Drept Civil si Comercial

UNIVERSITATEA “ANDREI ŞAGUNA”

CONSTANŢA

Facultatea de Stiinte Economice

DREPT CIVIL ŞI

COMERCIAL

NOTE DE CURS

lect. univ.drd. Stela Mihailescu

CONSTANŢA

-2008-

1

CUPRINS

PARTEA I – INSTITUŢII DE DREPT CIVIL

CAPITOLUL I. NOTIUNEA SI IZVOARELE DREPTULUI CIVIL...............................................................................................4

1. Noţiunea de drept în general………………………………….……….....42. Definiţia dreptului civil……………………………………………….........43. Analiza elementelor esenţiale ale definiţiei……………………............44. Izvoarele dreptului civil……………………………………………….........55. Scurtă privire asupra izvoarelor dreptului civil în general...............66. Norma juridica...............................................................................77. Actiunea normei juridice................................................................8

CAPITOLUL II : RAPORTUL JURIDIC CIVIL……….............................14

1. Noţiune, caractere şi structură…………………………………………….142. Elementele raportului juridic civil……………………..………………….143. Noţiuni generale privind părţile raportului juridic civil……………….154. Capacitatea civilă………………………………………………..…………….165. Conţinutul raportului juridic civil. Dreptul subiectiv civil. Obligaţia civilă…………………………………………………………………………………..176. Obiectul raportului juridic civil……………………………………………..23

CAPITOLUL III : IZVOARELE SI PROBA RAPORTURILOR JURIDICE CIVILE CONCRETE………………………….............................................28

1. Definiţie………………………………………………………………………….282.Clasificarea izvoarelor raporturilor juridice civile concrete……………283. Proba raportului juridic civil concret………………………………………294. Mijloace de probă………………………………..……………………………..30

CAPITOLUL IV : ACTUL JURIDIC CIVIL…..…………………………………33

1. Definiţia actului juridic civil………………………..………………………..332. Condiţiile actului juridic civil…………………….………………………….333. Clasificarea condiţiilor actului juridic……………………….…………….33

CAPITOLUL V : Nulitatea actului juridic civil………………………………48

2

1. Definiţie…………………………………………………………………............482. Funcţiile nulităţii…………………………………………….……................493. Delimitarea nulităţii……………………………………………………………494. Clasificarea nulitatii……………………………………………………………525. Cauzele de nulitate………………………………………….…………..........546. Regimul juridic al nulităţii……………………………………………………557. Efectele nulităţii……………………………………..…………………………578. Principiile efectelor nulităţii si excepţiile lor……………………………..57

CAPITOLUL.VI.CONTRACTUL DE VINZARE CUMPARARE.................61 1.Notiunea caracterele juridice si conditiile de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare………………………..……….................................612.Condiţii de validitate a contractului de vânzare-cumpărare…………………………………………………………………............633. Efectele contractului de vânzare-cumpărare…………..……...............704. Vânzarea de drepturi litigioase şi retractul litigios………..................76

PARTEA A II-A – INSTITUTII DE DREPT COMERCIAL

CAPITOLUL I : DEFINITIA, OBIECTUL, IZVOARELE SI SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL……………....................................................78

1. Definiţia dreptului comercial……………………………………...............782. Obiectul dreptului comercial……………………………….……..............783. Izvoarele dreptului comercial………………..…………………................794. Subiectele Dreptului Comercial………….……………………................80

CAPITOLUL II : SOCIETĂŢILE COMERCIALE……….........................104

1. Noţiune si clasificare…………………………………………….…...........1042. Formele societăţii comerciale…………………………..………..............1123. Contractul de societate……………………………………….……...........124

3

4. Constituirea societăţilor comerciale…………………………...............1355. Funcţionarea societăţilor comerciale…………………………..............1686. Modificarea societăţilor comerciale………….…………………............2277. Dizolvarea societăţilor comerciale……………………………...............235

CAPITOLUL III : TITLURILE DE CREDIT…….……….........................2551. Cambia…………………………………………………………………….......2562. Biletul la ordin………………………………………………………….........2593. Cecul…………………………………………………………….………..........260

CAPITOLUL.IV:CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE....................265

1. Contractul de vânzare-cumpărare comerciala………………............2652. Contractul de mandat comercial……………………….………............2684. Contractul de leasing………………………………………………...........2745. Contractul de franciza..................................................................279 Bibliografie…………………………………………………………………....283

CAPITOLUL I

NOTIUNEA SI IZVOARELE DREPTULUI CIVIL ROMAN

1.Noţiunea de drept în general

Dreptul ar putea fi definit ca ansamblu de norme sau reguli de

conduită instituite sau sancţionate de către stat în cadrul funcţiei

legislative şi a căror aplicare şi respectare este asigurată prin

exercitarea funcţiilor sale : administrativă şi judecătorească1.

2. Definiţia dreptului civil

Definiţia dreptului civil trebuie să releve trăsăturile sale proprii

ca ramură de sine stătătoare a dreptului raţional privat român.

1 Vlad Barbu – Institutii de drept civil, Editura pentru Stiinte Nationale, Bucuresti, 2003, p.84

Astfel, putem defini dreptul civil ca fiind ramura dreptului unitar

român care reglementează raporturile patrimoniale si personal-

nepatrimoniale dintre subiectele de drept, persoane fizice sau

persoane juridice, pe baza egalităţii lor în drepturi2.

3. Analiza elementelor esenţiale ale definiţiei

Din definiţia dată dreptului civil, putem desprinde şi analiza

elementele esenţiale ale reglementării sale. Astfel, urmează a se

retine:

a) că este format din grupări de norme care reglementează aspecte

comune sau apropiate unele de altele. Este de reţinut că grupările de

norme juridice civile se numesc instituţii juridice. Aşa, de exemplu, se

poate vorbi de instituţia juridică a dreptului de proprietate, a

răspunderii civile delictuale sau de instituţia contractelor;

b) că dreptul civil se încadrează şi aparţine dreptului unitar al ţării

noastre. Aşa fiind, putem conchide că dreptul civil prezintă aceleaşi

trăsături esenţiale pe care le are dreptul naţional român, din care face

parte;

c) în ceea ce priveşte obiectul reglementării propriu-zise, este format

din două mari categorii de raporturi juridice : patrimoniale şi

nepatrimoniale. Raporturile patrimoniale au în vedere drepturile

subiective şi obligaţiile lor corelative, care pot fi exprimate şi evaluate

în bani. în concret, este vorba de drepturi de creanţă şi drepturi reale;

d) sub aspectul caracterului obligaţiilor lor, normele juridice civile se

împart în imperative şi dispozitive. Se consideră că ponderea

semnificativă în cadrul dreptului civil o au normele dispozitive, în timp

ce normele imperative sunt specifice pentru celelalte ramuri ale

dreptului;

e) în ceea ce priveşte calitatea subiectelor care participă la

raporturile juridice civile, specificul dreptului civil constă în faptul că

acestea sunt persoane fizice şi juridice. Cât priveşte poziţia în cadrul

raporturilor juridice civile este de reţinut egalitatea lor juridică,

neexistand subordonare una alteia.

2 N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 1205

4.Scurtă privire asupra izvoarelor dreptului civil în general

Noţiunea de lege are o accepţiune generală. Prin urmare, în

sens larg, noţiunea de lege are menirea să acopere toate actele nor-

mative a căror respectare este asigurată prin forţa coercitivă a

statului.

In sens strict, noţiunea de lege desemnează numai actele

normative emise de puterea legislativă a ţării: Parlamentul (Senatul si

Camera deputaţilor). Luând în considerare acest sens, va trebui să

observăm că, la rândul lor, legile sunt organice şi ordinare.

Atribuim calificativul de lege fundamentală Constituţiei, care

deţine rolul suprem în ierarhia izvoarelor dreptului în general şi,

implicit, a dreptului civil. Principalele izvoare de drept civil sunt

următoarele:

Constituţia3 - reprezintă legea fundamentală a ţării şi stă la baza

tuturor celorlalte legi. Dintre instituţiile de bază ale dreptului civil

care sunt consacrate în Constituţie reţinem proprietatea, cu cele

două forme ale sale, publică şi privată, şi libera iniţiativă a tuturor

participanţilor la viaţa economică. In legătură cu cele două forme

ale dreptului de proprietate reţinem şi trăsăturile lor caracteristice

reglementate prin Constituţie. Astfel, proprietatea publică este

inalienabilă, iar proprietatea privată este garantata si ocrotita in

mod egal, indiferent de titular4.

Codul civil5 - este cel mai important izvor de drept civil, deoarece

grupează în cuprinsul său majoritatea normelor acestei ramuri de

drept. Codul civil român datează din anul 1864 şi a fost pus în

3 Republicată ÎN MONITORUL OFICIAL Partea I nr..767 din 31 octombrie 2003. A fost modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156). Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 - 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 - 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României. Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.4 Art.44, alin.2 din Constitutie5 Codul Civil a fost decretat la 26 noiembrie 1864, promulgat la 4 decembrie 1864 şi pus în aplicare la 1 decembrie 1865.

6

aplicare la l decembrie 1865. Este copiat după codul francez de la

1804. Realităţile social-economice din ţara noastră au impus

modificarea, completarea şi abrogarea multor dispoziţii cuprinse în

codul civil.

Legile - se caracterizează prin aceea că, în comparaţie cu codurile

civil, comercial, al familiei, au un obiect determinat în ceea ce

priveşte reglementările pe care le conţin. Legile ordinare care

conţin reglementări cu privire la obiectul dreptului civil reprezintă

şi ele un izvor important al acestei ramuri. O însemnătate

deosebită o au legile care privesc reorganizarea societăţilor de stat

ca regii autonome şi societăţi comerciale şi legea fondului funciar.

Ordonanţele si hotărârile guvernului - se emit pe baza şi în vederea

executării legilor. Aceste hotărâri nu conţin reglementări care să

exceadă sau să depăşească legile aflate în vigoare, ele sunt

subordonate legilor aflate în vigoare şi au menirea să asigure

aplicarea lor. Ca argument al acestei susţineri, menţionăm faptul

că, în cuprinsul lor, de regulă, se face trimitere la legea căreia îi

asigură aplicarea.

Problema altor izvoare de drept civil:

1. Obiceiul (cutuma)

În subsidiar faţă de lege, un alt izvor de drept întâlnit în sistemul

nostru de drept este obiceiul sau cutuma. El cuprinde o regulă de

conduită cristalizată în timp şi respectată cu conştiinţa caracterului

său obligatoriu. Obiceiul sub forma de datini, traditii, practici

religioase, a constituit principala modalitate de ordonare a relatiilor

sociale in comuna primitiva, in conformitate cu interesele asigurarii

existentei si securitatii colectivitatii.

Obiceiul, cel mai vechi izvor de drept, joacă un rol a cărui importanţă

variază de la un sistem de drept la altul.

În dreptul privat, unele sisteme admit obiceiul ca izvor direct de drept,

în timp ce altele, între care şi sistemul nostru, nu admit obiceiul decât

în măsura în care legea face trimitere la acesta.

2. Jurisprudenţa (practica judiciară)

7

Jurisprudenţa, adică ansamblul hotărârilor judecătoreşti date într-o

anumită problemă, nu este admisă în sistemul nostru (cu toate

nuanţările făcute în literatura juridică) ca fiind izvor de drept. După

cum am văzut, ea constituie izvor de drept în sisemul anglo-saxon,

unde judecătorul este ţinut să se conformeze precedentelor judiciare

în materie.

3. Doctrina

Doctrina, adică literatura juridică, rod al preocupărilor teoreticienilor

dreptului, nu constituie izvor de drept. Ea este analizată totuşi în

acest context deoarece poate influenţa soluţiile judecătorilor sau, prin

propunerile formulate, poate conduce la adoptarea de noi norme

juridice sau abrogarea ori modificarea celor existente. Asemenea

propuneri se numesc de lege ferenda (despre legea care urmează

să fie elaborată), în sensul că au în vedere o formă viitoare,

îmbunătăţită, a normei juridice analizate, prin contrast cu

reglementarea de lege lata (despre legea în vigoare), noţiune care

desemnează prevederile în materie existente în present.

Norma juridica

Norma juridică se defineşte ca fiind o regulă de conduită

generală,impersonală şi obligatorie, care poate fi îndeplinită, la

nevoie, prin forţa coercitivă a statului. Din această definiţie decurg

trăsăturile esenţiale ale normei juridice:

a) norma juridică are caracter general; ea prescrie (prevede,impune)

o conduită tipică (un model de comportament) ce se adresează

tuturor persoanelor care îndeplinesc condiţiile din ipoteza normei;

b) norma juridică are caracter impersonal, în sensul că ea nu se

adresează direct unei persoane. Chiar şi în ipoteza în care vizează un

organism unipersonal, norma juridică nu are în vedere persoana care,

vremelnic, ocupă funcţia respectivă, ci instituţia în sine.( exemplu,

normele constituţionale care privesc atribuţiile Preşedintelui sau ale

Avocatului Poporului nu se adresează, în concret, persoanei care

îndeplineşte, temporar, funcţia publică respectivă, ci instituţiei însăşi)

c) norma juridică are un caracter obligatoriu, ea putând fi impusă

subiectului de drept prin constrângere.8

Normele juridice pot fi cuprinse în legi, decrete, hotărâri

guvernamentale, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale guvernului,

alte acte normative, cum ar fi deciziile organelor administraţiei locale.

Este utilă determinarea apartenenţei normei juridice la un anumit act

normativ, în vederea aplicării principiului ierarhiei actelor normative,

în virtutea cărora normele juridice cuprinse în acte normative cu o

forţă juridică inferioară trebuie să fie conforme cu normele juridice

cuprinse în actele normative de o forţă juridică superioară.

Acţiunea normei juridice

Norma juridică acţionează pe trei coordonate esenţiale: într-un anumit

interval de timp, pe un teritoriu determinat şi asupra unor anumite

categorii de persoane.

Acţiunea în timp a normelor juridice

Dreptul nu este static, de la o perioadă la alta, statul este interesat în

reglementarea în chip diferit a unor anumite raporturi sociale.

Aceasta face ca legile să se succeadă în timp, fiind înlocuite pe

măsură ce se modifică realitatea socială, pe care o reflectă şi o

slujesc.

1.Intrarea în vigoare marchează momentul din care legea devine

aplicabilă.

De regulă, acesta este momentul în care legea este publicată în

Monitorul Oficial al României, putând fi cunoscută de către toate

subiectele de drept cărora li se adresează. Din momentul în care a

devenit publică, “nimeni nu va putea invoca necunoaşterea legii”.

Art. 78 din Constituţie prevede: “Legea se publică în Monitorul

Oficial al României şi intră în vigoare la data publicării sau la data

prevăzută în textul ei”. Aşadar, este posibil ca în textul unui act

normative să se prevadă o dată ulterioară la care legea urmează a

intra în vigoare; aceasta mai ales în cazul actelor normative

importante, pentru cunoaşterea şi înţelegerea cărora este nevoie de

timp.

_ Spre exemplu, art. 78 din Ordonanţa de urgenţă nr. 26/2000 cu

privire la asociaţii şi fundaţii prevede că “prezenta ordonanţă intră

în vigoare în termen de 3 luni de la data publicării în Monitorul9

Oficial al României, Partea I”.

2. Ieşirea din vigoare a unei legi este momentul din care aceasta

încetează să se mai aplice. Ieşirea din vigoare a unei legi se

realizează prin abrogarea acesteia, care poate fi expresă sau tacită.

Abrogarea expresă se realizează prin precizarea textuală a faptului

că un anumit act normativ se abrogă.

_ Spre exemplu, art. 24 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri

de protecţie a persoanelor încadrate în muncă prevede că “la data

intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 83/1995

privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în

muncă”.

Tot o abrogare expresă, dar indirectă, întâlnim în cazul în care în

noul act normativ se prevede că “orice dispoziţii contrare se abrogă”.

Abrogarea implicită intervine atunci când este adoptat un nou act

normativ, având dispoziţii incompatibile cu cele cuprinse în vechiul

act

normativ. Numai un act normativ de forţă juridică egală sau

superioară

poate abroga tacit dispoziţiile vechiului act normativ.

Majoritatea autorilor consideră că abrogarea este singura modalitate

de ieşire din vigoare a unei legi. Căderea în desuetudine a unei legi

nu

poate fi considerată o modalitate sigură de ieşire din vigoare.

Căderea în desuetudine reprezintă împrejurarea în care o lege nu

se mai poate aplica deoarece au dispărut condiţiile necesare pentru

aceasta, fascicolul de relaţii sociale pe care le reglementează nu mai

există sau s-a modificat fundamental.

Multe acte normative socotite iniţial ca fiind căzute în desuetudine

au putut fi revigorate prin revenirea la realitatea socială care le

motivase.

_ Spre exemplu, Codul comercial, intrat în vigoare în 1887, deşi

neabrogat formal, a fost considerat ieşit din vigoare prin cădere în

10

desuetudine în perioada comunistă. Totuşi, Codul comercial a

redevenit actual după 1989, astfel încât astăzi este din nou considerat

în vigoare.

Între momentul intrării şi momentul ieşirii din vigoare a legilor,

acţiunea lor în timp este supusă următoarelor principii:

a. Principiul neretroactivităţii

Potrivit acestui pricipiu, un act normativ nu se poate aplica decât

împrejurărilor petrecute după intrarea sa în vigoare. El va fi inaplicabil

împrejurărilor petrecute anterior intrării sale în vigoare, şi anume sub

imperiul legii vechi.

Într-adevăr, subiectele de drept nu pot fi obligate să respecte decât

actele normative aflate în vigoare, adică adoptate şi date publicităţii.

O

modificare ulterioară a legii nu ar putea avea efecte decât asupra

situaţiilor intervenite după publicarea respectivei modificării.

De altfel, unele acte normative reglementează expres problemele

născute din succesiunea legilor în timp, cu aplicarea principiului

neretroactivităţii.

_ Spre exemplu, art. 83 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000

cu privire la asociaţii şi fundaţii prevede: ”Asociaţiile şi fundaţiile

constituite până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, în

condiţiile Legii nr. 21/1924 pentru persoanele juridice, îşi păstrează

personalitatea legal dobândită. Acestor asociaţii şi fundaţii li se aplică,

de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, regimul juridic

prevăzut de aceasta”.

Principiul neretroactivităţii, precum şi excepţia sa, sunt consacrate

în Constituţie: ”Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii

penale mai favorabile” (art. 15 alin.2).

Retroactivitatea legii penale mai blânde este prevăzută în art. 13 din

Codul penal, potrivit căruia: “În cazul în care de la săvârşirea

infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau

mai multe legi penale, se aplică legea cea mai favorabilă.”

Aşadar, prin excepţie, dacă între momentul săvârşirii unei infracţiuni

şi momentul rămânerii definitive a hotărârii instanţei s-a modificat 11

legea penală, astfel încât fapta a fost dezincriminată sau a fost

supusă unei pedepse mai uşoare, făptuitorul va beneficia de această

din urmă reglementare şi nu i se va aplica (aşa cum principiul

neretroactivităţii ar dicta) legea în vigoare la data săvârşirii faptei.

_ Spre exemplu, art. 186 din Codul penal incrimina ca infracţiune

“întreruperea cursului sarcinii săvârşită de către femeia însărcinată”.

Prin Decretul lege nr. 1/1989, publicat în Monitorul Oficial în data de

27 decembrie 1989, această faptă a fost dezincriminată (nu mai

constituie infracţiune). Consecinţa este că, chiar şi în ipoteza în care

fapta a fost săvârşită înainte de 27 decembrie 1989, prin excepţie de

la principiul neretroactivităţii legii, va fi aplicabilă noua lege, care nu o

mai incriminează.

Dacă însă, înainte de modificarea legii penale, hotărârea de

condamnare a autorului faptei a rămas definitivă (adică au fost

exercitate toate căile de atacare a hotărârii sau termenul pentru

exercitarea acestora a expirat), hotărârea se va executa.

Principiul neretroactivităţii legii nu este o inovaţie a Constituţiei din

1991, ci un principiu tradiţional de drept. El este prevăzut şi în art. 1

din Codul civil, potrivit căruia: “Legea dispune numai pentru viitor; ea

nu are putere retroactivă”. Dar consacrarea constituţională a

principiului neretroactivităţii are o semnificaţie deosebită: ea opreşte

legiuitorul de la posibilitatea de a mai prevedea că, prin excepţie, un

anumit act normative are putere retroactivă. Sub imperiul actualei

Constituţii, o asemenea prevedere ar fi neaplicabilă, deoarece ar fi

considerată neconstituţională.

Cu toate acestea, doctrina admite că, alături de ipoteza legii penale

mai blânde, o anumită categorie de legi ar putea avea efecte

retroactive.

Este vorba despre legile interpretative, adică de acele acte normative

prin care organul emitent al unei norme juridice, insuficient de clare,

revine asupra acesteia, lămurindu-i înţelesul printr-o interpretare cu

character obligatoriu. Se consideră că legea interpretativă face corp

comun cu cea interpretată, retroactivând, aşadar, până la intrarea în

12

vigoare a acesteia din urmă, ca şi cum de la început nu ar fi existat

decât un singur act normativ, cu un înţeles complet lămurit.

b. Principiul aplicării imediate a legii noi

În mod simetric principiului neretroactivităţii, principiul aplicării

imediate a legii noi prevede că o normă juridică nu se poate aplica

împrejurărilor intervenite după ieşirea ei din vigoare; noua lege se va

aplica imediat ce a intrat în vigoare, excluzând aplicabilitatea celei

vechi.

Spre deosebire însă de principiul neretroactivităţii, principiul aplicării

imediate a legii noi nu este consacrat constituţional, ceea ce

înseamnă că legiuitorul poate prevedea, prin excepţie, că o anumită

lege continuă să-şi producă efectele şi după intrarea în vigoare a legii

noi.

Această excepţie poartă numele de ultraactivitatea legii vechi.

Acţiunea în spaţiu a normelor juridice

Ca principiu, normele juridice sunt teritoriale şi personale, în sensul

că se aplică pe teritoriul statului în care au fost adoptate şi asupra

cetăţenilor acelui stat.

În ramurile de drept public, cum este dreptul penal, principiul

teritorialităţii este consacrat expres: “Legea penală se aplică

infracţiunilor săvârşite pe teritoriul României” (art. 3 din Codul penal).

De la principiul teritorialităţii există însă o serie de excepţii, care

vizează atât aplicabilitatea legii penale române în afara teritoriului

ţării, cât şi, dimpotrivă, inaplicabilitatea legii penale române în cazul

unor infracţiuni săvârşite pe teritoriul României.

În domeniul dreptului privat, acţiunea legii este supusă:

- dreptului intern, care reglementează raporturi juridice între subiecte

de drept de cetăţenie română, desfăşurate pe teritoriul României;

- dreptului internaţional privat, care reglementează raporturile juridice

cu element de extraneitate. Elementul de extraneitate reprezintă o

împrejurare de fapt datorită căreia un raport juridic are legătură cu

două sau mai multe sisteme de drept. Elementul de extraneitate nu

este un element distinct al raportului juridic alături de subiecte,

conţinut şi obiect, dar intră în componenţa acestora. De exemplu, 13

obiectul unui contract de vânzare-cumpărare este situat în

străinătate, sau una din părţile contractante este de altă naţionalitate

Elementul de extraneitate poate consta în cetăţenia unuia sau

ambelor părţi ale raportului juridic, situarea bunului în străinătate,

încheierea sau executarea în străinătate a unui contract etc

Acţiunea normelor juridice asupra persoanelor

Din punct de vedere al subiectelor la care se aplica, legile civile se

impart in 3 categorii:

1. legi civile cu vocatie generala de aplicare

2. legi civile cu vocatia aplicarii numai persoanelor fizice

3. legi civile cu vocatia aplicarii numai persoanelor juridice

Normele juridice se aplică în mod egal tuturor subiectelor de drept.

Astfel, potrivit art. 16 alin. (1) din Constituţie, “Cetăţenii sunt egali în

faţa legii şi a autorităţii publice, fără privilegii şi fără discriminări”.

Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea

tuturor formelor de discriminare detaliază conţinutul principiului

egalităţii între cetăţeni şi al excluderii oricăror privilegii şi discriminări.

Potrivit ordonanţei, discriminarea este definită ca fiind “orice

deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă,

naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex

sau orientare sexuală, apartenenţă la o categorie defavorizată sau

orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea sau

înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de

egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor

fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul

public, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii

publice”.

Dar acţiunea normelor juridice este limitată la categoria de persoane

care îndeplinesc condiţiile şi se află în circumstanţele descrise în

ipoteza normei. Astfel, pe lângă normele cu vocaţie generală de

aplicare (cum este, spre exemplu, art. 22 alin. (1) din Constituţie:

“Dreptul la viaţă, precum şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale

persoanei sunt

garantate”) există şi numeroase norme care se adresează numai unor14

categorii determinate de persoane (militari, persoane juridice,

studenţi,

salariaţi, membri de sindicat, funcţionari publici, persoane care au în

îngrijire un copil, comercianţi, organe de urmărie penală, apatrizi etc.)

CAPITOLUL II

RAPORTUL JURIDIC CIVIL

1. Noţiune, caractere şi structură

Dictionarul limbii romane moderne6 mentioneaza ca prin raport

se intelege ‘legatura intre doua sau mai multe persoane, obiecte,

fenomene, notiuni pe care gandirea omeneasca o poate constata si

stabili…’. In doctrină, raportul juridic civil este privit ca o relaţie

socială reglementată de norma de drept civil. In consecinţă, putem

defini raportul juridic civil ca fiind o relaţie social-patrimonială sau

nepatrimonială - reglementată de norma de drept civil7.

Trebuie să reţinem două idei esenţiale în legătură cu această

definiţie, şi anume : prima idee este aceea că raportul juridic civil

reprezintă reglementarea unei relaţii sociale prin norme ce intră în

conţinutul dreptului civil, iar a doua idee este aceea că raportul juridic

civil este o relaţie socială, adică o legătură între oameni.

2. Elementele raportului juridic civil

Raportul juridic civil are trei elemente constitutive: părţile,

conţinutul şi obiectul. Părţile sau subiectele raportului juridic civil

sunt persoane fizice sau juridice care sunt titularele drepturilor şi

obligaţiilor civile. Conţinutul raportului juridic civil este dat de

totalitatea drepturilor subiective şi a obligaţiilor civile pe care le au

părţile. Obiectul raportului juridic civil constă în acţiunile sau

inacţiunile la care sunt îndrituite părţile ori pe care acestea sunt

6 Editura Academiei, 19587 Vlad Barbu – Institutii de drept civil, Editura pentru Stiinte Nationale, Bucuresti, 2003, p.26

15

ţinute să le respecte, în alţi termeni, obiectul raportului juridic civil

constă în conduita pe care o pot avea ori trebuie să o aibă părţile.

Aceste trei elemente trebuie întrunite cumulativ, pentru a fi în

prezenţa unui raport juridic civil.

3. Noţiuni generale privind părţile raportului juridic civil

A. Definiţia persoanei fizice

Pentru dreptul civil, „persoana fizică" este subiectul individual

de drept, adică omul, privit ca titular de drepturi şi obligaţii civile8.

B. Definiţia persoanei juridice

Prin „persoană juridică" se înţelege subiectul colectiv de drept,

adică un colectiv de oameni care, întrunind condiţiile cerute de lege,

este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile. Pentru a exista

calitatea de persoană juridică, trebuie îndeplinite cumulativ

următoarele trei condiţii: să aibă o organizare proprie; să aibă un

patrimoniu distinct; să aibă un scop determinat, în acord cu interesele

obşteşti9.

C. Definiţia generală a subiectului de drept civil

Prin subiect de drept civil se înţelege acea specie de subiecte

de drept care cuprinde persoana fizică şi juridică, în calitate de titulari

de drepturi subiective şi de obligaţii civile. Există două mari categorii

de subiecte de drept civil:

• Subiecte individuale - în această categorie intră persoanele fizice.

• Subiecte colective - în această categorie intră persoanele juridice.

In categoria persoanelor fizice pot fi deosebite următoarele

subcategorii:

8 DECRET Nr. 31 din 30 ianuarie 1954, privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, PUBLICAT ÎN: BULETINUL OFICIAL NR. 8 din 30 ianuarie 19549 Conform art.26 din Decretul 31/1954 sunt, în condiţiile legii, persoane juridice: a) organele locale ale puterii de stat, organele centrale locale ale administraţiei de stat şi celelalte instituţii de stat, dacă au un plan de cheltuieli propriu şi dreptul sa dispună independent de creditele bugetare acordate; b) întreprinderile şi organizaţiile economice de stat şi celelalte organizaţii socialiste de stat cu gospodărire socialistă deplina; c) gospodăriile agricole colective, celelalte organizaţii cooperatiste şi orice organizaţii obşteşti, ca şi societăţile de colaborare economică, dacă potrivit legii ori actului administrativ care le înfiinţează sau potrivit prevederilor actului de înfiinţare ori statului, au un patrimoniu distinct; d) instituţiile anexe, dacă au un plan de cheltuieli propriu şi dreptul sa dispună independent de creditele acordate, precum şi întreprinderile anexe, dacă au gospodărire socialistă deplina; e) orice alta organizaţie socialistă care are o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu afectat realizării unui anume scop în acord cu interesul obştesc.

16

• minorii sub 14 ani, care sunt persoane fizice lipsite de capacitate de

exerciţiu;

• minorii între 14 şi 18 ani, care sunt persoane fizice cu capacitate de

exerciţiu restrânsă10;

• majorii (persoanele fizice cu vârsta peste 18 ani), care au capacitate

de exerciţiu.

După criteriul cetăţeniei, persoanele fizice mai pot fi clasificate

in:

- persoane fizice care sunt de cetăţenie română;

- persoane fizice care sunt de cetăţenie străină. In această categorie

includem şi persoanele fără cetăţenie (apatrizii) şi pe cele cu dublă

cetăţenie (din care nici una nu este română);

In categoria persoanelor juridice, putem deosebi:

- persoane juridice particulare ori private;

- persoane juridice cooperatiste şi obşteşti;

- persoane juridice mixte;

- persoane juridice de stat.

După criteriul naţionalităţii lor, se pot deosebi:

- persoane juridice de naţionalitate română;

- persoane juridice de altă naţionalitate.

4.Capacitatea civilă

Capacitatea civilă este expresia care desemnează capacitatea

în dreptul civil, în structura capacităţii civile intră două elemente:

capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

Capacitatea civilă a persoanei fizice

Aceasta este aptitudinea, generală si abstractă, a omului de a

avea drepturi şi obligaţii civile11. Capacitatea de folosinţă începe de la

naşterea persoanei şi încetează o dată cu moartea acesteia

(drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai

dacă se naşte viu). Conţinutul acestei capacităţi este dat de

aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile, cu excepţia

celor oprite de lege.

10 art. 9, alin. 3, Dec. nr. 31/195411 A se vedea art. 5, alin. 2 din Dec. nr. 31/1954

17

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice

Aceasta este aptitudinea omului de a-şi exercita drepturile civile

şi de a-şi îndeplini obligaţiile civile, prin încheierea de acte juridice

civile. Următoarele categorii de persoane sunt lipsite de capacitate de

exerciţiu (art.l l din Decretul 31/1954):

a) minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani;

b) persoana pusă sub interdicţie.

Persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu pot încheia

acte juridice numai prin reprezentanţii lor legali. Minorul care a

împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă, putând

încheia acte juridice, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor

sau a tutorelui. Capacitatea civilă de exerciţiu se dobândeşte la

împlinirea vârstei de 18 ani sau atunci când minorul (femeia) se

căsătoreşte12.

Capacitatea civilă a persoanei juridice

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice este aptitudinea

subiectului colectiv de drept civil de a avea drepturi şi obligaţii civile.

Această capacitate se dobândeşte de la data înregistrării sau de

la altă dată stabilită de lege. Capacitatea de exerciţiu a persoanei

juridice este aptitudinea sa de a-şi exercita drepturile civile şi de a-şi

îndeplini obligaţiile civile, prin încheierea de acte juridice, de către

organele sale de conducere. Actele juridice făcute de organele

persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt

actele persoanei juridice înseşi.

5. Conţinutul raportului juridic civil. Dreptul subiectiv civil.

Obligaţia civilă

A.Definiţia dreptului subiectiv civil

Dreptul subiectiv civil este posibilitatea recunoscută de legea civilă

subiectului activ - persoana fizică sau juridică - în virtutea căreia

aceasta poate - în limitele dreptului şi moralei - să aibă o anumită

conduită, să pretindă o conduită corespunzătoare - să dea, să facă

12 la varsta de 16 ani, sau 15 ani in anumite cazuri18

sau să nu facă ceva - de la subiectul pasiv şi să ceară concursul forţei

coercitive, a statului, în caz de nevoie.

Clasificarea drepturilor subiective civile

Enunţarea criteriilor de clasificare şi categoriile de drepturi

subiective civile în funcţie de aceste criterii

a) în funcţie de opozabilitatea lor, drepturile subiective civile sunt

absolute şi relative.

b) în funcţie de natura conţinutului lor, drepturile civile se împart în

patrimoniale şi nepatrimoniale.

c) după corelaţia dintre ele, drepturile subiective civile se împart în

principale şi accesorii.

d) în funcţie de gradul de certitudine conferit titularilor, drepturile

subiective civile se împart în pure şi simple şi drepturi afectate de

modalităţi.

a) Drepturile subiective civile absolute şi relative

Dreptul subiectiv civil absolut este acel drept în virtutea căruia

titularul său poate avea o anumită conduită, fără a face apel la

altcineva pentru a şi-l realiza13. Drepturile nepatrimoniale şi drepturile

reale sunt drepturi absolute. Dreptul subiectiv civil relativ este acel

drept în virtutea căruia titularul poate pretinde subiectului pasiv o

anumită conduită, fără care dreptul nu se poate realiza.

Dreptul absolut are următoarele caracteristici:

• are cunoscut numai titularul său; titularul obligaţiei corelative este

necunoscut, fiind format din toate celelalte subiecte de drept civil, în

afară de titularul dreptului absolut;

• îi corespunde obligaţia generală şi negativă de a nu i se aduce

atingere;

• este opozabil tuturor, în sensul că tuturor subiectelor de drept civil

le revine obligaţia de a nu-l încălca.

Dreptul relativ prezintă următoarele caracteristici:

• are cunoscut titularul său, dar este cunoscut şi subiectul pasiv;13 in virtutea acestui drept titularul poate avea o anumita conduita fara a face apel la altcineva pentru a-l realiza

19

• îi corespunde o obligaţie pe care o are subiectul pasiv determinat, şi

anume aceea care are ca obiect obligaţia de a da, a face sau a nu

face ceva;

• este opozabil numai subiectului pasiv determinat.

b) Drepturile subiective civile patrimoniale şi nepatrimoniale

Este patrimonial dreptul subiectiv al cărui conţinut poate fi

exprimat băneşte, pecuniar. Sunt patrimoniale dreptul real şi dreptul

de creanţă. Este nepatrimonial (sau personal nepatrimonial) acel

drept subiectiv al cărui conţinut nu poate fi exprimat în bani.

b1) Clasificarea drepturilor patrimoniale în drepturi reale şi de

creanţă

Dreptul real este acel drept patrimonial în virtutea căruia

titularul său îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun fără

concursul altcuiva. Dreptul de creanţă (numit şi drept personal) este

acel drept patrimonial în temeiul căruia subiectul activ (creditorul)

poate pretinde subiectului pasiv (debitorului) să dea, să facă sau să

nu facă ceva. Intre dreptul real şi dreptul de creanţă întâlnim

următoarele:

Asemănări:

• ambele sunt patrimoniale;

• ambele au cunoscuţi titularii lor, ca subiecte active.

Deosebiri:

• sub aspectul subiectului pasiv: în cazul dreptului real,

subiectul pasiv nu este cunoscut, fiind nedeterminat, în cazul

dreptului de creanţă este cunoscut titularul obligaţiei corelative, care

este debitorul;

• sub aspectul conţinutului obligaţiei corelative: dacă dreptului

real îi corespunde o obligaţie generală şi negativă, adică de abţinere a

tuturor de a aduce atingere dreptului real, dreptului de creanţă îi

corespunde o obligaţie al cărui obiect poate consta, după caz, în: a

da, a face, a nu face ceva;

• ca număr: drepturile rele sunt limitate, pe când drepturile de

creanţă nu sunt limitate, sunt nelimitate14;

14 A se vedea Dec. nr. 685/1989 a T.S., în Dreptul nr. 3/1990, p. 6620

• numai dreptul real este însoţit de prerogativa urmăririi

(posibilitatea titularului dreptului real de a urmări bunul în mâinile

oricui s-ar găsi) şi de cea a preferinţei (posibilitatea titularului drep-

tului real de a-şi realiza dreptul său cu întâietate), iar nu şi dreptul de

creanţă15.

Categoriile de drepturi personale nepatrimoniale

-Drepturile care privesc existenţa şi integritatea (fizică şi morală)

ale persoanei, precum : dreptul la viaţă, la sănătate, cinste, reputaţie,

onoare, dreptul la demnitate umană.

-Drepturile care privesc identificarea persoanei, cum sunt : pentru

persoana fizică: dreptul la nume, la domiciliu şi reşedinţă, dreptul la o

stare civilă, dreptul la pseudonim; pentru persoana juridică: dreptul la

denumire, dreptul la sediu.

-Drepturile ce decurg din creaţia intelectuală, adică drepturile

nepatrimoniale ce izvorăsc din opera literară, artistică ori ştiinţifică şi

din invenţie16.

c) Drepturile subiective civile principale şi accesorii

Este principal acel drept subiectiv civil care are o existenţă de

sine stătătoare, soarta sa nedepinzând de vreun alt drept.

Este accesoriu acel drept subiectiv civil care nu are o existenţă

de sine stătătoare, soarta lui juridică depinde de existenţa altui drept

subiectiv civil, cu rol de drept principal. Drepturile nepatrimoniale

sunt drepturi principale, de aceea putem spune următorul lucru : că

împărţirea drepturilor subiective civile în principale şi accesorii se

aplică drepturilor patrimoniale. Această clasificare se aplică în special

drepturilor reale, de aici rezultă că o să avem drepturi reale principale

şi accesorii.

Drepturile reale principale sunt:

1. Dreptul de proprietate cu toate formele sale, adică: dreptul de

proprietate privată ori particulară, dreptul de proprietate aparţinând

persoanelor juridice de stat, dreptul de proprietate aparţinând

15 A se vedea C. Stătescu şi C. Bârsan, op.cit., p.19-2116A se vedea Gh. Mihai şi G.Popescu, Introducere în teoria drepturilor personalităţii, Ed. Academiei, Bucureşti 1992

21

persoanelor juridice cooperatiste sau obşteşti, dreptul de proprietate

al persoanelor juridice mixte, dreptul de proprietate de stat.

2. Drepturile reale principale corespunzătoare dreptului de proprietate

privată: dreptul de uz, uzufruct, de abitaţie, de superficie şi de

servitute.

3. Dreptul de folosinţă al instituţiilor de stat, persoane juridice, ca

drept real corespunzător dreptului de proprietate al statului.

4. Dreptul de folosinţă al cetăţenilor care şi-au construit locuinţe

proprietate personală pe terenurile atribuite de stat.

5. Dreptul de folosinţă conferit de stat persoanelor juridice

cooperatiste, obşteşti, particulare ori mixte, persoanelor juridice

anexe.

6. Dreptul de preemţiune17.

7. Dreptul de concesiune.

Drepturi reale accesorii:

1. Dreptul de ipotecă18.

2. Dreptul de gaj sau amanetul19.

3. Privilegiile20.

4. Dreptul de retenţie21.

d) Drepturile subiective pure şi simple şi drepturile afectate de

modalităţi22

Este pur şi simplu acel drept subiectiv civil care conferă maximă

certitudine titularului său, întrucât nici existenţa si nici exercitarea lui

nu depind de vreo împrejurare viitoare. Este afectat de modalităţi acel

drept subiectiv civil a cărui existenţă ori executare depinde de o

împrejurare viitoare, certă sau incertă.

17A se vedea art. 69 din Legea nr. 18/1991, REPUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 1 din 5 ianuarie 1998

18 Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei obligatii 19 Amanetul este un contract prin care datornicul remite creditorului sau un lucru mobil pentru siguranta datoriei (art.1685 Cod civil)20A se vedea art. 1722 C. civ.21A se vedea Dec. nr. 998/1987 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în Culegere de decizii pe 1987, p. 56-57.22A se vedea Gh. Beleiu, Drepturile civile provizorii, în R.R.D. nr. 5/1989, p.35-41

22

B. Obligaţia civilă

Definim obligaţia civilă ca fiind îndatorirea subiectului pasiv al

raportului juridic civil de a avea o anume conduită, corespunzătoare

dreptului subiectiv corelativ, conduită care poate consta în a da, a

face ori a nu face ceva şi care, la nevoie poate fi impusă prin forţa

coercitivă a statului. Expresia de „obligaţie civilă" sau termenul de

„obligaţie" se foloseşte cu trei sensuri:

• obligaţia civilă = îndatorirea subiectului pasiv de a da, a face, sau a

nu face ceva;

• obligaţia civilă = raport obligaţional, adică raport civil, în care

subiectul activ poate pretinde subiectului pasiv să dea, să facă, sau să

nu facă ceva;

• obligaţie = înscris constatator.

Clasificarea obligaţiilor civile

1. în funcţie de obiectul lor:

• obligatia de a da reprezintă îndatorirea de a constitui sau a

transmite un drept real;

• obligatia de a face reprezintă îndatorirea de a executa o lucrare, de

a presta un serviciu sau a preda un lucru;

• obligatia de a nu face, ca obligaţie corelativă pentru un drept

absolut, înseamnă îndatorirea generală de a nu face nimic de natură a

aduce atingere acelui drept;

• obligatia de a nu face, ca obligaţie corelativă pentru un drept

relativ, înseamnă a nu face ceva ce ar fi putut face dacă debitorul nu

s-ar fi obligat la abţinere;

• obligaţia civilă pozitivă (a da sau a face);

• obligaţia civilă negativă (a nu face);

• obligaţia civilă de rezultat (numită şi determinată) este acea

obligaţie care constă în îndatorirea debitorului de a obţine un rezultat

determinat;

• obligaţia civilă de diligenta (numită şi de mijloace) este acea

obligaţie care consta in îndatorirea debitorului de a depune toată

stăruinţa pentru obţinerea unui anume rezultat, fără a se obliga la

însuşi rezultatul.23

2. în funcţie de opozabilitatea lor:

• obligaţia civilă obişnuită, care este opozabilă numai între părţi;

• obligaţia civilă opozabilă şi terţilor (ex. contractul de vânzare-

cumpărare);

• obligaţia civilă reală, care înseamnă îndatorirea ce revine, potrivit

legii, deţinătorului unui bun, datorită importanţei deosebite a unui

astfel de bun pentru societate.

3. în funcţie de sancţiunea ce asigură respectarea obligaţiilor civile:

• obligaţia civilă perfectă este acea obligaţie civilă a cărei executare

este asigurată în caz de neexecutare de către debitor, printr-o acţiune

în justiţie şi obţinerea unui titlu executoriu ce poate fi pus în

executare silită;

• obligaţia civilă imperfectă (numită şi naturală) este acea Obligaţie

civilă a cărei executare nu se poate obţine pe cale silită, dar odată

executată de bunăvoie de către debitor, nu este permisă restituirea

ei.

6. Obiectul raportului juridic civil.

A. Definiţia

Prin obiect al raportului juridic civil înţelegem acţiunea la care

este îndrituit subiectul activ şi cea de care este ţinut subiectul pasiv23.

Deci, întotdeauna, obiectul raportului juridic civil este format din

conduita părţilor.

B.Bunurile

Prin bun se înţelege o valoare economică ce este utilă pentru

satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este suscep-

tibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial24. Pentru a fi în

prezenţa unui bun în sensul dreptului civil, este necesar să fie

întrunite, cumulativ, condiţiile:

• valoarea economică trebuie să fie aptă a satisface o trebuinţă de

ordin material ori spiritual a omului.

• să fie susceptibilă de apropriaţiune (însuşire) sub forma drepturilor

patrimoniale.

23 Aurelian Ionascu – Tratat de drept civil, Editura Academiei, 1967,p.20824 Gheorghe Beleiu – Drept civil roman, Editura Sansa, Bucuresti, p.87

24

Clasificarea bunurilor

1. în funcţie de natura lor şi de calificarea dată de lege, avem bunuri

mobile şi imobile (numite şi mişcătoare şi nemişcătoare).

2. în funcţie de regimul circulaţiei lor juridice, avem bunuri aflate în

circuitul civil şi bunuri scoase din circuitul civil25.

3. în funcţie de modul cum sunt determinate, avem bunuri individual

determinate şi bunuri determinate generic.

4. După cum pot fi sau nu în executarea unei obligaţii civile, avem

bunuri fungibile şi bunuri nefungibile.

5. După cum folosirea lor implică sau nu consumarea ori înstrăinarea

lor, distingem bunuri consumptibile şi neconsumptibile.

6. După cum sunt sau nu producătoare de fructe, distingem bunuri

frugifere şi nefrugifere.

7. După cum pot fi sau nu împărţite fără să-şi schimbe destinaţia lor,

distingem bunuri divizibile şi indivizibile.

8. După corelaţia dintre ele, distingem bunuri principale şi accesorii.

9. După modul de percepere, distingem bunuri corporale şi

incorporale.

10. După cum sunt supuse sau nu urmăririi şi executării silite pentru

plata datoriilor, distingem bunuri sesizabile şi insesizabile.

1.Bunurile mobile şi bunurile imobile

Categoriile de bunuri mobile sunt următoarele:

• mobile prin natura lor, adică acele bunuri care se pot transporta de

la un loc la altul;

• mobile prin determinarea legii: sunt obligaţiile şi acţiunile care au ca

obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acţiunile sau interesele în

companii de finanţe, de comerţ sau de industrie, chiar si atunci când

capitalul acestor companii constă în imobile26;

• mobile prin anticipaţie, adică acele bunuri care prin natura lor sunt

imobile, dar pe care părţile unui act juridic le consideră ca mobile în

considerarea a ceea ce vor deveni (fructele şi recoltele reculese, dar

înstrăinate prin acte juridice anticipate)27.25 spre exemplu teritoriul Romaniei si terenurile care fac parte din domeniul public26 A se vedea art.456 alin.3 C.civ. 27 A se vedea art.462 C.civ.

25

Categoriile de bunuri imobile sunt următoarele:

• imobile prin natura lor (fondurile de pământ, clădirile);

• imobile prin obiectul la care se aplică (uzufructul lucrurilor imobile,

servitutile);

• imobile prin destinaţie, sunt cele puse de proprietar pentru serviciul

şi exploatarea fondului (animalele afectate la cultură, instrumentele

arătoare, stupii cu roi, peştele din iaz, paiele şi gunoaiele, căldările,

teascurile, căzile, vasele, lapinii ţinuţi pe lângă casă, porumbeii din

porumbărie etc.) Mai sunt imobile prin destinaţie oglinzile, parchetul

unui apartament etc.

Importanţa juridică a acestei clasificări:

1. în ceea ce priveşte efectele posesiei: pentru imobile, posesia poate

conduce la uzucapiune (prescripţia achizitorie), iar pentru mobile,

posesia de bună-credinţă valorează proprietate.

2. în ceea ce priveşte drepturile accesorii: ipoteca are ca obiect un

bun imobil, pe când gajul priveşte un bun mobil.

3. în dreptul internaţional privat: imobilului i se aplică legea ţării pe

teritoriul căreia este situat, pe când mobilului i se aplică legea

proprietarului bunului.

4. în ceea ce priveşte prescripţia extinctivă.

5. în ceea ce priveşte regimul înstrăinării lor.

2. Bunuri aflate in circuitul civil şi cele scoase din circuitul civil

Bunurile aflate în circuitul civil sunt bunurile care pot face

obiectul actelor juridice. Din această categorie de bunuri fac parte

două subdiviziuni:

• bunuri care pot circula liber, neîngrădit;

• bunuri care pot fi dobândite, deţinute ori înstrăinate în condiţii

restrictive (materiale explozive, deşeuri toxice, pietrele preţioase şi

semipreţioase, obiectele de cult). Bunurile scoase din circuitul civil

sunt acele bunuri care nu pot face obiectul actului juridic civil. Aceste

bunuri sunt inalienabile (ex. teritoriul României).

3. Bunuri determinate individual şi bunuri determinate generic

26

Sunt individual determinate acele bunuri care, potrivit naturii lor

sau voinţei exprimate în actul juridic, se individualizează prin însuşiri

proprii, speciale (bunurile unicat). Bunurile determinate generic sunt

acele bunuri care se individualizează prin însuşirile speciei ori

categoriei din care fac parte. Individualizarea se face prin cântărire,

măsurare, numărare. Această clasificare a bunurilor prezintă

importanţă juridică în ceea ce priveşte:

• momentul transmiterii dreptului real; în principiu, când obiectul

actului îl formează bunuri determinate individual (res certa), dreptul

real se transmite în momentul realizării acordului de voinţă, chiar

dacă nu s-a predat bunul, pe când în cazul în care obiectul actului il

formează bunuri determinate generic (res genera), dreptul real se

transmite în momentul individualizării ori predării;

• suportarea riscului contractului: dacă obiectul actului este rea certa,

iar bunul piere fortuit înainte de predarea lui, debitorul este eliberat

de obligaţia predării; dacă obiectul actului este res genera, care piere

fortuit înainte de predare, debitorul nu este liberat de obligaţia de

predare, el trebuind să procure alte bunuri de gen, căci lucrurile de

gen nu pier;

• locul predării bunului: în lipsă de stipulaţie contrarie, bunul

individual determinat trebuie predat în locul unde se găsea la data

contractării, pe când predarea unui bun de gen trebuie făcută la

domiciliul debitorului, iar nu al creditorului, căci, în principiu, plata

este cherabilă, iar nu portabilă.

4. Bunuri fungibile şi nefungibile

Bunurile fungibile sunt bunurile care, în executarea unei

obligaţii, pot fi înlocuite cu altele, fără să afecteze valabilitatea plătii.

Bunurile nefungibile sunt bunurile care nu pot fi înlocuite cu alte

bunuri, în executarea unei obligaţii, astfel că debitorul nu este liberat

decât prin predarea acelui bun. Caracterul fungibil sau nefungibil al

unui bun este dat de natura bunului, cât de voinţa părţilor unui act

juridic.

5. Bunuri consumptibile şi bunuri neconsumptibile

27

Este consumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima

lui întrebuinţare să nu implice consumarea substanţei ori înstrăinarea

lui (bani, combustibil). Este neconsumptibil bunul care poate fi folosit

repetat, fără ca, prin aceasta, să fie necesară consumarea substanţei

ori înstrăinarea lui (maşina, terenul).

6. Bunuri frugifere şi bunuri nefrugifere

Bunurile frugifere sunt bunurile care produc periodic fructe, fără

consumarea substanţei lor (fructele pot fi naturale-pământul,

industriale, civile - chirii, dobânzi). Fructele se deosebesc de producte.

Productele sunt foloase trase dintr-un bun cu consumarea

substanţei sale. Bunurile nefrugifere sunt bunurile care nu dau

naştere periodic la fructe, fără consumarea substanţei lor.

7. Bunuri divizibile şi bunuri indivizibile

Bunurile divizibile pot fi împărţite fără să-şi schimbe, prin

aceasta, destinaţia lor economică. Bunurile indivizibile sunt acele

bunuri care nu pot fi împărţite fără a-şi schimba, prin aceasta,

destinaţia lor economică.

8. Bunuri principale şi bunuri accesorii

Este principal acel bun care poate fi folosit independent fără a

servi la întrebuinţarea altui bun. Este accesoriu acel bun care este

destinat să servească la întrebuinţarea unui bun principal (cureaua

pentru ceas, antena pentru televizor etc.).

9. Bunuri corporale şi bunuri incorporate

Bunul corporal este bunul care are o existenţă materială, fiind

uşor perceptibil simţurilor omului. Este incorporală valoarea

economică ce are o existenţă abstractă, ideală.

10. Bunuri sesizabile şi bunuri insesizabile28

Bunul sesizabil este bunul ce poate forma obiectul executării

silite a debitorului, iar bunul insesizabil nu poate fi urmărit silit pentru

plata unei datorii. Numai bunurile din domeniul public sunt

inalienabile.

28 vezi Decizia nr.812/1988Tribunalul judetean Mures si Revista Romana de Drept nr.11/1998,pag.7428

CAPITOLUL III

IZVOARELE SI PROBA RAPORTURILOR JURIDCE CIVILE

CONCRETE

1. Definiţie

Prin izvor al raportului juridic civil concret se înţelege o

împrejurare - act sau fapt - de care legea civilă leagă naşterea unui

raport juridic civil concret.

2.Clasificarea izvoarelor raporturilor juridice civile concrete

a) După legătura lor cu voinţa umană, izvoarele raporturilor

juridice civile concrete se împart în acţiuni omeneşti şi fapte naturale

(evenimente), primele depind de voinţa omului, iar celelalte sunt

independente de voinţa omului.

b) După sfera lor, distingem între fapt juridic lato sensu şi fapt

juridic stricto sensu29.

a) Acţiunile omeneşti şi faptele naturale (evenimentele)

Sunt acţiuni umane faptele omului - comisive şi omisive -

săvârşite cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice, prevăzute

de legea civilă cu această semnificaţie, în acest caz, avem de a face

cu acţiunile voluntare, dorite cât şi cele nevoluntare şi nedorite.

Acţiunile omeneşti pot fi clasificate după anumite criterii:

• acţiuni săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice, care se

numesc acte juridice civile;

• acţiuni săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, acestea

nu sunt acte, ci fapte juridice;

• acţiuni licite, adică săvârşite cu respectarea dispoziţiilor legale;

• acţiuni ilicite, adică cele săvârşite cu încălcarea prevederilor legale.

Evenimentele sau faptele naturale sunt împrejurări care se

produc independent de voinţa omului şi de care legea civilă leagă

naşterea de raporturi juridice civile concrete (sunt asemenea fapte:

cutremurul, moartea, inundaţia). Importanta juridică a acestei

29A se vedea Gh. Beleiu, Tratat de drept civil, vol.1,1989, p.157-168

29

clasificări se manifestă sub mai multe aspecte, dintre care

menţionăm:

• capacitatea civilă cunoaşte reguli diferite, după cum este vorba de

acte sau fapte juridice;

• reprezentarea operează numai în materie de acte juridice, iar nu de

fapte juridice;

• prescripţia extinctivă are reguli diferite în ceea ce priveşte începutul

său.

b) Fapt juridic lato sensu şi fapt juridic stricto sensu

In sens larg, prin fapt juridic se desemnează atât acţiunile

omeneşti, cât şi evenimentele, faptele naturale. In sens restrâns, prin

fapt juridic se desemnează numai faptele omeneşti săvârşite fără

intenţia de a produce efecte juridice, efecte ce se produc în puterea

legii, şi fapte naturale.

3.Proba raportului juridic civil concret

Prin probă se înţelege mijlocul juridic de stabilire a unui act sau

fapt juridic şi, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil şi a obligaţiei

civile30.

Condiţiile de admisibilitate ale probei31

Pentru a fi încuviinţată de instanţă, proba trebuie să

îndeplinească cumulativ, următoarele condiţii:

• să nu fie oprită de lege;

• să fie utilă;

• să fie verosimilă;

• să fie pertinentă;

• să fie concludentă.

4.Mijloace de probă

30 A se vedea O. Căpăţână, op.cit., p. 262-26331 vezi Curtea Suprema de Justite completul de 9 judecatori dec nr.146/2002, in “Dreptul” nr.5 din 2004 pag.260

30

A.Înscrisurile

Prin înscris se înţelege consemnarea de date despre acte şi

fapte juridice, cu un mijloc adecvat, pe un anumit suport material.

Clasificarea înscrisurilor se face în funcţie de anumite criterii:

După scopul urmărit la întocmirea lor, înscrisurile se împart în:

• preconstituite, cele întocmite special pentru a servi ca probe;

• nepreconstituite, sunt celelalte înscrisuri.

După efectul lor, înscrisurile se deosebesc în trei categorii:

• originare - înscrisurile întocmite pentru a dovedi încheierea,

modificarea sau încetarea unui act juridic civil;

• recognitive - înscrisurile întocmite pentru o recunoaştere a

existenţei înscrisurilor originare pierdute ori distruse, pe care le

întocmesc.

• confirmative - înscrisurile prin care se înlătură anulabilitatea unui

act juridic civil.

După raportul dintre ele, înscrisurile se împart în originale şi copii.

După criteriul semnăturii, înscrisurile se deosebesc în semnate si

nesemnate.

Înscrisul autentic este acela care s-a făcut cu solemnităţile

cerute de lege, de un funcţionar public, care are drept de a funcţiona

în locul unde actul s-a făcut. Principalele categorii de acte autentice

sunt: înscrisurile autentice notariale, actele de stare civilă, hotărârile

organelor jurisdicţionale.

Înscrisul sub semnătură privată32 este acel înscris care este

semnat de cel ori cei de la care provine. Condiţii speciale de

valabilitate pentru anumite înscrisuri sub semnătură privată:

- condiţia pluralităţii de exemplare (multiplul exemplar) înseamnă ca

un act juridic trebuie încheiat în atâtea exemplare, câte părţi cu

interese contrare sunt;

- condiţia scrierii în întregime ori punerii formulei „bun şi aprobat"

înainte de semnare de către partea care se obligă;

32 Curtea Suprema de Justitie, decizia nr.575/1992(Dreptul nr.7/1993 pag.94)

31

- condiţia cerută testamentului olograf: să fie scris, semnat şi datat de

mâna testatorului.

B. Mărturia (proba cu martori ori testimonială33

Mărturia este relatarea orală, făcută de o persoană, în faţa

instanţei de judecată, cu privire la acte sau fapte litigioase, săvârşite

în trecut, despre care are cunoştinţă personal. Regula de baza in

materie este ca faptele juridice “stricto sensu” pot fi dovedite in mod

nelimitat cu martori. Dovada actelor juridice ce depăşesc valoarea de

250 de lei nu se poate face cu martori, ci se face doar printr-un act

autentic, sau printr-un act sub semnătură privată. Nu se poate admite

o dovada cu martori in contra sau peste a ceea ce cuprinde un inscris.

In ceea ce priveste forta probanta a marturiei, Codul civil nu face nici

un fel de precizare, lasandu-se aceasta la libera apreciere a

judecatorului, bineinteles bazata pe deplina si intima sa convingere.

C. Mărturisirea (Recunoaşterea)34

Mărturisirea este recunoaşterea de către o persoană a unui act

sau fapt pe care o altă persoană îşi întemeiază o pretenţie şi care este

de natură să producă efecte contra autorului ei.

Clasificare :

1. Mărturisirea poate fi extrajudiciară şi judiciară.

2. După modul de exprimare, mărturisirea poate fi expresă şi tacită.

3. După structură, se disting următoarele categorii:

• mărturisirea simplă care înseamnă recunoaşterea pretenţiei

reclamantului, făcută de către pârât, aşa cum a fost formulată pre-

tenţia;

• mărturisirea calificată constă în recunoaşterea de către pârât

a faptelor invocate de către reclamant, dar şi a altor împrejurări

strâns legate de faptul invocat, anterior ori concomitent faptului

pretins, care schimbă semnificaţia sa juridică;

• mărturisirea complexă constă în recunoaşterea de către pârât

a faptului pretins de reclamant, dar şi a altei împrejurări ulterioare

care anihilează pe primul.33 Decizia nr.1030/1993 Curtea Suprema de Justitie(Dreptul nr.7/1994 pag.93)34 vezi Tribunalul Suprem,decizia nr.2561/1987; Revista Romana de Drept pag..55

32

D. Prezumţiile

Prezumţiile sunt consecinţele ce legea sau magistratul le trage

dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut.

Clasificarea prezumţiilor :

1. După autorul lor prezumţiile sunt de două feluri: legale (cele

stabilite de către legiuitor) şi simple (cele stabilite de judecător).

Prezumţiile legale sunt limitate numeric, pe când prezumţiile simple

sunt nelimitate sub aspectul numărului lor.

2. După forţa probantă, prezumţiile legale se împart în prezumţii

absolute (adică cele ce nu pot fi răsturnate prin proba contrarie şi se

numesc irefragabile) şi prezumţiile relative (adică cele ce pot fi

răsturnate prin proba contrarie, fie mai uşor, fie mai greu).

CAPITOLUL IV

ACTUL JURIDIC CIVIL

33

1.Definiţia actului juridic civil

Prin act juridic civil se înţelege o manifestare de voinţă făcută

cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv, de a naşte,

modifica sau stinge un raport juridic civil concret35.

2.Condiţiile actului juridic civil

Prin condiţiile actului juridic civil înţelegem elementele din care

este alcătuit un asemenea act. Condiţiile esenţiale pentru validitatea

unei convenţii sunt:

capacitatea de a contracta;

consimţământul valabil al părţii ce se obligă;

un obiect determinat;

cauză licită36.

3. Clasificarea condiţiilor actului juridic

In funcţie de aspectul la care se referă, se disting: condiţiile de

fond (cele care privesc conţinutul actului juridic civil) şi condiţiile

de formă. Această clasificare mai este desemnată şi prin distincţia

între condiţii intrinseci şi condiţii extrinseci.

După criteriul obligativităţii ori neobligativităţii lor, condiţiile actului

juridic se împart în esenţiale (cele cerute pentru chiar valabilitatea

actului si neesenţiale (sau întâmplătoare, adică cele care pot fi

prezente ori pot lipsi, fără să pună în discuţie valabilitatea actului).

După sancţiunea nerespectării lor, se disting condiţiile de validitate

şi condiţiile de eficacitate.

Capacitatea de a încheia actul juridic civil

Prin „capacitate de a încheia actul juridic civil" se înţelege acea

condiţie de fond şi esenţială care constă în aptitudinea subiectului de

drept civil de a deveni titular de drepturi şi obligaţii civile prin

încheierea actelor de drept civil.

A. Principiul capacităţii si excepţia de la acest principiu

35A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 125-12636 A se vedea Tr. lonaşcu, Tratat de drept civil, vol.I, 1967, p.251-252

34

In legătură cu această condiţie de fond şi esenţială a actului

juridic civil - capacitatea - este de reţinut că principiul ori regula este

capacitatea de a face actul juridic civil (excepţia fiind incapacitatea).

Corecta înţelegere a principiului capacităţii presupune si

următoarea subliniere: capacitatea este o stare de drept - de jure -,

spre deosebire de discernământ, care este o stare de fapt – de facto -,

acesta, discernământul, putând exista izolat, chiar la o persoană

„incapabilă", după cum o persoană deplin „capabilă" se poate găsi

într-o situaţie în care, pasager, să nu aibă discernământ.

B. Excepţia incapacităţii de a încheia acte juridice civile

Ca şi alte excepţii, şi excepţia de a încheia acte juridice civile

trebuie să fie expres prevăzută de lege, iar textele de excepţie, după

cum se ştie, sunt de strictă interpretare şi aplicare37.

Consimţământul

Prin consimţământ se înţelege acea condiţie esenţială, de fond

şi generală a actului juridic civil care constă în hotărârea de a încheia

un act juridic civil, manifestată în exterior38.

A. Corelaţia dintre consimţământ si voinţa juridică

După cum se ştie, actul juridic civil este manifestarea de voinţă

cu intenţia de a produce efecte juridice.

B. Formarea şi principiile voinţei juridice în dreptul civil

Formarea voinţei, în general, deci şi a celei juridice, reprezintă

un proces psihologic complex. Din procesul acesta complex al formării

voinţei, dreptul civil reţine doar două elemente: hotărârea

exteriorizată şi motivul determinant. Primul element este însuşi

consimţământul39, iar cel de-al doilea constituie cauza ori scopul

actului juridic civil, în doctrină, aceasta se numeşte, „construcţia

tehnică a voinţei"40.

37A se vedea art.950 C.civ. 38vezi Decizia nr.1998/1990 Tribunalul Suprem; Dreptul nr.7/1990 pag.66

39 A se vedea art.948 Cod civil40 A se vedea Tr. lonaşcu, op.cit. p.261

35

Principiile voinţei juridice în dreptul civil

Codul nostru civil consacră două principii care cârmuiesc voinţa

juridică, şi anume:

• principiul libertăţii actelor juridice civile, numit si principiul

autonomiei de voinţă;

• principiul voinţei reale (numit şi principiul voinţei interne).

