Conf. univ. dr. Dă ţ CORNOIU Lect. univ. dr. Cezar TITĂ ... · după ce Convenţia Europeană a...

Conf. univ. dr. Dănuţ CORNOIU Lect. univ. dr. Cezar TITĂ Lect. univ. drd. Diana CALCIU Asist. univ. Dana TITĂ

FAŢETE JURIDICE ALE SOCIETĂŢII ROMÂNEŞTI ACTUALE

Coordonatori: Conf. univ. dr. Dănuţ CORNOIU Lect. univ. dr. Cezar TITĂ Lect. univ. drd. Diana CALCIU Asist. univ. Dana TITĂ

FAŢETE JURIDICE ALE SOCIETĂŢII ROMÂNEŞTI ACTUALE

A XV-A SESIUNE DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A CADRELOR DIDACTICE ŞI STUDENŢILOR

4-5 aprilie 2008

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Editura SITECH Craiova, 2008

© 2008 Editura Sitech Craiova Toate drepturile asupra acestei ediţii sunt rezervate editurii. Orice reproducere integrală sau parţială, prin orice procedeu, a unor pagini din această lucrare, efectuate fără autorizaţia editorului este ilicită şi constituie o contrafacere. Sunt acceptate reproduceri strict rezervate utilizării sau citării justificate de interes ştiinţific, cu specificarea respectivei citări. © 2008 Editura Sitech Craiova All rights reserved. This book is protected by copyright. No part of this book may be reproduced in any form or by any means, including photocopying or utilised any information storage and retrieval system without written permision from the copyright owner. Editura SITECH din Craiova este acreditată de C.N.C.S.I.S. din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării pentru editare de carte ştiinţifică.

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României

Faţete juridice ale societăţii româneşti actuale / Dănuţ Cornoiu, Cezar Tiţă, Diana Calciu, Dana Tiţă. - Craiova : Sitech, 2008 Bibliogr. ISBN 978-606-530-095-8 I. Cornoiu, Dănuţ II. Tiţă, Cezar III. Calciu, Diana IV. Tiţă, Dana 34(498)

Editura SITECH Craiova Str. Romul, Bloc T1, Parter Tel/fax: 0251/414003 E-mail: [email protected]

ISBN 978-606-530-095-8

5

CUPRINS

Drept public: 1. Azilul politic şi extrădarea în dreptul internaţional, prof. univ. dr. Gheorghe Bică ..........................................................................................................9 2. Securitatea naţională între NATO şi UE, prof. univ. dr. Cezar Avram, Roxana Radu ..........................................................................................................15 3. Dactiloscopia – certitudine sau incertitudine, conf. univ. dr. Constantin Pletea ........................................................................................................................34 4. Cooperarea primară în materie penală în statele Uniunii Europene, conf. univ. dr. Gavril Paraschiv ......................................................................................45 5. Răspunderea disciplinară specifică relaţiilor de muncă şi răspunderea administrativ-disciplinară reglementată prin statute speciale, lect. univ. dr. Traian Popescu .......................................................................................................52 6. Competenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, lect. univ. dr. Elena Paraschiv ......................................................................................................67 7. Activitatea bugetară a statului român, lect. univ. drd. Diana-Elena Calciu ....73 8. Reglementarea juridică a bugetului Uniunii Europene, lect. univ. drd. Diana-Elena Calciu ................................................................................................83 9. Subiectul dreptului de autor. Pluralitatea de autori. Opera comună, lect. univ. drd. Veronica Bădescu-Şerbănoiu ...............................................................89 10. Sistemul instituţional al puterii în stat, lect. univ. drd. Elena Georgescu .......94 11. Răspunderea administrativă, formă a răspunderii juridice, lect. univ. drd. Cristina-Ecaterina Banu .......................................................................................99 12. Organizarea instanţelor de contencios administrativ în România, lect. univ. drd. Cristina-Ecaterina Banu .....................................................................106 13. Repere clinice, paraclinice şi medico-legale care definesc şocul traumatic şi hipovolemic reversibil şi care duce la moarte, lect. univ. drd. Ioan Neamu ..113 14. Respectarea drepturilor omului, prioritate a sistemului legislativ european şi naţional, lect. univ. dr. Gheorghe Costache, asist. univ. drd. Mihaela Popescu ...................................................................................................126 15. Medierea în cauzele penale, lect. univ. dr. Sofia Maria Pagarin .................134 16. Despre crima internaţională, asist. univ. Graţiela Marcu ............................140 17. Aspecte teoretice privind amnistia şi graţierea, asist. univ. drd. Alin-Cristian Lupu ........................................................................................................145 18. Administraţia publică în România şi în ţări ale Uniunii Europene, asist. univ. Adriana-Magdalena Sandu .......................................................................150 19.Contenciosul administrativ în România, asist. univ. Adriana-Magdalena Sandu .....................................................................................................................157

6

20. Procedura prealabilă – condiţie a acţiunii în contenciosul administrativ. Reglementare legală, asist. univ. Dumitru Ghiţă ................................................164 21.Controlul neadministrativ al activităţii organelor administraţiei publice, asist. univ. Loredana Bîrzan .................................................................................189 22. Valoarea internaţională a sentinţelor represive, asist. univ. drd. Denisa Bică .........................................................................................................................195 23. Analiza juridică a conceptului de crimă organizată, asist. univ. Cristian Manuel Firică .......................................................................................................199 24. Programul de acţiune comunitară în domeniul mediului realmente în vigoare, asist. univ. drd. Alexandra Ilinca ...........................................................203 25. Reglementări legale comunitare în domeniul vamal, prep. univ. Claudia Geoiculeasa ...........................................................................................................212 26. Prezumţia de nevinovăţie – funcţionalitate în cadrul procesului penal, judecător Rosita Baciu ..........................................................................................219 27. Expertiza criminalistică – dispunerea şi efectuarea acesteia. Expertiza criminalistică grafică, comisar-şef Valerică Vlădoi ...........................................228 28. Aspecte privind utilizarea investigatorilor sub acoperire, avocat Amalia Stanca Bondrea ....................................................................................................233 29.Provocarea poliţienească, avocat Amalia Stanca Bondrea ..........................237

