1

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ

DOSAR NR. 526/1285/2015

DECIZIA Nr. 590/2016

Ședința publică de la 08 Iunie 2016

Versus OTP Bank S.A.

Completul compus din:

PREȘEDINTE G______-A_____ N____

Judecător S_____ Al H_____

Grefier A______ B_____

S-a luat în examinare – în vederea pronunțării - apelurile declarate de apelant D_____Z____ L______ A____, apelant O__ B___ R______ SA, apelant O__ F________ S________BV P___ O__ B___ ROMÂNIA SA, împotriva Sentinței civile nr. 3336 din 03.12.2015pronunțată în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX al Tribunalului Specializat C___, având ca obiectconstatare nulitate act.

Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 2 iunie 2016, mersul dezbaterilor șiconcluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiindamânată pentru termenul de azi.

INSTANȚA

I.P___ sentința civilă 3336 din 03.12.2015 pronunțată în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX alTribunalului Specializat C___ s-a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată dereclamantul D_____ Z____ L______ A____, în contradictoriu cu pârâtele O__ B___ R______S.A. și O__ F________ S________ BV prin mandatar si administrator active O__ B___R______ S.A. si în consecință: s-a constatat nulitatea absolută integrala a clauzelor prevăzute inart. 7, art. 9.3 art. 10.6 al. 2, art. 12.4, art. 18.1,art. 19.2 si art. 26 din contractul de credit pentrunevoi personale garantat cu ipoteca nr. CXXXXXXXXXXXXXX încheiat in data de 29.10.2007intre parata O__ B___ R______ S.A. si reclamantul D_____ Z____ L______ A____; au fostobligate pârâtele sa achite suma de 3200 reclamantului cu titlu de cheltuieli de judecata,reprezentând parte din onorariul avocațial.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut că între O__ B___ ROMÂNIA S.A. – prin S________/Agenția C___-N_____ si reclamantul D_____ Z____ L______ A____ s-a încheiat contractul de

2

credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. CXXXXXXXXXXXXXX din 29.10.2007având ca obiect suma de 162.300 CHF pentru o perioadă de 360 luni (f. 15-20).

Pârâta O__ B___ ROMÂNIA S.A. a cesionat dreptul de creanță rezultat din acest contract infavoarea O__ B___ UNGARIA care, la rândul său l-a cesionat în favoarea O__ F________S________ BV (f. 66-80), reclamantul fiind înștiințat despre cesiune (f. 22). Cesionarul O__F________ S________ BV a împuternicit O__ B___ ROMÂNIA să o reprezinte in instanța (f.58-63).

.P___ sentința civilă nr. xxxxx/2014 pronunțată de Judecătoria C___-N_____ în dosarul nr.xxxxx/211/2011 s-a admis in parte acțiunea formulată de COMISARIATUL JUDEȚEANPENTRU PROTECȚIA CONSUMATORILOR C___ și intervenientul în nume propriu D_____Z____ L______ A____ în contradictoriu cu pârâta S.C. O__ B___ R______ S.A si in consecință:- s-a constatat caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul nr.XXXXXXXXXXXXXX/29.10.2007: - art.8.1, art. 9.1 lit. c), art. 9.2, art. 12.1 si art. 12.5; - afost obligată O__ B___ R______ S.A. să achite în favoarea intervenientului D____ Z____L______ A____ suma de 28.160,63CHF reprezentând dobândă percepută în temeiul clauzelorabuzive si 9.640 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. S-a respins solicitarea ComisariatulJudețean pentru Protecția Consumatorilor C___ privind constatarea caracterului abuziv alclauzelor prevăzute de art. 8.1 si 8.2 din contract. Această hotărâre a rămas definitivă prindecizia civilă nr. 118/R/2015 a Tribunalului C___ (f. 14).

Conform art. 7 din contractul de credit, „Creditul va fi rambursat in 360 rate lunare, conformgraficului de rambursare din anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract.Împrumutatul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de bancă in cazulmodificării nivelului de dobândă conform art. 8.1”. Instanța reține ca întemeiate susținerilereclamantului referitoare la identitatea dintre dispozițiile art. 8.1 si ale 12.1 din contractul decredit, motiv pentru care, având in vedere statuările din sentința civilă nr. xxxxx/2014 aJudecătoriei C___-N_____, rămase definitivă, ce se impun în prezentul dosar cu putere de lucrujudecat, apreciază că și aceste dispoziții au caracter abuziv pentru considerentele reținute însentința menționată si in conformitate cu prevederile art. 1200 p. 4 din C.civ. Se va reține astfellipsa caracterului negociat al clauzei si consecința ce rezultă din aplicarea ei, dezechilibrulprestațiilor, conform art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 9.3 din contract ”Pentru orice alte servicii prestate de către bancă,împrumutatul/co-debitorul datorează băncii, corespunzător Condițiilor Generale de Afaceri aleacesteia, speze, taxe, comisioane calculate conform Tarifului de taxe si comisioane al Băncii,altele decât cele prevăzute în prezentul contract”.

Instanța a analizat caracterul abuziv al clauzei prin raportare la prevederile art. 4 si 5 din Legeanr. 193/2000 incidente în cauză. S-a constatat în primul rând caracterul standardizat alcontractului de credit si a condițiilor generale la care se face referire. Art. 4 al. 2 teza I din Legeanr. 193/2000 instituie o prezumție relativă privind caracterul nenegociat al clauzelor inserate incontractele standard preformulate, cum este cazul de față. Revenea deci pârâtei O__ B___România s.a. să facă dovada că a existat o negociere cu privire la aceste aspecte. Pârâta aconfirmat prin răspunsul la interogatoriu lipsa negocierilor referitoare la plata comisioanelor,motivând că plata este reglementată, însă a afirmat că s-ar fi negociat cuantumurile. Instanța nupoate reține această susținere, deoarece in cuprinsul clauzei contestate, aceste costuri suntindicate generic (speze, taxe, comisioane) iar in plus, nu s-a făcut dovada că i s-ar fi comunicat

3

reclamantului un exemplar din Condițiile Generale de Afaceri în care sunt prevăzute acestecosturi. S-a mai reținut că nu s-a specificat natura acestor servicii si costurile lor, omisiune careface imposibil pentru instanță să verifice voința părților contractante la momentul încheieriicontractului de credit si raportul de proporționalitate între serviciile acoperite si prețul pretins alacestora. In esență prin clauza evocată mai sus, pârâta Bancă si-a arogat dreptul de a percepecosturi ce nu ar avea legătură cu contractul, fără a indica in mod explicit serviciile pe care acestesume le-ar acoperi. Față de cele de mai sus, se reține că prevederile criticate sunt de natură săcreeze, în detrimentul consumatorilor și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibrusemnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Pentru aceleași considerente instanța a admis si solicitarea referitoare la prevederile art. 18.1 dincontract – „Orice notificare sau comunicare in legătură cu prezentul contract si cu contracteleaccesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/co-debitor se va face în scris prin metodecum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare de primire, SMS, etc.” S-a reținutcaracterul preformulat al clauzei pe de o parte, iar pe de alta, diferența nejustificată întreprofesionist si consumator, referitoare la modalitatea de comunicare. Deși Banca pârâta și-arezervat dreptul de a modifica unilateral anumite clauze, beneficiază si de prevedericontractuale mult mai favorabile privind comunicarea acestor modificări, fără a se specificacerința expresă privind dovada aducerii la cunoștință a respectivelor modificări/notificăriconsumatorului. Pe de altă parte, art. 18.2 prevede că reclamantul este dator să efectueze oricecomunicare fie prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, fie prin înregistrareacererii la sediul băncii. După cum se poate observa, pârâta i-a impus consumatorului modalitățide comunicare menite să-i garanteze primirea înscrisurilor insă nu și-a luat aceleași obligații,deși dispune de posibilitatea de modificare substanțială a contractului.

Conform art. 10.6 al. 2 din contract „Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră,in mod unilateral că valoarea proprietății prezentate drept garanție descrește și nu mai asigurăacoperirea obligațiilor rezultate din prezentul contract, împrumutatul se obligă să aducăgaranții imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totală a garanțiilor să acopere minim133% din suma inițială a creditului. Prezentarea garanțiilor suplimentare va fi efectuată inmaxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii. Împrumutatul va suporta toate cheltuielilelegate de evaluarea/reevaluarea garanțiilor. Neprezentarea garanțiilor constituie caz de culpă.”

S-a reținut în primul rând lipsa unor criterii sau situații care să aibă drept consecințădiminuarea valorii proprietăților si faptul că acest aspect importat ce se constituie în caz deculpă contractuală, este lăsat la aprecierea unilaterală a băncii. Deoarece apreciereaprofesionistului este determinantă in stabilirea necesității unor garanții suplimentare, fără a seoferi consumatorului repere in acest sens, efectul clauzei este dezechilibrul esențial întredrepturile și obligațiile părților. S-au avut în vedere consecințele deosebit de grave pe caredeclararea exigibilității anticipate a creditului, in condițiile art. 16.1 din contract le poateatrage asupra patrimoniului consumatorului, care este pus în situația de a restitui imediat soldulcreditului, dobânzile și toate celelalte costuri datorate. Apoi, nu s-a dovedit de către bancă nicifaptul că o astfel de clauză ar fi fost negociată sau acceptată de consumator, raportat laprevederile art. 4 al. 2 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 19 al. 2 din contract „Orice litigiu intre părți care nu este soluționat pe caleamiabilă se va supune spre soluționare instanțelor judecătorești competente din localitatea undeeste înregistrat sediul social al băncii”. Instanța va evalua caracterul abuziv al acestei clauze nu

4

prin prisma efectului produs, ci prin raportare la aptitudinea acesteia de a crea un dezechilibrusemnificativ între drepturile și obligațiile părților, chiar dacă în concret, în cursul executăriicontractului și până la momentul sesizării instanței de judecată, nu i s-a dat efect. Relevantă încauză, față de momentul încheierii contractului de credit, 29.10.2007, este Directiva nr.93/13/CEE, precum și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza C 137/08,privind pe VB Pénzügyi Lízing Zrt. împotriva F_____ S________), prin care se permite instanțeinaționale să aprecieze asupra caracterului clauzei atributive de competență. Conform art. 3 al.3 din directivă si Anexei nr. 1 lit. q) din Directiva nr. 93/13/CEE poate fi considerată abuzivăclauza ce are ca efect excluderea sau obstrucționarea dreptului consumatorului de a introduceacțiuni în justiție. În cazul de față, stabilirea competenței teritoriale exclusive a instanței de lasediul Băncii, determină costuri semnificative în sarcina consumatorului care ar urmăriintroducerea unei acțiuni in temeiul contractului, costuri rezultate din deplasări, platasuplimentară pentru deplasarea avocatului sau efectuarea unor demersuri pentru angajareaunui avocat din București si prin urmare, are efect obstrucționarea dreptului consumatorului dea sesiza instanța de judecată. Pentru considerentele de mai sus, având in vedere și dispozițiileart. 126 al. 3 C.pr.civ., instanța a admis solicitarea reclamantului si a constatat nulitateaabsolută si caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art. 19 al. 2 din contract.

Conform art. 26 din contractul de credit „Acest contract de Credit se completează cu CondițiileGenerale de Afaceri ale Băncii”. Se reține incidența dispozițiilor art. 1 al. 1 din Legea nr.193/2000 și lipsa caracterului clar al clauzei, determinat de omisiunea Băncii de a face dovadacomunicării acestor condiții generale, consumatorului la momentul încheierii contractului,pentru ca acesta din urmă să aibă o reprezentare corectă a drepturilor si obligațiilor asumate.In consecință, se va admite solicitarea reclamantului privind constatarea caracterului abuziv alclauzei.

Conform art. 12.2 din contract „Rambursarea ratelor lunare se va efectua de cătreÎmprumutat/Co-debitor în conturile curente ale Împrumutatului deschise la Bancă în aceeașimonedă in care a fost acordat creditul. Împrumutatul/Co-debitorul poate opta si pentrudepunerea sumelor datorate în orice monedă pentru care Împrumutatul are deschis un contcurent, Banca având dreptul să realizeze conversia începând cu ora 00 a datei scadenței lunare,folosind cursurile de schimb practicate de bancă la acea dată, cu respectarea normelor legale învigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii in care va utiliza disponibilită țile dinconturile deschise in diferite valute, iar utilizarea disponibilităților respective se va face până lalimita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Instanța a reținut că susținerile reclamantului referitoare la pretinsul caracter abuziv al clauzei nusunt întemeiate. In primul rând s-a reținut că prevederea contractuală redată mai sus,reglementează modalitatea de plată a ratelor, fiind esențială pentru derularea în continuare acontractului.

Reclamantul a susținut caracterul abuziv al clauzei deoarece i s-ar permite băncii să stabileascăsingură și discreționar cursul valutar la care îi încasează ratele.

Motivul invocat nu poate fi reținut, deoarece, conform art. 12.2 teza 1 din contract consumatorulare obligația de a plăti ratele în aceeași monedă în care a fost acordat creditul in aplicareaprincipiului nominalismului monetar. Teza a doua reglementează posibilitatea acestuia de a optasi pentru depunerea sumelor în alte monede, banca având dreptul să realizeze conversia la cursulsău de schimb. Este adevărat că banca stabilește cursul valutar de schimb însă acesta este public

5

si aplicabil oricăror tranzacții pentru ziua respectivă, nefiind limitat la convenția părților. In plusplata în echivalent reprezintă o facilitatea acordată debitorului si nu o obligație, acesta fiind datorca în principal să achite ratele în moneda contractată. Stabilirea cursului valutar de către bancă,in eventualitatea acestei opțiuni nu este de natură a crea un dezechilibru semnificativ in favoareaprofesionistului in sensul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

S-a invocat si argumentul conform căruia profesionistul ar putea să aleagă, dintre conturileconsumatorului, in alte monede decât moneda creditului, pe care să îl debiteze și varianta deschimb cea mai profitabilă pentru bancă și cea mai păgubitoare pentru consumator.