A) Principiul libertăţii actelor juridice civile este consacrat indirect în

art.969 alin. l C.civ. şi art.5 C.civ. si poate fi exprimat astfel:

• subiectele de drept civil sunt libere să încheie ori nu un act juridic

civil; dacă încheie, trebuie să respecte legea si morala;

• părţile sunt libere să stabilească, aşa cum doresc, conţinutul

(clauzele) actului juridic civil;

• părţile sunt libere ca, prin acordul lor, să modifice ori să pună capăt

actului juridic civil pe care l-au încheiat.

Limitele principiului libertăţii actelor juridice civile sunt:

a) ordinea publică (adică normele care reglementează ordinea

economică, socială si politică din stat);

b) morala;

c) normele imperative civile.

Actul juridic încheiat cu depăşirea acestor limite este lovit de

nulitate absolută sau relativă, după caz41.

B) Principiul voinţei reale (interne). Voinţa juridică cuprinde elementul

intern (psihologic) şi cel extern (social). Când între aceste două

elemente există concordanţă, identitate, nu se pune nici o problemă,

teoretică ori practică, de determinare a principiului aplicabil, căci

voinţa este aceeaşi.

Condiţiile de valabilitate a consimţământului

Pentru a fi valabil, consimţământul trebuie să întrunească

condiţiile următoare:

41vezi Decizia nr.785/1978( Culegere de decizii 1978,pag.48)36

• să provină de la o persoană cu discernământ;

• să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice;

• să fie exteriorizat;

• să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ42.

a. Consimţământul trebuie să provină de la o persoană cu

discernământ

Subiectul de drept civil trebuie să aibă puterea de a aprecia, de

a discerne efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de

voinţă.

Persoana fizică cu deplină capacitate de exerciţiu este

prezumată că are discernământ juridic necesar pentru a încheia acte

juridice.

Persoana fizică lipsită de capacitate de exerciţiu (minorul sub

14 ani şi cel pus sub interdicţie judecătorească) este prezumată a nu

avea discernământ43. Minorul între 14-18 ani are discernământ juridic

în curs de formare, în cazul persoanei juridice nu se pun probleme,

deoarece reprezentantul ei legal este, întotdeauna, o persoană fizică

cu deplină capacitate de exerciţiu. In afara cazurilor de incapacităţi

prezentate mai sus (incapacităţi legale) există şi cazuri de incapacităţi

naturale în care se găsesc persoane capabile după lege. Ca o

concluzie, în drept, persoana este capabilă, dar în fapt ea este lipsită

temporar de discernământ (beţie, hipnoză, somnambulism, mânie

puternică).

Sancţiunea lipsei discernământului este nulitatea relativă a

actului juridic civil.

b. Consimţământul trebuie exprimat cu intenţia de a produce efecte

juridice44

Această condiţie decurge din esenţa actului juridic civil, care

este o manifestare de voinţă făcută cu scopul de a produce efecte

42 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p.14243A se vedea dec. nr. 1129/1987 a Sec Şei civile a fostului Tribunal Suprem, în Culegere de decizii pe 1987, p. 121-122 44A se vedea Ghe. Beleiu, op.cit., p.143

37

juridice (de a crea, modifica sau stinge un raport juridic civil concret).

Această condiţie de valabilitate nu este îndeplinită atunci când:

• manifestarea de voinţă a fost făcută în glumă, din prietenie,

curtoazie sau pură complezenţă;

• manifestarea s-a făcut sub condiţie potestativă din partea celui care

se obligă45;

• manifestarea de voinţă s-a făcut cu o rezervă mintală, cunoscută

de contractant;

• manifestarea de voinţă este prea vagă, imprecisă.

c. Consimţământul trebuie să fie exteriorizat

Principiul aplicabil exteriorizării consimţământului este acela al

consensualismului. Părţile sunt libere să aleagă forma de exteriorizare

a voinţei lor (simpla manifestare de voinţă este nu numai necesară,

dar şi suficientă pentru ca actul civil să se nască valabil din punct de

vedere al formei sale). De la acest principiu există şi excepţii, cum

este cazul actelor solemne, în cazul cărora manifestarea de voinţă

trebuie să îmbrace o formă specială. Manifestarea de voinţă poate fi

exteriorizată într-o formă expresă sau tacită (implicită). Modalităţile

de exteriorizare a consimţământului sunt în scris, verbal şi prin

gesturi ori fapte concludente, neechivoce. In dreptul civil, tăcerea nu

valorează consimţământ exteriorizat46. Prin excepţie, tăcerea

valorează consimţământ:

• când legea prevede expres aceasta;

• când, prin voinţa expresă a părţilor, se atribuie o anumită

semnificaţie juridică tăcerii;

• când tăcerea are valoare de consimţământ, potrivit obiceiului47.

d. Consimţământul nu trebuie sa fie alterat printr-un viciu de

consimţământ

45 A se vedea art.1010 C.civ. 46vezi Decizia nr.351/1973 Tribunalul Suprem (Repertoriu II,op.cit...pag.115) 47A se vedea art. 1437 C.civ.si 3 art. 52 din Legea nr. 31/1990

38

Condiţia aceasta - negativă - este impusă de caracterul

conştient, liber al actului juridic civil. Specific viciilor de consimţământ

este faptul că există manifestare de voinţă, dar aceasta este alterată

fie în conţinutul său intelectual, conştient, cum este cazul erorii şi al

dolului, fie în caracterul său liber, cum e cazul violenţei şi al leziunii48.

Sunt vicii de consimţământ: eroarea, dolul (viclenia), violenţa şi

leziunea.

Viciile de consimţământ

1.Eroarea

Eroarea este falsa reprezentare a realităţii la încheierea unui act

civil. Consimţământul nu este valabil când este dat prin eroare.

Eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanţei

obiectului convenţiei (error in substantiam)49. Eroarea nu produce

nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară

numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care

s-a făcut convenţia50.

Clasificare

După criteriul consecinţelor care intervin, eroarea este de trei

feluri:

• eroarea-obstacol este cea mai gravă formă a erorii, falsa

prezentare căzând fie asupra naturii actului ce se încheie - error in

negaţia - (o parte crede că încheie un anumit act juridic, iar cealaltă

parte are credinţa, greşită, că încheie un alt act juridic), fie asupra

identităţii obiectului (error in corpore) - (o parte crede că tratează cu

privire la un anumit bun, pe când cealaltă parte are în vedere alt

bun)51;

• eroarea - viciu de consimţământ este falsa reprezentare ce cade fie

asupra calităţilor substanţiale ale obiectului actului (error in

48A se vedea Gh. Beleiu op.cit., p. 145 49A se vedea art.945 C.civ.50vezi Decizia 499/1997 Tribunalul Bucuresti ;Culegere de practica judiciara a Tribunalului Bucuresti 1993-1997,pag.251A se vedea Dec. Civ. nr. 370/1474 a Tribunalului Braşov, în RRD, nr. 127 1975, p.46

39

substantiani), fie asupra persoanei co-contractante (error in

personae);

• eroarea-indiferenţă este falsa reprezentare a unor împrejurări mai

puţin importante la încheierea actului juridic civil şi care nu afectează

însă şi valabilitatea actului.

Sancţiunea care intervine în cazul erorii-obstacol este nulitatea

absolută a actului juridic, în cazul erorii-viciu de consimţământ

sancţiunea fiind nulitatea relativă a actului juridic. In cazul erorii-

indiferente, sancţiunea este o diminuare valorică a prestaţiei sau

poate rămâne fără nici o consecinţă juridică datorită lipsei de

gravitate, cât şi a necesităţii asigurării certitudinii în circuitul civil.

După criteriul naturii realităţii fals reprezentate, se disting două

feluri de erori:

• eroarea de fapt, care este falsa reprezentare a unei situaţii faptice

la încheierea actului juridic;

• eroarea de drept, care este falsa reprezentare a existenţei ori

conţinutului unei norme de drept civil.

Jurisprudenţa noastră admite eroarea de drept civil ca viciu de

consimţământ52.

l. Structura erorii-viciu de consimţământ

In alcătuirea erorii-viciu de consimţământ intră un singur ele-

ment, de natură psihologică - falsă reprezentare a realităţii, de unde

rezultă şi dificultatea probării, dovedirii sale.

Două condiţii, cumulative, se cer a fi întrunite pentru ca falsa

reprezentare a realităţii, la încheierea unui act juridic civil, să aibă

valoare de viciu de consimţământ:

- elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost hotărâtor,

determinant pentru încheierea actului, în sensul că, dacă ar fi fost

cunoscută realitatea, actul nu s-ar fi încheiat; aprecierea caracterului

determinant al elementului fals reprezentat se face după un criteriu

52A se vedea dec. civ. 474/1985 a Tribunalului Judeţului Caraş-Severin, cu notă de Şt. Beligrădeanu, în RRD nr.12/1985 p.55-62 şi Jozsef Kocsis, Unele aspecte teoretice şi practice privind eroarea de drept, în Dreptulnr.8/1992,p.39-42

40

subiectiv53, adică de la caz la caz; prin excepţie doar se poate apela la

un criteriu obiectiv, abstract; de reţinut că, atunci când falsa

reprezentare cade asupra valorii economice a contraprestaţiei, e

vorba de o eroare lezionară, care este supusă regulilor de la leziunea-

viciu de consimţământ, iar nu celor de la eroarea-viciu de

consimţământ54;

- în cazul actelor bilaterale, cu titlu oneros, este necesar ca co-

contractantul să fi ştiut sau să fi trebuit să ştie că elementul asupra

căruia cade falsa reprezentare este determinant, hotărâtor pentru

încheierea actului juridic civil.

In actele bilaterale nu este necesar ca fiecare parte să se

găsească în eroare, pentru a fi în prezenţa viciului de consimţământ,

care să atragă anulabilitatea actului juridic civil.

2. Dolul sau viclenia

Dolul, numit şi viclenie, este acel viciu de consimţământ care

constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene

sau dolosive, pentru a o determina să încheie un act juridic.

Clasificare

Trebuie să facem distincţie între:

• dolul principal, care este dolul ce cade asupra unor elemente

importante, determinate la încheierea actului juridic, şi dolul inci-

dental ori secundar, care este dolul ce cade asupra unor împrejurări

nedeterminate pentru încheierea actului juridic, neatrăgând ne

valabilitatea actului (se poate cere, însă, o reducere a prestaţiei, dacă

e cazul).

Structură

Dolul, ca viciu de consimţământ, este alcătuit din două elemente:

l. un element obiectiv, material, constând în utilizarea de mijloace

viclene (maşinaţiuni, şiretenii, manopere dolosive) pentru a induce în

eroare;53 A se vedea Dec. nr. 1/1967 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, 1967,p. 86-8754Dec.nr.1985/1975 a Secţiei civile a fostului T.S., în Culegere de decizii ale T.S.anul 1975, p.74-76

41

2. un element subiectiv, intenţional, constând în intenţia de a induce

în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un act juridic

civil55.

Condiţii

Pentru a fi viciu de consimţământ, dolul trebuie să îndepli-

nească, cumulativ, condiţiile:

1. să fie determinant pentru încheierea actului juridic;

2. să provină de la cealaltă parte.

Prima condiţie are următoarea definiţie: mijloacele viclene sunt

astfel, încât este evident că, fără aceste masinaţiuni, cealaltă parte n-

ar fi contractat56. A doua condiţie are următoarea definiţie: mijloacele

viclene întrebuinţate de una din părţi. Textul lasă să se înţeleagă că

dolul ar fi aplicabil doar actelor bilaterale. Or, dolul poate fi întâlnit şi

în cazul testamentului. Dacă există reciprocitate de doi, fiecare parte

este în drept să ceară anularea actului pentru dolul al cărui victimă

este.

Proba dolului

Viciu de consimţământ, dolul nu se presupune, ceea ce

înseamnă că persoana care invocă existenţa dolului, drept cauză de

anulabilitate a actului juridic civil, trebuie să-l dovedească. Fiind un

fapt juridic, dolul poate fi probat prin orice mijloc de probă, inclusiv

martori sau prezumţii simple. Spre deosebire de proba erorii, dovada

dolului este mai uşor de făcut, datorită elementului său material

obiectiv, exterior.

3. Violenţa

55A se vedea Dec. nr. 1031/1979 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în RRD nr. 3/1974, p. 145 şi Dec. nr. 1426/1979 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în CD pe 1979, p.125-128 şi Dec. nr.770/1982 a fostului Tribunal Suprem, în RRD nr. 5/1983, p.73-74. 56A se vedea art.960 Cod civil

42

Violenţa este acel viciu de consimţământ care constă în

ameninţarea unei persoane cu un rău care îi produce o temere ce o

determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu 1-a fi încheiat57.

Clasificare

După natura răului cu care se ameninţă, se distinge între:

1. violenţa fizică - vis - existentă atunci când ameninţarea cu răul

priveşte integritatea fizică ori bunurile persoanei;

2. violenţa morală - metus - existentă atunci când ameninţarea cu

răul se referă la onoarea, cinstea ori sentimentele persoanei.

După caracterul ameninţării, se deosebeşte între:

1. ameninţarea legitimă (justă) cu un rău, care nu este viciu de

consimţământ;

2. ameninţarea nelegitimă, injustă, cu un rău; numai aceasta are

semnificaţia juridică a viciului de consimţământ, atrăgând

anulabilitatea actului încheiat sub imperiul unei temeri insuflată de o

asemenea ameninţare58.

Structură

Violenţa - viciu de consimţământ este alcătuită din două

elemente59:

1. un element obiectiv, exterior, care constă în ameninţarea cu un

rău;

2. un element subiectiv, constând în insuflarea unei temeri persoanei

ameninţate; ceea ce alterează consimţământul, în cazul violenţei,

este tocmai această temere insuflată victimei violenţei.

Condiţii

Pentru a fi viciu de consimţământ, violenţa trebuie să

întrunească, cumulativ, următoarele două condiţii:

1. să fie determinantă pentru încheierea actului juridic civil;

2. să fie injustă.

57A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 15258 vezi Decizia nr.1484/1972 Tribunalul Suprem (Repertoriu II op..cit..pag 115)59 A se vedea Ghe. Beleiu, op.cit., p. 150

43

In aprecierea îndeplinirii primei condiţii este necesar ca temerea

să determine încheierea actului juridic. Temerea poate să se îndrepte

asupra persoanei care încheie actul juridic, a soţului sau soţiei

acesteia, descendenţilor ori ascendenţilor. A doua condiţie trebuie

înţeleasă în sensul că nu orice ameninţare, prin ea însăşi, constituie

violenţă - viciu de consimţământ. E necesar ca aceasta să reprezinte

o încălcare a legii; adică să fie nelegitimă60. Ameninţarea cu un rău

poate proveni nu numai de la co-contractant, ci şi de la un terţ.

4.Leziunea

Leziunea este acel viciu de consimţământ care constă în

disproporţia vădită de valoare între două prestaţii61. In Codul civil

există următoarele dispoziţii referitoare la leziune:

- art. 951: Minorii nu pot ataca angajamentul lor pentru cauză de

necapacitate, decât în caz de leziune;

- art. 1157: Minorul poate exercita acţiunea în resciziune pentru

simpla leziune în contra oricărei convenţii;

- art. 1158: Când leziunea rezultă dintr-un eveniment cauzal şi

neaşteptat, minorul n-are acţiunea în resciziune;

- art.159: Minorul ce face o simplă declaraţie că este major are

acţiunea în resciziune;

- art.1160: Minorul comerciant, bancher sau artizan n-are acţiunea în

resciziune contra angajamentelor ce a luat pentru comerţul sau arta

sa;

- art.1162: Minorul nu are acţiunea în resciziune contra obligaţiilor ce

rezultă din delictele sau cvasidelictele sale;

- art.1163: Minorul nu mai poate exercita acţiune în resciziune în

contra angajamentului făcut în minoritate, dacă 1-a ratificat după ce a

devenit major, şi aceasta şi în cazul când angajamentul este nul în

forma sa, şi în acela când produce numai leziune;

- art.1164: Când minorii, interzişii (sau femeile măritate — abrogat),

sunt admişi, în această calitate, a exercita acţiune în resciziune în

60 A se vedea art. 958 C.civ. 61 Gh. Beleiu, op.cit., p. 152

44

contra angajamentelor lor ei nu întorc aceea, ce au primit, în urmarea

acestor angajamente, în timpul minorităţii, interdicţiei (sau

mariajului), decât dacă se probează că au profitat de aceea ce li s-a

dat;

- art.1165: Majorul nu poate, pentru leziune, să exercite acţiunea în

resciziune.

Actele juridice ce se încheie de minorii care nu au împlinit

vârsta de paisprezece ani sunt anulabile pentru incapacitate, chiar

dacă nu reprezintă leziune. Minorii care nu au împlinit vârsta de

paisprezece ani nu răspund pentru fapta lor ilicită decât dacă se

dovedeşte că au lucrat cu discernământ.

Structură

In concepţia subiectivă, leziunea presupune două elemente:

unul obiectiv, constând în disproporţia de valoare între contraprestaţii

şi unul subiectiv, constând în profitarea de starea de nevoie în care se

găseşte cealaltă parte. In concepţia obiectivă, leziunea are un singur

element: paguba egală cu disproporţia de valoare între

contraprestaţii.

Condiţii

Pentru anularea actului juridic civil pentru leziune este necesar

să fie întrunite următoarele condiţii:

- leziunea să fie o consecinţă directă a actului respectiv62;

-leziunea să existe în raport cu momentul încheierii actului juridic;

-disproporţia de valoare între contraprestaţii trebuie să fie vădită.

Domeniul de aplicare

Din punct de vedere al persoanelor care pot invoca leziunea

drept cauză de anulare, aceasta are două aspecte. Intr-adevăr, sub

primul aspect, leziunea priveşte minorii între 14-18 ani, adică minorii

cu capacitate de exerciţiu restrânsă63. Sub cel de al doilea aspect,

sunt anulabile pentru leziune numai actele juridice civile care, în

acelaşi timp:

62 A se vedea art. 1158 C.civ.63 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit, p. 152

45

- sunt acte de administrare;

- au fost încheiate de minorul intre 14-18 ani singur, fără încuviinţarea

ocrotitorului legal;

- sunt lezionare pentru minor;

- sunt comutative.

Obiectul actului juridic civil

Prin obiect al actului juridic se înţelege conduita părţilor stabilită

prin acel act juridic civil, respectiv acţiunile ori inacţiunile la care

părţile sunt îndreptate sau de care sunt ţinute.

Condiţii de valabilitate

Pentru a fi valabil, obiectul juridic civil trebuie să îndeplinească

următoarele condiţii generale:

1. să existe;

2. să fie în circuitul civil64;

3. să fie determinat ori determinabil;

4. să fie posibil;

5. să fie licit şi moral.

Condiţii speciale cerute numai pentru anumite acte juridice

civile, şi anume:

1. cel ce se obligă trebuie să fie titularul dreptului subiectiv;

2. să existe autorizaţie administrativă prevăzută de lege;

3. obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului.

Conţinutul condiţiilor de valabilitate

- Obiectul actului juridic civil trebuie să existe.

Aceasta este condiţia primordială pentru valabilitatea obiectului

actului juridic civil, în sensul că dacă obiectul lipseşte, nu se mai pune

problema îndeplinirii celorlalte condiţii. Dacă obiectul actului juridic

priveşte un bun, această condiţie implică cunoaşterea următoarelor

reguli:

64 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 15346

l) dacă bunul a existat, dar nu mai există la data încheierii actului

juridic, condiţia nu este îndeplinită şi, deci, actul nu este valabil;

2) bunul prezent în momentul încheierii actului juridic îndeplineşte

condiţia „să existe";

3) un bun viitor poate forma obiect valabil al actului juridic civil, cu o

excepţie: succesiunea viitoare (nedeschisă încă) nu poate forma

obiect nici pentru convenţie, nici pentru actul unilateral care este

renunţarea la succesiune.

- Obiectul trebuie să fie în circuitul civil.

Sintagma „circuit civil" se întrebuinţează cu două sensuri ori

înţelesuri:

• în sens larg (lato sensu), prin circuit civil (în general) se înţelege

totalitatea actelor şi faptelor juridice, în virtutea cărora se nasc

raporturi de drept civil

• în sens restrâns (stricto sensu), expresia „circuit civil" se reduce la

actele şi faptele juridice susceptibile să conducă la înstrăinarea sau

dobândirea valabilă a unui drept ori bun.

In mod corespunzător, prin „bunuri aflate în circuitul civil" vom

înţelege acele bunuri susceptibile să facă obiectul unor acte

translative sau constitutive sau, altfel spus, bunurile care pot fi

dobândite sau înstrăinate prin acte juridice civile. Este de remarcat şi

faptul că bunurile aflate în circuitul civil (stricto sensu) se împart, la

rândul lor, după modul de circulaţie a lor, în două subcategorii:

- bunuri care pot circula liber, neîngrădit (intră în această primă

subcategorie bunurile alienabile);

- bunurile care pot circula în condiţii restrictive, deţinute, ori

înstrăinate condiţionat. Intră în această subcategorie : armele şi

muniţiile65; materialele explozive66; produsele şi substanţele

65 Reglementate de legea 17/1996,PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 74 din 11 aprilie 1996, in prezent abrogata de LEGE Nr. 295 din 28 iunie 2004, privind regimul armelor şi al muniţiilor, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 583 din 30 iunie 200466 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 298 din 28 decembrie 1995

47

stupefiante; deşeuri toxice67; metalele şi pietrele preţioase şi

semipreţioase68; obiectele de cult69.

- Obiectul actului juridic civil trebuie să fie determinat ori

determinabil70.

Când obiectul constă în res genera, condiţia este îndeplinită fie

prin stabilirea precisă a cantităţii, calităţii, valorii, fie prin stabilirea

numai a unor criterii de determinare, care se vor folosi la momentul

executării actului.

- Obiectul actului juridic civil trebuie să fie posibil.

Imposibilitatea poate fi de ordin material ori de ordin juridic.

Condiţia aceasta trebuie apreciată dinamic, adică în funcţie de

progresul tehnico- ştiinţific.

- Obiectul actului juridic civil trebuie să fie licit şi moral.

In actele constitutive ori translative de drepturi, se cere ca cel

care se obligă să fie titularul dreptului. In actele cu pronunţat caracter

personal se cere ca obiectul să constea într-un fapt personal al

debitorului. Când legea prevede, este necesară şi autorizaţia

administrativă.

Cauza (scopul) actului juridic civil

A. Noţiunea cauzei (scopului) actului juridic

Cauza sau scopul este acel element al actului juridic civil care

constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act.

Împreună cu consimţământul, cauza formează voinţa juridică.

B. Elementele cauzei actului juridic civil

Structura cauzei actului juridic civil are două elemente: scopul

imediat şi mediat. Scopul imediat - cauza proxima-, numit şi scopul

67 reglementata de legea mediului nr.167/1995, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 70 din 17 februarie 2000. Legea a fost republicată în temeiul art. II din Legea nr. 159/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 512 din 22 octombrie 1999, dându-se articolelor o nouă numerotare.68 Decretul 244/1978 PUBLICAT ÎN: BULETINUL OFICIAL NR. 63 din 15 iulie 197869 LEGE Nr.103 din 22 septembrie 1992, privind dreptul exclusiv al cultelor religioase pentru producerea obiectelor de cult, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 244 din 1 octombrie 199270 A se vedea art. 965 C.civ.

48

obligaţiei, este stabilit pe principalele categorii de acte juridice civile,

după cum urmează:

1. în contractele sinalagmatice, cauza consimţământului fiecărei părţi

constă în reprezentarea, adică prefigurarea mintală a

contraprestaţiei;

2. în actele cu titlu gratuit, scopul imediat îl reprezintă intenţia de a

gratifica;

3. în actele reale, scopul imediat îl reprezintă prefigurarea remiterii

lucrului, bunului;

4. în contractele aleatorii, este cauză imediată riscul, adică

prefigurarea unei împrejurări viitoare şi incerte de care depinde şansa

câştigului, respectiv riscul pierderii.

Scopul mediat numit şi scopul actului juridic, constă în motivul

determinat al încheierii unui actu juridic civil (fie însuşirile unei

prestaţii, fie calităţile unei persoane).

Condiţiile de valabilitate a cauzei actului juridic civil

Pentru a fi valabilă, cauza actului juridic civil trebuie să îndepli-

nească, cumulativ, următoarele condiţii:

a. să existe;

b. să fie reală;

d. să fie licită si morală.

Rolul şi proba cauzei

Cauza este un mijloc de exprimare juridică a unui interes al

părţii ori părţilor actului juridic civil. De asemenea, cauza actului

juridic constituie instrumentul juridic prin care jurisprudenţa asigură

restabilirea legalităţii şi respectarea bunelor moravuri.

Proba cauzei revine celui care invocă lipsa ori nevalabilitatea

cauzei actului juridic, în consecinţă trebuie să răstoarne prezumţiile

de valabilitate şi existenţă a cauzei71.

71 art.967 Cod civil49

CAPITOLUL V

NULITATEA ACTULUI JURIDIC CIVIL

1. Definiţie

Nulitatea este sancţiunea de drept civil, care lipseşte actul ju-

ridic civil de efectele ce contravin normelor juridice ce stabilesc cadrul

normativ pentru încheierea acestuia în mod valabil.

Aşadar, nerespectarea condiţiilor de validitate la încheierea

unui act juridic civil atrage nulitatea actului respectiv72.

2. Funcţiile nulităţii

Nulitatea, prin natura ei juridică, exercită următoarele funcţii:

• Funcţia preventivă (inhibitorie)73. Acţionează asupra subiectelor de

drept civil care manifestă dorinţa de a încheia un act juridic civil fără

respectarea condiţiilor de validitate.

• Funcţia sancţionatorie. Intervine atunci când funcţia menţionată mai

sus nu a avut efectul scontat, înlăturând astfel efectele contrare legii.

• Funcţia-mijloc de garanţie a principiului legalităţii. Prin cele două

funcţii anterioare se asigură respectarea legii în aşa fel încât quod

nullum est, nullum producit effectum - un act lovit de nulitate nu

poate produce nici un efect74.

Această instituţie a dreptului civil este guvernată de principiul

tempus regit actum. cauzele de nulitate vor fi întotdeauna determi-

nate de legea în vigoare la momentul încheierii actului juridic civil.

Nulitatea nu este singura sancţiune ce intervine în privinţa unui

act juridic civil, având consecinţe asupra eficacităţii acestuia.

Şi rezoluţiunea, rezilierea, caducitatea, revocarea şi

inopozabilitatea reprezintă cauze de ineficacitate a actului juridic civil.

Pentru a le înţelege mai bine şi pentru a înlătura eventualele

confuzii dintre ele, este util şi benefic de a face o delimitare între

nulitate şi celelalte cauze de ineficacitate a actului juridic civil.72 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 19473 vezi Curtea de Apel Bucuresti,sectia IV-a civila,Decizia nr.157/19999,in Culegere de practica judiciara civila 1999,pag.24-2774 A se vedea O. Căpăţână, op.cit. 212-213

50

3. Delimitarea nulităţii

Nulitate-rezoluţiune

Pentru a le delimita ar trebui mai întâi să reamintim cele două

noţiuni. După cum menţionam anterior, nulitatea reprezintă lipsirea

de efecte a unui act juridic civil ca urmare a încheierii lui cu

nerespectarea condiţiilor de validitate. Rezoluţiunea intervine ca

sancţiune ce se manifestă prin desfiinţarea unui contract

sinalagmatic, cu executare uno ictu (dintr-odată), pentru

neexecutarea sau executarea în mod necorespunzător a obligaţiilor

de către una dintre părţi75.

Din cele două definiţii, se pot observa foarte uşor deosebirile

dintre cele două cauze de ineficacitate a unui act juridic civil:

• Nulitatea presupune un act juridic civil încheiat în mod ne valabil,

pe când rezoluţiunea presupune un act juridic civil încheiat în mod

valabil;

• Nulitatea se aplică oricărui act juridic civil, în timp ce rezoluţiunea

se aplică numai contractelor sinalagmatice, cu executare uno ictu,

• Sancţiunea nulităţii intervine la momentul încheierii actului, spre

deosebire de rezoluţiune, al cărei moment de apariţie este unul

ulterior momentului încheierii actului;

• Diferenţe apar şi la nivel de prescripţie extinctivă, mai precis în

privinţa începutului acesteia.

în acelaşi mod vom identifica şi asemănările dintre nulitate şi

rezoluţiune:

• Amândouă constituie cauze de ineficacitate a actului juridic civil;

• Amândouă produc efecte pentru trecut (ex tunc);

• Amândouă sunt constatate în principiu, printr-o hotărâre a unui

organ de jurisdicţie competent.

Nulitate-reziliere

Rezilierea se diferenţiază de rezoluţiune pentru că se aplică

75 vezi Decizia nr.1423/1997 Curtea de Apel Alba-Iulia (nota de Gr.Giurca in Dreptul nr.5/1998 pag.101-104).

51

doar contractelor cu executare succesivă. Între nulitate şi reziliere se

regăsesc, în principiu, aceleaşi asemănări şi deosebiri ca şi între

nulitate şi rezoluţiune, cu deosebirea că efectele nu sunt retroactive,

ci numai pentru viitor (ex nunc). Deosebirile privesc actul juridic

asupra căruia acţionează, deoarece rezilierea reprezintă sancţiunea

ce intervine ca urmare a neexecutării culpabile a obligaţiilor

prevăzute într-un contract si-nalagmatic cu executare succesivă, iar

nulitatea se aplică oricărui act juridic.

Nulitate-caducitate

Caducitatea reprezintă cauza de ineficacitate ce se manifestă

prin lipsirea actului juridic civil de efecte, indiferent de natura lor;

lipsire generată de apariţia unor cauze ulterioare încheierii lui şi care

nu angajează în nici un fel culpa autorului actului. Atât nulitatea, cât

şi caducitatea sunt cauze de ineficacitate a actului juridic civil, însă

între ele există deosebiri:

• Numai un act juridic nevalabil încheiat poate să atragă nulitatea sa,

pe când caducitatea intervine numai cu privire la un act valabil

încheiat;

• Nulitatea produce efecte numai pentru trecut, în schimb

caducitatea produce efecte numai pentru viitor;

• Cauzele ce determină apariţia nulităţii sunt contemporane cu

momentul încheierii actului juridic civil, spre deosebire de caducitate,

ale cărei cauze sunt ulterioare încheierii actului şi independente de

voinţa autorului actului.

Nulitate-revocare

Revocarea este sancţiunea de drept civil care înlătură efectele

actului juridic civil, din cauza ingratitudinii sau neexecutării culpabile

a sarcinii. Deşi ambele sunt cauze de ineficacitate a actului juridic

civil, se identifică deosebiri la nivel de:

• mod de încheiere a actului. Nulitatea presupune un act nevalabil

încheiat, iar revocarea implică un act valabil încheiat;

52

• moment al apariţiei cauzelor. Nulitatea nu poate interveni decât

pentru cauze contemporane cu momentul încheierii actului, pe când

revocarea nu poate interveni decât pentru cauze ulterioare încheierii

actului;

• prescripţie extinctivă.

Nulitatea este aplicabilă actului juridic civil pe când revocarea

se aplică, în principiu, liberalităţilor (actelor cu titlu gratuit).

Nulitate-inopozabilitate

Inopozabilitatea este sancţiunea de drept civil ce se aplică în

situaţia în care nu sunt respectate condiţiile de publicitate faţă de

terţi ori în cazul în care lipseşte sau se depăşeşte puterea de a

reprezenta.

Deosebirile sunt strâns legate de:

• valabilitatea actului. Nulitatea priveşte un act nevalabil incheiat, iar

inopozabilitatea totdeauna va presupune un act valabil încheiat;

• efectele actului. Nulitatea va genera efecte atât în privinţa părţilor,

cât şi în privinţa terţilor, spre deosebire de inopozabilitate, ale cărei

efecte se vor produce numai faţă de terţi;

• cauzele actului. Nulitatea presupune cauze contemporane încheierii

actului, deosebindu-se în felul acesta de inopozabilitate, care

presupune cauze ulterioare încheierii actului (ex. neîndeplinirea

formalităţilor de publicitate ulterioare încheierii actului).

Ambele pot fi înlăturate, dar numai în anumite condiţii76.

Astfel, nulitatea poate fi înlăturată, însă numai în cazul nulităţii

relative, prin confirmare. Tot la fel, şi inopozabilitatea poate fi

înlăturată, dar numai prin „ratificare".

4.Clasificarea nulitatii

În funcţie de criteriile de clasificare, există diferite categorii de

nulităţi. Acestea sunt următoarele:

1) În funcţie de natura interesului ocrotit (general ori individual), vom 76 vezi Decizia nr.1199/1992,sec.civ.a Curtii Supreme de Justitie in Dreptul nr.1/1992, pag.107

53

avea:

nulitate absolută;

nulitate relativă.

2) În funcţie de întinderea efectelor sale, nulitatea poate fi:

nulitate totală;

nulitate parţială.

3) În funcţie de modul cum legiuitorul a înţeles să o prevadă:

nulitate expresă/textuală;

nulitate virtuală/implicită.

4) În funcţie de condiţia de formă ce nu a fost respectată:

nulitate de fond;

nulitate de formă.

5) În funcţie de modul de valorificare:

nulitate amiabilă;

nulitate judiciară.

În ceea ce priveşte această ultimă clasificare, trebuie să

precizăm că în principiu nulitatea este judiciară, adică este constatată

printr-o hotărâre a unui organ jurisdicţional competent. Sunt foarte

puţine cazurile în care intervine o nulitate amiabilă. După această

privire de ansamblu asupra categoriilor de nulităţi, pentru o înţelegere

cât mai bună a acestora, este necesară analiza fiecăreia în parte.

1) Nulitatea absolută şi nulitatea relativă

Sancţiunea nulităţii absolute intervine în situaţia în care, la

încheierea unui act juridic, nu s-a respectat o normă ce ocroteşte un

interes general, obştesc. Expresiile consacrate în legislaţie, practică si

doctrină pentru constatarea unei astfel de situaţii sunt: actul este „nul

de drept", actul este „nul", „nul de plin drept", „actul va fi nul".

Sancţiunea nulităţii relative intervine în situaţia în care actul

juridic civil a fost încheiat cu nerespectarea unui interes particular,

individual sau personal. Pentru indicarea unei asemenea sancţiuni se

folosesc expresiile: „actul este anulabil", „actul poate fi anulat".

2) Nulitatea parţială şi nulitatea totală54

Regula o reprezintă nulitatea parţială, care desfiinţează numai o

parte dintre efectele actului juridic civil, celelalte efecte ale actului

menţinându-se, deoarece nu contravin legii. Per a contrario, nulitatea

totală este sancţiunea prin care se desfiinţează actul juridic civil în

întregime. Aceasta reprezintă excepţia.

3) Nulitatea expresă şi nulitatea virtuală

Nulitatea expresă sau explicită ori textuală este sancţiunea de

drept civil care este prevăzută de un act normativ - Codul Civil sau

alte izvoare de drept civil. Nulitatea virtuală sau implicită ori tacită

este nulitatea care nu este prevăzută de nici o dispoziţie legală,

rezultând din modul în care este reglementată o anumită condiţie de

validitate a actului juridic civil.

4) Nulitatea de fond şi nulitatea de formă

Nerespectarea unei condiţii de fond a actului juridic civil

(consimţământ, capacitate, obiect, cauză) atrage sancţiunea nulităţii

de fond. Nerespectarea unei condiţii de formă cerute ad validitatem,

atrage nulitatea de formă. În practică, sunt mai multe cazurile în care

se întâlneşte nulitatea de fond.

5. Cauzele de nulitate

Atâta timp cât nulitatea reprezintă sancţiunea de drept civil

determinată de nerespectarea dispoziţiilor legale care reglementează

condiţiile de valabilitate ale actului juridic civil, înseamnă că, generic

vorbind, cauza de nulitate este tocmai această încălcare a dispoziţiilor

legale ce prevăd condiţiile de valabilitate ale actului juridic civil. În

funcţie de natura interesului ocrotit, aceste cauze pot să atragă

nulitatea absolută ori nulitatea relativă a actului respectiv.

• Cauze de nulitate absolută

Nulitatea absolută este determinată de următoarele cauze:

a) încălcarea dispoziţiilor legale privind capacitatea civilă:

nerespectarea unei incapacităţi speciale, impuse, pentru ocrotirea

55

unui interes obştesc (art. 18 din Legea nr.16/199477); lipsa capacităţii

de folosinţă a persoanei juridice şi nerespectării principiului

specialităţii capacităţii de folosinţă (art. 34 din Decretul nr.31/1954);

b) lipsa consimţământului78 (de exemplu determinată de

eroarea-obstacol);

c) nevalabilitatea obiectului actului juridic civil;

d) nevalabilitatea cauzei actului juridic civil datorată, de

exemplu, lipsei scopului imediat sau existenţei cauzei imorale sau

ilicite;

e) nerespectarea formei cerute ad validitatem

f) lipsa ori nevalabilitatea autorizaţiei administrative;

g) încălcarea ordinii publice;

h) fraudarea legii79;

i) încălcarea dreptului de preempţiune al statului (art. 52 din

Legea nr. 26/1996-Codul Silvic).

• Cauze de nulitate relativă

La rândul ei, nulitatea relativă este determinată de următoarele

cauze:

a) nerespectarea regulilor privind capacitatea civilă de exerciţiu

a persoanei (actul este încheiat de o persoană lipsită de capacitate de

exerciţiu - minorul sub 14 ani si interzisul judecătoresc - sau actul

este încheiat fără încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal ori a

autorităţii tutelare sau în lipsa ori cu depăşirea pu terilor conferite

pentru persoana juridică) sau nesocotirea unor incapacităţi speciale

instituite pentru protecţia unor interese particulare sau personale (ex.

art. 810 din Codul Civil);

b) lipsa discernământului în momentul încheierii actului juridic

civil;

c) viciile de consimţământ: eroarea, dolul, violenţa si leziunea;

d) lipsa ori nevalabilitatea autorizaţiei judiciare;77 LEGE Nr.16 din 5 aprilie 1994, Legea arendării, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 91 din 7 aprilie 199478 vezi Decizia nr.1988/1989Tribunalului Suprem,sectia civila, in “Dreptul’ nr.7/1990,pag.6679 vezi Curtea de Apel Bucuresti, decizia civila nr.671/1993, in Culegere de practica judiciara in materie civila1999.

56

e) nerespectarea dreptului de preempţiune.

6. Regimul juridic al nulităţii

Cea mai importantă clasificare a nulităţii este cea de nulitate

absolută şi relativă. Raportat la aceasta, se stabileşte inclusiv regimul

juridic al nulităţii, deoarece acesta nu face altceva, decât să sta-

bilească regulile la care se supune nulitatea absolută ori cea relativă.

Regulile în funcţie de care se stabileşte regimul juridic al

nulităţii sunt: cine poate invoca nulitatea, cât timp poate fi invocată

nulitatea, dacă poate fi sau nu acoperită nulitatea prin confirmare.

Trebuie să precizăm că toate aceste trei aspecte vor avea soluţionări

diferite, după curn nulitatea în discuţie este absolută sau relativă.

A. Regimul juridic al nulităţii absolute

În funcţie de aspectele menţionate mai sus, regulile de stabilire

a regimului juridic al nulităţii absolute sunt:

1. oricine are interes poate invoca nulitatea absolută: părţile

actului juridic civil, avânzii-cauză ai părţilor, procurorul şi instanţa din

oficiu,etc80;

2. nulitatea absolută poate fi invocata oricând, ea fiind

imprescriptibilă;

3. nulitatea absolută nu poate fi acoperită prin confirmare,

indiferent de forma acesteia: expresă sau tacită, datorită faptului că

nulitatea absolută acţionează prin sancţionarea oricărui act juridic ce

aduce atingere unui interes obştesc. Această imposibilitate de

confirmare nu trebuie confundată cu situaţia în care se reface actul

juridic civil prin îndeplinirea tuturor condiţiilor sale de valabilitate.

B. Regimul juridic al nulităţii relative

Regulile în funcţie de care se stabileşte regimul juridic al

nulităţii relative sunt:

1. numai persoana ce are un interes, ce i-a fost nesocotit prin

încheierea actului juridic civil respectiv, poate invoca, personal sau

prin reprezentantul său legal, nulitatea relativă81;

80 vezi Decizia civila nr.157/1993 Tribunalul judetean Salaj, in ‚Dreptul „nr.10-11/1993,pag,106 81 vezi dispozitiile art.952 Cod civil art.41,ali.2 din Legea nr.8/1996

57

2. nulitatea relativă este prescriptibilă. Ea trebuie să fie

invocată în condiţiile prevăzute în Decretul nr. 167/195882;

3. nulitatea relativă poate fi confirmată expres sau tacit. După

cum se poate observa, între cele două categorii de

nulităţi nu există deosebiri de efecte, ci numai de regim juridic.

7. Efectele nulităţii

Efectele nulităţii reprezintă tocmai consecinţele juridice ce

rezultă din aplicarea acestei sancţiuni de drept civil, care este

nulitatea.

Ele constau în lipsirea actului juridic civil de efectele ce

contravin dispoziţiilor legale referitoare la valabilitatea sa. Astfel, se

desfiinţează raportul juridic născut de actul juridic nul si se

restabileşte legalitatea.

În funcţie de momentul la care se constată nulitatea, se

stabilesc şi efectele acesteia:

a) dacă actul juridic civil nu a fost executat, atunci acesta se

desfiinţează, iar părţile se află în situaţia anterioară încheierii lui;

b) dacă actul juridic civil a fost executat, indiferent dacă

executarea a fost totală sau parţială, atunci actul este desfiinţat

retroactiv, ceea ce atrage restituirea pretenţiilor efectuate în temeiul

actului anulat;

c) dacă actul a fost executat şi a fost urmat şi de o transmitere

a sa către terţi subdobânditori, atunci actul se desfiinţează, prestaţiile

se restituie, dar, totodată, se desfiinţează şi actele ce au urmat

încheierii actului nul. Pe scurt, efectele nulităţii sunt guvernate de

adagiul latin quod nullum est, nullum producit effectum - ceea ce este

nul, nu poate produce efecte.

Efectele nulităţii pentru a putea acţiona, trebuie să fie

coroborate cu următoarele principii:

1. Principiul retroactivităţii;

2. Principiul repunerii în situaţia anterioară;

3. Principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării

82 privitor la prescripţia extinctivă, PUBLICAT ÎN: BULETINUL OFICIAL NR. 11 din 15 iulie 1960

58

actului iniţial.

8. Principiile efectelor nulităţii si excepţiile lor

Principiul retroactivităţii

Acest principiu implică aria mare de acţiune în timp a nulităţii,

deoarece sancţiunea de drept civil care este nulitatea produce efecte

nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut. Consecinţele

sunt cele legate de faptul că efectele actului juridic nul sunt

înlăturate, iar părţile sunt repuse în situaţia anterioară încheierii

actului, a cărei trăsătură distinctă este legalitatea.

Excepţii:

Constituie excepţii de la acest principiu contractele cu

executare succesivă83 şi situaţia prevăzută de art. 485 Cod Civil

(păstrarea fructelor culese anterior anulării). Principiul repunerii în

situaţia anterioară este regula de drept potrivit căreia tot ce s-a

executat în baza unui act anulat trebuie restituit astfel încât părţile

raportului juridic să ajungă în situaţia în care acel act nu s-a încheiat.

Principiul Restitutio in integrum

De observat că acest principiu decurge tocmai din retroactivi-

tatea efectelor nulităţii. Nulitatea producând efecte pentru trecut

determină restituirea prestaţiilor efectuate. Pentru o acţiune restitutio

in integrum, din punct de vedere procedural, sunt necesare două

acţiuni : acţiunea prin care se constată nulitatea absolută sau relativă

a actului şi acţiunea în restituirea prestaţiilor efectuate în baza actului

anulat.

De reţinut că prima acţiune poate fi prescriptibilă sau

imprescriptibilă, însă cea de-a doua este totdeauna prescriptibilă84.

Excepţii:

• cazul incapabilului care este ţinut să restituie prestaţiile prim-

ite numai în măsura îmbogăţirii sale85

83 de exemplu contractul de închiriere in care retroactivitatea nu poate opera84 vezi Tribunalul judetean Salaj, decizia nr.306/1972 si Revista Dreptul nr.1/1973 pag.160 85 art. 1164 Cod Civil

59

• cazul în care nimeni nu poate să se prevaleze de propria

incorectitudine ori imoralitate pentru a obţine protecţia unui drept86

Principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului

iniţial87

Prin acest principiu se stabileşte regula conform căreia, atâta timp

cât transmiţătorul nu putea transmite un drept, datorită faptului că

izvora dintr-un act nul şi deci, desfiinţat prin anulare, nici

subdobânditorul nu putea dobândi mai mult. Acest principiu priveşte

în primul rând efectele nulităţii faţă de terţi. Situaţiile care se

întâlnesc în practică sunt relevate de legătura existentă între un act

principal şi unul accesoriu şi cele reflectate de actele autorizate în

baza cărora se încheie alte acte juridice civile.

Excepţii:

Excepţiile de la acest principiu se materializează tocmai prin

menţinerea actelor subsecvente, deoarece se ia în consideraţiune

principiul ocrotirii bunei credinţe a subdobânditorului unui bun cu titlu

oneros şi principiul asigurării stabilităţii circuitului civil.

Principii de drept care înlătură regula qoud nullum est, nullum

producit effectum

I. Principiul conversiunii actului juridic

II. Principiul validităţii în drept – error communis facit jus

III. Principiul răspunderii civile delictuale

I. Principiul conversiunii actului juridic.

Presupune înlocuirea actului nul cu un act juridic valabil. Pentru

a putea acţiona sunt necesare a fi îndeplinite câteva condiţii88:

a) să existe un element de diferenţă între actul nul şi cel valabil;

b) unul dintre acte să fie anulat total şi efectiv;

c) actul socotit valabil să îndeplinească toate condiţiile de

valabilitate, iar aceste condiţii să se găsească în cuprinsul actului

anulat;

86 nemo auditurpropriam turpitudinem allegans87 Resolutojure dantis, resolviturjus accipientis88 vezi Tribunalul judetean Mures,decizia nr.461/1982 si Revista de Drept nr.12/1982 pag.59

60

d) din manifestarea de voinţă a părţilor să nu rezulte

inadmisibilitatea conversiunii.

Exemplu de conversiune: contractul de vânzare-cumpărare este

nul, dar va fi luat în considerare ca antecontract de vânzare-

cumpărare.

Per a contrario, acest principiu nu va opera, dacă:

1) unele clauze sunt anulate şi altele sunt menţinute, deoarece în

această situaţie avem o nulitate parţială şi nu o conversiune;

2) actul nu a fost încă anulat;

3) actul apare ca nul, pentru că i-a fost dată o denumire greşită; este

vorba de calificarea ce i-a fost acordată, şi nu de conversiune;

4) există novaţie;

5) se reface actul;

6) actul este validat prin confirmare sau prin îndeplinirea ulterioară a

cerinţei legale nerespectată la încheierea actului juridic.

II. Principiul validităţii aparenţei în drept - error communis facis jus.

Prin aplicarea acestui principiu, se înlătură sancţiunea de drept

civil a nulităţii, dacă la baza încheierii lui a stat o eroare comună,

obştească. Exemplu: art 7 din Decretul nr. 278/196089 privitor la

actele de stare civilă stipula - „înregistrările făcute în registrul de

stare civilă de către o persoană necompetentă care a exercitat în mod

public atribuţia de delegat de stare civilă sunt valabile chiar dacă

acea persoană nu avea, în realitate, această calitate."

III. Principiul răspunderii civile delictuale

Acest principiu are aplicabilitate în special în privinţa

incapabilului minor, în felul acesta, se face cea mai bună reparare a

prejudiciului, deoarece, conform art. 1162 Cod Civil, „minorul n-are

acţiunea în resciziune contra obligaţiilor ce rezultă din delictele sau

cvasi-delictele sale."

89 PUBLICAT ÎN: BULETINUL OFICIAL NR. 13 din 28 iulie 1960, in prezent abrogat de Legea nr.119/1996, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 282 din 11 noiembrie 1996

61

CAPITOLUL VII

CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE

1.Noţiunea, caracterele juridice şi condiţiile de validitate ale

contractului de vânzare-cumpărare

A. Noţiunea

Vânzarea-cumpărarea este un contract prin care una dintre

părţi - vânzătorul - strămută proprietatea unui bun al său celeilalte

părţi - cumpărătorul - care se obligă în schimb a plăti vânzătorului

preţul bunului vândut. Nu pot forma obiectul contractului de vânzare-

cumpărare drepturile personale nepatrimoniale şi cele patrimoniale

care au un caracter strict personal (dreptul de uz, abitaţie al soţului

supravieţuitor etc.) sau care sunt prevăzute de lege ori sunt

contractate intuitu personae (dreptul de întreţinere, de pensie).

B. Caracterele juridice

1. Vânzarea este un contract sinalagmatic (bilateral), deoarece prin

încheierea sa dă naştere la obligaţii reciproce între părţile con-

tractante.

Vânzătorul are obligaţia să predea lucrul vândut şi să-l garanteze pe

cumpărător, iar cumpărătorul are obligaţia să plătească preţul.

2. Vânzarea este un contract cu titlu oneros. Ambele părţi urmăresc

anumite interese patrimoniale, adică primirea unui echivalent în

schimbul prestaţiei la care se obligă. Vânzătorul urmăreşte preţul, iar

cumpărătorul urmăreşte să primească bunul.

3. Vânzarea este un contract comutativ, deoarece întinderea

obligaţiilor reciproce este cunoscută de părţi de la încheierea con-

62

tractului şi nu depinde de un eveniment viitor şi incert, care ar face să

existe şanse de câştig şi pierdere pentru ambele părţi contractante.

4. Vânzarea este un contract consensual, putând fi încheiat prin

simplul acord de voinţă al părţilor iară îndeplinirea vreunei formalităţi

şi fără remiterea lucrului vândut şi a preţului în momentul încheierii

contractului. Vânzarea nu este un contract solemn şi nici real.

5. Vânzarea-cumpărarea este un contract translativ de proprietate din

momentul încheierii lui. Acest lucru înseamnă că prin simplul acord de

voinţă a părţilor si independent de predarea lucrului vândut şi plata

preţului se produce încheierea contractului şi transferul dreptului de

proprietate de la vânzător la cumpărător, acesta din urmă suportând

şi riscul pieirii lucrului. Vânzătorul suportă riscul pieirii lucrului numai

dacă a fost pus în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de a

preda lucrul vândut. Principul transmiterii imediate a dreptului de

proprietate operează numai dacă sunt îndeplinite anumite condiţii:

a. vânzătorul trebuie să fie proprietarul lucrului vândut;

b. trebuie să fie vorba de lucruri determinate individual, în cazul

bunurilor determinate numai generic, transferul proprietăţii nu se

poate produce din momentul încheierii contractului, căci nu se cunosc

bunurile care urmează să fie efectiv dobândite de către cumpărător,

în consecinţă, nu se pune nici problema transferării riscurilor,

deoarece lucrurile de gen nu pot pieri. În cazul lucrurilor de gen,

transferul proprietăţii şi al riscurilor se produce din momentul

individualizării, ceea ce se face, de regulă, prin predarea lucrului

vândut cumpărătorului. Dovada efectuării individualizării bunurilor se

poate face cu orice mijloc de probă;

c. lucrul vândut trebuie să existe, în cazul vânzării bunurilor

viitoare, transferul proprietăţii poate opera numai din momentul în

care au fost executate, terminate, în stare de a fi predate cumpă-

rătorului, dacă sunt bunuri individual determinate, iar dacă sunt

bunuri de gen, după individualizare. În cazul unei recolte viitoare,

proprietatea se transmite din momentul în care este gata de recoltat,

dacă lucrul vândut şi preţul lui sunt determinate.

63

d. trebuie ca părţile să nu fi amânat transferul proprietăţii

printr-o clauză specială pentru un moment ulterior încheierii

contractului. Termenul suspensiv afectează transferul proprietăţii

numai dacă părţile au prevăzut expres amânarea acestui efect al

contractului de vânzare-cumpărare. Dacă termenul a fost stipulat pur

şi simplu, nu afectează transferul proprietăţii, ci numai executarea

obligaţiei de predare a lucrului vândut, în ambele cazuri vânzătorul

rămâne proprietar, continuă să suporte riscul pieirii fortuite, în

schimb, condiţia suspensivă amână transferul proprietăţii până la

realizarea evenimentului.

6. Pentru încheierea contractului de vânzare-cumpărare a drepturilor

reale imobiliare trebuie îndeplinită publicitatea imobiliară. Acest lucru

nu se aplică şi bunurilor imobile.

2. Condiţii de validitate a contractului de vânzare-cumpărare

Pentru a fi valabil încheiat, un contract de vânzare-cumpărare

trebuie să întrunească diferite elemente: consimţământul, capa-

citatea, obiectul, o cauză licită şi, în contractele solemne, forma.

a. Consimţămânul

Consimţământul (acordul de voinţă) între două părţi este

necesar şi suficient - cu excepţia cazurilor prevăzute de lege - în

vederea formării contractului.

b. Capacitatea partilor

Reguli generale

Regula este capacitatea, iar incapacitatea este excepţia, de

aceea cazurile de incapacitate sunt expres prevăzute de lege şi sunt

de strictă interpretare. În materia contractului de vânzare-cumpărare,

cât priveşte capacitatea de exerciţiu, se aplică regulile generale.

Contractul de vânzare-cumpărare este un act de dispoziţie atât

pentru vânzător, cât şi pentru cumpărător, în consecinţă părţile

trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină, iar persoanele lipsite

de capacitate sau care au capacitate de exerciţiu restrânsă trebuie să

încheie contractul prin ocrotitorul legal, respectiv cu încuviinţarea

acestuia şi, în toate cazurile, cu autorizaţia autorităţii tutelare.

Incapacităţi speciale64

Pentru contractul de vânzare-cumpărare legea prevede anumite

incapacităţi speciale, interdicţii de a vinde şi cumpăra. Interdicţiile de

a vinde sunt stabilite de lege în funcţie de natura bunurilor, iar nu în

consideraţia persoanei, urmând să fie analizate în legătură cu obiectul

contractuluidevânzare-cumpărare90.

1. Vânzarea între soţi este interzisă. Scopul interdicţiei este acela de

a împiedica soţii să realizeze sub aparenţa unor vânzări simulate

donaţii irevocabile. Prin această interdicţie se apără şi interesele

moştenitorilor, dar şi interesele creditorilor. Nerespectarea interdicţiei

cu privire la vânzarea între soţi duce la nulitatea relativă a

contractului, anularea putând fi cerută de oricare dintre soţi, de

moştenitori sau de creditori, fără a fi obligaţi să dovedească fraudarea

drepturilor. Vânzarea între concubini este valabilă, afară de cazul

când contractul s-a încheiat pentru a determina pe una dintre părţi să

menţină starea de concubinaj şi deci are o cauză imorală.

2. Tutorii nu pot cumpăra bunurile persoanelor aflate sub tutela lor

(art. 809 C. civ.).

3. Mandatarii, atât cei convenţionali, cât şi cei legali, împuterniciţi a

vinde un lucru, nu pot să-l cumpere, întrucât nu se poate admite ca o

persoană să cumuleze şi rolul de vânzător şi pe cel de cumpărător.

Legea a stabilit această prohibiţie pentru ca mandatarul să nu

fie pus în situaţia de a alege între interesul său, care este de a

cumpăra cât mai ieftin, şi interesul pe care trebuie să-l apere,

obţinând preţul cel mai ridicat.

4. Persoanele care administrează bunurile ce aparţin statului,

comunelor, oraşelor, municipiilor sau judeţelor nu pot cumpăra bunuri

aflate în administrarea lor (1304 C.civ.).

5. Funcţionarii publici nu pot cumpăra bunurile statului sau unităţilor

administrativ-teritoriale care se vând prin mijlocirea lor (art 1308 pct.

4 C.civ.). În cazul bunurilor destinate vânzării şi pentru care există

preţuri fixe, cumpărarea poate fi valabilă, cu condiţia să nu intervină

90vezi Curtea Suprema de Justitie, decizia nr.1303/1994 si Dreptul nr.7/1995 pag.8465

alte cauze de nulitate. In cazul tuturor, mandatarilor, administratorilor

şi funcţionarilor, considerăm că sancţiunea este nulitatea relativă.

6. Judecătorii, procurorii si avocaţii nu pot deveni cesionari

(cumpărători) de drepturi litigioase care sunt de competenţa curţii de

apel în a cărui circumscripţie îşi exercită funcţia sau profesia. Prin

„drepturi litigioase" trebuie să se înţeleagă nu numai drepturile care

formează obiectul unui proces început şi neterminat, dar şi cele în

privinţa cărora se poate naşte o contestaţie serioasă şi viitoare şi

indiferent de natura dreptului şi de iniţiativa cumpărătorului de a

vinde, încălcarea ei se sancţionează cu nulitatea absolută a actului şi

cu suportarea cheltuielilor vânzării şi plata daunelor interese.

7. Persoanele insolvabile nu pot cumpăra bunurile imobile care se

vând prin licitaţie publică (art. 535 C.proc.civ.).

8. Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate

asupra terenurilor, in condiţiile legii. Cetăţenii străini şi apatrizii pot

dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în

condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din

alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de

reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin

moştenire legală.

c. Obiectul contractului

Vânzarea-cumpărarea dă naştere la două obligaţii reciproce:

obligaţia vânzătorului care are ca obiect lucrul vândut şi obligaţia

cumpărătorului care are ca obiect preţul. Dacă lipsesc cele două

elemente, atunci contractul nu este valabil încheiat.

Lucrul vândut

Condiţii:

a. să fie în comerţ;

b. să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista

în viitor;

c. să fie determinat sau determinabil;

d. să fie licit;66

e. să fie posibil;

f. să fie proprietatea vânzătorului.

a. Lucrul să fie în comerţ

Acest lucru înseamnă că nu pot forma obiectul acestui contract

lucrurile care nu sunt în circuitul civil. Prohibiţia poate fi: absolută,

vizând bunurile care prin natura lor sau printr-o declaraţie a legii sunt

de uz sau interes public şi care sunt inalienabile; relativă, referitoare

la bunurile care pot fi vândute-cumpărate, dar numai de către

anumite persoane sau numai în anumite condiţii. Noţiunea de „lucruri

în comerţ" respectiv scoase din comerţ vizează fie numai

inalienabilitatea unor bunuri, fie numai regimul special al circulaţiei

anumitor bunuri.

Legea declară inalienabile (imprescriptibile şi insesizabile)

bunurile care fac parte din domeniul public al statului sau al unităţilor

administrativ-teritoriale. Ele pot fi concesionate ori închiriate sau date

spre administrare, în condiţiile legii. Un bun nu poate fi declarat

inalienabil prin voinţa omului, întrucât o asemenea clauză contravine

principiului liberei circulaţii a bunurilor şi dreptului proprietarului de a

dispune liber şi absolut de bunul său, drept garantat în limitele

prevăzute de lege. Inalienabilitatea convenţională poate fi

recunoscută valabilă numai dacă se justifică printr-un interes serios şi

legitim, cum ar fi garantarea executării unei obligaţii sau alt interes.

Interesul determină şi caracterul temporar al inalienabilităţii,

deci clauza de inalienabilitate nu poate avea un caracter perpetuu.

b. Lucrul să existe

Dacă părţile au avut în vedere un lucru existent, dar acel lucru

era pierit total în momentul încheierii contractului, vânzarea este nulă

absolut, întrucât obligaţia vânzătorului este lipsită de obiect, ceea ce

antrenează şi lipsa cauzei obligaţiei cumpărătorului. Dacă lucrul

exista în momentul încheierii contractului, dar era pierit în parte

anterior, cumpărătorul poate alege; fie să renunţe la contract, fie să

ceară executarea lui asupra părţii rămase din lucru, cu o reducere 67

proporţională din preţ. Face excepţie ipoteza în care operaţiunea are

un caracter aleatoriu, în acest caz, cumpărătorul este conştient de

riscul pieirii, dar cumpără sperând să nu fi intervenit.

Vânzarea este valabilă dacă are ca obiect un lucru viitor, care

nu există în momentul încheierii contractului, dar poate exista în

viitor.

Dintre bunurile viitoare, numai moştenirea nedeschisă nu poate

forma obiectul unui contract. Nerealizarea lucrului viitor nu afectează

validitatea contractului, în acest caz vânzătorul, pe lângă pierderea

preţului, va fi obligat şi la plata daunelor-interese pentru

neexecutarea obligaţiei asumate, dacă nu dovedeşte o cauză străină

exoneratoare de răspundere. Face excepţie ipoteza în care contractul

are caracter aleatoriu, cumpărătorul asumându-şi riscul nerealizării

lucrului viitor, realizare independentă de voinţa şi atitudinea

vânzătorului.

c. Lucrul să fie determinat sau determinabil – adica sa poata fi

masurat

d. Lucrul să fie licit – sa respecte conditiile legale

e. Lucrul să fie posibil91

f. Lucrul să fie proprietatea vânzătorului

Dacă părţile sau cel puţin cumpărătorul a fost în eroare,

socotind că lucrul vândut aparţine vânzătorului, se admite că

vânzarea este anulabilă pentru eroare asupra calităţii esenţiale a

vânzătorului, care a fost socotit de cumpărător proprietarul lucrului.

Sancţiunea care intervine este nulitatea relativă, putând fi invocată

pe cale de acţiune sau pe cale de excepţie numai de cumpărător şi

succesorii lui.

Vânzătorul nu poate cere anularea chiar dacă a fost de bună-

credinţă, căci eroarea comisă de un contractant asupra propriei sale

91 nu imposibil68

persoane nu poate vicia contractul. Anularea nu poate fi cerută nici de

către cumpărător sau succesorii lui, dacă vânzătorul a devenit

proprietarul lucrului după vânzare sau vânzarea este ratificată de

către adevăratul proprietar. Adevăratul proprietar nu poate cere

anularea, dar poate intenta acţiune în revendicare, dacă bunul se află

în posesia vânzătorului.

Preţul

Condiţii:

a. să fie fixat în bani;

b. să fie determinat sau determinabil;

c. să fie sincer si serios.

Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, contractul este nul

absolut.

a. Preţul să fie stabilit in bani

Stabilirea preţului sub forma unei sume de bani este de esenţa

vânzării. Dacă înstrăinarea unui lucru se face nu pentru bani, ci în

schimbul unui alt lucra, pentru stingerea unei obligaţii sau în schimbul

unei alte prestaţii, contractul nu mai poate fi calificat vânzare-

cumpărare, ci un schimb, o dare în plată sau un alt contract, eventual

contract nenumit. Nu poate fi calificat vânzare-cumpărare contractul

prin care proprietatea unui lucra se transmite în schimbul întreţinerii

pe viaţă. Obligaţia de întreţinere a dobânditorului este o obligaţie de a

face, care nu echivalează cu un preţ. Tot astfel, dacă drept

contraechivalent s-a stipulat o prestaţie periodică în bani, dar care se

plăteşte până la moartea creditorului, nu mai este vânzare, ci rentă

viageră.

b. Preţul să fie determinat sau determinabil

Preţul este determinat dacă cuantumul lui este hotărât de părţi

în momentul încheierii contractului. Determinarea preţului nu

presupune stabilirea modalităţii de plată ori a termenului plăţii, aceste

elemente urmând a fi determinate. Preţul este determinat si atunci 69

când stabilirea lui este lăsată la aprecierea unui terţ ales de comun

acord de către părţi sau de către persoana desemnată de părţi.

În cazul în care există preţuri legale obligatorii, părţile trebuie

să se conformeze, respectiv se subînţelege că părţile au avut în

vedere preţul legal, chiar dacă contractul nu conţine precizări în

această privinţă, căci numai convenţiile legal făcute au putere

obligatorie între părţi.

c. Preţul să fie sincer şi serios

Prin preţ sincer se înţelege un preţ real pe care părţile să-l fi

stabilit nu în mod fictiv, ci în scopul de a fi cerut şi plătit în realitate92.

In cazul în care preţul este fictiv, contractul este nul ca vânzare-

cumpărare căci îi lipseşte preţul, dar poate fi valabil ca o donaţie,

dacă „vânzătorul" a avut intenţia de a face o liberalitate şi dacă sunt

îndeplinite toate condiţiile cerute pentru validitatea donaţiei.

„Este nulă vânzarea prin care părţile se înţeleg, printr-un act

secret, să se plătească un preţ mai mare decât cel care se declară în

actul autentic"93. Preţul trebuie să fie serios, adică să nu fie derizoriu,

atât de disproporţionat în raport de valoarea lucrului vândut încât să

nu existe preţ, să nu poată constitui obiectul obligaţiei cumpărătorului

şi deci o cauză suficientă a obligaţiei asumate de vânzător de a

transmite dreptul de proprietate.

