DECIZIA

Nr. 51 din 28.10.2011

privind sancţionarea întreprinderilor Belupo lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia şi

SC A&G Med Trading SRL pentru încălcarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a art. 101 din Tratatul privind

Funcţionarea Uniunii Europene

CONSILIUL CONCURENŢEI

În baza:

1. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr.742/16.08.2005, cu modificările şi completările ulterioare1;

2. Decretului nr.700/27.04.2009 pentru numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.284/30.04.2009;

3. Decretului nr.1089/06.09.2006 pentru numirea unui Vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.767/08.09.2006;

4. Decretului nr.701/27.04.2009 privind numirea Vicepreşedintelui Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

5. Decretelor nr.702 şi nr.703 din 27 aprilie 2009, privind numirea unor membri ai Plenului Consiliului Concurenţei, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.767/08.09.2006, respectiv nr.284/30.04.2009;

6. Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.288/01.04.2004, cu modificările şi completările ulterioare; 7. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 05.08.2010;

8. Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 437 din 17 mai 2004;

9. Regulamentului din 15 octombrie 2010 privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 705/22.10.2010;

1 Denumită, în continuare, lege.

2

10. Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr.638/10.09.2010;

11. Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene, versiunea consolidată, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, C 115 , 09.05.2008, p. 0088 - 0089;

12. Regulamentului nr.1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, L 1, 04.01.2003, p.1-25; 13. Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici concertate, publicat publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 102, 23.4.2010, p.1-7;

14. Comunicării Comisiei Europene - Orientări privind restricţiile verticale, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, L /130/2010;

15. Comunicării Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, C 101/2004;

16. Comunicării Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis), publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, C 368/2001;

17. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de catre raportor, precum şi a celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei; 18. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 08.06.2011, respectiv până la data de 13.06.2011; 19. Declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 23.06.2011 de către reprezentanţii părţilor implicate;

20. Concluziilor scrise, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 29.06.2011;

21. Faptului că în data de 13.07.2011, a avut loc deliberarea de către Plenul Consiliului Concurenţei cu privire la acest caz, fiind întrunită condiţia de cvorum pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil. şi luând în considerare următoarele: I. SUMAR EXECUTIV

1. La data de 7 septembrie 2009, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 322/07.09.2009, a fost declanşată o investigaţie din oficiu având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi a prevederilor art. 812 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene de către Belupo, lijekovi & kozmetica d.d. din Croaţia şi SC A&G Med Trading SRL, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente din România. 2. Ca urmare a analizei efectuate în cadrul investigaţiei s-a constatat că, la data de 24.01.2006, între SC A&G MED TRADING SRL (în continuare A&G), în calitate de

2 În prezent art.101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene

3

distribuitor, şi compania Belupo, lijekovi & kozmetica d.d. (în continuare Belupo), în calitate de furnizor, s-a încheiat un contract de distribuţie exclusivă. 3. Contractul de distribuţie exclusivă încheiat de Belupo cu A&G conţine clauze de limitare a exporturilor de produse Belupo şi clauze de monitorizare. Prin introducerea acestor clauze în contractele încheiate cu A&G, Belupo a urmărit împiedicarea ieşirii produselor Belupo de pe teritoriul României.

4. Contractul prevede o restricţionare a exporturilor, deoarece distribuitorul are obligaţia de a nu vinde clienţilor din teritoriu dacă cunoaşte sau ar fi trebuit să cunoască faptul că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara teritoriului exclusiv alocat.

5. De asemenea, în contract se prevede că distribuitorul are obligaţia de a-l informa imediat pe Furnizor cu privire la orice cerere de informaţii cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului sau cu privire la orice comandă primită de acest fel.

6. Din documentele de la dosarul cauzei a rezultat că A&G nu a realizat niciun fel de exporturi în perioada 2006-2009. A&G a început să exporte începând cu anul 2010, conform informaţiilor primite de la INS3, însă nu produse Belupo.

7. Din analiza preţurilor practicate de Belupo în cinci state europene în perioada 2007-2009 a rezultat că, în comparaţie cu România, preţurile practicate de Belupo în alte state europene4 pentru comercializarea produselor sale au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. Prin urmare, având în vedere diferenţa dintre preţurile practicate de Belupo în România şi preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, produsele comercializate de Belupo în România ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în celelalte state membre ale Uniunii Europene, dacă nu ar fi existat clauza de interdicţie a exporturilor.

8. În concluzie, având în vedere faptul că preţurile practicate de Belupo în România au fost, în medie, mai mici decât preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, rezultă că produsele distribuite de Belupo în România ar fi fost fezabile pentru export, dacă nu ar fi existat restricţiile din contractul de distribuţie referitoare la exportul şi vânzarea produselor în afara teritoriului alocat. A&G ar fi putut obţine preţuri mai mari pentru produsele Belupo exportate. 9. În plus, având în vedere situaţia economică existentă în sectorul farmaceutic în anul 2009, determinată de prelungirea la 210 zile a termenelor în care distribuitorii români îşi încasau creanţele de la CNAS5, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de bani lichizi pentru distribuitori, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente. 10. În afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, dacă nu ar fi existat interdicţia privind exporturile din contractul de distribuţie, distribuitorul A&G ar fi putut comercializa cantităţi mai mari de produse Belupo, putând astfel să-şi îndeplinească obiectivul minim de vânzări şi să primească bonusul anual de [...]% din vânzările nete de Produse ale Furnizorului către Distribuitor, acordat de furnizor. Prin urmare, acordul impune o obligaţie lui A&G prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare şi să devină astfel mai eficient, influenţând totodată structura pieţei din România pe care distribuitorul activează.

11. Clauza de interzicere a exportului din contractul de distribuţie reprezintă o restricţionare atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive ale distribuitorului, reprezentând o încălcare a prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi

3 Adresa INS nr.VV/5831/15.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1978/15.09.2010

4 Cu excepţia preţurilor practicate de Belupo pentru unele medicamente în Polonia

5 Hotărârea Guvernului nr. 1088 din 30 septembrie 2009 pentru modificarea şi completarea Contractului-cadru

privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2009.

4

completările ulterioare, şi ale art. 101 alin.(1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

12. Mai mult, contractul de distribuţie încheiat cu A&G prevede clauze de monitorizare, care impun în sarcina distribuitorului obligaţia de a raporta orice cerere de informaţii sau comandă cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului şi de a transmite un raport trimestrial cu privire la stocul distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul de vânzare, precum şi de a înregistra toate produsele distribuite clienţilor pe Teritoriu şi numerele de lot ale Produselor primite de fiecare client timp de 2 ani de la data punerii în circulaţie a produsului.

13. Având în vedere cotele de piaţă deţinute de Belupo6, care au depăşit pragul de 5%, în anul 2007, respectiv în anul 2008, precum şi natura restricţionărilor identificate, rezultă că acordul de distribuţie dintre Belupo şi A&G aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre în anii 2007 şi 2008.

14. În concluzie, contractul încheiat de Belupo cu A&G reprezintă o înţelegere verticală având ca obiect restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Această înţelegere a avut ca obiect limitarea, restrângerea teritoriului pe care şi a clienţilor cărora distribuitorul A&G le putea vinde produsele care fac obiectul contractului de distribuţie încheiat cu Belupo, la teritoriul naţional alocat.

15. Prin urmare, înţelegerea încheiată între Belupo şi A&G constituie o înţelegere verticală, prin care Belupo şi A&G încalcă prevederile art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art.101 alin.(1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene. Această înţelegere a avut ca obiect restrângerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

II. ÎNTREPRINDERILE IMPLICATE 2.1. Belupo, lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia (denumită în continuare Belupo) 16. Întreprinderea Belupo7 produce şi comercializează produse medicamentoase destinate sistemului cardiovascular, precum şi pielii, fiind a doua companie farmaceutică ca mărime din Croaţia. 17. Belupo este o companie care funcţionează conform legii croate. Aceasta este controlată de compania Podravka d.d. Croaţia, care deţine 100% din capitalul social al întreprinderii Belupo. 18. În România, compania Podravka deţine o reprezentanţă, respectiv societatea Podravka International SRL Bucureşti8, care are ca obiect principal de activitate intermedieri în comerţul cu produse alimentare, băuturi şi tutun (cod CAEN 7320). Aceasta desfăşoară activităţi legate de marketing şi studierea pieţei şi coordonarea distribuitorilor pe piaţa din România în domeniul produselor alimentare (hrană şi băuturi). Reprezentanţa nu desfăşoară activităţi economice în nume propriu.

6 Pe piaţa produselor Afloderm şi Belosalic

7 Sediul: 48000 Koprivnica, Danica 5, Republica Croaţia, Tribunalul comercial din Bjelovar, MBS 010006854,

Privredna banka Zagreb d.d., Zagreb, cont nr.2340091100161836, capital social 154.025.800,00 HRK vărsat în totalitate, număr de acţiuni 1.540.258, valoare nominală acţiune 100,00 HRK 8 Sediul : Bucureşti, Splaiul Unirii nr.8, Bl.B4, Sc.3, Et.2, Ap.52, Sector: 4, J40/4761/2001, CUI: 13883930,

Tel/Fax: 021.311.45.07/021.311.45.09; Şef reprezentanţă: Săracu Cristina-Diana

5

2.2. SC A&G MED TRADING SRL (denumită în continuare A&G) 19. Întreprinderea A&G9 are ca obiect principal de activitate comerţul cu ridicata al produselor farmaceutice (cod CAEN 4646) pe teritoriul României şi deţine filiale la Iaşi, Buzău, Constanţa, Timişoara. 20. A&G este o societate românească cu răspundere limitată. Societatea este controlată de către compania Ravenna L.L.C. S.U.A., care deţine 99,159 % din capitalul social al A&G, şi de două persoane fizice: dl Cristea Adrian Filip (0,756 %) şi dna Cristea Georgeta (0,084 %). 21. Din grupul A&G mai fac parte următoarele întreprinderi: S.C. Farmanord S.R.L.10, S.C. Pharmasud S.R.L.11, S.C. Pharma Vision Plus S.R.L.12, S.C. Analex Trading S.R.L.13 şi S.C. A & G Pharmaest S.R.L.14, care au ca obiect principal de activitate comerţul cu ridicata al produselor farmaceutice (cod CAEN 4646); S.C. Pharma Vision S.R.L.15, S.C. Campus UPB S.R.L.16, S.C. Ecco Pharmavision S.R.L.17, S.C. Alma Farm Com 95 S.R.L.18 şi S.C. Stefi Dan S.R.L.19, care au ca obiect principal de activitate comerţ cu amănuntul al produselor farmaceutice, în magazine specializate (cod CAEN 4773); S.C. 2C Investment S.R.L.20, care are ca obiect principal de activitate realizarea de lucrări de construcţii ale cladirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale (cod CAEN 4120); S.C. Promo Art Concept S.R.L.21, care are ca obiect principal de activitate desfăşurarea de activităţi ale agenţiilor de publicitate (cod CAEN 7311); S.C. Viamob Investment S.R.L.22, care are ca obiect principal de activitate comerţ cu ridicata al mobilei, covoarelor şi a articolelor de iluminat (cod CAEN 4647); S.C. Consulting Provider S.R.L. 23, care are ca obiect principal de activitate desfasurarea de activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management (cod CAEN 7022); S.C. Promo Med Expert S.R.L.24, care are ca obiect principal de activitate desfăşurarea de activităţi de studiere a pieţei şi de sondare a opiniei publice (cod CAEN 7320).

9 Sediul în Str. Crişul Alb nr.9-13, Bucureşti, Sector 4, Cod Unic de Înregistrare: 9717409, înregistrată la Registrul

Comerţului cu numărul: J40/6573/1997. Ulterior, aceasta şi-a schimbat sediul în Bd. Metalurgiei nr.130E, Bucureşti, Sector 4, Tel:021/3324991, Fax:021/3320063 10

Sediu: P-ţa. 1 Mai nr. 4-5, cod poştal 3400, Municipiul Cluj-Napoca, Judeţul :Cluj, Cod unic de înregistrare:13904677, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J12/717/2001, Telefon :0723272681; 434660; 434660 11

Sediu: Tarlaua 47, Parcela 63, cod poştal 1100, Sat Pieleşti, Comuna Pieleşti, Judeţul: Dolj, Cod unic de înregistrare:13660149, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J16/23/2001, Telefon: 0743080669;0251412654;413137 12

Sediu: Str. Crişul Alb nr. 9-13, etaj P, apartament/Camera 1, Bucureşti, Sectorul 4 Cod unic de înregistrare: 13647450, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/19988/2006 13

Sediu: Str. Crişul Alb nr. 9-13, sector 4, Bucureşti, Cod unic de înregistrare : RO13156223, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/6093/2000 14

Sediu: Str. Crişul Alb nr. 9-13, etaj P, Bucureşti, Sectorul 4, camera 2, cod 8700, Cod unic de înregistrare: 14284468, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/20787/2006 15

Sediu: Str. Crişul Alb nr.9-13, sector 4, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare : 13156118, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/6104/2000 16

Sediu: Str. Crişul Alb nr.11, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare : 12732328, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/966/2000 17

Sediu: Str. Crişul Alb nr.9-13, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare : 14390671, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/246/2002 18

Sediu: Str. Crisul Alb nr.9-13, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare : 7122340, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/2108/1995 19

Sediu: Str. Crişul Alb nr.7, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare : RO 2747240, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/9590/2003 20

Sediu: Str.Crişul Alb nr.9-13, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare: 15292043, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/3934/2003 21

Sediu: Str.Crişul Alb nr. 9-13, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare : 20844071, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/1697/2007 22

Sediu: Str. Crişul Alb nr. 9-13, Bucureşti, Sectorul 4, cod 70000, Cod unic de înregistrare: RO 8693883, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/11280/1995 23

Sediu: Str. Crişul Alb nr. 9-13, etaj P, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare: 18178346, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/20206/2005 24

Sediu: Str. Crişul Alb nr. 9-13, etaj P, Bucureşti, Sectorul 4, Cod unic de înregistrare: 18177880, Număr de ordine în Registrul Comerţului: J40/20178/2005

6

22. Conform informaţiilor puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei, compania Belupo a realizat, la nivel comunitar25, din vânzarea produselor care fac obiectul contractului cu A&G o cifră de afaceri de [...] euro în anul 2007, de [...] euro în anul 2008 şi de [...] euro în anul 2009. 23. În România, din comercializarea produselor Belupo către A&G, compania Belupo a realizat o cifră de afaceri de [...] euro în anul 2006, de [...] euro în anul 2007, de [...] euro în anul 2008 şi de [...] euro în anul 2009. 24. Din vânzarea produselor Belupo, A&G a realizat în anul 2007 o cifră de afaceri de cca [...], în anul 2008 o cifră de afaceri de cca [...], iar în anul 2009 o cifră de afaceri de cca [...] lei. III. PIAŢA RELEVANTĂ 3.1. Piaţa relevantă a produsului 25. Prin medicament se înţelege orice substanţă sau combinaţie de substanţe, prezentată ca având proprietăţi pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om sau orice substanţă sau combinaţie de substanţe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcţiilor fiziologice prin exercitarea unei acţiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical. 26. Având în vedere caracteristicile sectorului, pentru definirea pieţei relevante a produsului, Consiliul Concurenţei are în vedere o serie de criterii precum caracteristicile produsului, indicaţiile terapeutice, sistemul de clasificare anatomico-terapeutic-chimic, modul de reglementare a preţurilor, cererea şi oferta etc. 27. În definirea pieţei relevante urmează a fi avute în vedere atât prevederile din Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante26, cât şi Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante adoptate de Consiliul Concurenţei27, instrucţiuni care reflectă la nivel naţional principiile comunitare aplicabile în materie. 28. În conformitate cu reglementările privind definirea pieţei relevante, scopul principal în definirea pieţei relevante este identificarea într-un mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Mai exact, obiectivul este de a identifica acei concurenţi reali ai întreprinderilor implicate, care au capacitatea de a exercita o influenţă asupra comportamentului acestor întreprinderi şi de a le împiedica să aibă un comportament independent faţă de presiunea concurenţială efectivă. 29. Analiza caracteristicilor produsului şi a utilizării sale permite, într-o primă etapă, să se delimiteze aria de investigaţie a eventualelor produse substituibile, dar aceasta nu este suficientă pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile din punctul de vedere al cererii. De asemenea, substituibilitatea funcţională sau similitudinea caracteristicilor pot să nu asigure suficiente criterii, deoarece sensibilitatea consumatorilor la modificări relative ale preţului poate să depindă şi de alte consideraţii. 30. Substituibilitatea din punctul de vedere al cererii constituie cea mai directă şi eficace forţă care acţionează asupra celor care furnizează un anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile pe care le iau aceştia referitor la preţ, în timp ce substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei poate fi luată în considerare la definirea pieţelor, în cazurile în care efectele acesteia sunt echivalente cu cele ale substituibilităţii din punctul de vedere al cererii, ca eficacitate şi grad de urgenţă (adică furnizorii au posibilitatea de a trece la producerea şi comercializarea produselor relevante în termen scurt, fără să suporte costuri

25

Anexa nr.1 din adresa Belupo din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4552/29.06.2010 26

Publicată în Monitorul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 372 din 09.12.1997, pag. 5. 27

Publicate în Monitorul Oficial al României nr. 553/05.08.2010.

7

suplimentare sau riscuri, ca reacţie la o modificare redusă, dar permanentă a preţurilor relative). 31. Evaluarea în cazul de faţă trebuie să ţină seama de trăsăturile specifice pieţei produselor farmaceutice, care disting acest sector de altele. O trăsătură specifică pieţei produselor farmaceutice este existenţa unui sistem de clasificare în cadrul căruia medicamentele sunt grupate după substituibilitatea funcţională, adică după indicaţiile terapeutice. Sistemul Anatomico-Terapeutic-Chimic (ATC)28 este organizat ierarhic şi conţine 16 categorii (A,B,C,D etc.), fiecare cu până la patru niveluri. Primul nivel (ATC1) este cel mai general, iar al patrulea nivel (ATC4) este cel mai detaliat. Al treilea nivel (ATC3) permite gruparea produselor medicamentoase în funcţie de indicaţiile terapeutice şi, în consecinţă, poate fi folosit ca o definiţie operaţională a pieţei. Aceste grupe de produse au, în general, aceeaşi indicaţie terapeutică şi nu pot fi substituibile cu produse care aparţin altor clase ATC3. Acest nivel este folosit ca punct de plecare în definirea pieţei în cazurile de concurenţă. 32. Mai mult, piaţa produselor farmaceutice este caracterizată printr-un înalt grad de reglementare publică, inclusiv prin autorizaţia de punere pe piaţă şi regulile de stabilire a preţurilor şi rambursare a produselor medicamentoase. Niciun medicament nu poate fi pus pe piaţă în România fără o autorizaţie de punere pe piaţă emisă de către Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale (denumită în continuare ANMDM)29 prin procedura naţională sau fără o autorizaţie de punere pe piaţă eliberată de Comisia Europeană, conform procedurii centralizate. 33. În vederea obţinerii unei autorizaţii de punere pe piaţă prin procedura naţională trebuie depusă o cerere la ANMDM. O autorizaţie de punere pe piaţă nu poate fi eliberată decât unui solicitant stabilit în România sau într-un stat membru al Uniunii Europene. Procedura de autorizare centralizată30 permite solicitanţilor să obţină o autorizaţie de punere pe piaţă valabilă pe tot teritoriul Uniunii Europene. Această procedură este obligatorie pentru medicamentele de înaltă tehnologie, în special cele rezultate din biotehnologie, pentru medicamentele orfane şi pentru medicamentele de uz uman care conţin o substanţă activă nouă, care nu a fost autorizată în Comunitate înainte de 20 mai 2004, şi pentru care indicaţia terapeutică este tratamentul sindromului imunodeficienţei dobândite, al cancerului, maladiilor neurodegenerative sau diabetului. Procedura centralizată este opţională pentru orice alte medicamentele care conţin substanţe active noi, care nu au fost autorizate în Comunitate înainte de 20 mai 2004, sau pentru medicamentele care constituie o inovaţie terapeutică, ştiinţifică sau tehnică semnificativă sau pentru care o autorizare comunitară este în interesul pacienţilor la nivelul Comunităţii. 34. În anumite cazuri, produsele medicamentoase pot fi divizate mai departe în mai multe segmente, pe baza unei varietăţi de criterii şi, în particular, pe baza criteriului cererii. În domeniul farmaceutic, cererea este caracterizată printr-un grad redus de implicare a pacienţilor în ceea ce priveşte tratamentul pe care îl urmează. De aceea, un factor important care trebuie luat în considerare la definirea pieţei relevante în acest sector îl reprezintă potenţiala substituibilitate a medicamentelor şi/sau terapiilor în practica medicală de zi cu zi. O trăsătură definitorie a cererii este faptul că, în alegerea medicamentelor, medicii care le prescriu sunt principalul factor determinant al cererii pe pieţele produselor farmaceutice pe bază de prescripţie. Atunci când aleg între diferite medicamente, medicii se ghidează mai mult după aplicabilitatea terapeutică şi eficacitatea diverselor medicamente, mai degrabă decât după preţul acestora.

28

Sistemul ATC este conceput de European Pharmaceutical Marketing Research Association (EPhMRA) şi este recunoscut la nivel mondial în principal de Intercontinental Medical Statistics (IMS), care îl foloseşte pentru elaborarea de statistici pentru industria farmaceutică; 29

Conform prevederilor Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare 30

Conform Regulamentului Consiliului CEE/2309/93 privind procedurile comunitare de autorizare şi supraveghere a produselor medicamentoase de uz uman şi veterinar şi înfiinţarea EMEA.

8

35. Din punctul de vedere al ofertei, medicamentele pot fi împărţite în mai multe categorii, in funcţie de diferite criterii. Unul dintre aceste criterii este modul de eliberare a medicamentelor, în funcţie de care acestea pot fi împărţite în: - medicamente care se eliberează cu prescripţie medicală, denumite RX-uri - medicamente care se eliberează fără prescripţie medicală, denumite OTC-uri. 36. Instituţia care stabileşte încadrarea medicamentelor în cele două categorii este ANMDM. ANMDM întocmeşte o listă a medicamentelor care se eliberează cu prescripţie medicală pe teritoriul României specificând, dacă este cazul, categoria clasificării. Această listă se actualizează anual. ANMDM elaborează anual Nomenclatorul cuprinzând medicamentele autorizate de punere pe piaţă în România, precizând pentru fiecare medicament clasificarea pentru eliberare. 37. În cazul RX-urilor, datorită faptului că nici principalii factori de decizie pe partea cererii (medicii), şi nici consumatorii finali (pacienţii), nu suportă cea mai mare parte a costurilor, autorităţile publice au instituit, prin diverse mecanisme, un puternic control asupra preţurilor. Nivelul maxim al preţurilor pentru RX-uri este stabilit şi avizat de Ministerul Sănătăţii )denumit în continuare MS), care îl şi suportă în totalitate sau în parte, conform reglementărilor privind compensarea şi decontarea medicamentelor. 38. După stabilire şi avizare, preţurile maximale cu ridicata şi cu amănuntul ale RX-urilor sunt trecute în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă în România (aşa-numitul Canamed), care este public. Preţurile medicamentelor autorizate în condiţiile legii sunt examinate anual sau când condiţiile macroeconomice o impun. De asemenea, pot fi revizuite preţurile produselor atunci când se constată că apar modificări în preţurile ţărilor de comparaţie. 39. În cazul OTC-urilor, consumatorii fac singuri alegerea, suportând în acelaşi timp preţul medicamentelor, fapt care conduce la o elasticitate mai mare a cererii în funcţie de preţ. Preţul OTC-urilor se stabileşte şi se modifică în mod liber. Preţul medicamentelor OTC nou-autorizate pentru punere pe piaţă, precum şi preţul modificat, stabilit de deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă (denumită în continuare APP) sau de reprezentant, se notifică la MS în termen de 30 de zile de la momentul punerii pe piaţă. 40. O altă distincţie posibilă este cea dintre produsele medicamentoase care sunt decontate în întregime sau parţial din fondurile de asigurări de sănătate şi cele care nu sunt decontate. Aceste segmente se suprapun parţial. Majoritatea produselor medicamentoase eliberate pe bază de prescripţie medicală sunt decontate, în timp ce majoritatea celor care se eliberează fără prescripţie medicală nu sunt decontate. Produsele comercializate de Belupo 41. Belupo, în calitate de furnizor, comercializează în România prin intermediul distribuitorului său exclusiv, SC A&G MED TRADING SRL, produse de îngrijire a pielii, produse pentru sistemul nervos şi antivirale de uz sistemic. Produsele pe care Belupo le distribuie în România sunt medicamente comercializate cu prescripţie medicală (Rx-uri). Unele dintre aceste produse sunt incluse în programe naţionale de sănătate: epidermoliza buloasă (Belogent), HIV, pulmonar, medular şi renal combinat cu transplant pancreatic (Aciklovir, tablete). 42. În România, Belupo este prezent pe mai multe pieţe relevante. 43. D07AB Piaţa corticosteroizilor de uz dermatologic, cu potenţă moderată (grupa II) 44. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

D Preparate dermatologice D07 Corticosteroizi de uz dermatologic D07A Corticosteroizi simpli

D07AB Corticosteroizi cu potenţă moderată (grupa II)

9

45. Pe piaț a corticosteroizilor de uz dermatologic, cu potenţă moderată (grupa II), Belupo comercializează în România Afloderm cremă şi Afloderm unguent, fiecare cu o concentraţie de 20 g şi de 40 g. Afloderm cremă şi Afloderm unguent sunt indicate în tratamentul dermatozelor sensibile la tratamentul extern cu corticosteroizi (de exemplu, dermatită atopică, dermatită de contact, psoriazis vulgaris etc). Medicamentul se eliberează numai pe bază de prescripţie medicală. Denumirea substanţei active este dipropionat de alclometazonă micronizat. Medicamentul a fost distribuit de Belupo în România în perioada 2006-2009. Belupo a definit piata corticosteroizilor de uz dermatologic, cu potenţă moderată, la nivelul ATC4. 46. Produse concurente comercializate în România includ: Locoid (Yamanouchi brocades), Pivalat şi Triamcinolon (Antibiotice) etc. 47. D07AC Piaţa corticosteroizilor puternici (grupa III) 48. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

D Preparate dermatologice D07 Corticosteroizi de uz dermatologic D07A Corticosteroizi simpli

D07AC Corticosteroizi puternici 49. Pe piaț a corticosteroizilor puternici (grupa III), Belupo comercializează în România Beloderm cremă şi Beloderm unguent, fiecare cu o concentraţie de 15 g, folosite în tratamentul dermatozelor care răspund la corticosteroizii topici. Se eliberează numai pe bază de prescripţie medicală. Denumirea substanţei active este betametazonă. Medicamentul a fost distribuit de Belupo în Romania în perioada 2007-2009. Belupo a definit piata corticosteroizilor puternici la nivelul ATC4. 50. Produse concurente comercializate în România includ: Ultralan, Advantan (Bayer Schering Pharma AG), Elocom (Schering plough), Betaderm (E.I.P.I.C.O.), Fluocinolon Acetonid (Laropharm SRL), Ekarzin (Antibiotice), Cutivate (Glaxo-Smithkline Beecham) etc. 51. D07CC Piaţa corticosteroizilor puternici în combinaţie cu antibiotice 52. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

D Preparate dermatologice D07 Corticosteroizi de uz dermatologic D07C Corticosteroizi în combinaţie cu antibiotice D07CC Corticosteroizi puternici

53. Pe piaț a corticosteroizilor puternici în combinaţie cu antibiotice, Belupo comercializează în România Belogent cremă şi Belogent unguent, fiecare cu o concentraţie de 15 g şi de 30 g. Belogent cremă şi Belogent unguent sunt folosite în tratamentul afecţiunilor pielii care răspund la terapia locală cu corticosteroizi, care prezintă sau pot dezvolta o infecţie bacteriana primară sau secundară. Se eliberează numai pe bază de prescripţie medicală. Crema şi unguentul Belogent conţin ca substanţe active betametazonă sub formă de dipropionat şi gentamicină sub formă de sulfat. Medicamentul a fost distribuit de Belupo în România în perioada 2006-2009, cu menţiunea că în anul 2009 au fost distribuite numai concentraţiile de 30 g. Belupo a definit piata corticosteroizilor puternici în combinaţie cu antibiotice, la nivelul ATC4. 54. Programul naţional pentru Belogent cremă şi Belogent unguent este epidermoliza buloasă. 55. Produse concurente comercializate în România includ: Fluocinolon (Antibiotice SA), Diprogenta (Schering-Plough), Triderm (Schering-Plough), Fluocinolon (Fitterman Pharma), Demesone (Dar al dawa), Fucicort (Leo pharmaceutical products) etc.

10

56. D07XC Piaţa corticosteroizilor puternici în alte combinaţii 57. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

D Preparate dermatologice D07 Corticosteroizi de uz dermatologic D07X Corticosteroizi în alte combinaţii D07XC Corticosteroizi puternici în alte combinaţii

58. Pe piaț a corticosteroizilor puternici în alte combinaţii, Belupo comercializează în România Belosalic, loţiune, cu o concentraţie de 50 ml, şi Belosalic, unguent, cu o concentraţie de 30 g. Belosalic, loţiune şi unguent, sunt folosite în tratamentul dermatozelor hipercheratotice sub-acute şi cronice şi dermatozelor uscate care răspund la terapia topică cu corticosteroizi în asociere cu acid salicilic. Se eliberează numai pe bază de prescripţie medicală. Denumirea substanţei active: betametazonă şi acid salicilic. Medicamentul a fost distribuit de Belupo în România în perioada 2006-2009. Belupo a definit piata corticosteroizilor puternici în alte combinaţii la nivelul ATC4. 59. Printre produsele concurente se numără şi următoarele: Travocort (Schering Aktiengesselshaft), Diprosalic (Schering-Plough), Elosalic (Schering-Plough) etc. 60. D06BB Piaţa antiviralelor de uz sistemic – chimioterapice de uz local 61. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

D Preparate dermatologice D06 Antibiotice si chimioterapice de uz dermatologic D06B Chimioterapice preparate pentru aplicaţii locale

D06BB Antivirale 62. Luând în considerare clasificarea ATC nivel 4, produsul comercializat de Belupo pe piaț a antiviralelor de uz sistemic este Aciklovir cremă, cu o concentraţie de 5 g şi 10 g. Aciklovir cremă, cu o concentraţie de 5 g şi 10 g, este folosit în tratamentul topic al infecţiilor pielii cu virusul Herpes simplex, inclusiv infecţiile cu herpes ano-genital iniţial şi recurent (herpes genitalis) şi herpes labial (herpes labialis). Aciklovir este medicamentul cel mai vechi şi singurul medicament care se utilizează pentru tratarea infecţiei cu virusul Herpes. Se eliberează pe bază de prescripţie medicală. Denumirea substanţei active este aciclovir. Belupo a comercializat în perioada 2007-2008 în România numai Aciklovir cremă, cu o concentraţie de 10 g. 63. Produse concurente comercializate în România sunt: Cloviral (Antibiotice SA), Aciclovir (Egis Pharmaceuticals Ltd), Aciclovir, Herpestop (Gedeon Richter Romania SA), Zovirax (Glaxo-Smithkline Beecham), Condyline, Wartec (Yamanouchi), Condyline (Antibiotice SA), Herpestop (Stiefl Laboratoires), Wartec (Stiefl Laboratoires), Aciclovir (Ozone), Aciclovir (Tis farmaceutic SA) etc. 64. J05AB Piaţa antiviralelor de uz sistemic (acţionând direct pe virus) – Nucleozide 65. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

J Antiinfecț ioase de uz sistemic J05 Antivirale de uz sistemic J05A Antivirale acţionând direct pe virus

J05AB Nucleozide 66. Pe această piaț ă, produsul comercializat de Belupo este Aciklovir tablete, cu o concentraţie de 400 mg. Aciklovirul este un analog sintetic cu nucleu purinic, un medicament antiviral pentru administrare sistemică. Aciklovir tablete, cu o concentraţie de 400 mg, este folosit în tratamentul şi profilaxia infecţiilor cu virusurile Herpes simplex de tip 1 şi 2 şi cu virusurile varicella-zoster (herpes zoster şi varicelă). Se eliberează numai pe bază de prescripţie medicală. Denumirea substanţei active este aciclovir. Medicamentul a fost

11

distribuit de Belupo în anii 2007 şi 2009 în România. Belupo a definit piata antiviralelor de uz sistemic la nivelul ATC4. 67. Programele naţionale de sănătate în care este inclus produsul Aciklovir tablete sunt: HIV; pulmonar, medular şi renal combinat cu transplant pancreatic. 68. Printre produsele concurente sunt următoarele: Cloviral (Antibiotice SA), Brival (Berlin-Chemie Menarini Group), Aciclovir (Egis Pharmaceuticals Ltd), Aciclovir (Gedeon Richter Romania SA), Copegus (Hoffman La Roche), Valcyte (Hoffman La Roche), Aciclovir (Ozone), Aciclovir (Laropharm SRL), Rebetol (Schering-Plough), Aciclovir (Terapia Ranbaxy Pharmaceuticals), Valdacir (Actavis Group) etc. 69. N07CA Piaţa antivertiginoaselor 70. Clasificarea explicativă a grupului este următoarea:

N Sistemul nervos N07 Alte preparate cu acţiune asupra sistemului nervos N07C Preparate pentru tratamentul tulburărilor de echilibru N07CA Preparate antivertigo

71. Pe piaț a antivertiginoaselor, Belupo comercializează în România Urutal, tablete, cu o concentraţie de 8 g. Se foloseşte în tratamentul tulburărilor de echilibru. Urutal tablete, cu o concentraţie de 8 mg, este folosit în terapia simptomelor bolii Meniere, inclusiv vertij cu greaţă şi vărsături, pierderea auzului, tinitus etc., precum şi în tratamentul simptomatic al vertijului vestibular. Se eliberează pe bază de prescripţie medicală. Denumirea substanţei active este diclorhidrat de betahistină. Medicamentul a fost distribuit de Belupo în perioada 2007 şi 2008 în România. Belupo a definit piata antivertiginoaselor la nivelul ATC4. 72. Printre produsele concurente sunt următoarele: Vestibo (Actavis SRL), Microser (CSC Pharmaceuticals Handels GMBH), Arlevert (Ewopharma AG, Henning Berlin), Cinarizin (Laropharm SRL), Cinarizina (Arena Group), Betaserc (Solvay Pharmaceuticals), Cinarizina, Stugeron (Terapia Ranbaxy Pharmaceuticals), Stugeron (Terapia Janssen). 3.2. Piaţa geografică relevantă 73. Natura naţională a pieţelor farmaceutice derivă dintr-un număr de factori. Printre aceştia se numără reguli diferite de stabilire a preţurilor şi a metodelor de rambursare, dar şi branduri diferite şi strategii de ambalare, diferite modalităţi. Întrucât în acest moment armonizarea la nivel comunitar se limitează doar la regulile privind autorizarea produselor medicamentoase de distribuire şi obiceiuri de prescriere a produselor medicamentoase de către medici, în toate deciziile Comisiei Europene şi ale Consiliului Concurenţei privind produsele farmaceutice, piaţa geografică relevantă a fost definită ca fiind naţională. 74. În concluzie, piaţa relevantă geografică pentru produsele definite anterior este naţională. 3.3. Situaţia concurenţei pe pieţele relevante Piaţa corticosteroizilor cu potenţă moderată (grupa II) 75. Pe piaţa corticosteroizilor cu potenţă moderată (grupa II), Belupo a deţinut în anii 2007 şi 2008 cote situate între 6% şi 11%. Astfel, în anul 2007 Belupo a deţinut locul al doilea, cu o cotă de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum. 76. Ceilalţi concurenţi au fost Yamanouchi brocades (Locoid), care a deţinut prima poziţie, cu o cotă de aproximativ [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum, şi Antibiotice (Pivalat, Triamcinolon), care a deţinut locul al treilea, cu o cotă de aproximativ [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum.

12

77. Totodată, în anul 2008 Belupo şi-a păstrat locul al doilea, cu o cotă de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum. Ceilalţi concurenţi au fost Yamanouchi brocades (Locoid), care a deţinut prima poziţie, cu o cotă de aproximativ [...]%, în funcţie de valoare şi de cca [...]%, în funcţie de volum, şi Antibiotice (Pivalat, Triamcinolon), care a deţinut locul al treilea cu o cotă de aproximativ [...]%, în funcţie de volum. 78. În anul 2009, Belupo a deţinut ultima poziţie pe această piaţă cu o cotă de piaţă de [...]%, în funcţie de valoare, şi de [...]%, în funcţie de volum, primul loc fiind deţinut de Yamanouchi brocades (Locoid), cu o cotă de aproximativ [...]%, în funcţie de valoare şi de aproximativ [...]%, în funcţie de volum.

Piaţa corticosteroizilor puternici (grupa III) 79. Pe piaţa corticosteroizilor puternici (grupa III), Belupo a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici, de sub [...]%. În anul 2009 Belupo a deţinut locul al cincilea, cu o cotă de piaţă de sub [...]%, respectiv de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum. 80. Ceilalţi concurenţi mai importanţi, dintr-un total de 6 concurenţi, au fost Bayer AG (Ultralan, Advantan), care în anul 2009 a deţinut o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum) şi Schering plough (Elocom), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum), care au deţinut primele două locuri. Piaţa corticosteroizilor puternici în combinaţie cu antibiotice 81. Pe piaţa corticosteroizilor puternici în combinaţie cu antibiotice, Belupo a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici, de sub [...]%. În anul 2009 Belupo a deţinut ultima poziţie, cu o cotă de sub [...]%, respectiv de cca [...]% în funcţie de valoarea vânzărilor, şi o cotă de cca [...]%, în funcţie de volumul vânzărilor. 82. Ceilalţi concurenţi mai importanţi au fost Schering plough (Diprogenta, Triderm), care în anul 2009 a deţinut o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum) şi Antibiotice (Fluocinolon), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum), care au deţinut primele două locuri. Piaţa corticosteroizilor puternici în alte combinaţii 83. Pe piaţa corticosteroizilor puternici în alte combinaţii, Belupo a deţinut cote de sub [...]% în anul 2007. Astfel, Belupo a deţinut o cotă de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum. Ceilalţi concurenţi mai importanţi au fost Schering plough (Diprosalic), care a deţinut o cotă de cca [...]% (valoare) şi cca [...]% (volum) şi Bayer AG (Travocort), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum). 84. În anul 2008, Belupo a deţinut o cotă de piaţă de peste 5%, respectiv de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de volum. Ceilalţi concurenţi au fost Schering plough (Diprosalic), care a deţinut o cotă de cca [...] % (valoare) şi cca [...]% (volum), Intendis GMBH (Travocort), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum) şi Schering AG (Elosalic), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum). 85. În anul 2009, Belupo a deţinut ultima poziţie, cu o cotă de sub [...]%, respectiv de cca [...]%, în funcţie de valoarea vânzărilor, şi o cotă de cca [...]%, în funcţie de volumul vânzărilor. 86. Ceilalţi concurenţi au fost Schering plough (Diprosalic), care în anul 2009 a deţinut o cotă de cca [...]%(valoare) şi cca [...]% (volum), Intendis GMBH (Travocort), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum) şi Schering AG (Elosalic), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum).