Interpretând această clauză în conformitate cu prevederile art. 978 si 983 C.civ. (vechi 1863- invigoare la momentul încheierii contractului) instanța a reținut că această posibilitate de opțiune abăncii este subsidiară, având prevalență în primul rând obligația consumatorului de a achitaratele in moneda contractată, în al in al doilea rând opțiunea consumatorului pentru depunereasumelor in altă monedă. D___ in situația in care disponibilul din contul indicat de consumator nuar acoperi integral sumele datorate, banca are posibilitatea de a alege ordinea în care va utilizadisponibilitățile rămase in conturile clientului. Chiar dacă in această din urmă situație existăpremisa unui avantaj al băncii, nu se poate reține o disproporție vădită între obligațiile asumatede consumator si dreptul de opțiune al băncii.

Pentru considerentele expuse, instanța a respins solicitarea reclamantului referitoare laconstatarea caracterului abuziv al art. 12.2 din contractul de credit, ca neîntemeiată.

În sfârșit, conform art. 12.4 din contract „Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facăîn numele și pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operațiunea consideratănecesară, inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutarpracticate de bancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturorcomisioanelor, spezelor și taxelor aferente acestor operațiuni. Banca are dreptul dar nu siobligația de a efectua aceste operațiuni.” Se reține că teza I din prevederea invocată nu are uncaracter clar, deoarece permite „orice operațiune necesară” fără a limita drepturile Băncii laoperațiunile necesare si suficiente pentru plata ratelor. La fel, in ce privește costurile aferenteacestor operațiuni, prevederea este echivocă. Față de prevederile art. 1 al. 1 și art. 4 din Legeanr. 193/2000, această clauză are un caracter abuziv, deoarece este de natură să creeze undezechilibru semnificativ între prestațiile părților.

Cu privire la cheltuielile de judecată pretinse, constând in onorariu avocațial în sumă de 3720 leiinstanța a avut în vedere măsura în care acțiunea a fost admisă si în temeiul dispozițiilor art. 453al. 1 si 2 a obligat pârâtele sa achite suma de 3200 reclamantului cu titlu de cheltuieli dejudecata, reprezentând parte din onorariul avocațial.

II.Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamantul D_____ Z____ L______ A____,solicitând admiterea apelului și schimbarea în parte a hotărârii apelate, în sensul admiteriiacțiunii cu consecința constatării nulității absolute a clauzei prevăzute de art. 12.2 din contractulde credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. CXXXXXXXXXXXXXX din29.10.2007.

Prima instanță a apreciat că această clauză contractuală este validă întrucât teza I ar reprezentadoar o transpunere a principiului de drept comun al nominalismului monetar, iar teza a II-a,privind posibilitatea băncii de a realiza conversia sumelor din conturile acestuia din alte monede

6

la cursul său de schimb, constituie doar o soluție subsidiară reglementată pentru ipoteza în carenu este posibilă restituirea împrumutului în moneda în care acesta a fost acordat.

Hotărârea pronunțată este nelegală din perspectiva invalidării apărărilor referitoare la caracterulabuziv al clauzei instituite de art. 12.2 din convenția părților.

Astfel, nominalismul monetar este o prevedere supletivă de drept comun național, nu de ordinepublică comunitară.

Prima instanța a dat o greșită intepretare legii, apreciind în mod eronat că principiul tradițional șisupletiv al nominalismului monetar din dreptul comun (art. 1578 C.civ. din 1864, art. 2.164C.civ. din 2009) ar putea fi contrapus cerințelor imperative transpuse în Legea nr. 193/2000 și înCodul consumului (Legea nr. 296/2004) din reglementările europene (Directiva 93/13/CE)privind clauzele abuzive, care impun un echilibru între drepturile și obligațiile părților, conformcerințelor bunei-credințe. Mai mult, și în art. 1579 al. 3 C.civ. din 1864 s-a reglementat încă deacum 150 de ani o excepție de la principiul nominalismului monetar în cazul alterării valoriiintrinseci a unor monede, obligația de restituire fiind pentru valoarea echivalentă, conformcerințelor obiective ale bunei-credințe contractuale și ale echilibrului contractual.

Art. 12.2 este o clauză contractuală de adeziune, care în mod evident nu a fost negociată în moddirect cu consumatorul, impunând practic prin teza I ca restituirea împrumutului să se facă înfranci elvețieni (CHF), indiferent de evoluția cursului acestora față de moneda națională la dataplății. Caracterul nenegociat al Art 12.2 este recunoscut de pârâta O__ B___ România S.A., careîn răspunsul său la interogatoriu, depus pentru termenul din 26 noiembrie 2015 prin documentulcu numărul de ieșire 5705 din 9 noiembrie 2015, admite acest lucru în răspunsul la întrebarea nr.4.

Din corespondența electronică purtată între părți în etapa precontractuală, rezultă că reclamantula solicitat cu titlu de împrumut echivalentul sumei de 95.000 euro, banca promovând însă agresivprodusul de creditare în franci elvețieni ca fiind cel mai "avantajos" pentru consumator. La datasemnării contractului de credit din speță (29.10.2007), cursul leu/franc elvețian era de 1,9924,pentru ca, de la începutul anului 2015, acest curs să depășească 4 lei/l franc elvețian, atingândchiar nivelul de 4,5817 RON/ 1 CHF la 23.01.2015, creșterea față de momentul acordăriicreditului fiind și de 130% .

În jurisprudența constantă a C.J.U.E. (cauzele C-241/98, C-484/08, C-26/13) și a Î.C.CJ.(Deciziile Secției a Il-a Civile nr. 3661/20.11.2014, nr. 3864/04.12.2014, nr. 1410/21.05.2015) searată constant faptul că valabilitatea și caracterul abuziv al clauzelor contractuale din contracteleîncheiate de profesioniști cu consumatorii se examinează întotdeauna din perspectiva legislațieispeciale a protecției consumatorilor, nu a dreptului comun; că judecătorul trebuie să examineze șidin oficiu caracterul abuziv al unor clauze contractuale, întrucât acesta este un aspect de ordinepublică economică, nu de ordine privată; că "limbajul clar și inteligibil" nu înseamnă doarclaritate gramaticală ci și posibilitatea pentru consumator de înțelegere a mecanismuluicontractual și a consecințelor economice, chiar și în cazul unor clauze care vizează obiectulprincipal al contractului sau caracterul adecvat al prețului.

Pârâta-intimată de rândul 1, în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu unportofoliu vast de credite în franci elvețieni, atât direct în România cât și prin intermediulbăncii-mamă în Ungaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile și raportările despecialitate din perioada 2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialiști

7

ai Băncii Naționale a Elveției - SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNBWorking Paper, 14 septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naționale a Elvețieipe trimestrul 3/2007 din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât și de specialiști ai Băncii Naționale aRomâniei (F. N____, A. M_______, Riscurile pentru stabilitatea financiară din Româniagenerate de sectorul populației, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asuprastabilității financiare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătaucă francul elvețian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăți de refugiu, înregistrândaprecieri semnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006,și că riscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiți(unhedged borrowers) consumatori care nu realizează venituri în franci elvețieni.

Post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în franci elvețieni înperioada 2006-2008, și mai ales după explozia cursului francului elvețian începând cu anul2009, reprezentanții O__ B___ au început să prezinte public riscurile valutare puse exclusiv însarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate și să discute că ar fi existatvariante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienților la momentul acordăriicreditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protejare anticipată de tip "hedging"împotriva riscului valutar. O astfel de protecție nu a fost însă oferită niciodată pentru că ar fiavut costuri, estimate de un reprezentant O__ B___ la un punct procentual de dobândă, și ar filipsit produsul oferit de falsele sale "avantaje comparative".

P___ adresa O__ B___ nr. xxxxx din 3 aprilie 2015, pârâta de rândul 1 atrage atențiareclamantului abia , la 7 ani după încheierea contractului, că a încheiat un contract de creditriscant în care și-ar fi asumat, prin art. 12.2, riscul unor pierderi semnificative în urmafluctuației cursului de schimb al francului elvețian față de moneda națională, în portofoliubăncii existând la acea dată și produse mai puțin riscante în lei sau euro. Aceste avertismentenu se regăsesc însă sub nicio formă în contractul de credit sau în vreunul din documentelesemnate de reclamant la data încheierii contractului în 29.10.2007 și nici măcar îndocumentele sau informările precontractuale prezentate apelantului.

In oferta curentă a O__ B___ România din perioada 2015/2016, potențialul contractant de astăzieste avertizat în mod repetat că ar putea suferi pierderi în cazul unor deprecieri severe a RON, căexistă posibilitatea modificării, în sensul majorării, a sumelor datorate în cazul materializăriiriscului valutar ca urmare a deprecierii severe a RON sau a monedei în care obține venituri însituația în care a contractat un credit în alta valută decât cea în care încasează veniturile, cuimpact asupra nivelului obligațiilor de plată periodice care îi revin în baza contractului de credit.

Creditul de consum garantat cu ipotecă acordat la 29 octombrie 2007 a fost încheiat încondițiile în care apelantul avea nevoie în realitate de lichidități în lei și euro (77.000 de euro )necesare achiziționării și finisării unui imobil iar nu de franci elvețieni ,francul elvețian -CHF - nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spredeosebire de euro și dolarii americani.

Francul elvețian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca"denominat" în franci elvețieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebitde "avantajos" față de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor. De altfel, și înraportările interne ale pârâtei- O__ B___ R______ SA din perioada acordării creditului(2006-2007) se arată că aceste tranzacții sunt riscante pentru consumatori datorită

8

fluctuațiilor de curs valutar și că ele sunt înregistrate în contabilitatea băncii la valoarea în leide la data acordării împrumutului.

Informarea deficitară și neinteligibilă realizată de pârâta O__ B___ R______ SA în calitateasa de profesionist rezultă și din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsescexplicit cuvintele "franci elvețieni", ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod alvalutei respective, alături de precizarea înșelătoare și susceptibilă de multiple interpretări căeste vorba de un contract "denominat" în "CHF", aspect care sugerează că este vorba doar deo simplă valoare de referință pentru creditor. Mai mult, în contractul de cesiune dintre O__B___ Plc. în calitate de vânzător, O__ B___ România S.A. în calitate de vânzător inițial șiagent și O__ F________ S________ B.V. în calitate de1 cumpărător, depus pentru termenuldin 26.11.2015, este inclusă de trei ori formularea "denominate in CHF" (la lit. (B)Preambul, pag. 35; alin (vi) Criterii de Eligibilitate privind titlurile de Proprietate, pag. 38;Art. 2.1 Vânzarea Activelor, pag. 40), ceea ce dovedește faptul că această creanță rezultată dincontractul de credit încheiat de reclamant , parte integrantă a activelor cesionate este privităde pârâte ca fiind doar "denominată" în CHF.

Banca Națională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea înacest sens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor înfranci elvețieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exoticecum e francul elvețian, monedă a unei țări cu care România nu are raporturi economicefoarte extinse. Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu înmod direct, B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotația acesteimonede față de leu.

Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecția consumatorilor prevede expliciturmătoarele: Consumatorii au dreptul de a fi informați, în mod complet, corect și precis,asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatoriieconomici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională, în conformitate cuinteresele lor, între produsele și serviciile oferite și să fie în măsură să le utilizeze, potrivitdestinației acestora, în deplină securitate.

Conform Codului consumului (Legea nr. 296/2004), în forma în vigoare la data încheieriicontractului de credit din prezenta cauză (înaintea republicării din 2008), art. 44 (devenit art.45 după republicare) arată și el: Consumatorii au dreptul de a fi informați, în mod complet,corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, inclusiv aserviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea dea face o alegere rațională între produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele loreconomice și de altă natură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, îndeplină siguranță și securitate. Art. 47, devenit art. 48 la republicarea din 2008, arată șiacesta: Consumatorii trebuie sa fie informați despre riscurile la care sunt supuși prin folosireanormală sau previzibilă a bunurilor.

Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligă profesionistul,prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilor de servicii, săinformeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 din Codul consumuluiobligă agenții economici să pună pe piață numai produse sau servicii sigure, care corespundcaracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod i corect în relațiile cuconsumatorii și să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a din aceeași

9

lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejați împotriva \ riscului... de a li se presta unserviciu care ar putea... să le aducă atingere drepturilor și intereselor legitime, iar lit. b prevededreptul de a fi informați complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselorși serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât maibine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori.

În cazul acestui contract, informarea apelantului de către profesionist a fost sumară, înșelătoare,incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare a fost oferit cadeosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era "denominat" creditul,ascunzându-se trăsăturile periculoase și cunoscute de profesioniști ale acestei monede de refugiu.În speță era vorba de contractarea unui credit pe 30 de ani, perioadă în care era extrem deprobabil să apară alte crize financiare internaționale, francul elvețian având deja 20 de episoadede apreciere substanțială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).

Produsul financiar oferit de pârâta O__ B___ România S.A. este doar în aparență un simplucontract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat (IFD)conform Standardelor Internaționale de Raportare Financiară (IFRS - standarde contabilefolosite și recunoscute in Uniunea Europeană începând din anul 2005, toate rapoartele anualeale OTPBank fiind consolidate conform IFRS) întrucât:valoarea sa depinde de valoarea unuiactiv de bază; nu necesită o investiție netă inițială sau presupune o investiție inițială mai micădecât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificările pieței; este decontat la odată ulterioară.

În situația apelantului, contractul de credit îndeplinește simultan toate cele trei condiții pentru aputea fi catalogat după standardele internaționale de contabilitate IFRS ca și un instrumentfinanciar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimb CHF/RON.Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituțiilor de credit,operațiunilor cu IFD le sunt asociate cerințe de capital în raport și cu riscul valutar.

La secțiunea "Utilizarea instrumentelor financiare derivate" din documentul BNR suscitat, printre utilitățile IFD-urilor sunt amintite și acoperirea riscurilor - izolarea și transferulriscului de curs de schimb și scopul speculativ - confirmarea previziunilor privind evoluțiapieței. În speță, O__ B___ România S.A. și-a acoperit și izolat riscurile valutare, pozițiile salevalutare fiind închise . În calitate sa de profesionist, banca și-a asumat un scop speculativ, princonfirmarea previziunilor evoluției cursului CHF. Daca scopul său nu ar fi fost și unulspeculativ, O__ B___ România ar fi precizat clar în contractul de credit cursul leu/francelvețian din data de 29.10.2007, de 1,9924, care ar fi fost aferent tuturor plăților contractuale.Acest lucru nu s-a întâmplat, iar cursul de schimb aplicat plății ratelor a fost altul, substanțialmajorat cu până la 130%.