92 vezi Curtea de Casatie sectia a-III-a decizia nr.754/1925 Practica judiciara93 art.6, alin.1 din O.G. Nr.12 din 29 ianuarie 1998, privind taxele de timbru pentru activitatea notarială, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 586 din 7 august 2002. Republicată în temeiul art. IV din Ordonanţa Guvernului nr. 30 din 29 ianuarie 1999 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru şi a Ordonanţei Guvernului nr. 12/1998 privind taxele de timbru pentru activitatea notarială, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 43 din 29 ianuarie 1999 (aprobată prin Legea nr. 169 din 9 aprilie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 11 aprilie 2001), dându-se textelor o nouă numerotare. Ordonanţa Guvernului nr. 12/1998 a fost aprobată cu modificări prin Legea nr. 122 din 19 iunie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 226 din 19 iunie 1998, şi a mai fost modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 59 din 21 august 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 308 din 25 august 1998 (abrogată prin Ordonanţa Guvernului nr. 30/1999), respinsă prin Legea nr. 200 din 20 aprilie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 209 din 25 aprilie 2001, prin Ordonanţa Guvernului nr. 30/1999 (aprobată prin Legea nr. 169 din 9 aprilie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 11 aprilie 2001) şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 177 din 26 octombrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 31 octombrie 2000 (suspendată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 295 din 30 decembrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 707 din 30 decembrie 2000) respinsă prin Legea nr. 223 din 30 aprilie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 229 din 4 mai 2001).

70

Dacă în momentul încheierii contractului există o disproporţie

vădită între cele două obiecte, se poate cere anularea pentru leziune,

dar numai dacă lezatul este o persoana cu vârsta între 14-18 ani, care

încheie singur, fără încuviinţarea ocrotitorului legal, un contract

pentru a cărui valabilitate nu se cere autorizarea prealabilă a

autorităţii tutelare şi numai dacă nu 1-a ratificat expres sau tacit după

ce a împlinit vârsta de 18 ani.

d. Cauza94

Este acea conditie esentiala si de fond necesara pentru

validitatea contractului si consta in scopul urmarit de catre parti la

incheierea acelui contract. Actul de vointa nu cuprinde in esenta lui

numai consimtamantul ca element fundamental al contractului, ci si

scopul urmarit de catre parti, adica o multitudine de reprezentari a

ceea ce doresc partile prin incheierea acelui act (motivul

determinant).

Cauza are in componenta sa doua elemente : scopul mediat si

scopul imediat. Scopul mediat consta in rezultatul urmarit de fiecare

parte in schimbul obligatiei pe care si-o creeaza95.

Scopul imediat are in vedere motivul de natura psihologica care

a stat la baza luarii hotararii de a incheia contractul.

Cauza trebuie respecte urmatoarele conditii :

- sa existe96

- sa fie reala, adica nu falsa

- sa fie licita97, adica in conformitate cu legea

- sa fie morala, adica sa nu contravina bunelor moravuri si

ordinii publice

3. Efectele contractului de vânzare-cumpărare

94 Conform art.948 Cod Civil95 consideratia imediata avuta in vedere de catre parti la momentul incheierii contractului96 conform art.966 Cod civil, obligatia fara cauza nu poate avea nici un efect97 in conformitate cu dispozitiile art.966 si 968 Cod civil

71

Prin efectele contractului de vânzare-cumpărare se înţeleg

obligaţiile pe care contractul le creează în sarcina părţilor

contractante.

Inţelesul unui contract de vânzare-cumpărare, dacă este

îndoielnic, se interpretează în favoarea cumpărătorului, în materie de

vânzare art. 1312 C.civ. conţine o regulă specială şi derogatorie, şi

anume : vânzătorul trebuie să explice clar obligaţiile sale, iar dacă

înţelesul actului ar fi îndoielnic, clauzele neclare se interpretează în

contra vânzătorului.

Obligaţiile vânzătorului

Vânzătorul are două obligaţii : să predea lucrul vândut

cumpărătorului şi să-l garanteze contra evicţiunii şi contra viciilor.

Între obligaţiile vânzătorului, Codul civil nu prevede obligaţia de

a transmite proprietatea lucrului vândut, deoarece transferul

proprietăţii se produce, de regulă, prin însăşi încheierea contractului.

1. Predarea lucrului vândut

Prin predare se înţelege punerea lucrului vândut la dispoziţia

cumpărătorului. Predarea nu are semnificaţia transferării dreptului de

proprietate şi nici a posesiei, ci numai a detenţiei, cumpărătorul

posedând din momentul în care a devenit proprietar. Reguli avute in

vedere :

a. în ceea ce priveşte modul de executare, predarea presupune, în

unele cazuri, numai o atitudine pur pasivă din partea vânzătorului,

iar în alte cazuri, îndeplinirea unor acte sau fapte pozitive necesare

pentru intrarea în stăpânirea efectivă a lucrului cumpărat98

b. Pentru termenul si dovada predării se aplică regulile generale

referitoare la executarea obligaţiilor.

c. Predarea se face la locul unde se află lucrul în momentul

contractării, în celelalte cazuri, predarea va trebui să se facă la do-

miciliul debitorului.

98 art.1315,1316 şi 1318 Cod civil72

d. Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele ale

ridicării de la locul predării, în sarcina cumpărătorului, dacă nu este

stipulaţie contrară99

e. In ceea ce priveşte obiectul predării, vânzătorul este obligat să

predea lucrul vândut „în măsura determinată în contract" (art. 1326

C.civ).

f. în lipsă de stipulaţie contrară, vânzătorul este obligat să predea, o

dată cu lucrul, şi fructele percepute după momentul transferării

dreptului de proprietate; vânzătorul are dreptul să primească

cheltuielile făcute pentru producerea fructelor.

g. Cumpărătorul are de asemenea dreptul la accesoriile lucrului

vândut şi la tot ce a fost destinat la uzul său perpetuu100

Sancţiunea nerespectării obligaţiei de a preda lucrul, în cazul

culpei vânzătorului, poate fi: rezoluţiunea vânzării cu daune-interese,

executarea în natură a contractului sau invocarea excepţiei de

neexecutare. In cazul executării cu întârziere a obligaţiei de predare,

cumpărătorul are dreptul să ceară daune-interese, dar numai de la

data punerii în întârziere a vânzătorului. În cazul în care lucrul vândut

nu se predă în momentul încheierii contractului, vânzătorul este

obligat să-l conserve până în momentul predării, deoarece lucrul

trebuie să fie predat în starea în care se afla în momentul încheierii

contractului, chiar dacă, potrivit convenţiei, proprietatea se transmite

ulterior, dar lucrul există în acel moment şi este individualizat101. In

caz de deteriorare a lucrului, vânzătorul răspunde ca un depozitar,

culpa fiind prezumată cât timp nu dovedeşte o cauză străină

exoneratoare de răspundere (caz fortuit, forţă majoră).

Dacă cumpărătorul a devenit proprietar, din momentul

încheierii contractului el trebuie să suporte cheltuielile ocazionate de

păstrarea lucrului (art. 1618 C.civ.). Sancţiunea nerespectării

obligaţiei de a preda lucrul datorită culpei vânzătorului este fie

99 art.1317 Cod.civil100 art. 1325 Cod civil 101 obligaţie accesorie predării

73

rezolutiunea vânzării cu daune-interese, fie executarea în natură a

contractului.

În cazul executării cu întârziere a obligaţiei de predare,

cumpărătorul are dreptul la daune-interese, dar numai de la data

punerii în întârziere a vânzătorului.

2. Obligaţia de garanţie

Obligaţia de garanţie a vânzătorului are o dublă înfăţişare:

vânzătorul trebuie să-l garanteze pe cumpărător de liniştita folosinţă

a lucrului, adică contra evicţiunii şi de utila folosinţă a lucrului, adică

contra viciilor.

A. Garanţia contra evicţiunii

Se numeşte evicţiune pierderea proprietăţii lucrului sau

tulburarea cumpărătorului în exercitarea prerogativelor de proprietar.

Obligaţia de garanţie împotriva evicţiunii există nu numai faţă

de cumpărător, dar şi faţă de subdobânditori, chiar dacă aceştia sunt

succesori cu titlu particular sau cu titlu gratuit.

B. Garanţia contra viciilor lucrului vândut

Vânzătorul răspunde de viciile ascunse ale lucrului, dacă din

cauza lor lucrul este impropriu întrebuinţării după destinaţie sau dacă

viciile micşorează într-atât valoarea de întrebuinţare, încât

cumpărătorul, în cunoştinţă de cauză, nu ar fi cumpărat sau ar fi plătit

un preţ mai redus.

Condiţii:

- Trebuie ca viciul să fie ascuns, vânzătorul nu răspunde „de viciile

aparente şi despre care cumpărătorul a putut singur să se

convingă"102. Viciul poate fi considerat ascuns numai dacă

cumpărătorul nu 1-a cunoscut şi printr-o verificare normală, dar

atentă, nici nu putea să-l cunoască.

- Trebuie ca viciul să fi existat în momentul încheierii contractului.

102 art. 1353 Cod civil74

Pentru viciile ivite ulterior contractării vânzătorul nu răspunde,

deoarece prin efectul încheierii contractului riscurile trec asupra

cumpărătorului, o dată cu dreptul de proprietate, în cazul în care

proprietatea nu se transmite în momentul încheierii contractului,

vânzătorul răspunde şi pentru viciile ivite ulterior vânzării.

- Trebuie ca viciul să fie grav, adică din cauza lui lucrul să fie

impropriu întrebuinţării la care este destinat după natura sa ori

potrivit convenţiei sau să se micşoreze într-atât valoarea de

întrebuinţare, încât cumpărătorul, în cunoştinţă de cauză, n-ar fi

cumpărat sau ar fi plătit un preţ mai mic.

Obligaţia de garanţie pentru vicii se aplică la orice vânzare,

inclusiv la antecontratul de vânzare-cumpărare, indiferent că lucrul

este un mobil sau imobil, în stare uzată sau nouă, cu două excepţii:

a) nu există obligaţia de garanţie în cazul vânzării bunului la licitaţie

publică care se face prin intermediul justiţiei;

b) în cazul vânzării de drepturi succesorale, Vânzătorul răspunde

numai de calitatea sa de moştenitor, nu şi de calitatea bunurilor

moştenite.

Termenul de intentare a acţiunilor

„Dreptul la acţiunea privitoare la viciile ascunse ale unui lucru

transmis se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, în cazul în

care viciile nu au fost ascunse cu viclenie" 103, iar dacă au fost

ascunse cu viclenie, termenul este de 3 ani. Termenele de prescripţie

încep să curgă de la data descoperirii viciilor, însă cel mai târziu la

împlinirea unui an de la predarea lucrului de orice natură, cu excepţia

construcţiilor, unde termenul este de 3 ani.

Obligaţiile cumpărătorului

Cumpărătorul are două obligaţii principale: de a plăti preţul şi

de a lua în primire lucrul vândut. Dacă nu s-a prevăzut altfel în

contract, el suportă şi cheltuielile vânzării.

103 art. 1358 Cod civil75

Plata preţului

a. Locul şi data plătii

Cumpărătorul este obligat să plătească preţul la locul şi în

momentul în care i se face predarea lucrului vândut. Plata se face, în

lipsă de stipulaţie contrară, la domiciliul debitorului104, în materia

obligaţiilor, iar în materia vânzării, la locul unde se face predarea

lucrului vândut.

În dreptul comun, în lipsă de termen, plata se face imediat, iar

în materie de vânzare numai în momentul predării lucrului vândut.

b. Dobânda preţului

Cumpărătorul este obligat să plătească dobândă până la

efectiva achitare a preţului în următoarele 3 cazuri: dacă există o

convenţie în acest sens; dacă lucrul vândut si predat este producător

de fructe; în toate celelalte cazuri, numai dacă şi din momentul în

care cumpărătorul a fost pus în întârziere printr-o notificare.

c. Sancţiunea neplăţii preţului

Vânzătorul are mai multe posibilităţi : obligarea cumpărătorului

la executarea în natură a obligaţiei (termenul de prescripţie este de 3

ani); invocarea excepţiei de neexecutare, refuzând să predea lucrul

vândut dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul şi nu beneficiază de un

termen suspensiv; rezolutiunea contractului105.

Luarea în primire a lucrului vândut

Cumpărătorul este obligat să ia în primire lucrul vândut la locul

şi termenul la care vânzătorul este obligat să-l predea, suportând

cheltuielile ridicării de la locul predării. În caz de neexecutare, după

punerea în întârziere a cumpărătorului, vânzătorul poate cere

instanţei obligarea cumpărătorului la luarea în primire a lucrului, la

nevoie sub sancţiunea de daune cominatorii, sau poate cere

autorizaţia să-l pună în alt loc, dacă are nevoie de locul unde se

găseşte106, cheltuielile107 fiind în sarcina cumpărătorului. Vânzătorul

104 art. 1104 Cod civil

105 art.1020,1021 C.civ.106 art.1121 C.civ.107 de transport, depozitare

76

mai are opţiunea să ceară rezolutiunea contractului de vânzare-

cumpărare cu daune-interese.

Prin derogare de la regula rezoluţiunii judiciare, în cazul

produselor care se deteriorează repede şi a altor lucruri mobile (în

special efecte şi acţiuni supuse fluctuaţiilor de valoare), având în

vedere importanţa deosebită a respectării termenului de luare în

primire, Codul civil prevede rezolutiunea de drept a contractului şi

chiar fără punerea în întârziere a cumpărătorului, dar numai dacă în

contract s-a stabilit termenul ridicării şi numai în favoarea

vânzătorului (art.1370 C.civ.), dacă nerespectarea termenului de

ridicare nu se datorează faptei sale. Prin urmare, această rezoluţiune

operează numai dacă în contract s-a stipulat termenul ridicării şi

numai în favoarea vânzătorului.

Suportarea cheltuielilor vânzării

Cheltuielile vânzării sunt cheltuieli accesorii preţului şi se

plătesc de către cumpărător (art. 1305 C.civ.).Cheltuielile vânzării nu

pot fi puse în sarcina vânzătorului pe bază de simple prezumţii.

4.Vânzarea de drepturi litigioase şi retractul litigios

A. Noţiune

Dreptul litigios, supus unei contestaţii judiciare, poate forma

obiectul vânzării indiferent că este un drept real sau de creanţă,

inclusiv drept de proprietate intelectuală sau drepturi succesorale.

Contractul acesta este un contract aleatoriu, deoarece există

şanse de câştig sau pierdere, vânzătorul nu garantează existenţa

dreptului cedat. Dacă s-a făcut o asemenea înstrăinare, adversarul

cedentului are posibilitatea de a elimina din proces pe cesionar,

plătindu-i suma cu care a cumpărat dreptul litigios, împreună cu

cheltuielile şi dobânzile108. Această operaţiune portă numele de

retract litigios, iar cel care îl exercită, retractant.

108 art.1402 C.civ.77

B. Condiţii

a. să existe un proces început, dar neterminat, asupra fondului

dreptului109. Procesul trebuie să fie în curs de judecată atât în

momentul cesiunii, cât şi în momentul exercitării retractului.

Un viitor proces nu justifică exercitarea retractului litigios.

b. cesiunea să fie făcută în schimbul unui preţ;

c. manifestarea voinţei de a exercita retractai litigios trebuie să fie

însoţită de faptul material al plăţii preţului real al cesiunii, cu

dobânzile aferente din ziua plătii şi a cheltuielilor făcute de

cesionar110;

d. retractul litigios să fie exercitat înaintea instanţei, cu ocazia

dezbaterii procesului sau pe cale extrajudiciară, printr-o notificare.

Retractul litigios nu se poate exercita în anumite condiţii

limitativ prevăzute de lege:

1. când cesiunea s-a făcut către un comoştenitor sau coproprietar al

dreptului cedat, în acest caz, cesiunea are ca scop să pună capăt

indiviziunii;

2. când cesiunea s-a făcut la un creditor spre plata creanţei;

3. când cesiunea s-a făcut către posesorul fondului asupra căruia

există dreptul litigios.

La aceste trei cazuri se mai adauga şi ipoteza prevăzută de art.

5 din Legea nr. 54/1998111 care mentiona ca instrăinarea, prin

vânzare, a terenurilor agricole situate în extravilan se face cu

respectarea dreptului de preempţiune al coproprietarilor, al vecinilor

ori al arendaşilor.

In prezent aceasta dispozitie nu-si mai gaseste aplicabilitatea.

4. când litigiul are ca obiect dreptul de proprietate asupra unui teren

agricol din extravilan, iar cesionarul dreptului litigios beneficiază de

dreptul de preemţiune, retractul litigios nu poate fi exercitat.

C. Efecte109 art. 1403 C.civ.110 1402 C.civ111 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 102 din 4 martie 1998, in prezent abrogata de LEGEA Nr.247 din 19 iulie 2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri diacente, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 653 din 22 iulie 2005

78

Prin efectul retractului litigios, vânzarea dreptului litigios se

desfiinţează faţă de retractant cu efect retroactiv, ca şi cum ar fi

vorba de îndeplinirea unei condiţii rezolutorii112. Urmarea acestui efect

se stinge procesul, deoarece retractantul, dobandind bunul litigios

instrainat de cealalta parte din proces se substituie in drepturile

cumparatorului. In acest caz, el nu poate cumula ambele calitati in

proces (reclamant si parat).

PARTEA a II-a

DREPT COMERCIAL

CAPITOLUL I

DEFINITIA, OBIECTUL, IZVOARELE SI SUBIECTELE

DREPTULUI COMERCIAL

1.Definiţia dreptului comercial

Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care

cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce reglementează

relaţiile sociale patrimoniale si cele nepatrimoniale din sfera activităţii

de comerţ, relaţii care se nasc de regulă între persoane care au

calitatea de comerciant si care se află pe poziţie de egalitate

juridică113.

2. Obiectul dreptului comercial

Normele juridice de drept comercial au ca obiect de

reglementare, în principal, relaţiile sociale patrimoniale, care prezintă

caracter comercial si, în secundar, relaţii personale nepatrimoniale.

In cazul relaţiilor personale nepatrimoniale care privesc unele

atribute de identificare ale comercianţilor persoane fizice si societăţi

112 Francisc Deak – Drept civil, Contracte speciale, Editura Actami, Bucuresti, 1999, p.117 113 Smaranda Angheni – Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1997, pag.2

79

comerciale (numele comercial, sediul, emblema etc.), în dreptul

comercial acestea dobândesc natura patrimonială.

În consecinţă, încălcarea lor este apărată printr-o acţiune

patrimonială, fie în concurentă neloială, fie în contrafacere, fie în

daune.

Cu toate acestea, în dreptul comercial există si relaţii personale

nepatrimoniale reglementate de normele juridice de drept comercial,

cum ar fi dreptul de a alege si de a fi ales în organe de conducere ale

societăţii.

3. Izvoarele dreptului comercial

În materie comercială principalul izvor de drept îl constituie

Codul Comercial Român114. Aceasta rezultă din caracterul declarativ al

primului aliniat din articolul l al Codului Comercial potrivit căruia „În

comerţ se aplică legea de fată". Ca izvor de drept subsidiar, în

aliniatul doi al aceluiaşi articol se arată că: „Unde ea (legea de fată)

nu dispune se aplică codicele civil". Concepţia redactorilor codului

comercial adoptată cu privire la definirea izvoarelor de drept

comercial si la unii termeni folosiţi (legea de fată si codicele civil) a

fost criticată cu ocazia discuţiilor care au avut loc în 1886 în Corpurile

Legiuitoare, odată cu dezbaterile asupra proiectului, care urma să

devină Codul Comercial român. Printre criticile aduse care priveau

izvoarele de drept comercial au fost : omisiunea includerii uzurilor si a

legilor comerciale ca izvoare de drept comercial, precum si folosirea

termenilor vagi de : „legea de faţă" sau „codicele civil" care

restrângeau aria izvoarelor de drept.

Redactorii codului comercial, pentru raţiuni justificate la data

redactării articolului l din cod, nu au adoptat versiunea codului

comercial italian care prevedea că : „In materie de comerţ se observă

legile comerciale. Unde acestea nu dispun se aplică uzurile

114 PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL din 10 mai 1887. Codul Comercial a fost promulgat prin decret la 10 mai 1887 şi a intrat în vigoare la 1 septembrie 1887. În cursul anilor, Codul comercial a suferit modificări substanţiale în anii 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995.

80

comerciale, uzurile locale sau speciale ce prevalează asupra uzurilor

generale. In lipsă se aplică dreptul civil". Daca am aplica într-un mod

„literal" termenii folosiţi de articolul l pentru definirea izvoarelor

dreptului comercial ar trebui să considerăm că acestea sunt numai

Codul Comercial si codul (codicele) civil.

Acesta nu corespunde însă înţelesului “larg" al termenilor, astfel

că, prin exprimarea „legea de fată" trebuie să înţelegem „legile

comerciale", comerţul fiind reglementat nu numai de Codul

Comercial, ci si de legile comerciale. La rândul său prin expresia

“codicele civil" din alin. 2 trebuie să înţelegem întreaga materie civilă,

inclusiv procedura civilă. În aceste condiţii, izvoarele de drept

comercial sunt Codul Comercial şi legile comerciale ca izvoare

principale, precum si legislaţia civilă, ca izvor subsidiar, când izvorul

principal de drept nu conţine nici o reglementare. Această ierarhizare

a izvoarelor de drept îşi găseşte explicaţia în caracterul autonom si

suveran al dreptului comercial fată de dreptul civil. Raportul dintre

dreptul comercial si dreptul civil nu atribuie dreptului comercial un

caracter de disciplină excepţională, întrucât face parte, alături de

dreptul civil, din ramura dreptului privat, nu poate avea decât un

caracter special. Caracterul special al dreptului comercial confirmă

dualismul dreptului privat, dar, totodată, si una din consecinţele

acestuia, interpretarea sau extensiunea analogica, în aceste condiţii

extensiunea analogică va putea fi folosită ca izvor de drept comercial,

interpunându-se între legile comerciale si legislaţia civilă.

2. Subiectele Dreptului Comercial

Comerciantul persoană fizică

Prin sintagma “subiecte de drept comecial” avem în vedere

persoanele care participă în cadrul raporturilor comerciale115 atât

persoane fizice cât şi persoane juridice.

În art.7 din Cod, se precizează că “sunt comercianţi aceia care fac

fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită şi

115 Comercianţii81

societăţile comerciale”. Orice persoana care într-un chip accidental

face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca comerciant,

ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate

contestaţiunile ce se pot ridica din aceasta operaţiune.

Determinarea calităţii de comerciant persoană - fizică

Concepţia obiectivă si subiectivă

Determinarea calităţii de comerciant se face în baza a două

concepţii, respectiv concepţia obiectivă si concepţia subiectivă.

In concepţia obiectivă, principalul element (criteriu) care

determină calitatea de comerciant este natura faptelor (actelor) pe

care le săvârşeşte acel comerciant. Dacă persoana fizică „face" fapte

de comerţ, calificate astfel, conform art.3 Cod Comercial, în mod

obişnuit, cu titlu de profesie, dobândeşte calitatea de comerciant.

Potrivit concepţiei subiective (specifică dreptului german), o

persoană fizică este comerciant dacă exercită cu titlu de profesie o

activitate de comerţ si are numele sau firma înregistrate în Registrul

Comerţului. Prin înregistrarea firmei se creează o prezumţie absolută

cu privire la calitatea de comerciant a persoanei în cauză, indiferent

dacă săvârşeşte sau nu fapte (acte) de comerţ. Consecinţa practică

este ca persoana respectivă suportă procedura falimentului, fără a

avea posibilitatea de a contesta calitatea de comerciant.

Condiţiile impuse comerciantului persoană fizică

Natura juridică a faptelor pe care le săvârşeşte persoana fizică

nu este suficientă pentru definirea comerciantului.

Persoana fizica dobândeşte calitatea de comerciant dacă

îndeplineşte în mod cumulativ mai multe condiţii. In literatura de

specialitate116, aceste condiţii au fost grupate în două categorii:

a) condiţii referitoare la persoană, care, la rândul lor sunt, de două

feluri:- condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă comerţ

(capacitatea juridică de folosinţă117 si de exerciţiu118);- condiţii

116 Yves Guyon – Droit Commercial, Paris, 1988, citat de Samranda Angheni, op.cit., pag.60 117 Capacitatea de folosinţa este capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii118 Capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, savirsind acte juridice

82

necesare protejării intereselor generale (incapacităţi si

incompatibilităţi);

b) condiţii referitoare la activitate, care presupune cu necesitate

îndeplinirea faptelor (actelor) de comerţ cu titlu de profesie.

Avându-se în vedere principiul libertăţii de a face comerţ -

libertate recunoscută de legiuitor, în principiu, oricărei persoane -

sunt stabilite şi unele limite legale şi uneori, convenţionale119 ale

acestui principiu. Sintetizând aceste idei, considerăm că o persoană

fizică poate să dobândească calitatea de comerciant dacă

îndeplineşte următoarele condiţii120:

- persoana fizică, cetăţean român, să aibă capacitatea juridică cerută

de lege, atât capacitate de folosinţă, cât si capacitatea de exerciţiu;

- persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de

profesie, fapte de comerţ;

- comerţul să fie desfăşurat în nume propriu;

- activitatea comerciantului să se finalizeze într-un câştig, din care să-

si asigure cel puţin existenta (finis mercatorum est lucrum),

excluzându-se, în principiu o activitate nelucrativă;

- persoana fizică - comerciant să acţioneze pe riscul său si cu

răspundere nelimitată;

- obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege.

Capacitatea persoanei fizice-comerciant

A) Capacitatea de folosinţă

În privinţa capacităţii de folosinţă, orice persoană beneficiază de

această prerogativă, putere recunoscută de lege. Nimănui nu i se

poate îngrădi capacitatea de folosinţă, cu excepţia cazurilor prevăzute

de lege.

Aşadar, regulă este că, orice persoană fizică are vocaţia

necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte din principiul

libertăţii comerţului. Există anumite incompatibilităţi, decăderi si

119vezi St.D.Carpenaru,Regimul juridic al comerciantului,in dreptul comercial roman,in “Dreptul”nr.6/1992 pag.7120vezi Curtea de Casatie sectia III decizia nr.930/1936 in Practica judiciara in materie comerciala,vol.I,Ed.Lumina,Bucuresti,1991.pag.129

83

interdicţii, de regulă legale, si în mod excepţional convenţionale,

motive care împiedică o persoana fizică de a dobândi calitatea de

comerciant.

a) Incompatibilităţi

Activitatea de comerţ, datorita caracterului său speculativ, este

incompatibila cu anumite funcţii sau profesii ale unor anumite

categorii de persoane fizice. Astfel, nu pot fi comercianţi, datorită

funcţiei pe care o deţin:

parlamentarii;

magistraţii (judecătorii, procurorii)121;

Nu pot fi comercianţi, datorită profesiei, acele persoane care

exercită profesiuni liberale:

avocaţii122;

notarii123;

medici124.

b) Decăderi

Potrivit dispoziţiilor legale125, persoanele care au fost

condamnate penal pentru una din faptele prevăzute de art.l din legea

121 Art.7 din LEGEA Nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul magistraţilor, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 576 din 29 iunie 2004122 art.14 din LEGE Nr. 51 din 7 iunie 1995, Republicată, pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 113 din 6 martie 2001. Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 231 din 4 decembrie 2000 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 635 din 7 decembrie 2000, dându-se alineatelor şi articolelor numerotarea corespunzătoare. Legea nr. 51/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 din 9 iunie 1995 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/1997 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 378 din 29 decembrie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 246/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 22 decembrie 1998, şi ulterior abrogată prin Ordonanţa Guvernului nr. 73/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 419 din 31 august 1999) şi prin Legea nr. 231/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 635 din 7 decembrie 2000.123 Art.35 din LEGE Nr. 36 din 12 mai 1995, Legea notarilor publici şi a activităţii notariale, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 92 din 16 mai 1995124 Art.14 din LEGE Nr. 306 din 28 iunie 2004, privind exercitarea profesiei de medic, precum şi organizarea şi funcţionarea Colegiului Medicilor din România, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 578 din 30 iunie 2004125 LEGE Nr. 12 din 6 august 1990, privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 133 din 20 iunie 1991. Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 42 din 13 iunie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 129 din 17 iunie 1991, dîndu-se articolelor o nouă numerotare. Legea nr. 12/1990 este publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 97 din 8 august 1990.

84

nr.12/1990 republicata nu mai pot exercita profesiunea de

comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin

care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de

comerciant, ca o pedeapsă complimentară (art.64 Cod penal126).

c) Interdicţii

Interdicţiile pot fi legale sau convenţionale. Interdicţiile legale

se refera la anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului

particular (privat)127 si care sunt monopol de stat. Prin monopol de

stat, se înţelege dreptul statului de a stabili regimul de acces al

agenţilor economici cu capital de stat şi privat, inclusiv producători

individuali, după caz, la activităţile economice constituind monopol de

stat şi condiţiile de exercitare a acestora.

Constituie monopol de stat128:

- fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi

explozibililor;

- producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor

care conţin substanţe stupefiante;

- extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a

metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase;

- producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale;

- fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de

calitate, a alcoolului şi a băuturilor spirtoase distilate;

- fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de

calitate, a produselor din tutun şi a hârtiei pentru ţigarete;

- organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau

disimulate;

126 CODUL PENAL AL ROMÂNIEI, Republicat, PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 65 din 16 aprilie 1997. Republicat în temeiul art. III din Legea nr. 140/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.Codul penal a fost publicat în Buletinul Oficial nr. 79 - 79 bis din 21 iunie 1968 şi a mai fost republicat în Buletinul Oficial nr. 55 - 56 din 23 aprilie 1973, în temeiul art. III din Legea nr. 6/1973, publicată în Buletinul Oficial nr. 49 din 6 aprilie 1973.127vezi St.Carpenaru,Regimul juridic al comerciantilor in dreptul comercial roman,in “Dreptul”nr.6/1992 p 6128 Art.2 din LEGE Nr. 31 din 6 mai 1996, privind regimul monopolului de stat, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 96 din 13 mai 1996

85

- organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive.

Interdicţiile convenţionale sunt folosite sub forma clauzelor

inserate în contract si produc efecte, evident, între părţile

contractante conform principiului res inter alios acta. Exemplificăm în

acest sens situaţia ivită într-un contract de vânzare a fondului de

comerţ, când, este posibil să se poată stabili o clauză, prin care,

vânzătorul fondului de comerţ se obligă, ca o anumita perioadă de

timp, socotită din momentul cesionării fondului, sa nu facă acelaşi gen

de comerţ sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea

aceluiaşi comerţ.

Incompatibilităţile convenţionale pot rezulta şi din clauze de

exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faţă de producător să

nu vândă decât anumite produse (cele fabricate de producător), deci

distribuitorul este incompatibil de a comercializa alte categorii de

produse.

B) Capacitatea de exerciţiu

În privinţa capacităţii de exerciţiu, persoana fizică dobândeşte

calitatea de comerciant numai dacă are capacitatea de exerciţiu

deplină, deci să fi împlinit vârsta de 18 ani. Aceasta prevedere rezulta

în mod expres din conţinutul art.10129 din Codul Comercial coroborat

cu art.8 din Decretul nr.31/1954130 privitor la persoana fizică si

juridică. În prezent, acest articol fiind abrogat, se pune întrebarea

firească dacă şi minorii sub 18 ani, cu capacitate de exerciţiu

restrânsă (14-18 ani), pot dobândi calitatea de comerciant. Chiar daca

nu exista o prevedere expresa in acest sens, considerăm că această

categorie de persoane nu poate dobândi această calitate, datorită

gravităţii efectelor actelor şi faptelor de comerţ pentru patrimoniul

minorului (inclusiv falimentul).

De asemenea, minorii până la vârsta de 18 ani nu pot începe o

activitate de comerţ în nume propriu si cu titlu de profesiune, dar,

reprezentanţii lor legali pot continua un comerţ în numele minorului,

129 În prezent abrogat prin art. V din Decretul nr.185/1949, publicat în Buletinul Oficial nr.25 din 30 aprilie 1949130 PUBLICAT ÎN: BULETINUL OFICIAL NR. 8 din 30 ianuarie 1954

86

dacă acesta a dobândit un fond de comerţ pe cale succesorală. Nici în

privinţa femeii care se căsătoreşte înaintea împlinirii vârstei de 18 ani

(la 16 ani si, excepţional, la 15 ani) şi care dobândeşte capacitate de

exerciţiu deplină nu operează calitatea de comerciant.

Capacitatea de exerciţiu deplină a femeii căsătorite înaintea

vârstei de 18 ani este recunoscuta numai pentru actele de drept civil,

cu scopul de a asigura egalitatea între soţi în timpul căsătoriei si

pentru a fi reprezentanta legală a minorilor care rezultă din căsătorie.

În privinţa persoanelor puse sub interdicţie, potrivit art.14 Cod

Comercial, acestea nu pot fi comercianţi si nici nu pot continua

comerţul. Persoanele puse sub interdicţie sunt lipsite de discernământ

datorită alienaţiei sau debilitaţii mintale. Aşadar, această categorie de

persoane nu poate începe si nici nu poate continua prin reprezentant

legal activitatea de comerţ. Concluzionând, apreciem că nu au

capacitate necesară dobândirii calităţii de comerciant minorii si nici

persoanele puse sub interdicţie. O situaţie specială o au persoanele

cu privire la care s-a instituit curatela, potrivit art.152 din Codul

Familiei131. Aceste persoane, deşi au discernământ, nu pot să-si apere

singure interesele datorită unei anumite boli, infirmităţi sau din cauza

bătrâneţii. La cererea persoanei în cauză, autoritatea tutelară

numeşte un curator (persoană care reprezintă interesele celui aflat în

imposibilitate pentru unul din motivele arătate).

Teoretic, persoanele puse sub curatela sunt incapabile cu

privire la exercitarea comerţului. Dispoziţiile legale însă nu prevăd

incapacitatea de a face comerţ a persoanelor aflate sub curatela. Din

punct de vedere practic este mai greu ca o persoană aflata într-o

astfel de situaţie să exercite o activitate de comerţ, chiar dacă actele

sau faptele juridice se încheie de către curator, în numele si pe seama

persoanei aflate sub curatela.

Activitatea desfăşurată de comerciantul persoană fizică

131 Adoptat prin LEGE Nr. 4 din 4 aprilie 1956, PUBLICATA ÎN: BULETINUL OFICIAL NR. 13 din 18 aprilie 1956. Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr 4 din 4.04.1956 şi republicat în B. Of. nr. 13 din 18.04.1956. Lucrarea reda textul republicat cu modificările ce i s-au adus prin Decretul nr. 779/1966 (B. Of. nr. 64 din 8.10.1966 ), Legea nr. 3/1970 (B. Of. nr. 70 din 25.06.1970), Decretul nr. 174/1974 (B. Of. nr. 108 din 1 august 1974) şi Legea nr. 59/1993 (M. O f. nr. 177 din 26 iulie 1993 ).

87

A doua condiţie pe care trebuie sa o îndeplinească o persoana

fizica pentru a fi comerciant se refera la activitatea pe care o

desfăşoară.

Persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini, care

provin din statele membre ale Uniunii Europene şi din statele

aparţinând Spaţiului Economic European, pot desfăşura activităţi

economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot

constitui intreprinderi familiale în condiţiile prevăzute de prezenta

lege. Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi autorizate să

desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi

ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale. Persoana

fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de

comerţ. Aşadar, potrivit criteriului obiectiv de definire a

comerciantului, persoana dobândeşte această calitate dacă

săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter constituitiv sau esenţial de

comerţ şi în mod excepţional fapte conexe (auxiliare) de comerţ.

Nu dobândeşte această calitate acea persoană care este

împuternicită fie să facă comerţ în numele comerciantului, fie să

semneze o cambie, ori să constituie garanţii personale sau reale. Ea

este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate

obiecţiunile ce se pot ridica din operaţiunile executate.

Faptele de comerţ trebuie sa fie o permanenţă a activităţii

persoanei care îşi face o profesie din activitatea de comerţ132,

acţionând cu conştiinţa calităţii pe care o are. Profesia presupune o

pregătire teoretică şi practică de un anumit gen şi de un anumit grad

pentru exercitarea unei anumite ocupaţii. Caracterul continuu, repetat

al faptelor de comerţ rezultă din prevederile art.7 si art.9 Cod

Comercial.

Desfăşurarea comerţului în nume propriu

A treia condiţie constă în obligaţia persoanei fizice de a face

comerţ în nume propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate

de comerţ în numele si pe seama altei persoane nu dobândeşte

132 vezi Curtea de Casatie,sectia I,decizia nr.3263/1943 in Practica judiciara in materie comerciala,vol.1, Ed.Lumina Bucuresti 1991 pag.129

88

calitatea de comerciant. Astfel, nu sunt comercianţi auxiliari de

comerţ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisul-voiajor), deoarece

actele de comerţ pe care le încheie nu sunt în nume propriu, ci pe

numele si pe seama comerciantului la care sunt angajaţi sau pentru

care lucrează.

Desfăşurarea comerţului pentru obţinerea unui profit

A patra condiţie specifica unui comerciant este ca activitatea lui

sa se finalizeze într-un câştig, din care să-şi asigure cel puţin

existenta (finis mercatorum est lucrum), excluzându-se, în principiu, o

activitate nelucrativă133. Ceea ce interesează este elementul

subiectiv, în sensul intenţiei comerciantului de a obţine un profit, si nu

neapărat obţinerea efectivă si imediată a profitului. De asemenea, nu

interesează că desfăşurarea comerţului de către comerciant să fie

unică sau sursă de venituri. Astfel, de exemplu, este foarte posibil ca

un comerciant persoana fizica să fie angajat în cadrul unei unităţii,

beneficiind astfel, în baza contractului individual de munca, de un

anumit salariu.

Esenţa acestei condiţii rezida însă din faptul că orice activitate

desfăşurată în condiţiile legii de câtre o persoana fizică are drept scop

principal obţinerea unui profit, neîncadrându-se astfel în prestaţiile

non-profit.

Desfăşurarea comerţului pe riscul comerciantului

A cincea condiţie este aceea ca persoana fizică comerciant sa

acţioneze pe riscul sau şi cu răspunderea nelimitata.

Riscul este specific oricărei afaceri, important este ca persoana

fizică comerciant să depună toată diligenta în înlăturarea sau în

diminuarea efectelor riscurilor în afaceri. De aceea este important ca

într-un contract comercial să fie stipulate clauze de modificare

(adaptare) a obligaţiilor părţilor contractante, în funcţie de diferiţi

factori, în principal concurenta terţei persoane. Răspunderea

nelimitată este caracteristica pentru comerciantul persoană fizică.

133 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept Comercial, Editia a II-a revazută şi adăugită, Editura Oscar Print, pag.66

89

Comerciantul debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din

fapte (acte) de comerţ cu întreaga sa „avere", cu toate bunurile

mobile si imobile prezente si viitoare care se găsesc în patrimoniul

său, ca persoană fizică. Creditorii „comerciali" nu beneficiază, în

principiu, de garanţii legale pe baza cărora să fie satisfăcuţi

(îndestulaţi) cu preferinţa. În patrimoniul debitorului comerciant nu

există bunuri corporale sau incorporale care să fie urmărite pentru

satisfacerea creanţelor „comerciale". Întrucât răspunderea persoanei

fizice comerciant este nelimitată, în practică se preferă constituirea

unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, chiar cu unic

asociat, potrivit Legii nr.31/1990134, republicată.

Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege

134 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 1066 din 17 noiembrie 2004. Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 31/1990 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar ulterior a fost modificată şi completată prin: - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 16/1998 pentru prorogarea termenului prevăzut la art. VI alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 22 septembrie 1998, aprobată prin Legea nr. 237/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 477 din 11 decembrie 1998; - Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, cu modificările ulterioare; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 127/2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 25 iulie 2000; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 413 din 14 iunie 2002, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 26 iunie 2001, cu modificările şi completările ulterioare; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 102/2002 privind unele măsuri pentru stimularea cererii de atribuire a folosinţei gratuite şi a investiţiilor în imobilele ce fac obiectul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 168/2001 privind punerea în valoare a construcţiilor zootehnice dezafectate, destinate creşterii, îngrăşării şi exploatării animalelor, precum şi a fabricilor de nutreţuri combinate dezafectate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 673 din 11 septembrie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 78/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.

90

O altă condiţie necesară exercitării activităţii de comerţ este

obţinerea de către comerciant a autorizaţiei prevăzute de lege.

Oficiul Registrului Comertului are obligaţia ca în termen de 3

zile lucrătoare de la data înregistrării cererii de autorizare sau, după

caz, de completare a autorizaţiei, să elibereze certificatul de

inmatriculare si rezolutia directorului. Actul administrativ individual

trebuie sa îndeplinească condiţiile de validitate prevăzute de lege

pentru orice act administrativ, respectiv condiţii de fond, de formă si

de procedura.

Certificatul de inmatriculare al persoanei fizice autorizate va

cuprinde în mod obligatoriu:

- datele de identificare a emitentului ;

- datele de identificare a persoanei fizice care va desfăşura activităţi

economice în mod independent sau a persoanei din iniţiativa căreia

se înfiinţează intreprinderea individuala sau intreprinderea familial şi

a membrilor acesteia;

- sediul social

- activitatea principală

- data eliberării şi numărul de înregistrare al acesteia.

O persoană fizică care desfăşoară activităţi economice în mod

independent sau o intreprindere familială are dreptul de a deţine o

singură autorizaţie. Pentru a fi comerciant este necesar ca persoana

care solicită obţinerea autorizaţiei de exercitare a comerţului să aibă

pregătire profesională pentru domeniile respective de activitate.

Statutul juridic al comerciantului

Comerciantul beneficiază de anumite drepturi şi obligaţii, care,

împreună, formează conţinutul statutului juridic al comerciantului.

Cele mai importante obligaţii ale comerciantului sunt:

• Înmatricularea sau, după caz, înscrierea în registrul comerţului;

• Întocmirea registrelor comerciale.

Procedura de înregistrare în registrul comerţului

91

Potrivit Legii registrului comerţului, Legea nr. 26/1990135, art. l

alin.1, comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului,

să ceară înmatricularea în registrul comerţului136, iar în cursul

exercitării si la încetarea comerţului să ceară înscrierea în acelaşi

registru137 a menţiunilor privind actele a căror înregistrare este

prevăzută de lege.

Registrul Comerţului este un document public, asigurând

publicitatea activităţii comercianţilor cu scopul protejării intereselor

comercianţilor dar, mai cu seamă, a terţelor persoane.

Modificările care apar în cadrul operaţiunilor realizate de

comerciant sau cu privire la fondul de comerţ în totalitate ori a

elementelor componente sunt opozabile terţelor persoane numai de

la data înscrierii lor în registrul comerţului. Din punct de vedere

organizatoric, Registrul Comerţului se tine de către Oficiul National al

Registrului Comerţului, institutie publica, cu personalitate juridica,

organizata in subordinea Ministerului Justitiei.

Registrul Comerţului este alcătuit din:

- registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane fizice;

- registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane juridice;

- repertoriul alfabetic al comercianţilor înregistraţi precum şi dosarele

cu actele depuse

Modul de ţinere a registrelor, precum şi de efectuare a

înregistrărilor se stabileşte unitar, pentru toate oficiile, prin norme

aprobate prin ordin al ministrului justiţiei138.

In privinţa comerciantului persoană fizică, înregistrarea în

registrul comerţului se face pe baza unei cereri de înmatriculare, care

trebuie sa cuprindă date referitoare la:135 LEGE Nr. 26 din 5 noiembrie 1990, Republicată, privind registrul comerţului, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 49 din 4 februarie 1998. Republicată în temeiul art. IV din Legea nr. 12 din 8 ianuarie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 15 din 19 ianuarie 1998, dându-se articolelor o nouă numerotare. Legea nr. 26/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 7 noiembrie 1990.136vezi Curtea de Casatie sectia I-a, decizia nr.1583/1926,in Practica judiciara in materie comerciala,vol.I,Ed.Lumina,Bucuresti 1991,pag.129. 137 vezi Decizia nr.3263/1943 in „Practica judiciara in materie comerciala”vol I,Ed.Lumina,Bucuresti 1991,pag.129138 LEGE Nr.12 din 8 ianuarie 1998, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 15 din 19 ianuarie 1998289-1 OUG 129/2002,aprobata cu modificari prin Legea nr.505/2003 cu modificarile ulterioare.

92

- numele şi prenumele, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii,

starea civilă;

- firma comercială şi sediul acesteia;

- obiectul comerţului, cu precizarea domeniului şi a activităţii

principale;

- numărul, data şi organul emitent al certificatului de inmatriculare,

pentru exercitarea comerţului.

Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o

persoană împuternicită prin procură specială, procură care trebuie

întocmită în formă autentică. În mod obligatoriu, cererea de

înmatriculare va fi însoţită de acte doveditoare ale datelor pe care le

cuprinde. În vederea eliberării certificatului de înregistrare, Registrul

Comertului, are obligaţia să ia măsurile necesare pentru a asigura

obţinerea cazierului fiscal. În cazul în care transmiterea documentelor

menţionate mai sus se face prin poştă, taxele poştale aferente sunt

suportate de solicitant.

În conformitate cu dispoziţia cuprinsă în art. 29 din Legea nr.

26/1990, republicata, comerciantul este obligat să menţioneze pe

facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente

întrebuinţate în comerţ, numele/denumirea, sediul social, codul unic

de înregistrare şi, dacă este cazul, codul numeric personal.

Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat

electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din

domeniu. Pe parcursul exercitării comerţului, potrivit art. 21 din Legea

nr. 26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidenţieze în

registrul comerţului toate modificările referitoare la139:

- donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară

constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin

care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau care

face să înceteze firma ori fondul de comerţ;

- numele şi prenumele, cetăţenia, codul numeric personal, pentru

cetăţenii români, seria şi numărul paşaportului, pentru cetăţenii

139 Articolul a fost modificat de LEGE Nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 279 din 21 aprilie 2003

93

străini, data şi locul naşterii împuternicitului sau a reprezentantului

fiscal, dacă este cazul; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o

anumită sucursală, menţiunea se va face numai în registrul unde este

înscrisă sucursala

- brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu,

denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi

alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia

autonomă, organizaţia cooperatistă sau comerciantul persoană fizică

sau asociaţie familială are un drept;

- hotărârea de divorţ al comerciantului, precum şi cea de împărţire a

bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului;

- hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de

instituire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică

aceste măsuri;

- deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment,

după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;

- hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care

îl fac nedemn de a exercita această profesie;

- orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile

înregistrate.

In cazul în care comerciantul are sucursale, este obligat să

ceară înmatricularea acestora la Oficiul Registrului Comerţului de la

sediul fiecărei sucursale, arătându-se si Oficiul Registrului Comerţului

unde a fost înmatriculat sediul principal. Cererea de înmatriculare a

sucursalelor va fi însoţită de copii certificate de oficiul sediului

principal, copii referitoare la toate actele, pe baza cărora a fost

înregistrata ,,firma mamă ". Oficiul Registrului Comerţului de la sediul

sucursalei va transmite oficiului registrului comerţului de la sediul

principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată,

pentru a fi menţionată în registrul comerţului respectiv.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată, în situaţia în

care comerciantul care are sediul principal al comerţului sau în

străinătate şi înfiinţează o sucursală sau o filială în România va fi

94

supus tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi

publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară.

Cererile de înmatriculare vor indica şi:

a) denumirea sucursalei şi numele/denumirea, forma şi sediul

comerciantului din străinătate;

b) numele şi calitatea persoanelor care pot reprezenta faţă de terţi şi

în justiţie comerciantul din străinătate, precum şi ale celor dintre ele

care se ocupă nemijlocit de activitatea sucursalei;

c) ultima situaţie financiară a comerciantului din străinătate aprobată,

verificată sau publicată potrivit legislaţiei statului în care comerciantul

are domiciliul/sediul.

Dacă este cazul, se vor înregistra şi menţiuni referitoare la:

a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extrajudiciare de

insolvenţă asupra comerciantului din străinătate;

b) dizolvarea societăţii din străinătate, numele şi puterile

lichidatorilor;

c) închiderea sucursalei.

Efectele înregistrării

In dreptul român, drept de inspiraţie franceză, înmatricularea,

înscrierea în Registrul Comerţului a firmei si a celorlalte date are efect

declarativ cu privire la calitatea persoanei, creându-se o prezumţie

relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le

săvârşeşte si cu privire la calitatea de comerciant. În dreptul german,

înmatricularea are efect constitutiv cu privire la calitatea de

comerciant a persoanei care solicită acest lucru, iar din punct de

vedere probatoriu, înmatricularea echivalează cu o prezumţie

absolută de comercialitate a faptelor pe care le săvârşeşte persoana

calificată comerciant140.

Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziţiilor

cuprinse în Legea privind registrul comerţului

Sancţiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990, republicată sunt de

două feluri:

- sancţiuni civile;

140 Smaranda Angheni şi colectiv – op.cit.pag.7095

- sancţiuni penale.

Sancţiunile civile constau în plata de amenzi civile, amendă

aplicată de instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială s-a

săvârşit fapta.

Contravenţia pentru care sancţiunea constă în amendă civilă

poate consta în:

- neîndeplinirea obligaţiei referitoare la înmatricularea sau

înregistrarea unei menţiuni ori, depunerea unor acte sau semnături;

- nerespectarea dispoziţiilor prevăzute în art. 29 din Legea nr.

26/1990, republicată, adică omisiunea comerciantului de a menţiona

pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte

documente întrebuinţate în comerţ numărul de înregistrare în

registrul comerţului şi anul înregistrării.

Cuantumul amenzii civile prevăzute de legiuitor pentru

comercianţi persoane fizice este de la 5O lei la 50O lei, dacă fapta nu

constituie infracţiune. În cazul în care înmatricularea, menţiunea,

depunerea specimenului de semnătură sau a actului sunt în sarcina

unei persoane juridice, amenda judiciară este de la 500 lei la 2000 lei,

dacă fapta nu constituie infracţiune.

Dacă sunt mai multe persoane obligate la îndeplinire, amenda

se aplică fiecăreia dintre ele. Sancţiunile penale constau în pedeapsa

închisorii de la 3 luni la 2 ani sau amenzi de la 100 lei la 5OO lei, dacă

fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de declarare

inexactă a unor date pe baza cărora s-au făcut înregistrările ori

menţiunile. Forma de vinovăţie trebuie să fie intenţia (persoana în

cauză să fi dat ,,cu rea credinţă" declaraţii inexacte).

Dacă potrivit legii penale, fapta întruneşte elementele

constitutive ale altor infracţiuni (fals, uz de fals, înşelăciune) desigur

persoana va fi pedepsită conform legii penale.

Radierea înregistrărilor

Potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, “orice

persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări 96

ori printr-o menţiune în registrul comerţului are dreptul să ceară

radierea înregistrării păgubitoare141, în tot sau numai cu privire la

anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri

judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau

modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se

solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă

menţionarea în registrul comerţului". Persoana prejudiciata poate fi

comerciantul însuşi sau orice alta persoana. Cererea de radiere se

soluţionează de către judecătorul delegat, pronunţând o încheiere, cu

citarea părtilor. Tribunalul se pronunţă asupra cererii cu citarea

Oficiului Registrului Comerţului şi a comerciantului.

Hotărârea judecătorească de soluţionare a cererii poate fi

atacată numai cu recurs, iar termenul de recurs curge de la

pronunţare, pentru părţile prezente, şi de la comunicare, pentru

părţile lipsă. Oficiul Registrului Comerţului va efectua radierea şi va

publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial al

României, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţii care a introdus cererea.

În acest scop, instanţa va comunica Oficiului Registrului

Comerţului hotărârea judecătorească, în copie legalizată, cu

menţiunea rămânerii irevocabile.

Întocmirea registrelor comerciale

O altă obligaţie principală a comerciantului este evidenţierea în

registrele contabile a activităţii pe care o desfăşoară.

Spre deosebire de registrul comerţului care este un document

public, orice persoană având acces la informaţiile înscrise în cuprinsul

lui, registrele comerciantului sunt registre private în care sunt

menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului.

Reglementările legale privind registrele comerciantului se regăsesc în

dispoziţiile Codului comercial, respectiv art. 22-24 si în Legea nr.

82/1991142 - Legea contabilităţii. 141vezi Sentinta 13379 din /7. 12.2004 Tribunalul Bucuresti Sectia a-VI-a comerciala142 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 48 din 14 ianuarie 2005. Republicată în temeiul art. IV din Ordonanţa Guvernului nr. 70/2004 pentru modificarea şi completarea Legii contabilităţii nr. 82/1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 773 din 24 august 2004, aprobată cu modificări prin Legea nr. 420/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 28 octombrie 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea contabilităţii nr. 82/1991 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002.

97

Potrivit Codului comercial (art.22), registrele obligatorii pentru

comerciant sunt:

- registrul jurnal;

- registrul inventar;

- registrul copier.

Registrul jurnal cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate

de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la

patrimoniul sau. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie si

sumele de bani cheltuite pentru „nevoile casei". Registrul inventar

conţine inventarul patrimoniului comerciantului. Potrivit art. 24 Cod

Comercial, comerciantul este obligat ca la începutul exercitării

comerţului si în fiecare an sa facă un inventar al averii sale, adică a

tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului si pasivului, încheind

bilanţul contabil. Inventarul întocmit si bilanţul se vor trece (copia) în

registrul special, numit registru-inventar.

Registrul copier (la care nu se mai refera actualmente Legea nr.

82/1991) cuprindea, în ordine cronologica, toate scrisorile pe care

comerciantul le expedia. Aceste scrisori privind activitatea

comerciantului erau copiate si trecute în registrul-copier (art. 25 Cod

Comercial). Noile reglementări în materie, respectiv Legea nr.

82/1991(art.20), stabilesc, în mod implicit, obligaţia comercianţilor de

a tine:

- registrul jurnal;

- registrul inventar;

- registrul cartea mare.

Întocmirea, editarea şi păstrarea registrelor de contabilitate se

efectuează conform normelor elaborate de Ministerul Finanţelor

Publice.

Conţinutul primelor două registre este ca si cel prevăzut în

Codul comercial. Cartea mare (cod 14-1-3) este un registru contabil

obligatoriu în care se înregistrează lunar şi sistematic, prin regruparea

conturilor, mişcarea şi existenţa tuturor elementelor de activ şi de

98

pasiv, la un moment dat143. Acesta este un document contabil de

sinteză şi sistematizare şi conţine simbolul contului debitor şi al

conturilor creditoare corespondente, rulajul debitor şi creditor,

precum şi soldul contului pentru fiecare lună a anului curent.

Registrul Cartea mare poate conţine câte o filă pentru fiecare

cont sintetic utilizat de unitate. Cartea mare stă la baza întocmirii

balanţei de verificare. Registrul Cartea mare poate fi înlocuit cu Fişa

de cont pentru operaţiuni diverse. Editarea Cărţii mari se va efectua

numai la cererea organelor de control sau în funcţie de necesităţile

proprii.

Registrul-jurnal, Registrul-inventar şi Registrul Cartea mare se

păstrează în unitate timp de 10 ani de la data încheierii exerciţiului

financiar în cursul căruia au fost întocmite, iar în caz de pierdere,

sustragere sau distrugere, trebuie reconstituite în termen de

maximum 30 de zile de la constatare.

Alte obligaţii ale comercianţilor

Comerciantului îi revin si alte obligaţii legate de activitatea

contabilă.

In aceasta categorie se înscrie si obligaţia de întocmire a

bilanţului contabil, anual si, după caz, în momentul reorganizării (prin

comasare, fuziune sau absortie, ori prin divizare) sau dizolvări.

Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului

comerciantului144. Bilanţul contabil este verificat si certificat de către

cenzori, contabili autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii.

După aprobare, bilanţul contabil se depune la Administraţia

financiară si la Registrul Comertului. In situaţia în care comerciantul

nu respectă obligaţiile ce-i revin în legătură cu organizarea si

conducerea contabilităţii, acesta răspunde conform legii.

143 Conform ordinului Nr. 1850 din 14 decembrie 2004, privind registrele şi formularele financiar-contabile, PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 23 bis din 7 ianuarie 2005

144 Pentru exerciţiul financiar al anului 2005 se aplică Reglementările contabile simplificate, armonizate cu directivele europene, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 306/2002, cu modificările ulterioare, şi Reglementările contabile armonizate cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 94/2001, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste dispoziti sunt prevazute in ORDINUL Nr. 1775 din 29 noiembrie 2004 privind unele reglementări în domeniul contabilităţii, PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 27 bis din 10 ianuarie 2005

99

Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991 este

considerată contravenţie si se sancţionează cu amendă încălcarea

normelor emise de Ministerul Finanţelor referitoare la:

1. deţinerea, cu orice titlu, de bunuri materiale, titluri de valoare,

numerar şi alte drepturi şi obligaţii, precum şi efectuarea de

operaţiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate;

2. nerespectarea reglementărilor emise de Ministerul Finanţelor

Publice cu privire la:

a) utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;

b) întocmirea şi utilizarea documentelor justificative şi contabile

pentru toate operaţiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a

acestora în perioada la care se referă, păstrarea şi arhivarea acestora,

precum şi reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau

distruse;

c) efectuarea inventarierii;

d) întocmirea şi auditarea situaţiilor financiare anuale;

e) întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare periodice stabilite

potrivit legii;

f) nedepunerea declaraţiei din care să rezulte că persoanele

prevăzute la art. 1 din lege nu au desfăşurat activitate;

g) publicarea situaţiilor financiare anuale, potrivit legii145.

3. prezentarea de situaţii financiare care conţin date eronate sau

necorelate, inclusiv cu privire la identificarea persoanei raportoare.

Potrivit art. 43 din legea 82/1991, coroborat cu art. 289, 291

Cod penal, constituie infracţiune de fals intelectual “efectuarea cu

ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a

înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea

veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a

elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ”. O altă

obligaţie a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligaţiilor

fiscale, respectiv:

- plata impozitului pe profit potrivit Legii nr.571/2003146

145 vezi Legea nr.31/1990 republicata si Legea nr.161/2003146 privind Codul fiscal, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 927 din 23 decembrie 2003

100

- plata impozitului pe venituri, potrivit Legii nr.246/1998147

- plata altor taxe si impozite datorate statului.

În cazul în care un comerciant nu-si îndeplineşte obligaţiile

fiscale, va răspunde contravenţional sau penal, potrivit Legii nr.

87/1994148 privind combaterea evaziunii fiscale. Evaziunea fiscală

reprezintă „ sustragerea prin orice mijloace de la impunerea sau de la

plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate

bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de

stat şi bugetelor fondurilor speciale de către persoanele fizice şi

persoanele juridice române sau străine".

In capitolul II din lege sunt prevăzute faptele pe care legiuitorul

le califică infracţiuni si pedepsele aplicabile, iar în capitolul III sunt

reglementate contravenţiile si sancţiunile corespunzătoare.

Cu titlu de exemplu, este infracţiune fapta de “organizare şi

conducerea de evidenţe contabile duble, alterarea sau distrugerea de

acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat

electronice fiscale sau alte mijloace de stocare a datelor, în scopul

diminuării veniturilor sau surselor impozabile”149. Este contravenţie,

de exemplu, fapta de “nedeclarare în termenele prevăzute de lege,

de către contribuabili, a veniturilor si bunurilor supuse impozitelor,

taxelor si contribuţiilor. In sfârşit, una din obligaţiile importante ale

comerciantului este aceea de a-şi exercite activitatea cu bună-

credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor

consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale150. Legea

nr.11/1991151 privind combaterea concurentei neloiale stabileşte

147 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 495 din 22 decembrie 1998148 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 545 din 29 iulie 2003 Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994, şi a fost modificată prin: - Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 644 din 30 august 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 79/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 193 din 26 martie 2003; - Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.149 Art.11 lit.D din legea 87/1994150 Art.1 din LEGE Nr. 298 din 7 iunie 2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 313 din 12 iunie 2001151 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL nr. 24 din 30 ianuarie 1991

101

faptele pe care legiuitorul le califică infracţiuni de concurentă

neloială , dupa cum urmeaza:

a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen

sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei

embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele

folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror

comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare

consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a

căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii

secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în

scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor

farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care

conţin compuşi chimici noi;

d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor

în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia

publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se

asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în

comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de

către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat

al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane

aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane

împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i

reprezenta în faţa autorităţilor publice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea

spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni

false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice,

desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate,

alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al

firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului,

mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile 102

mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al

comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi

comercianţi şi pe beneficiari.

Prin menţiuni false asupra originii mărfurilor, în sensul alin. 1 lit.

g), se înţelege orice indicaţii de natură a face să se creadă că

mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit

teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă

asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a

devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui, în afară de cazul

în care denumirea este însoţită de o menţiune care ar putea face să

se creadă că are acea origine.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 11/1991, sunt contravenţii si se

sancţionează cu amendă fapte ca:

a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant

unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de

către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul

deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod

contrar uzanţelor comerciale cinstite;

c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea

unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia

aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar

urma să încheie contracte asemănătoare;

d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de

afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să

inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor

concurenţi;

e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un

comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra

mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers

al întreprinderii concurente;

f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de

daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau

reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla 103

procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa

ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în

dauna unui concurent;

g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor

stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel

comerciant;

h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în

scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii

acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul

dezorganizării activităţii sale.

Sancţiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice.

Contravenţiile se constată, la sesizarea părţii vătămate, a

registrului comertului sau din oficiu, de către personalul de control

împuternicit în acest scop de Oficiul Concurenţei, care aplică şi

amenda. În cazurile de concurenţă neloială ce afectează în mod

semnificativ funcţionarea concurenţei pe piaţa, Oficiul Concurenţei va

sesiza Consiliul Concurenţei pentru soluţionarea cazului în

conformitate cu dispoziţiile Legii concurenţei nr. 21/1996152.

Oficiul Concurenţei va transmite Registrelor Comertului

teritoriale, actele de decizie adoptate pentru cazurile de concurenţă

neloială care constituie contravenţie, conform prevederilor prezentei

legi. Comerciantul care încalcă sau nesocoteşte dispoziţiile legale

privind concurenta cinstita poate să răspundă si civil, fie prin

obligarea lui la încetarea sau înlăturarea actului respectiv, fie va fi

obligat sâ-1 despăgubească pe comerciantul lezat pentru prejudiciul

material si moral ce i s-a cauzat prin săvârşirea faptei de concurentă

neloială153.

152 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 88 din 30 aprilie 1996. Modificari ulterioare :- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 7/1998;- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 13/2001;- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 216/2002;- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 121/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 184/2004;153 vezi Decizia nr.105/COM/din 2004, Curtea de Apel Constanta- Sectia comerciala si art.35 alin.2 din Legea nr.84/1998

104

Soluţionarea cererilor este de competenta tribunalului locului

săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se află domiciliul sau

sediul pârâtului ori inculpatului.

CAPITOLUL II

SOCIETĂŢI COMERCIALE

1. Noţiune si clasificare

1.1. Noţiune si natură juridică

Societatea comercială poate fi privită din cel puţin două sensuri:

ca o instituţie juridică în sine, considerată a fi un organism

constituit de regula pe baze asociative, cu scopul obţinerii unui

anumit profit de către cei care s-au asociat si în vederea realizării

unei activităţi comerciale;

ca un contract, cu caracteristici proprii determinate de specificul

scopului pentru care s-a realizat acordul de voinţă.

Este de observat faptul că legislaţia română nu defineşte

nicăieri, în nici unul din sensuri, noţiunea de societate comercială.

A fost meritul doctrinei, care a încercat o asemenea definiţie

plecând, de regulă, de la dispoziţiile Codului civil care, în art. 1491,

defineşte societatea civilă, în sensul de contract de societate. De 105

altfel, si în doctrina de specialitate străină (de exemplu, în cea

franceză) societăţile comerciale sunt definite pornind de la noţiuni

apropiate, reglementate însă de Codul civil.

Cele două sensuri în care trebuie privită societatea comercială

explică de altfel si natura sa juridică cu totul specifică, natură ce

rezultă din înţelegerea conceptelor de societate-contract si societate -

instituţie. Astfel, concepţia contractualistă, impusă de dezvoltarea

teoriei contractelor în secolul trecut, explică existenta societăţilor

comerciale pornind de la condiţiile de validitate impuse oricărui

contract si de la tehnicile contractualiste ce stabilesc raporturile în

cadrul societăţilor formate (de exemplu, administrarea societăţilor are

la bază un contract de mandat în baza căruia îşi desfăşoară

activitatea administratorul). Dezavantajele absolutizării unei

asemenea teorii rezidă din aspectele specifice care conturează o

societate comercială, aspecte ce nu pot fi explicate exclusiv prin

mecanisme contractuale (de exemplu, o societate comercială intră

efectiv în circuitul comercial numai după înmatricularea sa în registrul

comerţului, respectiv în baza unei formalităţi administrative încât

simpla manifestare de voinţă a asociaţilor nu ar fi suficientă pentru a

activa însăşi societatea).