Drept privat: 1. Probleme de drept privind reparaţiile necesare intervenite în timpul locaţiunii, prof. univ. dr. Gheorghe Bică, asist. univ. drd. Paul Robert Puică ..243 2.Particularităţi privind persoana fizică în dreptul internaţional privat, prof. univ. dr. Doinel Dinuică, asist. univ. Claudiu Butculescu .................................248 3. Ocrotirea bunei-credinţe în materie de accesiune, conf. univ. dr. Dănuţ Cornoiu ..................................................................................................................257 4. Jurisprudenţa CEDO în materia dreptului de proprietate, conf. univ. dr. Mariana Rudăreanu ............................................................................................263 5. Delimitări privind societăţile comerciale, conf. univ. dr. Elena Diaconu, Cătălin Ştefan Diaconu.........................................................................................281 6. Teoria contractului social şi dreptul natural în Secolul Luminilor, lect. univ. dr. Constantin Cezar Tită............................................................................291 7. Acordarea daunelor morale în conflictele de muncă, dr. Leontina Constantina Duţescu.............................................................................................299 8. Regulamentul intern al unităţii, drd. Maria Cristina Leţu .............................307 9. Răspunderea reparatorie a salariaţilor în spaţiul comunitar, lect. univ. drd. Diana-Elena Crumpănă................................................................................312 10. Frédéric Jerôme Pausier, „Droit du travail. Relations individuelles et collectives” – recenzie, lect. univ. drd. Diana-Elena Crumpănă .......................324 11. Obligaţiile mandatarului în contractul de mandat comercial, lect. univ. drd. Ionuţ-Mihai Toartă ......................................................................................326

7

12. Importanţa datei şi locului deschiderii moştenirii, lect. univ. drd. Sorin Stănciulescu ...........................................................................................................330 13. Efectele adopţiei în dreptul românesc, lect. univ. drd. Mariana Ciocoiu .....335 14. Dreptul la pensie şi alte drepturi de asigurări sociale – forme de realizare a securităţii sociale, lect. univ. drd. Elena Adriana Belu ....................................343 15. Aspecte juridice fundamentale privind ideea conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile, lect. univ. drd. Ana Maria Munteanu ..........................355 16. Simulaţia în actele juridice civile, asist. univ. Dana Tită ..............................363 17. Raporturile patrimoniale dintre soţi, asist. univ. Simona Duţu ....................372 18. Cadrul legislativ prin care se asigură apărarea drepturilor de autor şi a drepturilor conexe acestora, asist. univ. Oana Bianca Mihuţoiu ......................379 19. Căile de atac împotriva sancţiunilor disciplinare în dreptul muncii, asist. univ. Roxana-Liliana Dumitra ............................................................................383 20. Conjuncturi care permit limitarea dreptului la viaţă, asist. univ. Paul Adrian Rotaru ......................................................................................................392 21. Armonizarea legislaţiei societăţilor comerciale cu legislaţia comunitară şi cu principiile guvernării corporatiste, asist. univ. Andreea Papa ......................396 22. Răspunderea patrimonială a salariatului, prep. univ. Isabela-Maria Gheorghe ...............................................................................................................402 23. Legatul cu titlu particular. Persoana îndreptăţită să solicite restituirea imobilului preluat de stat ce intră sub incidenţa art.2 alin.1, lit. c din Legea nr. 10/2001. Consideraţii teoretice, judecător drd. Carmen Verdeş ...................409 24. Răspunderea juridică. Formă a răspunderii sociale. Noţiunea răspunderii juridice, judecător drd. Carmen Verdeş ..............................................................416 25. Arătarea titularului dreptului, judecător Aurelia Frunză..............................423 26. Raporturile de muncă în tăbliţele cerate de la Roşia Montana, av. drd. Mădălina Beniog ..................................................................................................431 27. Aspecte actuale ale răspunderii civile – nume de domeniu înregistrat abuziv. Natura drepturilor care se nasc din înregistrarea unui nume de domeniu, av. Angela Păunescu ............................................................................436 28. Garanţii personale în afacerile internaţionale, cons. jur. Adrian Blăjan ....442 29. Afaceri economice internaţionale combinate – Lohnul, Cătălin Ştefan Diaconu ..................................................................................................................452 30. Aspecte ce ţin de aplicarea art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Obligaţiile pozitive ale statului. Răspunderea statului, student Vlad Eugen Verdeş ........................................................................................................458 31. Aderarea la apel, studentă Cristina Margu ...................................................463 32. Recursul. Efectele recursului în materia litigiilor de muncă, student Nicolae Băluţă .......................................................................................................467

9

DREPT PUBLIC

AZILUL POLITIC ŞI EXTRĂDAREA ÎN

DREPTUL INTERNAŢIONAL

Prof.univ.dr. Bică Gheorghe Termenul de „azil” îşi are rădăcinile în grecescul „asilon”, care este o

formă a adjectivului „asylos”, însemnând inviolabil. Din punct de vedere terminologic, însă, cuvântul „azil” este de origine latină (asylum).

Pornind de la terminologia latină, prin interpretarea care i se dă astăzi, „azil” înseamnă „a nu putea fi urmărit” sau „a nu putea fi arestat”, „protecţie împotriva persecuţiei”, „loc de refugiu” sau „de siguranţă”, „loc în care se găseşte ocrotire, adăpost, refugiu”.

Unii autori, când se referă la noţiunea de azil arată că aceasta reprezintă: „acordarea de către un stat a dreptului de stabilire pe teritoriul său a unor persoane urmărite în ţara lor din motive politice sau religioase” sau: „acordarea de către un stat a posibilităţii de stabilire pe teritoriul său a unor persoane urmărite în ţara lor.”

În ceea ce priveşte documentele internaţionale şi regionale în materie, vom constata că acestea prezintă abordări şi aspecte comune, care tratează doar noţiunea de refugiat şi nu pe cea de azil, cu atât mai puţin pe cea de azil politic.

Documentele adoptate în Europa în această materie fac o tratare similară a problemei, cu unele nuanţări nesemnificative pentru noţiunea de „azil”. Astfel, după ce Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, adoptată la Roma la 4 noiembrie 1950 şi intrată în vigoare la 3 septembrie 1953, face o definire a drepturilor fiinţei umane în cuprinsul titlului I, acesta tratează doar tangenţial noţiunea de azil. Procoalele care aduc unele modificari şi completări normei în discuţie stabilesc doar practici referitoare la sosirea solicitanţilor de azil pe aeroporturi.

Pornind de la Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi până în prezent, la nivel internaţional, există un singur document care abordează problema azilului şi anume Declaraţia asupra Azilului Teritorial, adoptată de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 14 februarie 1967. Cu toate că acest document analizează în mod distinct problema azilului, datorită unor tratări diferenţiate şi acest document evită o definiţie a noţiunii de azil, conexând acest drept al fiinţei umane la prerogativele de suveranitate a statelor şi creând, astfel, posibilitatea unor abordări diferite şi, nu de puţine ori, contrare principiilor enunţate de art. 14 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.

10

În concluzie, putem defini noţiunea de azil politic ca fiind o instituţie juridică de drept internaţional, menită să asigure respectarea drepturilor fundamentale ale omului, asigurându-i condiţiile legale de a se aşeza pe teritoriul altui stat şi de a beneficia de drepturi şi obligaţii, conform normelor interne ale acelui stat, atunci când nu se poate bucura de aceste drepturi în ţara sa de origine sau în ţara de reşedinţă, datorită persecuţiilor cu caracter politic la care este supus.