Așa cum afirma public și un reprezentant al O__ B___ în anul 2011 , după acordarea valuluide credite "denominate" în CHF, opțiunile pentru consumatori de a se adăposti de risculvalutar erau limitate și scumpe, practic inaccesibile pentru sume mici, cum este de exemplucreditul luat de reclamant (acela de 162.300 CHF, echivalentul a 95.000 Euro la cursul din 29octombrie 2007). Pentru acoperirea riscului valutar, existau cel puțin patru opțiuni: Forward,Futures de curs de schimb, Swap valutar și Opțiuni de curs de schimb, nici unul din acesteinstrumente nefiind măcar prezentat consumatorilor de profesionistul O__ B___ RomâniaS.A.

10

În situația apelantului, doar pârâta-intimată O__ B___ România S.A. și-a acoperit propriulrisc valutar, în rapoarte sale interne anuale arătându-se că "poziția valutară" este în generalînchisă.

Reclamantul, în calitatea sa de consumator mediu, în înțelesul Directivei nr. 93/13/CEE și alLegii nr. 193/2000, a fost lăsat fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nicimăcar informat în acest sens. Profesionistul O__ B___ România S.A., conform legislațieieuropene și naționale privind obligația de informare a consumatorilor, avea obligația de ainforma despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) și despreposibilitățile de acoperire a riscurilor valutare ale unui IFD "denominat" în CHF.

Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potențial abuzivă trebuie analizată înlumina Directivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credințe șitransparenței (a se vedea în acest sens cauzele Perenicovâ și Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb, C-92/11). Sistemul de protecție pus în aplicare prin directivă sebazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de netă inferioritate față de unvânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare,situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător saufurnizor, fără a putea exercita o influență reală asupra conținutului acestora. Având în vedereo astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre săprevadă că o clauză abuzivă „nu creează obligații pentru consumator, în condițiile stabilite delegislațiile naționale". După cum rezultă din jurisprudența C.J.U.E., este vorba despre odispoziție imperativă, de ordine publică, care urmărește să înlocuiască echilibrul formal pe care îlinstituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, denatură să restabilească egalitatea dintre aceste părți.

În speță, prin neîndeplinirea obligației de informare (lipsă de transparență) asupra risculuivalutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internațional ca franculelvețian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minimistoric față de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat deasimetria informațională față de consumator pentru a transfera integral asupra acestuiariscul valutar, creând un dezechilibru major și contrar bunei-credințe obiective întredrepturile și obligațiile părților din contract.

Apelantul-reclamant, începând cu anul 2008, continuând; în anii 2011-2012, culminând culuna ianuarie 2015 și până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv"încorporat" în contractul de credit de la bun început de aparent benigna clauză din art. 12.2.A suportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare derambursare a creditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele,acesta a ajuns la aceeași paritate cu EURO. În consecință, paritatea CHF/RON a ajuns la unnivel de peste 4 RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se și cu 130% în comparație cumomentul semnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-a concretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul recordde 4.5817 RON/1 CHF, francul elvețian ajungând să fie mai valoros decât euro. Înconsecință, cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursulaplicabil ratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.

Reclamantul nu a fost niciodată informat complet, corect și precis de pârâta O__ B___România S.A., în calitatea sa de profesionist sofisticat din domeniul financiar-bancar, înainte

11

de încheierea contractului de credit "denominat" în CHF, asupra posibilității creșteriicursului CHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câțiva ani și asupra posibilitățiiînregistrării unor pierderi semnificative, deși aceste aspecte erau cunoscute profesioniștilor înprivința monedelor de refugiu cum e francul elvețian. Singurul reper oferit în mod efectiv afost cursul B.N.R. de 1.9924 RON/1 CHF din 29 octombrie (2007, data încheierii contractuluide credit).

Cerința echilibrului contractual se regăsește în filigran în contractele din România încă din1864, art. 970 C.civ. din 1864, obligând cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanțiale debună-credință în executarea contractelor dar și la toate urmările pe care legea, echitatea sauobiceiul le dau obligației după natura sa. Această îndatorire tradițională din contractele de dreptcomun este întărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 și de art. 78 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd,ca o îndatorire de rezultat, existența unui echilibru între drepturile și obligațiile consumatorului șiale profesionistului în cazul contractelor de adeziune.

Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elvețieni,înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării (1,9924RON/CHF). Ulterior, după acordarea creditului, pe fondul creșterii brutale a cursuluileu/franc elvețian cu peste 100%, profesionistul a început să ofere "sfaturi" consumatorului,arătând că a contractat un produs foarte riscant, că ar fi fost mai bine să contracteze o formăde "hedging" valutar pe care nu i-a oferit-o niciodată. Profesonistul pretinde însă că riscul valutarsă fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursul actual alfrancului elvețian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei, moneda în careeste înregistrat creditul în contabilitatea băncii.

Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanților ci contractul însuși. Informarea șiexecutarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestații și un echilibru global întredrepturile și obligațiile părților și clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar săprimească echivalentul a ceea ce dă, ci și să nu fie supusă unor obligații disproporționate față decele ale celeilalte părți. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admitedisproporții semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibruluicontractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de laînceput sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului își găseștefundamentul filosofic în justiția comutativă, făcând parte integrantă din aspirația modernă sprejustiție contractuală.

Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanți să țină cont, pe lângă propriulsău interes, de interesul contractului și de cel al celeilalte părți, cu scopul de a favorizaîncheierea, executarea și menținerea contractului, înțeles ca bază a colaborării și uniune aintereselor. Acesta dă naștere unei obligații reciproce și proporționale, cu atât măi mult cu câtuna dintre părți este într-o poziție de forță, de superioritate. Este vorba în fapt de o aspirație sprealtruism și solidaritate, care nu este lipsită de interes pentru partea care i se supune, favorizândperenitatea contractului.

Realizarea echilibrului între drepturile și obligațiile părților conform cerințelor bunei-credințe,privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în modconcret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea și executarea contractului. Exigența

12

obiectivă de informare a dat naștere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificareaoportunității financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.

În prezenta cauză, pe lângă obligația de restituire a împrumutului la cursul actual majorat șicu 130% față de momentul acordării, și teza a II-a a art. 12.2 din contractul de credit are uncaracter abuziv evident, dezechilibrat și contrar exigențelor bunei-credințe, întrucât permitebăncii să stabilească singură și discreționar cursul valutar la care îi încasează consumatoruluiratele, permițând profesionistului să aleagă, dintre conturile consumatorului în alte monededecât moneda în care este "denominat" creditul, pe care dintre ele să îl debiteze și astfel și săaleagă varianta de schimb valutar cea mai profitabilă pentru bancă și cea mai păgubitoarepentru consumator.

Istoricul variabilității cursului CHF aplicat ratelor lunare de pârâta-intimată O__ B___ RomâniaS.A. este documentat prin extrasul de cont eliberat de aceasta în 4 noiembrie 2013, pe care îlanexez: rata din 26 august 2011 la cursul 3.8104 RON/1 CHF (tranzacțiile nr. 146-149, p. 25);rata din 26 ianuarie 2012 la cursul 3.6748 RON/1 CHF (tranz. nr. 160-161, p. 27; tranz. nr. 162-163, p. 28); rata din 26 iunie 2012 la cursul 3.7682 RON/ 1 CHF (tranz. nr. 178-180, p. 30; tranz.nr. 181, p. 31); rata din 26 septembrie 2012 la cursul 3.7945 RON/1 CHF (tranzacțiile nr. 189-192, p. 32); rata din 26 noiembrie 2012 la cursul 3.802 RON/1 CHF (tranzacțiile nr. 196-199, p.33).

Pentru toate aceste motive, solicită a se constata caracterul abuziv al art. 12.2 în integralitatea sa,aplicând sancțiunea nulității absolute astfel încât acesta să nu mai producă efecte în privințaconsumatorului, conform prevederilor art. 6 din Legea nr. 193/2000, cu obligarea pârâtelor-intimate în solidar la plata integrală a cheltuielilor de judecată la fond și în apel.

III.Împotriva aceleiași sentințe a declarat apel și O__ B___ ROMÂNIA SA, in nume propriusi ca reprezentant al O__ F________ S________ BV, solicitând admiterea apelului, anulareasentinței ca fiind pronunțata de o instanța necompetenta material, iar in subsidiar desființareasentinței cu consecința respingerii acțiunii formulate de reclamant.

În motivele de apel se arată ca Tribunalul C___ nu era competent material să soluționezecauza. În esență pârâta a reiterat apărările privitoare la caracterul negociat al clauzelorcontractuale despre care susține că respectă criteriile de transparență și inteligibilitate.

IV.P___ întâmpinarea formulată apelantul-intimat D_____ Z____ L______ A____ a solicitatrespingerea apelului formulat de O__ B___ România SA în nume propriu și ca reprezentantal O__ F________ S________ BV ca nefondat și menținerea sentinței apelate sub aspectulpretențiilor admise ale reclamantului, cu cheltuieli de judecată în apel.

În susținerea întâmpinării se arată că în ceea ce privește excepția necompetenței materiale aTribunalului Specializat, excepție ridicată pentru prima oară în apel de pârâtele-apelante, întemeiul art. 130 al. 2 NCPC invocă tardivitatea ridicării excepției de necompetență materială deordine publică, excepție care trebuia invocată de pârâte până la primul termen de judecată la carepărțile erau legal citate în fața primei instanțe. Pentru acest motiv, solicită respingerea excepțieide necompetență materială ca fiind tardivă. Necompetența materială de ordine publică trebuiainvocată in limine litis, la prima zi de înfățișare în fața primei instanțe, dar nu mai târziu deînceperea dezbaterilor asupra fondului.

13

În subsidiar, solicită respingerea excepției necompetenței materiale a Tribunalului Specializat canefondată, cererea introductivă nevizând, cum greșit o încadrează apelantele pârâte, vreo„obligație de a face" a pârâtelor în înțelesul art. 94 lit. h NCPC, care să atragă competența deprimă instanță a judecătoriei. Cererea introductivă viza constatarea caracterului abuziv șideclararea nulității absolute a unor clauze contractuale neevaluabile în bani. Aceste clauzeconțineau în majoritatea cazurilor drepturi potestative ale pârâtelor. Obiectul cererii introductivenu era ca instanța să oblige pârâtele „să facă" ceva ci instanța să elimine din contract acele clauzecare afectau echilibrul contractual

Art. 7 din contract (Creditul va fi rambursat în 360 de rate lunare, conform graficului derambursare din Anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract, împrumutatul acceptăfaptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de către bancă în cazul modificării nivelului dedobândă conform Art. 8.1.) impune consumatorului să accepte ca parte integrantă din contractulde credit un grafic de rambursare care nu exista la acea dată, fiind emis abia 4 zile mai târziu, în2 noiembrie 2007, și să accepte modificarea unilaterală de către bancă a acestui grafic derambursare conform prevederilor deja constatate irevocabil ca fiind abuzive din art. 8.1, privindmodificarea dobânzii "în funcție de politica băncii". Apelantele arată că modificarea unilaterală agraficului de rambursare nu ar fi legal posibilă astăzi, dar se opun eliminării din contract exact aclauzei care permitea băncii să modifice unilateral graficul de rambursare sau care trimitea la ungrafic de rambursare neîntocmit la data semnării contractului ca fiind parte integrantă a acestuia,aspect care se regăsește în „lista neagră" de clauze abuzive la pct. 1 lit. b din Anexa la Legea nr.193/2000, republicată, întrucât obligă consumatorul să se supună unor condiții contractualedespre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului.

Conținutul art. 7 se reflectă în întregime în conținutul art. 12.1 din același contract, articol care afost deja declarat în mod irevocabil ca fiind abuziv prin sentința civilă nr. xxxxx/2014 aJudecătoriei C___-N_____ din dosarul nr. xxxxx/211/2011.

În ceea ce privește art. 9.3 din contract (Pentru orice alte servicii prestate de către Bancă,împrumutatul/Co-debitorul datorează Băncii, corespunzător Condițiilor Generale de Afaceri aleacesteia, speze, taxe și comisioane calculate conform Tarifului de taxe și comisioane al Băncii,altele decât cele prevăzute în prezentul contract.), apelantele neagă caracterul abuziv al acestuiaîntrucât banca nu s-a prevalat până în prezent de aceste prevederi. Clauza instituită într-uncontract cu o durată 30 de ani, impune consumatorului să accepte oricând dorește banca plataunor servicii bancare prestate de bancă chiar fără solicitarea sa, la prețuri care nu îi suntcomunicate efectiv și care sunt stabilite și modificate unilateral de către bancă. Aceastăprevedere se regăsește și ea printre clauzele abuzive enumerate la pct. 1 lit. b din Anexa la Legeanr. 193/2000, republicată.

Cu privire la art. 10.6 al. 2 din contractul de credit (dacă pe parcursul derulării contractuluibanca consideră, în mod unilateral, că valoarea proprietății prezentate drept garanțiedescrește și nu mai asigură acoperirea obligațiilor rezultate din prezentul contract,împrumutatul se obligă să aducă garanții imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totalăa garanțiilor să acopere minim 133% din suma inițială a creditului. Prezentarea garanțiilorsuplimentare va fi efectuată în maxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii,împrumutatul va suporta toate cheltuielile legate de evaluarea/reevaluarea garanțiilor.Neprezentarea garanțiilor constituie caz de culpă.), problema acestei clauze nu este proporțiaîntre valoarea garanțiilor și valoarea obligațiilor la data acordării creditului ci faptul că

14

permite profesionistului să considere că împrumutatul nu-și îndeplinise corespunzătorobligațiile privind constituirea de garanții, obligându-l unilateral să aducă alte garanții înmaxim 30 de zile lucrătoare, astfel că, indiferent de momentul contractul, valoarea garanțiilorsă depășească cu 33% valoarea inițială a creditului, chiar dacă acesta ar fi fost în mare parterambursat.

Orice cheltuială de evaluare/reevaluare a garanțiilor este suportată de consumator, dreptulbăncii de a pretinde urgent (în 30 de zile lucrătoare) și oricând constituirea de noi garanții fiinddiscreționar și disproporționat, banca putând impune astfel consumatorului noi costuri peparcursul derulării contractului și îndeplinirea de obligații adiționale, sub sancțiunea de a ficonsiderat în culpă contractuală. Regulamentele B.N.R. nr. 17/2012 și nr. 24/2011, la care facreferire apelantele, și care nu erau în vigoare la data încheierii contractului de credit, impuneaudoar o anumită valoare inițială a garanțiilor de 133%, nu obligarea împrumutatului lasuplimentarea garanțiilor la cererea discreționară a băncii pe parcursul derulării contractului.Regulamentul B.N.R. nr. 3/2007, în vigoare la data încheierii contractului de credit nu conțineaniciun fel de prevederi concrete privind proporția între garanții și valoarea creditului.