Totodată, o asemenea conceptualizare nu ar putea da nici o

explicaţie existentei societăţilor de tip unipersonal (societăţile cu

răspundere limitată cu unic asociat, reglementate ca atare de Legea

română), deoarece acordul de voinţă, fundamental pentru orice

contract, lipseşte. Aşa se explică de ce s-a încercat definirea societăţii

comerciale prin prisma constituţională, pornind de la faptul că

instituţia juridica reprezintă un ansamblu de reguli care organizează

într-o manieră imperativă si durabila un grup de persoane având un

scop bine determinat.

1.2. Evoluţie istorică

Societatea comercială, entitate de natură contractuala, bazata

pe asocierea liberă a membrilor ei, are o istorie de mii de ani.

Codul lui Hamurabi reglementa activitatea comercială în mai

multe dispoziţii referitoare la contractul de locaţiune, de comision, 106

precum si cel de împrumut154. În dreptul roman155, societăţile erau de

mai multe feluri:

societăţii în cadrul cărora se puneau în comun toate bunurile

prezente si viitoare (societas omnium bonorum);

societăţii în cadrul cărora se punea în comun un singur lucru

(societas unius rei);

societăţii în cadrul cărora se puneau în comun veniturile (societas

quaestus);

societăţi cu un singur fel de afaceri (societas alianius negationis),

ca de pildă societatea publicanilor (societas publicanomm), care avea

drept obiect arendarea impozitelor statului.

Societatea comercială, cu principiile ei atribuite, apare în evul

mediu, în republicile italiene Florenţa, Genova si Veneţia comerţul

maritim si terestru a cunoscut o puternică înflorire la începutul

secolului al XII - lea. Dezvoltarea comunităţilor urbane a condus la

apariţia unor corporaţii ale negustorilor, conduse de ,,consuli", cu

atribuţii judecătoreşti si apărători ai comerţului si corporaţiei.

Meritul deosebit al sistemului corporaţiilor a constat tocmai în

faptul că el a determinat organizarea unei reglementări unitare a

regulilor referitoare la comerţ. Odată cu extinderea schimburilor

comerciale ce au urmat cruciadelor, a apărut societatea în comandita.

Ea a fost reglementată pentru prima oara în Ordonanţa lui

Ludovic al XlV-lea, privind comerţul terestru din 1673.

Marile cuceriri coloniale din secolele XVI si XVII au solicitat

importante capitaluri, care au fost obţinute în Olanda, Franţa, Anglia,

prin înfiinţarea societăţilor anonime pe acţiuni.

Compania Olandeză a Indiilor Orientale (înfiinţată în 1602),

Compania Olandeză a Indiilor Occidentale, Compania Noii Frânte,

Societatea Franceză a Indiilor Orientale, Compania India de Est si

Compania Mărilor Sudului, celebre în epocă, au jucat un rol important

în procesul de colonizare.

154 Vladimir Hanga – Mari legiutori ai lumii, Editura Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1977, pag.31155 Constantin Tomulescu – Drept privat roman, Tipografia Universitatii Bucuresti, 1972, pag.83

107

Printr-o lege din 1892, în Germania s-a introdus o nouă formă

de societate care s-a extins rapid: societatea cu răspundere limitată.

A fost luată si reglementată în Franţa în 1925 si apoi în alte tari.

Referindu-ne la perioada modernă, este de semnalat faptul că

prima reglementare sistematică si cuprinzătoare a societăţilor

comerciale o reprezintă Codul Comercialfrancez din 1807.

O formă de societate cunoscută sub numele de „societe

generale", este consacrată sub denumirea de societate în nume

colectiv, în baza contractului „de command", se reglementează

societatea în comandită.

Preluând principiile care reglementau marile companii coloniale,

a fost reglementată si societatea anonimă, cu cele două forme ale

sale: societatea pe acţiuni si societatea în comandită pe acţiuni. In ce

priveşte reglementarea societăţilor comerciale în tara noastră, este

de remarcat că primele dispoziţii referitoare la activitatea comercială

au fost cuprinse în Codul Calimachi al Moldovei si Codul Caragea al

Munteniei, ambele în anul 1817. Regulamentele organice de la 1821

au creat „judecători de comerciu", la Bucureşti, precum si un tribunal

de comerţ la Galaţi. In art. 241 al Regulamentului din Muntenia se

prevedea ca „în principatul Valahiei pricinile de cornerciu se vor

judeca după condica de comerciu a Franţei, care se va traduce în

limba românească, luându-se dintr-însa toate câte se vor potrivi cu

starea tării". Tradus în româneşte, Codul Comercial francez avea să

devină, în anul 1840, cel dintâi cod comercial al Munteniei, iar din

1863 a fost extins si în Moldova. Societăţile comerciale capătă o

reglementare amplă, distinctă de cea a societăţilor civile prevăzute

de Codul civil, prin Codul Comercialde la 1887, în vigoare, cu

modificările survenite ulterior, si astăzi. Legiuitorul nostru s-a inspirat,

în cea mai mare parte, după Codul de comerţ italian din 1882,

considerat cel mai modem act al acelor timpuri.

1.3. Delimitarea societăţilor comerciale de alte persoane juridice

Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii si fundaţii non-

profit

108

Conform art. l alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată,

societăţile comerciale sunt persoane juridice, iar în măsura în care se

constituie pe teritoriul României, sunt persoane juridice de

naţionalitate română. Fie că ne raliem teoriei ficţiunii, fie celei a

realităţii, persoana juridică reprezintă un subiect colectiv de drept,

care, în măsura în care îndeplineşte condiţiile impuse de lege, este

titular de drepturi si obligaţii. Societăţile comerciale sunt persoane

juridice de drept privat, care, spre deosebire de alte persoane juridice

constituite pe baze asociative (asociaţii si fundaţii), au un scop

lucrativ.

Este de remarcat faptul că prin Ordonanţa Guvernului nr.

26/2000156, deşi asociaţiile si fundaţiile sunt definite în chiar cuprinsul

art. l alin. (2) din lege ca fiind persoane juridice de drept privat fără

scop patrimonial, conform art.48 din Ordonanţa, ele pot desfăşura

orice activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu

si sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.

Astfel, aceasta categorie de persoane juridice se deosebeşte

fundamental de societăţile comerciale, al căror scop principal si nu

accesoriu este obţinerea de profit, acest scop nefiind nicicum

condiţionat sau derivat dintr-o alta cauză ce ar fi dus la constituirea

persoanei juridice. De asemenea, reglementarea nouă cu privire la

asociaţii si fundaţii (reglementare care abrogă dispoziţiile în materie

cuprinse în Legea nr. 21/1924157), stabileşte si dreptul în favoarea

asociaţiilor si fundaţiilor de a înfiinţa societăţi comerciale, dividendele

astfel obţinute fiind obligatoriu de folosit, fie ca reinvestitie în cadrul

acelei societăţi, fie pentru realizarea scopului principal al fundaţiei

sau asociaţiei158. In cadrul celorlalte persoane juridice, societăţile

comerciale prezintă un specific cu totul deosebit, conferit de faptul ca

persoanele care se asociază în vederea constituirii societăţii consimt

să pună în comun anumite bunuri pentru efectuarea de acte de

comerţ.

156 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 39 din 31 ianuarie 2000157 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 27 din 6 februarie 1924, in prezent abrogata de O.G.26/2000 158 vezi St.D.Carpenaru Regimul juridic al comerciantilor ,in „Dreptul”nr.6/1992 pag.12

109

Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civile

Spre deosebire de societăţile comerciale, societăţile civile nu au

calitatea de persoane juridice. Astfel, societatea civilă rămâne doar cu

o natură juridică contractuală, ea reprezentând, conform art. 1491 din

Codul civil, contractul prin care două sau mai multe persoane îşi

manifestă acordul de voinţa, punând în comun anumite bunuri sau

industrie (muncă), cu scopul de a împărţi foloasele ce ar rezulta din

exploatarea acelor bunuri.

Elementul de fond care separă cele două categorii de societăţi

în civile si comerciale este obiectul societăţii. Astfel, în măsura în care

în obiectul contractului de societate sunt incluse activităţi care,

conform art. 3 din Codul comercial, sunt considerate a fi fapte

obiective de comerţ, acea societate este civilă chiar daca ea a fost

constituita cu respectarea formalităţilor impuse de Legea nr.

31/1990159.

Ceea ce apropie însă o societate civilă de una comercială, este

tocmai elementul care declanşează crearea lor, respectiv realizarea

acordului de voinţă între mai multe persoane, care urmăresc

obţinerea unor beneficii, în urma punerii în comun a unor bunuri. Se

poate considera astfel că, din prisma contractuală:

pe de o parte, ambele societăţi sunt rezultatul unui contract, ce, în

principiu, impune aceleaşi condiţii generale de validitate;

pe de alta parte, si într-un caz si în celălalt, asociaţii urmăresc un

scop lucrativ.

Este de observat faptul că, în legislaţia unor alte state

europene, modificări legislative au impus o apropiere între regimul

juridic aplicabil societăţilor civile si cel aplicabil societăţilor comerciale

(în special a societăţilor în nume colectiv). Astfel de exemplu, se

recunoaşte si pentru cazul societăţilor civile intervenţia procedurii

falimentului si a lichidării judiciare în cazul încetării plăţilor,

deosebirea constând în competenta instanţelor care intervin în

159 este, de exemplu, cazul societăţilor constituite în vederea cumpărării si vânzării bunurilor imobiliare, având în vedere faptul că în conformitate cu dispoziţiile art. 3 pct. l si 2 Cod Comercial coroborate cu dispoziţiile art. 5 Cod Comercial, pe cale de interpretare, astfel de operaţiuni au întotdeauna natura juridica a unor acte civile

110

asemenea situaţii (respectiv, tribunalele comerciale, pentru cazul

societăţilor comerciale, si tribunalele de drept comun, pentru cazul

societăţilor civile). La ora actuală, criteriul modern pentru delimitarea

unei societăţii comerciale de o societate civilă este un criteriu formal

opus celui tradiţional, de ordin obiectiv, ce are în vedere obiectivul

activităţii societăţii. Astfel, conform acestui criteriu formal o societate

este comercială în măsura în care este constituită într-una din formele

recunoscute de lege pentru societăţile comerciale (societate în nume

colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni, sau

cu răspundere limitata).

1.4. Clasificarea societăţilor comerciale

O primă clasificare a societăţilor comerciale a fost realizată prin

intermediul Legii nr.15/1990160, Legea privind transformarea fostelor

unităţi socialiste de stat în societăţii comerciale si regii autonome.

Având în vedere momentul în care a fost adoptată această lege,

ea a încercat să facă o delimitare a societăţilor comerciale ţinând cont

de titularul de capital. Astfel, conform Legii nr. 15/1990, societăţile

comerciale puteau fi:

societăţi cu capital integral de stat;

societăţi cu capital mixt (de stat si privat);

societăţi cu capital integral privat.

In ceea ce priveşte situaţia societăţilor comerciale cu capital

integral de stat (societăţi care la momentul adoptării legii reprezentau

majoritatea), acestea nu aveau calitatea de persoane juridice de

drept public. Patrimoniul societăţii aparţinea societăţii (aceasta având

calitatea de proprietar), statul nefiind decât unic acţionar, titular al

capitalului societăţii. O asemenea soluţie, de altfel, este pe deplin

îndreptăţită, având în vedere că însăşi legea, în cuprinsul art. 20,

stabileşte modul în care, în urma unei evaluări a patrimoniului, acesta

va trece în proprietatea societăţii comerciale. După adoptarea Legii

nr. 31/1990 s-a revenit la clasificarea societăţilor comerciale după

natura lor, în societăţi de capitaluri si societăţi de persoane, având în

vedere enumerarea formelor de societate în cuprinsul legii. Alături de

160 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 98 din 8 august 1990111

societăţile de persoane si cele de capital, ca societate de graniţă -

care împrumută atât trăsături specifice societăţilor de persoane, cât si

de la cele de capital - s-a constituit societatea cu răspundere limitată,

societate care, în special în actuala conjunctura social - economică din

România, reprezintă forma cel mai des uzitată.

Alte criterii de clasificare a societatilor comercial :

In functie de raspunderea asociatilor

- societăţi în care asociaţii au răspundere limitată;

- societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată.

În funcţie de structura capitalului social:

- societăţi comerciale cu capital social împărţit în acţiuni;

- societăţi comerciale cu capital social împărţit în părţi de interese.

In funcţie de titluri de valoare:

- societăţi comerciale care emit titluri de valoare;

- societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri.

Este de observat însă ca toate aceste clasificări, în realitate

sunt circumscrise împărţirii societăţilor comerciale în societăţi de

persoane si societăţi de capital, cu luarea în considerare a

elementelor specifice societăţii cu răspundere limitată. Astfel, de

exemplu, în ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, aceasta este

nelimitată în cazul societăţilor de persoane si limitată la aportul la

capitalul social în cazul societăţilor de capital. Societăţile cu

răspundere limitată, după cum le indică si numele, au împrumutat

această trăsătură de la societăţile de capital, asociaţii în cadrul lor

având o răspundere limitată. La fel, societăţile de capital presupun un

capital social împărţit în părţi de interese, în cazul societăţilor cu

răspundere limitată, capitalul social este împărţit în părţi sociale,

acestea reprezentând o formă specifică a pârtilor de interese.

Societăţile comerciale pot fi clasificate si având in vedere modul

lor de reglementare. Din acest punct de vedere, există:

societăţi comerciale reglementate de Legea generală (legea nr.

31/l990, republicată);

societăţi comerciale reglementate de legi speciale:

112

- societăţi bancare, reglementate de Legea nr.58/1998161;

- societăţi agricole, reglementate de Legea nr.36/1991162;

- societăţi de asigurări, reglementate prin Legea

nr.32/2000163.

Prin Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr.30/1997 s-a

modificat fundamental însăşi existenta regiilor autonome, astfel

cum acestea erau reglementate de Legea nr.15/1990. In aceste

condiţii, o parte din aceste regii s-au desfiinţat, o altă parte s-a

transformat si, în sfârşit, cele considerate a funcţiona în domenii

esenţiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma

iniţială, în ce priveşte cazul regiilor autonome transformate, acestea

s-au reorganizat sub forma unor societăţi naţionale sau companii

naţionale, care însă s-au constituit si sunt considerate a fi societăţi

comerciale, potrivit Legii nr.15/1990. De altfel, asemenea societăţi cu

un anumit specific se regăsesc si în reglementările altor state.

2. Formele societăţii comerciale

2.1. Societăţile de persoane

Noţiuni generale

161 privind activitatea bancară, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 78 din 24 ianuarie 2005.Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 443/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.035 din 9 noiembrie 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 58/1998 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 23 martie 1998 şi a mai fost modificată prin: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 31 martie 1999, aprobată cu modificări prin Legea nr. 246/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 304 din 9 mai 2002; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 56/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 23 mai 2000, aprobată prin Legea nr. 437/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 404 din 20 iulie 2001; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 137/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 671 din 24 octombrie 2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 357/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 446 din 25 iunie 2002; Legea nr. 485/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 876 din 10 decembrie 2003; Legea nr. 116/2004 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 29/2004 pentru reglementarea unor măsuri financiare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 353 din 22 aprilie 2004; Legea nr. 278/2004 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 10/2004 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului instituţiilor de credit, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 579 din 30 iunie 2004.

162 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 97 din 6 mai 1991163 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 148 din 10 aprilie 2000. A mai fost modificata prin : - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 116/2000, aprobată prin Legea nr. 300/2001; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2001, aprobată prin Legea nr. 509/2001; - Ordonanţa Guvernului nr. 7/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 493/2002; - Legea nr. 414/2002; - Legea nr. 493/2002; - Legea nr. 76/2003; - Legea nr. 403/2004.

113

În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea

asociaţilor, si nu capitalul aportat de aceştia în societate.

La baza înfiinţării unei societăţi de persoane există încrederea

între asociaţi, fapt ce determină ca relaţia care duce la constituirea

unei societăţi de persoane să fie „intuitu personae".

Sunt societăţi de persoane:

societăţile în nume colectiv164;

societăţile în comandita simplă.

Societatea în nume colectiv si în comandită simplă se constituie

prin contract de societate (art. 5 pct. l din Legea nr. 31/1990,

republicată).

Trăsăturile societăţilor în nume colectiv

Asociaţii

Societăţile de persoane în general sunt societăţi cu număr mic

de asociaţi (minimum 2 asociaţi)165 si sunt considerate în doctrină

„societăţi închise". Au caracter închis datorită relaţiei „intuitu

personae", constituindu-se de regulă în familie, sau între persoane ale

căror relaţii se bazează pe încredere, în acelaşi timp, caracterul

„închis" al societăţilor este demonstrat si prin faptul că un asociat nu

poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor

sociale de care dispune, decât daca toţi ceilalţi asociaţi sunt de

acord166.

Capitalul social

In societăţile de persoane legea nu prevede un minimum de

capital social, dar firesc acesta trebuie să existe chiar din momentul

constituirii societăţii, pentru ca altfel nu ar putea dobândi

personalitate juridica. Orice persoană juridică trebuie sa aibă un

patrimoniu.

Aporturile la capitalul social

In societăţile de persoane se admite a se aporta orice fel de

bunuri: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) si

164 vezi Tribunalul Municipiului Bucuresti sectia comerciala decizia nr.576 din 10.06.1992165vezi Tribunalul Mun.Bucuresti, sectia com.decizia nr.676/1992166 Vezi “Dreptul’ nr.8/1994 pag.93

114

creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este

admis în societăţile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la

capitalul social.

Părţile sociale

Capitalul social este divizat în părţi sociale, numite în doctrină

„părţi de interese", de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin

titluri negociabile si, în principiu, sunt netransmisibile.

Cesiunea pârtilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al

unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a

prevăzut în mod expres continuitatea activităţii cu moştenitorii celui

decedat.

Răspunderea asociaţilor

Răspunderea asociaţilor este solidară si nelimitată.

Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social

nu este suficient pentru plata datoriilor societăţii, creditorii pot urmări

pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea creanţelor.

Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs)

împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în

funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii si pierderi,

în lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaţii vor răspunde

proporţional cu cota de participare la capitalul social.

Aşadar, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu

creditorii societăţii, în schimb, între asociaţi obligaţiile sunt divizibile,

în funcţie de modul de participare la beneficii si pierderi al fiecărui

asociat.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat

răspunde pentru datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa

încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţii trebuie să declare

„averea proprie", deci bunurile mobile si imobile pe care le au în

patrimoniul propriu. Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot

invoca un beneficiu de disciitiune. Potrivit acestui drept, asociaţii

acţionaţi de către creditori pot solicita acestora să urmărească în

115

primul rând, societatea pentru acoperirea creanţelor, si, numai dacă

aceasta nu plăteşte, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat167.

Conducerea, administrarea si controlul

Conducerea societăţilor de persoane revine adunării generale a

asociaţilor. Hotărârile în adunările generale se adoptă, de regulă, cu

unanimitate de vot. Administrarea si reprezentarea societăţilor în

relaţiile cu terţii se face de către unul sau doi administratori (garanţi)

care, de regulă, sunt asociaţi, dar pot fi si terţe persoane.

Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de

regulă, de către asociaţi, aceştia având posibilitatea să desemneze

unul sau mai mulţi cenzori.

Dizolvarea

Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze

generale, comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar si

pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea,

falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiţiile

prevăzute de art. 227 din Legea 31/1990, republicată. Cu privire la

cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de

falimentul unui asociat.

Datorită existentei acestei cauze s-a pus problema dacă

asociaţii în societăţile de persoane dobândesc calitatea de

comerciant.

În doctrina de specialitate168, opinia majoritară este aceea că

asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate

calificată „depersoane" si că legiuitorul a avut în vedere situaţia când

un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de

faliment.

Trăsăturile societăţii în comandită simplă

In general, trăsăturile analizate pentru societăţile în nume

colectiv se regăsesc si în cazul societăţilor în comandită simplă.

167

? art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată

168 Smaranda Angheni, op.cit., pag.114116

Cu toate acestea există insa unele diferenţieri datorită

particularităţilor societăţii în comandită simplă.

Societatea în comandită simplă presupune doua categorii de

asociaţi:

- asociaţi comanditaţi;

- asociaţi comanditari.

Asociaţii comanditari sunt cei care au puterea de comandă a

societăţii, care finanţează societatea, fără a participa în mod direct la

conducerea si administrarea patrimoniului acesteia.

Asociaţii comanditaţi lucrează sub comanda comanditarilor, ei

fiind aceia care administrează efectiv societatea. Asociaţii

comanditari răspund numai în limita aportului la capitalul social, pe

câtă vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solitar si nelimitat,

ca si asociaţii in societatea în nume colectiv. În cazul acestei societăţi,

situaţia asociaţilor comanditaţi este asemănătoare cu cea a

asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Societatea este legal

constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia

dintre asociaţii comanditaţi. Societatea în comandită simplă îşi

încetează existenta în cazul decesului, dispariţiei, punerii sub

interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de

continuare a societăţii cu moştenitorii.

La fel ca si în cazul societăţilor în nume colectiv, excluderea sau

retragerea asociaţilor comanditaţi este cauza de dizolvare a societăţii.

În ambele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal.

O societate în nume colectiv este valabil constituită dacă are cel

puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în comandită simplă e valabil

constituita dacă are cel puţin un asociat comanditar si un asociat

comanditat.

Avantajele si dezavantajele societăţilor de persoane

Avantaje :

- asociaţii pot aporta la capitalul social, bunuri si creanţe;

- pentru constituirea societăţii, legea nu prevede un minim de capital

social;

117

- controlul activităţii societăţii se face de asociaţi, nefiind nevoie de

cenzori.

Dezavantaje:

- răspunderea asociaţilor este solidară si nelimitata;

- părţile sociale nu pot fi negociate;

- în principiu, părţile sociale nu se pot transmite nici măcar

moştenitorilor, cu excepţia cazului când s-a prevăzut în actul

constitutiv acest lucru;

- sunt societăţi închise, terţele persoane neavând posibilitatea de a

dobândi calitatea de asociaţi, decât în cazurile prevăzute în actul

constitutiv.

2.2. Societăţile de capital

Societăţile de capital presupun ca element de esenţă capitalul

aportat de către asociaţii-acţionari, capitalul având mai multă

relevantă decât calităţile asociaţilor. Sunt societăţi de capital:

• societăţile pe acţiuni;

• societăţile în comandită simplă pe acţiuni.

Societăţile pe acţiuni

Constituire

Societăţile pe acţiuni se constituie în baza unui act constitutiv,

ce trebuie să cuprindă obligatoriu atât elemente specifice ale

contractului de societate, cât si cele ale statutului de funcţionare.

Specific societăţilor pe acţiuni este faptul că ele se pot constitui atât

prin subscripţie instantanee, la fel ca oricare altă societate

comercială, membrii fondatori aportând la capital sumele subscrise,

cât si prin subscripţie publică, în baza unui prospect de emisiune.

Acţionarii

Societăţile pe acţiuni sunt societăţi mari, ce presupun un număr

mare de acţionari la constituire. Ele au existentă valabilă în măsura în

care există minim 2 acţionari.

118

Capitalul social

Capitalul social obligatoriu la constituire este stabilit, prin lege,

minim 90.000 ron. Capitalul social se poate constitui numai în bani si

în natură. Este posibil să nu fie vărsat întreg capitalul la constituire.

Legea impune ca la constituire să fie vărsat minim 30% din

aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris169, urmând ca

diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni (în cazul constituirii

societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană).

Acţiunile

Capitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri

negociabile si transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum

sunt bursele de valori), cât si pe pieţe neorganizate, mai cu seamă

când acţiunile nu sunt cotate la bursa. Acţiunile sunt transmisibile

atât prin acte juridice „inter vivos" (vânzare, donaţie), cât si prin acte

juridice (morţis cauza) (testament). In principal, acţiunile sunt

nominative (atunci când în conţinutul lor este înscris titularul

dreptului) sau la purtător (simpla deţinere a acestora valorând titlu de

proprietate). O societate de capital poate emite ca titluri de valoare

atât acţiuni, cât si obligaţiuni.

Răspunderea acţionarilor

Răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată

la valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare.


Conducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor

acţionarilor, si nu al unanimităţii. Organul de conducere este

adunarea generală a acţionarilor, care poate fi ordinară si

extraordinară.

Administrarea societăţii se realizează, de regulă, de către un

consiliu de administraţie si, eventual, un comitet de direcţie.

Este posibil ca administrarea societăţii să poată fi efectuată si

numai de un singur administrator (conform art. 137 alin.1 din Legea

nr. 31/1991, republicată). Controlul activităţii societăţii se realizează,

în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3

169 vezi Tribunalul judetean Mures,decizia civila.89 din 17.02.1992119

cenzori si tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se

prevede un număr mai mare. In toate cazurile, numărul cenzorilor

trebuie să fie impar (conform art. 159 alin.1 din Legea nr. 31/1990,

republicată).

Dizolvarea

Dizolvarea societăţilor de capital se produce pentru cauze

generale, comune tuturor societăţilor comerciale, dar si pentru cauze

speciale, în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile

prevăzute de lege la constituire, respectiv:

- dacă numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de

lege;

- dacă limita minimă a capitalului social s-a redus si nu s-a dispus

completarea lui în termenul prevăzut de lege.

Societăţile în comandită pe acţiuniSocietatea în comandită pe acţiuni este reglementată de

dispoziţiile referitoare la societăţile pe acţiuni. Societăţile în

comandită pe acţiuni presupun împărţirea acţionarilor în doua

categorii : comanditari si comanditaţi170. Comanditaţi au răspundere

solidară si nelimitată pentru debitele societăţii, în timp ce

comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul

social. Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor

asociaţi comanditaţi.

În societatea în comandită pe acţiuni, administratorii vor putea

fi revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o hotărâre luată

cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare.

Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte

la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar

dacă posedă acţiuni ale societăţii. In rest, toate celelalte trăsături

specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc si în cazul societăţilor în

comandită pe acţiuni.

Avantaje si dezavantaje societăţile de capital prezintă următoarele

avantaje principale:

170 vezi Curtea de Casatie sectia I-adecizia nr.956/1937120

- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor

subscrise;

- acţiunile sunt titluri negociabile si transmisibile.

Societăţile de capital prezintă următoarele dezavantaje

principale:

- existenta unui număr minim de acţionari, respectiv cinci;

- existenta unui capital social minim prevăzut de lege.

Societatea cu răspundere limitatăParticularităţi

Societatea cu răspundere limitata este o formă intermediara de

societate comercială între societăţile de persoane si societăţile de

capitaluri. Este forma intermediara deoarece, în unele privinţe, se

aseamănă cu societăţile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de

capitaluri prezentând însă si particularităţi proprii care îi justifică

autonomia. Societatea cu răspundere limitată este o formă de

societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială.

Prima oara a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind

preluată în 1925 in Franţa, iar în România si-a găsit consacrarea abia

prin Legea nr. 31/1990, republicată. Aceasta formă de societate a fost

iniţiată din nevoia de a satisface anumite cerinţe ale activităţii

comerciale. Intr-adevăr, societăţile de persoane (în special societatea

în nume colectiv) asigurau condiţiile pentru folosirea capitalurilor mici,

iar societăţile de capitaluri (mai ales societatea pe acţiuni) erau

adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare

anvergură.

Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată

exigentelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat

prin introducerea societăţii cu răspundere limitată, ca formă mixta,

care împrumută anumite caractere atât de la societăţile de persoane,

cât si de la societăţile de capitaluri.

Trăsăturile societăţii cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o

societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai

multe persoane care pun în comun anumite bunuri, pentru a

121

desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, si

care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor.

Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act

constitutiv care cuprinde elemente specifice contractului de societate,

dar si cele specifice statutului de funcţionare.

In văzul societăţilor cu unic asociat, actul constitutiv va

presupune, evident, numai statutul de funcţionare.

Asociaţi

Societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea

asociaţilor ca si în cazul societăţii în nume colectiv. Datorită acestui

fapt, numărul asociaţilor este limitat, iar părţile sociale nu sunt liber

cesibile. Societatea cu răspundere limitată este o structura juridică

destinata unui număr mic de asociaţi, legea impunând ca numărul de

asociaţi sa nu fie mai mare de 50.

Capitalul social

In cazul societăţilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un

capital minim pentru constituire, respectiv 200 ron.

Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi la

constituire, aporturi care pot consta în bani sau în natură171, legea

neadmiţând în cazul societăţilor cu răspundere limitată si aportul de

creanţe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată.

Părţile sociale

Capitalul social, în cazul societăţilor cu răspundere limitata este

împărţit în parti sociale, considerate a fi titluri de valoare

nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul

cesiunii acestora, reguli specifice stabilite de art.202 din Legea nr.

31/1990, republicată.


Conducerea societăţilor cu răspundere limitată este asigurată

de adunarea generală a asociaţilor, aceasta având atribuţii esenţiale

cu privire la funcţionarea societăţii. In adunarea generală, hotărârile

se adoptă de regulă la majoritatea absolută de voturi, în afara

171 vezi Curtea Suprema de Justitie sect. com,decizia nr.76/14.02.1995,in „Dreptul”nr.12/1995 pag.91-92122

cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate

calificată.

Adunarea generală a acţionarilor este organul societăţii care

formează voinţa socială, ceea ce înseamnă că actul juridic de tip

contractual pe care îl reprezintă hotărârea adunării generale a

acţionarilor de a numi administratorul şi care încorporează voinţa

socială, unit cu acceptarea de către administrator a funcţiei

încredinţate, se încadrează în tiparul mandatului comercial.

Conţinutul mandatului dat administratorului nu este exclusiv

contractual, reglementarea acestui conţinut fiind completată de

dispoziţiile legale referitoare la obligaţiile imperative stabilite în

sarcina administratorului, precum şi la limita mandatului acestuia.

Revocabilitatea mandatului administratorului este de esenţa

acestuia. Şi în cazul revocării abuzive măsura este definitivă,

caracterul esenţialmente revocabil al mandatului menţinându-se,

fiindcă încrederea care stă la baza mandatului nu poate fi impusă de

vreme ce funcţia de administrator are un caracter "intuitu personae".

Este inadmisibilă acordarea daunelor morale administratorului

revocat în condiţiile în care acesta nu a dovedit că a suferit un

prejudiciu constând în imaginea negativă172.

Administrarea societăţii se realizează prin intermediul unuia sau

mai multor administratori, numiţi prin actul constitutiv sau aleşi de

adunarea generala din rândul asociaţilor sau ca persoane din afara

societăţii. Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor

(numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor

este mai mare de 15, conform art.199 alin.3 din Legea nr. 31/1990,

republicată), fie direct de către asociaţii care nu au si calitatea de

administrator.

Răspundere

După cum rezultă si din denumire, în societatea cu răspundere

limitata, răspunderea asociaţilor este limitată. La fel ca si în cazul

172 DECIZIE COMERCIALĂ Nr. 1898 din 11 decembrie 2003, CURTEA DE APEL BUCUREŞTI - Secţia a V-a comercială

123

societăţii pe acţiuni, aceştia răspund pentru obligaţiile sociale numai

în limita aportului lor.

Dizolvare

Societatea cu răspundere limitata se dizolvă atât pentru cauze

generale, comune tuturor societăţilor comerciale, cât si pentru cauze

specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă si în cazul

societăţilor de persoane: moartea, incapacitatea, interdicţia,

retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul

constitutiv clauza de continuare a activităţii cu moştenitorii celui

decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte

transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu unic

asociat173.

Societatea cu unic asociat

Legea română recunoaşte si societăţile unipersonale, sub forma

societăţilor cu răspundere limitată cu un singur asociat, situaţie care

poate fi calificată ca o ficţiune juridică recunoscută si răspândită în

practica societăţilor comerciale. Asociatul unic poate fi atât persoană

fizică, cât si persoană juridică. O persoană, fizică sau juridică, nu

poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere

limitată.

In practică, se procedează la întocmirea unei declaraţii, de

regulă, în formă autentică, prin care asociatul unic arată ca nu mai

are o altă societate cu răspundere limitată în care sa fie asociat unic.

Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale

existentă în cazul societăţilor cu mai mulţi asociaţi. Asociatul unic

poate fi administratorul societăţii.

De asemenea, pentru a beneficia de drepturi de asigurări

sociale de stat, el poate încheia un contract de asigurare cu direcţia

teritorială de muncă si protecţie socială, urmând să verse contribuţiile

datorate statului în baza acestui contract.

173 vezi Curtea Suprema de Justitie,decizia comerciala 522 din 8.11.1994 124

Avantajele si dezavantajele S.R.L -ului

Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele

avantaje principale:

- asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al

societdezavantajeăţii;

- controlul activităţii poate fi realizat chiar de către asociaţi, cu

excepţia cazului când trebuie desemnat cel puţin un cenzor (dacă

numărul asociaţilor este mai mare de 15);

- asociatul se poate retrage din societate în condiţiile prevăzute în

actul constitutiv si în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990,

republicată;

- pentru finanţarea si dezvoltarea societăţii, societatea comercială cu

răspundere limitată poate apela la noi aporturi de capital aduse de o

persoana din afara societăţii, care este interesată ca astfel să se

asocieze. In consecinţa, capitalul social al societăţii se va majora,

iar terţa persoana va dobândi calitatea de asociat.

Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele

dezavantaje174:

- cesiunea părtilor sociale se face numai în concordantă cu dispoziţiile

legale potrivit dispoziţiilor statutare sau ale actului constitutiv unic.

Fată de alte persoane, cesiunea pârtilor sociale se face numai dacă

există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din

capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze

mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu

unanimitate de voturi);

- aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie

în natură si în numerar. In societăţile cu răspundere limitată aportul

în creanţe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art.16 din

Legea nr.31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii

la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de

lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la

constituirea societăţii. In schimb, în cazul majorării capitalului social

174 Smaranda Angheni si colectiv – societatea cu raspundere limitata de la A la Z, Editura Rentrop & Straton, Bucuresti, 1998, pag. A10.1-A10.4

125

pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situaţie însă, aportul

în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societăţii;

- relaţiile dintre asociaţi au la bază încrederea reciprocă ce există

între aceştia, aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere,

societăţile cu răspundere limitată de societăţile de persoane, dar

totodată restrânge sfera de mişcare a asociaţilor, în special în ce

priveşte luarea deciziilor.

3. Contractul de societate

3.1. Noţiune si caracteristici

Potrivit art. 1491 Cod civil “Societatea este un contract prin

care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun

cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva ". Aşadar, contractul

de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe

persoane convin să constituie un fond comun din aporturile

individuale, pentru a desfăşura o activitate comerciala în urma căreia

să obţină un profit pe care să-1 împartă între ei, de regulă, în funcţie

de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun

(capitalul social). Ceea ce este specific contractului de societate este

prezenta elementului subiectiv („afectio societatis"), care consta în

intenţia fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul sau individual, în

schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a

desfăşurării activităţii în comun.

Caracterele juridice ale contractului de societate

Contractul de societate este un contract cu titlu oneros,

comutativ si formal. Caracterul oneros al contractului rezultă explicit

din cuprinsul art. 1491 C.civ. Astfel, fiecare asociat urmăreşte un

„avantaj" patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net

realizat de societate. Contractul de societate are caracter comutativ,

în sensul ca întinderea obligaţiilor pe care si le asuma fiecare asociat

este cunoscută din momentul realizării acordului de voinţă.

Certitudinea existentei si întinderii prestaţiilor este trăsătura

prin care contractele comutative se deosebesc de contractele

aleatorii. Este adevărat că există si în contractele comutative un

oarecare risc cu privire la eventualele pierderi care ar rezultă din 126

activitatea comercială, dar aceasta nu schimbă cu nimic caracterul

cumulativ al contractului de societate. Contractul de societate este un

contract formal.

Daca în dreptul civil contractul de societate are caracter

consensual, întrucât legiuitorul nu impune o anumită condiţie de

forma pentru validitatea lui, în dreptul comercial, potrivit art.5 din

Legea nr. 31/1990, republicata, actul constitutiv se încheie în formă

autentică.

Faptul că asociaţii, pe baza libertăţii de voinţă, stabilesc

conţinutul contractului (obiect social, durata, capital social,

participare la beneficii si pierderi etc.) nu înseamnă că actul de voinţă

al asociaţilor exprimat prin contractul de societate are un caracter pur

consensual.

Dacă forma scrisă ar fi cerută doar ,,ad probationem", ar fi

însemnat ca acordul de voinţă să se exteriorizeze în orice formă

scrisă, nu numai a înscrisului autentic. In consecinţă, contractul ar fi

trebuit să fie considerat valabil încheiat indiferent de formă.

Or, în cazul societăţilor comerciale nu se poate admite ideea

constituirii lor în afara condiţiilor de formă prevăzute de lege.

In lipsa formei autentice, contractul de societate comercială nu

este valabil încheiat si, ca atare, nu va putea conduce la constituirea

legală a unei societăţi comerciale. Aşadar, forma scrisa si

autentificată a actului constitutiv este o condiţie „ad validitatem".

Lipsa acestei forme a actului constitutiv este o cauză de nulitate a

societăţii înmatriculate.

Nulitatea poate fi remediată dacă până la soluţionarea cererii

de constatare a nulităţii de către tribunal se înlătură cauza de

nulitate, autentificându-se actul constitutiv (art. 56 si 57 din Legea nr.

31/1990, republicată).

3.2. Condiţiile generale (de fond) impuse pentru validitatea

contractului de societate comercială

Contractul de societate trebuie sa îndeplinească condiţiile

generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute în art.

948-968 C.civ., respectiv capacitatea pârtilor, consimţământul, 127

obiectul si cauza). In plus, în contractele de societate trebuie sa fie

avute în vedere si aspectele referitoare la aporturile la capitalul

social, participarea asociaţilor la beneficii si pierderi, precum si

concretizarea condiţiilor referitoare la „afectio societatis".

Capacitatea juridică a partilor

Orice act juridic, deci contactul de societate comerciala, se

încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitatea

deplină de folosinţa si de exerciţiu. Asociatul, persoană fizică sau

juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece

constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor

aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui ce

aportează, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în

creanţe. Capacitatea juridica de a contracta este o componentă a

statutului individual al persoanei, aşa încât lipsa acesteia în cazul

unuia dintre asociaţi nu poate influenta validitatea contractului de

societate. Contractul de societate va continua să-si producă efectele

fată de ceilalţi asociaţi care îndeplinesc condiţiile prevăzute de legea

comercială.

Consimţământul

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se

asocia si de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul

obţinerii unui profit pe care sa-1 împartă. Voinţa asociaţilor trebuie să

fie conştienta si liber exprimata, cu scopul de a produce efecte

juridice, si să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ,

respectiv de eroare, doi sau violentă. Eroarea presupune o falsă

reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care

se asociază cel a cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire

la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale

acestuia.

Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de

persoane contractul de societate este un contract „intuitu personae",

relevanta majoră are eroarea cu privire la persoana contractantă.

128

Dolul reprezintă o eroare provocata de asociaţi, prin folosirea

unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema

existentei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ

fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat si a-1

determina să subscrie la capitalul social. Violenta se manifesta ca o

formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un râu fizic sau

psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă doar din

punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o

persoană consimte sa se asocieze cu o altă persoană care a folosit

constrângerea fizică sau morală pentru a o determina saşi exprime

consimţământul.

In toate situaţiile când se constată existenta vreunui viciu de

consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativa. Ori de câte ori este

posibil, efectele nulităţii vor fi parţiale, pentru menţinerea astfel în

fiinţă a societăţii comerciale, mai ales în cazul când sunt mai mulţi

asociaţi.

Chiar dacă nulitatea ar fi totală oricum trebuie să producă

efecte în continuare clauza referitoare la repartizarea beneficiilor si

pierderilor, dacă societatea si-a început activitatea. Aceasta clauză

produce efecte până în momentul rămânerii definitive a hotărârii

judecătoreşti de anulare sau de constatare a nulităţii.

Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul

societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în

prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul

societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze

societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de

servicii, executare de lucrări.

Ca si în cazul oricărui contract, si în contractul de societate

comercială obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să

constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit,

moral si să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni

contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa numită,,clauză 129

leonină", prin care se prevede fie ca una din părţi participă la

încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi

obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta

va participa numai la profit, nu si la pierderi). Există unele activităţi

ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile

admise de lege si pentru care societatea este obligată sa obţină avizul

prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De

exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice este

necesar avizul Ministerului Sănătăţii sau pentru operaţiuni bancare

este nevoie de obţinerea avizului Băncii Naţionale a României. Dacă

obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit ori

imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi

nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat si se constată ulterior

că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă

nulitatea absoluta a contractului societatea respectivă se va dizolva,

iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

Clauza (scopul) contractului de societate comercială

Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea

unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu

scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie

în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de

înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a

fiecăruia la impartirea beneficiilor. Cauza contractului de societate

trebuie sa fie reala, licita, morala si in concordanta cu regulile de

convieţuire sociala. Nerespectarea acestor condiţii are drept

consecinţa nulitatea absoluta a contractului de societate încheiat,

asociaţii fiind repuşi in situaţia anterioara realizării acordului de

voinţa.

Daca desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se

produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la

restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cat si la repartizarea

beneficiilor si, eventual, a pierderilor înregistrate pana la momentul

desfiinţării.130

3.3. Aportul la capitalul social - condiţie de fond speciala a

contractului de societate comerciala

Aportul consta in aducerea in comun a unui bun. Se poate

aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinţa

asupra acestuia. Deşi formularea cuprinsa in textul de lege este

imprecisa, totuşi este evident ca prin aport se înţelege transmiterea

unui drept din patrimoniul celui care aportează in patrimoniul

societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. In

contraprestaţie, asociatul va primi una sau mai multe părţi sociale sau

acţiuni. Termenul de „aport" are un dublu sens:

• aport in sens de obligaţie de aportare;

• aport in sens de bunuri care formează obiectul raportului

obligational de aportare.

Aporturile nu sunt proprii numai contactului de societate.

Exista aporturi si in cazul unor structuri economice lipsite de

personalitate juridica, cum ar fi asociaţiunea in participaţiune (art.

251-256 Cod comercial) sau, potrivit legislaţiei franceze, grupările de

interes economic175. Cu toate acestea, aporturile au cel mai important

rol in cazul societăţilor comerciale întrucât din momentul reunirii lor

aporturile formează patrimoniul iniţial al societăţii (capitalul

societăţii).

Operaţiunea juridica de aportare se prezintă sub forma unui

contract cu titlu oneros si translativ de drepturi. Daca aportul consta

in transmiterea dreptului de proprietate, aportul are aceleaşi obligaţii

ca vânzătorul, inclusiv obligaţia de garanţie pentru vicii si pentru

evactiune, in timp ce societatea comerciala are drepturile

asemănătoare cumpărătorului din contractul de vânzare-cumpărare.

175 reglementate si in tara noastra prin LEGE Nr.161din 19 aprilie 2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 279 din 21 aprilie 2003, titlul V, art.118 din. In acceptiunea legii, grupul de interes economic - G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.

131

In privinţa obligaţiilor, societatea este obligata sa atribuie

asociatului părţi sociale sau acţiuni care sa confere titularului drepturi

patrimoniale de creanţa cu privire la dividende precum si drepturi

nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege si de a fi ales in

organele de conducere ale societăţii). Diferenţa intre ,,vânzare"

si ,,aportare" consta in faptul ca in cazul vânzării, părţile contractante

cunosc existenta si întinderea prestaţiilor, in timp ce in cazul aportării

asociatul cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează

primind in contraprestaţie părţi sociale sau acţiuni, dar nu cunoaşte

cu certitudine daca va incasa beneficii. Obţinerea de beneficii depinde

de activitatea societăţii, care este influenţată de aşa-numitele „riscuri

in afaceri". Daca obligaţia de aportare se refera la transmiterea

dreptului de folosinţa, asociatul are aceleaşi obligaţii ca si locatorul

din contractul de locaţiune. Fiecare asociat are obligaţia de a aporta

la patrimoniul societăţii. Aporturile care formează patrimoniul iniţial al

societăţii pot fi inegale si de natura diferita. In toate cazurile

aporturile trebuie sa fie efective. Absenta aporturilor sau fictivitatea

unui aport poate sa antreneze nulitatea absoluta a contractului de

societate.

Spre exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet

de invenţie perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun

grevat de sarcini (ipoteca, gaj) a căror valoare este cu mult

superioara valorii bunului aportat.

Obiectul obligaţiei de aportare

a) Aportul in numerar

Aportul in numerar este aportul in bani (lichidităţi) si este cel

mai utilizat. Potrivit art.15 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicata,

aporturile in numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de

societate. Nu trebuie confundat aportul in numerar cu finanţarea

societăţii, prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociaţi.

Asociaţii pot sa avanseze diferite sume de bani societăţii pe

baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează

in contul curent al societăţii. Spre deosebire de aceste împrumuturi

132

(finanţări) pe care le pot face asociaţii, aportul in numerar este

înregistrat in bilanţul contabil in contul „capital".

b) Aportul in natura

Aportul in natura poate sa constea in următoarele: bunuri

imobile, mobile, fond de comerţ, brevete de investiţie, in general

orice bunuri de producţie care sunt in circuitul comercial si pot fi

transmise in patrimoniul unei societăţi comerciale. Aportul in natura

este posibil la orice forma de societate comerciala. Evaluarea

aportului in natura se poate face convenţional sau de către experţi.

Evaluarea trebuie făcuta in mod obligatoriu de către expert daca:

forma de societate este S.R.L. cu unic asociat. Soluţia legiuitorului

este data in scopul ocrotirii intereselor creditorilor, întrucât capitalul

social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizaţi printr-o

evaluare lăsata la aprecierea celui care aportează bunurile;

în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie

publica si subscriitorii nu sunt de acord cu evaluările făcute de

fondatori176

ori de cate ori instanţa de judecata dispune efectuarea unei

expertize de evaluare a aportului in natura. Instanţa de judecata

dispune efectuarea unei expertize de evaluare a aportului in natura.

c) Aportul in creanţe

Aportul in creanţe (titluri) este posibil numai in cazul societăţilor

de persoane. Fiind vorba de creanţe neîncasate, se poate pune

problema naturii aportului, daca acesta este in numerar sau in natura

(propriu-zis). Este de preferat soluţia calificării ca fiind totuşi aport in

natura, căci valoarea creanţei nu depinde numai de valoarea

nominala (înscrisa pe titlu), ci si de solvabilitatea debitorului. De

aceea este nevoie de o evaluare chiar a creanţelor. In legislaţia

romana, legiuitorul - ocrotind-o pe cesionara (respectiv societatea

comerciala) - a dispus prin art. 84 pct. l din Legea nr. 31/1990,

republicata ca cedentul (asociatul) sa răspundă in mod solidar cu

debitorul cedat pentru efectuarea plaţii creanţelor cedate. Cedentul

dispune insa de acel beneficiu de discuţie, in sensul ca poate sa

176 in cazul majorării capitalului social prin aport in natura la societăţile pe acţiuni133

pretindă societăţii cesionare sa-1 urmărească pe debitorul cedat si

numai daca acesta este insolvabil cedentul sa fie obligat la plata.

Daca cedentul asociat ar fi un fidejusor (garant) al debitorului cedat,

societatea cesionara ar putea sa-1 urmărească direct pe cedent

pentru acoperirea creanţelor, căci potrivit art. 42 alin. 2 Cod

comercial fidejusorii răspund in mod solidar cu cei ale căror creanţe le

garantează fără a mai putea invoca acel „beneficiu de discuţie".

Cedentul asociat desigur nu poate fi calificat fidejusor al

debitorului cedat, insa potrivit art. 84 pct.2 din Legea nr. 31/1990,

republicata va răspunde de suma datorata daca nu s-a obţinut plata

de la debitorul cedant plus dobânda calculata din ziua scadenta

creanţelor aprobate.

d) Aportul in munca (industrie)

Aportul in munca consta in angajamentul pe care si-1 asuma

asociatul de a desfăşura o activitate in societate punând la dispoziţia

acesteia cunoştinţe, tehnici profesionale, inclusiv diligentele sau

demersurile făcute de fondatori in timpul constituirii societăţii. Aportul

in munca (industrie) are următoarele trasaturi:

reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv si pentru viitor.

Potrivit art.15 pct.4 din Legea nr.31/1990, republicata, prestaţiile

in munca nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului

social. Aporturile in munca nu fac parte din capitalul social, pentru ca

ele nu pot servi drept garanţie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite

aporturi in societate in patrimoniul social;

aportul in munca nu conferă asociatului dreptul la plaţi sociale, ci

doar dreptul de a participa la beneficii si la împărţirea activului social,

rămânând obligat sa participe la pierderi;

evaluarea aportului in munca se poate face convenţional si, in lipsa

vreunei stipulatiuni, se aplica art. 1151 alin. 2 C.civ., potrivit căruia

aportul in munca reprezintă partea cea mai mica in numerar sau in

natura asusa de un alt asociat. Aportul in munca este exclus in cazul

societăţilor cu răspundere limitata si admisibil doar la societăţile de

persoane.

3.4. Capitalul social134

Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul in munca,

formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un

regim juridic diferit de cel aplicabil celorlalte bunuri care se afla in

patrimoniul societăţii.

Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic si contabil.

Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul

creditorilor sociali. Din punct de vedere juridic, capitalul social

reprezintă gajul creditorilor sociali. Orice modificare la capital

(structura capitalului social, valoarea etc.) trebuie sa respecte

normele legale de publicitate, in principal efectuarea menţiunii in

registrul comerţului. Reducerea capitalului si majorarea lui se face in

condiţiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziţie al

creditorilor in cazul reducerii capitalului, al fuziunii si al dizolvării

societăţii.

Capitalul social poate fi majorat prin noi aporturi fie din

dividende, fie din rezervele societăţii. Capitalul social prezintă un

interes si pentru asociaţi, deoarece dreptul la dividende si la

conducerea societăţii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe

care ii deţine fiecare asociat din capitalul social. Din punct de vedere

contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial. In momentul

constituirii societăţii, activul patrimonial se identifica cu capitalul

social.

Disocierea intre capital si patrimoniu apare imediat după

înregistrarea in contabilitate a primelor datorii ale societăţii, respectiv

cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinţarea societăţii.

Ulterior, in măsura in care societatea obţine beneficii (profit),

activul patrimonial creste depăşind capitalul social.

Pe plan contabil, in bilanţ, capitalul social apare ca pasiv, căci

societatea are obligaţia restituirii aporturilor către asociaţi in

momentul dizolvării si lichidării societăţii. Cu toate acestea, bunurile

aportate figurează la activ si numai din punct de vedere valoric apar

la pasivul patrimoniului (ca datorii ale asociaţilor fata de asociaţi).

Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii. Fondurile

proprii cuprind capitalurile si rezervele. Acestea sunt sumele investite 135

de asociaţi, spre deosebire de sursele exterioare de finanţare

(împrumuturile).

3.5. Participarea la beneficii si pierderi

Scopul constituirii unei societăţi comerciale este, in principal,

obţinerea de beneficii care urmează sa fie împărţite intre asociaţi.

Obţinerea de beneficii si partajarea lor intre asociaţi este un

scop comun tuturor forjelor de asociere, chiar daca este o societate

civila sau o asociaţiune in participaţiune. Ceea ce particularizează

societate comerciala este faptul ca, pe lângă obţinerea de beneficii si

împărţirea lor, societatea urmăreşte si obţinerea unei economii.

Singurele structuri instituţionale de drept privat care nu

urmăresc împărţirea beneficiilor si nici a economiilor sunt asociaţiile

cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obţine rezultate

financiare care sa servească dezvoltării lor. Legislaţia societăţilor

comerciale nu conţine o definiţie cu privire la „beneficii". Beneficiul

poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajuta

la formarea averii societăţilor. Aceasta definiţie nu este in toate

cazurile valabila, căci beneficiile pot consta nu numai in sume de

bani, ci si in alte bunuri materiale. Exista societăţi care împart

asociaţilor, cu titlu de beneficii, bunurile pe care le-au produs (de

exemplu, societăţile constituite in agricultura).

Raportul dintre beneficii si dividende

Potrivit art.67 din Legea nr.31/1990, republicata, dividendul

este cota-parte din beneficiu ce se va plaţi fiecărui asociat.

Aşadar, dividendul este o parte din beneficiu si deci nu se poate

confunda cu acesta. Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional

cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul

constitutiv nu se prevede altfel. Acestea se plătesc în termenul stabilit

de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile

speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei

financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz

contrar, societatea comercială va plăti daune-interese pentru

perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul

constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a 136

aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu

s-a stabilit o dobândă mai mare. In lipsa unei stipulatiuni exprese,

dividendele se vor plaţi in proporţie cu cota de participare la capitalul

social.

Dividendele se pot distribui numai daca exista profituri

determinate potrivit legii (art.67 pct.3 din Legea nr.31/1990,

republicata). Beneficiile sunt fictive in cazul când la încheierea

exerciţiului financiar al societăţii nu exista beneficii distribuabile.

Daca se distribuie beneficii fictive, operaţiunea este ilicita si are

drept consecinţa răspunderea administratorului chiar penala, daca

fapta întruneşte elemente constitutive ale infracţiunii de inselaciune

sau a altei fapte prevăzuta de legile penale sau cele extrapenale. Din

punct de vedere civil, asociaţii care au încasat dividende fictive vor fi

obligaţi la restituirea lor către societate (art. 67 pct.4 din Legea nr.

31/1990, republicata).

Dreptul material la acţiune privind restituirea dividendelor se

prescrie in termen de 3 ani de la data distribuirii lor. Dividendele care

se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară

de cazul în care părţile au convenit altfel.

Împărţirea beneficiilor si pierderilor

Măsura diviziunii este determinata de valoarea aporturilor

sociale, daca nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat sa

perceapă totalitatea câştigurilor realizate si sa fie scutit de

participarea la pierderi (clauza leonina). O asemenea clauza va fi

nula. Intenţia de a se asocia reprezintă voinţa pârtilor de a duce si

exploata ceva in comun, împărţind foloasele si riscurile (pierderile ce

ar rezulta).

Efectul principal al contractului de societate este crearea

societăţii comerciale, ca persoana juridica, ca entitate distincta de

persoana asociaţilor.

4. Constituirea societăţilor comerciale

4.1. Noţiuni generale137

Orice societate comerciala se constituie parcurgându-se, in

principal, doua etape:

redactarea actului constitutiv si autentificarea acestuia in condiţiile

impuse de lege;

înmatricularea societăţii in registrul comerţului.

In prezent, procedura de înregistrare a societăţilor comerciale

este reglementata de Ordonanţa de urgenta nr.75/2004177.

4.2. Actul constitutiv al societăţii comerciale

Actul constitutiv al societăţii in nume colectiv si in comandita

simpla este contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, in

comandita pe acţiuni sau cu răspundere limitata este contractul de

societate si statutul. Societatea cu răspundere limitată se poate

constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz

se întocmeşte numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi

încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Când se

încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi

denumite, de asemenea, act constitutiv. Din punct de vedere practic,

denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi

contractul de societate şi/sau statutul societăţii. În cazurile în care

contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, acesta din

urmă va cuprinde datele de identificare a asociaţilor şi clauze

reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii

societăţii. Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se

semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de

fondatori. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la

oficiul registrului comerţului. Forma autentică a actului constitutiv

este obligatorie atunci când:

a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află

un teren;

177 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 932 din 12 octombrie 2004

138

b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită

simplă;

c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Fondatorii

Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor

de societăţi comerciale este cel legat de noţiunea de fondatori ai

societăţii.

Legea face referire in doua situaţii la noţiunea de fondator:

sunt fondatori, in temeiul art. 6 din Legea nr.31/1990, republicata,

semnatarii actului constitutiv, precum si persoanele care au un rol

determinant in constituirea societăţii;

sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei

societăţi pe acţiuni prin subscripţie publica, întocmind prospectul de

emisiune pe care urmează sa ii dea publicităţii.

Prin reglementarea dubla a aceleiaşi noţiuni având doua

înţelesuri, se poate crea o confuzie intre persoanele care participa

iniţial la constituirea unei societăţi si cele care au calitate aparte in

cazul societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie publica. In

doctrina178 s-a încercat o definire a fondatorilor in sensul Codului

comercial, considerându-se ca aceştia sunt persoanele care

colaborează in cele mai variate forme la constituirea unei societăţi

comerciale, indiferent daca după constituirea societăţii vor avea sau

nu calitatea de asociat. Pe de alta parte, actul constitutiv, chiar si in

cazul societăţii pe acţiuni, este semnat de către reprezentanţii tuturor

asociaţilor, indiferent daca au fost sau nu fondatorii subscripţiei.

Problema se impune cu atât mai mult rezolvata, cu cat Legea

nr. 31/1990, republicata, reglementează in cuprinsul unui întreg

capitol sancţiuni specifice, cele mai multe fiind aplicabile si

fondatorilor.

In aceste condiţii se impune a se avea in vedere:

un sens larg al noţiunii de fondatorii: acele persoane care îşi dau

consimţământul la constituirea societăţii comerciale, inclusiv

178 Elena Circei – Societatile comerciale pe actiuni, Editura ALL BECK, Bucuresti, 1999, pag.86-88139

persoane cu rol determinat in constituirea societăţii, cu condiţia sa fie

asociaţi;

un sens restrâns al noţiunii de fonduri: numai membrii fondatori ce

hotărăsc cu privire la constituirea unei societăţi pe acţiuni prin

subscripţie publica.

Pentru ca o persoana sa poată fi considerata fondator, conform

Legii nr. 31/1990, republicata, este necesar ca ea sa îndeplinească

următoarele condiţii:

- sa aibă capacitate deplina de exerciţiu;

- sa nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasa, abuz de

încredere, fals si uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie

mincinoasa, dare/luare de mita sau pentru vreo infracţiune

reglementata de Legea nr.85/2006179, republicata.

Se observat ca, de fapt, aceste condiţii sunt necesare a fi

îndeplinite de către orice asociat, deoarece nu poate fi asociata o

persoana care nu are capacitate deplina de exerciţiu. S-a apreciat ca

ar fi posibila si participarea unei persoane fără capacitate deplina de

exerciţiu ca asociat in cadrul unei societăţi comerciale, respectiv a

unui minor prin ocrotitorul sau legal sau a unui interzis prin

intermediul curatorului, in măsura in care aceasta participare la

constituirea unei societăţi poate fi privita ca o forma de plasament de

capital. Consideram ca atâta vreme cat art.6 alin.2 din Legea nr.

31/1990, republicata stabileşte in mod clar ca nu pot avea calitatea

de fondatori - in sensul de persoane semnatare a unui contract de

societate - persoanele incapabile, nu ar fi de admis ca minorul sau

interzisul, prin reprezentant, sa poată încheia astfel de acte de

dispoziţie, nici chiar cu acordul autorităţilor tutelare. Dincolo de textul

de lege, ar putea fi adus ca argument si faptul ca asociatul

dobândeşte si o serie de drepturi personal nepatrimoniale, cum ar fi

dreptul de a participa la adoptarea hotărârilor in cadrul adunărilor

generale, drepturi care interesează direct persoana asociata si care

deci nu s-ar putea exercita prin reprezentant.

179 publicata în Monitorul Oficial al României, Partea I, 22 noiembrie 2006140

Pentru constituirea unei societăţi comerciale, printre actele

necesare ce urmează a se depune le oficiul registrului comerţului sunt

declaraţii pe proprie răspundere ale asociaţilor180, prin care aceştia

atesta faptul ca îndeplinesc condiţiile pentru a fi asociat (printre

aceste condiţii figurând si cea referitoare la faptul ca nu au fost

condamnaţi pentru una din infracţiunile enumerate de art.6 alin.2 din

Legea nr.31/l 990, republicata).

Conţinutul actului constitutiv

Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie sa

cuprindă unele menţiuni comune, cum ar fi:

- identificarea asociaţilor;

- denumirea societăţii si forma acesteia;

- durata societatii;

- sediul principal si eventualele sedii secundare (sucursalele, puncte

de lucru, birouri, agenţii, etc.);

- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de

activitate;

- capitalul social subscris si vărsat de asociaţi;

- organele de conducere, de administrare si de control al societăţii;

- modul de participare la beneficii si pierderi;

- cauzele de dizolvare si modalitatea de lichidare a patrimoniului

societăţii.

Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori.

Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită

simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde:

a) datele de identificare a asociaţilor; la societatea în

comandită simplă se vor arăta şi asociaţii comanditaţi;180 pentru fondatori, administratori, reprezentanţi, cenzori, numiţi prin actul constitutiv: declaraţia pe propria răspundere, din care să rezulte că îndeplinesc condiţiile legale pentru deţinerea acestor calităţi. Declaraţia poate fi făcută în formă autentificată de notarul public sau în faţa judecătorului delegat ori a directorului oficiului registrului comerţului. De asemenea, declaraţia va putea fi prezentată în forma atestată de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995 ori va putea fi inclusă în actul constitutiv sau modificator autentic; articolul 32, alin.2, lit.b din NORME METODOLOGICE Nr. 773 din 21 aprilie 1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 176 din 11 mai 1998

141

b) forma, denumirea şi sediul social;

c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi

a activităţii principale;

d) capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în

numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării.

La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi

valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor

sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său;

e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau

administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au

conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

e^1) în cazul societăţilor cu răspundere limitată, dacă au fost

desemnaţi cenzorii sau auditorul financiar, datele acestora de

identificare;

f) partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi;

g) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte

asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se

înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor

ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

h) durata societăţii;

i) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

Actul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe

acţiuni va cuprinde:

a) datele de identificare a fondatorilor; la societatea în

comandită pe acţiuni vor fi menţionaţi şi asociaţii comanditaţi;

b) forma, denumirea şi sediul social;

c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi

a activităţii principale;

d) capitalul social subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care

societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia;

e) natura şi valoarea bunurilor constituite ca aport în natură,

numărul de acţiuni acordate pentru acestea şi numele sau, după caz,

denumirea persoanei care le-a adus ca aport;142

f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea

dacă sunt nominative sau la purtător;

f^1) dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, numărul,

valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni;

f^2) orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni;

g) datele de identificare a primilor membri ai consiliului de

administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de

supraveghere;

g^1) puterile conferite administratorilor şi, după caz,

directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

h) datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor

financiar;

i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi

controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, numărul

membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui

număr;

i^1) puterile de reprezentare conferite administratorilor şi, după

caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei

urmează să le exercite împreună sau separat;

j) durata societăţii;

k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a

pierderilor;

l) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte

asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se

înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor

ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

m) orice avantaj special acordat, în momentul înfiinţării

societăţii sau până în momentul în care societatea este autorizată să

îşi înceapă activitatea, oricărei persoane care a participat la

constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea

autorizaţiei în cauză, precum şi identitatea beneficiarilor unor astfel

de avantaje;

n) numărul acţiunilor comanditarilor în societatea în comandită

pe acţiuni;143

o) cuantumul total sau cel puţin estimativ al tuturor cheltuielilor

pentru constituire;

p) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere integrală şi

simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv

sau prin subscripţie publică. În cazul unei subscrieri integrale şi

simultane a capitalului social de către toţi semnatarii actului

constitutiv, capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic

de 30% din cel subscris.

Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată:

a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen

de 12 luni de la data înmatriculării societăţii;

b) pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen

de cel mult 2 ani de la data înmatriculării.

Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în

comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei.

Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic

de 2.

Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate

fi mai mic de 200 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi

mai mici de 10 lei. Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri

negociabile.

4.3. Formalitati specifice privind actul constitutiv si constituirea

societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publica

Societăţile pe acţiuni se pot constitui fie prin subscripţie

instantanee, fie prin subscripţie publica. In cazul subscripţiei

instantanee, procedura de constituire este, in principiu, identica cu

cea care intervine in cazul constituirii oricărei forme de societate

comerciala. In cazul subscripţiei publice, Legea nr.31/1990,

republicata, stabileşte o etapa prealabila, care, practic, presupune

însăşi procedura de realizare a subscripţiei.

144

Prospectul de emisiune

Procedura de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie

publica debutează cu întocmirea unui înscris, numit prospect de

emisiune, care trebuie sa îndeplinească condiţiile de validitate de

fond, de forma si de procedura prevăzute de lege. Scopul acestei faze

procedurale este de a atrage economiile publicului pentru a subscrie

acţiuni necesare formarii capitalului social al societăţii.

a) condiţii de fond privind prospectul de emisiune

Fondatorii societăţii care au decis subscripţia publica întocmesc

un prospect de emisiune, care cuprinde in conţinutul sau, in principal,

elementele care trebuie sa le cuprindă însuşi actul constitutiv al

societăţii pe acţiuni, mai puţin datele referitoare la administrarea si

controlul societăţii.