În problema azilului politic, temele ce pot fi abordate sunt extrem de diverse şi permit o analiză detaliată asupra mai multor aspecte, printre care şi problema raportului dintre instituţia azilului şi cea a extrădării infractorilor.

În ceea ce priveşte extrădarea persoanelor care solicită statutul de refugiat sau de azilant, care au săvârşit o infracţiune pe teritoriul statului de unde provin există, în general, un consens la nivel internaţional. Apar, însă, şi interpretări diferite în ceea ce priveşte extrădarea persoanelor care au dobândit o formă de protecţie şi există o atitudine de respingere a solicitării extrădării, în special din partea statelor membre ale U.E. şi a celor care au aderat la normele acestei structuri, dar care nu sunt membre ale acesteia, atunci când este vorba de extrădarea unei persoane care, în ţara sa de origine a fost condamnată la pedeapsa capitală (de exemplu, cazul de refuz al extrădării liderului kurd Abdulah Ocealan, care nu a fost extrădat Turciei până când acest stat nu a dat garanţii ferme U.E. de transformare a pedepsei capitale în închisoare pe viaţă).

Toate aceste aspecte procedurale care vizează cooperarea juridică internaţională în materie penală, având ca obiect special instituţia extrădării, au fost abordate în cuprinsul Tratatului privind extrădarea semnat în cadrul Adunării Generale a O.N.U. şi adoptat prin Rezoluţia nr.45/116 din 16 septembrie 1990 şi în cele ale Convenţiei europene de extrădare, adoptată la Paris la 13 decembrie 1957, completată de protocoalele adiţionale de la Strasbourg din 15 octombrie 1975 şi 17 martie 1978, cu modificările aduse de Convenţia de aplicare a Acordului de la Schengen din 19 iunie 1990.

„Extrădarea, ca regulă, are efect datorită tratatelor bilaterale” şi „nu există obligaţia de a extrăda în absenţa unui tratat internaţional”. În susţinerea necesităţii existenţei unor asemenea tratate, unii autori susţin faptul că: „tratatele de extrădare nu scutesc de obligaţii pe nici una din cele două părţi implicate”, fapt ce asigură împlinirea actului de justiţie în plan internaţional.

Totodată, pe lângă părerile unor specialişti în domeniu, este necesar să reamintim şi definiţia adoptată la cel de-al X-lea Congres al Asociaţiei de Drept Penal, care duce la aceeaşi concluzie şi anume la necesitatea existenţei reglementărilor şi cooperării internaţionale în materie, fără de care extensia aplicării normelor interne în plan internaţional nu poate avea efect. Definiţia adoptată de aceştia, precizează că: „extrădarea este un act de asistenţă judiciară interstatală în materie penală, care urmăreşte transferul unui individ, urmărit sau condamnat penal, din domeniul suveranităţii judiciare a unui stat, în domeniul celuilalt stat”.

11

După cum se constată din cuprinsul definiţiei de mai sus, extrădarea nu poate fi decât rodul cooperării internaţionale, cooperare destinată înfăptuirii actului de justiţie asupra unor indivizi care nu se mai află în domeniul suveranităţii judiciare a unui stat, prin intermediul altui stat sau al unor organisme internaţionale, apărute ca urmare a evoluţiei la nivel instituţional.

Cu toate că, în trecut dreptul de azil era socotit în doctrină ca un obstacol în calea realizării represiunii universale împotriva infractorilor şi că, în timp, a evoluat constituind un mijloc de protecţie eficient al persoanelor supuse persecuţiei de orice fel, dar în special a celei generate de idei politice şi religioase, nu se poate ca în umbra acestei instituţii deosebit de generoase şi cu un profund caracter umanitar, să se poată ascunde infractori de drept comun.

Tocmai pentru ca acest lucru să nu poată fi posibil, la data de 13 decembrie 1957, la Paris s-a adoptat Conventia europeană de extrădare (în vigoare în România din 14 mai 1997), prin care statele semnatare se angajează să-şi predea reciproc persoanele care sunt urmărite pentru o infracţiune sau în vederea executării unei pedepse sau luarea măsurii de siguranţă de către autorităţile judiciare ale părţii solicitante.

Convenţia preia aspectele principale pe care le stabilesc normele internaţionale în materia azilului şi extrădării şi defineşte principalele condiţii în care cele convenite în cuprinsul art.1 devin operaţionale, adică obligaţia de a extrăda, definind totodată şi aspectele ce împiedică extrădarea.

Astfel, putem aprecia că principalele condiţii ale extrădării sunt următoarele:

- faptele trebuie să fie pedepsite atât de legislaţia părţii solicitante, cât şi de cea a părţii solicitate (sunt supuse extrădării inclusiv faptele amnistiate în statul solicitat - art.62, teza 2, din Acordul Schengen – 14 iunie 1985);

- pedeapsa trebuie să fie privativă de libertate sau o măsură de siguranţă privativă de libertate şi să aibă o durată de cel puţin un an, în primul caz sau de cel puţin 4 luni în cel de-al doilea;

- dacă extrădarea vizează mai multe fapte şi nu toate îndeplinesc condiţiile de mai sus, ea se acordă şi pentru acestea (renunţarea expresă poate înlătura regula specialităţii - art.66, teza 2 din Acordul Schengen – 14 iunie 1985);

- legislaţiile statelor semnatare pot exprima rezerve asupra condiţiilor de mai sus (fapt exprimat chiar şi de Legea 302/2004, privind cooperarea judiciară în materie penală, care măreşte durata pedepselor şi măsurilor de siguranţă necesare extrădării la 2 ani, respectiv 1 an); această măsură devine operaţională numai după notificarea secretarului general al Consiliului Europei;

- în cadrul infracţiunilor excluse din câmpul de aplicare al Convenţiei (excludere care poate opera numai cu respectarea anumitor condiţii de ordin procedural), poate interveni regula reciprocităţii;

- nu se acordă extrădarea în cazul infracţiunilor politice, chiar dacă, aparent, este prezentată ca o faptă de drept comun. Fac excepţie de la această

12

condiţie: atentatul la viaţa unui şef de stat sau a unui membru al familiei sale; crimele împotriva umanităţii prevăzute de Convenţia pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid, adoptată de O.N.U. la 9 decembrie 1948; infracţiunile cu privire la tratamentul prizonierilor de război şi la protecţia persoanelor civile în timp de război din cuprinsul Convenţiilor de la Geneva din 1849 şi 1949; orice violări ale legilor sau cutumelor razboiului (art.1 din Convenţia cu privire la tratamentul prizonierilor de război şi Convenţia cu privire la protecţia persoanelor civile în timp de război de la Geneva din 1949);