Cu privire la art. 12.4 din contract (Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facă înnumele și pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operațiune consideratănecesară, inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutarpracticate de bancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturorcomisioanelor, spezelor și taxelor aferente acestor operațiuni. Banca are dreptul, dar nu șiobligația de a efectua aceste operațiuni.), acesta este o prevedere abuzivă datorită imprecizieisale, îmbinând aspectele privind dreptul discreționar al băncii de a impune consumatoruluidiverse costuri ulterioare, pe care acesta nu le-a cunoscut sau acceptat în prealabil, privindconversia valutară la cursuri discreționare ale băncii, costuri pentru operațiuni pe care banca leconsideră necesare, fără vreun criteriu obiectiv de apreciere, chiar dacă împrumutatul nu le-asolicitat, banca atribuindu-și un mandat "în alb" de a face sau a nu face orice operațiuni înnumele și pe cheltuiala consumatorului. Aspectul legitim al posibilității de a plăti în altă monedăeste mascat de prevederile abuzive privind costurile conversiunii valutare și dreptul discreționaral băncii de a face sau nu aceste operațiuni și a le stabili costurile.

Art. 18.1 din contract privind notificările (Orice notificare sau comunicare în legătură cuprezentul contract și cu contractele accesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/Co-debitor se va face în scris prin metode cum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare deprimire, SMS, etc.) marchează încă o dată profundul dezechilibru între drepturile și obligațiileconsumatorului, consumatorul putând primi orice notificare de la bancă prin mijloace absolutnesigure privind expedierea și recepționarea, cum sunt scrisorile simple sau mesajele pe telefon(SMS), art. 18.2 prevăzând însă obligația consumatorului de a expedia băncii orice comunicaredoar prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin înregistrare la registraturabăncii.

Apelantele încearcă să ascundă dezechilibrul între părți sub pretextul generos al necesitățiicomunicării între părți. Comunicarea însă trebuie să respecte exigențe de simetrie a formelor,nefiind rațional ca un simplu SMS sau o scrisoare simplă, nerecomandată și fără confirmare deprimire, să fie opozabile consumatorului, dar comunicările către bancă trebuie să îmbraceîntotdeauna formă scrisă și să fie însoțite de confirmarea primirii lor, mai ales având în vedereefectele juridice pe care le pot produce asemenea comunicări.

15

Cu privire la art. 19.2 al. 2 din contract (Orice litigiu între părți care nu este soluționat pe caleamiabilă se va supune spre soluționare instanțelor judecătorești competente din localitatea undeeste înregistrat sediul social al băncii.), apelantele arată că acesta nu a fost aplicat în practică,deși ele sunt cele care nu au formulat întâmpinare în acest litigiu în fața primei instanțe.Neutilizarea acestei prevederi pânâ în prezent nu înlătură caracterul său abuziv și dezechilibratintrinsec, fiind vorba de un contract de credit care se mai derulează până în 2037. Aceastăprevedere impune ca soluționarea judiciară a litigiilor să se facă în localitatea unde e sediulsocial al băncii, chiar dacă acel contract a fost încheiat la o sucursală din țară, iar executareasa nu are practic nicio legătură teritorială cu sediul central al băncii, urmărind să îngreunezeaccesul consumatorului la instanțele de judecată prin impunerea deplasării în localitatea unde esediul băncii. Art. 126 al. 2 NCPC, de imediată aplicare în cazul proceselor începute după_____________________ noului Cod de procedură conform art. 3 din Legea nr. 76/2012,prevede că sunt considerate nescrise clauzele de alegere a competenței în domeniul protecțieidrepturilor consumatorilor dacă acestea sunt încheiate înainte de nașterea dreptului ladespăgubire.

În ceea ce privește art. 26 din Contractul de credit, privind completarea acestuia cu Condițiilegenerale de afaceri, apelantele încearcă să oculteze necomunicarea lor efectivă la dataîncheierii contractului printr-o simplă trimitere „în alb" la pretinsa lor comunicare. Dacărespectivele condiții s-ar fi comunicat efectiv, ar fi trebuit să existe un exemplar al acestorapurtând semnătura clientului de luare la cunoștință, pentru a vedea ce Condiții generale i s-aucomunicat la acea dată.Lista a clauzelor abuzive din Anexa la Legea nr. 193/2000,republicată, face referire la pct. 1 lit. b la o asemenea clauză întrucât obligă consumatorul săse supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștințăla data semnării contractului.

V.Deliberând curtea reține următoarele:

Cu titlu preliminar curtea reține că necompetența materială de ordine publică trebuia invocatăin limine litis, la prima zi de înfățișare în fața primei instanțe, dar nu mai târziu de începereadezbaterilor asupra fondului. Întrucât acest moment procesual nu a fost respectat de autorulexcepției, curtea va înlătura apărarea referitoare la necompetența materială a primei instanțeconstatând decăderea pârâtei din dreptul de a supune dezbaterii această excepție.

Curtea reține că apărările evocate de apelantul reclamant sunt fondate în raport deurmătoarele considerente:

1.În ceea ce privește condițiile a căror îndeplinire este necesar a fi examinată în cauză, instanțareține că pentru a avea caracter abuziv, în sensul prevederilor art.4 din Legea nr.193/2000, estenecesar ca o clauză contractuală stipulată într-un contract încheiat între un consumator și unprofesionist să întrunească cumulativ, următoarele condiții minimale: să nu fi fost negociată cuconsumatorul, să fie de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiilepărților, contrar bunei credințe și în detrimentul consumatorului, respectiv să nu respectecriteriile de transparență și inteligibilitate.

Pentru a îndeplini criteriul transparenței, se impune ca orice clauză inclusă într-un contractsă fie redactată într-o manieră clară și neechivocă, iar pentru înțelegerea acesteia să nu fienecesare cunoștințe de specialitate, după cum specifică chiar art.1 din Legea nr.193/2000. Înevaluarea caracterului clar și inteligibil al unei clauze contractuale se are în vedere un

16

criteriu obiectiv, prin raportare la tipul consumatorului cu educație și grad de cunoașteremediu, întrucât se impune ca orice consumator să aibă posibilitatea de a-și forma un punct devedere corect cu privire la existența și conținutul unei clauze.

În același sens, prevederile art.5 lit.c, art.27 lit. b și art.44 din Legea nr.296/2004, în forma învigoare la data încheierii contractului de credit supus analizei, obligă profesionistul săinformeze, in mod complet, corect si precis, consumatorii, asupra caracteristicilor esențiale aleproduselor si serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatoriieconomici, astfel încât aceștia să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională între produseleși serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice și de altă natură și să fie înmăsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță și securitate.

În ce privește cerința existenței unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiilepărților contractante, instanța reține că echilibrul contractual între drepturile și obligațiilepărților nu poate fi determinat într-un mod simplist, printr-o verificare sumară a câștigurilorși pierderilor fiecăreia dintre părțile contractante, ci se impune a se stabili modalitatea în careclauza abuzivă a afectat echilibrul contractual, respectiv dacă, în economia generală acontractului, în prezenta acestei clauze, poziția profesionistului a fost întărită, în detrimentulconsumatorului.

Pentru a nu avea caracter abuziv, clauzele care permit profesionistului să modifice condițiilecontractuale convenite inițial trebuie să specifice în mod expres și explicit situațiile în careprofesionistul este autorizat să procedeze la o asemenea modificare, întrucât numai într-oasemenea situație consumatorul își poate exprima într-un mod liber consimțământul laîncheierea contractului, având reprezentarea clară a modului în care contractul va fi executatși a modului în care acesta poate fi modificat pe parcursul executării sale. Totodată, numai înipoteza în care sunt clar definite de la început, prin chiar contractul semnat de părți, situațiile încare profesionistul este autorizat să procedeze la modificarea contractului, instanța de judecată,ce ar fi învestită cu un eventual litigiu decurgând din modul în care profesionistul a procedat lamodificarea clauzelor contractuale, poate examina caracterul just al motivelor avute în vederede către profesionist, respectiv dacă aceste motive se circumscriu celor acceptate de cătreconsumator prin semnarea contractului.

În ce privește caracterul nenegociat al clauzelor supuse analizei, instanța reține că acestea nuau fost negociate de părțile în litigiu, au avut un caracter preformulat, astfel încât pârâtei îirevenea obligația de a proba faptul că acestea au fost negociate, prin raportare la dispozițiileart. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, fără însă ca o asemenea probă să fiefăcută. Pârâta a arătat că actul juridic este un contract negociat în sensul că elementele acestuia,precum prețul, durata, perioada de rambursare și posibilitatea reeșalonării au fost negociate.Desigur că o asemenea teză nu poate fi primită de către instanță, întrucât o eventuală negociere acostului total al creditului nu a fost probată, iar negocierea duratei contractului, a perioadei derambursare și a posibilității reeșalonării nu echivalează cu o negociere a clauzelor reclamate cafiind abuzive. Împrejurarea că s-a pus la dispoziția reclamantului o ofertă de credit și a fostîncheiat contractul de credit nu reprezintă o dovadă a negocierii clauzelor contractuale.

În mod tradițional, contractul clasic (negociat) înseamnă acordul de voință al parților, respectivconsimțământul, adică voința exprimată a parților care au capacitatea juridica de a contracta, întimp ce conținutul acestuia este reprezentat de obiectul său și de cauza încheierii lui, adică deinteresele părților contractului. Interesele părților trebuie conciliate, prestațiile părților trebuie să

17

fie proporționale și coerente, iar echilibrul contractual și buna credință în executarea acestorasunt cerințe ale obligațiilor contractuale (art. 970 alin.1 si alin.2 din Codul Civil vechi) și alexercițiului util și rezonabil al dreptului.

În concluzie, împrejurarea că părțile au negociat și stabilit clauzele principale ale contractului(privitoare la cuantumul sumei împrumutate, moneda creditului, durata creditului) nu poateconduce la concluzia că acele clauze care sunt supuse analizei în prezenta cauză ar fi fostnegociate. Necesitatea negocierii trebuie să privească fiecare clauză în parte, iar faptul căanumite clauze ale contractului au fost negociate nu justifică omisiunea profesionistului de asupune negocierii și restul clauzelor, întrucât caracterul negociat al clauzelor se impune a firespectat pentru fiecare clauză în parte. Mai mult, nu prezintă relevanță nici faptul căreclamantul nu și-au exprimat nemulțumirea față de conținutul unora dintre clauze cu ocaziaîncheierii contractului, câtă vreme nu s-a probat de către profesionist faptul că eventualeleobiecțiuni a ar fi putut influența modul de redactare al clauzelor cu privire la care au fostridicate.

În același timp, deși este real faptul că reclamantul , în calitatea sa de consumator, a avutposibilitatea de a studia ofertele diferitelor instituții de credit privitoare la tipurile de contractde credit propuse de acestea și de a opta pentru una dintre aceste oferte, această împrejurarenu echivalează cu faptul negocierii contractului de credit încheiat în final de cătreconsumatori. Astfel, posibilitatea de a decide încheierea unui contract cu o anumită instituțiede credit sau de a renunța la încheierea acestuia nu echivalează în niciun caz cu posibilitateade a negocia clauzele acelui contract, întrucât libertatea de a decide încheierea unui contractde credit și de a opta pentru persoana partenerului contractual nu are aceeași semnificație culuarea unei decizii în ce privește conținutul clauzelor contractuale. Așadar faptul căreclamantul s-a adresat instituției de credit, exprimându-și intenția de a încheia un anumitcontract de credit care să răspundă nevoilor lor, nu are semnificația acceptării libere șinecondiționate a ofertei propuse de bancă. Atâta timp cât pârâta nu a dovedit faptul că ar finegociat cu consumatorul clauzele contractuale pretins abuzive, simplul fapt că respectivulconsumator a avut inițiativa încheierii contractului de credit și simplul fapt că ar fi pututrenunța la încheierea contractului, refuzând oferta băncii, rămân lipsite de relevanță, prinprisma celor expuse anterior.

2.Instanța, consideră necesar, în contextul apărărilor formulate de către pârâtă, să lămureascănoțiunea de obiect al contratului, raportat la faptul că orice clauză circumscrisă acestei noțiunieste exclusă de la examinare, în contextul apărărilor pârâtei potrivit cărora comisionul deacordare reprezintă elemente ale prețului creditului.

Potrivit prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000, care asigură transpunerea în dreptul interna dispozițiilor art.4 al.2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu seasociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisfacecerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe dealtă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. În acordcu aceste dispoziții legale, mecanismul de verificare a caracterului abuziv al unor clauzecontractuale exclude de la examinare prevederile contractuale care privesc obiectul principal alcontractului și cele care pun în discuție raportul dintre cerințele de preț sau remunerație față deserviciile prestate sau bunurile livrate consumatorului, în privința acestora din urmă neexistândun criteriu obiectiv sau barem care să poată încadra și ghida controlul acestui caracter adecvat.

18

Atât prevederile art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât și cele ale art.7 pct.6 din OUGnr.50/2010, care asigură transpunerea în dreptul intern a prevederilor Directivei2008/48, definesc noțiunea de cost total al creditului pentru consumatori într-un sens cât sepoate de larg, întrucât impun ca suma totală a costurilor sau a altor cheltuieli impuse în sarcinaconsumatorului și care sunt aferente unor prestații datorate de acesta creditorului său și oricărorterți, în baza contractului, să fie stabilită în mod clar în contractele de credit pentru consum, iaraceastă obligație a profesionistului, de menționare a sumei totale a costurilor, trebuie săcontribuie la realizarea obiectivului principal de transparență urmărit de această directivă, dupăcum a menționat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea M____ și M____ împotriva______________________.