Totodată, in cuprinsul prospectului de emisiune trebuie stabilita,

in mod expres, data încheierii subscripţiei.

b) condiţii de forma privind prospectul de emisiune

Prospectul de emisiune se întocmeşte in forma scrisa si

autentificata, fiind semnat de către toţi membrii fondatori. Condiţia de

forma impusa de lege prospectului de misiune reprezintă o condiţie

de validitate pentru însuşi actul prealabil necesar la constituirea unei

societăţi pe acţiuni prin aceasta modalitate.

c) condiţii de procedura privind prospectul de emisiune

Fondatorii vor depune prospectul de emisiune la oficiul

registrului comerţului din judeţul in care urmează a se stabili sediul

societăţii, actul astfel întocmit fiind supus unui control jurisdicţional,

asigurat de judecătorul delegat de la oficiul registrului comerţului.

Judecătorul delegat va controla îndeplinirea condiţiilor de fond si de

forma ale prospectului de emisiune. Concret, judecătorul delegat va

controla:

- cuprinderea in conţinutul prospectului de emisiune a tuturor

elementelor care trebuie sa se regăsească si in conţinutul actului

constitutiv;

- menţionarea expresa a datei închiderii subscripţiei;

145

- forma autentica a actului si semnarea acestuia de către toţi

acţionarii fondatori.

In situaţia in care din conţinutul unui prospect de emisiune

lipseşte unul din elementele stabilite de lege pentru actul constitutiv

al unei societăţi pe acţiuni (mai puţin aspectele legate de

administrator si cenzor), acesta va fi lovit de nulitate. In măsura in

care judecătorul delegat constata ca prospectul cuprinde in conţinutul

sau toate aspectele impuse de lege, este semnat de către toţi

membrii fondatori si îmbracă forma autentica, va autoriza publicarea

prospectului. In măsura in care prospectul de emisiune nu cuprinde

toate menţiunile impuse de lege este lovit de nulitate absoluta.

Subscrierea acţiunilor

Prin intermediul subscrierii, o persoana, denumita subscriitor,

accepta oferta fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe

acţiuni, aducând ca aport o suma de bani cel puţin egala cu nivelul

nominal al unei acţiuni al cărei proprietar va deveni astfel. Din punct

de vedere al subscriitorului, actul sau are valoarea unui act unilateral

de voinţa, o declaraţie proprie prin care se angajează sa facă parte ca

acţionar din viitoarea societate ce urmează a fi constituita. Ca

operaţiunea in sine insa, subscrierea apare ca act bilateral, fiind

rezultatul realizării acordului intre oferta fondatorilor si acceptarea

subscriitorilor. Problema care s-a pus insa in doctrina a fost aceea de

a califica daca actul subscriitorului este un act civil sau de comerţ,

marea majoritate a doctrinei opinând in sensul ca subscrierea de

acţiuni este un act de comerţ, el fiind premergător constituirii unei

societăţi comerciale. Persoanele care accepta prospectul de emisiune

îşi subscriu acţiunile cu care intervin in societate pe exemplarele

prospectelor de emisiune vizate de judecătorul delegat.

Subscrierea propriu-zisa a acţiunilor presupune:

- atributele de identificare ale subscriitorului (nume,

prenume/denumire, domiciliu/sediu);

- numărul acţiunilor subscrise;

- data in care s-a realizat subscrierea;146

- declaraţia expresa ca subscriitorul cunoaşte si accepta prospectul de

emisiune, astfel cum acesta a fost formulat.

Subscrierea reprezintă o forma expresa de acceptare a

intervenţiei subscriitorilor in cadrul societăţii comerciale in formare si

aderarea la elementele de baza ale actului constitutiv. Cu toate

acestea, conform art.18 alin.3 din Legea nr.31/1990, republicata,

participările la beneficiile societăţii, rezervate de fondatori in folosul

lor, chiar daca au fost acceptate de subscriitori, prin semnarea

prospectului de emisiune, nu au ca efect decât in măsura in care sunt

aparte aprobate in cadrul adunării constitutive. Dacă există aporturi

în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la

constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea

autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce

se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, fondatorii

vor solicita judecătorului-delegat numirea unuia sau mai multor

experţi.

Adunarea constitutiva

Voinţa asociaţilor si a subscriitorilor de a constitui o societate pe

acţiuni prin subscripţie publica este expres manifestata in cadrul

adunării constitutive. Adunarea constitutivă are următoarele obligaţii:

a) verifică existenţa vărsămintelor;

b) examinează şi validează raportul experţilor de evaluare

a aporturilor în natură;

c) aprobă participările la profit ale fondatorilor şi operaţiunile

încheiate în contul societăţii;

d) discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii

prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi îi

desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea

actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea

societăţii;

e) numeşte primii membri ai consiliului de administraţie,

respectiv ai consiliului de supraveghere, şi primii cenzori sau, după

caz, primul auditor financiar.147

Adunarea constitutiva se întruneşte, după închiderea subscrierii

pe baza convocării ce revine in sarcina membrilor fondatori.

In acest sens, membrii fondatori au obligaţia ca intr-un termen

de maximum 15 zile de la momentul închiderii subscrierii sa convoace

adunarea constitutiva, publicitatea convocării fiind asigurata prin

Monitorul Oficial si prin intermediul a doua ziare de larga răspândire.

Convocarea publica trebuie realizata cu cel puţin 15 zile înainte de

data fixata pentru desfăşurarea adunării constitutive, înştiinţarea

trebuie sa cuprindă cel puţin data si locul de desfăşurare a adunării si

precizarea problemelor ce vor fi supuse discuţiei. Adunarea alege un

preşedinte şi doi sau mai mulţi secretari. Participarea acceptanţilor se

va constata prin liste de prezenţă, semnate de fiecare dintre ei şi

vizate de preşedinte şi de unul dintre secretari. Oricare acceptant are

dreptul să facă observaţii asupra listei afişate de fondatori, înainte de

a se intra în ordinea de zi a adunării, care va decide asupra

observaţiilor.

Fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor

necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu

se va constitui, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor.

Fondatorii sunt obligaţi să predea consiliului de administraţie,

respectiv directoratului, documentele şi corespondenţa referitoare la

constituirea societăţii, în termen de 5 zile. Fondatorii şi primii membri

ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai

consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, din momentul

constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru:

- subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea

vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv;

- existenţa aporturilor în natură181

- veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii

societăţii.

Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea

operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi

181vezi Decizia nr.1664/R 26.08.2005 Curtea de Apel Galati – sectia comerciala,maritima si fluviala148

luate de aceasta asupra sa. Adunarea generală nu va putea da

descărcare fondatorilor şi primilor membri ai consiliului de

administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de

supraveghere, pentru răspunderea ce le revine, timp de 5 ani.

Participarea acceptanţilor

La adunarea constitutiva au dreptul sa participe, alături de

membrii fondatori, numai persoanele care au acceptat subscripţia. In

acest scop, legea impune membrilor fondatori (împuterniciţi cu

organizarea adunării constitutive) sa afişeze la locul unde urmează a

se desfăşura adunarea o lista a comercianţilor subscripţiei, cu

menţionarea numărului de acţiuni corespunzătoare pentru fiecare

dintre acceptanţi. Lista se afişează cu cel puţin 5 zile înaintea de data

fixata pentru desfăşurarea adunării constitutive. Adunarea

constitutiva va avea loc la momentul stabilit de înştiinţare, dar nu mai

târziu de 2 luni de la momentul in care s-a încheiat subscripţia.

Asupra listei astfel afişate, oricare dintre acceptanţi poate formula

observaţii, pe care le va pune in discuţie in adunarea generala înainte

de intrarea in ordinea de zi, adunarea generala fiind singura

îndreptăţită sa decidă cu privire la aceste observaţii.

Pentru buna desfăşurare a lucrărilor adunării generale, la

demararea dezbaterilor se va alege un preşedinte de şedinţa si doi

sau mai mulţi cenzori. Prezenta acceptanţilor in cadrul adunării

constitutive se constata in baza unor liste semnate de fiecare

acceptant prezent si vizate de preşedinte si de unul din secretari.

Pentru ca o adunare constitutiva sa fie legal constituita, in cadrul ei

trebuie sa participe cel puţin jumătate plus unul din numărul total de

acceptanţi. Acceptanţii pot participa la adunarea constitutiva si printr-

un reprezentant, împuternicit pentru o asemenea operaţiune printr-o

procura speciala. Legea nu admite insa ca un împuternicit sa

reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.

149

Modul de votare

În adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un

vot, indiferent de acţiunile subscrise. El poate fi reprezentat şi prin

procură specială. Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5

acceptanţi.

Acceptanţii care au constituit aporturi în natură nu au drept de

vot în deliberările referitoare la aporturile lor, chiar dacă ei sunt şi

subscriitori de acţiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor

acceptanţi. Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi

jumătate plus unu din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul

majorităţii simple a celor prezenţi.

Capitalul social

O societate comerciala pe acţiuni se poate constitui in măsura

in care întregul capital prevăzut in prospectul de emisiune a fost

subscris.

In ceea ce priveşte vărsarea efectiva a capitalului subscris, art.

20 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata, pentru aportul in numerar

fiecare acceptant are obligaţia de a varsă cel puţin jumătate din

valoarea acţiunilor subscrise, diferenţa urmând a fi vărsata intr-un

termen de maximum 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii.

Daca exista si aporturi in natura, acestea nu trebuie predate

integral in momentul constituirii societăţii. Aportul in creanţe este

exclus in cazul societăţilor pe acţiuni care se constituie prin

subscripţie publica. Vărsămintele astfel efectuate de către acceptanţii

subscriitorului se predau persoanelor special împuternicite in acest

scop prin actul constitutiv al societăţii. Daca astfel de persoane nu

sunt aparte desemnate, după înmatricularea societăţii Consiliul de

administraţie va nominaliza persoanele care se vor ocupa de

preluarea vărsămintelor de la acceptanţi. Având in vedere faptul ca

legea stabileşte ca la momentul efectuării vărsămintelor persoana

împuternicita are obligaţia sa prezinte certificatul de înmatriculare a

societăţii comerciale, este de observat ca preluarea vărsămintelor de

150

către persoanele nominalizate prin decizie de către consiliul de

administraţie se refera numai la situaţia in care la momentul

constituirii societăţii, acceptanţii nu au vărsat integral valoarea

acţiunilor. In situaţia in care in urma subscripţiei publice a rezultat o

valoare mai mare sau mai mica decât cea stabilita pentru capitalul

social in prospectul de emisiune, membrilor fondatori le revine

obligaţia de a supune aprobării adunării constitutive, modificarea

capitalului social la nivelul subscripţiei. Evident ca reducerea

capitalului social nu poate fi sub limita impusa de lege pentru

constituirea legala a unei societăţi pe acţiuni, respectiv de 90.000 lei.

Raportul de expertiza

Daca exista aporturi in natura, avantajele acordate fondatorilor,

operaţiuni încheiate de fondatori in contul societăţii care se constituie

si pe care aceasta urma sa le ia asupra sa, adunarea constitutiva

numeşte unul sau mai mulţi experţi care îşi vor da avizul asupra

evaluărilor (art.25 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicata). In

situaţia in care adunarea constitutiva nu se hotărăşte cu privire la

desemnarea experţilor sau cvorumul cerut de lege pentru adoptarea

unui hotărâri cu privire la acest aspect nu este realizat, experţii vor fi

numiţi de către judecătorul delegat de la oficiul registrului comerţului.

Conform art.37 alin.2 din Legea nr. 31/1990, republicata, raportul

întocmit de experţi urmează a fi depus de către aceştia in termen de

15 zile la oficiul registrului comerţului, putând sa fie astfel examinat

de creditorii personali ai asociaţilor sau de orice alte persoane

interesate. In urma expertizei astfel efectuate, se va proceda la o

noua convocare a adunării constitutive. Fata de textul cuprins in art.

37 alin.2 din Legea societăţilor comerciale, se pot pune in discuţie

doua aspecte

legea stabileşte un termen înlăuntrul căruia se impune ca experţii sa

rezolve obiectivele expertizei, respectiv exact acest termen de 15

zile.

Acest termen începe sa curgă de la numirea experţilor de către

judecătorul delegat;151

după terminarea expertizei raportul este dat publicităţii, in sensul ca

el va putea fi consultat de către orice persoana interesata, la sediul

oficiului registrului comerţului.

Mai mult decât atât, legea admite si posibilitatea ca la cerere, si

pe cheltuiala solicitantului interesat, oficiul registrului comerţului, sa

aibă posibilitatea sa elibereze copii după raportul de expertiza sau

extrase din acesta. Evident ca primele persoane interesate cu privire

la un astfel de raport ar fi creditorii personali ai asociaţilor, aceştia

fiind direct interesaţi atât cu privire la bunurile aportate in natura la

capitalul social, cat si la eventualele avantaje pe care fondatorii au

urmărit sa si le rezerve.

Aceasta insa nu exclude posibilitatea ca si o alta persoana sa

aibă interese directe in cunoaşterea conţinutului raportului de

expertiza.

Aşa se explica de ce legiuitorul a încercat, practic, sa asigure

dreptul de a informa cu privire la conţinutul raportului de expertiza

pentru orice persoana, asigurând astfel caracterul public al acestui

act.

In condiţiile in care, conform art.18 alin.1 din Legea nr. 31/1990,

republicata, pentru ca un prospect de emisiune sa fie valabil din punct

de vedere al conţinutului sau trebuie sa cuprindă toate elementele

care se regăsesc intr-un act constitutiv al unei societăţi pe acţiuni,

mai puţin elementele referitoare la administratori si cenzori, aceste

aspecte trebuie sa fie ulterior clarificate.

Statutul juridic specific al fondatorilor

Având in vedere ca fondatorii unei societăţi pe acţiuni ce se

constituie prin subscripţie publica sunt cei care, practic, isi manifesta

iniţial voinţa in vederea înfiinţării unei asemenea societăţi, depunând

toate diligentele necesare, emiţând prospectul de emisiune si

ocupându-se de toate procedurile care se impun pentru desfăşurarea

adunării constitutive, este normal ca acestora legea sa le rezerve un

statut preferenţial fata de ceilalţi acceptanţi. Astfel, aceştia îşi pot

rezerva o cota mai mare de participare la beneficiul net al societăţii, 152

cota a cărei valoare este stabilita de către adunarea constitutiva.

Art.31 alin.2 din Legea nr.32/1990, republicata, stabileşte totuşi o

limitare a beneficiilor de care s-ar putea bucura membrii fondatori,

atât cu privire la valoarea cotei din beneficii, cat si cu privire la durata

in timp in care fondatorii s-ar putea bucura de aceste beneficii.

Astfel, cota de participare la beneficiul net ce revine fondatorilor

nu poate depăşi 6% din beneficiul net si nu se poate acorda pentru o

perioada mai mare de 5 ani de la momentul constituirii societăţii.

Membrii fondatori pot beneficia de o cota parte din beneficii

timp de 5 ani din momentul înmatriculării, societatea comerciala,

dobândindu-si personalitate juridica, se constituie ca persoana

juridica.

De asemenea, pot beneficia de aceste beneficii numai acei

membrii fondatori a căror calitate a fost recunoscuta ca atare prin

actul constitutiv. Altfel spus, pentru ca anumiţi acţionari sa poată

beneficia de o cota de pana la 16% din beneficiul net al unei societăţi

comerciale constituite prin subscripţie publica, este necesar ca in

prealabil ei sa fie nominalizaţi ca atare in actul constitutiv, aceasta

recunoaştere conferindu-le dreptul la beneficii speciale. Nu pot

beneficia de un astfel de regim favorabil decât persoanele fizice, nu si

cele juridice, chiar daca acestea ar avea calitatea de fondatori ai unei

societăţi pe acţiuni si chiar daca ar fi nominalizaţi ca atare, in actul

constitutiv. In situaţia in care, pe parcursul celor 5 ani in care membrii

fondatori se bucura de beneficii, se majorează capitalul social al

societăţii respective, aceasta majorare nu prezintă relevanta si pentru

avantajele acordate fondatorilor, deoarece aceştia vor beneficia in

continuare de aceleaşi sume din beneficiul net al societăţii. In situaţia

in care societatea se dizolva anticipat, fondatorii au dreptul sa ceara

daune de la societate, daca dizolvarea s-a făcut in fraudarea

drepturilor lor.

Dreptul la acţiunea in daune de care beneficiază membrii

fondatori intr-o asemenea situaţie se prescrie intr-un termen de 6

luni.

153

Termenul de prescripţie începe sa curgă de la data in care

adunarea generala a societăţii a hotărât dizolvarea anticipata.

4.4. Înmatricularea societăţilor comerciale

În termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv,

fondatorii, primii administratori sau, dacă este cazul, primii membri ai

directoratului şi ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al

acestora vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a

cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Ei răspund în mod

solidar pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează prin neîndeplinirea

acestei obligaţii. Cererea va fi însoţită de:

a) actul constitutiv al societăţii;

b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului

constitutiv;

c) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei;

d) în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la

constituire, actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele

figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt

grevate;

e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul

societăţii şi aprobate de asociaţi;

f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor

administratori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai

consiliului de supraveghere, şi, dacă este cazul, a cenzorilor, că

îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege;

g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea

constituirii.

Controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se

înregistrează în registrul comerţului se exercită de justiţie printr-un

judecător delegat. Judecătorul delegat va putea dispune efectuarea

unei expertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor

dovezi.

La societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje

rezervate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii 154

sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni

încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care

aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul-delegat numeşte, în

termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi

din lista experţilor autorizaţi. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând

descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia

dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor

acordate în schimb, precum şi alte elemente indicate de judecătorul-

delegat. Fondatorii vor depune raportul în termen de 15 zile de la

data aprobării sale la oficiul registrului comerţului. Registrul

comerţului va transmite o notificare cu privire la această depunere

către Regia Autonomă "Monitorul Oficial", pentru a fi publicată pe

cheltuiala societăţii. Nu pot fi numiţi experţi:

a) rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ori soţii

acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor;

b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcţiile pe

care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu ori o

remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în

natură;

c) orice persoană căreia, ca urmare a relaţiilor sale de afaceri,

de muncă sau de familie, îi lipseşte independenţa pentru a realiza o

evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale

care reglementează profesia.

În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul

delegat, prin încheiere, pronunţată în termen de 5 zile de la

îndeplinirea acestor cerinţe, va autoriza constituirea societăţii şi va

dispune înmatricularea ei în registrul comerţului, în condiţiile

prevăzute de legea privind acest registru.

Societatea comercială este persoană juridică de la data

înmatriculării în registrul comerţului. Înmatricularea se efectuează în

termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului

delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii

155

comerciale182. Societăţile comerciale străine pot înfiinţa în

România, cu respectarea legii române, filiale, precum şi sucursale,

agenţii, reprezentanţe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le

este recunoscut de legea statutului lor organic183.

Dobândirea de către societate, într-un interval de cel mult 2 ani

de la constituire sau de la autorizarea începerii activităţii societăţii, a

unui bun de la un fondator ori acţionar, contra unei sume sau a altor

contravalori reprezentând cel puţin o zecime din valoarea capitalului

social subscris, va fi supusă aprobării prealabile a adunării generale a

acţionarilor, va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi publicată

în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar cu largă

răspândire. Nu vor fi supuse acestor prevederi operaţiunile de

dobândire efectuate în cadrul activităţii curente a societăţii, cele

făcute din dispoziţia unei autorităţi administrative sau a unei instanţe

judecătoreşti şi nici cele făcute în cadrul operaţiunilor de bursă.

Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului

comerţului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare,

dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul

funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere.

In prezent procedura de inregistrare a societatilor comerciale in

registrul comerţului este reglementata de Legea 359/2004184

modificata prin Ordonanţa de urgenta nr.75/2004185. Aceste acte

normative au in vedere transpunerea acquisului comunitar şi

armonizarea cadrului legislativ cu cel al statelor membre ale Uniunii

Europene. De asemenea, se impunea constituirea unui cadru juridic

adecvat pentru stimularea spiritului antreprenorial, prin simplificarea

şi accelerarea procedurilor de înregistrare a comercianţilor. Actuala

procedură de înmatriculare în registrul comerţului şi de înregistrare

182 vezi Curtea de Casatie sectia III-a ,decizia nr.729/1921,in „Practica judiciara in materie comerciala” vol II Editura Lumina,Bucuresti 1991,pag.101 183 vezi Curtea de Apel Bucuresti, sectia IV-a ,decizia nr.67/1930,in „Practica judiciara in materie comerciala”,volI,Ed.Lumimina, Bucuresti 1991,pag.131184 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 839 din 13 septembrie 2004185 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 932 din 12 octombrie 2004

156

fiscală a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor

juridice, precum şi de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiilor-tip

pe propria răspundere ale persoanelor juridice are ca principal scop

simplificarea procedurilor administrative şi promovării calităţii

serviciilor. In acest sens, legea prevede ca societăţile comerciale,

societăţile şi companiile naţionale, grupurile de interes economic,

regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, sucursalele înfiinţate de

acestea, precum şi alte persoane juridice care se înregistrează în

registrul comerţului potrivit unor acte normative speciale sunt

denumite solicitanţi.

In accepţiunea legii, prin autorizarea funcţionării, se înţelege

asumarea de către solicitant a responsabilităţii privitoare la

legalitatea desfăşurării activităţilor declarate. Activităţile cu impact

semnificativ asupra mediului vor fi autorizate din punct de vedere al

protecţiei mediului de către autorităţile competente de protecţia

mediului, la sediile acestora.

Procedura de autorizare şi lista activităţilor cu impact

semnificativ asupra mediului sunt stabilite prin ordin al ministrului

mediului şi gospodăririi apelor. Solicitarea efectuării înregistrării în

registrul comerţului se face la biroul unic din cadrul oficiului

registrului comerţului de pe lângă tribunal de către fondatori,

administratori sau de reprezentanţii acestora, precum şi de orice

persoană interesată, în condiţiile legii, prin întocmirea cererii de

înregistrare. Solicitanţii dobândesc personalitate juridică de la data

înregistrării în registrul comerţului a încheierii judecătorului-delegat,

prin care se dispun autorizarea constituirii şi înmatricularea,

bineînţeles dacă nu se dispune altfel. La înmatriculare solicitanţilor li

se eliberează certificatul de înregistrare conţinând numărul de ordine

din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de

Ministerul Finanţelor Publice, însoţit de încheierea judecătorului-

delegat, precum şi de alte acte prevăzute de prezenta lege. Termenul

de eliberare a certificatului de înregistrare şi, după caz, a certificatului

de înscriere de menţiuni este de 3 zile, respectiv 5 zile, calculat de la

data înregistrării cererii. 157

Pe parcursul existenţei persoanei juridice dovada privind starea

acesteia, referitoare la funcţionare, dizolvare, reorganizare, lichidare,

insolvenţă, reorganizare judiciară, faliment sau suspendare temporară

a activităţii, se face cu extrasul de registru emis de oficiul registrului

comerţului de pe lângă tribunal, valabil 30 de zile de la data emiterii.

Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de

înregistrare la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de

pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către

Ministerul Finanţelor Publice este condiţionată de admiterea cererii de

înregistrare în registrul comerţului de către judecătorul-delegat. Pe

baza datelor transmise potrivit prevederilor legale Ministerul

Finanţelor Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul unic

de înregistrare. În vederea eliberării de către biroul unic din cadrul

oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a certificatului de

înregistrare conţinând codul unic de înregistrare sau, după caz, a

certificatului de înscriere de menţiuni, solicitantul are obligaţia să

depună, o dată cu cererea de înregistrare şi actele doveditoare,

declaraţia-tip pe propria răspundere, semnată de asociaţi sau de

administratori, din care să rezulte, după caz, că:

a) persoana juridică nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile

secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani;

b) persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare

prevăzute de legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii

incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi

protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip.

Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligaţia

solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului

comerţului de pe lângă tribunal o nouă declaraţie-tip pe propria

răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite. Oficiul

registrului comerţului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul

comerţului datele din declaraţiile-tip de lege. Procedura de autorizare

a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere se

desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului

158

comerţului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligaţia

înregistrării sediului social sau secundar.

Oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale, prin

birourile unice, efectuează următoarele activităţi:

a) primesc, verifică şi înregistrează cererile de înregistrare

şi actele depuse în susţinerea acestora, precum şi declaraţiile-

tip;

b) încasează taxele şi tarifele pentru operaţiunile efectuate de

oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale, precum şi cele

datorate altor autorităţi implicate în procedura de înregistrare;

c) ţin în sistem computerizat evidenţa declaraţiilor-tip;

d) transmit autorităţilor publice competente declaraţiile-tip în

copie, şi, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor

juridice înregistrate în registrul comerţului;

e) completează şi emit în termen certificatele

constatatoare privind înregistrarea declaraţiilor-tip potrivit

prezentei legi;

f) urmăresc termenele prevăzute de prezenta lege şi eliberează

solicitanţilor certificatele de înregistrare, certificatele de înscriere de

menţiuni, încheierile judecătorului-delegat, precum şi certificatele

constatatoare prevăzute de lege

Biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă

tribunal, pe baza declaraţiilor-tip prevăzute de lege, eliberează

solicitanţilor certificate constatatoare care atestă că:

a) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care

rezultă că la sediul social sau secundar nu se desfăşoară activităţile

prevăzute în actul constitutiv sau modificator;

b) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care

rezultă că sunt îndeplinite condiţiile de funcţionare prevăzute de

legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor (P.S.I.),

sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii,

pentru activităţile declarate;

159

c) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care

rezultă modificările intervenite faţă de declaraţia-tip anterioară.

Certificatele constatatoare se eliberează o dată cu certificatul

de înregistrare sau certificatul de înscriere de menţiuni.

Pentru sediul social şi pentru fiecare sediu secundar se va

elibera câte un certificat constatator care atestă că s-au înregistrat

declaraţiile-tip. În vederea efectuării controlului de către autorităţile

publice competente privind conformitatea celor declarate, oficiul

registrului comerţului de pe lângă tribunal transmite acestora copiile

declaraţiilor-tip şi, pe cale electronică, datele de identificare ale

persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în

registrul comerţului.

Autorităţile publice competente in efectuarea controlului sunt:

- brigăzile şi grupurile de pompieri militari din subordinea

Ministerului Administraţiei şi Internelor;

- direcţiile de sănătate publică teritoriale din subordinea

Ministerului Sănătăţii sau ministerele cu reţea proprie de sănătate

publică;

- Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa

Alimentelor sau ministerele cu reţea sanitară veterinară proprie;

- autorităţile publice teritoriale de protecţie a mediului din

subordinea Ministerului Mediului şi Gospodăririi Apelor;

- inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului

Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

În cazul în care autorităţile publice competente constată că nu

sunt îndeplinite condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt

solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere

a neregularităţilor constatate. Termenul curge de la data primirii

notificării şi poate fi prelungit la cererea expresă a solicitantului,

adresată autorităţii publice competente.

În cazul în care neregularităţile nu sunt remediate, autorităţile

publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe 160

lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în

termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din

oficiu în registrul comerţului.Oficiile registrului comerţului de pe lângă

tribunale asigură condiţiile necesare pentru arhivarea tuturor

documentelor aferente procedurii de autorizare a funcţionării pe baza

declaraţiei-tip pe propria răspundere. În cadrul oficiilor registrului

comerţului de pe lângă tribunale se desfăşoară activităţi de asistenţă

juridica, acordate solicitanţilor, la cererea şi pe cheltuiala acestora,

pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul

comerţului a actelor constitutive sau modificatoare.

Serviciile de asistenţă juridica, se acordă, la cererea şi pe

cheltuiala solicitantului, înainte de depunerea cererii de înregistrare la

oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal.

4.5. Publicitatea constituirii societăţilor comerciale

Conform art.14 din legea 359/2004, după efectuarea

înmatriculării societăţilor comerciale în registrul comerţului, un extras

al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Regiei

Autonome "Monitorul Oficial", spre publicare, pe cheltuiala

solicitantului.

Se pot publica numai extrase din încheierea de înmatriculare,

vizate insa de judecătorul delegat. Aceste extrase trebuie sa

cuprindă:

- numărul şi data încheierii,

- denumirea,

- sediul social şi forma juridică,

- numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul,

a cenzorilor,

- domeniul şi activitatea principală,

- capitalul social şi durata de funcţionare,

- codul unic de înregistrare atribuit,

- numărul de ordine în registrul comerţului

161

Extrasul poate fi transmis şi pe cale electronică. La cererea şi pe

cheltuiala solicitantului, încheierea judecătorului delegat se publică

integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Publicitatea

este necesara pentru ca orice persoana interesata sa aibă

posibilitatea sa atace actul constitutiv al societăţii sau existenta

societăţii, in măsura in care aceasta îi lezează interesele. În aceste

condiţii, legea stabileşte posibilitatea de acţiune a persoanei

interesate si in funcţie de momentul publicităţii sau de conţinutul

actelor supuse publicităţii. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a

efectuat publicitatea nu sunt opozabile fata de terţi decât in măsura

in care se face dovada ca terţii aveau cunoştinţa de conţinutul lor.

Rezulta ca publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor fata de

terţi, neavând insa si efect constitutiv.

Prezumţia de opozabilitate impusa de lege este relativa, in

măsura in care se poate face dovada ca terţii aveau cunoştinţa de

aceste acte.

Aceasta prezumţie relativa este o prezumţie pozitiva legea insa

prevede si o prezumţie negativa, in sensul ca in situaţia in care un

terţ face dovada ca a fost in imposibilitate de a lua la cunoştinţa de

publicitatea societăţii prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt

opozabile operaţiunile societăţii pana la a 16-a zi de la momentul

publicării încheierii de înmatriculare in Monitorul Oficial.

In ceea ce priveşte elementele de conţinut ale actului

constitutiv, legea stabileşte obligaţia societăţii cu privire la verificarea

identităţii dintre textul depus la registrul comerţului in vederea

înregistrării si ceea ce s-a publicat efectiv. Când exista diferenţe intre

textul iniţial si cel publicat, opozabil este textul publicat, in afara

situaţiei in care terţii aveau cunoştinţa de textul real. Terţii, in măsura

in care ulterior iau cunoştinţa de existenta unui text care exprima

efectiv voinţa asociaţilor si care se deosebeşte de textul publicat, in

funcţie de propriul lor interes pot invoca oricare dintre cele doua

texte.

4.6. Filialele si sediile secundare ale societăţilor comerciale162

Societatea îşi poate realiza activitatea si in alt loc decât sediul

principal, in aceeaşi localitate sau in alte localităţi din tara ori chiar

din străinătate, cu respectarea legislaţiei statutului respectiv.

In aceste condiţii, societatea comerciala isi poate constitui, in

temeiul art.42 din Legea nr.31/1990, republicata, filiale, cu

personalitate juridica, sau, in temeiul art.43 din aceeaşi lege,

dezmembrăminte ale societăţii, denumite sedii secundare, lipsite de

personalitate juridica. In doctrina186 s-a precizat ca înfiinţarea de

sucursale si filiale ale societăţilor trebuie privita ca o manifestare a

funcţiei de organizare a societăţii comerciale, care acţionează pe

toata durata existentei societăţii, si se explica prin nevoia de adaptare

a societăţii la mediul in care acţionează.

In aceste condiţii, ele pot fi privite si ca structuri societare.

Sunt considerate a fi sedii secundare ale societăţii:

- sucursalele187;

- agenţiile;

- reprezentantele;

- alte unităţi fără personalitate juridica, cum ar fi punctele de lucru si

birourile.

Sediile secundare

Aşa cum le defineşte legiuitorul in art.43 din Legea nr. 31/1990,

republicata, sucursalele si celelalte sedii secundare sunt

„dezmembrăminte" fără personalitate juridica ale societăţilor

comerciale. Termenul „dezmembrăminte" folosit de legiuitor,

înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără

personalitate juridica care aparţin unei societăţi comerciale. Sucursala

se caracterizează prin faptul ca este dependenta total, juridic si

patrimonial, de societatea in cadrul căreia funcţionează, beneficiind

de o anumita autonomie de funcţionare, având sediu propriu si

propriile atribute de identificare.

186 Alexandru Ticlea, Corneliu Birsan, Mircea Toma, Ion Suceava, Virgil Erdei, Mariana Sticlaru, op.cit, pag.494-495187 vezi Decizia nr.1858/9.09.2005, Curtea de Apel Galati-Sectia comerciala,maritima si fluviala.

163

Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definita ca fiind o

structura societara instituţionalizata, lipsita de patrimoniu si

personalitate juridica, ce funcţionează relativ independent, autonom

si durabil, intr-un sediu propriu si căreia i se încredinţează ca

prelungire a capacităţii societăţii care o constituie, printr-un mandat

general, puterea de reprezentare, negociere si executare de

operaţiuni comerciale in raza ei de activitate. Sediile secundare nu au

personalitate juridica pentru ca nu au un patrimoniu propriu.

Drepturile asupra bunurilor pe cere le poseda aparţin societăţii -

mama. La nivelul sucursalelor administratorul sucursalei îşi

desfăşoară activitatea in limitele împuternicirii de reprezentare data

de conducătorul societăţii-mama.

Sucursalele se înregistrează la oficiul registrului comerţului din

judeţul in care vor funcţiona, unde se vor depune copii-certificate ale

tuturor actelor care au fost depuse si la oficiul registrului comerţului

de la sediul principal al societăţii.

Celelalte sedii secundare -agenţii, depozite, puncte de lucru- se

înregistrează la oficiul registrului comerţului de la sediul principal al

societăţii. Atât sucursalele, cat si celelalte sedii secundare se

înregistrează fiscal la administraţia financiara in raza căreia vor

funcţiona, in termen de 5 zile de la menţionarea lor in registrul

comerţului (art.3 din Legea nr. 87/1994188 privind combaterea

evaziunii fiscale). Declararea fictiva a sediului in lege, in scopul

sustragerii de la controlul fiscal este infracţiune si se pedepseşte cu

închisoare de la 3 la 10 ani si interzicerea unor drepturi, conform

art.12 din Legea nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale).

188 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 545 din 29 iulie 2003. Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994, şi a fost modificată prin: - Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 644 din 30 august 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 79/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 193 din 26 martie 2003; - Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.

164

Procedura de înfiinţare a sucursalelor

In cuprinsul art.43 alin.2 din Legea societăţilor comerciale,

legiuitorul prevede in mod distinct cazul înfiinţării unei sucursale intr-

o localitate din acelaşi judeţ sau chiar in aceeaşi localitate cu

societatea fondatoare. In acest caz, sucursala se va înmatricula in

acelaşi registru, insa in mod distinct, ca înmatriculare independenta.

Firma sucursalei va conţine denumirea si localitatea sediului

societăţii-mama la care se adaugă menţiunea „sucursala" si

localitatea sediului acesteia.

Potrivit art.52 din Normele metodologice189 privind modul de

tinere a registrelor comerţului si de efectuare a înregistrărilor, la

depunerea cererii de autorizaţie si/sau înmatriculare, referentul

oficiului registrului comerţului are obligaţia de a efectua verificarea

existentei următoarelor documente:

a) hotărârea organului statutar de înfiinţare, care cuprinde

adresa sediului secundar, obiectul de activitate, datele de identificare

a persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala şi limita

mandatului acordat;

b) actul adiţional în formă autentică privind înfiinţarea

sucursalei, dacă această înfiinţare nu este prevăzută în actul

constitutiv;

c) dovada sediului sucursalei

d) declaraţia pe propria răspundere a împuternicitului sucursalei

e) dovezile privind achitarea taxelor legale precum şi a taxei de

publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii de înmatriculare

a sucursalei, înfiinţată de către o societate comercială.

In cazul in care sucursala se înfiinţează in baza actului

constitutiv al societăţii fondatoare, conform art.53 din Normele

metodologice cererea de autorizaţie si de înmatriculare a sucursalei

va fi însoţita de:

- actul constitutiv;

- dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului aferent (contract de

vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor, contract de închiriere,

189 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 176 din 11 mai 1998165

contract de subînchiriere, contract de leasing imobiliar, comodat, uz,

uzufruct, extras din Cartea funciară etc.). În cazul în care imobilul este

deţinut în coproprietate, se va prezenta şi acordul coproprietarilor.

Dacă sediul social s-a stabilit într-un imobil care intră sub

incidenţa Legii locuinţei nr. 114/1996190, republicată, se prezintă şi

avizul favorabil al proprietarilor şi, după caz, al titularilor contractelor

de închiriere din locuinţele cu care se învecinează spaţiul, pe plan

orizontal şi vertical;

- pentru deponenţii şi/sau semnatarii cererilor depuse: împuternicirea

specială sau împuternicirea avocaţială, iar pentru comercianţii,

persoane fizice, procură specială şi autentică;

- pentru firmă şi emblemă: se va proceda conform prevederilor cap. I

din prezentul titlu;

- pentru obiectul de activitate, domeniul şi activitatea

principală: se va utiliza "Clasificarea activităţilor din economia

naţională" – CAEN.Obiectul de activitate se va exprima prin

grupe CAEN de trei cifre pentru domenii şi prin clase CAEN de

patru cifre pentru activităţi. Indicarea domeniului şi a activităţii

principale se va face printr-o grupă de trei cifre şi printr-o clasă

de patru cifre aparţinând grupei respective. Se va recomanda

comercianţilor ca obiectul de activitate să fie omogen, în sensul

de a nu cuprinde mai multe grupe CAEN diferite. In cererea de

înmatriculare se va indica numărul sub care a fost înmatriculata

societatea-mama. Din punct de vedere procedural, încheierea

de înmatriculare a sucursalei se va comunica, din oficiu,

registrului comerţului de la sediul principal. Orice modificare

ulterioara referitoare la sucursala se înregistrează in registrul

comerţului de la sediul la care a fost înmatriculata sucursala si

190 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 393 din 31 decembrie 1997Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 196 din 17 noiembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 331 din 26 noiembrie 1997. Legea nr. 114 din 11 octombrie 1996 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 254 din 21 octombrie 1996 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40 din 10 iulie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 154 din 14 iulie 1997 şi prin Legea nr. 146 din 24 iulie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 173 din 29 iulie 1997.

166

se va comunica din oficiu la sediul principal unde se va menţiona

acea modificare.

Filialele

Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridica si se

constituie intr-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de

lege, urmându-se aceeaşi procedura (art. 42 din Legea nr. 31/1990,

republicata). De altfel, filialele, ca de altfel si sediile secundare, se

constituie pentru nevoile specifice ale comerţului. Cu privire la

noţiunea de filiala, in doctrina de specialitate s-au căutat modalităţi

variate si complexe de exprimare a conceptului. Astfel, s-a considerat

ca filiala este o întreprindere cu personalitate juridic aparţinând

societăţii comerciale, cu un patrimoniu propriu si îndreptăţita sa

încheie contracte cu terii in nume propriu. Ele pot fi considerate ca

fiind adevărate societăţi comerciale, componente ale societăţii-mamă,

asupra lor exercitându-se influenta, direcţia sau controlul societăţii-

mamă. Se considera ca filiala apare ca element exogen, atât in raport

cu societatea mama, cat si cu celelalte dezmembrăminte ale acesteia,

fiind constituita cu scopul dezvoltării afacerilor societăţii-mamă, care

astfel sunt conservate. De altfel, se considera ca elementul definitoriu

al filialelor este tocmai raportul de dependenta speciala fata de

societatea-mama, aceasta aservire nerezultând dintr-un ordin emis de

societatea-mama, ci din angajamentele sociale ale filialei de a integra

voinţa societăţii-mamă, potrivit voinţei prin exerciţiul dreptului de vot.

4.7. Constatarea neregularităţilor după constituirea societăţilor

comerciale

Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege

ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii

sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea

societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricăror

persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge, prin

încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care

167

asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua

act în încheiere de regularizările efectuate.

În cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au

cerut înmatricularea ei în termen legal, oricare asociat poate cere

oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin

notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-

au conformat în cel mult 8 zile de la primire.

Dacă, totuşi, înmatricularea nu s-a efectuat în termenele

prevăzute de alineatul precedent, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile

ce decurg din subscripţiile lor, după trecerea a 3 luni de la data

autentificării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta

prevede altfel. Daca se constata, după înmatricularea societăţii,

anumite neregularităţi in ceea ce priveşte societatea, exista

obligativitatea ca societatea sa le remedieze intr-un termen de 8 zile

de la momentul constatării acestora. In situaţia in care societatea nu

înlătură neregularităţile, orice persoana interesata - înţelegând prin

persoana interesata atât asociaţi, cat si terţi - are dreptul sa solicite in

instanţa înlăturarea neregularităţilor. Intr-o asemenea situaţie,

persoana interesata are la îndemâna acţiunea in regularizarea

societăţii înmatriculate, existând posibilitatea, daca se face dovada

unui prejudiciu, ca cel interesat sa solicite daune. Aceasta acţiune

este de competenta tribunalului in raza teritoriala a sediului social al

societăţii.

Acţiunea este prescriptibila - termenul de prescripţie fiind de un

an de la momentul autentificării actului constitutiv.

Înlăturarea neregularităţilor, precum si acţiunea in regularizare

a fost legiferata tocmai pentru ca astfel sa fie restrânsă cat mai mult

posibilitatea de intervenţie a nulităţii unei societăţi comerciale. In

ceea ce priveşte răspunderea cu privire la operaţiunile efectuate

pentru înmatriculare si publicare, fondatorii societăţii sau orice

persoana care a lucrat in numele societăţii in constituire au o

răspundere solidara si nelimitata pentru toate operaţiunile pe care le-

au efectuat pentru societate, precum si pentru prejudiciile pe care le-

au cauzat fata de terţi datorita unor neregularităţi cu privire la 168

menţiunile din actul constitutiv. Daca răspunderea fondatorilor sau

reprezentanţilor societăţii rezulta din operaţiuni efectuate pe

parcursul constituirii societăţii, o asemenea răspundere poate fi

înlăturată în măsura în care adunarea generala a societăţii hotărăşte

ca operaţiunile astfel efectuate sa fie preluate in contul societăţii.

Daca exista o asemene hotărâre, se va considera ca acele operaţiuni

sunt efectuate de însăşi societatea, aceasta fiind răspunzătoare fata

de terţi. Prin excepţie insa, daca prejudicierea unor terţi rezulta ca

urmare a neregularităţilor cu privire la menţiunile din actul

constitutiv, răspunderea nelimitata si solidara continua sa existe in

sarcina fondatorilor si reprezentanţilor societăţii, precum si in sarcina

primilor administratori si a primelor organe de control ale societăţii. In

situaţia in care intervine o neregularitate referitoare la numirea

reprezentanţilor societăţii sau a organelor societăţii - conducere,

administrare si control - acestea nu pot fi invocate împotriva

membrilor organelor societăţii, nici de către terţi, si nici de către

însăşi societatea, in măsura in care ele se regăsesc in actul publicat.

In cazul societăţilor de capital, ca si in cazul societăţilor cu răspundere

limitata, in raporturile cu terţii, societatea este integral angajata

pentru actele încheiate in numele ei de reprezentanţii acesteia, chiar

si in situaţia in care reprezentanţii si-au depăşit mandatul conferit de

societate. Excepţie de la aceasta situaţie o reprezintă cazul in care

terţii cunoşteau depăşirea limitelor mandatului acordat, dovada in

acest sens revenind societăţii. Simpla publicare in Monitorul Oficial nu

reprezintă o dovada absoluta cu privire la faptul ca terţii cunoşteau

limitele mandatului lor. Astfel spus, legea instituie o prezumţie,

conform căreia se considera ca toate actele efectuate de

reprezentanţi sunt efectuate de însăşi societatea. Orice terţ se va

îndrepta pentru realizarea drepturilor sale împotriva societăţii,

urmând ca societatea sa facă dovada de faptul ca terţul cunoştea ca

reprezentantul si-a depăşit limitele mandatului si cu toate acestea a

încheiat actul cu acesta.

4.8. Nulitatea169

Prin intermediul Legii nr.31/1990, republicata, s-a introdus o

instituţie noua - instituţia nulităţii societăţilor comerciale.

Competenta in domeniul declarării nulităţii revine tribunalului

din raza teritoriala a sediului comercial. Nulitatea unei societăţi

înmatriculate poate interveni numai in cazurile expres si limitativ

prevăzute de art.56 din Legea nr.31/1990, republicata. Sunt cazurile

de nulitate a societăţilor comerciale:

- inexistenta sau nerespectarea condiţiilor de forma;

- lipsa formei autentice a actului constitutiv.

Din moment ce legea stabileşte ca lipsa formei autentice are

drept consecinţa nulitatea societăţii, rezulta ca condiţia de forma a

actului constitutiv este o condiţie „ad validitatem", contractul de

societate fiind un act formal si solemn;

- atunci când toţi fondatorii au fost la momentul constituirii societăţii

incapabili.

Legea se refera la o condiţie care are in vedere, pe de o parte

pe toţi asociaţii, iar pe de alta parte momentul constituirii, respectiv

momentul înmatriculării. Daca numai unii dintre asociaţi sunt

incapabili, societatea se poate constitui si poate exista, deoarece

orice persoana interesata poate invoca ulterior o neregularitate cu

privire la asociaţi printr-o acţiune in regularizare, aşa cum este posibil

ca însuşi judecătorul delegat sa se autosesizeze cu privire la unii

dintre asociaţi si sa solicite regularizarea înaintea înmatriculării.

- atunci când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor

moravuri;

- când lipseşte încheierea de înmatriculare a judecătorului delegat.

Soluţia legii se impune, deoarece o societate comerciala exista ca

persoana juridica numai in momentul înmatriculării, iar înmatricularea

este dispusa numai in baza unui act jurisdicţional - încheierea de

înmatriculare a judecătorului delegat.

- când lipseşte autorizarea administrativa de constituire a societăţii.

In cazul in care prin acte normative speciale, pentru constituirea

unor societăţi cu un anumit obiect de activitate, se solicita anumite

autorizări, chiar daca acestea se solicita de către oficiul registrului 170

comerţului, lipsa autorizării are drept consecinţa desfiinţarea

societăţii prin nulitate;

- daca in actul constitutiv nu exista menţiuni cu privire la denumirea

societăţii, obiectul de activitate, aporturile asociaţilor si capitalul

social subscris de asociaţi, orice persoana interesata poate invoca

nulitatea societăţii respective;

- daca s-au încălcat dispoziţiile imperative ale legii privind capitalul

social subscris si vărsat.

- atunci când numărul de asociaţi este sub limita minima impusa de

lege.

Nulitatea societăţilor comerciale este remediabila. In acest

sens, legea stabileşte ca daca, pana la momentul punerii concluziilor

pe fond in cazul cererii pentru declararea nulităţii societăţii, cauzele

de nulitate au fost înlăturate, instanţa nu mai poate dispune nulitatea

societăţii respective.

Deşi legea face referire la nulitatea relativa, atât cauzele care

duc la nulitatea societăţii, cat si faptul ca orice persoana interesata

este in drept sa invoce nulitatea, creează concluzia ca in realitate

nulitatea ce poate interveni este absoluta. Încheierile judecătorului

delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în

registrul comerţului sunt executorii de drept şi sunt supuse numai

recursului.

Termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la data

pronunţării încheierii pentru părţi şi de la data publicării încheierii sau

a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al

României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate.

Recursul se depune şi se menţionează în registrul

comerţului unde s-a făcut înregistrarea. În termen de 3 zile de la

data depunerii, oficiul registrului comerţului înaintează recursul

curţii de apel în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii,

iar în cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ, curţii de apel în a

cărei rază teritorială se află sediul sucursalei.

171

Motivele recursului se pot depune la instanţă, cu cel puţin două

zile înaintea termenului de judecată.

5. Funcţionarea societăţilor comerciale

5.1. Reguli generale privind funcţionarea societăţilor comerciale

Exista trăsături comune pentru toate societăţile comerciale, aşa

cum exista elemente specifice care funcţionează pentru fiecare tip de

societate, pentru societăţile de persoane, de capital sau pentru

societăţile cu răspundere limitata. Oricare societate comerciala fiind

persoana juridica, ea presupune existenta celor trei elemente

constitutive, respectiv:

- un patrimoniu propriu;

- organizare de sine stătătoare;

- un scop bine determinat.

In privinţa persoanelor juridice, principiul libertăţii de asociere

este înţeles in limitele specialităţii capacităţilor lor de folosinţa.

Capacitatea juridica a persoanei juridice este limitata la obiectul

de activitate, ea nu poate încheia decât acele acte juridice care au

legătura cu obiectul de activitate. In ceea ce priveşte patrimoniul,

conform art.65 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata, tot ceea ce

se aportează de către asociaţi la capitalul social se considera a intra

in patrimoniul societăţii, societatea dispunând, de regula, de un drept

de proprietate asupra bunurilor neaportate de la momentul

înmatriculare sale. O problema controversata in practica societăţilor

comerciale este aceea privitoare la vocaţia soţilor de a aduce in

societate bunuri comune supuse regimului matrimonial al soţilor.

Prin regim matrimonial se înţelege ansamblul regulilor prin care

se stabilesc drepturile si obligaţiile fiecărui soţ in momentul încheierii

căsătoriei asupra bunurilor proprii (numite bunuri prezente) si asupra

bunurilor dobândite in timpul căsătoriei (numite bunuri dobândite) si

care determina puterile fiecăruia asupra celor doua categorii de

bunuri in timpul căsătoriei. In doctrina de specialitate au fost emise

doua puncte de vedere, diametral opuse.

172

a) Astfel, in opinia unor autori, s-a considerat ca bunurile

comune ale soţilor nu pot reprezenta aport Ia capitalul social atât

vreme cat acestea fac parte din comunitate de bunuri. Aceasta soluţie

porneşte de la faptul ca asupra acestor bunuri nu exista un drept

individualizat al fiecăruia dintre soţi, proprietatea fiind devalmaşă. In

aceste condiţii, bunurile comune nu ar putea fi aprobate de soţi la

formarea capitalului social, chiar daca exista consimţământul celuilalt

soţ, deoarece pe cale convenţionala s-ar renunţa la însuşi principiul

comunităţii de bunuri. Or, o asemenea convenţie este lovita de

nulitate absoluta, aşa cum dispune legiuitorul in art. 30 alin.2 din

Codul Familiei. Practic, aportarea unor bunuri comune la constituirea

capitalului social s-ar putea face după ce, in prealabil, s-a realizat

partajarea bunurilor.

Or, numai instanţa de judecata poate sa decidă partajarea

bunurilor soţilor in timpul căsătoriei, daca exista motive temeinice.

Faptul ca libertatea de asociere pentru constituirea unei societăţi

comerciale reprezintă sau nu un motiv temeinic pentru partajarea

bunurilor comune in timpul căsătoriei. Rămâne numai la aprecierea

instanţei care soluţionează cauza, simpla absenta a unor reglementari

de dreptul familiei care sa rezolve aceasta problema neîndreptăţind

instanţa sa respingă acţiunea de partajare a bunurilor soţilor. Daca

instanţa doreşte sa păstreze regimul comunităţii de bunuri a soţilor,

poate transforma forma de coproprietate, din proprietate comuna in

devălmăşie, in proprietatea comuna pe cote părţi, cunoscând

întinderea ideala a cotei părţi ce-i revine fiecăruia din masa bunurilor

comune. In situaţia in care soţii devin coproprietari indivizi asupra

unor acţiuni, conform art.102 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicata

aceştia sunt răspunzători in mod solidar pentru efectuarea

vărsămintelor datorate.

b) Intr-o alta opinie, precum si in practica judiciara, s-a

considerat ca soţul asociat poate aporta in societate bunuri din

comunitatea de bunuri, cu precizarea ca daca sunt bunuri mobile

operează „mandatul tacit", iar daca sunt imobile este necesar

consimţământul expres al celuilalt soţ.173

Soţii se pot asocia pentru a constitui o societate cu răspundere

limitata, singura problema fiind legata de faptul daca bunurile

comune ale soţilor pot constitui sau nu aport la capitalul social. In

cazul in care aportul consta in sume de bani, teoretic, fiecare soţ

poate dispune de o anumita suma de bani pe care a economisit-o, fie

in retribuţia proprie, fie din alte surse materiale. Practic insa, exista

puncte de vedere diferite, in sensul ca unele instanţe judecătoreşti

solicita dovada ca sumele de bani sunt proprii si numai in aceasta

situaţie sunt acceptate ca aport la capitalul social.

Aceasta practica încurajează, de fapt, întocmirea unor acte cu

caracter pur fictiv (de exemplu, prezentarea unui act de donaţie in

care sa se arate ca sumele respective au fost donate de terţe

persoane soţului care urmează sa se asocieze si sa aporteze la

capitalul social sumele respective).

In legătura cu bunurile proprii, fiecare soţ poate, in mod liber, sa

exercite o profesiune, sa administreze sau sa dispună de bunurile sale

personale. Aceasta dispoziţie este de ordine publica, deci are caracter

imperativ. In cazul in care asociaţii nu depun aportul la capitalul social

fix, fie la momentul in care fac subscrierea, fie ca la momentul ulterior

stabilit de lege ori de actul constitutiv, ei sunt ţinuţi răspunzători

pentru toate daunele pricinuite societăţii. Legea concretizează cazul

întârzierii la vărsarea capitalului in numerar, stabilind ca neefectuarea

vărsămintelor atrage automat obligarea asociatului culpabil, cel puţin

la plata dobânzilor legale.

Nimic nu împiedica o societate sau un terţ, păgubit de asociatul

care nu a vărsat aportul, sa solicite alături de dobânda legala si alte

despăgubiri.Principiul conform căruia din momentul înmatriculării,

societatea deţine un drept de proprietate asupra aportului asociaţiei

la capitalul social este stabilit de lege printr-o norma dispozitiva.

Aceasta face ca prin actul constitutiv sa existe posibilitatea ca părţile

sa transmită societăţii numai dreptul de folosinţa sau de uzufruct

asupra bunurilor aduse la capitalul social. Aşadar, in principiu,

bunurile aduse ca aport la capitalul social devin proprietatea

societăţii, daca nu exista stipulatiune contrarie sau daca in actele 174

constitutive nu exista vreo precizare in acest sens. Prin excepţie,

bunurile aduse ca aport intra in folosinţa sau uzufructul societăţii,

asociatul păstrând in continuarea dreptul de proprietate asupra lor.

Dreptul de folosinţa poate fi acordat societăţii pe baza unui contract

de închiriere sau de împrumut, aportul asociatului constând in

contravaloarea lipsei de folosinţa. Dreptul de uzufruct consta in a

acorda societăţii de către asociat a dreptului de a folosi si de a culege

fructele bunului (imobil) aportat cu titlu de uzufruct. Asociatul

păstrează „nuda proprietate", respectiv dreptul de dispoziţie asupra

bunului aportat. In cazul aportării unor bunuri in natura (mobile,

imobile, corporale sau incorporale) asociatul răspunde fata de

societate atât prin evicţiune, cat si pentru viciile lucrului, potrivit

dreptului comun. Daca se transmite dreptul de proprietate, societatea

dobândeşte proprietatea din momentul realizării acordului de voinţa,

chiar daca bunul nu a fost încă predat.

Din acelaşi moment se transmite si riscul pieirii fortuite, potrivit

regulii ,,res perit domino" (cu excepţia cazului când in actele

constitutive ale societăţii s-a prevăzut ca riscul pieirii fortuite se

transmite de la asociat către societate, in momentul predării bunului).

In cazul când predarea bunului trebuia sa se facă la un anume termen

si asociatul este in întârziere, se aplica regula „res perit debitori",

urmând ca asociatul culpabil sa suporte pagubele pricinuite societăţii

prin nepredarea la termen a bunului la care s-a obligat sa-1 aporteze.

Aportul pe care asociaţii ii aduc la capitalul social nu este

purtător de dobânda, conform regulii stabilite de art. 68 din Legea

nr.31/1990, republicata. Daca acest capital social se micşorează, iar

micşorarea are efecte asupra dreptului ce revine asociaţilor,

repartizarea beneficiilor societăţii nu este posibila decât după

reîntregirea capitalului social. De aici rezulta ca o data constituit un

capital social, el poate intra in operaţiunile societăţii. Dar având in

vedere faptul ca in funcţie de valoarea capitalului social se stabileşte

si participarea la beneficii, la momentul bilanţului anual in funcţie de

care se face repartizarea beneficiilor, trebuie sa se regăsească cel

puţin capitalul social la valoarea iniţiala stabilita in actul constitutiv.175

Acordarea dividendelor

In cadrul dispoziţiilor legii cu privire la funcţionarea societăţii

comerciale, se regăseşte si definiţia legala a noţiunii de dividende.

Conform art.67 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata,

dividendul este acea cota parte din beneficiu ce se va plaţi fiecăruia

dintre asociaţi, proporţional cu cota de participare a asociaţilor

respectivi la capitalul social vărsat, daca prin actul constitutiv nu se

prevede altfel. Astfel, este posibil ca prin actul constitutiv pentru unii

asociaţi sa se creeze un regim juridic mai favorabil in ceea ce priveşte

cota de participare la beneficii, ţinând cont, de exemplu, de calitatea

pe care o au aceştia in cadrul societăţii. Când dividendele se plătesc

altfel decât in condiţiile legii, peste limitele stabilite in temeiul legii

sau prin actul constitutiv, legea impune obligarea celui care le-a

primit la restituire. In acest sens, legea recunoaşte un drept la acţiune

in restituire a persoanelor interesate, drept la acţiune care se prescrie

in termenul general al prescripţiei (3 ani de la distribuirea

dividendelor).

Distribuirea dividendelor se face întotdeauna din beneficiul net,

in acest sens legea făcând referire la noţiunea de beneficii reale. In

legătura cu distribuirea dividendelor, pot interveni probleme atunci

când acordarea dividendelor sunt in legătura cu respectarea

regimului matrimonial al comunităţii de bunuri. In regimul comunităţii

de bunuri, câştigul (profitul) este un bun comun. Ca atare, aceste

bunuri nu pot fi urmărite decât pentru achitarea datoriilor comune. In

legislaţia romana câştigul realizat de soţi se concretizează, de regula,

in retribuţie.

Deşi in raporturile dintre soţi salariul este un bun comun,

efectele comunităţii de bunuri sunt înlăturate in raporturile dintre

soţul celui încadrat in munca si terţele persoane. Astfel, pretenţiile

privitoare la plata salariului pot fi formulate numai de către angajat.

Aşadar, celalalt soţ nu poate cere ca, pe temeiul juridic al comunităţii

de bunuri sa încaseze retribuţia soţului angajat. Aceasta soluţie ar fi

176

un argument in favoarea opiniei conform căreia salariul este un bun

propriu.

Problema regimului juridic al dividendelor se poate rezolva in

felul următor:

daca dividendele sunt asemănate retribuţiei pana la momentul

încasării lor, dividendele sunt bunuri proprii, iar in momentul încasării

sunt bunuri comune;

daca dividendele sunt asemănătoare câştigurilor din jocurile de

noroc instituţionalizate, regimul juridic ar fi diferit in funcţie de natura

juridica a sumelor de bani aduse ca aport in societate; daca sumele

de bani sunt proprii, si dividendele ar trebui sa aibă acelaşi regim

juridic.

Organizarea societăţilor comerciale

Funcţionarea societăţilor comerciale presupune existenta unor

organe de conducere, de administrare si de control. Orice societate

comerciala, de regula prin actul constitutiv, îşi stabileşte propriile

organe, respectiv:

- organe de conducere - adunarea generala fiind singura in măsura sa

hotărască cu privire la problemele fundamentale ale societăţii;

- organele de administrare - administratorii;

- organele de control - cenzorii.

Daca orice tip de societate comerciala impune asigurarea

conducerii si administrării, obligativitatea numirii cenzorilor prin actul

constitutiv intervine in cazul societăţilor de capital. Legea stabileşte

regimuri specifice pentru flecare categorie de societate comerciala,

atât in legătura cu modul de desfăşurare a adunării generale, cat si cu

privire la administrarea si controlul societăţii. Ca reglementare

generala, administratorul societăţii este cel care reprezintă o

societate in relaţiile cu terţii. Administratorul dobândeşte acest

mandat in baza actului constitutiv sau in baza hotărârii adunării

generale.

De asemenea, exista posibilitatea ca administratorul sa

transmită prerogativele sale unei alte persoane.177

Având in vedere faptul ca asociaţii împuternicesc doua sau mai

multe persoane pentru a reprezenta interesele societăţii, cei care

astfel exercita administrarea nu pot transmite propriul mandat către o

alta persoana decât daca exista o voinţa expresa afirmata de către

ceilalţi asociaţi. In cazul in care administratorii nu respecta mandatul

încredinţat de ceilalţi asociaţi, adică in cazul in care un administrator

substituie o alta persoana pentru a asigura reprezentarea societăţii,

răspunde fata de societate. Astfel, societatea este in drept sa

pretindă beneficiile rezultate din operaţiunea făcuta de împuternicit

de la administratorul numit expres prin voinţa asociaţilor. Daca

dimpotrivă, in urma operaţiunilor, societatea suferă anumite

prejudicii, administratorul mandatar si înlocuitorul submandatar sunt

ţinuţi răspunzători in solidar pentru pagubele produse societăţii.

Toate aspectele generale legate de activitatea si răspunderea

administratorului sunt guvernate de reguli de drept comun in materia

mandatului si de reguli specifice din Legea nr.31/1990, republicata.

In prezent, pornind de la faptul ca Legea nr.31/1990,

republicata a introdus noţiunea de contract de administrare, s-a

concretizat un regim juridic specific pentru acei administratori ce intra

sub incidenţa reglementarilor specifice, respectiv administratorii din

cadrul societăţii comerciale cu capital majoritar de stat. Când o

societate este administrata de mai multe persoane, legea stabileşte

situaţii concrete in care administratorii răspund solidar, respectiv:

- pentru îndeplinirea hotărârii adunării generale, având calitatea de

organ executiv fata de organul de conducere care este adunarea

generala.

Adunarea generala fiind de fapt cea care exprima voinţa

societăţii, îndeplinirea hotărârii adunării generale reprezintă pentru

administratori punerea in executare a voinţei societăţii.

- pentru stricta îndeplinire a oricărei îndatorări pe care legea sau actul

constitutiv le impune.

Când art.73, alin.l, lit.e din Legea nr.31/1990, republicata,

exprima răspunderea solidara a administratorilor pentru mandatul cu

care au fost împuterniciţi in conducerea societăţi.178

- pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Administratorii

răspund pentru constatarea in patrimoniul societăţii a existentei

efective a capitalului;

- pentru existenta reala a dividendelor, in sensul ca in măsura in care

la o societate comerciala se plătesc dividende in condiţiile in care nu

s-a obţinut un beneficiu real, cei ţinuţi răspunzători pentru efectuarea

plaţii sunt administratorii. Administratorii răspund solidar ori de cate

ori dividendele s-au plătit sau figurează ca fiind plătite, in condiţiile in

care asociaţii erau lipsiţi de dreptul de a beneficia de dividende.

- pentru existenta, precum si pentru corecta completare a

registrelor.

Administratorul, managerul, directorul, auditorul financiar sau

cenzorul societăţii debitoare, vinovat de oricare dintre faptele penale

prevăzute de prezenta lege sau de Legea nr. 85/2006 privind

procedura insolvenţei, este decăzut din dreptul de a mai deţine ori

dobândi o astfel de calitate sau funcţie, la orice persoană juridică cu

scop patrimonial, pe o perioadă de 5 ani de la data rămânerii

irevocabile a hotărârii de condamnare.

Obiectul de activitate

In cadrul oricărei societăţi comerciale, prin actul constitutiv

trebuie sa se stabilească obiectul de activitate, realizându-se

distincţia intre obiectul principal si obiectul secundar. Soluţia este

explicabila pentru ca in materia societăţilor comerciale funcţionează

principiul specializării capacităţii de folosinţa. O societate comerciala

trebuie sa se constituie cu scopul de a realiza obiectul de activitate

propus. Legea nr.31/1990, republicata, acorda dreptul general pentru

administratori de a efectua toate acele operaţiuni ce se impun in

vederea realizării obiectului de activitate, mandatul general al

administratorilor in acest sens fund posibil de restricţionat numai prin

intermediul actului constitutiv. Legea nr.31/1990, republicata,

179

stabileşte o serie de aspecte ce ţin de identificarea societăţii

comerciale.