13

Piaţa antiviralelor de uz sistemic - chimioterapice de uz local 87. Pe piaţa antiviralelor de uz sistemic - chimioterapice de uz local, Belupo a deţinut în perioada 2007-2009 cote de sub [...]%. În anul 2009 Belupo a deţinut penultima poziţie, cu o cotă de sub [...]%, respectiv de cca [...]% %, în funcţie de valoarea vânzărilor, şi o cotă de cca [...]%, în funcţie de volumul vânzărilor. Piaţa antiviralelor de uz sistemic (acţionând direct pe virus) - Nucleozide 88. Pe piaţa antiviralelor de uz sistemic (acţionând direct pe virus) - nucleozide, Belupo a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici de sub [...]%. În anul 2009 Belupo a deţinut ultima poziţie, cu o cotă de sub [...]%, respectiv de [...]%, în funcţie de valoarea vânzărilor, şi o cotă de [...]%, în funcţie de volumul vânzărilor. 89. Ceilalţi concurenţi mai importanţi, dintr-un total de 14 concurenţi, au fost Hoffman La Roche (Copegus, Cymevene, Valcyte), care în anul 2009 a deţinut o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum), Schering plough (Rebetol), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum), Egis (Aciclovir) cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum) şi Terapia-Ranbaxy (Aciclovir) cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum). Piaţa preparatelor antivertigo 90. Pe piaţa preparatelor antivertigo, Belupo a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici de sub [...]%. În anul 2009 Belupo a deţinut penultima poziţie cu o cotă de sub [...]%, respectiv de cca [...]% atât în funcţie de valoarea vânzărilor, cât şi de volumul vânzărilor. 91. Ceilalţi concurenţi mai importanţi, dintr-un total de 8 concurenţi, au fost Solvay pharmaceuticals (Betaserc), care în anul 2009 a deţinut o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum), şi Terapia Janssen (Stugeron), cu o cotă de cca [...]% (valoare) şi de cca [...]% (volum), care au deţinut primele două locuri, restul concurenţilor deţinând cote de până la [...]%. 92. În concluzie, în perioada 2007-2008, Belupo Croaţia a deţinut cote de peste 5% pe piaţa produselor Afloderm (în anii 2007 şi 2008) şi Belosalic (în anul 2008), pe celelalte pieţe relevante definite acesta deţinând cote de sub [...]% în perioada analizată. IV. Piaţa distribuţiei angro de medicamente 93. Conform legislaţiei în vigoare, distribuţia angro a medicamentelor reprezintă totalitatea activităţilor de procurare, deţinere, livrare sau export de medicamente, cu excepţia activităţii de eliberare a acestora către public. Asemenea activităţi sunt efectuate de fabricanţi ori depozitele lor, importatori şi alţi distribuitori angro sau de farmacişti ori alte persoane autorizate să furnizeze medicamente către public în România. 94. Distribuţia angro de medicamente se face de către posesorii unei autorizaţii pentru desfăşurarea activităţii de distribuitor angro de medicamente, în care se precizează sediul pentru care este valabilă. Deţinerea unei autorizaţii de fabricaţie include şi autorizarea pentru distribuţia angro a medicamentelor acoperite de acea autorizaţie. Cu toate acestea, deţinerea unei autorizaţii pentru desfăşurarea activităţii de distribuţie angro de medicamente nu exceptează deţinătorul de la obligaţia de a deţine o autorizaţie de fabricaţie şi de a se supune condiţiilor stabilite în acest sens, chiar dacă activitatea de fabricaţie sau de import este secundară. 95. Pentru a obţine o autorizaţie de distribuţie, solicitanţii trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe minime:

- trebuie să aibă spaţii, instalaţii şi echipamente potrivite şi adecvate pentru asigurarea preparării, conservării şi distribuţiei medicamentelor;

14

- trebuie să aibă personal de specialitate, iar în cazul unităţilor de distribuţie angro, şi o persoană responsabilă de calitatea medicamentelor, îndeplinind condiţiile prevăzute în legislaţia din România.

96. Distribuitorii angro trebuie să furnizeze medicamentele numai persoanelor care, la rândul lor, deţin o autorizaţie de distribuţie angro sau sunt autorizate de ANMDM să furnizeze medicamente către populaţie în România. 97. Depozitele de medicamente distribuie numai medicamente care deţin autorizaţie de punere pe piaţă, eliberată conform legii. Depozitul de medicamente poate deţine şi distribui şi alte produse, cum ar fi: cosmetice, suplimente alimentare, dispozitive medicale, plante şi produse din plante, cu respectarea legislaţiei specifice domeniului respectiv de activitate. 98. Distribuitorii angro de medicamente au obligaţia de a asigura permanent o gamă adecvată de medicamente, în funcţie de necesităţile terapeutice din aria în care îşi desfăşoară activitatea, şi de a livra pe întreg spaţiul respectiv cantităţile solicitate în timpul cel mai scurt de la primirea comenzii. Aceasta reprezintă o obligaţie de serviciu public. 99. În ceea ce priveşte furnizarea de medicamente către farmacişti şi persoanele autorizate să elibereze medicamente către populaţie, ANMDM nu trebuie să aplice unui deţinător de autorizaţie de distribuţie angro acordată de alt stat membru al Uniunii Europene nicio obligaţie, în special obligaţii de serviciu public, mai restrictivă decât cele aplicate persoanelor autorizate să efectueze activităţi echivalente în România. 100. În România, pe piaţa distribuţiei angro de medicamente activează un număr mare de întreprinderi, respectiv peste 25. Principala condiţie pentru desfăşurarea activităţii de distribuţie angro de medicamente o reprezintă deţinerea de spaţii, instalaţii şi echipamente potrivite şi adecvate pentru asigurarea conservării şi distribuţiei medicamentelor. 101. Cu toate că fiecare depozit deserveşte zone regionale, dimensiunea geografică a pieţei comerţului cu ridicata de produse farmaceutice este naţională ca şi scop, deoarece condiţiile de concurenţă sunt omogene, iar clienţii au posibilitatea de alegere între ofertele mai multor distribuitori concurenţi, majoritatea distribuitorilor având reţele cu acoperire naţională. 102. Din punctul de vedere al suprafeţei de depozitare, distribuitorii care activează pe piaţa românească pot fi împărţiţi în 4 categorii, respectiv:

distribuitori foarte mari – având o suprafaţă totală de depozitare mai mare de 10.000 mp;

distribuitori mari – având o suprafaţă totală de depozitare cuprinsă între 5.000 şi 10.000 mp;

distribuitori medii – având o suprafaţă totală de depozitare cuprinsă între 1.000 şi 5.000 mp;

distribuitori mici – având o suprafaţă totală de depozitare mai mică de 1.000 mp. 103. Întreprinderea A&G face parte din categoria distribuitorilor angro de medicamente de dimensiune medie din punctul de vedere al capacităţii de depozitare, dispunând de o reţea naţională de distribuţie. Structura pieţei din punct de vedere concurenţial 104. Conform legislaţiei în vigoare, distribuitorii angro pot distribui medicamente pentru care a fost acordată o autorizaţie de punere pe piaţă, dar şi alte produse, respectiv suplimente nutritive, produse dietetice şi fitoterapice, cosmetice şi produse de întreţinere corporală, produse pentru copii si tehnico-medicale sau dispozitive medicale, o categorie largă, cuprinzând inclusiv antisepticele cutanate sau articolele de igienă intimă.

15

105. Cu toate acestea, activitatea principală a distribuitorilor angro o constituie distribuţia de medicamente, aceasta reprezentând peste 90% din activitatea de distribuţie. În afară de medicamente, aceştia mai distribuie produse parafarmaceutice, produse de îngrijire personală şi alte produse, însă ponderea acestora rămâne redusă, reprezentând sub 10% din totalul cifrei de afaceri. Dintre acestea, produsele parafarmaceutice au ponderea cea mai mare în totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor. 106. În perioada 2007-2009 piaţa distribuţiei angro de medicamente a avut o evoluţie ascendentă, înregistrând o creştere de [...] %, ajungând în anul 2009 la o valoare de [...] RON. Pe această piaţă activează un număr semnificativ de întreprinderi, de peste 25 de distribuitori. Cu toate acestea, primii 10 jucători acoperă peste 80% din piaţa totală a distribuţiei de medicamente. Pe această piaţă, SC A&G Med Trading SRL a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici, de sub [...]%. 107. Din punct de vedere al cererii, distribuţia de medicamente este caracterizată de trei categorii principale de clienţi: - farmacii (vânzări cu amănuntul); - spitale (inclusiv vânzări prin licitaţiile organizate pentru Programele Naţionale de Sănătate); - vânzări către alţi distribuitori. 108. Având în vedere caracteristicile diferite ale acestor canale, este posibilă o segmentare a pieţei totale a distribuţiei de medicamente şi definirea mai restrânsă a două pieţe diferite, respectiv piaţa distribuţiei de medicamente către spitale şi piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii. 109. Ponderea cea mai mare în totalul pieţei distribuţiei angro de medicamente este deţinută de vânzările de medicamente către farmacii, care reprezintă aproximativ 90% din totalul vânzărilor de medicamente, ajungând la valoarea de [...] RON în anul 2009. În perioada 2007-2009 trendul acestei pieţe a fost unul ascendent, înregistrând o creştere de peste 55%, iar ritmul anual de creştere a acestei pieţe a fost de aproximativ 25%, devansând ritmul anual de creştere a pieţei totale. 110. Pe piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii activează un număr mare de întreprinderi, primii zece actori de pe această piaţă acoperind aproximativ 80% din vânzarile către farmacii. Pe această piaţă, SC A&G Med Trading SRL a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici, de sub [...]%.

111. În ceea ce priveşte distribuţia angro de medicamente către spitale, valoarea acestor vânzări, care s-a ridicat la aproximativ [...] RON, a reprezentat doar 10% din valoarea pieţei totale a distribuţiei de medicamente în anul 2009, faţă de 14% cât reprezenta în anul 2007. 112. Spre deosebire de piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii, gradul de concentrare al pieţei distribuţiei de medicamente către spitale este mai mare, primii zece actori de pe piaţă realizând aproximativ 90% din vânzări, iar primii trei jucători realizând peste 60% din vânzări. Pe această piaţă, SC A&G Med Trading SRL a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici, de sub [...]%. 113. În concluzie, SC A&G Med Trading SRL a deţinut, în perioada 2007-2009, atât pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, cât şi pe piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii şi, respectiv, către spitale, cote situate sub [...]%.

114. Întreprinderea A&G distribuie atât produse Belupo, cât şi ale altor furnizori, precum Antibiotice SA, EIPICO, Yamanouchi, Laropharm SRL, Schering-Plough, Schering Aktiengesselshaft, Egis Pharmaceuticals Ltd, Gedeon Richter Romania SA, Glaxo, Berlin-Chemie Menarini Group, Hoffman La Roche, Ozone, Terapia Ranbaxy Pharmaceuticals, Actavis SRL, Arena Group, CSC Pharmaceuticals Handels GMBH, Ewopharma AG, Solvay Pharmaceuticals, Alfa Wassermann, Boiron, Shire Human Genetic Therapies, Admeda Arnzneimittel GMBH, Stiefel Laboratories Ltd, Organon Agencies BV, Boehringer Ingelheim

16

Austria GMBH, KRKA Slovenia, Pharmaswiss, Pfizer H.C.P. Corporation, Johnson&Johnson, Stada Pharma International GMBH, Braco Imaging, Beaufour Ipsen, Tad Pharma, Leo Pharmaceutical Product, Dr. Falk etc. V. Acte şi fapte constatate în cursul investigaţiei 5.1. Baza legală a raporturilor comerciale dintre Belupo şi A&G 115. Relaţiile comerciale dintre Belupo şi A&G se desfăşoară în România în baza unui contract de distribuţie exclusivă, a unui contract de import, a unui contract de agent şi a unui contract de confidenţialitate. Contractul de distribuţie exclusivă 116. La data de 24.01.2006 între SC A&G MED TRADING SRL (în continuare A&G), în calitate de distribuitor, şi compania Belupo, lijekovi i kozmetica d.d. (în continuare Belupo), în calitate de furnizor, s-a încheiat un contract de distribuţie a unor produse medicamentoase pe teritoriul României. 117. Acordul încheiat este un contract de distribuţie exclusivă, conform prevederilor art.1 din contract, Belupo numindu-l pe A&G distribuitor exclusiv al produselor care fac obiectul contractului pentru piaţa din România (denumit în continuare Teritoriu). 118. Totodată, conform precizărilor de la art. 1, termenul ,,exclusiv‖ utilizat în contextul contractului cu privire la distribuitor înseamnă că Furnizorul nu poate vinde produsele altor distribuitori de pe Teritoriu fără aprobarea Distribuitorului şi că Distribuitorul poate achiziţiona produsele numai de la Furnizor. 119. Obiectul contractului de distribuţie l-a constituit distribuţia exclusivă a produselor Belupo pe teritoriul României prin intermediul A&G : Afloderm (cremă şi unguent), Beloderm (cremă şi unguent), Belogent (cremă şi unguent), Belosalic (loţiune şi unguent), Aciklovir (cremă), Aciklovir (tablete) şi Urutal (tablete). 120. Art. 6 din acest contract prevede: ,, Distribuitorul obţine toate Înregistrările necesare pentru Produse (aşa cum sunt definite mai jos) de la Autorităţile de sănătate din Teritoriu în conformitate cu legislaţia locală, în numele Distribuitorului, dar în favoarea şi pentru Furnizor, aşa cum se stipulează în contractul de agent încheiat între Părţi. [...]‖ 121. În conformitate cu prevederile art.7 din contract, distribuitorul este un contractant independent, care nu este supus controlului direct al Furnizorului. Distribuitorul (1) nu este autorizat să angajeze răspunderea Furnizorului şi (2) nu este autorizat să realizeze reprezentări în numele Furnizorului cu privire la Produse, cu excepţia cazului în care acest lucru este autorizat în mod special, în scris, de către Furnizor. 122. Contractul a fost încheiat pe o perioadă de 4 ani comerciali31. După această perioadă, contractul se poate reînnoi automat cu perioade succesive de un an dacă niciuna din părţi nu notifică celeilalte părţi încetarea contractului, cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea perioadei de patru ani sau a perioadelor succesive de un an. Notificarea de încetare/reziliere trebuie să fie transmisă în toate cazurile prin scrisoare recomandată sau curier. 123. Conform precizărilor din Anexa C la contractul de distribuţie, ,,an comercial‖ înseamnă perioada de doisprezece (12) luni calendaristice care începe la data la care autorizaţia de introducere pe piaţă pentru primul produs a fost emisă în mod valabil de către Autoritatea de reglementare pe teritoriu, după care începe următorul an. Conform documentelor transmise

31

În conformitate cu art.12 litera A din Anexa C

17

de A&G, primele autorizaţii de punere pe piaţă32 ale produselor Belupo au fost obţinute începând cu anul 200533. 124. Contractul de distribuţie a suferit mai multe modificări, operate prin încheierea unor Anexe la datele de 1.03.2007 şi, respectiv, la 01.12.2007. 125. La data de 21 noiembrie 2009, din iniţiativa Belupo, se încheie Anexa a treia34 la contract, prin care părţile hotărăsc să prelungească acordul (contractul de distribuţie) pe o perioadă suplimentară de 12 luni şi să modifice anumite prevederi ale acestuia. Durata de valabilitate a acordului este de la 21 noiembrie 2009 până la 20 noiembrie 2010, fără a fi necesară o notificare de reziliere35. 126. Prin această anexă au fost eliminate prevederile referitoare la distribuţia exclusivă, Belupo numindu-l pe A&G distribuitor ne-exclusiv al produselor care fac obiectul contractului pentru piaţa din România (denumit în continuare Teritoriu). În prezent, contractul de distribuţie nu mai este în vigoare. 127. Noul art.6 prevede: ,,Distribuitorul trebuie să obţină toate Înregistrările necesare pentru Produse (aşa cum sunt definite mai jos) de la Autorităţile din domeniul sănătăţii din Teritoriu conform prevederilor legislaţiei locale pe numele său, dar din însărcinarea şi în numele Furnizorului, aşa cum se stipulează în Acordul de agent semnat de Părţi. Exclusiv în scopul Înregistrării şi în baza clauzelor şi pe durata prezentului Acord, Furnizorul acordă Distribuitorului o licenţă de utilizare a drepturilor de proprietate ale acestuia, şi anume Dosarul de înregistrare necesar pentru obţinerea Înregistrării la Autorităţile din domeniul sănătăţii. [...]‖ Contractul de import 128. Contractul de import a fost încheiat între SC A&G MED TRADING SRL (în continuare A&G), reprezentată de dl [...], Director general, în calitate de importator, şi compania Belupo Pharmaceuticals and Cosmetics Inc. Croaţia (în continuare Belupo), reprezentată de dl [...], membru al Consiliului de Administraţie, în calitate de producător, la data de 26 mai 2008. 129. În conformitate cu prevederile36 din contract, prin Producător se înţelege deţinătorul drepturilor asupra producţiei, adică Belupo, iar prin Importator, adică A&G, deţinătorul drepturilor de a aduce Produse din ţări din afara Comunităţii Europene (denumită în continuare CE) pentru a fi distribuite pe piaţă. 130. Scopul37 contractului este de a defini obligaţiile părţilor în activităţile de import şi de eliberare a loturilor în conformitate cu legislaţia actuală din statele CE/SEE38. 131. Conform contractului de import39, importatorul are obligaţia de a importa produse numai de la Producător, pentru care Importatorul este deţinătorul autorizaţiilor pe piaţă şi pentru care metoda de transfer a fost finalizată între laboratorul Producătorului şi laboratorul de control menţionat.

32

Primele autorizaţii de punere pe piaţă pentru produsele Belupo au fost obţinute astfel: Belosalic-29.11.2005, Afloderm (cremă şi unguent) – 29.11.2005, Aciklovir (comprimate) – 05.12.2006, Aciklovir (cremă) – 14.12.2006, Belogent – 22.05.2006, Beloderm (cremă şi unguent) – 29.12.2006, Urutal – 20.12.2006 33

www.anm.ro; Deţinătorul autorizaţiilor de punere pe piaţă ale produselor Belupo a fost Belupo Croaţia din 2005 până la data de 19.02.2007, când autorizaţiile au fost modificate, A&G Med Trading SRL devenind deţinătorul autorizaţiilor de punere pe piaţă 34

Conform precizărilor companiei Belupo, trei produse suplimentare au fost adăugate la lista de Produse şi două au fost eliminate, în rest produsele rămânând aceleaşi. Au fost modificate în întregime articolele: 1, 3 litera C., 6, 9, 12 litera A, precum şi anexele A, B şi C. Totodată, au fost eliminate următoarele articole: 2.7 , 3 literele M. şi N. , precum şi anexele D şi E . 35

Articolul 12 litera A. a fost modificat în întregime 36

Punctul 1.1 din contractul de import 37

Conform art.2 din contractul de import 38

Spaţiul Economic European (denumit în continuare SEE) 39

Art.3 lit.(a) din contractul de import

18

132. Se precizează că durata acestui contract este legată de durata contractului de agent şi a contractului de distribuţie încheiat la data de 24.01.2006, făcând parte integrantă din acestea. În prezent, contractul de import nu mai este în vigoare. Contractul de agent

133. La data de 24.01.2006 între SC A&G MED TRADING SRL şi compania Belupo s-a

încheiat un contract de agent.

134. Prin acest contract, Belupo, care este deţinătoarea drepturilor asupra producţiei, distribuţiei şi vânzării anumitor produse farmaceutice ale Belupo în Croaţia, o numeşte pe A&G pentru a îndeplini activităţile de înregistrare (inclusiv eliberarea loturilor de Produse), promovare, distribuţie şi vânzare a anumitor Produse Belupo pentru Belupo în România (denumit în continuare Teritoriu). 135. Pentru a permite şi facilita astfel de activităţi, Belupo solicită ca autorizaţiile, avizele sau aprobările necesare pentru comercializarea şi vânzarea Produselor respective pe Teritoriu să fie deţinute pentru Belupo de către o parte care este înfiinţată corespunzător pe Teritoriu şi care posedă toate cunoşt inţele şi competenţele legale necesare, respectiv A&G. 136. Scopul contractului îl constituie furnizarea de către A&G a mijloacelor şi serviciilor adecvate pentru a coordona activităţile legale în vederea obţinerii rapide pe Teritoriu a autorizaţiilor de introducere pe piaţă a produselor Belupo, pentru a accepta transferul cererilor de la Belupo pentru autorizaţii de introducere pe piaţă şi pentru a depune cererile, în numele A&G, dar pentru Belupo, la Agenţie în vederea obţinerii autorizaţiilor respective, aşa cum este autorizată de Belupo în scris la anumite intervale; pentru a deţine autorizaţiile respective şi a le menţine pentru Belupo îndeplinind toate activităţile necesare pentru respectarea obligaţiilor, responsabilităţilor şi cerinţelor de supraveghere impuse de legislaţie; pentru a oferi asistenţă administrativă în legătură cu acestea şi pentru a efectua alte lucruri care pot fi necesare pentru activităţile companiei Belupo în legătură cu Agenţia40.

137. Conform contractului41, A&G şi-a asumat următoarele obligaţii:

- obţine şi menţine în vigoare autorizaţiile, adresând Agenţiei cereri adecvate, la termenele corespunzătoare, în baza informaţiilor relevante primite de la Belupo;

- plateşte la timp taxele şi tarifele către Agenţie pentru obţinerea şi menţinerea autorizaţiilor;

- solicită în timp util şi la momentul adecvat reînnoirea, prelungirea sau modificarea autorizaţiilor;

- în baza informaţiilor primite de la Belupo înaintează preţurile la Agenţie, aşa cum prevede legislaţia;

- îndeplineşte toate cerinţele privind farmacovigilenţa şi retragerea pentru produsele desemnate;

- A&G este numită agent local al companiei Belupo în relaţiile şi comunicările cu Agenţia şi toate celelalte agenţii guvernamentale referitoare la utilizarea şi vânzarea Produselor pe Teritoriu. A&G o informează imediat pe Belupo sau îi transmite imediat orice astfel de comunicare cu Agenţia sau alte agenţii referitoare la autorizaţiile de introducere pe piaţă sau utilizarea acestora şi acţionează în conformitate cu instrucţiunile care sunt furnizate de Belupo companiei A&G la anumite intervale;

- A&G oferă companiei Belupo asistenţa cu privire la cerinţele din legislaţie sau la orice modificare a acestora sau a regulamentelor şi cu privire la acţiunile care trebuie întreprinse pentru Belupo pentru a asigura valabilitatea autorizaţiilor şi comercializarea şi vânzarea legitimă a produselor pe Teritoriu, inclusiv, dar nelimitandu-se la acestea, publicitatea, farmacovigilenţa, distribuţia, reclamaţiile şi retragerile. A&G îi trimite companiei Belupo o notificare de minimum 3 luni în care solicită documentaţia şi

40

În conformitate cu prevederile punctului 1. Definiţii din Contractul de agent, Agenţie înseamnă Ministerul

Sănătăţii sau orice alta autoritate competentă de pe Teritoriu care răspunde sau va răspunde de emiterea Autorizaţiei (Autorizaţiilor) de introducere pe piaţă 41

Art. 2 din contractul de agent

19

probele necesare pentru cererile de reînnoire pentru Produse, astfel încât să se respecte termenele limită de depunere;

- A&G furnizează rapoarte scrise trimestriale cu privire la stadiul cererilor pentru autorizaţiile de introducere pe piaţă sau alte acţiuni în legătură cu Agenţia şi îi furnizează companiei Belupo exemplare originale ale tuturor autorizaţiilor emise de Agenţie sau ale rapoartelor formale, cerinţelor privind acţiunile sau celorlalte comunicări cu privire la acestea.

138. De asemenea, Belupo şi-a asumat următoarele obligaţii42:

- completează, aşa cum îi este solicitat de A&G, toată documentaţia necesară pentru intrarea în vigoare a autorizaţiei deţinută sau emisă în numele A&G, dar pentru Belupo;

- furnizează instructiunile necesare, inclusiv raspunsurile la deficienţele de reglementare, şi asigură toate informaţiile solicitate în mod rezonabil şi adecvat de către A&G, pentru a-şi îndeplini obligaţiile conform prezentului contract, cum ar fi, dar nelimitandu-se la acestea, furnizarea către A&G a dosarelor de înregistrare în conformitate cu standardele UE şi a informaţiilor privind stabilitatea preţurilor în conformitate cu legislaţia.

139. Toate drepturile asupra tuturor autorizaţiilor de introducere pe piaţă înregistrate în numele A&G aparţin exclusiv companiei Belupo. Drepturile societăţii A&G sunt limitate la deţinerea autorizaţiilor respective, în calitate de agent al companiei Belupo. 140. Se precizează că durata acestui contract este legată de Contractul de distribuţie, care se încheie separat şi se semnează de către părţi simultan cu contractul de agent. În prezent, contractul de agent nu mai este în vigoare. Contractul de confidenţialitate 141. La data de 15.06.2005, între A&G şi Belupo s-a încheiat un contract de confidenţialitate. Întreprinderea A&G şi-a asumat, în principal, următoarele obligaţii43:

să trateze ca strict confidenţiale şi să păstreze confidenţialitatea (şi să asigure că Reprezentanţii săi tratează ca strict confidenţiale şi păstrează confidenţialitatea), conform clauzelor şi condiţiilor contractului de confidenţialitate, asupra tuturor informaţiilor confidenţiale furnizate de Partea care dezvăluie informaţiile44 în baza contractului de confidenţialitate şi să nu le dezvăluie niciunei Terţe părţi fără consimţământul prealabil scris al Părţii care dezvăluie informaţiile, care poate fi refuzat la libera discreţie a acesteia;

să folosească informaţiile în scopul definit mai sus şi nu în alt scop, fără obţinerea consimţământului scris al Părţii care dezvăluie informaţiile, şi să nu exploateze informaţiile confidenţiale în scopuri comerciale fără obţinerea unui astfel de consimţământ;

să depună toate eforturile, pe cheltuiala sa, pentru a se asigura că au fost luate toate măsurile necesare rezonabile în vedrea protejării informaţiilor confidenţiale;

să limiteze dezvăluirea informaţiilor numai către reprezentanţii săi, care au nevoie de acestea numai în scopul sus-menţionat şi numai după ce aceştia s-au angajat să respecte obligaţiile asumate de partea care primeşte informaţiile.

142. Totodată, conform art.3.2 din contract, A&G şi-a asumat obligaţia ca, pe durata contractului, să nu comercializeze, să nu distribuie, să nu tranzacţioneze şi/sau să nu înregistreze niciun produs farmaceutic care are acelaşi ingredient activ ca cele pe care Belupo le dezvăluie faţă de el în baza acestui acord de confidenţialitate, fără consimţământul prealabil scris al Belupo.

42

Art.3 din contractul de agent 43

Conform art. 2.1. şi 2.2. din contractul de confidenţialitate 44

Conform art.1.3 din contract, ,,partea care dezvăluie informaţiile‖ înseamnă Belupo, aşa cum este definită mai sus şi/sau Reprezentanţii săi

20

143. Contractul prevede la art.5 obligaţia Distribuitorului referitoare la păstrarea confidenţialităţii pe durata contractului şi se continuă pe o perioadă de 5 ani de la data la care părţile declară în scris că nu reuşesc să mai menţină cooperarea comercială dintre ele sau după încheierea relaţiei de afaceri dintre Părţi, indiferent care dintre aceste evenimente se întâmplă ulterior, cu condiţia de a nu exploata informaţiile confidenţiale în scopuri comerciale fără obţinerea consimţământului scris menţionat. Conform afirmaţiilor părţilor, obligaţile de confidenţialitate rămân în vigoare până în anul 2015. 5.2. Negocierea contractului de distribuţie şi a anexelor la acesta 144. Conform informaţiilor transmise45 de A&G, forma contractelor şi anexelor a fost propusă de Belupo şi acceptată de reprezentanţii A&G:

,,Contractele şi anexele semnate cu Belupo au fost finalizate în urma discuţiilor purtate între reprezentanţii A&G şi Belupo la sediul companiei Belupo din Zagreb. Întâlnirile între reprezentanţii celor două companii au o periodicitate de şase luni, sunt prezentate propunerile Belupo şi apoi se acceptă forma finală în urma discuţiilor. Ulterior contractele şi anexele au fost transmise prin poştă şi semnate. Forma contractelor a fost propusă de Belupo şi acceptată de reprezentanţii A&G Med Trading‖. 145. Totodată, A&G a transmis un draft al contractului de distribuţie propus de Belupo, precizând46 următoarele: ,,[...] Contractul de distribuţie a fost negociat în întâlniri succesive la Bucureşti şi Zagreb în cursul anului 2005. Nu au fost păstrate minute ale acelor întâlniri. Discuţiile au fost purtate pe marginea unui tip de contract draft propus de Belupo. Varianta Draft a contractului propus de Belupo a fost ataşată.‖ 146. În ceea ce priveşte încheierea şi negocierea contractului de distribuţie şi a anexelor la acesta, Belupo a precizat : ,,Încheierea contractului de distribuţie dintre Belupo şi A&G Med Trading SRL a fost supusă negocierilor între părţi, în cadrul şedinţelor care au avut loc la Bucureşti şi Zagreb, în prezenţa reprezentanţilor părţilor sau prin intermediul teleconferinţelor. Din cauza faptului că au fost purtate negocieri în cadrul şedinţelor şi nu au fost întocmite procese verbale de către Belupo, nu pot fi furnizate niciun fel de corespondenţe în acest sens. În plus, persoana implicată în elaborarea şi negocierea contractelor, din partea Belupo, a părăsit societatea în urmă cu doi ani, astfel că nu sunt disponibile niciun fel de corespondenţe pe e-mail.” 147. Conform informaţiilor şi documentelor transmise de societatea Belupo cu privire la discuţiile legate de încheierea celei de-a treia anexe la contractul de distribuţie, rezultă că iniţiativa modificării contractului prin cea de-a treia anexă a aparţinut companiei Belupo. Astfel, la data de 17 iulie 2009, compania Belupo i-a trimis, prin poştă, societăţii A&G o adresă de reziliere47, prin care a înştiinţat-o că, deoarece cooperarea dintre cele două companii urma să expire la data de 21 noiembrie 2009, începând cu această dată urmau să fie reziliate contractul de distribuţie şi contractul de agent.

148. În adresa trimisă de Belupo se precizează că motivul rezilierii îl constituie neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract de către A&G cu privire la minimul de vânzări cumulative prevăzute în Anexa C la contract. Prin aceeaşi adresă, Belupo arăta că, deşi a deţinut dreptul contractual de a rezilia contractele în baza motivului menţionat mai sus chiar şi în anii anteriori de cooperare, nu a insistat asupra acestui drept şi a sprijinit această cooperare în speranţa că rezultatele aşteptate se vor obţine în timp.

45

Punctul 2 din adresa SC A&G Med Trading SRL nr.5393/09.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4897/12.07.2010 46

Punctul 2 din adresa SC A&G Med Trading SRL nr.6162/20.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-6492/ 20.09.2010 47

Anexa nr. 5 din adresa Belupo din 26 octombrie 2009, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.DBC/2281/28.10.2009

21

149. Prin aceeaşi adresă, Belupo propune societăţii A&G continuarea cooperării timp de 1 an după expirarea acestor contracte, în cadrul căreia A&G să continue să distribuie şi să vândă în mod neexclusiv produsele Belupo în România.

150. Compania Belupo a precizat48 că A&G nu a răspuns imediat adresei de reziliere a companiei Belupo, ci a solicitat o întâlnire la Bucureşti. Conform e-mailului transmis de dl. [...] (A&G) către dl. [...] (Belupo) în data de 29.09.200949, societatea A&G admite că nu şi-a îndeplinit obiectivele şi confirmă că este de acord cu prelungirea contractului pentru încă un an, însă în forma actuală, cu posibilitatea de a fi reziliat imediat dacă nu îşi îndeplineşte obiectivele.

151. De asemenea, conform e-mailului transmis de către dl. [...] (Belupo) către dl [...] (A&G) din data de 28.10.200950, Belupo propune prelungirea contractului cu încă 6 luni, dar cu modificări în ceea ce priveşte exclusivitatea, condiţiile de plată şi prevederile referitoare la vânzările exclusive în România, ca urmare a procedurii deschise de Consiliul Concurenţei.

152. Din analiza informaţiilor şi a documentelor transmise de cele două întreprinderi rezultă că iniţiativa modificării anexei a treia la contractul de distribuţie, prin care au fost eliminate şi modificate clauzele cu privire la restricţionarea şi monitorizarea exporturilor, a aparţinut companiei Belupo. De asemenea, întreprinderea A&G a precizat că forma contractelor era propusă de Belupo şi acceptată de reprezentanţii A&G. 5.3. Clauza de interzicere a exporturilor din contractele încheiate între Belupo şi A&G 5.3.1. Existenţa clauzei în contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G 153. Contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G conţine clauze de restricţionare a exporturilor, care urmăresc împărţirea pieţei pe criterii teritoriale. Articolul 1 – Limitarea teritoriului din contractul de distribuţie, conform traducerii autorizate în limba română furnizate de părţi, prevede: ,,Distribuitorul nu poate distribui, vinde sau promova vânzarea Produselor în afara Teritoriului sau nu poate înfiinţa sau utiliza un birou, o filială sau un depozit de distribuţie pentru vânzarea Produselor în afara Teritoriului fără acordul scris prealabil al Furnizorului. Distribuitorul nu poate vinde niciun produs unei persoane de pe Teritoriu dacă cunoaşte sau, în mod rezonabil, ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara Teritoriului. Distribuitorul îi înaintează imediat Furnizorului toate cererile de ofertă în legătură cu vânzarea sau distribuţia Produselor în afara Teritoriului.” 154. Contractul încheiat între Belupo şi A&G prevede obligaţia lui A&G de a nu comercializa produsele care fac obiectul contractului în afara teritoriului exclusiv alocat. Aceasta obligaţie este condiţionată de obţinerea ,,acordului prealabil scris al furnizorului‖. Includerea sintagmei ,,acordul prealabil scris al furnizorului‖ a fost făcută cu intenţia de a restricţiona libertatea distribuitorului cu privire la revânzarea produselor sale, prin aceste prevederi fiind restricţionate vânzările active ale distribuitorului. 155. Contractul conţine la art. 1 o interdicţie privind exporturile, deoarece distribuitorul are obligaţia de a nu vinde clienţilor din teritoriu dacă cunoaşte sau ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara teritoriului exclusiv alocat. Această clauză constituie, totodată, o întărire a interdicţiei de vânzări active şi vânzări pasive în afara teritoriului alocat, scopul acestui articol fiind ca produsele Belupo să nu iasă în afara teritoriului alocat, atât activ, cât şi pasiv.

48

Adresa Belupo din 21 ianuarie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-448/29.01.2010 49

Transmis de compania Belupo ca Anexa nr. 3 la adresa Belupo din 21 ianuarie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-448/29.01.2010 50

Transmis de compania Belupo ca Anexa nr. 4 la adresa Belupo din 21 ianuarie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-448/29.01.2010

22

156. Prin această prevedere din contract este restricţionată libertatea A&G de a vinde clienţilor la propria alegere. Distribuitorul poate vinde produsele Belupo numai clienţilor de pe teritoriul alocat, despre care are cunoştinţă sau ar fi trebuit să cunoască că nu intenţionează să distribuie sau să exporte produsele Belupo în afara teritoriului alocat.

157. De asemenea, clauza prin care i se cere lui A&G să-l informeze pe Belupo cu privire la orice cerere sau comandă cu privire la exportul sau vânzarea de produse în afara teritoriului, prevăzută la art.1 ultima parte şi la art. 3 litera N. în contract, nu face distincţie între cererile sau comenzile clienţilor din teritoriu şi cererile sau comenzile clienţilor din afara teritoriului alocat, teritoriul alocat fiind România. Totodată, este restricţionată libertatea distribuitorului cu privire la revânzarea produselor Belupo, în situaţia în care acesta ar dori să răspundă comenzilor nesolicitate din afara teritoriului alocat, deoarece distribuitorul are obligaţia de a-i înainta imediat Furnizorului toate cererile de ofertă (comenzile) în legătură cu vânzarea sau distribuţia Produselor în afara Teritoriului, precum şi de a-l informa imediat pe Furnizor cu privire la orice cerere sau comandă primită cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului.

158. În concluzie, scopul acestei clauze este de a interzice exportul produselor Belupo în afara României, atât direct, distribuitorul neavând voie să distribuie, să vândă sau să promoveze vânzarea produselor în afara teritoriului alocat, teritoriul alocat fiind România, cât şi indirect, prin impunerea interdicţiei distribuitorului de a vinde produse Belupo unei persoane de pe teritoriu dacă cunoaşte sau, în mod rezonabil, ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara teritoriului. 159. Sancţiunea contractuală, în cazul nerespectării acestor clauze, din contractul de distribuţie era, conform art.12 litera B., rezilierea contractului.

160. Prin Anexa a treia la contract, încheiată la data de 21 noiembrie 2009, art.1 a fost modificat, iar art.3 litera N. a fost eliminat, astfel că prevederile referitoare la interzicerea şi monitorizarea exporturilor au fost eliminate din contract.

161. Prin urmare, aceste prevederi din contractul de distribuţie au ca obiect atât restricţionarea vânzărilor active, cât şi a celor pasive. 5.3.2. Funcţionarea în practică a clauzei de export 162. Din documentele de la dosarul cauzei şi din informaţiile puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei de către A&G rezultă că A&G nu a realizat niciun fel de exporturi în perioada 2006-2009. Conform informaţiilor transmise de întreprinderea A&G, aceasta nu a exportat produse Belupo în anul 2010. 163. A&G a precizat51: ,,Nu am intenţionat şi nu am solicitat Belupo DD să exportăm produse Belupo. Nu a fost făcută această solicitare deoarece nu a fost cazul‖. ,,Nu am avut solicitări de la alte societăţi din afara României privind achiziţia de produse Belupo.‖

164. A&G a început să exporte în anul 2010, conform informaţiilor primite de la Institutul Naţional de Statistică52, însă nu produse Belupo. La solicitarea Consiliului Concurenţei de a prezenta exporturile anuale de medicamente realizate în anul 2010 A&G a precizat că ,,A&G nu a efectuat exporturi în anul 2010, dacă solicitarea dvs. face referire la comerţul intracomunitar [...]‖. Ulterior, A&G a precizat că ,,A&G Med Trading, Farmanord, Pharmasud nu au efectuat exporturi neavând autorizaţie de export şi nu au comercializat produsele Belupo în afara teritoriului României în perioada 2006-2010.”