- nu se acordă extrădarea pentru infracţiuni militare; - nu există obligaţia de a extrăda proprii resortisanţi, cu obligaţia de a-i

supune propriilor autorităţi judiciare competente să instrumenteze cazul privitor la fapta pentru care s-a cerut extrădarea;

- se poate refuza extrădarea pentru o faptă săvârşită în parte sau integral pe teritoriul statului solicitat;

- se poate refuza extrădarea dacă persoana extrădabilă este urmărită pe teritoriul părţii solicitate pentru aceeaşi faptă sau a fost judecată şi condamnată definitiv pentru aceeaşi faptă de către autorităţile competente ale părţii solicitante;

- nu se va acorda extrădarea când persoana a fost judecată şi condamnată într-un stat şi s-a pronunţat: achitarea sa; dacă pedeapsa sau măsura de siguranţă a fost executată integral; dacă a format obiectul unei graţieri sau amnistii; nu s-a aplicat nici o pedeapsă sau sancţiune;

- extrădarea se va putea refuza atunci când statul solicitat apreciază că judecarea în lipsă a persoanei în cauză nu a satisfăcut minimul de drepturi de apărare recunoscute; ea se poate, totuşi, acorda dacă se primesc asigurări apreciate ca suficiente, privitoare la o nouă procedură de judecată;

- extrădarea nu se poate acorda dacă prescripţia acţiunii sau a pedepsei este împlinită, potrivit legislaţiei uneia dintre părţi;

- nu se poate acorda extrădarea atunci când persoana în cauză a suferit condamnarea la pedeapsa capitală.

După cum se poate constata din studierea condiţiilor enumerate, unele dintre acestea au un caracter imperativ, împiedicând extrădarea, iar altele lasă la latitudinea părţii solicitate decizia asupra operabilităţii extrădării. Cu alte cuvinte, aceste condiţii nu fac altceva decât să creeze cadrul juridic necesar pentru ca statele, în exercitarea dreptului lor suveran, să adere sau nu, deplin sau cu rezerve, la cele convenite asupra unui cadru general care să guverneze instituţia extrădării, inspirat şi de alte numeroase norme conexe şi să asigure baza necesară adoptării unei legislaţii proprii şi a unor tratate bilaterale, care să corespundă, în final, realizării obiectivului esenţial, şi anume de a duce la îndeplinire actul de justiţie.

Atât la nivel european cât şi international, aspectele privind extrădarea nu s-au oprit la adoptarea normei mai sus analizate. La aceasta s-au adăugat şi alte convenţii internaţionale sau europene, printre care Convenţia europeană pentru

13

reprimarea terorismului, Convenţia contra traficului ilicit de stupefiante, Convenţia penală asupra corupţiei, cea legată de deturnare sau de actele de piraterie asupra navelor sau aeronavelor, cea de reprimare a finanţării terorismului ş.a., toate cu influenţă asupra normelor internen deoarece toate conţin aspecte legate de obligaţia statelor semnatare de a pune în mişcare mecanismul extrădării pentru faptele analizate de acele convenţii.

În concluzie, problema extrădării se află, în prezent, în centrul atenţiei datorită, în special, dezvoltării criminalităţii transfrontaliere dar şi posibilităţilor tot mai mari pe care le au infractorii de a se deplasa rapid în spaţii şi pe distanţe foarte mari, fapt ce obligă atât organismele europene cât şi pe cele interna-ţionale să depună eforturi tot mai mari pentru a realiza mecanisme juridico-administrative cât mai eficiente pentru aducerea tuturor celor vinovaţi în faţa instantelor.

Funcţionarea instituţiei extrădării în cadrul unui sistem de cooperare internaţională eficient este una din condiţiile de bază ale păstrării caracterului umanitar al instituţiei azilului, fără de care aceasta ar putea deveni un instrument eficient pentru aceia care se ascund de efectul legii şi încearcă să beneficieze de dreptul de azil, aşa cum este el stipulat în normele în vigoare.

Cercetarea privind azilul politic şi extrădarea infractorilor din rândul solicitanţilor statutului de azilant sau chiar a azilanţilor, a condus spre următoarele concluzii:

- la nivel internaţional nu s-a adoptat până în prezent o normă care să asigure rezolvarea eficientă a problemei solicitanţilor statutului de azilant, fapt care s-a datorat, în principal, diferenţelor ideologice majore care au marcat cele două mari blocuri doctrinare, cel comunist faţă de cel capitalist; în acest moment se poate aprecia, însă, că aceste diferenţe s-au estompat, chiar dacă mai există acest sistem în zone care cuprind peste 1/5 din populaţia lumii. Aceeaşi este şi motivaţia pentru care nu s-a adoptat la nivel internaţional o normă în materia extrădării, menţinându-se, pe zone întinse ale globului, sistemul convenţiilor bilaterale;

- problema definirii instituţiei azilului politic trebuie pusă în contextul acutizării diferenţelor care există între sistemele democratice şi celelalte sisteme politice deoarece, în materia azilului, există încă numeroase confuzii privitoare la încadrarea în această categorie a persoanelor care solicită o formă de protecţie, fiind deosebit de importantă diferenţierea care se impune faţă de refugiaţi sau faţă de alte forme de azilanţi;

- analiza normelor existente, atât în materia azilului cât şi în cea a extrădării au dus la concluzia că acestea sunt incomplete şi chiar confuze, generând abordării diferite din partea instituţiilor şi instanţelor abilitate;

- este de remarcat creşterea preocupărilor U.E. privitor la găsirea celor mai eficiente modalităţi de abordare, atât în plan legislativ, cât şi instituţional, a problemelor cu care se confruntă statele receptoare şi prin aceste abordări, realizarea unor obiective menite să ducă la un control eficient al fenomenului, la

14

practicarea unor politici de influenţare a regimurilor din care provin solicitanţii de azil, la mutarea catre periferiile U.E. a eforturilor de primire a solicitanţilor statutului de refugiat sau la realizarea unor politici de contingent în cadrul primitorilor tradiţionali;

- alături de eforturile de armonizare legislativă şi instituţională la nivelul U.E., se vor intensifica şi diversifica eforturile de influenţare a guvernelor din ţările generatoare de azilanţi şi se va avea în vedere mutarea eforturilor de gestionare a crizelor către statele limitrofe acestor zone, cu sprijin financiar comunitar.

Bibliografie

1. Iancu Gheorghe – „Dreptul de Azil. Privire comparativă cu statutul juridic al refugiatului”, Ed. ALL Beck, Bucuresti, 2002.

2. Dragoi Vasile, Alexandru Corneliu – „Migraţia şi Azilul”, Editura Ministerului de Interne, Bucuresti, 2002.

3. Dummett Ann – „Subjects, Citizens, Aliens and Others; Nationality and Imigrations Law”, Wieidenfeld and Nicholson, London, 1990.

