instituţia trust.5
4 Cutuma imemorială se fondează pe ideea că instanţa trebuie să judece, ea nu poate refuza judecata, pe motiv că nu există lege.5 Mecanismul trust exprimă posibilitatea ca un proprietar - trustee - să transmită dreptul său de proprietate unei alte persoane. Se eludează astfel fiscul21
3. Precursorii dreptului comparatDupă cum am văzut mai sus, dreptul comparat s-a dezvoltat pe parcursul a trei perioade, începând din secolul XIX. Pentru apariţia dreptului comparat ca ştiinţă sau metodă, a fost necesară apariţia unei preocupări în rândul juriştilor, cu privire la dreptul celorlalte state, înaintea celor trei perioade, respectiv înaintea secolului XIX.Deşi munca lor este de o importanţă deosebită, aceştia nu sunt decât precursori. Opera lor nu poate contrazice faptul că, în toată această perioadă, studiile comparative constituie excepţia, că o bună cunoaştere a sistemelor de drept străine ce sunt pe cale de a se forma este nesigură, că regulile precise ale metodei comparative nu există încă. Importanţa precursorilor rezidă mai ales în faptul că ei vor să iasă din cadrul dreptului lor, că arată un interes susţinut pentru sistemele de drept străine. Astfel, într-un fel sau altul, ei pun jaloane pentru dezvoltarea a ceea ce va deveni dreptul comparat.în mod paradoxal, tocmai juriştii englezi, în ciuda izolaţionismului dreptului englez, au fost primii care au făcut primele scrieri comparative, între dreptul englez şi alte sisteme de drept. Fortescue a scris între
1463 şi 1471 opera De laudabus legum Angliae şi The Governance ofEngland, în cadrul cărora a comparat instituţii juridice engleze şi franceze.Precursori ai dreptului comparat au fost însă mai mulţi jurişti englezi, francezi, italieni, elveţieni şi olandezi.Cristopher Saint Germain (1460-1540) a încercat şi el un studiu comparativ între common law şi dreptul canonic şi a realizat o operă de referinţă pentru familia de drept common law - Doctor and Student.William Fulbeck a realizat în anul 1602 o descriere în paralel a sistemelor de common law, roman şi canonic, fără a aplica însă vreo metodologie de comparare.Francis Bacon şi Liebnitz au susţinut amândoi ideea unui sistem de justiţie universală, ceea ce ar fi permis îmbunătăţirea dreptului fiecărei ţări.John Selden (1584-1654) a realizat şi el o operă de referinţă în privinţa dreptului comparat, analizând influenţa dreptului romancăci, fără a fi proprietară, persoana care primea dreptul prelua doar profitul. Common Law nu cunoaşte, ca dreptul continental, noţiunea de fraudă de lege.22
asupra dreptului englez şi istoria concretă a dreptului străin, subliniind importanţa şi necesitatea studiilor comparative. Pentru aceste motive se poate spune că odată cu Selden a început istoria dreptului com-parat. Cea mai importantă lucrare a lui Selden a fost Table talk.Preocupări privind dreptul comparat au fost şi în Scoţia, unde Stair publică lucrarea The Imtitutions ofthe Law ofScotland, collated with the Civil, Cannon and Feudal Laws and with the Customs of Neibouring Nations (Instituţiile legii scoţiene comparate cu legile civile, canonice şi federale şi cutumele popoarelor vecine).Cel mai mare comparatist englez din această perioadă, este considerat a fi fost Lord Mansfield, care deşi nu a practicat foarte mult dreptul comparat, a aplicat instituţii descoperite în dreptul străin, ajungând să împrospăteze common law, să-1 facă mai flexibil şi mai liberal.Şi în Statele Unite ale Americii apar preocupări pentru dreptul comparat înaintea primei perioade de dezvoltare a acestuia. Thomas Jefferson s-a inspirat din Revoluţia Franceză în momentul creării Constituţiei americane. Adversitatea faţă de Anglia din acea perioadă s-a făcut simţită şi în ştiinţa juridică, ajungându-se la studierea amănunţită a dreptului francez în vederea împrumutării instituţiilor consacrate de Codul lui Napoleon, în cele din urmă comunitatea de limbă şi obişnuinţa juriştilor americani cu dreptul englez explică de ce common law a triumfat în S.U.A.în Franţa, abia de la apariţia lui Montesquieu, comparat de unii autori cu Selden, comparaţia a trecut din cadrul intern în cadrul extern, de la stadiul empiric la comparaţia originală. Prin opera de succes a lui Montesqieu, L'esprit des lois, îndată după publicarea ei la Geneva în 1748, a avut o mare influenta atât în Europa cât şi în Anglia, şi în Statele Unite, fiind una din creaţiile ce au marcat spiritual secolul cel mai bine. Lucrarea manifesta o mare iubire pentru libertate, o concepţie originală asupra dreptului şi guvernării şi o metodă de abordare inspirată. Montesquieu realizează prin L'esprit des lois o adevărată revoluţie intelectuală, schimbând în profunzime abordarea şi analiza problemei. De aici înainte nu va mai fi vorba de a discuta dreptul de a guverna din punct de vedere moral sau metafizic, ci de a analiza faptul guvernamental în realitatea sa concretă.23
în mod special, Montesquieu a folosit metoda comparativă pentru a stabili diferenţele dintre sistemele de drept, nu pentru a reda conţinutul acestora şi nici pentru a le sublinia istoria. El s-a dovedit a fi un analist subtil al legilor şi moravurilor popoarelor, fără a se limita doar să compare diversele legi, regimuri şi instituţii politice, în concepţia sa compararea nu este folosită ca o simplă ilustrare a afirmaţiilor sale, ci ca pe o sursă de experienţă legislativă şi juridică, ceea ce este ceva nou faţă de predecesorii săi. în actul comparării, el încearcă să treacă dincolo de simpla enunţare a diferenţelor, căutând să desprindă şi să afle cauzele lor.Montesquieu îşi arata opoziţia faţă de dreptul natural şi îşi îndreaptă cercetările pe o cale empirico-istorico-naturalistă. El refuză speculaţia abstractă şi vrea să demonstreze orientarea diverselor sisteme juridico-politice, prin analize politico-sociologice; el încearcă să verifice legile prin moravuri şi se străduieşte să desprindă raporturile dintre legi, cauzele istorice, politice, climatice, religioase şi sociale.Montesquieu deschide comparării căi noi unde constatarea diferenţelor dintre legi şi structurile juridico-politice se combină cu interesul pentru alte structuri juridico-politice şi cu cercetarea cauzelor lor, de aici rezultând un teren deosebit de prielnic dreptului comparat. Aceasta explică de ce mai mulţi autori au susţinut că Montesquieu este creatorul adevărat al dreptului comparat.6
Cu toate acestea, fără a ştirbi în vreun fel importanţa operei sale, putem spune că Montesquieu rămâne un precursor al dreptului comparat. Principale merite constau în faptul că el pleacă de la realitatea juridică şi ţine seama de diferenţele concrete dintre legi şi sistemele juridice. Atitudinea sa, deschisă sistemelor străine şi comparării, îngăduie să se pună în mod implicit bazele indispensabile dezvoltării ulterioare a dreptului comparat.în Olanda, printre precursorii dreptului comparat menţionăm pe Grotius, Leibniz, Vico şi Feuerbach. Toţi au contribuit la atragerea atenţiei asupra importanţei dreptului străin şi la pregătirea drumului dreptului comparat.6 Printre autorii care au susţinut întâietatea operei lui Montesquieu enumerăm pe Gutteridge, Sauser-Hall, Ehrfich, Laboufaye, Pollock, Duverger. Barriere. 24
Hugo Grotius este considerat întemeietorul dreptului natural şi dreptului internaţional, primul fiind în mare măsură baza celui de-al doilea. Grotius aduce ceva nou, în măsura în care nu mai fondează dreptul natural pe nişte principii abstracte, deduse din raţiune. El crede că unele principii şi instituţii juridice se regăsesc în toate ordinile juridice. In opinia lui, chestiunea nu este de a întrebuinţa metoda comparativă în mod sistematic, nici de a face o comparare propriu-zisă, ci de a recurge la exemple luate din tradiţia morală canonică sau la dreptul pozitiv străin spre a-şi fundamenta teoriile.După descoperirile de la sfârşitul secolului al XV-lea, imaginea lumii începe să se modifice. Imaginea unităţii reale tinde să iasă deasupra părţii împrăştiate, impunându-se nu numai geografilor. Ideea că lumea constituie o unitate începe să facă progrese şi în domeniul culturii. Concepţia istorică a dreptului şi eliberarea lui fac şi ele, paralel, progrese. Treptat, juriştii interesaţi în sisteme de drept străin au ajuns la elaborarea unui drept comun.Leibniz, ca şi alţi contemporani ai săi, caută fondul şi forma dreptului natural, dar în acelaşi timp consideră că istoria universală este un cadru adevărat al istoriei dreptului, refuză deducţia şi abstracţia, precum şi unicitatea dreptului roman, şi crede în observarea faptelor juridic şi în examinarea dreptului concret, în opera sa, el propune să fie adunate şi puse în paralel sistemele de drept ale tuturor popoarelor şi din toate timpurile. Cea mai cunoscuta teorie a sa este, deci, teoria monadelor.Vico a contribuit la dezvoltarea conştiinţei istorice care, mai târziu, va ajunge să dea dreptului o nouă dimensiune, considerând că legile tuturor popoarelor se bazează pe bunul simţ al umanităţii şi de aceea sunt originar identice. Vico este autorul teoriei ciclurilor istorice, care, alături de teoria monadelor, stă la baza concepţiei conform căreia universalul nu constituie o noţiune abstractă la care se poate ajunge prin speculaţie, ca în dreptul natural, ci o noţiune concretă realizată de istoria umanităţii însăşi.Deşi eforturile precursorilor sunt notabile şi fără acestea nu ar fi existat în ziua de azi disciplina drept comparat, abia mai târziu, începând cu secolul XIX putem vorbi de etape de dezvoltarea a acestuia, înainte de această perioadă nu erau îndeplinite câteva condiţii esenţiale pentru dezvoltarea dreptului comparat, care nu erau posibil de îndeplinit în acea perioadă, şi anume:25
- dreptul trebuia să se elibereze de teologie şi de stăpânirea dreptului natural;- dreptul trebuia să se debaraseze de concepţia potrivit căruia el este imuabil şi egal, şi să se observe dreptul efectiv, elaborat, existent, cu alte cuvinte, dreptul pozitiv în aspectele sale cele mai pragmatice;- metoda juridică trebuia să se elibereze de fagaşurile deductive şi scolastice sau autoritare.4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1800-1850)Această primă perioadă a reprezentat cea mai lentă dezvoltare pe care a cunoscut-o dreptul comparat de-a lungul existenţei sale. Cu toate acestea, înaintea acestei perioade nu existau premisele necesare apariţiei şi dezvoltării dreptului comparat.în această epocă graniţa dintre dreptul străin şi dreptul comparat nu era nicidecum clară. Majoritatea juriştilor considerau că sunt una şi aceeaşi materie.începând din acest moment curiozitatea ştiinţifică îi va împinge pe juriştii naţionali să cunoască dreptul străin. Ea va scoate la iveală mai multe caracteristici7 care vor hotărî apariţia şi orientarea metodei comparative cel puţin în aceasta primă perioadă, şi anume:- întrebuinţarea ei încetează de a fi apanajul unor eforturi considerabile, „dar izolate, ale câtorva oameni de geniu", după cum spunea Gutteridge. Din ce în ce mai mulţi jurişti vor deveni preocupaţi de dreptul comparat şi vor dori să-1 răspândească. Primii au fost cei germani, care urmau şcoala lui Heidelberg, cum ar fi Thibaut, Hegel, Zachariae, Gans şi Mittermaier. Juriştii aceştia, influenţaţi de Kant, Hegel sau Feuerbach, au combătut direct sau indirect baza prea strâmtă a concepţiei pe care şcoala istorică o dăduse dreptului;
- în secolul al XlX-lea se ia în seamă cunoaşterea sistemelor de drept străine ca obiect de cercetare sistematic;- cunoaşterea dreptului străin trebuie să ajute la ameliorarea dreptului naţional. La începutul secolului al XlX-lea, această idee predomină în Germania ca şi în Franţa. Unii jurişti vor fi împinşi către7 L.J. Constantinesco, op. cit., voi. I, p. 66. 26
studierea dreptului străin sau comparat, mai ales din dorinţa de a desprinde principii comune. Studierea dreptului străin se făcea cu un dublu scop: pe de o parte cu scopul teoretic de a-şi largi cunoştinţele lor juridice, pe de altă parte cu scopul practic de a se sluji de aceste cunoştinţe pentru a îmbunătăţi pe cale legislativă dreptul naţional;- primul scop al comparării sistemelor de drept în această perioadă este acela de a lărgi cunoştinţele juriştilor naţionali asupra principalelor coduri, legi şi reforme juridice străine. Este punctul de plecare al unei întregi activităţi de informare compusă din colegii speciale, din traduceri de coduri şi străine, din reviste destinate aceluiaşi scop şi chiar din catedre unde se fac primele încercări de a desprinde fundamentul dreptului comparat.în această perioadă, încercările dreptului comparat de progres erau stopate în mare parte de şcoala istorică, tradiţionalistă şi rigidă, care limitează nevoia de cunoaştere a dreptului străin la drepturile roman şi germanic.Marele merit al şcolii istorice este acela de a fi readus dreptul cu picioarele pe pământ, de a fi făcut să transpară, dincolo de idealismul european, realitatea juridică a vremii.Şcoala istorică a apărut în Germania, la începutul secolului XIX, şi a descoperit, în istoricitatea dreptului, istoricitatea popoarelor în general şi a poporului german în special. Conform preceptelor sale, geniul specific al fiecărui popor a determinat, printr-un proces lung de maturizare, toate manifestările sale spirituale, mai cu seama limba, cultura, poezia şi dreptul, care de altminteri nu sunt decât părţi ale ansamblului cultural.Conform concepţiilor şcolii istorice, evoluţia dreptului este strâns legată de condiţiile sale istorice de existenţă. Substanţa dreptului actual o furnizează trecutul naţiunii. Evoluţia dreptului se realizează în chip organic, independent de voinţa oamenilor, ceea ce duce la concluzia că rolul legiuitorului este insignifiant în raport cu apariţia dreptului.Cu alte cuvinte, şcoala istorică ignoră unul din factorii principali care au stat la baza dreptului comparat, şi anume lumea politică, influenţa sa şi influenţa lărgirii cadrului politic asupra dreptului comparat.Pentru şcoala istorică, dreptul actual este determinat de trecutul naţiunii, ceea ce face indispensabil studiul amănunţit al istoriei şi de27
prisos, şi păgubitoare orice codificare. Dreptul a fost elaborate în mod organic prin conştiinţa poporului, exprimându-se prin dreptul cuturaiar, prin ştiinţa şi prin practica juridică. Totuşi reînnoirea pe care şcoala istorică a realizat-o a izbutit să trezească doar interesul pentru dreptul roman şi germanic.Nici şcoala istorică nu a fost lipsită de controverse apărute între contemporani. Intre Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) şi Friedrich Cari von Savigny (1779-1861) apare o controversă care priveşte, pe de o parte, problema codificării şi necesităţii acesteia, iar pe de cealaltă parte, opune două concepţii care domină primele două treimi ale secolului şi care, într-un fel sau altul, sunt la originea celor mai de seamă curente doctrinare ce s-au înfruntat în ştiinţa juridică, în general, şi în cea germană, în particular. Astfel Savigny a criticat concepţia despre Volksgeist potrivit căreia receptarea dreptului roman constituie în viaţa poporului german un element organic al dreptului tradiţional, cel puţin egal elementului germanic. S-au conturat astfel două curente, cel specific şcolii istorice, definit mai sus, şi curentul germanist, care luptă acum cu înseşi argumentele şcolii istorice, şi consideră receptarea dreptului roman ca fiind opera juriştilor, ceea ce făcea ca dreptul pozitiv să fie străin conştiinţei juridice a poporului german.în cele din urmă s-a produs ruptura celor două curente, având ca origine aceeaşi şcoală, însă toate curentele, toate elementele şi concepţiile care s-au afirmat în cadrul şcolii istorice au ignorat cu desăvârşire existenţa sistemelor de drept, altele decât dreptul roman şi germanic; ele nu au acordat nicio atenţie nici cunoaşterii sistemelor de drept străine, nici comparării lor. Acesta este şi motivul pentru care la sfârşitul celei de-a doua jumătăţi a secolului al XlX-lea interesul pentru dreptul străin dispare în toate ţările.Influenţe asupra dezvoltării dreptului comparat în această perioadă mai au Kant, Gans, Heggel, Feuerbach, iar ţara de predilecţie a dreptului comparat în această perioadă este Germania.Paul Johann Anselm von Feuerbach (1755-1883), de naţionalitate germană, este autorul mai multor studii comparative din perioada de referinţă şi reprezintă, pe de o parte, o trăsătură de unire între două moduri de a
gândi, iar pe cealaltă parte, este un inovator în măsura în care este poate primul care a comparat diferite sisteme de drept cu un scop de politică legislativă. A fost iniţiatorul mai multor idei considerate 28
esenţiale pentru dreptul comparat. Iniţial el a evoluat sub influenţa ideilor kantiene, dar mult mai ancorat în realitatea concretă, împotriva abstractismelor dreptului natural şi a teoriei stării naturale. După el, evoluţia tinzând spre unitatea dreptului nu exclude marea diversitate a dreptului diferitelor popoare.Tot el a fost cel care a afirmat că cel mai important izvor al tuturor descoperirilor în fiecare ştiinţă este comparaţia şi combinaţia, şi într-adevăr metoda comparativă se foloseşte de către amândouă. Apoi a subliniat personalitatea şi individualitatea popoarelor ale căror caracteristici şi trăsături originale se exprimă în dreptul lor. Dar Feuerbach vrea să cunoască dreptul în relaţiile sale cu mediul înconjurător, natural şi social, de unde se simte influenţa lui Montesquieu, ceea ce dă o bază sociologică concepţiei sale despre drept. Devine astfel un precursor al etonologiei juridice, desprinzând structura şi evoluţia unor instituţii juridice importante, cum ar fi proprietatea privată, contractul, sclavia, moştenirea, poligamia, în diferite sisteme de drept.Deşi şcoala istorică are meritul de a fi declanşat dezvoltarea dreptului comparat, cei care au continuat opera de dezvoltare din acest moment au fost adversarii şcolii istorice.Bazele dezvoltării ulterioare a dreptului comparat se găsesc în interpretarea metafizică pe care Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) a dat-o dreptului şi istoriei dreptului. Admirator al lui Montesquieu, Hegel recunoaşte istoriei, ca mijloc de înţelegere a stadiilor evoluţiei dreptului şi statului, deci ca instrument al realizării ideii de spirit universal, o mare însemnătate. Poporul reprezintă centrul interesului pentru şcoala istorică şi pentru Savigny, ca de altminteri şi pentru curentul romantic. Pentru aceştia, sursa dreptului, ca şi a culturii şi poeziei, este acel Volksgeist. în schimb, pentru Hegel poporul nu este decât punctul de trecere spre stat, care numai el reprezintă realul, întrucât el produce în mod conştient raţionalitatea absolută, ideea de drept şi de moravuri. Aceasta explică, de asemenea, de ce, în concepţia lui Hegel, dreptul cutumiar lasă locul dreptului legislativ, ceea ce, finalmente, leagă pozitivismul juridic de întâietate, dacă nu de zeificarea statului. Tot pentru Hegel, dreptul este dreptul real.Opera lui Hegel şi influenţa deosebită pe care a avut-o asupra juriştilor vremii deschide orizonturi noi pozitivismului, dar şi dezvoltării29
dreptului comparat. Cunoaşterea dreptului trebuie neapărat să iasă de pe făgaşul naţional, spre a îmbrăţişa anumite sisteme de drept, supunându-se confruntării cu ele. Aici îşi găseşte locul compararea; ea permite studierea evoluţiei fiecărui drept particular, ca şi evoluţia comună şi convergentă a tuturor sistemelor de drept şi, în cele din urmă, apariţia dreptului „obiectiv". Astfel, cunoaşterea sistemelor de drept străine şi compararea devin înseşi condiţiile realizării acestei concepţii.Urmând această cale, Eduard Gans (1798-1839) este unul dintre primii care au deschis perspective prielnice dezvoltării dreptului comparat. De altfel, din punctul de vedere al dreptului comparat, aportul lui Gans este important atât prin concepţia sa care vrea să integreze dreptul comparat într-o viziune filosofico-istorică şi în cadrul universal, cât şi prin lucrările sale, care sunt o aplicare a concepţiei sale.Pentru Gans, istoria nu se reduce la simpla cunoaştere a trecutului; ea înglobează şi observarea prezentului. Dreptului trecutului trebuie să i se opună dreptul prezentului. Amândouă se cuvine să fie înţelese ca stadii de evoluţie a spiritului integrat în istoria universală.Gans opune pozitivismului istoric al şcolii istorice ideea că orice studiu istoric incomplet nu este decât un joc exterior lipsit de orice semnificaţie. Gans distinge astfel între informaţia (Rechtskunde) şi ştiinţa juridică (Rechtswissenschaft) sau erudiţia juridică (Rechtsgelehrsamkeit) ce se reduce la cunoaşterea dreptului pozitiv al unui anumit stat, cunoaştere întreprinsă în scop practic. Criticile aduse de Gans şcolii istorice sunt determinismul iraţional, pozitivismul istoric şi viziunea îngustă a istoriei.Karl Salomo Zachariae (1769-1843) aparţine, de asemenea, grupului de jurişti din sudul Germaniei care, deschişi dreptului străin şi favorabili codificării, vor contribui la elaborarea unei alternative ştiinţifice faţă de şcoala istorică.Zachariae şi-a întocmit opera sub influenţa deloc de neglijat a lui Kant. El este autorul celui mai prestigios expozeu sistematic al dreptului francez - Handbuch des franzosichen Rechts - ghidul drepturilor franţuzeşti, ce a avut un succes răsunător. Ea a dobândit de îndată o autoritate deosebita în materie, nu numai în Germania, dar şi în Franţa (unde a avut cel mai mare succes) şi în Italia.Handbuch des franzosichen Rechts constituie o operă fundamentală pentru expunerea dreptului civil francez şi o contribuţie ce va spori
30
avântul studiilor de drept civil în Germania. Ea permite depăşirea limitelor impuse de juriştii germani şi francezi. Metoda folosită de acesta se deosebea foarte mult de cea întrebuinţată de exegeţii francezi. Analiza depăşea cadrul strict pozitivist şi era completată cu elemente istorice şi cu vederi filosofice. De asemenea, expozeul se detaşa de comentariul articolelor şi, pentru întâia oară, devenea sistematic.Karl Joseph Anton Mittermaier (1787-1867) este considerat de unii autori adevăratul creator al comparării în Germania. Mittermaier va fi promotorul ştiinţific al unui mare număr de reforme de realizat; el va ajunge în chip firesc expertul oficial, consultat de statele germane asupra reformelor şi Codurilor pe care ele voiau să le introducă.Aşa se explică de ce activitatea lui Mittermaier s-a dezvoltat paralel şi simultan într-o triplă direcţie.- Prima este activitatea sa ştiinţifică propriu-zisă, întemeiată pe o bază largă, comparatistă.- A doua este activitatea practică de pregătire sau de consultare privind proiectele de reformă şi codurile pe care statele germane voiau să le introducă.- A treia este o activitate hărăzită să informeze juriştii germani asupra reformelor şi progreselor realizate în străinătate în aceste domenii.Ca metodă, Mittermaier nu limita compararea la simpla juxtapunere a textelor legilor, ci încerca să înţeleagă regula juridică în realitatea ei socială, în numeroase puncte ale metodologiei comparative, Mittermaier este un precursor. Notabile sunt şi comparaţiile pe care el le face între dreptul penal german şi dreptul penal francez.împreună cu Zachariae, căruia i s-au adăugat mai târziu Mohl şi Warnkonig, a fondat în 1823, revista Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, care a pornit de la ideea că există o solidaritate între dreptul şi ştiinţa juridică a popoarelor europene. Revista fusese fondată tocmai pentru a pune cunoaşterea sistemelor de drept străine moderne la îndemâna juriştilor germani. Este prima revistă din lume care are meritul de a ieşi în mod deliberat din frontierele ordinii juridice naţionale şi de a se orienta spre ordini juridice străine, pentru a pune în mod periodic şi sistematic juriştii germani la curent cu evoluţia dreptului şi a reformelor juridice realizate în alte ţări.31
Aşadar, Mittermaier a deschis ştiinţei juridice germane întregul orizont ştiinţific al dreptului comparat şi al dreptului străin. El este primul şi adevăratul intermediar între dreptul german şi dreptul străin, cât şi între ştiinţa juridică germană şi nevoile juridice moderne.în Franţa situaţia se caracteriza prin trei elemente principale:- codificarea generală. Ea dădea dreptului pozitiv şi ordinii juridice franceze o bază fermă, absorbind toată atenţia juriştilor;- tot codificarea, pe de altă parte, a rupt dreptul francez modern de rădăcinile sale istorice;- interpretarea care, mânată de cultul textului şi de iluzia caracterului complet şi lipsit de lacune al Codului civil, îşi găsise expresia în gimnastica abstractă a şcolii exegetice, în aceste condiţii, era puţin loc pentru studiul dreptului străin sau chiar a istoriei dreptului francez.Sub impulsul iniţiativelor proprii sau a ecourilor venite din Germania, interesul pentru cunoaşterea legilor străine avea să se trezească din diverse motive. Acest interes s-a manifestat mai ales prin traducerea codurilor şi legilor străine, neavând alt motiv decât voinţa de a le pune la dispoziţia juriştilor naţionali, urmată apoi de înfiinţarea unei reviste şi a două catedre de drept comparat.în 1834 Foelix fondează în Franţa La Revue eîrangere de legislation, scopul său fiind ilustrat de următoarea exprimare: „studiul legislaţiilor străine prezintă nu numai avantajul de a lărgi cercul cunoştinţelor noastre şi de a satisface o îndreptăţită curiozitate, dar şi de a face cunoscute, prin aplicarea metodei comparative, îmbunătăţirile de care legislaţia naţională este susceptibilă, cu privire la neajunsurile care o sărăcesc, posedând mijlocul de a le sili pe acestea să dispară, iar pe celelalte să se mişte cu mai multă iuţeală. După el, nu era vorba doar ca juriştii francezi să fie la curent cu legile şi reformele juridice străine într-un scop teoretic, dar de a face din ele şi din comparare un instrument practic pentru ameliorarea dreptului naţional, tot astfel cum procedase Mittermaier în Germania.Din 1847, Anthoine de Saint-Joseph publică o serie de cărţi cuprinzând texte ce scoteau la iveală asemănările dintre legile franceze şi străine, ca de pildă Concordance entre Ies codes civiles etrangers et le Code Napoleon. La aceasta se cuvine să adăugăm traducerile de coduri datorate altor iniţiative, mai sporadice. Totuşi, către mijlocul secolului, mişcarea de traducere a codurilor şi legilor străine înceta brusc.32
în Marea Britanic, Priory Council trebuia să aplice numeroase reguli de drept străine în vigoare, iar pentru aceasta era necesară posibilitatea de a ajunge mai lesne la izvoarele de drept străin, indispensabile mai bunei lor cunoaşteri, în acest scop, Burge a publicat în 1839 comentariul său, Commentaries on Collonial andForeign Laws, apreciat pe continent şi în S.U.A. ca fiind principala lucrare comparativă în materie. Un al doilea element rezultă din raporturile comerciale şi din relaţiile de afaceri cu restul lumii şi cu S.U.A., al căror volum sporea neîncetat. Acest lucru îi punea pe juriştii englezi în contact cu drepturi comerciale străine pe care nu le cunoşteau. Ca să încurajeze comerţul internaţional şi să-i ajute pe practicieni, Leone Levi publică o lucrare de drept comercial comparat, încercând să creeze o mişcare de codificare internaţională a dreptului comercial. Mai târziu se vor crea bazele unei discipline de drept comparat care se va introduce spre învăţare în programele universităţilor.în Statele Unite ale Americii dreptul american se caracteriza prin ostilitatea arătată faţă de tot ce este englez. Pentru acest motiv s-au făcut demersuri pentru traducerea, analizarea şi împrumutarea Codului civil francez, demers ce a fost în cele din urmă abandonat datorită dificultăţii de limbă şi a unei anumite părţi a juriştilor americani care au susţinut similaritatea celor două sisteme. Interesul pentru dreptul străin şi, la început, în special pentru dreptul roman şi dreptul latin va începe să se manifeste foarte slab la Universitatea de la Harvard şi apoi la Universitatea Columbia, spre începutul Primului Război Mondial.5. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1850-1900)în timpul celei de-a doua perioade dreptul comparat s-a dezvoltat sub forme diverse, urmând concepţii diferite şi adoptând noi direcţii, în funcţie de ţări, impulsuri şi iniţiative, în această perioadă au apărut şi societăţile de legislaţie comparată precum şi revistele de drept şi legislaţie comparată, care alături de iniţiativele individuale tot mai frecvente, reprezintă factorii care contribuie la reluarea şi aprofundarea cercetărilor dreptului comparat. Dreptul comparat devine disciplină de studiu în universităţi iar compararea devine instrument de unificare juridică şi de politică legislativă.33
Apariţia etnologiei juridice a impulsionat şi ea metoda comparativă, în perioada a H-a de dezvoltare, codul civil francez a fost difuzat peste tot în lume dând naştere unui fenomen de rezonanţă planetară în dreptul civil. Majoritatea sistemelor din familia romano-germanică au folosit ca model codul civil francez. Cu toate acestea Germania fost considerată ţara de predilecţie a dreptului comparat.După stagnarea de la sfârşitul primei perioade de dezvoltare, interesul pentru dreptul comparat revine încet, în timpul celei de-a doua perioade, dreptul comparat se va dezvolta sub forme diverse, urmând concepţii diferite şi adoptând noi funcţii, în funcţie de ţări, impulsuri şi iniţiative.De-a lungul acestei perioade, evoluţia se va face, la început mai degrabă sub semnul legislaţiei comparate, decât al dreptului comparat. Prin expresia aceasta, juriştii înţeleg, dacă nu exclusiv, în orice caz mai întâi, cunoaşterea legilor şi a codurilor străine. Abia către sfârşitul celei de-a doua perioade se va înţelege că pentru a cunoaşte dreptul străin, trebuie mers dincolo de litera textului şi să cunoşti interpretarea pe care ţi-o dă doctrina şi aplicaţia dictată de jurisprudenţă. Compararea în această perioadă pare să nu fie mai mult decât o juxtapunere de texte juridice străine şi naţionale.Pornind de la opera lui Gans, L. von Stein arată încă de la începutul activităţii sale ştiinţifice un mare interes faţă de dreptul străin. Lui îi revine meritul de a fi reuşit pentru prima dată redactarea unui manual privind fundamentul comparativ. Sub inspiraţia sa, compararea trece de la juxtapunere la confruntare.Josef Unger (1828-1913), austriac de origine, cel mai cunoscut jurist în Austria, a avut şi el unele încercări de abordare a dreptului comparat.Ernest Glasson, autorul volumului Le mariage civil et le divorce dans rantiquite et dans Ies principales legislations modernes de r Europe, realizează analiza şi expunerea acestor instituţii juridice, combinând studiul sistemelor de drept vechi şi al sistemelor de drept moderne, cu perspectiva istorică şi comparativă.Ernest Lehr, autor elveţian, profesor la Universitatea din Lausanne, a publicat monografii asupra dreptului civil din diverse ţări. Cel mai important aport al său constă în faptul că el vrea să treacă studiul sistemelor de drept străine de la o înţelegere analitică, dar34
empirică şi fragmentară, făcută printr-o juxtapunere de instituţii juridice cu perspectivă universală, la o percepere sintetică, cu scopul de a da o vedere globală întregului drept civil din diferite ţări.Levin Goldschmidt (1829-1897), recunoscut ca autorul dreptului comercial şi maritim german înfiinţează revista Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht. Printre alte obiective, revista îşi propunea să urmărească evoluţia dreptului comercial, nu numai în Germania, dar şi în străinătate.
Josef Koler (1849-1919) face şi el parte din aceeaşi categorie şi este reputat autor de drept civil comparat, etnolog, istoric al dreptului şi filosof al dreptului, a cărui operă a servit nu numai juriştilor vremii ci şi legiuitorului german.în Spania, Italia şi Brazilia, câţiva jurişti, din propria lor iniţiativă, sub impulsul ideilor vremii, procedează la studii nu chiar de drept comparat, ci asupra dreptului comparat însuşi, ca idee generală, să analizeze sistematic domeniul său, scopurile şi conţinutul, dându-i un fundament propriu.Emerico d'Amari (1810-1870) cercetează natura ştiinţei legislaţiilor comparate, scopurile ei, ce pot fi teoretice şi practice, precum şi diferenţele faţă de alte discipline învecinate. Conform opiniei sale, scopul legislaţiei comparate, ca ştiinţă, este:- în primul rând de a examina cauzele fenomenului juridic, factorii ce îl produc sau contribuie la producerea lui;- de a studia destinul legilor în realitatea concretă, deci felurile în care legile feluritelor popoare iau viaţă, vieţuiesc, se schimbă şi pier.Având la bază concepţiile lui d'Amari se poate afirma că progresul dreptului rezultă din comunicarea şi limitarea legilor de popoare. Ca alţi jurişti, d'Amari greşeşte înfăţişând conceptele ştiinţifice ca pe nişte fenomene naturale, acordând o importanţă exclusivă legislaţiei sau confundând rolul legislaţiei comparate cu cel al filosofiei dreptului.Bevilaqua este şi el autorul, în Brazilia, unei lucrări de referinţă pentru dreptul comparat, în lucrarea sa apărută în 1893, el a discutat primele problemele de drept comparat, lucrare căreia îi dă privire generală destul de exactă. Marele jurist brazilian precizează în opera sa principalele elemente ale metodei comparative, formele şi scopurile în care este folosită. După el, orice drept este o combinaţie de trei ele-mente generale sau universale, elemente naţionale şi elemente străine.35
în a doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat apar societăţile de legislaţie comparată, cu răspândire în întreaga Europă, care aveau drept scop:- de a aduna materiale referitoare la dreptul străin;- de a face traduceri;- de a asigura o mai bună cunoaştere a dreptului străin.Prima societate de legislaţie comparată apare la Paris în 1869. Principalul său obiectiv era:- să pună la îndemâna magistraţilor legile străine în scopul rezolvării conflictelor de legi;- de a oferi posibilitatea efectuării unor studii comparative;- de a oferi sprijin în depăşirea limitelor impuse de legislaţia lor particulară.Mai târziu, societatea a înţeles importanţa traducerilor în studierea dreptului comparat, idee care a fost la originea publicării Anuarului legislaţiei străine şi a Anuarului legislaţiei franceze.în acelaşi timp, în Belgia, se înfiinţa Revista de drept internaţional şi de legislaţie comparată, al cărei scop era acela de a sluji, prin compararea legislaţiilor, cerinţelor umanităţii şi dreptului natural, făcând să fie înţelese ideile de drept şi de justiţie universală.în Germania are loc în perioada aceasta o activitate comparativă mai bogată decât în prima fază. în diverse alte ştiinţe decât dreptul, compararea făcuse progrese enorme.în 1878, Bernhart şi Cohn înfiinţează la Stuttgart prima revistă relevantă pentru dreptul comparat, Zeitschrift vergleichende Rechtswissenschaft, care, după cum arată chiar denumirea, plasează comparaţia pe terenul ştiinţei juridice mai degrabă decât pe cel pur legislativ. La sfârşitul secolului al XlX-lea în Germania se resimte cu o mare acuitate necesitatea de a unifica şi reforma dreptul penal şi dreptul penitenciar, ceea ce a generat un mare interes pentru dreptul comparat în materie.în Spania, a fost creată în 1884 Revista de derecho internacional, legislacion y jurisprudencia comparada, iar în Italia se publica Rivista di diritto internayionale e di legislazione comparata şi începând din 1898, Rassegna di diritto commerciale e straniero.Din evoluţia observată în fiecare ţară în parte, rezultă că dreptul comparat este redus în această perioadă la cunoaşterea sistemelor de36
drept străin şi devine complementul dreptului internaţional privat sau accesoriul studiului de drept intern.Tot în această perioadă compararea începe să fie folosită din ce în ce mai mult ca un element de unificarea juridică şi legislativă. Legiuitorii moderni recurg în chip metodic, şi din ce în ce mai des, la
compararea diverselor soluţii aplicate în dreptul străin. In alte situaţii, întrebuinţarea acestei tehnici era opera doctrinei, ce pregătea astfel munca legiuitorului, în ţările în care codificarea realizează în acelaşi timp o unificare juridică, compararea internă se dovedeşte a fi un instrument necesar spre a desprinde fondul comun sau a alege dintre mai multe soluţii pe cea mai potrivită, în statele în care legiuitorii nu se mulţumesc să imite sau să reia codurile străine şi care vor să realizeze, prin codificare, o operă originală, legiuitorul apelează la compararea externă.în această perioadă, în Germania este elaborat BGB -Biirgerliches Gesetzbuch - Codul civil german intrat în vigoare la 1900, proiect masiv şi original, ai cărui redactori au recurs mai întâi la compararea internă şi apoi la cea externă.Şi în Elveţia principala preocupare a juriştilor în frunte cu Eugen Huber era de a înzestra ţara cu un Cod Civil Unic, ca în majoritatea statelor vremii.Tot în această perioadă se redescoperă dimensiunea istoriei, confundată foarte des cu compararea, asigurându-se un cadru nou filosofiei dreptului. Dorind să reconstruiască dreptul originar, cercetătorii vremii şi-au extins cercetările la aproape toate sistemele de drept cunoscute, dreptul comparat dobândind în această perioadă cea mai intensă dezvoltare a sa. Aceasta a permis avântul uimitor al studiilor istorice, al istoriei dreptului şi al istoriei comparate a dreptului în Germania.în acest context apare etnologia juridică, ce examinează viaţa juridică a tuturor popoarelor lumii, fără deosebire.8 Creatorul expresiei „etnologie juridică" este considerat a fi Post.8 Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte etnologia ca fiind acea disciplină care se ocupă cu studierea liniilor directoare ale structurii şi evoluţiei popoarelor.37
Puţine discipline s-au ocupat de metodă mai mult ca etnologia juridică iar metoda comparativă era însăşi metoda etnologiei juridice. Chiar şi la ora actuală metoda etnologică a jurisprudenţei este o etnologie comparativă.Ideile sau curentele principale manifestate în etnologia juridică sunt:- transformismul, ce ajunge odată cu Darwin una dintre principalele descoperiri ale secolului,- evoluţionismul uniliniar şi înrudirea, în legătură cu care Lewis H. Morgan este considerat cel mai mare teoretician al curentului etnologiei juridice.Etnologia juridică se dezvoltă având la bază lucrările unor autori cunoscuţi în epocă, precum Morgan, Bachofen şi Post. Ea punea ca premisă ideea că instituţiile sociale şi juridice ale societăţii omeneşti, chiar diferite între ele, se dezvoltă în mod necesar, în aceeaşi direcţie (evoluţionismul uniliniar). Se ajunge drept rezultat la supraevaluarea unităţii psiho-etnologice a naturii umane şi, respectiv, la ignorarea importanţei diversităţii înseşi. Acesta este unul din principalele motive pentru care, după momentul de debut, etnologia juridică cunoaşte un eşec răsunător şi este dată uitării.Astfel, până la sfârşitul Primului Război Mondial doar două ţări au recunoscut şi, prin urmare, şi-au adus o contribuţie însemnată la dezvoltarea etnologiei juridice, şi anume: Anglia şi Germania.Dominaţiile marilor imperii din acea vreme reprezintă principala cauză ce pune în imposibilitate ţările din Europa Centrală şi de Est de a adopta drepturi comparate proprii la sfârşitul secolului al XlX-lea. în consecinţă, difuzarea noilor Coduri în lume are loc aproape nemodificată.Codul Civil român din 1864, spre exemplu, este o copie fidelă a Codului napoleonian.Tot în România, în cea de-a doua jumătate a secolului al XlX-lea, juristul român Alexandresco, preocupat în cea mai mare măsură de studierea şi introducerea dreptului comparat, publică o lucrare de referinţă, sub numele de Dreptul civil român, în care se realizează de fapt o ^expunere comparativă a vechiului şi noului drept civil românesc.în America de Sud, după cucerirea Mexicului şi a Americilor Centrale şi de Sud, dreptul răspândit în aceasta regiune are o origine şi un conţinut iberic. Situaţia Braziliei însă - floarea coroanei portugheze -38
este cu totul şi cu totul deosebită. Pe de o parte, proclamarea independenţei şi întemeierea imperiului (1822) rezolvă problema autonomiei politice fără să sacrifice unitatea, cum se întâmplaă în provinciile spaniole; pe de altă parte, din punct de vedere lingvistic şi cultural, Brazilia rămâne în sfera portugheză, dar acţionează foarte repede în mod independent. Codul civil al Braziliei, adoptat în această conjunctură, este considerat azi, prin caracterul său ştiinţific şi modern, cel mai prestigios din America Latină.In Japonia şi Turcia tentativele de codificare ca expresie a interesului pentru dreptul străin şi mai târziu pentru comparare produc probleme de natură specifică. Elementele comune ce contribuie la dezvoltarea în aceeaşi direcţie a drepturilor din cele două ţări sunt:
- ţările sunt înzestrate cu modele juridice proprii care nu au nimic în comun cu dreptul european;- ambele ţări nu îşi aduc aportul la revoluţia industrială;- cele două ţări trăiesc în condiţii mai mult sau mai puţin feudale;- modernizarea este privită ca o rupere cu tradiţia şi trecutul.6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1900 -1950)A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat este marcată de Congresul de drept comparat de la Paris, din anul 1900 şi se desfăşoară sub egida acestuia. Acesta a subliniat unele din problemele fundamentale ale dreptului comparat, în această perioadă au loc schimbări importante iar dreptul comparat cunoaşte cel mai relevant progres. Franţa devine ţara de predilecţie a dreptului comparat.Tot acum, apare problema lămuririi naturii dreptului comparat, este o ştiinţă juridică sau este o metodă?în Franţa, Saleilles, unul din cei mai importanţi susţinători ai dreptului comparat, dă o nouă dimensiune acestui concept şi doreşte să facă din acest domeniu un instrument de politică jurisprudenţială. Tot el, dă dreptului comparat un scop practic, susţinând şi nevoia de ancorare în actual, prin atribuirea de funcţii concrete, imediate, precise.Principalele obiective ale Congresului de la Paris, aşa cum au fost ele subliniate de Saleilles, organizatorul congresului, sunt:39
- să permită o confruntare internaţională privind diverse probleme juridice comune;- să elucideze şi să studieze chestiunile definiţiei şi metodei dreptului comparat;Concepţia practică a dreptului comparat pe care a trasat-o Saleilles, acoperă, în realitate, două orientări deosebite destul de larg răspândite în Franţa. Prima înfăţişa dreptul comparat ca pe un instrument de educaţie juridica; a doua, susţinută îndeosebi de Saleilles, era considerată un mijloc de politică legislativă şi jurisprudenţială. Sub influenţa acestor concepţii, dreptul comparat şi-a făcut apariţia în programele universităţilor franceze. Din acest punct de vedere, Germania se află pe ultimul loc, şcoala istorică influenţând încă evoluţia ştiinţei juridice germane, dar şi a celei străine.Concepţia lui Saleilles face dreptul comparat să iasă de pe făgaşul istoric, sociologic şi etnologic în care principalii săi reprezentanţi îl ţinuseră înţepenit până atunci. Saleilles îi dădea un scop practic şi nu speculativ, un cadru actual şi nu istoric, funcţiuni imediate, pur concrete şi nu îndepărtate, vagi şi abstracte. Totuşi, această nouă orientare reduce dreptul comparat la metoda pusă în slujba politicii jurisprudenţiale. încercările de a ridica dreptul comparat la rangul unei ştiinţe autonome, după eforturile depuse de Lambert, vor fi dinadins neglijate, părăsite şi uitate.După încheierea lucrărilor Congresului de la Paris, în Franţa metoda comparativă a fost aplicată în dreptul civil şi în dreptul modem.La îndemnul a doi mari comparatişti, Lambert şi Levy-Ullmann, studenţii facultăţilor de drept îşi aduc contribuţia la studierea dreptului comparat prin monografii de o calitatea excepţională. Astfel, Institutul din Paris adună un număr de 67 de volume într-o colecţie intitulată Colecţia de studii teoretice şi practice de drept străin, de drept comparat şi de drept internaţional.în cea de-a treia perioadă a dreptului comparat, în Italia se fac remarcaţi Giorgio del Vecchio, Evaristo Carusi şi Petro de Francisci. Aici, dreptul comparat, gândit ca ştiinţă a dreptului universal, reprezintă un câmp experimental al filosofici dreptului, ajungând la aceleaşi concluzii ca şi cercetarea speculativă, în fapt, acest drept comparat devine laboratorul sau se confundă cu filosofia dreptului.40
Mai târziu, după eforturile lui Carusi şi a altor autori ai vremii, dreptul comparat poate fi întemeiat ca ştiinţă a istoriei care, tot după el, se identifică cu ştiinţa juridică însăşi. Ştiinţa aceasta se slujeşte de lingvistica comparată şi sfârşeşte şi în filosofic, fără a se confunda cu niciuna dintre ele. Ştiinţă autonomă şi pură, deci teoretică, dreptul comparat poate avea şi aplicaţii practice, îndeosebi în domeniul legislaţiei.Demersul lui Carusi sosind prea târziu, istoricilor dreptului nu le-a fost greu să demonstreze că astfel conceput, dreptul comparat nu constituia o disciplină nouă, ci o analiză comparativă a istoriei dreptului. De cealaltă parte, Francisci refuză să vadă în complexul ştiinţelor istorico-juridice o nouă ştiinţă a dreptului, aceea a dreptului comparat, având totodată scopuri istorice şi întemeiată pe cunoştinţe empirice şi filosofice.Cu toate eforturile întreprinse de jurişti, precum Carusi sau del Vecchio, valoarea studiilor în dreptul comparat italian nu depăşesc un nivel mediocru. Situaţia se îmbunătăţeşte prin următoarele acţiuni:- învăţământul de drept public comparat a devenit materie obligatorie în facultăţile de drept public;
- oferirea unei baze instituţionale mai stabile;- aportul profesorilor universitari prin cursurile scrise;- importanţa studiilor publicate de Ascarelli.în Germania, ca urmare a cercetărilor efectuate în zona filosofiei dreptului se naşte conceptul de „richtiges Recht" conform căruia compararea nu poate duce la o simplă juxtapunere de material juridic. Ea trebuie să tragă concluzii şi să se întrebe care sunt obiectivele şi scopurile comparării.într-un context istorico-politic total nefavorabil Germaniei, în cea de-a treia perioadă a dreptului comparat, doar doi jurişti îşi aduc o contribuţie importantă dezvoltării acestui domeniu: Rabel şi Schlegelberger.In fine, tot în Germania, Binder reduce semnificaţia metodei comparative la dimensiunile ei rezonabile şi modeste. Compararea permite să compari între diverse sisteme de drept, pentru a se vedea în ce mod instituţiile lor juridice realizează scopurile empirice pe care aceste instituţii îşi propun să le atingă. Aceasta va permite să se vadă că41
dreptul este o parte din individualitatea popoarelor, ceea ce interzice imitaţiile oarbe.în Elveţia sunt consideraţi marii promotori ai dreptului comparat Emil Rougin şi Sauser-Hall. La opera lor se adaugă activitatea universităţilor elveţiene, care au fost centrul de răspândire al dreptului comparat. La acestea s-au adăugat în continuare cursuri de introducere în diverse sisteme de drept străine ce se predau în alte universităţi.Cu toate că, în Statele Unite ale Americii au fost înfiinţate institute de drept comparat şi un număr important de reviste, aportul lor în acest domeniu a fost mediocru. Există o categorie de intelectuali care schimbă această situaţie datorită provenienţei lor geografice, şi anume emigranţii din Germania şi Europa.în România, după cel de-al Doilea Război Mondial, datorită conjuncturilor politice, juriştii sunt siliţi să îşi concentreze studiile doar într-o singură direcţie, slăvind un anumit model, modelul sovietic.După cel de-al Doilea Război Mondial premisele lumii se schimbă, iar dreptul comparat descoperit după război primeşte impulsuri noi. Juriştii din toate statele consideră că dreptul comparat este un mijloc de apropiere între popoare, conştientizează insuficienţa mijloacelor de acţiune în domeniul dreptului comparat, recunosc importanţa învăţământului de drept comparat şi se reunesc în congrese şi conferinţe.42
CAPITOLUL III INCERTITUDINILE DREPTULUI COMPARATl. Aspecte generaleînainte de anul 1990, dreptul comparat nu a fost structurat pe o bază ştiinţifică, aşa cum s-a întâmplat după anul de referinţă 1990, când evoluţia acestei discipline a făcut să se evidenţieze şi mai bine deosebirile dintre dreptul public şi dreptul privat.Stabilirea perioadelor istorice care particularizează dreptul comparat au ca moment de reper anul 1990, an în care s-a desfăşurat la Paris primul congres mondial destinat dreptului comparat. Evenimentul determinat de acest congres a fost considerat ca momentul de naştere al dreptului comparat. Istoria dreptului comparat a fost împărţită, aşadar, în două perioade distincte, cea de dinainte de 1990 şi cea de după acest an.Preocupări referitoare la cunoaşterea reglementărilor juridice din alte ţări au existat din cele mai vechi timpuri. Au existat preocupări şi pentru efectuarea de comparaţii între reglementări din diferite ţări. Astfel, în perioada antică greacă sunt cunoscute preocupări ale unor conductori de state, filozofi, jurişti care cercetau reglementările juridice din alte state.Cunoscutul jurist spartan Licurg sau atenianul Solon, au întreprins călătorii în alte cetăţi pentru a afla reglementările legale şi obiceiurile sociale din cetăţile respective şi ţineau cont de cercetările întreprinse pentru elaborarea şi adoptarea propriilor legi.în legătură cu dreptul comparat, s-au ridicat nenumărate probleme, printre care şi aceea de a se şti dacă dreptul comparat este o ştiinţă sau o metodă de cercetare. Pentru a da răspuns la această întrebare, este necesar să stabilim care este obiectul de activitate al43
dreptului comparat, în doctrina de specialitate1 s-a apreciat că problemele esenţiale privind obiectul dreptului comparat, fundamentul, domeniul de aplicare, scopul sau metoda, nu sunt încă suficient clarificate. Sunt numeroase puncte de vedere contradictorii între teoreticienii domeniului analizat asupra concepţiei de bază
privind dreptul comparat, întrebarea privind natura dreptului comparat, ştiinţă sau o simplă metodă de cercetare, a existat încă de la începutul apariţiei acestei doctrine şi există şi astăzi. Dacă la început s-a susţinut de către majoritatea autorilor că dreptul comparat este o ştiinţă, în prezent majoritatea dintre teoreticienii dreptului apreciază că dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare, strict necesară pentru studierea diferitelor sisteme de drept, pentru înţelegerea relaţiilor sociale existente la un moment dat în diferite state ale lumii. După cum se ştie, reglementarea juridică este un fenomen social subiectiv, este rezultatul unor nevoi sociale de reglementare a relaţiilor sociale mai importante, a unor interese politice, al unei anume mentalităţi ale unei anumite perioade de timp. Astăzi pot exista anumite reguli obligatorii pe un anumit teritoriu (de ex.: în ţările Uniunii Europene - cum ar fi de ex.: interzicerea pedepsei cu moartea pentru săvârşirea de infracţiuni), iar în alte zone sau state să existe reglementări contrare (de ex.: prevederea pedepsei cu moartea pentru săvârşirea de infracţiuni - cazul unor state din U.S.A, din Irak, din Iran ş.a.). Reglementările diferite constituie obiect de studiu al dreptului comparat, pentru identificarea celor mai eficiente dispoziţii legale în vederea realizării scopului principal al reglementărilor şi al sancţiunilor din normele de reglementare, acela al prevenirii săvârşirii unor fapte dăunătoare relaţiilor sociale.2. Noţiunea şi obiectul dreptului comparatPentru dreptul comparat au fost formulate nenumărate definiţii, toate fiind criticate întrucât oglindesc în parte obiectul de activitate al disciplinei. Deosebirile pornesc, în principal, de la natura şi, aşa cum am precizat, obiectul dreptului comparat.1 Leontin-Jean Constantinesco, Tratat de drept comparat, voi. I. Editura AII, Bucureşti, 1997, p. 180. Tratatul menţionat a constituit materialul documentar de bază pentru realizarea acestui capitol. 44
Unii autori au susţinut că nu prezintă nicio relevanţă faptul că dreptul comparat este o ştiinţă sau numai o metodă de studiu a sistemelor diferite de drept. Alţi autori2 apreciază că tocmai clarificarea acestui aspect ar duce la lămurirea tuturor celorlalte probleme fundamentale pentru dreptul comparat.în doctrină este controversată şi întinderea domeniului propriu de cercetare al dreptului comparat. O astfel de incertitudine este determinată tot de faptul că nu este stabilit, cu certitudine, obiectul de activitate al dreptului comparat. Obiectul de activitate trebuie să fie stabilit în comparaţie cu celelalte discipline ale dreptului.2.1. Definiţia dreptului comparatîn cursul secolului al XlX-lea, mai mulţi autori, printre care Gans, au încercat să integreze dreptul în cadrul general de evoluţie socială, iar alţi autori, printre care Post şi Kohler, au încercat să determine legile evoluţiei umanităţii şi prin prisma dreptului, în acest sens, Austin considera că prin comparaţie se poate realiza un sistem universal de principii de drept pozitiv, iar pentru Amari, scopul dreptului comparat, ca ştiinţă autonomă, era acela de a descoperi legile generale ale evoluţiei umanităţii, prin evoluţia instituţiilor juridice.Au existat şi autori, ca de exemplu, Kohler, care au considerat că istoria universală a dreptului şi ştiinţa dreptului comparat, sunt termeni sinonimi care se realizează unul prin altul. Urmează ca fiecare drept naţional să fie considerat ca un element al civilizaţiei universale, iar dreptul are rolul de a influenţa dezvoltarea umanităţii.Astfel Pollock3 are în vedere accentuarea termenului istoric în detrimentul termenului etnologic, pentru caracterizarea dreptului. Pentru autor, termenul de jurisprudenţă istorică şi de jurisprudenţă comparativă sunt echivalente. Autorul evidenţiază legătura strânsă a dreptului cu istoria, fapt ce presupune necesitatea unor cunoştinţe vaste de istorie a dreptului.Având în vedere curentul ce încredinţează dreptului comparat o misiune activă şi practică, se consideră că dreptului îi revine sarcina de a contribui la dezvoltarea socială. Curentul la care ne-am referit a2 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 184. Pollock, History of Comparative Jurispnidence, p. 74.45
fost determinat de preocupări practice, cum ar fi: îmbunătăţirea dreptului naţional, unificarea juridică internă sau internaţională, precum şi voinţa de a desprinde fondul comun al umanităţii civilizate ori dreptul comun legislativ.Vorbindu-se despre dreptul comparat, se impune să înţelegem prin acesta o misiune auxiliară4 a criticii legislative, metodă ce constă în faptul de a aprecia şi de a judeca legea naţională, comparând-o cu legile asemănătoare sau cu instituţiile analoage din alte state.Distinsul cercetător al domeniului dreptului comparat Saleilles5 preciza că dreptul comparat este destinat a servi dezvoltării progresive a dreptului naţional, oferind un ţel pozitiv pentru evoluţia legislativă sau pentru interpretarea jurisprudenţială.Cu referire la scopul dreptului comparat, la Congresul de la Paris din 1900, Zitelmann, într-o lucrare importantă a sa6 a afirmat că activitatea juridică este caracterizată prin trei domenii, acestea fiind:a) aplicarea dreptului - adică activitatea practică;
b) investigaţia în domeniul ştiinţei;c) creaţia - adoptarea legislaţiei naţionale. Autorul apreciază că în aceste trei direcţii compararea legislaţiilor naţionale ale diferitelor state are un rol important.Un alt teoretician, Josserand7, concepe rolul dreptului comparat în acelaşi stil practic, definindu-1 prin funcţia sa principală, care este aceea de a scoate la iveală orientarea juridică.Se impune să evidenţiem şi opinia lui Lambert8, care aprecia că dreptul comparat reprezintă ştiinţa care analizează fenomenele juridice şi legile care le reglementează.Acelaşi autor preciza că dreptul comparat trebuie să fie un instrument de elaborare a dreptului comun legislativ, acesta reprezentând mai mult decât unificarea pe plan intern a dreptului unui stat.4 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 186.5 Salelliles, Conception, p. 168.6 Zitelmann, Des differents roles et de la portee â atribuer au droit compare (Proces-verbanx)l,189, Aufgaben und Bedeutung der Rechtsvergleichung, DJZ, V, 1900, p. 329.7 Josserant, Conception generale du droit compare (Proces-verbaux) I, p. 237.8 Lambert, Rapport general, p. 46. 46
Un alt autor9 aprecia că dreptul comparat are un rol modest, sarcina sa cea mai importantă este de a îmbunătăţi dreptul uzual. Mai târziu, acest autor a recunoscut că dreptul comparat are importanta funcţie de a clarifica tipurile şi caracterul normal al instituţiilor şi ideilor primitive.Holland10 apreciază că dreptul comparat are rolul de a strânge şi a cataloga instituţiile juridice din diferite ţări, iar din rezultatele obţinute în acest fel, ştiinţa abstractă a jurisprudenţei este îndreptăţită să stabilească o vedere sistematică a ideilor şi metodelor care au fost realizate în mod diferit în sistemele actuale. In altă ordine de idei, Bryce1' apreciază că dreptul comparat studiază regulile juridice aflate în vigoare în ţările civilizate şi examinează modul de rezolvare a problemelor ce apar în fiecare ţară. Autorul reduce rolul dreptului comparat la metoda comparativă, al cărei scop ar fi de a scoate la iveală diferenţele tehnice existente între diverse reglementări ale aceleaşi probleme juridice. Constatăm că Bryce vehiculează aceeaşi idee a lui Salmond, potrivit căruia dreptul comparat constă în studierea asemănărilor şi deosebirilor dintre legislaţiile diferitelor state.Perioada dintre cele două războaie mondiale s-a evidenţiat prin opinii care apreciază că dreptul comparat este numai o metodă de cercetare a dreptului, acest punct de vedere devenind dominant, definiţiile comparatiştilor subliniază această particularitate a dreptului comparat.Un alt autor, Rabel12, menţionează că rolul comparării este acela de a pune faţă în faţă diferite sisteme legislative şi de a le examina între ele.Potrivit opiniei lui Gutteridge13, expresia de drept comparat desemnează o metodă de studiu şi de cercetare, dreptul comparat nu poate fi o ramură sau o diviziune a dreptului, metoda fiind definită mai9 Pollock, Prolegomenes, p. 260; Gutteridge, p. 48.10 Holland, The Elements of Jurisprudence, Londra, ediţia 13, 1924, p. 8, indicat de Constantinesco, op. cit., p. 188.11 Bryce, Studies în History of Jurisprudence, Oxford, 1901, Editura II, p. 188.12 Rabel, Aufgabe, II, indicat de Constantinesco în op. cit., p. 188.13 Gutteridge, Le droit compare proprement di t sa valeur sa methode ei sesfunctions, Recueil Lambert, I, p. 296.47
mult prin caracterul său tehnic. Autorul menţionează că obiectivul dreptului comparat este acela de a descoperi dacă diferenţele dintre sistemele de drept sunt fundamentale în privinţa caracterului lor sau numai accidentale, în al doilea rând, apreciază autorul, dreptul comparat trebuie să identifice cauza care determină asemenea diferenţe şi să stabilească raportul lor cu structurile generale ale sistemelor în care apar. Mai apreciază că dreptul comparat trebuie să facă o evaluare a meritelor sau defectelor diferitelor sisteme de drept, având în vedere condiţiile în care trebuie să funcţioneze. Aceeaşi opinie este exprimată şi de David, care susţine că dreptul comparat reprezintă compararea sistemelor de drept, acesta fiind o metodă comparativă aplicată în domeniul ştiinţelor juridice, în acelaşi sens Arminjon Nolde Wolff, precizează că dreptul comparat apropie şi compară regulile şi instituţiile diverselor sisteme juridice aflate în vigoare în diferite state ale lumii. Obiectul dreptului comparat îl reprezintă studiul comparat al sistemelor juridice din diferite ţări, ce au o legislaţie modernă, pentru a desprinde elementele comune tuturor acestor ţări, dar şi aspectele specifice proprii fiecărui stat. Autorul diferenţiază compararea ordinelor juridice de instituţiile juridice din ţările respective. Apreciem că o astfel de atitudine nu este corectă, întrucât procesul de legiferare nu poate fi analizat separat de
instituţiile care îl creează. Sistemul acceptat sau creat de instituţiile juridice, caracterizează instituţiile respective şi cele două aspecte, sistemul legislativ şi instituţiile care s-au creat, nu pot fi analizate separat, dacă dorim să cunoaştem valoarea adevărată, principiile ce guvernează întregul sistem analizat. Aceeaşi opinie o întâlnim şi la Zweigert, care precizează că prin comparaţie juridică se înţelege punerea în legătură a diferitelor ordini de drept, în litera şi spiritul lor, sau punerea în legătură a unor instituţii sau soluţii comparabile aparţinând unor ordini juridice diferite. Autorul menţionează că dreptul comparativ reprezintă punerea în legătură a diferitelor ordini juridice, ori punerea în legătură a unor soluţii determinate ori a unor instituţii determinate aparţinând unor ordini diferite. Apreciem că punctul de vedere al autorului este numai în parte obiectiv, întrucât obiectul de studiu al dreptului comparat nu este reprezentat numai de punerea în legătură a unor ordini juridice sau a unor instituţii. Nu este evidenţiată şi activitatea de bază a dreptului comparat, care este aceea48