51

Punctele 13 şi 14 din adresa A&G Med Trading SRL nr.6162/20.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-6492/ 20.09.2010 52

Adresa INS nr.VV/5831/15.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1978/15.09.2010

23

165. Belupo a precizat că nu a primit niciun fel de notificare de la A&G cu privire la exportul de produse Belupo53.

166. În concluzie, A&G a respectat clauza de interdicţie a exporturilor pe toată perioada derulării contractului, neexportând produse Belupo.

167. În speţa de faţă, termenul ,,export‖ este menţionat în contextul unei prevederi din contractul de distribuţie negociat şi încheiat între părţile implicate în anul 2006. Prin această prevedere, distribuitorul şi-a asumat obligaţia de a nu vinde niciun produs unei persoane de pe Teritoriu dacă cunoaşte sau, în mod rezonabil, ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara Teritoriului. De asemenea, interdicţia se referă la redirecţionarea produselor Belupo în afara teritoriului alocat, teritoriu care, în speţa de faţă, este teritoriul României. Prin urmare, prin această prevedere, distribuitorului i-a fost interzisă scoaterea produselor Belupo în afara teritoriului României, aceasta însemnând inclusiv către statele din cadrul Uniunii Europene.

168. În ceea ce priveşte termenul de ,,export‖, acesta este folosit în legislaţia şi jurisprudenţa comunitară pentru a defini comerţul de mărfuri dintre statele membre ale Uniunii Europene. Astfel, potrivit prevederilor paragrafului 40 al Orientărilor privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat54: ,,Efectele reale asupra comerț ului dintre statele membre sunt acelea produse de acord sau practică din momentul punerii în aplicare. Un acord între un furnizor ș i un distribuitor din acelaș i stat membru, de exemplu, care interzice exportul către alte state membre, poate să producă efecte reale asupra comerț ului dintre statele membre. În absenț a acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export. Cu toate acestea, ar trebui amintit că nu este necesar ca efectele reale să fie demonstrate. Este suficient ca acordul sau practica să poată produce astfel de efecte.”

169. Totodată, termenii ,,export‖ şi ,,import‖ sunt folosiţi în cuprinsul Orientărilor menţionate mai sus pentru a desemna importul şi exportul intracomunitar. Potrivit prevederilor paragrafului 63 al Orientărilor menţionate mai sus acordurile privind importurile şi exporturile includ acordurile ,,care impun restricț ii asupra importurilor ș i exporturilor, inclusiv restricț ii asupra vânzărilor ș i revânzărilor active ș i pasive efectuate de către cumpărător către clienț i din alte state membre. În aceste cazuri există o legătură inerentă între presupusele restrângeri ale concurenț ei ș i efectele asupra comerț ului, deoarece scopul restrângerii este chiar acela de a împiedica schimburile comerciale de bunuri ș i servicii între statele membre, lucru care altminteri ar fi posibil. Nu este relevant dacă părț ile la acord sunt sau nu situate în acelaș i stat membru sau în state membre diferite’’.

170. De asemenea, Comisia Europeană a aplicat într-o serie de cazuri sancţiuni pentru încălcarea regulilor de concurenţă prin încheierea unor acorduri care conţineau prevederi de restricţionare a exporturilor. Astfel, în cazul Sandoz55 Comisia a considerat că introducerea cuvintelor ,,interzis exportul‖ pe toate facturile de către compania Sandoz prodotti Farmaceutici Spa constituie o înţelegere în sensul art.81 alin.(1), iar în cazul Konica56 Comisia a reţinut faptul că trimiterea de către compania Konika a unei circulare distribuitorilor prin care le cerea să nu exporte filmele Konica din Marea Britanie către Germania constituie o ofertă şi conformarea distribuitorilor cu prevederile circularei echivalează cu acceptarea acesteia de către distribuitori dovedind faptul că a existat o înţelegere sau cel puţin o practică concertată în sensul art.81.

171. De asemenea, termenul ,,export‖ se regăseşte în jurisprudenţa comunitară. În cazul General Motors BV v Comisia57, CEJ a reţinut faptul că acordurile verticale care conţin clauze de limitare a exporturilor încalcă art 101(1) TFUE, fiind înţelegeri care au ca obiect

53

Punctele 7 şi 8 din adresa Belupo din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4552/29.06.2010 54

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101/2004 55

Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 222/1987 56

Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 78/1988 57

Cazul C-551/03 P [2006] ECR I-3173, [2006] 5 CMLR 9.

24

restricţionarea concurenţei, chiar şi în situaţia în care restricţionarea concurenţei nu reprezintă principalul scop al acordului, ci acesta urmăreşte şi alte obiective legitime, adăugând faptul că aceste constatări se menţin şi în situaţia în care restricţionarea exporturilor s-a datorat unor măsuri indirecte, şi nu unor măsuri directe.

172. Totodată, la solicitarea Consiliului Concurenţei de a prezenta importurile anuale de medicamente realizate în perioada 2007-2009, A&G a furnizat aceste date, fără a mai face distincţie între importul intracomunitar şi importul extracomunitar.

173. În concluzie, contrar distincţiei pe care o face în privinţa exportului intracomunitar şi a exportului extracomunitar, din documentele existente la dosarul cauzei rezultă că A&G nu distinge şi în ceea ce priveşte importul intracomunitar şi importul extracomunitar. 5.4. Clauzele de monitorizare Existenţa clauzelor în contracte, funcţionarea în practică şi evaluarea legală a acestora 174. În afara clauzei de limitare a exporturilor, contractul de distribuţie conţine şi clauze de monitorizare. 175. Articolul 1 din contractul de distribuţie prevede: ,,[...] Distribuitorul îi înaintează imediat Furnizorului toate cererile de ofertă în legătură cu vânzarea sau distribuţia Produselor în afara Teritoriului.”

176. De asemenea, articolul 3 litera N. prevede că distribuitorul are obligaţia de a-l informa imediat pe Furnizor cu privire la orice cerere de informaţii cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului sau cu privire la orice comandă primită de acest fel.

177. Art.3 litera G.58 din Contractul de distribuţie prevede: ,,Distribuitorul să îi înainteze Furnizorului un raport semianual (,,Raport semianual”) care să specifice activităţile competitive şi produsele competitive, preţurile produselor competitive, informaţii cu privire la cota de piaţă, precum şi activităţile de marketing şi stabilire a preţurilor Distribuitorului. Distribuitorul raportează imediat orice schimbare majoră privind activitatea competitivă astfel încât Părţile să poată stabili împreună modalitatea de a reacţiona. În plus, Distribuitorul îi înaintează Furnizorului un raport trimestrial (,,Raport trimestrial”) care cuprinde un raport scurt cu privire la stocul Distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul respectiv de vânzare atât în moneda locală cât şi în unităţi. Raportul semianual trebuie înaintat Furnizorului în decurs de treizeci (30) de zile de la sfârşitul fiecărei jumătăţi de an calendaristic (adică nu mai târziu de 31 iulie/31 ianuarie). Raportul trimestrial trebuie înaintat Furnizorului în decurs de cincisprezece (15) zile calendaristice de la sfârşitul fiecărui trimestru calendaristic (adică nu mai târziu de 15 aprilie/15 iulie/15 octombrie/15 ianuarie).‖ 178. Potrivit articolului 3 litera G distribuitorul are obligaţia de a-i transmite furnizorului un raport trimestrial în decurs de cincisprezece (15) zile calendaristice de la sfârşitul fiecărui trimestru calendaristic (adică nu mai târziu de 15 aprilie/15 iulie/15 octombrie/15 ianuarie) cu privire la stocul distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul de vânzare. 179. Sensul cuvântului ,,competitive‖ din limba engleză este atât ,,concurent‖ , cât şi ,,competitiv‖ în limba română. Însă în cuprinsul contractului sensul corect al cuvântului ,,competitive‖ este mai degrabă ,,concurent‖, iar nu ,,competitiv‖, aşa cum rezultă din traducerea autorizată în limba română furnizată de părţile implicate, astfel că obligaţia

58

Art.3 litera G din contractul de distribuţie, varianta în limba engleză, prevede: To provide SUPPLIER with a semi-annual report (Semi-anual Report) outlining competitive activities and competitive products, competitive products’ prices, market share information, as well as DISTRIBUTOR’s marketing activities and pricing. DISTRIBUTOR shall immediately report any major changes in competitive activity so that Parties can jointly determine how to respond. […]

25

distribuitorului consta în transmiterea unui raport despre activităţile concurenţilor, produsele şi preţurile produselor concurenţilor.

180. În ceea ce priveşte punerea în practică a acestei clauze, din informaţiile transmise de compania Belupo59 rezultă că întreprinderea A&G (dl. [...]) a transmis un e-mail în data de 13 februarie 2009, cu subiectul: ,,Vânzări per lună martie 2007-ian 2008‖, prin care A&G îi comunică întreprinderii Belupo (dl. [...]) faptul că a completat vânzările per lună până în ianuarie 2008. La e-mailul respectiv este ataşat un raport privind vânzările lunare, exprimate cantitativ, pe fiecare produs Belupo comercializat în perioada martie 2007-ianuarie 2009 (Anexa nr.11).

181. Conform precizărilor întreprinderii Belupo60, aceasta nu a primit niciodată rapoarte semestriale şi trimestriale, indiferent de obligaţia contractuală respectivă, e-mailul menţionat mai sus reprezentând singura excepţie.

182. Afirmaţia întreprinderii Belupo este contrazisă de A&G, care a furnizat Consiliului Concurenţei atât e-mailul menţionat mai sus, cât şi alte e-mailuri trimise de A&G către Belupo (e-mail din 13.11.2008 privind vânzările lunare, exprimate cantitativ, pe fiecare produs Belupo comercializat în perioada martie 2007- octombrie 2008, e-mail din 10.12.2008, referitor la vânzările de produse Belupo în luna noiembrie).

183. Totodată, conform articolului 3 litera K. din contractul de distribuţie, distribuitorul are obligaţia de a înregistra toate produsele distribuite clienţilor pe Teritoriu şi numerele de lot ale Produselor primite de fiecare client şi să păstreze aceste înregistrări timp de 2 ani de la data punerii în circulaţie a produsului.

184. O modalitate de a împiedica în mod indirect exporturile constă în introducerea unor clauze de monitorizare, prin care producătorul fie solicită informaţii cu privire la destinaţia produselor sale, fie solicită imprimarea pe produse a unor serii de numere care să-i permită urmărirea mişcării acestora dintr-un teritoriu în altul. Cu toate că aceste practici nu sunt incriminate prin simpla lor existenţă, acestea pot deveni incriminabile dacă sunt folosite de un producător pentru a controla sau împiedica importurile paralele. În speţă, în contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G, sunt prevăzute clauze de monitorizare, care impun în sarcina distribuitorului obligaţia de a raporta orice cerere de informaţii sau comandă cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului şi de a transmite un raport trimestrial cu privire la stocul distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul de vânzare, precum şi de a înregistra toate produsele distribuite clienţilor pe Teritoriu şi numerele de lot ale Produselor primite de fiecare client timp de 2 ani de la data punerii în circulaţie a produsului. 185. În concluzie, aceste clauze de monitorizare din contractul de distribuţie reprezintă în fapt o modalitate indirectă prin care Belupo verifica respectarea interdicţiilor de export de către distribuitor. 5.5. Clauzele de non-concurenţă Existenţa clauzelor de non-concurenţă în contracte, funcţionarea în practică şi evaluarea legală a acestora

186. Contractul de distribuţie exclusivă conţine o clauză de non-concurenţă. Astfel, conform art. 9 din contractul de distribuţie exclusivă, distribuitorul şi-a asumat obligaţia ca, pe toată durata contractului, să nu solicite înregistrarea, să nu înregistreze, să nu distribuie şi/sau să nu promoveze şi/sau să nu vândă pe Teritoriu, direct sau indirect, vreun produs farmaceutic care conţine aceleaşi ingrediente farmaceutice active sau aceeaşi combinaţie de ingrediente farmaceutice active cu cele/cea conţinută de Produse.

59

Anexa nr.4 la adresa Belupo din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4552/29.06.2010 60

Punctul 10 din adresa Belupo din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4552/ 29.06.2010

26

187. Prin Anexa a treia la contractul de distribuţie61, prevederile art.9 au fost modificate în întregime. În schimb, clauza respectivă apare în contractul de confidenţialitate în vigoare în prezent.

188. Astfel, conform art.3.2 din contractul de confidenţialitate încheiat la data de 15.06.2005 cu Belupo, A&G şi-a asumat obligaţia ca, pe durata contractului, să nu comercializeze, să nu distribuie, să nu tranzacţioneze şi/sau să nu înregistreze niciun produs farmaceutic care are acelaşi ingredient activ ca cele pe care Belupo le dezvăluie faţă de el în baza acestui acord de confidenţialitate, fără consimţământul prealabil scris al Belupo. Având în vedere faptul că, în prezent, contractul de confidenţialitate este în vigoare, aceasta trebuie interpretată ca fiind încheiată pe perioadă nedeterminată.

189. Din documentele de la dosar rezultă că A&G nu a respectat obligaţia de non-concurenţă, importând şi comercializând în perioada 2007-2009 produse concurente cu produsele Belupo, care conţineau aceeaşi substanţă activă ca şi produsele Belupo, dar şi produse din aceleaşi clase cu produsele Belupo, care conţineau însă substanţe active diferite. 190. Atât prevederile naţionale, cât şi cele comunitare stabilesc cadrul general în care se evaluează şi se analizează acordurile verticale care conţin diverse tipuri de restricţionări ale concurenţei, inclusiv restricţionări de tipul obligaţiilor de nonconcurenţă. 191. În legislaţia naţională în vigoare la momentul încheierii contractelor de distribuţie analizate, conform prevederilor art. 6 lit. a) din Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale62, nu este exceptată de la aplicarea art.5 alin.(1) din lege ,,orice obligaţie directă sau indirectă de non-concurenţă, a cărei durată este nedeterminată sau depăşeşte cinci ani; o obligatie de non-concurenţă care poate fi reînnoită tacit după o perioadă de cinci ani va fi considerată ca fiind asumată pentru o durată nedeterminată; totuşi, această limitare a duratei la cinci ani nu se aplică atunci când produsele sau serviciile care fac obiectul acordului sunt vândute de către cumpărător în cadrul spaţiilor deţinute de furnizor sau închiriate de acesta de la terţe părţi care nu fac parte din grupul cumpărătorului, cu condiţia ca durata obligaţiei de non-concurenţă să nu depăşească perioada folosirii spaţiilor de către cumpărător.” 192. De asemenea, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale63 prevăd restricţionările verticale neexceptate prin încadrarea în categoriile de înţelegeri menţionate în Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale. 193. Prima restricţionare la care se face referire, la pct. 5264 din Instrucţiunile menţionate anterior, este obligaţia de nonconcurenţă, în sensul că orice obligaţie de nonconcurenţă trebuie să fie limitată la o perioadă de maxim 5 ani. Orice obligaţie de nonconcurenţă care depăşeşte 5 ani sau este încheiată pe o perioadă nedeterminată nu poate intra în sfera de exceptare pe categorii.

61

Anexa a treia la contractul de distribuţie a fost încheiată la data de 21 noiembrie 2009 62

Publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 374 din data de 29 aprilie 2004 şi abrogat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.389/5 august 2010, publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 553 din 5 august 2010. 63

Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.437 din 17 mai 2004 64

Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996,cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale prevăd la pct. 52: „Prima restricţionare se referă la obligaţia de nonconcurenţă în cazul în care aceasta are durată nelimitată sau depăşeşte 5 ani. Prin urmare, obligaţia de nonconcurenţă este exceptată în cazul în care aceasta este limitată la maximum 5 ani, reînnoirea obligaţiei necesită acordul explicit al ambelor părţi şi cumpărătorul nu este împiedicat prin diverse modalităţi, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumpărătorului, să renunţe în mod efectiv la obligaţia de nonconcurenţă la sfârşitul perioadei de 5 ani‖.

27

194. Legislaţia comunitară conţine prevederi similare. Astfel, Regulamentul (CE) nr. 2790/1999 al Comisiei privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate65 prevede că exceptarea de la art.5 alin.(2) nu se aplică următoarei obligaţii conţinute în acordurile verticale: ,,orice obligaţie directă sau indirectă de neconcurenţă a cărei durată este nedeterminată sau depăşeşte cinci ani. O obligaţie de neconcurenţă care poate fi reînnoită tacit după o perioadă de cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată nedeterminată. Totuşi, limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile sau serviciile contractuale sunt vândute de cumpărător din spaţii sau terenuri aflate în proprietatea furnizorului sau închiriate de furnizor de la terţi care nu au legătură cu cumpărătorul, cu condiţia ca durata obligaţiei de neconcurenţă să nu depăşească perioada de ocupare a spaţiilor sau a terenurilor de către cumpărător.‖ 195. Totodată, Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate66 menţionează că o obligaţie de nonconcurenţă directă sau indirectă, a cărei durată este nedeterminată sau depăşeşte 5 ani, nu este exceptată pe categorii. De asemenea, o obligaţie de non-concurenţă care poate fi reînnoită tacit după o perioadă de cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată nedeterminată. 196. Aceste prevederi sunt reluate la paragraful 58 din Liniile directoare privind restricţiile verticale67 ale Comisiei Europene şi la paragraful 66 din Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale (2010/C 130/01)68. 197. Având în vedere că prevederile referitoare la clauza de non-concurenţă din contractul de distribuţie au fost modificate prin Anexa a treia la contract, clauza de non-concurenţă prevăzută în contractul de distribuţie nu a depăşit perioada de 5 ani permisă de lege. De asemenea, aceste prevederi nu se mai găsesc în contractul de distribuţie aflat în vigoare în prezent. 198. În ceea ce priveşte prevederea referitoare la clauza de non-concurenţă, care se regăseşte şi în contractul de confidenţialitate, la art.3.2., aceasta trebuie interpretată ca fiind încheiată pe perioadă nedeterminată, având în vedere faptul că în prezent contractul de confidenţialitate este în vigoare. 199. Din documentele de la dosar rezultă că această clauză nu a avut ca efect restricţionarea concurenţei, întrucât A&G nu a respectat această obligaţie, importând şi comercializând în perioada 2007-2009 produse concurente cu produsele Belupo, care conţineau aceeaşi substanţă activă ca şi produsele Belupo, dar şi produse din aceleaşi clase cu produsele Belupo, care conţineau însă substanţe active diferite, În concluzie, deşi depăşeşte perioada de 5 ani permisă de lege, clauza de non-concurenţă nu a avut efecte anticoncurenţiale.

65

Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 336, 29.12.1999, p. 21–25 66

Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate prevede la

art. 5, alin. (1): „Exceptarea prevăzură la articolul 2 nu se aplică următoarelor obligaţii conţinute în acordurile verticale: a) orice obligaţie directă sau indirectă de neconcurenţă a cărei durată este nedeterminată sau depăşeşte cinci ani; .... În sensul primului paragraf, litera (a) o obligaţie de neconcurenţă care poate fi reînnoită tacit după o perioadă de cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată nedeterminată. ...‖ 67

Publicate în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C/291/13.10.2000, p.1-44 şi abrogate prin Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale (2010/C 130/01). 68

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L /130/2010.

28

5.6. Clauzele de achiziţie exclusivă Existenţa clauzelor de achiziţie exclusivă în contracte, funcţionarea în practică şi evaluarea legală a acestora 200. Contractul de distribuţie conţine o clauză privind achiziţia exclusivă. Astfel, conform art.3 litera M, Distribuitorul şi-a asumat obligaţia de a nu obţine pe durata acestui contract produse Belupo, în vederea revânzării acestora, dintr-o altă sursă decât Furnizorul sau un furnizor desemnat de Furnizor, fără acordul prealabil scris al Furnizorului care, la propria alegere a Furnizorului, poate să nu fie acordat.

201. Prin Anexa a treia la contractul de distribuţie, încheiată la data de 21 noiembrie 2009, art.3 litera M a fost eliminat, astfel că aceste prevederi nu mai apar în contractul de distribuţie.

202. În schimb, clauza respectivă apărea în contractul de import în vigoare până în 2010. Conform art.3 lit.(a) din Contractul de import încheiat între A&G şi Belupo la data de 21 mai 2008, importatorul are obligaţia de a importa produse numai de la Producător, pentru care Importatorul este deţinătorul autorizaţiilor pe piaţă şi pentru care metoda de transfer a fost finalizată între laboratorul Producătorului şi laboratorul de control. Acest contract a fost în vigoare până în anul 2010.

203. În ceea ce priveşte punerea în practică a clauzelor de achiziţie exclusivă, din documentele de la dosarul cauzei rezultă că A&G a importat în perioada 2007-2009 produse Belupo exclusiv de la Belupo Croaţia. În concluzie, A&G nu a importat în perioada analizată produsele care fac obiectul contractului încheiat cu Belupo de la alţi distribuitori sau furnizori ai Belupo. 204. De asemenea, Belupo a precizat că nu a primit niciun fel de notificare de la distribuitorii săi cu privire la importul paralel al produselor Belupo sau cu privire la intenţia de a importa produse Belupo.

205. În concluzie, în ceea ce priveşte obligaţia de a nu achiziţiona produse Belupo decât de la Belupo Croaţia, aceasta a fost respectată de A&G pe toată perioada derulării contractului, A&G neimportând produse Belupo decât de la Belupo Croaţia. 206. În legislaţia naţională şi comunitară, obligaţia de cumpărare exclusivă, respectiv de achiziţie exclusivă, este reglementată în contextul combinaţiei cu distribuţia exclusivă. 207. Astfel, în legislaț ia naț ională, conform paragrafului 102 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, combinaţia distribuţiei exclusive şi a cumpărării exclusive (i.e. achiziţie exclusivă) duce la creşterea riscurilor de reducere a concurenţei intra-marcă şi de împărţire a pieţei, care pot facilita în special discriminarea prin preţ. 208. Prevederi similare se găsesc şi în legislaţia comunitară atât la paragraful 172 din Liniile directoare privind restricţiile verticale ale Comisiei Europene, cat şi la paragraful 162 din Orientările privind restricţiile verticale din 2010 ale Comisiei Europene. 209. Astfel, paragraful 172 din Liniile directoare privind restricţiile verticale ale Comisiei Europene prevede că este puț in probabil ca această combinaţie să beneficieze de exceptare în cazul furnizorilor care deț in o cotă de piaț ă mai mare de 30 %, cu excepț ia situaț iei în care creș terile eficienț ei sunt clare ș i substanț iale ș i permit o reducere a preț urilor practicate pentru toț i consumatorii finali. 210. Prin urmare, în ceea ce priveș te combinaţia distribuţiei exclusive şi a cumpărării exclusive (i.e. achiziţie exclusivă), este puț in probabil ca această combinaţie să beneficieze de exceptare în cazul furnizorilor care deț in o cotă de piaț ă mai mare de 30 %.

29

211. În cazul de faţă, în perioada 2007-2009, cea mai mare cotă de piaț ă pe care a deţinut-o Belupo Croaţia a fost de 11% pe piaţa produsului Afloderm, pe celelalte pieţe relevante definite acesta deţinând cote de sub [...]% în perioada analizată. În ceea ce priveşte SC A&G Med Trading SRL, acesta este un distribuitor angro de dimensiune redusă, deţinand în perioada 2007-2009 cote mici, de sub [...]%, atât pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, cât şi pe piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii şi, respectiv, pe piaţa distribuţiei de medicamente către spitale. 212. Prin urmare, având în vedere faptul că atât furnizorul, respectiv întreprinderea Belupo, cât şi distribuitorul exclusiv, respectiv A&G, au deţinut cote de piaţă situate cu mult sub 30%, precum ș i faptul că pe piaţa distribuţiei angro de medicamente funcţionează un număr mare de agenţi economici, respectiv peste 25, iar primii 10 jucători acoperă peste 80% din piaţa totală a distribuţiei de medicamente, rezultă că nu există riscul închiderii pieţei pentru concurenţi, deoarece aceştia au la dispoziţie alte surse de aprovizionare cu produse medicamentoase, respectiv alte canale de comercializare, care reprezintă cca 80-90% din piaţă. 213. În concluzie, având în vedere situaţia de fapt existentă pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, precum şi circumstanţele concrete ale acestui caz, obligaț ia de achiziţie exclusivă, prezentă în contractul de import încheiat între Belupo şi A&G, nu a avut potenţial de închidere a pieţei întrucât concurenţii au posibilitatea de a pătrunde pe piaţă prin intermediul celorlalţi distribuitori angro. Prin urmare, se reț ine că obligaț ia de achiziț ie exclusivă reprezintă o restricţionare verticală care nu a produs efecte anticoncurenţiale. 5.7. Comparaţie la nivelul Uniunii Europene între preţurile produselor Belupo distribuite în România şi produsele Belupo distribuite în alte state membre 214. Din tabelele de mai jos, care cuprind comparaţia, cu titlu exemplificativ, între preţurile de vânzare (CIP) în euro percepute de Belupo în România69 şi în celelalte state membre ale Uniunii Europene, în perioada 2007-2009, pentru fiecare produs acoperit de contractul Belupo-A&G, rezultă că preţurile practicate în România sunt printre cele mai mici, cu mici excepţii70, astfel că produsele Belupo în România erau exigibile pentru export.

215. Comparaţie între preţurile de vânzare (CIP) în euro, fără TVA, percepute de Belupo în anul 2007 în statele membre ale Uniunii Europene, respectiv în Slovenia, Republica Slovacă, Republica Cehă, şi cele percepute de Belupo în România, pentru fiecare produs care face obiectul contractului de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G:

69

Belupo a precizat că preţurile de vânzare percepute de la A&G nu s-au modificat de când a fost semnat contractul pentru prima dată 70

În anii 2009 şi 2010, preţurile pentru produsele Afloderm, cremă, 20 g şi Afloderm, unguent, 20 g, comercializate în Polonia au fost mai mici decât cele practicate în România

Produs/ Forma farmaceutică

Preţ România (preţ de

referinţă)

Preţ Slovenia

(euro)

Diferenţa de preţ faţă

de România

Preţ Republica Slovacă (euro)

Diferenţa de preţ faţă

de România

Preţ Republica

Cehă (euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

AFLODERM 20 g cremă

[...] [...] [...]% [...] [...] [...] [...]%

AFLODERM Cremă 40g

[...]

AFLODERM Unguent 20g

[...] [...] [...]% [...] [...] [...] [...]%

AFLODERM Unguent 40g

[...]

BELODERM Cremă 15 g

[...] [...] [...]%

BELODERM Unguent 15 g

[...] [...] [...]%

BELODERM Cremă 30 g

[...]

BELODERM Unguent 30g

[...]

30

216. În concluzie, preţurile practicate de Belupo în alte state europene în anul 2007 au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. De exemplu, pentru produsul Belogent cremă şi unguent de 30 g, preţul practicat în Republica Slovacă în anul 2007 a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Republica Cehă cu [...]% mai mare decât cel din România. Pentru produsul Belosalic unguent de 30 g, preţul practicat în Slovenia a fost în anul 2007 cu [...]% mai mare decât cel din România, cel din Republica Slovacă a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Republica Cehă cu [...]% mai mare decât cel din România. 217. Comparaţie între preţurile de vânzare (CIP) în euro, fără TVA, percepute de Belupo în anul 2008 în statele membre ale Uniunii Europene, respectiv în Slovenia, Republica Slovacă, Republica Cehă, şi cele percepute de Belupo în România, pentru fiecare produs care face obiectul contractului de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G:

Produs/ Forma farmaceutică

Preţ România (preţ de

referinţă)

Preţ Slovenia

(euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

Preţ Republica Slovacă (euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

Preţ Republica

Cehă (euro)

Diferenţa de preţ faţă

de România

AFLODERM 20 g cremă

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

AFLODERM Cremă 40g

[...]

AFLODERM Unguent 20g

[...] [...]

[...]% [...] [...]% [...] [...]%

AFLODERM Unguent 40g

[...]

BELODERM Cremă 15 g

[...] [...] [...]%

BELODERM Unguent 15 g

[...] [...] [...]%

BELODERM Cremă 30 g

[...]

BELODERM Unguent 30g

[...]

BELOGENT Cremă 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]%

BELOGENT Cremă 15g

[...]

BELOGENT Unguent 15g

[...]

BELOGENT Unguent 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]%

BELOSALIC Loţiune 50 m

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

BELOSALIC Unguent 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

ACIKLOVIR Cremă 10g

[...]

ACIKLOVIR [...]

BELOGENT Cremă 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]%

BELOGENT Cremă 15g

[...]

BELOGENT Unguent 15g

[...]

BELOGENT Unguent 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]%

BELOSALIC Loţiune 50 m

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

BELOSALIC Unguent 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

ACIKLOVIR Cremă 10g

[...]

ACIKLOVIR Compr 400mg

[...]

URUTAL Compr

[...] [...] [...]% [...] [...]%

31

Compr 400mg

URUTAL Compr

[...] [...] [...]% [...] [...]%

218. În concluzie, preţurile practicate de Belupo în alte state europene în anul 2008 au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. De exemplu, pentru produsul Belogent cremă, de 30 g, preţul practicat în Republica Slovacă în anul 2008 a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Republica Cehă cu [...]% mai mare decât cel din România. Pentru produsul Belosalic unguent de 30 g, preţul practicat în Slovenia a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, cel din Republica Slovacă a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Republica Cehă cu [...] % mai mare decât cel din România. 219. Comparaţie între preţurile de vânzare (CIP) în euro, fără TVA, percepute de Belupo în anul 2009 în statele membre ale Uniunii Europene, respectiv în Slovenia, Republica Slovacă, Republica Cehă, Polonia şi cele percepute de Belupo în România, pentru fiecare produs care face obiectul contractului de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G:

Produs/ Forma farmaceutică

Preţ România (preţ de

referinţă)

Preţ Slovenia

(euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

Preţ Republica Slovacă (euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

Preţ Republi

ca Cehă (euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

Preţ Polonia (euro)

Diferenţa de preţ faţă de

România

AFLODERM 20 g cremă

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]% [...] -[...]/ [...]%

AFLODERM Cremă 40g

[...]

AFLODERM Unguent 20g

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]% [...] -[...]/ [...]%

AFLODERM Unguent 40g

[...]

BELODERM Cremă 15 g

[...] [...] [...]% [...] [...]%

BELODERM Unguent 15 g

[...] [...]

[...]%

[...] [...]%

BELODERM Cremă 30 g

[...]

BELODERM Unguent 30g

[...]

BELOGENT Cremă 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

BELOGENT Cremă 15g

[...] [...] [...]%

BELOGENT Unguent 15g

[...] [...] [...]%

BELOGENT Unguent 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

BELOSALIC Loţiune 50 m

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

BELOSALIC Unguent 30g

[...] [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]% [...] [...]%

ACIKLOVIR Cremă 10g

[...]

ACIKLOVIR Compr 400mg

[...]

URUTAL Compr

[...] [...] [...]% [...] [...]%

220. În concluzie, preţurile practicate de Belupo în alte state europene în anul 2009 pentru comercializarea produselor Belupo au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. 221. De exemplu, pentru produsul Belogent cremă şi Belogent unguent de 30 g, preţul practicat în Republica Slovacă în anul 2009 a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, cel din Republica Cehă cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Polonia cu [...]% mai mare decât cel din România.

32

222. Pentru produsul Belosalic unguent de 30 g, preţul practicat în Slovenia a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, cel din Republica Slovacă a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Republica Cehă cu [...]% mai mare decât cel din România. 5.8. Concluzii 223. Din analiza preţurilor practicate de Belupo în cele cinci state europene în perioada 2007-2009 rezultă că preţurile practicate de Belupo în alte state europene71 pentru comercializarea produselor Belupo au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. Prin urmare, având în vedere diferenţa dintre preţurile practicate de Belupo în România şi preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, produsele comercializate de Belupo în România ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în celelalte state membre ale Uniunii Europene, dacă nu ar fi existat clauza de interdicţie a exporturilor.

224. În concluzie, având în vedere faptul că preţurile practicate de Belupo în România au fost, în medie, mai mici decât preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, rezultă că produsele distribuite de Belupo în România ar fi fost fezabile pentru export, dacă nu ar fi existat restricţiile din contractul de distribuţie referitoare la exportul şi vânzarea produselor în afara teritoriului alocat. A&G ar fi putut obţine preţuri mai mari pentru produsele Belupo exportate.

225. Pe baza tuturor elementelor prezentate la punctele 5.1. - 5.4. şi 5.7. din prezenta Decizie, se constată că, prin introducerea clauzei de interdicţie a exporturilor la art.1 şi la art. 3 litera N. în contractul de distribuţie, monitorizată indirect prin intermediul clauzelor de monitorizare, Belupo a urmărit să limiteze exporturile distribuitorului A&G în afara teritoriului României, deci inclusiv către alte state membre ale Uniunii Europene, şi nu doar în afara Uniunii Europene. VI. Incidenţa prevederilor Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi ale Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene 6.1. Prevederile Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi ale Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene 6.1.1. Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare

226. Conform prevederilor legale în vigoare la data semnării contractului, respectiv în anul 2006, dispoziţiile art. 5 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, interziceau orice înţelegeri exprese sau tacite între întreprinderi ori asociaţiile de întreprinderi, orice decizii luate de asociaţiile de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. 227. În data de 05.08.2010, Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă nr.75/2010. Conform prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită în continuare lege), astfel cum acesta a fost modificată şi completată, sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între întreprinderi ori asociaţiile de întreprinderi, orice decizii luate de asociaţiile de întreprinderi şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. 6.1.2. Art 101 alin.(1) dinTratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene

71

Cu excepţia preţurilor practicate de Belupo pentru unele medicamente în Polonia

33

228. În conformitate cu art. 101(1) dinTratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (denumită în continuare TFUE), sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne. 6.2. Conceptul de întreprindere 229. Art. 5 alin. (1) din lege se aplică înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi şi practicilor concertate săvârşite de întreprinderi, persoane fizice sau juridice, de cetăţenie, respectiv naţionalitate română sau străină, săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvărşite în afara teritoriului ţării, atunci când acestea produc efecte pe teritoriul României. 230. Art 101 alin.(1) din TFUE se aplică acordurilor şi practicilor concertate între întreprinderi, precum şi deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi.

231. Termenul de „întreprindere‖ este definit la art.2 alin.(2) din lege: ,,Prin întreprindere se înţelege orice entitate angajată într-o activitate economică, adică o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare.‖ În ceea ce priveşte legislaţia comunitară, termenul de „întreprindere‖ nu este definit în TFUE. Cu toate acestea, Tribunalul de Primă Instanţă (denumit în continuare TPI) a stabilit că „Articolul 81(1) din Tratat vizează unităţile economice constituite dintr-o organizaţie unitară de personal, elemente tangibile şi intangibile, care urmăreşte un scop economic specific, pe termen lung şi poate contribui la săvârşirea unei încălcări de tipul celei la care face referire prevederea legală72.

232. În scopul aplicării art. 5 alin. (1) din lege şi a art 101 alin.(1) din TFUE, în prezentul caz pot fi identificate următoarele întreprinderi:

- Belupo, lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia; - SC A&G Med Trading SRL Bucureşti.

6.3. Înţelegeri şi practici concertate

233. Atât art. 5 alin.(1) din lege, cât şi art. 101 alin.(1) din TFUE, interzic înţelegerile anticoncurenţiale şi practicile concertate între întreprinderi, precum şi deciziile luate de asociaţiile de întreprinderi. 234. Se poate spune că există o înţelegere în sensul art. 5 alin.(1) din lege şi a art. 101 alin.(1) din TFUE, atunci când părţile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădeşte sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acţiunilor sau absenţei acţiunilor lor pe piaţă.

235. În decizia Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia (Decizia ―PVC II‖), TPI a afirmat că „reiese clar din jurisprudenţă că, pentru a exista o înţelegere în sensul Art. 81(1) din Tratat, este suficient ca întreprinderile să îşi fi exprimat intenţia comună de a se manifesta pe piaţă într-un anumit mod‖73.

236. Astfel, elementul relevant este existenţa unei convergenţe a voinţei părţilor, nefiind semnificative nici forma acordului, nici existenţa unor penalităţi contractuale sau a unor măsuri de implementare. Prin urmare, nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, nu sunt necesare formalităţi, s ancţiuni contractuale sau măsuri de implementare. Înţelegerea poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, de vreme ce o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii. Mai mult, nu este necesar ca participanţii să se fi pus de acord dinainte asupra unui plan comun detaliat.

72

Cazul T-352/94 Mo Och Domjo AB v Commission [1998] ECR II-1989, par. 87. 73

Cazurile conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 şi T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 şi T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia, ECR [1999], p. II-00931, par. 715.

34

237. În speţa analizată, clauza de limitare a exporturilor este prevăzută în contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G, contract care reprezintă acordul de voinţă al părţilor, încheiat în formă scrisă, exprimat în mod explicit prin semnarea şi ,astfel, acceptarea de către fiecare parte la contract a clauzelor conţinute de acesta.

238. O decizie luată de o întreprindere, ce constituie un comportament unilateral, nu este acoperită de prevederile art. 5 alin.(1) din lege sau ale art. 101 alin.(1) din TFUE. Cu toate acestea, Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ) a stabilit că, în anumite împrejurări, măsurile adoptate sau impuse într-un mod aparent unilateral de către un producător, în contextul relaţiilor sale continue cu distribuitorii săi, pot fi privite ca o înţelegere în sensul art. 101(1) din TFUE74. Astfel, dacă se poate demonstra acceptarea expresă sau tacită de către celelalte părţi, un comportament în aparenţă unilateral al unui producător în cadrul relaţiilor contractuale cu distribuitorii săi poate forma baza unei înţelegeri între întreprinderi, în sensul Art. 101 alin.(1) din TFUE75.

239. În speţă, A&G a avut posibilitatea de a solicita modificarea clauzelor privind limitarea şi monitorizarea exporturilor în situaţia în care nu ar fi fost de acord cu prevederile acestora. A&G nu a solicitat nicio modificare a clauzelor respective. În consecinţă, prin semnarea contractului având clauza în forma propusă de Belupo, distribuitorul a acceptat, în mod expres, conţinutul acesteia.

240. Voinţa părţilor poate rezulta atât din clauzele acordului de distribuţie analizat, cât şi din comportamentul părţilor. În decizia Adalat, paragraful 71, TPI considera că practicile şi măsurile care restricţionează concurenţa, aparent adoptate în mod unilateral de un producător, în contextul relaţiilor sale cu distribuitorii, intră sub incidenţa art. 81(1) chiar şi în situaţia în care acestea primesc doar acceptul tacit al distribuitorilor faţă de o solicitare a furnizorului.