4. Wiebringham Henry –„Le Droit d’azile en Europe”, A.F.D.S., Paris, 1967. 5. Geamanu Grigore – „Dreptul internaţional penal şi infracţiunile

internaţionale, Editura Academiei, Bucureşti, 1977.

15

SECURITATEA NAŢIONALĂ ÎNTRE NATO ŞI UE

Prof.univ.dr. Cezar Avram, Roxana Radu

National Security between NATO and UE (abstract) European and Euro-atlantic integration are two components of Romanian

national interest, seen as factors of economic progress and security guarantee in a region that is searching for the „European balance”, oscillating between the two poles of security: European Union and NATO. Even if all NATO member states admitted the necessity for the Europeans to own military capacities independent from the USA contribution for the purpose of promoting common foreign and security policy of EU, the idea of building European army was first rejected because of the fear that this idea could lead to the creation of a pure European alliance and the discrimination of European states which are NATO members but not also EU members, and also to the doubling of the duties and allocating of resources by NATO and EU. The NATO membership still remains the basis of security in the Atlantic area. At the beginning of XXI-st century, Romania is NATO member, an alliance of collective defence, adapted to the new security risks, but is also an EU member, European integration being able to transform Romania into a component part of “the most proeficient system of economical and political construction known in history”.

România: integrarea europeană şi integrarea euro-atlantică. Nevoia de

apartenenţă la o zonă, la un spaţiu geografic, economic şi social, altul decât cel naţional, s-a manifestat în intensitate diferită în diferitele momente ale evoluţiei societăţii româneşti. Istoria a dovedit că nu există autodezvoltare numai în spaţiul naţional, că încadrarea unui spaţiu economic naţional în circuitul de valori, specific regional sau mondial, chiar în cazul în care aceasta s-a realizat în mod forţat, a condus, în ultimă instanţă, la creşterea bunăstării sociale şi economice, dar şi la întărirea securităţii, întărindu-i prin aceasta poziţia în planul politic european.

Integrarea politică reprezintă realizarea unei uniuni politice europene, vizând “aspectele non-economice ale integrării europene, de la structura instituţională a Uniunii Europene la politica externă şi de securitate”1.

Înainte de decembrie 1989, “integrarea” era văzută de România, aproape exclusiv, sub forma cooperării economice cu ţările vest-europene şi coordonării planurilor naţionale unice de dezvoltare economico-socială cu 1 Desmond Dinan, Encyclopedia of The European Union, MACMILLAN, 2000, p. 219.

16

ţările socialiste: “Istoria apropierii România-UE este o istorie travaliată, sub bătaia vânturilor războiului rece şi ale unui regim comunist cu o perspectivă de dezvoltare lăsată la voia politicului şi ale capriciilor acestuia”2.

România s-a temut tot timpul, nu de integrarea în structurile vest-europene, ci de pericolul transformării ei, pe calea integrării socialiste, într-o republică sovietică. Poziţia geopolitică a României şi statutul de ţară impusă în zona de influenţă sovietică au forţat-o la echilibristică, nu numai în ceea ce priveşte politica externă, ci şi internă.

În condiţiile create de ruptura ireversibilă cu comunismul, viziunea României asupra integrării europene a cunoscut şi cunoaşte schimbări şi evoluţii radicale. De la acceptarea necesităţii procesului, ca realitate istorică, şi colaborarea economică, bi şi multilaterală, cu ţările vest-europene şi cu Comunitatea în ansamblul ei, a ajuns să admită integrarea europeană în forma şi structurile prezente şi viitoare şi, ceea ce este şi mai important, să solicite oficial aderarea la ele: aderare economică, dar şi militară. Aceasta denotă o schimbare evidentă de concepţie şi de conduită politică, schimbare care merge de la dimensiunea cooperării la integrarea deplină în structurile economice, politice, monetare şi militare pan-europene.

Românii au perceput, cel puţin la început, aderarea la NATO ca un factor de progres economic, şi aderarea la Uniunea Europeană ca o garanţie de securitate. Un paragraf din raportul “Principiul democratic şi ţesătura NATO: noile democraţii europene şi lărgirea NATO”, prezentat în 1996 de raportorul asociat Petre Roman pentru Comisia politică a Adunării Atlanticului de Nord este foarte elocvent în susţinerea acestei afirmaţii bazate pe o supraveghere mai îndelungată a dezbaterii euro-atlantice: “Noile elite ale tinerelor democraţii ale Europei centrale au ferma convingere că doar aderarea la NATO va permite surmontarea rapidă a greutăţilor tranziţiilor şi asigurarea viitorului democraţiei în ţările lor. Un impact economic pozitiv este, de asemenea, de aşteptat din simpla extindere a NATO la ţările Europei Centrale. În plus, într-un climat de securitate şi de stabilitate propice continuării creşterii activităţii economice, investitorii străini îşi vor da seama că această regiune este una dintre cele mai sigure din lume, ceea ce va avea ca efect accelerarea tranziţiei, reluarea creşterii economice şi dezvoltarea acestor ţări”3.

De altfel, sintagmele utilizate sunt “integrare europeană” şi/sau “integrare euro-atlantică”. În politica românească şi în interesul opiniei publice, cele două subiecte - aderarea la Uniunea Europeană şi primirea în NATO – au cunoscut evoluţii sinusoidale, în contratimp, întâlnindu-se rareori, ca să nu spunem 2 România şi Uniunea Europeană. Cronologie istorică, Academia Română, Editura Institutului de Ştiinţe Politice şi Relaţii Internaţionale, Bucureşti, 2004, p. 7. 3 Petre Roman, Le principe democratique et le tissu de l'OTAN: les nouvelles démocraties européennes et l'elargissement de l'OTAN, în Rapports 1996, Rapport special de la Sous-commission sur l'elargissement de l'OTAN et les nouvelles democraties, Commission politique, Assemblée de l'Atlantique Nord, Novembre 1996, www.nato.int.

17

niciodată, la aceeaşi intensitate. Iniţial, ele au evoluat lent dar continuu, cunoscând şi o etapă a semnăturilor necesare, pe documente importante, cum a fost Acordul de asociere şi Parteneriatul pentru Pace. Faptul că Romania a fost prima ţară care a semnat acest Parteneriat, în ianuarie 1994, marchează un prim vârf în dezbaterea privind integrarea euro-atlantică. Entuziasmul a fost atât de mare încât acelaşi ex-premier Petre Roman, unul dintre iniţiatorii deschiderii către NATO, a făcut gafa să ceară instituţionalizarea Parteneriatului pentru Pace, neînţelegând că aceasta nu este decât o modalitate de amânare a deciziei privind primirea de noi membri, în special pentru mai buna pregătire a statelor NATO şi pentru o mai serioasă opţiune privind statele ce vor fi invitate să intre în NATO. Evoluţiile ulterioare au demonstrat că acest lucru nu a fost bine înţeles la Bucureşti.