Contrar acestei accepțiuni largi a noțiunii de „obiect” și „preț” al creditului, noțiunea de „obiectprincipal” al contractului în sensul prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000 se impune afi interpretată în mod restrictiv, dat fiind faptul că aceste prevederi legale reglementează oexcepție de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevăzut în cadrulsistemului de protecție a consumatorilor pus în aplicare prin Directiva 93/13. Având în vederescopul Directivei menționate, transpuse în dreptul intern prin Legea nr.193/2000, anume acelade obligare a statelor membre de a reglementa un mecanism care să asigure că orice clauzăcontractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pe fondpentru a se putea evalua eventualul său caracter abuziv, în scopul asigurării protecției caretrebuie garantată consumatorului, orice excepții de la mecanismul de control pe fond alclauzelor abuzive se impun a fi analizate într-o manieră strictă. Ca urmare, după cum s-a arătatde către Curtea de la Luxemburg în hotărârea anterior menționată, domeniul de aplicare exact alnoțiunilor de „obiect” și „preț” în sensul art.4 al.2 din Directiva 93/13 nu poate fi determinatcu ajutorul noțiunii de „cost total al creditului pentru consumator” în accepțiunea art.3 al.g dinDirectiva 2008/48. În caz contrar, excepția de la controlul pe fond al clauzelor abuzive ar fiextinsă nejustificat de mult, ceea ce ar contraveni însuși obiectivului avut în vedere prinDirectiva 93/13.

Dacă criteriile de definire a noțiunii de „obiect” și „preț” al creditului în sensul art.3 lit.i dinDirectiva 2008/48, cât și cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010 nu sunt aplicabile în materiareglementării clauzelor abuzive, se impun a fi verificate criteriile proprii, cu care instanțapoate opera în examinarea unor clauze pretins abuzive în materia reglementată de Legeanr.193/2000. În acest sens, se impune a se avea în vedere faptul că în Hotărârea Kasler șiKaslerne Rabai, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că clauzele contractuale carese circumscriu noțiunii „obiectul principal al contractului” în accepțiunea art.4 al.2 dinDirectiva 93/13 trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestuicontract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriuîn raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrisenoțiunii de obiect principal al contractului, revenind instanței naționale sarcina de a apreciadacă o clauză supusă analizei constituie un element esențial al prestației debitorului, având învedere natura, economia generală și prevederile contractului de împrumut vizat, precum șicontextul juridic și factual în care se înscrie acesta.

În consecință, ar urma ca instanța să aplice aceste criterii în cauza dedusă judecății, stabilinddacă obligația de achitare a comisioanelor spezelor ,taxelor neindividualizate calculate conformtarifului de taxe și comisioane al băncii altele decât cele nominalizat expres în contract se înscriuprintre prestațiile esențiale ce revin debitorului și care, ca atare, caracterizează contractul de

19

credit sau reprezintă doar o obligație cu caracter accesoriu în raport de cele care definesc esențaînsăși a contractului încheiat de părți.

O asemenea verificare nu poate fi însă realizată într-o manieră cât se poate de clară și exactă dinpunct de vedere juridic, în condițiile în care comisioanele taxele spezele nu au fost definite princontract, fiind imposibil de a se stabili într-o manieră riguroasă ce prestație a creditorului acoperăacestea, în contrapartidă. Nici în condițiile generale(de altfel necomunicate reclamantului) șinici în condițiile speciale ale contractului de credit în litigiu, comisioanele taxele spezele nuau fost definite. Așadar, s-a omis a fi specificate orice elemente care ar fi justificat rațiuneastabilirii sale , fie și într-o manieră generică, deși caracterul transparent al clauzelorcontractuale impunea o definire riguroasă a oricăror comisioane și cheltuieli stabilite însarcina consumatorului, particularizată în raport de contextul în care părțile au încheiatcontractul și de toate elementele care erau de natură a influența existența și conținutul unorclauze contractuale.

Această omisiune îi este pe deplin imputabilă pârâtei, întrucât referirea la aceste eventuale,presupuse și viitoare costuri s-a făcut în condițiile contractuale, redactate în prealabil decătre aceasta.

Or, in condițiile unei atare omisiuni, instanța nu poate verifica rațiunile avute în vedere debancă la perceperea comisioanelor, serviciile pretins prestate de către aceasta consumatorilor șipentru a căror plată s-a prevăzut posibilitatea perceperii comisioanele/taxelor /spezelor îndiscuție și, prin urmare, nici chiar dacă ele se refereau la o prestație esențială a debitorului,stabilită în contrapartidă cu o prestație principală, în economia contractului, ce revenea instituțieide credit. Efectul principiului de drept „Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” constăîn faptul că prevederile contractuale referitoare la aceste comisioane, taxe ,speze nu vor ficonsiderate ca fiind circumscrise noțiunii de „obiect principal al contractului” .

În sfârșit, faptul că în contractul de credit s-au menționat în mod concret că sumele caretrebuie achitate în contul unora dintre comisioanevor fi calculate conform Tarifului de taxe șicomisioane al băncii nu are semnificația unei definiri riguroase a acestor comisioane și nupoate conduce la concluzia că respectivele prevederi contractuale ar fi fost redactate într-omodalitate clară și ușor de înțeles, atâta timp cât nu au fost precizate, nici măcar într-omanieră sumară, tipurile de servicii prestate de bancă, a căror contraprestație estereprezentată de comisioanele supuse analizei, neputându-se cunoaște nici de către consumatorși nici de către instanța de judecată ce servicii sunt acoperite de costurile impuse în sarcinaconsumatorului.

De altfel, necesitatea existenței acestor mențiuni în cuprinsul contractului, se circumscrieobligației profesionistului de informare a consumatorului reglementată de dispozițiile legaleamintite și în paragrafele precedente, fiind, în același timp o consecință a dreptuluiconsumatorilor de a fi informați complet, corect și precis asupra caracteristicilor esențiale aleproduselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundăcât mai bine nevoilor lor, precum și de a beneficia de o redactare clară și precisă a clauzelorcontractuale, indicarea exactă a prețurilor și tarifelor și, după caz, a condițiilor de garanție.

În raport de toate considerentele expuse anterior, instanța apreciază că nu pot fi reținutesusținerile pârâtei în sensul că clauzele privitoare la comisioanele supuse analizei ar intra în

20

domeniul de aplicare al excepțiilor de la mecanismul de control al clauzelor abuzive, astfelcum este reglementat de art.4 al.6 din Legea nr.193/2000.

3. Între O__ B___ ROMÂNIA S.A. – prin S________ /Agenția C___-N_____ si reclamantulD_____ Z____ L______ A____ s-a încheiat contractul de credit pentru nevoi personalegarantat cu ipotecă nr. CXXXXXXXXXXXXXX din 29.10.2007 având ca obiect suma de162.300 CHF pentru o perioadă de 360 luni (f. 15-20).

Pârâta O__ B___ ROMÂNIA S.A. a cesionat dreptul de creanță rezultat din acest contract infavoarea O__ B___ UNGARIA care, la rândul său l-a cesionat în favoarea O__ F________S________ BV (f. 66-80), reclamantul fiind înștiințat despre cesiune (f. 22). Cesionarul O__F________ S________ BV a împuternicit O__ B___ ROMÂNIA să o reprezinte in instanța (f.58-63).

P___ sentința civilă nr. xxxxx/2014 pronunțată de Judecătoria C___-N_____ în dosarul nr.xxxxx/211/2011 s-a admis in parte acțiunea formulată de COMISARIATUL JUDEȚEANPENTRU PROTECȚIA CONSUMATORILOR C___ și intervenientul în nume propriuD_____ Z____ L______ A____ în contradictoriu cu pârâta S.C. O__ B___ R______ S.A si inconsecință: - s-a constatat caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul nr.XXXXXXXXXXXXXX/29.10.2007: - art.8.1, art. 9.1 lit. c), art. 9.2, art. 12.1 si art. 12.5; - afost obligată O__ B___ R______ S.A. să achite în favoarea intervenientului D____ Z____L______ A____ suma de 28.160,63CHF reprezentând dobândă percepută în temeiul clauzelorabuzive si 9.640 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. S-a respins solicitarea ComisariatulJudețean pentru Protecția Consumatorilor C___ privind constatarea caracterului abuziv alclauzelor prevăzute de art. 8.1 si 8.2 din contract. Această hotărâre a rămas definitivă prindecizia civilă nr. 118/R/2015 a Tribunalului C___ (f. 14).

Conform art. 7 din contractul de credit, „Creditul va fi rambursat in 360 rate lunare, conformgraficului de rambursare din anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract.Împrumutatul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de bancă in cazulmodificării nivelului de dobândă conform art. 8.1”. în considerarea similitudinii dintre acestedispoziții și prevederile art. 8.1 , 12.1 (din contractul de credit) statuările din sentința civilă nr.xxxxx/2014 a Judecătoriei C___-N_____( rămasă definitivă) se impun în litigiul pendinte cuputere de lucru judecat. Lipsa caracterului negociat al clauzei si consecința ce rezultă dinaplicarea ei constând în dezechilibrul prestațiilor, transpare cu prisosință din economia cauzeiprin raportare la art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 9.3 din contract ”Pentru orice alte servicii prestate de către bancă,împrumutatul/co-debitorul datorează băncii, corespunzător Condițiilor Generale de Afaceri aleacesteia, speze, taxe, comisioane calculate conform Tarifului de taxe si comisioane al Băncii,altele decât cele prevăzute în prezentul contract”.

Contractul de credit si a condițiile generale au caracter standardizat .Art. 4 al. 2 teza I dinLegea nr. 193/2000 instituie o prezumție relativă privind caracterul nenegociat al clauzelorinserate in contractele standard preformulate.

O__ B___ România SA trebuia să facă dovada că a existat o negociere cu privire la acesteaspecte. Pârâta a confirmat prin răspunsul la interogatoriu lipsa negocierilor referitoare laplata comisioanelor susținând că a existat negociere cu privire la cuantumul acestora.

21

În cuprinsul clauzei contestate, aceste costuri sunt indicate generic (speze, taxe, comisioane).

Pe de altă parte, nu s-a făcut dovada că i s-ar fi comunicat reclamantului un exemplar dinCondițiile Generale de Afaceri în care sunt prevăzute aceste costuri. Natura acestor servicii sivaloarea lor nu a fost specificată, omisiune care face imposibilă misiunea de a verifica voințapărților contractante la momentul încheierii contractului de credit si raportul deproporționalitate între serviciile acoperite si prețul pretins al acestora. In esență prin clauzaevocată mai sus, pârâta Bancă si-a arogat dreptul de a percepe costuri ce nu ar avea legăturăcu contractul, fără a indica in mod explicit serviciile pe care aceste sume le-ar acoperi.Prevederile criticate sunt de natură să creeze, în detrimentul consumatorilor și contrarcerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Conform art. 18.1 din contract – „Orice notificare sau comunicare in legătură cu prezentulcontract si cu contractele accesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/co-debitor se vaface în scris prin metode cum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare de primire, SMS,etc.”Clauza are caracter preformulat .Pe de altă parte ,prevederea instituie un tratamentdiferențiat între profesionist si consumator, referitor la modalitatea de comunicare.

Deși Banca pârâta și-a rezervat dreptul de a modifica unilateral anumite clauze, beneficiază side prevederi contractuale mult mai favorabile privind comunicarea acestor modificări, fără a sespecifica cerința expresă privind dovada aducerii la cunoștință a respectivelormodificări/notificări consumatorului. Totodată,art. 18.2 prevede că reclamantul este dator săefectueze orice comunicare fie prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, fie prinînregistrarea cererii la sediul băncii. După cum se poate observa, pârâta i-a impusconsumatorului modalități de comunicare menite să-i garanteze primirea înscrisurilor insă nuși-a luat aceleași obligații, deși dispune de posibilitatea de modificare substanțială acontractului.

Conform art. 10.6 al. 2 din contract „Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră,in mod unilateral că valoarea proprietății prezentate drept garanție descrește și nu mai asigurăacoperirea obligațiilor rezultate din prezentul contract, împrumutatul se obligă să aducăgaranții imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totală a garanțiilor să acopere minim133% din suma inițială a creditului. Prezentarea garanțiilor suplimentare va fi efectuată inmaxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii. Împrumutatul va suporta toate cheltuielilelegate de evaluarea/reevaluarea garanțiilor. Neprezentarea garanțiilor constituie caz de culpă.”

Clauza nu a avut un caracter negociat și nu evocă criterii clare în raport de care să fie posibilăactivarea sa, aprecierea profesionistului fiind determinantă in stabilirea necesității constituiriiunor garanții suplimentare, fără a se oferi consumatorului minime repere în acest sens.Prevederea este de natură a crea un dezechilibru esențial între drepturile și obligațiile părților.

Potrivit art. 19 al. 2 din contract „Orice litigiu intre părți care nu este soluționat pe caleamiabilă se va supune spre soluționare instanțelor judecătorești competente din localitatea undeeste înregistrat sediul social al băncii”.

Relevantă în cauză, față de momentul încheierii contractului de credit, 29.10.2007,este Directiva nr. 93/13/CEE, precum și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene(cauza C 137/08, privind pe VB Pénzügyi Lízing Zrt. împotriva F_____ S________), prin carese permite instanței naționale să aprecieze asupra caracterului clauzei atributive decompetență. Conform art. 3 al. 3 din directivă si Anexei nr. 1 lit. q) din Directiva nr.

22

93/13/CEE poate fi considerată abuzivă clauza ce are ca efect excluderea sau obstrucționareadreptului consumatorului de a introduce acțiuni în justiție. În cazul de față, stabilireacompetenței teritoriale exclusive a instanței de la sediul Băncii, determină costurisemnificative în sarcina consumatorului care ar urmări introducerea unei acțiuni in temeiulcontractului, costuri rezultate din deplasări, plata suplimentară pentru deplasarea avocatuluisau efectuarea unor demersuri pentru angajarea unui avocat din București si prinurmare, are efect obstrucționarea dreptului consumatorului de a sesiza instanța de judecată.

Conform art. 26 din contractul de credit „Acest contract de Credit se completează cu Condi țiileGenerale de Afaceri ale Băncii”. Se reține incidența dispozițiilor art. 1 al. 1 din Legea nr.193/2000 și lipsa caracterului clar al clauzei, determinată de omisiunea Băncii de a face dovadacomunicării acestor condiții generale, consumatorului la momentul încheierii contractului,pentru ca acesta din urmă să aibă o reprezentare corectă a drepturilor si obligațiilor asumate.