241. În speţa analizată, conform informaţiilor transmise de A&G, dar şi de Belupo, modelul de contract, care prevedea clauza privind interzicerea exporturilor, a fost propus de Belupo.

242. Conform informaţiilor transmise76 de A&G, forma contractelor şi anexelor a fost propusă de Belupo şi acceptată de reprezentanţii A&G: ,,Contractele şi anexele semnate cu Belupo au fost finalizate în urma discuţiilor purtate între reprezentanţii A&G şi Belupo la sediul companiei Belupo din Zagreb. Întâlnirile între reprezentanţii celor două companii au o periodicitate de şase luni, sunt prezentate propunerile Belupo şi apoi se acceptă forma finală în urma discuţiilor. Ulterior contractele şi anexele au fost transmise prin poştă şi semnate. Forma contractelor a fost propusă de Belupo şi acceptată de reprezentanţii A&G Med Trading‖.

243. Totodată, A&G a transmis un draft al contractului de distribuţie propus de Belupo, precizând77 următoarele: ,,[...] Contractul de distribuţie a fost negociat în întâlniri succesive la Bucureşti şi Zagreb în cursul anului 2005. Nu au fost păstrate minute ale acelor întâlniri. Discuţiile au fost purtate pe marginea unui tip de contract draft propus de Belupo. Varianta Draft a contractului propus de Belupo a fost ataşată.‖ 244. În ceea ce priveşte încheierea şi negocierea contractului de distribuţie şi a anexelor la acesta, Belupo a precizat: ,,Încheierea contractului de distribuţie dintre Belupo şi A&G Med

74

Cazurile 32/78, 36/78 - 82/78 BMW Belgia şi alţii v Comisia [1979] ECR 2435, par. 28 - 30; AEG, par. 38; Ford şi Ford Europe, par. 21; Cazul 75/84 Metro v Comisia (Metro II) [1986] ECR 3021, par. 72 şi 73; Cazul C-277/87 Sandoz v Comisia [1990] ECR I-45, par. 7 - 12; Cazul C-70/93 BMW v ALD [1995] ECR I-3439, par. 16 şi 17). 75

Această abordare a fost confirmată şi de instanţele naţionale; a se vedea în acest sens Sentinţa civilă din

22.05.05 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. 905/2/2006 76

Punctul 2 din adresa SC A&G Med Trading SRL nr.5393/09.07.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4897/12.07.2010 77

Punctul 2 din adresa SC A&G Med Trading SRL nr.6162/20.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-6492/20.09.2010

35

Trading SRL a fost supusă negocierilor între părţi, în cadrul şedinţelor care au avut loc la Bucureşti şi Zagreb, în prezenţa reprezentanţilor părţilor sau prin intermediul teleconferinţelor. Din cauza faptului că au fost purtate negocieri în cadrul şedinţelor şi nu au fost întocmite procese verbale de către Belupo, nu pot fi furnizate niciun fel de corespondenţe în acest sens. În plus, persoana implicată în elaborarea şi negocierea contractelor, din partea Belupo, a părăsit societatea în urmă cu doi ani, astfel că nu sunt disponibile niciun fel de corespondenţe pe e-mail.” 245. Cu toate că o înţelegere reprezintă un demers comun, fiecare participant poate juca rolul său specific. Una sau mai multe întreprinderi pot exercita un rol dominant, în calitate de iniţiator(i). Pot apărea conflicte şi rivalităţi interne, precum şi abateri de la reguli, dar acestea nu împiedică încălcarea să constituie o înţelegere/practică concertată în sensul art. 5 alin.(1) din lege sau 101 alin. (1) din TFUE, atunci când există un obiectiv comun unic.

246. În speţa analizată, Belupo a avut rolul de iniţiator, aceasta fiind cea care a propus varianta de contract care conţinea clauzele de limitare şi monitorizare a exporturilor. Cu toate acestea, distribuitorul A&G a avut posibilitatea de a negocia toate clauzele cuprinse în varianta de contract propusă de Belupo, inclusiv clauzele privind restricţionarea şi monitorizarea exporturilor, în situaţia în care nu ar fi fost de acord cu propunerea Belupo. A&G nu a solicitat nicio modificare a clauzelor respective.

247. Din analiza informaţiilor şi a documentelor transmise de cele două întreprinderi rezultă că iniţiativa modificării anexei a treia la contractul de distribuţie, prin care au fost eliminate clauzele cu privire la monitorizarea şi limitarea exporturilor, a aparţinut companiei Belupo. De asemenea, întreprinderea A&G a precizat că forma contractelor era propusă de Belupo şi acceptată de reprezentanţii A&G.

248. Pe baza consideraţiilor de mai sus, rezultă că ansamblul încălcărilor descrise la punctul 6.3. din prezenta Decizie prezintă toate caracteristicile unei înţelegeri anticoncurenţiale, în sensul 5 alin.(1) din lege şi al art. 101 alin.(1) din TFUE. 6.4. Restricţionarea concurenţei

249. Atât art. 5(1) din lege, cât şi art. 101(1) din TFUE interzic înţelegerile/acordurile care au obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, respectiv în cadrul pieţei interne. 250. În primul rând trebuie menţionat faptul că nici art. 5(1) din lege şi nici art. 101(1) din TFUE nu disting între înţelegerile încheiate între întreprinderi concurente, denumite înţelegeri pe orizontală şi înţelegerile încheiate între întreprinderi situate la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, denumite înţelegeri pe verticală.

251. În cazurile Consten and Grundig vs. Comisia78, agenţii economici implicaţi au susţinut că art. 101(1) din TFUE nu ar trebui să se aplice înţelegerilor intervenite între agenţi economici care activează la diferite niveluri ale economiei. Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ) a respins aceste argumente, reţinând că articolul 101(1) din TFUE se aplică şi înţelegerilor pe verticală. Prin urmare, formularea art. 101 acoperă atât înţelegerile pe orizontală, cât şi cele pe verticală. Înţelegerea nu a avut loc între un producător şi o entitate integrată a acestuia, ci între două companii independente.

252. În al doilea rând, în conformitate cu jurisprudenţa comunitară, obiectul sau efectul unei înţelegeri trebuie privite în mod alternativ şi nu cumulativ. În decizia Societe Tehnique Miniere v Maschinenbau Ulm79, CEJ a statuat faptul că aceste cuvinte trebuie citite disjunctiv, astfel încât, mai întâi este necesar să se stabilească care este obiectul unei înţelegeri. Doar

78

Cazurile 56 şi 58/64, Etablissements Consten SA & Grundig-Verkaufs-Gmbh v. Comisia [1966] ECR 299, [1996] CMLR 418. 79

Case 56/65 [1966] ECR 235, p 249, [1966] CMLR 357, p. 375.

36

dacă nu este clar faptul că obiectul unei înţelegeri este acela de a restricţiona concurenţa este necesar să se analizeze dacă aceasta poate avea ca efect restricţionarea concurenţei.

253. CEJ a stabilit încă din cazul Consten and Grundig v Comission80 faptul că, în scopul aplicării art. 101(1) din Tatat nu trebuie demonstrate efectele unei înţelegeri, atunci când aceasta are ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa comună. Instanţele comunitare au reafirmat în mod frecvent această poziţie81 şi au confirmat faptul că şi o practică concertată poate avea ca obiect restricţionarea concurenţei. De asemenea, CEJ a reţinut faptul că, dacă o înţelegere are ca obiect restricţionarea concurenţei, este irelevant faptul că aceasta nu era în interesul comercial al uneia dintre părţi.

254. În consecinţă, nu este necesar să se arate efectele anticoncurenţiale atunci când se demonstrează că obiectul înţelegerii este anticoncurenţial82.

255. La pct. 41 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale se precizează că în cazul restricţionărilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din Regulament83, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurenţei. Art. 5 prevede la lit. b) că exceptarea pe categorii nu se aplică înţelegerilor verticale care, direct sau indirect, separat sau împreună cu alţi factori, au ca obiect restricţionarea teritoriului în care cumpărătorul poate să vândă produsele sau serviciile care fac obiectul acordului, cu excepţia restricţionării vânzărilor active într-un teritoriu exclusiv, rezervat furnizorului sau alocat de acesta altui cumpărător.

256. Mai mult, conform jurisprudenţei TPI84, faptul că o clauză dintr-un contract încheiat între întreprinderi, care are ca obiect restricţionarea concurenţei, nu a fost pusă în practică de părţile contractante, nu o exclude de la aplicarea art.85 alin.(1) din Tratat: ,,Faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricţionare a concurenţei, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează că aceasta nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu Hotarârea dată în cazul Miller v. Commission (C-19/77), existenţa sa poate crea un efect "vizual şi psihologic" care contribuie la împărţirea pieţei şi, în consecinţă, faptul că o clauză care restricţionează concurenţa nu a fost implementată de părţile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicţia prevăzută la art. 85(1) din Tratat.‖ 257. În speţa analizată, contractul încheiat de Belupo cu distribuitorul său A&G reprezintă o înţelegere verticală care conţine clauze de limitare a exporturilor, clauze prin care Belupo a urmărit împiedicarea ieşirii produselor sale de pe teritoriul României, pe alte canale decât cele autorizate de Belupo. Prin urmare, prin introducerea acestor clauze, Belupo a urmărit izolarea pieţei româneşti şi a împiedicat comerţul paralel cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în interiorul Uniunii Europene. 258. Atât art. 5(1) din lege, cât şi art. 101(1) din TFUE prevăd în mod expres, ca restricţionare a concurenţei, înţelegerile exprese sau tacite şi practicile concertate care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.

259. Încă din 1966, în cazul Consten & Grundig, CEJ a reţinut faptul că izolarea pieţelor naţionale şi menţinerea de pieţe naţionale separate reprezintă înţelegeri verticale ce au ca obiect restricţionarea concurenţei. Comisia Europeană, susţinută de CEJ, a menţinut o politică strictă împotriva clauzelor agreate în cadrul acordurilor de distribuţie care au ca scop divizarea pieţei unice pe criterii teritoriale şi prevenirea importurilor paralele.

80

Cases 56 and 58/64 [1966] ECR 299, p.342, [1966] CMLR 418, p. 473; 81

Cazurile T-25/95 Cimenteries CBR SA v. Commission [2000] ECR II-491, [2000] 5 CMRL 204, par. 837, 1531 si 2589; Cazul T-202/98 etc Tate & Lyle v Commission [2001] ECR II-2035, [2001] 5 CMRL 859, par. 72-74; 82

Cazul T-62/98 Volkswagen AG vs Commission [2000] ECR II-2707, par. 178. 83

Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale 84

Hotararea TPI in cazul Parker Pen Ltd v Commission, Cazul T-77/92

37

260. În cazul BASF85, Comisia Europeană a sancţionat producătorul german BASF şi distribuitorul exclusiv al acestuia în Belgia şi Luxemburg, respectiv Accinauto SA, pentru încălcarea art. 101 din TFUE, prin încheierea unui contract, prin care companiei Accinauto i s-a impus obligaţia, din 8 octombrie 1982 până la 31 decembrie 1991, de a-i transmite lui BASF orice cerere primită de la clienţii din afara teritoriului alocat.

261. Articolul 2(2) din contractul de distribuţie exclusivă prevedea obligaţia lui Accinauto de a-i trimite lui BASF orice comandă primită de la clienţii din afara teritoriului stabilit prin contract. Totodată, Accinauto se abţinea să caute clienţi, să deschidă filiale sau depozite pentru livrări în afara teritoriului alocat. Acesta şi-a asumat, de asemenea, obligaţia să nu vândă produsele nici clienţilor ale căror sedii sunt în afara Spaţiului Economic European, nici celor care revând produsele categoriei respective de clienţi.

262. Comisia Europeană a considerat că fraza ,,a trimite comenzile clienţilor‖ trebuie interpretată în sensul că partea către care sunt trimise cererile ia locul părţii care efectuează transmiterea. Prin urmare, Accinauto nu a putut decide în mod independent cu privire la aprovizionarea consumatorilor din afara Belgiei sau a Luxemburgului. Cel care a decis dacă şi în ce condiţii Accinauto, BASF sau un terţ poate răspunde acestor comenzi a fost BASF.

263. În ceea ce priveşte restricţionarea concurenţei, Comisia a considerat că art. 2(2) din contractul din 1982 a avut ca obiect şi ca efect restricţionarea concurenţei dintre Accinauto şi alţi furnizori de produse marca Glasurit, şi în special dintre Accinauto si BASF C&I. Mai mult, Comisia a considerat că această restricţionare a concurenţei intra-marcă afectează concurenţa inter-marcă pe piaţa vopselelor pentru autovehicule din Marea Britanie. Comisia a reţinut că importurile paralele din ţările membre la preţuri scăzute puteau conduce la intensificarea concurenţei prin preţ în ţările care efectuau importurile şi prin aceasta puteau să influenţeze nivelul preţurilor în ţările respective.

264. De asemenea, în cazul BASF86 Comisia Europeană a stabilit că, chiar dacă un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective. Beneficiile unei distribuţii exclusive se obţin în cazul în care i se permite distribuitorului să îşi concentreze activitatea în teritoriul alocat prin contract. Interdicţia asupra vânzărilor active în afara teritoriului alocat este suficientă pentru atingerea acestui obiectiv. Impunerea în plus a unei interdicţii privind vânzările pasive în afara teritoriului exclusiv alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea şi publicitatea.

265. În speţa analizată, prin clauza de interzicere a exportului inclusă în contractul încheiat între Belupo şi A&G, Belupo a interzis atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. Având în vedere considerentele prezentate mai sus, se reţine că restrângerea vânzărilor pasive ale lui A&G nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii exclusive, în care distribuitorul îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat.

266. În cazul Nathan-Bricolux87, Comisia Europeană a sancţionat companiile Nathan şi Bricolux datorită faptului că producătorul Nathan i-a impiedicat pe trei dintre distribuitorii săi exclusivi să vândă materiale educaţionale destinate preşcolarilor în afara teritoriilor exclusive alocate acestora. Mai exact, contractele încheiate de Nathan cu distribuitorii prevedeau obligaţia de a nu comercializa produsele în afara teritoriului exclusiv alocat. Comisia a reţinut faptul că acordurile încheiate între Nathan, Borgione, Smartkids şi Bricolux aveau ca obiect restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune, întrucât acestea erau menite să izoleze teritorii prin prevenirea sau restricţionarea vânzărilor paralele în cadrul sau în afara acestor teritorii.

85

OJ L 272, 15.11.1995 86

OJ L 272, 15.11.1995 87

Cazul nr. COMP.F.1/36.516 — Nathan-Bricolux, publicat în Jurnalul Oficial nr. L 54 din 23/02/2001;

38

267. Decizia Comisiei a fost confirmată de CEJ, care a constatat că ,,un acord prin care i se cere unui revânzător să nu revândă produsele care fac obiectul contractului în afara teritoriului alocat are ca obiect împiedicarea importurilor paralele în cadrul Comunităţii şi, în consecinţă, restricţionarea concurenţei pe piaţa comună. De aceea, astfel de prevederi cuprinse în contractele de distribuţie a produselor în cadrul Comunităţii constituie prin însăşi natura lor o restrângere a concurenţei‖.

268. În jurisprudenţa recentă, CEJ a reafirmat că înţelegerile prin care se împart pieţele pe criterii naţionale sau care fac dificilă întrepătrunderea pieţelor naţionale, în particular cele care previn sau restrâng exporturile paralele, sunt înţelegeri al căror obiect este denaturarea concurenţei în înţelesul prevederilor din Tratat.

269. În data de 8 mai 2001, Comisia Europeană a sancţionat88 societatea Glaxo Wellcome SA89, filială a lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited90, pentru încălcarea art. 81 (1)91 din Tratatul Comunităţii Europene92, prin încheierea unor înţelegeri cu distribuitori angro de medicamente din Spania. Prin această înţelegere s-a stabilit o distincţie între preţurile practicate de către distribuitori pentru medicamentele compensate, către farmacii sau spitale, în cazul în care acestea erau revândute pe piaţa internă şi preţurile mai mari practicate în cazul în care medicamentele erau exportate în alt stat. De asemenea, Comisia a respins cererea de exceptare a înţelegerii în cauză, în temeiul art. 81 (3) din Tratatul CE.

270. În cadrul deciziei, CEJ a dezbătut dacă încălcarea art. 101(1) din TFUE prin înţelegerea dintre GW şi distribuitorii săi a avut obiect sau efect anticoncurenţial. CEJ a precizat că trebuie avut în vedere că obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu sunt condiţii cumulative, ci alternative pentru a evalua dacă o astfel de înţelegere încalcă prevederile art. 101 (1) din Tratat. Natura alternativă a acestor condiţii presupune considerarea scopului precis al înţelegerii în contextul economic în care aceasta se aplică. De asemenea, din jurisprudenţă93 rezultă că nu este necesară examinarea efectelor anticoncurenţiale ale unei înţelegeri, dacă s-a stabilit că aceasta are obiect anticoncurenţial.

271. Potrivit jurisprudenţei, pentru a stabili natura anticoncurenţială a unei înţelegeri, trebuie analizate în primul rând conţinutul prevederilor, obiectivele urmărite şi contextul economic şi legal din care face parte. Cu privire la comerţul paralel CEJ a reţinut94 că, în principiu, înţelegerile care urmăresc interzicerea ori limitarea comerţului paralel au ca obiect împiedicarea concurenţei. Aceeaşi idee a fost exprimată şi de Avocatul General în Opinia sa, acesta precizând că o înţelegere având ca scop limitarea comerţului paralel este o împiedicare a concurenţei prin obiect şi se aplică sectorului farmaceutic.

272. De asemenea, CEJ a reţinut în această privinţă că, în sectorul farmaceutic, o înţelegere între producător şi distribuitor care ar împărţi pe criterii naţionale comerţul între Statele Membre, poate fi de aşa natură încât să contravină obiectivelor, stabilite prin Tratat, de integrare a pieţelor naţionale şi constituire a pieţei unice europene.

273. Poziţia TPI în acelaşi caz, care a considerat că, deşi o înţelegere care urmăreşte să limiteze comerţul paralel trebuie considerată, în principiu, ca având obiect restricţionarea concurenţei, aceasta se aplică în măsura în care se poate presupune că a adus prejudicii consumatorului final în termeni de preţ şi furnizare, a fost criticată de CEJ, în sensul că nici prevederile art. 101(1) din TFUE şi nici jurisprudenţa nu conduc la o astfel de abordare.

88

Prin Decizia 2001/791/EC88. 89

Denumită în continuare GW, este o filială aparţinând lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited, funcţionând sub legislaţia din Spania şi având sediul la Madrid. 90

Fostă Glaxo Wellcome plc., denumită în continuare GSK, este o companie funcţionând sub legislaţia din Marea Britanie, având sediul la Bretford şi aparţinând grupului GlaxoSmithKlein unul dintre cei mai mari producători de medicamente la nivel mondial. 91

În prezent art. 81 din Tratatul CE este art 101 din Tratatul CE. 92

Denumit în continuare Tratatul CE. 93

Cazul C-8/08 T-Mobile Netherlands and Others 2009. 94

Cazul Miller International Schallplaten

39

274. CEJ a statuat că, în primul rând, nicio interpretare a prevederilor art. 101(1) din Tratat nu conduce la ideea că doar acele înţelegeri care prejudiciază consumatorul final de avantaje pot avea obiect anticoncurenţial. În al doilea rând, trebuie avut în vedere că, spre deosebire de alte prevederi concurenţiale cuprinse în Tratat, art. 101(1) are drept scop atât protejarea intereselor concurenţilor şi ale consumatorilor, cât şi protejarea structurii pieţei. În consecinţă, pentru a stabili că o înţelegere are obiect anticoncurenţial, nu este necesar ca aceasta să prejudicieze consumatorul final de avantajele concurenţiale, în termeni de preţ şi aprovizionare95.

275. În speţa analizată, contractul încheiat de Belupo cu distribuitorul său A&G reprezintă o înţelegere verticală, care a avut ca obiect restricţionarea concurenţei. Înţelegerea în cauză are ca obiect atât restricţionarea vânzărilor active, cât şi pasive de produse Belupo, menită să conducă la izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

276. Mai mult, chiar şi în situaţia în care scopul clauzei ar fi fost acela ca activitatea distribuitorilor să se concentreze pe teritoriul României, restricţionarea vânzărilor pasive nu se justifică în nicio situaţie, întrucât a răspunde la comenzile nesolicitate primite din afara teritoriului României nu implică eforturi privind comercializarea sau publicitatea, şi, prin urmare, nu îl împiedică pe distribuitor de la desfăşurarea activităţii pe teritoriul alocat în contractul său. În schimb, această clauză impunea o restrângere a concurenţei, care nu poate fi exceptată în temeiul Regulamentului de exceptare pe categorii.

277. Clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării lui A&G de a revinde la alegere în alte state produsele Belupo comercializate de compania Belupo pe piaţa din România. Prin restrângerea dreptului lui A&G de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordul impune distribuitorului o obligaţie prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel, implicit, structura pieţei pe care acesta activează. Prin clauza de limitare a exporturilor de produse Belupo în afara teritoriului României, distribuitorul A&G a fost împiedicat să îşi îndeplinească obiectivul minim de vânzări şi să primească bonusul anual acordat de furnizor.

278. În plus, având în vedere situaţia economică existentă în sectorul farmaceutic în anul 2009, determinată de prelungirea la 210 zile a termenelor în care distribuitorii români îşi încasau creanţele de la CNAS96, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de venituri, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente.

279. Conform art.2.7. din contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G, distribuitorul urma să primească un bonus anual de [...]% din vânzările nete de Produse ale Furnizorului către Distribuitor, în cazul în care Distribuitorul îşi îndeplinea obiectivul convenit cu furnizorul privind bonusul pentru vânzări cumulative. Art.2.7. din contractul de distribuţie prevede: ,,Distribuitorul are dreptul să primească un bonus anual în ,,mărfuri gratuite” (,,amestec de produse” la alegerea Distribuitorului, dar acest ,,amestec de produse” ales de Distribuitor depinde de cantităţile din Produsul ales depozitate în depozitul Furnizorului la momentul respectiv) în valoare de [...]% din vânzările nete de Produse ale Furnizorului către Distribuitor, dacă Distribuitorul îndeplineşte Obiectivul convenit privind bonusul pentru vânzări cumulative aşa cum este specificat în Anexa D (un exemplu de calcul al unei astfel de plăţi de bonus este inclus în Anexa D numai în scopul clarificării). Dacă este cazul, bonusul respectiv se livrează Distribuitorului de către Furnizor, cu condiţia ca toate soldurile deschise pentru anul în care Distribuitorul îndeplineşte Obiectivul privind bonusul pentru vânzări cumulative să fi fost achitate la timp şi în totalitate.”

95

Cazul T-Mobile Netherlands and Others; 96

Hotărârea Guvernului nr. 1088 din 30 septembrie 2009 pentru modificarea şi completarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2009.

40

280. Anexa D – Obiectivele privind bonusul pentru vânzări cumulative în EURO cuprindea următoarele: Produs 1-ul an

comercial Al 2-lea an commercial

Al 3-lea an comercial

Al 4-lea an comercial

Al 5-lea an comercial

Obiective generale privind bonusul

[...] [...] [...] [...] [...]

EXEMPLU: Calculul bonusului (numai în scopul clarificării) 2. Anul 2007:

Vânzări nete Furnizor către Distribuitor = [...]euro

Minim de Vânzări 2007 = [...]euro

Obiectiv privind bonusul pentru vânzări = (anul 2007+,,minus‖ din anul 2006) =

[...]euro+[...]euro=[...]euro

[...]euro (Vânzări nete Furnizor către Distribuitor în 2007)

- [...]euro (Obiectiv privind bonusul cumulativ pentru 2007)

[...] euro (,,plus” cumulativ 2007)

Valoare bonus pentru 2007 = [...]euro

[...] euro (Vânzări nete Furnizor către Distribuitor în 2007)

- [...] euro (Obiectiv privind bonusul cumulativ pentru 2007)

[...] euro

[...]% = [...] euro

281. Compania Belupo a precizat97 că ,,nu s-au acordat discounturi efective companiei A&G Med Trading SRL. Singurele note de credit emise către A&G Med Trading au fost:

- în anul 2008 pentru suma de [...] euro – din cauza expirării duratei de depozitare a produsului;

- în anul 2009 pentru suma de [...] euro – ca rambursare a transferului la metode analitice plătit de către A&G Med Trading SRL.‖

282. A&G a precizat98 că ,,Belupo D.D. nu acorda discount-uri A&G Med Trading. Preţurile la care Belupo facturează sunt preţuri de transfer, A&G vinde pe piaţa din România la preţurile înregistrate conform aprobărilor Ministerului Sănătăţii şi prevederilor legale în vigoare.” 283. Totodată, conform art.3 litera C din contractul de distribuţie, distribuitorul avea obligaţia de a realiza în decursul unui an comercial o valoare minimă (în euro) din vânzarea produselor Belupo. Estimarea vânzărilor minime era prevăzută în Anexa C la contractul de distribuţie. În cazul nerealizării acestui obiectiv, furnizorul avea dreptul fie de a rezilia contractul, fie de a numi un alt distribuitor sau de a-şi asuma el însuşi responsabilitatea pentru distribuţia produselor Belupo, A&G pierzându-şi în acest caz dreptul exclusiv de a distribui produsele Belupo pe Teritoriu.

284. Anexa C din contractul de distribuţie – Minimul de vânzări cumulative în EURO (preţuri de transfer) cuprindea următoarele:

Produs 1-ul an comercial

Al 2-lea an commercial

Al 3-lea an comercial

Al 4-lea an comercial

Al 5-lea an comercial

Afloderm [...] [...] [...] [...] [...] Beloderm [...] [...] [...] [...] [...] Belogent [...] [...] [...] [...] [...]

97

Punctul nr.11 din adresa din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-4552/29.06.2010 98

Punctul 17 din adresa A&G nr.6162/20.09.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-6492/ 20.09.2010

41

Belosalic [...] [...] [...] [...] [...] Urutal [...] [...] [...] [...] [...] Total [...] [...] [...] [...] [...]

285. Prin Anexa a treia la contractul de distribuţie, încheiată la data de 21 noiembrie 2009, art.2.7 şi Anexa D au fost eliminate, iar art.3 lit.C şi Anexa C au fost modificate în întregime. De asemenea, conform informaţiilor şi documentelor transmise de societatea Belupo cu privire la discuţiile legate de încheierea celei de-a treia anexe la contractul de distribuţie, Belupo i-a trimis, prin poştă, societăţii A&G o adresă de reziliere99, prin care a înştiinţat-o că, deoarece cooperarea dintre cele două companii urma să expire la data de 21 noiembrie 2009, începând cu această dată urmau să fie reziliate contractul de distribuţie şi contractul de agent. Din aceeaşi adresă rezultă că motivul rezilierii l-a constituit neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract de către A&G cu privire la minimul de vânzări cumulative prevăzute în Anexa C la contract. Prin aceeaşi adresă, Belupo arăta că, deşi a deţinut dreptul contractual de a rezilia contractele în baza motivului menţionat mai sus chiar şi în anii anteriori de cooperare, nu a insistat asupra acestui drept şi a sprijinit această cooperare în speranţa că rezultatele aşteptate se vor obţine în timp. Prin aceeaşi adresă, Belupo propune societăţii A&G continuarea cooperării timp de 1 an după expirarea acestor contracte, în cadrul căreia A&G să continue să distribuie şi să vândă în mod neexclusiv produsele Belupo în România. 286. Conform e-mailului transmis de dl. [...] (A&G) către dl. [...] (Belupo) în data de 29.09.2009100, societatea A&G admite că nu şi-a îndeplinit obiectivele şi confirmă că este de acord cu prelungirea contractului pentru încă un an, însă în forma actuală, cu posibilitatea de a fi reziliat imediat dacă nu îşi îndeplineşte obiectivele.

287. De asemenea, în conformitate cu e-mailul transmis de către dl. [...] (Belupo) către dl [...] (A&G) din data de 28.10.2009101, Belupo propune prelungirea contractului cu încă 6 luni, dar cu modificări în ceea ce priveşte exclusivitatea, condiţiile de plată şi prevederile referitoare la vânzările exclusive în România, ca urmare a procedurii deschise de Consiliul Concurenţei.

288. Prin urmare, dacă nu ar fi existat interdicţia privind exporturile din contractul de distribuţie, distribuitorul A&G ar fi putut realiza vânzări mai mari de produse Belupo, astfel încât să îşi îndeplinească obiectivul minim de vânzări şi să primească bonusul acordat de furnizor. Prin interzicerea atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive, în afara teritoriului României, acordul impune A&G o obligaţie prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare şi să devină astfel mai eficient, influenţând totodată structura pieţei din România pe care distribuitorul activează.

289. În cazul General Motors BV v Comisia102, CEJ a reţinut faptul că acordurile verticale care conţin clauze de limitare a exporturilor încalcă art. 101(1) din TFUE, fiind înţelegeri care au ca obiect restricţionarea concurenţei, chiar şi în situaţia în care restricţionarea concurenţei nu reprezintă principalul scop al acordului, ci urmăreşte şi alte obiective legitime, adăugând faptul că aceste constatări se menţin şi în situaţia în care restricţionarea exporturilor s-a datorat unor măsuri indirecte, şi nu unor măsuri directe.

290. Clauza de limitare a exporturilor a avut ca scop împiedicarea distribuitorului A&G de a revinde la alegere în alte state produsele Belupo comercializate în România de către Belupo.

291. În speţa de faţă, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G reprezintă o înţelegere verticală care a avut ca obiect restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei

99

Anexa nr. 5 din adresa Belupo din 26 octombrie 2009, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.DBC/2281/28.10.2009 100

Transmis de compania Belupo ca Anexa nr. 3 la adresa Belupo din 21 ianuarie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-448/29.01.2010 101

Transmis de compania Belupo ca Anexa nr. 4 la adresa Belupo din 21 ianuarie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-448/29.01.2010 102

Cazul C-551/03 P [2006] ECR I-3173, [2006] 5 CMLR 9.

42

româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune.

292. Din analiza preţurilor practicate de Belupo în cinci state europene, respectiv în Republica Slovacă, Slovenia, Republica Cehă, Polonia şi România, în perioada 2007-2009, a rezultat că preţurile practicate de Belupo în alte state europene103 pentru comercializarea produselor Belupo au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. Prin urmare, având în vedere diferenţa dintre preţurile practicate de Belupo în România şi preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, produsele comercializate de Belupo în România ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în celelalte state membre ale Uniunii Europene, dacă nu ar fi existat clauza de interdicţie a exporturilor.

293. În concluzie, având în vedere faptul că preţurile practicate de Belupo în România au fost, în medie, mai mici decât preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, rezultă că produsele distribuite de Belupo în România ar fi fost fezabile pentru export, dacă nu ar fi existat restricţiile din contractul de distribuţie referitoare la exportul şi vânzarea produselor în afara teritoriului alocat. A&G ar fi putut obţine în perioada 2006-2009 preţuri mai mari pentru produsele Belupo exportate.

294. O modalitate de a împiedica în mod indirect exporturile constă în introducerea unor clauze de monitorizare, prin care producătorul fie solicită informaţii cu privire la destinaţia produselor sale, fie solicită imprimarea pe produse a unor serii de numere care permit urmărirea mişcării acestora dintr-un teritoriu în altul. Cu toate că aceste practici nu sunt incriminate prin simpla lor existenţă, acestea pot deveni incriminabile dacă sunt folosite de un producător pentru a împiedica sau controla importurile paralele104.

295. Contractul încheiat de Belupo cu A&G prevede la art. 1 şi la art. 3 literele G., N., K., clauze de monitorizare, care impun în sarcina distribuitorului obligaţia de a raporta orice cerere de informaţii sau comandă cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului şi de a transmite un raport trimestrial cu privire la stocul distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul de vânzare, precum şi de a înregistra toate produsele distribuite clienţilor pe Teritoriu şi numerele de lot ale Produselor primite de fiecare client timp de 2 ani de la data punerii în circulaţie a produsului. Astfel, Belupo avea posibilitatea de a fi informat asupra datelor de contact ale clienţilor distribuitorilor săi, putând astfel să verifice, în mod indirect, respectarea clauzei de interdicţie la export. În consecinţă, clauzele conţinute în cele patru articole din contractele de distribuţie sunt asimilate unor clauze de monitorizare.

296. În concluzie, acordul încheiat de Belupo cu A&G reprezintă o înţelegere verticală, care intră sub incidenţa art.5 alin.(1) din lege şi a art.101 alin.(1) din TFUE. Această înţelegere a avut ca obiect restricţionarea concurenţei, prin izolarea pieţei româneşti de celelalte pieţe, inclusiv de piaţa comună, precum şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo pe alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Prin urmare, în acest caz nu este necesară demonstrarea efectelor asupra concurenţei. 6.5. Aplicarea prevederilor legale în cazul înţelegerilor care conţin un element de extraneitate 297. Conform art.2 alin. (4) dispoziţiile Legii se aplică actelor şi faptelor anticoncurenţiale atunci când sunt săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României.

103

Cu excepţia preţurilor practicate de Belupo pentru unele medicamente în Polonia 104

Victor Hasselblad AB OJ [1982] L 161/18, [1982], 2CMLR 233; acest caz se referă la introducerea unor serii de numere pe aparatele foto, Comisia considerând că acest fapt a permis Hassselbad să descopere dacă existau importuri paralele; Sperry New Holland OJ [1985] L376/21, [1988] 4 CMLR306; Newitt/Dunlop Slazenger International OJ [1992] L 131/32, [1993] 5 CMLR352, par. 59-60;

43

298. În conformitate cu dispoziţiile Orientărilor privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din tratat105, art. 101 şi 102 din TFUE se aplică acordurilor şi practicilor, indiferent de locul unde sunt situaţi agenţii economici, cu condiţia ca acordul sau practica să fie puse în aplicare sau să îşi producă efectele pe teritoriul Uniunii Europene.

299. Astfel, în subcapitolului 3.3., Acordurile şi abuzurile care se referă la importuri şi exporturi cu întreprinderi situate în ţări terţe şi acordurile şi practicile care implică întreprinderi stabilite în ţări terţe se prevede că: ,,Articolele 81 şi 82 se aplică acordurilor şi practicilor care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre, chiar dacă una sau mai multe părţi sunt stabilite în afara Comunităţii. Articolele 81 şi 82 se aplică indiferent de locul în care sunt stabilite întreprinderile sau de locul în care a fost încheiat acordul, cu condiţia ca acordul sau practica să fie puse în aplicare în Comunitate sau să producă efecte în Comunitate. De asemenea, articolele 81 şi 82 pot să se aplice acordurilor şi practicilor care vizează ţări terţe, cu condiţia ca acestea să poată aduce atingere comerţului dintre statele membre. Principiul general stabilit de secţiunea 2 potrivit căruia acordul sau practica trebuie să poată avea o influenţă semnificativă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre, se aplică şi în cazul acordurilor si abuzurilor care implică întreprinderi stabilite în ţări terţe sau care se referă la importuri sau exporturi cu ţări terţe.‖ 300. Pentru a stabili aplicabilitatea dreptului comunitar, este suficient ca un acord sau o practică care implică ţări terţe sau întreprinderi stabilite în ţări terţe să poată aduce atingere activităţii economice transfrontaliere din Comunitate.

301. Comisia Europeană a sancţionat pentru încălcarea regulilor de concurenţă comunitare întreprinderi având sediul în ţări care nu erau membre ale Uniunii Europene. În toate cazurile, întreprinderea, cu sediul într-o ţară care nu era membră a Uniunii Europene, fie ea însăşi, fie prin intermediul unei filiale, încheia o înţelegere cu o întreprindere de pe teritoriul Uniunii Europene sau fapta era săvârşită pe teritoriul Uniunii Europene.

302. Curtea Europeană de Justiţie a arătat în cazul Tepea BV106 împotriva Comisiei Comunităţilor Europene107 că art. 101 din TFUE se aplică acordurilor şi practicilor care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre, chiar dacă una sau mai multe părţi sunt stabilite în afara Uniunii Europene: ,,Pentru ca un acord să fie incompatibil cu piaţa comună şi interzis în conformitate cu

articolul 85 trebuie, în primul rând, să fie susceptibil a afecta comerţul între statele membre.”

În jurisprudenţa Curţii s-a arătat că108, faptul că una dintre întreprinderile care este parte la

acord este situată într-o ţară care nu este membră a Uniunii Europene, nu împiedică

aplicarea articolului 85, de vreme ce acordul se aplică pe teritoriul pieţei comune.

303. La aceeaşi concluzie a ajuns CEJ şi în cazul Europemballage Corporation şi Continental Can Company Inc împotriva Comisiei Comunităţilor Europene109, arătând că: ,, [...] Faptul că firma CONTINENTAL110 nu îşi are sediul social pe teritoriul unuia dintre

statele membre nu este suficient pentru a o exclude de la aplicarea dreptului comunitar.”

105

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr.C 101 din 27/04/2004 106

Printr-o decizie din 1976, Comisia Europeană a sancţionat societăţile CECIL E. WATTS Ltd., cu sediul în Marea Britanie, şi THEAL NV, cu sediul în Olanda (în prezent TEPEA BV), pentru încheierea unui contract verbal de distribuţie exclusivă, arătând că, prin comportamentele lor, cele două societăţi au împiedicat atât concurenţa, cât şi schimburile comerciale între Olanda şi Marea Britanie, precum şi între Olanda şi celelalte state membre 107

Cauza nr. 28/77 108

Hotărârea CEJ din 25.11.1971 în cazul nr. 22/71, Béguelin IMPORT CO. şi Alţii v. SAGL IMPORT EXPORT şi Alţii (1971), p. 959 109

Cauza nr. 6/72 110

Printr-o decizie din 1971, Comisia Europeană a amendat compania CONTINENTAL CAN COMPANY INC. (New York, SUA) pentru încălcarea art. 86 din Tratatul UE prin achiziţionarea, prin intermediul firmei EUROPEMBALLAGE CORPORATION ( Bruxelles, Belgia), a unui pachet reprezentând cca 80% din capitalul social al firmei THOMASSEN AND DRIJVER-VERBLIVA N . V . ( denumită TDV ).