Art.74 din Legea nr.31/1990, republicata, impune obligaţia

pentru societatea comerciala de a cuprinde in orice act pe care-1

emite, denumirea, sediul, forma juridica de constituire, numărul de

înmatriculare la oficiul registrului comerţului si codul fiscal. În orice

factură, ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente

întrebuinţate în comerţ, emanând de la o societate, trebuie să se

menţioneze denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din

registrul comerţului şi codul unic de înregistrare.

Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat

electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din

domeniu. Dacă societatea pe acţiuni optează pentru un sistem dualist

de administrare, documentele prevăzute mai sus vor conţine şi

menţiunea "societate administrată în sistem dualist".

Dacă aceste documente provin de la o societate cu răspundere

limitată, se va menţiona şi capitalul social, iar dacă ele provin de la o

societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, se vor menţiona atât

capitalul social subscris, cât şi cel vărsat. În situaţia în care

documentele sunt emise de o sucursală, acestea trebuie să

menţioneze şi oficiul registrului comerţului la care a fost înregistrată

sucursala şi numărul ei de înregistrare.

5.2. Funcţionarea societăţii in nume colectiv

Daca specificul funcţionarii societăţilor de persoane este dat de

regula unanimităţii, asociaţii, uniţi in cadrul societăţii prin interese

comune, nu pot interveni in operaţiunile efectuate in cadrul societăţii,

daca interesele lor proprii nu concorda cu cele ale societăţii. In acest

sens, Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte o serie de

incompatibilităţi pentru asociaţi, astfel:

In cazul in care un asociat are, intr-o operaţiune determinanta,

interese contrarii acelora ale societăţii el nu poate participa la

eliberarea sau luarea deciziilor cu privire la problema in cauza. Se

considera a fi contrarietate de interese atât in situaţia in care 180

asociatul lucrează in nume propriu, cat si in situaţia in care lucrează

pentru altul. Nerespectarea unei asemenea dispoziţii atrage

răspunderea asociatului, dar aceasta răspundere are caracter limitat,

deoarece, conform dispoziţiilor art.79 alin.2 din Legea nr.31/1990,

republicata, asociatul răspunde numai in măsura in care votul sau

pentru adoptarea unei anumite decizii a fost hotărâtor.

Astfel, daca indiferent de decizia asociatului cu activitate

concurenta, aceeaşi ar fi fost hotărârea adoptata de adunarea

generala a asociaţilor, chiar si in situaţia in care o asemenea hotărâre

a creat prejudicii societăţii, asociatul nu răspunde pentru pagubele

astfel create. Astfel spus, legea nu sancţionează in mod direct

comportamentul asociatului cu interese contrarii fata de societate, ci

numai in măsura in care, in urma participării active a acestuia la vot,

decizia adoptata de către asociaţi a prejudiciat societatea.

Explicaţia unei asemenea soluţii rezida din faptul ca, daca

asociatul cu interese contrarii ar fi respectat interdicţia de a participa

la deliberarea si votarea operaţiunii concrete, societatea nu ar fi

realizat o asemenea operaţiune, prejudiciabila pentru propriile sale

interese. In schimb, daca indiferent de participarea sau

neparticiparea asociatului cu interese contrarii, hotărârea

organismului decizional al societăţii ar fi fost aceeaşi, legiuitorul nu a

înţeles sa sancţioneze asociatul, in sensul obligării acestuia la

înlăturarea consecinţelor negative suportate de societate in urma

efectuării operaţiunii respective.

• Nu este mai puţin adevărat insa faptul ca Legea nr.31/1990,

republicata, stabileşte pentru asociaţii din societăţile in nume colectiv

si o interdicţie cu privire la participarea ca asociat in cadrul oricărei

alte forme de societăţi cu răspundere nelimitata, in măsura in care o

asemenea societate ar fi concurenta sau ar avea acelaşi obiect de

activitate.

• De asemenea, art.82 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata,

interzice asociaţiilor sa realizeze orice operaţiuni in contul lor sau al

altora, in acelaşi fel de comerţ sau intr-un altul asemănător fără

consimţământul prealabil al celorlalţi asociaţi. Practic, daca in art.79, 181

din Legea nr.31/1990, republicata, se stabileşte interdicţie speciala

pentru asociaţii din societăţile in nume colectiv, (acestora

interzicându-se participarea la deliberarea si luarea hotărârii cu

privire la o operaţiune determinata), in art.82 alin. l stabileşte o

interdicţie generala (in sensul ca asociaţilor nu li se permite sa aibă

calitatea de asociat intr-o alta societate cu răspundere nelimitata

aflata in concurenta sau cu un obiect de activitate asemănător sau sa

realizeze orice operaţiuni pentru ei înşişi sau in calitate de

reprezentanţi intr-un comerţ de acelaşi tip sau asemănător, fără

consimţământul celorlalţi asociaţi)191.

In cazul nerespectării condiţiei consimţământului prealabil al

celorlalţi asociaţi prestarea unor activităţi concurente, asociatul

culpabil poate suporta următoarele consecinţe:

- excluderea din cadrul societăţii;

- obligarea sa la plata unor despăgubiri fata de societate.

De asemenea, este posibil ca societatea sa considere ca acel

asociat, deşi culpabil având in vedere dispoziţiile art.82 din Legea

nr.31/1990, republicata, a lucrat in contul societăţii si, ca atare, sa-si

asume toate actele pe care acesta astfel le-a încheiat. De altfel,

situaţia existentei unui raport de concurenta intre asociat si societate,

oricum nu poate fi opus terţilor care au încheiat acte cu societatea,

chiar daca acestea au fost intermediate de asociatul culpabil. Intr-o

asemenea situaţie, practic societăţii nu-i rămâne decât posibilitatea

ca ulterior, daca astfel de acte au prejudiciat-o sa se întoarcă

împotriva asociatului culpabil, pentru a se despăgubi.

Administrarea societăţilor in nume colectiv

Administrarea societăţii este asigurata, de regula, de către un

asociat. Daca in cadrul societăţii sunt numiţi mai mulţi administratori,

dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecăruia dintre asociaţii

respectivi. Legea admite posibilitatea stabilirii unui organism colegial 191vezi Curtea de Casatie Franceza,decizia din 7 mai 1980, in Tribuna economica „Economia de piata ,institutii si mecanisme”,vol V-VI , Bucuresti 1992,pag.299 si Curtea de Apel din Lyon,decizia din 25 octombrie 1979,in Tribuna economoca „Economia de piata, institutii si mecanisme”,vol.V_VI,Bucuresti 1992, pag.299-300

182

de administrare, daca prin actul constitutiv s-a prevăzut astfel. In

aceasta situaţie, decizia organismului colegial nu se poate lua decât

cu unanimitate de voturi. In situaţia in care persista divergente intre

administratori, se impune adoptarea unei decizii. Legea stabileşte ca

se va decide prin majoritate absoluta, respectiv vor decide acei

asociaţi administratori care - fata de cota de participare la capitalul

social - deţin votul majoritar. Fata de aceasta dispoziţie a legii rezulta

ca, in primul rând, se va urmări obţinerea unanimităţii. In măsura in

care in cadrul şedinţei organismului colegial de administrare nu se

realizează unanimitatea, numai in mod subsidiar se poate apela la

regula majorităţii. In situaţia in care un administrator ia o decizie cu

privire la o anumita operaţiune in condiţiile in care la administrare

participa fiecare administrator si nu un organism colegial, daca prin

aceasta operaţiune depăşeşte limitele normale ale faptelor de comerţ

pe care le realizează de regula societatea, el are obligaţia ca, in

prealabil, sa înştiinţeze pe toţi ceilalţi administratori despre

necesitatea îndeplinirii acelei operaţiuni. Când unul dintre

administratori încheie o operaţiune prin care se depăşeşte limita

normala a comerţului efectuat de societate fără insa a înştiinţa –

conform art.78 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata - si pe ceilalţi

administratori, cel ce a efectuat operaţiunea respectiva răspunde

individual de toate pagubele eventuale pe care societatea ar putea sa

le suporte in urma efectuării operaţiunilor, in situaţia in care împotriva

acestei operaţiuni ceilalţi administratori au făcut opoziţie. Fata de

terţi pentru operaţiunea respectiva, operaţiunea producându-si

efectele intre părţi si fiind opozabila terţilor, ulterior existând la

îndemâna societăţii o acţiune împotriva administratorului care a

încheiat operaţiuni fără a tine cont de opoziţie in măsura in care prin

aceasta operaţiune societatea a fost păgubita.

5.3. Funcţionarea societăţilor in comandita simplă

Comanditari si comanditaţi

Regimul juridic specific funcţionarii societăţilor comerciale in

comandita simpla este direct influenţat de specificul acestei forme de 183

societate, care îmbina doua categorii de asociaţi : asociaţi

comanditari si asociaţi comanditaţi. In aceste condiţii

responsabilitatea pentru operaţiunile societăţii revine, in principiu,

asociaţilor comanditaţi, aceştia fiind insa si cei care acţionează efectiv

activitatea societăţii, in acest sens art.88 din Legea nr.31/1990,

republicata, stabilind in mod clar ca administrarea societăţii in

comandita simpla se încredinţează unuia sau mai multor asociaţi

comanditaţi. Altfel spus, administrator al unei societăţi in comandita

simpla nu poate fi decât un asociat comanditat. Nu poate fi decât un

asociat, deoarece la fel ca si in cazul societăţii in nume colectiv, si in

cazul societăţilor in comandita simpla, exista relaţii bazate pe

încrederea intre asociaţi, de tip “intuiţii personae", si este normal

deci ca administrarea societăţii sa fie asigurata prin intermediul unui

asociat. Acest asociat trebuie sa fie asociat comanditat, deoarece

aceştia sunt cei direct implicaţi in însăşi existenta societăţii,

suportând si răspunderea pentru societate, solidar si nelimitat ca

orice asociat in cadrul unei societăţi de persoane.

In ceea ce priveşte situaţia comanditarului, acesta poate încheia

operaţiuni in contul societăţii numai in măsura in care este

împuternicit in baza unei procuri speciale, înregistrata la registrul

comerţului, de către reprezentanţii societăţii (respectiv

administratorul - asociat comanditat). In cazul in care totuşi asociatul

comanditar executa operaţiuni in contul societăţii fără o asemenea

procura speciala pentru acele operaţiuni, se considera ca el practic a

lucrat ca un comanditat si, ca atare, dobândeşte mai departe o

răspundere de tipul celei a asociaţilor comanditaţi. Astfel, asociatul

comanditar va răspunde nelimitat si solidar cu ceilalţi asociaţi

comanditaţi pentru toate obligaţiile societăţii pe care aceasta si le-a

asumat, de la momentul in care asociatul comanditar a efectuat o

operaţiune in contul societăţii fără procura speciala a

administratorului societăţii. Fata de o asemenea dispoziţie cuprinsa in

art.89 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, se poate considera ca

lărgirea răspunderii comanditarului se explica nu numai ca sancţiune,

ci si prin faptul ca însuşi comanditarul, renunţând la poziţia sa de 184

„asociat aflat in spatele asociaţilor comanditaţi", îşi asuma singur o

răspundere identica cu a acestora.

Drepturile asociaţilor comanditari

Prin lege, comanditarului i se recunosc următoarele drepturi:

sa îndeplinească servicii in administrarea interna a societăţii. Având

in vedere dispoziţiile imperative ale art.88 din Legea nr.31/1990,

republicata, conform cărora nu poate fi administrator decât un asociat

comanditat, rezulta ca serviciile pe care le-ar putea face un asociat

comanditar in administrarea interna a societăţii ar avea caracterul

unor servicii cu titlu gratuit, in favoarea societăţii si conform solicitării

administratorilor comanditaţi. De asemenea, nimic nu împiedica un

comanditar sa fie angajat al societăţii, desfăşurând in aceasta calitate

prestaţii pentru acea societate;

sa realizeze acte de supraveghere. De exemplu, s-ar putea

considera ca un asociat comanditar este in drept sa solicite

intervenţia unor cenzori care sa supună controlului societatea

respectiva;

sa participe Ia numirea si revocarea administratorilor. Chiar daca,

din anumite puncte de vedere, posibilitatea de intervenţie a unui

comanditar intr-o societate in comandita este mai limitata decât a

unui comanditat, el rămâne totuşi asociat in societatea respectiva. In

virtutea acestei calităţi, este normal sa aibă drepturi depline de a

participa la şedinţele adunării generale a asociaţilor, inclusiv la actele

de decizie cu privire la numirea si revocarea celor care asigura

administrarea societăţii;

sa acorde, in limitele actului constitutiv, autorizarea

administratorilor pentru operaţiuni ce depăşesc puterile lor. Astfel, pe

baza unor asemenea autorizări, o parte din prerogativele

comanditarilor, se pot realiza prin intermediul unui asociat

comanditat, care este administratorul societăţii.

sa solicite actele societăţii din care sa rezulte situaţia financiara a

societăţii. Astfel, asociatul comanditar poate solicita copie de pe

bilanţul contabil si de pe contul de profit si pierderi;185

sa supună controlului exactitatea datelor înscrise in actele societăţii

(bilanţ si cont de profit si pierderi cu privire la situaţia financiara a

societăţii), având posibilitatea sa cerceteze registrele si orice alte

documente justificative ale societăţii.

In concluzie, se poate afirma ca asociaţilor comanditari li se

interzice prin lege participarea la actele de administrare externa

efectuate de societate, respectiv acele acte care angajează

societatea in relaţiile cu terţii, in primul rând, pentru ca astfel se

urmăreşte protejarea intereselor terţilor. Astfel, având in vedere

răspunderea specifica a asociaţilor in cadrul societăţii in comandita

simpla, exprimata printr-o diferenţiere de tratament juridic aplicabil

intre asociaţii comanditari si comanditaţi, un terţ care ar trata cu un

comanditar ar putea considera ca acesta răspunde pentru

operaţiunile efectuate pentru societate cu întregul sau patrimoniu,

fapt ce nu este valabil decât in cazul asociaţilor comanditaţi. In

acelaşi context, s-ar putea considera ca un asociat comanditar

realizează o imixtitudine nepermisa in actele de administrare externa

a unei societăţi, chiar si atunci când acesta, de exemplu nu participa

decât la pregătirea lor, nu si la finalizarea si semnarea lor efectiva. In

schimb, asociatul comanditar poate participa la activităţile de

administrare interna ale societăţii si in calitate de asociat, alături de

asociaţii comanditaţi, având dreptul sa supravegheze activitatea

efectiva ce se desfăşoară in cadrul societăţii respective.

Excluderea si retragerea asociaţilor comanditaţi

Excluderea asociaţilor comanditaţi se face in cazurile expres

prevăzute de art.222 din Legea nr.31/1990, republicata. In schimb,

asociaţii comanditari nu pot fi excluşi din societate decât in situaţia in

care, deşi au fost puşi in întârziere, nu si-au adus aportul la capitalul

social, toate celelalte cazuri prevăzute de lege funcţionând exclusiv in

cazul asociaţilor comanditaţi. Legea face precizarea expresa pentru

celelalte situaţii ca acestea funcţionează fie pentru asociatul cu

răspundere nelimitata, deci numai asociatul comanditat, fie pentru 186

asociatul administrator care, in virtutea art.88 din lege nu poate fi

decât tot un asociat comanditat. De asemenea, in temeiul art.206 din

Legea nr.31/1990, republicata, un asociat comanditar poate fi exclus

din societate in situaţia in care creditorii săi particulari au făcut in

instanţa o opoziţie împotriva hotărârii adunării generale prin care s-a

decis ca prelungirea termenului pentru care s-a constituit societatea

respectiva.

Acest caz de excludere vizând orice asociat, respectiv pe cei ce

iau deciziile in cadrul organului de conducere a societăţii, poate duce

la excluderea atât a asociatului comanditat, cat si a celui comanditar,

in funcţie de creditorul particular al asociatului respectiv, ale cărui

interese sunt stinse prin decizia de prelungire a duratei de existenta a

societăţii. In ceea ce priveşte retragerea asociaţilor, funcţionează

aceleaşi reguli ca si in cazul retragerii asociaţilor dintr-o societate in

nume colectiv.

5.4. Funcţionarea societăţilor pe acţiuni

Acţiunile

a) Noţiune

Conform Legii societăţilor comerciale, acţiunile sunt titluri de

valoare emise de către o societate comerciala pe acţiuni constituita in

condiţiile legii. In doctrina, noţiunii de acţiune i s-au atribuit mai multe

sensuri. Astfel, pornind de la faptul ca in conformitate cu art.91 alin.l

din Legea nr.31/1990, republicata, capitalul este reprezentat prin

acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egala, s-a considerat

ca o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social. De asemenea,

având in vedere faptul ca acţiunea apare si ca un element

determinant al raportului juridic ce se va naşte intre societate si

asociatul acţionar, acţiunea desemnează si un raport juridic specific,

un raport societar. In sfârşit, acţiunile pot fi considerate si titluri de

credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare.

Astfel, acţiunile presupun o singura trăsătura specifica a titlurilor de

credit, respectiv faptul ca ele incorporează dreptul in chiar cuprinsul

titlului, fără insa a fi autonome (îşi găsesc izvorul in actul constitutiv

187

al societăţii) si literale, din cuprinsul acţiunii nerezultând efectiv

drepturile ce revin titularilor lor.

b) Caracteristicile acţiunilor

• Orice acţiune are o valoare nominala, stabilita in actul

constitutiv, care reprezintă o fracţiune din capitalul social al societăţii

respective.Valoarea nominala minima a unei acţiuni nu poate fi mai

mica de 0,1 lei.

• Acţiunile sunt indivizibile

Indivizibilitatea acţiunilor este stabilita cu valoare de principiu

de însăşi Legea, in cuprinsul art.102 alin.l. Din punct de vedere

economic, indivizibilitatea presupune înlăturarea posibilităţilor de

fracţionare a acţiunilor. In planul dreptului, se ridica probleme atunci

când o acţiune este deţinuta de mai mulţi coproprietari. Coproprietarii

au obligaţia, prin lege, sa desemneze un reprezentant care sa

exercite toate drepturile specifice acţiunilor (soluţia funcţionează atât

in situaţia acţiunilor nominative, cat si a celor la purtător). In situaţia

in care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care

urmează sa exercite drepturile specifice acţionarilor, consideram ca

problema se rezolva pe cale jurisdicţionala. In cazul societăţilor

constituite prin subscripţie publica, daca pentru acele acţiuni deţinute

in coproprietate nu s-a realizat vărsământul la capitalul social, pentru

îndeplinirea obligaţiei de vărsare sunt tinuti solidar toţi coproprietarii.

• Acţiunile au valoare egala, conferind titularilor lor drepturi egale.

Prin excepţie, existând acţiuni care conferă titularilor lor

drepturi preferenţiale, respectiv acţiunile cu dividend prioritar.

• Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele

incorporând valoarea in conţinutul lor. Prin esenţa lor, acţiunile se pot

transmite de la un titular la altul, situaţiile in care negociabilitatea

acţiunilor este restrânsă fiind expres si limitativ prevăzuta de lege sau

de actul constitutiv.

c) Categorii de acţiuni

In funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi:

188

• acţiuni nominative192 - atunci când in cuprinsul titlurilor de valoare

se stabileşte titularul dreptului asupra acţiunii.

• acţiuni la purtător - adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere

materiala reprezintă dreptul acelei acţiuni.

Art.92 din Legea nr.31/1990, republicata, permite schimbarea

naturii acţiunilor, in sensul ca, in baza unei hotărâri a adunării

generale extraordinare este de admis ca acţiunile nominative sa se

transforme in acţiuni la purtător si invers. In măsura in care acţiunile

sunt emise de o societate constituita prin subscripţie publica, iar

aceasta societate se refera la valori mobiliare, legea stabileşte ca

regula tranzacţionarea acţiunilor direct pe piaţa de valori mobiliare

(potrivit art.34 din Legea nr.31/1990, republicata). In afara acestor

acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, exista si acţiuni specifice

respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare.

d) Menţiuni obligatorii in cuprinsul acţiunii

O acţiune se considera valabila daca cuprinde menţiunile

obligatorii impuse de lege, respectiv:

- denumirea şi durata societăţii;

- data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care

este înmatriculată societatea, codul unic de înregistrare şi numărul

Monitorului Oficial al României, Partea a IV-a, în care s-a făcut

publicarea;

- capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine,

valoarea nominală a acţiunilor şi vărsămintele efectuate;

- avantajele acordate fondatorilor.

Pentru acţiunile nominative se vor mai menţiona: numele,

prenumele, codul numeric personal şi domiciliul acţionarului persoană

fizică; denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de

înregistrare ale acţionarului persoană juridică, după caz. Acţiunile

trebuie să poarte semnătura a 2 membri ai consiliului de

administraţie, respectiv ai directoratului, sau, după caz, semnătura

administratorului unic, respectiv a directorului general unic. Daca 192 vezi Curtea de Casatie,sectia I-a,decizia nr.212.1938,in “Practica judiciara in materie comerciala”,vol.II, Editura Lumina Bucuresti 1991,pag.109-110.

189

societatea este administrata de un consiliu de administraţie, acţiunile

sunt valabil emise daca sunt semnate de cel puţin doi administratori.

Daca o societate comerciala nu emite acţiuni pe suport material, ea

are obligaţia ca, la solicitarea acţionarului, sa elibereze acestuia un

certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce

trebuie sa se regăsească in conţinutul unei acţiuni precum si

elementele de identificare ale acţionarului, poziţia la care e înscris

acţionarul in registrul acţionarilor si numărul de ordine al acţiunilor

astfel emise. Aceasta modalitate stabilita de lege da conţinut ideii de

titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai ca face

dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine,

face dovada si cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar.

S-ar putea considera ca un certificat de acţionar, pe fond, ar

putea echivala cu însăşi titlu de valoare. Cum valoarea acţiunilor

determina valoarea capitalului social, in măsura in care se realizează

vărsământul integral la capitalul social se acoperă integral si valoarea

acţiunilor.Orice majorare de capital social este posibila numai in

măsura in care valoarea integrala a acţiunilor emise deja a fost

acoperita. Aceasta înseamnă ca o noua emisiune de acţiuni, care are

drept consecinţa majorarea capitalului social, nu este posibila decât

după realizarea integrala a vărsămintelor. Daca exista acţiuni

neacoperite, valoarea lor nu poate fi tranzacţionala. Intr-o asemenea

situaţie, in mod abstract se va considera ca acţiunile au cel puţin

valoarea nominala. Acţiunile au valoare egala, conferind titularilor lor

drepturi egale concretizate in dreptul la vot si dreptul la beneficiile

societăţii. Având in vedere ca legea permite acordarea unor avantaje

speciale in cazul societăţilor pe acţiuni este posibil ca drepturile

conferite in baza aceloraşi acţiuni sa difere. Astfel, se emit acţiuni

preferenţiale care stabilesc drepturi specifice pentru titulari, dar

numai cu privire la dividende.

e) Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot

Titularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de:

190

- dreptul de a primi propriul sau dividend, înaintea oricăror altor

reţineri din beneficiile societăţii, calculate la încheierea exerciţiului

financiar;

- drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare, inclusiv

dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepţia dreptului de

vot.

Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1/4 din capitalul

social, iar valoarea lor nominala va fi aceeaşi cu cea stabilita pentru

acţiunile ordinare. Aceasta limitare impusa de legiuitor are in vedere

si faptul ca, din moment ce se recunoaşte prioritatea la obţinerea

dividendelor pentru felul acestor acţiuni speciale, nu se pot dubla

avantajele si in sensul recunoaşterii unor valori mai mari pentru

acţiunile deţinute. Legea limitează si titularii acţiunilor cu dividend

prioritar in sensul ca se interzice deţinerea unor asemenea acţiuni

pentru cenzori, administratori, orice alţi reprezentanţi ai societăţii,

pentru ca aceştia participa in organele executive de control ale

societăţii si pot determina voinţa societăţii in sensul intereselor proprii

determinate de obţinerea dividendelor prioritare.

Si in cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca, prin

hotărârea adunării generale extraordinare, acţiunile ordinare sa fie

convertite in acţiuni cu dividend prioritar si invers.

Titularii de acţiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se

reuni in adunări proprii.

f) Transmiterea acţiunilor

In cazul acţiunilor nominative, dreptul de proprietate asupra

acţiunilor se transmite in baza unei menţiuni înscrise in registrul

acţionarilor, semnata de titularul iniţial si cel căruia i se transmite fie

in nume propriu, fie prin mandatar. Pentru ca transmiterea sa fie

valabil efectuata, in cuprinsul acţiunilor trebuie sa se facă o menţiune

cu privire la aceasta transmitere. Transmiterea efectiva a acţiunii se

realizează prin mecanismul cesiunii193. Norma legala cu privire la

modalitatea de transmitere a acţiunilor are caracter dispozitiv, fiind

193 vezi Curtea de Casatie sectia aII-a decizia nr.729/1921,in ‚Practica judiciara in materie comerciala „vol.II Editura Lumina,Bucuresti 1991,pag.110-111.

191

posibila orice alta modalitate de transmitere stabilita de acţionari prin

actul constitutiv. Daca acţiunile sunt dematerializate, transmiterea se

face conform regulilor specifice ce guvernează valorile mobiliare in

general. In situaţia in care s-au transmis acţiuni de la titularii iniţiali

către transmiţători, aceşti beneficiari ulteriori sunt ţinuţi răspunzători

in mod solidar pentru vânzarea sumelor subscrise in urma dobândirii

acţiunilor. Membrii fondatori se pot îndrepta împotriva subscriitorilor

ulteriori pe o perioada de 3 ani de la momentul efectuării menţiuni cu

privire la transmiterea acţiunilor in registrul acţionarilor.

In cazul acţiunilor la purtător, transmiterea dreptului de

proprietate se face prin tradiţiune directa, posesorul titlului fiind

prezumat a fi titularul dreptului asupra acţiunii.

Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor se face

prin înscris sub semnătură privată, în care se vor arăta cuantumul

datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în

cazul acţiunilor la purtător şi nominative emise în formă materială, şi

prin menţionarea garanţiei pe titlu, semnată de creditor şi debitorul

acţionar sau de mandatarii acestora. Garanţia se înregistrează în

registrul acţionarilor ţinut de consiliul de administraţie, respectiv de

directorat, sau, după caz, de societatea independentă care ţine

registrul acţionarilor. Creditorului în favoarea căruia s-a constituit

garanţia reală mobiliară asupra acţiunilor i se eliberează o dovadă a

înregistrării acesteia.

Garanţia devine opozabilă terţilor şi dobândeşte rangul în

ordinea de preferinţă a creditorilor de la data înregistrării în Arhiva

Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

g) Drepturile titularilor de acţiuni

In baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază in

cadrul societăţii de anumite drepturi, astfel:

dreptul de vot

In baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii isi pot exercita

dreptul de vot in cadrul adunării generale. Conform art.101 alin.l din

Legea nr.31/1990, republicata, orice acţiune plătită da dreptul la un

192

vot194, daca astfel se stabileşte prin actul constitutiv, ca dreptul la vot

să fie exprimat prin existenta unui număr mai mare de acţiuni.

Esenţial este insă faptul că exerciţiul dreptului la vot se realizează

proporţional cu numărul acţiunilor. In doctrină s-a pus problema in ce

măsura ar fi de admis in categoria acţiunilor privilegiate si acţiunile cu

vot plural, considerându-se că atâta vreme cat art.94 alin.2 din Legea

nr.31/1990, republicata stabileşte ca se pot emite in baza actului

constitutiv categorii de acţiuni care conferă titularilor drepturi diferite,

ar rezulta ca pot fi emise atât acţiuni cu dividend prioritar, cat si

acţiuni care dau drepturi specifice la vot. Prin actul constitutiv al

societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin

un număr foarte mare de acţiuni. Aceasta practica, deşi recunoscuta

de lege, poate crea o inechitate intre acţionari, cu atât mai mult cu

cat este vorba de societăţi de capital. Daca in cazul societăţii de

persoane sau al societăţii cu răspundere limitata o asemenea soluţie

ar fi admisibila, având in vedere faptul ca ceea ce interesează sunt

calităţile personale ale asociaţilor, in cazul societăţii de capital, atâta

vreme cat esenţa lor este data de capitalul pe care ii investesc, ar fi

normal ca participarea la decizie sa fie determinata exclusiv de

aportul lor la capitalul social.

dreptul la dividende

Proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat,

acţionarii beneficiază de dividende in cuantumul stabilit de adunarea

generala a acţionarilor. In afara acestor drepturi esenţiale pentru un

acţionar, in doctrina de specialitate se face referire la dreptul

acţionarilor de a fi informaţi, având in vedere faptul ca in cadrul

adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor si ale

administratorilor cu privire la activitatea desfăşurata de aceştia. De

asemenea, art.178 din Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte ca

administratorii au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor

registrele societăţii. La fel ca si dreptul la informare, se recunoaşte

acţionarilor si un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a

194 vezi Curtea de Apel Bucuresti sectia a IV-a decizia din 30.01.1981 in ‚Practica judiciara in materie comerciala”, vol.II Editura Lumina,Bucuresti 1991, pag.128-129

193

participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţa,

exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-si exercita un

drept esenţial, respectiv dreptul la vot. In sfârşit, in cazul lichidării

societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra pârtii corespunzătoare

acţiunilor ce le deţin, in urma lichidării.

h) Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor

In situaţia in care, la momentul constituirii societăţii, nu s-a

vărsat integral capitalul social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor

vor fi somaţi la plata la momentul scadentei, in baza unei somaţii

colective. Aceasta somaţie trebuie sa îndeplinească condiţiile de

publicitate, legea impunând ca ea sa fie publicata de doua ori in

Monitorul Oficial. Daca in urma somării repetate, cei obligaţi la

efectuarea vărsămintelor nu si-au efectuat obligaţia, consiliul de

administraţie are doua posibilităţi:

va face demersuri pentru urmărirea acţionarilor râu platnici si

pentru executarea debitelor acestora;

• va anula acţiunile deţinute de către acţionarii râu platnici, caz in

care, hotărârea de anulare trebuie publicata in Monitorul Oficial cu

specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate. Ca excepţie,

daca se hotărăşte anularea acţiunilor se admite posibilitatea unei noi

emisiuni, acţiunile nou emise purtând numărul acţiunilor anulate.

Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa libera. Unei societăţi i se

permite să dobândească propriile acţiuni, fie direct, fie prin

intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar pe seama

societăţii în cauză, cu respectarea următoarelor condiţii:

- autorizarea dobândirii propriilor acţiuni este acordată de către

adunarea generală extraordinară a acţionarilor, care va stabili

condiţiile acestei dobândiri, în special numărul maxim de acţiuni ce

urmează a fi dobândite, durata pentru care este acordată autorizaţia

şi care nu poate depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii în

Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi, în cazul unei dobândiri

cu titlu oneros, contravaloarea lor minimă şi maximă;

194

- valoarea nominală a acţiunilor proprii dobândite de societate,

inclusiv a celor aflate deja în portofoliul său, nu poate depăşi 10% din

capitalul social subscris;

- tranzacţia poate avea ca obiect doar acţiuni integral liberate;

- plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din profitul

distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în

ultima situaţie financiară anuală aprobată, cu excepţia rezervelor

legale.

Dacă acţiunile proprii sunt dobândite pentru a fi distribuite

angajaţilor societăţii, acţiunile astfel dobândite trebuie distribuite în

termen de 12 luni de la data dobândirii. Consiliul de administraţie va

include în raportul ce însoţeşte situaţiile financiare anuale

următoarele informaţii cu privire la dobândirea sau înstrăinarea de

către societate a propriilor acţiuni:

- motivele dobândirilor efectuate pe durata exerciţiului

financiar;

- numărul şi valoarea nominală a acţiunilor dobândite şi a celor

înstrăinate pe durata exerciţiului financiar şi procentul din capitalul

social subscris pe care acestea îl reprezintă;

- în cazul dobândirii sau înstrăinării cu titlu oneros,

contravaloarea acţiunilor;

- numărul şi valoarea nominală a tuturor acţiunilor dobândite şi

deţinute de către societate şi procentul din capitalul social subscris pe

care acestea îl reprezintă.

In situaţia in care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile

acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea

generala extraordinara, are obligaţia sa înstrăineze acţiunile astfel

dobândite intr-un termen de un an de la momentul subscrierii lor.

Daca societatea nu le înstrăinează in acest termen, acţiunile

astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligata sa-si modifice

corespunzător capitalul social. In anumite situaţii, restricţiile specifice

impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni nu mai

195

funcţionează, acestea fiind posibil de dobândit in mod liber. Legea

enumera expres si limitativ aceste situaţii:

- in situaţia in care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru

a le anula si a realiza astfel reducerea capitalului social;

- pentru cesionarea ulterioara a acestor acţiuni către

proprietarul personal al societăţii respective, daca astfel a hotărât

adunarea generala si cu condiţia ca cesiunea sa se realizeze intr-un

termen de un an de la momentul in care s-a publicat in Monitorul

Oficial hotărârea adunării generale care a hotărât cesionarea

propriilor acţiuni către salariaţii societăţii;

- in cazul in care societatea dobândeşte propriile acţiuni cu titlu

gratuit;

- in cazul in care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca

urmare a succesiunii universale sau ca urmare a fuziunii cu o alta

societate acţionara;

- in cazul in care societatea pe acţiuni a dobândit propriile

acţiuni ca urmare a unei hotărârii judecătoreşti data intr-o procedura

de executare silita impusa unui debitor al societăţii;

- atunci când in baza hotărârii Comisiei Naţionale a Valorilor

Mobiliare si cu avizul acesteia, acţiunile sunt dobândite cu scopul

eliberării si regularizării pieţei bursiere si extrabursiere.

Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni si care-i sunt

proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-1 naşte

dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cat acţiunile

sunt deţinute de societatea emitenta.

Obligaţiunile

Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporate si apar ca titluri de

valoare emise de societăţile de capital, in baza cărora titularul

dobândeşte anterior un drept fata de societate, deoarece cel ce le

dobândeşte practic realizează un împrumut al societăţii. Ca valoare

nominala, obligaţiunile emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai

mica de suma de 2,5 lei.

196

In cazul in care se emit mai multe obligaţiuni intr-o singura

emisiune, se impune ca valoarea nominala a acestora sa fie egala si

sa confere titularilor lor aceleaşi drepturi. Obligaţiunile pot fi

nominative sau la purtător si pot fi emise pe suport de hârtie sau prin

înscriere in cont (obligaţiuni dematerializate). Obligaţiunile pot fi

emise si prin subscripţie publica, realizându-se o oferta publica. In

acest caz se va întocmi un prospect de emisiune ce trebuie publicat

de administratorul societăţii.

Legea stabileşte exact care sunt menţiunile obligatorii pe care

trebuie sa le cuprindă prospectul de emisiune (art.163 din lege),

respectiv:

- denumirea, obiectul de activitate, sediul si durata societăţii;

- capitalul social si rezervele;

- data publicării in Monitorul Oficial al României a încheierii de

înmatriculare si modificările ce s-au adus actului constitutiv;

- situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil;

- categoriile de acţiuni emise de societate;

- suma totala a obligaţiunilor care au fost emise anterior si a celor

care urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominala a

obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea daca sunt nominative sau la

purtător, precum si indicarea daca sunt convertibile dintr-o categorie

in alta ori in acţiuni;

- sarcinile ce grevează imobilele societăţii;

- data la care a fost publicata hotărârea adunării generale

extraordinare care a aprobat emiterea obligaţiunilor.

Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele proiectului de

emisiune, iar pentru obligaţiunile astfel subscrise valoarea lor trebuie

sa fie de la începutul integral vărsata. Oferta publica de obligaţiuni

necesita, înainte de publicarea prospectului de emisiune, autorizarea

de către Comisia Naţionala a Valorilor Mobiliare, in afara situaţiilor in

care exista o dispensa de autorizare acordata de Comisia Naţionala a

Valorilor Mobiliare.

197

Oferta publica făcuta fără autorizare sau dispensa ori

nerespectând condiţiile stabilite prin autorizaţie este nula de drept si

atrage pentru cei in culpa aplicarea sancţiunilor prevăzute de lege.

Ofertantul va fi ţinut fata de partenerii de buna-credinţa (care nu au

cunoştinţa de respectivul viciu al ofertei publice) la obligaţia de

repetiţiune (restituire cu titlu de plata nedatorată a oricăror sume

primite in urma ofertei) si la daune interese decurgând din nulitatea

tranzacţiilor eventual încheiate pe baza unei astfel de oferte.

Deţinătorii de obligaţiuni au posibilitatea sa-si constituie, conform

legii, o adunare generala speciala, care-si va desfăşura activitatea pe

cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitenta nu are dreptul sa

intervină in deliberările adunării generale a obligatarilor, interzicându-

se in acest sens participarea efectiva a administratorilor, cenzorilor si

funcţionarilor societăţii. Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni

este asigurata de reprezentatul numit in cadrul adunării obligatarilor.

Aceasta reprezintă obligatarii atât in fata societăţii, cat si in

justiţie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale

societăţii comerciale respective. In schimb, nici reprezentantul si nici

supleanţii acestuia (numiţi in aceleaşi condiţii) nu pot participa la

administrarea societăţii. Adunarea detinatorilor de obligaţiuni este

acea parte care, practic, asigura supravegherea intereselor

deţinătorilor de obligaţiuni, având dreptul sa se opună la orice

modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor in care se

efectuează împrumutul, daca astfel s-ar aduce atingere drepturilor

deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este in

drept sa se pronunţe si asupra emiterii de noi obligaţiuni.

Hotărârile adunării obligatarilor se adopta cu o majoritate

specifica reprezentând cel puţin 1/3 din titlurile emise si

nerambursabile.

In situaţia in care se pune problema ca prin hotărâre adunarea

obligatarilor sa se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni

sau sa se opună la modificarea actului constitutiv sau a condiţiilor

împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4/5 din

titlurile prezentate la adunare, iar adunarea se considera valabil 198

constituita in măsura in care participa deţinătorii reprezentând cel

puţin 2/3 din titlurile nerambursate.

Odată adoptata o hotărâre a adunării obliatarilor, ea are

caracter obligatoriu si pentru deţinătorii de obligaţiuni care fie ca nu

au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar

daca o asemenea hotărâre le este opozabila, atât deţinătorii de

obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cat si cei care au votat împotriva

au posibilitatea ca, in temeiul art.174 alin.2 din Legea nr.31/1990,

republicata, sa atace in justiţie acea hotărâre. In baza obligaţiunilor ce

le deţine obligatorul are posibilitatea de a acţiona societatea emitenta

in instanţă. Pentru a fi admisibila o astfel de acţiune, se impune ca

acţiunea sa nu fie contrara unei hotărâri adoptate de adunarea

generala a deţinătorilor de obligaţiuni.

Obligaţiunile se rambursează, de regula, la scadenta.

Daca se urmăreşte o rambursare anterioara scadentei,

obligaţiunile din aceeaşi emisiune si cu aceeaşi valoare pot fi

rambursate prin tragere la sorti la o suma superioara valorii lor

nominale si in baza unei publicităţi, societatea emitenta are obligaţia

sa anunţe public tragerea la sorti cu cel puţin 15 zile înainte.

Exista posibilitatea de convertire a obligaţiunilor in acţiuni, daca

o astfel de soluţie este stabilita prin prospectul de emisiune.


Sistemul unitarSocietatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi

administratori, numărul acestora fiind totdeauna impar.

Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de

administraţie. Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale

fac obiectul unei obligaţii legale de auditare sunt administrate de cel

puţin 3 administratori. Administratorii sunt desemnaţi de către

adunarea generală ordinară a acţionarilor, cu excepţia primilor

administratori, care sunt numiţi prin actul constitutiv.

Candidaţii pentru posturile de administrator sunt nominalizaţi

de către membrii actuali ai consiliului de administraţie sau de către

199

acţionari. Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot

încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care

administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul

individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.

Administratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală

ordinară a acţionarilor. În cazul în care revocarea survine fără justă

cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese. În

caz de vacanţă a unuia sau a mai multor posturi de administrator,

dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de

administraţie procedează la numirea unor administratori provizorii,

până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor. În cazul în

care administratorii nu îşi îndeplinesc obligaţia de a convoca

adunarea generală, orice parte interesată se poate adresa instanţei

pentru a desemna persoana însărcinată cu convocarea adunării

generale ordinare a acţionarilor, care să facă numirile necesare.

În caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a

funcţiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de către

cenzori, însă adunarea generală ordinară va fi convocată de urgenţă

pentru numirea definitivă a administratorului. Daca societatea nu are

cenzori, orice acţionar se poate adresa instanţei care autorizează

convocarea adunării generale de către acţionarul care a formulat

cererea sau de către alt acţionar. În situaţia în care într-o societate pe

acţiuni are loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori

majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din

administratori neexecutivi (cei care nu au fost numiţi directori). De

asemenea, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale

a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai

consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi.

Un administrator nu este considerat independent în special

dacă:

a) este director al societăţii sau al unei societăţi controlate de

către aceasta ori a îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani;

b) este salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de

către aceasta ori a avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani;200

c) primeşte sau a primit de la societate ori de la o societate

controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje,

altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator

neexecutiv;

d) este sau reprezintă un acţionar semnificativ al societăţii;

e) are sau a avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori

cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat,

acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are

astfel de relaţii cu societatea;

f) este sau a fost în ultimii 3 ani asociat ori salariat al actualului

auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate;

g) este director într-o altă societate în care un director al

societăţii este administrator neexecutiv;

h) a fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3

mandate;

i) este soţ/soţie sau rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu un

director al societăţii sau cu o persoană aflată în una dintre situaţiile

prevăzute la lit. a) - h).

Consiliul de administraţie alege dintre membrii săi un

preşedinte al consiliului. Preşedintele este numit pentru o durată care

nu poate depăşi durata mandatului său de administrator. Preşedintele

poate fi revocat oricând de către consiliul de administraţie, iar in cazul

in care preşedintele a fost numit de adunarea generală, va putea fi

revocat numai de aceasta. Prin actul constitutiv se poate stipula că

preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară,

care numeşte consiliul. Preşedintele coordonează activitatea

consiliului şi raportează cu privire la aceasta adunării generale a

acţionarilor. El veghează la buna funcţionare a organelor societăţii. În

cazul în care preşedintele se află în imposibilitate temporară de a-şi

exercita atribuţiile, pe durata stării respective de imposibilitate

consiliul de administraţie poate însărcina pe un alt administrator cu

îndeplinirea funcţiei de preşedinte.

201

Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative

formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu

desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru

consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor,

directorilor, cenzorilor şi personalului, sau cu nominalizarea de

candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Cel puţin un

membru al fiecărui comitet astfel creat trebuie să fie administrator

neexecutiv independent. Comitetul de audit şi cel de remunerare sunt

formate numai din administratori neexecutivi. Cel puţin un membru al

comitetului de audit trebuie să deţină experienţă în aplicarea

principiilor contabile sau în audit financiar.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale

fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui

comitet de audit în cadrul consiliului de administraţie este obligatorie.

Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni.

Preşedintele convoacă consiliul de administraţie, stabileşte

ordinea de zi, veghează asupra informării adecvate a membrilor

consiliului cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi şi prezidează

întrunirea. Consiliul de administraţie este, de asemenea, convocat la

cererea motivată a cel puţin 2 dintre membrii săi sau a directorului

general. În acest caz, ordinea de zi este stabilită de către autorii

cererii. Preşedintele este obligat să dea curs unei astfel de cereri.

Convocarea pentru întrunirea consiliului de administraţie va fi

transmisă administratorilor cu suficient timp înainte de data întrunirii,

termenul putând fi stabilit prin decizie a consiliului de administraţie.

Convocarea va cuprinde data, locul unde se va ţine şedinţa şi

ordinea de zi. Asupra punctelor care nu sunt prevăzute pe ordinea de

zi se pot lua decizii doar în cazuri de urgenţă. Actul constitutiv poate

impune condiţii mai stricte cu privire la aspectele reglementate în

prezentul alineat. La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal,

care va cuprinde numele participanţilor, ordinea deliberărilor, deciziile

luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate. Procesul-verbal

este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de către cel puţin un

alt administrator. Directorii şi cenzorii sau, după caz, auditorii interni 202

pot fi convocaţi la orice întrunire a consiliului de administraţie,

întruniri la care aceştia sunt obligaţi să participe. Ei nu au drept de

vot, cu excepţia directorilor care sunt şi administratori. Consiliul de

administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi

delegate directorilor:

a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare

ale societăţii;

b) stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi

aprobarea planificării financiare;

c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei

lor;

d) supravegherea activităţii directorilor;

e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a

acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia;

f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei

societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006195 privind procedura insolvenţei.

Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii

unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director

general. Directorii pot fi numiţi dintre administratori sau din afara

consiliului de administraţie. Dacă prin actul constitutiv sau printr-o

hotărâre a adunării generale a acţionarilor se prevede acest lucru,

preşedintele consiliului de administraţie al societăţii poate fi numit şi

director general. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii

financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare

financiară, delegarea conducerii societăţii este obligatorie. Director al

societăţii pe acţiuni este numai acea persoană căreia i-au fost

delegate atribuţii de conducere a societăţii. Orice altă persoană,

indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societăţii,

este exclusă de la aplicarea normelor prezentei legi cu privire la

directorii societăţii pe acţiuni. Directorii sunt responsabili cu luarea

tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului

de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive

195 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 359 din 21 aprilie 2006203

rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie

şi adunării generale a acţionarilor. Modul de organizare a activităţii

directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a

consiliului de administraţie. Consiliul de administraţie este însărcinat

cu supravegherea activităţii directorilor. Orice administrator poate

solicita directorilor informaţii cu privire la conducerea operativă a

societăţii.

Directorii vor informa consiliul de administraţie în mod regulat şi

cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în

vedere. Directorii pot fi revocaţi oricând de către consiliul de

administraţie. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză,

directorul în cauză este îndreptăţit la plata unor daune-interese.

Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în

justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, consiliul de

administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său.

Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi

administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând

împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terţilor.

Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă

societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei

să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului

numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea,

menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea

depun la registrul comerţului specimene de semnătură. Membrii

consiliului de administraţie trebuie sa îşi exercite mandatul cu

loialitate, în interesul societăţii. Membrii consiliului de administraţie

nu au voie să divulge informaţiile confidenţiale şi secretele de afaceri

ale societăţii, la care au acces în calitatea lor de administratori.

Această obligaţie le revine şi după încetarea mandatului de

administrator. Administratorii răspund faţă de societate pentru

prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de

personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi

exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.204

Directorii vor înştiinţa consiliul de administraţie de toate

neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor.

Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor

imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu

le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului

financiar.În societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea

pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la

administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor

consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre

aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar.

Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau

indirect, interese contrare intereselor societăţii trebuie să îi înştiinţeze

despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori

interni şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această

operaţiune.mAceeaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care,

într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa,

rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv. Este interzisă

creditarea de către societate a administratorilor acesteia, prin

intermediul unor operaţiuni precum:

a) acordarea de împrumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia

sau ulterior încheierii de către societate cu aceştia de operaţiuni de

livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;

c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror

împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară

acordării împrumutului;

d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a

executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale

ale acestora faţă de terţe persoane;

e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei

creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană

administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora.

Aceste prevederi sunt aplicabile şi operaţiunilor în care sunt

interesaţi soţul sau soţia, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea 205

inclusiv ai administratorului. Dacă operaţiunea priveşte o societate

civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior

menţionate este administrator ori deţine, singură sau împreună cu

una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din

valoarea capitalului social subscris. Aceste prevederi nu se aplică:

a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este

inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro;

b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate în

condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii

nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute de lege, decât cele pe

care, în mod obişnuit, societatea le practică faţă de terţe persoane.

Sistemul dualist

Prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acţiuni

este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere.

Actul constitutiv poate fi modificat în cursul existenţei societăţii

prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor, în

vederea introducerii sau a eliminării unei astfel de prevederi.

A. Directoratul

Conducerea societăţii pe acţiuni revine în exclusivitate

directoratului, care îndeplineşte actele necesare şi utile pentru

realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor

rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării

generale a acţionarilor. Directoratul îşi exercită atribuţiile sub

controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format din

unul sau mai mulţi membri, numărul acestora fiind totdeauna impar.

Când este un singur membru, acesta poartă denumirea de director

general unic. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii

financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare,

directoratul este format din cel puţin 3 membri. Desemnarea

membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care

atribuie totodată unuia dintre ei funcţia de preşedinte al

206

directoratului. Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai

consiliului de supraveghere.

Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către consiliul

de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea că ei pot fi

revocaţi şi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor.

Dacă revocarea lor survine fără justă cauză, membrii

directoratului sunt îndreptăţiţi la plata unor daune-interese.

În caz de vacanţă a unui post de membru al directoratului,

consiliul de supraveghere va proceda fără întârziere la desemnarea

unui nou membru, pe durata rămasă până la expirarea mandatului

directoratului. Directoratul reprezintă societatea în raport cu terţii şi în

justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, membrii

directoratului reprezintă societatea doar acţionând împreună.

În situaţia în care membrii directoratului reprezintă societatea

doar acţionând împreună, prin acordul lor unanim, aceştia îl pot

împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri

de operaţiuni. Consiliul de supraveghere reprezintă societatea în

raporturile cu directoratul. Directoratul înregistrează la registrul

comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte

societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat.

Acestea vor depune la registrul comerţului specimene de semnătură.

Cel puţin o dată la 3 luni, directoratul prezintă un raport scris

consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societăţii, cu

privire la activitatea acesteia şi la posibila sa evoluţie.

Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice

informaţii pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuţiilor

sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii

corespunzătoare.

Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la

informaţiile transmise consiliului. Directoratul înaintează consiliului de

supraveghere situaţiile financiare anuale şi raportul său anual,

imediat după elaborarea acestora. Totodată, directoratul înaintează

consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la

207

distribuirea profitului rezultat din bilanţul exerciţiului financiar, pe

care intenţionează să o prezinte adunării generale.

B. Consiliul de supraveghere

Membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de către

adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membri, care

sunt numiţi prin actul constitutiv. Candidaţii pentru posturile de

membru în consiliul de supraveghere sunt nominalizaţi de către

membrii existenţi ai consiliului sau de către acţionari. Numărul

membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul

constitutiv. Acesta nu poate fi mai mic de 3 şi nici mai mare de 11.

Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de

adunarea generală a acţionarilor, cu o majoritate de cel puţin două

treimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi.

Consiliul de supraveghere alege dintre membrii săi un

preşedinte al consiliului. În cazul vacanţei unui post de membru în

consiliul de supraveghere, consiliul poate proceda la numirea unui

membru provizoriu, până la întrunirea adunării generale. Membrii

consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai

directoratului.

De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul

de supraveghere cu cea de salariat al societăţii.

Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a

acţionarilor se pot stabili condiţii specifice de profesionalism şi

independenţă pentru membrii consiliului de supraveghere.

Consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii principale:

a) exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de

către directorat;

b) numeşte şi revocă membrii directoratului;

c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu

hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii;

d) raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a

acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată.

208

În cazuri excepţionale, când interesul societăţii o cere, consiliul

de supraveghere poate convoca adunarea generală a acţionarilor.

Consiliului de supraveghere nu îi pot fi transferate atribuţii de

conducere a societăţii. Cu toate acestea, în actul constitutiv se poate

prevedea că anumite tipuri de operaţiuni nu pot fi efectuate decât cu

acordul consiliului. În cazul în care consiliul nu îşi dă acordul pentru o

astfel de operaţiune, directoratul poate cere acordul adunării generale

ordinare. Hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea

acord este dată cu o majoritate de 3 pătrimi din numărul voturilor

acţionarilor prezenţi. Actul constitutiv nu poate stabili o altă

majoritate şi nici stipula alte condiţii. Consiliul de supraveghere poate

crea comitete consultative, formate din cel puţin 2 membri ai

consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu

elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum

auditul, remunerarea membrilor directoratului şi ai consiliului de

supraveghere şi a personalului, sau nominalizarea de candidaţi pentru

diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în

mod regulat rapoarte asupra activităţii lor. Preşedintele directoratului

poate fi numit membru în comitetul de nominalizare creat de consiliul

de supraveghere, fără ca prin aceasta să dobândească calitatea de

membru în consiliu. Cel puţin un membru al fiecărui comitet astfel

trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere.

Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină

experienţă relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit

financiar. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare

anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară,

crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere

este obligatorie. Consiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o

dată la 3 luni. Preşedintele convoacă consiliul de supraveghere şi

prezidează întrunirea. De asemenea, consiliul de supraveghere este

convocat în orice moment la cererea motivată a cel puţin 2 dintre

membrii consiliului sau ai directoratului. Consiliul se va întruni în cel

mult 15 zile de la convocare. Membrii directoratului pot fi convocaţi la

209

întrunirile consiliului de supraveghere. Ei nu au drept de vot în

consiliu.

La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va

cuprinde numele participanţilor, ordinea de zi, ordinea deliberărilor,

deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

Procesul-verbal este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de

către cel puţin un alt membru prezent al consiliului.

Dispoziţii comune pentru sistemul unitar şi sistemul dualist

Durata mandatului administratorilor, respectiv al membrilor

directoratului şi ai consiliului de supraveghere, este stabilită prin actul

constitutiv, ea neputând depăşi 4 ani. Ei sunt reeligibili, când prin

actul constitutiv nu se dispune altfel. Durata mandatului primilor

membri ai consiliului de administraţie, respectiv al primilor membri ai

consiliului de supraveghere, nu poate depăşi 2 ani. Pentru ca numirea

unui administrator, respectiv a unui membru al directoratului sau al

consiliului de supraveghere, să fie valabilă din punct de vedere juridic,

persoana numită trebuie să o accepte în mod expres. Persoana

numită în una dintre astfel de funcţii trebuie să încheie o asigurare

pentru răspundere profesională.

Directorii societăţii pe acţiuni, în sistemul unitar, respectiv

membrii directoratului, în sistemul dualist, sunt persoane fizice.

O persoană juridică poate fi numită administrator sau membru

al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni.

Odată cu această numire, persoana juridică este obligată să îşi

desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică.

Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi

răspundere civilă şi penală ca şi un administrator sau membru al

consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acţionează în nume

propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să

fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea

solidară.

Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are

obligaţia să numească în acelaşi timp un înlocuitor.210

Persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori nu

pot fi nici administratori, directori, membri ai directoratului sau ai

consiliului de supraveghere. Directorii unei societăţi pe acţiuni, în

sistemul unitar, şi membrii directoratului, în sistemul dualist, nu vor

putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, respectiv a

consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai

directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după

caz, auditori interni ori asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte

societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici nu pot

exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al

altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune. O

persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de

administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în

societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României.

Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice

administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi

persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice

administrator ori membru al consiliului de supraveghere.

Persoana care încalcă prevederile prezentului articol este

obligată să demisioneze din funcţiile de membru al consiliului de

administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc

numărul maxim de mandate prevăzute, în termen de o lună de la

data apariţiei situaţiei de incompatibilitate. La expirarea acestei

perioade, el va pierde mandatul obţinut prin depăşirea numărului

legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, şi va fi obligat la

restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în

care a exercitat acest mandat.

Deliberările şi deciziile la care el a luat parte în exercitarea

mandatului respectiv rămân valabile. Remuneraţia membrilor

consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este

stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a

acţionarilor. Remuneraţia suplimentară a membrilor consiliului de

administraţie sau ai consiliului de supraveghere însărcinaţi cu funcţii

specifice în cadrul organului respectiv, precum şi remuneraţia 211

directorilor, în sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, în

sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administraţie, respectiv

de consiliul de supraveghere.

Actul constitutiv sau adunarea generală a acţionarilor fixează

limitele generale ale tuturor remuneraţiilor acordate în acest fel.

Adunarea generală, respectiv consiliul de administraţie sau

consiliul de supraveghere şi, dacă este cazul, comitetul de

remunerare se vor asigura, la stabilirea remuneraţiilor sau a altor

avantaje, că acestea sunt justificate în raport cu îndatoririle specifice

ale persoanelor respective şi cu situaţia economică a societăţii.

Consiliul de administraţie va solicita oficiului registrului comerţului

înregistrarea numirii directorilor, precum şi a oricărei schimbări în

persoana administratorilor sau directorilor şi publicarea acestor date

în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Aceeaşi obligaţie revine directoratului cu privire la înregistrarea

primilor membri ai directoratului şi a oricărei schimbări în persoana

membrilor directoratului sau a membrilor consiliului de supraveghere.

Pentru validitatea deciziilor consiliului de administraţie, ale

directoratului sau ale consiliului de supraveghere este necesară

prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor fiecăruia dintre

aceste organe, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr

mai mare.

Deciziile în cadrul consiliului de administraţie, al directoratului

sau al consiliului de supraveghere se iau cu votul majorităţii

membrilor prezenţi. Deciziile cu privire la numirea sau revocarea

preşedinţilor acestor organe se iau cu votul majorităţii membrilor

consiliului.

Membrii consiliului de administraţie, ai directoratului sau ai

consiliului de supraveghere pot fi reprezentaţi la întrunirile organului

respectiv doar de către alţi membri ai săi. Un membru prezent poate

reprezenta un singur membru absent. Actul constitutiv poate dispune

că participarea la reuniunile consiliului de administraţie, ale

directoratului sau ale consiliului de supraveghere poate avea loc şi

prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanţă, precizând felul 212

acestora. Totodată, actul constitutiv poate limita felul deciziilor care

pot fi luate în aceste condiţii şi poate prevedea un drept de a se

opune la o astfel de procedură în favoarea unui număr determinat de

membri ai organului respectiv. Dacă actul constitutiv nu dispune

altfel, preşedintele consiliului de administraţie sau al consiliului de

supraveghere va avea votul decisiv în caz de paritate a voturilor. Nu

poate avea vot decisiv preşedintele consiliului de administraţie care

este, în acelaşi timp, director al societăţii.

Dacă preşedintele în funcţie al consiliului de administraţie, al

directoratului sau al consiliului de supraveghere nu poate sau îi este

interzis să participe la vot în cadrul organului respectiv, ceilalţi

membri vor putea alege un preşedinte de şedinţă, având aceleaşi

drepturi ca preşedintele în funcţie. În caz de paritate de voturi şi dacă

preşedintele nu beneficiază de vot decisiv, propunerea supusă votului

se consideră respinsă. Actul constitutiv poate dispune că, în cazuri

excepţionale, justificate prin urgenţa situaţiei şi prin interesul

societăţii, deciziile consiliului de administraţie sau ale directoratului

pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a

mai fi necesară o întrunire a respectivului organ. Consiliul de

administraţie, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice

în numele şi în contul societăţii, prin care să dobândească bunuri

pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să

constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror

valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor

societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării

generale a acţionarilor, dată în condiţiile legii. Directorii şi membrii

consiliului de administraţie, respectiv membrii directoratului şi cei ai

consiliului de supraveghere, sunt obligaţi să participe la adunările

generale ale acţionarilor.

Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată

că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale

aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca

diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a

diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social 213

subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară

pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată. Prin actul

constitutiv se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie

convocată chiar şi în cazul unei diminuări a activului net mai puţin

semnificativă decât cea prevăzută de lege, stabilindu-se acest nivel

minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris.

Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va prezenta adunării

generale extraordinare întrunite un raport cu privire la situaţia

patrimonială a societăţii, însoţit de observaţii ale cenzorilor sau, după

caz, ale auditorilor interni.

Acest raport trebuie depus la sediul societăţii cu cel puţin o

săptămână înainte de data adunării generale, pentru a putea fi

consultat de orice acţionar interesat. În cadrul adunării generale

extraordinare, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, îi va

informa pe acţionari cu privire la orice fapte relevante survenite după

redactarea raportului scris. Dacă adunarea generală extraordinară nu

hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel

târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au

fost constatate pierderile să procedeze la reducerea capitalului social

cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi

acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu

a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu

jumătate din capitalul social. În cazul neîntrunirii adunării generale

extraordinare în conformitate cu reglementările in vigoare sau dacă

adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a

doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei

pentru a cere dizolvarea societăţii.

În oricare dintre aceste cazuri, instanţa poate acorda societăţii

un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei.

Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net

până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul

social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii

judecătoreşti de dizolvare. Acţiunea în răspundere contra fondatorilor,

administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi 214

consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor

financiari, pentru daune cauzate societăţii de aceştia prin încălcarea

îndatoririlor lor faţă de societate, aparţine adunării generale, care va

decide cu majoritatea prevăzută la de lege. Adunarea generală

desemnează cu aceeaşi majoritate persoana însărcinată să exercite

acţiunea în justiţie. Când adunarea generală decide cu privire la

situaţia financiară anuală, poate lua o hotărâre referitoare la

răspunderea administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor

directoratului şi consiliului de supraveghere, chiar dacă această

problemă nu figurează pe ordinea de zi.

Dacă adunarea generală decide să pornească acţiune în

răspundere contra administratorilor, respectiv a membrilor

directoratului, mandatul acestora încetează de drept de la data

adoptării hotărârii şi adunarea generală, respectiv consiliul de

supraveghere, va proceda la înlocuirea lor.

Dacă acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt

suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea irevocabilă a

hotărârii. Acţiunea în răspundere împotriva membrilor directoratului

poate fi exercitată şi de către consiliul de supraveghere, în urma unei

decizii a consiliului însuşi. Dacă decizia este luată cu o majoritate de

două treimi din numărul total de membri ai consiliului de

supraveghere, mandatul membrilor respectivi ai directoratului

încetează de drept, consiliul de supraveghere procedând la înlocuirea

lor. Dacă adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere şi

nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o

asemenea acţiune, acţionarii reprezentând, individual sau împreună,

cel puţin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acţiune în

despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societăţii, împotriva

oricărei persoane prevăzute de lege.

Cheltuielile de judecată vor fi suportate de acţionarii care au

introdus acţiunea. În caz de admitere, acţionarii au dreptul la

rambursarea de către societate a sumelor avansate cu acest titlu.

După rămânerea irevocabilă a hotărârii instanţei de admitere a

acţiunii, adunarea generală a acţionarilor, respectiv consiliul de 215

supraveghere, va putea decide încetarea mandatului

administratorilor, directorilor şi membrilor consiliului de

supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, şi înlocuirea

acestora.

5.5. Funcţionarea societăţii in comandita pe acţiuni

Acţionarii comanditari si acţionarii comanditaţi

In principiu, regulile aplicabile societăţii pe acţiuni funcţionează

si in cazul societăţii in comandita pe acţiuni, mai puţin in ceea ce

priveşte dispoziţiile referitoare la sistemul dualist si cel unitar.

Asociaţii comanditaţi răspund nelimitat si solidar pentru datoriile

societăţii, lor fiindu-le aplicabile interdicţiile specifice asociaţilor din

societăţile in nume colectiv.

Comanditarilor le vor fi in schimb aplicabile dispoziţiile specifice

comanditarilor din societăţile in comandita simpla.

Administrarea societăţii

Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor

asociaţi comanditaţi. În societatea în comandită pe acţiuni,

administratorii vor putea fi revocaţi de adunarea generală a

acţionarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru

adunările extraordinare. Adunarea generală, cu aceeaşi majoritate şi

cu respectarea condiţiilor impuse de lege alege altă persoană în locul

administratorului revocat, decedat sau care a încetat exercitarea

mandatului său. Numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori,

dacă sunt mai mulţi. Noul administrator devine asociat comanditat.

Administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de

terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei

sale, putând însă exercita acţiune în regres împotriva societăţii.

Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte

la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor sau,

după caz, a auditorului financiar, chiar dacă posedă acţiuni ale

societăţii.

216

Controlul societăţii

Pornind de la dispoziţia de principiu cuprinsa in art.181 din

Legea nr.31/1990, republicata, rezulta ca reglementările referitoare la

cenzorii din societăţile pe acţiuni sunt perfect aplicabile si pentru

societăţile in comandită pe acţiuni. Se interzice administratorilor

comanditaţi să participe la deliberările adunării generale pentru

alegerea cenzorilor. Legea stabileşte ca o asemenea interdicţie

funcţionează chiar si in situaţia in care administratorii comanditaţi

poseda acţiuni ale societăţii.

5.6. Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitata

A. Drepturile asociaţilor in cadrul societăţilor cu răspundere limitata

Principalele drepturi ale asociaţilor in societatea cu răspundere

limitata sunt:

dreptul de informare cu privire la societate;

dreptul la vot;

dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea

patrimoniului societăţii;

dreptul de a acţiona in justiţie;

dreptul de a se retrage din societate;

dreptul la beneficii.

a) Dreptul Ia informare cu privire la societate

Asociaţii au dreptul de a obţine de la administrator orice

informaţii necesare adoptării unor hotărâri care sunt de competenta

adunării generale.