de a efectua în mod amănunţit un studiu comparativ între aspectele precizate mai sus şi nu doar punerea în legătură a acestora.2.2. Deficienţa definiţiilor dreptului comparatCu toate că au fost formulate numeroase definiţii ale dreptului comparat şi s-au exprimat diferite opinii privind obiectul acestei discipline, se apreciază în literatura de specialitate14, că niciuna dintre definiţii nu reflectă, întru totul, trăsăturile ce particularizează dreptul comparat.Definiţiile formulate de diverşi autori, oglindesc numai parţial obiectul de studiu al disciplinei analizate. Teoreticienii care au formulat definiţiile au încercat să definească dreptul comparat prin funcţiunea care era mai importantă. Autorul citat precizează că dreptul comparat nu este definit în natura sa şi nu sunt evidenţiate, în mod corespunzător, funcţiunile sale. Autorul are în vedere elaborarea unei definiţii care, pe calea enumerării sau a sistematizării, ar îngloba toate funcţiunile ramurii de drept, în acest sens s-a menţionat că dreptul comparat reprezintă o entitate diferită în ansamblul ramurilor de drept. Dreptul comparat este şi el un produs al evoluţiei umanităţii, reprezintă o realitate istorică, susceptibilă de autonomie şi de susceptivitate.Dintre autorii referatelor, monografiilor, cursurilor de drept comparat îl evidenţiem pe Ottetelişanu, despre care se afirmă că s-a preocupat cel mai mult de formularea unei definiţii pentru dreptul comparat şi examinarea opiniilor exprimate de alţi autori, în special s-a preocupat de examinarea opiniilor autorilor care au participat la Congresul de la Paris.3. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptuluiîn doctrina de specialitate15 s-a apreciat că dreptul comparat se caracterizează prin numeroasele sale funcţiuni, atât în domeniul cercetării, cât şi prin scopurile sale. în acest fel, s-a apreciat că dreptul comparat, ca ştiinţă autonomă, a fost confundat cu etnologia juridică, cu istoria comparată a dreptului, cu teoria generală a dreptului, cu14 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 184.15 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 192.49
dreptul civil comparat, cu dreptul comercial comparat, cu politica legislativă ş.a. Concepţia privind confuzia făcută între dreptul comparat şi ramurile de drept menţionate a fost justificată de faptul că prin aplicarea metodei comparative se obţineau rezultate şi cunoştinţe specifice sau diferite de cele proprii disciplinei noastre. Este adevărat că orice parte a unei discipline juridice, stabilită în mod comparativ, face parte din disciplina juridică respectivă.în fiecare dintre ramurile ştiinţei juridice se poate aplica metoda comparativă, iar aplicarea metodei comparative nu afectează natura disciplinei.S-a apreciat că incertitudinile dreptului comparat, ca disciplină autonomă, proveneau din neputinţa de a defini dreptul comparat prin obiectul său propriu, ca şi din confuzia făcută între domeniul dreptului comparat şi rezultatele obţinute prin aplicarea metodei comparative. Se impune să se stabilească care este rolul, funcţiunea şi metoda dreptului comparat în cazul diferitelor discipline juridice şi extrajuridice.Chiar dacă există incertitudini cu privire la caracterul disciplinei pe care o analizăm, este cert că prin examinarea comparativă a diferitelor sisteme de drept, se obţin cunoştinţe noi despre sistemele respective, pot fi îmbunătăţite sistemele de drept, se poate realiza o eficientă armonizare, compatibilizare a diferitelor legislaţii a statelor.Cert este că dreptul comparat ne permite să realizăm o detaşare de mentalitatea proprie şi să pătrundem în mod conştient într-o altă lume juridică16. Permite, de asemenea, să se descopere în propriul sistem de
drept calităţi şi defecte, permite revederea, reanalizarea întregului sistem naţional pentru a se constata care dintre instituţiile sale sunt relevante ori nu şi care mai este gradul de importanţă practică a lor în raport cu schimbările economico-sociale intervenite în societatea celui care realizează analiza, dar şi în alte state. Ne permite, de asemenea, să constatăm dacă soluţiile juridice din propriul sistem naţional de drept sunt singurele posibile ori există altele mai importante, mai bine structurate şi organizate.Sub aspectul acestei funcţii, s-a apreciat că funcţia este utilă sub următoarele aspecte:16 Leontin-Jean Constantinesco, Trăite de droit compare, Tome 1, Introduction au droit compare', Paris, L.G.J.D. 50
a) când o instituţie juridică există în mai multe ţări având aceeaşi origine;b) când, deşi instituţiile au origini diferite, se prezintă sub aceleaşi aspecte;c) când instituţiile, deşi nu sunt asemănătoare, se bazează pe aceleaşi principii fundamentale.Dreptul comparat, ca şi disciplinele juridice şi sociale cu care acesta are tangentă au ca interes ştiinţific sau practic să aplice în propriul lor domeniu metoda comparativă, metoda fiind utilă tuturor disciplinelor enumerate.Unii autori se referă la legislaţia comparată sau la dreptul comparat, înţelegând prin acestea metoda comparativă. In acest sens Gutteridge, ca şi Recueil Lambert, menţionează că metoda comparativă este utilă pentru studierea oricărei ramuri a ştiinţei juridice.4. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetareProblematica naturii dreptului comparat, adică faptul de a se stabili dacă dreptul comparat este o ştiinţă autonomă în rândul ramurilor dreptului sau numai o metodă folosită pentru realizarea studiului comparativ între diferite ramuri ale dreptului sau între ştiinţe diferite, a preocupat pe foarte mulţi cercetători. S-a apreciat că este important să se ştie dacă dreptul comparat este sau nu o ştiinţă, întrucât numai astfel îşi poate aduce un real aport la dezvoltarea, perfecţionarea dreptului, la implementarea diferitelor rezultate ale cercetării juridice în cadrul unor instituţii concrete din domeniul diverselor ramuri ale dreptului.în doctrina de specialitate s-a afirmat că pentru a se cunoaşte dacă dreptul comparat este o simplă metodă sau o ştiinţă independentă, nu era nevoie de nenumăratele luări de poziţie şi irosirea timpului altor numeroşi teoreticieni. S-a mai susţinut că este necesar să se accepte cele trei curente esenţiale şi să se pună capăt controverselor legate de acest subiect1'.1. Primul curent afirmă că discuţiile controversate legate de natura ştiinţei dreptului comparat are numai un interes academic şi nu17 L-J.Constantinesco, op. cit., p. 195.51
merită să se mai scrie despre acest subiect. Conform unor autori, cum ar fi: Mc Dougal, Schmitthoff ş.a., problema dilemei privind natura dreptului comparat nu prezintă importanţa necesară pentru a mai prelungi eforturile de a lămuri acest aspect. Astfel, Mc Dougal precizează că dreptul comparat este numai o metodă de cercetare şi nimic mai mult, iar Schmitthoff precizează că ştiinţa dreptului comparat este o ramură a dreptului, dar nu se pot delimita net noţiuni cum ar fi „metodă" şi „ştiinţă".La rândul său Gutteridge afirmă că interesul problemei privind natura dreptului comparat este pur teoretică şi în toate privinţele importanţa clarificării ei este îndoielnică.David are aceeaşi convingere privind problematica stabilirii caracterului dreptului comparat ca ştiinţă sau metodă, susţinând că pe cei ce dispută această dilemă îi despart chestiuni de terminologie.2. Un al doilea curent înglobează teoriile potrivit cărora dreptul comparat nu este decât o metodă de cercetare. O asemenea concluzie a fost acceptată, în ultima perioadă de timp, de către tot mai mulţi specialişti în studiul dreptului comparat.3, Un al treilea punct de vedere consideră că dreptul comparat este numai o disciplină autonomă. Această concepţie a constituit punctul de vedere al majorităţii teoreticienilor disciplinei dreptului comparat, la începutul secolului al XX-lea, dar, progresiv, concepţia a pierdut mulţi dintre adepţii săi.Jacques Lambert18 consideră controversa privind caracterul dreptului comparat ca lipsită de însemnătate şi depăşită în timpurile noastre.Zweigert analizează disciplina dreptului comparat ca pe o disciplină tânără.Referitor la aspectul privind caracterul dreptului comparat, Zweigert, consideră că este preferabil să nu se mai discute despre această problemă întrucât oricum concluzia nu prezintă un interes major. Zweigert19 afirmă că studiile efectuate pentru clarificarea
18 Jacques Lambert, L'idee d'une science universell du droit compare, Eîude de Droit contemporain, Contribution franţaise aux 3e et 4e Congres Internationaux de Droit Compare' (Paris 1959) I, p. 271.19 Zweigert, Methodologie du droit compare, voi. I, Melanges Maury, Paris, 1960, p. 583.52
caracterului dreptului comparat nu fac altceva decât să satisfacă curiozitatea comparatistului, lăsând să se înţeleagă, că, după părerea sa, nu prezintă nicio altă importanţă astfel de cercetări.O altă categorie de autori speră să găsească răspunsul la întrebarea pusă în discuţie, în modificări de ordin terminologic, în acest fel, Mark Ancei consideră că juristul se va rătăci în controverse şi de aceea ar fi mai bine să fie înlocuit termenul de drept comparat cu acela de studiu comparat al dreptului20. Ancei şi-a schimbat în mod cert părerea în măsura în care propune o ştiinţă comparativă a dreptului care îşi construieşte ea însăşi propriul său obiectiv.Argumentul cel mai des folosit de către teoreticieni este că această controversă asupra naturii dreptului comparat este teoretică şi sterilă, deoarece nu are nicio importanţă practică, în trecut însemnătatea problemei a fost exagerată, dar nici nu trebuie să i se desconsidere valoarea, deoarece s-ar comite o eroare în sens invers, fiind neglijată complet importanţa contradicţiilor. Este totuşi esenţial pentru comparatişti să se ştie dacă, practicând ştiinţa dreptului comparat, aplică numai o metodă specială ori desfăşoară numai o activitate care se înscrie în limitele unei discipline autonome.Argumentul potrivit căruia termenii de „metodă" şi „ştiinţă" pot fi înlocuiţi cu uşurinţă între ei, dar şi argumentul că nu li se pot delimita domeniile şi funcţiunile este nerealist şi nu sprijină în niciun fel dezvoltarea procesului de cercetare pentru dreptul comparativ. „Metoda" este un ansamblu de demersuri raţionale, susţinute spre a atinge scopul propus. Este un instrument accesoriu servind un scop21.S-a apreciat22 că, dimpotrivă, o ştiinţă autonomă constituie un volum de cunoştinţe ordonate, avându-şi domeniul ei propriu, un obiect determinat şi recunoscut, o metodă proprie de analiză şi cercetare.în concluzie, se va admite că este inexact şi superficial argumentul potrivit cărui termenii de „metodă" şi „ştiinţă" pot fi confundaţi.20 Mark Ancei, Reflexions sur l'utilisation de la recherche comparative en droit penal. Etudes juridiquex off'ertes a Leon Julliot de La Morandiere, Paris, 1964, p. 10.21 Egon Weiss, Die Rechtsvergleichung în der rechtswissenschaft uld Gesetzgebung, Festschrift Randa, Praga, 1934, p. 9.22 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 199.53
Nu trebuie să uităm că ştiinţa juridică, ca de altfel orice ştiinţă, are metodele ei proprii.Evoluţia şi pluralitatea metodelor pot să alcătuiască un obiect coerent de studiu şi de cercetare, sfârşind prin a deveni baza unei noi discipline.4. l. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetareS-a apreciat23 că teoreticieni de seamă au început sau au sfârşit prin a contesta dreptului comparat caracterul de ştiinţă autonomă. S-a ajuns ca în prezent majoritatea autorilor de drept comparat să nu mai considere această disciplină ca o ramură a dreptului, ci numai o simplă metodă care serveşte la cercetarea comparativă a diferitelor sisteme de drept.Atât Edouard Lambert, cât şi Gutteridge, ca şi David, aceştia fiind unii dintre cei mai însemnaţi autori ce au realizat progresul dreptului comparat, au afirmat că dreptul comparat reprezintă numai o metodă particulară ce poartă denumirea de „metodă comparativă".Egon Weiss menţionează că în mod abstract se înfăţişează comparaţia juridică ca o metodă a ştiinţei dreptului, care compară fenomenele juridice din ţările străine. S-a mai susţinut că o ştiinţă particulară a dreptului comparat nu există şi nici nu poate să existe. Noţiunea aceasta nu desemnează decât o metodă, după cum aprecia Francisci.Principalele încercări făcute pentru a se demonstra că dreptul comparat nu este o ştiinţă autonomă au fost realizate de Kaden, care precizează că obiectivul dreptului comparat este de a compara normele juridice care aparţin diverselor ordini juridice pentru a face să reiasă echivalenţa sau diferenţa soluţiilor.Rezultă că actul comparării depinde, pe de o parte, de materialul asupra căruia operează, iar pe de altă parte, actul comparării nu desprinde norme juridice valabile şi aplicabile. De aceea, compararea juridică reprezintă o tehnică specială de studiere a diverselor ordini juridice, în concluzie, compararea juridică nu este o ştiinţă întrucât nu23 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 200. 54
îndeplineşte niciuna dintre condiţiile pe care aceasta trebuie să le îndeplinească. Corespunzător acestei idei, Kadem refuză să includă în noţiunea de comparare juridică scopul deosebit pe care îl urmăreşte comparatistul în munca sa.Un alt teoretician cunoscut, Gutteridge, susţinea că dreptul comparat era o ştiinţă de a face dominantă concepţia potrivit căreia dreptul comparat nu este decât o metodă. De aceea, încă din 1938 numea dreptul comparat ca fiind o ramură a ştiinţei juridice generale, apoi adoptă o altă concepţie şi încearcă să dovedească inexistenţa caracterului autonom al dreptului comparat. Potrivit părerii sale, dacă prin Drept se înţelege un corp de reguli, este evident că în cazul dreptului comparat nu se întâlneşte un corp de reguli. Compararea regulilor de drept împrumutate din diferite sisteme nu duce la formularea unor reguli noi, independente, care să reglementeze raporturile sau convenţiile dintre oameni. De aceea a apreciat că nu există o ramură a dreptului care să poarte denumirea de drept comparat, în acelaşi sens în care există un drept al familiei, un drept maritim sau alte asemenea ramuri ale dreptului în care juriştii grupează regulile de drept în vigoare, relative la o materie determinată.De reţinut că David susţine acelaşi punct de vedere, manifestându-şi hotărârea de a aprecia că dreptul comparat nu poate fi considerat o ramură distinctă a dreptului. Argumentul de bază al lui David este cel susţinut şi de Gutteridge, potrivit căruia nu există drept comparat ca ştiinţă autonomă deoarece nu constituie un corp de reguli aşa cum se întâlneşte la celelalte ramuri ale dreptului. Adică, dreptul comparat nu poate fi socotit o parte a dreptului pozitiv al vreunei naţiuni, la fel ca dreptul civil, dreptul administrativ ş.a. Un alt argument al susţinerilor lui Gutteridge este acela potrivit căruia dreptul comparat constituie o metodă şi ca disciplină teoretică nu are un domeniu propriu. S-a susţinut că a te sluji de metoda comparativă pentru a prezenta istoria instituţiilor înseamnă a realiza o istorie comparată a instituţiilor sau a etnologiei. Mai susţine că a te sluji de metoda comparativă în vederea înţelegerii legilor societăţii, nu face altceva decât a se realiza filosofia dreptului sau sociologie. In concluzie, Gutteridge afirmă că dreptul comparat nu există.Are aceeaşi natură şi argumentarea lui Jescheck, care susţine că dreptul comparat nu poate fi o ştiinţă întrucât obiectul său nu poate fi55
nici definit, nici delimitat. Pornind de la această idee ar rezulta că o ştiinţă este caracterizată de obiectul ei delimitat şi specific caracterizat prin metoda în forma cercetării şi gândirii. O astfel de activitate este numită comparaţia juridică, adică o metodă universală, deoarece poate fi utilizată în toate domeniile ştiinţei dreptului. Se poate afirma că argumentarea lui Kaden este logică, dacă i se acceptă punctul său de vedere. Pentru autor, dreptul comparat reprezintă compararea unei probleme în mai multe ordini juridice pentru a se descoperi diferenţele şi asemănările soluţiilor. Dacă se realizează acest lucru, comparatistul va aplica metoda comparativă. Kaden afirmă că, încercând să facă din dreptul comparat o ştiinţă autonomă, comparatiştii au stabilit o echivalenţă între compararea juridică şi rezultatele pe care aceasta le dobândeşte. Concluziile lui Ancei sunt aceleaşi. A afirma că obiectul final al metodei comparative nu este altul în realitate decât propriul său rezultat, înseamnă a ne întoarce la teoriile începutului de secol-potrivit cărora ştiinţa comparativă se confunda cu rezultatele obţinute de metoda comparativă într-un domeniu sau într-o ramură a dreptului.Conform argumentelor lui Kaden, dacă compararea se realizează în interesul altei ştiinţe autonome, ea nu poate pretinde să devină, la rândul ei, o disciplină independentă. Metoda comparativă este doar un instrument, deci o metodă şi numai atât. Problema unei ştiinţe autonome se apreciază în funcţie de domeniul de investigaţie care îi aparţine în exclusivitate şi care este diferită de domeniile de activitate ale tuturor celorlalte ştiinţe.De aceea, susţine Kaden, o ştiinţă poate pretinde să fie autonomă în măsura în care punând probleme noi, ajunge la cunoştinţe noi integrate într-un tot coerent. Dacă ordonăm cunoştinţele şi dacă clasificăm rezultatele, se ajunge la soluţionarea problemei aflată în cercetare, sporind, în acest fel, cunoaşterea umană în domeniul cercetat. Se poate concluziona că pentru dreptul comparat trebuie să se definească obiectul şi domeniul propriu.4.2. Concepţia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinţă autonomăAlţi numeroşi autori ai domeniului dreptului comparat apreciază că dreptul comparat reprezintă o ştiinţă autonomă sau o metodă, dar şi56
o ştiinţă autonomă. Acest punct de vedere a fost dominant la început secolului al XX-lea, aşa cum am mai precizat.
Este real faptul că de la începutul secolului, concepţia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinţă a fost abandonată de mulţi cercetători, migrând spre grupul celor care consideră că, dimpotrivă, dreptul comparat nu reprezintă o ştiinţă ci numai o metodă de cercetare.în ciuda eforturilor şi a teoriilor vremii, potrivit concepţiei lui Constantinesco, nu s-a reuşit să se demonstreze nici caracterul său de ştiinţă, nici domeniul său propriu, nici autonomia sa.Deşi au apărut teorii contrarii, autorii comparatişti care susţin caracterul ştiinţific şi de ramură a dreptului comparat, sunt de acord că această ramură de drept este, în acelaşi timp, şi metodă de cercetare, şi ştiinţă.Acest dublu caracter este evidenţiat de un număr restrâns de teoreticieni ai domeniului comparat. S-a susţinut şi ideea că, în mod tacit, dublul caracter al dreptului comparat este recunoscut de către toţi teoreticienii din domeniu24.Pot fi stabilite trei categorii de opinii ale comparatiştilor:a) opiniile potrivit cărora prin diverse argumente comparatiştii încearcă să precizeze obiectul şi domeniul propriu al acestei ştiinţe autonome;b) opiniile potrivit cărora dreptul comparat reprezintă o parte a unei ştiinţe comparative generale;c) opiniile universaliste despre dreptul comparat.S-a apreciat că există patru subgrupări de teoreticieni comparatişti:a) comparatiştii care afirmă că dreptul comparat constituie o ştiinţă autonomă. Aceşti autori nu folosesc argumente pentru a justifica punctul lor de vedere;b) comparatiştii care îşi justifică poziţia pe care o adoptă faţă de problema pusă în discuţie (caracterul dreptului comparat). Ideea privind descoperirea prin intermediul dreptului privat a legilor naturale ale vieţii juridice specifice popoarelor, evidenţiind, totodată, evoluţia societăţii omeneşti. Lambert a încercat să sistematizeze opiniile menţionate, precizând că dreptul comparat are sarcina de a le releva jurisconsulţilor legile naturale cărora li se supun manifestări aleL-J. Constantinesco. op. cit., p. 206.57
vieţii sociale al căror ansamblu alcătuiesc dreptul, de a-i face să sesizeze legătura şi raţiunea de a fi a transformărilor vieţii juridice, de a le îngădui să descopere care sunt, pentru orice instituţie, formele ce corespund fazelor de dezvoltare socială, influenţate de regimurile politice şi economice. O astfel de concepţie se întemeiază pe ideea de drept just şi a unui tip ideal de instituţii juridice. Saleilles precizează că fiecare ţară trebuie să-şi aducă contribuţia la crearea unui drept comun al civilizaţiei care să ne reprezinte.Lambert apreciază că sub denumirea de drept comparat se află înglobate două discipline deosebite care au un aer de rudenie, dar pe care, în fapt, le uneşte numai o trăsătură exterioară, aceea a folosirii comune a metodei comparative.Prima dintre aceste discipline, istoria comparativă, urmăreşte un ţel exclusiv ştiinţific şi speculativ. Istoria comparativă alcătuieşte cadrul şi partea descriptivă a sociologiei juridice. Constituie, totodată, o ştiinţă în înţeles tehnic, adică o ştiinţă a dreptului.A doua disciplină - legislaţia comparată - are în vedere un scop practic. Este unul dintre instrumentele şi unul dintre organele de descoperire, de creaţie sau de aplicaţie a dreptului, având ca rol să desprindă fondul comun de concepţii şi de instituţii care există în mod latent.Lambert evidenţiază încă o dată rolul jucat de metoda de comparare pentru elaborarea dreptului comun francez ori a dreptului privat german, în continuarea ideilor sale, Lambert apreciază că dreptul comparat nu are obiect deoarece el reprezintă o simplă metodă comparativă a mai multor sisteme de drept.Raoul de la Grasserie apreciază că dreptul comparat nu reprezintă o ştiinţă, dar devine ştiinţă numai dacă are rol de comparare. Dacă compararea se realizează în timp, se obţine o istorie a evoluţiei, iar dacă se realizează în spaţiu, devine ştiinţa dreptului comparat. Este de observat, precizează Constantinesco, că acest autor confundă metoda cu ştiinţa.Levy-Ullmann consideră că dreptul comparat reprezintă o ramură autonomă a ştiinţei juridice, în acest sens afirma că dreptul comparat este ramura specială a ştiinţei juridice care are ca obiect apropierea sistematică a instituţiilor ţărilor civilizate, pornind de la dreptul public sau de la dreptul privat.c) comparatiştii care încredinţează ştiinţei dreptului comparat o pluralitate de obiective.58
Unii dintre comparatişti au considerat că dreptul comparat are mai multe obiective şi domenii de aplicaţie, în acest fel, Wigmore apreciază că dreptul comparat dispune de trei obiective sau domenii, acestea fiind:- nomoscopy, care are ca scop descrierea diferitelor sisteme de drept;
- nomothetique, care analizează diversele instituţii juridice, scoţând la iveală calităţile şi meritele lor, acestea fiind necesare pentru orientarea organelor statului în adoptarea unei reforme legislative;- nomogenetică are ca scop analizarea evoluţiei diverselor instituţii şi norme juridice în raporturile lor cauzale şi cronologice.Autorul apreciază că primele două obiective sunt foarte generale şi ataşate de metoda comparativă. Din această cauză nu constituie fundamente care să dea caracter de ştiinţă autonomă dreptului comparat.Cel de-al treilea obiectiv evidenţiază faptul că preocuparea de a grupa diversele ordini juridice în familii juridice i-a preocupat pe cercetătorii comparatişti.în concluzie, Wigmore nu a susţinut că dreptul comparat are numai caracterul unei ştiinţe.d) gruparea care concepe dreptul comparat ca o metodă care, în anumite cazuri, se schimbă în ştiinţă autonomă. Teoreticienii, adepţi ai acestei grupări, susţin că dreptul comparat constituie „o specie în plină mutaţie", dar în mod obişnuit dreptul comparat este numai o metodă care, uneori, ar deveni ştiinţă autonomă. Unul dintre aceşti teoreticieni consideră că dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare.în concluzie, putem aprecia că dreptul comparat nu este o ştiinţă, chiar dacă are un obiect propriu de cercetare (folosind în acest scop propriile metode de cercetare). Dreptul comparat nu dispune de norme juridice proprii domeniului său de reglementare.Dreptul comparat reprezintă o metodă a cercetării juridice pentru diversele sisteme de drept existente în lume, are în vedere încadrarea lor în familii ale dreptului, îşi aduce contribuţia la perfecţionarea sistemelor legislative. Acestea sunt obiective ale dreptului comparat care evidenţiază fără dubiu rolul şi importanţa sa ca metodă de cercetare a dreptului. Existenţa ca metodă a dreptului este asigurată şi de particularităţile funcţiunilor pe care le are, acestea fiind:59
- vocaţia universală a studiului pentru ramura de drept pe care o analizăm (dreptul comparat), întrucât dreptul comparat reprezintă o acumulare de cunoştinţe asupra instituţiilor dreptului sau asupra nevoilor de reglementare juridică din toate statele;- compararea unui număr mare de sisteme de ştiinţe juridice;- lucrările de drept comparat cercetează tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate. Cunoaşterea tendinţelor este importantă pentru cercetătorul sistemului naţional întrucât prin confruntarea propriei legislaţii cu legislaţia altor state şi tendinţele de modificare a acestora, se pot trage concluzii cu privire la locul şi tendinţele de perfecţionare a legislaţiei naţionale, în aceste fel cercetarea comparativă profită de pe urma dreptului naţional.S-a apreciat că materii ca dreptul familiei, succesiunile, statutul personal nu sunt apte pentru studiu comparativ întrucât sunt afectate de particularităţile fiecărui popor. De exemplu, cele în domeniul dreptului familiei din dreptul musulman. Astfel, Deslanders aprecia că sentimentele, natura profundă a indivizilor variază de la ţară la ţară, sunt specifice în funcţie de climatul, condiţiile sociale şi tradiţiile fiecărui popor, aceasta constituind temperamentul naţional care este ireductibil la oricare internaţionalism legislativ. Au fost şi puncte de vedere diferite, cum a fost cazul unor mari jurişti ca: Labert, Ziletman ş.a., care au vrut să demonstreze, fără a reuşi după părerea noastră, că particularităţile la care ne-am referit sunt apte pentru comparaţie. Lambert a ales ca materie de demonstraţie domeniul succesiunilor. Dezvoltarea ulterioară a dreptului civil comparat, care a făcut să nu rămână domeniul dreptului civil în afara studiului comparativ, a demonstrat că întregul drept civil face obiectul comparaţiei, dar s-au relevat domenii în care legislaţiile naţionale nu pot fi uniformizate, ci numai instituite reglementări compatibile pentru soluţionarea unor litigii cu caracter internaţional. Aşa s-a născut dreptul internaţional privat, care răspunde unor nevoi de soluţionare a unor litigii de către instanţele naţionale, când subiecţii unor astfel de litigii, persoane fizice sau juridice, au cetăţenie diferită.Trebuie semnalată o anumită vocaţie pentru efectuarea comparaţiilor în materia dreptului civil. De exemplu, domeniul materiilor cu un pronunţat caracter de tehnicitate poate constitui cu uşurinţă obiectul60
studiului comparativ. Acesta aparţine, de regulă, domeniului dreptului comercial sau a dreptului procesual.Literatura juridică modernă din multe ţări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăţirea şi perfecţionarea dreptului civil într-un important număr de state. Astfel, Gabriel Marty releva dimensiunile aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului francez. Autorul a evidenţiat, îndeosebi, proiectul de Cod civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaţia franceză
ca urmare a unor studii comparative orientate, de preferinţă, spre legislaţia germană. Să ne amintim şi de contribuţia deosebită la modernizarea legislaţiei franceze pe care a avut-o Napoleon, unul dintre cei trei mari legiuitori ai lumii, care a adunat pe cei mai mari jurişti ai vremii sale şi le-a cerut să studieze legislaţiile moderne şi viabile ale tuturor ţărilor şi să alcătuiască un Cod civil francez care să corespundă nevoilor populaţiei corespunzător etapei respective, dar şi particularităţilor poporului francez, în aşa fel încât el să dăinuiască peste timpuri. Ceea ce s-a şi realizat, codul fiind, în mare parte, şi astăzi valabil şi va fi întotdeauna, întrucât firea umană nu se poate schimba radical mult timp de acum înainte sau niciodată.Materii, cum sunt cele legate de bunuri, ale obligaţiilor, sunt mult mai potrivite pentru efectuarea unui studiu comparativ, întrucât, de exemplu, problematica comercializării bunurilor se pune în acelaşi fel în întreaga lume şi regulile de realizare a comerţului sunt identice sau apropiate. Astfel, regula privind acordul de voinţă al părţilor în materia vânzării-cumpărării, este universală, excepţie făcând cazul unor mărfuri speciale (de exemplu, vânzarea de arme şi muniţii), în care se pune problema obţinerii unor autorizaţii prealabile.Odată cu modificările legislative au intrat în dreptul naţional o serie de instituţii şi concepte care au îmbogăţit patrimoniul naţional al ştiinţei dreptului.Profesorul Otetelişeanu a afirmat în scrierile sale că există în cadrul dreptului comercial anumite materii, cum sunt cele ale transporturilor aeriene, rutiere şi navale, ale titlurilor de credit, materia proprietăţii industriale, care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat şi în care s-a şi realizat în mare parte unificarea legislaţiilor multor state. De exemplu, statele membre ale Uniunii Europene au o legislaţie uniformă în aceste domenii.61
Aportul dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial este evidenţiat şi de dreptul maritim. Este de menţionat aportul dreptului comparat la evoluţia unor instituţii ale dreptului american, cum sunt contractele de leasing, franchising ş.a.Problematica aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului este actuală şi pentru dreptul nostru. Tratatele de dreptul comerţului internaţional consacră pagini numeroase contractelor menţionate mai sus, aceasta fiind o dovadă a receptării lor ca instituţii ale dreptului românesc.In acelaşi sens poate fi privită aderarea ţării noastre la o serie de convenţii internaţionale din domeniul dreptului comercial, care a avut ca efect participarea României la dreptul uniform creat de aceste convenţii.în concluzie, aşa cum apreciază cea mai mare parte a comparatiştilor, considerăm şi noi că dreptul comparat întruneşte cerinţele unei metode, reprezintă un ansamblu de procedee prin care se realizează compararea normelor juridice din sisteme diferite.S-a propus schimbarea denumirii disciplinei de drept comparat, pentru a se numi „metoda comparativă" sau „compararea drepturilor"25.Dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu, constituie o metodă cu caracter preponderent de cercetare a diferitelor sisteme de drept şi a instituţiilor care le deserveşte, dar nu are propriul său cadru juridic pe care să-1 reglementeze.Regulile comparaţiei folosite de dreptul comparativ sunt:1. Se vor compara numai regulile ce se impun a fi comparate şi nu întregul sistem de drept al unui stat faţă de sistemul de drept al altui stat.2. Cercetarea unei instituţii dintr-un sistem de drept se va face luându-se în considerare toate izvoarele de drept dintr-un anumit sistem juridic. Altfel nu se va putea obţine o înţelegere corespunzătoare a instituţiei studiate.25 R. David, op.cit., p. 4. 62
CAPITOLUL IVELEMENTE ŞI PROBLEMEALE METODEI COMPARATIVEl. Aspectul fragmentar şi incomplet al studiilor referitoare la ştiinţa dreptului comparatUnii autori, printre care şi Constantinesco1, au apreciat că dreptul comparat reprezintă doar o metodă şi că insuficienţa acestei metode, care se răsfrânge şi asupra altor discipline, a contribuit la irosirea multor forţe şi a dus, chiar, la discreditarea dreptului comparat, apreciindu-se că nu s-au obţinut rezultate ştiinţifice.
S-a apreciat, de asemenea, că rezultatele greşite au pus în lumină insuficienţa metodei în dreptul comparat, în acest fel s-a explicat de ce Congresul de drept comparat din anul 1900 a căutat să pună la dispoziţia ştiinţei dreptului comparat metodele şi mijloacele necesare pentru a-i asigura direcţia corectă de acţiune şi cercetare, în felul acesta pot fi evitate şi conflictele de legi, să se realizeze reglementarea diverselor relaţii sociale pentru ca juristul practician să se limiteze la aplicarea dreptului din ţara în care îl practică. De aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realizându-se, în parte, prin dreptul comparat.Cu privire la Congresul din anul 19002, reuniunea de drept comparat organizată în Paris, care a marcat începutul unei epoci noi pentru dreptul comparat, s-a desfăşurat în urma unor intense pregătiri şi a precedat marile realizări produse în legătură cu dreptul comparat în ultimele decenii ale secolului al XlX-lea în ţările europene din vestul continentului.L-J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 4. Opera autorului a constituit materialul bibliografic de bază şi pentru realizarea acestui Capitol. 2 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 28.63
Prima dintre societăţile de specialitate, care îşi desfăşoară activitatea, este Societatea franceză de legislaţie comparată, înfiinţarea Societăţii a avut loc la Paris, în anul 1869, fiind creată în scopul de a facilita practicienilor cunoaşterea dreptului străin pentru soluţionarea conflictelor de legi, dar şi de a găsi în legile străine modele, soluţii de perfecţionare a legislaţiei franceze.Primul preşedinte al societăţii a fost Edouard Laboulaye, profesor la College de France. Numărul membrilor societăţii a crescut, an de an, societatea ajungând să numere printre membrii săi toate numele ilustre ale dreptului francez.După crearea Societăţii, a fost editat şi publicat Buletinul acesteia, care va deveni, mai târziu, Revue internaţionale de droit compare.S-au evidenţiat noi cercetători, cum a fost şi Koschaker, care au încercat să clarifice problemele noi cu care se confrunta dreptul comparat, cum ar fi aceea privind caracterul dreptului comparat, ori precizarea că principii fixe ale folosirii metodei comparative nu există încă, iar cercetătorul Blagojevic considera că problema comună actuală a dreptului comparat este de a defini un mod apropiat de aplicare a dreptului şi a metodei comparative, rezultând astfel o metodologie modernă a dreptului şi a metodei comparative.în ultima perioadă de timp, chiar redus la metoda comparativă, dreptul comparat nu are certitudinea de a fi găsit posibilitatea să-şi precizeze caracterul.Studii interesante de drept au fost făcute şi în Italia şi Spania. Dintre italieni, cel mai important sub aspectul studiilor de drept comparat, a fost Emerico Amari, autorul unei lucrări teoretice intitulate Critica di una scienza delle legislazioni comparate, apărută în 1857. Scopul său a fost acela de a impune o ştiinţă autonomă a legislaţiilor comparate, o ştiinţă a metodei comparatiste, care să urmărească cauzele fenomenului juridic, factorii care produc sau contribuie la producerea fenomenului juridic. Printre astfel de factori sunt enumeraţi: climatul, religia, cutuma, economia politică. Scopul acestei ştiinţe este, de asemenea, modul în care aceasta apare, trăieşte, este modificată sau dispare.Prin comparare, autorul arată că se pot desprinde constantele fizicii sociale, legislaţiile care guvernează destinul legilor.64
Legislaţia comparată ne permite, potrivit lui Emerico Amari, să verificăm unitatea genului uman prin unitatea legilor, ajungându-se astfel la o biologie universală a legilor.Concepţia lui Emerico Amari nu s-a impus, dar este considerat ca un pionier al ştiinţei autonome a dreptului comparat şi literatura italiană îl aminteşte ca atare.în Spania, precursorul dreptului comparat a fost Gumersindo de Azcarate. într-o lucrare importantă a sa, publicată în 1874, ştiinţa dreptului comparat se situează între filozofie şi istorie, dar este independentă de fiecare dintre ele. Lucrarea este compusă din două părţi distincte3:1. Ştiinţa legislaţiilor comparate îşi propune să aprecieze drepturile pozitive potrivit principiilor eterne ale dreptului.2. Ştiinţa legislaţiei ar avea ca obiect să propună reforme potrivit aceloraşi principii.Alţi autori, cum ar fi Langrod, au criticat în mod vehement metoda de cercetare a dreptului comparat, considerând că ştiinţa comparativă a dreptului nu a ieşit din faza de început şi că sunt realizate confuzii grave în cercetare, acestea reprezentând de fapt numai cercetări monografice, sunt descrise numai diferenţele de opinii între autorii puţinelor manuale şi nu adoptă o poziţie tranşantă în legătură cu caracterul, natura disciplinei. Ştiinţa comparativă a dreptului nu avansează în domeniul său de activitate
şi nu există un acord generalizat în privinţa problemelor esenţiale pe care trebuie să le rezolve şi pe care le ridică dreptul comparat.Deşi au fost elaborate mai multe tratate şi articole cu privire la activitatea dreptului comparat, lipseşte un studiu detaliat al funcţionării şi al problemelor specifice pe care le pune metoda comparativă. Unele tratate de drept comparat nu dedică metodei comparative spaţii (capitole, secţiuni), iar alte lucrări examinează4 numai metoda comparativă. Otetelişanu5 dedică un capitol întreg problemei dreptului comparat. Autorul supune metoda comparativă unei analize proprii. Se constată,3 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 27.4 R. David, Trăite elementaire ele droit civil compare. Paris, 1950.5 Otetelişanu, Esquisse d'une theorie generale de la science du droit compare, Paris, 1940.65
potrivit concepţiei unor autori6, că concluziile la care a ajuns Otetelişanu ar fi acelea că:- autorul face confuzie între metodă şi procedeu de cercetare;- metoda comparativă a autorului înglobează cele trei metode generale ştiinţifice, acestea fiind: observaţia, experienţa şi inducţia, la care se adaugă o altă metodă denumită deducţia;- regulile metodologice pe care le stabileşte nu ar fi corecte, devenind banalităţi.Alţi autori examinează cu atenţie problematica dreptului comparat, făcând observaţii juste sau recurg la sfaturi pe care le consideră necesare dezvoltării ştiinţei dreptului comparat.Se constată că există şi o altă categorie de cercetători care au examinat incidental diferite aspecte şi probleme ale metodei comparative. De exemplu, Ascarelli a studiat în mod empiric şi fragmentat, aluziv, problematicile dreptului comparat7. Consecinţa acestui fapt este că în fiecare din aceste lucrări s-au adunat sfaturi metodologice, puţin utile, în ansamblu, nu se constată că s-ar fi dedicat un anumit studiu sistematic, de ansamblu problemelor dreptului comparat. Rezultatul actual în domeniul pe care îl analizăm este, potrivit autorului8, o stare de confuzie generală.Cercetătorii jurişti aparţinând sistemului socialist constată aceleaşi confuzii metodologice. Astfel, Viktor Knapp menţionează că ştiinţa dreptului comparat este studiată frecvent, dar este confundată cu alte probleme ce nu au legătură cu ştiinţa. Nu se constată o preocupare pentru elucidarea chestiunilor metodologice.2. Experienţa personală şi învăţământul metodologicAu fost efectuate numeroase studii ce au urmărit să înţeleagă ordinele de drept străine, prin care comparatiştii au urmărit să înţeleagă modalităţile de legiferare în străinătate. Efectuarea studiilor de spe-cialitate, fără cunoaşterea dreptului străin, adică fără un studiu personal6 L-J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 6.7 T. Ascarelli, Studi di Diritto comparata in tema di interpretazione, voi L, Milano, 1952 (prefaţa şi consideraţiile generale).8 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 7. 66
referitor la dreptul comparat, folosindu-se numai de monografiile comparative pe care alţi autori le-au elaborat în propria lor limbă, ajung să improvizeze în legătură cu aspecte pe care nu le cunosc.S-a apreciat, în literatura de specialitate9, că este absolut necesar să se cunoască în mod direct chestiunile metodologice, obţinută prin experienţa personală, prin aplicarea metodei comparative, pentru a se pune în lumină adevăratele probleme metodologice, în consecinţă, imaginaţia şi speculaţia nu servesc în activitatea comparativă, ci numai realităţile concrete din reglementările legislative. Compararea făcută prin experienţa personală ajută în mod substanţial la rezolvarea problematicii dreptului comparat.2.1. Neajunsurile constatate la vechile definiţii ale metodei comparativeSe constată, în mod cert, că autorii din domeniul dreptului comparat nu reuşesc să accepte, în unanimitate, una din definiţiile formulate. Cauza este determinată10 de:- incertitudinile controversei privind existenţa unei ştiinţe a dreptului comparat, ca disciplină autonomă;- cei care admit că metoda comparativă nu este decât o simplă metodă, nu reuşesc s-o definească. Recurg numai la raportare la scopul sau la scopurile predominante pe care dreptul comparat le are. De asemenea, se face raportare la funcţiile pe care dreptul comparat şi le asumă. De fapt, fiecare dintre autori pune accentul pe unul sau altul dintre elementele menţionate. S-a constatat că multitudinea scopurilor şi funcţiilor metodei comparative duce, în mod necesar, la o multitudine de definiţii ale căror neajunsuri sunt:
- discuţiile contradictorii multiple, sterile;- absenţa unei definiţii a metodei comparative;- absenţa unei baze ferme pentru un studiu sistematic al metodei comparative._______________________________________9 L-J. Constantinesco, op. cit., voi. II p. 9.10 Leontin-Jean Constantinesco, Tratat de drept comparat. Introducere în dreptul comparat, p. 67.67
3. Compararea şi metoda comparativăCompararea este o operaţiune a spiritului prin care se reunesc într-o confruntare metodică obiectele de comparat, pentru ca raporturile lor să fie precizate.S-a apreciat, în doctrină, că metoda comparării nu trebuie să se limiteze la o simplă expunere informativă a diverselor obiecte între care se realizează compararea. Pentru existenţa unei comparări veritabile este necesar ca analiza ce se face să nu se epuizeze în expunerea paralelă a caracteristicilor a două obiecte ce sunt supuse comparării. Rezultă că obiectele comparate nu trebuie să fie constante, ci numai variabile, în acest fel se face deosebire între comparare şi estimare, al cărei scop nu este de a identifica punctele comune între obiectele comparate, ci de a evalua sau de a măsura obiectele pentru stabilirea valorii lor. în consecinţă, compararea variabilelor impune ca examenul parţial să nu fie făcut în scopul de a proceda la o estimare a valorilor în sensul absolut al termenilor, ci pentru a înţelege meritele lor sau interesul pe care îl prezintă în raport cu scopul urmărit. Se va exclude ideea unui tertium compar-ationis, care, conform unor autori, ar trebui să se regăsească în orice comparare ca o constantă. Compararea juridică se realizează numai între termenii de comparat.Autorul12 apreciază că este greşit să se creadă că metoda comparativă în domeniul dreptului se reduce numai la enumerarea principalelor elemente ale comparării, în acest sens, metoda comparativă, care reprezintă o chestiune de tehnică generală, constituie un proces relativ. Astfel priveşte situaţia şi doctrina dominantă, care apreciază că dreptul comparat se confundă cu metoda comparativă.Unii autori13 au apreciat că dreptul comparat se reduce la o metodă de natură comparativă. Cert este că dreptul comparat nu trebuie să fie confundat cu metoda comparativă. Dreptul comparat vizează precizarea unor elemente şi obiective specifice metodei comparative, dar nu înseamnă că se transformă, prin aceasta, în metodă comparativă.11 Rothacker, Logik und systematic der Geisteswissenschaften, Bon,j 1948, p^. 92. 12 L-J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 11.13 Leontin-Jean Constantinesco, Tratat de drept comparat. Introducere în dreptul comparat, p. 73.68
Alegerea şi compararea termenilor de comparat trebuie să se facă potrivit unui demers ordonat. Demersul acesta reprezintă rolul metodei de a ordona procesul comparării.Dacă avem în vedere numele de „metodă", aceasta desemnează mersul raţional pe care trebuie să-1 realizeze spiritul pentru a ajunge la un scop determinat.Autorul citat apreciază că metoda comparativă constă în ansamblul demersurilor şi al procedeelor care se înlănţuie potrivit unei succesiuni raţionale, menite să facă spiritul juridic să înţeleagă, printr-un proces ordonat, metodic şi progresiv, de confruntare şi de comparare, asemănările, diferenţele şi cauzele acestora. Se impune să desprindem raporturile existente între structurile şi funcţiile termenilor de comparat ce aparţin unor ordini juridice diferite.4. Elementele metodei comparativeSe disting patru elemente care caracterizează metoda comparativă:1. Existenţa a numeroase procedee care se înlănţuie într-un demers sistematic şi raţional.2. Demersul, la care ne-am referit mai sus, are misiunea de a soluţiona un scop precis, acela de a înţelege raporturile existente între termenii de comparat şi cauzele lor. De aceea, obiectivul metodei comparative este întotdeauna acelaşi, adică identificarea raporturilor de asemănare şi de deosebire dintre termenii de comparat. Dacă sunt utilizate ulterior rezultatele obţinute, acest aspect nu mai ţine de dreptul comparat sau de metoda comparativă.Nu trebuie să se creadă că metoda comparativă depinde de scopurile urmărite. De aceea nu putem afirma că există atâtea metode câte obiective trebuie să fie atinse. Metodele sunt destinate, întotdeauna, unei mai bune interpretări a unei reguli sau a unei instituţii juridice, pentru a se încerca, eventual, o unificare juridică între sisteme diferite de drept.3. Cea de-a treia observaţie se referă la faptul că demersul (adică caracterizarea metodei comparative) realizează o comparare între două sau mai multe sisteme juridice supuse termenilor de comparat.4. în privinţa celei de-a patra observaţii, aceasta se referă la faptul că termenii de comparat vor aparţine, cel puţin, la două ordini
69
juridice diferite, astfel încât, prin ei, să fie parţial confruntate ordinile juridice însele.4.1. Informarea comparativă şi compararea sistematicăSe apreciază14 că, adesea, autorii confundă informarea comparativă cu compararea sistematică, între acestea există deosebiri esenţiale, întrucât informarea comparativă reprezintă un mijloc ocazional şi subsidiar pentru predarea dreptului naţional, în acest scop, informarea se bazează pe un element fragmentar sau pe o apreciere globală de natură comparativă. Acest gen de informaţie constituie o apreciere globală. Constatăm că un astfel de procedeu folosit, permite, de exemplu, să se afirme că dreptul japonez a cunoscut, pe lângă influenţa dreptului german şi francez, şi influenţa dreptului anglo-saxon. în acelaşi mod se procedează în cazul în care se afirmă că legislaţia elveţiană a fost considerată ca cea mai potrivită pentru a asigura nevoile naţiunii turce, întrucât această legislaţie stabileşte numai principiile generale, lăsând judecătorului misiunea de a stabili şi a aprecia detaliile cazului supus analizei. Pentru această situaţie, teoreticienii comparatişti consideră o astfel de tehnică potrivită pentru realizarea studiului comparativ.Se apreciază, de asemenea, că informaţiile comparative ajută dreptul naţional să înţeleagă dreptul străin. Aceste studii insistă pe principalele asemănări sau deosebiri şi folosesc în mod limitat metoda comparativă. Analiza comparativă nu este metodică, în sensul că nu parcurge toate fazele prescrise de metoda comparativă, nu desprinde toate asemănările şi diferenţele care caracterizează instituţiile juridice comparate. Genul acesta de studii au o valoare comparativă sigură şi se disting astfel de simplele informări comparative. Studiile constituie mijloace subsidiare importante pentru explicarea, critica sau aprecierea dreptului naţional, în cazul în care activitatea de comparare este limitată numai la anumite instituţii sau ordini juridice, astfel de expuneri sunt meritorii prin informaţiile valabile pe care le oferă cu privire la dreptul străin. Ajută, în acest fel, la o mai bună înţelegere a soluţiilor ce se adoptă pe plan naţional. De aceea studiile comparative sistematice folosesc, în principal, metoda comparativă.14 L-J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 13. 70
4.2. Analiza comparării sistematiceAutorul, citat cu preferinţă15, apreciază că juriştii din ţările foste socialiste au fost şi ei preocupaţi de clarificarea problemei privind caracterul dreptului comparat, dar au reproşat studiilor de drept comparat efectuate de către cercetătorii din ţările vestice, faptul că au efectuat studii cu caracter formal care i-au dus la cunoştinţe care se opresc la tehnica juridică şi nu sunt interesaţi să clarifice, să dezvăluie fundamentele economice şi nici realitatea socială a lumii capitaliste. Pentru juriştii din ţările foste socialiste, compararea ca şi ştiinţa juridică burgheză nu are în vedere realitatea economică şi socială a populaţiei, ocupându-se numai de forme şi noţiuni juridice studiate în evoluţia lor istorică. Autorul precizează că din punct de vedere al juriştilor socialişti, aceştia grupează ordinile juridice din sistemele anglo-american şi european ca fiind „drept burghez" sau „capitalist". Dreptul din ţările socialiste a fost denumit „drept socialist". Este adevărat că socialismul şi comunismul reprezintă două concepţii de viaţă şi de structură politică, socială şi economică diferite, acest aspect reflectându-se şi în domeniul dreptului. Realitatea pare să fie alta, astfel, deşi Suedia este guvernată de un sistem socialist, este totuşi diferită fundamental de alte state socialiste, instituţia supremă în stat fiind cea a monarhului, iar sistemul legislativ este clădit pe cu totul alte principii. După cum precizează, în continuare autorul16, sistemele drepturilor socialiste şi cele capitaliste sunt total diferite şi din această cauză nu pot fi comparate. Apreciem că afirmaţia evidenţiază încă o dată concepţiile diferite existente între aceste lumi, care se cred atât de antagonice încât nu se pot suporta nici în termeni comparativi. Realitatea este că orice sisteme de drept pot suferi comparaţii, dacă există dorinţa de a se evidenţia aspectele pozitive necesare îmbunătăţirii legislaţiei tuturor statelor şi dacă se doreşte ca legislaţia să ajute la realizarea unui nivel decent de viaţă pentru majoritatea cetăţenilor, indiferent din ce sisteme politice fac ei parte. In unele opinii se desprinde influenţa politicului, de care, se pare, că nu se pot desprinde unii teoreticieni.15 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 16. I6lbidem.71
Autorul citat menţionează, în continuarea studiului său, că juriştii din cele două sisteme politice diferite au fost ajutaţi de metoda comparării să înţeleagă că în spatele normei juridice se află o realitate socială şi economică, diferite în cele două sisteme. Autorul recunoaşte că era justificată critica adusă de juriştii socialişti cu privire la modul de abordare a comparării juridice. Realitatea este că doar identitatea formelor juridice nu are semnificaţie comparativă17. Se apreciază că juriştii occidentali procedau la aplicarea unei metode incomplete care îi conducea la rezultate false. Acest gen de comparare era mai
uşor de realizat întrucât elementele determinante sunt comune şi diferenţele sunt, mai ales, de natură tehnică.Autorul precizează că în realitate necesitatea unei coexistenţe paşnice i-a obligat şi pe jurişti să admită necesitatea coexistenţei celor două sisteme juridice, socialiste şi capitaliste. Noi apreciem că realitatea obiectivă, din acele timpuri, ar fi trebuit să-i determine pe cercetătorii din cele două sisteme politice să accepte colaborarea, şi, totodată, să înţeleagă că nu se poate face abstracţie de faptul existenţei a două sisteme diferite.Instalarea regimurilor socialiste într-un mare număr de state din Europa şi din Asia, America şi Africa, după cel de-al Doilea Război Mondial, a determinat constituirea unui sistem de drept socialist, care a dat un nou obiect de studiu dreptului comparat.Noul sistem de drept evidenţia noile realităţi economico-sociale create în statele socialiste, în anumite privinţe cu specific nou faţă de sistemul de drept existent până atunci.Cercetători din vest au sesizat originalitatea sistemului de drept sovietic, pe care îl opunea dreptului burghez.După evenimentele din 1989, când sistemul socialist s-a prăbuşit, majoritatea statelor şi-au mai adaptat legislaţia noilor împrejurări şi, în special, noii reglementări în privinţa adaptării legislaţiei la economia de piaţă.O a doua împrejurare de natură să deschidă noi orizonturi dreptului comparat a fost luarea în considerare a dreptului islamic.Lyon Caen, Table ronde sur Ies etudes et Ies recherches de droit compare en U.R.S.S.. Editura RIDC, 1964, p. 73; Imre Szabo, Science du droit et coexistence, p. 426. 72
Dreptul islamic a existat de secole, dar comparatiştii europeni 1-au ignorat considerându-1 dreptul unei civilizaţii care are prea puţine afinităţi cu dreptul european.Cercetătorii europeni au elaborat, în limbi de circulaţie internaţională, lucrări valoroase privind dreptul coranic.Schimbările politice petrecute în lume a atras atenţia asupra lumii arabe şi a dreptului său. Sistemul juridic islamic aplicabil unei populaţii de sute de milioane de locuitori este prezent în toate clasificările şi analize moderne ce se fac în legătură cu marile sisteme juridice contemporane.Se impune să admitem şi să recunoaştem nu numai cele două sisteme juridice şi politice, dar şi alte sisteme, cum este cel religios, care reglementează relaţiile sociale ce guvernează viaţa a milioane de persoane. Nu este posibil să se facă abstracţie de sistemul respectiv. O cercetare care face asemenea abstracţii, poate fi interpretată ca neobiectivă ori că nu este interesată de a vedea realitatea şi odată cu aceasta să accepte că sunt, poate, elemente pozitive în toate aceste sisteme, elemente ce ar putea fi valorificate în interesul întregii omenirii, prin îmbunătăţirea cadrului legislativ comun al umanităţii. Prin tratate sau convenţii internaţionale s-a ajuns, de altfel, la influenţarea reciprocă a legislaţiilor naţionale, statele fiind nevoite ca în legislaţia lor naţională să introducă cerinţele legislative cuprinse în tratatele la care au aderat. Acest fapt a făcut ca legislaţia naţională a acestor state să devină, sub aspectele legiferate prin tratate, uniformă şi nu doar asemănătoare, în acest fel legislaţia statelor tinde să devină, din ce în ce mai mult, o legislaţie uniformă. Totuşi nu se va putea realiza niciodată o uniformizare totală. Tendinţa de universalitate se manifestă pregnant în dreptul comparat. Compararea reglementărilor juridice din diferite ţării evidenţiază nu numai ceea ce au diferit, dar şi ceea ce au comun şi, deci, aplicabil în mai multe ţări. Cea mai cunoscută realizare a studiului comparativ al legilor, datând din secolul al V-lea al erei noastre este Colatti legum Romanontl et Mosaicarum, prima încercare cu caracter sistematic de comparare a unor sisteme juridice diferite (cel roman şi cel mozaic), unele din cele mai bine cunoscute din acea epocă.Metoda comparativă a legislaţiei existente în diferite ţări este utilă în procesul de perfecţionare a reglementărilor existente în73
legislaţiile naţionale, dar şi în procesul de interpretare a reglementărilor naţionale, în acest fel dreptul comparat dobândeşte un obiect propriu de studiu, de cercetare şi de reglementare.în epoca contemporană sunt cunoscute următoarele mari sisteme juridice18:- sistemul romano-germanic (din care face parte şi ţara noastră);
- sistemul common law (cel englez aplicabil în Marea Britanic dar şi în numeroase ţări ce au fost asuprite şi exploatate multe secole de-a rândul de Marea Britanic, cum ar fi India, unele ţări africane - ca de exemplu, Africa de Sud);- sistemele religioase (de exemplu, dreptul iudaic, dreptul musulman general de Coran);- sisteme cutumiare - din unele state africane.Unii autori19 fac referire şi la sistemul de drept socialist. Şi în fostul sistem socialist a existat o reglementare unitară. Ceea ce a fost caracteristic ţărilor socialiste a fost existenţa unui stat social, care caracterizează implicarea statului în reglementarea în amănunţime a vieţii sociale (exemplificăm cu realizarea unei economii planificate, spre deosebire de cea a economiei de piaţă, având un caracter haotic lăsând pe fiecare cetăţean să se descurce cum ştie mai bine în interesul său personal).Dacă putem da un exemplu de un sistem comun de drept, ne putem referi la Sistemul European, care a făcut mari progrese în a armoniza legislaţiile naţionale ale statelor membre. Rămâne de văzut dacă acest Sistem European va fi sau nu superior celorlalte sisteme ori reglementărilor naţionale, în unele domenii acest sistem s-a dovedit nefast, cum ar fi acela al abrogării unor infracţiuni ce nu pot duce decât la o degradare a mediului social (ne referim, de exemplu, la abrogarea infracţiunilor de „adulter"; „relaţii homosexuale", „cerşetoria", „insulta" şi „calomnia" în relaţiile dintre militari ş.a.).Pentru realizarea unei armonii între sistemele diferite de drept, s-au organizat contacte între cercetători, care au devenit din ce în ce mai frecvente, colocviile, conferinţele, la care au participat jurişti din diferite sisteme politice, chiar şi cei din sistemul anglo-american. Toate acestea18 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 13.19 ]bidem. 74
au ftcut ca punctele de vedere, total diferite la început, să se apropie sau să devină chiar identice, numai sub aspect legislativ şi nu politic, ceea ce, de altfel, nici nu interesează materia noastră.Un prim colocviu de această natură este cel ce a avut loc la Varşovia, organizat de către Asociaţia Internaţională de Ştiinţe Juridice pe tema „Conceptul legalităţii în ţările socialiste". Tema coexistenţei în domeniul juridic a fost dezbătută şi în alte numeroase întâlniri, articole, publicaţii ş.a.Totuşi juriştii din sistemul socialist au evidenţiat calitatea profund nouă a dreptului lor20. Autorul menţionează, în continuare că la întâlnirile organizate între juriştii socialişti şi cei occidentali, aceştia din urmă s-au prezentat într-o poziţie de inferioritate, întrucât ei nu cunoşteau limbile ţărilor socialiste şi nici ordinea de drept din aceste ţări. Juriştii din ţările socialiste nu aveau acest handicap, fiind bine informaţi şi cu privire la dreptul occidental, fost odinioară liberal, dar cunoşteau şi limbile oficiale ale statelor capitaliste, în urma întâlnirilor avute s-a realizat un fapt neobişnuit, dreptul capitalist s-a socializat, în parte, iar dreptul socialist s-a liberalizat.Caracterizând, în continuare, sistemele legislative din cele două sisteme, autorul precizează că „sarcina ingrată de a preveni juriştii occidentali împotriva iluziilor lor robuste revenea juriştilor sistemului socialist". Se preciza că era vorba de o simplă modificare a mijloacelor de ducere a unei lupte care a continuat până la destrămarea sistemului socialist. S-a precizat, pe bună dreptate, că relaţiile de coexistenţă ale celor două sisteme nu reprezintă o sinteză, ci o accentuare a luptei dominante în interiorul celor două sisteme politice diferite21.Cert este că folosirea metodei comparative solicită o imparţialitate perfectă, ceea ce se pare că nu se acceptă întrucât politicul a jucat şi va juca un rol deosebit în reglementarea juridică, ori compararea s-a făcut şi se va face, întotdeauna, între sistemele juridice care servesc sisteme politice.Comparatistul Loeber scria că există în U.R.S.S. foarte puţine publicaţii juridice care să nu conţină referinţe la ordinile de drept burgheze, expresie a reacţiunii şi exploatării. Şi în literatura ţărilor20 L-J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 18.21 Ibidem.75
occidentale există afirmaţii asemănătoare privind dreptul socialist. Apreciem că astfel de poziţii, practicate de către jurişti şi nu de către politicieni, nu sunt benefice dreptului comparat, care ar trebui să aibă alte obiective, benefice cetăţenilor obişnuiţi dar şi bogaţi din toate ţările, indiferent de regimul lor politic. Cercetarea obiectivă nu trebuie să fie influenţată de factorul nociv politic. Altfel cercetarea nu are cum să se realizeze în mod obiectiv, necesitatea perfecţionării legislaţiei în interesul progresului întregii societăţi nu se mai poate realiza. Cercetarea juridică partizană este de condamnat, indiferent de ce parte ar fi ea, pentru că nu poate fi obiectivă.