44

304. De asemenea, în cazul A. Ahlström Osakeyhtiö şi Alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene111, Curtea Europeană de Justiţie a arătat că: ,,Este necesar să se observe că o încălcare a articolului 85, cum ar fi încheierea unui acord

care a avut ca efect restrângerea concurenţei în interiorul pieţei comune, constă într-un

comportament alcătuit din două elemente, respectiv realizarea acordului, deciziei sau a

practicilor concertate şi implementarea acestora. Dacă aplicabilitatea interdicţiilor stabilite în

conformitate cu legislaţia în domeniul concurenţei ar depinde de locul în care acordul, decizia

sau practica concertată s-a realizat, rezultatul ar fi, evident, de a acorda întreprinderilor un

mijloc facil de a se sustrage acestor interdicţii. Factorul decisiv este, prin urmare, locul în

care acordul, decizia sau practica concertată sunt puse în aplicare‖.

305. De asemenea, din hotărârea CEJ în cazul Béguelin Import Co v. GL Import Export SA rezultă următoarele aspecte:

o înţelegere de distribuţie exclusivă, care operează pe teritoriul pieţei comune, se

supune prevederilor art. 101 din tratat, chiar dacă una dintre părţile la înţelegere este situată

într-o ţară terţă;

o înţelegere de distribuţie exclusivă încheiată între un producător, stabilit într-o ţară

terţă, şi un distribuitor stabilit în piaţa comună, cade sub incidenţa prevederilor art. 101 din

tratat, atunci când înţelegerea în cauză, de drept sau de fapt, interzice distribuitorului să

reexporte produsele către alte state membre, sau interzice ca produsele să fie importate din

alt stat membru în teritoriul protejat sau să fie distribuite de alte persoane decât distribuitorul

autorizat sau clienţii acestuia;

art. 101 (1) din TFUE interzice înţelegerile care au ca obiect sau ca efect

împiedicarea concurenţei. Pentru a fi incompatibilă cu regulile pieţei comune şi pentru a intra

sub incidenţa prevederilor art. 101 din Tratat, o înţelegere trebuie, pe de o parte, să poată

afecta comerţul între Statele Membre şi, pe de altă parte, trebuie să aibă ca obiect sau ca

efect o împiedicare a concurenţei în interiorul pieţei comune. Faptul că o parte la înţelegere

este situată într-o ţară terţă nu împiedică aplicarea prevederilor din Tratat, atât timp cât

înţelegerea operează pe teritoriul pieţei comune. O înţelegere de distribuţie exclusivă între

un producător, care se supune legislaţiei dintr-un stat terţ, şi un distribuitor stabilit în piaţa

comună, îndeplineşte cele două condiţii menţionate anterior, când producătorul, de drept sau

de fapt, îl împiedică pe distribuitor să reexporte produsele, obiect al înţelegerii, către alt Stat

Membru sau când producătorul împiedică importul produselor dintr-un alt Stat Membru către

teritoriul protejat sau împiedică distribuţia produselor de către alte persoane decât

distribuitorul exclusiv sau clienţii acestuia.

306. În speţa analizată, Belupo, care nu deţine o prezenţă de tip corporatist pe teritoriul României, este o companie din Croaţia, care nu este stat membru al Uniunii Europene. A&G, cu care Belupo a încheiat contractul de distribuţie, este o întreprindere din România, care este stat membru al Uniunii Europene. Contractul de distribuţie menţionat conţine o clauză de interzicere a exporturilor, prin care lui A&G îi era interzisă vânzarea produselor Belupo în afara teritoriului României, deci inclusiv în alte state membre ale Uniunii Europene. 307. În concluzie, se reţine că, deşi Belupo are sediul social în Croaţia, acest fapt nu împiedică aplicarea art.5 din lege şi a art.101 din TFUE în cazul analizat. 6.6. Excepţii de la aplicarea art. 5(1) din lege şi a art 101(1) din TFUE

308. În Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a

111

Cauzele conexate nr. 89, 104, 114, 116, 117 şi 125 până la 129/85.

45

Comunităţii Europene (de minimis)112 (denumită în continuare Comunicarea de minimis), Comisia cuantifică, prin intermediul pragurilor cotei de piaţă, ceea ce nu constituie o restrângere semnificativă a concurenţei în sensul articolului 81 (actualmente art.101) din Tratat. 309. Astfel, Comisia consideră că acordurile între întreprinderi care aduc atingere comerţului dintre statele membre nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101(1) din TFUE în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la acord nu depăşeşte 15 % pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de acord, atunci când acordul este încheiat între întreprinderi care nu sunt concurenţi existenţi sau potenţiali pe niciuna din aceste pieţe (acorduri între neconcurenţi). 310. Prevederile comunitare privind nivelul cotei de piaţă nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave: ,,În ceea ce priveşte acordurile între neconcurenţi, restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect: restrângerea privind teritoriul pe care sau clienţii cărora cumpărătorul îl/le poate vinde bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului‖.

311. Principiile cuprinse în reglementările comunitare se regăsesc şi în Legea concurenţei nr.21/1996, la art. 8 alin. (1) litera b) din lege, care prevede că art. 5 alin.(1) nu se aplică în situaţia în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la înţelegere nu depăşeşte 15% pe nici una dintre pieţele relevante afectate de aceasta, atunci când înţelegerea este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi existenţi sau potenţiali pe niciuna din aceste pieţe (acorduri între neconcurenţi). 312. Cu toate acestea, conform art. 8 alin.(4), limitele prevăzute la art. 8(1) nu sunt aplicabile faptelor care constutuie o restricţionare gravă a concurenţei.

313. În concluzie, având în vedere faptul că înţelegerea anticoncurenţială încheiată între Belupo şi A&G este una verticală, având ca obiect o restricţionare gravă a concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune, aceasta intră sub incidenţa art.5 alin.(1) din lege şi a art.101 alin.(1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate. 6.7. Afectarea comerţului între statele membre

314. Având în vedere faptul că, începând cu data de 1 ianuarie 2007, România a devenit stat membru al Uniunii Europene, din acest moment regulile de concurenţă comunitare sunt de aplicare directă. 315. În conformitate cu art. 3 par. (1) din Regulamentul nr.1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratat, autorităţile responsabile în domeniul concurenţei şi tribunalele statelor membre trebuie să aplice articolul 101 din Tratat acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul articolului 101 din Tratat, care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, atunci când aplică legislaţia naţională privind concurenţa acestor acorduri, decizii sau practici concertate.

316. Potrivit paragrafului 18 al Comunicarii Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat113, din textul articolelor 81 (actualul art. 101) şi 82 (actualul art. 102) din Tratat, precum şi din jurisprudenţa instanţelor comunitare rezultă că, în aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, trebuie luate în considerare trei elemente:

(a) conceptul de ‖comerţ între statele membre‖, (b) noţiunea de ‖poate afecta‖ şi

112

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 368/2001 113

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101/2004

46

(c) conceptul de ‖caracter apreciabil‖. Conceptul de “comerţ între statele membre”

317. Conceptul de ―comerţ între statele membre‖ nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii, ci este un concept mult mai larg, care cuprinde activităţi economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea, interpretare compatibilă cu obiectivul fundamental al Tratatului – acela de a promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor. 318. În Decizia privind sancţionarea Asociaţiei Arhitecţilor Belgieni din anul 2004114, Comisia Europeană a apreciat că o decizie sau o înţelegere care se extinde pe întregul teritoriu al unui stat membru are prin natura sa ca efect fragmentarea pieţelor pe baze naţionale, împiedicând, astfel, integrarea economică ce reprezintă unul dintre obiectivele Tratatului.

319. Clauzele de restricţionare a exporturilor din contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G au produs efecte asupra comerţului dintre statele membre prin prisma faptului că distribuitorul în cauză a fost împiedicat să vândă produsele Belupo pe alte pieţe din Uniunea Europeană.

320. În concluzie, contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G restricţionează comerţul paralel între România şi celelalte state membre ale Uniunii Europene.

Noţiunea de ”poate să afecteze” 321. Noţiunea de ‖poate să afecteze‖ are ca funcţie de bază definirea naturii impactului necesar asupra comerţului dintre statele membre. În conformitate cu criteriul standard statuat de Curtea Europeană de Justiţie, noţiunea de ‖poate să afecteze‖ presupune că, pe baza unui set de factori obiectivi de fapt sau de drept, trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, dacă acordul, practica sau decizia respectivă poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre încât ar putea să împiedice atingerea obiectivului creării unei pieţe interne unice115. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară.

322. Sintagma „poate să afecteze‖ şi trimiterea pe care o face Curtea de Justiţie la „un grad suficient de probabilitate‖ presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislaţiei comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca acordul, practica sau decizia să fi afectat deja comerţul dintre statele membre, cu alte cuvinte, să fi avut vreun efect (sau să aibă în continuare vreun efect) asupra comerţului între statele membre. Este suficient ca acordul practica sau decizia să fie „susceptibil(ă)‖ de a avea un astfel de efect116.

323. Unele practici sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerţului între statele membre. În cazul practicii analizate în situaţia de faţă este vorba despre interzicerea exportului produselor care faceau obiectul contractului de distribuţie, faptă care este în mod evident susceptibilă să afecteze direct comerţul dintre statele membre.

324. Evaluarea efectului asupra comerț ului are la bază factori obiectivi. Intenț ia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. În cazul în care, cu toate acestea, există dovezi că întreprinderile au intenț ionat să aducă atingere comerț ului dintre statele membre, de exemplu pentru că au căutat să împiedice exporturile spre alte state membre sau importurile din alte state membre, este vorba despre un factor relevant care trebuie luat în considerare.

325. Cuvintele "poate să aducă atingere" ș i trimiterea pe care o face Curtea de Justiț ie la "un grad suficient de probabilitate" presupun că, pentru ca aplicabilitatea dreptului comunitar

114

Decizia Comisiei din 24 iunie 2004, case COMP 38.549 115

A se vedea Cazul 319/82, Kerpen&Kerpen, Cazurile conexate 240/82 şi alţii, Stichting Sigarettenindustrie, T-25/95 şi alţii, Cimenteries CBR. 116

A se vedea Cazul T-228/97, Irish Sugar, Cazul 19/77, Miller.

47

să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aducă sau să fi adus, în mod real, atingere comerț ului dintre statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie "susceptibil(ă)" să aducă atingere comerț ului dintre statele membre.

326. Nu există obligaț ia sau necesitatea de a calcula volumul real al comerț ului dintre statele membre afectate de acord sau practică. De exemplu, în cazul acordurilor care interzic exportul către alte state membre nu este nevoie să se estimeze care ar fi fost nivelul comerț ului paralel între statele membre în cauză, în absenț a acordului. Această interpretare este în concordanț ă cu natura jurisdicț ională a criteriului efectului asupra comerț ului. Aplicabilitatea dreptului comunitar se extinde asupra categoriilor de acorduri ș i practici susceptibile de a avea efecte transfrontaliere, indiferent dacă un anumit acord sau o anumită practică are în fapt astfel de efecte.

327. Evaluarea pe baza criteriului efectului asupra comerț ului depinde de mai mulț i factori care, luaț i individual, pot să nu fie decisivi. Factorii relevanț i includ natura acordului ș i a practicii, natura produselor la care se referă acordul sau practica, precum ș i poziț ia ș i importanț a întreprinderilor implicate.

328. Pe lângă factorii menţionaţi, trebuie să se ia în considerare contextul economic şi legal în care funcţionează practica anticoncurenţială, relevant în aprecierea posibilităţii acesteia de a afecta comerţul între statele membre. În situaţia în care există bariere în calea comerţului transfrontalier între statele membre, dar acestea nu sunt serioase, ci fac doar mai dificile activităţile transfrontaliere, este extrem de important să se asigure că acordurile, practicile sau deciziile nu blochează şi mai mult activităţile respective, în caz contrar acestea putând să afecteze comerţul între statele membre.

329. În cazul de faţă, întrucât există anumite bariere la intrarea pe piaţă legate de autorizarea medicamentului inainte de a fi pus pe piaţă, interzicerea exporturilor afectează şi mai mult activitatea actorilor de pe piaţa distribuţiei de produse farmaceutice.

330. Efectele reale asupra comerț ului dintre statele membre sunt acelea produse de acord sau practică din momentul punerii în aplicare. Un acord între un furnizor ș i un distribuitor din acelaș i stat membru, de exemplu, care interzice exportul către alte state membre, poate să producă efecte reale asupra comerț ului dintre statele membre. În absenț a acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export. Cu toate acestea, ar trebui amintit că nu este necesar ca efectele reale să fie demonstrate. Este suficient ca acordul sau practica să poată produce astfel de efecte.

331. În speţa de faţă, prin natura lor, clauzele de limitare a exportului din contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G au putut să producă efecte reale asupra comerţului între statele membre. În absenţa acordului, produsele medicamentoase Belupo ar fi putut fi ofertate pe pieţele Uniunii Europene unde acestea se comercializau la preţuri mai ridicate în comparaţie cu cele practicate în România.

Conceptul de ,,caracter apreciabil”

332. Criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din Tratat la acele acorduri şi practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea Curţii Europene de Justiţie, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerţul între statele membre trebuie să fie ‖apreciabilă‖117. Vorbim astfel despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislaţiei comunitare la acordurile, practicile şi deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune.

333. Acordurile, practicile sau deciziile nu intră sub incidenţa art. 101 în cazurile în care afectează piaţa într-o măsură nesemnificativă. Evaluarea caracterului semnificativ depinde în special de natura acordului, practicii sau deciziei, de natura produselor şi serviciilor în cauză

117

A se vedea Cazul 22/71, Béguelin, Culegere 1971, p. 949, pct.16.

48

– aspecte analizate la punctele 5.1.-5.8. în prezenta Decizie – precum şi de poziţia pe piaţă a agenţilor economici. Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a agenţilor economici participanţi, cu atât afectarea sau probabilitatea de afectare a comerţului între statele membre este mai apreciabilă. În unele situaţii nu este suficientă doar determinarea cotei de piaţă, fiind necesară şi luarea în considerare a cifrei de afaceri a agenţilor economici participanţi pentru produsele/serviciile respective.

334. Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: (a) cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţa comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi (b) în cazul acordurilor verticale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de furnizor pentru produsele la care se referă acordul nu depăș eș te 40 de milioane de euro.

335. În Comunicarea sa privind acordurile de mai mică importanț ă care nu restrâng semnificativ concurenț a în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratat (norma de minimis), Comisia a afirmat că acordurile între întreprinderi mici ș i mijlocii (IMM), astfel cum sunt definite în anexa la Recomandarea 96/280/CE a Comisiei nu sunt, de obicei, susceptibile să aducă atingere comerț ului dintre statele membre. Această prezumț ie se explică prin faptul că activităț ile IMM-urilor sunt de obicei locale sau cel mult regionale. Cu toate acestea, IMM-urile pot să se afle sub incidenț a dreptului comunitar, mai ales, atunci când acestea se angajează în activităț i economice transfrontaliere. 336. De asemenea, Comisia consideră, conform paragrafului 53, că în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerț ului dintre statele membre, de exemplu, pentru că se referă la importuri ș i exporturi sau implică mai multe state membre, există o prezumț ie relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerț ului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părț ilor pentru produsele la care se referă acordul depăș eș te 40 de milioane de euro. În cazurile în care un acord poate, prin natura sa, să aducă atingere comerț ului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaț ă a părț ilor depăș eș te pragul de 5 %.

337. Prin urmare, în cazul acordurilor susceptibile prin natura lor să aducă atingere comerţului între statele membre, caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului se apreciază fie după cifra de afaceri, fie după cota de piaţă. Cele două condiţii nu trebuie îndeplinite cumulativ.

338. În concluzie, pentru a putea aplica art.101 din TFUE acordului încheiat de Belupo cu A&G, acesta trebuie să îndeplinească, în perioada 2007-2009, fiecare în parte, una dintre cele două condiţii menţionate mai sus, pentru ca efectele asupra comerţului să fie semnificative.

339. În speţa analizată, din cele 7 pieţe pe care Belupo activează în România, cota de 5% a fost depăşită doar pe 2 pieţe şi doar în perioada 2007-2008, respectiv pe piaţa corticosteroizilor cu potenţă moderată (grupa II), unde Belupo deţinea în anul 2007 o cotă de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi de cca [...]%, în funcţie de valoare, şi pe pe piaţa corticosteroizilor puternici în alte combinaţii, unde Belupo a deţinut în anul 2008 o cotă de piaţă de cca [...]%, în funcţie de valoare. Rezultă că acordul de distribuţie dintre Belupo şi A&G aduce atingere semnificativ comerţului dintre statele membre.

340. Acordurile între întreprinderi din două sau mai multe state membre care se referă la importuri ș i exporturi sunt prin chiar natura lor susceptibile să aducă atingere comerț ului dintre statele membre. Astfel de acorduri, indiferent dacă restrâng sau nu concurenț a, au un impact direct asupra structurii schimburilor comerciale între statele membre. În cauza Kerpen & Kerpen, de exemplu, care se referea la acordul dintre un producător francez ș i un distribuitor german acoperind mai mult de 10 % din exporturile de ciment din Franț a spre Germania şi ajungând la un total de 350.000 tone pe an, Curtea de Justiț ie a hotărât că nu

49

se poate susț ine că un astfel de acord nu ar putea aduce atingere (în mod semnificativ) comerț ului dintre statele membre.

341. Această categorie include acordurile care impun restricț ii asupra importurilor ș i exporturilor, inclusiv restricț ii asupra vânzărilor ș i revânzărilor active ș i pasive efectuate de către cumpărător către clienț i din alte state membre. În aceste cazuri există o legătură inerentă între presupusele restrângeri ale concurenț ei ș i efectele asupra comerț ului, deoarece scopul restrângerii este chiar acela de a împiedica schimburile comerciale de bunuri ș i servicii între statele membre, lucru care altminteri ar fi posibil. Nu este relevant dacă părț ile la acord sunt sau nu situate în acelaș i stat membru sau în state membre diferite.

342. În speţă, contractul încheiat între Belupo şi A&G restricţionează comerţul între statele membre prin clauza privind interzicerea exporturilor produselor Belupo în afara teritoriului României. Prin urmare, contractul are ca obiect izolarea pieţei naţionale de celelalte state membre din cadrul Uniunii Europene. În absenţa acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export produsele medicamentoase care fac obiectul contractului de distribuţie.

343. În concluzie, cu toate că cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de Belupo din comercializarea produselor care fac obiectul contractului de distribuţie nu depăşeşte pragul de 40 milioane de euro în niciunul dintre anii în care restricţiile au funcţionat, având în vedere cotele de piaţă deţinute de Belupo, menţionate mai sus, precum şi natura restricţionărilor identificate, rezultă că acordul de distribuţie dintre Belupo şi A&G aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre în anii 2007 şi 2008.

344. Contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G restricţionează comerţul între România şi celelalte state membre şi afectează semnificativ concurenţa şi comerţul între statele membre. 6.8. Aplicabilitatea art. 5(2) din lege şi/sau a art 101(3) TFUE 6.8.1. Exceptarea pe categorii 345. Conform prevederilor legale în vigoare la data semnării contractului de distribuţie, respectiv art. 5 (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, pot fi exceptate de la interdicţia stabilită la alin. (1) înţelegerile, deciziile luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile prevăzute la lit. e), după cum urmează: a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau practici concertate; b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată; c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată părţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e); d) respectiva înţelegere, decizie luată de o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată nu dă agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă; e) înţelegerea, decizia luată de o asociaţie de agenţi economici sau practica concertată în cauză contribuie ori poate contribui la: 1.ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii; 2.promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor; 3.întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă;

50

4.practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori. 346. Urmare a modificării şi completării Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 75/2009, art. 5 alin. (2) prevede faptul că interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie sau practică concertată;

b) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză. 347. În prezent, categoriile de înţelegeri, decizii şi practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în Regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător. 348. Având în vedere faptul că acordul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G reprezintă un acord vertical, întrucât este încheiat între două întreprinderi acţionând fiecare la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, analiza privind posibilitatea acestuia de a beneficia de exceptare pe categorii s-a realizat în conformitate cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 2790/1999 al Comisiei privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate (denumit în continuare Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999)118 şi ale Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici concertat (denumit în continuare Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010).

349. În conformitate cu art.101 alin. (3) din TFUE, art. 101 alin. (1) din TFUE nu se aplică acordurilor verticale, in anumite conditii. Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conţin restricţii verticale. Această exceptare se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale119.

350. Conform prevederilor art. 4 lit (b) atât din Regulamentul de exceptare pe categorii nr.2790/1999, exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile şi serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricţii asupra locului unde este stabilit, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului‖, indiferent de cota de piaţă deţinută de părţile implicate.

118

Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 336, 29.12.1999, p. 21–25 şi abrogat prin intrarea în vigoare a Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind Funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici concertate 119

Conform art. 3 din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind Funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici concertate;

51

351. Pentru aplicarea art. 4 lit. (b) din cele două regulamente de exceptare pe categorii, Comisia interpretează „vânzările active‖ şi „vânzările pasive‖ după cum urmează:

- „vânzări active‖ înseamnă abordarea activă a clienţilor individuali prin intermediul marketingului direct prin corespondenţă, inclusiv trimiterea de email-uri nesolicitate sau vizite propriu-zise; sau abordarea activă a unui anumit grup de clienţi sau a anumitor clienţi dintr-un teritoriu determinat, prin publicitate în mass media, pe internet sau prin alte acţiuni de promovare adresate în mod special acestui grup de clienţi sau clienţilor din acest teritoriu. Publicitatea sau promovarea, care este atractivă numai pentru cumpărător dacă ajunge, de asemenea, la un grup specific de clienţi sau la clienţii dintr-un anumit teritoriu se consideră vânzare activă pentru acel grup de clienţi sau pentru acei clienţi din teritoriu în cauză. - „vânzări pasive‖ înseamnă a răspunde la cereri nesolicitate de la clienţi individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienţi; orice publicitate sau acţiune de promovare generală care intră în atenţia clienţilor din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienţi ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienţi situaţi pe teritoriul propriu este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienţi, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiţii, de asemenea în cazul în care nu s-ar ajunge la clienţi în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienţi.

352. Restricţia gravă prevăzută la art. 4 lit. (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999 se referă la acordurile şi practicile concertate al căror obiect direct sau indirect îl constituie restricţionarea vânzărilor realizate de cumpărător, în măsura în care aceste restricţii se referă la teritoriul pe care sau la clienţii cărora cumpărătorul le poate vinde bunurile sau serviciile contractuale. Această restricţie gravă este legată de împărţirea pieț ei pe teritorii sau pe clienţi. Aceasta poate fi rezultatul unor obligaţii directe, cum ar fi obligaţia de a nu revinde anumitor clienţi sau unor clienţi situaţi pe anumite teritorii ori obligaț ia de a retransmite altor distribuitori comenzile acestor clienţi. 353. Aceleaşi prevederi se regăsesc şi la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010.

354. De asemenea, în mod similar prevederilor comunitare, art. 5 lit. b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale120 prevede că exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile şi serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricţii asupra locului unde este stabilit, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului‖121. 355. Totodată, noţiunile de vânzări active şi vânzări pasive, conform Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale sunt similare cu cele prevăzute în legislaţia comunitară, prezentate anterior122. 356. În speţa analizată, contractul încheiat de Belupo cu A&G conţine la art. 1 prevederea că: ,,[...] Distribuitorul nu poate vinde niciun produs unei persoane de pe Teritoriu dacă cunoaşte sau, în mod rezonabil, ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara Teritoriului. Distribuitorul îi înaintează imediat Furnizorului toate cererile de ofertă în legătură cu vânzarea sau distribuţia Produselor în afara Teritoriului.”

120

Publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 374 din data de 29 aprilie 2004 şi abrogat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.389/5 august 2010, publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 553 din 5 august 2010. 121

Aceeaşi prevedere se regăseşte şi la art. 5 lit. b) din Regulamentul din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale. 122

Noţiunile de vânzări active şi vânzări pasive sunt similare şi în Instrucţiunile din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale.

52

357. Prin urmare, prin introducerea acestei obligaţii directe de a nu revinde clienţilor din alte teritorii, acordul vertical analizat are ca obiect restrângerea teritoriului în care A&G poate revinde Produse Belupo. Având în vedere formularea folosită, distribuitorului îi sunt restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de produse Belupo în orice teritoriu situat în afara României. 358. Mai mult, distribuitorului ii sunt restricţionate vânzările active în orice teritorii, nu numai în cele rezervate exclusiv Belupo sau alocate de Belupo unui alt cumpărător, măsură care ar fi putut fi exceptată conform pct. 4 lit (b) din Regulamentul de exceptare pe categorii. În plus, conform informaţiilor furnizate de Belupo, produsele Belupo care fac obiectul contractului de distribuţie exclusivă din România sunt distribuite exclusiv la nivelul Uniunii Europene doar într-un stat membru, respectiv în Polonia, începând cu anul 2009. Acest contract este încheiat de Belupo cu societatea Nepentes S.A. pe o perioadă de 5 ani şi are ca obiect doar o parte din produsele care sunt comercializate exclusiv pe teritoriul României. În cadrul Comunităţii, Belupo îşi vinde produsele în vederea revânzării şi prin intermediul filialelor sale din Slovacia, Slovenia şi Republica Cehă către distribuitorii locali din aceste ţări, aceşti distribuitori locali nefiind distribuitori exclusivi ai produselor Belupo. În aceste circumstanţe, protejarea teritoriului alocat exclusiv, prin interzicerea vânzărilor active ale distribuitorului din România, nu apare ca fiind justificată pe întregul teritoriu al Uniunii Europene. Mai mult, în nicio circumstanţă, nu este permisă interzicerea vânzărilor pasive şi a exporturilor prezente în contractul de distribuţie dintre Belupo şi A&G.

359. În concluzie, prin restrângerea dreptului distribuitorului A&G de a se angaja în vânzări pasive şi active către clienţii din afara teritoriului alocat, şi nu doar în acel teritoriu alocat exclusiv altui distribuitor sau rezervate exclusiv Belupo, acordul încheiat de Belupo cu A&G impune distribuitorului o restrângere a concurenţei, care nu este acoperită de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractul încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplineşte condiţiile pentru a putea fi exceptat în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii.

360. În cazul analizat, compania Belupo a susţinut că, deoarece contractul de distribuţie este legat de contractul de agent încheiat între aceleaşi companii şi cu privire la aceleaşi produse, şi de vreme ce o parte esenţială a acestei relaţii o constituie acordarea licenţei Belupo întreprinderii A&G cu privire la utilizarea unui drept de proprietate intelectuală a companiei Belupo (Dosarul de înregistrare şi de mărci), contractul de distribuţie este exceptat de la aplicarea prevederilor prohibitive ale Legii Concurenţei, în conformitate cu Legea concurenţei nr.21/1996 şi cu art.1 din Regulamentul privind aplicarea art.5 şi 6 din Legea concurenţei nr.21/1996 privind practicile anticoncurenţiale123.

361. Înţelegerile verticale care conţin prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală sunt reglementate atât în legislaţia naţională, cât şi comunitară.

362. Conform art.4 alin.(3) din Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale124 beneficiază de exceptare de la art.5 alin. (1) din lege înţelegerile verticale care conţin dispoziţii cu privire la acordarea drepturilor de proprietate intelectuală către cumpărător sau a dreptului de utilizare a acestora de către cumpărător cu condiţia ca aceste prevederi să nu constituie obiectul principal al acelor înţelegeri şi sa fie legate în mod direct de utilizarea, vânzarea sau revânzarea de produse sau servicii de către cumpărător sau de către clienţii săi. Exceptarea se aplică respectivelor prevederi sub rezerva că, în legătură cu produsele sau serviciile prevăzute în acord, ele să nu comporte restricţionări ale concurenţei având obiect sau efect similar cu cele ale restricţionărilor verticale neexceptate în baza prezentului regulament.

123

Adresa Belupo din 15 septembrie 2009, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-5417/16.09.2009 (Anexa nr.12 la Raportul de investigaţie) 124

Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 374 din data de 29 aprilie 2004

53

363. Această prevedere legală se regăseşte şi în cuprinsul art.2 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1999 al Comisiei din 22 decembrie 1999 privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate şi al art.2 alin.(3) al Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, care prevăd că acordurile verticale care conţin dispoziţii privind cesionarea către cumpărător sau utilizarea de către cumpărător a drepturilor de proprietate intelectuală beneficiază de exceptare de la prevederile art.81 alin.(1) din Tratat, cu condiţia ca aceste dispoziţii să nu constituie obiectul principal al acordurilor respective şi să fie în legătură directă cu utilizarea, vânzarea sau revânzarea de bunuri sau servicii de către cumpărător sau de către clienţii acestuia, şi să nu conţină restricţii de concurenţă având ca obiect sau efect similar celui cuprins în restricţiile verticale care nu sunt exceptate conform acestui regulament. 364. Înţelegerile verticale care conţin prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală sunt reglementate la punctul 2.4. din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale125(denumite în continuare Instrucţiuni). În conformitate cu prevederile acestor Instrucţiuni, înţelegerile verticale care conţin prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală beneficiază de exceptare de la interdicţia stabilită la art.5 alin.(1) din lege în anumite condiţii. În celelalte situaţii, înţelegerile verticale care conţin prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală intră sub incidenţa art.5 alin. (1).

365. Astfel, conform paragrafului 26 ,,Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la cesiunea către cumpărător sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuală, beneficiază de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament126. Beneficiul exceptării pe categorii se aplică înţelegerilor verticale care conţin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuală, dacă sunt îndeplinite următoarele 5 condiţii: a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie parte componentă a unei înţelegeri verticale aşa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înţelegeri conţinând condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii); b) drepturile de proprietate intelectuală trebuie cedate cumpărătorului sau utilizate de către acesta; c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie direct legate de folosirea, vânzarea sau revânzarea de produse sau servicii de către cumpărător sau clienţii lui. În cazul francizei, în care concepţia de marketing reprezintă obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari; e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conţină restricţii ale concurenţei având acelaşi obiect sau efect ca restricţionările verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament. În consecinţă, toate celelalte înţelegeri verticale conţinând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuală nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.‖ 366. Totodată, conform paragrafului 29 din Instrucţiunile menţionate mai sus ,,A treia condiţie presupune că obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpărarea sau distribuţia de produse sau servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală să servească punerii în practică a înţelegerii verticale.‖ 367. De asemenea, la paragraful 30 se prevede că ,,A patra condiţie presupune că prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuală facilitează folosirea,

125

Publicate în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 437 din data de 17 mai 2004 126

Regulamentul de exceptare pe categorii

54

vânzarea sau revânzarea produselor sau serviciilor de către cumpărător sau clienţii săi. De regulă, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revânzării sunt furnizate de licenţiator, dar pot fi achiziţionate de către licenţiat şi de la un terţ furnizor.‖

368. La paragraful 31 se prevede că ,,A cincea condiţie semnifică faptul că prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restricţionărilor prevăzute în art. 5 şi art. 6 din regulament.”

369. Conform paragrafului 30 din Liniile directoare privind restricţiile verticale127 ale Comisiei Europene ,,articolul 2 alineatul (3) din regulamentul de exceptare pe categorii include în sfera sa de aplicare acordurile verticale care conţin anumite dispoziţii privind cesiunea drepturilor de proprietate intelectuală sau utilizarea acestora de către cumpărător şi exclude astfel din sfera de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii toate celelalte acorduri verticale care conţin dispoziţii privind drepturile de proprietate intelectuală. Regulamentul de exceptare pe categorii se aplică acordurilor verticale care conţin dispoziţii privind drepturile de proprietate intelectuală, atunci când sunt îndeplinite cinci condiţii: — dispoziţiile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală trebuie să facă parte integrantă dintr-un acord vertical, adică un acord cu privire la condiţiile în care părţile pot să cumpere, să vândă sau să revândă anumite bunuri sau servicii; — drepturile de proprietate intelectuală trebuie cesionate cumpărătorului sau utilizate de către acesta; — dispoziţiile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; — dispoziţiile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală trebuie să fie direct legate de utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor de către vânzător sau clienţii acestuia. În cazul francizei, unde comercializarea constituie obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, bunurile sau serviciile se distribuie de către francizatul principal sau de către francizaţi; — dispoziţiile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să conţină, în legătură cu bunurile sau serviciile contractuale, restrângeri ale concurenţei având acelaşi obiect sau efect ca şi restricţiile verticale care nu sunt exceptate în temeiul regulamentului de exceptare pe categorii.

370. Orientările privind restricţiile verticale128 din 2010 ale Comisiei Europene prevăd la paragraful 31 că ,,Articolul 2 alineatul (3) din Regulamentul de exceptare pe categorii include în sfera sa de aplicare acordurile verticale care conţin anumite dispoziţii privind cesiunea drepturilor de proprietate intelectuală sau utilizarea acestora de către cumpărător şi exclude astfel din sfera de aplicare a Regulamentului de exceptare pe categorii toate celelalte acorduri verticale care conţin dispoziţii privind DPI. Regulamentul de exceptare pe categorii se aplică acordurilor verticale care conţin dispoziţii privind drepturile de proprietate intelectuală, atunci când sunt îndeplinite cinci condiţii: (a) dispoziţiile privind DPI trebuie să facă parte integrantă dintr-un acord vertical, adică un acord cu privire la condiţiile în care părţile pot să cumpere, să vândă sau să revândă anumite bunuri sau servicii; (b) DPI trebuie cesionate cumpărătorului sau utilizate de către acesta; (c) dispoziţiile privind DPI nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; (d) dispoziţiile privind DPI trebuie să fie direct legate de utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor de către vânzător sau clienţii acestuia. În cazul francizei, unde comercializarea constituie obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, bunurile sau serviciile se distribuie de către francizatul principal sau de către francizaţi; (e) dispoziţiile privind DPI nu trebuie să conţină, în legătură cu bunurile sau serviciile contractuale, restrângeri ale concurenţei având acelaşi obiect ca şi restricţiile verticale care nu sunt exceptate în temeiul Regulamentului de exceptare pe categorii.

127

Publicate în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C/291/13.10.2000, p.1-44 128

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L /130/2010

55

371. În speţa de faţă, cele două contracte, atât contractul de distribuţie, cât şi contractul de agent, chiar dacă au fost încheiate în aceeaşi zi între Belupo şi A&G, respectiv la data de 24.01.2006, reprezintă două înţelegeri verticale distincte. 372. Niciun medicament nu poate fi comercializat pe piaţa din România în absenţa unei autorizaţii de punere pe piaţă emisă de către ANMDM sau de către Agenţia Europeană a Medicamentului (denumită în continuare EMEA). O autorizaţie de punere pe piaţă nu poate fi eliberată decât unui solicitant stabilit în România sau într-un stat membru al Uniunii Europene. 373. În speţă, contractul de agent are scopul de a permite obţinerea autorizaţiilor de punere pe piaţă pentru produsele Belupo de către A&G, în vederea distribuirii produselor Belupo pe teritoriul României. Acest aspect rezultă şi din prevederile art.1 din contractul de agent, conform cărora scopul acestui contract îl constituie obligaţia lui A&G de a îndeplini formalităţile pe teritoriul României în vederea obţinerii de la Agenţie a autorizaţiilor de punere pe piaţă pentru produsele Belupo, deţinută sau emisă în numele A&G, dar pentru compania Belupo din Croaţia.

374. Obiectul principal al relaţiilor comerciale dintre Belupo şi A&G îl constituie distribuţia produselor Belupo pe teritoriul României, iar nu acordarea unui drept de proprietate intelectuală. Contractul de agent serveşte punerii în aplicare a contractului de distribuţie exclusivă, produsele Belupo neputând fi comercializate pe teritoriul României în absenţa autorizaţiei de punere pe piaţă.

375. De asemenea, contractul de distribuţie exclusivă nu poate fi exceptat de la aplicarea art.5 alin.(1) din lege sau a art.101 alin.(1) din TFUE, deoarece nu se limitează la impunerea restricţiilor în privinţa utilizatorului mărcilor Belupo în România, de vreme ce terţii din alte state membre ale Uniunii Europene sunt împiedicaţi să importe produsele Belupo din România. Astfel, prevederile din contractul de distribuţie au avut ca scop împărţirea pieţei, prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului paralel cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în interiorul Uniunii Europene. 6.8.2. Exceptarea individuală

376. Regulamentele de exceptare pe categorii, prezentate anterior, conţin o listă a restricţiilor grave care conduc la excluderea integrală a acordului vertical din sfera de aplicare a Regulamentului de exceptare pe categorii. În cazul în care o astfel de restricţie gravă este inclusă într-un acord, acel acord este prezumat ca intrând în sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din TFUE şi a art. 5 alin. (1) din lege. Se prezumă, de asemenea, că există posibilitatea ca acordul să nu îndeplinească condiţiile art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin. (2) din lege, iar ca urmare exceptarea pe categorii să nu fie aplicabilă. 377. Cu toate acestea, întreprinderile au posibilitatea să demonstreze efectele favorabile concurenţei în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE şi cu art. 5 alin. (2) din lege într-un caz individual. În cazul în care întreprinderile susţin că posibilele creşteri ale eficienț ei rezultă din includerea restricţiilor grave în acord şi demonstrează că, în general, toate condiţiile art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin (2) din lege sunt îndeplinite, Consiliul Concurenţei trebuie să evalueze posibilele efecte negative asupra concurenț ei înainte de a efectua o evaluare finală privind respectarea condiţiilor art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin (2) din lege.

378. În această situaţie, întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin. (2) din lege le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate. Prin urmare, nu Consiliul Concurenţei este cel care trebuie să demonstreze că intervenţia sa asupra acestor restricţionări ale concurenţei produce un beneficiu în interesul consumatorilor. Mai mult decât atât, restricţionarea gravă prevăzută în contractul încheiat de Belupo cu A&G constituie o încercare gravă de a diviza piaţa unică pe criterii teritoriale.

56

379. În speţa analizată, părţile implicate nu au susţinut faptul că acordul încheiat de Belupo cu A&G este exceptat de la interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) din TFUE şi la art. 5 alin (1) din lege. Prin urmare, părţile nu au demonstrat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege, astfel încât acordul analizat nu poate fi exceptat individual.

380. Chiar şi în situaţia în care părţile implicate ar fi susţinut că acordul încheiat de Belupo cu A&G îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege, acesta nu ar fi fost exceptat. Deşi nu cade în sarcina Consiliului Concurenţei să demonstreze faptul că intervenţia sa asupra restricţiilor conţinute de acordul încheiat de Belupo cu A&G va conduce la creşterea bunăstării consumatorului, pentru o imagine completă se va analiza posibilitatea îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege.