Dreptul de informare presupune obţinerea de către oricare

dintre asociaţi a unei copii de pe toate documentele prezentate de

administrator.

Astfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a cere

administratorului, in orice moment, următoarele documente:

- bilanţul, contul de rezultate si anexele;

- rapoartele administratorilor supuse adunării generale pe ultimii trei

ani;217

- procesele-verbale ale adunării generale (registrul de deliberări);

- inventarul cu privire la bunurile societăţii.

Dreptul de a consulta aceste documente aparţine persoanei

care are calitatea de asociat sau a unui mandatar (împuternicit) al

sau. In aceste condiţii, se asigura posibilitatea ca asociatul sa fie

însoţit de un expert sau chiar de un avocat, in vederea exercitării

dreptului sau la informare.

b) Dreptul la vot

Oricare asociat poate sa intervină in viata societăţii, in principal,

prin exercitarea dreptului la vot in cadrul adunărilor generale ale

asociaţilor.

Art.192 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte, cu

valoare de principiu, faptul ca fiecare parte sociala da dreptul la un

vot.

Dreptul la vot se exercita, de regula, personal de către fiecare

asociat. Cu toate acestea, cu valoare de excepţie, legea romana

recunoaşte si posibilitatea exerciţiului acestui drept prin

corespondenta, in măsura in care o asemenea posibilitate este

prevăzuta in mod expres de actul constitutiv. Este de observat faptul

ca legea nu dezvolta mai mult procedura votului prin corespondenta

(de exemplu, sa stabilească daca este necesar ca scrisoarea prin care

se exprima votul sa fie o scrisoare recomandata sau este suficient un

vot transmis prin fax). De altfel, nici nu ar fi fost necesare dezvoltări

suplimentare, atâta vreme cat numai prin actul constitutiv se poate

insera o clauza care permite votul prin corespondenta.

In aceste condiţii, ar fi normal ca tot in actul constitutiv sa fie

cuprinse toate precizările cu privire la modul in care se realizează

corespondenta. Având in vedere faptul ca legea nu stabileşte in mod

expres nici o interdicţie, rezulta ca dreptul de vot poate fi exercitat si

prin mandatar. Mai mult decât atât, daca in cazul societăţilor pe

acţiuni legea stabileşte in mod expres faptul ca admite reprezentarea

in adunarea generala a maximum 5 acţionari, o astfel de limitare nu

exista si in cazul asociaţilor din societăţile cu răspundere limitata. 218

Nu este mai puţin adevărat insa si faptul ca relaţiile dintre

asociaţi in cadrul societăţilor cu răspundere limitata fiind apropiate de

cele existente in cadrul societăţilor de persoane, pot fi considerate

relaţii intuitu persoane. Cu toate acestea, atât in practica s-a

considerat ca dreptul la vot poate fi exercitat direct sau prin

mandatar.

Astfel, pot reprezenta interesele asociatului in cadrul adunării

generale a asociaţilor, exprimând votul in locul acestuia, un alt

asociat sau chiar o terţa persoana, cu condiţia ca reprezentantul sa

aibă un mandat special. Prin actul constitutiv al societăţii se poate

limita insa posibilitatea intervenţiei unui terţ ca reprezentant al

asociatului in cadrul adunării generale. Mandatarul este împuternicit

sa-1 reprezinte pe asociat in cadrul adunărilor generale, având drept

de vot pentru o parte din părţile sociale si sa voteze personal pentru

cealaltă parte.

Cu toate acestea, conform art.126 administratorii nu pot vota,

în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar,

descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau

administraţia lor ar fi în discuţie.

c) Dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea

patrimoniului societăţii

Practic, asociatul are dreptul de a solicita expertiza cu privire la

una sau mai multe operaţii de gestiune. Daca raportul de expertiza

pune in evidenta unele aspecte negative in gestiunea societăţii,

acesta poate fi un motiv întemeiat pentru revocarea administratorului

si pentru o eventuala acţiune in responsabilitatea acestuia.

Cheltuielile legate de efectuarea expertizei vor fi suportate de către

societate si, in cazul stabilirii unei vinovaţii a administratorului,

acestea vor fi recuperate de la administratorul vinovat.

d) Dreptul de a acţiona in justiţie

Asociaţii beneficiază de următoarele acţiuni injustiţie:

acţiunea individuala împotriva administratorului219

Fiecare asociat, in mod individual, beneficiază de o asemenea

acţiune in cazul in care administratorul, printr-o fapta personala, a

cauzat un prejudiciu unui asociat (de exemplu, nu i-a plătit la timp

dividendele cuvenite, deşi s-a dispus partajarea si distribuirea către

asociaţi). O asemenea acţiune are întotdeauna un caracter personal.

Totodată, potrivit art.217 si 218 din Legea nr.31/1990,

republicata, oricare dintre asociaţi poate cere instanţei de judecata

excluderea administratorului asociat care comite frauda in dauna

societăţii sau care se serveşte de semnătura sociala sau de capitalul

social in folosul lui sau a altora.

acţiunea colectiva împotriva administratorului

Aceasta acţiune permite tuturor asociaţilor sau numai unora

dintre ei de a obţine repararea prejudiciului cauzat de administratorul

societăţii.Despăgubirile la care va fi obligat administratorul se plătesc

societăţii comerciale, si nicidecum asociaţilor care au acţionat

injustiţie.

acţiunea individuala sau colectiva împotriva hotărârilor adoptate de

adunarea generala a asociaţilor

Aceasta acţiune este formulata împotriva societăţii si are ca

obiect anularea hotărârii adunării generale, daca aceasta contravine

actului constitutiv al societăţii sau contravine legii. Având in vedere

dispoziţiile art.196 din Legea nr.31/1990, republicata, conform cărora

regulile existente pentru societăţile pe acţiuni, cu privire la atacarea

unei hotărâri a adunării generale sunt aplicabile si pentru cazul

societăţilor cu răspundere limitata, rezultă ca o acţiune poate fi

introdusa de oricare dintre asociaţii care nu au luat parte la adunarea

generala sau au votat si au cerut sa se insereze aceasta in procesul-

verbal al şedinţei. Hotărârea adunării generale poate fi atacata in

instanţa chiar de către administrator, caz in care societatea va fi

reprezentata in justiţie de persoana desemnata de preşedintele

instanţei, dintre asociaţi. In momentul intentării acţiunii de anulare,

reclamantul poate cere preşedintelui instanţei suspendarea executării

hotărârii atacate.

220

Cererea de suspendare poate fi admisa sau respinsa. In ipoteza

admiterii suspendării executării hotărârii, preşedintele instanţei poate

obliga pe reclamant la plata unei sume de bani, cu titlu de garanţie,

numita cauţiune, împotriva ordonanţei de suspendare se poate face

recurs in termen de 15 zile de la pronunţare.

e) Dreptul de a se retrage din societate

Orice asociat se poate retrage din societate daca nu este de

acord cu hotărârea adunării generale privind modificarea actului

constitutiv al societăţii. Retragerea din societate intervine daca:

- fie s-a prevăzut in actul constitutiv al societăţii dreptul de

retragere196;

- fie ca exista acordul tuturor asociaţilor;

- fie, pentru motive temeinice, instanţa judecătoreasca a admis o

asemenea soluţie.

Asociatul care se retrage din societate are dreptul la beneficii

pana in ziua retragerii, insa încasarea lor se va face in momentul

repartizării lor, conform prevederilor statutare. Asociatul care se

retrage nu are dreptul la o parte proporţionala din patrimoniul social,

ci numai la o suma care sa reprezinte valoarea acesteia. Daca in

momentul retragerii sunt operaţii in curs de executare, asociatul este

obligat sa suporte consecinţele acestora si nu va putea să încaseze

partea ce i se cuvine decât după terminarea operaţiilor respective.

f) Dreptul la beneficii

Asociatul are dreptul la încasarea beneficiilor atât in timpul

funcţionarii societăţii, cat si in cazul dizolvării si lichidării acesteia.

In timpul funcţionarii societăţii, dreptul asociaţilor de a participa

la beneficii se concretizează in dreptul la dividende. In fiecare an,

daca rezultatele societăţii permit acest lucru, adunarea generala a

asociaţilor poate sa decidă distribuirea către asociaţi a unei fracţiuni

din beneficii.

196 vezi Curtea Suprema de Justitie,sectia comerciala,decizia nr.459/27.06.1995in”Dreptul’nr.3/1996, pag.108

221

Astfel, dividendele se acorda numai in măsura in care, la nivelul

societăţii, se obţin venituri reale, constatate ca atare prin bilanţul

contabil. De regula, dividendele se atribuie in funcţie de părţile sociale

deţinute, fiecare asociat determinând o suma de bani proporţionala

cu numărul de titluri pe care le deţine, adică sub forma unui procent

din capitalul social. In actul constitutiv se va arata aceasta cota

procentuala ce revine fiecărui asociat din beneficiile societăţii. In

actul constitutiv al societăţii se poate stabili si o repartiţie inegala a

beneficiilor, întemeiată pe alte criterii decât numărul pârtilor sociale

deţinute de fiecare asociat (de exemplu, pentru asociatul care

participa activ la viata societăţii, fie prin cunoştinţele sale

profesionale, fie prin alte modalităţi). Singura limitare in privinţa

repartizării beneficiilor este cea referitoare la interzicerea clauzelor

leonine prin care un asociat ar fi exclus categoric de la beneficii. Cu

ocazia dizolvării si lichidării societăţii, fiecare asociat va primi din

activul patrimoniului societăţii ceea ce a aportat la capitalul social (de

regula, sub forma unei sume de bani), după plata tuturor datoriilor pe

care le are asociatul fata de terţele persoane. In funcţie de rezultatele

societăţii, asociaţii au dreptul si la alte sume de bani sau bunuri in

natura, care se distribuie, de regula, in funcţie de cota procentuala pe

care o are fiecare asociat din capitalul social. Actul constitutiv al

societăţii poate sa prevadă o distribuire inegala a rezultatelor obţinute

cu ocazia lichidării.

B. Obligaţiile asociaţilor in cadrul societăţilor cu

răspundere limitata

Principalele obligaţii ale asociaţilor in societatea cu răspundere

limitata sunt:

participarea la pierderi;

obligaţia de non-concurentă;

a) Participarea la pierderi

Participarea la pierderile societăţii se face, de regula, in funcţie

de numărul de părţi sociale deţinute de fiecare asociat. Totuşi, prin

222

actele constitutive ale societăţii pot deroga de la aceasta regula,

stabilind o participare inegala a asociaţilor la pierderile societăţii. In

actul constitutiv al societăţii trebuie sa se prevadă cota in procente de

participare a asociaţilor la pierderi. Singura limitare este aşa numita

clauza leonina, prin care un asociat nu poate fi descărcat in totalitate

de pierderi la fel ca si atunci când s-ar dispune ca un asociat sa

suporte in totalitate pierderile.

Spre deosebire de modul de reglementare a participării la

beneficii a asociaţilor, reglementarea referitoare la participarea la

beneficii presupune doua elemente de esenţa, respectiv:

- participarea la pierderi este limitata la valoarea aporturilor la

capitalul social al asociaţilor, potrivit principiului răspunderii limitate

care caracterizează aceasta forma de societate;

- participarea la pierderi este adesea constatata in momentul

dizolvării societăţii.

Concret, după realizarea activului (încasarea creanţelor) si plata

pasivului (achitarea datoriilor), societatea trebuie sa restituie

asociaţilor aportul pe care l-au adus la constituirea societăţii. Daca nu

este posibil acest lucru, societatea va rambursa numai o parte din

aceste aporturi, situaţie in care asociaţii vor suporta in mod definitiv

pierderile reprezentând diferenţa dintre valoarea aportata si cea

primita. In mod excepţional, societatea poate sa micşoreze capitalul

social daca se constata pierderi, situaţie in care asociaţii vor schimba

părţile sociale anterioare cu noile părţi sociale, care vor avea o

valoare mai mica. Diferenţa de valoare intre titlurile deţinute anterior

si cele deţinute după reducerea capitalului constituie o pierdere pe

care o suporta asociaţii.

b) Obligaţia de non-concurentă

Obligaţia de non-concurentă a asociaţilor decurge, de regula,

dintr-o clauza contractuala. Pentru administrator, obligaţia de non-

concurentă este prevăzuta de lege. Astfel, potrivit art.145 alin.5 din

Legea nr.31/1990, republicata, administratorii nu pot primi, fără

autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administratori in alte 223

societăţi concurente pe cont propriu sau pe contul altei persoane

fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării si răspunderii pentru

daune. Obligaţia de non-concurentă poate fi prevăzuta si in contractul

de munca ori de cate ori asociaţii au in acelaşi timp si calitatea de

angajat al societăţii respective. Pentru a se stabili o clauza de non-

concurentă, trebuie sa se respecte doua reguli fundamentale:

- limitarea clauzei in timp (durata) si spaţiu (teritoriu);

- stabilirea unor limite concrete cu privire la activitatea care nu

trebuie sa fie exercitata de asociaţi.

Răspunderea asociaţilor in societatea cu răspundere limitata

In principiu, asociaţii nu sunt răspunzători de gestiunea

societăţii atâta vreme cat aceasta este sarcina administratorului. Cu

toate acestea, legea stabileşte doua situaţii in care se reţinea direct

răspunderea asociaţilor, amândouă in legătura cu aportul asociaţilor

la capitalul social, respectiv:

• in momentul constituirii societăţii, daca declara fals in legătura cu

aportul la capitalul social, adică aportează bunuri care nu-i aparţin din

punct de vedere juridic.

Asociatul in cauza va răspunde fata de societate pentru

evicţiune, care provine fie de la terţa persoana care pretinde ca

dovedeşte ca are un drept asupra bunului aportat, fie chiar de la un

asociat, care se obliga sa aporteze acelaşi bun unei alte societăţi;

daca valoarea aportului in natura este mai mica decât cea declarata

de asociatul care s-a obligat la acel aport.

Adunările generale

Adunarea asociaţilor reprezintă forma de organizare care

permite elaborarea si exprimarea in decizii si hotărâri a voinţei

sociale. In ansamblul societăţii comerciale, adunarea societăţilor

reprezintă cel mai important organ de conducere, având plenitudine

de competenta si atribuţii.

Astfel, cu titlu exemplificativ, adunarea generala are si

următoarele atribuţii:224

- să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească

repartizarea profitului net;

- să desemneze administratorii şi cenzorii sau, după caz,

auditorii interni, să îi revoce şi să le dea descărcare de activitate,

precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când

acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;

- să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor sau,

după caz, a auditorilor interni pentru daunele pricinuite societăţii,

desemnând şi persoana însărcinată să o exercite;

- să modifice actul constitutiv.

Adunarea asociaţilor din societăţile cu răspundere limitata

reprezintă organul de decizie suprem al societăţii, constituit din

totalitatea asociaţilor.

Ca regula generala, in adunarea generala o hotărâre se adopta

cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absoluta a asociaţilor si

a parţilor sociale. Societatea cu răspundere limitata, fiind o forma de

societate care se întemeiază pe încrederea personala dintre asociaţi,

foloseşte in formulările sale, cu precădere, expresia „o participare

personala individuala".

Excepţiile de la participarea personală a asociaţilor sunt

prevăzute de lege, ori prevăzute in actul constitutiv. Prin excepţie,

conform art.192 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicata, in cazul

adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului constitutiv

este necesar votul tuturor asociaţilor. Dispoziţia legala are caracter

supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga de la norma

legala. Adunarea generala se convoacă la sediul societăţii cel puţin o

data sau ori de cate ori este nevoie.

Convocarea se face de către administratorul societăţii. Prin

excepţie, convocarea adunării asociaţilor se poate face si de către un

asociat sau un număr de asociaţi care reprezintă cel puţin l/4 din

capitalul social, cu obligaţia de a arata scopul convocării. De

asemenea, cenzorii sunt obligaţi sa convoace adunarea generala când

acest lucru nu a fost făcut de către administrator. Convocarea

adunării generale se face in forma in care este prevăzuta in actul 225

constitutiv. In lipsa unei asemenea stipulaţii convocarea se face prin

scrisoare recomandata. Convocarea adunării generale trebuie făcuta

cu cel puţin 10 zile înaintea de ziua fixata pentru tinerea şedinţei.

Potrivit legii, adunării generale ii revin următoarele obligaţii:

- sa aprobe bilanţul contabil si sa stabilească repartizarea beneficiului

net;

- sa desemneze pe administratori si cenzori, sa-i revoce si sa le dea

descărcare pentru activitatea lor;

- sa decidă urmărirea administratorilor si cenzorilor pentru daunele

pricinuite societăţii, desemnând si persoana însărcinată sa o exercite;

- sa modifice actul constitutiv.

Hotărârile asociaţilor se iau in adunarea generala. Exista

posibilitatea ca votarea sa se facă si prin corespondenta. In situaţia in

care adunarea generala legal constituita nu poate lua o hotărâre

valabila din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocata

din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de

asociaţi si partea din capitalul social reprezentata de asociaţii

prezenţi. Legea stabileşte anumite interdicţii in cazul unui conflict de

interese intre societate si asociaţi.

De exemplu, potrivit art.193 alin.23 din lege, un asociat nu-si

poate exercita dreptul de vot in cazul deliberărilor in adunarea

generala referitor la aporturile sale in natura sau la actele juridice

încheiate intre el si societate.

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii,

inclusiv pentru cei care au participat la vot sau pentru cei care au

votat împotriva. Spre deosebire de hotărârile adunării generale a

acţionarilor, pentru hotărârile adunării asociaţilor legea nu cere

aducerea acestora la cunoştinţa terţilor. In cazul in care, printr-o

hotărâre a adunării asociaţilor, unui asociat i se încalcă drepturile,

acesta are posibilitatea de a cere in instanţa anularea hotărârii.

Administratorii societăţii

Realizarea obiectului social si a scopului pentru care a fost

constituita societatea devine posibila numai prin executarea actelor

de administrare si gestionare. Ca operaţiune juridica, administrarea 226

societăţii presupune exercitarea atributelor de posesie, folosinţa si

dispoziţie asupra fondului de comerţ si a celorlalte elemente ale

patrimoniului, precum si săvârşirea de acte de conservare,

administrare sau dispoziţie in legătura cu aceste bunuri.

Cele mai numeroase acte vor fi desigur cele legate de

operaţiunile comerciale. Ele au menirea de a face productive bunurile

societăţii si a obţine beneficii in numele si in interesul firmei si al

asociaţilor.

b) Numire si revocare

Societatea poate fi admisa de unul sau mai mulţi administratori,

asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea

generala. Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării

generale, mandatul de administrator in alte societăţi concurente sau

având acelaşi obiect de activitate, nici sa facă acelaşi fel de comerţ

ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice

sau juridice, sub sancţiunea revocării si răspunderii pentru daune. Aşa

cum rezulta din dispoziţiile Legii nr.31/1990, republicata, exista o

dubla alternativa pentru numirea administratorilor, respectiv prin

actul constitutiv sau ulterior constituirii societăţii si înmatriculării ei.

Reprezentanţii societăţii, spunea legea, sunt obligaţi sa depună la

registrul comerţului semnăturile lor in termen de 15 zile de la data

înmatriculării, daca au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi in

timpul funcţionarii societăţii in termen de 15 zile de la alegere.

Potrivit dispoziţiilor art.77 din Legii nr.31/1990, republicata,

(dispoziţie care priveşte societăţile in nume colectiv, dar care se

aplica si societăţii cu răspundere limitata), asociaţii care reprezintă

majoritatea absoluta a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi

administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însărcinării,

eventuala lor remuneraţie, afara de cazul daca prin actul constitutiv

se dispune astfel.

Aceeaşi majoritate este ceruta si pentru revocarea din funcţie a

administratorilor. Totuşi, ţinând cont de dispoziţiile art.189 din lege,

se impune ca desemnarea administratorilor sa se facă cu respectarea 227

dublei majorităţi (majoritatea cu privire la numărul asociaţilor si

numărul pârtilor sociale), si nu numai majoritatea capitalului social,

aşa cum prevede art.77 din lege. Cum legea nu stabileşte o derogare

de la regula dublei majorităţi, nu se poate înlătura aplicarea ei pe

baza dispoziţiilor de trimitere prevăzute in art. 193 alin.3 din Legea

nr.31/1990, republicata. In ce priveşte revocarea administratorilor,

aceasta se poate face prin votul tuturor asociaţilor, daca

administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv, sau cu votul

majorităţii absolute a asociaţilor si a părţilor sociale, daca

administratorii au fost desemnaţi de către adunarea asociaţilor. In

cazul revocării administratorului numit prin actul constitutiv, practic

intervine o modificare a actului constitutiv prin înlocuirea unui

administrator, fapt ce determina adoptarea unei hotărâri cu

unanimitate de voturi. In situaţia in care prin actul constitutiv sunt

numiţi doi sau mai mulţi administratori, asociaţii pot stabili ca aceştia

sa îşi exercite mandatul împreuna sau individual. In cazul in care ei

lucrează împreuna, deciziile se iau cu unanimitate de voturi, iar in caz

de divergenta vor decide asociaţii in cadrul adunării generale, in

condiţiile art.187 din Legea nr.31/1990, republicata.

c) Atribuţii

Administratorii societăţii cu răspundere limitata pot face toate

operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului

societăţii, afara de restricţiile stabilite prin actul constitutiv. Art.198

din Legea nr.31/1990, republicata, prevede obligaţia administratorilor

de a tine un registru al asociaţilor societăţii. Nerespectarea acestei

obligaţii atrage răspunderea personala si solidara a administratorilor

pentru prejudiciile cauzate societăţii. Administratorii au obligaţia, prin

lege, de a convoca adunarea asociaţilor. Daca prin actul constitutiv nu

s-a stabilit care dintre administratori este reprezentant al societăţii,

dreptul de reprezentare aparţine fiecăruia dintre ei.

d) Răspundere

228

Administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii

sau chiar terţelor persoane, indiferent daca este asociat sau

neasociat.

Răspunderea civila intervine ori de cate ori administratorul

cauzează prin actele pe care le îndeplineşte un prejudiciu. Daca sunt

mai mulţi administratori ei răspund solidar. In cazul răspunderii

solidare, oricare dintre administratori poate fi obligat pentru

acoperirea întregii pagube.

Potrivit art.73 din Legea nr.31/1990, republicata, administratorii

răspund solidar fata de societate pentru:

- realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;

- existenta reala a dividendelor plătite;

- existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere;

- exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

- stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea sau actul constitutiv le

impun.

Administratorul care a plătit paguba are posibilitatea unei

acţiuni in regres împotriva celorlalţi administratori pentru a fi

despăgubit de ceilalţi, fiecare participând la acoperirea pagubei

proporţional cu vina pe care o are.

Acţiunea in răspundere împotriva administratorilor aparţine si

creditorilor societăţii, insa aceştia o vor exercita numai in caz de

faliment al societăţii. Administratorul răspunde penal in cazul

săvârşirii unor fapte considerate infracţiuni atât de către Codul penal,

cat si legile extrapenale care conţin dispoziţiile penale (din Legea

nr.31/1990, republicata, Legea nr.87/1994).

Retragerea si excluderea asociatului din societate

a) Retragerea

Retragerea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitata

este reglementată de dispoziţiile art.226 din Legea nr.31/1990,

republicata, care privesc retragerea asociatului din societatea in

229

nume colectiv, in comandita simpla sau cu răspundere limitata.

Retragerea asociaţilor este posibila in următoarele condiţii:

a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;

b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;

c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează

acordul unanim asociatul se poate retrage pentru motive temeinice,

în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în

termen de 15 zile de la comunicare.

Drepturile asociatului retras cuvenite pentru părţile sale sociale

se stabilesc fie prin acordul asociaţilor, fie printr-un expert desemnat

de asociat, fie de către tribunal in caz de neînţelegere.

b) Excluderea

Potrivit art.222 din Legea nr.31/1990, republicata, poate fi

exclus din societate cu răspundere limitata asociatul care se afla in

una din următoarele situaţii:

a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a

obligat;

b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a

devenit legalmente incapabil;

c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în

administraţie ori contravine dispoziţiilor legale;

d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau

se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui

sau al altora.

Excluderea se pronunţa prin hotărâre judecătoreasca, la cererea

societăţii sau a oricărui asociat. Hotărârea irevocabilă de excludere se

va depune, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului

pentru a fi înscrisă, iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea

societăţii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Drepturile asociatului exclus sunt:

- sa participe la beneficii, calculate pana la data excluderii din

societate;230

- sa încaseze o suma de bani corespunzătoare pârtii pe care o deţine

din capitalul social.

In ce priveşte obligaţiile asociatului exclus acesta răspunde de

pierderi pana la data excluderii. De asemenea, pentru operaţiunile in

curs de executare asociatul exclus este obligat sa suporte

consecinţele si nu va putea retrage partea ce i se cuvine decât după

terminarea operaţiunilor.

6. Modificarea societăţilor comerciale

6.1. Modificarea actului constitutiv

Aspecte generale

Atât timp cat o societate comerciala exprima voinţa celor care

s-au asociat si modificarea societăţii comerciale care se concretizează

practic in modificarea actului constitutiv, presupune acordul de

voinţa.

Acesta este sensul dispoziţiei legii care stabileşte ca, in măsura

in care se recurge la modificarea unei societăţi comerciale, trebuie sa

fie îndeplinite condiţii de fond si de forma necesare ca si la

constituirea societăţii comerciale. Acordul de voinţa al asociaţilor

privind modificarea actului constitutiv se concretizează in doua acte

principale:

- hotărârea adunării generale extraordinare a asociaţilor adoptata

potrivit prevederilor din actul constitutiv si, in lipsa lor, potrivit legii197;

- actul adiţional, încheiat in forma autentica, prin care se modifica

actul constitutiv al societăţii.

In funcţie de importanta elementelor supuse modificării, in

anumite situaţii este necesara intervenţia judecătorului delegat de la

registrul comerţului, iar in alte situaţii este suficienta o rezoluţie a

directorului oficiului registrului comerţului. Modificarea se poate

realiza in baza unei încheieri a judecătorului delegat, care dispune

197 este legală, de exemplu, hotărârea asociaţilor privind majorarea capitalului social, luată fără votul unanim al acestora, dacă în actul constitutiv s-a prevăzut astfel, potrivit art. 187 din Legea nr. 31/1990, republicată. Nu este necesară semnătura asociaţilor pe actul adiţional încheiat la notariat, întrucât semnătura în faţa notarului prin delegat împuternicit de adunarea generală a asociaţilor este pe deplin valabilă.

231

efectuarea menţiunilor in registrul comerţului daca se modifica sediul

societăţii comerciale intr-o localitate, soluţie explicabila deoarece

competenta teritoriala cu privire la înregistrare pentru societatea

respectiva, de cele mai multe ori, aparţine unui alt oficiu teritorial al

registrului comerţului. Modificarea in baza încheierii judecătorului

delegat intervine cu privire la:

- modificarea obiectului principal de activitate;

- modificarea capitalului social;

- modificarea duratei societăţii;

- fuziunea si divizarea societăţii comerciale;

- dizolvarea si lichidarea societăţii comerciale.

Orice modificare care intervine in actul constitutiv presupune un

act adiţional încheiat in forma autentica ce trebuie înregistrat la

oficiul registrului comerţului fie in baza încheierii judecătorului

delegat, fie in baza rezoluţiei directorului oficiului registrului

comerţului.

Din acest punct de vedere, legea face referire la o asimilare a

deciziei directorului oficiului registrului comerţului cu încheierea

judecătorului delegat, considerând ca aceste doua acte au acelaşi

regim legal. Legea impune ca actul adiţional sa fie depus in întregime

la oficiul registrului comerţului, pentru ca, după înregistrarea lui,

oficiul registrului comerţului sa trimită actul la Monitorul Oficial pe

cheltuiala societăţii. După fiecare modificare a actului constitutiv,

administratorii, respectiv directoratul, va depune la registrul

comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul complet al

actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi

înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului-delegat. Oficiul

registrului comerţului va înainta din oficiu actul modificator astfel

înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat al actului

constitutiv către Regia Autonomă "Monitorul Oficial", spre a fi

publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala

societăţii. Prin excepţie, in cazul societăţilor de persoane procedura

publicării nu are caracter obligatoriu. Daca prin acelaşi act adiţional

se aduc mai multe modificări actului constitutiv iniţial, actul 232

constitutiv trebuie depus la oficiu registrului comerţului cu toate

modificările la zi.

Prin excepţie, se admite a nu se face referire la datele de

identitate ale membrilor fondatori ai societăţii, respectiv a membrilor

din organele de conducere, administrare si control al societăţii, daca

acestea nu se modifica. O asemenea excepţie poate funcţiona doar

daca deja acea societate este cunoscuta in mediul de afaceri (are o

vechime de minim 5 ani calculaţi la momentul înmatriculării) si daca

prin actul constitutiv nu se prevede o limitare cu privire la acest

aspect.

Prin modificarea societăţii comerciale se înţelege inclusiv

modificarea formei societăţii. O asemenea modificare nu duce la

crearea unei persoane juridice noi, ci la modificarea persoanei juridice

existente in condiţiile in care existenta societăţii se explica prin

acordul de voinţa a unor persoane care se asociază. Potrivit

dispoziţiilor art.131 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicată,

hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi

atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în

Monitorul Oficial, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la

adunarea generală sau care au votat şi au cerut să se consemneze

aceasta în procesul-verbal. Potrivit alin.6 al aceluiaşi articol, cererea

se judecă în camera de consiliu. În cazul in care soluţionarea cauzei

are loc în şedinţă publică, consideram ca se încălca dispoziţiile legale

mai sus menţionate, intervenind astfel sancţiunea nulitatii absolute,

deoarece s-au încălcat prevederi imperative din lege. Nulitatea poate

fi ridicată în orice fază a procesului. In cazul societăţilor de persoane,

creditorii particulari ai asociaţilor pot face opoziţie, daca adunarea

generala a asociaţilor din societatea de persoane hotărăşte

prelungirea duratei existentei unei societăţi pe termenul fixat in actul

constitutiv. Aceasta opoziţie poate interveni numai in măsura in care

creditorii personali dispun de un titlu executoriu dobândit anterior

hotărârii adunării generale atacate. Daca creditorul particular care

introduce o astfel de opoziţie are câştig de cauza in instanţa, in

233

termen de o luna din momentul in care hotărârea judecătorului a

devenit irevocabila asociaţii pot alege intre doua posibilităţi:

• sa renunţe la prelungirea duratei existentei societăţii;

• sa dispună excluderea din societate a asociatului debitor, caz in

care drepturile acestuia vor fi calculate având in vedere ultimul bilanţ

contabil al societăţii.

6.2. Modificarea capitalului social

Reducerea capitalului social

Potrivit art.207 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata,

reducerea capitalului social se poate face prin:

• micşorarea numărului de părţi sociale sau de acţiuni;

• reducerea valorii nominale a pârtii sociale sau a acţiunii;

• dobândirea propriilor acţiuni, urmata de anularea lor.

Capitalul social se mai poate reduce, cu condiţia ca reducerea

sa nu fie motivata de pierderi, prin:

- scutirea in tot sau in parte a asociaţilor de anumite vărsăminte

datorate de aceştia;

- restituirea către acţionari a unei părţi din aportul lor iniţial,

proporţional cu reducerea capitalului social. O asemenea reducere

funcţionează in funcţie de reducerea valorii nominale a acţiunilor sau

a pârtilor sociale;

- alte procedee prevăzute de lege (de exemplu, in cazul retragerii sau

excluderii din societate).

Pentru a opera o reducere a capitalului social este necesara

publicarea, alături de actul adiţional si, după caz, de noua forma a

actului constitutiv si publicarea prealabila a hotărârii adunării

generale.

Procedura de publicitate este necesara pentru ca orice creditor

interesat sa poată face opoziţie. Legea impune obligativitatea

publicării hotărârii adunării generale cu cel puţin doua luni înainte de

reducerea efectiva a capitalului social. In hotărârea adunării generale

trebuie sa fie cuprinse motivele care au determinat asociaţii sa

hotărască reducerea capitalului social. Opoziţia unui creditor poate fi 234

introdusa in termen de minim doua luni de la momentul publicării. Cu

titlu imperativ, legea stabileşte ca orice reducere a capitalului social

trebuie sa respecte valoarea minima a capitalului impusa de lege.

Daca societatea emite obligaţiuni (in cazul societăţilor pe acţiuni)

capitalul social se poate reduce si prin rambursarea de obligaţiuni in

contul acţiunilor. Daca emiterea unei obligaţiuni reprezintă o forma

prin care o societate pe acţiuni este împrumutata, la restituirea

obligaţiunilor acţionarii pot solicita restituirea sumelor iniţial investite.

Majorarea capitalului social

In ce priveşte majorarea capitalului social in cazul societăţilor

pe acţiuni, aceasta se poate realiza prin emisiunea unor noi acţiuni

sau prin majorarea valorilor nominale a acţiunilor existente, daca la

societate sunt aduse noi aporturi in natura si in numerar. Pot fi emise

acţiuni noi si prin alte modalităţi:

- incorporarea in capitalul social a rezervelor societăţii, mai puţin

rezervele legale;

- incorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune;

- compensarea unor creanţe pe care anumiţi debitori le au asupra

societăţii, prin acordarea către aceştia a unor acţiuni din capitalul

social in situaţia in care creanţele sunt lichide si exigibile.

Daca in urma reevaluării patrimoniului social intervin diferenţe

favorabile, acestea pot fi folosite pentru mărirea capitalului social,

fiind incluse in rezervele societăţii. In cazul măririi capitalului social

prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, este necesar acordul

tuturor acţionarilor exprimat in cadrul adunării generale a acţionarilor.

De la aceasta condiţie face excepţie situaţia măririi capitalului

social, daca majorarea valorii nominale a acţiunilor este rezultatul

incorporării rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune.

Hotărârea adunării extraordinare pentru mărirea capitalului social

urmează a fi publicata in Monitorul Oficial, iar acţionarii existenţi au

un drept de preferinţa asupra dobândirii acţiunilor nou emise.

Termenul înăuntrul căruia numai acţionarii deja existenţi pot dobândi

acţiuni din noua emisiune este de minimum o luna. Mărirea capitalului 235

social in cazul in care se emit noi acţiuni pentru o societate constituita

prin subscripţie publica presupune si întocmirea unui nou prospect de

emisiune, al cărui conţinut trebuie sa cuprindă cel puţin elementele

impuse de art.212 din Legea nr.31/1990, republicata.

Astfel, in prospectul de emisiune se vor cuprinde:

- data si numărul înmatriculării societăţii in registrul comerţului;

- denumirea si sediul societăţii;

- capitalul social subscris si vărsat;

- numele si prenumele administratorilor, cenzorilor, precum si

domiciliul acestora;

- ultimul bilanţ aprobat, contul de profit si pierderi si raportul

cenzorilor;

- dividendele plătite in ultimii 5 ani sau, in situaţia in care societatea

nu are 5 ani de la constituire, dividendele plătite in momentul

constituirii pana la zi;

- obligaţiunile emise de societate;

- hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni,

valoarea totala a acestora, numărul si valoarea lor nominala, felul lor,

relaţiile privitoare la aporturi altele decât in numerar, avantajele

acordate, precum si data de la care se vor plaţi dividendele.

In cazul in care se majorează capitalul social se face prin aport

in natura, adunarea generala extraordinara care a hotărât prin votul

ei mărimea capitalului social urmează ca, in acelaşi cadru, sa

numească experţii necesari pentru evaluarea aporturilor in natura. In

cadrul adunării generale, acesta are posibilitatea sa ridice

acţionarilor, in tot sau in parte, dreptul de a subscrie noi acţiuni, in

măsura in care exista motive temeinice care sa justifice un astfel de

demers. Intr-o asemenea situaţie in convocarea efectuata pentru

adunarea generala ce va hotăra asupra majorităţii capitalului social,

urmează a se cuprinde următoarele menţiuni:

- motivele ce determina mărirea capitalului social;

- persoanele cărora urmează a li se atribui noile acţiuni;

- numărul de acţiuni atribuit fiecărei persoane;236

- valoarea de emisiune a acţiunilor si bazele fixării acestei valori.

Adunarea generala care hotărăşte intr-o asemenea situaţie este legal

constituita daca:

- sunt prezenţi minimum ¾ din numărul titularilor capitalului social;

- hotărârea a fost adoptata cu votul acţionarilor ce deţin acţiuni

reprezentând minimum jumătate din capitalul social.

In situaţia in care majorarea capitalului social se realizează prin

aportul in natura, un astfel de drept de preferinţa, in baza căruia pot

beneficia numai unii dintre acţionari, nu poate exista. In situaţia in

care sunt emise noi acţiuni in schimbul unor aporturi in numerar, la

momentul subscrierii aportului trebuie achitat cel puţin 30% din

valoarea nominala a acţiunilor. Restul, pana la acoperirea integrala a

valorii, trebuie achitat in maximum 3 ani de la data publicării in

Monitorul Oficial al României a hotărârii adunării generale. In cazul in

care sunt emise acţiuni in schimbul unor aporturi in natura, acestea

urmează a fi achitate subscriitorilor in acelaşi termen de 3 ani de la

data publicării in Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale. Daca

adunarea generala dispune cu privire la acordarea unei prime de

emisiune, aceasta trebuie plătită integral la data efectuării subscrierii.

In cazul societăţilor pe acţiuni si in comandita pe acţiuni care la

momentul intrării in vigoare a Ordonanţei de Urgenta a Guvernului

nr.32/1997198 nu deţineau un capital social de minim 2.500 Iei,

acestea aveau obligaţia sa-si completeze capitalul in termen de un an

de la data intrării in vigoare a noilor dispoziţii legale.

Pana la expirarea termenului de un an, capitalul social vărsat in

contul majorării de capital nu ar fi putut fi insa mai mic de 30% din cel

subscris in acest scop. Aceeaşi este soluţia si in cazul societăţii cu

răspundere limitata care la momentul intrării in vigoare a Ordonanţei

de Urgenta a Guvernului nr.32/1997 aveau un capital social mai mic

de 100 lei. Majorarea capitalului social conform dispoziţiilor noii legi s-

a putut face prin:

- prin utilizarea rezervelor, mai puţin a celor legale.

198 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 133 din 27 iunie 1997237

Potrivit art.183 din Legea nr.31/1990, republicata din beneficiile

societăţii se va prelua in fiecare an cel puţin 5% pentru formarea

fondului de rezerva, pana când acesta se va atinge minimum a cincea

parte a capitalului social;

- utilizarea beneficiilor si primelor legate de capital;

- diferenţele favorabile rezultate in urma reevaluării patrimoniului

social;

- orice alte modalităţi admise de lege.

In cazul in care societăţile nu pot majora capitalul social

conform dispoziţiilor actuale, acestea au posibilitatea de a opta

pentru transformarea societăţii intr-o alta forma, la care capitalul

social este corespunzător, intr-un termen de un an. Sancţiunea

aplicabila in cazul nerespectării termenului de un an pentru majorarea

capitalului social in conformitate cu legea este dizolvarea societăţii,

dispusa de tribunalul din raza teritoriala a sediului principal a

societăţii. Tribunalul poate fi sesizat intr-o asemenea situaţie de către

stat, prin intermediul Ministerului Finanţelor, de către Camerele de

Comerţ si Industrie teritoriale sau de către orice alta persoana

interesata. In cazul in care instanţa astfel sesizata constata ca nu au

existat motive temeinice datorita cărora nu s-a putut realiza

majorarea capitalului social in termen de un an, poate acorda

societăţii in cauza un alt termen de garanţie de maximum 6 luni

pentru completarea capitalului social. Prin actul constitutiv, consiliul

de administraţie, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca, într-o

anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înmatriculării

societăţii, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare

nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni

în schimbul aporturilor.

O astfel de autorizare poate fi acordată şi de adunarea generală

a acţionarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o

anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înregistrării

modificării.

Actul constitutiv poate majora cerinţele de cvorum pentru o

astfel de modificare. Valoarea nominală a capitalului autorizat nu 238

poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent în

momentul autorizării. Prin autorizarea acordată, consiliului de

administraţie îi poate fi conferită şi competenţa de a decide

restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor

existenţi. Această autorizare se acordă consiliului de administraţie,

respectiv directoratului, de către adunarea generală, în condiţiile de

cvorum şi majoritate prevăzute de lege. Decizia consiliului de

administraţie, respectiv a directoratului, cu privire la restrângerea sau

ridicarea dreptului de preferinţă se depune la oficiul registrului

comerţului, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în

Monitorul Oficial al României, Partea IV-a.

7. Dizolvarea societăţilor comerciale

Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapa in procesul

de încetare a personalităţii juridice a acestora, formata dintr-un

ansamblu de operaţiuni care au ca urmare lichidarea patrimoniului

societăţii in cauza.

Dizolvarea se poate traduce:

- in baza unei hotărâri a asociaţilor199;

- prin hotărârea instanţei judecătoreşti;

- in virtutea legii (de drept).

Legea societăţilor comerciale prevede cauze comune, generale,

de dizolvare a societăţilor comerciale si cauze specifice fiecărei

forme.

7.1. Cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale

Potrivit art. 227 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, sunt

cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale următoarele:

a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;

b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau

realizarea acestuia;

c) declararea nulităţii societăţii;

d) hotărârea adunării generale;

199 vezi Tribunalul Mun.Bucuresti decizia civila 597/11.06.1992239

e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică

funcţionarea societăţii;

f) falimentul societăţii;

g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al

societăţii.

Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii

Prelungirea societăţii prin voinţa asociaţilor este posibila in

măsura in care hotărârea de prelungire are loc înainte de expirarea

duratei stabilite in actul constitutiv, altminteri insa dizolvarea

operează de drept.

In acest caz, asociaţii trebuie sa fie consultaţi cu cel puţin trei

luni înainte de expirarea duratei societăţii, daca se hotărăşte cu

privire la eventuala prelungire a duratei de funcţionare a acesteia.

In cazul in care asociaţii nu sunt consultaţi cu cel puţin trei luni

înainte de expirarea duratei societăţii cu privire la eventuala

prelungire a acesteia, la cererea oricărui dintre asociaţi, tribunalul va

putea dispune, prin încheiere, efectuarea consultării. Creditorii

particulari ai asociaţilor dintr-o societate in nume colectiv, in

comandita simpla sau cu răspundere limitata pot face opoziţie

împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei

societăţii peste termenul fixat iniţial, daca au drepturi stabilite printr-

un titlu executoriu anterior hotărârii. Opoziţia se face in termen de 30

de zile de la data publicării hotărârii sau a actului adiţional

modificator in Monitorul Oficial al României si se depune la oficiul

registrului comerţului.

In cazul admiterii opoziţiei, asociaţii trebuie sa opteze, in

termen de o luna de la data la care hotărârea a devenit irevocabila,

fie pentru a renunţa la prelungire, fie pentru a exclude din societate

pe asociatul debitor al creditorului care a făcut opoziţie, caz in care

drepturile cuvenite asociatului debitor se vor calcula pe baza ultimului

bilanţ contabil aprobat.

240

Imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea acestuia

(dizolvare de drept)

Aceasta dispoziţie a existat si in redactarea iniţiala a Legii

societăţilor comerciale, rămânând deschisa posibilitatea pentru

asociaţi:

- fie de a modifica obiectul de activitate in condiţiile art.199 si urm.

din Legea nr.31/1990, republicata;

- fie de a hotărî dizolvarea societăţii.

In acest sens, exemplificam cazul in care acţionarii societăţii pot

hotărî dizolvarea voluntară a acesteia pe considerentul că societatea

nu a fost în măsură să asigure un capital minim net în conformitate cu

dispoziţiile legale şi, prin ordonanţă a Comisiei Naţionale a Valorilor

Mobiliare, a fost retrasă autorizaţia de funcţionare a societăţii. In

acest caz o posibila opoziţie a Administraţiei Finanţelor Publice

împotriva acestei hotărâri - pe considerentul că societatea are datorii

către bugetul de stat, debite ce nu pot fi cunoscute decât în urma

unui control de fond la societate - consideram ca este neîntemeiată,

deoarece hotărârea acţionarilor societăţii de dizolvare voluntară a

avut ca motiv imposibilitatea realizării obiectului de activitate şi nu a

urmărit prejudicierea vreunui creditor.

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 228 din Legea nr.

31/1990, republicată, dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea

procedurii lichidării, iar lichidatorii au obligaţia de a realiza

inventarierea bunurilor societăţii şi stabilirea activului şi pasivului, în

vederea stingerii tuturor obligaţiilor sociale.

Declararea nulităţii societăţii200

In declararea nulităţii societăţii se va interveni pe baza hotărârii

pronunţata de instanţa de judecata prin care se constata

nerespectarea condiţiilor de fond si forma impuse de normele

imperative privind constituirea societăţilor comerciale. Nulitatea

200 introdusa prin ordonanta de urgenta nr.32/1997

241

actului constitutiv atrage nulitatea societăţii înfiinţate in baza lui. O

problema ar putea-o constitui includerea nulităţii prin cauzele de

dizolvare, din moment ce dizolvarea reprezintă, îndeobşte, încetarea

existentei unui subiect colectiv de drept legal constituit. Dizolvarea

intervine după ce persoana juridica a înfiinţat ca atare, reprezentând

procesul de încetare a existentei acestuia.

Nulitatea societăţii, in schimb, nu poate viza decât cauze

originare, iniţiale, de nelegalitate, ea intervenind cu efecte retroactive

si având drept consecinţa repunerea asociaţilor in situaţia anterioara,

ca si cum societatea nu ar fi existat

Hotărârea adunării generale (dizolvare voluntara)

Întrucât legea nu limitează cazurile in care societatea poate fi

dizolvata prin hotărârea adunării asociaţilor, decurge ca aceştia sunt

liberi sa aprecieze motivele pentru care decid dizolvarea societăţii.

Un caz legal de dizolvare a societăţii de către adunarea

generala priveşte dizolvarea acesteia înainte de expirarea termenului

fixat pentru durata societăţii. Dizolvarea anticipata este un caz de

modificare a actului constitutiv al societăţii, care se realizează in

condiţiile legii.

Potrivit art.231 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, in caz

de dizolvare a societăţii prin hotărârea asociaţilor, aceştia vor putea

reveni, cu majoritatea ceruta pentru modificarea actului constitutiv,

asupra hotărârii luate, atât timp cat nu s-a făcut nici o repartiţie din

activ.

În conformitate cu aceste dispoziţii, în cazul în care se hotărăşte

de către asociatul unic dizolvarea societăţii, consideram ca acesta

poate oricând reveni asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut

nici o repartiţie din activ. Această revenire este legală, întrucât

societatea nu a fost nicicând radiată. Noua hotărâre se menţionează

in registrul comerţului, după ce oficiul registrului comerţului o va

trimite Monitorului Oficial al României spre publicare pe cheltuiala

societăţii. Creditorii si orice parte interesata pot face opoziţie la

tribunal împotriva hotărârii, in termen de 30 de zile de la data 242

publicării acesteia potrivit. Opoziţia se depune la oficiul registrului

comerţului care, in termen de 3 de zile de la data depunerii, o va

menţiona in registru si o va înainta tribunalului sediului societăţii.

Opoziţia se judeca in camera de consiliu a tribunalului, cu citarea

pârtilor.

Hotărârea tribunalului

Dizolvarea societăţii comerciale este posibila si ca urmare a

unei hotărâri judecătoreşti, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice (de exemplu, neînţelegerile grave dintre asociaţi, care

împiedica funcţionarea societăţii). Acest caz de dizolvare, nou

introdus in Ordonanţa de Urgenta a Guvernului nr.32/1997 si prevăzut

in art.226 din Legea nr.31/1990, republicata, lasă la latitudinea

instanţei aprecierea măsurii in care societatea îşi mai poate continua

sau nu activitatea, in condiţiile in care nu exista o hotărâre a adunării

generale in sensul încetării acestei activităţi.

Legiuitorul a prevăzut acest caz de dizolvare deoarece in

practica s-a constatat ca, după constituirea societăţii comerciale, in

timp au apărut neînţelegeri atât de grave, încât au împiedicat

funcţionarea in mod normal a societăţii. Dizolvarea societăţii pentru

acest motiv este pe deplin justificata, pentru a ocroti, in primul rând,

interesele creditorilor societăţii, care ar putea fi lezaţi in drepturi din

cauza neînţelegerilor grave intervenite intre asociaţi. Divergenţele

dintre asociaţi care fac imposibilă continuarea societăţii apar sub

forma lipsei sau dispariţiei elementului affectio societatis, atunci când

interesul social ajunge să fie încălcat sau pus în umbră de interesele

personale ale asociaţilor. Neînţelegerile grave dintre asociaţi si, in

special, temeinicia acestora, va fi apreciata de instanţa de judecata in

funcţie de problemele administrate in cauza.

Falimentul societăţii

In cazul in care instanţa de judecata dispune falimentul unei

societăţi comerciale, evident societatea se va dizolva, urmând a fi

243

radiata din registrul comerţului. Falimentul societăţii reprezintă, in

opinia noastră, o forma de dizolvare silita a unei societăţi comerciale

(având caracter sancţionator), care intervine, de cele mai multe ori, in

situaţia in care societatea a înşelat buna-credinţa a creditorilor.

Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii

Art.237 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata a prevăzut si

alte cauze de dizolvare a societăţii. Astfel, la cererea oricărei

persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului

Comerţului, tribunalul va putea pronunţa dizolvarea societăţii în

cazurile în care:

a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai

pot întruni;

b) societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea

termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care,

potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului201;

c) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social

cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social

sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau

reşedinţa cunoscută;

d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii.

Este exceptata situaţia in care societatea a fost in inactivitate

temporara, anunţata organelor fiscale de drept si înscrisa in registrul

comerţului. Legea prevede insa ca durata inactivităţii nu poate depăşi

3 ani. La expirarea termenului de 3 ani, instanţa de judecata constata

dizolvarea de drept a societăţii. Si aceste situaţii speciale de dizolvare

au fost impuse din raţiuni de ordin practic, constatându-se ca foarte

multe societăţi comerciale s-au înfiinţat imediat după intrarea in

vigoare a Legii nr.31/1990, republicata, fără ca ele sa fi avut vreo

activitate.

201 vezi LEGEA NR.31/1991,REPUBLICATA SI MODIFICATA244

De asemenea, s-a constatat ca, la un moment dat, asociaţii au

dispărut, in sensul ca fie au părăsit România, fie nu au domiciliat sau

reşedinţa cunoscuta. Acelaşi lucru s-a întâmplat si cu privire la sediul

societăţii care fie nu mai era cunoscut, fie s-a dovedit ca a fost fictiv.

Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se

înregistrează în registrul comerţului, se comunică direcţiei

generale a finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului

Bucureşti, şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a

IV-a, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând

să se îndrepte împotriva societăţii.

Împotriva hotărârii, orice persoana interesata poate face

apel in termen de 30 de zile de la data publicării in Monitorul

Oficial.

După rămânerea definitiva a hotărârii de dizolvare

societatea va fi radiata din registrul comerţului.

7.2. Cauze sociale de dizolvare a societăţilor comerciale in funcţie de

fiecare forma de societate reglementata de lege

A)Dizolvarea societăţilor de capital

a)Dizolvarea societăţilor pe acţiuni

Conform art.227 din Legea nr.31/1990, republicata, societatea

pe acţiuni se dizolva:

in cazul si in condiţiile prevăzute de art.153, respectiv daca

administratorii constata pierderea unei jumătăţi din capitalul social

(sau a unei pierderi mai mari sau mai mici, daca prin actul constitutiv

se prevede astfel) si convoacă adunarea generala extraordinara.

Dizolvarea societăţii având drept cauza reducerea capitalului,

reprezintă o alternativa lăsata de legiuitor la aprecierea adunării

generale extraordinare de a hotăra reconstituirea capitalului la suma

rămasa, in urma constatării pierderii unei jumătăţi din aceasta sau a

unei părţi mai mici. Numai in cazul in care procedura prevăzuta 245

pentru aceasta faza nu se poate realiza se parcurge o a doua faza,

când adunarea generala, prin abilitarea data de instanţa, va hotăra fie

limitarea capitalului la suma rămasa, fie dizolvarea societăţii.

când capitalul social se reduce sub minimul legal. Capitalul

societăţii pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei.

Respectarea pragului minim legal al capitalului social este

obligatoriu, iar daca acesta nu se completează, in cazul in care a

coborât sub plafonul legal, societatea se dizolva. Art.228 alin.3

din Legea nr.31/1990, republicata, prevede ca societatea pe

acţiuni nu se va dizolva in situaţia in care, in termen de 9 luni de

la data constatării pierderii sau micşorării capitalului social,

acesta este reîntregit sau redus ia suma rămasa ori la minimul

legal sau când societatea se transforma intr-o alta forma la care

capitalul social existent corespunde. Legea are in vedere, de

exemplu, transformarea societăţii pe acţiuni intr-o societate cu

răspundere limitata, in care capitalul social minim prevăzut de

lege este de 200 lei;

când numărul acţionarilor scade sub minimum legal

Societatea pe acţiuni este legal constituita daca numărul

asociaţilor este de cel puţin 2. Art.228 alin.4 din Legea nr.31/1990,

republicata, prevede posibilitatea evitării dizolvării societăţii in cazul

in care in termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului

de acţionari sub minimul legal acest număr este completat.

b) Dizolvarea societăţii in comandita pe acţiuni

Societatea in comandita pe acţiuni se dizolva in cazul pierderii

unei jumătăţi din capitalul social sau, după caz, al micşorării lui sub

minimul legal, daca in termen de 9 luni de la data constatării pierderii

sau micşorării capitalului social, acesta nu este reîntregit ori redus la

suma rămasa sau la minimul legal, iar adunarea generala nu decide

transformarea societăţii intr-o alta forma la care capitalul social

corespunde. Societatea in comandita pe acţiuni se dizolva, de

asemenea, prin deschiderea procedurii lichidării judiciare fata de 246

singurul asociat comanditat sau comanditar sau prin incapacitatea,

excluderea, retragerea sau decesul acestuia daca nu exista clauza de

continuare cu moştenitori.

B) Dizolvarea societăţii de persoane

a) Dizolvarea societăţii in nume colectiv

Conform art.229 din Legea nr.31/1990, republicata, societăţile

in nume colectiv se dizolva prin falimentul, incapacitatea, excluderea,

retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorita acestor

cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur si nu exista clauza

de continuare cu moştenitorii. In cazul acestor societăţi, daca un

asociat decedează si daca nu exista convenţie contrara societatea

trebuie sa plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul

bilanţ aprobat, in termen de 3 luni de la notificarea decesului

asociatului, daca asociaţii ramaşi nu prefera sa continue societatea cu

moştenitorii care consimt la aceasta.

b) Dizolvarea societăţii in comandita simpla

Societăţile in comandita simpla se dizolva prin falimentul

asociatului comanditat sau comanditar ori prin incapacitatea,

excluderea, retragerea sau decesul acestuia. In acest din urma caz, in

lipsa de convenţie contrara, societatea va plaţi moştenitorilor partea

ce li se cuvine, după ultimul bilanţ aprobat, in termen de 3 luni de la

notificarea decesului asociatului, afara daca moştenitorii săi nu

prefera sa rămână in societate in calitatea avuta de autorul lor.

c)Dizolvarea societăţii cu răspundere limitata

Societatea cu răspundere limitata se dizolva in cazul pierderii

unei jumătăţi din capitalul social sau, după caz, al micşorării sub

minimul legal de 200 lei ori prin falimentul, incapacitatea, excluderea,

retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi când datorita unor cauze,

numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

Sunt exceptate următoarele situaţii:

247

- in termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau micşorării

capitalului social, acesta este întregit sau este redus la suma rămasa

ori la minimul legal de 200 lei;

- in actul constitutiv exista clauza de continuare a activităţii societăţii

cu moştenitorii celui decedat;

- asociatul rămas in urma deschiderii procedurii falimentului fata de

ceilalţi asociaţi ori a incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului

acestora, hotărăşte continuarea existentei societăţii sub forma

societăţii cu răspundere limitata cu asociat unic.

7.3. Efectele dizolvării

Din punct de vedere procedural, legiuitorul prevede in art.233

alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, ca dizolvarea societăţii are ca

efect deschiderea procedurii lichidării patrimoniului societăţii.

Prin excepţie, dizolvarea are loc fără lichidare in cazul fuziunii

ori divizării totale a societăţii sau in alte cazuri prevăzute de lege. In

societăţile in nume colectiv, in comandita simpla si cele cu

răspundere limitata asociaţii pot hotăra cu cvorumul si majoritatea

prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, odată cu dizolvarea

si modul de lichidare al societăţii, atunci când sunt de acord cu privire

la repartizarea si lichidarea patrimoniului societăţii si când asigura

stingerea pasivului sau regularizarea lui in acord cu creditorii.

Art.232 din Legea nr.31/1990, republicata prevede necesitatea

înscrierii dizolvării societăţilor comerciale in registrul comerţului si

publicarea ei in Monitorul Oficial (cu excepţia cazului in care

dizolvarea intervine ca efect al trecerii timpului stabilit pentru durata

societăţii).

Înscrierea şi publicarea se vor face conform art.204, când

dizolvarea are loc în baza unei hotărâri a adunării generale, şi în

termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a

devenit irevocabilă, când dizolvarea a fost pronunţată de justiţie.

Conform art.232 alin.3 din Legea nr.31/1990, republicata, in cazul in

care dizolvarea societăţii se produce in urma falimentului, aceasta se

va pronunţa de tribunalul investit cu procedura falimentului. Aşadar, 248

in principal, dizolvarea societăţilor comerciale are ca efect lichidarea

patrimoniului societăţii in cauza, cu excepţia reorganizării prin fuziune

sau divizare, precum si in cazul in care societatea are un asociat unic.

Din momentul dizolvării, directorii, administratorii respectiv

directoratul nu mai pot întreprinde noi operaţii; in caz contrar ei sunt

personal răspunzători pentru operaţiile pe care le-au întreprins.

Aceasta interdicţie se aplica in ziua expirării termenului fixat pentru

durata societăţii, ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâta de

adunarea generala sau declarata prin sentinţa judecătoreasca. Pe

perioada operaţiunilor lichidării, personalitatea juridica a societăţilor

se păstrează pana in momentul radierii acesteia la registrul

comerţului. Potrivit art.236 din Legea nr.31/1990, republicata,

dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitata cu asociat unic atrage

transmiterea universala a patrimoniului societăţii către asociatul unic,

fără lichidare.

Prin aceasta dispoziţie, legiuitorul se abate de la reglementările

tradiţionale din legislaţia romana cu privire la dizolvarea persoanelor

juridice, care, in mod obişnuit, are ca efect lichidarea patrimoniului

acesteia (Decretul nr.31/1954 privitor la persoana fizica si juridica).

Mai mult decât atât, legiuitorul stabileşte ca patrimoniul

societăţii comerciale se va transmite asociatului unic, fie ca acesta

este persoana fizica, fie persoana juridica. Aşadar, efectele acestui

caz de dizolvare sunt asemănătoare celor existente in cazul

reorganizării persoanelor juridice. Transmiterea patrimoniului are loc

si societatea îşi încetează existenta la următoarele momente:

a) dacă nu s-a făcut opoziţie, pe data expirării termenului de

introducere a opoziţiei;

b) dacă s-a făcut opoziţie, pe data la care a devenit irevocabilă

hotărârea de respingere a opoziţiei sau, după caz, hotărârea prin care

se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile ori a

oferit garanţii acceptate de creditori sau a convenit cu aceştia un

aranjament pentru plata datoriilor.

7.4. Aspecte procedurale privind dizolvarea societăţilor comerciale249

In cazul procedurii dizolvării voluntare ii sunt necesare

următoarele acte si operaţiuni:

- hotărârea adunării generale a asociaţilor in care se arata si modul de

lichidare a patrimoniului;

- întocmirea actului adiţional, in forma autentica;

- depunerea la oficiul registrului comerţului a actului adiţional, pentru

a fi înscris in registru si publicarea lui in Monitorul Oficial, însoţit de

extrasul de pe ultimul bilanţ contabil vizat de Administraţia financiara;

- înscrierea menţiunii de dizolvare in registrul comerţului, după

trecerea unui termen de 30 de zile de la data publicării actului

adiţional in Monitorul Oficial.

Oficiul registrului comerţului va înregistra menţiunea de

dizolvare daca sunt depuse următoarele acte:

- actul adiţional autentificat;

- dovada publicării actului adiţional in Monitorul Oficial;

- declaraţia administratorului pe proprie răspundere ca in termen de

30 de zile de la data publicării actului adiţional terţii au făcut opoziţie;

- dovada achitării taxei de menţiuni la registrul comerţului.

Lichidatorii vor depune specimene de semnătura la oficiul

registrului comerţului, după care urmează procedura de radiere a

societăţii in registrul comerţului. Cererea de radiere întocmita de

lichidator va f! însoţita de:

- bilanţul de lichidare vizat de Administraţia financiara;

- certificatul fiscal eliberat de Administraţia financiara din care sa

rezulte ca societatea nu are datorii către stat;

- originalele documentelor emise de registrul comerţului;

- raportul lichidatorului privind modul de repartizare a activului si de

stingere a pasivului;

- declaraţia lichidatorului cu privire la exactitatea operaţiunilor

efectuate.

Societatea comerciala îşi încetează existenta, deci personalitatea

juridica, din momentul radierii ei din registrul comerţului. Aceeaşi 250

procedura trebuie urmata si in cazul dizolvării de drept a unei

societăţi. Daca societatea se dizolva pe baza unei hotărâri

judecătoreşti in care sunt desemnaţi si lichidatorii, aceasta se va

publica in Monitorul Oficial si se va depune la oficiul registrului

comerţului, însoţita de celelalte acte menţionate in paragrafele

precedente.

8. Lichidarea societăţilor comerciale

8.1. Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăţi

comerciale

In legea societăţilor comerciale, art.252-270, sunt prevăzute

atât dispoziţiile generale privind lichidarea societăţilor comerciale, cat

si unele dispoziţii speciale aplicabile fiecărei forme de societăţi. In

aceasta lucrare am considerat ca este util a va prezenta aspectele

teoretice si practice privind dispoziţiile generale, comune tuturor

formelor de societăţi comerciale.

Aşa cum am arătat anterior, dizolvarea nu are ca efect imediat

încetarea existentei societăţii comerciale, ci numai intrarea ei in

lichidare. Abia la încheierea operaţiunilor de lichidare poate înceta

definitiv existenta societăţii comerciale, ci numai intrarea ei in

lichidare.

Abia la încheierea operaţiunilor de lichidare poate înceta

definitiv existenta societăţii dizolvate. Prin urmare, aşa cum rezulta

din dispoziţiile legale, lichidarea este esenţa dizolvării, fiind efectul

principal, direct si obligatoriu. In sens larg, prin lichidare se înţelege

toate operaţiunile care au drept scop determinarea afacerilor in curs

in momentul declarării dizolvării, astfel încât sa se poată obţină

realizarea activului, plata pasivului si repartizarea activului

patrimonial net intre asociaţi. Fata de acest înţeles, intr-un sens

restrâns se considera ca lichidarea cuprinde operaţiile efectuate intre

momentul declarării dizolvării si momentul repartizării activului

patrimonial net intre asociaţi202. Pentru lichidarea si repartizarea

202 vezi Curtea de Casatie sectia comerciala III-a,decizia nr.562/1927251

patrimoniului social, chiar daca in actul constitutiv se prevăd norme in

acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:

a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii

continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 233;

b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice

act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie

depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru

a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României,

Partea a IV-a.

Lichidatorii răspund la fel ca si administratorii, iar împotriva

deciziilor lor creditorii pot face opoziţie.

Principii

Din modul in care legea reglementează procedura lichidării,

rezulta ca aceasta faza existenţiala a societăţii comerciale este

guvernata de următoarele principii:

a) Lichidarea este prevăzuta in favoarea asociaţilor

Per a contrario, lichidarea nu poate interveni la cererea

creditorilor (nici sociali, nici personali ai asociaţilor). Aceasta nu

înseamnă ca drepturile creditorilor sociali nu sunt ocrotite de lege.

Astfel, asociaţii nu pot obţine repartizarea nici unei sume cuvenite lor

prin lichidare, mai înainte de achitarea creditorilor sociali. Faptul ca

lichidarea este o procedura organizata de lege in favoarea asociaţilor

se poate argumenta si prin aceea ca asociaţii au dreptul de a numi pe

lichidatori prin actele constitutive.

b) Lichidarea este obligatorie

Lichidarea este obligatorie, deoarece declararea dizolvării nu

este un scop in sine, ci o etapa care - ţinând cont de anumite

evenimente ce afectează viata societăţii - precizează momentul de la

care activitatea acesteia este orientata pentru repartizarea activului

net intre asociaţi, după ce au fost satisfăcuţi creditorii sociali.