După momentul NATO-1994, este rândul interesului pentru intrarea în UE să devină prioritar. În 1995 intră în vigoare Acordul de asociere şi este adoptată Strategia naţională de pregătire a aderării României la Uniunea Europeană, pe care o putem numi prin analogie cu cea din anul 2000, “Snagov l”. Nu numai locul de negociere este comun, dar şi coordonatorul procesului de elaborare, academicianul Tudorel Postolache, şi modalitatea de manifestare a susţinerii generale a spectrului politic parlamentar, printr-o declaraţie politică4. În 1995, preşedintele României participă, pentru prima dată, şi la un Consiliu european, cel de la Cannes, alături de omologii săi din ţările candidate5.

Este total eronat a considera că eforturile de integrare europeană şi euro-atlantică aparţin doar perioadei de după 1996, dar această idee a fost vehiculată cu precădere înaintea Reuniunii la nivel înalt a NATO de la Madrid, din 1997, pentru a justifica un eşec previzibil. Societatea română a fost polarizată în cel mai înalt grad, dar isteria pro-NATO din acele zile nu a fost un fenomen exclusiv românesc, el manifestându-se şi în alte ţări candidate. Nenumărate sunt analizele asupra rezultatelor summit-ului de la Madrid dar exista şi pericolul ca ele să nu fi surprins adevăratele motive ale deciziei celor 16. Cert este că interesul pentru subiectele integrării a atins o cota nemaiîntâlnită până atunci, punând masiv în umbră orice discuţie despre aderarea la Uniunea Europeană.

Aderarea la UE şi primirea în NATO sunt două componente ale interesului naţional, exprimat foarte convingător de opinia publică şi clasa politică, două laturi care se manifestă alternativ. Valentin Stan considera că faptul că integrarea României în UE şi NATO este obiectivul esenţial al actualei generaţii politice este o realitate cu valoare de truism. Tot el aduce în discuţie complementaritatea celor două procese şi consideră că neglijarea raportului de intercondiţionalitate care există între extinderea NATO şi cea a Uniunii

4 De la Essen la Cannes. Itinerariul Strategiei româneşti de integrare europeană, Editura Academiei Române, 1995. 5 România şi Uniunea Europeană. Cronologie istorică, Academia Română, Editura Institutului de ştiinţe Politice şi Relaţii Internaţionale, Bucureşti, 2004, p. 54.

18

Europene este una dintre cele mai persistente erori ale guvernărilor atât dinainte, cât şi după 19966. Mai mult, el considera că guvernanţii ţării au construit, în mod eronat, strategii separate pentru aderarea la NATO şi integrarea în Uniunea Europeană.

În Agenda 2000, important studiu de impact al lărgirii UE, finalizat în 1997 de către Comisia Europeană, se arată foarte clar că, deşi sunt procese autonome, există importante legături în problema extinderii atât a UE, cât şi a NATO. Această precizare se face în contextul apariţiei ideii unei Identităţi Europene de Securitate şi Apărare (IESA). Dar liderii occidentali au subliniat tot timpul că neinvitarea la aderare la una dintre aceste organizaţii nu implică automat compensaţii în procesul de aderare la cealaltă organizaţie.

Ca orice ţară sud-est-europeană, România s-a aflat şi se află încă în dilemă între Uniunea Europeană şi Statele Unite. Războiul din Irak din primăvara anului 2003 nu a făcut decât să confirme, o dată, în plus această situaţie în care se află România de peste un deceniu: “Trebuie să se plaseze alături de Statele Unite şi, astfel, să se simtă că fac parte din,,noua Europă” sau să se ralieze la poziţia Germaniei şi Franţei şi, atunci, să treacă drept,,vechea Europă”?”7.

S-a afirmat că “România şi românii au un simţ foarte dezvoltat al schimbărilor politice iminente, mai ales în politica externă” deoarece “O istorie complexă în care românii au profitat de neînţelegerile dintre vecinii puternici pentru a-şi realiza interesele politice locale i-ar fi făcut foarte sensibili la schimbarea, în plină desfăşurare, a raportului de forţe dintre America şi Uniunea Europeană”8.

Pornind de la o declaraţie a fostului ministru german de externe, Klaus Kinkel, care considera că “pentru ţările din Centrul şi Estul Europei este mai important să fie membre UE decât ale NATO, deoarece, pentru ele, relaţiile politice şi economice cu Europa au o importanţă decisivă”, Valentin Stan apreciază că aderarea la UE presupune un proces gradual de garantare a securităţii, care nu va oferi garanţiile pe care le presupune calitatea de membru al NATO. La seminarul “Securitatea României în secolul al XXl-lea” din februarie 2000, secretarul de stat al MAE pentru afaceri europene, Eugen Dijmărescu, aprecia că “o comunitate europeană extinsă favorizează creşterea stabilităţii prin sporirea încrederii bazată pe securitate colectivă, unitate politică şi legături comerciale”9. De asemenea, Dijmărescu considera că în procesul de

6 Valentin Stan, NATO şi UE: dilemele extinderii, în Politică externă nr. 3-4/1997, p. 17. 7 Petre Anghel, Instituţii europene şi tehnici de negociere în procesul integrării, http://www.unibuc.ro. 8 Robert D. Kaplan, A New (Willing) Ally in Europe, New York Times, 10 noiembrie 2002, citat în Petre Anghel, op. cit., http://www.unibuc.ro. 9 Eugen Dijmărescu, România şi extinderea Uniunii Europene, expunere la seminarul “Securitatea României în secolul al XXl-lea”, Institutul de Studii Internaţionale şi Strategice, Bucureşti, 25 februarie 2000, www.nato.int.

19

integrare europeană, coeziunea socială şi economică sunt la fel de importante ca şi obţinerea statutului de membru deplin în structurile europene de securitate colectivă.

Integrarea în NATO constituie nu numai o garanţie politico-militară, ci presupune şi o mare stabilitate şi securitate economică a ţărilor participante. Dacă criteriile de aderare la NATO sunt mai mult geopolitice, putem considera că, fără a implică automat calitatea de membru al UE, aderarea la NATO cere de fapt respectarea celebrelor criterii stabilite de Consiliul European de la Copenhaga, în iunie 1993, mai ales cele privind existenţa unor instituţii stabile, care garantează democraţia, primatul legii, drepturile omului, respectarea şi protecţia minorităţilor şi cele referitoare la existenţa unei economii de piaţă funcţionale, cu capacitatea de a face faţă presiunilor concurenţiale şi forţelor de piaţă ale comunităţii europene.