Ceea ce se apreciază este faptul că atacurile cu tentă politică sunt, totuşi, izolate, cercetarea ştiinţifică a avut mult de câştigat din confruntarea de idei juridice. S-au efectuat şi studii obiective asupra dreptului socialist, de către cercetători occidentali, cum au fost: Loeber, Hazard, David ş.a. Autorul pe care 1-am citat frecvent apreciază că studii obiective în raport cu dreptul burghez nu au existat în literatura sovietică.în cercetarea juridică s-a pus problema de a se şti dacă obiectivitatea poate exista sau nu, dacă spiritul partizan este dat de un comandament ideologic al sistemului, în această ordine de idei, Lenin a apreciat că nu există ştiinţă care să poată rămâne în afara luptei de clasă. Dacă această concepţie este reală, de pierdut nu pot avea decât toate sistemele juridice, indiferent de sistemele politice existente în ţările lor, deoarece orice formă de cercetare juridică va fi axată pe deservirea luptei politice şi nu pe cercetare obiectivă, fără a exista vreun câştigător.în concordanţă cu concepţia lui Lenin, teoria marxist-leninistă demască adevăratul nucleu al dreptului burghez. Ea dirijează critica sa împotriva teoriilor antiştiinţifice, reacţionare ale dreptului care ascunde esenţa antinaţională a dreptului burghez22. Doctrina juridică sovietică refuza compararea cu ordinile juridice capitaliste, întrucât odinea juridică capitalistă este creată pe alte relaţii economice decât cele socialiste, în realitate diferenţa consta numai în relaţiile economice bazate pe economia de piaţă în ţările capitaliste, faţă de cea planificată în orânduirea socialistă. Apreciem că era posibilă compararea juridică," Ibidem. 76
cu efecte benefice pentru ambele sisteme de drept, cu condiţia să se realizeze cu obiectivitate.Compararea care nu se realizează în spiritul independenţei de opinie a cercetătorului nu mai poate fi considerată benefică şi nici ştiinţifică. Juriştii care slujesc metodei comparării trebuie să se ferească de influenţa politicului, aflat foarte aproape de domeniul juridicului. De aceea este necesar ca cercetătorul comparatist să se poată distanţa, să poată face abstracţie de sistemul său politic şi juridic pentru realizarea unei cercetări obiective. Altfel activitatea cercetătorului va fi folosită de agitatorii politici şi de propagandiştii politici.Este adevărat că nu există ştiinţă fără obiectivitate şi nici poziţie obiectivă fără independenţă de acţiune şi de opinie.Domeniul comparării nu poate fi folosit pentru a se demonstra superioritatea sistemului propriu, întrucât orice sistem are deficienţele sale ce pot fi corectate prin analiza altor sisteme juridice.Formarea de comparare denaturată în substanţa sa şi falsificată în ceea ce priveşte funcţia sa reprezintă un fapt total negativ, ce nu serveşte adevărului.4.3. Problematica numărului ordinilor juridice supuse comparăriiCercetătorul Radbruch23, citat de Constantinesco, afirma că nu pot fi comparate mai mult de două ordini juridice. Altfel nu se poate proceda decât indirect, adică să se efectueze compararea în raport cu o a treia ordine, care trebuie să fie mereu aceeaşi. Cercetătorul considera că pentru efectuarea unei comparări internaţionale ar trebui să se caute punctele comune de referinţă, adică să se aibă în vedere un sistem juridic care se află deasupra naţiunilor.Premizele acestei concepţii, adică ideea că nu putem compara în mod direct mai mult de două ordini juridice, sunt nerealiste, deoarece compararea directă se poate realiza între nenumărate sisteme juridice diferite. Din acest punct de vedere nu există piedici de natură logică sau metodologică. Este cunoscut că activitatea comparativă se desfăşoară între ordini juridice concrete.23 Radbruch, Uber die Methode der Rechtsvergleichimg, M.K.S.R., 1906, p. 423.77
S-a menţionat24 că teoreticianul Staehelin25 comparase neexecutarea contractuală în dreptul elveţian şi englez, considerându-1 pe primul ca prototip al dreptului continental şi s-a constatat că un astfel de prototip nu există. Termenul de comparat nici nu poate exista, întrucât nu există un drept natural abstract planând deasupra odinelor juridice.Este cunoscut faptul că întotdeauna este necesar ca o comparare juridică să se realizeze între ordinele juridice confruntate. Compararea nu se poate face prin raportare la o unitate de măsură prestabilită.în acest sens Ascarelli a susţinut că ansamblul problemelor sociale ce se găsesc în spatele fiecărei chestiuni juridice constituie baza comparabilităţii. Este evident că în toate ordinele de drept există probleme sociale şi acestea, în mare parte, sunt comune tuturor sistemelor juridice.Apreciem că se impune ca necesităţile sociale identice în diferite state să fie apărate prin norme de drept identice. De exemplu, pentru combaterea traficului de droguri ar trebui să existe reglementări unice
pentru ca infractorii să nu poată profita de legislaţia mai favorabilă a unor state şi să se refugieze, să se ascundă în acele state, care, de exemplu, nu acceptă instituţia extrădării.Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional ne ajută să analizăm şi alte instituţii ale dreptului nostru naţional, comparativ cu instituţii similare din alte state. De exemplu, instituţia comunităţii de bunuri din dreptul familiei, este asemănătoare, dar nu identică, cu instituţii din alte sisteme de drept, în care sunt prevăzute alte regimuri matrimoniale.Un alt exemplu se referă la instituţia ocrotirii minorului, care, în România, prin adoptarea Codului familiei în 1954 a determinat înfiinţarea Autorităţii tutelare, în principal, ca organ de supraveghere a tutelei, în alte state, Franţa, Germania, Belgia ş.a. se acordă un rol important consiliului de familie şi instanţelor pentru minori, reglementări preluate apoi şi de România, întrucât s-a constatat că acestea îşi aduc un rol important în soluţionarea unor neînţelegeri dintre părinţi şi copii ori la realizarea cu mai multă eficienţă a supravegherii copiilor-problemă. Reglementările diferite din state diferite evidenţiază, încă' o24 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 26.B. Staehelin, Die Vertragsverletzung im englischen und schweizerischen Privat recht, Basel, 1954, p. 143. 78
dată, existenţa unor soluţii diferite pentru rezolvarea aceleiaşi probleme sociale. Exemple pot fi date şi din alte domenii, cum ar fi, de exemplu, cel economic, comercial, al relaţiilor de muncă ş.a.Funcţia de cunoaştere a propriei legislaţii ne ajută să cunoaştem mai bine legislaţia naţională pentru realizarea perfecţionării acesteia. Comparată, apoi, cu legislaţia altor state, poate duce la formularea de propuneri de lege ferenda, care, acceptate, vor perfecţiona, fără să degradeze, legislaţia naţională.Dreptul comparat are şi un rol normativ. Sub acest aspect, de la apariţia sa dreptul comparat şi-a adus un important aport la perfecţionarea legislaţiilor naţionale, în cazul în care se doreşte reglementarea unui nou domeniu social, responsabilii unui asemenea proiect trebuie să studieze legislaţia altor state în domeniul de legiferat şi să folosească în mod benefic experienţa acelor state, dacă, bineînţeles, realităţile vieţii economico-sociale sunt identice sau apropiate. Nu pot fi adoptate aceleaşi reglementări dacă realităţile la care ne-am referit sunt diferite, întrucât, într-o astfel de situaţie, reglementarea nu-şi va realiza finalitatea şi se va impune ulterior abrogarea reglementării sau modificarea ei în funcţie de realităţile obiective sociale sau economice. Este cunoscut eşecul pe care 1-a avut Constituţia napoleoniană aplicată cu forţa poporului spaniol, Constituţie care, deşi ultramodernă, nu a fost acceptată de spanioli şi s-a impus revenirea la vechea lor Constituţie.Cunoaşterea reglementărilor din alte state înaintea adoptării unor reglementări naţionale s-a practicat din Antichitate, fiind exemplificat în cursuri26 cazul reglementării din Legea celor XII table, pentru adoptarea căreia au fost studiate actele normative din mai multe state ale lumii.în vederea adoptării legislaţiei noastre naţionale, Metodologia generală de tehnică legislativa privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative prevedea: studiile prealabile privind întocmirea proiectului actului normativ vor cuprinde, printre altele, concluzii desprinse din cercetarea ştiinţifică şi practica aplicării dreptului din ţara noastră şi din alte ţări. Iată că rolul dreptului comparat este confirmat prin dispoziţiile unei legi.26 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 46.79
Metodologia la care ne-am referit a fost înlocuită cu o nouă metodologie, adoptată prin Hotărâre a Guvernului, în care se prevede aceeaşi obligaţie ca la elaborarea actelor normative să se ţină seama şi de reglementările adoptate în alte state, în domenii similare.Apreciem totuşi că adoptarea unor noi acte normative sau modificarea celor existente nu se poate realiza fără a se ţine seama de specificul naţional al fiecărei ţări, de mentalitatea, obiceiurile, tradiţia, concepţia despre lume şi viaţă a ţării în care se adoptă legea.Apreciem, de asemenea, că în niciun caz nu se poate pune problema uniformizării legislaţiilor naţionale, ci numai compatibilizarea acestora, în acest fel fiind posibilă eliminarea conflictelor de legi în cazul în care se impune aplicarea legii altui stat. De exemplu, în cazul litigiilor comerciale, părţile pot opta în privinţa legislaţiei aplicabilă conflictului lor. Ori în situaţia în care legislaţia naţională a celor două sau mai multe părţi aflate în litigiu ar fi compatibilă, nu s-ar isca un conflict de legi şi nu s-ar mai pune problema de a se şti sau de a se stabili care lege să se aplice în cazul în care părţile au omis să prevadă legea aplicabilă în cazul unui conflict.Metodologii de pregătire şi adoptare de proiecte de acte normative sunt stabilite şi în alte state. Apreciem, totuşi, că dreptul comparat nu are o funcţie normativă, adică nu pot fi aplicate în mod direct reglementări din
alte state şi să fie ignorat astfel, datorită dreptului comparat, rolul legislativ al legiuitorului naţional. Deci, dreptul comparat nu se poate transforma într-un legiuitor universal şi în baza acestui rol să preia reglementări din alte state şi să le introducă în mod automat în legislaţiile naţionale ale altor state, motivându-se că aceste reglementări sunt moderne sau absolut necesare vieţii economico-sociale. Realităţile din fiecare stat trebuie să determine necesitatea reglementării, iar dreptul comparat să ne indice care ar fi reglementarea cea mai reuşită pentru fiecare situaţie în parte. Dacă reglementarea indicată, specifică unui stat, chiar şi din cele dezvoltate, nu corespunde spiritului poporului nostru, nu poate fi acceptată, întrucât nu va fi acceptată, se vor înregistra abateri de la reglementarea respectivă şi deci va creşte, în loc să scadă, starea infracţională. Un exemplu în această direcţie îl constituie interzicerea întreruperii cursului sarcinii în timpul regimului socialist în ţara noastră sau interzicerea sacrificării de animale, dacă nu sunt respectate anumite condiţii, pentru uzul familial al producătorului.80
Astfel de reglementări impuse contra ordinii şi necesităţilor sociale nu au fost respectate şi nu vor fi respectate indiferent de felul pe care îl are, la un moment dat, orânduirea socială din ţară. De aceea, funcţia normativă a dreptului comparat trebuie înţeleasă numai ca o sursă de inspiraţie şi comparaţie, de analiză în vederea găsirii celor mai bune reglementări care să se potrivească specificului poporului şi care să ajute la îmbunătăţirea organizării şi desfăşurării vieţii economico-sociale în domeniul de legiferat.în literatura de drept comparat funcţia principală atribuită dreptului comparat era aceea de unificare a legislaţiilor.Au existat şi teoreticieni care au sperat să se realizeze un drept mondial, reglementare uniformă pe care statele ar trebui s-o adopte de bună voie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaţiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerţului internaţional, dând cale liberă capitalului internaţional.Transformările social politice de esenţă ce au avut loc pe Terra după cel de-al Doilea Război Mondial, au fost de natură să modifice considerabil aceste concepţii. Astăzi teoreticienii, dar şi politicienii nu mai doresc un drept mondial, ci s-a accentuat dorinţa statelor de a-şi afirma suveranitatea naţională. Tradiţiile şi condiţiile concrete din fiecare stat fac ca acestea să-şi adopte propria legislaţie. Totuşi, unificarea a avut loc în materii limitate, care reclamă o cooperare internaţională deosebit de strânsă, ca de exemplu, protecţia mediului înconjurător.Unificarea este unul din aspectele de apropiere legislativă dintre state, proces cu o arie intensă care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple.Adoptarea uniformismului în anumite materii se impune, creându-se principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare, de interpretare şi prezentare sistematică dreptului, a reglementărilor din mai multe legislaţii naţionale şi terminând cu unificarea care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conţinut în mai multe state.Unificarea este una din expresiile funcţiei normative a dreptului comparat. Indiferent de limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul comparat are un rol însemnat de jucat. De aceea nu se poate considera unificarea81
legislativă ca una din funcţiile dreptului comparat, rezumându-se în a le socoti ca un aspect particular al funcţiei normative. Se disting două tipuri de unificări:a) internă;b) internaţională.A. Unificarea internă se pune adesea, fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naţională, fie în statele federale. Unificarea presupune că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităţi diferite.B. în privinţa unificării internaţionale un exemplu special îl constituie Uniunea Europeană, care are competenţa de a forma legislaţie pentru toate statele membre, o astfel de competenţă fiind acceptată de state prin tratatele de aderare, în acest domeniu sunt adoptate „regulamente", care sunt adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele comunitare.Cel de-al doilea instrument este reprezentat de „directive", care trebuie respectate de către statele membre. Au fost adoptate directive în domenii cum ar fi: dreptul muncii, dreptul fiscal, reglementarea construcţiei navale, structura întreprinderilor de transport, societăţile comerciale.Cu privire la reglementarea diferitelor probleme sociale prin norme juridice, în literatura de specialitate27
s-a susţinut ideea potrivit căreia culturile sociale ale diverselor societăţi nu sunt omogene şi de aceea sunt prezente diferite probleme sociale pe care dreptul trebuie să le reglementeze, în alte cazuri problemele ce trebuie să fie soluţionate sunt de natură tehnică, familială, religioasă ş.a. Realitatea
socială nu constituie tertium comparationis ci numai unul dintre elementele pe care aplicarea metodei comparative trebuie s-o aibă în vedere cu ocazia examinării. Numărul şi alegerea ordinilor juridice de comparat constituie probleme metodologice ce trebuie soluţionate. La începutul activităţii de cercetare comparativă s-a folosit pentru comparare un număr cât mai mare de ordini juridice, în prezent se tinde să se limiteze numărul de ordini juridice luate în considerare. S-a susţinut că în felul acesta se realizează compararea mai eficientă. S-a susţinut, de asemenea, că un studiu comparativ este mai eficient cu cât este27 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 27. 82
restrâns la un număr mai mic de ordini juridice. Se consideră că se obţine o calitate juridică a comparării mai bună dacă nu sunt multe ordini juridice analizate în acelaşi studiu, în acelaşi timp. Considerăm, şi noi, că numărul ordinilor juridice comparate poate fi cât de mare, dar este bine să se ţină seama şi de scopul urmărit de către cei ce realizează compararea.Dacă cercetarea comparativă este făcută de către mai mulţi cercetători, în echipe, numărul ordinilor juridice poate fi cât mai mare. Se mai pune problema alegerii ordinilor juridice supuse comparării. Savigny a apreciat că orice comparare necesită o selecţie a ordinilor juridice. In acest sens a limitat compararea la dreptul germanic, roman şi anglo-saxon. în aceeaşi ordine de idei, Lambert propunea să se identifice elementele de uniformitate juridică pentru a selecţiona ordinile juridice supuse comparării, pentru a alcătui dreptul comun legislativ.Este necesar să se stabilească dacă alegerea ordinilor juridice trebuie să se facă în funcţie de sistemele juridice, dacă nu trebuie comparate decât odini juridice înrudite şi care aparţin aceluiaşi sistem juridic. O astfel de idee este depăşită în zilele noastre.Ştiinţific, tocmai comparările efectuate între ordini juridice aparţinând unor sisteme juridice diferite sunt cele care dau cele mai bune rezultate, în acest sens regulile metodologice nu pot limita ordinile juridice ce trebuie să fie alese pentru comparare. Ordinea juridică selecţionată poate fi determinată numai de scopul urmărit prin actul comparării.Sunt şi autori care cred că alegerea ordinii juridice ce urmează a fi comparată trebuie să înglobeze anumite ordini juridice reprezentative pentru întregul grup. O astfel de idee clasează ordinile juridice în grupe, familii sau sisteme juridice. Kaden a făcut afirmaţia potrivit căreia compararea ordinilor juridice îndepărtate este cea mai fructuoasă. Arminjon-Nolde-Wolff a afirmat că o comparare aprofundată a sis-temelor juridice originale este benefică şi trebuie limitată compararea sistemelor juridice derivate. Conform acestei idei, şi Zweigert apreciază că un comparatist se poate limita la examinarea sistemelor juridice originale.Referitor la instituţii juridice, ordini juridice apropiate pot fi diferite, în acelaşi sens, Ferid susţine că nu se poate cunoaşte majoritatea83
ordinilor juridice latine numai prin cunoaşterea dreptului francez. Astfel situaţia juridică a unei persoane în dreptul turc diferă profund de cea din dreptul elveţian, chiar dacă legislaţia în domeniu este aceeaşi. Analizând şi domeniul răspunderii delictuale, în dreptul belgian şi francez, soluţiile vor fi diferite, chiar dacă codurile celor două ţări sunt identice şi chiar articolele în cauză. De aceea se cuvine să fie examinată fiecare ordine juridică în parte, înainte de a se face generalizări.Comparările de mică anvergură trebuie să aibă în vedere studierea metodică a termenilor de comparat în ordinile juridice respective. După comparare se va putea conchide că soluţiile a două ordini juridice coincid în ceea ce priveşte termenul de comparat, în întregime sau de loc, ori în mod parţial.Unificarea internaţională a dreptului impune alegerea în vederea comparării a acelor ordini juridice pe care vrem să le unificăm. Dacă compararea este făcută în scopul unei politici legislative, se va face apel la ordini juridice considerate apte pentru propunerea unei soluţii corecte. De exemplu, ordini juridice derivate.Dacă se realizează o comparare care nu urmăreşte niciun scop practic, alegerea poate fi determinată de cunoştinţele comparatistului în domeniul unei ordini juridice străine precise.Dacă sunt şi alte ipoteze, alegerea ordinii juridice se va face în funcţie de scopul urmărit de către cel ce realizează activitatea de comparare.4.4. Compararea juridica pe verticală şi în plan orizontal2^Compararea este orizontală atunci când analizează ordini juridice apropiate în timp, dar îndepărtate în spaţiu.Se apreciază că este verticală compararea care se realizează prin referirea la ordini juridice îndepărtate în timp. Este cunoscut că englezii au fost cei mai interesaţi de efectuarea unor studii de drept comparat, deşi sistemul lor juridic este unul deosebit de conservator. Englezii au fost obligaţi la aceasta datorită gradului
mare de originalitate a sistemului lor de drept, diferenţelor prea izbitoare pe care le sesizau la alte sisteme juridice ale lumii. Juriştii din această ţară se mândreau cu28 L-J. Constantinesco, op. cit., p. 32. 84
propriul lor sistem de drept, chiar dacă în Anglia a apărut prima operă de drept comparat în secolul XV, a lui Fortesque. Acesta a efectuat un studiu comparativ între dreptul englez şi cel francez. Studiul său a dat posibilitatea de a se cunoaşte dreptul continental pe insulă.La sfârşitul secolului al XV-lea şi începutul secolului XVI a fost elaborată opera lui Cristofer Saint-Germain Doctor and Student, ce a fost concepută ca un dialog care asigura efectuarea comparaţiei între Common Law şi dreptul canonic. Lucrarea a fost considerată ca manual fundamental în materie pentru studenţii englezi.Alţi autori, un secol mai târziu, au efectuat importante cercetări de drept comparat, acestea referindu-se nu numai la dreptul ţărilor europene, dar şi sistemele orientale, îndeosebi cel ebraic. John Selden este apreciat a fi fondatorul istoriei comparative a dreptului în Anglia.Compararea între structura şi funcţiile juridice actuale, dar şi formele, precum şi funcţiile sale trecute, este posibilă şi deseori necesară, este chiar indispensabilă dacă analizăm evoluţia în timp a noţiunilor juridice produse de evoluţia nevoilor sociale şi economice, dar şi a concepţiilor sociojuridice care le slujesc ca bază. In acest sens, de exemplu, cercetătorii germani compară o instituţie juridică actuală cu o instituţie din dreptul roman. Elementul roman va rămâne componenta principală a dreptului german şi, în special, a dreptului civil. în Germania un aport important la dezvoltarea dreptului comparat 1-au adus Gottfried Wilhelm, Leibnitz şi alţii, care au susţinut că există o unitate reală a întregii lumii, idee valoroasă pentru justificarea unor norme de drept asemănătoare, deduse din studiile comparative pe care aceşti autori le făceau.Pe de altă parte, se arăta că dreptul trebuie să se separe de morala teologică şi să se refuze, să adere la concepţia privind necesitatea existenţei unui drept universal, dar abstract şi dedus prin speculaţie. Leibnitz nu vedea în dreptul roman izvorul principal de drept. Autorul a avut, cu privire la drept, părerea că acesta are caracter universal şi istoric.Contribuţia germană s-a făcut mult mai simţită în secolul al XlX-lea, începând de la anul 1800, când, sub influenţa unor filozofi, precum: Kant, Hegel, Feuerbach, s-a dezvoltat în Germania interesul pentru studierea dreptului altor state.85
Un moment însemnat în evoluţia studiului dreptului altor popoare 1-a avut apariţia şcolii istorice. Promotorul acestei şcoli a fost SAVIGNI, în concepţia căruia dreptul unui popor este determinat de spiritul acelui popor, ajungând să se opună activităţii de codificare germană, pe care o consideră potrivnică spiritului german. Era vorba despre adoptarea unui cod civil pe care nu-1 găsea necesar, susţinând că Austria şi Prusia, care adoptaseră de curând un asemenea cod, încercau să renunţe la acestea. Disputele din acest domeniu au dus la obstacole serioase în privinţa dezvoltării dreptului comparat.în realitate, Savigni şi adepţii săi au avut în vedere numai studiul dreptului german şi a celui roman, făcând abstracţie totală de dreptul ce s-a născut şi s-a dezvoltat în alte state.Sub presiunea curentelor juridice ce se opuneau şcolii istorice, în anul 1949 a fost adoptat Codul comercial, unic pentru întreaga Germanie şi s-a început elaborarea unui Cod civil, prin strădania lui Anselm Feuerbach, adept al filozofiei kantiene şi care studiase cu atenţie dreptul popoarelor Siberiei, Asiei Centrale, Mongoliei, Chinei, Indiei şi Americii, ca şi cutumele unor popoare de păstori sau agricultori. Feuerbach s-a axat pe studiul evoluţiei unor instituţii, cum au fost proprietatea privată, contractele, sclavia, succesiunile, poligamia. Cercetătorul a fost penalist, elaborând Codul penal bavarez, dar a înţeles necesitatea efectuării de studii comparative între sistemele de drept ale diferitelor popoare pentru realizarea unei adevărate cercetări juridice şi pentru îmbunătăţirea reglementărilor în domeniu pentru Germania.Se impune a fi amintit şi cercetătorul german Eduard Gaus, care a elaborat o interesantă lucrare referitoare la dreptul comparat, lucrare ce este considerată iniţiatoare a dreptului comparat, alături de Karl Salomo, cunoscător al dreptului englez, francez şi american. Acesta din urmă a avut un rol hotărâtor în perfecţionarea legislaţiei germane, după care, ulterior, s-au inspirat şi celebri autori ai literaturii juridice franceze.
Cunoaşterea dreptului popoarelor nu trebuie să se rezume numai la cunoaşterea textelor de lege, ci şi la cunoaşterea cauzelor care au determinat apariţia legilor, apreciază Montesquieu. La opera lui Montesquieu a fost criticat faptul că nu a ţinut seama că se schimbă repede condiţiile care au stat la adoptarea unor legi. Autorul aprecia că86
unele trăsături specifice unor popoare joacă un rol important în adoptarea legilor, de exemplu, vanitatea francezilor şi orgoliul spaniolilor.S-a precizat că factorul climatic este doar un element secundar în edictarea legilor, de factorul climatic.Marc Ancei preciza un termen la care, de pe poziţiile noastre, putem să subscriem integral. Montesquieu poate fi considerat ca primul iniţiator în sociologie, în politica legislativă, ca şi Beccaria, deşi nu era cunoscută nici metoda istorică, nici metoda comparativă care să-i fi permis un studiu critic al diferitelor sisteme legislative şi al dezvoltării instituţiilor.Se deduce că legea străină trebuie să fie integrată în cadrul sistemului din care face parte, urmând să se deosebească efectele de cauzele care le-au provocat. Autorul a fost impresionat de modul în care chinezii au ştiut să îmbine regulile de drept cu cele de morală şi religioase.Se ştie că dreptul roman a instrumentat în mod direct numeroase instituţii ale dreptului civil. De aceea înţelegerea unor instituţii existente astăzi în legislaţia unor state nu pot fi înţelese dacă nu se realizează o comparare cu dreptul roman. Aceasta este explicaţia potrivit căreia în Germania sau în Italia astfel de comparării sunt, şi în prezent, considerate printre fundamentele cele mai sigure ale formării în domeniul civil. Altfel se pune problema în Franţa, în care dreptul roman nu a fost asimilat dintr-o dată, ci în decursul mai multor secole.Potrivit opiniilor lui Rene Savatier, studiu dreptului roman în Franţa constituia până la sfârşitul secolului XIX, cercetarea unei filiaţii. Dreptul roman reprezenta un model pentru dreptul civil.Compararea se limitează la unele aspecte tehnice întrucât fundamentele politice şi sociale au rămas în afara cercetării comparative. Aşa se ajunsese ca unii autori de tratate să-şi înceapă cursurile cu scurte prezentări ale instituţiilor similare din dreptul roman. Dreptul roman era studiat obligatoriu în majoritatea universităţilor din lume. Ulterior, din ce în ce mai mult, s-a redus studiul dreptului roman, existând şi astăzi numeroase facultăţi de drept din întreaga lume în care mai este studiat dreptul roman, în timpurile noastre, juristul este obligat să se limiteze la aplicarea dreptului din ţara în care îl practică, spre deosebire de alte profesii, de exemplu, chimistul sau fizicianul, care aplică aceleaşi reguli oriunde s-ar afla în lume. De87
aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realizându-se, în parte, prin dreptul roman, prin dreptul civil napoleonian ş.a., datorită spiritului lor de echitate şi logică, pentru că au răspuns nevoilor raţionale ale oamenilor.Epoca modernă care a dus la crearea de state pe criterii de naţionalitate a anihilat, parţial, spiritul de universalitate menţionat mai sus. A rămas, însă, necesitatea de a se concilia ideea, principiului de suveranitate a statelor, cu necesitatea de apropiere a reglementărilor din diferite state sau chiar cu necesitatea de uniformizare a reglementărilor legale din state diferite. Acest lucru s-a realizat prin tratate, convenţii, protocoale bilaterale sau multilaterale, fiind de preferinţă cele multilaterale.în cadrul unor organizaţii internaţionale s-au adoptat astfel de tratate, care au reuşit să uniformizeze reglementări aplicabile unor sectoare economice sau sociale importante din ţările care au încheiat tratatele respective. Amintim Tratatul de constituire a Comunităţii Economice a Cărbunelui şi Oţelului, din 1956.Dreptul roman, dreptul grec şi babilonian reîntâlnesc tendinţa de lărgire a orizontului cultural, în cadrul comparării, termenii juridici trebuie să aparţină mai multor ordini juridice.88
CAPITOLUL V MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII1. Dreptul comparat şi geografia juridicăStudiul marilor sisteme de drept din lume presupune o analiză a legislaţiei aplicabilă în diferite state.Coduri, legi, decrete, hotărâri ale guvernelor, instrucţiuni ale miniştrilor, alte reglementări juridice, dar şi modul în care sunt aplicate în practică, principiile ce le guvernează formează sistemul juridic naţional. Sistemele juridice naţionale se grupează în categorii definite în raport de o anumită comunitate de principii care le alcătuiesc, dar şi prin fenomene de recepţie a dreptului unei ţări de către alte ţări.
Istoria dreptului cunoaşte câteva mari sisteme de drept:1. Primul dintre acestea a fost dreptul roman, care s-a aplicat multe secole, chiar şi după destrămarea Imperiului Roman, în Germania sau în Grecia, dreptul roman s-a aplicat în mod direct până în secolul nostru. In alte ţări, cum ar fi Franţa, România şi alte state, dreptul roman combinat, completat sau amendat cu cutuma locală, a format dreptul francez şi românesc actual.In Germania, în momentul în care dreptul roman nu s-a mai aplicat, s-a întrepătruns cu cutumele şi legiuirile locale, care a fost denumit „dreptul roman contemporan". Aşa s-a format marele sistem de drept romano-germanic.2. Dreptul francez a fost un mare sistem de drept care a lăsat urme profunde în sistemele de drept aparţinând altor state.Cuceririle napoleoniene au introdus legislaţia franceză şi în special Codul civil, în statele ocupate de Napoleon. Aşa s-a întâmplat în Olanda, Italia, Belgia, Luxemburg ş.a., care au adoptat Coduri civile şi comerciale după modelul francez.Legea franceză a devenit aplicabilă şi în fostele colonii franceze. După dobândirea independenţei de către fostele colonii, statele independente nou create au trecut, în marea lor majoritate, la sistemul romano-germanic.89
De asemenea, anumite state în care influenţa culturii şi ştiinţei juridice franceze a fost preponderentă au adoptat reglementări inspirate după modelul francez. România şi Polonia antebelice, ca şi Egiptul au promulgat coduri civile sau comerciale de inspiraţie franceză.Alte state, cum ar fi Spania şi Portugalia, foste mari puteri coloniale, şi-au extins legislaţia peste ocean. Statele din America Centrală şi cea de Sud, la care se adaugă Mexicul, create pe ruinele acestor imperii, au adoptat coduri civile de tip latin.în alte state ale lumii, în care se află fostele colonii britanice, a fost receptat sistemul de drept britanic „Common law", care însă nu a fost aplicat niciodată în Scoţia, în Australia, Noua Zeelandă, Canada, (cu excepţia provinciei Quebec), common law a rămas şi în prezent aplicabil. Unele state anglofone din Africa au adoptat, pe lângă noi reglementări şi cutume tribale, în India s-a realizat un sistem de o deosebită originalitate, din fuziunea dreptului hindus tradiţional cu dreptul britanic, care, pentru prima dată în lume, a fost codificat.Un alt fenomen interesant a avut loc în S.U.A., cu excepţia provinciei Louisiana, (fostă colonie franceză, care a receptat dreptul francez), în S.U.A., common law adus de coloniştii englezi s-a împământenit, dar a evoluat, adaptându-se structurii federale a S.U.A. şi modului de viaţă american. A rezultat un sistem juridic diferit de cel britanic.Şi alte state au recepţionat dreptul străin, cum ar fi Elveţia, care este rezultatul unei reuşite îmbinări între dreptul francez şi cel german. Acelaşi sistem de drept a fost adoptat şi în Turcia după victoria junilor turci.în felul acesta sistemele naţionale se grupează în mari sisteme de drept. Conceptul de drept este strâns legat de fiecare ţară, astfel că necunoscându-i sistemul de drept, nu înţelegem viaţa economico-socială din ţara respectivă.2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporaneGruparea sistemelor naţionale în mari familii de drept dă particularitate fiecărei instituţii juridice.Un mare sistem de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naţionale în raport de anumite trăsături comune ale acestora. Se disting două mari sisteme, tradiţionale şi religioase.90
Caracteristic pentru sistemele tradiţionale este statutul personal al acestora, normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor care, având o anumită religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii. Un exemplu îl constituie dreptul islamic, care, într-o unitate de norme inseparabile, cu religia şi cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepţilor islamului, indiferent unde s-ar găsi ei în lume. Juriştii mahomedani menţionează şi în prezent că înainte de război, limita europeană a sistemului juridic o reprezenta Dobrogea, unde populaţia de origine turcă locală practica dreptul islamic folosind limba română. Revistele de jurisprudenţă ale timpului publicau chiar hotărâri ale cadinilor (judecători musulmani).3. Criteriile de împărţire a sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice
Din punct de vedere istoric se evidenţiază faptul că problema structurilor marilor sisteme de drept s-a pus numai după Primul Război Mondial, care a determinat apariţia pe harta lumii a unui mare număr de state independente.începând cu anul 1900, când a avut loc primul congres de la Paris pentru dreptul comparat, s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Potrivit unor păreri sistemul mondial de drept ar fi împărţit în:- indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, mongol, semit şi unul barbar. O astfel de clasificare nu poate fi acceptată întrucât între dreptul indian şi cel latin sunt diferenţe foarte mari;- clasificarea potrivit gradului de evoluţie şi de cultură al diverselor comunităţi umane. Se avea în vedere rolul predominant, într-un anumit sistem de drept, al legii, cutumei sau religiei.Au fost făcute şi alte clasificări ale sistemelor de drept, dar nu şi-au dovedit viabilitatea.Toate clasificările au avut la bază criterii neştiinţifice, ceea ce a făcut ca ele să nu reziste în timp.După profesorul francez Rene David ar exista cinci sisteme de drept:1. Sistemul lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi sociale ale democraţiei liberale şi pe o structură economică capitalistă.91
2. Sistemul denumit de autor în 1950 „al lumii sovietice", profund diferit de primul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică.3. Sistemul islamic, care nu poate fi inclus în niciunul dintre sistemele anterioare datorită bazei sale teologice şi legătura strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia.4. Dreptul hindus, drept tradiţionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, diferită atât de cea a ţărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane.5. Sistemul chinez tradiţional, de dinaintea proclamării Republicii Populare Chineze.Din această clasificare este de evidenţiat locul important ce se acordă dreptului sovietic. Se reţine şi faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziţia dintre sistemele romano-germanic (francez şi german), pe de o parte, şi cel anglo-saxon - de common law -, pe de altă parte, incluzându-le în conceptul de sistem al lumii occidentale.într-o altă lucrare, autorul realizează o altă clasificare, dovedind nestabilitate.în deceniul al Vl-lea s-a realizat o altă clasificare de către un cercetător spaniol (Felipe de Sola' Canizares), potrivit căruia există trei grupe de sisteme:1) cele occidentale;2) socialiste;3) religioase.Profesorul francez Rene Rodiere a criticat aceste clasificări. Potrivit acestuia, clasificările au un defect comun. Ele riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaţie comparată. Dacă, de exemplu, se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se face o comparaţie între ideea de căsătorie, potrivit civilizaţiei musulmane şi cea de civilizaţie creştină.Studiile de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va reprezenta compararea unui sistem socialist de non-apropriere privată a mijloacelor de producţie cu un sistem bazat pe proprietatea privată.Autorul francez propune şi el o clasificare, socotită cea mai incompletă:1. Dreptul continental în care include dreptul german, francez, spaniol.92
2. Dreptul common law, în care include dreptul Regatului Unit, al diferitelor ţări din Common Wealt şi ale S.U.A.3. Dreptul ţărilor socialiste.Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine. Aceasta deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, consideră că oricât de profunde ar fi schimbările inter-venite în sistemul socialist, reglementările trecute au şi ele influenţa lor.Autorul nu concepe alte sisteme juridice. Clasificarea autorului a avut la bază creştinismul. Clasificarea a ignorat toate sistemele juridice tradiţionale ale Africii şi Asiei, deşi acestea guvernează milioane de persoane.O altă clasificare a fost făcută de Marc Ancei, care distinge trei grupe esenţiale de regimuri juridice şi două grupe complementare mai puţin conturate. Grupele esenţiale sunt:1. Sistemul romano-germanic, caracterizat prin descendenţa sa romană şi tendinţa de codificare.
2. Sistemul de common law, necodificat şi prezentând particularitatea coexistenţei a trei sisteme de reglementări paralele:- common law propriu-zis;- equity statute law;3. Sistemul statelor socialiste.în afara acestor sisteme sunt menţionate grupele complementare:- sistemele de drept religios;- sistemul ţărilor din lumea „a treia" care sunt cele ce şi-au dobândit recent independenţa.Nu se poate face o comparaţie între sistemele de drept „burghez" şi cel „socialist". Nu se poate nega că înainte de marile schimbări social-politice din Europa Răsăriteană, determinate de Conferinţa de la Malta, existenţa unui sistem juridic al ţărilor socialiste nu poate fi negat.Deosebirile de esenţă dintre dreptul socialist şi cel al tuturor celorlalte state, care despărţea geografia juridică a lumii, reprezintă mai mult o problemă a teoriei dreptului.După evenimentele din 1989, sistemul de drept socialist s-a modificat. Privatizarea a avut consecinţe deosebit de însemnate şi a dus la modificarea esenţială a dreptului socialist.93
CAPITOLUL VICOMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT1. Comparabilitatea în dreptul comparat. Noţiuni introductiveAnalizând din perspectivă noţională, compararea reprezintă în ansamblu, un procedeu general al spiritului, întrucât metoda în sine, nu este specifică doar unei anumite discipline sau ştiinţe cum am fi tentaţi să credem, ci în mod paradoxal, ea are un caracter universal, fiind deosebit de utilă în vederea realizării anumitor obiective.Din perspectivă juridică, comparaţia îşi regăseşte utilitatea atât din punct de vedere analitic, fiind esenţială din perspectiva analizării cadrului legislativ premergător procesului de adoptare a actelor nor-mative, cât şi din cel normativ, întrucât constituie principalul mijloc de interpretare juridică al acestora.în dreptul comparat, comparabilitatea se analizează din două perspective fundamentate ştiinţific, şi anume:- prima se referă la totalitatea elementelor sau, după caz, a obiectelor supuse comparaţiei şi care aparţin unor ordini juridice diferite;— cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparţin textele de comparat, supuse în mod practic comparării.Referindu-ne în această fază exclusiv la prima situaţie, pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a elementelor sau a obiectelor supuse comparaţiei, apreciem că este important a sublinia faptul că, acestea reprezintă totalitatea particulelor juridice elementare supuse comparării, obiectul analizei constituindu-1: instituţiile juridice, funcţiile juridice, respectiv problemele juridice.2. Termenii de comparat în alte ştiinţe comparativePornind de la principiul universal al identităţii, conform căruia: un obiect nu poate fi identic decât cu el însuşi, putem încerca o94
delimitare a sferei de aplicabilitate a comparaţiei, în sensul că, putem restrânge aria analitică a lucrurilor comparabile. Altfel spus, atât în materia dreptului comparat cât şi în alte ştiinţe suntem limitaţi a ne rezuma strict la: lucrurile comparabile.Simpla comparare a două ştiinţe sau a două discipline din perspectivă juridică nu este suficientă dacă nu suntem în măsură a sintetiza cauzalitatea eventualelor elemente comune inserate în cuprinsul disciplinelor.Identificarea eventualelor similitudini o vom putea face doar dacă în procesul de comparare ne-am raportat sistematic la două sau mai multe elemente de comparat, la aşa-numiţii: „termeni de comparat".Din punct de vedere noţional, termenul de comparat, ca obiect al comparării, constituie un ansamblu de contururi imprecise al celor două discipline, schiţate de cel care compară, de natură a identifica existenţa unor elemente comune. Cu toate acestea, trebuie să admitem, că există şi situaţii în care, elementele supuse comparării sunt precise, cum ar fi în cazul ştiinţelor naturale, unde termenii de comparat sunt clar individualizaţi sau chiar delimitaţi.
în cazul ştiinţelor socio-istorice spre exemplu, analiza comparativă a termenilor de comparat, se realizează de la ipoteze de lucru vag delimitate, la noţiuni clare, un exemplu în acest sens, constituindu-1 lingvistica de tip comparat.Utilitatea termenilor de comparat în evoluţia ştiinţifică este incontestabilă, întrucât o serie de ştiinţe, discipline sau ramuri: anatomia comparată, gramatica de tip comparat, literatura comparată, istoria comparată a religiilor etc.3. Comparabilitatea în ştiinţa juridică. Compararea instituţionalăReprezentând un procedeu general al spiritului, comparabilitatea juridică a apărut ca o necesitate, din dorinţa reală de universalitate juridică a precursorilor ramurilor de drept, care în marea lor majoritate au înţeles importanţa unificării ideologice, un aport determinant în acest sens, avându-1 şcolile istorice: franceză, germană, italiană, belgiană etc.în mod treptat, prin raţionamente şi căi diferite, precursorii au concluzionat asupra existenţei unei arhetipologii universale,95
fundamentată pe existenţa în toate sistemele de drept a aceloraşi instituţii juridice.Chiar dacă principial existau mici diferenţe generate de tehnica lor normativă, ordinile juridice nu se opuneau în ceea ce priveşte conceptele lor, instituţiile, noţiunile sau, după caz, categoriile lor fundamentale.Aşadar, identitatea instituţională a constituit elementul de universalitate al ideologiilor juridice, care au determinat adoptarea unanimă de către precursori a aceleiaşi direcţii de orientare juridică.Analizând din perspectivă instituţională, compararea termenilor era foarte uşor de realizat, întrucât instituţiile juridice aferente fiecărui stat erau oarecum similare, existând doar mici valenţe de ordin naţional.în fapt, conţinutul fiind universal, metoda comparării se limita practic la un simplu procedeu analitic, întrucât comparatistul se rezuma doar la analizarea instituţiei din perspectiva efectelor pe care le creează în diverse ordini juridice.în urma finalizării procedeelor de comparare instituţională, aceştia au constatat că instituţiile juridice sunt oarecum similare fiecărui sistem de drept, mai în toate cazurile de comparare fiind identificate instituţii cum ar fi: căsătoria, divorţul, raporturile juridice între soţi, filiaţia, contractul, răspunderea delictuală, îmbogăţirea fără justă cauză, posesia, proprietatea, testamentul, succesiunea etc.Privind din perspectivă comparativă, dreptul are în acest sens o acţiune asemănătoare istoriei. Ca şi aceasta, el produce un efecte de distanţare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaţia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod conştient, într-o altă lume juridică, dar, de asemenea, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care apare într-o altă lumină".Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităţi şi defecte care până atunci rămăseseră ascunse. Comparaţia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce caracterizează instituţiile juridice naţionale au în realitate o importanţă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naţionali; să se descopere96
că o instituţie juridică considerată ca indispensabilă, deoarece dă răspuns necesar unor probleme permanente, nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări.Comparaţia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituţii mai proprii sau mai simple. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituţii naţionale sunt depăşite sau desuete ...'La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „comparaţia ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor, raporturilor dintre diversele instituţii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instituţiilor şi al regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenţial, ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poţi atinge, fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care 1-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susţin".4. Probleme şi incertitudini ale elementelor comune. Paralelismul juridicPână a cerceta însă ce este dreptul comparat, ni se pare util să stabilim ce nu este el, cu alte cuvinte să-1 delimităm faţă de câteva din domeniile de cunoaştere apropiate.
Ne vom opri mai întâi asupra deosebirii dintre studiul legislaţiilor străine şi dreptul comparat, în vorbirea curentă aceste două noţiuni se confundă adesea. Se afirmă astfel, uneori, despre cel ce studiază dreptul altei ţări că „face drept comparat".Această înţelegere greşită porneşte de la împrejurarea -incontestabilă - conform căreia, cunoaşterea legislaţiilor străine este o premisă necesară a comparaţiei. Dreptul comparat începe abia după această cunoaştere, întrucât el constă în compararea drepturilor deja cunoscute.Numai confruntarea drepturilor, stabilirea asemănărilor şi deosebirilor dintre normele, reglementările, instituţiile sau sistemele comparate, aplicând regulile metodei comparative, numai această modalitate de abordare înseamnă „a face drept comparat".Există, astfel, excelente studii de drept străin, care nu reprezintă studii de drept comparat, ci sunt doar un adjuvant al acestora, în Franţa,1 L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 290; Rene R., op. cit., p. 48.97
bunăoară, apare o vastă şi prestigioasă colecţie de volume privind dreptul altor ţări - editată iniţial sub redacţia reputatului comparatist R. David - colecţie căreia i se adaugă numeroasele publicaţii de informaţii asupra legislaţiei străine.O altă distincţie, care se impune de la sine, este aceea între ramurile de drept tradiţional şi dreptul comparat. Dreptul civil, dreptul penal, comercial, administrativ şi multe alte discipline reprezintă ansambluri de norme juridice, clasificate în raport de un obiect şi uneori o metodă specifică.Dreptul comparat nu este un ansamblu de norme, el nu reprezintă deci o ramură de drept. Se poate afirma mai degrabă că este un ansamblu de procedee potrivit cărora se face compararea normelor de sisteme diferite.2
S-a propus chiar, pentru a se elimina echivocul, să se părăsească termenul de drept comparat, în favoarea unor expresii cum ar fi: „compararea drepturilor" sau „metoda comparativă".„De ce dreptul străin nu este drept comparat? - se întreba A. Otetelişeanu - pentru că studiul dreptului străin nu urmăreşte un scop ştiinţific, ci mai degrabă unul de erudiţie, care poate fi util în alte discipline juridice, dar care nu constituie ceea ce se numeşte de obicei o «ştiinţă».O ştiinţă trebuie să aibă un obiect şi un scop propriu, care nu se descoperă în studiile de drept străin. Dimpotrivă, dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu, el constituie deci o disciplină ştiinţifică care utilizează informaţiile oferite de dreptul străin, actual sau trecut; el utilizează numai dreptul străin al popoarelor cu o identitate de civilizaţii".Se ridică, în legătură cu aceasta, problema ramurilor de drept comparate.Desigur, dreptul comparat în sine nu este o ramură de drept, însă în ştiinţele juridice moderne se vorbeşte din ce în ce mai des despre un drept civil comparat, un drept comercial comparat, un drept penal comparat, prin aplicarea metodei comparative, printr-o muncă enormă de comparare a normelor, reglementărilor, instituţiilor.2 P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Trăite du droit compare, tome I, L.G.D.J., Paris, p.71 şi urm. 98
Aşadar, atât pe calea a ceea ce numim microcomparaţie, cât şi pe cea a macrocomparaţiei, patrimoniile ştiinţelor juridice de ramură se îmbogăţesc, capătă noi dimensiuni, mergând până acolo încât, printr-o adevărată metamorfoză, îşi schimbă înfăţişarea. Dreptul civil român este altceva, de exemplu, decât dreptul civil comparat, chiar dacă acesta porneşte de la dreptul român.Dar aceste discipline comparate de ramură,3 nu sunt identice, nici măcar parţial, sectorial, cu dreptul comparat, ele înmagazinând rezultatele câştigate de ştiinţele juridice de ramură, ca urmare a efectuării comparaţiei.Putem reveni, după aceste precizări preliminarii, la problema esenţială a naturii dreptului comparat.Ni se pare foarte explicabilă dorinţa unui larg cerc de comparatişti - nume reputate pot fi citate în acest sens, atât în literatura de peste hotare cât şi în cea românească - de a încerca să demonstreze că dreptul comparat reprezintă o ştiinţă autonomă.Calificând-o astfel, căutând să-i stabilească un domeniu propriu de cunoştinţe, aceşti autori doreau să o acrediteze, să o confirme, temându-se poate că dacă ar fi recunoscut în ea doar o simplă metodă, s-ar fi ajuns la o contestare a ei ca disciplină şi s-ar fi negat că are un obiect propriu.Temeri ce pot fi, desigur, înţelese, dar care nu prezintă greutate în balanţa aprecierii ştiinţifice, întrucât concepţiile privind autonomia ştiinţifică a dreptului comparat s-au conturat în timpul Congresului de la Paris din anul 1900.