381. Art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege prevăd că interdicţia menţionată la art. 101 alin (1), respectiv art. 5 alin. (1) din lege poate fi declarată inaplicabilă pentru toate acordurile care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri sau la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut, care nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective şi nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

382. Aplicarea exceptării în temeiul art. 101 alin. (3) din TFUE şi al art. 5 alin (2) din lege este condiţionată de îndeplinirea a patru condiţii cumulative: (a) acordul trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic; (b) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiile obţinute; (c) restricţiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective şi, în cele din urmă, (d) acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

383. Atunci când aceste patru condiţii sunt îndeplinite, acordul consolidează concurenţa pe piaţa relevantă, deoarece stimulează întreprinderile implicate să ofere consumatorilor produse mai ieftine sau de mai bună calitate, despăgubindu-i astfel pe aceştia din urmă pentru efectele nefavorabile ale restrângerilor concurenț ei. 384. Prin urmare, este suficient ca una din cele patru condiţii să nu fie îndeplinite pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea prevăzută la art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din lege.

385. In cazul BASF129 Comisia Europeană a stabilit că, chiar dacă un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective. Beneficiile unei distribuţii exclusive se obţin în cazul în care i se permite distribuitorului să îşi concentreze activitatea în teritoriul alocat prin contract. Interdicţia asupra vânzărilor active în afara teritoriului alocat este suficientă pentru atingerea acestui obiectiv. Impunerea în plus a unei interdicţii privind vânzările pasive în afara teritoriului exclusiv alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea şi publicitatea.

386. În speţa analizată, prin clauza de interzicere a exportului inclusă în contractul încheiat între Belupo şi A&G, Belupo a interzis distribuitorului sau A&G atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. Având în vedere considerentele prezentate mai sus se reţine că restrângerea vânzărilor pasive ale lui A&G nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii exclusive, în care distribuitorul îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat.

129

OJ L 272, 15.11.1995

57

387. În consecinţă, prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorului, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplineşte cel puţin una dintre condiţiile cumulative, deoarece conţine o restricţie care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau transferului de beneficii către consumator.

388. În concluzie, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin (2) din lege şi, prin urmare, nu poate fi exceptat de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică importurile paralele nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE.

6.9. Durata încălcării 389. Având în vedere faptul că prevederile din contractul de distribuţie referitoare la clauzele de restricţionare a exporturilor au fost în vigoare de la data semnării contractului de distribuţie între Belupo şi A&G, respectiv de la data de 24 ianuarie 2006 şi până la data de 21 noiembrie 2009, când aceste prevederi au fost eliminate şi modificate prin cea de-a treia anexă la contract, încălcarea a durat 3 ani şi 9 luni. În perioada ianuarie 2006-noiembrie 2009, înţelegerea în cauză încalcă art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar în anii 2007 şi 2008130, fapta intră şi sub incidenţa prevederilor art. 101 alin.(1) din TFUE. Fapta se înscrie în categoria încălcărilor de durată medie.

6.10. Încetarea încălcării 390. Întreprinderile Belupo, lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia şi SC A&G MED TRADING SRL au pus capăt încălcării la data de 21 noiembrie 2009, prin încheierea celei de-a treia anexe la contractul de distribuţie. Prin această anexă, prevederile din contractul de distribuţie încheiat la data de 24 ianuarie 2006, referitoare la interzicerea exporturilor, au fost eliminate.

6.11. Gravitatea faptei 391. Evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului. În evaluarea încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante etc. 392. În legătură cu gravitatea faptei, pentru a stabili gravitatea încălcării art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101(1) din TFUE, de către Belupo ș i A&G trebuie avute în vedere mai multe aspecte de drept şi aspecte de fapt specifice acestui caz, şi anume:

clauza de interzicere a exportului din contractul de distribuţie analizat, care nu a permis distribuitorului să comercializeze produsele Belupo în afara teritoriului României, a izolat piaţa românească şi a împiedicat comerţul cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune;

împărţirea pieţei comune pe criterii teritoriale reprezintă o incălcare ce contravine însăşi obiectivelor, stabilite prin Tratat, de integrare a pieţelor naţionale şi constituire a pieţei unice europene;

în jurisprudenţa comunitară, CEJ a afirmat că, în sectorul farmaceutic, înţelegerile dintre producători şi distribuitori prin care se împart pieţele pe criterii naţionale sau care fac dificilă întrepătrunderea pieţelor naţionale, în particular cele care previn sau restrâng exporturile şi importurile paralele, sunt înţelegeri al căror obiect este denaturarea concurenţei în înţelesul prevederilor din Tratat;

130

În anul 2009, cotele de piaţă deţinute de Belupo nu depăşesc 5% pe niciuna din pieţele relevante analizate

58

Belupo, Croaţia, produce şi comercializează produse medicamentoase destinate sistemului cardiovascular, precum şi pielii, fiind a doua companie farmaceutică ca mărime din Croaţia.

gravitatea încălcării legii derivă şi din natura particulară a produselor care au făcut obiectul înţelegerii – produsele medicamentoase Belupo. Acestea reprezintă produse importante pentru sănătatea populaţiei;

din analiza efectuată în acest caz, cu titlu exemplificativ, in perioada 2007-2009, s-a constatat că, între preţurile produselor Belupo, la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene şi cele practicate pe teritoriul României există diferenţe considerabile, fapt ce conduce la concluzia că acestea ar fi fost atractive pentru export, reprezentând o oportunitate de afaceri viabilă pentru distribuitorul din România;

prin limitarea exporturilor de produse Belupo, s-a eliminat posibilitatea distribuitorilor din alte State Membre de a achiziţiona, de la distribuitorul din România, produse Belupo la preţuri mai mici şi, de asemenea, i s-a impus distribuitorului o obligaţie prin care a fost împiedicat să obţină venituri suplimentare, afectând astfel structura de piaţă pe care activa acesta. 393. Având în vedere toate considerentele prezentate anterior, se reţine că înţelegerea verticala dintre Belupo şi A&G, care încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, reprezintă faptă de gravitate medie. VII. OBSERVAŢIILE PĂRŢILOR IMPLICATE ŞI POZIŢIA CONSILIULUI CONCURENŢEI

Susţinerile părţilor implicate privind existenţa clauzei de interzicere a exportului 394. Întreprinderea A&G131 a susţinut faptul că la momentul iniţierii negocierilor şi încheierii contractului de confidenţialitate părţile semnatare nu au avut intenţia ca aceste produse (i.e. produsele Belupo) să fie comercializate pe pieţele externe, ci doar pe piaţa din România, întrucât acestea nu îndeplineau cerinţele legale în acest scop. De asemenea, la momentul încheierii contractului de distribuţie, 24.01.2006, produsele Belupo nu puteau fi comercializate pe piaţa externă pentru următoarele motive: legislaţia la acel moment, în contextul în care România nu era încă membră a Uniunii Europene, nu permitea exportul de produse cu ambalaj românesc; produsele provenite din Croaţia – ţară ne-membră a Uniunii Europene – nu îndeplineau condiţiile legale pentru a fi reexportate; în anul 2006 A&G nu deţinea autorizaţie de export; nu a existat intenţia de a le reexporta întrucat nu a existat nici piaţă de desfacere. 395. În concluzie, având în vedere această imposibilitate legală şi fortuită de comercializare a produselor în afara graniţelor ţării, părţile au acceptat limitarea teritoriului, însă aceasta limitare a fost una necesară şi legală, astfel că nu poate contraveni dispoziţiilor art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar limitarea distribuţiei la teritoriul României s-a produs din raţiuni obiective, respectiv restricţionările legislative nefavorabile, limitare care nu a produs niciun efect negativ, ci doar efecte pozitive. 396. Autorizaţia de import medicamente de uz uman din Croaţia a fost obţinută de către A&G la data de 11.07.2008. Autorizaţiile de punere pe piaţă ale produselor ce fac obiectul contractului au fost obţinute foarte greu, în urma unor eforturi susţinute ale A&G, într-o perioadă foarte lungă, 20.12.2006 – 28.10.2009, ceea ce dovedeşte dificultăţile întâmpinate, generate de lipsa unor documente şi specificaţii ale produselor (documentaţia pentru transferul de metodologie şi control a fost depusă în perioada iunie – septembrie 2009). Faţă de această împrejurare este greşită precizarea Consiliului Concurenţei în sensul că autorizaţiile de punere pe piaţă ale produselor Belupo ar fi fost obţinute în perioada 2005-2006.

131

Adresa A&G nr. 2462/08.06.2011, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG/8527/08.06.2011

59

Poziţia Consiliului Concurenţei 397. În acest caz, A&G nu contestă faptul că a încheiat un contract care include clauza de restricţionare a exporturilor, însă pretinde că aceasta a fost introdusă în contract ca urmare a respectării unei prevederi legale. 398. Faptul că un distribuitor nu deţine autorizaţii de punere pe piaţă, de import sau de export la momentul încheierii unui contract de distribuţie nu reprezintă o justificare legală pentru a interzice prin contract comercializarea, importul sau exportul unor asemenea produse. Atunci când un distribuitor este interesat de activitatea de import, de comercializare sau de export, poate face demersurile legale în vederea obţinerii acestor autorizaţii. Astfel au procedat părţile atunci când au dorit să prevadă în contract obligaţia A&G de a obţine autorizaţiile de punere pe piaţă, incluzând astfel în mod expres acest lucru în contract. Prin urmare, părţile nu au exclus posibilitatea ca A&G să exporte produsele Belupo, de vreme ce acestea au considerat necesar să includă în mod expres în contract o clauză de restricţionare a exporturilor. 399. Conform informaţiilor furnizate de A&G, dar şi de INS, A&G a început să exporte produse medicamentoase începând cu anul 2010. Prin urmare, autorizaţiile de export puteau fi obţinute oricând, la fel ca şi în cazul autorizaţiilor de import şi a autorizaţiilor de punere pe piaţă. 400. Mai mult, conform prevederilor Comunicarii Comisiei privind importul paralel de medicamente pentru care a fost acordată o autorizaţie de punere pe piaţă din anul 1982, completată în anul 2003132, în cazul unui import paralel, nu este necesară reambalarea produselor, fiind suficientă reetichetarea. Prin urmare, este irelevant faptul că produsele Belupo ar fi fost pregătite pentru a fi comercializate doar pe piaţa românească întrucât, în cazul unui export de medicamente, sarcina înregistrării şi reambalării/reetichetării produselor exportate nu cade în sarcina producatorului, ci a importatorului. 401. Conform documentelor transmise de A&G, primele autorizaţii de punere pe piaţă ale produselor Belupo, pe numele Belupo, au fost obţinute începând cu anul 2005133: Belosalic-29.11.2005, Afloderm (cremă şi unguent) – 29.11.2005, Aciklovir (comprimate) – 05.12.2006, Aciklovir (cremă) – 14.12.2006, Belogent – 22.05.2006, Beloderm (cremă şi unguent) – 29.12.2006, Urutal – 20.12.2006. Este irelevant faptul că aceste autorizaţii erau pe numele Belupo, de vreme ce produsele medicamentoase puteau fi comercializate pe piaţa din România, indiferent de faptul că autorizaţiile de punere pe piaţă sunt pe numele producătorului/ furnizorului sau pe numele distribuitorului. Mai mult, din documentele transmise de A&G in cadrul investigatiei, rezultă că vânzările de produse Belupo au reprezentat [...]% din totalul cifrei de afaceri realizate de A&G în anul 2006 şi [...]% din totalul cifrei de afaceri realizate de Farmanord, societate din grupul A&G, în anul 2006, iar în anul 2007 A&G a obţinut din comercializarea produselor Belupo în România suma de [...]lei. În concluzie, produsele Belupo au putut fi comercializate pe piaţa din România inclusiv în anii 2006 şi 2007, când deţinătorul APP-ului era Belupo, sumele provenite din comercializarea acestor produse fiind încasate de A&G. 402. Clauza de restricţionare a exportului a fost inclusă în contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G în anul 2006. Atunci când părţile au dorit să elimine sau să modifice anumite prevederi din contract, au făcut-o în mod expres, aşa cum rezultă din primele două anexe la contractul de distribuţie modificate în anul 2007. Prin aceste anexe au fost modificate prevederile art.2.6 ale contractului de distribuţie referitoare la termenele de plată şi la garanţiile constituite în favoarea lui Belupo, însă prevederile referitoare la restricţionarea exporturilor au fost menţinute până în anul 2009. Prin urmare, argumentul simplei omisiuni de a modifica clauza de interzicere a exporturilor, invocat de Belupo, nu se poate reţine.

132

COMP (2003) 839, publicată la data de 30.12.2003. 133

www.anm.ro; Deţinătorul autorizaţiilor de punere pe piaţă ale produselor Belupo a fost Belupo Croaţia din

2005 până la data de 19.02.2007, când autorizaţiile au fost modificate, A&G Med Trading SRL devenind deţinătorul autorizaţiilor de punere pe piaţă

60

403. În plus, trebuie menţionat faptul că, având în vedere că preţurile produselor Belupo din România erau mai mici decât preţurile aceloraşi produse în UE, această clauză a fost în interesul comercial al lui Belupo. De exemplu, pentru produsul Belogent cremă şi unguent de 30 g, preţul practicat în Republica Cehă a fost cu [...]% mai mare decât cel din România. De asemenea, pentru produsul Belosalic unguent de 30 g, preț ul practicat în Republica Slovacă a fost cu [...]% mai mare decât cel din România, iar cel din Republica Cehă cu [...]% mai mare decât cel din România. Susţinerile părţilor implicate cu privire la faptul că legea aplicabilă contractelor este legea Austriei, respectiv legea Croaţiei 404. Întreprinderea A&G a susţinut faptul că legea aplicabilă contractelor de distribuţie şi de agent este legea Austriei, astfel cum părţile semnatare au convenit în art.14 din contractul de distribuţie şi în art.11 din contractul de agent, iar legea aplicabilă contractului de confidenţialitate este legea Croaţiei, în conformitate cu art. 6.4. din contract. Legea competentă pentru a reglementa condiţiile de fond şi efectele contractului este lex contractus, care poate fi lex voluntatis, adică legea aleasă de părţi în temeiul autonomiei lor de voinţă sau legea determinată de lege, în lipsa acesteia.

Poziţia Consiliului Concurenţei 405. În conformitate atât cu legislaţia naţională, cât şi cu cea comunitară, regulile din domeniul concurenţei se aplică actelor şi faptelor anticoncurenţiale atunci când sunt săvârşite pe teritoriul României, respectiv pe cel al Uniunii Europene, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării sau al Uniunii Europene, atunci când produc efecte pe teritoriul României, respectiv pe cel al Uniunii Europene. 406. Conform art.2 alin. (4), dispoziţiile Legii concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare se aplică actelor şi faptelor anticoncurenţiale atunci când sunt săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României. 407. Art. 101 şi 102 din TFUE se aplică acordurilor şi practicilor, indiferent de locul unde sunt situate întreprinderile, cu condiţia ca acordul sau practica să fie puse în aplicare sau să îşi producă efectele pe teritoriul Uniunii Europene, în conformitate cu dispoziţiile Orientărilor privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din tratat134. 408. Pentru a stabili aplicabilitatea dreptului comunitar, este suficient ca un acord sau o practică care implică ț ări terț e sau întreprinderi stabilite în ț ări terț e să poată aduce atingere activităț ii economice transfrontaliere din Comunitate. 409. Comisia Europeană a sancţionat pentru încălcarea regulilor de concurenţă comunitare agenţi economici având sediul în ţări care nu erau membre ale Uniunii Europene. În toate cazurile, întreprinderea, cu sediul într-o ţară care nu era membră a Uniunii Europene, fie ea însăşi, fie prin intermediul unei filiale, încheia o înţelegere cu o întreprindere de pe teritoriul Uniunii Europene sau fapta era săvârşită pe teritoriul Uniunii Europene. 410. Curtea Europeană de Justiţie a arătat în cazul Tepea BV135 împotriva Comisiei Comunităţilor Europene136 că art. 101 din TFUE se aplică acordurilor ș i practicilor care pot aduce atingere comerț ului dintre statele membre, chiar dacă una sau mai multe părț i sunt stabilite în afara Uniunii Europene: ,,Pentru ca un acord să fie incompatibil cu piaţa comună şi interzis în conformitate cu articolul 85 trebuie, în primul rând, să fie susceptibil a afecta

134

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101 din 27/04/2004 135

Printr-o decizie din 1976, Comisia Europeană a sancţionat societăţile CECIL E. WATTS Ltd., cu sediul în Marea Britanie, şi THEAL NV, cu sediul în Olanda (în prezent TEPEA BV), pentru încheierea unui contract verbal de distribuţie exclusivă, arătând că, prin comportamentele lor, cele două societăţi au împiedicat atât concurenţa, cât şi schimburile comerciale dintre Olanda şi Marea Britanie, precum şi între Olanda şi celelalte state membre. Trebuie precizat că Marea Britanie nu era Stat Membru al Uniunii Europene în perioada săvârşirii încălcării 136

Cauza nr. 28/77

61

comerţul dintre statele membre. Potrivit jurisprudenţei Curţii137, faptul că una dintre întreprinderile care este parte la acord este situată într-o ţară care nu este membră a Uniunii Europene, nu împiedică aplicarea articolului 85, de vreme ce acordul se aplică pe teritoriul pieţei comune―.

411. De asemenea, în cazul A. Ahlström Osakeyhtiö şi Alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene138, Curtea Europeană de Justiţie a arătat că:

,, Este necesar să se observe că o încălcare a articolului 85, cum ar fi încheierea unui acord care a avut ca efect restrângerea concurenţei în interiorul pieţei comune, constă într-un comportament alcătuit din două elemente, respectiv realizarea acordului, deciziei sau a practicilor concertate şi implementarea acestora. Dacă aplicabilitatea interdicţiilor stabilite în conformitate cu legislaţia în domeniul concurenţei ar depinde de locul în care acordul, decizia sau practica concertată s-a realizat, rezultatul ar fi, evident, de a acorda întreprinderilor un mijloc facil de a se sustrage acestor interdicţii. Factorul decisiv este, prin urmare, locul în care acordul, decizia sau practica concertată sunt puse în aplicare‖.

412. De asemenea, din judecata CEJ în cazul Béguelin Import Co v. GL Import Export SA rezultă următoarele aspecte:

o înţelegere de distribuţie exclusivă, care operează pe teritoriul pieţei comune, se supune prevederilor art. 101 din Tratat, chiar dacă una dintre părţile la înţelegere este situată într-o ţară terţă;

o înţelegere de distribuţie exclusivă încheiată între un producător, stabilit într-o ţară terţă, şi un distribuitor stabilit în piaţa comună, cade sub incidenţa prevederilor art. 101 din Tratat, atunci când înţelegerea în cauză, de drept sau de fapt, interzice distribuitorului să reexporte produsele către alte State Membre, sau interzice ca produsele să fie importate din alt Stat Membru în teritoriul protejat sau să fie distribuite de alte persoane decât distribuitorul autorizat sau clienţii acestuia;

art. 101 (1) din TFUE interzice înţelegerile care au ca obiect sau ca efect împiedicarea concurenţei. Pentru a fi incompatibilă cu regulile pieţei comune şi pentru a intra sub incidenţa prevederilor art. 101 din Tratat, o înţelegere trebuie, pe de o parte, să poată afecta comerţul între Statele Membre şi, pe de altă parte, trebuie să aibă ca obiect sau ca efect o împiedicare a concurenţei în interiorul pieţei comune. O înţelegere de distribuţie exclusivă între un producător, care se supune legislaţiei dintr-un stat terţ, şi un distribuitor stabilit în piaţa comună, îndeplineşte cele două condiţii menţionate anterior, când producătorul, de drept sau de fapt, îl împiedică pe distribuitor să reexporte produsele, obiect al înţelegerii, către alt Stat Membru sau când producătorul împiedică importul produselor dintr-un alt Stat Membru către teritoriul protejat sau împiedică distribuţia produselor de către alte persoane decât distribuitorul exclusiv sau clienţii acestuia.

413. Conform art.3 litera F din contractul de distribuţie, distribuitorul avea obligaţia să îl informeze, în scris, pe furnizor cu privire la orice legi şi regulamente de pe Teritoriu (i.e. România) care afectează importul, distribuţia, vânzarea, publicitatea, ambalarea şi etichetarea Produselor. De asemenea, conform art.5 din contractul de distribuţie, distribuitorul se obliga sa promoveze si sa vanda produsele in conformitate cu prevederile legale, statutare si administrative de pe teritoriu. În conformitate cu art.2 din contractul de agenţie, A&G avea obligaţia să ofere consultanţă Belupo cu privire la cerinţele legislaţiei în vigoare în România, incluzând orice modificări ulterioare, pentru a asigura comercializarea şi vânzarea legitimă a produselor. În concluzie, din prevederile contractelor încheiate între Belupo şi A&G rezultă că atât A&G, cât şi Belupo aveau obligaţia să cunoască şi să respecte legislaţia din România.

414. În speţa analizată, Belupo, care nu deţine o prezenţă de tip corporatist pe teritoriul României, este o societate din Croaț ia, care nu este Stat Membru al Uniunii Europene. AG

137

Hotărârea CEJ din 25.11.1971 în cazul nr. 22/71, Béguelin IMPORT CO. şi Alţii v. SAGL IMPORT EXPORT şi Alţii (1971), p. 959 138

Cauzele conexate nr. 89, 104, 114, 116, 117 şi 125 până la 129/85

62

este o întreprindere din România, care este Stat Membru al Uniunii Europene începând cu anul 2007. Acordul de distribuţie menţionat mai sus conţine o clauză de limitare a exporturilor, prin care ii era interzis lui A&G să distribuie produsele Belupo în afara teritoriului României, deci inclusiv în alte State Membre ale Uniunii Europene. Prin urmare, cele două întreprinderi, Belupo şi A&G aveau obligaţia să cunoască şi să respecte şi legislaţia comunitară. 415. În concluzie, se reţine că, deşi Belupo are sediul social în Croaţia, acest fapt nu înseamnă că Belupo nu avea obligaţia să cunoască şi să respecte legislaţia din România ș i nici nu împiedică aplicarea art. 101 din TFUE şi a art. 5 din lege în cazul analizat. 416. De asemenea, în cazul procedurii în faţa Consiliului Concurenţei suntem în prezenţa unei proceduri administrative publice, iar Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat cuprinde norme care se aplică unui raport de drept internaţional privat. Totodată, această lege cuprinde norme ce reglementează competenţa instanţelor de judecată. Susţinerile părţilor implicate cu privire la implementarea clauzei privind restricţionarea exportului 417. A&G precizează că, deşi în Raport au fost reţinute afirmaţiile sale cu privire la exportul produselor Belupo, totuşi Raportul nu ţine seama de ele, apreciind în mod greşit că a respectat clauza de interdicţie la export, fără să ţină seama de intervenţia cazului fortuit, precum şi de lipsa intenţiei şi a interesului pentru acest export, din lipsa pieţei de desfacere. 418. Întreprinderea Belupo a susţinut cu privire la clauza de limitare a vânzărilor pasive faptul că această clauză nu a fost pusă în aplicare în România de la 01 ianuarie 2007. Poziţia Consiliului Concurenţei 419. Clauza de interzicere a exportului din contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G reprezintă o restricţionare a concurenţei prin obiect, prevăzută în mod expres de lege. 420. Totodată, clauza de restricţionare a exportului este susceptibilă prin natura sa să afecteze comerţul între statele membre. Nu este necesar să se demonstreze efectele, fiind suficient să poata produce astfel de efecte.

421. În concluzie, existenţa sau inexistenţa autorizaţiilor de export sau a pieţei de desfacere, nu influenţează existenţa înţelegerii dintre părţi. Conform jurisprudenţei comunitare, faptul că o clauză dintr-un contract încheiat între întreprinderi care are ca obiect restricţionarea concurenţei nu a fost pusă în practică de părţile contractante nu o exclude de la aplicarea art.85 alin.(1) din Tratat:

,,Faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricţionare a concurenţei, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează faptul că nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu Hotarârea dată în cazul Miller v. Commission (C-19/77), existenţa sa poate crea un efect "vizual şi psihologic" care contribuie la împărţirea pieţei şi, în consecinţă, faptul că o clauză care restricţionează concurenţa nu a fost implementată de părţile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicţia prevăzută la art. 85(1) din Tratat.‖ Susţinerile părţilor implicate cu privire la inexistenţa faptei anticoncurenţiale

422. A&G a susţinut că nu există elementul constitutiv de realizare a unei înţelegeri în sensul art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 întrucât părţile nu au urmărit restrângerea concurenţei prin renunţarea la independenţa lor şi atingerea unor obiective care să aducă avantaje numai lor, în dauna concurenţei, ci au urmărit strict respectarea legislaţiei existente în domeniu.

63

423. În cauză, întrucât nu a existat o intenţie de eliminare a concurenţei, nu s-a produs o creştere a preţurilor produselor comercializate, ci, dimpotrivă, ele au fost vândute la preţurile stabilite de Ministerul Sănătăţii, mai mici decât preţurile practicate în celelalte state. Poziţia Consiliului Concurenţei 424. Clauza de interzicere a exporturilor era destinată prevenirii şi împiedicării lui A&G de a revinde la alegere în alte state produsele Belupo comercializate de compania Belupo pe piaţa din România. Prin restrângerea dreptului lui A&G de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordul impune distribuitorului o obligaţie prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel, implicit, structura pieţei pe care acesta activează. Prin clauza de limitare a exporturilor de produse Belupo în afara teritoriului României, distribuitorul A&G a fost împiedicat să îşi îndeplinească obiectivul minim de vânzări şi să primească bonusul anual acordat de furnizor.

425. În plus, având în vedere situaţia economică existentă în sectorul farmaceutic în anul 2009, determinată de prelungirea la 210 zile a termenelor în care distribuitorii români îşi încasau creanţele de la CNAS139, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de venituri, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente.

426. Având în vedere faptul că restricţionarea exporturilor era în interesul comercial al Belupo, care nu dorea ca produsele sale să fie comercializate în state unde preţurile erau mai mari, clauza de interzicere a exportului era necesară pentru ca produsele Belupo să nu părăsească teritoriul României. Astfel, aşa cum s-a arătat la punctul 5.7 din prezenta Decizie, din analiza comparativă realizată în perioada 2007-2009, între preţurile de vânzare (CIP) în euro percepute de Belupo în România şi, respectiv, în celelalte state membre ale Uniunii Europene, pentru fiecare produs acoperit de contractul Belupo-A&G, a rezultat că preţurile practicate în România erau printre cele mai mici. Prin urmare, produsele Belupo din România erau exigibile pentru export, pentru majoritatea medicamentelor diferenţa procentuală dintre cel mai mare preţ practicat în Uniunea Europeană şi preţul practicat în România înscriindu-se în intervalul [...]%-[...]%. Deşi o astfel de analiză nu este obligatorie în cazul unei încălcări prin obiect, aceasta a fost realizată tocmai pentru a ilustra că exportul produselor Belupo ar fi fost o oportunitate pentru A&G. În concluzie, având în vedere diferenţele de preţ menţionate, restricţionarea exportului pentru A&G a fost necesară pentru ca produsele Belupo să nu părăsească teritoriul României.

Susţinerile părţilor implicate cu privire la încheierea anexei a treia la contractul de distribuţie ca urmare a declanşării investigaţiei Consiliului Concurenţei

427. A&G a susţinut că interpretarea Consiliului Concurenţei privind faptul că a treia Anexă la contractul de distribuţie a fost încheiată inclusiv ca urmare a declanşării investigaţiei CC excede situaţiei de fapt reale, întrucât necesitatea încheierii acestei anexe a fost motivată chiar de către părţi, astfel cum rezultă inclusiv din corespondenţa purtată în acest sens, motivul principal fiind acela că A&G nu a reuşit să-şi îndeplinească obligaţiile conform contractului de distribuţie. 428. În plus, Belupo a invocat iniţiativa imediată luată de aceasta de a elimina clauzele nelegale din contract din momentul în care i-a fost adus la cunoştinţă de către Consiliul Concurenţei că ar putea exista elemente ale unei încălcări a legislaţiei concurenţiale. Poziţia Consiliului Concurenţei 429. Cele două întreprinderi, atât Belupo, cât şi A&G, au încheiat, la data de 21 noiembrie 2009, a treia anexă la contractul de distribuţie. Prin această Anexă, părţile au eliminat şi

139

Hotărârea Guvernului nr. 1088 din 30 septembrie 2009 pentru modificarea şi completarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2009.

64

modificat mai multe prevederi din contractul de distribuţie, printre care şi dispoziţiile referitoare la interzicerea exporturilor.

430. Conform documentului transmis de societatea Belupo cu privire la discuţiile legate de încheierea celei de-a treia anexe la contractul de distribuţie, reprezentând e-mailul transmis de către dl. [...] (Belupo) către dl [...] (A&G) din data de 28.10.2009140 (Anexa nr.6 la Raportul de investigaţie), Belupo propune prelungirea contractului cu încă 6 luni, dar cu modificări în ceea ce priveşte exclusivitatea, condiţiile de plată şi prevederile referitoare la vânzările exclusive în România, ca urmare a procedurii deschise de Consiliul Concurenţei.

431. În concluzie, modificarea anexei a treia s-a realizat şi ca urmare a declanşării investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, aspect ce rezultă din precizările întreprinderii Belupo şi din corespondenţa dintre părţi. 432. Această împrejurare a fost reţinută, de altfel, ca circumstanţă atenuantă pentru întreprinderea Belupo, aș a cum s-a arătat la punctul 9.1. din prezenta Decizie. Susţinerile părţilor implicate cu privire la evaluarea clauzelor de non-concurenţă 433. Întreprinderea A&G consideră greşite evaluările legale ale clauzelor de non-concurenţă din contractul de distribuţie şi din contractul de confidenţialitate, apreciind că, în ceea ce priveşte clauza de non-concurenţă prevăzută la art.3.2. în contractul de confidenţialitate, aceasta nu a depăşit perioada de 5 ani permisă de lege, deoarece contractul de confidenţialitate are un caracter adiacent celorlalte contracte, guvernând doar regimul confidenţial al raporturilor dintre părţi, concretizate ulterior prin contractul de distribuţie, contractul de agent şi contractul de import. Poziţia Consiliului Concurenţei 434. Conform documentelor depuse la dosar de către părti, clauza de non-concurenţă se regăseşte în contractul de confidenţialitate141, deşi a fost eliminată din contractul de distribuţie. 435. În plus, atunci când părţile au dorit să elimine sau să modifice anumite prevederi din contract, au făcut-o în mod expres, aşa cum rezultă din anexa a treia la contractul de distribuţie. Prin această anexă au fost modificate prevederi ale contractului de agent, modificări menţionate la art.3 litera C, însă nu se face nicio referire la clauza de non-concurenţă din contractul de confidenţialitate. În concluzie, clauza de non-concurenţă prevăzută la art.3.2. în contractul de confidenţialitate a rămas în vigoare, depăşind perioada de 5 ani permisă de lege. 436. Având în vedere însă faptul că A&G nu a respectat obligaţia de non-concurenţă, importând şi comercializând în perioada 2007-2009 produse concurente cu produsele Belupo, care conţineau aceeaşi substanţă activă ca şi produsele Belupo, dar şi produse din aceleaşi clase cu produsele Belupo, care conţineau însă substanţe active diferite, s-a reţinut faptul că această clauză nu a avut efecte anticoncurenţiale. Susţinerile părţilor implicate cu privire la faptul că, în absenţa clauzei de interzicere a exportului, produsele ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în celelalte state membre ale Uniunii Europene 437. Întreprinderea A&G susţine faptul că este lipsită de relevanţă concluzia conform căreia produsele comercializate de Belupo ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în

140

Anexa nr. 4 la adresa Belupo din 21 ianuarie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG-448/29.01.2010 141

Astfel, conform art.3.2 din contractul de confidenţialitate încheiat la data de 15.06.2005 cu Belupo, A&G şi-a asumat obligaţia ca pe durata contractului să nu comercializeze, să nu distribuie, să nu tranzacţioneze şi/sau să nu înregistreze niciun produs farmaceutic care are acelaşi ingredient activ ca cele pe care Belupo le dezvăluie faţă de el în baza acestui acord de confidenţialitate, fără consimţământul prealabil scris al Belupo.

65

celelalte state membre ale Uniunii Europene, dacă nu ar fi existat clauza de interdicţie a exporturilor, deoarece nu se poate analiza profitabilitatea comercializării produselor în lipsa autorizaţiilor legale în acest scop şi a conformării cu prevederile legale în vigoare, iar preţul unui produs se calculează în funcţie de toate costurile lui de punere pe piaţă, astfel că după îndeplinirea tuturor cerinţelor legale este posibil ca preţul produselor să fi fost mărit ca urmare a creşterii costurilor. Poziţia Consiliului Concurenţei

438. Analiza comparativă realizată cu titlu exemplificativ între preţurile de vânzare (CIP) în euro percepute de Belupo în România142 şi, respectiv, în celelalte state membre ale Uniunii Europene, în perioada 2007-2009, pentru fiecare produs acoperit de contractul Belupo/A&G, a reliefat că preţurile practicate de Belupo în alte state europene143 pentru comercializarea produselor Belupo au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. Prin urmare, având în vedere diferenţa dintre preţurile practicate de Belupo în România şi preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, produsele comercializate de Belupo în România ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în celelalte state membre ale Uniunii Europene, dacă nu ar fi existat clauza de interdicţie a exporturilor. 439. De altfel, chiar A&G susţine în observaţiile sale faptul că ,,în cauză, întrucât nu a existat o intenţie de eliminare a concurenţei, nu s-a produs o creştere a preţurilor produselor comercializate, ci, dimpotrivă, ele au fost vândute la preţurile stabilite de Ministerul Sănătăţii, mai mici decât preţurile practicate în celelalte state. ’’ 440. În concluzie, având în vedere faptul că preţurile practicate de Belupo în România au fost, în medie, mai mici decât preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, rezultă că produsele distribuite de Belupo în România ar fi fost fezabile pentru export, dacă nu ar fi existat restricţiile din contractul de distribuţie referitoare la exportul şi vânzarea produselor în afara teritoriului alocat. A&G ar fi putut obţine în perioada 2006-2009 preţuri mai mari pentru produsele Belupo exportate. Susţinerile părţilor implicate cu privire la clauza de monitorizare 441. Întreprinderea A&G a susţinut faptul că scopul monitorizării urmărit de părţi nu a fost urmărirea de către Belupo a verificării respectării interdicţiei de export de către distribuitor, aşa cum greşit a reţinut Consiliul Concurenţei, ci exclusiv acela de a verifica respectarea prevederilor legale. 442. Potrivit Belupo, scopul clauzelor de monitorizare de la art. 3 literele G., N., K. a fost respectarea regulilor de bună practică farmeceutică ale UE, asigurarea sănătăţii şi siguranţei pacienţilor, precum şi controlul şi calitatea produselor, aşa cum se prevede în reglementările legale privind produsele farmaceutice, iar nu o restricţionare a vânzărilor pasive în afara României. Poziţia Consiliului Concurenţei 443. Conform prevederilor Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările ulterioare, obligaţia de a menţine evidenţe privind medicamentele comercializate, conţinând informaţii inclusiv despre datele de identificare ale destinatarului, cade în sarcina distribuitorilor de medicamente. Conform legii menţionate mai sus, aceste evidenţe trebuie ţinute la dispoziţia Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale, iar nu la dispoziţia furnizorului. 444. Ghidul din 2 decembrie 2008 privind buna practică de distribuţie angro a medicamentelor prevede că operatorii din lanţul de distribuţie trebuie să păstreze înregistrări,

142

Belupo a precizat că preţurile de vânzare percepute de la A&G nu s-au modificat de când a fost semnat contractul de distribuţie pentru prima dată 143

Cu excepţia preţurilor practicate de Belupo pentru unele medicamente în Polonia

66

pentru a asigura trasabilitatea produselor distribuite de la fabricant/importator până la distribuitorul en detail, fără a menţiona o obligaţie a distribuitorului de a pune la dispoziţia furnizorului astfel de înregistrări. 445. Contractul încheiat cu A&G prevede la art. 1 şi la art. 3 literele G., N., K., clauze de monitorizare, care impun în sarcina distribuitorului obligaţia de a raporta orice cerere de informaţii sau comandă cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului şi de a transmite un raport trimestrial cu privire la stocul distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul de vânzare, precum şi de a înregistra toate produsele distribuite clienţilor pe Teritoriu şi numerele de lot ale Produselor primite de fiecare client timp de 2 ani de la data punerii în circulaţie a produsului. Acestea reprezintă o modalitate indirectă prin care Belupo putea verfica interdicţiile la export. 446. Astfel, Belupo avea posibilitatea de a fi informat asupra datelor de contact ale clienţilor distribuitorilor săi, putând astfel să verifice, în mod indirect, respectarea clauzei de interdicţie la export. În consecinţă, clauzele conţinute în cele patru articole din contractele de distribuţie sunt asimilate unor clauze de monitorizare. În plus, aceste evidenţe trebuie ţinute de distribuitori, însă nu la dispoziţia furnizorului. 447. În concluzie, clauzele de monitorizare au fost introduse în contract pentru monitorizarea exporturilor de către Belupo. Susţinerile părţilor implicate cu privire la aplicabilitatea exceptărilor prevăzute de art.5 alin.(2) din lege 448. Întreprinderea A&G a susţinut că în mod greşit Consiliul Concurenţei nu face aplicabilitatea exceptiilor prevazute de art.5 alin.(2) din lege, în cauză fiind îndeplinite cele patru condiţii cumulative pentru aplicarea exceptării în temeiul art.101 alin.(3) din TFUE şi al art. 5 alin.(2) din Legea nr.21/1996, deoarece acordurile au avut ca efect mentinerea unor preturi mici pe piata romaneasca, contribuind la îmbunătăţirea distribuţiei, consumatorii au beneficiat de preţurile mici practicate, restricţiile sunt indispensabile atingerii acestor obiective, iar acordul nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză, dovezile fiind chiar datele reţinute de Consiliul Concurenţei în cuprinsul Raportului. Întrucât pe piaţa din România preţurile au fost menţinute la un nivel scăzut, se poate aprecia că este îndeplinită condiţia de la art.5. alin.(2) lit.a) din Legea n.21/1996 modificată, efectele pozitive ale practicii fiind mai puternice decât cele eventuale negative. 449. Art.8 din lege, astfel cum a fost modificat de OUG nr.75/2010, stabileşte în mod imperativ că prevederile art.5 (si 6) nu se aplică agenţilor economici sau grupărilor de agenţi economici la care cota de piaţă deţinută de agentul economic sau participanţii la grupare nu depăşeşte 5%. În Raport se reţine cota de piaţă a subscrisei de sub [...]%, ceea ce determină inaplicabilitatea art.5 din Legea nr.21/1996 faţă de subscrisa. Înţelegerea de agent (contractul de agent) nu intră sub incidenţa art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996, fiind o înţelegere de importanţă minoră, care prin această caracteristică se încadrează în excepţia de la art.8 alin.(1). Poziţia Consiliului Concurenţei 450. Clauza de restricţionare a exportului din contractul de distribuţie interzice atât vânzările active, cât şi vânzările pasive. Vânzările active înseamna că distribuitorul caută el însuşi în mod activ clienţi în afara teritoriului alocat. Vânzările pasive înseamnă că distribuitorul răspunde doar la comenzile venite de la clienţi din afara teritoriului alocat.