Potrivit art. 12.4 din contract „Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facă în numeleși pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operațiunea considerată necesară,inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutar practicate debancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturor comisioanelor,spezelor și taxelor aferente acestor operațiuni. Banca are dreptul dar nu si obligația de a efectuaaceste operațiuni.” Prima teză evocată de această normă nu are un caracter clar, deoarecepermite „orice operațiune necesară” fără a limita drepturile Băncii la operațiunile necesare sisuficiente pentru plata ratelor. În ce privește costurile aferente acestor operațiuni, prevedereaeste de asemenea echivocă. Față de prevederile art. 1 al. 1 și art. 4 din Legea nr. 193/2000,această clauză are un caracter abuziv, deoarece este de natură să creeze un dezechilibrusemnificativ între prestațiile părților.

Potrivit art. 12.2 din contract „Rambursarea ratelor lunare se va efectua de cătreÎmprumutat/Co-debitor în conturile curente ale Împrumutatului deschise la Bancă în aceeașimonedă in care a fost acordat creditul. Împrumutatul/Co-debitorul poate opta si pentrudepunerea sumelor datorate în orice monedă pentru care Împrumutatul are deschis un contcurent, Banca având dreptul să realizeze conversia începând cu ora 00 a datei scadențeilunare, folosind cursurile de schimb practicate de bancă la acea dată, cu respectarea normelorlegale în vigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii in care va utilizadisponibilitățile din conturile deschise in diferite valute, iar utilizarea disponibilitățilorrespective se va face până la limita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Prima instanță a înlăturat apărările privitoare la caracterul abuziv al acestei clauze.

Curtea reține că prevederile art. 12.2 se subsumează conceptului clasic al clauzelor deadeziune fiind în mod manifest nenegociată direct cu consumatorul. Dispoziția instituie practicprin cea dintâi teză ca restituirea împrumutului să se facă în franci elvețieni (CHF), indiferent deevoluția cursului acestora față de moneda națională la data plății. Caracterul nenegociat alclauzei reglementate de art. 12.2 este recunoscut de pârâta O__ B___ România S.A., care înrăspunsul său la interogatoriu, depus pentru termenul din 26 noiembrie 2015 prin documentulcu numărul de ieșire 5705 din 9 noiembrie 2015, admite această împrejurare prin răspunsul laîntrebarea nr. 4.

23

Din corespondența electronică purtată între părți în etapa precontractuală, rezultă căreclamantul a solicitat cu titlu de împrumut suma de 95.000 euro . Produsul de creditare înfranci elvețieni a fost promovat de societatea bancară de o manieră extrem de atractivă pentruconsumator fiind inteligent cosmetizat prin instituirea unor costuri la prima vedere multdiminuate față de alte produse existente pe piață la epoca încheierii convenției.

La data semnării contractului de credit din speță (29.10.2007), cursul leu/franc elvețian era de1,9924. La începutul anului 2015, acest curs a depășit 4 lei/l franc elvețian, atingând chiar nivelulde 4,5817 RON/ 1 CHF la 23.01.2015, creșterea față de momentul acordării creditului fiind deaproximativ 130% .

În jurisprudența constantă a C.J.U.E. (cauzele C-241/98, C-484/08, C-26/13) și a Î.C.CJ.(Deciziile Secției a Il-a Civile nr. 3661/20.11.2014, nr. 3864/04.12.2014, nr. 1410/21.05.2015) s-a relevat în mod constant faptul că valabilitatea și caracterul abuziv al clauzelor contractuale dincontractele încheiate de profesioniști cu consumatorii se examinează întotdeauna din perspectivalegislației speciale a protecției consumatorilor, nu a dreptului comun; că judecătorul trebuie săexamineze și din oficiu caracterul abuziv al unor clauze contractuale, întrucât acesta este unaspect de ordine publică economică, nu de ordine privată; că "limbajul clar și inteligibil" nuînseamnă doar claritate gramaticală ci și posibilitatea pentru consumator de înțelegere amecanismului contractual și a consecințelor economice, chiar și în cazul unor clauze care vizeazăobiectul principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului.

Finanțatorul în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu un portofoliu vast decredite în franci elvețieni, atât direct în România cât și prin intermediul băncii-mamă înUngaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile și raportările de specialitate din perioada2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialiști ai Băncii Naționale aElveției - SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNB Working Paper, 14septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naționale a Elveției pe trimestrul 3/2007din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât și de specialiști ai Băncii Naționale a României (F.N____, A. M_______, Riscurile pentru stabilitatea financiară din România generate desectorul populației, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asupra stabilitățiifinanciare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătau că franculelvețian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăți de refugiu, înregistrând aprecierisemnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006, și căriscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiți ,consumatoricare nu realizează venituri în franci elvețieni.

D___ post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în francielvețieni în perioada 2006-2008, și mai ales după explozia cursului francului elvețianîncepând cu anul 2009, reprezentanții O__ B___ au început să prezinte public riscurilevalutare puse exclusiv în sarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate și sădiscute că ar fi existat variante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienților lamomentul acordării creditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protecție anticipatăadecvată împotriva riscului valutar.

24

O atare de protecție nu a fost însă oferită anticipat consumatorului. În mod evident ea ar fiantrenat costuri suplimentare care ar anihilat avantajele produsului de creditare în francielvețieni comparativ cu cele existente în alte monede străine.

P___ adresa O__ B___ nr. xxxxx din 3 aprilie 2015, pârâta de rândul 1 atrage atențiareclamantului abia , la 7 ani după încheierea contractului, că a încheiat un contract de creditriscant în care și-ar fi asumat, prin art. 12.2, riscul unor pierderi semnificative în urmafluctuației cursului de schimb al francului elvețian față de moneda națională, în portofoliubăncii existând la acea dată și produse mai puțin riscante în lei sau euro. Aceste avertismentenu se regăsesc însă în contractul de credit ori în documentele /informările precontractualeprezentate apelantului anterior.

In oferta curentă a O__ B___ România din perioada 2015/2016, potențialul contractant de astăzieste avertizat în mod repetat că ar putea suferi pierderi în cazul unor deprecieri severe a RON, căexistă posibilitatea modificării, în sensul majorării, a sumelor datorate în cazul materializăriiriscului valutar ca urmare a deprecierii severe a RON sau a monedei în care obține venituri însituația în care a contractat un credit în alta valută decât cea în care încasează veniturile, cuimpact asupra nivelului obligațiilor de plată periodice care îi revin în baza contractului de credit.

Creditul de consum garantat cu ipotecă acordat la 29 octombrie 2007 a fost încheiat încondițiile în care apelantul avea nevoie în realitate de lichidități în lei și euro (77.000 de euro )necesare achiziționării și finisării unui imobil iar nu de franci elvețieni ,francul elvețian -CHF - nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spredeosebire de euro și dolarii americani.

Francul elvețian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca "denominat"în franci elvețieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebit de "avantajos"față de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor. De altfel, și în raportările interne alepârâtei- O__ B___ R______ SA din perioada acordării creditului (2006-2007) se arată că acestetranzacții sunt riscante pentru consumatori datorită fluctuațiilor de curs valutar și că ele suntînregistrate în contabilitatea băncii la valoarea în lei de la data acordării împrumutului.

Informarea deficitară și neinteligibilă realizată de pârâta O__ B___ R______ SA în calitateasa de profesionist rezultă și din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsescexplicit cuvintele "franci elvețieni", ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod alvalutei respective, alături de precizarea înșelătoare și susceptibilă de multiple interpretări căeste vorba de un contract "denominat" în "CHF", aspect care sugerează că este vorba doar deo simplă valoare de referință pentru creditor. Mai mult, în contractul de cesiune dintre O__B___ Plc. în calitate de vânzător, O__ B___ România S.A. în calitate de vânzător inițial șiagent și O__ F________ S________ B.V. în calitate de1 cumpărător, depus pentru termenuldin 26.11.2015, este inclusă de trei ori formularea "denominate in CHF" (la lit. (B)Preambul, pag. 35; alin (vi) Criterii de Eligibilitate privind titlurile de Proprietate, pag. 38;Art. 2.1 Vânzarea Activelor, pag. 40), ceea ce dovedește faptul că această creanță rezultată dincontractul de credit încheiat de reclamant , parte integrantă a activelor cesionate este privităde pârâte ca fiind doar "denominată" în CHF.

Banca Națională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea în acestsens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor în francielvețieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exotice cum e

25

francul elvețian, monedă a unei țări cu care România nu are raporturi economice foarte extinse.Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu în mod direct,B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotația acestei monede față de leu.

Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecția consumatorilor instituie explicitdreptul consumatorilor de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristiciloresențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibăposibilitatea de a face o alegere rațională, în conformitate cu interesele lor, între produsele șiserviciile oferite și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplinăsecuritate.

Aceste prevederi sunt reiterate în art. 44 din Legea nr. 296/2004 , în forma în vigoare la dataîncheierii contractului de credit (devenit art. 45 după republicarea actului normativ ) potrivitcăruia „consumatorii au dreptul de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupracaracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferitede către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raționalăîntre produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele lor economice și de altănatură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță șisecuritate”. Art. 47 din Legea nr. 296/2004 ( devenit art. 48 după republicarea actuluinormativ ) stipulează asupra dreptului consumatorilor de a fi informați cu privire la riscurilela care sunt supuși prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.

Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligăprofesionistul, prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilorde servicii, să informeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 dinCodul consumului obligă agenții economici să pună pe piață numai produse sau servicii sigure,care corespund caracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod corect în relațiilecu consumatorii și să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a dinaceeași lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejați împotriva \riscului... de a li se prestaun serviciu care ar putea... să le aducă atingere drepturilor și intereselor legitime. iar lit. bprevede dreptul de a fi informați complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale aleproduselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundăcât mai bine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori.

În cazul contract încheiat de reclamant , informarea asumată de profesionist a fost sumară,înșelătoare, incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare afost oferit ca deosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era"denominat" creditul, ascunzându-se trăsăturile periculoase și cunoscute de profesioniști aleacestei monede de refugiu.

În speță era vorba de contractarea unui credit pe 30 de ani, perioadă în care era extrem deprobabil să apară alte crize financiare internaționale, francul elvețian având deja 20 deepisoade de apreciere substanțială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).

Produsul financiar oferit de pârâta O__ B___ România S.A. este doar în aparență un simplucontract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat(IFD) conform Standardelor Internaționale de Raportare Financiară (IFRS - standardecontabile folosite și recunoscute in Uniunea Europeană începând din anul 2005, toate

26

rapoartele anuale ale OTPBank fiind consolidate conform IFRS) întrucât:valoarea sa depindede valoarea unui activ de bază; nu necesită o investiție netă inițială sau presupune o investițieinițială mai mică decât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificărilepieței; este decontat la o dată ulterioară.

În situația apelantului, contractul de credit îndeplinește simultan toate cele trei condițiipentru a putea fi catalogat după standardele internaționale de contabilitate IFRS ca și uninstrument financiar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimbCHF/RON. Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituțiilor decredit, operațiunilor cu IFD le sunt asociate cerințe de capital în raport și cu riscul valutar.

Printre utilitățile IFD-urilor sunt amintite și acoperirea riscurilor - izolarea și transferulriscului de curs de schimb și scopul speculativ - confirmarea previziunilor privind evoluțiapieței. În speță, O__ B___ România S.A. și-a acoperit și izolat riscurile valutare, pozițiile salevalutare fiind închise . În calitate sa de profesionist, banca și-a asumat un scop speculativ,prin confirmarea previziunilor evoluției cursului CHF. Daca scopul său nu ar fi fost și unulspeculativ, O__ B___ România ar fi precizat clar în contractul de credit cursul leu/francelvețian din data de 29.10.2007, de 1,9924, care ar fi fost aferent tuturor plăților contractuale.Acest lucru nu s-a întâmplat, iar cursul de schimb aplicat plății ratelor a fost substanțialmajorat cu până la 130%.

Este un aspect de notorietate faptul că ulterior acordarea valului de credite "denominate" înCHF (respectiv în cursul în anul 2011 ) reprezentanții O__ B___ au recunoscut public în massmedia faptul că opțiunile pentru consumatori de a se adăposti de riscul valutar erau limitate șiscumpe, practic inaccesibile pentru sume mici, cum este de exemplu creditul luat de reclamant(acela de 162.300 CHF, echivalentul a 95.000 Euro la cursul din 29 octombrie 2007). Pentruacoperirea riscului valutar, existau opțiuni: nici unul dintre instrumentele specifice nefiindmăcar prezentat consumatorilor de către profesionistul O__ B___ România S.A.

În situația apelantului, doar pârâta-intimată O__ B___ România S.A. și-a acoperit propriulrisc valutar, în rapoarte sale interne anuale arătându-se că "poziția valutară" este în generalînchisă.

Reclamantul, în calitatea sa de consumator mediu, în înțelesul Directivei nr. 93/13/CEE și alLegii nr. 193/2000, a fost lăsat fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nicimăcar informat în acest sens. Profesionistul O__ B___ România S.A., conform legislațieieuropene și naționale privind obligația de informare a consumatorilor, avea obligația de ainforma despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) și despreposibilitățile de acoperire a riscurilor valutare ale unui IFD "denominat" în CHF.

Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potențial abuzivă trebuie analizată în luminaDirectivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credințe și transparenței (a sevedea în acest sens cauzele Perenicovâ și Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb,C-92/11). Sistemul de protecție pus în aplicare prin directivă se bazează pe ideea că unconsumator se găsește într-o situație de netă inferioritate față de un vânzător sau furnizor înceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conducela adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercitao influență reală asupra conținutului acestora. Având în vedere o astfel de situație deinferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre să prevadă că o

27

clauză abuzivă „nu creează obligații pentru consumator, în condițiile stabilite de legislațiilenaționale". După cum rezultă din jurisprudența C.J.U.E., este vorba despre o dispozițieimperativă, de ordine publică, care urmărește să înlocuiască echilibrul formal pe care îlinstituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, denatură să restabilească egalitatea dintre aceste părți.

În speță, prin neîndeplinirea obligației de informare (lipsă de transparență) asupra risculuivalutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internațional ca franculelvețian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoricfață de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetriainformațională față de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar,creând un dezechilibru major și contrar bunei-credințe obiective între drepturile și obligațiilepărților din contract.