în raportul general prezentat la Congres, Eduard Lambert scria: „ideea comună a tuturor comunicărilor din acest grup este că dreptul comparat are ca misiune să releve jurisconsulţilor legile naturale de care ascultă acele manifestări ale vieţii sociale al căror ansamblu formează dreptul, de a-i face să înţeleagă legătura şi raţiunea de a fi a transformărilor vieţii juridice, de a-i permite să descopere care sunt, pentru fiecare instituţie, formele care corespund diverselor faze ale dezvoltării sociale, diverselor regiuni economice."3 J. Passicos, Droit canonique el droit compare aulord'hui. Renouvellement d'une problematique, în „Revue internaţionale de droit compare", nr. 1/1981, p. 17 şi urm.99
Iată formulată astfel o primă şi foarte răspândită concepţie asupra obiectului „ştiinţei" dreptului comparat: studiul legilor naturale după care se desfăşoară viaţa socială. Interesul pe care îl prezintă acest studiu este extrajuridic, dreptul comparat servind astfel mai degrabă ştiinţelor sociologice decât celor juridice.Ceea ce este specific acestor încercări de a contura un domeniu specific ştiinţei dreptului comparat, este marea lor diversitate.S-ar putea afirma că, în afara dorinţei de a afirma dreptul comparat ca pe o disciplină ştiinţifică cu un obiect propriu, toate aceste teorii, între care multe sunt într-adevăr remarcabile, au prea puţine elemente comune.Lambert însuşi, citat mai sus, a evoluat în concepţia sa. Publicând, în 1903, celebra sa lucrare Lafonction du droit compare el distingea în fond două concepţii asupra dreptului comparat. „Sub denumirea de drept comparat - scria el - se găsesc în prezent înglobate două discipline distincte care prezintă la prima vedere un aer înrudit, dar care, în fapt nu sunt unite decât printr-o trăsătură foarte exterioară, utilizarea comună a metodei comparative."4
Aceste două discipline sunt, astfel cum le denumeşte el „Istoria comparativă" şi „Legislaţia comparată".Sub primul aspect, autorul concepe o ştiinţă a dreptului, astfel cum există o ştiinţă a limbii sau a religiilor, ştiinţe oarecum exterioare, care cercetează fenomenul juridic sau cel lingvistic, ori cel religios ca fenomene sociale, în interesul ştiinţelor sociale, iar nu al celor juridice, lingvistice sau al teologiei.Prin studiul comparativ al legislaţiilor diferitelor popoare, se ajunge la descoperirea legăturilor existente între fenomenele juridice, stabilindu-se cauzele acestora şi legile potrivit cărora ele evoluează.Pentru aceasta, omul de ştiinţă nu se poate mărgini să studieze doar legislaţiile existente, trebuind să cerceteze sistemele juridice atât în timp cât şi în spaţiu. Acesta este sensul „Istoriei comparative" a dreptului.5
în aceeaşi ordine de idei va trebui să amintim şi concepţia lui Raymond Saleilles.4 V. Hanga, op. cit, p. 231 şi urm.5 P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, op. cit., p. 130. 100
Scopul comparaţiei este, potrivit acestui autor, acela de a desprinde, din ordinele juridice concrete, tipul ideal al instituţiilor şi normelor juridice comune, care ar reprezenta ceea ce denumeşte el „dreptul comun al omenirii civilizate".„Dreptul comparat - scrie Saleilles - încearcă să definească tipul ideal, foarte relativ, care se desprinde din compararea legislaţiilor, al funcţionării lor şi al rezultatelor lor, pentru o instituţie determinată, ţinând seama de starea economică şi socială căreia trebuie să-i corespundă, dar fără să o situeze pe punctul de vedere al posibilităţilor imediate de aplicaţie".Utilizarea „fondului comun al omenirii civilizate", se realizează, în practică, în trei direcţii:- pe calea legislativă - „prin adoptări conştiente şi voite";- pe calea orientării ştiinţifice;- pe calea interpretării judiciare.Saleilles s-a apropiat astfel necondiţionat de dreptul natural, pentru că, asemeni acestuia „dreptul comun al omenirii civilizate" este un drept abstract. Şi - de ce nu? - transcendental. „Acesta este - scria Lambert - dreptul natural despuiat de calităţile sale de imuabilitate, dar păstrând caracterele sale de universalitate".Critica cea mai serioasă, ce se aduce acestei concepţii, semnala că „dreptul comun" se reducea la o serie de generalităţi, fiind greu de precizat la ce nivel trebuie să te situezi pentru a degaja, astfel cum dorea Saleilles, instituţiile juridice ale acestui „drept comun".6
Ideea însăşi de „naţiuni civilizate", este cu totul insuficientă pentru a oferi un cadru sigur „dreptului comun".A. Otetelişeanu remarca faptul că deosebirea dintre dreptul comparat ca ştiinţă independentă şi ca ştiinţă auxiliară este inutilă, şi chiar ilogică, confundând dreptul cu politica legislativă.El arată, de asemenea, că Saleilles greşea crezând că dreptul comparat poate ajunge un mijloc normal de interpretare a dreptului naţional, căci în toate cazurile în care dreptul naţional îşi păstrează particularismul, dreptul comparat nu poate face nimic pentru interpretare.6 Le Cod civil, 1804-1904, Livre de centenaire, tom. I, Paris, 1904, Introduction, p. XXV-XXVI.
101
Dintre numeroasele teorii care se înscriu pe aceeaşi direcţie de gândire o vom mai menţiona pe cea susţinută de Arminjon, Nolde şi Wolf, autorii unuia din cele mai complete tratate de drept comparat.Pornind de la distincţia dintre dreptul comparat ca ştiinţă şi ca disciplină auxiliară cei trei autori consideră că, atunci când îmbrăţişează un mare număr de sisteme juridice, dreptul comparat reprezintă o ştiinţă, pe când, atunci când în obiectul cercetării intră doar un număr restrâns de sisteme juridice, el nu este decât o disciplină auxiliară a dreptului comparat.Acesta are ca obiect, potrivit autorilor la care ne referim, studiul comparat al sistemelor juridice existente în ţările cu o civilizaţie modernă, căutând să desprindă elementele comune ale acestora, fără a uita să pună în lumină elementele proprii fiecăruia dintre ele în ceea ce au universal.Prin aceasta, dreptul comparat ar semăna cu istoria sau cu filozofia.Criticând concepţia amintită, L.J. Constantinesco remarca, în mod subtil, că studiul normelor şi instituţiilor juridice aparţinând mai multor ordine juridice nu este propriu dreptului comparat, ca ştiinţă autonomă, ci metodei comparative.Totodată, el observă că este greu de admis că dreptul comparat ar fi o ştiinţă normativă, deoarece elementele comune degajate prin cercetare comparativă nu au câtuşi de puţin un rol normativ. Dacă există un aspect pozitiv în concepţia autorilor citaţi, arată L.J. Constantinesco, el constă - element deosebit de însemnat, de răscruce chiar în gândirea comparatistă contemporană - în necesitatea de a grupa ordinele juridice.Acelaşi Congres de la 1900 a permis şi reputatului civilist care a fost L. Josserand să dezvolte o teorie proprie asupra dreptului comparat ca disciplină ştiinţifică autonomă. Raportul său prezentat atunci, Conception generale du droit compare, a rezumat întreaga sa concepţie.Ideea de la care porneşte autorul francez este aceea că instituţiile juridice sunt într-o continuă transformare, „prezentul juridic fiind făcut din trecut şi conţinând deja, în genere, viitorul".Iată de ce instituţiile juridice nu pot fi studiate doar în prezent, în actualitate, ci trebuie cercetată atât evoluţia lor istorică cât şi orientarea lor de viitor. Dreptul comparat serveşte tocmai determinării acestei orientări. 102
El apropie astfel dreptul comparat de ceea ce reprezintă încercările de creare ale unei viitorologii juridice moderne.Josserand accentuează asupra funcţiei normative a dreptului comparat, a orientării pe care cunoaşterea ştiinţifică a tendinţelor de evoluţie a legislaţiilor o conferă legiuitorului. Nu este vorba, desigur, de tendinţe stabilite empiric şi nici de adoptarea necritică a unor soluţii legislative conforme acestor tendinţe. Concluziile de drept comparat trebuie adaptate mediului social în care se doreşte a se aplica instituţia.Dreptul comparat exercită o influenţă deosebită pe cale jurisprudenţială, dar şi pe cale doctrinară prin modul în care realităţile legislative din unele ţări inspiră literatura de specialitate din altele.în fond, concepţia lui Josserand se apropie substanţial de cea a lui Lambert, pe care am expus-o mai sus. Josserand, la rândul său, vorbeşte despre un „drept comun universal", care nu este altceva decât dreptul natural, degajat însă de caracterul său absolut, „un drept natural concret" de formaţie empirică, care se degajă din fapte.în rândul încercărilor de definire a naturii dreptului comparat trebuie menţionate, chiar şi în treacăt, anumite concepţii eclectice, cum ar fi cele care socotesc că acesta are mai multe obiecte, cele care văd în el o ramură a unei ştiinţe comparative generale sau, în sfârşit, cele care privesc dreptul comparat într-o concepţie universalistă.Vom cita, cu titlu de exemplu de eclectism, cazul englezului Wigmore care consideră că dreptul comparat ar avea, în acelaşi timp, trei domenii de aplicare. Primul dintre acestea a fost denumit nomoscopia, al cărui obiect este descrierea diverselor reglementări, cel de-al doilea este nomotetica, al cărui scop este acela de a analiza diferitele instituţii juridice şi de a le pune în lumină calităţile, dar şi defectele, în perspectiva unor reforme legislative, în sfârşit, cel de-al treilea nomogenetica, are ca finalitate analiza evoluţiei diferitelor instituţii şi norme juridice în raporturile lor de cauzalitate şi cronologie.
în acest ultim cadru, el situează acea comparative legal corporealogy al cărui obiect ar fi analiza bazelor sociale şi politice ale diverselor ordine juridice şi stabilirea apartenenţei lor la diverse grupe şi familii de drept, după modelul lingvisticii comparate, care clasifică limbile în familii lingvistice.După cum lesne se poate observa, primele două aspecte, luate în consideraţie de autorul amintit, sunt legate de metoda de cercetare,103
doar cel de-al treilea ar fi de natură să contureze ideea de disciplină ştiinţifică.Ideea clasificării în familii de drept, astfel cum remarca pe drept cuvânt L.J. Constantinesco, este valoroasă, Wigmore făcând prin aceasta figură de precursor.El însă a eşuat, deoarece nu a reuşit să găsească criteriile ştiinţifice valabile pentru a realiza gruparea pe familii.5. Marile clasificări şi diviziuni juridice. Noţiunile juridice fundamentale, analizate din perspectiva elementelor comuneGruparea sistemelor naţionale în mari familii de drept capătă o înfăţişare, distinctă în cazul fiecărei ramuri de drept, în funcţie de conţinutul ramurii de drept, criteriile de împărţire în mari familii diferă, astfel încât tabloul pe care îl oferă este total diferit. Este de la sine înţeles că prezentul curs nu va putea îmbrăţişa toate ramurile de drept, fapt pentru care vom realiza analiza comparativă a marilor sisteme de drept privat.Se admite în general că un mare sistem sau o mare familie de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naţionale, în raport de anumite trăsături comune ale acestora.7
La această idee trebuie făcută însă o rezervă importantă referitoare la aşa-numitele „sisteme religioase şi tradiţionale". Sigur că din punct de vedere istoric, aceste sisteme reprezintă anacronisme, vestigii ale altor epoci.Nu este mai puţin adevărat însă că, aşa anacronice cum sunt, aceste sisteme juridice care se încadrează cu greu în toate clasificările încercate până astăzi, guvernează încă sute de milioane de oameni, astfel încât ele nu pot fi ignorate, eliminându-le, aşa cum au făcut unii cercetători, de pe harta juridică a lumii.Caracteristic pentru „sistemele tradiţionale" este faptul că sunt ataşate statutului personal.Cu alte cuvinte, normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor celor care, având o anumită religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii.71. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 78-89. 104
Un exemplu tipic în acest sens ne este oferit de dreptul islamic care, într-o unitate de norme practic inseparabilă cu religia şi cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepţilor Islamului, indiferent unde s-ar găsi ei în lume8.Ca o curiozitate trebuie arătat că juriştii mahomedani menţionează şi astăzi că, înainte de război, limita europeană a sistemului lor juridic o reprezintă Dobrogea, unde, într-adevăr, populaţia de origine turcă locală practică dreptul islamic folosind limba română. Revistele de jurisprudenţă ale timpului publicau chiar uneori hotărâri ale cadiilor-judecători musulmani.Lăsând la o parte deci accidentul pe care îl reprezintă sistemele de drept tradiţionale, vom analiza criteriile ce trebuie avute în vedere la împărţirea sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice.O privire istorică asupra acestui aspect ne evidenţiază faptul că, deşi preocupările comparatiste în domeniul juridic sunt mult mai vechi, problema structurii marilor sisteme de drept ca atare, ca o premisă necesară a oricărei comparaţii, nu s-a putut pune decât după Primul Război Mondial şi se datorează, în condiţiile apariţiei pe harta lumii a unui mare număr de state independente, profundei influenţe pe care a avut-o şcoala comparatistă iniţiată de englezul Gutteridge şi continuată de elevii acestuia, francezul Rene David şi englezul Hamson.începând din anul 1900, dată crucială în istoria dreptului comparat, legată de primul congres de la Paris, în literatura de specialitate s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Cele mai multe nu mai prezintă niciun interes. Unele au fost definitiv infirmate de ştiinţă, cum a fost teoria promovată de statele fasciste, care găsea în „rasă" criteriul clasificării. Potrivit acestei teorii, al cărei precursor a fost etnologul Sauser-Hall, sistemele juridice moderne s-ar fi împărţit într-un sistem indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, un sistem mongol, unul semit şi unul barbar.Consecinţele unei asemenea clasificări erau de-a dreptul bizare. Astfel, dreptul egiptean - este vorba despre legislaţia scrisă - trebuia socotit drept latin, întrucât sistemul egiptean era receptat din Franţa, în timp ce sistemul ceh era considerat drept germanic, pentru că unele reglementări cehe erau receptate din dreptul german.8 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 112-113.
105
O altă încercare punea drept criteriu esenţial gradul de evoluţie şi de cultură al diverselor comunităţi umane.Un autor reputat, Levy Ullman, îşi fundamenta împărţirea pe rolul predominant, într-un anumit sistem de drept, al legii, cutumei sau religiei.9
Mai pot fi menţionate şi alte încercări de acest fel; efortul ar fi inutil deoarece caracterul lor pseudo-ştiinţific este vădit. Critica ce li se poate aduce autorilor este, după Rene David, dublă.Pe de altă parte, ei s-au lăsat călăuziţi în mod frecvent de idei preconcepute, punând la baza clasificării lor un criteriu considerat de ei ca esenţial, dar al cărui caracter ştiinţific n-a fost în nicio măsură stabilit. Pe de altă parte, aceste clasificări nu au, adesea, un criteriu unic, ceea ce conduce la rezultate neştiinţifice.Trebuie semnalată chiar clasificarea profesorului francez amintit, formulată în tratatul său de drept comparat din 1950. Potrivit acesteia, în lume ar exista cinci sisteme principale de drept. Primul ar fi cel al lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi sociale ale democraţiei liberale şi pe o structură economică capitalistă.Cel de-al doilea este sistemul pe care autorul îl denumea, în 1950 „al lumii sovietice", profund diferit de precedentul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică.Cel de-al treilea, potrivit lui R. David, este sistemul islamic, care nu poate fi redus la niciunul din sistemele precedente, dată fiind baza sa teologică şi legătură strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia.Al patrulea este dreptul hindus, drept tradiţionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, diferită atât de cea a ţărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane.Cel de-al cincilea sistem ar fi fost, potrivit autorului, sistemul chinez tradiţional (lucrarea fiind elaborată înaintea proclamării Republicii Populare Chineze).Ceea ce trebuie reţinut din această clasificare este, mai întâi, locul care se acordă dreptului sovietic. Este de reţinut, de asemenea, faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziţia dintre sistemele romano-germanic (francez şi german), pe de o parte, şi cel anglo-saxon - de common law -, pe de altă parte, incluzându-le deopotrivă în conceptul de „sistem al lumii occidentale": „Nu am91. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 89. 106
ignorat, făcând aceasta, scrie el, niciuna din importantele diferenţe care există între aceste două grupe de drepturi; mi s-a părut că opoziţia dintre cele două grupe, oricât de esenţială ar fi, nu este de acelaşi ordin cum este cea care există între dreptul francez şi cel englez, pe de o parte, dreptul sovietic, dreptul musulman, dreptul hindus sau dreptul chinez, pe de altă parte".După ce a ajuns la astfel de concluzii, autorul şi-a amendat, într-o altă lucrare, devenită best-seller-ul literaturii comparatiste, această clasificare, în noua lucrare, renunţând la considerarea globală a sistemelor lumii occidentale, autorul distinge o familie romano-germanică, o familie de common law, una a dreptului socialist (este de remarcat aici evoluţia de terminologie) şi în sfârşit, una a sistemelor filozofice şi religioase.O altă tentativă de clasificare a fost făcută, de asemenea, în deceniul al şaselea, de comparatistul spaniol Felipe de Sola Canizares. Pentru acesta în lume ar exista doar trei grupe de sisteme: cele occidentale, cele socialiste şi cele religioase.10
O critică aspră, dar justificată, a fost adusă acestor încercări de profesorul francez Rene Rodiere: „Oricât de interesante ar fi, scrie el, acestea au un defect comun: riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaţie comparată. Dacă de exemplu, se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se face, în realitate, o comparaţie între ideea de căsătorie, potrivit civilizaţiei musulmane şi cea a civilizaţiei creştine. Orice studiu de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va fi compararea unui sistem socialist de neapropiere privată a mijloacelor de producţie cu un sistem bazat pe proprietatea privată, în ultima analiză ceea ce urmează a se compara nu sunt regulile de drept, cât principiile superioare ale civilizaţiilor". Un astfel de examen este departe de a fi lipsit de interes. El riscă însă să nu aibă decât raporturi îndepărtate cu ştiinţa şi tehnica juridică.După ce aduce însă astfel de critici judicioase la adresa altor clasificări, autorul francez propune la rândul său una pe care o socotim incompletă în raport cu clasificările formulate de alţi autori occidentali.
El împarte marile sisteme în trei grupe, distingând, pe de o parte: un grup continental în care include drepturile francez, german, spaniol10 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 112-113.107
etc., unul de common law în care include drepturile Regatului Unit, ale diferitelor ţări din common-wealth şi ale Statelor Unite ale Americii, şi, în sfârşit, unul al ţărilor socialiste.Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine. Aceasta deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, considera că, oricât de profunde ar fi transformările politice şi economice pe care statul sovietic le-a suferit cu începere de la 1917, trecutul continuă să apese puternic asupra dreptului sovietic contemporan.Compararea sistemului sovietic cu sistemul francez continuă, ca urmare a unui trecut juridic comun, să prezinte un interes de prim plan. în afara acestora, autorul refuză să ia în considerare orice alt sistem juridic. Marile sisteme tradiţionale rămân dincolo de optica pe care autorul francez o are asupra lumii juridice contemporane.Viciile unui asemenea mod de a gândi sunt evidente. Includerea dreptului statelor „socialiste" în „lumea creştină" frizează ridicolul. Autorul susţine că a folosit drept criteriu de clasificare „baza civilizaţiilor respective".A considerat totodată că „baza civilizaţiei socialiste" ar fi creştinismul, care şi-ar fi transmis mesajul prin intermediul constantelor dreptului, este atât de absurd încât, pentru oricine ar cunoaşte, chiar superficial realităţile acestor state, filozofia care le inspiră, motivarea acestei teorii este evident neştiinţifică.Pe de altă parte, caracterul incomplet al clasificării care ignoră toate sistemele juridice tradiţionale ale Asiei şi Africii, ce guvernează încă sute de milioane de persoane, pe motiv că „baza civilizaţiei" de la care pornesc este incomparabilă cu a celorlalte, atârnă greu în balanţa valorii ştiinţifice în defavoarea acestei clasificări.Există, de asemenea, şi alte critici ce se pot aduce punctului de vedere al autorului citat. Sistemul de common law nu cuprinde întregul drept al Regatului Unit şi al Irlandei de Nord, deoarece cel puţin dreptul scoţian se bazează pe principii complet diferite de cel englez. Tot astfel, dreptul S.U.A. sau cel al Canadei nu fac nici ele integral parte din common law, Quebec-ul şi Louisiana reprezentând excepţii însemnate.O încercare de clasificare superioară este datorată lui Marc Ancei. Comparatistul francez distinge trei grupe „esenţiale" de regimuri 108
juridice - perfect determinate - şi două grupe complementare, mai puţin conturate.Grupele „esenţiale" sunt:- sistemul romano-germanic - caracterizat prin descendenţa sa romană şi tendinţa de codificare;- sistemul de common law - necodificat şi prezentând particularitatea coexistenţei a trei sisteme de reglementări paralele - common law propriu-zis, equity şi statute-law;- sistemul „statelor socialiste".în afara acestora, autorul menţionează grupele „complementare", sistemele de drept religios şi sistemul ţărilor din „lumea a treia" aflate, în genere, la scurt timp de la dobândirea independenţei naţionale.O problemă asupra căreia trebuie să ne oprim, în această încercare de demitizare a gândirii comparatiste socialiste, este cea a imposibilităţii comparaţiei dintre sistemele „burghez" şi cel „socialist".Se impune aici o distincţie. Pe planul realităţii nu putem nega că, înainte de marile schimbări social-politice din Europa răsăriteană (să luăm ca punct de reper conferinţa de la Malta), exista un sistem juridic al „ţărilor socialiste".Juriştii de primă mână din aceste ţări, ca Viktor Knapp în Cehoslovacia sau Gyula Eroi în Ungaria, ca şi, arătam mai sus, mulţi comparatişti din ţările occidentale, ca Rene David ori Rene Rodiere, au acreditat şi dezvoltat această optică.Desigur, teza deosebirii de esenţă dintre dreptul ţărilor socialiste şi cel al tuturor celorlalte state, care marchează o dihotomie în geografia juridică a lumii şi împiedică comparaţia, rămâne de discutat.Este adevărat că această realitate era creată nu de o pretinsă evoluţie internă coordonată a relaţiilor de producţie din aceste ţări, care ar fi condus peste tot la reglementări similare, ci de recepţie a dreptului sovietic, mergând uneori până la o copiere fidelă a legislaţiei din Uniunea Sovietică, impusă incontestabil de dominaţia politică exercitată în cele mai multe din statele fostului lagăr (numai China făcea excepţie) de acest stat.
Fenomenul de recepţie, însă, datorită dominaţiei politice, este bine cunoscut în dreptul comparat. A se vedea în acest sens răspândirea Codului civil francez în statele dominate de Imperiul Napoleonian11 .11 I. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 90-112.109
După evenimentele amintite însă, marele sistem de drept socialist s-a dezagregat, a intrat în istorie, în Polonia, Bulgaria, Cehia şi Slovacia, în Ungaria, în fosta Iugoslavie şi în România schimbările au afectat infrastructura socială şi au început sa aibă repercusiuni esenţiale asupra legislaţiei civile şi comerciale.Victoria revoluţiilor, sângeroase sau cinice, sau a reformelor din aceste ţări este însă prea recentă spre a afecta modificarea codurilor şi a celorlalte acte normative de mare importanţă.De altfel, privită prin optica pe care o avem astăzi, putem afirma că: „sistemul de drept socialist" - cum am arătat mai sus - era un sistem factic.El era clădit pe principiile şi structura marelui sistem romano-germanic, din care făcuse parte dreptul ţarist, întâlnim aceeaşi structură a izvoarelor de drept, o mare asemănare în conceptele fundamentale, aceeaşi împărţire pe ramuri de drept, o abordare oarecum asemănătoare a fenomenului juridic.încercările multiple de definire şi clasificare a marilor sisteme de drept nu pornesc de la o teorie coerentă a sistemelor, ci sunt cel mai adesea, fructul inspiraţiei sau unei conjuncturi speciale în care se găseau autorii clasificărilor.Un autor belgian, căutând să facă ordine în aceste criterii, alcătuieşte un tablou al tuturor criteriilor care au stat la baza încercărilor de clasificare, punând, necritic, la un loc pe cele serioase şi pe cele cel puţin discutabile.El stabileşte într-un tablou aceste criterii12:- natura şi rolul;- originea şi istoria;- izvoarele;- autonomia doctrinară;- tehnica legislativă utilizată;- structurile juridice;- terminologia, conceptele şi instituţiile;- profesionalismul dreptului;- influenţa societăţii;12 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 118-119. 110
- ideologia;- dinamica sistemului;- numărul subiectelor de drept care sunt supuse;- cultura;- rasa.însuşi autorul recunoaşte că numai unele din aceste criterii au caracter juridic, pe când celelalte nu.Se pune problema care din aceste criterii pot fi reţinute pentru a avea o clasificare ştiinţifică a marilor sisteme de drept.Mărturisim de la început că nu cunoaştem secretul unei clasificări infailibile, cu atât mai mult cu cât într-o singură generaţie (sau în două) tabloul marilor sisteme de drept s-a schimbat. Vom reţine, de aceea, dintre criteriile formulate numai pe acelea care sunt admise de cea mai mare parte a autorilor şi care, după părerea noastră, sunt definitorii.Primul la care ne vom opri va fi structura sistemului izvoarelor dreptului.Este incontestabil că fiecare sistem de drept are o configuraţie proprie a izvoarelor. Marele sistem romano-germanic, de pildă, rezultat al fuziunii primare dintre cutuma şi dreptul roman, se axează în principal pe două izvoare de drept: legea scrisă şi, într-o mai mică măsură, cutuma. Marele sistem de common law, pe de altă parte, are ca izvor principal jurisprudenţa - practica instanţelor de judecată care acţionează în numele principiului precedentului judiciar, iar legea scrisă şi cutuma ocupă o poziţie secundară.în sfârşit, dreptul islamic, ca şi celelalte drepturi religioase şi tradiţionale, este un drept relevant, al cărui principal izvor de drept este cartea sfântă - Coranul - în jurul căreia gravitează celelalte izvoare de drept.
Cel de-al doilea criteriu ce trebuie luat în consideraţie este originea istorică comună a dreptului dintr-un anumit mare sistem. Astfel, marele sistem romano-germanic este rezultatul a două mari fenomene de recepţie: primul a fost recepţia dreptului roman, iar secundul, recepţia dreptului francez şi a celui german, marcate, în primul rând, de codurile civile ale celor două state. Apoi, dreptul francez, cum am arătat, a făcut obiectul unui al doilea val de recepţie prin intermediul drepturilor spaniol, portughez şi italian care receptaseră sistemul francez.111
Cât priveşte dreptul islamic, intim împletit cu religia musulmană, acesta s-a răspândit la toate popoarele care au primit religia islamică datorită expansionismului arab şi al celui otoman.în sfârşit, dreptul hindus este şi el sistemul juridic al popoarelor care au practicat religia hindusă.Şi ar mai fi în cele din urmă un criteriu în clasificarea marilor sisteme de drept care este mai greu observabil poate, dar este considerat de mulţi dintre autorii consacraţi - Rene David bunăoară - ca esenţial în determinarea unui mare sistem de drept: o mentalitate juridică specifică, mentalitate care îşi pune amprenta pe întregul fel: „de a fi" al vieţii juridice din cadrul sistemului.Despre antagonismul dintre juristul „continental" şi cel „insular", despre optica atât de diferită cu care unul şi celălalt abordează fenomenul juridic s-a scris enorm. Se ajunge până acolo încât un jurist format la şcoala dreptului continental - să zicem francez - nu poate efectiv practica profesia juridică într-o ţară de common law şi reciproc, în raport de aceste criterii am întreprins clasificarea marilor sisteme de drept contemporane.Exemplele pe care le-am dat sunt suficiente pentru a învedera că în cadrul dreptului occidental se deosebesc cel puţin două mari familii de drept.Prima dintre acestea este: marea familie romano-germanică.Grupând sistemul juridic francez şi sistemele naţionale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian, român, cele din America Latină etc., precum şi sistemul german, această mare familie, în care sistemele naţionale s-au format pe baza dreptului roman, se caracterizează, în primul rând, prin preponderenţa legii scrise.Specifică acestor sisteme este existenţa codurilor civile şi comerciale, adevărate monumente legislative grupând reglementări din domenii întregi de relaţii sociale, supuse unei sistematizări riguroase. Codul civil francez din 1804, Codul civil german (B.G.B.) din 1900, cele mai cunoscute dintre acestea se aplică şi în ziua de astăzi, îndeosebi Codul francez, strâns legat de numele lui Napoleon, a avut un destin de excepţie, fiind receptat nu numai în statele care în timpul Imperiului Napolenian sau în cel al expansiunii coloniale, cum aminteam, au fost supuse dominaţiei franceze, ci şi în alte state în care influenţa franceză a avut doar aspecte culturale, cum a fost ţara noastră.112
într-adevăr, Codul civil adoptat în 1964 sub domnia principelui Alexandru loan Cuza şi aflat în vigoare în ţara noastră, desigur, cu modificări substanţiale, era iniţial o reproducere destul de fidelă a Codului francez.O altă particularitate a sistemului romano-germanic este împărţirea în ramuri de drept. Gândirea juridică franceză de la începutul secolului al XlX-lea era profund carteziană.Acest cartezianism şi-a pus pecetea pe întreaga reglementare a raporturilor civile şi comerciale, conferindu-le o rigoare logică şi o sistematizare aproape ireproşabilă, în acest spirit s-a produs şi împărţirea sistemului juridic în ramuri de drept, fiecare cu metodele sale specifice şi cu o anumită mentalitate caracteristică. Prima şi cea mai importantă diviziune a dreptului, moştenită din dreptul roman, este cea în drept public şi drept privat. Este clasificarea fundamentală din dreptul occidental, bazată pe diferenţa de metodă de reglementare şi care reflectă în fond rolul esenţial jucat de proprietatea privată.în raport de aceasta, împărţirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare. Dreptul public se împarte, astfel, în drept constituţional, administrativ, financiar etc., iar dreptul privat în drept civil, comercial etc. fără ca deosebirile dintre aceste ramuri să aibă caracterul esenţial al celor dintre dreptul public şi cel privat.O problemă specială în acest context este ridicată de dreptul ţărilor scandinave. Unii autori văd în dreptul ţărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegia, Finlanda, Islanda) un mare sistem de drept, deosebit atât de cel romano-germanic, cât şi de cel din common law. După părerea noastră, o astfel de
optică nu rezistă unei analize atente a dreptului actual, aplicabil în mod complet, care nu dovedeşte că ar cuprinde elemente substanţial deosebite de cel romano-germanic.Există, de asemenea, o certă influenţă a sistemului de common law datorită frecventelor legături culturale şi economice dintre statele scandinave şi insula britanică.El nu ocupă, de aceea, locul unui mare sistem de drept, ci este tratat în cadrul sistemului romano-germanic, specificându-se însă că reprezintă un caz special.Structura internă a dreptului englez sau mai precis a ceea ce numim common law în sens larg este considerabil diferită de acesta. Nu vom întâlni aici coduri, ca în dreptul francez şi cel german, după113
cum nu vom întâlni, în general, acte normative cuprinzătoare pentru materia civilă şi cea comercială. Regulile esenţiale ale dreptului civil sunt, aşa cum am arătat, de origine jurisprudenţială.Trebuie notat că Anglia nu are nici măcar constituţie scrisă, ci doar câteva legi cu caracter constituţional, care nu acoperă însă aria raporturilor constituţionale. Instrumentul principal de secretare -termenul folosit în literatura de specialitate - a dreptului, este regula precedentului, potrivit căreia, după distincţii asupra cărora vom reveni, hotărârea unei instanţe superioare sau chiar a aceleiaşi instanţe pronunţate anterior, devine obligatorie pentru instanţa ce are de soluţionat un caz asemănător. Pe această cale, datorită obligativităţii precedentului, s-a creat, în decursul deceniilor sau chiar al secolelor, un întreg sistem juridic la fel de coerent, sub multe aspecte, ca şi cel din ţările continentale.Nu trebuie crezut, desigur, că rolul actului normativ în sistemul de common law este inexistent sau că sisteme continentale exclud aportul jurisprudenţei. Statute-law, acea reglementare realizată prin bill-uri, acte normative emise de puterea de stat, capătă un rol din ce în ce mai mare, pe măsura dezvoltării economice şi sociale, incompatibilă, în mod evident, cu practicele jurisprudenţei. Este de reţinut însă că, pe calea atuului normativ, sunt doar parţial reglementate aspectele fundamentale ale relaţiilor civile şi comerciale, aceste acte intervenind îndeosebi, în materie: administrativă, penală, contravenţională, fiscală etc.Pe de altă parte, preeminenţa actului normativ în sistemele continentale nu exclude nici ea rolul, uneori însemnat, pe care este chemată să-1 joace practica judiciară în creaţia de drept. Sunt semnificative în acest sens exemplele dreptului elveţian şi german.Un element caracteristic sistemului de common law este şi inexistenţa conceptului de ramură de drept. Spiritul pragmatic care caracterizează gândirea juridică insulară a condus la stingerea diferenţelor, adesea artificiale, pe care dreptul continental le face între ramurile de drept, împărţirea tripartită pe care am amintit-o, tipică sistemului anglo-saxon, nu are nimic comun cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului.13
131. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 120. 114
In common law, în equity cât şi în statute-law, întâlnim atât reguli care în concepţia juriştilor continentali ar fi de drept public, cât şi altele care ar fi de drept privat.Iată de ce, dreptul romano-germanic şi cel de common law formează două mari sisteme de drept deosebite.De altfel, sistemul de common law nu este nici el unitar. Dreptului britanic i se alătură dreptul Statele Unite ale Americii, care are o structură proprie, particularităţi marcante şi o evoluţie deosebită de cel dintâi. Este, de asemenea, indiscutabil că dreptul dominioanelor britanice (Canada - cu excepţia provinciei Quebec, Australia, Noua Zeelandă), deşi nu au o suficientă documentare în privinţa lor, a suferit o evoluţie care le-a depărtat într-o măsură însemnată de dreptul metropolei.Tot astfel, în anumite state din Asia sau din Africa, foste colonii britanice, sistemul de common law a fost păstrat,, însă a făcut obiectul unor evoluţii spectaculoase. Este suficient să cităm în acest sens cazul Indiei, în care domenii însemnate ale dreptului privat britanic au fost legiferate, fapt nemaiîntâlnit în ţara de origine.Trebuie să facem loc în clasificarea noastră unui al treilea mare sistem, mai precis unui grup de sisteme, deosebit de răspândite, drepturile religioase şi tradiţionale.De inspiraţie religioasă, create în timpul Evului Mediu, păstrând, în raport de societăţile în care îşi găsesc aplicare, multe elemente medievale, aceste sisteme nu ar putea fi reduse, decât în pofida evidenţei faptelor, la vreunul din sistemele juridice europene sau americane.Este adevărat că existenţa acestor sisteme încurcă toate clasificările, ele scăpând oricăror criterii ce sunt puse la baza acestora.
Se pare însă că este mai important a le studia ca atare, decât să trecem peste ele din dorinţa de a da satisfacţie unei logici formale.Este amintit, în primul rând în acest context, dreptul musulman. El este, incontestabil, cel mai cunoscut şi cel mai răspândit, datorită numărului subiecţilor cărora le este aplicabil. Dar, alături de el, trebuie menţionate şi alte construcţii juridice interesante, cum sunt dreptul ebraic, cel hindus, dreptul chinez tradiţional, cel japonez etc.Există, în ţările în care aceste sisteme sunt aplicabile, un adevărat dualism juridic, întrucât adesea, sistemele tradiţionale sunt incomplete, ele privind îndeosebi materia persoanelor, familiei şi succesiunilor, materii care se situează în centrul interesului religios.115
Ele sunt completate - uneori chiar dublate - în anumite state care s-au modernizat, de o legislaţie scrisă care, uneori, promovează principii şi reglementări diferite de cele ale dreptului tradiţional. Astfel sunt unele state islamice - cum ar fi Egiptul, Algeria, Irakul, Siria - care au adoptat reglementări moderne fără a înlătura dreptul islamic, ori Israelul, în care a fost elaborat un drept - pe care putem să-1 denumim statal - uneori de-a dreptul opus dreptului rabinic tradiţional.Căror sisteme juridice aparţin aceste state: celor europene, de la care s-a inspirat legislaţia scrisă ori celor tradiţionale?Lucrurile, credem, trebuie luate aşa cum sunt. întrepătrunderea celor două reglementări conduce adesea la o sinteză juridică pe care nu avem voie să o ignoram şi care îşi pune sigiliul într-un alt chip pe dreptul fiecăruia dintre aceste state.Nu trebuie să omitem, de pildă, faptul că în Egipt sau în Algeria codurile civile conţin texte care, în caz de lacune sau de conflict între prevederile lor şi principiile dreptului musulman, dispun ele însele că se aplică cel din urmă.Ar fi greşit, în felul acesta să afirmăm că (astfel cum, de altfel, s-a întâmplat în Turcia după revoluţia junilor turci, care a îndepărtat dreptul islamic, receptând codurile elveţiene) există o tendinţă generală de abandonare a reglementărilor tradiţionale în favoarea celor statale.Chiar în Israel, dreptul tradiţional este aplicabil persoanelor de origine mozaică, în timp ce dreptul scris se aplică celor de alte religii, ori, dacă este cazul, căsătoriilor interconfesionale.Va trebui să facem, de asemenea, loc în panorama noastră dreptului cutumiar care mai guvernează încă - cel puţin parţial - unele state africane, pentru că numai astfel vom deveni conştienţi de bogăţia şi varietatea fenomenului juridic contemporan.6. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaţieiCercetările întreprinse în secolul nostru au reuşit să pună în lumină faptul că operaţia de comparare a drepturilor nu trebuie făcută la întâmplare, neorganizat, fără o anumită rigoare în abordarea aspectelor pe care le ridică punerea în paralel a două sau mai multe reglementări.Străduinţele unor comparatişti de prestigiu cum ar fi: Saleilles, Lambert, David, au condus la conturarea unor norme care trebuie să stea la baza oricărei corporaţii juridice, la stabilirea regulilor metodei comparative.116
Se poate cristaliza, în felul acesta, o metodologie proprie ştiinţei noastre juridice, reprezentând tot ce este mai valoros în acest patrimoniu metodologic acumulat de gândirea comparatistă modernă.Problema comparabilităţii se reflectă, în prima şi cea mai însemnată dintre aceste reguli metodologice. A compara numai ceea ce este comparabil, iată cea dintâi normă de care trebuie să ţină seama orice cercetător care pune în paralel sisteme de drept ori instituţii sau reguli^aparţinând unor sisteme juridice diferite.în fond, toată comparaţia este o chestiune de optică şi de interes. Atunci când aparenţa unor instituţii este diferită, interesul comparaţiei este acela de a pune în lumină asemănările de substanţă, fondul comun al acestor instituţii. Este ceea ce Konrad Zweigert a numit „stabilirea soluţiilor identice pe căi diferite".14 Am putea denumi această optică „comparaţie afirmativă", spre a o deosebi de „comparaţia contrastată".Când aparenţa instituţiilor este asemănătoare, însă esenţa lor este radical diferită, interesul nu constă în a pune în evidenţă această asemănare neimportantă ci, dimpotrivă, în a pune în evidenţă deosebirile.Aceasta este ceea ce se numeşte „comparaţia contrastată".
După cum lesne se poate observa, importantă în adoptarea uneia sau alteia dintre aceste optici este concepţia pe care o are cercetătorul asupra esenţei instituţiilor comparate.Valoarea ştiinţifică şi buna-credinţă cu care este efectuată comparaţia depind în ultimă analiză de această concepţie.In anumite împrejurări, poate fi utilă chiar o comparaţie afirmativă între două instituţii reflectând esenţe contradictorii.Astfel ar putea fi comparat trustul, instituţie tipică dreptului anglo-saxon, care răspunde şi necesităţii de reglementare pe care, în alte sisteme de drept, o reflectă fundaţia, cu wakâf-ul, instituţie specifică dreptului islamic, care şi ea răspunde unei necesităţi apropiate.De fapt, comparaţia se poate dovedi utilă în astfel de situaţii, îndeosebi atunci când se are în vedere aspectul tehnic-formal al reglementărilor.Regula de principiu pe care am analizat-o mai sus şi care reprezintă chintesenţa teoriei moderne asupra dreptului comparat, se cere completată cu ansamblul regulilor practice, desprinse de ştiinţa juridică în ani îndelungaţi de cercetare. Aceste reguli - este important de subliniat - întăresc în mod necondiţionat punctul nostru de vedere.14 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 77-82.117
Ele asigură realismul comparaţiei, privind lucrurile aşa cum sunt, învăţându-ne să considerăm termenii supuşi comparaţiei în conexiunile lor reale, în contextul politic, social şi economic din care au rezultat, pentru că numai astfel putem exercita o comparaţie de o reală valoare ştiinţifică.Este explicabil astfel de ce una dintre aceste legi impune ca niciodată comparaţia a două instituţii să se facă izolat, în afara contextului legal în care sunt încadrate. Aceasta ar reprezenta cea de a doua regulă a comparaţiei.Conceptul însuşi de sistem de drept relevă că fiecare instituţie se găseşte într-o strânsă interdependenţă cu alte instituţii. Smulgând instituţia din sistem şi privind-o în sine, făcându-se abstracţie de conexiunile pe care le poate avea, nu se poate ajunge decât la rezultate artificiale şi prin aceasta, nefolositoare.Am dat cu alt prilej exemplul cercetătorului care studiază rezerva succesorală fără a se preocupa de ordinea succesorală în fiecare din sistemele comparate şi care comite astfel o greşeală fundamentală.Economia unei legi presupune adesea o expunere sistematică şi nu rareori graduală a prevederilor sale.Regula de drept, dintr-un anumit capitol, nu poate fi înţeleasă în mod complet fără a face apel la principiile generale, ce ar putea fi găsite în textele introductive, fără indicaţiile cuprinse uneori în dispo-ziţiile finale, fără a cunoaşte legăturile ce se stabilesc între diferitele instituţii reglementate de acea lege.Există aşadar o dialectică a legii, care interzice izolarea unui text din contextul în care a fost adoptat, izolare care îl face de neînţeles în adevăratul său conţinut.Strâns legată de această regulă este şi aceea că cercetarea unei instituţii trebuie făcută luând în considerare întreaga amenajare a izvoarelor de drept dintr-un anumit sistem juridic. Este cea de-a treia regulă a comparaţiei. Se ştie că structura izvoarelor de drept reprezintă unul dintre criteriile de delimitare ale marilor sisteme de drept.Ceea ce interesează, în comparaţie nu este textul de lege în sine, ci norma de drept a cărui aplicare are loc în ordinea de drept. Această normă se configurează, în procesul aplicării, cu contribuţia unor izvoare diferite.Sistemul izvoarelor de drept diferă de la un mare sistem juridic la altul.118
în dreptul romano-germanic, alături de lege se recunoaşte caracterul de izvor de drept - este adevărat, subsidiar - al jurisprudenţei şi cutumei care, dacă nu pot acţiona contra legem, sunt capabile, în orice caz, să complinească lacunele acesteia şi chiar să-i aducă, adesea, unele corective.Sistemul britanic prezintă o înfăţişare particulară, în cadrul său, izvorul principal - datorită regulii precedentului - fiind practica judecătorească, izvor ce acoperă atât reglementarea purtând numele de common law cât şi pe cea denumită equity. Cât priveşte legea scrisă -cu tot progresul înregistrat de aceasta în timpurile moderne - rămâne, teoretic, un izvor de drept mai puţin important. Este interesant că, chiar acolo unde există o normă scrisă, mentalitatea precedentului este atât de puternică încât instanţele nu aplică norma ca atare, ci hotărârile judecătoreşti care o consacră.Dreptul anglo-saxon recunoaşte, de asemenea, un loc în rândul izvoarelor de drept şi cutumei.Dacă o instituţie a acestui sistem de drept este cercetată bunăoară numai sub raportul regulilor cuprinse în common law, fără a avea în vedere corectivele ce au putut să-i fie aduse prin equity sau prin statute
law, al căror sens este tocmai acela de a aduce corective celei dintâi, imaginea obţinută este inexactă, iar comparaţia efectuată pe baza ei, eronată.La rândul său, sistemul musulman se prezintă complet diferit de celelalte sisteme de drept. Astfel cum vom arăta, întâlnim aici o ierarhie de izvoare care îşi găsesc fundamentul în Coran: sunna - tradiţia; idjma - acordul comunităţii; giyas - analogia; firmanul - actul scris; convenţia.Dreptul statelor africane - mai precis, al celor care nu au adoptat codificări de tip european - prezintă o natură cutumiară, obiceiul fiind singurul izvor de drept.Chiar în cazul legilor scrise, majoritatea legislaţiilor modeme deosebesc, pe de o parte, legile constituţionale şi cele organice şi ordinare, care nu pot deroga de la cele dintâi, precum şi actele normative emise de organele administraţiei de stat - guvern sau ministere - din care, cele cu forţă juridică superioară le pot abroga ori modifica pe cele cu forţă inferioară, dar invers nu este posibil.119
Comparatistul care doreşte să stabilească acel comparandum, care este norma aplicabilă în mod real, va trebui să ţină seama de ierarhia acestor izvoare, de raporturile reale de forţă juridică dintre ele, de modul în care se completează reciproc.Literatura de specialitate din toate ţările este unanimă asupra acestui punct de vedere. Lambert însuşi critică „tendinţa uşuratică" de a izola studiul codurilor şi legilor de studiul doctrinei şi jurisprudenţei, de a analiza multiplele documente care ne fac să cunoaştem modul în care fiecare legislaţie se comportă în aplicare.în tratatul său de drept comparat, L.J. Constantinesco acordă un spaţiu însemnat evocării unor împrejurări de natură să îngreuneze comparaţia şi să o deturneze pe o pistă falsă.Sunt discutate astfel situaţii decurgând din faptul că textul legislativ este rău redactat, că principalul text legislativ este completat de alte texte, că el este completat sau modificat prin aplicarea sa jurisprudenţială.Comparatistul este pus în gardă să nu se încreadă, fără un control riguros, în opinia unei anumite doctrine, deoarece un autor, chiar de autoritate, dintr-o altă ţară, poate fi dominat de opiniile proprii, care nu sunt întotdeauna unanim împărtăşite sau care sunt greşite.Dincolo de ocean, comparatiştii au ajuns la o concepţie asemănătoare prin acel funcţional approach, sesizând diferenţa dintre lege şi regula de drept aplicabilă în mod concret ca urmare a acţiunii conjugate a mai multor izvoare, distingând „living-law" (dreptul viu) de „law în the books" (dreptul din cărţi).Nici considerarea textului de lege supus comparaţiei în ansamblul actului normativ şi nici aprecierea sa în raport de ierarhia izvoarelor de drept, nu epuizează regula comparaţiei.Aceste reguli urmăresc, în fond, stabilirea cât mai exactă a acelui comparandum, norma de drept cu care se face comparaţia, această stabilire exactă reclamă însăşi desluşirea conţinutului real al normei aplicabile.Ori, pentru aceasta, vi^iunea sincronică pe care o conferă respectarea regulilor, expuse mai sus, trebuie completată cu una diacronică.O atare optică, de natură a ţine seama de evoluţia sensului pe care 1-a avut textul de lege din momentul emiterii sale până în cel al aplicării, dă substanţă ultimei reguli a comparaţiei.120
Această regulă, a patra, poate fi formulată în modul următor: în aprecierea termenului de comparat trebuie să se ţină seama nu numai de sensul avut iniţial, ci şi de cele dobândite ulterior în procesul de aplicare.Comparatistul se interesează mai puţin de regula de drept în sine cât de fenomenul social care îi justifică existenţa.Se poate constata adesea, îndeosebi la textele de lege care au fost aplicate în timp îndelungat, şi cu atât mai mult la orânduiri sociale diferite, o evoluţie atât de însemnată făcând ca forma iniţială să devină în aşa măsură diferită faţă de cea aplicată după un anumit timp, încât ele apar ca două norme complet distincte.Dacă un cercetător se va opri bunăoară la textul art. 1384 din Codul civil francez - corespunzător art. 1000 din Codul nostru civil -fără a se preocupa de semnificaţiile pe care doctrina şi jurisprudenţa le-au atribuit între timp acestui articol, depăşind cu mult intenţiile legiuitorului, nu va avea o reprezentare clară a normei de drept aplicabilă în cazul respectiv.
El este îndemnat să urmeze practica reală a reguli de drept, singura care poate forma în mod ştiinţific şi eficient termenul de comparaţie.Desigur, astfel de sfaturi sunt deosebit de utile. Nu insistăm asupra lor, nu ne oprim asupra abundentelor exemple cu care ele pot fi ilustrate, pentru că ele se adresează nu numai comparatistului, ci oricărui jurist, indiferent de faptul că se ocupă de dreptul comparat sau de cel naţional, care trebuie să stabilească întotdeauna regula de drept aplicabilă, astfel cum este în vigoare şi cu conţinutul său exact.Comparatistul care cercetează o anumită reglementare străină este expus a ajunge la erori grave dacă nu-şi extinde investigaţiile asupra literaturii de specialitate din ţara respectivă şi nu-şi completează cunoştinţele cu informaţii despre moravurile şi tradiţiile acelei ţări, pentru a stabili exact semnificaţia textelor pe care le studiază, în momentul aplicării.în Belgia, bunăoară, ţară care a receptat Codul francez, se vorbeşte despre o adevărată „naţionalizare" a acestuia în sensul că practica instanţelor belgiene a dat unor numeroase texte semnificaţii diferite de cele avute în practica franceză.121
Trebuie însă semnalat şi pericolul invers, asupra căruia ne pune în grabă R. David: cel de a studia numai literatura şi, cu atât mai grav, numai operele unui anumit autor, fără a porni de la textul ce reglementează materia.7. Comparabilitate şi tertium comparationis. Procesul metodologicRegulile ce au făcut obiectul analizei de mai sus, fac obiectul unui proces, al comparaţiei. Acest proces nu poate avea loc întâmplător. Ştiinţa juridică 1-a analizat pe larg, descompunându-1 în elementele logice pe care le cuprinde, reuşind, în felul acesta, să jaloneze o metodă ştiinţifică de efectuare a comparaţiei.în afara acestui proces metodologic comparaţia este lipsită de sens, deoarece ea nu poate avea loc la întâmplare, ci trebuie să urmărească consecvent atingerea anumitor scopuri, în lipsa cărora, efortul comparatistului devine inutil.în logica formală, comparaţia este definită ca o operaţie ce urmăreşte constatarea unor elemente identice sau divergente la două sau mai multe fenomene. Nimic nu se opune ca alegerea acestor fenomene să se facă la o scară foarte largă şi la nivele diferite.în acest sens, se vorbeşte despre macrocomparaţie şi microcomparaţie.Pentru ca operaţia de comparare să ajungă la rezultate efective, pornindu-se de la recunoaşterea ştiinţifică a faptului că la un anumit nivel fenomenele comparabile pot fi aduse la numitor comun, se pun în prezenţă fenomene, care sub aspectul ce îl interesează pe cercetător, pot fi comparate.Ajungem astfel la o procedură prealabilă comparaţiei propriu-zise, de o importanţă esenţială pentru reuşita acesteia. Ea constă în selectarea anticipată a elementelor ce vor fi comparate, în funcţie de un anumit aspect avut în vedere de cel ce efectuează comparaţia, aspect ce va urma să fie dat ca factor comun. Cu alte cuvinte, determinarea acelui tertium comparationis, despre care s-a ocupat pe larg V. Knapp.„Această condiţie (a comparabilităţii) scrie el, fie că este vorba de aplicarea metodei comparative în ştiinţa juridică sau la oricare altă122
ştiinţă sau la comparaţia în general, este următoarea: trebuie să existe o trăsătură de unire - un tertium comparationis - între compararăm şi comparandum. De fapt condiţia primordială a oricărei comparaţii raţionale constă în a putea degaja din două noţiuni comparate, o noţiune care să includă atât primul termen, cât şi pe cel de-al doilea."Vom reţine aşadar că procesul comparaţiei reclamă trei termeni logici:- comparatum;- comparandum;- tertium comparationis.Deosebirea dintre comparatum şi comparandum este, în primul rând, o chestiune de optică.Comparatum este, de obicei, legislaţia naţională a comparatistului. Aceasta se întâmplă atunci când comparaţia are loc în scopul perfecţionării propriei legislaţii sau a unei mai bune cunoaşteri a acesteia.Există însă cazuri când nu se poate vorbi despre existenţa unui comparatum, când toţi cei ce intră în comparaţie au aceeaşi valoare afectivă. Astfel se întâmplă la reuniunile internaţionale, în care compararea legislaţiilor în prezenţă nu se face prin prisma interesului specific al unei legislaţii naţionale,
care se cere mai bine înţeleasă sau perfecţionată, în astfel de cazuri, dintre funcţiile comparaţiei profită în primul rând cea ştiinţifică.In alte cazuri, termenii se pot schimba între ei, din cauza deplasării interesului. Se poate da aici exemplul unor lucrări privitoare la dreptul altor state - cazul, clasic, este cel al lucrării celebrului jurist german Zachariae despre dreptul francez - care au ca scop principal buna cunoaştere a dreptului altei ţări prin rapoarte la dreptul naţional al autorului.Despre comparandum vom mai arăta că poate fi singular, atunci când se compară dreptul a două state, după cum poate fi multiplu, când se iau ca termen de comparaţie mai multe sisteme juridice naţionale.S-ar putea încerca aici o ecuaţie. Cu cât numărul de termeni de comparaţie este mai mare, rezultatul comparaţiei este mai valoros, deoarece el presupune un număr mai mare de situaţii particulare, care, subsumându-se aceluiaşi factor, îi sporesc autoritatea.Această ecuaţie nu poate fi însă acceptată necondiţionat; multiplicarea termenilor de comparaţie are ca efect ridicarea gradului de123
generalitate a rezultatului comparaţiei şi ca urmare pierderea din vedere a elementelor cu caracter particular.Aşadar, rezultatul comparaţiei devine mai valoros, prin creşterea numărului de cazuri (legislaţii naţionale) pe care se întemeiază, devenind mai general, mai abstract, pierzând practic din elementele concrete.Pe de altă parte, valoarea rezultatului comparaţiei este generată şi de un alt factor: comparabilitatea termenilor supuşi comparaţiei.Cantitatea nu este totuşi suficientă. Legislaţiile comparate trebuie să aibă o anumită zonă comună. Alăturarea unor legislaţii care dau expresie unor realităţi sociale, economice, politice, psihologice foarte deosebite nu poate fi fructuoasă pentru comparaţie.Aceasta ne duce însă la cel de-al treilea termen al comparaţiei tertium comparationis.De la început vom sublinia că tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau concluzia comparaţiei, cu acel „drept comun legislativ" la care se referă unii autori.„Tertium comparationis" - aşa cum judicios remarca Y. Eminescu - nu este un element final, ci unul prealabil comparaţiei. El este ales, iar nu dedus.„Condiţia primordială a oricărei comparaţii raţionale constă în a putea degaja prin două noţiuni comparate, o noţiune comună superioară - tertium comparationis", scria V. Knapp. Acesta din urmă, adăuga el, constituie prin definiţie o noţiune mai generală decât comparatum şi comparandum, o noţiune înglobându-le atât pe primul cât şi pe al doilea.Alegerea acestei noţiuni devine astfel cheia efectuării cu succes a comparaţiei.Autorul la care ne-am referit dă chiar - făcând o reducţia adabsurdum - câteva exemple care ilustrează caracterul neraţional al unor comparaţii nepotrivite, care nu au un tertium comparationis bine ales: astfel de pildă ar fi comparaţia instituţiei succesiunii testamentare cu cea a daunelor-interese, deci a răspunderii civile.Determinarea lui tertium comparationis readuce în discuţie problema existenţei noţiunilor generale în drept, problemă care a agitat într-un mod nefericit literatura juridică din anumite ţări prin cel de-al şaselea deceniu şi care dăduse naştere unei controverse egalată, după spusa ironică a autorului ceh, doar de cea dintre nominalişti şi realişti.124
Pentru a putea efectua comparaţia trebuie să admitem că pentru astfel de noţiuni generale există un dat obiectiv şi tocmai dreptul comparat furnizează cea mai bună dovadă în acest sens.Aceste noţiuni generale spre a fi adoptate drept tertium comparationis trebuie să fie deci bine alese. Problema bunei alegeri a lui tertium comparationis este aşadar esenţială pentru reuşita comparaţiei.Konrad Zweigert vede în aceasta o problemă de inspiraţie. Adoptarea acestei ipoteze de lucru, a acestui punct de referinţă, menţionează autorul german, este o operă de inspiraţie.în fapt, această „inspiraţie" - se grăbeşte el să sublinieze, citând în acest sens pe Max Weber - este rodul muncii celei mai îndârjite, ceea ce pentru comparatist înseamnă analiza critică a dreptului naţional şi studiul constant al legislaţiei altor popoare.Numeroşi autori s-au referit la ea, descriind sub diferite aspecte modul cel mai bun de a o determina. Vom reţine doar o problemă relevată de V. Knapp, a cărei însemnătate nu trebuie să ne scape.