67

451. Atât Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale144, cât şi Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcț ionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale ș i practici concertate, prevăd că înţelegerile verticale pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege cu condiţia să nu conţină restricţionări grave. 452. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă prin obiect, a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din lege. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă deoarece nu justifică în nicio circumstanţă beneficiile unei distribuţii exclusive. În cazul unei distribuţii exclusive pot fi interzise doar vânzările active ale unui cumpărător, pe un teritoriu sau către un grup de clienț i pe care furnizorul le-a alocat exclusiv unui alt cumpărător sau ș i le-a rezervat pentru sine. 453. Un asemenea acord nu poate fi exceptat pe categorii, deoarece conţine o restricţionare gravă, respectiv interzicerea vânzărilor pasive. Prin urmare, contractul încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplinea condiţiile pentru a putea fi exceptat în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii. 454. Prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorului, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplineşte cel puţin una dintre condiţiile cumulative, deoarece conţine o restricţie care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau transferului de beneficii către consumator. 455. În concluzie, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G nu poate beneficia nici de exceptare individuală, deoarece nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin (2) din lege şi, prin urmare, nu poate fi exceptat de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Aceasta a fost în mod constant şi poziţia Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică importurile paralele nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE. 456. În conformitate cu prevederile paragrafului 41 din Instrucţiunile privind aplicarea art.5 din Legea concurenţei nr.21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, înţelegerile verticale care conţin cel puţin una din restricţionările grave ale concurenţei nu beneficiază de exceptare pe categorii. Este suficientă existenta uneia din aceste restricţionări grave ale concurenţei pentru ca beneficiul exceptării pe categorii să fie retras pentru întreaga înţelegere verticală. De asemenea, exceptarea individuală a înţelegerilor verticale conţinând astfel de restricţionări este improbabilă. Prin urmare, având în vedere faptul că, prin clauza de restricţionare a exportului, furnizorul Belupo a urmărit să izoleze piaţa românească şi să împiedice comerţul cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul Uniunii Europene, contractul de distribuţie exclusivă încheiat între Belupo şi A&G nu poate beneficia de exceptare individuală, având în vedere considerentele prezentate. 457. În cazul BASF145, Comisia Europeană a stabilit că, chiar dacă un acord, care conţine clauze ce interzic comerţul paralel, poate conduce la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerţului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective. 458. Totodata, conform art.8 alin.(4) lit.c) din lege si punctului 11(2) lit.b) din Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis)146, limitele prevăzute la art. 8 alin. (1) din lege şi la punctele 7-11 din Comunicarea de minimis nu sunt aplicabile înţelegerilor care, în mod direct sau indirect,

144

Publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 374 din data de 29 aprilie 2004 şi abrogat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.389/5 august 2010, publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 553 din 5 august 2010. 145

OJ L 272, 15.11.1995 146

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 368/2001

68

izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect o restricţionare gravă a concurenţei. 459. Înţelegerea anticoncurenţială încheiată între Belupo şi A&G este una verticală, având ca obiect o restricţionare gravă a concurenţei, care a izolat piaţa românească şi a împiedicat comerţul cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Prin urmare, prevederile art. 8 din lege şi ale paragrafelor 7-11 din Comunicarea de minimis nu sunt incidente în acest caz, înţelegerea în cauză intrând sub incidenţa art.5 alin.(1) din lege şi a art.101 alin.(1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate. 460. Restricţiile privind exportul sunt prevăzute în contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi A&G, iar nu în contractul de agent încheiat între părţi; prin urmare, aplicabilitatea art.8 alin.(1) din lege se analizează faţă de dispoziţiile din contractul de distribuţie. Susţinerile părţilor implicate cu privire la aplicabilitatea art.5 alin.(1) din lege

461. Întreprinderea Belupo a susţinut faptul că scopul articolului 5 alin.(1) din Legea Concurenţei este definit clar şi precis, practicile exemplificate la literele a) până la g) sunt interzise dacă şi numai dacă acestea împiedică, restricţionează sau distorsionează concurenţa pe piaţa din România sau parte a acesteia. Prevederile art.5 alin.(1) nu sunt aplicabile în cauză, deoarece restricţiile contractuale se refereau la exportul produselor Belupo în afara României, astfel încât acestea nu au produs niciun efect pe piaţa românească. 462. Întreprinderea Belupo a susţinut că restricţionarile privind comerţul paralel nu pot fi supuse prevederilor legii concurenţei sau ale art.101 pentru perioada anterioară anului 2007, dat fiind faptul că România nu făcea parte din UE şi, în consecinţă, orice import din sau în România nu poate reprezenta comerţ intra-comunitar. Restricţionarile privind comerţul paralel nu pot fi supuse prevederilor legii concurenţei, ca încălcare a art.5(1), dat fiind faptul că art.5(1) acoperă numai o posibilă partiţionare a pieţei din România, care în cazul de faţă nu este o piaţă afectată, ci doar ca posibilă încălcare a art.101 din TFUE. Poziţia Consiliului Concurenţei 463. Raportul nu a reţinut încălcarea art.101 din TFUE înainte de anul 2007, ci doar încălcarea art.5 din lege. Înainte de 2007 se încalcă art.5 alin. (1) din lege, deoarece contractul conţine o interdicţie în privinţa vânzărilor pasive şi active, care nu erau permise conform prevederilor legale naţionale privind exceptarea pe categorii sau individuală. 464. În cazul analizat este vorba despre o înţelegere verticală, între întreprinderi situate la niveluri diferite ale lanţului de producţie/distribuţie. 465. Contractul de distribuţie conţine clauza de limitare a exportului de produse Belupo în afara teritoriului României. 466. Clauza de interzicere a exportului a izolat piaţa naţională de celelate pieţe, inclusiv de piaţa comună, conducând la împărţirea artificială a pieţei comune. 467. Art. 5 din lege prevede în mod expres ca restricţionare a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia împărţirea pieţelor de desfacere. 468. Totodată Regulamentul privind aplicarea art. 5 în cazul înţelegerilor verticale prevedea că înţelegerile verticale pot fi exceptate de la aplicare art. 5 alin. (1) din lege, cu condiţia să nu conţină restricţionări grave. 469. Clauza de interzicere a exportului interzice atât vânzările active cât şi vânzările pasive. Vânzările active înseamna că distribuitorul caută el însuşi în mod activ clienţi în afara teritoriului alocat. Vânzările pasive înseamnă că distribuitorul răspunde doar la comenzile venite de la clienţi din afra teritoriului alocat.

69

470. Regulamentul privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr.21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale prevedea că interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare prin obiect a concurenţei, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din lege. 471. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricţionare gravă deoarece nu justifică în nicio circumstanţă beneficiile unei distribuţii exclusive. În cazul unei distribuţii exclusive pot fi interzise doar vânzările active ale unui cumpărător, pe un teritoriu sau către un grup de clienț i pe care furnizorul le-a alocat exclusiv unui alt cumpărător sau ș i le-a rezervat pentru sine. 472. Totodată, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr.21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale prevăd că, în cazul restricţionărilor prin obiect, nu trebuie demonstrate efectele acestora. Cu toate acestea, analiza comparativă realizată cu titlu exemplificativ între preţurile de vânzare (CIP) în euro percepute de Belupo în România147 şi în celelalte state membre ale Uniunii Europene, în perioada 2007-2009, a reliefat că exporturile erau atractive pentru distribuitorul A&G, deoarece existau diferenţe considerabile între preţurile practicate de Belupo în România şi cel mai mare preţ practicat de Belupo la nivelul Uniunii Europene. 473. Pentru a stabili că o înţelegere are obiect anticoncurenţial, nu este necesar ca aceasta să prejudicieze consumatorul final de avantajele concurenţiale, în termeni de preţ şi aprovizionare, fiind suficientă afectarea structurii pieţei româneşti. 474. Clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării lui A&G de a revinde la alegere în alte state produsele Belupo comercializate de compania Belupo pe piaţa din România. Prin restrângerea dreptului lui A&G de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordul impune distribuitorului o obligaţie prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel, implicit, structura pieţei pe care acesta activează. 475. În plus, având în vedere situaţia economică existentă în sectorul farmaceutic în anul 2009, determinată de prelungirea la 210 zile a termenelor în care distribuitorii români îşi încasau creanţele de la CNAS148, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de bani lichizi pentru distribuitori, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente. 476. În afară de influenţa asupra structurii pieţei româneşti, dacă nu ar fi existat interdicţia privind exporturile din contractul de distribuţie, distribuitorul A&G ar fi putut comercializa cantităţi mai mari de produse Belupo, putând astfel să-şi îndeplinească obiectivul minim de vânzări şi să primească bonusul anual de [...]% din vânzările nete de Produse ale Furnizorului către Distribuitor, acordat de furnizor. Prin urmare, acordul impune o obligaţie lui A&G prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare şi să devină astfel mai eficient, influenţând totodată structura pieţei din România pe care distribuitorul activează. 477. Pentru considerentele de mai sus, s-a constatat că acordul de distribuţie dintre Belupo şi A&G a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din lege prin încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect restricţionarea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti, înţelegere care a afectat totodată şi structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente. 478. Un asemenea acord nu poate fi exceptat pe categorii deoarece conţine o restricţionare gravă, respectiv interzicerea vânzărilor pasive.

147

Belupo a precizat că preţurile de vânzare percepute de la A&G nu s-au modificat de când a fost semnat contractul de distributie pentru prima dată 148

Hotărârea Guvernului nr. 1088 din 30 septembrie 2009 pentru modificarea şi completarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2009.

70

479. De asemenea, acordul nu poate beneficia de exceptare individuală, deoarece nu îndeplineste cel putin una dintre condiţii, conţinand o restricţionare care nu este necesară pentru a obţine beneficiile unei distribuţii exclusive. Susţinerile părţilor implicate cu privire la contractul de import

480. Belupo a susţinut faptul că prin contractul de import se reglementează retroactiv capacitatea A&G de importator al produselor Belupo în România şi acest contract nu influenţează activitatea A&G, în calitatea sa de distribuitor al produselor Belupo şi nu face parte din relaţia comercială dintre părţi. Contractul de import face referire la anumite produse care nu erau incluse în Contractul de distribuţie.

481. Contractul de import prevede în mod expres faptul că A&G va achiziţiona produse de la fabrica Belupo din Croaţia, restricţionând doar posibilitatea A&G de a achiziţiona produse Belupo de la alte societăţi Belupo din Europa angajate în activităţi de marketing şi vânzări (nu există fabrici Belupo în UE). Poziţia Consiliului Concurenţei 482. În conformitate cu prevederile art.6 - Durata şi rezilierea din contractul de import, durata contractului de import este legată de contractul de agent şi de contractul de distribuţie încheiat şi aflat în vigoare de la 24 ianuarie 2006, făcând parte integrantă din acestea. 483. De asemenea, întreprinderea A&G a susţinut în observaţiile la Raport faptul că în ceea ce priveşte contractul de confidenţialitate, acesta guvernează doar regimul confidenţial al raporturilor dintre părţi, concretizate ulterior prin contractul de distribuţie, contractul de agent şi contractul de import. În concluzie, contractul de import face parte din relaţia comercială dintre Belupo ș i A&G. 484. Totodată, contractul de distribuţie exclusivă încheiat între Belupo şi A&G prevede la art.3 litera M obligaţia A&G de a nu obţine pe durata acestui contract Produse Belupo, în vederea revânzării acestora, dintr-o altă sursă decât Furnizorul sau un furnizor desemnat de Furnizor, fără acordul prealabil scris al Furnizorului, care, la propria alegere a Furnizorului, poate să nu fie acordat. 485. De asemenea, conform art.3 lit.(a) din Contractul de import încheiat între A&G şi Belupo la data de 21 mai 2008, importatorul are obligaţia de a importa produse numai de la Producător, pentru care Importatorul este deţinătorul autorizaţiilor pe piaţă şi pentru care metoda de transfer a fost finalizată între laboratorul Producătorului şi laboratorul de control. 486. Din documentele de la dosarul cauzei rezultă că A&G a importat în perioada 2007-2009 produse Belupo exclusiv de la Belupo Croaţia. În concluzie, A&G nu a importat în perioada analizată produsele care fac obiectul contractului încheiat cu Belupo de la alţi distribuitori sau furnizori ai lui Belupo. 487. A&G a precizat că a importat în perioada analizată produse Belupo direct de la Belupo d.d. Croaţia. 488. De asemenea, Belupo a precizat că nu a primit niciun fel de notificare de la distribuitorii săi cu privire la importul paralel al produselor Belupo sau cu privire la intenţia de a importa produse Belupo. 489. Având obligaţia de a importa şi achiziţiona produsele Belupo numai de la producător/furnizor, prevederea din contractul de distribuţie nu se referă numai la alte fabrici sau societăţi Belupo din Europa angajate în activităţi de marketing şi vânzări. In concluzie, sensul acestei clauze este acela că distribuitorul A&G nu se putea adresa altor furnizori de produse Belupo, aceasta însemnând fie alte întreprinderi Belupo cu sediul în Uniunea Europeană, fie alţi distribuitori, inclusiv din Uniunea Europeană, de produse Belupo.

71

490. Cu toate acestea, având în vedere situaţia de fapt existentă pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, precum şi circumstanţele concrete ale acestui caz, obligaț ia de achiziţie exclusivă, prezentă în contractul de import încheiat între Belupo şi A&G, nu a avut potenţial de închidere a pieţei întrucât concurenţi au avut posibilitatea de a pătrunde pe piaţă prin intermediul celorlalţi distribuitori angro. Prin urmare, s-a reț inut, astfel cum a fost arătat la punctul 5.6.2. din prezenta Decizie, că obligaț ia de achiziț ie eclusivă nu a produs efecte substanţiale pe piaţa românească. Susţinerile părţilor implicate cu privire la înţelegerile având ca obiect sau ca efect restricţionarea concurenţei 491. Belupo a susţinut faptul că, în decizia GlaxoSmithKline, CEJ a susţinut decizia TPI conform căreia un contract care restricţionează importul paralel se poate justifica şi astfel se poate califica drept excepţie conform articolului 101(3) din TFUE, în cazul în care îmbunătăţeşte producţia sau distribuţia de bunuri sau promovează progresul tehnic sau economic. CEJ a reiterat faptul că restricţia importurilor paralele nu reprezintă per se o restricţie a concurenţei şi, în consecinţă, trebuie evaluată în baza efectelor asupra concurenţei. Poziţia Consiliului Concurenţei 492. În data de 8 mai 2001, Comisia Europeană a sancţionat149 societatea Glaxo Wellcome SA150, filială a lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited151, pentru încălcarea art. 81 (1)152 din Tratatul Comunităţii Europene153, prin încheierea unor înţelegeri cu distribuitori angro de medicamente din Spania. Prin această înţelegere Glaxo Wellcome SA a stabilit o distincţie între preţurile practicate de către distribuitori pentru medicamentele compensate, către farmacii sau spitale, în cazul în care acestea erau revândute pe piaţa internă şi preţurile mai mari practicate în cazul în care medicamentele erau exportate în alt stat. În acest caz, Comisia a respins cererea de exceptare a înţelegerii în cauză, în temeiul art. 81 (3) din Tratatul CE.

493. În cadrul deciziei, CEJ a dezbătut dacă încălcarea art. 101(1) din TFUE prin înţelegerea dintre Glaxo Wellcome SA şi distribuitorii săi a avut obiect sau efect anticoncurenţial. CEJ a precizat că trebuie avut în vedere că obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu sunt condiţii cumulative, ci alternative pentru a evalua dacă o astfel de înţelegere încalcă prevederile art. 101 (1) din Tratat. Natura alternativă a acestor condiţii presupune considerarea scopului precis al înţelegerii în contextul economic în care aceasta se aplică. CEJ a arătat că o înţelegere care conţine o restricţionare a concurenţei prin obiect poate fi exceptată conform art. 81 (3) din Tratat, cu condiţia ca părtile să demonstreze că sunt indeplinite condiţiile de exceptare şi ca părţile să solicite acest lucru.

494. În concluzie, în cazul în care s-a stabilit faptul că obiectul unei înţelegeri este anticoncurenţial, nu este necesară examinarea efectelor anticoncurenţiale ale unei astfel de înţelegeri. Mai mult, o astfel de înţelegere poate fi exceptată conform articolului 101(3) din Tratat, cu condiţia ca părţile să solicite acest lucru şi să demonstreze că sunt indeplinite condiţiile de exceptare. 495. În cazul de faț ă, nu sunt îndeplinite nici condiţile de exceptare pe categorii, nici cele privind exceptarea individuală şi, prin urmare, înţelegerea dintre Belupo şi A&G nu poate fi exceptată de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege. Contractul de distribuţie nu poate fi exceptat pe categorii, deoarece conţine o restricţionare gravă, respectiv interzicerea vânzărilor pasive. Prin interzicerea vânzărilor

149

Prin Decizia 2001/791/EC149. 150

Denumită în continuare GW, este o filială aparţinând lui GlaxoSmithKlein Services Unlimited, funcţionând sub legislaţia din Spania şi având sediul la Madrid. 151

Fostă Glaxo Wellcome plc., denumită în continuare GSK, este o companie funcţionând sub legislaţia din Marea Britanie, având sediul la Bretford şi aparţinând grupului GlaxoSmithKlein unul dintre cei mai mari producători de medicamente la nivel mondial. 152

În prezent art. 81 din Tratatul CE este art 101 din Tratatul CE. 153

Denumit în continuare Tratatul CE.

72

pasive ale distribuitorului, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplineşte cel puţin una dintre cele patru condiţii cumulative prevăzute de lege, deoarece conţine o restricţie care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau transferului de beneficii către consumator. În concluzie, contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G nu poate beneficia nici de exceptare individuală, deoarece nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin (2) din lege. Susţinerile părţilor implicate cu privire la aplicabilitatea art.5 din lege si a art.101 din TFUE înainte de anul 2007 496. Întreprinderea Belupo a susţinut că, în ceea ce priveşte clauza de export, aceasta a fost introdusă în contract în data de 24.01.2006, când România nu făcea parte din UE şi, în consecinţă, într-un moment în care o asemenea clauză nu ar fi încălcat nicio prevedere, naţională sau comunitară, din dreptul concurenţei. Faptul că a rămas în contract ulterior aderării României la Uniunea Europeană reprezintă o simplă omisiune din partea Belupo, omisiune facilitată de faptul că A&G nu a informat Belupo, pe întreaga durată a relaţiei contractuale, cu privire la o eventuală dorinţă a sa de a desfăşura exporturi. Poziţia Consiliului Concurenţei 497. Faptul că părţile au încheiat contractul de distribuţie care conţine clauza de restricţionare a exporturilor, clauză care a fost în vigoare din anul 2006 până în anul 2009, fără să sufere modificări în această perioadă, conduce la concluzia că părţile au fost de acord şi au acceptat această clauză în perioada menţionată. În concluzie, nu se poate reţine faptul că această clauză a devenit inaplicabilă după 1 ianuarie 2007, clauza de restricţionare a exporturilor fiind în vigoare în perioada 2006 - 2009. 498. Raportul nu a retinut incalcarea art.101 din TFUE inainte de anul 2007, ci doar încălcarea art.5 din lege. Inainte de 2007 înţelegerea dintre Belupo şi A&G de interzicere a exporturilor încalcă art.5 alin. (1) din Lege, pentru considerentele prezentate în Decizie. Susţinerile părţilor implicate cu privire la natura relaţiei dintre Belupo şi A&G ca fiind relaţie de agenţie propriu-zisă 499. A&G a considerat că este greşită calificarea Consiliului Concurenţei în privinţa celor două contracte, de distribuţie şi de agent, ca fiind încheiate separat şi ca reprezentând două înţelegeri verticale distincte. A&G susţine că, dintr-o interpretare sistematică a celor două contracte, rezultă că, de fapt, contractul de agent reprezintă un accesoriu al contractului de distribuţie, întrucât în lipsa contractului de agent produsele nu ar fi putut fi puse pe piaţă din lipsa autorizaţiilor de punere pe piaţă. Scopul încheierii contractului de agent a fost tocmai realizarea scopului contractului de distribuţie, ceea ce reflectă relaţia lor de interdependenţă. 500. Belupo a susţinut faptul că relaţia dintre Belupo şi A&G este o înţelegere de agent propriu-zisă, conform Orientărilor Verticale, ceea ce o exclude de la aplicarea articolului 5(1) din Legea concurenţei şi a articolului 101 TFUE. În conformitate cu Orientările verticale, factorul determinant în definirea contractului de agenţie în scopul aplicării art.101(1) îl reprezintă riscul financiar sau comercial suportat de agent în activităţile pentru care a fost numit în această activitate de către comitent. În cazul de faţă, Belupo, deşi a transferat proprietatea asupra produselor în discuţie către A&G, şi-a asumat practic toate riscurile prin contractul de agenţie şi prin contractul de distribuţie. În concluzie, restricţionarea vânzărilor pasive în afara teritoriului României trebuie asimilată unei restricţii auxiliare în cadrul unui contract de agenţie, nefiind astfel capabilă să încalce nici articolul 5(1) din Legea concurenţei şi nici articolul 101 TFUE.

73

Poziţia Consiliului Concurenţei

501. Scopul contractului de agent dintre Belupo si A&G l-a constituit obţinerea rapidă pe Teritoriu a autorizaţiilor de introducere pe piaţă a produselor Belupo, în numele A&G, dar pentru Belupo. Prin urmare, relaţia dintre Belupo şi A&G în ceea ce priveşte obţinerea autorizaţiilor de punere pe piaţă poate fi calificată drept relaţie de tip comitent agent.

502. Obiectul contractului de distribuţie dintre Belupo şi A&G l-a constituit însă distribuţia exclusivă a produselor Belupo pe teritoriul României prin intermediul A&G, Belupo numindu-l pe A&G distribuitor exclusiv al produselor care fac obiectul contractului pentru piaţa din România. Cele două înţelegeri, de agent şi, respectiv, de distribuţie exclusivă, reprezintă înţelegeri verticale separate. 503. Obiectul principal al relaţiilor comerciale dintre Belupo şi A&G îl constituie distribuţia produselor Belupo pe teritoriul României. Contractul de agent serveşte punerii în aplicare a contractului de distribuţie exclusivă, produsele Belupo neputând fi comercializate pe teritoriul României în absenţa autorizaţiei de punere pe piaţă, emisă de către ANMDM sau de către EMEA. O autorizaţie de punere pe piaţă nu poate fi eliberată decât unui solicitant stabilit în România sau într-un stat membru al Uniunii Europene. 504. În concluzie, contractul de agent şi contractul de distribuţie reprezintă două înţelegeri verticale distincte. 505. Atât paragraful 9 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale154(denumite în continuare Instrucţiuni), cât şi paragrafele 12 din Liniile directoare privind restricţiile verticale155 ale Comisiei Europene şi din Orientările privind restricţiile verticale156 din 2010 ale Comisiei Europene definesc înţelegerea de agent ca fiind acea înţelegere prin care o persoană fizică sau juridică (agent/reprezentant) negociază şi/sau încheie contracte în contul altei persoane (comitent/reprezentat), în numele agentului sau al comitentului, în scopul cumpărării sau vânzării de produse sau servicii, de către sau furnizate de comitent. 506. De asemenea, în conformitate cu prevederile paragrafului 10 din Instrucţiuni, precum şi cu prevederile paragrafelor 13 din Liniile directoare privind restricţiile verticale ale Comisiei Europene şi din Orientările privind restricţiile verticale din 2010 ale Comisiei Europene, riscul financiar sau comercial suportat de agent în legătură cu activităț ile pentru care a fost desemnat ca agent de către comitent reprezintă factorul determinant în stabilirea incidenţei art.5 alin.(1) din lege, respectiv a art.101 alin.(1) din TFUE, iar nu pentru definirea unui contract ca fiind contract de agent.

507. Totodată, conform paragrafului 13 si 14 din Instrucţiuni, precum şi paragrafelor 16 si 17 din Liniile directoare privind restricţiile verticale ale Comisiei Europene si din Orientările privind restricţiile verticale din 2010 ale Comisiei Europene, problema riscului trebuie analizată de la caz la caz, ț inând seama mai degrabă de realitatea economică a situaț iei decât de forma juridică. Cu toate acestea, Consiliul Concurenţei, respectiv Comisia Europeană consideră că art.5 alin.(1), respectiv articolul 81 alineatul (1) nu se aplică, în general, obligaț iilor impuse agentului în ceea ce priveș te contractele pe care le negociază ș i/sau le încheie pe seama comitentului, atunci când agentul nu este proprietarul bunurilor contractuale cumpărate sau vândute sau atunci când agentul nu prestează el însuș i serviciile contractuale, în special atunci când agentul:

,,- nu contribuie la costurile legate de furnizarea/achiziț ia bunurilor sau serviciilor contractuale, inclusiv costurile de transport aferente bunurilor. Aceasta nu împiedică agentul să efectueze serviciul de transport, cu condiț ia ca respectivele costuri să fie suportate de comitent;

154

Publicate în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 437 din data de 17 mai 2004 155

Publicate în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C/291/13.10.2000, p.1-44 156

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L /130/2010

74

— nu este obligat, direct sau indirect, să investească în acț iuni de promovare a vânzărilor, cum ar fi contribuț iile la bugetul de publicitate al comitentului; — nu deț ine, pe cheltuiala proprie sau pe propriul risc, stocuri de bunuri contractuale ș i, în special, nu suportă costurile de finanț are a stocurilor ș i costurile ocazionate de pierdere a stocurilor ș i poate returna comitentului, fără cheltuieli, bunurile nevândute, cu excepț ia cazurilor în care este angajată răspunderea pentru culpă a agentului (de exemplu, pentru neluarea unor măsuri de securitate suficiente pentru a evita pierderea stocurilor); — nu creează ș i/sau nu exploatează un serviciu postvânzare, de reparaț ie sau de garanț ie, cu excepț ia cazului în care este rambursat integral de către comitent; — nu realizează investiț ii specifice pieț ei în echipamente, incinte sau formarea personalului, cum ar fi, de exemplu, un rezervor de benzină în cazul vânzării cu amănuntul de benzină sau un program de calculator specializat pentru vânzarea poliț elor de asigurare în cazul agenț ilor de asigurări; — nu îș i asumă responsabilitatea faț ă de terț i pentru prejudicii provocate de produsul vândut (răspundere civilă pentru prejudiciile cauzate de produsele defecte), cu excepț ia cazului în care, în calitate de agent, este angajată răspunderea pentru culpă în acest sens; — nu îș i asumă răspunderea pentru neexecutarea contractului de către clienț i, mai puț in pierderea comisionului său, cu excepț ia cazului în care este angajată răspunderea pentru culpă a agentului (de exemplu, pentru neluarea unor măsuri suficiente de securitate sau antifurt sau prin neluarea unor măsuri rezonabile de semnalare a unui furt comitentului sau poliț iei sau pentru necomunicarea către comitent a tuturor informaț iilor necesare pe care le are la dispoziț ie privind fiabilitatea financiară a clientului). [...] Cu toate acestea, în cazul în care agentul îș i asumă unul sau mai multe din riscurile sau costurile menț ionate anterior, acordul intre agent si comitent nu se considera contract de agent, articolul 5 alin.(1), respectiv art.101 alin. (1) aplicandu-se contractului de agent.”

508. În speţă, în ceea ce priveşte contractul de distribuţie exclusivă, Belupo a transferat proprietatea asupra produselor Belupo către A&G, aşa cum recunoaşte şi această întreprindere. Faptul că întreprinderea A&G dobândeşte dreptul de proprietate asupra produselor Belupo şi că este vorba de un contract de distribuţie, iar nu de agent rezultă şi din următoarele prevederi contractuale:

Art.2.6.157 - ,,Distribuitorul îi plăteşte Furnizorului Produsele în euro în conformitate cu preţurile definite in Anexa B la prezentul Contract. Plata fiecărei facturi a Furnizorului pentru Produsele din Anexa B se efectuează de către Distribuitor cel mai târziu în decurs de 120 de zile de la data fiecarei facturi a Furnizorului. Data facturii Furnizorului trebuie să fie aceeaşi cu data de pe Documentul original de transport care dovedeşte livrarea. Distribuitorul îi furnizează Furnizorului Acreditive irevocabile deschise la banci cu reputaţie bună de pe Teritoriu care sunt acceptate de Furnizor, ca şi garanţie de plată care acoperă 100% suma facturată. Fiecare astfel de Acreditiv trebuie să ajungă la Furnizor înainte de fiecare livrare de produse.”

Art.2.1. – Furnizorul ii vinde Distribuitorului Produsele în condiţiile şi la preţurile stipulate în Anexa B la prezentul Contract. [...] Distribuitorul este liber să stabilească preţurile de revânzare a Produselor către clienţii săi. Art.7 – Contractant Independent - Distribuitorul este un contractant independent care nu este supus controlului direct al Furnizorului. Distribuitorul (1) nu este autorizat să angajeze răspunderea Furnizorului şi (2) nu este autorizat să realizeze reprezentări în numele Furnizorului cu privire la Produse, cu excepţia cazului în care acest lucru este autorizat în mod special, în scris, de către Furnizor. Art.12 lit.C - La expirarea sau rezilierea prezentului contract, indiferent de cauză şi dată, furnizorul poate să rascumpere de la distribuitor, iar distribuitorul este obligat să revândă furnizorului/persoanei împuternicite de furnizor, întregul stoc de produse rămas în posesia distribuitorului care au o durata de depozitare neexpirată şi au fost deja plătite de către distribuitor, în următoarea modalitate:

- dacă e urmarea deciziei furnizorului de a nu reînnoi contractul, la preţ de transfer plus costuri de depozitare [...]

157

Articolul 2.6. a fost modificat prin Prima Anexă la Contractul de distribuţie, incheiata la 1 martie 2007, precum şi prin Anexa a doua la Contractul de distribuţie, încheiată la 1 decembrie 2007

75

Dacă rezilierea e urmarea neîndeplinirii obligaţiilor de către furnizor, distribuitorul are dreptul să vândă complet stocul rămas de produse aflat în posesia sa la momentul respectiv.’’ 509. A&G era proprietar al mărfurilor. Mai mult, întreprinderea A&G îşi asumă cel puţin două dintre riscurile enumerate la punctul 507 de mai sus, care exclud astfel de contracte de la calificarea ca fiind de agent. Astfel, conform art. 3 litera A. din contractul de distribuţie, marketingul, promovarea şi vânzarea Produselor pe Teritoriu reprezintă responsabilitatea exclusivă a Distribuitorului, iar conform art.3 litera B., distribuitorul A&G organizează personal vânzarea şi promovarea Produselor, pe propria sa cheltuială. 510. În concluzie, în ceea ce priveşte comercializarea produselor Belupo în România, relaţia dintre Belupo şi A&G nu este o relaţie de tip comitent agent, ci o relaţie de distribuţie. Prin urmare, aceasta intră sub incidenţa art.5 alin.(1) din lege şi art.101 alin.(1) din TFUE. Susţinerile părţilor implicate referitoare la pragul pentru aplicarea art. 101 din TFUE 511. Întreprinderea Belupo a susţinut faptul că în viziunea CEJ şi a Comisiei apreciabilitatea efectului asupra comerţului între statele membre este evaluată în principal prin raportare la cifra de afaceri şi la cota de piaţă a întreprindderilor relevante cu accent mai mare pe cifra de afaceri. Poziţia Consiliului Concurenţei

512. Conform prevederilor Comunicării Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat158, Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

(a) cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţa comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi (b) în cazul acordurilor verticale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de furnizor pentru produsele la care se referă acordul nu depăș eș te 40 de milioane de euro.

513. Totodata, conform paragrafului 45 din Comunicarea Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat:

,, […] Atunci când, prin natura sa, acordul sau practica este susceptibil(ă) să aducă atingere comerț ului dintre statele membre, pragul caracterului semnificativ este mai redus decât în cazurile în care acordurile ș i practicile nu sunt, prin natura lor, susceptibile să aducă atingere comerț ului dintre statele membre. […]’’ 514. Comisia consideră, conform paragrafului 53, că în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerț ului dintre statele membre, de exemplu, pentru că se referă la importuri ș i exporturi sau implică mai multe state membre, există o prezumț ie relativă pozitivă potrivit căreia efectele asupra comerț ului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părț ilor pentru produsele la care se referă acordul depăș eș te 40 de milioane de euro. Totodată, în cazurile în care un acord poate, prin natura sa, să aducă atingere comerț ului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaț ă a părț ilor depăș eș te pragul de 5 %. 515. Prin urmare, în cazul acordurilor susceptibile prin natura lor să aducă atingere comerţului între statele membre, cum sunt cele care se referă la exporturi (cazul de faţă), caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului se apreciază fie după cifra de afaceri, fie după cota de piaţă. Cele două condiţii nu trebuie îndeplinite cumulativ. 516. În cazul de faţă, cotele deţinute de Belupo pe piaţa produselor Afloderm şi Beloderm depăşesc pragul de 5% în anii 2007 şi 2008. În concluzie, acordul încheiat intre Belupo şi

158

Publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101/2004

76

A&G intră sub incidenţa art.101 alin.(1) din TFUE în această perioadă, afectând semnificativ concurenţa între statele membre. Susţinerile părţilor implicate cu privire la definiţia pieţei relevante 517. Belupo a susţinut faptul că definiţia pieţei relevante este incorectă, fiind folosită o abordare mult prea restrictivă, care conduce la cote de piaţă majorate în mod artificial. Belupo arată că s-au reţinut în mod eronat şapte pieţe distincte ale produsului; având în vedere faptul că încălcarea s-ar fi produs până la data de 21 noiembrie 2009 şi că produsul Aciklovir, în ambele forme ale acestuia, a fost introdus ca produs care urma să fie vândut de A&G numai după cel de-al treilea act adiţional la contractul de distribuţie, încheiat la data de 03.12.2009. Faptul că A&G a acţionat ca importator pentru produsele Aciklovir nu prezintă nicio relevanţă, de vreme ce restricţiile analizate făceau parte din contractul de distribuţie; rezultă că singurele produse care prezintă relevanţă pentru scopurile Investigaţiei sunt Afloderm, Beloderm, Belogent, Belosalic şi Urutal. 518. Belupo a susţinut că există diferenţe semnificative între clasificarea EPhMRA, care clasifică produsele farmaceutice în funcţie de indicaţiile terapeutice, în timp ce WHO clasifică produsele farmaceutice în funcţie de substanţa activă a acestora. 519. Comisia Europeană foloseşte clasificarea EPhMRA, la nivelul ATC3, ca un punct de plecare privind definirea oricărei pieţe relevante în sectorul farmaceutic, cu toate acestea au existat cazuri în care Comisia a decis utilizarea unei definiţii mai restrânse decât cea permisă de nivelul ATC3, putându-se lua în considerare nivelul ATC4 al clasificării EPhMRA sau chiar clasificarea WHO; cu toate acestea Comisia a furnizat o justificare substanţială a adoptării unei asemenea definiţii. 520. Belupo a susţinut faptul că într-o serie de cazuri, respectiv Glaxo SmithKline/Stiefl Laboratories, Bayer/Schering, Pfizer/Pharmacia, Monsanto/Pharmacia&Upjohn, Reckitt/Benckiser, Comisia Europeană şi Oficiul Comerţului din Marea Britanie au analizat piaţa relevantă a corticosteroizilor de uz dermatologic si a corticosteroizilor de uz sistemic şi au decis că piaţa relevantă trebuie definită la nivelul ATC3 al clasificării EPhMRA, fără a lua în considerare posibilitatea unei abordări care să ia în calcul clasificarea WHO. 521. Nu sunt identificate motivele pentru care piaţa relevantă ar trebui definită la nivelul ATC4, nici nu explică de ce ar trebui definită în conformitate cu clasificarea WHO ATC. 522. Conform precizărilor Belupo, în urma definirii pieţei relevante a produsului în conformitate cu clasificarea EPhMRA, pieţele relevante pentru produsele Afloderm, Beloderm, Belogent şi Belosalic ar fi trebuit să fie pieţele produselor cuprinse la nivelul ATC3 clasa D7A - Corticosteroizi de uz dermatologic simpli (Afloderm, Beloderm) şi pieţele produselor cuprinse la nivelul ATC3 clasa D7B - Corticosteroizi de uz dermatologic în combinaţii (Belogent, Belosalic). Potrivit acestei clasificări, Belupo deţine în perioda 2007-2009 cote de sub [...]% pe pieţele produselor Afloderm, Beloderm, Belogent şi Belosalic, astfel că nu sunt depăşite pragurile stabilite în Orientările privind Efectul asupra Comerţului pe niciuna dintre pieţele relevante identificate. Poziţia Consiliului Concurenţei

523. În practica Comisiei Europene şi a Consiliului Concurenţei există abordări diferite ale pieţei relevante, în funcţie de situaţia analizată, respectiv concentrare economică, înţelegere de înfiinţare a unei societăţi de tip asociativ sau practică anticoncurenţială:

- în cazul concentrărilor economice şi al înţelegerilor de înfiinţare a unor societăţi de tip asociativ, analiza care se realizează este de tip ex ante, urmărindu-se identificarea pieţelor pe care părţile implicate în concentrarea economică/societatea nou înfiinţată ar ajunge să deţină o poziţie dominantă care să afecteze concurenţa;