Lichidarea este, altfel spus, o consecinţa logica si necesara declarării

dizolvării. Este de amintit faptul ca in doctrina de specialitate s-au

conturat si alte puncte de vedere. In opinie, s-a considerat ca 252

lichidarea este facultativa, iar nu obligatorie, deoarece, pe de o parte,

lichidarea poate fi înlăturata daca asociaţii hotărăsc fuziunea cu alta

societate ori prelungirea duratei acesteia. Intr-o alta opinie, lichidarea

este obligatorie, fiind de neconceput ca societatea sa rămână in faza

de dizolvare. Cel mai important efect al lichidării este totuşi încetarea

calităţii de subiect de drept a societăţii comerciale. Acest efect produs

prin lichidare, pe data radierii societăţii din registrul comerţului, face

ca, ope legis, personalitatea juridica a societăţii sa înceteze. Aşa cum

s-a arătat, după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie sa

întocmească bilanţul contabil de lichidare si sa propună repartizarea

activului intre asociaţi.

Asociatul nemulţumit poate face opoziţie in termen de 15 zile

de la notificarea bilanţului contabil de lichidare si a proiectului de

repartizare. După examinarea acestui termen sau după ce sentinţa

asupra opoziţiei a rămas irevocabila, bilanţul contabil de lichidare si

repartizare se considera aprobat si eliberează pe lichidatori.

Drepturile si obligaţiile lichidatorilor

a) In desfăşurarea operaţiunii de lichidare, lichidatorii au următoarele

obligaţii:

- sa facă un inventar si se încheie un bilanţ care sa constate situaţia

exacta a activului si pasivului societăţii;

- sa păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de

administratori si actele societăţii;

- sa întocmească un registru cu toate operaţiunile lichidării, in ordinea

datei lor.

b) Lichidatorii au următoarele drepturi:

- sa execute si sa termine operaţiunile de comerţ referitoare la

lichidare;

- sa dea in judecata in calitate de reclamant sau de parat in interesul

lichidării patrimoniului societăţii;

- sa vândă prin licitaţie publica bunurile mobile si imobile ale

societăţii, sa facă tranzacţii.

253

Ei nu pot însă, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv

sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor

societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul cenzorilor.

Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt

necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de

executarea lor. Atât in literatura de specialitate, cat si in practica

judecătoreasca, s-a pus problema daca lichidarea patrimoniului

societăţii in cauza se face numai prin vânzarea la licitaţie a bunurilor

sau este posibil ca unele sa revină in patrimoniul asociaţilor care le-au

aportat. Fata de împrejurarea ca legiuitorul nu face nici o precizare in

acest sens, evident pot exista doua opinii. Intr-o opinie, se afirma ca

toate bunurile societăţii trebuie prefăcute in bani, in vederea

satisfacerii creditorilor sociali si împărţirii restului intre asociaţi. Intr-o

alta opinie, căreia ne raliem, daca in actul constitutiv s-a prevăzut ca

in caz de lichidare a societăţii, după achitarea datoriilor fata de terţii

creditori, fiecare asociat sa-si reia bunul aportat in societate, acest in

lucru este posibil. Argumentul legal privind partajul intre asociaţi a

bunurilor societăţii rezulta din Legea nr.31/1990, republicata, text

potrivit căruia asociaţii au dreptul de a hotăra prin actul constitutiv

regulile de lichidare a societăţii.

- sa lichideze si sa încaseze creanţele societăţii.

Termenul in care trebuie terminata lichidarea este de cel mult

trei ani, tribunalul, in cazuri excepţionale, având posibilitatea sa

prelungească termenul cu încă doi ani. Lichidatorii, după terminarea

lichidării patrimoniului societăţii, trebuie sa întocmească bilanţul de

lichidare si sa propună repartizarea activului intre asociaţi. Asociaţii

pot fi plătiţi in contul pârtilor sociale pe care le deţin numai după

achitarea creditorilor sociali.

Expertului lichidator numit de instanţă în condiţiile

reglementate de art. 262 alin.2 din Legea nr. 31/1990, republicată, îi

incumbă obligaţia întocmirii bilanţului contabil de lichidare, iar nu un

drept de opţiune cu privire la această activitate. Neîndeplinirea

acestei sarcini echivalează cu neexecutarea hotărârii judecătoreşti 254

prin care a fost desemnat, justificând obligarea de către instanţă la

realizarea ei sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii203.

8.2. Operaţiuni specifice procedurii de lichidare

Procedura lichidării este instituita in favoarea asociaţilor si i se

aplica regulile stabilite prin actul constitutiv si prin lege, in măsura in

care nu sunt incompatibile cu lichidarea. Pe întreaga durata a

lichidării, personalitatea juridica a societăţii comerciale in cauza

subzista intacta.

Societatea foloseşte in continuare firma înregistrata, singura

restricţie impusa de lege constând in obligaţia ca toate actele ce

emana de la societate sa arate ca aceasta este in lichidare. Procedura

de lichidare cuprinde următoarele operaţiuni principale:

- înlocuirea organelor de administraţie curenta;

- predarea gestiunii;

- restrângerea obiectului acesteia in scopul de a asigura plata

creditorilor sociali si satisfacerea drepturilor asociaţilor;

- întocmirea si executarea bilanţului final;

- radierea din registrul comerţului a fostei societăţi comerciale.

Înlocuirea organelor de administrare

Ca efect al dizolvării societăţii, administratorii trebuie sa fie

înlocuiţi prin lichidatori. Numirea acestora poate fi voluntara sau

juridica. Potrivit art.262 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, daca

in actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru desemnarea voluntara

se cere unanimitatea de voturi a asociaţilor. In cazul in care nu se

poate obţine cvorumul legal, numirea lichidatorilor se face de către

instanţa judecătoreasca, la cererea oricărui administrator sau asociat.

Pentru a decide, instanţa trebuie sa asculte pe toţi asociaţii sau

administratorii. Împotriva sentinţei pronunţata de instanţa se poate

declara numai recurs in termen de 15 zile de la pronunţare. Actul de

numire a lichidatorilor sau sentinţa care-i tine locul, precum si orice

203 vezi Curtea de Casatie sectia III,decizia 1962/1936 in „Practica judiciara comerciala”vol II ed.Lumina,1991

255

act ulterior care ar aduce schimbări in persoana aceasta, trebuie

depusa la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise de îndată si

publicarea in Monitorul Oficial. Lichidatorii pot fi persoane fizice sau

reprezentanţi permanenţi - persoane fizice – ai societatii lichidatoare

trebuie sa fie lichidatori autorizaţi. Administratorii sunt obligaţi sa-si

continue mandatul pana la intrarea in funcţiune a lichidatorilor, fără a

mai avea dreptul de a întreprinde noi operaţii in numele societatii

comerciale.

Predarea gestiunii

Preluarea de către lichidatori a administraţiei se efectuează prin

întocmirea unor acte de predare-primire. Potrivit regimului general

instituit de art.253 alin.3 din Legea nr.31/1990, predarea gestiunii se

realizează in temeiul inventarului si bilanţului. Aceste documente

trebuie sa constate situaţia exacta a activului, precum si a societatii.

Îndată după intrarea in funcţie, lichidatorii au datoria ca, împreuna cu

administratorii societăţii, sa întocmească inventarul si sa încheie

bilanţul, semnând aceste acte.

Lichidatorii sunt obligaţi sa primească si sa păstreze patrimoniul

si actele societatii, ei trebuie sa tina un registru cu toate operaţiile

lichidării, in ordinea datei lor.

Restrângerea obiectului de gestiune

Lichidatorii sunt indreptatiti sa exercite acele atribuţii care le

sunt conferite la adunarea generala a asociaţilor, printr-o hotărâre

adoptata cu aceeaşi majoritate care este necesara si pentru numirea

lor.

Activitatea lichidatorilor poate fi prelungita pe durata anului in

care a avut loc numirea lor. Lichidatorii trebuie sa execute si sa

termine operaţiile referitoare la lichidare. In cazul in care întreprind

noi operaţiuni comerciale care nu sunt necesare scopului lichidării,

sunt răspunzători personal si solidar de executarea lor. Astfel, prin

norme imperative, legiuitorul restrânge obiectul gestiunii pe care o

256

exercita lichidatorii. Lichidatorii pot fi acţionaţi in judecata ca

reprezentanţi ai societăţii comerciale in interesul acesteia, dar numai

pentru actele de lichidare. Pentru a recupera sumele datorate

societăţii, lichidatorii trebuie sa urmărească pe debitorii societăţii.

Lichidităţile vor deservi pentru satisfacerea creditorilor sociali si

a drepturilor cuvenite asociaţilor. Bunurile din patrimoniul societăţii

vor fi transformate in numerar, scop in care lichidatorii au dreptul sa

vândă - prin licitaţie publica - imobilele si orice avere mobiliara;

vânzarea bunurilor nu se va face „in bloc", ci numai singular, pentru

fiecare bun in parte.

Lichidatorii trebuie sa facă tranzacţii in numele societăţii, sa

lichideze si sa încaseze creanţele societăţii, chiar in caz de faliment al

debitelor, dând chitanţa.

Lichidarea pasivului social

Sumele obţinute de lichidatori in condiţiile anterior examinate

servesc, in mod prioritar, pentru stingerea datoriilor societăţii

comerciale.

In reglementarea Legii nr.31/1990, republicata, activitatea de

lichidare si de repartizare a patrimoniului social este de competenta

lichidatorilor, iar nu a instanţei judecătoreşti. Implicarea directa a

instanţei judecătoreşti in operaţiunea de lichidare este greşita.

Competenta instanţei de judecata in faza lichidării societăţilor

comerciale este strict reglementata de lege in doua cazuri:

formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, atunci când nu

se poate întruni unanimitatea voturilor asociaţilor asupra persoanei

acestora (art.2 alin.2);

atunci când asociaţii formulează o opoziţie la bilanţul de lichidare

întocmit de lichidatori (art.263 alin.2).

Drepturile creditorilor sociali

Cumulativ cu obligaţia lichidatorilor de a asigura stingerea

datoriilor sociale, creditorii societăţii comerciale sunt ei însuşi in

257

măsura sa-si valorifice drepturile corespunzătoare. Lichidarea se face

in interesul asociaţilor, dar fără a vătăma pe creditori. In sensul

arătat, art.260 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicata, prevede ca

“lichidarea nu liberează pe asociaţi si nu împiedica deschiderea

procedurii de faliment a societăţii".

Noţiunea de faliment va fi înţeleasa in sensul Legii nr.64/1995,

republicata. Atunci când nu recurg la procedura declarării societăţii in

stare de faliment, creditorii dispun de acţiuni in justiţie, pe care le pot

îndrepta atât împotriva lichidatorilor, cat si contra asociaţilor. Contra

lichidatorilor, creditorii societăţii au dreptul de a exercita acţiunile

care decurg din creanţele ajunse la termen. Posibilitatea urmăririi

este insa mărginită numai pana la concurenta bunurilor existente in

patrimoniul societăţii.

Creditorii sociali se pot îndrepta asupra asociaţilor pentru plata

sumelor datorate din valoarea aporturilor la capitalul societăţii, daca

asociaţii nu au făcut vărsăminte la capitalul social.

Pe durata existentei societăţii, dreptul de a cere asociaţilor

restanţieri (al căror aport nu a fost predat integral) sa-si îndeplinească

obligaţia asumata, aparţine administratorilor si lichidatorilor.

Drepturile asociaţilor

Asociaţii au dreptul de a-si recupera valoarea aporturilor

subscrise la data înfiinţării societăţii comerciale sau cu prilejul

majorării ulterioare a capitalului social. In faza dizolvării societăţii,

drepturile asociaţilor pot fi satisfăcute doar după acoperirea pasivului

social. Potrivit legii, lichidatorii nu pot plaţi asociaţilor nici o suma in

contul pârtilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării

creditorilor societăţii.

Creditorii pot cere ca sumele realizate in cursul lichidării sa fie

depuse la Casa de Economii si Consemnaţiuni ori la o societate

bancara. Aceste sume pot fi repartizate chiar in timpul lichidării, dar

după îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii scadente sau care vor

ajunge la scadenta, in măsura in care rămâne un disponibil de cel

puţin 10% din cuantumul lor. Împotriva deciziei prin care, astfel, 258

lichidatorii repartizează asociaţilor numerarul, creditorii societăţii pot

introduce opoziţie la instanţa competenta, in termen de 15 zile de la

data deciziei. Opoziţia suspenda decizia de repartizare.

Întocmirea si executarea bilanţului final

Faza de lichidare a societăţii comerciale se încheie prin

întocmirea bilanţului final. Acesta trebuie sa stabilească modul de

repartizare a activului intre asociaţi. Bilanţul final va fi semnat de

lichidatori.

Orice asociat nemulţumit de propunerea de repartizare a

activului, făcuta de lichidatori, poate introduce opoziţie la instanţa in

termen de 15 zile, termen ce se calculează de la data notificării.

Bilanţul, împreuna cu modul de repartizare a activului propus de

lichidatori, se considera aprobate de toţi asociaţii de la data când

expira termenul de 15 zile arătat sau când sentinţa pronunţata de

instanţa asupra opoziţiei rămâne definitiva.

Urmează etapa de executare in fapt a repartizării activului,

lichidatorii trebuind sa predea fiecărui asociat partea ce-i revine

potrivit bilanţului final, in schimbul chitanţei de primire. Prin

îndeplinirea acestor condiţii, lichidatorii sunt liberaţi. In ceea ce

priveşte registrele si actele societăţii, după aprobarea socotelilor si

terminarea repartiţiei, acestea vor fi depuse de lichidatori la asociatul

desemnat de majoritatea. Registrele tuturor societăţilor comerciale

lichidate trebuie păstrate timp de 5 ani, termenul calculându-se de la

data depunerii lor, in condiţiile arătate mai sus.

Radierea societăţii comerciale din registrul

comerţului

După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie sa ceara radierea

societăţilor din registrul comerţului, radiere care se poate face si din

oficiu.

Cererea de radiere a asociaţilor din registrul comerţului trebuie

sa fie insolita de următoarele acte:

259

- bilanţ in lichidare vizat de organul fiscal;

- raportul lichidatorilor privind modul de repartizare a activului si de

stingere a pasivului;

- certificat fiscal eliberat de Administraţia financiara, din care sa

rezulte ca societatea nu are datorii fata de stat;

- originalele documentelor emise de oficiul registrului

comerţului (certificat de înmatriculare, cerere de înmatriculare, cerere

de menţiune

etc.);

- declaraţia lichidatorilor cu privire la executarea operaţiilor efectuate.

La data îndeplinirii formalităţilor de radiere, personalitatea

juridica a societăţii încetează atât in raporturile dintre asociaţi, cat si

fata de terţele persoane.

CAPITOLUL III

TITLURILE DE CREDIT

Titlurile de credit constituie o categorie de valori care constau in

documente sau înscrisuri care au incorporat in ele dreptul patrimonial

precizat, aşa încât detinatorul acestora este titularul lor.

1. Cambia

Cambia este înscrisul care cuprinde ordinul dat de o persoana

numita trăgător, unei alte persoane, numita tras de a plaţi unei terţe

persoane, numita beneficiar, la scadenta sau la ordinul acesteia o

suma de bani stabilita. In operaţiunea cambiala participa trei

persoane:

- trăgătorul, creditorul sau expeditorul care emite titlul;

- trasul, debitorul sau importatorul căruia ii este adresat ordinul sau

mandatul de a plaţi o anumita suma;

beneficiarul sau terţa persoana către sau la ordinul căreia se face

plata.

260

Creanţa trăgătorului către tras reprezintă previziunea sau

acoperirea cambiei, iar creanţa beneficiarului contra trăgătorului,

valoarea furnizata.

Condiţii de validitate a cambiei

- Condiţii de fond

Cambia este un act juridic, aşa încât si in cazul ei trebuie

respectate condiţiile de validitate prevăzute de Codul civil, respectiv

art.948 Cod civ. Aceste condiţii de validitate se analizează in funcţie

de particularităţile cambiei ca operaţiune (fapt) de comerţ, potrivit

art. 3 Cod com. Cambia este valabila daca emitentul are capacitatea

juridica necesara unui comerciant.

- Condiţii de forma

Cambia se întocmeşte in forma scrisa, forma rezultând implicit

din conţinutul art.l din Legea nr.58/1934204. Cambia conţine atât

menţiuni obligatorii cat si facultative.

- Elemente sau noţiuni obligatorii ale cambiei

• Denumirea de cambie

Potrivit Legii nr.58/1934, înscrisul cambial trebuie sa conţină

denumirea de „cambie" ceea ce înseamnă ca orice alta menţiune

adică „trata" sau „poliţa" nu poate fi folosita pentru indicarea unei

cambii.

• Ordinul necondiţionat de plata a unei sume de bani determinate.

Ordinul de plata dat de trăgător (emitentul cambiei)

trasului trebuie sa fie pur si simplu si nicidecum afectat de o condiţie

indiferent de natura ei. „Ordinul de plata" se exprima, de regula, prin

cuvintele „veţi plaţi", „plătiţi" sau „autorizaţi sa plătiţi". Suma de bani

care se va plaţi trebuie sa fie determinata in moneda de plata si sa se

facă menţiunea in litere.


• Numele trasului

Trasul, cel care va face plata cambiei, poate fi o persoana fizica

sau o persoana juridica, arătându-se numele sau denumirea (ori

numele comercial) acesteia. Poate fi indicat ca tras însuşi trăgătorul.

De asemenea, pot fi indicate mai multe persoane care sa facă

plata, situaţie in care aceste persoane vor răspunde in mod solidar.

Trasul indicat va face plata numai după acceptarea de către el

a cambiei.

• Indicarea termenului de plata (scadenta)

Cambia trebuie sa conţină indicarea scadentei sau a termenului

la care se va plaţi cambia. Scadenta trebuie sa fie certa (adică sa se

menţioneze ziua sau termenul limita la care se va face plata).

Cambia nu poate sa conţină o menţiune cu privire la plata in

rate a sumei arătate in cambie. Potrivit art. 36 din Legea nr.58/1934,

cambia cu menţiunea privind plata in rate este lovita de nulitatea

absoluta. Daca in cambie nu se precizează scadenta, înseamnă ca

plata ei se va face ,,la vedere ".

Modalităţi de stabilire a scadentei

O cambie poate fi extrasa la vedere, la un anumit timp de la

vedere sau la un anumit timp de la data emisiunii, la o zi fixa.

• Indicarea locului plaţii cambiei

Cambia trebuie sa prevadă locul unde se va face plata cambiei

indicându-se numai localitatea si nicidecum domiciliul ori sediul

debitorului. Pot fi indicate mai multe locuri de plata la alegerea

posesorului cambiei205. Daca in cambie nu se prevede locul plaţii

legea prezuma ca acesta este locul arătat lângă numele trasului (art.2

alin.3).

Cambia poate sa conţină o clauza prin care sa se indice ca loc

de plata fie domiciliul unui terţ, fie localitatea unde domiciliază trasul

205 art. 2 alin. 5 din Legea nr. 58/1934262

sau alta localitate. O astfel de cambie poarta denumirea de cambie

domiciliata206.

• Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia se va face plata.

Cambia trebuie sa conţină numele beneficiarului, adică a

persoanei căreia sau la ordinul căreia se va face plata. Pot fi indicate

mai multe persoane in calitate de beneficiar, după cum poate fi

beneficiar chiar trăgătorul însuşi207.

• Data si locul emiterii cambiei

Data emiterii cambiei înseamnă ca trebuie sa se indice ziua,

luna si anul emiterii ei. Cambia este importanta pentru a se stabili

exigibilitatea plaţii cambiei daca exista menţiunea efectuării plaţii „la

un anumit termen de la emiterea cambiei" si pentru a se verifica

capacitatea juridica a trăgătorului in momentul emiterii ei. Locul

emiterii cambiei înseamnă ca trebuie sa se indice localitatea unde a

fost emisa cambia. In lipsa menţiunii cu privire la locul emisiunii legea

prezuma ca acesta este locul indicat lângă numele trăgătorului.

• Semnătura trăgătorului

Trăgătorul este obligat sa semneze cambia, indicându-se

numele, prenumele, respectiv denumirea (firma). Semnătura trebuie

sa fie autografa („manu proprio"). Aceeaşi condiţie trebuie a fi

îndeplinita si cu privire la semnăturile celorlalţi debitori cambiali,

respectiv, tras, girant si avalist. Semnătura trăgătorului si celelalte

semnături aplicate pe cambie au caracter independent aşa încât,

daca una din ele este valabila, celelalte nu sunt afectate de aceasta

situaţie.

Investirea cambiei

206vezi Curtea de Casatie sectia III-a,decizia nr.348/1939,in”Practica judiciara comerciala”vol.I,Ed.Lumina, Bucuresti1991,pag.84/85207art.3 din Legea nr.58/1934

263

In vederea executării cambiale, legea impune investirea

cambiei cu formula executorie. Aceasta trebuie investita de

judecătoria in a cărei raza se găseşte locul de plata, sau, in lipsa

indicaţiei, la locul domiciliului trasului. Rolul instanţei judecătoreşti se

va limita la verificarea condiţiilor formale ale cambiei si scadenta

cambiei, precum si daca au fost efectuate actele de conservare a

drepturilor cambiale.

Investirea cambiei cu formula executorie se ordona printr-o

încheiere, conform condiţiilor art. 269 Cod procedura civila, încheierea

de investire a cambiei cu formula executorie nu este supusa apelului.

2. Biletul la ordin

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoana numita

emitent sau subscriitor, se obliga sa plătească la scadenta o suma de

bani unei alte persoane, numita beneficiar, sau la ordinul acestuia.

In cazul biletului la ordin participa doua persoane:

- emitentul, care se obliga sa facă plata;

- beneficiarul, căruia i se face plata sau la ordinul căruia se va face

plata.Biletul la ordin se practica in relaţiile comerciale internaţionale

unde emitentul este importatorul, iar beneficiarul este exportatorul

unor mărfuri.

Elemente esenţiale

Ca si cambia, biletul ordin trebuie sa conţină menţiunea

prevăzuta de lege208 si care comporta aceleaşi explicaţii ca si in cazul

cambiei:

- denumirea de bilet la ordin;

- promisiunea necondiţionata de a plaţi o suma determinata;

scadenta;

- locul de plata;

- numele beneficiarului;

- data si locul emiterii;

- semnătura emitentului.

208 art. 104 din Legea nr. 58/1934264

Nerespectarea acestor condiţii de forma atrage după sine

sancţiunea nulităţii titlului. Potrivit art.62 alin.2 din Legea nr. 58/1934

asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată prin Ordonanţa

Guvernului nr. 11/1993209 (aprobată cu modificări prin Legea nr.

83/1994210), şi art.320 lit.e din Normele-cadru nr.6/1998211 emise de

Banca Naţională a României, soluţionarea cererii având ca obiect

suspendarea executării silite a biletului la ordin aparţine judecătoriei

care a învestit acest titlu cu formulă executorie.

3. Cecul

Cecul este un înscris care conţine ordinul dat de emitentul

cecului numit trăgător, unei banei la care are disponibil bănesc, numit

tras, de a plaţi o suma de bani unui beneficiar la prezentarea titlului.

Subiectele participante sunt:

- trăgătorul sau emitentul titlului, care dispune efectuarea unei plaţi;

- trasul sau banca, care primeşte ordinul de a plati o suma de bani

determinata;

- beneficiarul, posesorul titlului sau terţa persoana care încasează la

scadenta suma indicata.

Titlu se trage asupra băncii, in limita fondurilor de care dispune

emitentul. Cecurile se emit de titularul contului potrivit convenţiei

încheiate cu banca: convenţie expresa sau tacita.

Elemente esenţiale

Legea asupra cecului prevede următoarele elemente esenţiale:

- denumirea de cec;

- mandatul (ordinul) necondiţionat de a plaţi o anumita suma de bani;

- numele trasului;

- locul de plata;

- data si locul emiterii;

- semnătura trăgătorului.

209 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 201 din 23 august 1993210 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 292 din 14 octombrie 1994211 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 386 din 12 octombrie 1998

265

Sancţiunea pentru nerespectarea acestor elemente esenţiale

este aceea a nulităţii. Deci titlul nu are valoarea unui cec ci a unei

simple obligaţii putând fi folosit ca mijloc de proba.

Pluralitatea exemplarelor

De regula, cecul poate fi tras numai in mai multe exemplare

identice, cu excepţia titlurilor la purtător. Ele trebuie sa conţină un

număr de ordine in absenta numerotării, fiecare exemplar constituie

un cec distinct.

Formele cecului

In funcţie de modurile de circulaţie cecurile pot fi: nominative,

la ordin si la purtător. In funcţie de modul de încasare, cecurile pot fi:

barate, circulare, certificate poştale, de călătorie, cec netransmisibil si

cec plătibil in cont.

Cecul barat

Cecul barat are pe fata titlului doua linii paralele. Bara poate fi

generala sau speciala si se face de posesorul sau de trăgătorul

cecului.

• Cecul cu bara generala se plăteşte unei bănci sau unui

client al trasului si nu cuprinde nici o menţiune intre cele doua linii

sau se scrie numai ,,banca" sau un alt echivalent.

• Cecul cu bara speciala cuprinde intre cele doua linii

numele unei banei. Cecul cu barare speciala se plăteşte băncii arătate

intre bare. In situaţia in care banca este chiar trasul, plata se va face

unui client al sau. Forma cecului barat are relevanta practica, in

sensul ca evita folosirea si falsificarea titlurilor care au fost pierdute

sau furate.

In acelaşi timp cecul barat permite si creditarea clientului fiind

un instrument de plata scriptic.

266

Cecul circular

Cecul circular este un titlu de credit la ordin. El se emite de o

banca autorizata si se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului.

Cecul certificat

Cecul certificat conţine semnătura trasului pe fata titularului.

Aceasta semnătura are semnificaţia certificării (acoperirii) si

menţinerea acestei acoperiri la dispoziţia posesorului cecului pana la

expirarea termenului de prescripţie.

Cecul poştal

Cecul poştal se utilizează in localităţile in care nu exista

sucursale ale băncilor de depozit. Cecul poştal este un serviciu bancar

făcut de posta alături de contul curent postai si de viramentul postai.

Cecul poştal este supus aceloraşi reguli de forma ca si cecul

barat, cu singura particularitate ca nu poate fi transmis prin gir.

Cecul de călătorie

Cecul de călătorie este un titlu cu o valoare fixa emis de o

banca pentru a fi utilizat de o persoana care afectează un voiaj in

străinătate212. Cecul de călătorie este alcătuit din doua părţi:

talonul si cecul propriu-zis.

Cecul transmisibil

Cecul care are menţiunea ,,netransmisibil" poate fi plătit numai

primitorului sau ori la cererea acestuia. Cu suma care figurează in cec

poate fi creditat contul curent al primitorului. Acest cec nu poate fi

transmis decât unei banei in numele primitorului.

Cecul plătibil in cont

Caracterizarea acestei varietăţi de cec consta in faptul ca

trăgătorul sau posesorul lui poate interzice plata, in numerar,

212 vezi Curtea de Casatie sectia III,decizia nr.758/1928 in “Practica judiciara comerciala”vol. I,Editura Lumina.Bucuresti 1991,pag.123-124

267

inserând transversal pe fata cecului cuvintele,, plătibil in cont",

„numai prin virament". Banca trasa efectuează numai operaţiunea

scriptica (credit in cont, virament in cont sau compensaţie).

Operaţiunea scriptica de virament echivalează cu plata.

Garantarea cecului

Plata cecului poate fi garantata printr-un aval pentru întreaga

suma sau numai pentru o parte din ea. Obligaţia avalistului este la fel

ca cea garantata. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate

drepturile rezultând din titlu, împotriva avizatorului si a celor ţinuţi

fata de persoana garantata.

Plata cecului

Potrivit Normelor comune ale băncilor comerciale din România

privind tehnica de decontare a cecurilor din carnete cu limita de

suma, la plata cecurilor se vor respecta următoarele reguli:

- Cecurile din carnetele cu limita de suma vor fi achitate, in primul

rând, din contul trăgătorului (plătitorului) si apoi suma respectiva va fi

înregistrata in contul beneficiarului.

- Beneficiarul va prezenta cecurile primita la plata la tras (banca

plătitorului) după cum acest lucru ii poate face banca sa (a

beneficiarului) care preda cecurile (băncii plătitorului) contra spezelor

de remitere in încasare.

- Beneficiarul prezintă cecurile cu borderou de încasare, întocmit in

trei exemplare: exemplarul nr. l pentru banca beneficiarului,

exemplarul nr. 2 si cecul se remit băncii trasului (plătitorului),

exemplarul nr. 3 se restituie beneficiarului. Banca plătitoare achita

cecul din contul trăgătorului (plătitorului) si creditează contul

beneficiarului sau banca acestuia pe baza exemplarului nr. 2 al

borderoului.

Daca cecul nu are acoperire se restituie beneficiarului sau

băncii sale cu menţiunea,, lipsa de disponibil". Banca plătitorului

poate cere ca cecul sa-i fie predat cu menţiunea ,,achitat".

Posesorul nu poate refuza plata parţiala. In acest caz banca

cere sa se facă menţiunea pe cec despre aceasta plata si sa i se dea 268

chitanţa. Banca trebuie sa verifice autenticitatea semnăturilor,

daca aparţin trăgătorului, comparând specimenul de semnătura

depus de acesta la banca cu semnătura de pe cec.

- Cecul este plătibil la vedere. Orice stipulaţie contrara se considera

ca fiind nescrisa.

- Termenele de prezentare la plata a cecurilor emise si plătibile in

România sunt: 8 zile daca cecul este plătibil in localitatea unde a fost

emis si 15 zile in celelalte cazuri. Termenele curg de la emiterea

cecului. Prezentarea cecului după expirarea termenului legal are

ca efect pierderea dreptului de regres împotriva giranţilor si avalistilor

acestora.

In situaţia in care trasul nu plăteşte cecul prezentat in termen

util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva

giranţilor si avalistilor. Refuzul de plata trebuie constatat printr-un

protest sau declaraţie a trasului scrisa si datata pe cec.

Posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin acţiunea de

regres sau prin executarea silita daca cecul a fost investit cu formula

executorie.

CAPITOLUL IV

CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE

1.Contractul de vânzare-cumpărare comerciala

Vânzarea-cumpărarea este o operaţiune comerciala care

înlesneşte si face posibil schimbul mărfurilor.

Marea majoritate a actelor de comerţ prevăzute de art. 3

C.com. se afla in legătura cu contractul de vânzare-cumpărare.

Astfel:

- realizarea circulaţiei mărfurilor se realizează pe calea unei vanzari-

cumparari comerciale;

- întreprinderile de transport fac posibila tocmai aceasta circulaţie,

după ce in prealabil a fost încheiat un contract de vânzare-cumpărare;269

- întreprinderile de asigurare garantează realizarea

echivalentului mărfurilor vândute, daca au fost distruse in caz de forţa

majora;

- întreprinderile de banca finanţează - prin intermediul operaţiunilor

de credit - schimbul, punând la dispoziţie fondurile necesare

cumpărătorului sau vânzătorului.

Determinarea comercialitatii unui contract de vânzare-

cumpărare se face fie in funcţie de criteriul pozitiv prevăzut in art. 3

pct. l si 2 C.com., fie, privind criteriului negativ prevăzut in art. 5

C.com.

Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare

a) Contractul de vânzare-cumpărare este un contract sinalagmatic

(bilateral) perfect, existând o reciprocitate a obligaţiilor ce incumba

ambelor părţi. Vânzătorul are obligaţia de a transmite dreptul de

proprietate, de a preda lucrul vândut se de-al garanta pe cumpărător

pentru evicţiune si pentru viciile lucrului, iar cumpărătorul are

obligaţia de preluare a bunului, de a plaţi preţul si, de regula, de a

suporta cheltuielile vânzării213. Fiind un contract bilateral, se vor

aplica efectele specifice acestei categorii de contracte, respectiv:

rezolutionarea sau rezilierea contractului, excepţia de neexecutare a

contractului214 si riscul contractual.

b) Contractul de vânzare-cumpărare este un contract cu titlu oneros,

ambele părţi urmărind realizarea unui avantaj material (patrimonial),

si anume: vânzătorul urmăreşte sa primească preţul, iar cumpărătorul

sa primească bunul in schimbul prestaţiei sale de plata a preţului.

c) Contractul de vânzare-cumpărare este un contract cumulativ

deoarece ambele părţi cunosc existenta si întinderea obligaţiilor pe

care le au încă din momentul încheierii contractului.

d) Contractul de vânzare-cumpărare este, de regula, un contract

consensual, fiind încheiat in mod valabil prin simplul acord de voinţa

213 art. 1313, 1336, 1337, 1361 C.civ.214 exceptio non adimpleti contractus

270

al parţilor, fără îndeplinirea vreunei formalităţi sau predarea bunului

vândut215

e) Contractul de vânzare-cumpărare este, in principal, un contract

translativ de proprietate.

Varietăţi ale contractului de vânzare-cumpărare

Vânzarea după greutate, număr sau măsura

In cazul vânzării după greutate, număr sau măsura obiectul ii

formează bunuri de gen dintr-un lot determinat, dintr-un gen limitat si

este absolut necesar a se proceda la individualizarea bunurilor prin:

cântărire, măsurare, numărare216 sau individualizare prin

determinarea preţului217. In ambele situaţii de individualizare a

bunurilor de gen, vânzarea este perfecta din momentul realizării

acordului de voinţa218.

Efectele contractului, respectiv dreptul de proprietate si riscul

pieirii fortuite, se transmit după individualizarea bunurilor fie prin

cântărire, măsurare, fie prin determinarea preţului.

Vânzarea după greutate, număr sau măsura se deosebeşte de

vânzarea cu grămada219. In cazul vânzării in bloc, obiectul contractului

este o cantitate determinata de bunuri dintr-o masa unica220.

Individualizarea bunurilor se face in momentul încheierii

contractului. Efectele contractului in privinţa transmiterii drepturilor

de proprietate si a riscului pieirii fortuite se produc din momentul

realizării acordului de voinţa, data la care se individualizează bunurile

vândute.

Vânzarea pe încercare

Potrivit art. 1302 C.civ., vânzarea pe încercare este o varietate

a contractului de vânzare-cumpărare, in care realizarea acordului de

voinţa este supus (afectat) unei condiţii suspensive a încercării 215 art. 1295 C.civ.216 de exemplu, se vând 500 kg de mere a 1000 lei/kg217 de exemplu, se vinde tot lotul de cereale cu 10 milioane lei218 art. 1300 C.civ.219 in bloc, art. 1299 C.civ.220 de exemplu, se vinde porumbul din hambarul A preţul fiind determinat global pentru întreaga cantitate, art. 1299 Cod civil.

271

bunului de către cumpărător. Pentru determinarea calităţilor bunului

trebuie efectuata o expertiza, căci astfel realizarea acordului de

voinţa ar depinde in exclusivitate de voinţa (plăcerea)

cumpărătorului, situaţie in care s-ar pune problema validităţii unei

asemenea condiţii, fiind condiţie pur protestativa supusa nulităţii,

potrivit art. 1010 C.civ.

Vânzărea pe gustate

Conform art. 1301 Cod civil contractul nu se considera încheiat

decât după ce cumpărătorul a gustat bunul si este de acord sa-l

cumpere, in schimb in cazul vânzării pe încercate contractul se

încheie, dar este afectat de o condiţie suspensiva de realizarea căreia

depinde transmiterea dreptului de proprietate de la vânzător la

cumpărător, inclusiv riscul pieirii fortuite a bunului.

Vânzarea cu pact de răscumpărare

Vânzarea cu pact de cumpărare este o vânzare afectata de o

condiţie rezolutorie expresa care consta in facultatea pe care si-o

rezerva vânzătorul de a relua (de a se înapoia) lucrul vândut,

restituind preţul si cheltuielile făcute de cumpărător. Restituirea către

vânzător a bunurilor răscumpărate are efect retroactiv in sensul ca

operează atât in privinţa cumpărătorului a succesorilor in drepturi ai

cumpărătorului, si a terţilor dobânditori reţinându-se doar fructele. Se

exceptează situaţiile in care terţul dobânditor invoca uzucapiunea

pentru imobilele sau posesia de buna-credinţa in materia bunurilor

imobile.

2.Contractul de mandat comercial

Potrivit art. 374 Cod comercial, mandatul are ca obiect tratarea

de afaceri comerciale pe seama si socoteala mandatului.

272

Mandatul este contractul in temeiul căruia o persoana

(mandant) împuterniceşte alta persoana (mandatar) sa încheie

anumite acte juridice in numele si pe seama mandantului221.

Mandatul comercial prezintă următoarele caracteristici:

a) Mandatul comercial, spre deosebire de mandatul civil, are drept

obiect afaceri comerciale si nu se presupune a fi gratuit. Prin afaceri

comerciale trebuie sa se înţeleagă actele enumerate in art. 3 din

Codul comercial, care sunt fapte de comerţ pentru mandant.

Mandantul va fi comercial numai daca actele încheiate sunt acte

comerciale, pe când mandatul civil are ca obiect încheierea de acte

civile.

b) Mandatul comercial este un act cu titlu oneros, mandatarul fiind

remunerat printr-o suma printr-o suma ferma sau forfetara ori sub

forma unui procent calculat la cifra de afaceri. Chiar daca părţile nu

au prevăzut in contract plata sau modalităţile de plata, mandantul

datorează remuneraţia222. In absenta unei stipulaţii contractuale,

remuneraţia este stabilita de instanţa de judecata.

c) Mandatul comercial poate fi cu reprezentare, dar si fără

reprezentare; aceasta nu este de esenţa mandatului ci numai de

natura lui.

d) Mandatul comercial poate fi general, pentru toate afacerile

mandatului, sau special, pentru o anumita afacere.

In cazul mandatului comercial se conferă mandatarului o mai

mare libertate de acţiune si independenta, potrivit dinamicii activităţii

comerciale.

Condiţiile de validitate a contractului de mandat comercial

Condiţii de fond

221 vezi Curtea de Casatie, sectia III-a,decizia nr.98/1937,in “Practica judiciara in materie comerciala”,vol II,Editura Lumina,Bucuresti,1991, pag.75222 art.374 Cod comercial

273

Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial

trebuie sa respecte condiţiile cerute in art. 948 Cod civil:

consimţământul, capacitatea pârtilor, obiectul contractului si cauza.

• Consimţământul pârtilor

Mandatul comercial, fiind un contract consensual, se considera

perfect in momentul acordului de voinţa al mandatarului si

mandatului. Mandatul poate fi expres sau tacit, acceptarea

mandatului putând fi tacita si sa rezulte executarea lui. Mandatarul

care nu doreşte a primi însărcinarea data de mandant trebuie sa-l

înştiinţeze imediat pe acesta. Daca mandantul întârzie in luarea

masurilor cu privire la bunurile încredinţate, mandatarul poate cere

punerea bunurilor sub sechestru judiciar.

• Capacitatea pârtilor

Mandantul trebuie sa aibă capacitatea de a încheia el însuşi

actele juridice care urmează sa fie încheiate in numele sau de către

mandatar. Mandatarul trebuie sa aibă capacitatea de exerciţiu pentru

a fi in măsura sa încheie acte juridice personal, in numele si pe seama

altuia, fără insa ca legea sa-i ceara si calitatea de comerciant.

Cat priveşte calitatea voinţei, buna sau reaua-credinţa la

încheierea actului juridic, modalitatea si locul încheierii actului juridic,

se raportează la persoana reprezentantului mandatar si la terţ.

• Obiectul contractului

In art. 374 din Codul Comercial se arata ca obiectul mandatului

comercial este „tratarea de afaceri comerciale".

Deci obiectul contractului de mandat îl constituie faptele de

comerţ. In afara condiţiilor generale, comune tuturor contractelor -

respectiv: sa fie determinat sau determinabil, sa fie posibil, licit, in

circuitul civil etc. - cu privire la obiectul mandatului se impun

următoarele precizări:

- mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice de către

mandatar.

274

Daca acesta îndeplineşte si fapte materiale, actele sau faptele

materiale vor avea caracter accesoriu223.

- actele juridice au caracter strict personal224 nu pot fi încheiate prin

mandatar ori alte declaraţii strict personale.

• Cauza (scopul) contractului

Cauza, ca element de validitate a contractului de mandat,

trebuie sa îndeplinească condiţiile generale, comune tuturor actelor

juridice: sa fie reala, licita, morala, sa nu contravină regulilor de

convieţuire sociala.

Forma contractului (conditi de forma)

Contractul de mandat se încheie prin simplul acord de voinţa al

pârtilor225 având, de regula, caracter consensual.

Legea, respectiv Codul civil, nu impune o anumita forma,

deoarece, potrivit art. 1533 C.civ., mandatul poate fi acordat in forma

scrisa, verbala sau poate fi chiar tacit. Deoarece Codul Comercial nu

prevede reguli derogatorii de la dreptul comun înseamnă ca in

privinţa formei mandatului sunt aplicabile dispoziţiile Codului civil.

In practica, mandatul este exteriorizat, de obicei, printr-un

înscris numit procura. Cu aceeaşi semnificaţie, de reprezentare, a

unei persoane fata de terţele persoane, se foloseşte si termenul de

„împuternicire" sau chiar de „delegaţie226. Procura poate fi data sub

forma înscrisului sub semnătura privata sau sub forma înscrisului

autentic. Forma autentica a procurii este necesara ori de cate ori

actul juridic pe care-l va încheia mandatarul227 cu terţa persoana este

întocmit in forma autentica.

Felurile mandatului

In funcţie de întinderea puterilor conferite mandatarului,

mandatul poate fi general sau special.

223 de exemplu, preluarea bunului care urmează a fi vândut de către mandatar, in numele si pe seama mandantului224 de exemplu, testamentul225 solo consensus 226 in raporturile de dreptul muncii 227 procuratorul

275

- Mandatarul este general in cazul in care mandatarul este

împuternicit sa încheie orice acte juridice, cu excepţia acelora pentru

care legea impune existenta unui mandat special228.

- Mandatul este special daca mandatarul este împuternicit sa încheie

un anumit act juridic229 sau pentru anumite operaţiuni determinate.

Efectele contractului de mandat comercial

Contractul de mandat face parte din categoria contractelor

„intuitu personae", in care încrederea pârtilor, in special a mandatului

fata de mandatar, trebuie sa fie perfecta.

Obligaţiile mandatarului:

- mandatarul are obligaţia sa execute însărcinarea primita cu diligenta

unui bun comerciant, ca si cum afacerile ar fi ale sale;

- mandatarul trebuie sa arate terţilor împuternicirea;

- mandatarul este dator sa incunostiinteze fără întârziere pe mandant

despre executarea mandatului;

- mandatarul este obligat sa păstreze destinaţia sumelor primite pe

socoteala mandantului. In cazul neexecutării acestei obligaţii

mandatarul este dator la plata dobânzilor aferente sumei, din ziua

primirii acesteia. In caz de doi sau frauda, mandatarul este posibil sa

răspundă si penal;

- mandatarul este ţinut a plaţi dobânzi la sumele de bani cuvenite

mandantului, din ziua in care era dator a le trimite sau a le

consemna230

Obligaţiile mandantului:

- mandantul este obligat sa pună la dispoziţia mandatarului mijloacele

necesare pentru executarea mandatului (art. 385 C.com.);

- mandantul este ţinut de obligaţia de plata a remuneraţiei convenite;

228 procuratio amnium bonorum 229 procuratio unicus rei230 facandu-se aplicarea normei generale prevăzute in art. 43 C.com.

276

- mandantul are obligaţia sa restituie cheltuielile făcute de mandatar

pentru executarea mandatului.

Mandantul are obligaţii si fata de terţele persoane in baza

actelor juridice încheiate de mandatar, evident in limitele

împuternicirii sale.

Privilegiul mandatarului

Mandatarul beneficiază de un privilegiu special (drept de

retenţie) pentru tot ce i se datorează din executarea mandatului (art.

386 C.com.). Creanţele mandatarului au prioritate fata de orice alte

creanţe pe care le are fata de mandant. Pentru a exercita acest

privilegiu (garanţie), mandatarul trebuie sa notifice sumele datorate

mandantului, cu somaţia de a plaţi in 5 zile, cu precizarea ca in caz

contrar va trece la vânzarea terenurilor. Mandantul poate face

opoziţie (art.388 C.com.).

Daca termenele de formulare a opoziţiei expira, mandatarul

poate trece la vânzarea bunurilor.

Încetarea contractului de mandat comercial

Contractul de mandat încetează prin:

- îndeplinirea funcţiei sale juridice.

Exista si situaţii de natura obiectiva sau subiectiva, care duc la

stingerea mandatului. Cu toate acestea, contractul de mandat

rămâne si in dreptul comercial un contract care se bazează pe

încrederea pe care o are mandantul in persoana mandatarului, aşa

încât mandatul poate fi revocat in cazuri întemeiate. Revocarea poate

fi expresa printr-o declaraţie făcuta in acest sens si care trebuie sa fie

notificata (comunicata) terţelor persoane care, de buna-credinţa ar

putea încheia acte juridice cu primul mandatar. In lipsa notificării terţii

se pot apară invocând aparenta de drept in privinţa primului

mandatar.

Revocarea poate sa fie tacita, ceea ce înseamnă ca poate fi

dedusa din orice împrejurări care dovedesc voinţa mandantului de a

revoca mandatul încredinţat unei persoane. De exemplu, desemnarea 277

unui nou mandatar pentru îndeplinirea aceleaşi operaţiuni înseamnă,

tacit, revocarea mandatarului precedent. In cazul in care mandatul

este cu titlu oneros, mandatarul poate sa-i solicite mandantului

despăgubiri daca revocarea sa este intempesiva sau abuziva231.

- Îndeplinirea termenului pentru care a fost încheiat contractul

- Renunţarea mandatarului, este cauza de stingere a mandatului

civil.

In cazul mandatului comercial, mandatarul este ţinut sa-l

despăgubească pe mandant, in caz de renunţare la împuternicirea

primita. Mandatarul poate sa renunţe la mandat, anuntandu-1 pe

mandant despre aceasta intenţie. Daca prin renunţare mandantul

este prejudiciat, mandatarul poate fi tras la răspundere pentru

acoperirea prejudiciului, cu excepţia cazului când se dovedeşte ca el

însuşi ar fi suferit o paguba însemnata daca ar fi continuat executarea

mandatului.

- Moartea mandatarului sau a mandantului

Daca mandatarul decedează, moştenitorii lui trebuie sa-l

incunostiinteze pe mandant si sa continue executarea acestuia pentru

a nu cauza paguba mandantului. Tot astfel, daca moare mandantul

moştenitorii acestuia trebuie sa-i comunice mandatarului. Acesta va fi

obligat sa încheie operaţiunea pentru care a primit împuternicire,

pentru a nu cauza pagube moştenitorilor mandantului.

- Incapacitatea, interdicţia, falimentul uneia dintre părţi au ca efect

încetarea mandatului. Aceste clauze se întemeiază tot pe caracterul

„intuitu personae"al mandatului, pe „încrederea" existenta intre părţi

dublata de faptul ca, mandatarul trebuie sa fie o persoana „capabila"

sa încheie acte juridice in numele si pe seama mandantului.

231 Spre exemplu, adunarea generală a acţionarilor este organul societăţii care formează voinţa socială, ceea ce înseamnă că actul juridic de tip contractual pe care îl reprezintă hotărârea adunării generale a acţionarilor de a numi administratorul şi care încorporează voinţa socială, unit cu acceptarea de către administrator a funcţiei încredinţate, se încadrează în tiparul mandatului comercial. Conţinutul mandatului dat administratorului nu este exclusiv contractual, reglementarea acestui conţinut fiind completată de dispoziţiile legale referitoare la obligaţiile imperative stabilite în sarcina administratorului, precum şi la limita mandatului acestuia (art. 72 din Legea nr. 31/1990, republicată). Revocabilitatea mandatului administratorului este de esenţa acestuia. Şi în cazul revocării abuzive măsura este definitivă, caracterul esenţialmente revocabil al mandatului menţinându-se, fiindcă încrederea care stă la baza mandatului nu poate fi impusă de vreme ce funcţia de administrator are un caracter "intuitu personae". Este inadmisibilă acordarea daunelor morale administratorului revocat în condiţiile în care acesta nu a dovedit că a suferit un prejudiciu constând în imaginea negativă.

278

3. Contractul de leasing

Potrivit art.l din O.G. nr. 51/1997232, republicata, operaţiunile de

leasing sunt acele operaţiuni prin care o parte, denumita

locator/finanţator, transmite pentru o perioada determinata dreptul

de folosinţa asupra unui bun al cărui proprietar este cealaltă parte,

denumita utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plaţi periodice,

denumita rata de leasing

Prin rata de leasing, in sensul art. 2 lit. d) din lege, se înţelege:

• in cazul leasingul financiar, cota parte din valoarea de intrare a

bunului si a dobânzii de leasing. Dobânda de leasing reprezintă rata

medie a dobânzii bancare pe piaţa româneasca;

• in cazul leasingului operaţional, cota de amortizare, calculata in

conformitate cu actele normative in vigoare si un beneficiu stabilit de

către părţile contractante.

La sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obliga

sa respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de

a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile

contractuale.

In ceea ce priveşte noţiunea de leasing financiar la care am

făcut referire mai sus, aceasta reprezintă operaţiunea de leasing care

îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii:

- riscurile si beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra

utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

- părţile au prevăzut expres ca la expirarea contractului de leasing se

transfera utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului;

- utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de

cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţa)

pe care aceasta o are la data la care operaţiunea poate fi exprimata;

232 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 9 din 12 ianuarie 2000. Republicată în temeiul art. VII din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 224 din 30 august 1997 şi a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 90/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 170 din 30 aprilie 1998.

279

- perioada de folosire a bunului in sistem de leasing acoperă cel puţin

75% din durata normala de utilizare a bunului, chiar daca, in final,

dreptul de proprietate nu este transferat.

Condiţiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Leasingul

operaţional reprezintă operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte

nici una din condiţiile leasingului financiar. In ce priveşte calitatea de

finanţator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoana juridica

romana sau străina.

Societăţile de leasing

Operaţiunile de leasing sunt realizate de către societăţile de

leasing, persoane juridice romane care se înfiinţează si funcţionează

potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicata.

Societăţile de leasing sunt acele societăţi care au in obiectul de

activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing si un capital social

minim, subscris si vărsat integral la înfiinţare de 500 milioane lei.

Aşa cum se cunoaşte, in momentul constituirii unei societăţi

comerciale in actul constitutiv trebuie arătat obiectul sau obiectele de

activitate cu precizarea obiectului principal.

Consideram ca, pentru a fi calificata ca o societate de leasing,

aceasta trebuie sa aibă ca obiect principal de activitate „operaţiuni de

leasing".

Contractul de leasing

Leasingul este la acest moment, pe plan internaţional, unul din

cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor.

Problema esenţiala pe care o ridica noţiunea de ,,contract de

leasing" o reprezintă existenta sau inexistenta unui asemenea

contract.

Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operaţiune

formata dintr-un complex de contracte? Deşi se aseamănă cu

contractele de închiriere, vânzare in rate, cat si de locaţie viagera,

leasingul ca natura juridica este o modalitate contractuala de

finanţare la termen. Leasingul era, pana nu demult, un contract 280

întâlnit mai cu seama in legislaţia comerciala internaţionala, fiind

impus insa de noile realităţi economice pe plan naţional, ca un

adevărat contract complex având următoarele caracteristici:

- un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziţionează bunul

solicitat de utilizator;

- un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării

si, in acelaşi timp, se realizează operaţiunile tehnice, dar si

formalităţile administrative necesare;

- un contract de locaţie, a cărui durata cat si ratele sunt determinate

din cota parte din valoarea de intrare a bunului si a dobânzii de

leasing in cazul leasingului financiar si din cota de amortizare

calculata in conformitate cu actele normative in vigoare si un

beneficiu stabilit de către părţile contractante in cazul leasingului

operaţional;

- o promisiune unilaterala de vânzare in favoarea cumpărătorului

utilizator.

Se poate concluziona astfel, ca leasingul este un contract

propriu de finanţare, fiind o fuziune de tehnici juridice. Ca urmare,

finanţatorul nu poate fi confundat cu un simplu locator aşa cum

desprindea din redactarea iniţiala a O.G. nr. 51/1997. Analizând

trăsăturile juridice ale contractului de leasing, constatam ca acesta

este un act bilateral, numit, cu titlu oneros, având conţinut

patrimonial, cu executare succesiva, intuitu personae si consensual.

Părţile contractului

Potrivit art. 31 lit. a) din Legea nr. 99/1999233 de modificare si

de completare a O.G. nr. 51/1997, un element esenţial al contractului

de leasing ii constituie părţile in contract, si anume locatorul-

finanţatorul si utilizatorul. lata deci ca, spre deosebire de complexa

operaţie de leasing bazata pe o operaţie trilaterala (furnizor-

finanţator, utilizator) contractul in sine se încheie intre doua părţi.


Drepturile si obligaţiile finanţatorului

Finanţatorul se bucura de următoarele drepturi stipulate in art.

13 al O.G. nr. 51/1997, republicata:

- daca utilizatorul se afla in reorganizare judiciara si/sau faliment, in

conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 64/1995234, cu modificările

ulterioare drepturilor reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat in

baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;

- daca insa utilizatorul se afla in dizolvare si/sau lichidare, dispoziţiile

alineatului precedent se aplica si lichidatorului numit potrivit Legii nr.

31/1990 privind societăţile comerciale, republicata.

Potrivit art. 9 finanţatorul are următoarele obligaţii:

- sa respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit

necesitaţilor;

- sa încheie un contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat

de utilizator, in condiţiile expres formulate de către acesta;

- sa încheie contract de leasing cu utilizatorul si sa transmită acestuia,

in temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din

contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

- sa respecte dreptul de opţiune al utilizatorului, care consta in

posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau

achiziţionarea ori restituirea bunului;

- sa ii garanteze utilizatorului folosinţa liniştita a bunului, in condiţiile

in care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

- sa asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite in

leasing.

Drepturile si obligaţiile beneficiarului

234 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 1066 din 17 noiembrie 2004. Republicată în temeiul dispoziţiilor art. VIII alin. (1) din Legea nr. 149/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 64/1995 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999 şi a fost rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 89 din 28 februarie 2000, iar ulterior a mai fost modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 82/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003.

282

Intr-un contract de leasing utilizatorul are următoarele drepturi:

- in cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenta tehnica,

service-ul necesar in perioada de garanţie si postgarantie utilizatorul

are drept de acţiune asupra furnizorului;

- dreptul de a exercitară acţiunile posesorii fata de terţi.

Obligaţiile utilizatorului sunt reglementate prin art. 10 si

constau in următoarele:

- sa recepţioneze si sa primească bunul la termenul stipulat in

contractul de leasing;

- sa exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către

furnizor si sa asigure instruirea personalului desemnat sa ii

exploateze;

- sa nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de

leasing fără acordul finanţatorului;

- sa respecte termenele de plata si cuantumul ratelor de leasing;

- sa suporte cheltuielile de întreţinere si alte cheltuieli ce deriva din

contractul de leasing;

- sa îşi asume totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea directa

sau prin prepuşii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii),

precum si din cazuri fortuite a bunului pe întreaga perioada

contractuala in paralel cu plata ratelor de leasing pana la atingerea

valorii contractului de leasing;

- sa nu împiedice finanţatorul in verificarea stării modului de

exploatare a bunului obiect al contractului de leasing;

- sa informeze finanţatorul, in timp util, cu privire la orice tulburare

venita din partea unui terţ, referitor la dreptul acestuia de proprietate;

- sa nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil

al finanţatorului;

- sa restituie bunul respectând prevederile contractuale.

4. Contractul de franciză

Definiţie

283

Contractul de franciză a apărut în SUA odată cu legislaţia

antitrust prin care s-a interzis desfacerea produselor de către

producător. Datorită dinamismului şi rentabilităţii sale a devenit o

formă de cooperare comercială; fiind o varietate recentă şi răspândită

a contractului de concesiune, franciza constituie o metodă modernă

de afaceri, bazată pe colaborarea permanentă între parteneri.

În sistemul de drept comercial românesc franciza a fost definită

legal prin articolul 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997, modificată

şi completată prin Legea nr. 79/1998, republicată în M. Of. Nr. 180 din

14 mai 1998:

„Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o

colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente

din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită

francizor, acordă altei persoane, denumită beneficiar, dreptul de a

exploata sau a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un

serviciu”.

Această definiţie este deficitară sub mai multe aspecte:

- nu sunt definite elementele esenţiale ale francizei, ca de

exemplu: know-how-ul, asistenţa comercială şi tehnică, folosinţa de

către beneficiar a însemnelor atragerii clientelei (marcă, renume) ale

francizorului;

- legiuitorul a introdus o parte din elementele definitorii ale

francizei în definiţiile date partenerilor contractuali şi în obligaţiile

părţilor;

- se lasă loc la interpretări ale unei serii de alte contracte din

gama contractelor de distribuţie, licenţe şi cesiuni.

În doctrina juridică, franciza s-a definit în diverse moduri:

1. Contractul de franchising (termen englez) constă în

acordarea de către comerciantul producător, numit franchiser, a

dreptului de a beneficia de un sistem de relaţii care conţine marca,

renumele, know-how-ul şi asistenţa unui comerciant, persoană fizică

sau juridică, numită franchisee, în schimbul unui preţ constând într-o

sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică, numită franchisefee.

284

2. În sistemul american, franciza este o convenţie care oferă

unei părţi dreptul de a distribui, de a vinde, de a furniza bunuri şi

servicii sau facilităţi într-o zonă determinată.

3. Un autor francez conchide plastic: „A franciza înseamnă a

transmite altora cum să reuşească cum noi am reuşit, a reitera o

reuşită”.

Caracterele contractului de franciză

Contractul de franciză este un contract :

- bilateral

- consensual

- cu titlu oneros

Francizorul este un comerciant care:

- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrare;

drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu

durata contractului de franciză;

- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un

produs, o tehnologie sau un serviciu;

- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea

mărcii înregistrate;

- utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea

mărcii sale, a cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi

viabilitatea produsul.

Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau juridică,

selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei

de franciză aşa cum este ea definită de francizor.

Reţeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi

contractuale între francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul

promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru

dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau serviciu.

Know-how-ul este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice,

documentelor desenate şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi altor

elemente analoage care servesc la fabricarea şi comercializarea unui

produs.

285

Încheierea contractului de franciză este precedată de o fază

precontractuală, care are ca scop să permită fiecărei părţi să-şi

confirme decizia de a colabora. Francizorul furnizează viitorului

beneficiar informaţii care-i permit acestuia să participe, în deplină

cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză.

Legiuitorul a prevăzut obligativitatea ca în contractul de

franciză să fie introduse

următoarele clauze:

- obiectul contractului;

- drepturile şi obligaţiile părţilor;

- condiţiile financiare;

- durata contractului;

- condiţii de modificare, prelungire, reziliere.

Contractul de franciză va respecta obligatoriu următoarele

principii:

- termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului

amortizarea investiţiilor;

- francizorul va înştiinţa pe beneficiar, cu un preaviz suficient de

mare, asupra intenţiei de a nu mai reînnoi contractul la data expirării

sau de nu semna un contract nou;

- în cadrul clauzelor de reziliere se vor stabili circumstanţele

care pot determina o reziliere fără preaviz;

- condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor

decurgând din contract, în special condiţii de desemnare a unui

succesor;

- dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii

sau dezvoltării reţelei de franciză necesită recunoaşterea acestui

drept;

-clauzele de non-concurenţă vor fi cuprinse în contract pentru

protejarea know-how-ului;

- obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi precizate cu

claritate, astfel încât să favorizeze obiective comune.

Francizorul controlează respectarea tuturor elementelor

constitutive ale imaginii mărcii;286

marca francizorului constituie garanţia calităţii produsului,

serviciului, tehnologiei furnizate consumatorului, garanţie asigurată

prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului,

furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau

tehnologie.

Efectele contractului de franciză

Francizorul se obligă să furnizeze informaţii despre:

1. experienţa dobândită şi transferabilă;

2. condiţiile financiare ale contractului, respectiv redevenţa

iniţială sau taxa de intrare în reţea redevenţe periodice, de

publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de servicii şi

tehnologii, în cazul clauzei tarifelor privind prestări de servicii şi

tehnologii, în cazul clauzei obligaţiilor contractuale de cumpărare;

3. elemente care permit beneficiarului să facă un calcul al

rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar;

4. obiectivele şi aria exclusivităţii acordate;

5. durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii.

Francizorul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

1. să deţină şi să exploateze o activitate comercială pe o

anumită perioadă, anterior lansării reţelei de franciză;

2. să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau

industrială;

3. să asigure beneficiarilor săi o pregătire iniţială şi asistenţă

comercială şi/sau tehnică permanentă pe toată durata existenţei

drepturilor contractuale.

Francizorul va notifica în scris beneficiarului orice încălcare a

obligaţiilor contractuale şi-I va acorda un termen rezonabil de

remediere.

Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate

adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct

de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

Beneficiarul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

1. să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identitatea sa

comună, precum şi reputaţia acesteia;287

2. să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita

cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale financiare,

pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;

3. să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către

francizor, atât pe durata contractului cât şi ulterior.

Beneficiarului i se va impune de către francizor respectarea

unor obligaţii ferme de protejare a caracterului confidenţial al afacerii,

în special neutralizarea know-how-ului de către o reţea concurentă.

Publicitatea pentru selecţionarea beneficiarilor trebuie să fie

lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate.

Încetarea contractului de franciză poate interveni prin rezilierea

contractului, relatiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei

concurente loiale.

BIBLIOGRAFIE

1. BELEIU GHEORGHE – Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005.

2. BELEIU GABRIEL – Drept civil. Partea generală. Persoanele, Editura All Beck, Bucureşti, 2002.

3. BOROI GABRIEL – Drept civil. Partea generală, Ediţia a-II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2001

4. CHIRICA DAN – Drept civil.Contracte speciale, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2000

5. ION DOGARU, CERCEL SEVASTIAN – Drept civil. Partea generală, Editura C. H. Beck, Curs universitar 2007.

6. DEAK FRANCIS – Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editia a III-a, actualizata si completata, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001.

7. ANGHENI SMARANDA, VOLONCIU MAGDA – Drept comercial, Editura Tribuna Economica, Bucuresti 2001

8. SMARANDA ANGHENI, MAGDA VOLONCIU, CAMELIA STOICA – Drept comercial pentru invatamintul economic, Ed.Universitara, Bucuresti 2004

9. CARPENARU D STANCIU – Drept comercial roman, Ediţia a-V-a , Editura All Beck, Bucureşti, 2004.

10.CRISTEA SILVIA, STOICA CAMELIA FLORENTINA – Drept comercial, Editura A.S.E. Bucuresti 2004

11.MOCEANU MADALINA MIHAELA – Societatea comerciala, Editura Tribuna Economica, Bucuresti, 2005

LEGISLAŢIE

288

1. Constituţia României – Modificata si completata prin Legea de revizuire a Constitutiei Romaniei nr. 429/2003, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 2. Codul civil. Text actualizat pana la data de 02.05.2001 avandu-se in vedere urmatoarele acte: - Legea nr. 7/1996, - O.U.G. nr. 138/2000. 3. Codul comercial. Text actualizat pana la data de 02.05.2001, avandu-se in vedere urmatoarele acte: - Legea nr. 99/1999 - O.U.G. nr. 138/2000 - O.U.G. nr. 290/2000 - O.U.G. nr. 59/2001. 4. Legea nr. 31/1990 Legea societăţilor comerciale Text actualizat la data de 03.05.2008, avandu-se in vedere republicarea din Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. Actul include modificarile din urmatoarele acte: - Legea nr. 302/2005 - Legea nr. 164/2006 - Legea nr. 441/2006 - Legea nr. 516/2006 - O.U.G. nr. 82/2007 - O.U.G. nr. 52/2008. 5. Legea nr. 26/1990: Legea registrului comerţului Text actualizat la data de 03.05.2008, avandu-se in vedere republicarea din Monitorul Oficial, Partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998. 6. Legea nr.82/1991. Legea contabilităţii, republicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 454 din 18/06/2008.

TITULAR DISCIPLINĂ, Lect.univ.drd. Stela Mihăilescu

289

Date post:	30-Jun-2015
Category:	Documents
Upload:	tofaneugen
View:	573 times
Download:	3 times

Drept Civil si Comercial

Documents