Cuprinderea noţiunii folosite nu este indiferentă. Există, am spune, un grad optim de cuprindere, a cărei alegere relevă priceperea comparatistului. Odată depăşit acest grad, intrând cu exemplul dat de autorul ceh în categoria noţiunilor generale fără relevanţă juridică specifică, riscăm să întreprindem o operaţie nefolositoare, sau oricum, am adăuga, nefolositoare pentru ştiinţa dreptului, deoarece ea poate fi relevantă pentru filologie, pentru teoria limbajului, pentru psihologie etc. Atunci când gradul de generalitate este relevant, alegerea întinderii lui tertium comparationis este în funcţie de interesul care generează comparaţia.De aici deosebirea dintre macrocomparaţie, în cazul căreia tertium comparationis se situează la nivelul unei instituţii sau poate unui capitol, al unei discipline şi microcomparaţie, când el se situează la nivelul unor reglementări concrete.Este absurd, de exemplu, să comparăm dreptul de a alege deputaţii cu opţiunea succesorală. Tertium comparationis este atât de larg - în cazul de faţă el se rezumă la ideea de alegere - încât nu are nicio relevanţă.Poţi însă efectua cu succes o comparaţie, ocupându-te de termenul pe care diferite legislaţii îl stabilesc pentru exercitarea opţiunii succesorale.125
Vom remarca faptul că tertium comparationis poate privi instituţii de natură diferită. Astfel, instituţia tutelei este, evident, de o natură diferită de cea a trustului din dreptul ţărilor anglo-saxone. Dacă ştim însă că una din ipostazele trustului este şi cea în care trustul se ocupă de interesele patrimoniale ale copiilor fără părinţi, vom înţelege de îndată că ambele instituţii răspund unei nevoi sociale comune, cea de protecţie a minorilor şi sunt prin aceasta comparabile.Este foarte frecventă comparaţia dintre instituţiile cauzei obligaţiilor - aşa cum o întâlnim în sistemul romano-germanic - cu cea denumită consideration din sistemul common law.Reţinem de aici faptul că ceea ce dă substanţă acestei trăsături de unire care este tertium comparationis, este nevoia socială căreia îi dă expresie. Fiind necesarmente o noţiune largă, în orice caz mai largă decât fiecare din termenii supuşi comparaţiei, ea nu trebuie să fie întotdeauna un concept juridic. Desigur, în cazul în care comparaţia are un interes strict tehnic - când se compară, de exemplu, două termene de prescripţie -, tertium comparationis va avea el însuşi o înfăţişare juridică. Alteori, tertium comparationis este reprezentat de valoarea politică, economică sau socială căreia îi dau expresie termenii supuşi comparaţiei.Iată de ce alegerea lui tertium comparationis se relevă ca fiind momentul cel mai însemnat al acestui proces metodologic prealabil comparaţiei propriu-zise.Odată depăşită această fază prealabilă, putem trece la cercetarea procesului logic al comparaţiei.Primul moment al acestui proces este esenţialmente analitic. El presupune descompunerea termenilor ce vor fi comparaţi în elemente componente, comparaţia urmând a se purta, pentru început, la nivelul fiecăruia din aceste elemente.Considerăm că, mărturisit sau nu, comparatistul va folosi, în toate cazurile un model, şi acela va fi comparandum. Descompunerea în elemente componente va avea loc asupra acestui model. Elementele acestui model vor fi avute în vedere, ca termene de referire, în comparaţia ce va avea loc şi vor determina descompunerea lui comparandum în elementele corespunzătoare, deşi, poate, structura lui este deosebită de cea a lui comparatum.Problema a fost sesizată şi de V. Knapp, care se exprimă chiar în aceşti termeni: „în cercetarea comparativă, comparatum este adesea, în126
acelaşi timp comparandum şi invers, cu toate că majoritatea autorilor stabilesc drept comparatum, cu ştiinţă sau involuntar, o ordine juridică determinată - cea a lor, în general - comparând cu aceasta, cu titlu de comparandum alte ordini juridice sau instituţiile respective".Autorul citat nu merge însă până acolo în a recunoaşte că comparatum este cel care, potrivit structurii sale, determină modul în care urmează să aibă loc comparaţia.Schimbul reciproc dintre comparatum şi comparandum nu poate fi privit aşadar ca având un caracter absolut. Diferenţa dintre aceşti termeni se relevă în faptul că operaţia de comparare are loc pornind de la structura textului ce urmează a fi comparat, care imprimă comparaţiei o anumită turnură, un interes specific.Comparând un text de lege românesc cu unul bulgar, comparaţia va avea o înfăţişare diferită, după cum va fi făcută de pe poziţia unuia sau celuilalt dintre sistemele în prezenţă. Dacă comparatum este textul
românesc - aşa cum se întâmplă cu majoritatea cazurilor în care comparatistul este român - comparaţia va lua altă înfăţişare, va urma altă schemă decât dacă comparatum este textul bulgar.Să dăm în acest sens un exemplu.Schimbarea reciprocă a termenilor nu poate opera decât în cazul comparaţiei pe care am numi-o „obiectivă", efectuată în scopuri ştiinţifice, de obicei cu ocazia congreselor de drept comparat, în acest caz, optica subiectivă pe care o învederează alegerea unui comparatum - model - şi a unui comparandum - obiect de modelare - dispare.Aici intervin, de regulă, nu numai două, ci mai multe subiecte ale comparaţiei - legislaţiile ţărilor reprezentate la congres, în acest caz singurul care face drept comparat este raportul general, întrucât raportorii naţionali expun fiecare dreptul ţării sale. Raportorul general, însă, nu porneşte de la comparatum, căci el nu acţionează ca jurist naţional, interesat nemijlocit în mai buna înţelegere sau perfecţionarea legislaţiei unui anume stat, ci ca un om de ştiinţă care se preocupă obiectiv de stabilirea tendinţelor de evoluţie ale legislaţiilor în prezenţă. Nu se poate desigur nega produsul unei anumite culturi juridice, fapt ce îl împiedică să facă abstracţie de mentalitatea, spiritul juridic în care activează cotidian şi lucrul acesta se poate observa cu uşurinţă dacă cercetăm cuprinsul rapoartelor generale ale congreselor.15
151. Fiilipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 54.127
Această apartenenţă la o anumită cultură juridică poate influenţa, fără îndoială, optica cercetătorului, dar nu o poate determina în măsura în care aceasta se întâmplă în cazul comparaţiei subiective.Este uşor de înţeles cât de însemnată este în comparaţia obiectivă apartenenţa participanţilor. Când aparţin mai multor state a căror legislaţie este semnificativă pentru un anumit fenomen, când sunt suficient de diverşi pentru a reprezenta toate sistemele de drept care interesează, există premisele ca rezultatul comparaţiei să fie valoros.Dimpotrivă, când participarea este întâmplătoare şi hazardul a făcut să nu fie reprezentate toate statele cu legislaţia semnificativă, rezultatele sunt, prin forţa lucrurilor, incomplete sau poate chiar inexacte, oricât de valoroasă ar fi munca depusă de comparatist. Din păcate, multe din rezultatele reuniunilor internaţionale de drept comparat suferă de acest viciu. Rezultă de aici, că pentru realizarea unei comparaţii serioase, ştiinţifice, eşantionul drepturilor comparate trebuie să fie semnificativ.Pasul următor, după ce textul a fost descompus în elemente componente, constă în compararea fiecărui element în parte.Comparaţia constă în cercetarea asemănărilor şi deosebirilor dintre textele supuse comparaţiei la nivelul elementelor luate în consideraţie. Bineînţeles, această comparaţie nu trebuie să absolutizeze elementele comparate. Se impune chiar atunci când pentru scopuri ştiinţifice textul este descompus ca în cercetarea fiecărui element să se ţină seama, în măsura în care există implicaţii, şi de celelalte.Descompunerea textelor nu urmăreşte decât studierea individuală a elementelor componente, dar aceasta nu semnifică nimic, dacă se pierde din vedere ansamblul textului din care aceste elemente fac parte, cu întreaga evoluţie pe care au înregistrat-o şi cu corelaţiile fireşti pe care le impune sistemul de drept de care aparţine.Comparaţia elementelor se soldează cu un inventar de asemănări şi deosebiri, în cazul fiecărui element. Inventarul va avea, aşadar, atâtea capitole câte elemente vor rezulta din descompunere.Această fază a comparaţiei este tehnică şi descriptivă. Tocmai de aceea, rezultatul său este un inventar care, la rândul său, reprezintă un instrument de lucru.Pe baza inventarului se poate trece la cel de-al treilea moment al procesului comparaţiei: sinteza. Este faza cea mai importantă a 128
comparaţiei, în care ştiinţa şi tehnica cercetătorilor îşi dau mâna, pentru a desprinde din elementele pe care i le oferă inventarul asemănărilor şi deosebirilor, concluziile comparaţiei.Căutând să stabilim de câte tipuri pot fi aceste concluzii, vom remarca de la început că ele se deosebesc în raport de natura comparaţiei, în cazul comparaţiei pe care am denumit-o subiectivă, concluzia nu poate fi decât cea a superiorităţii uneia dintre reglementările comparate. Dincolo de această constatare, dreptul comparat încetează şi începe domeniul politicii legislative.Ea este cea care ne spune „comparandum învederându-se superior lui comparatum", dacă acesta din urmă trebuie modificat sau înlocuit, şi cum anume, prin formularea unor propuneri de lege ferenda. Dimpotrivă, dacă comparatum se dovedeşte superior lui comparandum, ea confirmă că textul actual trebuie menţinut.
Ea ne relevă, atunci când comparaţia nu este făcută în scop legislativ, valoarea generală a soluţiilor reglementării noastre ori faptul că, dimpotrivă, ele au un caracter particular, valoarea socială în cauză putând fi ocrotită şi pe alte căi legislative.Comparaţia obiectivă, făcută în scopuri de cercetare ştiinţifică, pune problemele într-un chip diferit. Ce poate constata raportul general al unei reuniuni comparatiste?Constatările sale pot fi categorisite astfel16:- unitate sau lipsă de unitate;- grupare în sisteme legislative;- superioritatea anumitor soluţii;- tendinţe de evoluţie.Semnificaţiile acestor constatări sunt de mare interes pentru comparatist.Constatarea unităţii asupra unui anumit aspect poate fi sau rezultatul unificării legislative, sau al unei întâmplări favorizate, eventual de circulaţia unor anumite curente sau influenţe.Ea poate conferi convingerea că soluţia analizată, întrucât este împărtăşită de un cerc larg de legislaţii, este cea mai potrivită.Comparaţia care constată lipsa de unitate a soluţiilor reprezintă un semnal de alarmă. Ea pune în discuţie valoarea soluţiilor analizate16 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 91-100.129
- valoare ce se apreciază, aşa cum am mai arătat, sub variate aspecte -precum şi raportul valoric dintre ele. De asemenea, ea impune o optică specială asupra fiecăreia din legislaţiile comparate, care se învederează a nu deţine singura soluţie posibilă şi formulează prin însuşi acest fapt semne de întrebare pentru fiecare din legislaţiile supuse comparaţiei.Comparaţia poate pune în lumină tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate. De-abia ajunşi aici, putem vorbi despre sinteze, în adevăratul înţeles al termenului. Am evitat să folosim termenul de „legi", preferându-1 pe cel de „tendinţe". Legile sau legităţile evoluţiei unui fenomen evocă cu precădere necesitatea producerii sale. Vorbind despre tendinţe, însă avem în minte fenomenul statistic, mai mult decât ideea de necesitate. Această optică izvorăşte dintr-o concepţie profund democratică asupra dreptului comparat, care face din repetarea suveranităţii fiecărui stat una din cheile de boltă ale ordinii de drept internaţionale.Referirea la tendinţe implică însă un aspect asupra căruia teoreticienii dreptului comparat nu s-au oprit încă în suficientă măsură: luarea în considerare a factorului cronologic.Ea este, desigur, prezentă în considerarea unor fenomene ca recepţia, împrumutul, chiar unificarea legislativă, care presupun prioritatea în timp a legislaţiei ce a servit drept model.în cercetările concrete de drept comparat obişnuite17, cronologia legislaţiilor este însă indiferentă. Singura condiţie care se pune este ca reglementările comparate să fie concomitent în vigoare.Există, desigur, şi un drept comparat istoric, în care comparaţia se realizează între un text vechi şi cel care 1-a înlocuit în una şi aceeaşi legislaţie. Această comparaţie, având un caracter naţional, are reguli care diferă sensibil de cea la care ne referim, care este o comparaţie internaţională.Desprinderea unei tendinţe este o operaţie de mare responsabilitate. Condiţia sa prealabilă este ca eşantionul de legislaţii comparate să fie semnificativ.Dacă legislaţiile comparate nu sunt semnificative, cum ar fi în cazul alăturării întâmplătoare a unor reglementări făcând parte din mari sisteme de drept diferite, fără ca această alăturare să răspundă171. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 64. 130
unei nevoi reale de demonstraţie, comparatistul tinde să stabilească false tendinţe.în orice caz, extrapolarea tendinţei stabilite dincolo de limitele eşantionului folosit este deosebit de periculoasă.Va trebui făcut în acest context un loc conceptului de scară a comparaţiei. Scara la care se face comparaţia este esenţială şi permite o anumită generalizare, în sensul stabilirii tendinţei dominante. Scara poate fi oferită de o anumită grupare de state, cum ar fi de pildă cele scandinave ori cele din Uniunea Europeană, de un mare sistem juridic, de un continent etc.Pentru a putea caracteriza o tendinţă dominantă este însă necesar ca eşantionul folosit să cuprindă - credem - cel puţin majoritatea legislaţiilor ce se încadrează în unitatea de măsură ce determină scara respectivă.Cu cât numărul legislaţiilor cercetate va fi mai mare, cu atât tendinţa va apărea mai conturată. Invers, dacă legislaţiile cercetate sunt puţin numeroase şi nesemnificative, concluzia trebuie pusă sub un serios semn de întrebare, caracterizarea unei tendinţe pe aceste baze putând fi cu uşurinţă contestată.
Nu trebuie să omitem, în această ordine de idei, sensul unui concept pe care literatura de specialitate nu 1-a definit până în prezent, dar care, mărturisit sau nemărturisit, îşi găseşte adesea aplicării, acela de legislaţie semnificativă.Prin ce elemente anume o legislaţie este semnificativă din punct de vedere comparatist, iar alta nu?Desigur, dreptul comparat trebuie abordat pe baze democratice. Legislaţia oricărui stat suveran trebuie aplicată ca atare.Dincolo de aceasta însă, nu poate fi negat faptul că, din punct de vedere ştiinţific, o anumită legislaţie poate interesa mai mult decât alta şi aceasta pentru unul din următoarele două motive: astfel, acea legislaţie poate fi „cap de serie" în sensul că ea poate fi receptată de celelalte legislaţii supuse comparaţiei, motiv pentru care, datorită originalităţii ei, se bucură de un mai mare interes.Astfel sunt legislaţia franceză faţă de cea belgiană sau legislaţia engleză faţă de cea australiană.în astfel de cazuri, ceea ce este luat în considerare este mărimea, ponderea economică sau numărul de locuitori dintr-un anumit stat.131
Zairul şi Gabonul, de exemplu, au legislaţii asemănătoare, dar cercetând dreptul african, comparatiştii se preocupă mai mult de dreptul zairez, care se aplică unei populaţii mai numeroase, decât de cel gabonez - oricât de interesant ar fi acesta - care nu se aplică decât unui foarte mic număr de locuitori.Am amintit mai sus despre diferenţa pe care unii autori o fac între macrocomparaţie, când efortul comparatistului are loc la un nivel foarte general, cel al sistemului, ori poate al ramurii de drept, şi microcomparaţie, când termenii puşi faţă în faţă sunt de ordinul instituţiilor ori reglementărilor.Această diviziune nu reprezintă însă decât o expresie a unei realităţi complexe şi pline de consecinţe pe planul dreptului comparat. Căutând a sintetiza, putem afirma că o comparaţie se poate plasa la nivele diferite şi că, în raport de fiecare din aceste nivele, obiectivele vizate sunt diferite, după cum şi metodele ce urmează a fi folosite sunt altele.Mai întâi, comparaţia se poate situa la nivelul normei de drept, constând în juxtapunerea regulilor pe care le cunosc în acest sens legislaţiile comparate. Astfel cum remarca Marc Ancei, care a studiat problema, ne găsim aici într-un stadiu informativ, totdeauna posibil şi relativ uşor de realizat.într-adevăr, dificultăţile nu apar, aşa cum în mod judicios remarca autorul citat, decât atunci când se caută raţiunile acestor reglementări şi se încearcă să li se stabilească evoluţiile.Un nivel superior este cel al instituţiilor şi în acest caz se ajunge relativ uşor la reglementări, cu alte cuvinte la cadrul legal sau la figura juridică a instituţiilor cercetate. Autorul citat atrage însă atenţia asupra împrejurării că statutul legal singur poate da o informare eronată asupra calităţii fenomenului juridic şi a semnificaţiilor lui sociale. El dă exemplul reglementării divorţului în România şi în Franţa. Reglementarea legală a divorţului - scria el - nu este foarte diferită astăzi, de exemplu, în România şi în Franţa. Dar în Franţa divorţul este de practică curentă, dincolo chiar de termenii legii, în timp ce în România este mult mai dificil în fapt de obţinut în prezent.Cel de-al treilea nivel este cel al sistemului. „Comparaţia, susţine M. Ancei, este atunci mai complexă, dar, în final, mai puţin supusă erorilor şi oricare ar fi diferenţele dintre sisteme, ea apare ca putând întotdeauna să se justifice.132
Sistemul, de fapt, există ca dat sociojuridic, a cărui abordare, descriere, măsurare, dacă se poate spune astfel, este întotdeauna permisă. Vom afirma chiar că luarea în considerare globală a sistemului de care am vorbit de mai multe ori, este cu atât mai naturală şi necesară cu cât sistemul este mai îndepărtat".Această stratificare nu are numai o semnificaţie teoretică. Nivelul comparaţiei impune folosirea anumitor metode, altele în cazul fiecăruia din cele trei paliere la care ne-am referit.La primul nivel, cel al regulii de drept, metoda esenţială folosită este cea informativă sau descriptivă. Comparatiştii vor identifica cât mai precis norma străină ce va forma obiectul lui comparandum, pentru a o alătura apoi normelor sistemelor comparate şi a proceda ulterior, potrivit metodologiei comparaţiei pe care am descris-o în secţiunea anterioară.în cadrul celui de-al doilea nivel, cel al instituţiilor, metoda va fi preponderent tehnică, dacă nu chiar, aşa cum se exprimă M. Ancei, tehnicistă.A studia instituţia trustului din dreptul anglo-american, dă acesta un exemplu care ni se pare izbutit, nu înseamnă numai a-1 descrie din punctul de vedere al normelor de drept, fiind necesar să-i descrie şi mecanismul de funcţionare, spre a se putea înţelege întrebuinţările posibile.în sfârşit, la nivelul superior, cel al sistemului, informaţia reprezintă un factor necesar, dar nu suficient. Ea trebuie completată printr-o cercetare a structurilor deoarece ceea ce interesează, în acest caz, este înţelegerea sistemului întreg, în originea sa, în evoluţia sa, în principiile sale fundamentale, în procedeele sale de
aplicare, în spiritul şi în sistemul său general de valori. Se poate, de aceea, afirma că la cel de-al treilea nivel al comparaţiei, metoda este esenţialmente structurală.Aceasta 1-a făcut pe autorul pe care 1-am urmat în această secţiune să afirme că în funcţie de nivelul la care are loc comparaţia, metoda folosită şi posibilităţile de utilizare ale fiecărei metode diferă.18
Vom remarca, pe marginea acestei teze, complexitatea metodei comparative.18 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 102-109.133
Dreptul comparat oferă o metodă de cercetare a sistemelor, instituţiilor, reglementărilor şi normelor juridice mai multor state, însă această metodă se dovedeşte complexă şi elastică.Ea este compatibilă cu folosirea unor submetode, fiecare din ele, potrivit altui nivel descriptiv, care presupune cunoaşterea normei de drept - cât mai exact, desigur - dar izolată de contextul normativ în care a fost edictată. Vom întâlni apoi un procedeu pur tehnic, care constă nu în confruntarea normelor, ci în cea a instituţiilor din care fac parte, procedeu ce studiază, desigur, interdependenţa normelor şi reglementărilor din fiecare instituţie, dar face abstracţie de spiritul, viziunea întregului sistem.în sfârşit, există şi procedeul structural, acela care, singurul, ajunge la o viziune de ansamblu asupra întregului sistem care îl priveşte ca pe o structură, ce trebuie analizată în componentele sale.Această diversitate de procedee nu trebuie înţeleasă ca o fracţionare nefirească - metafizică - a metodei comparative.Dimpotrivă, metoda izolează diversele aspecte ce-1 interesează pe comparatist, aplicându-le fiecăreia în parte procedeul ce i se potriveşte cel mai bine, fără însă a nega că studiul profund, complet, ştiinţific, constă în unitatea tuturor acestor procedee, singura care poate arunca o lumină cu adevărat ştiinţifică asupra comparaţiei efectuate.8. Planurile pe care elementele comune se manifestă şi intensitatea acestora. Termenii de comparat ca elemente dateO particularitate a procesului comparativ, constă în imposibilitatea de a se efectua în mod aleatoriu, asupra a două sisteme de drept.în mod concret, paralelismul termenilor de comparat se realizează doar dacă există în prealabil, un element comun prestabilit, considerat în accepţiunea lui L.J. Constantinesco, ca fiind: „un element dat".19
Acest element generator de similitudini, îşi regăseşte utilitatea îndeosebi în cazul comparării instituţionale, unde are ca principal atribut, individualizarea comparabilităţii. Analizarea comparativă a unor instituţii fundamentale - aparţinând diverselor ramuri de drept, cum ar fi cele ale: căsătoriei, divorţului, succesiunilor - reprezintă în19 L.J. Constantinesco, op. cit., p. 74.134
fapt o provocare din punctul de vedere al coraparabilitaţii, întrucât comparatistul, porneşte de la o nouă premisă, şi anume: a preexistentei noţiunilor instituţionale comune şi tinde spre o certificare a utilităţii procedurii, materializată prin individualizarea funcţională a rezultatului.Cu toate acestea, în unele situaţii, echivalenţa funcţională a două instituţii juridice eterogene este cea care formează comparabilitatea, pe când în celelalte cazuri, elementul comun îl găsim transpus în rezultatele practice.O a treia situaţie posibilă din perspectiva comparabilitaţii, survine atunci când avem instituţii de drept diferite, având funcţii parţial echivalente, conduc în mod paradoxal la rezultate comune.Prin urmare, analizând tipologia universalităţii elementului comun specific celor trei situaţii enunţate, putem admite că acesta este specific fiecărei forme, putând fi adoptat de comparatist ori de câte ori realitatea juridică va impune acest lucru.135
CAPITOLUL VII COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE1. Noţiuni introductive. Pluralitatea de ordini juridice, condiţie premergătoare procesului de comparareDupă cum afirmam în capitolul precedent, comparabilitatea se analizează din două perspective fundamentate ştiinţific, şi anume:- prima se referă la totalitatea elementelor sau, după caz, a obiectelor supuse comparaţiei şi care aparţin unor ordini juridice diferite;
- cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparţin textele de comparat, supuse în mod practic comparării. Referindu-ne în această fază exclusiv la cea de-a doua situaţie, pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a acestei teorii, apreciem că este important a sublinia conţinutul noţional al termenului de ordine juridică.Etimologic vorbind, ordinea juridică, reprezintă: suma normelor, a principiilor şi a noţiunilor juridice aplicabile în cadrul unei societăţi, având ca principal scop reglementarea raporturilor juridice ale acesteia, în accepţiunea de specialitate, totalitatea normelor, a principiilor-noţiuni, respectiv a instituţiilor juridice, sunt particularizate ştiinţific sub titulatura de: particule juridice elementare, fiind definitorii practic, în clasificarea unui stat de drept.Pentru a realiza utilitatea ordinilor juridice din perspectiva dreptului comparat, se impune a aduce unele precizări teoretice de natură a clarifica aspectele contradictorii ce au planat de-a lungul timpului, asupra importanţei ordinilor juridice într-un sistem de drept determinat.Aportul ordinilor juridice nu este fundamental pentru teoreticienii dreptului comparat, prin însăşi cunoaşterea minuţioasă a ansamblului de particularităţi juridice date, ci dimpotrivă, el constă în determinarea locului dar mai ales a rolului pe care acestea îl joacă în interiorul ordinii136
juridice, întrucât în cadrul acestei clasificări, particulele juridice elementare nu se îmbină cum probabil am fi tentaţi să credem în mod egal şi în plan orizontal. Acest proces se realizează în plan vertical, având drept consecinţă respectarea unei ordini valorice-ierarhice.Particularitatea ordinilor juridice este relevată de principiul general după care aceasta se coordonează, conform căruia: „compararea trebuie să se realizeze având ca mijloc de determinare exclusiv lucruri .comparabile".Uniformizarea ipotezelor emise anterior adoptării unanime a acestui principiu comparativ a reprezentat o consecinţă reală a dorinţelor statelor implicate în cercetarea comparativă, de a descoperi, pe de o parte, cum ordini juridice diferite au reglementat probleme juridice asemănătoare şi care sunt structurile determinante ale ordinilor juridice comparate, iar, pe de altă parte, dacă acestea aparţin aceluiaşi sistem de drept, nefiind exclusă nici analiza cauzelor pentru care acestea ar avea o origine comună.Probabilitatea de realizare a acestei comparaţii este destul de ridicată dacă avem în vedere utilizarea ca mijloc determinant, a unor ordini juridice diferite, întrucât în caz contrar, am asista doar la o clasificare a particulelor juridice principale şi nu la o comparabilitate a ordinilor juridice, deoarece în esenţa sa, pluralitatea de ordini juridice, pune faţă în faţă două sisteme juridice distincte, scopul principal constituindu-1: „identificarea şi individualizarea eventualelor asemănări sau deosebiri".2. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturaleSpecifică îndeosebi secolului al XlX-lea, urmare a contribuţiei precursorilor francezi, italieni, germani, chiar şi englezi, etnologia juridică a reprezentat în simplitatea specifică acelor timpuri, doar o comparare sumar-generică a unor sisteme de drept, analizate exclusiv prin metoda comparativă instituţională.în fapt, premisele unei astfel de comparări nu putem să le catalogăm ca fiind în totalitate greşite, fiindcă ar însemna să desconsiderăm importanţa cercetărilor ştiinţifice a precursorilor în fundamentarea ideologică a dreptului comparat modern, ci doar să137
subliniem caracterul limitativ al perspectivelor la care aceştia s-au rezumat, întrucât din perspectivă comparativă, lipsa de înţelegere a realităţilor istorice a constituit şi, de ce să nu recunoaştem, încă mai constituie: „un mare defect metodologic"1, al metodei comparative în etnologia juridică.Cu toate acestea, această teorie uniliniară a evoluţionismului comparat a avut parte, de-a lungul timpului, şi de numeroase critici aduse în principal de reprezentanţi ai diferitelor sisteme juridice, printre care se impune a-i aminti pe: E. Burnett Tylor, Graebner, Wilhelm Schmidt, Ratzel, Trimborn, Winzer, Franz Boas, R.H. Lowie Malinowski sau chiar Freud, care sub o formă sau alta, odată cu apariţia teoriei ciclurilor sau a ariilor culturale, au încercat să descompună complexele culturale în simple elemente izolabile, care conţin în structura lor, asemănări ale unor elemente componente.Un exemplu în sprijinul acestei teorii a fost emis chiar de Ratzel care aprecia că: „paralelismul elementelor structurale şi asemănarea lor se datorează exclusiv istoriei ariilor culturale şi nu unităţii prestabilite a unor evoluţii comune", înlocuind practic în mod subiectiv, explicaţia de tip evoluţionist, cu cea a interpretării difuzioniste. Această perioada care se poate caracteriza ca fiind nefastă ideologic şi-a
găsit adepţi îndeosebi în perioada interbelică, fapt care atestă, caracterul ipotetic, pe alocuri neştiinţific al acesteia.3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Comparabilitatea ordinilor juridice de natură etnologică şi istoricăComparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice a apărut ca o consecinţă a dorinţei anumitor ideologi germani, de a reitera dreptul poporului primitiv indo-germanic, bazându-se în mare parte, pe existenţa favorabilă a unui curent lingvistic comparat.Acest fundament ideologic era structurat strict pe o analiză comparativă instituţională, plecând de la tentativa lingvistică originară^ filologilor germani, bazată pe compararea limbilor indo-germanice. în accepţiunea acestora, aşa-numita: comparabilitate a ordinilor juridice1 L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, voi. 2, Metoda comparativă, Editura AII Educaţional, Bucureşti, 1998, p. 91.138
rezultă din însăşi identitatea comună a popoarelor, considerând că fac parte din acelaşi complex lingvistic dar mai ales rasial.Prin analogie, adepţii acestui cult indo-germanic au apreciat, în virtutea trăsăturilor comune individualizate, referitoare la originea rasială dar mai ales lingvistică, că şi compararea ordinilor juridice este similară, neexistând, în accepţiunea acestora, suficiente argumente de ordin ştiinţific, menite a combate această teorie.Reprezentant al acestui curent exclusivist, Leist, a încercat chiar să reconstituie aşa-numitul drept comun: Stammrecht, reunind în aceeaşi comunitate populară dar mai ales juridică, popoarele grec şi italic, plecând de la ipoteza conform căreia, înrudirea acestora originară era o cauză suficientă pentru menţinerea comunităţii de rasă, unitate a formelor sociale şi de ce nu, a particulelor juridice elementare. Adept al teoriei ariene, deşi în întreaga sa activitate comparativă a avut suficiente elemente care să-i infirme teoria subiectivă, Leist a refuzat sistematic tratarea acestora.Utilitatea comparabilităţilor ordinilor juridice din perspectivă istorică este foarte greu de realizat în accepţiunea teoreticienilor dreptului comparat, întrucât asupra acesteia planează o serie de incertitudini, cauzate în principal de necesitatea de delimitare din punct de vedere etnologic a sistemelor de drept ale lumii de cele istorice, iar în subsidiar, de a reglementa întinderea studiului etnologic - în sensul limitării acestuia la anumite manifestări de ordin sociojuridic sau după caz, de extindere a ariei de analiză - tuturor aspectelor ce conţin o ordine juridică. Adepţii acestor ipoteze comparative au fost în principal: Adolf Bastian, Post, Kohler, Levy-Bruhl, care au încercat sub o formă sau alta, separarea popoarelor din perspectiva evoluţiei acestora, în popoare: cu ordini de drept primitive şi popoare istorice, fără însă a reţine realităţile juridice rezultate în urma analizei comparative.4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcţia ordinilor juridiceFolosirea analogiei, ca factor de delimitare în cadrul metodei comparatiste, a făcut de-a lungul timpului obiectul multor încercări de definire, rezultatele fiind mai în toate cazurile nefundamentate ştiinţific, deoarece comparatişti ca şi Kaden, au încercat o clasificare analogică a139
ordinilor juridice, pornind de la premisele existenţei în toate sistemele de drept, a unor structuri instituţionale asemănătoare.Din acest punct de vedere, ipoteza comparativă folosită de acesta este neadecvată, întrucât exclude analogia metodei de comparare, care porneşte de la premisa inexistenţei ideologice a unei tipologii universale de ordin instituţional.Cu toate acestea, analogia din perspectivă comparativă este deosebit de utilă, deoarece putem individualiza elementele comparabile ale ordinilor juridice, atunci când supunem comparaţiei particulele juridice elementare din cadrul aceluiaşi sistem de drept.Ceea ce face obiectul acestei analogii nu este însăşi analiza construcţiei ordinilor juridice, ci evidenţierea materialului şi a scopului pentru care aceasta a fost făcută.5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenţa ordinilor juridice la aceeaşi familie, civilizaţie sau stadiu de civilizaţiePornind de la ideea că unul din scopurile principale ale dreptului comparat este aceea de a individualiza principiile dreptului comun legislativ, Lambert, stabilea faptul că: „regula metodologică după care comparatistul trebuie să se ghideze în efectuarea comparaţiei constă în analizarea ordinilor juridice ale popoarelor având o civilizaţie identică sau apropiată".
Analizând ordinile juridice ale familiei latine şi germanice, acesta considera în anul 1900 că: „în privinţa deosebirilor, acestea nu ar fi mai profunde decât erau între cutumele redactate în secolul al XVI-lea.Aşadar, efectuând o analiză a marilor sisteme juridice ale lumii contemporane ce fac parte din aceeaşi familie, ne vom opri mai întâi asupra celui romano-germanic. Asta nu pentru că ar fi cel mai vechi -unele din sistemele religioase şi tradiţionale sunt anterioare chiar cu secole întregi - ci datorită locului însemnat pe care el îl are în lumea contemporană, ducând mai departe principiile dreptului roman, reprezentând un adevărat atelier în care au fost forjate multe concepte juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci şi în Americă Centrală şi de Sud (şi chiar într-o măsură mai mică în Canada şi Statele Unite), precum şi în Africa.140
Marele sistem de drept romano-germanic nu este, cum s-ar putea crede, sistemul rezultat dintr-o fuziune a dreptului roman cu cutumele germanice, după cum nu este nici acel „heutigen romischer Rwchf', dreptul roman contemporan, care s-a aplicat în Germania. Deşi, aşa cum o vom arăta pe larg mai jos, atât elementul romanistic cât şi cel germanic au exercitat, în procesul său de formare, o influenţă hotărâtoare, sub denumirea de mai sus se înţelege marele sistem juridic contemporan, care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acesta.Este o denumire convenţională, pentru că un mare număr de sisteme naţionale nu îşi găsesc sorgintea în niciunul din aceste două drepturi, ci reprezintă rezultatul exportului de legislaţie practicat de state ce au deţinut altădată întinse imperii coloniale, ca Spania, Portugalia sau, în mai mică măsură, Italia. Ne găsim aici, aşa cum am mai arătat, în faţa unei recepţii de gradul doi.Această alăturare a sistemelor francez şi german poate suscita ea însăşi unele nedumeriri. Pentru practicianul care a avut un anumit contact cu ambele lumi juridice - franceză şi germană - sunt evidente deosebirile de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie şi chiar de conţinut al unor instituţii. Conştiinţa unor astfel de deosebiri îl poate face să accepte cu dificultate ideea că ne găsim în faţa unuia şi aceluiaşi mare sistem juridic.O analiză aprofundată demonstrează însă că aceste deosebiri sunt departe de a fi esenţiale. Cele două sisteme naţionale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman, pe de o parte, din dreptul cutumiar germanic, care a influenţat nu numai legislaţia modernă germană, dar şi cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene, pe de altă parte, în ambele sisteme, rolul de izvor preeminent îl joacă legea. Tendinţa de codificare, ilustrată de apariţia codurilor civile şi comerciale, tendinţa ce îşi pune amprenta pe înfăţişarea sistemului, reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire.Deşi există, desigur, unele concepte diferite, fondul major naţional al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună.în sfârşit, deşi există o diversitate filozofică notabilă în abordarea fenomenului juridic, deşi există şcoli de drept deosebite,141
împrejurare care se traduce prin statornicirea acelor deosebiri de mentalitate juridică - element de mare interes în definirea sistemelor de drept - deosebirile apar ca având un caracter minor în comparaţie cu cele ce se pot constata între juriştii din sistemul romano-germanic şi cei din common law. Puternica influenţă a dreptului roman a determinat în acest sens, o anumită identitate de optică la toţi juriştii aşa-zişi „continentali" (termenul este de provenienţă engleză şi se referă la toţi juriştii continentului european, luaţi în bloc) şi care au în comun faptul că nu sunt „common law-eri".O privire istorică asupra formării acestui mare sistem de drept apare astfel absolut necesară. Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord cu faptul că momentul apariţiei dreptului romano-germanic se situează în secolul al XlII-lea al erei noastre. Astfel, cum arăta R. David,2 elementele juridice au fiinţat şi înainte de această dată. Există, bineînţeles, dreptul roman care se aplică pe aceste teritorii, existau, de asemenea, cutumele aplicabile peste tot în Europa, dintre care rolul preponderent 1-au avut cutumele franceze şi germane. A fost o epocă de acumulări, în care, cu trecerea secolelor, s-a sintetizat un nou sistem de drept.Trebuie semnalat aici rolul deosebit pe care 1-au avut în procesul de sintetizare a dreptului universităţile medievale, adevărate focare ale culturii timpului.Le vom cita doar pe cele italiene, franceze şi germane, în care marii jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu caracter universal.Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o, evident, recepţia dreptului roman, care a conferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puţin unitar.
După căderea Imperiului Roman, Europa s-a trezit împărţită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze sisteme juridice proprii.Opera întreprinsă de universităţile europene venea într-un fel împotriva acestei tendinţe de fărâmiţare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile.Universităţile erau înclinate aşadar să întreprindă o operă de sinteză şi să apeleze la marele fond juridic pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul şi perfecţiunea sa formală, superior, incontestabil,2 R. David, op. cit., p. 96. 142
din punct de vedere tehnico-juridic cutumelor locale, mijloc excelent în opera de unificare naţională care începuse în Germania şi Italia.Din secolul al XHI-lea, dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren în Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere al lui la popoare care avuseseră iniţial alte sisteme de drept.Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit, aşadar, de forţa cutumei. Nu ne referim aici, desigur, la cutumele locale mărunte, care erau imperfecte şi cu o autoritate discutabilă, care cu greu puteau face faţă unui sistem juridic atât de complet cum era cel roman, ci de marile cutumiere, acele colecţii de cutume care erau alese şi sintetizate de jurisconsulţi.Desigur, aceste cutumiere, asupra cărora vom reveni mai jos, tocmai datorită însemnătăţii rolului pe care 1-au jucat în configurarea sistemului, nu reprezentau întotdeauna reglementări complete, ci aveau deseori un caracter fragmentar, fiind lipsite de caracterul sistematic al unor adevărate codificări.în cadrul operaţiei de redactare a cutumelor, autorii care făceau parte dintre cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la cunoştinţele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi, pe alocuri, pentru a corecta anumite soluţii care veneau în contradicţie cu principiile dreptului roman.Substanţa cutumelor nu reflectă dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era denumit „dreptul vulgar", ce se născuse în perioada de decădere a Imperiului Roman.în această a treia, şi ultimă epocă a dreptului roman, sunt reflectate anumite influenţe greco-orientale, care au alterat, dacă ne putem exprima astfel, puritatea ideologică a sistemului de drept.„în epoca dominatului, arăta V. Hanga, un important rol îl joacă aşa-zisul «drept vulgar», un fel de drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale pro-vinciilor. De aici, rolul practicienilor, pentru care interpretarea juridică îşi pierde valoarea ei creatoare, devenind simplă rutină, iar ştiinţa dreptului o preocupare pur speculativă şi, în consecinţă, inutilă".Nu putem trece peste această fază iniţială a formării sistemului romano-germanic fără a aminti câteva din codificările ce se înregistrau în secolele XV şi XVI ale erei noastre, menite să creeze o adevărată143
punte între dreptul roman şi al Evului Mediu, pe de o parte, şi cel al marilor invazii ale popoarelor migratoare, în deosebi cele germanice, din secolele IV şi V, pe de altă parte.Dintre cele mai importante codificări notăm3:- Edictum Theodorici promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea la Narbo, de Theodoric II, regele Vizigoţilor.- Codex Euriciamts promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric.- Lex Romana Visigothorum (denumit şi Breviarum Alarici) promulgată de regele Alaric II, în Provenţa.- Lex Romana Burgundiorum promulgată de regele Gundobad, mort în anul 516, în regatul Burgundiei.Aceste compilaţii au stat la baza receptării dreptului roman şi au constituit, mai târziu, un material preţios pentru codificările realizate în cursul Evului Mediu.Un moment esenţial în acest proces avea să fie jucat, câteva secole mai târziu de Corpus Juris Civilis a lui Justinian, care a fost receptat în estul Europei cu începere din secolul al IX-lea, iar în apus din secolul al Xl-lea şi care, într-o formă sau alta, a fost adaptat la nevoile fiecărei epoci şi ale fiecărei ţări.în unele ţări, cum a fost Belgia şi Olanda, receptarea dreptului roman a fost aproape totală, în alte state ea a avut numai un caracter parţial, fiind restrânsă ori la un anumit număr de reglementări, ori la anumite regiuni geografice, în Franţa, de pildă, se pot deosebi două zone bine demarcate. Partea de nord-est, învecinată cu Germania, era denumită „ţara de drept scris", în timp ce partea de sud-vest era „ţara dreptului nescris", în care guvernau cutumele locale.Un rol însemnat în receptarea dreptului roman 1-au avut şcolile glosatorilor şi postglosatorilor. Dacă cei dintâi îşi propuseseră ca scop să stabilească - practicând, pe marginea scrierilor clasice, glose sau adnotări - sensul exact al dispoziţiilor, postglosatorii au încercat, începând cu secolul al XIV-lea, să dea expresie unor noi preocupări. Prin intervenţiile lor ei au adus dezvoltări considerabile dreptului roman, punând bazele unor
direcţii noi de evoluţie a dreptului^ privat, cum ar fi dreptul comercial sau dreptul internaţional privat, în felul acesta, postglosatorii au făcut o operă de creaţie, realizând nu numai31. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 121-123. 144
fuziunea dreptului roman cu prevederi ce îşi găseau originea în cutume, ci şi îmbogăţirea acestuia cu dispoziţii noi, ale căror autori erau ei înşişi. S-a născut prin aceasta un drept roman modernizat, cunoscut sub denumirea de „usus modernus pandectarum".în niciuna din ţările europene, curentul postglosatorilor nu a întâlnit obstacole mai serioase decât în Franţa, Spania şi Portugalia. Un succes deosebit a avut astfel în Franţa Şcoala „umaniştilor", curent tinzând nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman, ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei influenţe externe la readucerea lui în stare originară. Pe bună dreptate s-a remarcat că francezii şi-au putut oferi un asemenea lux, datorită faptului că dreptul roman nu reprezenta în această concepţie decât raţiunea scrisă, astfel că el putea fi întotdeauna lăsat deoparte, în cazul unui conflict cu legea propriu-zisă pe care o reprezenta dreptul cutumiar.în Portugalia şi Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat în bună măsura prin cunoscuta lege a „citatelor", care impunea ca, în cazurile de dubiu, să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulţi: Bartolus, Baldus şi Accursius.Dimpotrivă, şcoala postglasatorilor a avut un succes excepţional în Germania, unde a fost continuată de şcoala pandectiştilor, care a dominat gândirea juridică germană până în secolul al XlX-lea, culminând cu elaborarea codului civil german de la 1900.Receptarea dreptului roman nu s-a oprit însă aici. Una dintre căile cele mai însemnate ale pătrunderii sale în Europa au fost codificările printre primele în diferite ţări europene, cu începere din secolul al XVIII-lea.Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse, în multe state, un număr important de principii şi norme din dreptul roman. Astfel, au fost: codul bavarez din 1756, codul prusian din 1794, ca şi codurile civile adoptate în secolul al XlX-lea, ar fi codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elveţiene din 1881, 1907 şi 1911.Se poate afirma că receptarea dreptului roman, directă ori indirectă, a marcat, nu numai pe continentul european, ci şi dincolo de acesta, procesul de creare a cadrului juridic necesar dezvoltării economiei de piaţă.O influenţă însemnată asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a avut-o şi dreptul canonic catolic. Vom arăta de la145
început că prin „drept canonic" trebuie înţelese două corpuri deosebite de reguli. Primul dintre ele este aşa-numitul „drept divin" care, în concepţia teologilor catolici, recunoaşte anumitor precepte, izvorâte din Sfânta Scriptură, caracterul unor norme juridice. Astfel, de pildă, în cursul Evului Mediu, împrumutul cu dobândă a fost prohibit în toate legislaţiile ţărilor catolice, deoarece principiul canonic „mutuum date inde sperantes" interzicea categoric dobânda.în afara Scripturii, alte izvoare ale acestui „drept divin" au fost reprezentate de aşa-numita „tradiţie divină", precum şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu.Dar despre dreptul canonic în adevăratul înţeles al cuvântului nu se poate vorbi decât în cazul „dreptului canonic uman". Sursa principală a acestuia a fost Opus juris canonici elaborată în secolul al XVl-lea şi format din alăturarea mai multor acte normative fundamentale ale bisericii catolice. Astfel, el cuprindea, mai întâi, decretul lui Graţian din anul 1150, o compilaţie privată a unor monumente legislative catolice, făcută în scopul de a elimina discordanţele ce se puteau constata între acestea; erau apoi incluse „Decretaliile" Papei Grigore al IX-lea, acte normative ulterioare codificării întreprinse de Graţian; în al treilea rând, era cuprins aşa-numitul Jiber Sextus sau, în franceză, Je Sexte, o culegere de decretalii dată în anul 1928 de Papa Bonifaciu al Vll-lea, ulterioare celor amintite mai sus; veneau apoi Clementinele care reprezentau canoanele Consiliului de la Viena din 1811 şi decretaliile pontificale ale Papilor Clement al V-lea şi loan al Vll-lea emise între anii 1313 şi 1317; în sfârşit, trebuie amintite acele Extravagantes, o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapois.4
Un moment deosebit de important pentru stabilirea influenţei pe care a avut-o dreptul canonic asupra sistemelor juridice romaniste este reprezentat de Consiliul de la Trento, care s-a ţinut între 1546 şi 1563. La acest consiliu s-a stabilit, printre altele, prohibiţia căsătorii solo-consens, care după modelul dreptului roman se practică peste tot în Europa. Căsătoria nu se mai putea încheia prin liberul acord de voinţă al părţilor, fiind necesară intervenţia clericului care oficia, ea fiind considerată o taină.
4 Ibidem. 146
în afara izvoarelor tradiţionale, dreptul canonic catolic are şi izvoare moderne. Principalul dintre acestea, pe care se bazează întregul drept canonic actual, este aşa-numitul Codex juris canonici, adoptat în anul 1917 şi datorat Papei Benedict al XV-lea, act care ţinea în mod însemnat seama de transformările ce s-au produs în moravurile societăţii occidentale.Este interesant de arătat că, deşi pentru toate celelalte state catolice codificarea Papei Benedict are un caracter pur canonic, în Vatican ea are un caracter statal, aplicându-se, cu începere din anul 1929, cu titlul de drept principal, urmând ca materiile în care ea nu cuprinde dispoziţii să se aplice codul civil italian.Influenţa pe care dreptul canonic a exercitat-o asupra dezvoltării dreptului civil din ţările occidentale este substanţial. Spaţiul nu ne permite să urmărim îndeaproape această influenţă.Vom aminti numai introducerea acţiunilor posesorii, reflectare a principiului canonic „spoliatus ante omnia restituendus" - codurile civile necunoscând în acea epocă astfel de acţiuni - a noţiunii de „just preţ", a principiului „malafide super veniens non nocef' - necunoscut nici el dreptului roman - sau limitarea prescripţiei mobiliare în cazul dobândirii cu bună credinţă.Domeniul în care influenţa dreptului canonic s-a dovedit cea mai puternică este cel al relaţiilor de familie. Astfel, datorită acestei influenţe s-a admis instituţia legitimării copiilor naturali, cu excepţia celor adulterini şi incestuoşi, a fost stabilită lista impedimentelor la căsătorie şi a fost acreditată distincţia - astăzi generalizată - dintre impedimentele prohibitive şi cele dirimante, a fost elaborată distincţia dintre căsătoria nulă şi cea anulabilă, a fost în sfârşit impusă teoria căsătoriei putative.Influenţa exercitată de dreptul canonic asupra dreptului civil din sistemul romano-germanic a fost, astfel, cum se poate lesne remarca, masivă şi esenţială.Căutând să caracterizăm această influenţă, trebuie relevate anumite elemente conservatoare. Astfel, biserica catolică nu s-a opus niciodată ideii de putere maritală, considerându-1 tot timpul pe soţ capul familiei. Doctrina catolică nu s-a ocupat deloc de regimurile matrimoniale, iar dreptul canonic nu cuprinde nicio dispoziţie referitoare la acestea, dând astfel câmp liber inegalităţilor şi inechităţilor care se147
întâlnesc peste tot în această materie în dreptul ţărilor occidentale. Mai presus de orice, se represează bisericii catolice ostilitatea constantă manifestată împotriva instituţiei divorţului. Dreptul canonic nu cunoaşte această instituţie şi sub influenţa lui, dreptul multor ţări catolice nu a adoptat-o ani îndelungaţi sau o refuză chiar şi în prezent. Astfel sunt Quebec, Argentina, Paraguay, Brazilia, Chile, Columbia etc. Asupra avatarurilor suferite recent de acesta instituţie şi în Italia şi Spania vom reveni pe larg mai jos.Ca substitutiv al divorţului, legislaţia ţărilor catolice a introdus sub aceeaşi influenţă canonică, instituţia „separaţiei de corp" care în unele ţări înlocuieşte divorţul, iar în altele acţionează în paralel cu acesta.Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc, în principal, pe două căi. în unele ţări, ca în regiunile catolice ale Germaniei, dreptul catolic a fost receptat împreună cu dreptul roman, fără un act de introducere formală ca şi cum ar fi fost unul şi acelaşi corp de reguli, în alte ţări însă, receptarea a avut loc în temeiul concordanţelor încheiate de Vatican cu statele respective.Se poate reţine însă, indiferent de calea care a fost urmată, că dreptul canonic catolic a excitat o importantă influenţă asupra dreptului din ţările occidentale, contribuind la configurarea marelui sistem romano-germanic.Spre deosebire de dreptul catolic dreptul canonic protestant a jucat un rol considerabil în procesul de formare a acestui mare sistem de drept. Acesta n-a făcut, de altfel, decât să preia corpul de doctrină a dreptului catolic, căruia s-a mărginit să-i aducă unele amendamente potrivit doctrinei protestante.întrucât protestanţii privesc căsătoria nu ca pe o instituţie sacră, ca la catolici, ci ca pe un contract pur civil, dreptul lor canonic admite fără rezerve divorţul, împrejurare care face ca ţările protestante să fie ferite de frământările sociale întâlnite, în legătură cu aceasta, în statele catolice.Protestanţii au abreviat considerabil lista impedimentelor la căsătorii - listă cu un caracter foarte dur la catolici - eliminând printre altele toate impedimentele ce proveneau din adulter. Spre deosebire de dreptul catolic, care, considerând actul căsătoriei eminamente consensual, a înlăturat cerinţa consimţământului părinţilor la căsătoria copiilor, protestanţii au păstrat acesta condiţie. Se recunoaşte, în acelaşi timp 148
dreptul părinţilor de a „sfâşia", cum spune literatura canonică, o căsătorie încheiată fără consimţământul lor.O anumită influenţă a avut şi dreptul canonic ortodox. Vom menţiona că acesta, spre deosebire de dreptul catolic, a recunoscut întotdeauna instituţia divorţului şi a respins-o pe cea a separaţiei de corp.Caracteristică dogmei ortodoxe este de pildă, interdicţia celei de-a patra căsătorii care îşi găseşte sorgintea într-o dispută intrată în analele bisericii, dintre împăratul Bizanţului, Leon Filozoful şi patriarhul de la Constantinopol, Nicodim care a refuzat să-i acorde împăratului dreptul de a se căsători după ce divorţase de trei ori; regula a existat în dreptul tuturor ţărilor ortodoxe şi a subzistat până de curând în dreptul grec modern. De altfel, acesta din urmă reprezintă sistemul juridic cel mai puternic influenţat de teologia ortodoxă.Dreptul canonic se învederează astfel drept unul din factorii importanţi care au contribuit la configurarea marelui sistem de drept romano-germanic.Este incontestabil că despre dreptul eclesial ortodox nu s-a scris nimic în ultimele decenii în literatura noastră de specialitate. Este vina dictaturii care n-ar fi suportat studierea influenţei canonice asupra legislaţiei noastre tradiţionale.închegarea marelui sistem romano-germanic s-a înfăptuit astfel în decursul multor secole, timp în care s-a desăvârşit sudura unor fonduri normative diferite.Dreptul roman, cutumele „barbare" şi dreptul canonic - dar îndeosebi cel dintâi - au reprezentat în acest proces sursele cele mai însemnate şi mai bogate de principii şi de norme. Sistemul rezultat nu se poate însă reduce la niciunul din acestea.Sinteza care s-a produs a condus la apariţia unui drept nou, modern, care a ştiut să se dezbare de toate regulile medievale care ar fi reprezentat frâne în calea dezvoltării societăţii.Common law reprezintă cel de-al doilea mare sistem juridic contemporan.Timp de secole, dezvoltarea sistemelor juridice a avut loc în paralel, pe continentul european, pe de o parte, în insulele britanice pe de alta, fără contacte reciproce prea frecvente şi mai ales fără ca vreunul din aceste sisteme să exercite o influenţă reală asupra celuilalt. S-au creat în felul acesta două medii juridice diferite, două lumi juridice închise - cea „continentală" şi cea „insulară" - care se ignorau reciproc.149
Puternica influenţă economică din vremea noastră a Statelor Unite ale Americii a accentuat ascendentul instituţiilor de common law.întregul drept al comerţului internaţional este profund tributar tehnicii contractuale engleze şi americane5. Contractele de know-how, factoring, leasing, franchaising, practica trustului sau agency-ului, atât de răspândită în raporturile de cooperare economică internaţională, folosesc elementele tehnice ale sistemului de common law.Este incontestabil că şi sistemul romano-germanic are, în timpurile recente, o influenţă însemnată asupra celui anglo-saxon, aşa cum vom arăta mai jos, ocupându-ne de fenomenul care a fost denumit „civilizarea common law-ului".6
Acest sistem juridic, foarte diferit sub raport tehnic de sistemele denumite „continentale", nu este uşor de cunoscut. El este produsul unei evoluţii îndelungate, petrecute în condiţiile specifice ale insulelor britanice, fructul unei mentalităţi juridice cu totul diferite de cea întâlnită pe continentul european, diferită de tradiţionalismul cartezian, tributară unei gândiri pragmatice.Este interesant însă că toate aceste colonii au păstrat moştenirea sistemului de common law. Acesta este valabil nu numai pentru statele common wealth-ului, dar şi pentru altele cum ar fi Statele Unite ale Americii care au ieşit de mult din orbita politică, economică şi culturală a metropolei.Această perenitate a sistemului de drept creat în insulele britanice, surprinzătoare la prima vedere, îşi găseşte însă explicaţii solide, în multe, chiar în marea majoritatea teritoriilor ce aparţinuseră altădată coroanei britanice, dreptul introdus de colonizatori a găsit un teren vid - căci aceştia reprezentau primele populaţii ce stăpâneau efectiv teritoriile în cauză - şi care au adus cu ele propriul lor sistem de drept, în alte teritorii, dreptul coloniştilor era confruntat cu sistemele juridice locale, adesea arhaice şi cutumiare, care erau departe de perfecţiunea common law-ului, neputând reprezenta o soluţie de schimb, în sfârşit, în alte ţări cum ar fi India sau Pakistanul, din confruntarea dreptului englez cu sisteme juridice bine conturate şi
5 T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 98.6 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 245. 150
profund înrădăcinate, cum sunt cel hindus sau cel musulman, au rezultat reglementări hibride, care au împrumutat atât din calităţile, cât şi din defectele ambelor sisteme.Arătam mai sus că, născut în insulele britanice, sistemul nu guvernează în întregime aceste insule. Mai precis, el se aplică în Anglia, în Ţara Galilor şi în Irlanda, dar nu se întinde asupra Scoţiei, care rămâne fidelă unui sistem juridic propriu.Cât priveşte cea de-a doua categorie de teritorii, şi anume cele care înainte de a fi supuse coroanei engleze aparţinuseră altor puteri coloniale, cum ar fi Africa de Sud, Zimbabwe, provincia Quebec etc., principiul de la care s-a pornit a fost menţinerea sistemelor juridice existente înaintea ocupaţiei britanice, cum ar fi aşa-numitul drept romano-olandez, în măsura în care nu au fost abrogate prin acte normative ale autorităţilor coloniale britanice sau printr-o regulă ulterior stabilită de organele locale.Noile state independente au păstrat parţial aceste sisteme de drept, care au fost ulterior dezvoltate potrivit aceloraşi legalităţi ale common law-ului de instanţele naţionale.Pentru a caracteriza sistemul englez, elementul cel mai însemnat este modul de formare. După expresia lui Betham, dreptul englez este unjudge made law, o creaţie a jurisprudenţei.Deşi locul ocupat, îndeosebi în zilele noastre, de dreptul scris este considerabil, dreptul englez rămâne, îndeosebi datorită mentalităţii juriştilor insulari, un drept al precedentelor. Precedentul judiciar repre-zintă incontestabil mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem, steaua sa polară. Este frecventă şi astăzi în faţa instanţelor engleze invocarea unor decizii judiciare datând de secole. Lucrurile merg atât de departe încât, chiar în prezenţa unui text de lege sau a unei reguli de drept cutumiar, judecătorii preferă să invoce hotărârile judecătoreşti care au făcut anterior aplicarea acestora, decât să aplice în mod direct textul sau regula care stabileşte sediul materiei.Acest drept al precedentului cuprinde, cel mai adesea, reguli extrem de tehnice şi de formaliste, accesibile doar specialiştilor, făcute pentru tribunale, iar nu pentru justiţiabili.Mecanismul de formare explică, în bună parte, caracterul original al dreptului englez. Influenţele din exterior nu sunt numeroase. Nici măcar dreptul roman - cu toată îndelungata stăpânire a insulelor151
britanice de către romani -, nu a avut, la timpul său, o influenţă prea însemnată. Dreptul englez s-a arătat, de la primele sale începuturi, conservator şi nereceptiv.Aspectul cel mai original al common law-ului este reprezentat de coexistenţa a trei subsisteme normative, autonome şi paralele, care reglementează, fiecare, uneori în mod diferit sau chiar contradictoriu, relaţiile sociale: common law-ul (în sens restrâns), equity şi statute law. Ele exprimă, de fapt, cele trei izvoare principale ale dreptului englez.Cel mai vechi dintre ele este common law. (Termenul de „common law" are, după cum se poate lesne înţelege, două accepţiuni de întindere diferită. Prin common law în sens larg este denumit marele sistem de drept de origine engleză, în sens restrâns, termenul indică unul din cele trei izvoare, ori subsisteme sau mai precis ramuri de reglementări care sunt tipice marelui sistem de drept). El rămâne încă, chiar în timpurile noastre, aşa cum se explică un autor englez, „cea mai fundamentală parte a dreptului nostru".Common law-ul provine din comune ley (legea comună) şi îşi găseşte originile în cutumele aflate în vigoare înainte de cucerirea normandă şi care au fost menţinute şi după aceea, printr-o declaraţie a lui Wilhelm Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat, exclusiv Curţilor regale de la Westminster7.Termenul stare decisis desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărârile pronunţate de anumite instanţe produc efecte nu numai cu privire la părţile litigante, ci leagă şi alte instanţe. O decizie judecătorească cuprinde două părţi esenţiale: ratio decidenti şi obiter dicta. Substanţa precedentului se găseşte în cea dintâi.. Ratio decidendi exprimă motivele pentru care instanţa a dat hotărârea, principiul de drept degajat prin acea hotărâre. Pentru ca o decizie judecătorească să poată servi drept precedent într-un litigiu, nu este necesar ca circumstanţele celor două speţe să fie identice - o identitate completă nu se poate întâlni niciodată -, fiind suficient ca ratio decidenti care a justificat-o pe cea dintâi să existe şi în cea de-a doua, în pofida faptelor particulare care, în mod obişnuit, diferă.