77

- in cazul practicilor anticoncurenţiale, analiza se face de la caz la caz, în funcţie de particularităţile existente. Analiza care se realizează este de tip ex post şi are ca scop mai extins rolul şi status-ul agenţilor economici pe piaţă. 524. Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante prevede că „o analiză a caracteristicilor produsului şi a utilizării sale permite Comisiei, într-o primă etapă, să delimiteze aria de investigaţie a eventualelor produse substituibile‖, dar aceasta nu este suficientă pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile din punctul de vedere al cererii. 525. În cadrul sistemului de clasificare Anatomo-Terapeutico-Chimic (ATC), produsele medicamentoase sunt împărţite în diferite grupuri, în funcţie de organul sau sistemul asupra căruia acţionează şi de proprietăţile lor chimice, farmacologice şi terapeutice. Atât Organizaţia Mondială a Sănătăţii, cât şi European Pharmaceutical Marketing Research Association (EphMRA) menţin sisteme care clasifică produsele medicamentoase conform indicaţiilor lor terapeutice. Produsele medicamentoase sunt clasificate în grupuri la cinci niveluri diferite. Al patrulea nivel ATC are în vedere modul de acţiune, subgrupa chimica, iar cele mai restrânse clase (substanţele active individuale) sunt definite la nivelul cinci. Al treilea nivel ATC permite gruparea produselor medicamentoase în funcţie de indicaţiile terapeutice, subgrupa farmacologica. În general, acest nivel este folosit ca punct de plecare pentru stabilirea definirii pieţei relevante în cazurile de concurenţă. Aceste grupe de produse au, în general, aceeaşi indicaţie terapeutică şi nu pot fi substituibile cu produse care aparţin altor clase ATC3. Totuşi, este necesar să se realizeze analize şi la alte niveluri ATC, dacă circumstanţele unui caz arată că există constrângeri competitive concurenţiale suficient de puternice la un alt nivel şi că, astfel, există indicaţii că al treilea nivel ATC nu conduce la o definire corectă a pieţei. Analiza caracteristicilor produsului şi a utilizării sale permite, într-o primă etapă, să se delimiteze aria de investigaţie a eventualelor produse substituibile, dar aceasta nu este suficientă pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile din punctul de vedere al cererii. De asemenea, substituibilitatea funcţională sau similitudinea caracteristicilor pot să nu asigure suficiente criterii, deoarece sensibilitatea consumatorilor la modificări relative ale preţului poate să depindă şi de alte consideraţii. Substituibilitatea din punctul de vedere al cererii constituie cea mai directă şi eficace forţă care acţionează asupra celor care furnizează un anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile pe care le iau aceştia referitor la preţ. 526. Prin adresa nr.CC/DBC/2566/15.12.2009, s-a solicitat întreprinderii Belupo să prezinte definiţia pieţelor relevante ale produselor pe care aceasta le comercializează în România, la nivelul ATC4, fără a-i indica o anumită clasificare. Prin urmare, definiţia pieţelor relevante şi a clasificării au fost lăsate la aprecierea părţilor. 527. Ca urmare a acestei cereri de informaţii a Consiliului Concurenţei, Belupo a furnizat definirea a 7 pieţe relevante la nivelul ATC5, care este o definire mult mai restrictivă a pieţei relevante, cotele de piaţă fiind calculate de catre Belupo pe baza informaţiilor din baza de date a IMS. Potrivit acestei definiri, furnizată de însăşi Belupo, conform anexelor 16, 17 şi 19 la adresa Belupo din 21.01.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/448/29.01.2010, aceasta deţinea pe piaţa relevantă a produsului Afloderm (D07AB10) cote de [...]%, valoric şi cantitativ, pentru fiecare an din perioada 2007-2009, iar pe piaţa produsului Beloderm (D07AC01) au fost prezentate cote de [...]% în anul 2008 şi de [...]%, în funcţie de valoare, în anul 2009. Totodată, pe piaţa produsului Belosalic (D07BC01), Belupo a deţinut în anul 2008 o cotă de [...]% în funcţie de valoare. 528. În urma solicitării ulterioare a Consiliului Concurenţei159 de a redefini piaţa relevantă la nivelul ATC4, cotele de piaţă prezentate de Belupo în adresa din 07 aprilie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG/2364/12.04.2010, au scăzut, fiind cele prezentate în Raport. În concluzie, nu se poate reţine faptul că definiţia pieţei relevante, aşa cum a fost solicitată de Consiliul Concurenţei în adresa de revenire, este mai restrictivă, cotele indicate

159

Cererea de informaţii nr. CC/DBC/427/19.03.2010

78

de Belupo ca urmare a cererii Consiliului Concurenţei asupra redefinirii pieţei relevante la nivelul ATC4 fiind de sub [...]%. 529. Prin urmare, deşi în cadrul investigaţiei Belupo a furnizat iniţial cotele de piaţă la nivelul ATC5, cel mai restrictiv, ulterior la nivelul ATC4, pe baza datelor de la IMS, iar în observaţiile la raport Belupo a definit pieţele la nivelul ATC3, poziţia Consiliului Concurenţei a fost constantă. Definirea celor şapte pieţe relevante, astfel cum a fost prezentata în Raportul de investigaţie, corespunde cu definirea pieţelor relevante furnizată de Belupo. 530. Cazurile din jurisprudenţă, invocate de Belupo, Glaxo SmithKline/Stiefl Laboratories, Bayer/Schering, Pfizer/Pharmacia, Monsanto/Pharmacia&Upjohn, Reckitt/Benckiser, în care se utilizează nivelul 3 al clasificării ATC, sunt cazuri de concentrări economice, iar nu de înţelegeri anticoncurenţiale. Comisia Europeană acceptă definirea pieţei relevante la nivelul ATC3 numai atunci când în operaţiunile de concentrare economică nu există suprapuneri pe orizontală şi acestea nu ridică probleme din punct de vedere concurenţial. De asemenea, in cazurile respective, Comisia a acceptat (de exemplu, în cazul Glaxo SmithKline/Stiefl Laboratories) atât clasificarea EPhMRA, cât şi clasificarea WHO, precum şi definirea şi analiza pieţelor relevante atât la nivelul ATC3, cât şi la nivelul ATC4. 531. Într-un anumit caz particular din acest sector, Consiliul Concurenţei analizează particularităţile pieţei respective, inclusiv elemente ţinând de caracteristicile produsului şi utilizarea sa, modalitatea de prescriere, respectiv cu prescripţie şi fără prescripţie medicală, decontarea sau compensarea produsului, eliberarea în cadrul unui program naţional etc. Prin urmare, în cazul de faţă, având în vedere faptul că unele medicamente Belupo erau compensate, făcând parte din programele naţionale de sănătate, nu se putea defini piaţa relevantă a produsului la nivelul ATC3. 532. În ceea ce priveşte produsul Aciklovir, acesta apare in Anexa la contractul de import incheiat intre Belupo si A&G la 26 mai 2008, contract care face parte din relatia comerciala dintre parti. În conformitate cu prevederile art.6 - Durata şi rezilierea din contractul de import, durata contractului de import este legată de contractul de agent şi contractul de distribuţie încheiat şi aflat în vigoare de pe 24 ianuarie 2006, făcând parte integrantă din acestea. Conform afirmaţiilor Belupo, contractul de import s-a aplicat cu efect retroactiv. În concluzie, restricţionarea exportului din contractul de distribuţie a funcţionat şi pentru produsul Aciklovir.

533. Atât A&G, cât şi Belupo au prezentat în corespondenţa purtată cu autoritatea de concurenţă produsul Aciklovir ca fiind comercializat începand cu anul 2007, astfel:

Ca urmare a cererii CC nr.DBC/2173/16.10.2009, A&G a prezentat160 în lista medicamentelor care au facut obiectul contractelor pe 2008 şi 2009, produsul Aciklovir comprimate şi cremă de 5 şi 10 g, precum şi clasificarea ATC corespunzătoare pentru acest produs;

Ca urmare a cererii CC nr.DBC/829/10.05.2010 A&G a prezentat161 în lista medicamentelor achiziţionate162 şi comercializate163 în perioada 2007-2009 produsul Aciklovir;

160

Adresa nr. 7361/04.11.2009, înregistrată cu nr.CC/DBC/2355/04.11.2009 161

Adresa nr.4230/27.05.2010, înregistrată cu nr.RG/3656/27.05.2010 162

2007 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]lei

2007 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...] lei

2008 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...]lei

2009 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]lei 163

2007 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]lei

2007 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...] lei

2008 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...]lei

2008 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]lei

2009 - Aciklovir comprimate valoarea de [...]lei

79

Ca urmare a cererii CC nr.DBC/969/31.05.2010, A&G a prezentat164 în lista medicamentelor achiziţionate165 în perioada 2007-2009 produsul Aciklovir;

Ca urmare a cererii CC nr. DBC/2566/15.12.2009, Belupo a prezentat166 în anexa 8 în lista medicamentelor comercializate167 în perioada 2006-2009 produsul Aciklovir;

Ca urmare a cererii CC nr.DBC/427/19.03.2010, prin care i s-a solicitat întreprinderii Belupo sa redefinească piaţa la nivel ATC 4, Belupo a prezentat168 în Anexele 19 şi 20 cotele în perioada 2007-2009 pe piaţa produsului Aciklovir tablete;

Ca urmare a cererii nr.CC/DBC/1042/10.06.2010, Belupo a prezentat169 în anexa 1 produsul Aciklovir170.

534. De asemenea, în rapoartele pe care A&G le trimitea Belupo apare şi acest produs (anexa 4 la adresa Belupo din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. C C/DBC/1184/28.06.2010 pentru perioada 2007- 2008). 535. În orice caz, cotele deţinute de Belupo în perioada 2007-2009 pe piaţa produsului Aciklovir sunt situate sub [...]%. 536. Având în vedere că pragul de 5% este depăşit pe două pieţe relevante, acordul intră sub incidenţa art.101 şi afectează semnificativ comerţul între statele membre. 537. În concluzie, pieţele relevante în cauză au fost definite în mod corect, nu poate fi reţinută afirmaţia Belupo că s-a definit greşit piaţa relevantă. Susţinerile părţilor implicate cu privire la competenţa Consiliului Concurenţei de a aplica exclusiv art.101 din TFUE în lipsa aplicării dispoziţiilor naţionale 538. Belupo a susţinut faptul că, odată cu aderarea României la Uniunea Europeană, Consiliul Concurenţei nu poate investiga o încălcare a articolului 101 din TFUE atunci când nu există o încălcare a unei prevederi echivalente din legea locală, i.e. articolul 5(1) din Legea concurenţei. 539. Belupo a arătat că aplicarea art.81(1) şi 82(1) este condiţionată prin dispoziţiile art.3(1) din Regulamentul nr.1/2003 de aplicarea efectivă a dispoziţiilor menţionate din legislaţia naţională a concurenţei. Consiliul European a plănuit stabilirea unui raport intrinsec între legislaţia naţională şi comunitară privind concurenţa, în măsura în care aceasta din urmă poate fi aplicată direct de autorităţile naţionale de concurenţă numai în cazul în care autorităţile naţionale respective de concurenţă pun efectiv în aplicare legislaţia naţională de concurenţă într-un anumit caz; nepunerea în aplicare a legislaţiei naţionale de concurenţă de

2009 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...]lei 164

Adresa A&G nr.4309/03.06.2010, înregistrată cu nr.RG/3921/03.06.2011 165

2007 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]lei

2007 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...]lei

2008 - Aciklovir cremă 10g, valoarea de [...]lei

2009 - Aciklovir comprimate, valoarea [...]lei 166

Adresa din 21.01.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG/448/29.01.2010 167

2007 Aciklovir comprimate, valoarea de [...]euro

2007 Aciklovir crema de 10 g, valoarea de [...]euro

2008 Aciklovir crema de 10 g, valoarea de [...]euro

2009 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]euro 168

Adresa din 09.04.2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.CC/DBC/635/09.04.2010 şi adresa din 7 aprilie 2010, înregistrată la Consiliul Concuren’ei cu nr.RG/2364/12.04 2010 169

Adresa Belupo din 28 iunie 2010, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. DBC/1184/28.06.2010 170

2007- Aciklovir comprimate, valoarea de [...]euro, Aciklovir crema de 10 g, valoarea de [...]euro

2008- Aciklovir crema de 10 g, valoarea de [...]euro

2009 - Aciklovir comprimate, valoarea de [...]euro

80

către autoritatea naţională de concurenţă face imposibil ca aceasta din urmă să aplice într-un caz naţional dispoziţiile legii comunitare. Comisia este singura autoritate de concurenţă care are dreptul de a aplica art.101 sau art.102 din TFUE fără a pune în aplicare o dispoziţie a legii naţionale privind concurenţa.

540. Art.5 din Regulamentul nr.1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenț ă prevăzute la articolele 81 ș i 82 din tratat, care reglementează competenţele autorităţilor de concurenţă ale statelor membre privind aplicarea art.101 din Tratat, prevede următoarele:

,,Autorităț ile de concurenț ă ale statelor membre sunt competente să aplice articolele 81 ș i 82 din tratat în cazuri individuale. În acest scop, acț ionând din oficiu sau ca urmare a unei plângeri, ele pot lua următoarele decizii: — să solicite încetarea unei încălcări; — să dispună măsuri provizorii; — să accepte angajamente; — să impună amenzi, penalităț i cu titlu cominatoriu sau orice alte sancț iuni prevăzute de dreptul lor naț ional. Atunci când, pe baza informaț iilor de care dispun, condiț iile de interdicț ie nu sunt îndeplinite, ele pot decide de asemenea că nu există motive pentru a interveni.” Poziţia Consiliului Concurenţei 541. Interpretarea pe care Belupo o dă art.3 alin (1) este eronată, deoarece nu ţine cont de faptul că art.3 instituie obligaţia, iar nu dreptul autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ca, în anumite condiţii, acestea să aplice art.101 din TFUE ori de câte ori o înţelegere, practică, decizie anticoncurenţială pe care o investigează afectează comerţul între statele membre. 542. Conform prevederilor din documentul de lucru al Comisiei care însoţeşte Raportul cu privire la Regulamentul nr.1/2003, dar şi ale paragrafului 9171 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerț ului din articolele 81 ș i 82 din tratat, în timp ce articolul 3(1) din Regulamentul nr.1/2003 prevede obligativitatea autorităţilor de concurenţă din statele membre de a aplica articolele 81 sau 82 din Tratat cazurilor de natură să afecteze comerţul dintre statele membre, acesta nu impune şi obligaţia de a aplica legislaţia naţională în paralel unor astfel de cazuri. Aplicarea în paralel a normelor naţionale este, aşadar, opţională şi depinde de sistemele naţionale respective. 543. Anumite state membre, cum ar fi Italia şi Luxemburg, au optat pentru aplicarea exclusivă a dreptului comunitar al concurenţei în cazurile în care se încadrează în domeniul său de aplicare. Cu toate acestea, majoritatea statelor membre au ales posibilitatea de a se baza pe un temei juridic dublu, astfel încât aplicarea în paralel a normelor comunitare şi a normelor naţionale a devenit o practică bine stabilită.

171

Paragraful 9 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerț ului din articolele 81 ș i 82 din tratat prevede: ,,Potrivit articolului 3 alineatul (1) din acest regulament (i.e. Regulamentul (CE) nr. 1/2003), autorităț ile de concurenț ă ș i instanț ele statelor membre trebuie să aplice articolul 81 acordurilor, deciziilor asociaț iilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul articolului 81 alineatul (1) din tratat care pot aduce atingere comerț ului dintre statele membre în sensul acestei dispoziț ii, atunci când aplică dreptul naț ional al concurenț ei acestor acorduri, decizii sau practici concertate. În acelaș i mod, atunci când autorităț ile de concurenț ă ș i instanț ele statelor membre aplică dreptul naț ional al concurenț ei oricărui abuz interzis de articolul 82 din tratat, acestea trebuie să aplice ș i articolul 82 din tratat. Articolul 3 alineatul (1) obligă astfel autorităț ile de concurenț ă ș i instanț ele statelor membre să aplice ș i articolele 81 ș i 82 atunci când aplică dreptul naț ional al concurenț ei acordurilor ș i practicilor abuzive care pot aduce atingere comerț ului dintre statele membre. Pe de altă parte, articolul 3 alineatul (1) nu obligă autorităț ile naț ionale de concurenț ă sau instanț ele să aplice dreptul naț ional al concurenț ei atunci când aplică articolele 81 ș i 82 acordurilor, deciziilor si practicilor concertate, precum ș i abuzurilor care pot aduce atingere comerț ului dintre statele membre. Acestea pot, în astfel de cazuri, să aplice numai regulile comunitare de concurenț ă.”

81

544. În concluzie, contrar susţinerilor Belupo, aplicarea legislaţiei comunitare, deci a art.101 din TFUE, nu este condiţionată de aplicarea în paralel a legislaţiei naţionale, deci a art.5 din legea naţională. În cauză, aşa cum s-a arătat la punctul 6.4. din prezenta Decizie, s-a demonstrat că înţelegerea dintre Belupo şi A&G, având ca obiect izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune, a încălcat atât art.5 alin. (1) din lege, cât şi art.101 alin.(1) din TFUE. Susţinerile părţilor implicate cu privire la individualizarea sancţiunii 545. Întreprinderea A&G a susţinut că, deşi Consiliul Concurenţei a reţinut corect că prin clauzele de non-concurenţă şi de achiziţie exclusivă nu s-au produs efecte pe piaţă şi că nu a existat riscul închiderii pieţei pentru concurenţi, datorită cotelor de piaţă situate cu mult sub 30%, totuşi se propune sancţionarea întreprinderii A&G cu amenda minimă prevăzută de art.51 alin.(1) din Legea nr.21/1996. Poziţia Consiliului Concurenţei 546. Sancţionarea întreprinderii A&G s-a realizat pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 101 alin.(1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene pentru încheierea unei înţelegeri cu Belupo având ca obiect restricţionarea exporturilor. VIII. CONCLUZII 547. Compania Belupo este lider în Croaţia în vânzarea de produse medicamentoase destinate sistemului cardiovascular, precum şi pielii, fiind a doua companie farmaceutică ca mărime. 548. Întreprinderea A&G are ca obiect principal de activitate comerţul cu ridicata al produselor farmaceutice (cod CAEN 4646) pe teritoriul României. A&G face parte din categoria distribuitorilor angro de medicamente de dimensiune medie din punctul de vedere al capacităţii de depozitare, dispunând de o reţea naţională de distribuţie.

549. Relaţiile comerciale dintre Belupo şi A&G se desfăşoară în România în baza unui contract de distribuţie, a unui contract de import, a unui contract de agent şi a unui contract de confidenţialitate.

550. La data de 24.01.2006 între A&G, în calitate de distribuitor, şi compania Belupo, în calitate de furnizor, s-a încheiat un contract de distribuţie exclusivă.

551. Compania Belupo a comercializat în perioada 2006-2009, prin intermediul distribuitorului său exclusiv, întreprinderea A&G, în principal produse medicamentoase de îngrijire a pielii, însă şi produse pentru sistemul nervos şi antivirale de uz sistemic. Produsele pe care Belupo le distribuie în România sunt medicamente comercializate cu prescripţie medicală (Rx-uri). Unele dintre aceste produse sunt incluse în programe naţionale de sănătate: epidermoliza buloasă (Belogent); HIV, pulmonar, medular şi renal combinat cu transplant pancreatic (Aciklovir, tablete).

552. Acordul încheiat este un contract de distribuţie exclusivă, având ca obiect distribuţia exclusivă a produselor Belupo pe teritoriul României prin intermediul A&G : Afloderm (cremă şi unguent), Beloderm (cremă şi unguent), Belogent (cremă şi unguent), Belosalic (loţiune şi unguent), Aciklovir (cremă), Aciklovir (tablete) şi Urutal (tablete).

553. În perioada 2007-2009 Belupo Croaţia a deţinut cote între 5% şi 11% pe piaţa produselor Afloderm (în anii 2007 si 2008) şi Belosalic (în anul 2008), pe celelalte pieţe relevante definite acesta deţinând cote de sub [...]% în perioada analizată. Astfel, pe piaţa produsului D07AB (Afloderm), Belupo a deţinut în anul 2007 o cotă de cca [...]%, în funcţie de valoare, iar în anul 2008 o cotă de cca [...]%, în funcţie de valoare. Pe piaţa produsului

82

D07XC (Belosalic), Belupo a deţinut o cotă de piaţă de cca [...]%, în funcţie de valoare, în anul 2008.

554. A&G a deţinut în perioada 2007-2009 cote mici pe piaţa distribuţiei angro de medicamente, pe piaţa distribuţiei de medicamente către farmacii şi pe piaţa distribuţiei de medicamente către spitale, de sub [...]%. 555. Cifra de afaceri realizată din vânzările de produse Belupo reprezintă sub [...]% în cifra de afaceri totală realizată de A&G în perioada 2006-2009, respectiv cca [...]% în anul 2006, cca [...]% în anul 2007, cca [...]% în anul 2008, cca [...]% în anul 2009.

556. Contractele încheiate de Belupo cu A&G, conţin, în perioada 2006-2009, clauze de limitare a exporturilor de produse Belupo, clauze de monitorizare, clauze de non-concurenţă şi clauze de achiziţie exclusivă. 557. Clauza de restricţionare a exporturilor prevedea ca distribuitorul are obligaţia de a nu vinde clienţilor din teritoriu dacă cunoaşte sau ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenţionează să vândă, să exporte sau să redirecţioneze produsele pentru a fi utilizate în afara teritoriului exclusiv alocat.

558. Contractul prevedea că distribuitorul avea obligaţia de a-l informa imediat pe Furnizor cu privire la orice cerere de informaţii cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului sau cu privire la orice comandă primită de acest fel.

559. Contractul de distribuţie încheiat de Belupo cu A&G prevede si clauze de monitorizare, care impun în sarcina distribuitorului obligaţia de a raporta orice cerere de informaţii sau comandă cu privire la exportul sau vânzarea de Produse în afara Teritoriului şi de a transmite un raport trimestrial cu privire la stocul distribuitorului pentru fiecare Produs în ultima zi a trimestrului respectiv, vânzările de Produse în timpul perioadei respective cu preţul de vânzare, precum şi de a înregistra toate produsele distribuite clienţilor pe Teritoriu şi numerele de lot ale Produselor primite de fiecare client timp de 2 ani de la data punerii în circulaţie a produsului. Aceste clauze reprezintă în fapt o modalitate indirectă prin care Belupo verifica respectarea interdicţiilor de export de către distribuitor, fiind asimilate unor clauze de monitorizare. 560. Din documentele de la dosarul cauzei şi din informaţiile puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei de către A&G a rezultat că A&G nu a realizat niciun fel de exporturi în perioada 2006-2009, deci clauza de interzicere a exporturilor a funcţionat. A&G a început să exporte începând cu anul 2010, însă nu produse Belupo.

561. Din analiza preţurilor practicate de Belupo în cele cinci state europene în perioada 2007-2009, cu titlu exemplificativ, având în vedere faptul că este o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, rezultă că preţurile practicate de Belupo în alte state europene172 pentru comercializarea produselor Belupo au fost, în medie, mai mari decât preţurile practicate în România. Prin urmare, având în vedere diferenţa dintre preţurile practicate de Belupo în România şi preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, produsele comercializate de Belupo în România ar fi putut concura cu cele distribuite de Belupo în celelalte state membre ale Uniunii Europene, dacă nu ar fi existat clauza de interdicţie a exporturilor.

562. În concluzie, având în vedere faptul că preţurile practicate de Belupo în România au fost, în medie, mai mici decât preţurile practicate de Belupo în alte state membre ale Uniunii Europene, rezultă că produsele distribuite de Belupo în România ar fi fost fezabile pentru export, dacă nu ar fi existat restricţiile din contractul de distribuţie referitoare la exportul şi vânzarea produselor în afara teritoriului alocat. A&G ar fi putut obţine venituri mai mari pentru produsele Belupo exportate.

172

Cu excepţia preţurilor practicate de Belupo pentru unele medicamente în Polonia

83

563. Clauza de interzicere a exporturilor este destinată prevenirii şi împiedicării lui A&G de a revinde la alegere în alte state produsele Belupo comercializate de compania Belupo pe piaţa din România. Prin restrângerea dreptului lui A&G de a se angaja atât în vânzari active, cât şi pasive în afara teritoriului României, acordul impune distribuitorului o obligaţie prin care acesta este împiedicat să obţină venituri suplimentare, influenţând astfel, implicit, structura pieţei pe care acesta activează. Prin clauza de limitare a exporturilor de produse Belupo în afara teritoriului României, distribuitorul A&G a fost împiedicat să îşi îndeplinească obiectivul minim de vânzări şi să primească bonusul anual acordat de furnizor.

564. În plus, având în vedere situaţia economică existentă în sectorul farmaceutic în anul 2009, determinată de prelungirea la 210 zile a termenelor în care distribuitorii români îşi încasau creanţele de la CNAS173, exporturile în afara teritoriului României ar fi reprezentat o sursă de venituri, sursă care ar fi creat un plus de eficienţă pentru distribuitori, influenţând astfel structura pieţei româneşti a distribuţiei de medicamente.

565. Deşi Belupo este o societate din Croaţia, care nu este Stat Membru al Uniunii Europene, distribuitorul A&G, cu care Belupo are încheiat contractul de distribuţie, este o întreprindere din România, care este Stat Membru al Uniunii Europene. Acordul de distribuţie conţine o clauză de limitare a exporturilor, prin care distribuitorului A&G îi era interzisă vânzarea produselor Belupo în afara teritoriului României, deci inclusiv în alte State Membre ale Uniunii Europene. În concluzie, se reţine că, deşi Belupo are sediul social în Croaţia, acest fapt nu împiedică aplicarea art. 101 din TFUE şi a art. 5 din lege, în cazul analizat. 566. Clauza de interzicere a exportului din contractul de distribuţie reprezintă o restricţionare atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive ale distribuitorului, reprezentând o încălcare a prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a prevederilor art. 101 alin.(1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

567. În speţa analizată, acordul încheiat de Belupo cu distribuitorul său A&G intră sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate, nefiind aplicabile excepţiile de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE.

568. Contractul de distribuţie încheiat între Belupo şi distribuitorul său A&G conţine clauze de limitare a exporturilor de produse Belupo, care au produs efecte asupra comerţului dintre statele membre prin prisma faptului că distribuitorul în cauză a fost împiedicat să îşi vândă produsele pe alte pieţe din UE. În absenţa acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export produsele medicamentoase care fac obiectul contractului de distribuţie în statele membre unde preţul acestora era mai mare.

569. În cazul acordurilor susceptibile prin natura lor să aducă atingere comerţului dintre statele membre, caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului se apreciază fie după cifra de afaceri, fie după cota de piaţă a părţilor pe orice piaţă comunitară relevantă afectată. Cele două condiţii nu trebuie îndeplinite cumulativ. În speţa analizată, acordul Belupo/A&G îndeplineşte condiţia privind cotele de piaţă, în sensul că acesta a depăşit, pe cel puţin una dintre pieţele produsului, pragul de 5% prevăzut în legislaţie. În consecinţă, acordul îndeplineşte condiţia privind caracterul semnificativ al efectelor asupra comerţului dintre statele membre.

570. Contractul de distribuţie dintre Belupo şi distribuitorul său A&G a fost încheiat în anul 2006 pentru o perioadă de patru ani, însă cu prelungire automată pentru perioade succesive de un an, această prevedere fiind modificată în anul 2009 prin anexa a treia la contractul de distribuţie. Obligaţia de nonconcurenţă din Contractul Belupo/A&G a avut o durată de până la 5 ani, fiind permisă de pervederile legale în vigoare.

173

Hotărârea Guvernului nr. 1088 din 30 septembrie 2009 pentru modificarea şi completarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2009.

84

571. Contractul de confidenţialitate continea o clauza de non-concurenţă. A&G şi-a asumat obligaţia ca, pe durata contractului, să nu comercializeze, să nu distribuie, să nu tranzacţioneze şi/sau să nu înregistreze niciun produs farmaceutic care are acelaşi ingredient activ ca cele pe care Belupo le dezvăluie faţă de el în baza acestui acord de confidenţialitate, fără consimţământul prealabil scris al Belupo. 572. Având în vedere faptul că A&G nu a respectat obligaţia de non-concurenţă, importând şi comercializând în perioada 2007-2009 produse concurente cu produsele Belupo, care conţineau aceeaşi substanţă activă ca şi produsele Belupo, dar şi produse din aceleaşi clase cu produsele Belupo, care conţineau însă substanţe active diferite, această clauză nu a avut efecte anticoncurenţiale.

573. Contractul de distribuţie şi Contractul de import conţineau o obligaţie de achiziţie exclusivă, prin care distribuitorul avea obligaţia de a achiziţiona produsele Belupo numai de la Belupo Croaţia.

574. Prin Anexa a treia la contractul de distribuţie, încheiată la data de 21 noiembrie 2009, prevederile referitoare la obligaţia de achiziţie exclusivă nu mai apar în contractul de distribuţie aflat în vigoare în 2010. În schimb, clauza respectivă apărea în contractul de import în vigoare până în anul 2010.

575. În ceea ce priveşte punerea în practică a clauzei de achiziţie exclusivă, din documentele de la dosarul cauzei rezultă că A&G a importat în perioada 2007-2009 produse Belupo exclusiv de la Belupo Croaţia.

576. În concluzie, în ceea ce priveşte obligaţia de a nu achiziţiona produse Belupo decât de la Belupo Croaţia, aceasta a fost respectată de A&G pe toată perioada derulării contractului, A&G neimportând produse Belupo decât de la Belupo Croaţia. Având în vedere insa cotele de piaţă deţinute atât de furnizor, respectiv întreprinderea Belupo, cât şi de distribuitorul exclusiv, respectiv A&G, situate mult sub pragul de 30%, se reţine că această clauză de achiziţie exclusivă, prezentă în contractul de import încheiat între Belupo şi A&G, nu a avut efecte anticoncurenţiale.

577. Atât art. 101 alin (3) din TFUE, cât şi art. 5 alin. (2) din lege prevăd că interdicţia menţionată la art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege poate fi declarată inaplicabilă pentru toate acordurile care contribuie la îmbunătăţirea producţiei ori distribuţiei de mărfuri sau la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut, şi care nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective şi nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

578. În speţa analizată, prin interzicerea exporturilor, Belupo a restricţionat atât vânzările pasive, cât şi cele active ale distribuitorului său.

579. Prin restrângerea dreptului distribuitorului A&G de a se angaja în vânzări pasive şi active către clienţii din afara teritoriului alocat, şi nu doar în teritoriul alocat exclusiv altui distribuitor sau rezervat exclusiv Belupo, acordul încheiat de Belupo cu A&G impune distribuitorului o restrângere a concurenţei, care nu este acoperită de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii. Prin urmare, contractul încheiat de Belupo cu A&G nu îndeplineşte condiţiile pentru a putea fi exceptat în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii.

580. Restrângerea vânzărilor pasive ale A&G nu era necesară nici pentru realizarea beneficiilor unei distribuţii exclusive, în cadrul căreia distribuitorii îşi concentrează activitatea în teritoriul alocat. În consecinţă, contractul de distribuţie dintre Belupo şi distribuitorul său A&G nu îndeplineşte cel puţin una dintre condiţiile cerute pentru exceptarea individuală,

85

întrucât conţine restricţii care nu sunt indispensabile atingerii obiectivelor de tipul îmbunătăţirii distribuţiei sau transferului de beneficii către consumator. 581. Având în vedere cotele de piaţă mai mari de 5% deţinute de Belupo pe două pieţe relevante în anii 2007 şi 2008, precum şi natura restricţionărilor identificate, rezultă că acordul de distribuţie dintre Belupo şi A&G aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre în această perioadă. 582. Înţelegerea încheiată între Belupo şi A&G, având ca obiect restrângerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu Produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune, încalcă art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi art.101 alin.(1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

583. Având în vedere faptul că înţelegerea anticoncurenţială descrisă este una verticală, având ca obiect o restricţionare gravă a concurenţei, prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusive în cadrul pieţei comune, fapta respectivă se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie. 584. Luând în considerare faptul că prevederile referitoare la restricţionarea exporturilor au fost în vigoare de la data semnării contractului de distribuţie între Belupo şi A&G, respectiv de la data de 24 ianuarie 2006 şi până la data de 21 noiembrie 2009, când aceste prevederi au fost eliminate şi modificate prin cea de-a treia anexă la contract, încălcarea a durat 3 ani şi 9 luni. În perioada ianuarie 2006-noiembrie 2009, înţelegerea în cauză încalcă art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar în anii 2007 şi 2008174, fapta intră şi sub incidenţa prevederilor art. 101 alin.(1) din TFUE. 585. Fapta se înscrie în categoria încălcărilor de durată medie (între 1 şi 5 ani). Prevederile referitoare la restricţionarea exporturilor au fost în vigoare de la data semnării contractului de distribuţie între Belupo şi A&G, respectiv de la data de 24 ianuarie 2006 şi până la data de 21 noiembrie 2009. IX. Individualizarea sancţiunii 586. Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. 587. Ca principiu, aplicarea sancţiunilor cu amendă se realizează proporţional cu gravitatea faptelor anticoncurenţiale comise şi cu perioada de încălcare a Legii. 588. Nivelul de bază al amenzii pentru Belupo Croaţia şi pentru A&G se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptelor, criterii prevăzute la art. 52 din lege. 589. Prin urmare, individualizarea sancţiunilor se realizează potrivit dispoziţiilor art. 51 şi 52 din lege şi dispoziţiilor din Instrucţiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.51 din Legea concurenţei nr.21/1996175. 9.1. Individualizarea sancţiunii pentru Belupo 590. Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de Belupo Croaţia este de gravitate medie conform analizei prezentate la punctul 6.11. din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. b) din Instrucţiuni. Pentru faptele încadrate în această categorie, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 2% şi 4% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare. În speţa de faţă, acest cuantum a fost stabilit la [...]%.

174

În anul 2009, cotele de piaţă deţinute de Belupo nu depăşeşte 5% pe niciuna din pieţele relevante analizate 175

Denumite în continuare Instrucţiuni.

86

591. Din punct de vedere al duratei, fapta săvârşită de Belupo Croaţia este de durată medie, respectiv 3 ani şi 9 luni, conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1 lit. c) din Instrucţiuni. Pentru faptele de durată medie (de la un an la 5 ani), Instrucţiunile prevăd o creştere a cuantumului amenzii cu până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei. În speţa de faţă, s-a stabilit o creştere de [...]% din cuantumul determinat de gravitatea faptei. 592. Nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durata ([...]% din cuantumul determinat de gravitatea faptei), este de [...]% din cifra de afaceri totală realizată de Belupo Croaţia în anul 2009176, în conformitate cu prevederile art.511 din lege.

593. În speţa de faţă, s-a reţinut o circumstanţă atenuantă pentru Belupo, în conformitate cu prevederile punctului (C), alin. (1), lit. a), Capitolului III din Instrucţiuni, şi anume faptul că încălcarea a încetat la scurt timp după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, din iniţiativa Belupo Croaţia. Pentru această circumstanţă atenuantă, Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu [...]%.

594. La individualizarea sancţiunii pentru Belupo Croaţia s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile. 9.2. Individualizarea sancţiunii pentru A&G

595. Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de A&G este de gravitate medie, conform analizei prezentate la punctul 6.11. din prezenta Decizie şi a prevederilor Capitolului II, litera (B), punctul 3, lit. b) din Instrucţiuni. 596. Pentru faptele încadrate în această categorie, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 2% şi 4% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare.

597. Deşi, conform Instrucţiunilor, nivelul de bază al amenzii trebuie să se situeze în intervalul 2-4% din cifra de afaceri realizată de A&G, Consiliul Concurenţei a avut în vedere circumstanţele concrete ale cazului, coroborate cu practica Comisiei Europene, după cum urmează:

practica Comisiei Europene177 în cazul acestui tip de înţelegeri, respectiv înţelegeri

prin care se interzice exportul, care constă în neaplicarea de sancţiuni distribuitorilor178, pe

considerentul că o astfel de clauză nu este în interesul comercial al distribuitorilor, ci doar în

interesul comercial al producătorului;

în cazul analizat, clauza de interzicere a exportului a fost introdusă în contractul de

distribuţie încheiat cu A&G, la iniţiativa Belupo Croaţia;

clauza de interzicere a exportului nu a fost în interesul comercial al distribuitorului;

clauza de interzicere a exportului a fost exclusiv în interesul comercial al

producătorului Belupo Croaţia;

A&G nu a avut comenzi pentru export.

176

Cifra de afaceri avută în vedere la calculul amenzii este cifra de afaceri realizată de Belupo Croaţia în anul 2009. Compania Belupo nu a realizat cifră de afaceri pe teritoriul României în anul 2010. 177

Decizia Comisiei Europene nr. IV/35.733 - Vw, decizia Comisiei Europene în cazul nr. IV/35.679 - Novalliance/Systemform. 178

Comisia Europeană nu aplică sancţiuni distribuitorilor care au avut rol pasiv pe durata desfăşurării încălcării.

87

598. Ţinând cont de circumstanţele concrete ale cazului investigat, prezentate la punctul anterior, Consiliul Concurenţei a stabilit pentru A&G, cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcţie de gravitate, la un nivel de [...]% din cifra de afaceri totală realizată de A&G în anul 2010. 599. Din punct de vedere al duratei, fapta săvârşită de A&G este de durată medie, respectiv 3 ani şi 9 luni, conform analizei în speţă şi a prevederilor Capitolului II, litera (C), punctul 1, lit. c) din Instrucţiuni. Pentru faptele de durată medie (de la un an la 5 ani), Instrucţiunile prevăd o creştere a cuantumului amenzii cu până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei. Având în vedere circumstanţele concrete ale faptei săvârşite de A&G, prezentate la punctul 595 din Decizie, Consiliul Concurenţei a stabilit o creştere a cuantumului amenzii determinat în funcţie de gravitate, de [...]%. 600. Pentru A&G, nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate ([...]%) şi durată ([...]% din cuantumul determinat de gravitatea faptei), este de [...]% din cifra de afaceri totală realizată de A&G în anul 2010. 601. La individualizarea sancţiunii pentru A&G s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile. În temeiul prevederilor art. 20 alin. (1) şi alin. (4), ale art. 45 alin. (1) lit. d) şi ale art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI

DECIDE

Art. 1 Se constată încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, de către Belupo lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia şi SC A&G Med Trading SRL, prin încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect restrângerea concurenţei prin izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse Belupo în alte pieţe, inclusiv în cadrul pieţei comune. Art. 2 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se sancţionează Belupo lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 5.823,479 lei, reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2009179. Art. 3 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, se sancţionează SC A&G Med Trading SRL pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 1.872.168,926 lei, reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul 2010180. Art. 4 Sumele prevăzute la articolele 2 şi 3 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de

la comunicare, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea: ―amenzi aplicate de către

Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi

completările ulterioare‖. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului

Concurenţei.

179

Conform informaţiilor transmise de Belupo Croaţia prin adresele înregistrate la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/3451/08.03.2011 şi RG/4080/16.03.2011. 180

Conform informaţiilor transmise de A&G prin adresa nr.1254/07.03.2011, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/3415/07.03.2011.

88

Art. 5 Prezenta decizie poate fi atacată, conform art. 471 alin.(1) din lege, la Curtea de Apel

Bucureşti, Secţia Contencios Administrativ, în termen de 30 de zile de la comunicare.

Art. 6 În conformitate cu art. 57 din lege prezenta Decizie va fi publicată pe pagina de

Internet a Consiliului Concurenţei.

Art. 7 Secretariatul General şi Direcţia Bunuri de Consum din cadrul Consiliului Concurenţei

vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei decizii.

Art. 8 Prezenta decizie va fi comunicată de către Secretariatul General din cadrul Consiliului

Concurenţei la:

Belupo lijekovi & kozmetica d.d. Croaţia

Prin împuternicit: [...] SC A&G Med Trading SRL

Bucureşti, Str. Crişul Alb nr.9-13, Sector 4

Bogdan M. Chiriţoiu Preşedinte