Apelantul-reclamant, începând cu anul 2008, continuând; în anii 2011-2012, culminând cu lunaianuarie 2015 și până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv"încorporat" în contractul de credit de la bun început de aparent benigna clauză din art. 12.2. Asuportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare de rambursare acreditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele, acesta a ajuns laaceeași paritate cu EURO. În consecință, paritatea CHF/RON a ajuns la un nivel de peste 4RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se și cu 130% în comparație cu momentulsemnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-aconcretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul record de4.5817 RON/1 CHF, francul elvețian ajungând să fie mai valoros decât euro. În consecință,cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursul aplicabilratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.

Reclamantul nu a fost niciodată informat complet, corect și precis de pârâta O__ B___ RomâniaS.A., în calitatea sa de profesionist sofisticat din domeniul financiar-bancar, înainte deîncheierea contractului de credit "denominat" în CHF, asupra posibilității creșterii cursuluiCHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câțiva ani și asupra posibilității înregistrăriiunor pierderi semnificative, deși aceste aspecte erau cunoscute profesioniștilor în privințamonedelor de refugiu cum e francul elvețian. Singurul reper oferit în mod efectiv a fost cursulB.N.R. de 1.9924 RON/1 CHF din 29 octombrie (2007, data încheierii contractului de credit).

Art. 970 C.civ. din 1864, obligă cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanțiale de bună-credință în executarea contractelor dar și la toate urmările pe care legea, echitatea sau obiceiul ledau obligației după natura sa. Această îndatorire tradițională din contractele de drept comun esteîntărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 și de art. 78 din Legea nr. 296/2004privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd, ca oîndatorire de rezultat, existența unui echilibru între drepturile și obligațiile consumatorului și aleprofesionistului în cazul contractelor de adeziune.

Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elvețieni,înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării (1,9924RON/CHF). Ulterior, după acordarea creditului, pe fondul creșterii brutale a cursuluileu/franc elvețian cu peste 100%, profesionistul a început să ofere "sfaturi" consumatorului,arătând că a contractat un produs foarte riscant, că ar fi fost mai bine să contracteze o formăde "hedging" valutar pe care nu i-a oferit-o niciodată. Profesionistul pretinde însă că riscul

28

valutar să fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursulactual al francului elvețian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei,moneda în care este înregistrat creditul în contabilitatea băncii.

Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanților ci contractul însuși. Informarea șiexecutarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestații și un echilibru global întredrepturile și obligațiile părților și clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar săprimească echivalentul a ceea ce dă, ci și să nu fie supusă unor obligații disproporționate față decele ale celeilalte părți. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admitedisproporții semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibruluicontractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de laînceput sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului își găseștefundamentul filosofic în justiția comutativă, făcând parte integrantă din aspirația modernă sprejustiție contractuală.

Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanți să țină cont, pe lângă propriul săuinteres, de interesul contractului și de cel al celeilalte părți, cu scopul de a favoriza încheierea,executarea și menținerea contractului, înțeles ca bază a colaborării și uniune a intereselor. Acestadă naștere unei obligații reciproce și proporționale, cu atât măi mult cu cât una dintre părți esteîntr-o poziție de forță, de superioritate. Este vorba în fapt de o aspirație spre altruism șisolidaritate, care nu este lipsită de interes pentru partea care i se supune, favorizând perenitateacontractului.

Realizarea echilibrului între drepturile și obligațiile părților conform cerințelor bunei-credințe,privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în modconcret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea și executarea contractului. Exigențaobiectivă de informare a dat naștere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificareaoportunității financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.

În speță, pe lângă obligația de restituire a împrumutului la cursul actual majorat și cu 130%față de momentul acordării, și teza a II-a a art. 12.2 din contractul de credit are un caracterabuziv evident, dezechilibrat și contrar exigențelor bunei-credințe, întrucât permite băncii săstabilească singură și discreționar cursul valutar la care îi încasează consumatorului ratele,permițând profesionistului să aleagă, dintre conturile consumatorului în alte monede decâtmoneda în care este "denominat" creditul, pe care dintre ele să îl debiteze și astfel și să aleagăvarianta de schimb valutar cea mai profitabilă pentru bancă și cea mai păgubitoare pentruconsumator.

4.În conformitate cu art. 6 și 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contractși constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produceefecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordulconsumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în carecontractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive,consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz, șidaune-interese.

Potrivit jurisprudenței CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări aunui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze

29

abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și unconsumator, să completeze respectivul contract modificând conținutul acestei clauze.

Principial, din această cauză trebuie reținute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, îninterpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligații pentruconsumator”), respectiv: instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea uneiclauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce priveșteconsumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia; contractul trebuie săcontinue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminareaclauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel demenținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folositede Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 și considerentul (21) dinpreambul: contractul continuă să angajeze părțile „prin aceste clauze”, în cazul în care poatecontinua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum și cele rezultând din economia șiobiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanța națională ar avea posibilitatea să modificeconținutul clauzelor abuzive, profesioniștii ar fi tentați în continuare să utilizeze clauzelemenționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totușicompletat de instanța națională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingerescopului urmărit de directivă (pct. 67).

Cu toate acestea, într-o ________ cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v JoséHidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 și C-487/13, Curtea a decis următoarele:„Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzeleabuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune uneidispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executareipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unuicontract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult detrei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acestprag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanțanațională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice aceastăinstanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, însensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată.”

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: „Având în vedere considerațiilecare precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune uneinorme de drept național care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea uneiclauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator,să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español deCrédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai,EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitateainstanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caractersupletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul(1) din Directiva 93/13 și să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile șiobligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată laipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul înansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l-ar prejudicia (a sevedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84). Oaltă hotărâre a Curții în acest sens este cea pronunțată la 30 mai 2013 în cauza E____ Jőrös v.

30

Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340), Curtea statuândurmătoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuziveîn contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ceinstanța națională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-uncontract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator pe baza unui formularpreredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelorde procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementeleprezentate în procedura în primă instanță și, eventual, să recalifice temeiul juridic invocatpentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcție de faptele stabilite, ea poate săaprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv alrespectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul(1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constatăcaracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta caconsumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg,potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nucreează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe bazaunor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3)Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiucaracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normelesale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivitdreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a seasigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.

În considerentele mai jos arătate, Curtea a reținut că:

”46 … obiectivul urmărit de legiuitorul Uniunii în cadrul Directivei 93/13 nu constă astfel înanularea tuturor contractelor care conțin clauze abuzive, ci în restabilirea echilibrului dintrepărți, menținând totodată, în principiu, validitatea întregului contract (a se vedea în acest sensHotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 31).

47. În ceea ce privește criteriile care permit să se aprecieze dacă un contract poate continua săexiste efectiv fără clauzele abuzive, Curtea a statuat că atât modul de redactare a articolului 6alineatul (1) din Directiva 93/13, cât și cerințele privind securitatea juridică a activitățiloreconomice susțin o abordare obiectivă la interpretarea acestei dispoziții (Hotărârea Pereničová șiPerenič, citată anterior, punctul 32). Cu toate acestea, prin faptul că a procedat numai la oarmonizare parțială și minimă a legislațiilor naționale privind clauzele abuzive, directivamenționată nu se opune posibilității de a se declara, cu respectarea dreptului Uniunii, nulitateaîntregului contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator și care conține unasau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună aconsumatorului (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul35).

48. P___ urmare, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 6 alineatul (1)din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterulabuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorulsă prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivitdreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează

31

obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criteriiobiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

…

52 … din cerințele unei interpretări a dreptului național conforme Directivei 93/13 și uneiprotecții efective a drepturilor consumatorilor rezultă că instanța națională trebuie să aplice,în măsura posibilului, normele sale de procedură internă astfel încât să atingă rezultatulstabilit la articolul 6 alineatul (1) din această directivă.

53 Se impune, așadar, să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 93/13 trebuie interpretată însensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauzecontractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfelîncât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatareacaracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligațiipentru consumator.”

Or, în situația de față, simpla constatare a nulității absolute a dispoziției din condițiile specialeale convenției nu ar constitui un remediu plenar. . În acest sens, pentru reglarea raportului dintrepărți, instanța de judecată este nevoită să recurgă la principiile de bază ale contractelorsinalagmatice, și prin aplicarea principiului solidarismului contractual să reechilibrezecontractul. .Rolul nulității absolute se traduce în curățarea contractului de acele dispoziții nule,astfel încât părțile să fie plasate în situația în care aceste clauze abuzive nici nu ar fi existatvreodată și nu ar fi produs niciun efect.

5.Cu privire la stabilizarea cursului valutar.

Creditul a fost virat în contul de CHF, reconfigurat concomitent de pârâtă în euro (monedade plată negociată pentru vânzare ) și lei utilizarea creditului potrivit destinației negociatefiind euro.

Prețul vânzării ,în vederea căruia urma să fie utilizat creditul cu destinație specială a fostnegociat în euro . În etapa precontractuală, împrumutătorul a fost informat asupra faptului căsuma necesară achiziționării imobilului este necesară în euro. Împrumutatul nu avea nevoie ,nu dorea și nici nu a utilizat efectiv moneda în care creditul a fost individualizat .

Virarea împrumutului în franci elvețieni a reprezentat strict o operațiune scriptică. Banca asolicitat și condiționat ca viramentul împrumutului și schimbul valutar să se realizeze numaiprin mijlocirea sa, în conturi deschise la această unitate bancară și la cursul stabilit de ea.

În sinteză, împrumutătorul știa că împrumutatul are nevoie de nevoie de suma împrumutatăîn euro .A oferit în schimb un împrumut denominat în CHF .În momentul în a eliberatcreditul (concomitent) a efectuat schimbul valutar în condițiile impuse de ea , nenegociate cuîmprumutatul și a virat în contul cumpărătorului prețul vânzării în euro, suma reală de careîmprumutatul avea nevoie.

Împrumutatul nu a avut efectiv la dispoziție un împrumut exprimat în CHF .Nu a avutlibertatea de a decide în ce condiții se poate face schimbul valutar ,nu a putut dispune liber devaloarea exprimată în CHF.

32

Viramentul,schimbul trebuiau autorizate și realizat strict prin intermediul împrumutătoruluila paritatea pe care o agrea această entitate. Implicit ,costurile aferente acestei operațiuni aufost impuse de finanțator, împrumutatul neavând control ori dreptul de a face opoziții cuprivire la acestea.

Din această perspectivă,semnarea ordinului de schimb valutar nu poate primi valențelepretinse de împrumutător și nu poate constitui dovada faptului că francul elvețian estemoneda reală de creditare și nu monedă de substituție.

Indiferent de motivele pentru care francul elvețian a fost ales ca monedă a creditului, acestmecanism valutar este inclus în contractele în care francul elvețian este doar aparent monedacontractului însă nu este monedă de creditare, ci este monedă de substituție. Exprimareasumei de bani se face în franci elvețieni doar pentru conservarea/sporirea valorii economice aîmprumutului însă în condițiile în care banca acceptă și cunoaște faptul că clientul are nevoiede fapt de euro , monedă pe care o acordă în urma unei operațiuni de conversie valutarăformală. Astfel, banca pune la dispoziția împrumutatului aceste sume de bani în euro în bazaunei clauze de schimb valutar sau în baza unei clauze de stabilire a destinației creditului, faptce face ca acest tip de creditare să fie unul special, diferențiindu-se între moneda de cont saumonedă de calcul care este francul elvețian și moneda de plată, care este euro.

În concluzie, francul elvețian a fost utilizat ca o monedă de substituție, exclusiv pentruconservarea/sporirea valorii economice a contractului și nu ca monedă de creditare. Suntem,astfel, în prezența unui mecanism juridic care este utilizat pentru menținerea/sporirea valoriicontractului în care părțile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului și convin că lamomentul plății, cursul care a fost avut în vedere la data acordării creditului va fimodificat. Acest mecanism nu reprezintă o aplicație a nominalismului, ci reprezintă doar omodalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv înfavoarea profesionistului care, deși trebuia să acorde cu titlu de credit o altă monedă s-a protejatexclusiv pe sine, conservând /valorizându-și practic creanța(cu intenția de a o spori în viitor) prinraportarea acesteia la francul elvețian, cu consecința transferării exclusive și nenegociate ariscului valutar, în sarcina consumatorului.

Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a fost CHF, transferarea risculuivalutar la împrumutat nu conduce numai la existența unui dezechilibru vădit între drepturileși obligațiile părților, dar este și contrară bunei credințe, consumatorul fiind obligat să achiteratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat oricedevalorizare, fără nicio limită și fără ca acest risc să-i fi fost devoalat explicit și negociat, fiindîncălcată astfel și obligația de informare.

În acest context, își găsește desigur aplicarea jurisprudența Curții de la Luxemburg, respectivcauza C-26/13, Á____ Kásler, H_______ Káslerné Rábai împotriva O__ Jelzálogbank Zrt, încare Curtea, pe lângă cerința a unei redactări clare și inteligibile care se aplică în orice caz,inclusiv în cazul în care o clauză intră în domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (2) dinDirectiva 93/13 și este exclusă, prin urmare, de la aprecierea caracterului său abuziv vizată laarticolul 3 alineatul (1) din această directivă, a reținut că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea îndiscuție în litigiul principal, cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată înmod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fieinteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca, contractul să expună în

33

mod transparent funcționarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care sereferă clauza respectivă, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauzereferitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pebaza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ceîl privește”.

În consecință un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecințele negative care derivă dininstituirea clauzelor abuzive prevăzute de art. 12.2 îl constituie stabilizarea cursului de schimbvalutar CHF-L__, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat,la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

În doctrină s-a subliniat că solidarismul contractual plasează interesul în centrul raporturilordintre părțile contractante și îi conferă rolul principal, acela de „motor al contractului”.Analiza interesului urmărit de părțile contractante face posibilă punerea în evidență a realitățiilegăturilor contractuale. Dându-și consimțământul la încheierea contractului, fiecare parteacceptă să-și asume sarcina realizării interesului celuilalt contractant, care la rândul său areîncredere că acest obiectiv comun al încheierii și existenței contractului va fi obținut. Întrepărțile contractului există o stare de dependență reciprocă, ceea ce justifică și caracterizeazălegătura de solidaritate dintre ele. Pentru a-și îndeplini rolul său de instrument de satisfacere atrebuințelor, contractul trebuie să permită realizarea interesului fiecărei părți contractante.P___ conținutul său contractul asigură existența acestor interese ale părților și concilierea lorpentru ca, deși opuse, ele să fie compatibile. În scopul realizării unei concilieri reale aintereselor părților este necesar să se recurgă la două principii, care joacă un rol director șiunul corector al conținutului contractului: principiul proporționalității și principiul coerenței.