Obiter dicta, dimpotrivă, nu exprimă regula de drept degajată de instanţă, ci reflecţiile juridice pe care le face aceasta pe marginea speţei.7 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 249. 152
Aceste comentarii sunt extrem de utile celor ce studiază dreptul, întrucât pun mai bine în evidenţă modul de a gândi al judecătorului.Mai aproape de noi, Salmond şi Dacey propun abandonarea acestor teze, recunoscând că judecătorii au o putere legislativă proprie, pe care o exercită în mod deschis şi legal. Autorii moderni par totuşi să aducă anumite atenuări acestei afirmaţii. Arminjon şi colaboratorii săi subliniază şi ei că efectul principiului stare decisis constă în aceea că face, în fapt, din judecător un legiuitor. Ei subliniază însă că, în teorie, cel puţin, judecătorul nu are puterea de a modifică cutuma existentă. El este presupus doar că o declară, că o explică, că o dezvoltă. Cu toate acestea, autorii citaţi sunt nevoiţi să recunoască că, în realitate, judecătorul stabileşte reguli noi de drept.Punând faţă în faţă avantajele şi dezavantajele acestui sistem de case law, un autor englez contemporan notează în rândul celor dintâi8:- corectitudinea pe care o oferă pentru dezvoltarea fiecărui caz care este esenţialmente similar;- posibilitatea de creştere, de adoptare permanentă a unor reguli noi de drept, adaptate noilor circumstanţe şi cerinţelor unei societăţi în continuă schimbare;- bogăţia de reguli de detaliu;- caracterul practic putând răspunde cu uşurinţă nevoilor cotidiene. Printre dezavantaje sunt menţionate:- rigiditatea, o regulă dată fixată nu mai poate fi modificată;- pericolul unor distincţii nelogice, care să conducă la aplicarea anumitor reguli în situaţii pentru care nu sunt create;- volumul şi complexitatea care îngreunează considerabil cunoaşterea normelor aplicabile.Datorită acestor inconveniente - foarte grave - principiul stare decisis suferă în practică anumite atenuări. Judecătorii înşişi recurg uneori la anumite distincţii artificiale, la raţionamente de-a dreptul tendenţioase pentru a ajunge la hotărâri diferite sau chiar opuse precedentului de la care pornesc. Ei sunt scutiţi să apeleze la asemenea manopere, atunci când precedentul este în mod manifest neraţional sau prezintă inconveniente (plainty unreasonable and inconvenient), ori dacă este în opoziţie cu o regulă socotită „cardinală" în dreptul englez.s V.D. Zlătescu, op. cit., p. 254.153
Aceste atenuări, de natură să elimine unele din dezavantajele semnalate, nu fac însă altceva decât să sporească puterea judecătorului care, practic, poate legifera neîngrădit.Faţă de acest mod de elaborare a dreptului, norma de drept însăşi prezintă în sistemul englez un anumit specific. Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât norma de drept din sistemele continentale. Ea este, în fond, o regulă reţinută de instanţă, în speţă, nu prin interpretarea unui text de lege, ci potrivit tehnicii distincţiilor şi este valabilă numai pentru cazul în care a fost degajată ca şi pentru cele absolut identice. O notă în plus în încărcătura faptică a speţei va face regula inaplicabilă şi va impune judecătorului să desprindă o altă normă.Iată de ce, abordând problema normei de drept, teoria generală a dreptului va trebui să se aplece, pe viitor, cu atenţie deosebită asupra caracterului regulii de drept în sistemul englez, capabilă să modifice esenţial concluziile ce s-ar putea trage doar în temeiul sistemelor de drept de pe continent.Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor de common law. Marea maladie a oricărui sistem de drept bazat pe precedente este scleroza. Perpetuându-se în timp îndelungat, dreptul creat de precedente ajunge nereceptiv la impulsurile sociale, ostil oricărei societăţi în evoluţie. El devine prin aceasta o frână ce poate aduce prejudicii considerabile. Common law-ul nu a scăpat de acest pericol. Pentru repunerea în ordine a lucrurilor, a apărut încă din Evul Mediu, equity.La origine, equity dădea expresie ideii că în faţa unei legi nedrepte, supuşii pot face apel la rege care - bazându-se pe imperativele conştiinţei - putea acţiona contra legem, restabilind echitatea încălcată, în fapt, nu regele, ci funcţionarul său, Cancelarul, era cel ce soluţiona plângerile.Niciodată intervenţia Cancelarului nu a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Dimpotrivă, una din maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez asupra căreia vom reveni mai jos este Equity follow the law (equity respectă common law-ul). Cancelarul se fereşte întotdeauna de a declara regula de drept inaplicabilă. Mijlocul său - în perioada iniţială cel puţin - era acela de a refuza eliberarea unui writ,
împrejurare ce lipsea pe una din părţi de dreptul de a sesiza instanţa, întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i efectuarea altora de natură să anihileze intervenţia justiţiei. 154
Rolul equity-ului în dezvoltarea dreptului englez este enorm. Este suficient să menţionăm că multe din instituţiile cele mai însemnate ale acestuia ca trustul, uses, injuctions au fost create de Cancelar. Equity a adus, de asemenea, o serie de perfecţionări şi completări esenţiale anumitor instituţii de common law.Este de notat faptul că cercetători de prestigiu ne atrag atenţia că equity nu a reuşit să devină un sistem normativ complet care să acopere o arie de reglementare asemănătoare cu common law-ul, rămânând mai curând o colecţie de norme oarecum disparate, de corective aduse acestuia.Aceste norme îşi găsesc coerenţă în lumina unor maxime desprinse din practica seculară a instanţei de equity. Cunoaşterea lor permite înţelegerea sistemului pe care îl guvernează şi a raporturilor ce există între common law şi equity.Cea mai cunoscută dintre acestea stabileşte că equity acţionează în personam, iar nu în rem (Equity acts inpersonam, not in rem).Principiul şi-a pierdut practic interesul. La origine, injunctions -ordinele date de Curtea Cancelarului - erau îndreptate contra persoanei debitorului, iar nu împotriva patrimoniului acesteia. Doar mai târziu, Curtea Cancelarului a început să emită un writ for sequestration, care dădea o acţiune asupra bunurilor.O a doua maximă prevedea: Equity nu admite ca o violare a dreptului să rămână fără sancţiune. Acest principiu conferă Curţii de equity dreptul de a recurge la remedii noi - sancţiuni sau soluţii inedite - atunci când apreciază că cele oferite de common law nu sunt suficiente, în acest sens, de exemplu, Cancelarul poate ordona executarea efectivă a unui contract, dacă consideră că daunele interese acordate potrivit soluţiei de common law nu sunt suficiente.Equity urmează common law-ul este principiul potrivit căruia common law reprezintă baza jurisprudenţei Curţii de equity de la care aceasta nu se depărtează decât atunci când comandamentele morale o impun. El exprimă, de asemenea, ideea după care Curtea de equity aplică, prin analogie, regulile de common law. „Când din punctul de vedere al lui equity părţile sunt într-o situaţie de egalitate, se aplică common law". Potrivit acestui principiu, common law-ul apare într-o poziţie oarecum subsidiară, în ipoteza în care ambele părţi litigante sunt, în egală măsură, titularele unor argumente extrase din regulile de equity.155
Cu principiul: când potrivit lui equity, părţile sunt în situaţie de egalitate, primul în timp are câştig de cauză, dreptul englez exprimă principiul cunoscut din maxima: „prior tempore, potior jure" întâlnit pentru prima dată în dreptul roman.Cel de-al şaselea principiu stabileşte că: „cel care doreşte un remediu de equity trebuie să acţioneze în equity", ceea ce înseamnă că remediile (soluţiile de equity) nu pot fi obţinute folosind procedura de common law. Pe acelaşi tărâm al analogiilor nu putem să nu reamintim principiul roman electa una via.însolit prin modul său de formulare este principiul: „cel care recurge la equity trebuie să o facă cu mâinile curate". Este un principiu dificil de explicat fără cunoaşterea temeinică a mecanismului dreptului englez. Se dă, pentru ilustrare, exemplul unui avocat care, după ce a dat clienţilor săi sfatul de a îndeplini anumite acte prin care să-şi încalce obligaţiile ce le reveneau dintr-un trust, nu poate, ulterior, în calitate de parte în raporturile juridice ce se creează în cadrul aceluiaşi trust, să se îndrepte contra celor dintâi.Original prin modul în care îşi găseşte aplicaţia este principiul: „termenul anulează equity", formulat, de asemenea, şi în expresia: „equity ajută pe cel diligent, iar nu pe cel nepăsător", în limbajul cu care suntem obişnuiţi, principiul configurează ideea unei prescripţii extinctive.Ceea ce are caracteristic acest fel de prescripţie este faptul că nu operează în raport de un termen predeterminat, ci de anumite „limite raţionale", care impun, aşadar, o apreciere de la caz la caz, în care dreptul trebuie exercitat.Pentru o judecată în echitate, concepţia este foarte potrivită. Un alt principiu stabileşte că: „equity ţine seama de intenţie, iar nu de formă".Formularea nu trebuie să ne conducă totuşi la ideea că spre deosebire de common law, equity ar fi un sistem ostil formalismului. Dimpotrivă, formalismul specific dreptului englez găseşte şi în acest caz un teren propice.
Cel mai interesant din aceste principii ni se pare a fi: „equity consideră că ar fi făcut ceea ce ar fi trebuit făcut", întâlnim în acest caz o concepţie judiciară analogă celei formulată de canonişti şi de alţi jurişti medievali - sunt citate în acest sens numele Papei Inocenţiu 156
al IV-lea şi al lui Jaques de Revigny - concepţie cunoscută sub numele de doctrina lui Jus ad rem. Potrivit acesteia, orice drept ce are ca obiect un bun individual determinat ar da naştere unui drept împotriva oricărui terţ dobânditor de rea-credinţă. în temeiul acestui principiu, de exemplu, dacă vânzătorul unui bun şi-a transferat dreptul de proprietate cumpărătorului, acesta, potrivit lui equity, este tratat ca şi cum transferul de proprietate ar fi operat.Cel de-al unsprezecelea principiu stabileşte că: „equity prezumă intenţia de a îndeplini obligaţiile". Potrivit acestuia, dacă o persoană care are o obligaţie juridică îndeplineşte anumite acte ce sunt de natură a da satisfacţie acelei obligaţii, ele sunt considerate ca acte de executare, deşi, poate, intenţia debitorului era diferită.Frauda la lege este interzisă în toate sistemele de drept. Dreptul englez cunoaşte principiul: „equity nu admite ca o lege scrisă să devină instrument de fraudă". El are o semnificaţie mai largă totuşi decât frauda la lege cunoscută în dreptul ţărilor de pe continent, acoperind şi alte situaţii în care una din părţi este pusă în dificultate. Este citată o jurisprudenţă potrivit căreia creditorul poate înlătura excepţia de prescripţie, arătând că el a ignorat datoria din cauza unor manopere ale debitorului.în sfârşit, o altă maximă pe care o vom aminti în acest cadru este „equity înseamnă egalitate", principiu cu însemnate aplicaţii în diferite domenii, în deosebi în materie de proprietăţi şi obligaţii.Principiile menţionate mai sus nu sunt desigur singurele ce pot fi desprinse din vasta jurisprudenţă pe care o reprezintă equity.Teoria clasică nu vede în lege decât un izvor secundar de drept. Legile nu sunt în această concepţie decât o serie de errata şi addenda cum se exprimă Rene David9, de corective deci aduse acestui corp normativ principal care este dreptul jurisprudenţei. Ele apar ca o piesă străină în sistemul dreptului englez.Interpretarea legii - cel puţin teoretic - este deosebit de restrictivă. Ea se face potrivit cu ceea ce un cunoscut jurist englez, judecătorul Parker, a denumit „regula de aur", care stabileşte necesitatea adoptării sensului obişnuit al cuvintelor întrebuinţate de legiuitor şi a interpretării gramaticale.9 R. David, op. cit., p. 132.157
Judecătorul nu trebuie să cerceteze sursele care 1-au inspirat pe legiuitor (lucrările preparatorii, dezbaterile parlamentare), nu are dreptul de a lua în seamă utilitatea socială a legii sau tendinţele economice.Judecătorul englez este orb şi dezarmat în faţa legii. Chiar dacă constată inadvertenţe, el nu poate reacţiona, deoarece nu lui, ci Parlamentului, îi revine sarcina corectării legii.Această viziune rămâne însă, după părerea noastră, de ordin ideal. O confirmă faptul că în interpretarea legii scrise acţionează acelaşi principiu al precedentului: stare decisis. Rezultatul aplicării acestui principiu este acela că dispoziţiile legii nu întârzie să fie înecate într-o masă de decizii de speţă a căror autoritate ajunge să se substituie celei a legii, în hăţişul jurisprudenţei se pierde sensul primar al legii însăşi, iar dispoziţiile ei se topesc în pasta aceluiaşi sistem juridic creat prin precedente.O altă trăsătură caracteristică a sistemului de statute-law decurge din faptul că dreptul englez nu cunoaşte nici abrogarea implicită şi nici desuetudinea: ca urmare, rămân în vigoare un număr enorm de acte normative care nu au fost niciodată abrogate expres şi care datează de secole. Aceasta face extrem de dificilă cunoaşterea exactă a legii pentru judecător, care nu are niciodată certitudinea că a aplicat exact dispoziţiile legale în vigoare. Pentru a se facilita cunoaşterea statutelor, s-au alcătuit, în decursul secolelor, culegeri de statute. Menţionăm dintre acestea The Statutes ofthe Real, care include legile editate între anii 1011 şi 1713, The Public General Acte (de la 1714), The Revised Statutes (1870-1897), The Statutes at Large (1815-1870) etc., statutele contemporane sunt publicate în fascicole suplimentare ale lui Law Reports10.Aceste colecţii de statute nu trebuie înţelese ca fiind nişte codificări. Dreptul englez a rămas timp de secole ostil ideii de codificare.Cu toate acestea există în Anglia câteva codificări parţiale în materie de societăţi pe acţiuni, de efecte de comerţ, de transporturi maritime etc., apreciate ca foarte reuşite.
Dreptul englez nu a avut caracter cu adevărat cutumiar decât înainte de cucerirea normandă, când, într-adevăr, pe întreg teritoriul insulei se aplica dreptul consuetudinar anglo-saxon. Apariţia common law-ului este legată tocmai de procesul de consolidare a puterii regilor10 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 270. 158
normanzi, care au ţinut să înlocuiască vechile cutume printr-un drept al precedentelor - operă a Curţilor regale - care să devină dreptul comun al Angliei.Cutumele aplicabile în prezent rămân, în continuare, cutume locale. Nu există, aşadar, o cutumă generală aplicabilă pe întinsul întregii ţări. Dintre cutumele în vigoare menţionăm cele referitoare la vecinătate, la folosirea păşunilor sau a anumitor lacuri ori fluvii, cutumele eclesiastice etc. Există, de asemenea, un mare număr de cutume comerciale.Două condiţii este necesar să îndeplinească o cutumă spre a fi luată în considerare de justiţie: să provină din timpuri imemoriale şi să fie raţională.Spre deosebire de dreptul altor ţări, care recunoaşte valoarea cutumelor dacă ele sunt stabilite de un timp îndelungat, dreptul englez cere, mai mult, ca ele să fie imemoriale.Locul ocupat de cutumă în viaţa generală engleză nu este câtuşi de puţin neglijabil. Este drept însă că cea mai mare parte a cutumelor în vigoare operează în alte domenii ale dreptului decât în cel civil.Dacă cutuma generală imemorială este o ficţiune, astfel cum arătam mai sus, sub această ficţiune se ascunde după cum gândesc juriştii britanici, însăşi raţiunea.Ideea că raţiunea reprezintă un izvor de drept a avut întotdeauna circulaţie în dreptul englez, în faţa unei lacune a jurisprudenţei şi a legii, judecătorul poate, şi trebuie, să apeleze la raţiune, spre a da o soluţie echitabilă.Raţiunea stă în fond la baza celor mai multe jurisprudenţe. Ea a avut pe această cale un rol considerabil în formarea sistemului de drept englez.Deşi Anglia nu are o Constituţie scrisă, un corp de reguli îndeosebi de origine jurisprudenţială configurează un drept constituţional.Pentru Schmithoff aceasta constituie un stadiu avansat al gândirii juridice engleze contemporane. Ea rămâne însă, după părerea noastră, mai degrabă o încercare doctrinară, de continuare a unor discipline de studiu, decât o tendinţă profundă a însuşi sistemului de drept de a se autoreorganiza după modelul continental.Cea de-a doua precizare priveşte preeminenţa dreptului procesual asupra celui material. „Remedies precede rights", acest principiu159
fundamental al dreptului englez exprimă tocmai o astfel de preeminenţă. Pentru juristul englez este mai important să găsească calea procedurală care poate promova un anumit interes decât dreptul substanţial care îl guvernează. Interesul preponderent pentru procedură 1-a făcut pe Henri Mâine să afirme că dreptul material s-a născut în Anglia în interstiţiile procedurii.Acest interes este atât de mare încât pune în umbră chiar pe cel de a descoperi adevărul. Adagiul „Justice before Truth" („Justiţia înaintea adevărului"), care în ochii noştri poate apărea ca un adevărat cinism, exprimă în fond o constantă fundamentală pentru dreptul englez.Un studiu foarte complet aduce o serie de informaţii importante asupra modului în care este organizată profesiunea de jurist în Anglia.Figura centrală în viaţa juridică britanică este solicitorul. Fără a fi un avocat, deoarece nu are dreptul de a pune concluzii în faţa instanţelor, solicitorul are misiunea de a pregăti procesul, de a procura actele necesare părţii pe care o serveşte, de a „solicita" personalul Curţii de Justiţie în vederea bunei desfăşurări a procesului.Solicitorii sunt uniţi astăzi într-o organizaţie profesională denumită „Law Society". Această unire datează din 1793 şi este rezultatul unificării a trei categorii profesionale existente anterior: Attorneys, Proctors şi Solicitors, sub denumirea acesteia din urmă.Solicitorii sunt funcţionari ai lui English Supreme Court of Judicature fiind supuşi unui strict control profesional în ceea ce priveşte admiterea, remunerarea, comportamentul, contabilitatea, impozitele. Abaterile de la etică profesională sunt judecate de un tribunal profesional special, prezidat de preşedintele Curţii de Apel.
Un solicitor poate profesa în domenii diferite. El poate ocupa un post într-un serviciu guvernamental, într-o administraţie locală, într-o societate comercială, se poate asocia într-o „firm of solicitors", poate lucra pentru un alt solicitor sau poate activa singur.Solicitorul pregăteşte procesul, procură actele, se ocupă de deschiderea succesiunilor, participă la redactarea testamentului, la constituirea de societăţi şi este adesea desemnat drept trustee, pentru administrarea trustului jucând, în această calitate, rolul unui tutore, curator, executor testamentar etc.Dacă este investit şi cu calitatea de commissioner for both sau de public notary, solicitorul poate autentifica acte. 160
In faţa instanţelor de judecată concluziile nu sunt puse, de regulă, de solicitori, ci de barrister-i. Aceştia formează ramura cea mai înaltă a profesiei de avocat şi sunt foarte puţin numeroşi (în timp ce în Anglia şi Ţara Galilor există circă 27.000 solicitori, numărul barrister-ilor este de numai 2.900). Uneori ei nu apar în faţa instanţelor, rezumându-se doar la o consultaţie pentru solicitori.în principiu, nici nu există relaţii între justiţiabili şi barrister-i, aceştia fiind angajaţi de solicitori.Barrister-ii din întreaga Anglie sunt înscrişi în patru societăţi datând din secolul al XlV-lea, purtând denumirea generică de Inns of Court, care îşi au sediul la Londra.La sfârşitul secolului al XlV-lea exista obiceiul ca Lordul Cancelar să ridice pe barrister-ii cei mai prosperi la rangul de serjeant at law. Un serjeant avea dreptul exclusiv de a pune concluzii în faţa instanţei de common-pleade şi urma să devină judecător. De atunci judecătorii sunt recrutaţi din rândul barrister-ilor. Faptul de a fi numit judecător este suprema încoronare a activităţii unui barrister.Trebuie remarcat numărul foarte redus al judecătorilor, înalta magistratură este compusă din 75 de judecători ai înaltei Curţi de Justiţie, cei 14 lorzi judecători ai Curţii de Apel şi cei 11 lorzi judecători din Camera Lorzilor.Judecătorii inferiori, cunoscuţi sub numele de circuit judges, deoarece judecă itinerant, sunt în număr de circă 200. în afara acestora, mai există şi un număr de 300 de recorders, judecători pe un timp determinat.Circuit judges şi recorders judecă de obicei singuri, fiind asistaţi, doar în unele cauze, de un juriu.Dreptul Statelor Unite ale Americii face parte, aşa cum am arătat, din marea familie de common law. El este rezultatul transplantării dreptului englez pe continentul american. Structura izvoarelor, principalele instituţii, chiar acel mod de a raţiona ce caracterizează pe juriştii englezi sunt asemănătoare.Această asemănare nu trebuie să ne conducă însă la concluzia identităţii. Deşi fac parte din aceeaşi mare familie, cele două sisteme diferă sub anumite aspecte importante.Deosebirile se datorează, în primul rând, structurii federale a Statelor Unite, care imprimă dreptului acestora particularităţi însemnate.161
Rezultat al unei evoluţii deosebite, dreptul american concepe în chip diferit anumite instituţii. Deşi sistemul izvoarelor de drept este asemănător, ponderea ocupată de fiecare din acestea în ansamblul sistemului se deosebeşte considerabil de cea din dreptul englez.Nu trebuie omis, de asemenea, nici faptul că asupra dreptului american, influenţa sistemelor romaniste şi îndeosebi a dreptului francez s-a făcut resimţită mult mai puternic decât asupra dreptului englez. Este de menţionat că unul dintre statele ce intră în componenţa Uniunii Americane, Louisiana, fostă colonie franceză, a receptat dreptul francez şi posedă coduri după modelul celor franceze.Toate acestea au condus la separarea dreptului nord-american într-un sistem aparte, ce trebuie studiat distinct de dreptul englez.Pentru înţelegerea dreptului american este absolut indispensabilă o privire asupra modului în care s-a format acesta, începând din perioada colonială până în prezent. Numai astfel poate fi înţeleasă desprinderea treptată a dreptului american de „common law" clasic şi de particularităţile pe care le prezintă astăzi, ca un sistem juridic substanţial diferit de cel britanic.Fenomenul trebuie privit încă din perioada colonială. Coloniile engleze din America de Nord nu au fost niciodată unificate şi nu au avut legături juridice între ele. Când cele treisprezece colonii s-au proclamat independente, ele au devenit treisprezece state, trăind într-o federaţie, dar care şi-au păstrat autonomia legislativă. Cea mai mare parte a coloniilor au fost la început „colonii proprietare". Coroana britanică acordând unui „proprietar" terenuri în America cu dreptul de a coloniza şi guverna în numele regelui,
contra unei plăţi, în cadrul acestora „proprietarii" se bucurau de o adevărată autonomie juridică, ce le-a permis să creeze variante locale de drept, fără a fi obligaţi să aplice â la lettre dreptul englez.Această politică de „laissez faire" contrasta puternic cu politică colonială a francezilor şi spaniolilor, care au impus, de o manieră rigidă coloniilor, legea metropolei.De notat că prima colonie în America de Nord, Virginia, a fost fondată în 1607, iar ultima, Georgia, în 1720. în acest interval de timp s-au format toate coloniile, dintre care, în final, un număr de treisprezece au devenit state independente.162
într-o perioadă, cunoscută sub numele de „înalta perioadă colonială", coloniile au ieşit din faza de pionierat, având nevoie de un drept mai evoluat.Progresul social şi economic a făcut necesară receptarea unor instituţii din ce în ce mai complexe din common law. Acest progres a făcut să apară pe pământul american profesiunea de jurist.Dificultatea cea mai mare în calea receptării a fost lipsa marilor culegeri de jurisprudenţă britanică, fără de care common law este de neaplicat. In oarecare măsură, în locul lor, a dobândit o răspândire excepţională lucrarea lui Blackstone intitulată Comentarii asupra drepturilor Engliterei, care devenise aproape oficială.Dobândirea independenţei în 1776 a marcat momentul naşterii dreptului american. Animozitatea ce se crease în relaţiile cu fosta metropolă a uşurat mult pătrunderea unor concepţii şi a unor mentalităţi juridice inspirate din dreptul francez şi din cel german.Dacă regulile de common law şi equity au fost în general acceptate ca atare, cele de statute-law, reprezentând legea scrisă a fostei metropole, au fost repudiate. A apărut în schimb o legislaţie a noului stat, menită să o înlocuiască pe cea engleză.Structura federală a Statelor Unite a impus încă de la început o particularitate a noului sistem juridic. Legislaţiei statelor din cuprinsul federaţiei li se va adăuga legislaţia uniunii.Potrivit Constituţiei americane, Curţii Supreme a Statelor Unite îi revine sarcina de a controla, prin intermediul unui recurs special, conformitatea cu Constituţia a legilor emise de diferitele state membre ale Uniunii, cu alte cuvinte, de a aprecia asupra faptului dacă acestea au fost emise potrivit competenţei legislative a fiecăruia dintre ele. Pe calea acestui recurs, Curtea Supremă se poate pronunţa, anulând legile statelor federale, în măsura în care sunt neconstituţionale.De remarcat locul deosebit de însemnat pe care îl ocupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. Deşi dreptul american rămâne un drept al precedentelor, deşi, datorită esenţei unui astfel de sistem juridic, common law şi equity rămân, teoretic cel puţin, izvoarele principale, nu putem să nu constatăm prevalenta cantitativă a actelor normative în raport cu situaţia din sistemul englez.Structura federală a statului îşi pune amprenta asupra common law-ului în sens restrâns. Juriştii americani discută de timp îndelungat163
dacă există sau nu un common law al Statelor Unite sau nu se poate vorbi decât despre un common law specific fiecărui stat.Specific dreptului american este şi faptul că acesta, spre deosebire de dreptul englez, cunoaşte şi posibilitatea revirimentului de jurisprudenţă. Curtea supremă a Statelor Unite şi curţile supreme ale statelor nu sunt ţinute să-şi respecte propriile decizii, putându-se deci pronunţa, în alte speţe, în chip diferit.Este evidentă importanţa pe care o are această libertate. Common law-ul din Statele Unite pare astfel diferit - cel puţin teoretic - de scleroza de care suferă cel din Insula britanică. La rândul său, equity a evoluat pe pământul american într-un chip diferit, în Anglia, acţiunile de dreptul familiei, cum ar fi cele privind divorţul sau anularea căsătoriei sunt de competenţa instanţelor ecleziastice, materia fiind reglementată de dreptul canonic, Statele Unite necunoscând nici dreptul canonic, nici instanţele eclezeiastice. Curţile sesizate cu astfel de acţiuni se găseau în faţa unui vid legislativ.Cea mai importantă, poate, particularitate pe care o prezintă equity în Statele Unite constă tocmai în faptul că a fost chemat să complinească acest rol, ajungând la soluţii cu totul de neconceput în dreptul englez.Un alt element specific sistemului juridic american prezintă o însemnătate care nu ne poate scăpa. Common law şi equity formează în Statele Unite obiectul unor sistematizări şi culegeri, fără consultarea cărora dreptul american nu poate fi înţeles. Prima dintre acestea este Restatement ofthe Law. Restatement-ul, vastă culegere de jurisprudenţă sistematizată, nu este un document oficial. Elaborat de o organizaţie privată - American Law Institute - forţa sa constă nu în investirea oficială, ci în autoritatea ştiinţifică de care se bucură.în decursul anilor au fost publicate 19 volume din această lucrare. Cunoaşterea lor prezintă un interes excepţional pentru orice persoană care studiază dreptul american. Materiile prinse în Restatement sunt următoarele11:
• Contracte - două volume apărute în anul 1932;• Agency (mandatul) - două volume apărute în anul 1933;• Conflictele de legi - un volum apărut în anul 1934;" V.D. Zlătescu, op.cit., p. 281. 164
• Torts (responsabilitatea civilă delictuală) - 4 volume apărute între anii 1934-1939;• Property (drepturi reale) - 5 volume apărute între anii 1936-1044;• Security (garanţiile personale şi reale) - un volum apărut în anul 1941;• Restitution (materia quasi-contractelor) - un volum apărut în anul 1957;• Trusts - reglementarea trustului acoperă o mare arie de relaţii sociale - două volume apărute în anul 1955;• Judgements (probleme procesuale) - un volum apărut în anul 1942.Două serii de publicaţii au venit să completeze cele 19 volume ale restatementului. Prima dintre acestea este Restatements in the Courts, care reprezintă un index privind speţele în care a fost citat fiecare text din Restatement of the Law. Cea de-a doua este State Annotations, care arată în ce măsură jurisprudenţa diferitelor state reflectă principiile de drept cuprinse în culegerea de bază. Deceniile ce au trecut de la apariţia primelor volume nu au făcut totuşi inactuală ampla lucrare pe care o reprezintă Restatement. Fiecare volum din cele 19 a primit mai multe suplements, în care s-a făcut actualizarea jurisprudenţei consemnate iniţial, în anul 1952 a început, de altfel, publicarea unui Second Restatement, lucrare ce reia întreaga jurispru-denţa a Curţilor americane, actualizând-o.Deşi nu reprezintă un izvor de drept - în mod întemeiat, el a fost asemuit cu Digestele - Restatement se bucură de o mare autoritate în lumea juridică americană, fiind frecvent citat în lucrările de specialitate.Un alt instrument de lucru al juriştilor americani este Annotated Report System. Acest ansamblu de colecţii jurisprudenţiale, a cărui apariţie a început în 1871, este continuat astăzi prin American Law Reports (A.L.R.) publicat, ca şi Restatementul, de organizaţii private. Deşi lipsite de caracter oficial, aceste colecţii sunt foarte consultate, fără ele nefiind, practic, posibil să te descurci în cantitatea enormă de decizii pronunţate de jurisdicţiile americane. O statistică arată că în fiecare an, în Statele Unite sunt pronunţate între 25.000 şi 30.000 de decizii, împrejurare care pune din plin în lumină necesitatea unei astfel de culegeri.165
National Reporter System se caracterizează prin faptul că, la fiecare decizie, publică toate opiniile formulate în toate hotărârile pronunţate, lăsând însă deoparte pledoariile avocaţilor şi nefăcând nicio adnotare. Spre a se face legătura cu alte hotărâri pronunţate în materie, la fiecare paragraf al sumarului oricărui volum există un număr-cheie, Key number, care permite regăsirea materiei în American Digest System, colecţia de digeste, care clarifică şi rezumă toate deciziile date de jurisdicţiile statelor federale.Vom menţiona, de asemenea, culegerile de hotărâri federale, dintre care United States Supreme Court Reports publicată în prezent sub denumirea de Official Reports ofthe Supreme Court, care cuprinde deciziile Curţii Supreme a Statelor Unite, Federal Reproter, Federal Cases, Shepard's Federal Citations etc.Mai apar, în acelaşi timp, culegeri de hotărâri specializate pe materii, cum ar fi cele privind accidentele de automobil, asigurările, brevetele, cinematograful, impozitele, societăţile etc. în aceste condiţii este uşor explicabil efortul întreprins în prezent în Statele Unite pentru implementarea pe calculator a practicii judecătoreşti, prioritatea fiind deţinută de materia dreptului fiscal.Poziţia pe care tradiţional o are legea în orice sistem naţional ce face parte din familia de common law, ca un izvor de drept secundar şi neesenţial, nu trebuie să ne înşele.Un loc proeminent în cadrul sistemului legislativ este ocupat de constituţie. Dacă Anglia nu are nici astăzi o constituţie scrisă, în Statele Unite constituţia - adoptată în 1878 şi modificată sau completată printr-un număr de amendamente, dar niciodată înlocuite complet -este privită, incontestabil, ca un act fundamental. De aici şi grija permanentă de a asigura conformitatea legilor federale cu constituţia.Spre deosebire de constituţie, legile ordinare par a avea o mai mică autoritate prin ele însele. Se citează o decizie a Curţii Supreme a Statelor Unite, semnificativă sub acest aspect, potrivit căreia Curtea a refuzat să examineze dacă o lege adoptată într-un anumit stat este conformă cu constituţia, atîta timp cât jurisprudenţa nu a precizat, pe calea interpretării, sensul real al acelei legi.Actele normative sunt publicate în culegerile specializate, dintre care cele mai înseninate sunt Status at Large şi Session Laws. în faţa marcantei tendinţe de proliferare a legilor, unele state au încercat chiar să adopte coduri.166
Cel mai cunoscut dintre acestea este United States Code Annoted. Tehnica sa diferă încă substanţial de cea a codificărilor napoleoniene, deoarece în cuprinsul său legile sunt clasificate alfabetic. Trebuie ţinut seama, în acelaşi timp, că culegerea priveşte numai actele normative, lăsând de o parte regulile degajate pe cale jurisprudenţială, împrejurare care face codul insuficient pentru înţelegerea sistemului de drept american.Mai aproape de codurile cunoscute pe continentul european sunt cele adoptate de unele state din cuprinsul federaţiei. Astfel, în California, Dakota de Nord şi Dakota de Sud, Georgia şi Montana există coduri civile, iar în 25 de state, coduri de procedură civilă. Chiar pe acestea însă, aşa cum remarcă cu acuitate acelaşi R. David, juriştii americani le văd mai curând ca încercări de consolidare a jurisprudenţei existente în materie, decât ca pe adevărate acte normative.în afara codurilor menţionate, vom mai nota legile adoptate în materie administrativă, fiscală etc., în toate statele uniunii, care, prin numărul lor însemnat, fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudenţa şi actul normativ să fie repus în cauză.12
Reamintim, în sfârşit, despre particularitatea pe care o prezintă dreptul statului Louisiana, adevărată enclavă romano-germanică în mijlocul sistemului de drept american.6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită. Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemului socialist. Tendinţe contemporanePrivind din perspectiva dreptului comparat, regimul de drept sovietic a constituit pentru o perioadă de timp model orientativ pentru majoritatea statelor socialiste, impunându-se ideologic în detrimentul sistemelor de drept considerate a fi consacrate, datorită factorului politic care a facilitat aplicabilitatea sa ca sistem unitar zonal.în fapt, începând cu anul 1917, sistemul de drept sovietic s-a aflat într-o continuă încercare de edificare a unei forme stabile de organizare statală, menită a satisface în principal, ideologia marxist-leninistă, care contura oarecum apariţia: „dictaturii proletariatului", ca tipologie doctrinară.12 T.R. Popescu, op.cit., p. 79.167
Raportându-ne atât din perspectiva comparativă cât şi din punct de vedere constituţional, putem constata că întreaga evoluţie a regimului de drept sovietic până în prezent s-a bazat pe experimente juridice occidentale adaptate la tradiţiile de tip naţionalist, care au condus în marea lor parte, la eşecul acestor forme de organizare politică, întrucât metodele aplicate se doreau a fi radical diferite de cele „clasice", specifice ţărilor capitaliste.Căutările în materia dreptului comparat s-au canalizat din această perspectivă, exclusiv asupra identificării unor metode organizatorice inovatoare, de natură a asigura autonomia ideologică a noului sistem juridic, bazate îndeosebi pe criterii de clasă, de natură a satisface interesele majore ale populaţiei.Evoluţiile regimurilor socialiste, după cum afirmau teoreticienii dreptului comparat, prezintă: „un interes deosebit din punct de vedere comparativ, atât din perspectiva prefacerilor survenite, cât şi prin ineditul transformărilor ce încă se înfăptuiesc".Dacă trecerea de la regimul de tip democratic la cel totalitar s-a realizat într-un mod relativ simplu, marcat prin desfiinţarea treptată a structurilor anterioare şi trecerea la aşa-numitul partid unic, viceversa a ridicat o serie de probleme, atât teoretice cât şi practice, întrucât o astfel de evoluţie era cam greu de realizat, în contextul apariţiei unor noi factori sociopolitici, cum ar fi spre exemplu: menţinerea temporară sau desfiinţarea imediată şi totală a structurilor statale de tip autocratic existente până atunci, acceptarea unui mod pluralist de gândire şi exprimare, depăşirea unor ideologii preconcepute de tip totalitar.Din punct de vedere metodic, analiza comparativă a acestor ramuri de drept socialiste în ansamblul lor, este deosebit de utilă datorită existenţei elementelor tipic naţionaliste „ataşate ideologiei-mamă", care se impun a fi luate în consideraţie datorită rolului ştiinţific, având cel puţin valoarea unui precedent judiciar.Este important să nu dăm uitării faptul că fostele state din blocul sovietic au început, din punct de vedere organizatoric, ca republici parlamentare şi s-au transformat, urmare a voinţei politice, în republici prezidenţiale, prin concentrarea în mâinile unui singur om, respectiv a şefului statului, care era în acelaşi timp şi şeful partidului comunist, a unei puteri absolute, discreţionare.Multitudinea transformărilor democratice în fostele state socialiste au scos în evidenţă importanţa dar mai ales, semnificaţia iniţiativelor în168
materie juridică întreprinse de acestea pe drumul tranziţiei de la un regim autocratic, marcat de monopolul politic al aşa-numitului: „partid stat", la statul de drept.Perioada anilor 1990 a fost considerată ca fiind fundamentală în evoluţia sistemelor de drept socialiste, întrucât în multe cazuri am asistat la o adevărată „renaştere a constituţionalismului" întrucât, în mod sistematic, reprezentanţii acestor regimuri au înţeles necesitatea reîntoarcerii la tradiţiile democratice, alocând încet dar sigur, importanţa cuvenită Constituţiei şi implicit, respectul faţă de principiile şi regulile statului de drept.Renaşterea sistemului de drept în unele state europene de tip socialist s-a realizat relativ mai uşor decât în cazul Rusiei sau a statelor aparţinând fostei Uniuni Sovietice, deoarece a existat un puternic curent european în materie juridică, asimilarea facându-se îndeosebi datorită celor trei mari sfere de influenţă, şi anume:13
a) influenţa de tip francez - determinată în mare parte de prestigiul dar mai ales de modelul celei de-a V-a Republici, prin formula originală de coexistenţă a instituţiei Preşedintelui Republicii cu cea a Consiliului Constituţional;b) influenţa de tip german - ca efect al prezenţei germane în Europa Centrală şi de Răsărit, sistemul de drept german fiind apreciat îndeosebi de fostele state federale, ocupând astfel un loc important în orientarea juridică a ţărilor din Europa de Răsărit;c) influenţa de tip american - exercitată în Comunitatea Statelor Independente, după căderea imperiului sovietic, prin „împrumutarea" modelului prezidenţial, care de exemplu, în cazul Rusiei a fost mai eficient decât regimul parlamentar adoptat în trecut.Aşa-numita „asistenţă juridică" acordată fostelor regimuri socialiste contemporane s-a realizat prin adoptarea unor măsuri radicale, şi anume:a) prin propuneri, în sensul elaborării unor noi constituţii bazate pe respectarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor - în ţările unde impactul ideologic marxist-leninist era predominant -, având ca finalitate restructurarea statului de drept;13 S. Milacic, Droit conslitntionel et institutions politiques, Librairie Montaigne, Bordeaux, 1993-1994, p. 25.169
b) prin reformarea constituţiilor existente în vigoare care s-a realizat gradual, prin reconfigurarea instituţiilor fundamentale ale statului respectiv, concomitent cu abrogarea normativelor ideologice de tip socialist care îngrădeau procesul democratic.Referindu-se la importanţa normelor de drept comparat, în evoluţia regimului juridic socialist, în lucrarea: Droit constitutionel et institutions politiques, profesorul Milacic de la Universitatea din Bordeaux, aprecia ca fiind: „suficientă suprimarea preambulului ideologic şi primele paragrafe principale pentru a înlocui vechea disertaţie marxist-leninistă prin noua disertaţie democratică", fundamentând conţinutul acestei teorii prin prisma faptului că pluripartidismul va lua locul monopartidismului, iar apariţia noului stat de drept va da un alt sens democraţiei.14. Treptat, fostele regimuri socialiste au înţeles că procesul evolutiv în direcţia democratică este soluţia statală ideală, fapt pentru care a început îndeosebi după anul 1991 accelerarea instituţională, concretizată prin asigurarea caracterului autonom şi transparent al instituţiilor statului, capabile să asigure climatul de stabilitate generat de separaţia puterilor în stat. Au apărut, în toate statele ex-comuniste, aproape în aceeaşi perioadă, Curţi Constituţionale menite a garanta ordinea constituţională, în prezent, datorită comparării diverselor norme internaţionale juridice pe tot parcursul derulării perioadei de tranziţie, în virtutea spiritului democratic liber exprimat, statele ex-socialiste oscilează din punct de vedere electoral, între a adopta ca sistem „scrutinul majoritar" sau „democraţia reprezentativă", fapt care atestă că s-au integrat perfect din punct de vedere ideologic în ansamblul juridic universal.ulbidem. 170
CAPITOLUL VIII FAZELE PROCESULUI METODOLOGICProcesul metodologic al comparării se realizează în trei faze distincte. Aceste faze sunt în număr de trei (faze) şi fiecare poate fi rezumată de un cuvânt-cheie. Fiecare cuvânt acoperă o serie de acţiuni şi de operaţii ce trebuie realizate în timpul fazei corespunzătoare. Astfel, metoda comparativă constă în a conduce un studiu comparativ de-a lungul a trei stadii succesive, şi anume: connaître, comprende, comparer (a cunoaşte, a înţelege, a compara, în limba română). Este regula celor trei C.Aceste trei faze trebuie să se desfăşoare în ordinea indicată Prima fază consacrată analizei cuprinde toate acţiunile necesare cunoaşterii termenilor de comparat. A doua fază cuprinde toate operaţiile
metodologice necesare înţelegerii termenilor de comparat în cadrul ordinilor juridice cărora le aparţin. A treia fază consacrată sintezei cuprinde toate acţiunile pe care comparatistul trebuie să le întreprindă pentru a compara, deci pentru a desprinde adevăratele raporturi existente între termenii de comparat ce fac parte din ordini juridice diferite.Secţiunea I Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparatl. Studiul dreptului străin şi studiul comparativPentru a compara, metoda comparativă trebuie să descopere instituţiile de drept străin ce alcătuiesc termenii de comparat, în acest comparatistul nu face decât să le constate şi să le expună. Operaţia pare destul de modestă, de fapt ea cere multă îndemânare şi ştiinţă, în această fază comparatistul trebuie să aibă două calităţi: să fie un bun observator şi să aibă talentul de a expune.171
în general studiile de drept străin se confundă cu compararea, începând cu Congresul de la Paris, au fost făcute eforturi pentru a-i substitui confuziei tradiţionale distincţia netă dintre comparare şi studiul de drept străin. Lambert scria că studiile de drept străin „deşi având rolul să iniţieze jurisconsulţii unei ţări în cunoaşterea fie a legislaţiei, fie a jurisprudenţei dintr-una, din mai multe sau chiar din ansamblul ţărilor străine nu constituie drept comparat"1. Este cert că studiile de drept străin nu se confundă cu compararea.Acelaşi autor menţiona că nici studiul dreptului străin nici juxtapunerea soluţiilor date de diverse ordini juridice aceleiaşi probleme nu constituie un act de comparare. Dar studiul ordinilor juridice străine reprezintă un element esenţial al procesului comparării.Orice studiu de drept comparat presupune şi se bazează pe studii paralele de drept străin. Acestea sunt, pentru dreptul comparat, ceea ce materia primă este pentru industrie, într-adevăr, înainte de a compara termenii de comparat este indispensabil de a-i cunoaşte cu de-amănuntul, aşa cum sunt concepuţi, interpretaţi şi aplicaţi în fiecare din aceste ordini de drept2.Cunoaşterea unei instituţii juridice de drept străin, pe de o parte, şi cunoaşterea sa ca termen de comparat, pe de altă parte, constituie două operaţii care, identice în tehnica şi conţinutul lor, se deosebesc prin scopul pe care îl slujesc, în primul caz, cunoaşterea instituţiei juridice de drept străin constituie un scop în sine; operaţia se opreşte aici. în cel de-al doilea caz, cunoaşterea termenului de comparat nu este decât un mijloc destinat să permită compararea ulterioară. Operaţia nu se opreşte aici deoarece achiziţia acestei cunoaşteri nu constituie decât o etapă ce trebuie completată de altele, astfel încât scopul să fie atins. Deci, trecând în mod necesar prin cea dintâi etapă, dar depăşind-o, se realizează procesul metodologic al comparării juridice. De altfel, din cauza aceasta un studiu comparativ va începe întotdeauna cu un studiu de drept străin, deşi unul nu se confundă cu celălalt, în aceasta constă diferenţa metodologică principală care există între cele două ordini de studii3.' Lambert Edouard, Rapport general (Proces-verbaux) I, p. 29 şi urm. " Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 127. 3 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 128.172
Cea care a determinat apariţia cunoaşterii dreptului străin a fost curiozitatea ştiinţifică.Unii autori sunt totuşi de părere că diferenţa dintre cele două operaţii constă în faptul că studiul de drept străin trebuie nu numai să dea o imagine generală a instituţiei în cauză, dar şi să-i înfăţişeze toate detaliile, pe când studiul de drept comparat trebuie doar să se mulţumească să scoată la iveală elementele caracteristice ale termenilor de comparat. Această distincţie abstractă este inexactă din punct de vedere metodologic, într-adevăr, în ambele cazuri, rolul studiului este de a da imaginea cea mai exactă şi mai completă posibilă a instituţiei juridice străine; căci, într-o ipoteză ca şi în alta, numai astfel se va putea ajunge la acea cunoaştere a instituţiei străine necesară studiului dreptului străin, luat ca atare, ca şi în calitate de termen de comparat şi primă etapă a procesului de comparare. De altfel, numai expunând termenul de comparat în mod complet se pot cu adevărat scoate în evidenţă toate caracteristicile sale, ceea ce este necesar procesului comparării. De asemenea, în felul acesta se poate exercita controlul juriştilor care fac parte din ordinea juridică supusă comparării asupra înţelegerii corecte a termenului de comparat.în procesul comparării juridice, cunoaşterea dreptului străin nu reprezintă decât prima fază, deoarece în această ipoteză cunoaşterea instituţiei străine nu este un scop în sine. Obiectivul său este de a ajunge la o cunoaştere a termenului de comparat exactă, pe cât de completă posibil, în această etapă comparatistul trebuie să observe detaliat termenul de comparat şi să constate ceea ce există, în acest sens Niboyet4, preciza: „Există două etape: o primă etapă, etapa descriptivă, în care trebuie să se cunoască dreptul străin, apoi o a doua etapă care constă în a-1 exploata ca pe o materie primă care a fost scoasă din pământ şi care apoi trebuie tratată".
2. Regulile metodologice ale acestei fazeIn această fază, metoda pe care comparatistul trebuie să o aplice este definită de o regulă fundamentală din care decurg toate celelalte.Niboyet, J.P. Montesquieu et le droit compare. La pensee politique et comtitutionnele de Montesquieu. Bicentenaire de l'Esprit des Lois. 1748-1948 (Paris 1952), p. 256 şi urm.173
Regula aceasta îi cere comparatistului să examineze termenul de comparat în funcţie de izvoarele, cu mijloacele, spiritul şi optica ordinii juridice din care termenul de comparat face parte. Este o regulă metodologică elementară şi capitală.Dreptul străin trebuie cercetat din interior, cu metodele sale specifice.Este evident că nu se poate înţelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză împrumutate din dreptul german sau când este studiat dreptul musulman după metodele şi spiritul dreptului englez.Această regulă generală dă naştere la cinci reguli metodologice. Prima este că termenul de comparat trebuie examinat aşa cum este. A doua îi cere comparatistului să studieze termenul de comparat în cadrul izvoarelor sale originare. A treia este că el trebuie să cerceteze termenul de comparat în complexitatea şi în totalitatea izvoarelor juridice care, în ordinea respectivă, converg să formuleze, să precizeze, să interpreteze şi să aplice regula de drept. Potrivit celei de-a patra reguli, comparatistul trebuie să respecte ierarhia izvoarelor juridice caracteristică ordinii juridice din care face parte termenul de comparat. A cincea regulă este că metoda de interpretare pe baza căreia comparatistul trebuie să interpreteze termenul de comparat nu este aceea a propriei sale ordini juridice, ci aceea întrebuinţată în ordinea juridică din care face parte termenul de comparat. Numai aplicarea riguroasă şi consecventă a acestor reguli metodologice îi va permite comparatistului să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat.2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat aşa cum estePrima problemă care trebuie stabilită este dacă dreptul străin trebuie examinat în aplicarea lui practică sau potrivit unei interpretări dogmatice corecte.Gustav Radbruch susţine că dreptul străin trebuie examinat aşa cum este el aplicat şi nu după prevederile dogmatice.Termenul de comparat trebuie studiat în toate sursele şi sub toate aspectele sale atât în practică cât şi în doctrină. Acolo unde există diferenţe între practică şi doctrină comparatistul trebuie să depună toate diligentele pentru a le reliefa.174
2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale originalePentru a compara doi termeni de comparat aceştia trebuie studiaţi la început individual. Aceasta înseamnă că trebuie examinaţi direct urmărindu-se studierea surselor sale originare. Nu putem înţelege divorţul în Italia dacă îl studiem după un studiu de drept străin al unui autor francez sau studiind legislaţia franceză în domeniu.Sursele pe care comparatistul trebuie să le folosească pentru analiza termenilor de comparat trebuie să fie originale, autentice şi având o valoare ştiinţifică. Comparatistul nu poate folosi traduceri literale sau în texte incomplete sau perimate.Obstacolul lingvistic constituie una dintre principalele dificultăţi pe care comparatistul trebuie să le învingă ca să ajungă la sursele proprii ale dreptului străin. Modalităţile de rezolvare a acestei probleme au reprezentat-o traducerile şi dicţionare.Terminologia juridică este punctul de întâlnire al limbii cu dreptul. Ea reprezintă învelişul lingvistic al unui conţinut alcătuit din noţiuni şi concepte juridice. Astfel în cadrul fiecărei ordini de drept, terminologia juridică se defineşte prin două coordonate: una lingvistică şi exterioară, alta juridică şi interioară. Terminologia juridică diferă de la o ordine de drept la alta făcând dificilă munca comparatiştilor.Traducerea terminologică în dreptul comparat pune o dublă problemă: mai întâi o problemă de traducere lingvistică, literară sau filologică; apoi o problemă de transpunere a noţiunilor şi a conceptelor juridice. Rezultatul final este atins prin realizarea simultană a acestei duble operaţii, în definitiv este vorba să se ajungă la o transpunere juridică dintr-o ordine de drept în alta printr-o traducere lingvistică făcută dintr-o limba în alta. In acest proces, traducerea lingvistică este secundară; operaţia principală o reprezintă transpunerea juridică. Prima nu este decât mijlocul prin care se realizează transpunerea juridică.
Traducerea terminologică constă în a suprapune, prin mijlocirea a doi termeni care concordă între ei, făcând parte din două terminologii juridice diferite, două concepte sau noţiuni juridice identice, echivalente sau corespondente, făcând parte din două ordini juridice deosebite. Traducerea terminologică nu este deci posibilă decât în măsura în care între noţiunile şi conceptele traduse există o identitate sau o echivalenţă.5
5 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 151.175
S-a încercat rezolvarea acestei probleme cu ajutorul vocabularelor juridice şi al dicţionarelor specializate.Cel mai indicat dicţionar juridic pentru comparatişti este dicţionarul unilingv deoarece acesta explică termenul de comparat în limba şi ordinea juridică respectivă.Deci studierea termenului de comparat trebuie să se facă după sursele sale originare. Această regulă metodologică poate fi cel mai bine realizată dacă comparatistul cunoaşte limba. De asemenea, poate folosi un traducător autorizat.2.3. A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităţii izvoarelor ordinii juridice avute în vedereîn toate sistemele de drept există o pluralitate de izvoare juridice, iar în interiorul aceleiaşi ordini juridice izvoarele unei ramuri de drept pot fi mai complexe decât al acelei ramuri de drept. Comparatistul trebuie să cunoască foarte bine faptul că izvoarele juridice variază în cadrul diverselor ordini juridice, deci şi izvoarele dreptului comparat sunt variate. Ca urmare a acestei stări de fapt trebuie subliniat că noţiunea de izvor de drept în dreptul comparat are o semnificaţie mai largă. Este izvor de drept, în dreptul comparat, orice fel de izvor, oricare ar fi el, pe care ordinea juridică respectivă îl cunoaşte şi îl concepe ca atare.Consecinţa metodologică care reiese din acest fapt este că, comparatistul ca să cunoască termenul de comparat trebuie să-1 studieze în complexitatea izvoarelor ordinii juridice străine avute în vedere.Trebuie subliniat faptul că, pentru a studia o instituţie sau o regulă juridică nu este suficient să studiem legea care o reglementează, ci şi ansamblul factorilor de natură cutumiară, doctrinală, jurisprudenţială ce contribuie la modificarea sau aplicarea sa. Legea este doar un cadru ce poate fi modificat în contact cu realităţile sociale, între aspectul legal şi aspectul practic al unei norme juridice putând fi diferenţe semnificative. Comparatistul trebuie să sesizeze aceste diferenţe şi să reliefeze pe lângă obiectivul urmărit de legiuitor la adoptarea ei şi modul în care această regulă îşi găseşte aplicabilitatea în realităţile sociale.De aceea regula este că, atunci când analizează o instituţie străină, comparatistul trebuie să examineze totalitatea izvoarelor juridice şi176
ansamblul factorilor ce concură la punerea ei în aplicare în ordinea juridică respectivă.Mai multe motive explică această regulă fundamentală, printre care amintim:- textul legislativ, singur, nu poate arăta imaginea adevărată a termenului de comparat;- textul legislativ poate fi prost redactat;- textul legislativ poate fi completat, modificat sau chiar abrogat de un alt text de lege sau de aplicarea sa jurisprudenţială.Pentru aceste motive comparatistul trebuie să examineze termenul de comparat în ansamblul izvoarelor ordinii juridice respective: text legal, doctrină, jurisprudenţă, practică extrajudiciară.2.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizateComparatistul care examinează un termen de comparat trebuie să ştie care sunt izvoarele ordinii juridice avute în vedere şi care este valoarea şi funcţia lor în elaborarea regulii de drept. Pluralitatea izvoarelor implică o ierarhie a lor; izvoarele de drept nu pot avea toate aceeaşi valoare şi aceeaşi autoritate în elaborarea normei juridice.Prin ierarhia izvoarelor trebuie să înţelegem ordinea de prioritate ce guvernează raporturile lor respective, deci autoritatea şi rolul pe care o ordine juridică le atribuie fiecărui izvor în elaborarea regulii de drept. Comparatistul trebuie să cunoască şi să respecte ierarhia izvoarelor ordinii juridice străine din care face parte termenul de comparat, deoarece ierarhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul naţional o recunoaşte şi o aplică.De exemplu, în sistemele juridice europene ierarhia izvoarelor se caracterizează prin preponderenţa legii şi printr-o ordonare ierarhică în interiorul legii ca izvor principal. Jurisprudenţă şi cutuma nu sunt decât nişte izvoare subsidiare. Deşi joacă un rol însemnat, jurisprudenţă are rolul de a substitui lacunele izvorului
principal, legea, şi, în mod excepţional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege. Legile, ca izvor principal, au o altă ierarhie, bazată pe natura legii. Legea constituţională este superioară legii ordinare, aceasta din urmă regulamentului administrativ, iar regulamentul ordonanţei.177
\
Ierarhia izvoarelor de drept, căreia îi corespunde o ierarhie a puterilor, era clară în Franţa înainte de 1958. Superioritatea legii constituţionale nu era totuşi decât teoretic asigurată de vreme ce nu era prevăzut niciun control al constituţionalităţii legilor ordinare. Constituţia din 1958 a menţinut principiul ierarhiei izvoarelor dar, stabilind preponderenţa organelor de acţiune, adică a executivului, a răsturnat raporturile dintre legea ordinară şi regulamentul administrativ: pe de-o parte, domeniul rezervat legii a fost net delimitat; pe de altă parte, puterea reglementară a devenit o competenţă de drept comun.în sistemul anglo-american ierarhia izvoarelor este cu totul alta. Izvorul principal nu este legea, ci common law, deci ansamblul regulilor de drept elaborate de tribunalele regale de-a lungul timpurilor. Equity constituie, de asemenea, un ansamblu de reguli elaborate judiciar, însă al căror volum este mult mai redus6. Existenţa sa o presupune pe cea a common law-ului, faţă de care nu este decât un adaos explicabil prin raţiuni de natură istorică, proprii istoriei dreptului englez. La rândul său, statute law, în ciuda marelui său progres cantitativ începând cu secolul al 19-lea şi mai ales în ultimele decenii, continuă să fie considerat ca un izvor mai curând secundai7. Astfel, ierarhia izvoarelor în sistemul anglo-american8 se deosebeşte fundamental de cea de pe continent.Ierarhia izvoarelor caracterizează fiecare sistem de drept, diferenţiindu-1 de celelalte. Ea este un element determinant.2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii juridice căreia îi aparţineAlegerea metodei cu ajutorul căreia trebuie să fie interpretaţi termenii de comparat străini constituie o problemă majoră pentru metoda comparativă. Un studiu comparativ şi orice cunoaştere a unui termen de comparat străin va ajunge în final la problema interpretării. Problema ce se pune atunci este de a şti ce metodă de interpretare trebuie să aplice comparatistul care vrea să examineze un termen de6 David, Introduction, p. 174-200; Levy-Ullmann, p. 431-564.7 David, Introduction, p. 99-118.8 A. şi S. Tune, Le systeme constitutionnel des Etats-Unis (Paris 1954) şi Sources et technique du droit des Etats-Unis d'Amerique (Paris 1955).178
comparat străin. Obiectivul comparatistului în timpul acestei faze este să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat, deci metoda de interpretare juridică trebuie să fie cea folosită de juriştii naţionali pentru a examina aceeaşi problemă. Numai aplicând metoda de interpretare proprie ordinii juridice respective se poate cunoaşte structura şi funcţia exactă a termenului de comparat precum şi modul în care ordinea juridică respectivă le concepe.A înlocui metoda de interpretare a unui sistem cu a altuia înseamnă a face ca primul sistem să piardă o parte din caracteristicile sale fundamentale. De exemplu, dacă interpretarea ordinilor juridice socialiste este făcută după principiile sistemului european, sistemul socialist ar pierde o bună parte din caracteristicile sale. Invers, dacă ordinile juridice ale sistemului european ar fi interpretate după metoda sistemului socialist, ele ar pierde mult din caracteristicile lor substanţiale.Marele comparatist Rene David spunea, comparatistul „nu trebuie să considere ca pe o valoare universală procedeele tehnice de cercetare şi de interpretare cu care este obişnuit. A acţiona altfel este ca şi cum ai vrea să deschizi toate uşile cu aceeaşi cheie".9
Metoda de interpretare a fiecărei ordini juridice îşi are particularităţile ei. Ea variază nu numai de la o ordine juridică la alta, dar şi în interiorul aceleiaşi ordini juridice, de la o perioadă la alta.Trebuie subliniat faptul că nu există o metodă de interpretare universală sau logică care să poată fi aplicată tuturor ordinilor juridice.Exemplu de interpretare logică, dar abstractă şi falsă, a unui text străin10
„Fiindcă regula aceasta metodologică nu s-a desprins decât anevoie. Unii jurişti, nu de mult şi chiar în prezent, cred că pot cunoaşte o regulă de drept străină interpretând-o după metoda propriei lor ordini juridice, sau în mod abstract sau logic. Foarte adesea, textele de drept străin sunt atât de clare încât interpretarea lor i se pare comparatistului o simplă chestiune de bun simţ sau de logică elementară11. Şi totuşi, este o greşeală să te încrezi în aparenţe. Chiar logica juridică este relativă şi se9 David, Trăite elementaire de droit compare, Paris, 1950, p. 12, 30 şi urm.10 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 198-199.