Esenţial pentru România este urmărirea a două mari obiective: securitatea naţională, din punct de vedere militar, şi prosperitatea economică. Cele două componente definesc conceptul de interes naţional şi pot fi realizate numai prin integrarea Romaniei în NATO şi UE, obiective pe care România le-a atins la 29 martie 2004, respectiv 1 ianuarie 2007.

Construirea unei politici europene de securitate şi apărare. În perioada care a urmat semnării Tratatelor de la Roma, construcţia europeană s-a focalizat îndeosebi pe aspecte economice, cooperarea politică în sfera relaţiilor internaţionale fiind adesea un subiect tabu, în primul rând în urma eşecului creării unei Comunităţi Europene de Apărare la mijlocul anilor '50, dar şi datorită acţiunii pe scena europeană a unor lideri care au descurajat astfel de iniţiative (Charles de Gaulle)10.

Aderarea statelor europene la Alianţa atlantică (1949) a determinat limitarea suveranităţii în domeniul apărării11, punând trupele europene sub comanda americană. Acest transfer de suveranitate către NATO a ridicat numeroase obstacole în calea construirii unei politici europene de apărare deoarece “este dificil de transferat Europei ceea ce aparţine deja NATO”12. Din această cauză, problemele de securitate şi apărare au fost excluse iniţial din câmpul cooperării.

Pe 11 august 1950, în cadrul celei de-a cincea sesiuni a Adunării Consultative a Consiliului Europei, W. Churchill a propus crearea imediată a unei Armate Europene Unite, sub control democratic european şi care să acţioneze în colaborare deplină cu SUA şi Canada. În acelaşi timp, Germania urma să primească asigurări în privinţa siguranţei şi libertăţii. Prin urmare,

10 A se vedea Luciana-Alexandra Ghică (coord.), Enciclopedia Uniunii Europene, Editura Meronia, Bucureşti, 2005, p. 163. 11 Hugues Portelli, Les régimes politiques européens, Librairie Générale Francaise, 1994, p. 160-162. 12 Idem, p. 161.

20

preşedintele Consiliului Europei, primul-ministru francez Rene Pleven, a lansat Planul pentru o Comunitate Europeană pentru Apărare (CEA), prezentat Adunării Naţionale a Franţei la 24 octombrie 1950. Se prevedea crearea unei armate europene, compuse din unităţi furnizate de statele membre CECO, condusă de un ministru european al apărării, cu un buget comun şi sub controlul Adunării Parlamentare Europene.

Tratatul de constituire a CEA a fost semnat la Paris, la 25 mai 1952, de statele din CECO odată cu protocoalele adiţionale cu NATO. Începând cu iulie 1953, prin Actul de Securitate Reciprocă, jumătate din ajutoarele militare americane destinate Europei erau alocate viitoarei CEA. Tratatul cuprindea şi referiri la o Adunare, care urma să devină o Comunitate Politică Europeană. Integrarea în domeniul apărării era considerată ultimul pas spre o integrare politică - „crearea pentru apărarea comună a unei armate europene, ataşată de instituţiile politice ale Europei unite”.

Diversificarea procesului european se accentuează în momentul când Franţa se retrage din structurile militare ale NATO, la 7 martie 1976. Va rămâne însă în Consiliul Atlantic. A fost o urmare a constatării preşedintelui de Gaulle că „repartiţia lumii în două blocuri militare răspunde din ce în ce mai puţin situaţiei reale”. Din punctul de vedere al securităţii militare, Europa Occidentală a rămas ataşată Americii însă, la iniţiativa britanicilor, se constituie „un grup european în Alianţă” (Eurogroup), fără personalitate juridică, care promova cooperarea europenilor în sectoare militare ca: Eurotrain (instrucţie militară), Eurolog (logistică), Euromed (medicină militară), Eurocom (telecomunicaţiile).

Apărarea europeană, spunea Pierre Hassner, trebuie considerată nu ca un „răspuns imediat la o ameninţare militară urgentă şi precisă”, ci ca un „test, reînnoit tot timpul, al priorităţilor respective ale europenilor, al voinţei lor de uniune, al voinţei şi capacităţii lor de a refuza veto-urile externe… Ce poate fi mai nerealist decât să presupui o Europă realistă?”.

În raportul care îi poartă numele, premierul belgian Leo Tindemans este de părere că o Uniune Europeană rămâne incompletă atât timp cât nu va avea o politică de apărare comună. La momentul respectiv, decembrie 1975, au fost considerate drept obstacole în calea realizării unei apărări comune europene, următoarele cauze de natură constituţională: crearea unei forţe nucleare europene era considerată la fel de îndepărtată ca şi alegerea unui preşedinte federal european; dificultăţi tehnologice şi juridice datorate interzicerii transferurilor de tehnologie nucleară militară (Legea Mac Mahon votată de Congresul SUA, în 1946); divizări diplomatice; constrângeri economice şi psihologice, în special pentru mărirea cheltuielilor militare anuale (după un calcul, aproximativ 80 de miliarde de dolari) şi necesitatea convingerii opiniei publice. Speranţele pentru întreprinderea unor demersuri concrete se conturează totuşi din perspectiva următoarelor posibilităţi: garanţia nucleară americană pe termen mediu; instalarea unui sistem european de apărare convenţională, prin utilizarea noilor „arme ghidate cu precizie”; avantajul tehnologic al forţelor europene occidentale faţă de

21

cele ale Pactului de la Varşovia; folosirea armelor nucleare franceze şi britanice, în măsura în care se ajunge la o coordonare în desemnarea vectorilor şi utilizarea acestora care ar putea contribui la creşterea descurajării eventualului adversar; aplicarea măsurilor care privesc, pe termen scurt, transformarea industriilor europene de armament într-un element constitutiv al apărării comune.

În privinţa problemelor de securitate şi cooperare, capacitatea CEE este testată pe timpul fazelor elaborării Actului final de la Helsinki, care a fost semnat de două ori de Aldo Moro, o dată în numele Italiei şi încă o dată în numele Consiliului Europei. Securitatea continentului european devine fondul cooperării politice între statele CEE şi subiectul diverselor sesiuni ale Consiliului European, care sesizează importanţa relaţiilor est – vest. În Declaraţia CE de la Dublin, din 4 decembrie 1984, cele zece state membre recunosc că „au o responsabilitate privind pacea şi stabilitatea în Europa şi securitatea populaţiilor lor. Ei estimează că opera de construcţie europeană pe care o întreprind şi pe care o continuă cu hotărâre are din acest punct de vedere o valoare iminentă. Ei se declară decişi să menţină şi să-şi intensifice contribuţia la ameliorarea raporturilor între Est şi Vest”13.