Principiul proporționalității are valoarea unei reguli generale de echilibru între sarcinile șiavantajele care rezultă din contract pe seama și respectiv în favoarea părților contractante.

Principiul coerenței semnifică faptul că diferitele clauze care alcătuiesc conținutul contractului,trebuie să se prezinte într-o armonie logică, fără nicio contradicție. Acest principiu este uninstrument în serviciul justei repartizări a sarcinilor și profiturilor între părțile contractante,altfel spus, un mijloc de asigurare a echilibrului contractual.

Solidarismul contractual este principiul care impune ce trebuie să fie contractul și, în acest scop,este dotat cu o funcție corectivă. El guvernează atât conținutul contractului cât șicomportamentul părților contractante.

Libertatea contractuală își găsește limita în legătura de solidaritate dintre părțile contractuale,în temeiul căreia fiecare parte trebuie să-și asume sarcina de a realiza interesul din contract alceleilalte părți. Or, interesul împrumutatului nu este numai acela de a-și asigura la un anumitmoment pentru un anumit interval, lichiditățile pretinse prin convenție, ci și acela de a-și asumaîn condiții de transparentă costul împrumutului. Cu alte cuvinte, interesul împrumutatului esteacela de a-și da consimțământul în cunoștință de cauză, că produsul de creditare care faceobiectul contractului corespunde așteptărilor sale și că angajamentul asumat nu estedisproporționat în raport cu bunurile și veniturile sale.

Împrumutătorul are și trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru arambursa creditul fără o dificultate previzibilă.

34

Imposibilitatea împrumutatului de a aprecia, evalua avantajele și inconvenientele care potrezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanțatorului de a estima la dataîncheierii convenției dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul parteneruluisău contractual.

De aceea, singura dispoziție care se bucură de previzibilitate, claritate și care corespundeexigențelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bunăcredință a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-L__, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursulvalabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 Lei/1 CHF.

D___ prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamantului lamomentul acordării creditului .

Reclamantul nu îndeplinea condițiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituieluând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.

Clauza abuzivă incriminată supun debitorul obligației de restituire a împrumutului înimposibilitatea îndeplinirii obligației asumate acesta devenind excesiv de oneroasă.

De aceea se justifică restabilirea echilibrului prin adaptarea contratului în scopul înlăturăriiefectelor nocive generate de instituirea acestora.

Din maniera în care a ales să structureze ofertele, din maniera defectuoasă a informăriiconsumatorului rezultă indubitabil faptul că profesionistul a acceptat/urmărit creareapremiselor favorabile perturbării raportului dintre prestațiile părților.

Era extrem de clar profesionistului faptul că fluctuația cursului poate înregistra creșterisubstanțiale pe parcursul derulării contractului .Finanțatorul a acceptat/ urmărit și eraconștient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumatîn tăcere așezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.

Cu alte cuvinte finanțatorul era informat și a mizat pe faptul că obligația pecuniară exprimatăîn CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situații strict economice ,financiaregenerată de fluctuația majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului înfavoarea sa.

În contextul neinformării consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei acesta a pusconsumatorul în imposibilitatea prospectării viitorului, din perspectiva urmării propriilorinterese.

Vorbim de un consumator total neinițiat în specificul pieței valutare, consumator proveninddin blocul estic european care a experimentat de puțin timp și insuficient particularitățileeconomiei de piață.

Creditele imobiliare destinate publicului larg erau recent lansate pe piață, iar consumatorulromân obișnuit nu avea exercițiul decelării între particularitățile diverselor monede străinefolosite ca monede de referință.

Se insistă în mod obsesiv și nejustificat asupra riscurilor asumate prin contractarea credituluiîn franci elvețieni.

35

Curtea reamintește că, în contextul istoric și social al epocii la care s-a realizat creditarea eraimposibil pentru consumatorul având calitățile medii ale unui om cu diligență și vigilențănormale să sesizeze la momentul încheierii contractului efectul nefast al deciziei de a asumacreditul în franci elvețieni.

P___ urmare, apărările legate de caracterul notorietate al volatilității monedei în care s-acontractat nu poate fi opus cu succes în circumstanțele cauzei .

Între statutul de profesionist al finanțatorului și amatorismul consumatorului( raportat lastandardele bonus pater familias) nu se poate pune semnul egalității. Cu alte cuvinte, ceea ceera evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.

Mai mult, felul în care a fost cosmetizat creditul denominat în CHF l-a transformat într-unprodus credibil și tentant chiar irezistibil.

De asemenea, epoca încheierii contractului este extrem de relevantă în economia cauzei.Intervalul 2007-2008 a constituit apogeul tranzacțiilor imobiliare.

În perioada respectivă acordarea creditelor ipotecare a luat o turnură fulminantă , produsulde creditare în franci elvețieni fusese lansat recent și nu era uzual pentru economiile avansateși tradiționale, tranzacțiile imobiliare se realizau cu rapiditate. Starea generală a mediuluieconomico-social, caracterizat de avântul pe care l-a înregistrat creditarea populației, a avutun rol decisiv și a facilitat perfectarea acestuia De aceea nu putem vorbi de asumareaconștientă și independentă a riscurilor ori de neglijarea de către împrumutat a efectelorpăgubitoare generate de o eventuală fluctuație monetară.

În contextul neinformării corecte a consumatorului nu se poate susține în mod legitim faptulcă riscul major intervenit(fluctuația valutară) decurge din natura contractului.

Finanțatorul a avut însă „diligența” de a conserva și evidenția creditul acordat în evidențelesale, în altă monedă decât cea în care împrumutul a fost denominat. Apărările formulate peacest palier de către consumator nu au fost în nici un fel combătute.

Așa cum s-a relevat în doctrina interbelică „echitatea este imuabilă și nu are nevoie să sefondeze pe o prezumție tacită de voință”.Alături de conceptul de bună-credință ea are un rolesențial în interpretarea, completarea și asigurarea eficienței contractului civil .

Aceste manopere infidele ale finanțatorului față de consumator justificăreconfigurarea(adaptarea) contractului prin readucerea părților la momentul originar alperfectării acestuia, când dezechilibrul nu exista. Raportarea la ordinea publică justifică șireprezintă o preocupare constantă și generală a intervenției judiciare în contractele afectate declauze abuzive.

Soluția este menită să asigure funcția pe care trebuie să o aibă dreptul în societate , deeducare a comportamentului participanților la circuitul civil. Autonomia voinței individuale afinanțatorului este supusă unor exigențe sociale care–i sunt superioare: echilibrul prestațiilorși buna - credință a părților contractante.

Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat defluctuația monedei în care s-a generat creditul , fluctuație care conduce la împovărareaexcesivă a obligației de restituire și ruina debitorului.

36

Dublarea obligației de restituire a capitalului cu dobânzile aferente, poate constitui unimpediment insurmontabil al executării acesteia fiind injustă,nelegitimă.

Circumstanțele cauzei impun asigurarea stabilității și siguranței raporturilor juridice generatede actul juridic contestat în modalitatea evocată, care este nu numai utilă, dar și morală,justă,echitabilă.

Valorizarea judiciară a obligației împrumutatului nu contravine principiului nominalismuluimonetar care, de altfel, nu are un caracter absolut.

Caracterul non-absolutist al principiului permite ca nominalismul să fie surmontat/substituit de soluția reinstaurării normalității, acea normalitate ca stare firească ,naturalăacceptată de părți la momentul încheierii contractului. D___ prin implementarea acestuiremediu mai poate fi asigurată eficacitatea contractului privit ca instrument economic.

Nu este nici rațional nici echitabil ori moral ca din jocul fluctuației monetare cu privire lacare consumatorul nu a fost corect informat, valoarea prestației sale să fie dublată ,triplată întimp ce starea economică avută în vedere pentru determinarea eligibilității consumatorului arămas neschimbată .

Neexecutarea culpabilă, dolosivă a obligației de informare justifică externalizarea suportăriiriscului valutar din patrimoniul consumatorului și transferarea sa către finanțator.

Așa cum s-a relevat în doctrină „este un abuz să ceri executarea unui contract fără să țiiseama de intenția părților și limita voinței reciproce de a contracta, după cum este un abuz dedrept să aplici dreptul ,să ceri folosința legilor(obs. n prin invocarea principiuluinominalismului monetar ) în afară de practica obișnuită juridică și îngăduită de raporturilesociale normale”.

Banca, din postura profesionistului trebuia să se manifeste cu loialitate, prudență ,temperanță în etapa precontractuală, să evalueze cu intenție dreaptă, liceitate bonitateaviitoare a clientului în cazul unei devalorizării importante ca amploare a monedei, să iamăsuri active pentru asigurarea acestui risc .

Or, obiectul unei prestații majorate în cauză nu a fost asigurat prin mijloace specifice.

Împrumutătorul avea obligația de a se abține de la producerea prejudiciului. Cu altecuvinte, buna-credință a băncii trebuie să transpară atât manifestări negative, constând înabstențiune cât și manifestări active ce presupun un anume comportament, de natura celuianterior evocat(loialitate, prudență , temperanță în etapa precontractuală etc.)

De aceea în economia cauzei se poate reține că exista îndatorirea de colaborare tradusăprin îndeplinirea obligațiilor de informare în etapa precontractuală dar și obligația și defacilitare a executării contractului de către împrumutător .Facilitarea executării presupune încontextul actual concesia în vederea reinstaurării echilibrului contractual existent la dataîncheierii convenției, măsura asigurând refacerea proporționalității prestațiilor.

Reîntoarcerea părților la negociere nu ar asigura o rezolvare eficientă reală a litigiului .

P___ pozițiile publice de notorietate exprimate în sectorul bancar este facil de previzionat cășansele generării unei negocieri reale sunt inexistente.

37

În raport de apărările punctuale evocate în cauză de către bancă obligarea împrumutătoruluila o eventuală renegociere, pe temeiul obligației de cooperare ce-i incumbă, ar fi lipsită definalitate .

O” renegociere” formală ,în considerarea propriilor interese ,ținând cont de pozițiadominantă a băncii și de conduita sa procesuală actuală, este extrem de predictibilă. P___impunerea ulterioară a obligației de renegociere și redirecționarea voinței părților în scopulreamenajării contractului ca obligație „de mijloace” și nu „de rezultat”, în contextul în careau existat anterior negocieri nefructuoase ar fi anihilată însăși rațiunea declanșării litigiului,procesul fiind golit de conținut chiar cu concursul organului jurisdicțional.

De altfel,retrimiterea părților la negocieri fără stabilirea unor marje, fără perspectiva concretăa unei sancțiuni în caz de eșec culpabil constituie un obiectiv ilariant ,dinperspectiva necesității predictibile a inițierii unui nou proces, pentru a sancționa o eventualăconduită a părții mai puternică economic de tergiversare a discuțiilor ,de respingere asugestiilor și propunerilor primite de la consumator.

În consecință „intervenția”instanței, cu scopul corectării/înlăturării împrejurărilor abuzive,ilicite în procedura de declarare a clauzelor litigiu drept abuzive, trebuie să aibă prevalență învederea prezervării dreptului la un proces echitabil, a salvgardării prompte a ființeicontractului.

„Intervenția” este nu numai posibilă juridicește dar si imperios necesară pentru restabilireaechilibrului contractual, fiind permisă prin corelarea principiului bunei -credințe și cel alechității.

Refacerea echilibrului contractual perturbat drastic prin activarea efectelor specifice uneiclauze abuzive face necesară plasarea prestaților în trecut când aspectul cantitativ s-araportat la un alt curs valutar. Astfel modificarea valorii prestațiilor va ține cont de proporțiainițială a acestora.

Așa fiind, curtea în baza art.480 C.pro.civ va admite apelul declarat de reclamantul D_____Z____ L______ A____ împotriva sentinței civile nr. 3336/3.12.2015 pronunțată de TribunalulSpecializat C___ în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, pe care o va schimba în parte, în sensulcă, va constata nulitatea absolută a clauzei prevăzute în art. 12.2 din contractul de credit pentrunevoi personale garantat cu ipotecă nr. C XXXXXXXXXXXXXX din 29.10.2007 cu consecințastabilizării cursului de schimb valutar CHF-L__, pentru efectuarea plăților în temeiulcontractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului decredit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

În temeiul art. 455 C.proc.civ va obliga pârâtele să plătească reclamantei suma de 3720 lei cutitlu de cheltuieli de judecată. Totodată vor fi menține de restul dispozițiilor. Pe cale deconsecință, curtea va respinge apelul declarat de pârâtul O__ B___ ROMÂNIA SA în numepropriu și ca reprezentant al O__ F________ S________ BV, împotriva sentinței civile nr.3336/3.12.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat C___ în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX.

În baza art. 455 C.proc.civ va obliga pârâtele să plătească reclamantului suma de 3600 Ron cutitlu de cheltuieli de judecată în apel.

PENTRU ACESTE MOTIVE

38

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite apelul declarat de reclamantul D_____ Z____ L______ A____ domiciliat în C___-N_____, ______________________, nr.8, __________ domiciliul procesual ales la avocatF______ M_____ I___ din C___-N_____, ____________________________, nr.24, jud.C___,împotriva sentinței civile nr. 3336/3.12.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat C___ în dosarnr. XXXXXXXXXXXXX, pe care o schimbă în parte, în sensul că, constată nulitatea absolută aclauzei prevăzute în art. 12.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecănr. C XXXXXXXXXXXXXX din 29.10.2007 cu consecința stabilizării cursului de schimbvalutar CHF-L__, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat,la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

Obligă pârâtele să plătească reclamantei suma de 3720 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Menține de restul dispozițiilor.

Respinge apelul declarat de pârâtul O__ B___ ROMÂNIA SA în nume propriu și ca reprezentantal O__ F________ S________ BV, ambele cu sediul ales în București, Calea Buzești, nr.66-68,sector 1, împotriva sentinței civile nr. 3336/3.12.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat C___în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX.

Obligă pârâtele să plătească reclamantului suma de 3600 Ron cu titlu de cheltuieli de judecată înapel.

Definitivă și executorie.

Pronunțată în ședința publică din 8.06.2016.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR GREFIER

G_______ DRIAN N____ S_____ AL H_____ A______ B_____