11 Teoria actului clar aplicată interpretării textelor de drept străin se explică prin această idee.179
poate tocmai ca, asupra unui punct precis, ordinea juridică respectivă să dea textului o altă semnificaţie decât aceea care i se pare comparatistului singura posibilă sau singura logică.Un exemplu poate ilustra mai bine acest pericol. Constituţia franceză pare să asigure prioritatea dreptului comunitar, chiar dacă nu într-un mod atât de complet şi de sigur ca dreptul olandez. Sistemul francez are avantajul de a da problemei o soluţie de drept pozitiv, stabilind în mod clar principiul superiorităţii tratatelor faţă de legile naţionale simple12, în chip firesc însă, interpretând acest text în mod abstract şi nu după metoda franceză şi în cadrul dreptului francez, doctrina tuturor celorlalte state membre ale CEE a tras de aici concluzia că prioritatea tratatelor ce instituie Comunităţile Europene faţă de legile ordinare ulterioare era asigurată. Şi totuşi, într-o hotărâre din 1968, privind un litigiu ce căpăta forma unui conflict între un regulament comunitar şi o lege naţională posterioară, Consiliul de Stat a decis, în mod discret şi fără să invoce măcar articolul 55 al Constituţiei, în favoarea legii naţionale ulterioare.Oricât de apropiate ar fi metodele de interpretare ale ordinilor juridice europene şi oricât de legitimă ar fi fost, potrivit unei logici juridice abstracte şi doar pe temeiul textului, interpretarea dată de juriştii celorlalte state membre ale Comunităţii articolului 55 al Constituţiei franceze, aceasta era totuşi falsă. Acest mic exemplu arată pericolul ce-1 paşte pe comparatist atunci când interpretează un text străin în mod abstract şi diferit de tribunalele ordinii juridice respective.Secţiunea a Il-a Faza a doua. înţelegerea termenului de comparatl. Noţiunii introductive. Condiţiile înţelegeriiA înţelege termenul de comparat este o operaţie complexă. „Ea cere reintegrarea termenului de comparat în cadrul ordinii sale juridice12 Articolul 55 al Constituţiei din 1958 dispune că: „Tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în mod legal au, din momentul publicării lor, o autoritate superioară celei a legilor, sub rezerva, pentru fiecare acord sau tratat, a aplicării sale de către cealaltă parte". 180
precum şi cunoaşterea raporturilor sale cu ordinea juridică. Comparatistul trebuie să cunoască în acelaşi timp elementele juridice fundamentale pentru ordinea juridică şi elementele determinante, dar, de asemenea, şi unele elemente de natură extra-juridică alcătuind mediul politic, economic şi social înconjurător".13
Pentru a înţelege termenul de comparat nu este suficient ca comparatistul să cunoască elementele de tehnică judiciară, dreptul pozitiv, deoarece în această situaţie studiul comparativ ar deveni fals sau chiar inexact. Pentru a înţelege în mod real o instituţie străină, comparatistul va trebui totdeauna să cunoască pe lângă dreptul pozitiv din ordinea juridică respectivă şi mediul social şi uman, moral şi religios, istoric şi politic, economic şi ideologic al ordinii juridice.în această fază compararea juridică obligă comparatistul să iasă din cadrul strict juridic, deoarece dacă ar fi redusă la o simplă confruntare de texte, de instituţii şi de reguli juridice, compararea nu ar fi altceva decât o tehnică mecanică. Scopul său nu este de a sesiza raporturile care există între două texte, ci între două reguli de drept ce funcţionează în două medii juridice şi sociale diverse. Ivor Jhering scria că „nici un Cod de legi, nicio culegere sistematică de drept a unei epoci sau a unui popor oarecare n-ar putea fi înţelese fără cunoaşterea condiţiilor reale ale acestui popor şi ale acestei epoci. Numai viaţa ne învaţă care este raţiunea de a exista a regulilor de drept, semnificaţia lor, şi ne face să cunoaştem obstacolele sau ajutoarele pe care le întâlneşte eficacitatea lor în împrejurările vieţii"14.2. Poziţia autorilor privind această regulă metodologicăMontesquieu spunea că orice drept are o istorie şi că înţelegerea lui necesită cunoaşterea istoriei. Concepţia lui Montesquieu se bazează pe ideea că dreptul este influenţat de o serie de factori şi este produs de numeroase cauze, de natură istorică, politică, economică, religioasă, materială etc. Cu alte cuvinte, înseamnă că o instituţie juridică nu poate fi înţeleasă decât în cadrul ordinii juridice din care face parte şi în cadrul mediului înconjurător şi al factorilor ce au acţionat, influenţat şi format ordinea juridică respectivă.13 Henri Căpitani, Introduction d l'etude du droit, ed. a 5-a, Paris, 1927, p. 14.14 Jhering, Ivor, Principles of Local Government, 1931, p. 50.181
Este unanim acceptat faptul că, comparatistul trebuie să cunoască nu numai regula de drept străină pe care o compară, ci şi mediul istoric, economic şi social al acestei ordini juridice.Huber scria: „Este vorba totdeauna, şi mai întâi, de a fixa, pentru fiecare epocă şi pentru fiecare teritoriu, condiţiile de fapt ale existenţei juridice; aceasta înseamnă nu numai condiţiile naturale: climat, cultură a solului, ci şi condiţiile economice: densitatea populaţiei, industrie naţională, agricultură, comerţ, nu mai puţin decât condiţiile regimului legilor. Trebuie studiate chiar şi legile străine celor pe care vrem să le comparăm, atunci când ele au o influenţă asupra domeniului acestora din urmă şi, de exemplu, dacă este vorba de a studia regimurile matrimoniale, trebuie examinate în acelaşi timp legile privind proprietatea, succesiunile, tutela, dreptul public, diferenţa claselor: în sfârşit, tot ce poate fi considerat ca bază a comparării ca urmare a acestor raporturi cu lucrul ce trebuie comparat".15 Monaco şi David, Ascarelli şi Rivero, ca să nu-i cităm decât pe aceşti patru comparatişti printre aţâţi alţii, insistă toţi asupra aceleiaşi necesităţi metodologice.3. Obiectul cercetării în această fazăSe poate spune că faza înţelegerii începe după ce faza cunoaşterii se termină, dar, în realitate, cele două faze interferează.între cele două faze există deosebiri deoarece obiectul cercetării capătă o nouă dimensiune şi se schimbă, într-un fel, de la o fază la alta. în prima fază, obiectul cercetării era în mod exclusiv termenul de comparat, în a doua fază, obiectul cercetării este termenul de comparat în legăturile sale imediate cu ordinea juridică, precum şi cu caracteristicile fundamentale.4. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică„Spre a înţelege mai bine importanţa acestei reguli metodologice care cere integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică, este util să ne întrebăm de ce trebuie să se procedeze la această operaţie, de15 Huber, Leş regimes matrimoniala des cantons suisses (Proces-verbaux) II, p. 220. 182
ce cunoaşterea termenului de comparat, deja dobândită, nu ajunge pentru a se proceda la comparare, de ce, în afara acestei cunoaşteri, se crede că se înţelege mai bine termenul de comparat dacă este integrat în ordinea juridică şi examinat în legăturile sale cu aceasta din urmă. Răspunsul la această întrebare este dat de trei motive, rezumate prin ideea fundamentală a unităţii ordinii juridice, înţeleasă în mediul său socioeconomico-politic. Motivele sunt următoarele:a) mai întâi, o altă instituţie juridică a ordinii de drept respective poate exercita o influenţă asupra termenului de comparat, completându-1, modificându-1, deviindu-1 sau chiar anulându-1 în structura sau în funcţia sa. Este problema raportului termenului de comparat cu alte instituţii juridice funcţional înrudite;b) apoi, în orice ordine juridică, elementele determinante au un loc preponderent ce le permite să iradieze şi să influenţeze asupra celorlalte particule juridice elementare. Prin aceasta, ele pot să interfereze, în mod direct sau indirect, cu termenul de comparat. Este problema raporturilor termenului de comparat cu elementele determinante ale ordinii juridice sau a rolului elementelor determinante în ordinea juridică avută în vedere;c) în sfârşit, naşterea, structura sau funcţia termenului de comparat, ca şi ale ordinii juridice, sunt influenţate, în mod vădit sau invizibil, de factori extra-juridici, istorici, politici, economici şi sociali. Aceasta pune două feluri de probleme. Prima este aceea a raporturilor termenului de comparat cu elementele extra-juridice, a doua este a raporturilor ordinii juridice cu factorii şi cu mediul înconjurător extra-juridic.Toate aceste elemente, instituţii înrudite, elemente determinante şi factori extra-juridici trebuie să fie cunoscute de către comparatist pentru a înţelege locul exact, capacitatea reală, funcţia şi rolul veritabil pe care termenul de comparat îl joacă în ordinea juridică respectivă. Dar toate aceste elemente, prin care sau în funcţie de care termenul de comparat se leagă de întreg, aparţin acestui întreg, ordinii juridice care în această fază devine în parte, şi în linii mari, obiect de cercetare, pentru a permite înţelegerea termenului de comparat".16 în consecinţă, sintetizând, cele patru motive sunt: 1) interferenţa altor instituţii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de comparat;16 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 217-218.183
2) influenţa exercitată de elementele determinante;3) influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei, structurii sau funcţiei termenilor de comparat;
4) izvoarele sociale ale dreptului pozitiv.5. Interferenţa altor instituţii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de comparatîn studiul comparativ, în majoritatea cazurilor o instituţie nu poate fi studiată separat şi făcând abstracţie de toate instituţiile ce îi slujesc drept bază, de acelea cărora ea le slujeşte drept bază şi de acelea cu care ea are puncte de contact. Deoarece, în majoritatea ipotezelor, o instituţie juridică nu este decât una din piesele sistemului.Pentru a înţelege o ordine juridică trebuie să o integrăm în sistemul juridic din care face parte. De asemenea, instituţiile asemănătoare din acelaşi sistem juridic interferează cu termenul de comparat, modificându-i sau completându-i funcţiile. De aceea pentru a înţelege termenul de comparat comparatistul trebuie să analizeze toate instituţiile asemănătoare sau cu care termenul de comparat interferează şi exercită asupra lui o influenţă directă sau indirectă.Pentru a înţelege mai bine acest motiv vom prezenta un exemplu din dreptul civil englez aşa cum a fost analizat de Leontin-Jean Constantinesco.Executarea în natură în doctrina şi dreptul englez„Comparatistul care studiază executarea contractelor at law ar putea să tragă concluzia că, în dreptul englez, creditorul nu are nicio posibilitate de a obţine executarea în natură a contractului, el trebuind să se mulţumească totdeauna cu o executare prin echivalent, deci cu daune-interese. Concluzia este corectă, însă, fiind parţială, ea nu oglindeşte starea exactă a dreptului englez. Ordonându-i debitorului să-şi execute obligaţia, altfel fiind pedepsit cu închisoarea, Lordul Cancelar17 a creat un nou recurs a cărui sancţiune era garanţia însăşi a succesului în Equity. Era acea specific perfbrmance care permite tocmai, în numeroase cazuri, executări contractuale în natură. E vorba aici de o instituţie juridică ce a completat sistemul executării în natură a contractelor, astfel cum a fost el făurit de common law. Şi, pentru a17 în procedura Equity înaintea celei Court ofChanceiy. 184
cunoaşte dimensiunea acestei ultime instituţii juridice, comparatistul trebuie să examineze, de asemenea, şi acea specific performance pentru obligaţiile de a face, precum şi injunction, pentru obligaţiile de a nu face, care intervin în profunzime pentru a o completa. Altfel, concluziile sale vor fi în mod necesar eronate.Autorii străini care au studiat executarea în natură în dreptul francez numai prin prisma art. 1142 din Codul civil şi fără a integra acest principiu în întreg au ajuns, de asemenea, la rezultate eronate, într-adevăr, ei au tras concluzia că, în dreptul francez, debitorul unei obligaţii contractuale are un veritabil drept de opţiune între executarea obligaţiei sau plata daunelor-interese şi că creditorul nu poate niciodată să-1 forţeze să execute în natură. Este cazul doctrinei anglo-americane mai vechi. Astfel, profesorul J.B. Ames îşi încheiase articolul său, consacrat acestei probleme, scriind: «în Franţa, în Germania şi, este de presupus, în celelalte state ale Europei18, compensaţia pecuniară este singurul recurs în caz de rupere a contractului», în ce-1 priveşte, Lord Justice Fry, în cartea sa binecunoscută, judecând dreptul francez numai prin prisma dispoziţiilor art. 1142 din Codul civil, scria: «Probabil că nicio tentativă de a sancţiona îndeplinirea contractelor, atât de serioasă ca aceea făcută de Curtea de Equity în această ţară, nu există în nicio altă ordine juridică».19
6. Influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei, structurii sau funcţiei termenilor de comparatFactori extra-juridici: sociali sau de politică socială, exercită o influenţă deosebită asupra unei legi sau asupra unei instituţii juridice date. Pentru a înţelege termenul de comparat, comparatistul trebuie să cunoască aceşti factori. Astfel, Decretul din 22 noiembrie 1944 în Franţa se explică datorită războiului, pentru a se permite contractelor încheiate înainte de război să se adapteze dificultăţilor în ce priveşte executarea care rezultau din acesta. Reforma monetară din 1948 din Germania care a avut repercusiuni importante asupra dreptului obligaţiilor se explică prin situaţia economică a ţării.In dreptul comparat, astfel de prezumţii constituie totdeauna nişte greşeli.19 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 221.185
Uneori factorii extra-judiciari duc la elaborarea unei legi. în Belgia, pe la 1883, doctrina adoptase o soluţie ce supunea accidentele de muncă răspunderii contractuale, soluţie care, prin răsturnarea sarcinii probei, uşura poziţia juridică a victimelor. Comparatistul nu va putea să înţeleagă importanţa şi semnificaţia acestei mişcări fără a-i examina şi a-i scoate la iveală cauzele. Or, aceste cauze sunt toate de natură extra-juridică. Ele se găsesc, pe de o parte, în numărul tot mai mare al accidentelor de muncă, datorate progresului maşinismului, şi ale căror victime erau muncitorii iar, pe de altă parte, în voinţa de a le permite victimelor să
ajungă mai uşor la o despăgubire. Fără examinarea factorilor extra-judiciari studiul comparativ riscă să fie formal, superficial sau duce la concluzii eronate.7. Izvoarele sociale ale dreptului pozitivGeorges Cornii spunea despre izvorul de drept: „punctul de ţâşnire a apei în afara pământului, presupune existenţa unei pânze de apă în interiorul solului: izvorul nu produce apa care îl alimentează, ci se mărgineşte să-i dezvăluie exterior existenţa, în mod asemănător, izvoarele dreptului sunt factori nu de generare a dreptului, ci doar de revelare a dreptului dinainte format".Pentru a înţelege termenul de comparat, comparatistul trebuie să cunoască izvoarele sociale ale dreptului pozitiv, relaţiile care leagă ordinea juridică de mediul său înconjurător.Trebuie cunoscute izvoarele sociale ale dreptului pozitiv deoarece dreptul nu poate exista în afara istoriei sale, deci în afara contextului său social, economic, politic, ideologic, cultural. Din punct de vedere meto-dologic, aceasta înseamnă că comparatistul trebuie să integreze ordinea juridică în cadrul istoriei sale şi în ambianţa ei socială, economică şi politică.Dintre izvoarele sociale ale dreptului pozitiv amintim factorul politic, factorul economic.1. Factorul politicImportanţa factorului politic în elaborarea şi în evoluţia dreptului rezultă din faptul că Parlamentele îndeplinesc funcţia legislativă. Parlamentul fiind alcătuit pe criterii politice este cert că în această situaţie reglementările juridice reflectă interesele clasei politice aflată la186
conducerea Parlamentului. Lenin spunea că dreptul se confundă cu politica. Acţiunea factorului politic asupra dreptului, deci asupra apariţiei şi evoluţiei ordinii juridice sau asupra structurii şi funcţiei juridice, este mai puternică sau mai vizibilă în unele discipline juridice decât în altele. Este cazul dreptului şi structurilor constituţionale.2. Factorul economicExistă trei concepţii cu privire la raporturile dintre economie şi drept. La începutul cercetărilor comparatiste se considera că economia constituie un domeniu reglementat de drept, şi nu o activitate cu legi proprii. Adam Smith considera că dreptul şi economia ar fi doi factori juxtapuşi, iar Karl Marx considera că economia constituie factorul unic şi determinant al ordinii sociale: dreptul nu este decât expresia ei, „suprastructura" formală. Acestor trei forme de raporturi între drept şi economie le corespund trei tipuri de organizare economică.Această evoluţie a dus la apariţia dreptului economic, în ţările sistemului socialist, componenta economică era atât de importantă încât aproape totalitatea dreptului a devenit economică, „în sistemul european şi anglo-american, juriştii încep să-şi dea seama de influenţa economiei asupra dreptului care, în anumite domenii, devine atât de importantă încât reduce dreptul la o funcţie instrumentală. Aceasta face din dreptul economic o ramură specială printre celelalte. Pe de altă parte, această descoperire duce la o abordare nouă a fenomenului juridic. Progresiv, factorul economic capătă un loc din ce în ce mai însemnat, printre alţi factori, în elaborarea şi în evoluţia dreptului".20
Doctrina germană a fost prima care a remarcat impactul fenomenului economic asupra dreptului.Trebuie remarcată influenţa din ce în ce mai pregnantă a factorului economic asupra dreptului, şi pe cale de consecinţă şi asupra dreptului comparat.8. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică?Este unanim recunoscut faptul că schimbările ce au loc în domeniul dreptului sunt foarte adesea determinate de modificările prealabile în domeniul social. De aceea trebuie înţelese legăturile dreptului comparat20 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 249.187
cu sociologia juridică21. „Această chestiune a fost examinată în 1900 în mai multe rapoarte la Congresul de la Paris. Saleilles22 afirma că acţiunea chibzuită şi voită a dreptului se „suprapune acţiunii spontane şi inconştiente, aşa cum rezultă ea din evoluţia naturală a fenomenelor sociologice"101. Alţi raportori însă i-au atribuit mai degrabă dreptului comparat o funcţie subordonată sociologiei juridice. Astfel, pentru Raoul de la Grasserie, compararea juridică, aplicată unor domenii din ce în ce mai largi, desprinde legile generale ale evoluţiei societăţilor, obiect al sociologiei juridice. De la Grasserie preciza că misiunea dreptului comparat constă numai în stabilirea relaţiilor de cauză şi efect existente între fenomenele juridice. Sociologiei juridice îi revine rolul de a deduce, din aceste apropieri, legi generale ce explică evoluţia juridică a societăţilor umane. La rândul său, Lambert se întreba dacă dreptul comparat „considerat ca o ştiinţă a manifestărilor vieţii juridice, nu este însăşi sociologia juridică, stabilită pe baze experimentale, înzestrată cu această metodă ştiinţifică de cercetare care, după părerea domnului Tarde, îi lipseşte încă sociologiei generale". Sub influenţa lui Auguste Comte, Kovalewsky era de părere că: „sociologia trebuie să-i furnizeze ştiinţei juridice
comparate firul conducător pentru a deosebi între ele fazele evoluţiei dreptului", în sfârşit, Tarde afirma că: „în realitate, când, în zilele noastre, ne ocupăm de dreptul comparat, este imposibil să nu facem sociologie, cu bună ştiinţă sau fără ştirea noastră". Totuşi, el admitea că nu trebuie să aplicăm dreptului comparat metoda sociologică.,,23
21 Importanţa extraordinară a teoriei sociale a lui Karl Marx constă în faptul că el a dezvăluit, cu o forţă necunoscută până atunci, raporturile dreptului cu realitatea economică şi cu structura socială. Defectul său este că a absolutizat raporturile acestea considerând că evenimentele economice sunt singurul principiu-motor al istoriei şi că a făcut din drept un subprodus al economiei şi al puterii. Dreptul nu este numai „un slujitor" al puterii, ci, în anumite civilizaţii şi în anumite epoci, el este şi un instrument ce urmăreşte stăvilirea şi controlul puterii, în ciuda importanţei lor excepţionale pentru sociologie, teoriile lui Marx, devenite un element de luptă politică şi ideologică, au influenţat hotărâtor numai fundamentul şi formarea dreptului sovietic. Mai târziu, reprezentanţii cei mai marcanţi ai sociologiei juridice, cum sunt Ehrlich şi Weber, şi-au întemeiat teoria pe alte poziţii.22 Saleilles, Rapport (Proces-verbaux) I, p. 172.23 Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 238. 188
La început, comparatiştii au limitat compararea juridică numai la aspectul juridic şi ulterior, odată cu dezvoltarea ştiinţei comparatiste, au admis faptul că norma juridică trebuie cercetată şi din perspectiva societăţii în care este aplicată.Odată cu dezvoltarea sociologiei juridice s-a încercat inversarea raporturilor dintre dreptul comparat şi sociologia juridică, fie confundându-le pe cele două, fie făcând din primul instrumentul celei de-a doua. Acest fapt a fost realizat mai ales de comparatiştii americani, sub influenţa lui Max Weber.Autori care, precum Jerome Hali, au procedat la un întreg studiu asupra chestiunii au ajuns la concluzia că „dreptul comparat este cunoaşterea socială intermediară mai sus discutată, care este sociologia juridică umanistă"24
In Europa această tendinţă a fost acceptată de foarte puţini comparatişti fiind considerată inacceptabilă din mai multe considerente printre care: factorii care acţionează asupra normei juridice nu sunt numai de natură socială, ci şi politică, şi economică, morală, ideologică, istorică. De asemenea, fiecare studiu comparativ trebuie să pornească neapărat de la problema juridică ce este de examinat nu de la o problemă socială sau economică. Ştiinţa juridică se ocupă de normativitatea dreptului, pe când sociologia juridică se ocupă de drept luat ca fapt social.„Sociologia juridică devine astfel disciplina ce se ocupă de «realitatea socială a dreptului» şi, însăşi prin aceasta, de raporturile reciproce dintre societate şi drept. Fiindcă dreptul este un produs al vieţii sociale, interdependenţa dintre viaţa socială, pe de o parte, şi ordinea juridică, pe de altă parte, devine problema cardinală a sociologiei juridice. Sociologia empirică poate aduce servicii foarte utile dreptului şi comparării juridice dezvăluind cauzele şi consecinţele sociale ale normei juridice, luate ca termeni de comparat".25
Deşi metoda comparativă necesită cunoaşterea contextului social al normei juridice, dreptul comparat, nici în calitate de metodă, nici în calitate de ştiinţă, nu se confundă cu sociologia juridică al cărei instrument nu este.24 Jerome Hali, Comparative Law and Social Theory, Louisiana, 1963, p. 69. ^:5 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 241189
Sociologia juridică este o componentă a cercetării juridice comparative, o analiză care îi este auxiliară şi subordonată. Cercetarea sociologică completează cercetarea comparativă urmărindu-se integrarea termenului de comparat în contextul social în care se aplică, deci putem concluziona că dreptul comparat nu se confundă cu sociologia juridică.Secţiunea a IlI-a Faza a treia: compararea„Compararea reprezintă un procedeu general al spiritului. De aceea, numeroase ştiinţe sau discipline au preluat-o făcând din ea o metodă proprie de cercetare, în vederea realizării anumitor obiective. Metoda comparatistă, acceptată de majoritatea ţărilor lumii, este deosebit de utilă atât în procesul de elaborare a actelor normative cât şi în cel de interpretare a acestora".Leontin-Jean Constantinescol. Probleme preliminareîn ansamblul său, procesul comparativ este etapizat într-o întreagă serie de operaţiuni menite a asigura obţinerea rezultatului preconizat. Această adevărată metodologie a comparaţiei nu se poate realiza pur şi simplu în mod aleatoriu, ci este supusă în mod sistematic unor proceduri specifice, identificate în mod
unanim în teoria comparativă sub titulatura de: diviziune a procesului metodologic sau, mai exact, regula celor trei stadii succesive - connaitre, comprendre, comparer (a cunoaşte, a înţelege, a compara).în accepţiunea unor reputaţi comparatişti, printre care se impune a-1 menţiona pe promotorul spiritului european contemporan Leontin-Jean Constantinesco, aceste stadii specifice metodologiei comparative mai sunt întâlnite în tratatele sau lucrările de drept comparat şi sub titulatura de: faze ale procesului metodologic.Atâta timp cât dreptul comparat şi-a cucerit în mod absolut dreptul la identitate juridică, dovedindu-şi în mod practic vitalitatea prin longevitatea sa, apreciem că se impune efectuarea unei analize190
amănunţite asupra metodei comparative, în scopul evidenţierii, pe de o parte, a procedeelor de comparaţie folosite şi, de ce nu, de individualizare a „instrumentelor juridice" fără de care, compararea s-ar rezuma doar la o simplă tehnică analitică, lipsită de fundament ştiinţific.Cea de-a treia fază, doar printr-o simplă analiză noţională, implică o complexitate de etape preliminare, pe care în mod obligatoriu comparatistul trebuie să le parcurgă, în vederea identificării pe baza termenilor de comparat a posibilelor similitudini sau, după caz, deosebiri specifice unor ordini juridice diferite.Astfel, în această fază determinantă, comparatistul este pus în faţa unui proces ireversibil: acela de a delimita ştiinţific teoria de ipoteză şi implicit asemănările de deosebiri.Cu toate acestea, deşi putem balansa rezultatul ca importanţă în favoarea celei de-a treia faze: a comparaţiei, apreciem că se impune a evidenţia aportul incontestabil al termenului de comparat în cadrul metodolgiei, întrucât acesta constituie din perspectiva comparativă elementul de conexitate a două sisteme juridice diferite. O analiză comparativă bazată pe termeni bine prestabiliţi se poate realiza, atâta timp cât ne vom raporta strict la alte ordini juridice a ne reaminti în acest sens, faptul că nu putem compara decât ceea ce este comparabil.Altfel spus, din momentul în care supune atenţiei termenul de comparat în scopul cunoaşterii, comparatistul nu se mulţumeşte numai cu simpla apreciere pe care acest studiu i-o conferă, în această fază, care este cea a analizei termenului de comparat desprins din cadrul său, apar deja anumite imagini comparative.Având ca scop bine definit cunoaşterea termenului de comparat, comparatistul străbate drumul pe care îl fac de regulă juriştii naţionali, însă el are obligaţia de a o face cu alţi ochi. Deşi urmează calea metodologică a juristului naţional, comparatistul abordează termenul de comparat în spiritul propriei sale ordini juridice şi cu imaginea pe care termenul de comparat o are în ordinea sa juridică.în acest mod, în timp ce examinează termenul de comparat străin, comparatistul va percepe involuntar anumite deosebiri dar şi asemănări între termenii de comparat, deoarece se produc în mod inconştient confruntări cu cel din propriul său sistem de drept.Metoda comparativă este utilă întregului sistem universal-juridic, întrucât permite să se reanalizeze aspecte juridice familiare cu ochi noi191
şi, implicit, să se descopere - prin comparare - chiar în propria ordine juridica, aspecte noi care altfel ar rămâne neidentificate.Ca o particularitate a acestui proces spiritual de voinţă, putem afirma cu certitudine că a cunoaşte şi a înţelege mai bine un fenomen sau un alt sistem de drept înseamnă, într-un fel, a compara deja, deoarece orice judecată în fapt reprezintă un act de comparare.De-a lungul istoriei sale, dreptul comparat a fost conceput într-un mod greşit care exercita neapărat o influenţă asupra metodei de interpretare şi de cunoaştere, întrucât acest proces de cunoaştere a ordinilor juridice străine se realiza prin expunerea făcută în mod descriptiv.Aşa-numita metodă descriptivă insista în special pe coexistenţa a două elemente. Pe de o parte, ea dădea indicaţii genetice, incomplete în unele situaţii, în majoritatea cazurilor însă, micro-compararea ducea în cele din urmă la o juxtapunere de instituţii pe un acelaşi nivel.Ideologic vorbind, teoria potrivit căreia dreptul reprezintă în ansamblul său expresia realităţii sociale, este aceea care a făcut obligatorie înlocuirea descrierii cu procesul analitic, pentru a cunoaşte un termen de comparat.
în cadrul metodei comparative, analiza trebuie neapărat să fie completată de sinteza comparativă în vederea căreia a fost făcută. Este practic elementul de individualizare, ce deosebeşte metoda comparativă de alte metode de cunoaştere a ordinilor juridice străine.De aceea sarcina comparatistului în timpul acestei ultime faze este mai dificilă, întrucât diferă de demersurile metodologice întreprinse în timpul fazelor precedente, în cea de-a treia fază, comparatistul tinde să desprindă şi să prezinte raporturile existente între termenii de comparat, având obligaţia de a-i explica în cadrul ordinilor lor juridice.Raporturile termenilor de comparat sunt sesizate în caracteristicile, proprietăţile şi funcţiile pe care le au şi le exercită în ordinea juridică respectivă.Cauzele lor sunt, de asemenea, precizate, în această ultimă fază, examenul este neapărat comparativ şi critic, sintetic şi generalizator.Metoda comparativă este specifică sferei de cunoaştere aplicată, în principal, în domeniul dreptului. Cunoştinţele pe care vrem să le deprindem prin comparare şi care sunt susceptibile de a fi întrebuinţate în diverse moduri se pot raporta la instituţii juridice izolate sau la ordini juridice întregi. 192
Scopul metodei comparative este acela de a acumula cunoştinţe specifice, dând o înţelegere specială fenomenelor juridice concrete şi individuale, cum ar fi: termenii de comparat sau a fenomenelor juridice globale, cum sunt ordinile juridice. Tocmai pentru a permite această înţelegere specială a instituţiilor juridice comparate trebuie mers dincolo de simpla constatare a similitudinilor sau a diferenţelor.Din perspectivă comparativă, mergând de la detaliu spre global şi de la analiză spre sinteză, compararea ca metodică tinde să atingă trei obiective de cercetare.Primul obiectiv este de a: identifica şi de a scoate la iveală toate raporturile, deci toate deosebirile şi asemănările existente între termenii de comparat. Aceasta este problema relaţiilor.Al doilea obiectiv este de a: preciza valoarea exactă a relaţiilor constatate. Este problema razei de acţiune a relaţiilor.Al treilea este de a: preciza raţiunea de a fi a acestor raporturi, prin urmare de a încerca să identifice scopul şi cauza lor. Este problema cauzelor relaţiilor.2. Identificarea relaţiilor„Dacă actul comparării juridice constituie o activitate independentă de ştiinţa juridică, alături de dogmatica juridică şi de istoria dreptului, el nu se poate epuiza în juxtapunerea de soluţii naţionale" (Radbruch).Demersul metodologic în această fază constă în capacitatea comparatistului de a desprinde relaţiile dintre termenii de comparat, în mod practic, pentru a se realiza individualizarea asemănărilor şi a diferenţelor, compararea juridică trebuie să pună relaţiile în raport unele cu altele, din punctul de vedere al unităţii şi diversităţii.Rolul comparatistului este primordial şi în această etapă metodologică deoarece este principalul responsabil de dezvăluirea şi, implicit, clasificarea elementelor individualizate după ce a examinat termenii de comparat.De remarcat însă este procedeul de asemănare sau de diferenţiere, care se realizează schematic din punct de vedere comparativ, deoarece sprijinindu-se pe rezultatele dobândite pentru fiecare chestiune cuprinsă în „schema comparativă" şi pe toate planurile analizei,193
comparatistul va preciza natura, intensitatea şi extinderea relaţiilor şi va face sinteza comparativă.Aşa-numitele planuri ale analizei sunt de trei feluri:• primul plan este cel al elementelor determinante sau fungibile - este foarte important pentru comparatist să ştie dacă termenul de comparat constituie un element determinant, un element fungibil foarte puternic sau puţin influenţat de primul;• cel de-al doilea plan este cel al izvoarelor - asemănări pe planul legal pot fi anulate de diferenţele ce apar pe planul jurisprudenţial sau pe cel al practicii;• cel de-al treilea plan este planul structural, funcţional sau al rezultatelor.Din persepectivă metodologică se impune a face şi o delimitare în ceea ce priveşte importanţa relaţiilor de cauzalitate între doi termeni de comparat. După cum orice eveniment nu are în mod necesar o importanţă istorică, tot aşa orice raport între doi termeni de comparat nu are obligatoriu o semnificaţie comparativă. Comparatistul trebuie să distingă, printre relaţiile termenilor de comparat, între cele ce au o însemnătate comparativă şi cele care nu o au.
Compararea făcută exclusiv pe baza aparenţelor false pe care le pot îmbrăca relaţiile termenilor de comparat este în general eronată, deoarece din această fază, comparatistul trebuie să încerce să dezvăluie realul faţă de aparent. Acelaşi motiv îl obligă să atace faza a treia stabilind importanţa exactă a relaţiilor constatate.Procedeul în sine constă în a distinge formalul de real, desprinzând ceea ce este în mod efectiv, de aparent, pentru a da relaţiilor adevărata lor însemnătate.De remarcat în acest sens este faptul că, observaţia este exactă chiar şi pentru ordinile juridice a căror unitate este sigură, deoarece deşi pleacă de la acelaşi text, articolul 1382 şi 1384 din Codul civil, jurisprudenţa belgiană se separă de jurisprudenţa franceză, în materie de răspundere delictuală, în ceea ce priveşte mai multe puncte importante.Determinând importanţa reală a relaţiilor şi efectuând în fapt separarea relaţiilor formale de cele reale, vom constata că dincolo de falsele echivalenţe şi de simetriile echivoce se desprind, într-un mod ştiinţific, asemănări adevărate.194
Practic în această fază, scopul comparatistului este acela de a recunoaşte realul ascuns sub aparenţe diverse şi, implicit, să determine realitatea dincolo de diversitatea formelor. Ceea ce, comparativ vorbind, va permite dezvăluirea adevăratelor raporturi ce unesc termenii de comparat.3. Cauzele relaţiilor„Dacă dreptul este privit ca o rezultantă juridică a componentelor sociale sau ca un punct de echilibru juridic realizat de paralelogramul forţelor sociale, atunci nu putem separa studiul cauzelor ce explică asemănările şi deosebirile de cauzele sociale, în acest caz, dreptul comparat nu se poate limita la examinarea textelor; el trebuie să pătrundă adânc în complexul fenomenelor metajuridice" (Leontin-Jean Constantinesco).Analizând din perspectivă filosofică, cauzalitatea constituie principalul motiv de apariţie al efectelor, ceea ce ne conduce în mod independent de voinţa noastră la concluzia că, în materia dreptului comparat nu ne putem limita la examinarea exclusivă a textelor de lege aparţinând altor state, ci dimpotrivă, avem obligaţia de a pătrunde în interiorul fenomenului juridic.Făcând o paranteză, putem practic constata că din acest punct de vedere, dreptul comparat a simţit încă de la originile sale necesitatea de a se adapta continuu la noile realităţi juridice.Constatarea în urma fazei comparative a existenţei aşa-numitelor asemănări sau, după caz, deosebiri de către comparatişti a generat o serie de întrebări referitoare la motivele care stau la baza apariţiei acestora, concluzia unanim acceptată de majoritatea acestora, fiind de identificare a cauzei generatoare în sarcina omului, care în nenumărate rânduri a făcut dovada apariţiei actelor sale de creaţie juridică.Dorinţa de a afla care sunt cauzele asemănării şi deosebirii constatate între termenii de comparat poate primi un răspuns dublu, cel de-al doilea răspuns provenind din însăşi concepţia pe care o avem noi oamenii despre drept.Faptul de a înţelege dreptul ca un fenomen al realităţii sau al vieţii sociale ne obligă să-i concepem existenţa printr-o explicaţie cauzală a acestei realităţi. Concepţia aceasta rezultă din voinţa de a explica în mod cauzal realitatea în ştiinţele naturale ca şi în ştiinţele sociale.195
De altfel, etnologia în mod iniţial, şi mai apoi etnologia juridică, este cea care s-a ocupat în mod special de individualizarea cauzelor capabile să explice relaţiile de asemănare constatate între termenii de comparat.Acest lucru este explicabil dacă ne gândim că metoda comparativă era pusă încă din cele mai vechi timpuri în slujba descoperirii relaţiilor dintre societăţi sau civilizaţii. De altfel, la început, se credea că pe o cale sau alta, adică prin studiul dreptului popoarelor sau prin cel al instituţiilor juridice, trebuia să se ajungă la visul măreţ care era acela de a realiza o istorie universală a dreptului. Această tendinţă făcea din compararea instituţională, din descoperirea paralelismelor şi a asemănărilor obiectivul însuşi al acestor eforturi.Acest obiectivul deşi este ambiţios, din perspectivă dreptului comparat era irealizabil. Singura sarcină realizabilă din perspectivă comparativă în acest moment este aceea de a stabili sisteme juridice actuale pe baza comparării elementelor determinante caracteristice pentru fiecare din ordinile juridice prezente pe mapamondul juridic.O altă problemă ce a suscitat interesul comparatiştilor a fost aceea a cauzelor ce explică asemănările şi diferenţele dintre doi termeni de comparat din perspectiva răspunsului de natură istorică.Pentru a înţelege structura şi, de ce nu, funcţia actuală a unei instituţii juridice trebuie interogat trecutul, deoarece cauza care explică structura şi funcţia actuală a unei instituţii juridice va fi adesea de natură istorică. Ceea ce înseamnă că activitatea de cunoaştere a ordinilor juridice actuale nu poate fi disociată de evoluţia lor istorică.Este absolut ilogic a disocia metoda comparativă de o anumită cercetare istorică rezervându-i dreptului comparat compararea sistematică şi istoriei comparate a dreptului examenul istorico-genetic al ordinilor
juridice comparate, în realitate, în cercetarea comparativă cele două dimensiuni sunt atât de întrepătrunse încât nu le putem despărţi.După cum afirmau unii comparatişti ai secolului al XlX-lea, cel care vrea într-adevăr să cunoască adevăratele motive ale existenţei unei instituţii juridice şi de ce ea are în prezent o anumită structură şi o anumită funcţie, trebuie să adreseze întrebări în primul rând istoriei sale. El trebuie să descifreze trecutul ca să facă de înţeles forma şi funcţia actuală a unei instituţii, pe care juristul naţional nu o mai vede sau care îi pare naturală. 196
Cauzele care explică, de asemenea, existenţa unor asemănări şi deosebiri a termenilor de comparat pot fi rezultatul consecinţei aplicării modeme a comparării sistematice, sens în care apreciem că se impune a le nominaliza:• cauze de natură istorică;• cauze de natură economică;• cauze de natură politică sau socială;• voinţa deliberată a legiuitorului;• insuficienţa reglementării legale.Analizând finalitatea sa, mai mulţi comparatişti au apreciat că procesul metodologic ar trebui să se desăvârşească printr-o apreciere finală, pornind de la premisa că în mod normal comparatistul, după ce a enumerat calităţile şi a evaluat meritele soluţiilor pe care le-a prezentat individualizând termenii de comparat, ar trebui să precizeze care este „cea mai bună" dintre ele.Această apreciere nu pare necesară din punct de vedere metodologic dacă ne gândim că actul comparării, care a precizat raporturile dintre termenii de comparat şi cauzele lor, a pus deja în lumină nu numai caracteristicile, ci şi calităţile, şi defectele soluţiilor respective, unele faţă de altele.Răspunsul oferit întrebării care este „cea mai bună" dintre soluţiile desprinse prin actul comparării depinde strict de punctul de vedere în care ne plasăm ca s-o judecăm, iar acest punct de vedere este determinat de scopul urmărit de comparare. Astfel, scopul în care este făcută compararea exercită o influenţă determinantă asupra aprecierii care, în acest caz, este făcută în perspectiva unei alegeri precise.197
CAPITOLUL IX FUNCŢIILE ŞI SCOPURILE METODEI COMPARATIVESecţiunea I Scopurile şi funcţiile teoretice ale metodei comparative1. Noţiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparatStudierea dreptului comparat în contextul evoluţiei economico-politico-sociale prezintă un deosebit interes de ordin practic, întrucât disciplina în sine contribuie la cunoaşterea sistemelor juridice aplicabile în majoritatea statelor lumii, dar mai ales, la însuşirea unor standarde unanim acceptate din punct de vedere juridic, a unor concluzii de natură a facilita perfecţionarea legislaţiilor naţionale. Importanţa, rolul şi utilitatea pe care o prezintă dreptul comparat se reflectă în teoria funcţiilor acestuia.în literatura de specialitate1 sunt aproape unanim acceptate următoarele funcţii:• funcţia de cunoaştere a dreptului naţional;• funcţia normativă;• funcţia ştiinţifică;• funcţia de a contribui la unificarea legislaţiilor.Fiecare dintre acestea legitimează una dintre faţetele practicării dreptului comparat, ale metodei comparative şi inventează interesul multiplu pe care îl reprezintă acesta.2. Funcţia de cunoaştere a dreptului naţionalDenumirea dată acestei funcţii poate, desigur, suscita unele nelămuriri. Dreptul comparat pare, prin definiţie, orientat către exterior - o confuzie între dreptul comparat şi cunoaşterea legislaţiei străine este1 V. Duculescu, Continuitate şi discontinuitate în dreptul internaţional, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1982, p. 42. 198
frecventă - astfel că mulţi pot fi surprinşi de această optică introvertită, întrebându-se în ce măsură cunoaşterea altor legislaţii şi compararea lor cu cea proprie, poate folosi, nu legiuitorului, ci interpretului - teoretician şi practician - al propriei legislaţii.2
In realitate suntem aici în prezenţa uneia din cele mai specifice utilizări ale metodei comparative, care se aplică nu numai în procesul de legiferare ci şi în modul de realizare a dreptului.
Ea are, astfel concepută, un caracter foarte larg şi tocmai acesta este motivul pentru care dreptul comparat se adresează tuturor categoriilor de jurişti.Aproape fără excepţie, autorii care au abordat problema funcţiilor dreptului comparat au subliniat însemnătatea deosebită pe care o are „pentru o mai bună cunoaştere a propriului sistem de drept", com-pararea cu alte reglementări.Dreptul comparat are, în acest sens, o acţiune asemănătoare istoriei. Ca şi acesta, el produce un efecte de distanţare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaţia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod conştient, într-o altă lume juridică, dar, de asemenea, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care apare într-o altă lumină.Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităţi şi defecte care până atunci rămăseseră ascunse. Comparaţia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce caracterizează instituţiile juridice naţionale au în realitate o importanţă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naţionali; să se descopere că o instituţie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns necesar unor probleme permanente, nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări.Comparaţia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituţii mai proprii sau mai simple. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituţii naţionale sunt depăşite sau desuete...".3
2 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 43-44.3 L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 290; R. Rodiere, op. cit., p. 48.199
La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „dreptul comparat ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor, raporturilor dintre diversele instituţii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instituţiilor şi al regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenţial, ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poţi atinge, fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care 1-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susţin".Prin comparare, dreptul naţional este relativizat. Toţi juriştii, formaţi la şcoala propriului sistem juridic, au tendinţa de a considera soluţiile acestuia ca singurele posibile şi logice, dându-le prin aceasta o valoare absolută. Metoda comparativă poate să infirme această optică, arătând că există şi alte soluţii, că acestea pot fi mai logice sau mai eficiente decât cele adoptate de legiuitorul naţional.Otetelişanu, ocupându-se de această problemă, susţine că dreptul comparat ar fi util din acest punct de vedere, în trei situaţii:a) când o instituţie juridică există în mai multe ţări;b) când instituţia, chiar dacă are o origine diferită, se prezintă sub acelaşi aspect sau sub aspecte asemănătoare;c) când instituţia, deşi nu este nici identică, nici analoagă, se bazează pe aceleaşi principii fundamentale.4
Poate că nu este cazul să limităm în acest fel posibilitatea comparaţiei. Să nu uităm, de pildă, situaţiile în care nevoi sociale identice au fost soluţionate prin mijloace legale complet diferite.în opinia profesorului V.D. Zlătescu, orice încercare de determinare a cazurilor în care comparaţia poate fi fructuoasă nu poate fi primită decât cu o anumită rezervă, deoarece procesele logice pe care le presupune comparaţia sunt atât de complexe, ele pot fi uneori atât de imprevizibile, încât nu este posibil să le încadrăm în tipare prestabilite.5
Exemple instructive privind această funcţie a dreptului comparat putem găsi dacă ne oprim asupra reglementării introduse în ţara noastră prin Codul familiei din 1954.Codul a introdus astfel comunitatea de bunuri drept regim matrimonial şi obligatoriu. O comparaţie efectuată cu coduri asemănătoare4 A. Otetelişanu, op. cit., p. 358.5 V.D. Zlătescu, op. cit., p. 45. 200
din alte ţări demonstrează însă că formula adoptată de legiuitorul român nu este unică în drept, deoarece aceste coduri cunosc şi alte regimuri matrimoniale, oferind posibilitatea derogării de la regimul comunităţii.
Acelaşi Cod din 1954 a înfiinţat Autoritatea tutelară, ca organ de supraveghere a tutelei. O comparaţie cu codurile civile din alte ţări -Franţa, Belgia, Germania - care acordă un loc mai însemnat sau mai puţin însemnat consiliului de familie şi instanţelor de minori, arată că în soluţionarea problemei supravegherii ocrotirii minorilor sunt posibile soluţii variate.Funcţia de cunoaştere a propriei legislaţii este, bineînţeles, legatare cea de perfecţionare a acesteia, de funcţia normativă.In momentul când comparaţia relevă o experienţă legislativă reuşită, făcută în altă ţară, ştiinţa juridică nu se poate mărgini să o înregistreze. Pe baza ei se vor face desigur, studii, propuneri de lege ferenda care, în măsura în care vor fi acceptate de forurile de decizie, vor folosi în vederea perfecţionării legislative.6
In egală măsură, aceste constatări vor servi ştiinţei juridice însăşi, făcând să se îmbogăţească patrimoniul acesteia.Iată de ce diferitele funcţii ale dreptului comparat trebuie privite, nu izolat, ci în intercondiţionarea lor.3. Funcţia normativăEste astăzi unanim acceptat faptul că dreptul comparat are un aport însemnat şi în perfecţionarea legislaţiilor naţionale. Dacă adoptarea unei legi reprezintă un experiment social, acesta nu trebuie să aibă loc decât după cunoaşterea experienţei, dobândită în alte ţări în probleme similare.Am citat în această lucrare exemple datând chiar din antichitatea greco-romană, când elaborarea unora din marile monumente legislative ale timpului - Legea celor XII table, de exemplu - a avut loc numai după cunoaşterea legilor din alte părţi ale lumii.Istoria legislaţiilor moderne atestă la rândul său interesul deosebit pe care îl prezintă, în faza de elaborare ştiinţifică a legii,6 V.D. Zlătescu, Introducere în legislaţia formală, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1996, p. 35 şi urm.201
pentru a folosi terminologia lui Francois Geny, cunoaşterea reglementărilor din alte state, cunoaştere ce a devenit în timpurile noastre o exigenţă ştiinţifică a procesului de elaborare legislativă.Deosebit de semnificative în acest sens erau prevederile art. 44 alin. 2 din vechea metodologie generală de tehnică legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative, potrivit cărora: studiile prealabile întocmirii proiectului actului normativ vor cuprinde, printre altele, „concluzii desprinse din cercetarea ştiinţifică şi practica aplicării dreptului din ţara noastră şi din celelalte ţări", problemă asupra căreia ne vom mai opri în această lucrare. Rolul dreptului comparat apare astfel confirmat prin lege.Aceeaşi idee reiese şi din Hotărârea Guvernului prin care a fost aprobată o nouă metodologie pentru pregătirea, elaborarea şi prezentarea proiectelor de acte normative.7
De altfel, metodologii asemănătoare adoptate în multe ţări subliniază necesitatea cercetării comparative în faza de elaborare ştiinţifică a proiectelor de acte normative.8
Autorii care cercetează aspectele acestei funcţii a dreptului comparat preferă să vorbească despre „îmbunătăţirea dreptului naţional" decât despre o adevărată funcţie normativă, pentru a nu lăsa, desigur, impresia că dreptul comparat - mai precis acel tertium comparationis - ar fi susceptibil de aplicare directă, ca o normă de drept.Pentru că trebuie precizată de la început distincţia dintre cunoaşterea legii străine şi dreptul comparat, am mai notat şi o vom face de fiecare dată când este necesar, că simpla cunoaştere a legii străine nu înseamnă drept comparat. Despre drept comparat se poate vorbi numai când legislaţiile în prezenţă sunt comparate potrivit regulilor metodei comparative.în realitate, funcţia normativă trebuie înţeleasă numai în sensul de sursă de inspiraţie. Nu poate fi vorba desigur de o aplicare directă a normei străine. Chiar în dreptul internaţional privat, atunci când norma de conflict indică aplicarea legii străine, aceasta nu se aplică în temeiul suveranităţii statului la dreptul căruia se face trimitere.7 V.D. Zlătescu, op cit., p. 35 şi urm.8 Ibidem. 202
Se consideră în mod unanim că această normă este desprinsă din dreptul statului respectiv şi că este nostrificată fiind aplicabilă ca lege naţională în temeiul normei de trimitere care face parte din dreptul naţional. Conflictul posibil de suveranitate îi face loc un simplu procedeu de trimitere, frecvent în tehnica legislativă.
Cu atât mai mult, evident, nu se poate pune problema nici a aplicării directe a unei norme străine în lipsa oricărui text de trimitere şi nici a lui tertium comparationis.în realitate, ceea ce se recepţionează este raţiunea legii străine în raport de rezultatele date de aceasta în viaţa socială.Odată un text străin ales ca izvor de inspiraţie, el trebuie preluat într-un text naţional, desigur, cu eventualele adaptări ce se dovedesc necesare.Aplicarea directă a unor texte care nu fac parte din legislaţia naţională este posibilă numai în virtutea principiului seif executing şi numai în măsura în care Constituţia permite aplicarea acestui principiu.După cum se ştie două texte din Constituţia României autorizează aceasta. Primul este art. l alin. (2), potrivit căruia tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Cel de-al doilea text este art. 20 conform căruia dispoziţiile constituţionale referitoare la drepturile şi libertăţile cetăţenilor trebuie interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte.în caz de neconcordanţă între pactele şi tratatele referitoare la drepturile fundamentale la care România este parte şi legile interne, reglementările internaţionale au prioritate.Este evident că ideea de prioritate implică o comparaţie între textele corespunzătoare din legislaţia internă şi prevederile actului internaţional. Această comparaţie de natură să scoată în evidenţă deosebirile dintre cele două texte se face evident în favoarea celui din norma internaţională care urmează a fi aplicată.De un real folos în efectuarea comparaţiei este teoria marilor sisteme de drept pe care o vom dezvolta pe larg în lucrare.Teza de la care trebuie pornit este că în interiorul aceluiaşi mare sistem de drept comparaţia este mai uşoară, mai lipsită de riscuri, decât în afara acestui sistem chiar dacă aparent textele seamănă.203
Aceasta deoarece marile sisteme de drept pot da expresie unor concepţii normative şi unor mentalităţi diferite. De aceea, spre a se inspira legiuitorul naţional va face apel de predilecţie la drepturile din propriul său mare sistem de drept şi numai în subsidiar şi cu infinite precauţii la alte mari sisteme.Cu toate acestea, marele sistem romano-germanic cunoaşte o remarcabilă influenţă din partea sistemului de common law, concretizată în receptarea unor instituţii cum sunt: trustul, know-how, leasing, franchising etc. Reciproc, sistemul de common law a fost influenţat de cel romano-germanic, îndeosebi în materie de statute-law (legea scrisă), aşa vom arăta pe larg mai jos, ocupându-ne de „civilizarea" common law-ului.4. Funcţia ştiinţificăConsiderând dreptul comparat nu ca o disciplină ştiinţifică de sine stătătoare, ci ca o metodă de cercetare, este legitim să ne întrebăm în ce patrimoniu vor intra rezultatele comparaţiei, ce disciplină ştiinţifică va fi îmbogăţită.Amploarea pe care au luat-o cercetările de drept comparat îndeosebi în cea de-a doua jumătate a secolului, stimulată de marele număr de reuniuni internaţionale dedicate unor studii de drept comparat aplicat, au îmbogăţit substanţial patrimoniul de cunoştinţe în acest domeniu. Se poate afirma că cele mai profilate au fost dreptul comercial, dreptul civil, inclusiv cel de familie şi dreptul financiar-bancar, cu alte cuvinte ramurile de drept cele mai afectate de dezvoltarea schimburilor economice şi circulaţiei persoanelor.Nu trebuie însă să neglijăm nici rezultatele obţinute în alte materii, cum ar fi dreptul administrativ (în anumite domenii), dreptul penal şi cel procesual penal, în general dreptul public.Au apărut în felul acesta adevărate dubluri ale ramurilor de drept naţional. Dreptului civil naţional i se alătură un drept civil comparat. Tot astfel în cazul dreptului comercial, financiar-bancar etc.Astfel, în programele de doctorat ale multor universităţi s-au introdus cursuri de „drept civil aprofundat şi comparat" sau „drept civil comparat".Problema a fost abordată, în termeni aproape identici, de L.J. Constantinesco: „Pe bună dreptate unii comparatişti sunt de părere204
că, cu ajutorul micro-comparaţiei (la noi se foloseşte mai mult termenul de „studii de drept comparat concret"), se poate elabora pentru fiecare disciplină juridică, un fel de drept comun comparativ, sau de teorie generală a fiecărei discipline, elaborată pe baze comparative". Acest punct de vedere este exact. Rezultatele obţinute prin micro-comparaţie pot fi utilizate, de asemenea, pentru a da fiecărei discipline
juridice o parte comparativă care ar permite să se pună mai bine problemele, să se aprecieze mai bine concepţiile fundamentale şi soluţiile comune sau specifice ale disciplinelor naţionale în materie.Pe această cale, menţionează autorul citat, fiecare disciplină juridică îşi capătă dimensiunea sa comparativă. Ea ajunge să-şi alcătuiască o parte generală - cum se exprimă el - comparativă.„Este foarte evident că o teorie generală a dreptului civil, de exemplu, a dreptului administrativ, a dreptului procedurii nu poate fi elaborată pe bazele ştiute ale cunoştinţelor fiecărui drept şi ale teoriilor elaborate în interiorul fiecărui drept. Este vorba de o întrebuinţare deosebit de utilă a rezultatelor obţinute prin micro-comparaţie...".Ramurile acestea comparate ale fiecărei discipline juridice prezintă o serie de particularităţi care nu au fost cercetate până acum.Notăm în primul rând vocaţia universală a acestor discipline comparative de ramură.Dacă dreptul civil este un drept naţional, dreptul civil comparat reprezintă o acumulare de cunoştinţe asupra instituţiilor dreptului civil sau asupra nevoilor de reglementare civilă (uneori aceleaşi nevoi de reglementare dau naştere la instituţii diferite) din toate statele.Desigur, aria de cuprindere a comparaţiei este variabilă. Uneori sunt comparate un mare număr de sisteme juridice, alteori mai puţine, întinderea acestei arii diferă în raport de interesul în virtutea căruia se exercită comparaţia, interes care poate impune să se ia în considerare doar reglementările dintr-un număr limitat de state.In cazul reuniunilor de drept comparat, ea este stabilită în raport de legislaţiile statelor ai căror reprezentanţi participă la reuniune, ceea ce, evident, poate fi în dauna interesului ştiinţific.Lucrările de ansamblu, privind toate sistemele juridice ale lumii, cum ar fi tratatul de drept civil comparat al lui P. Arminjon în cel de-al şaselea deceniu al acestui secol, sunt foarte rare, ele reclamând o investigare laborioasă.205
De altfel, comparaţia trebuie să se poarte - este o regulă de bază asupra cărei vom reveni pe larg9 - numai asupra a ceea ce este comparabil. Universalismul dreptului comparat trebuie înţeles în funcţie de aceasta.Lucrările de drept comparat cercetează, atunci când ating un nivel înalt, tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate.Efectul lor este pur constatator. Considerăm că, chiar ţinând seama de diferenţele ce decurg din marele sistem de drept care fac parte din legislaţiile comparate, cercetătorul nu este îndreptăţit să extrapoleze rezultatele obţinute, desprinzând „legi" sau „legităţi" ale evoluţiei legislaţiilor, el trebuie să se rezume la simpla constatare a evoluţiilor înregistrate.Cunoaşterea acestor tendinţe este însă de mare preţ pentru cercetătorul dreptului naţional, deoarece din confruntarea propriei sale legislaţii cu tendinţe stabilite, el poate trage concluzii de preţ cu privire la locul şi perspectivele ei de perfecţionare.Cercetarea comparativă profită aşadar ramurii de drept naţional.Dacă asupra semnificaţiei teoretice a ramurilor de drept comparat s-a scris prea puţin sau deloc, asupra aportului pe care dreptul comparat îl aduce uneia sau alteia din ramurile de drept s-a insistat, însă, foarte mult.Şi pentru că cercetările de drept comparat s-au dezvoltat îndeosebi în domeniul dreptului civil - acesta a fost uzina-pilot a dreptului comparat -, era firesc ca atenţia cea mai mare să fie acordată acestuia.După congresul din 1900, R. Saleilles a pus problema dacă toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaţie, dând un răspuns nuanţat. El considera, astfel, că instituţiile legate de organizarea familiei, succesiunile, statutul personal sunt refractare la studiul comparativ, fiind „prea îmbibate de particularismul fiecărui popor", în schimb, materii cum sunt cele ale bunurilor ori ale obligaţiilor sunt mult mai potrivite pentru comparaţie. Motivând acest punct de vedere, profesorul Deslanders scria: „sentimentele, natura profundă a indivizilor variază după ţara, climatul, condiţiile sociale şi tradiţiile fiecărui popor; aceasta constituie temperamentul naţional, care este ireductibil la oricare internaţionalism legislativ".10
9 L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 309.10 A. Otetelişanu, op. cit., p. 374. 206
împotriva unui aşa punct de vedere s-au ridicat jurişti de mare reputaţie ai timpului - vom aminti numele unora precum Lambert sau Zitelman - care au demonstrat că toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaţie.în lucrarea sa foarte răspândită în acel timp, Lafonction du droit compare, Lambert a ales ca materie de demonstraţie pentru acel „drept comun legislativ", tocmai domeniul succesiunilor, considerat drept mediul cel mai favorabil particularismului naţional, spre a înlătura astfel de concepţii.între timp dezvoltarea vertiginoasă a cercetărilor de drept civil comparat aplicat, care au făcut să nu existe capitol din dreptul civil care să rămână în afara cercetării comparate, au devenit cu prisosinţă aptitudinea întregului drept civil de a face obiect de comparaţie.Vom semnala, în al doilea rând, o anumită diferenţă în această vocaţie la comparaţie a materiilor dreptului civil. Deşi nu se poate contesta că toate instituţiile pot fi supuse comparaţiei, este interesant că acolo unde intră în joc reglementări din mari sisteme juridice diferite, comparaţia poate avea loc cel mai uşor tocmai în unele din acele materii socotite mai înainte de a fi refractare la comparaţie, cum ar fi dreptul de familie sau statutul personal.Intr-adevăr, astfel de materii înmănunchează reglementări din domeniul relaţiilor general-umane. Cu tot particularismul lor - în raport de tradiţii, climă, temperament naţional - diferenţele dintre acestea ni se par mai mici decât cele ce afectează infrastructura societăţii ca proprietatea, succesiunile, obligaţiile şi ca atare comparaţia se poate desfăşura aici plenar.Un alt domeniu în care comparaţia se poate realiza cu uşurinţă este cel al materiilor cu un pronunţat caracter de tehnicitate.Acestea însă aparţin în general dreptului comercial sau celui procesual.Literatura juridică modernă din multe ţări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăţirea şi perfecţionarea dreptului civil. Dezbaterile ocazionate de împlinirea a o sută de ani de existenţă a Societăţii franceze de legislaţie comparată, consemnate în cele două volume purtând denumirea de Livre du centenaire au putut consemna cât de important a fost acest aport într-un însemnat număr de state.207
în particular, Gabriel Marty releva, într-un studiu special consacrat acestui subiect, dimensiunile aporturilor dreptului comparat la dezvoltarea dreptului civil francez.11
Autorul s-a oprit îndeosebi asupra anteproiectului de Cod civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaţia franceză ca urmare a unor studii comparative orientate de preferinţă spre legislaţia germană, dar nu s-a limitat la domeniul legislativ ci, trecând mai departe, a cercetat modul în care dreptul comparat a inspirat importante evoluţii jurisprudenţiale.Desigur, modificările legislative sau jurisprudenţiale, pe care le semnalăm aici, se referă în primul rând la funcţia normativă a dreptului comparat. Să menţionăm însă, în legătură cu funcţia ştiinţifică, faptul că odată ce aceste modificări au intrat în dreptul naţional, o serie de instituţii şi concepte au îmbogăţit patrimoniul naţional al ştiinţei dreptului civil, deschizându-se noi orizonturi ştiinţei juridice naţionale.Cât priveşte dreptul românesc, vom menţiona, desigur, aportul francez şi belgian reflectat de Codul civil de la 1864 şi de legislaţia civilă antebelică.Dreptul comercial face parte - cel puţin în anumite capitole ale sale - din acele domenii în care caracterul de tehnicitate este deosebit de pronunţat, ceea ce face comparaţia foarte accesibilă.Faptul a fost semnalat încă de la acelaşi Congres din 1900 de marele comercialist al epocii G. Lyon-Caen:12 „Nu se va putea nega -scrie acesta - că dreptul comercial este, în primul rând, printre ramurile de drept din această categorie. Legile comerciale au drept scop general să dea satisfacţie nevoilor comerţului, să faciliteze şi să favorizeze dezvoltarea sa. Nevoile comerţului, condiţiile dezvoltării sale sunt sensibil aceleaşi peste tot într-o anumită epocă. Astfel, popoarele ale căror instituţii politice, sociale şi religioase sunt profund diferite, au legi comerciale asemănătoare".G Marty, Leş aports du droit compare au droit civil, în „Livre du centenaire", voi. II, p. 91 şi urm.12 G. Lazon-Caen, Role, fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit commercial, în ,,Proces-verbaux et documents du Congres de Paris 1900", tome I, p. 343. 208
Profesorul A. Otetelişanu sublinia la rândul său, că dintre toate disciplinele juridice cea care se potriveşte cel mai mult studiului de drept comparat este dreptul comercial. „Există, în cadrul dreptului comercial, anumite materii cum sunt cele ale transporturilor aeriene, rutiere şi navale, ale titlurilor de credit ori al aşa-numitei proprietăţi industriale, care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat, şi în care, tocmai de aceea, s-a şi realizat, în mare parte, unificarea legislaţiilor".13
în studiul său dedicat aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial francez Rene Rodiere pune în lumină direcţiile principale în care a operat acest aport, alături de introducerea în dreptul naţional a unor norme internaţionale. Autorul se ocupă îndeosebi de dreptul maritim; este subliniată receptarea unor instituţii ale dreptului american, cum sunt contractele de leasing, franchising, factoring, care nefiind reglementate ca atare de dreptul francez, sunt practicate în temeiul vechilor reglementări ale obligaţiilor din Codul comercial.14
Problema este deosebit de actuală şi pentru dreptul nostru, în care tratatele de drept ale comerţului internaţional consacră pagini numeroase acestor contracte, dovadă a receptării lor ca instituţii ale dreptului românesc.Vom menţiona, de asemenea, problema, asupra căreia ne-am ocupat pe larg, aderării ţării noastre la o serie de convenţii internaţionale din domeniul dreptului comercial, care a avut ca efect participarea noastră la dreptul uniform creat de aceste convenţii.O altă disciplină cu un pronunţat caracter de tehnicitate, mai mare poate decât al dreptului comercial, este dreptul procesual civil.Caracterul pronunţat tehnic al procedurii civile - scrie în acest sens Mariana Gheciu - pare a recomanda această disciplină ca fiind ramura în care cercetarea comparativă ar fi cea mai lesne de realizat.15
13 A. Otetelişanu, op. cit., p. 291.14 R. Rodiere, Le renouvellement du droit commercial frangais par le droit compare, în „Livre du centenaire", p. 109 şi urm.15 M. Gheciu, Utilitatea cercetărilor de drept comparat pentru perfecţionarea activităţii normative şi a practicii de aplicare a dreptului nostru procesual civil, în „Studii şi cercetări juridice", nr. 1/1972, p. 52.209
într-adevăr, procedura judiciară este de fapt o tehnică şi pe acest teren al tehnicii comparaţia îşi găseşte întotdeauna loc de desfăşurare.într-o lucrare în care studiau aportul dreptului judiciar privat la dreptul comparat, Henry Solus şi Roger Perrot analizau direcţiile în care s-au dezvoltat cele mai substanţiale cercetări de drept comparat în materie.16
în mod curios, dar nu lipsit, desigur, de un oarecare temei, autorii citaţi menţionează în primul rând domeniul tehnicii legislative.„Când metoda de elaborare a legii de drept judiciar utilizată într-o ţară străină dă rezultate bune - scriu ei - se poate presupune şi spera că se va întâmpla tot aşa dacă o metodă asemănătoare ar fi aplicată în propria noastră ţară". Se dă în acest sens exemplul Codului de procedură polonez din 1964 şi al celui judiciar belgian din 1967 care vădesc o tehnică asemănătoare.Cât priveşte materiile care s-au dovedit cele mai propice efectuării comparaţiei, autorii citaţi menţionează teoria acţiunii în justiţie, a noţiunii de act jurisdicţional sau capitolul organizării judiciare, atât de bogat în experienţe, pozitive sau negative.5. Dreptul comparat şi unificarea legislaţiilorîn literatura mai veche de drept comparat, îndeosebi dinaintea celui de-al Doilea Război Mondial, funcţia principală atribuită dreptului comparat era aceea de a contribui la unificarea legislaţiilor.Era reflexul unei perioade în care anumiţi gânditori visau încă la crearea unui „drept mondial, reglementare uniformă pe care statele o vor adopta cândva de bunăvoie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaţiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerţului internaţional, dând drum liber capitalului internaţional".Uriaşele transformări social-politice petrecute pe planeta noastră după cel de-al Doilea Război Mondial au fost de natură să modifice considerabil aceste concepţii. Astăzi nimeni nu mai visează la un drept mondial, iar unificarea legislativă, realizată, desigur, în anumite materii, nu a căpătat, totuşi, proporţii atât de considerabile cât se credea, în ciuda apologiilor pe care i le mai fac încă unii autori.16 H Solus, R. Perrot, Leş apports du droit compare au droit juduciare privee, în „Livre du centenaire", p. 264. 210
Iată cum „marea iluzie" pe care la sfârşitul secolului trecut şi în primele decenii ale veacului nostru o prezenta unificarea legislativă, s-a transformat după expresia lui L.J. Constantinesco, în „marea decepţie" a dreptului comparat.17
Rezultatele modeste obţinute în acest domeniu se datorează, în bună parte, dorinţei statelor de a-şi afirma suveranitatea naţională, afectată incontestabil prin adoptarea unor reglementări al căror conţinut se îndepărta uneori considerabil de relaţiile sociale, tradiţiile şi condiţiile concrete din fiecare stat care a adoptat legea unitară. Unificarea a avut succes în materii limitate, care reclamă o cooperare
internaţională deosebit de strânsă, cum ar fi protecţia mediului înconjurător sau care presupun un grad ridicat de tehnicitate şi în anumite regiuni geografice.Două remarci preliminarii se impun în această problemă. Prima constă în faptul că unificarea nu este decât unul din aspectele procesului de apropiere legislativă dintre state, proces cu o arie deosebit de intensă, care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple.Apropierea porneşte de la simpla inspiraţie, poate continua cu receptarea, atunci când întreaga legislaţie a unui stat este adoptată de altul - termenii par a fi aici identici, sugerând adoptarea unor principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare, de interpretare şi prezentare sistematică a dreptului, a reglementărilor din mai multe legislaţii naţionale - şi terminând cu unificarea, care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conţinut în mai multe state18.Cea de-a doua remarcă este că, în ultima analiză, unificarea este una din expresiile funcţiei normative a dreptului comparat, într-adevăr, admiţând că dreptul comparat reprezintă unul din factorii cei mai însemnaţi ce intervin în procesul de elaborare legislativă, va trebui să admitem tot astfel că el intervine şi în cazul unificării. Indiferent de17 R. Munteanu, Despre tehnicile de elaborare a reglementărilor juridice în domeniul cooperării internaţionale în producţie, în „Revista română de drept" nr. 11/1978, p. 19 şi urm.18 R. Munteanu, op. cit., şi Rene David, Pour une conception plus simple de l'unification internaţional du droit, în „Revue roumaine des sciences sociales-serie de sciences juridiques", nr. 1/1968, p. 55.211
limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul comparat are un rol însemnat de jucat.Iată de ce nu putem considera unificarea legislativă ca una din funcţiile dreptului comparat, rezumându-ne la a o socoti ca un aspect particular al funcţiei normative.Autorii care au studiat problema disting în chip întemeiat între două tipuri de unificări: cea internă şi cea internaţională.Unificarea internă este o problemă care se pune adesea, fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naţională, fie în al celor federale. Ea presupune aşadar, că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităţi diferite.în primul caz se poate da exemplul României, stat care, realizându-şi unitatea naţională după Primul Război Mondial, a dobândit teritorii pe care se aplicau fie dreptul austro-ungar, fie cel rus, teritorii asupra cărora a trebuit extins dreptul românesc, sau exemplul Cehoslovaciei, stat format din teritorii pe care se aplicaseră atât dreptul austriac, cât şi cel ungar.Exemple de unificare legislativă naţională întâlnim însă înainte de aceasta, încă din perioada de formare a statelor naţionale din Europa.Adoptarea Codului civil francez bunăoară, la 1804, nu reprezintă altceva decât încoronarea unei opere de unificare legislativă a Franţei, care cuprindea atât cutumele, cât şi reglementările fragmentare, existente în diferite provincii ale ţării. Printre acestea sunt de menţionat Ordonanţele lui Ludovic al XlV-lea şi Ludovic al XV-lea, ele însele adevărate codificări în materie de drept civil, comercial sau de procedură civilă, ca şi unele legi adoptate în timpul Revoluţiei Franceze, cu un caracter foarte cuprinzător, care au reprezentat trepte însemnate în calea unificării legislative realizate sub Napoleon.în Italia, unificarea legislativă a ţării (cu excepţia Veneţiei luliene în care a continuat să se aplice dreptul austriac) a fost realizată prin Codul Civil din 1865 şi desăvârşită mult mai târziu, extinzându-se pe teritoriul întregii peninsule, de-abia după adoptarea Codului Civil din 1942.O situaţie deosebită poate fi întâlnită în statele federale. O unificare legislativă totală sau până la un anumit nivel apare indispensabilă în astfel de structuri statale, ea nepunând evident în 212
discuţie probleme de suveranitate. Efortul legislativ se îndreaptă aici spre eliminarea sau limitarea conflictelor de legi ce se ivesc în condiţiile circulaţiei de bunuri şi de persoane ce se produce în interiorul unui astfel de stat.Problema s-a pus încă din secolul trecut în Elveţia. Din anul 1874, după o lungă perioadă în care cantoanele s-au luptat pentru a avea deplină competenţă legislativă în materie civilă, puterea federală a dobândit pentru sine această competenţă pentru materiile capacităţii civile, comerţului, tranzacţiilor mobiliare, obligaţiilor, proprietăţii literare şi artistice, urmăririi mobiliare şi imobiliare. Ca urmare, în
anul 1881 a fost adoptat Codul federal al obligaţiilor, iar, în anul 1889, Legea federală pentru urmărirea datorilor şi falimentul.După cum se poate observa, materia raporturilor de familie lipseşte din această enumerare. Acesta a fost domeniul în care cantoanele, ţinând la particularităţile locale, au fost cele mai conservatoare, nerenunţând la prerogativele lor decât în anul 1889, când întreaga competenţă în materie de legislaţie civilă a fost încredinţată starului federal, ceea ce a avut ca urmare adoptarea Codului Civil din 1907, act care a reprezentat unificarea legislaţiei.O altă ţară în care problema unificării legislaţiei s-a pus din plin este Iugoslavia, stat compozit, închegat după Primul Război Mondial din teritorii ce aparţinuseră altor state europene şi care a menţinut legislaţia civilă, comercială şi penală a acestora. Astfel, în Serbia şi Macedonia a rămas în vigoare Codul Civil sârb din 1844, în Croaţia s-a aplicat în continuare Codul Civil austriac, într-o formă anterioară unor importante novele din 1814, 1915 şi 1916, pe când în Slovenia şi Dalmaţia se aplica Codul austriac, în forma modificată prin aceste novele, în acelaşi timp, în Voievodina rămăsese în vigoare legislaţia maghiară, în Bosnia şi Herţegovina se aplicau concomitent dreptul islamic pentru populaţia de religie mahomedană şi Codul civil austriac pentru creştini, iar în Muntenegru se aplică o legislaţie proprie, reprezentată de Codul Civil muntenegrean şi alte acte normative.în faţa acestei diversităţi legislative fără precedent într-o ţară de asemenea dimensiuni, statul iugoslav s-a dovedit neputincios. Până la instaurarea comunismului, în Iugoslavia nu s-a realizat unitatea legislativă. De abia atunci starul socialist iugoslav a abrogat codurile213
enunţate şi a trecut, pas cu pas, la realizarea unificării care, evident, a devenit caducă, în momentul în care federaţia a explodat.Fosta Uniune Sovietică a reprezentat un alt exemplu de stat federal care şi-a pus problema unificării legislaţiei.Potrivit principiilor stabilite în anul 1958 s-a adoptat un sistem legislativ care, dând satisfacţie competenţelor legislative, consta în emiterea, la nivelul Uniunii, a unor acte denumite „bazele legislaţiei unionale", care erau urmate, la nivelul fiecărei republici, de câte un Cod care avea ca temei, evident, actul unional.în felul acesta au fost adoptate în decembrie 1961 bazele legislaţiei civile, iar în 1968 bazele legislaţiei asupra căsătoriei şi familiei, care au fost urmate de Codurile republicilor unionale.După prăbuşirea imperiului sovietic, „bazele unionale" şi-au pierdut actualitatea, dar codurile emise în temeiul acestora au rămas, cel puţin în principiu, aplicabile în continuare.Situaţia legislativă în fostele republici sovietice care au devenit independente este foarte confuză, întrucât niciuna nu a reuşit până în prezent să adopte o nouă legislaţie.Ceea ce se aplică este un amestec al vechilor legi sovietice cu acte normative recente, care au intervenit în probleme de interes major.Necesitatea unificării legislative a apărut cu acuitate şi în Statele Unite ale Americii. Potrivit Constituţiei americane, legislaţia civilă şi cea comercială sunt de competenţa statelor componente, împrejurare ce ar fi putut da naştere la o mare diversitate legislativă. Din această cauză tendinţele unificatoare s-au dezvoltat în mod sensibil, îndeosebi în materia comercială.în acest scop, a fost adoptat un Uniform Commercial Code, în toate statele ce intră în componenţa Uniunii, cu excepţia Luisianei, şi a fost elaborat un proiect de lege uniformă asupra corporaţiilor, adoptat de şase state: Alaska, Idaho, Kentuky, Luisiana, Tennesse şi Washington.Un alt act de acelaşi tip, Uniform Negociable Instruments Set, opera unei organizaţii private, American Bar Association, a avut un deosebit succes, fiind adoptat de toate statele. Mult mai puţin succes au avut însă încercările de unificare în domeniul dreptului familiei.Proiectul legii americane asupra abandonului de familie a fost adoptat într-adevăr de 21 de state, însă proiectul asupra căsătoriei 214
numai de două state, cel asupra divorţului de cinci state, ca şi cel asupra copiilor nelegitimi.19
Astfel, cum remarca pe drept cuvânt Rene Rodiere, unificarea legislativă trebuie să fie însoţită de o unificare jurisprudenţială, în lipsa căreia apropierea sau chiar identitatea textelor de lege este lipsită de sens. în statele unitare, rolul de a asigura unitatea de practică ce revine curţilor supreme este, desigur,
mai uşor de îndeplinit, în statele federale, însă, aceasta reclamă crearea unor mecanisme judiciare adaptate, a căror activitate este mult mai complexă.Deci, unificarea legislaţiei în interiorul unor state ridică probleme esenţiale pentru asigurarea desfăşurării normale a relaţiilor economice şi, în general, a relaţiilor sociale în acele state, unificarea legislaţiei între state independente punând în joc ideea de respectare a suveranităţii naţionale, care reprezintă una din cele mai complexe şi mai delicate probleme ale dreptului comparat.într-un studiu mult cercetat privind ceea ce el denumeşte „dreptul uniform", Mărio Matteucci caută criteriile potrivit cărora acesta poate fi deosebit de restul legislaţiei statelor care nu au fost uniformizate:20
a) Primul criteriu reţinut de autorul italian este reprezentat de modul de formare a dreptului uniform, caracterizat printr-o elaborare colectivă, înfăptuită pe baze comparatiste, la care participă toate statele ce urmează a-şi unifica legislaţiile. Desigur, autorul trebuie să recunoască şi excepţiile pe care le reprezintă cazurile în care proiectul de lege uniformă este elaborat de un organism privat - cum ar fi UNIDROIT - sau în care, indiferent din ce motive, statele care îşi unifică legislaţiile adoptă reglementarea unuia dintre ele.b) O altă trăsătură ce caracterizează unificarea legislativă între state, potrivit aceluiaşi autor, este scopul în care este adoptată aceasta. Este vorba de intenţia manifestată de a realiza, prin adoptarea legii, un anumit grad de uniformitate între două sau mai multe legislaţii, în19 M. Ancei, Leş aspects nouveaux de l'unification du dmit, în „Miscellance W.I. Ganshof du Meersch-Bruylant".20 A. Malintoppi, Leş relations entre l'harmonisation du droit et la tehique de l'unification par la vote d'accords internatonaux, în „UNIDROIT, L'unification du droit", Roma, 1969, p. 43.215
lipsa unei astfel de intenţii pot exista, desigur, împrumuturi, recepţii incomplete, influenţe, dar nu va putea fi vorba despre unificare.c) Unii autori au susţinut ca un al treilea criteriu, că dreptul uniform trebuie să izvorască dintr-o obligaţie internaţională, asumată pe calea unui acord încheiat între statele ce-şi unifică legislaţia. O astfel de opinie ni se pare a limita în chip artificial obiectul dreptului uniform, lăsând deoparte formele de adaptare unilaterală a normelor elaborate în comun, în scopul realizării unificării.Alături de M. Matteucci opinăm că voinţa comună de unificare nu trebuie să se manifeste în mod necesar într-un acord internaţional, căci voinţa comună de a se adopta anumite reglementări poate lipsi, fără ca prin aceasta uniformizarea legislativă să fie mai puţin reală.Iată de ce autorul citat defineşte „dreptul uniform ca fiind ansamblul dispoziţiilor legislative adoptate de către state cu voinţa comună de a se supune aceleiaşi reglementări anumite raporturi juridice."21
Sub raport tehnic, unificarea se realizează sub două forme. Acestea sunt forma indirectă şi cea directă.Unificarea indirectă constă în adoptarea unui proiect de convenţie sau de lege uniformă în cadrul unui congres sau al unei conferinţe internaţionale. Acest proiect este supus parlamentelor participante pentru ca fiecare în parte să-1 adopte ca lege. Astfel este, de pildă, Convenţia de la Varşovia din 1929 asupra transportului aerian internaţional.Forma directă constă în adoptarea unor reglementări identice, fără existenţa unei convenţii prealabile, ceea ce se realizează, uneori, prin receptarea legislaţiei uneia dintre statele participante de către celelalte.în unele cazuri reglementările naţionale urmează textul unor legi-model, pe care le adoptă în întregime sau parţial. Tehnica legilor-model, aşa cum s-a arătat, prezintă avantajul că sunt mai bine lucrate, fiind ferite de concesiile reciproce pe care şi le fac de obicei părţile la adoptarea convenţiilor, care ştirbesc adesea valoarea lor tehnică. Dezavantajul legilor-model constă în aceea că, nefiind introduse printr-o convenţie obligatorie pentru toate statele, sunt interpretate în chip diferit în fiecare din aceste state."21 R. Rodiere, op. cit., p. 91-92. " Ibidem. 216
Unificarea legislativă, acest ghem de iluzii şi decepţii, oferă în egală măsură exemple de reuşită dar şi de eşec.Din prima categorie face parte exemplul scandinav. Este primul şi cel mai izbutit caz de unificare reuşită, explicabilă în mare măsură prin comunitatea de moravuri, prin trecutul istoric comun - cele trei state au fost de mai multe ori unite, în formule diferite, în decursul istoriei - prin identitatea gradului de dezvoltare social-economică, în fine, prin asemănarea de limbi ce există între Danemarca, Suedia şi Norvegia.
Unificarea s-a realizat în primul rând în materie de drept comercial şi maritim, în 1880, cele trei regate au adoptat o lege unică asupra cambiei, în 1892 în materie maritimă, în 1897 una asupra cecului. Ulterior, încurajate de succesul obţinut, cele trei state au trecut la adoptarea unor legi comune în materie de vânzare, asupra comisionului, asupra transporturilor. Cel de-al treilea deceniu al secolului XX a fost epoca unificării dreptului de familie. Astfel în 1922 a fost unificată reglementarea în materie de tutelă, de încheierea a căsătoriei şi de divorţ, în 1923 de adopţiune, în 1925 de efecte ale desfacerii căsătoriei.Ulterior, alte două state nordice s-au alăturat acestei mişcări de unificare: Finlanda şi Islanda. Astfel, în 1929 legea finlandeză asupra căsătoriei a luat de model legile uniforme din 1922 şi 1925. De asemenea, mai multe legi adoptate în Islanda au urmat modelul legislaţiei scandinave.Reuşita operei de unificare în ţările nordice a fost explicată de Rene Rodiere în primul rând prin temeinicia modului în care s-a procedat.23 Ea a fost pregătită prin congrese juridice periodice, care au realizat o comparaţie vastă şi multilaterală a sistemelor juridice în prezenţă, pentru a desprinde acel tertium comparationis care să stea la baza legislaţiei unificate.24 Este de remarcat, aşadar, că în cazul statelor scandinave, nu a fost încheiat niciun tratat prealabil unificării,23 M. Matteucci, Introduction a l'etude sistematique du droit uniforme, în „Academie de droit internaţional, Recueil des cours", 1957, I, Editura Sigthoff, Leyden, p. 387 şi urm.24 P. Valindas, Autonomy of International Uniform Law, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 34.217
proiectele fiind opera exclusivă a juriştilor. La aceasta, însă, aşa cum s-a precizat, se adaugă voinţa de cooperare dintre statele în cauză, voinţă care a făcut adesea ca unele dintre ele să-şi abandoneze poziţiile tradiţionale, în dorinţa de a realiza unificarea.în sfârşit, o ultimă explicaţie dată de Rene Rodiere, priveşte deci faptul că legiuitorii din ţările scandinave au obiceiul de a proceda mai degrabă prin standardele concepute cu un conţinut insuficient determinat, decât prin dispoziţii precise, împrejurare de natură să uşureze apropierea.Un alt exemplu de unificare legislativă care constituie una din cele mai cunoscute reuşite ale încercărilor de acest fel este proiectul franco-italian de Cod al obligaţiilor.în 1916, un jurist italian de mare reputaţie, Vittorio Scialoja, făcându-se exponentul dorinţelor acelor cercuri economice interesate în promovarea relaţiilor comerciale şi a cooperării economice italo-franceze, în eliminarea barierelor juridice ce puteau frâna dezvoltarea acestora prin înlăturarea conflictelor de legi, a luat iniţiativa elaborării unui proiect de cod al obligaţiilor, care să fie adoptat atât de parlamentul italian, cât şi de cel francez.25
Proiectul ţintea departe, el urmărind să devină nucleul unei codificări la care să adere toate statele europene care receptaseră Codul francez, ca un fel de rezistenţă împotriva tendinţelor unor legislaţii de a se orienta către tradiţia germanică.Pentru a-1 elabora, au fost create un comitet francez şi unul italian, care, în 1919 au fost înlocuite printr-o „Uniune legislativă a naţiunilor aliate şi prietene", organism internaţional la care au luat parte activă jurişti români şi belgieni. Rezultatul eforturilor acestei Uniuni a fost reprezentat de proiectul comun, dar succesul s-a rezumat la atât, pentru că niciuna din statele participante la elaborare nu au adoptat proiectul, în mod ciudat, acesta nu a fost adoptat ca lege decât în Albania, el devenind Codul civil al Albaniei antebelice şi a fost luat ca bază în elaborarea Codului civil italian din 1942, în care a reprezentat cartea consacrată a obligaţiilor.25 T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 34. 218
Cel mai bun exemplu de eşec ni-1 oferă, însă, încercarea de unificare sud-americană. S-ar fi putut crede că nicăieri unificarea, într-un continent care cunoştea o unitate de limbă şi o mare asemănare în realităţile sociale şi în moravuri, n-ar fi avut atâtea şanse de reuşită.în plus, este de notat că toate statele latino-americane fuseseră supuse, până la obţinerea independenţei - deci, până în cel de-al doilea deceniu al secolului al XlX-lea - legii spaniole sau celei portugheze, împrejurare care asigura un regim legislativ unitar pentru o mare parte a continentului.Cu toate aceste condiţii favorabile, rezultatele obţinute în direcţia unificării au fost anemice. Totul s-a rezumat la adoptarea în 1887 a unui Cod comun de drept internaţional privat, de către Argentina, Chile şi Paraguay, înlocuit în 1928 de aşa-numitul „Cod Bustamante", adoptat, până în 1932, de 15 state.Vom nota, de asemenea, receptarea Codului civil chilian din 1855 şi influenţa deosebită pe care a avut-o „consolidarea" realizată de brazilianul Texeiro de Freitas, asupra Codului civil argentinian din 1867, a
Codului civil uruguayan şi a celui paraguayan din 1871, care este de fapt unul şi acelaşi cu Codul argentinian.Pe de altă parte, Columbia şi Ecuadorul au adoptat Codul civil chilian. Astfel, acest Cod a devenit sursa cea mai valoroasă de inspiraţie în materie de legislaţie civilă de pe continentul sud-american şi a contribuit într-o măsură apreciabilă la unificarea legislativă, fără însă ca aceasta să fi fost dusă în comun de statele în cauză.Un caz particular în privinţa unificării legislative este format de Comunitatea Economică Europeană. Piaţa Comună şi-a stabilit ca un deziderat unificarea legislaţiilor naţionale ale membrilor săi în scopul favorizării dezvoltării relaţiilor economice intercomunitare.Aşa cum arată L.J. Constantinesco, aşa-numitul „drept comunitar" cunoaşte o pluralitate de forme, explicabilă prin gradul diferit de intensitate pe care îl prezintă procesul de unificare.26
Există mai întâi o serie de cazuri în care Comunitatea Economică Europeană este competentă să realizeze un drept uniform pentru toate statele membre, în acest domeniu ea adoptă regulamente, care sunt adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod26 L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 352.219
direct în toate statele, fiind obligatorii în toate elementele lor. Este de precizat că ele au adesea un caracter abstract şi o importanţă de ordin general.Cel de-al doilea instrument este reprezentat de directive.Comisia Pieţei Comune a elaborat astfel de acte, care trebuie urmate de statele membre, în domenii ca dreptul muncii, dreptul fiscal, reglementarea construcţiilor navale, structura întreprinderilor de transport.Un domeniu deosebit în care opera de unificare a făcut cele mai mari progrese este cel al societăţilor comerciale.Un însemnat număr de directive privesc aspecte esenţiale ale regimului acestei categorii de persoane juridice, cum ar fi publicitatea societăţilor cu răspundere limitată şi a societăţilor anonime, constituirea societăţii anonime şi modificarea capitalului social, fuziunea societăţilor anonime, structura acestor societăţi şi organele lor, grupurile de societăţi, conturile anuale ale societăţilor de capitaluri.Acest efort legislativ - pe care 1-am consemnat în ordine cronologică - urmăreşte crearea unui nou model de societate comercială -aşa-numita „societate europeană" - model ce va putea fi adoptat de marile întreprinderi a căror activitate se desfăşoară pe teritoriul mai multora dintre statele membre ale comunităţii.27
Spre deosebire de regulamente, directivele nu sunt obligatorii pentru statele membre, nu au o însemnătate de ordin general şi nu sunt aplicabile în mod direct. Ele nu leagă statele membre decât sub aspectul rezultatului scontat.Elaborarea dreptului comunitar se face pe baze comparatiste. Normele noi îşi găsesc reazemul în acel tertium comparationis rezultat din compararea legislaţiilor statelor membre ale comunităţii, în acest sens, bunăoară, „Institutul de drept comparat de la Paris" a elaborat, plecând de la legislaţiile celor nouă state membre, un anteproiect de texte comune asupra dreptului contractelor.Desigur, crearea dreptului comunitar este încă într-o fază incipientă, găsindu-se, după expresia lui R. Rodiere, la vârsta bâlbâielilor. Ea reprezintă, însă, unul din foarte puţinele exemple de dată recentă în care ideea de unificare legislativă a întreprins anumite27 I. Stahl, Leş congres de juristes nordiques, în „Revue internaţionale de droit compare", 1925. p. 259. 220
progrese. Pentru realizarea ei, membrii comunităţii au devenit conştienţi de însemnătatea cunoaşterii perfecte a legislaţiei statelor membre şi a cercetării sale comparate.Unul dintre domeniile în care au fost concentrate cele mai mari forţe şi energii în vederea realizării unificării legislative este dreptul comerţului internaţional. O serie de organisme internaţionale îşi dau mâna în efortul de creare a unei legislaţii comerciale a coexistenţei paşnice a cooperării economice internaţionale, adevărată „lex mercatoria" a timpurilor moderne.Astfel sunt Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial - CNUDCI sau UNCITRAL - creată pentru „a încuraja armonizarea şi unificarea progresivă a dreptului comercial internaţional", Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat - UNIDROIT - cu sediul la Roma, Organizaţia Aviaţiei Civile Internaţionale - ICAO -, Organizaţia Interguvernamentală Consultativă pentru Navigaţia Maritimă - IMCO -, Birourile Internaţionale Reunite pentru Ocrotirea Proprietăţii Intelectuale - B1RPI.Un rol deosebit a fost jucat în această materie de UNCITRAL, organism special creat de Adunarea Generală a ONU în 1976, pentru coordonarea activităţii tuturor organizaţiilor care înfăptuiesc opera de armonizare şi
unificare a dreptului comerţului internaţional, precum şi facilitatea aderării tot mai multor state la convenţiile internaţionale, legile uniforme sau legile-model prin care se realizează unificarea.La rândul său, Comisia Economică ONU pentru Europa şi-a dat aportul pentru realizarea unor legislaţii unificate, elaborând reforme uniforme care au făcut obiectul unor condiţii generale, cum ar fi cele privind furnizarea şi montajul de materiale şi echipament de vânzare a unor bunuri de consumaţie durabile şi a altor produse ale industriilor mecanice care se fabrică în serie, sau cele referitoare la introducerea clauzelor de vânzare CIF şi FOB.28
Vom menţiona, de asemenea, activitatea UNIDROIT, institut înfiinţat la Roma după Primul Război Mondial de Liga Naţiunilor şi reorganizat după cel de-al Doilea Război Mondial. Institutul are ca scop „studierea mijloacelor de armonizare şi coordonare a dreptului privat28 V. Mărio Mateucci, Ricardo Marco, UNIDROIT 1926-1976, Raport prezentat la cel de-al II-lea Congres Internaţional de Drept Privat, Roma, 1976, p. 4-53.221
între state şi grupări de state a legislaţiei de drept privat uniform".29 Domeniile în care UNIDROIT şi-a îndreptat în mod predilect activitatea sunt vânzarea internaţională, dreptul transporturilor şi turismului, răspunderea civilă. Unul dintre obiectivele sale de seamă este reprezentat de elaborarea proiectului unui cod uniform al comerţului internaţional.Dacă unificarea legislaţiilor, în sensul realizării unităţii, dacă nu în ansamblul legislaţiei - ceea ce ar fi de-a dreptul imposibil - cel puţin în domenii de mare anvergură, cum ar fi dreptul privat, n-a obţinut, în general, succese deosebite, nu tot acelaşi lucru se poate spune despre ceea ce se numeşte „unificarea sectorială", realizată în anumite domenii de reglementare, în care schimburile internaţionale înregistrează o frecvenţă deosebită şi care prezintă un caracter de tehnicitate mai accentuat.Exemplele cele mai potrivite sunt cele privind unificarea dreptului maritim, a celui de transport aerian şi a dreptului proprietăţii industriale, a dreptului cambiar sau efortul de unificare a legislaţiei muncii întreprins de Biroul Internaţional al Muncii.în materie de transporturi internaţionale, unificarea legislaţiilor a mers foarte departe.în dreptul maritim, bunăoară, o serie de convenţii privind aspecte ce abordau şi asistenţa în plină mare, privilegii şi ipoteci, urmărirea navelor, transportul de mărfuri, de bagaje şi pasageri formează obiectul unui lung şir de convenţii, pregătite aproape toate de Comitetul Maritim Internaţional, dintre care unele sunt de date relativ recente, fiind încheiate în anii 1969, 1971 şi 1974.în materia transporturilor rutiere, notăm Convenţia de la Geneva asupra transportului rutier de mărfuri sau în cea a transporturilor aeriene, Convenţia de la Varşovia din 1929.Un interes deosebit suscită normele Organizaţiei Internaţionale a Muncii, instrument eficace de realizare a unei unificări în domeniul reglementării relaţiilor de muncă. Conferinţa OIM a adoptat un număr impresionant de convenţii şi recomandări, cu scopul de a fi urmate de legislaţiile statelor membre, pe măsură ce acestea le ratifică şi care au29 Vezi Institut International pour L'unification du Droit Prive, L'unification du droit/Unification ofLaw, Revue Unidroit 1948, p. 14 şi urm.222
dat naştere disciplinei ce a început să poarte denumirea de Drept internaţional al muncii. Ele vizează aspecte din cele mai însemnate ale procesului muncii, urmărind eliminarea discriminărilor de tot felul, asigurarea unor condiţii de muncă corespunzătoare sau realizarea unui minim de securitate socială pentru oamenii muncii.Evident că, adresându-se unor state aflate în stadii de dezvoltare economică diferite, eficienţa acestor convenţii nu este identică, pentru unele state, ele neavând decât valoarea unei confirmări suplimentare a unor cuceriri legislative realizate cu mult timp înainte, în timp ce pentru altele ele fiind adevăraţi stimulenţi ai progresului social.Din ratificarea convenţiilor naşte, pentru guvernele statelor membre, aşa cum arată S. Ghimpu şi colaboratorii, aplicarea efectivă, pe plan intern, a normelor de drept al muncii, cuprinse în convenţia ratificată, în temeiul principiului pacta sunt servanda şi raportarea anuală la Biroul Internaţional al Muncii a măsurilor luate pentru aplicarea efectivă a convenţiilor ratificate.Din convenţiile neratificate şi din recomandări ia naştere, pentru aceste guverne, obligaţia de a comunica Biroului Internaţional al Muncii rapoarte prin care să se indice starea legislaţiei şi a practicii administrative în relaţiile respective.Este interesant, aşadar, că unificarea legislativă este întovărăşită în acest caz de măsuri de control a aplicării efective a acestei legislaţii.30
Probleme de un deosebit interes se ridică în această materie în legătură cu legislaţiile statelor comunităţilor europene.în cel mai profund tratat referitor la dreptul instituţional al Uniunii Europene, cel al profesorului J. Bouluis arăta că relaţiile dreptului comunitar cu cel naţional nu se reduc la un model unic. Ele comportă mai multe modalităţi posibile, care depind de funcţia conferită dreptului comunitar şi ale cărei consecinţe asupra conţinutului celui de-al doilea pot fi diferite. Aceste modalităţi sunt: substituţia, armonizarea, coordonarea şi coexistenţa.Substituţia presupune situaţia în care competenţele fiind puse în comun, dreptul naţional aplicabil nu mai poate emana de la autorităţile naţionale, ci de la cele comunitare, în acest fel, dreptul comunitar se30 S. Ghimpu, I.T. Ştefanescu, S. Beligrădeanu, G. Mohanu, Dreptul muncii. Tratat, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1978.223
substituie unui drept naţional pe care autorităţile statului membru şi-au pierdut competenţa să-1 edicteze.Autorul citat arată că întinderea substituţiei variază după domenii. Ea poate fi totală, ca în cazul materiei vamale, un tarif vamal comun substituindu-se diferitelor tarife naţionale. Cel mai adesea, substituţia este parţială în funcţie de domeniile reglementate prin tratate, a conţinutului material al dispoziţiilor şi în mod special al repartiţiei competenţelor cu care cooperează.In acest cadru, nu numai pentru că el se prezintă formal şi material ca un drept uniform, ci şi pentru că, prin ipoteză, nu există un drept naţional în materie, deoarece autorităţile naţionale au pierdut, prin tratate, competenţa de a-1 edicta.Drepturile naţionale trebuie să asimileze în aceste cazuri dreptul comunitar, cu toate că grupa pe care o reprezintă dreptul comunitar pune adesea delicate probleme de integrare sau conexiune cu dreptul naţional.Cea de-a doua modalitate este reprezentată de armonizare. Problema armonizării se pune în ipoteza în care dreptul naţional continuă să existe, dar îi lipseşte posibilitatea de a-şi determina singur facilităţile. El trebuie să se modifice şi să evolueze în funcţie de exigenţele definite şi impuse de dreptul comunitar, astfel încât diferitele sisteme naţionale prezintă între ele un anumit grad de omogenitate şi de coerenţă decurgând din finalităţile comune. Tratatul privitor la instituirea Comunităţii Economice Europene a consacrat operaţiei de armonizare un capitol special intitulat „Apropierea legislaţiilor".Această tehnică a armonizării a apărut, potrivit profesorului Bouluis pentru a completa efectele dreptului uniform al substituirii, a cărui generalizare este imposibilă, atât tehnic cât şi politic. Ea se realizează pe cale de directive, care definesc obiectivele pe care trebuie să le atingă sistemele naţionale şi mijloacele pe care trebuie să le folosească.Dar, aşa cum arată profesorul francez, armonizarea este susceptibilă de diferite grade, variind de la un sistem naţional la altul, potrivit caracterelor proprii ale acestora. Ea este o operaţie lungă şi dificilă cu atât mai lungă şi mai dificilă cu cât se bazează pe mai224
puţine studii de drept comparat şi cu cât se aplică unui număr din ce în ce mai mare de sisteme naţionale.Cea de-a treia modalitate este coordonarea. Termenii de coordonare şi de armonizare nu sunt sinonimi sub raport juridic. Dacă armonizarea presupune o apropiere a drepturilor naţionale în funcţie de obiectivele şi de rezultatele impuse de dreptul comunitar, coordonarea nu afectează drepturile naţionale, dreptul comunitar neintervenind decât pe planul efectelor, pentru a le coordona în beneficiul subiecţilor de drept care aparţin mai multora dintre statele care îşi coordonează legislaţiile.Dreptul comunitar se prezintă de astă dată ca un drept suprapus care trebuie să aibă un caracter uniform. El nu se substituie drepturilor naţionale care îşi conservă integritatea, ci acţionează pentru a reduce disparitatea efectelor lor.Exemplul cel mai bun al regulamentului comunitar al securităţii sociale, care, lăsând neafectate legislaţiile naţionale, caută să asigure o modalitate unitară de calcul a timpului muncit, care se ia în considerare la stabilirea anumitor drepturi.Deşi nu acţionează direct asupra drepturilor naţionale, sistemul coordonării - aşa cum arată autorul citat - execută totuşi o influenţă, este drept, indirectă, asupra evoluţiei acestora.în sfârşit, cea de-a patra modalitate este cea a coexistenţei dreptului comunitar cu cel naţional. Acesta presupune faptul că dreptul comunitar şi cel naţional sunt aplicabile concomitent atunci când ele
guvernează acelaşi obiect „dar în dimensiuni prin ipoteză diferite şi cu preocupări care pot să nu fie complet identice, astfel că fiecare îşi îndeplineşte funcţia sa proprie".31
Un exemplu poate fi dat de dreptul concurenţei. Dispoziţiile conţinute în tratatul de la Roma cu privire la concurenţă nu se substituie dispoziţiilor naţionale care reglementează concurenţa.Desigur, astfel cum arată autorul la care ne-am referit, rolul jurisprudenţei în aceste condiţii va creşte, ea fiind cea care, în majoritatea cazurilor, arată care din cele două reglementări este aplicabilă.1 J. Bouluis, Droit internaţional de l'Union Europeenne, Montchreiten, Paris, p. 41 şi urm.225
Secţiunea a Il-a Scopurile practice ale comparăriil. Funcţia de control şi orientare a metodei comparativeCompararea poate prezenta legiuitorului dovezi că o anumită problemă juridică este mai bine reglementată în ordinile juridice străine exercitând astfel o funcţie de informare, de orientare şi de control: informează asupra soluţiilor adoptate de legislaţia străină, îl orienteză pe legiuitorul naţional arătându-i soluţii noi sau care prezintă calităţile căutate de el, dar realizează şi o funcţie de control, îngăduind legiuitorului să verifice calităţile şi defectele normei juridice naţionale comparând-o cu norma, interpretarea sau explicarea respectivă din ordinea juridică străină. Aceste funcţii sunt complementare într-un dublu sens. Mai întâi, fiindcă adesea ele sunt atât de întrepătrunse în aceeaşi operaţie, încât este greu să le distingem. Apoi, fiindcă ele se află la limita funcţiilor teoretice şi practice ale comparării. Prin ele se realizează trecerea comparării din domeniul teoretic în domeniul practic.Funcţia aceasta pote fi exercitată, de asemenea, pe planul jurisprudenţial şi doctrinal.a) Funcţia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii legislativeExamenul comparativ al ordinilor juridice străine le permite legiuitorilor naţionali să profite de alte concepţii, reglementări şi experienţe pentru a îmbunătăţi şi reforma propriul lor drept. Avantajul soluţiilor străine desprinse prin comparare constă nu numai în varietatea şi noutatea lor, ci şi, de asemenea, în faptul că ele au fost verificate prin aplicarea lor practică în cadrul ordinilor juridice avute în vedere.în prezent, orice reformă legislativă este precedată de cercetări comparative. Astfel, dacă legiuitorul socoteşte neîndestulătoare soluţia sau efectele unei norme juridice naţionale, compararea îi permite să verifice cum şi cu ajutorul căror soluţii ordinile de drept străine au rezolvat aceeaşi problemă juridică. Legiuitorului, compararea îi oferă astfel posibilităţi de orientare şi de control foarte utile. Reformele legislative moderne recurg din ce în ce mai mult la comparare.226
b) Funcţia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii jurisprudenţialeAceastă funcţie a apărut mult mai târziu. „Aceasta se explică, pe de o parte, prin concepţia, din ce în ce mai mult acceptată, potrivit căreia jurisprudenţa constituie un izvor sui generis, dar foarte important, al dreptului naţional, ce face dificil de acceptat ideea că judecătorul naţional poate să recurgă la comparare sau să ia în considerare alte soluţii decât acelea ale propriei ordini juridice; pe de altă parte, prin iluzia lipsei lacunelor şi prin interpretarea exegetică proprie oricărei mari codificări".32 Comparatiştii germani au implementat prima dată această funcţie, fiind preluată ulterior de francezi şi italieni.Compararea îi poate servi judecătorului atunci când el procedează la interpretarea unei norme juridice sau când norma juridică naţională prezintă lacune. Aplicarea metodei comparative de către judecători, ca instrument de control, este în cea mai mare parte a timpului pragmatică şi schematică. Majoritatea hotărârilor arată că de obicei judecătorii se mulţumesc cu simple argumente comparative sau de drept străin, fără a proceda în vederea acestui lucru la o comparare sistematică. Pe de altă parte, alegerea ordinilor juridice din care se iau argumentele comparative este dictată de raţiuni apropriate, mai ales atunci'când este vorba de funcţia de control exercitată în domeniul legislativ, în materie judiciară, alegerea aceasta este comandată de originea normei primite.c) Funcţia de orientare şi de control a comparării în cadrul doctrineiAcesta funcţie se realizează prin folosirea unor monografii şi studii comparative privind o instituţie juridică străină. Scopul urmărit este acela de pregătire doctrinară a reformele legislative sau modificările jurisprudenţiale viitoare.Compararea teoriilor juridice naţionale cu teoriile echivalente străine poate îndeplini o funcţie de control, în măsura în care ea permite să se verifice exactitatea lor. „Compararea răspunderii contractuale franceze cu răspunderea contractuală din dreptul german, bazată pe12 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 357227
principiul culpabilităţii, şi cu cea din dreptul englez, care este strictă şi care se întemeiază practic pe o garanţie, dovedeşte dualitatea sistemului francez, fundamentat pe ambele principii în acelaşi timp. Pe de o parte, şi în ceea ce priveşte obligaţiile de mijloace, sistemul francez se întemeiază pe principiul culpabilităţii. Culpa, distinctă de neexecutare, este necesară pentru a stabili răspunderea debitorului, la fel cum proba lipsei culpei îl exonerează. Principiul culpabilităţii şi efectele sale sunt aici aceleaşi ca în dreptul german. Pe de altă parte, şi în ceea ce priveşte obligaţiile de rezultat, sistemul francez se bazează pe o răspundere strictă, ca în dreptul englez, unde simpla neexecutare stabileşte răspunderea debitorului, iar proba lipsei culpei nu îl eliberează, în dreptul german, aceste efecte nu mai pot fi explicate de principiul culpabilităţii, ci de cel al unei răspunderi fără culpă. Prin compararea celor trei sisteme de răspundere contractuală şi a principiului culpabilităţii în dreptul german şi francez, se poate preciza poziţia exactă a sistemului francez faţă de celelalte două şi se poate dovedi cât de inexactă este opinia autorilor ce cred că sistemul francez al răspunderii contractuale este unitar şi, mai ales, că el se bazează doar pe principiul culpabilităţii Dovedind că efectele aceluiaşi principiu sau ale aceleiaşi teorii, pe care se bazează doctrinele celor două ordini juridice, nu sunt identice, compararea poate exercita o funcţie de control".2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaţionaleRealizarea unui tratat internaţional presupune, pe de o parte, implicarea factorului politic, iar pe de altă parte, negociatorii sunt obligaţi să opereze cu noţiuni juridice ce fac parte din ordini juridice diferite.Nevoia de a recurge la comparare cu ocazia elaborării tratatelor este subliniată nu numai de disparitatea noţiunilor juridice, ci şi de tot felul de diferenţe materiale şi de probleme specifice proprii fiecărei ordini juridice.Cu prilejul elaborării tratatelor compararea trebuie să îndeplinească două obiective." Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II p. 363.228
Primul obiectiv este că în urma realizării comparării dintre sistemele juridice ale ţărilor semnatare ale tratatului compararea trebuie să precizeze care sunt „valorile" care trebuie să devină drept pozitiv şi care trebuie să fie „valori comune" ale statelor membre.Al doilea obiectiv al metodei comparative în acest domeniu este de a afla şi prezenta soluţiile pe care ordinile juridice ale statelor membre, precum şi cele ale statelor terţe, le propun pentru aceeaşi problemă, şi de a o alege pe aceea care răspunde cel mai bine conţinutului tratatului. Metoda comparativă joacă, în acest domeniu, rolul pe care ea îl joacă în materie de politică legislativă sau jurispru-denţială. „De altfel, pentru tratatele internaţionale ca şi pentru politica legislativă, alegerea unei anumite soluţii, sau elaborarea unei soluţii combinate, iese din domeniul comparării propriu-zise, şi reintră în domeniul folosirii rezultatelor pe care ea le-a desprins. Această alegere, referindu-se la termenii desprinşi de metoda comparativă, reprezintă, în realitate, o decizie de natură politică".34
Metoda comparativă are un rol esenţial în interpretarea tratatelor internaţionale.Atâta vreme cât tratatul nu se întemeiază pe un sistem de noţiuni proprii, compararea reprezintă o metodă indispensabilă pentru a realiza o interpretare gramaticală. Dacă trebuie definit sensul unei anumite noţiuni juridice dat fiind că această noţiune se bazează pe acordul părţilor contractante, trebuie atunci stabilit mai întâi care este semnificaţia acestei noţiuni în ordinea juridică a statelor semnatare pentru a se vedea apoi ce s-a urmărit prin introducerea acestei norme juridice în tratatul respectiv.Probleme deosebite apar în cazul în care există lacune legislative în momentul aplicării practice a tratatului. „Prima întrebare este dacă judecătorul este efectiv competent să umple lacunele. O primă concepţie se bazează pe ideea că tratatul nu conţine decât regulile juridice pe care el le stabileşte în mod expres. Interpretarea va fi în chip necesar restrictivă iar judecătorul naţional va avea dificultăţi să se sprijine pe propria sa ordine de drept ca să umple lacunele, într-o altă opinie, se admite că tratatul a reglementat în mod tacit toate situaţiile şi toate cazurile implicate de alte dispoziţii, de conţinutul şi de scopul34 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., p. 369.229
tratatului, în realitate, ambele concepţii sunt acceptabile. Aplicarea uneia sau alteia, în cazul concret, depinde de natura şi de conţinutul tratatului. De asemenea, aceste două elemente sunt cele care indică rolul pe care compararea îl poate juca pentru a umple lacunele într-un caz sau altul".35
Trebuie subliniat faptul că, compararea nu poate juca niciun rol atunci când conţinutul şi natura tratatului permit umplerea lacunelor cu ajutorul noţiunilor şi principiilor dreptului naţional, iar când natura şi conţinutul tratatului permit umplerea lacunelor printr-o interpretare teleologică, adică
întemeiată pe scopul tratatului, compararea poate juca un rol subsidiar. In ipoteza aceasta, ea permite să se evite umplerea lacunei printr-o normă juridică ce este străină ordinilor juridice naţionale, normă greu de adaptat sau care are puţine şanse de a fi aplicată în mod general.J5 Leontin-Jean Constantinesco. op. cir., p. 374. 230
BIBLIOGRAFIE1. Arminjon, P., Nolde, B., Wolf, T.M., Trăite du droit compare, tome. I, L.G.D.J., Paris.2. Alecu, Gheorghe, Ghiţulescu, Bogdan, Drept privat comparat, Editura Europolis, Constanţa, 2007.3. Bondrea A., Aurelian, Popescu A., Ion, Constantinescu 1., Mădălina, Uniunea Statelor Europene. Alternativa la sfidările secolului al XXI-lea, Editura Economică, Bucureşti, 2005.4. Constantinesco, L.J., Tratat de drept comparat, voi. II, Editura ALL Educaţional, Bucureşti, 1998.5. Călinoiu, Constanţa, Duculescu, Victor, Duculescu, Georgeta, Drept constituţional comparat. Tratat, ediţia a IV-a, voi. l şi II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007.6. Chelaru, loan, Gheorghiu, Gheorghe, Drept internaţional privat. Curs universitar, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007.7. Filipescu, I., Jacotă, M., Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1968.8. Filipescu, I.R., Drept internaţional privat. Partea generală. Condiţia juridica a străinului. Persoana juridică în dreptul internaţional privat.Conflictul de legi. Conflictul de jurisdicţie. Editura Academiei Române, Bucureşti, 1991.9. Hanga, V., Principiile dreptului privat român. Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1989.10. Hanga, Vladimir, Bocşan, Mircea-Dan, Curs de drept privat român. Editura Rosetti, Bucureşti, 2005.11. lancu, Gheorghe, Instituţii de drept constituţional al Uniunii Europene, Editura Lumina Lex, Bucureşti.12. Jean Jacques Chevallier, Gerard Conac, Histoire des institutions et des regimes politic/nes de la France de 1789 a nos jours, VI edition. Paris, Edit. Dalloz, 1981.13. Losano, M.G., Igrandi sistemigiuridic, Einaudi, Torino, 1978.14. Lzon-Caen, G., Role, fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit cominercial, în ..Proces-verbaux et documente du Congres de Paris 1900", tome I.231
15. Marty, G., Leş apports du droit compare au droit civil, în „Livre du centenaire", voi. II.16. Milacic, S., Droit constitutionel et institutions politiques, Librărie Montaigne, Bordeaux, 1993-1994.17. Prescure, Titus, Savu, Codruţ Nicolae, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.18. Popescu, R.T., Curs de drept internaţional privat, ediţia a IlI-a, Tipografia Universităţii din Bucureşti, Bucureşti, 1973.19. Popescu, R.T., Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976.20. Rodiere, R., Le renouvellement du droit comercial fra?rcais par Ie droit compare', în „Livre du centenaire".21. Rene, D., Pour une conception plus simple de l'unifîcation internaţionale du droit, în „Revue roumaine des sciences sociales - serie de sciences juridiques", nr. 1/1968.22. Zlătescu, V.D., Introducere în legistica formală, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1996.23. Zlătescu, V.D., Drept privat comparat, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1997.232