Începând cu Actul Unic European (1986), statele membre s-au declarat gata să-şi coordoneze poziţiile privind “aspectele politice şi economice ale securităţii”, însă în Tratatul de la Maastricht s-a făcut referire pentru prima dată la problema securităţii şi apărării, doar că în termeni foarte vagi, căutându-se să se ajungă la un compromis între partizanii apărării în sânul Alianţei atlantice şi partizanii unei identităţi europene a apărării. Conform aceluiaşi tratat, politica extenă şi de securitate (P.E.S.C.) constituie unul dintre pilonii U.E., alături de Comunitatea Europeană, de Afacerile Interne şi de Justiţie. Tratatul de la Maastricht a stabilit numeroase legături între U.E. şi U.E.O. (Uniunea Europei Occidentale), o organizaţie de cooperare în domeniul apărării şi securităţii creată în 1948, ridicând U.E.O. la rangul de “parte integrantă a dezvoltării U.E.”, menţinându-i totuşi autonomia sa instituţională. Nici Tratatul de la Amsterdam nu cuprinde referiri mai explicite cu privire la politica de apărare comună.

Argumentul în favoarea creării unei uniuni politice europene a fost întărit de revelaţia slăbiciunii Europei în timpul crizei din Golf (1990-1991): “Criza din Golf nu este numai dublă. Aceasta se subdivide în tot atâtea crize naţionale pe câte ţări participă sau nu participă la coaliţie. Confruntarea din zona Golfului reprezintă o criză pentru Franţa, după cum este şi pentru Marea Britanie, Arabia Saudită, Egipt sau Germania...”14. 13 A se vedea Adrian Năstase, România şi noua arhitectură mondială, Editura Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000; Nicolae Păun, Istoria construcţiei europene, Editura Fundaţia pentru Studii Europene, 1999; Gilles Ferreol, La Personne Citoyenne, IPRESCO / IHEDN / CRDP, Poitou Charentes, Poitiers, 1998; Octav Bibere, Uniunea Europeană între real şi virtual, Editura ALL, Bucureşti, 1999. 14 Jean-Louis Dufour, Crizele internţionale. De la Beijing (1900) la Kosovo (1999), Editura Corint, Bucureşti, 2002, p. 195.

22

Uniunea Europeană a intenţionat să adopte o poziţie comună privitoare la războiul din Golf şi să acţioneze în mod colectiv în faţa războiului civil din fosta Yugoslavie, însă aceste tentative au eşuat, reflectând divergenţele dintre interesele statelor membre15. Dezamăgirea cauzată de acest eşec şi conştientizarea deficitului politico-militar al Europei au dus la restructurarea programului de integrare politică a Europei: “Kosovo s-a dovedit un element catalizator într-o nouă negociere transatlantică şi pentru o autonomie mai mare a Europei, manifestată sub forma unei «politici comune de securitate şi de relaţii externe», precum şi a unei «identităţi europene de apărare şi de securitate» sau a «pilonului european» al NATO”16.

Prin Tratatul de la Maastricht, completat cu Tratatul de la Amsterdam, UE şi-a stabilit printre altele şi obiectivul afirmării sale pe scena internaţională, în special prin punerea în practică a unei politici externe şi de securitate comună, incluzând definirea în timp a unei politici de apărare care ar putea conduce, la momentul potrivit, la o apărare comună. Conform aceluiaşi tratat, politica externă şi de securitate comună (PESC) constituie unul din pilonii UE, alături de Comunitatea Europeană şi Afacerile Interne şi de Justiţie. Obiectivele PESC sunt: salvgardarea valorilor comune, a intereselor fundamentale şi a independenţei Uniunii; întărirea securităţii Uniunii şi statelor membre sub toate formele; menţinerea păcii şi întărirea securităţii internaţionale, conform principiilor Cărţii ONU, a principiilor Actului Final de la Helsinki şi a obiectivelor Cartei de la Paris; promovarea cooperării internaţionale; dezvol-tarea şi întărirea democraţiei şi a statului de drept şi respectarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Metodele PESC, spre deosebire de metoda comunitară, proprie integrării economice, se conturează prin cooperarea sistematică între statele membre, pentru conducerea politicilor şi prin punerea graduală în practică a unor acţiuni comune, în domeniile în care statele membre au interese în comun. În acelaşi timp, statele îşi asumă angajamentul de a sprijini activ şi fără rezerve PESC, de a se abţine de la orice acţiune contrară intereselor Uniunii, de a veghea la conformitatea politicilor lor naţionale cu poziţiile comune, de a se informa reciproc asupra oricăror probleme de politică externă şi de securitate şi de a susţine poziţii comune în cadrul organizaţiilor internaţionale.

Competenţele şi procedurile privitoare la PESC se concentrează în principal spre Consiliul European (şefii de state şi de guverne) care îi defineşte principiile şi orientările generale. Consiliul UE, asistat de un Comitet politic, prin decizii luate în unanimitate, pun în aplicare orientările generale.

În titlul V, art. J.4, paragraful 1 din TM se stipulează: „Uniunea Europeană cere Uniunii Europei Occidentale, care este parte integrantă a dezvoltării Uniunii, să elaboreze şi să ducă la îndeplinire deciziile şi acţiunile Uniunii, cu

15 A se vedea Elizabeth Pond, Renaşterea Europei, Editura Pandora-M, Târgovişte, 2003, p. 76-81. 16 Idem, p. 204.

23

implicaţii în domeniul apărării”. Se mai precizează că PESC nu afectează caracterul specific al politicii de securitate şi de apărare a anumitor state membre şi respectă obligaţiile ce decurg pentru anumite state din Tratatul Atlanticului de Nord.

Miniştrii Afacerilor Externe şi ai Apărării din statele membre ale UE/UEO, reuniţi lângă Berlin, au adăugat şi dat publicităţii, la 19 iunie 1992, „Declaraţia de la Petersburg” care, pe baza Tratatului de la Maastricht, enunţa liniile directoare pentru dezvoltarea viitoare a organizaţiei. Membrii UEO se angajează să susţină acţiunile de prevenire a conflictelor şi de menţinere a păcii, în cooperare cu alte instituţii de securitate. S-a hotărât crearea unei Celule de Planificare Militară şi punerea la dispoziţie a unor unităţi militare operative din trupele de uscat, aviaţia militară şi din marina militară, care vor rămâne dislocate pe teritoriile de origine, dar, la nevoie, vor acţiona împreună sub comanda UEO

Aceste forţe, constituite într-o structură comună (F.A. W.E.U. – Forces anwerable to W.E.U.) urmau să îndeplinească trei tipuri de misiuni: umanitare sau de evacuare a resortisanţilor; de menţinere a păcii şi de gestiune a crizelor, inclusiv operaţiuni de restabilire a păcii. Misiunea principală a Celulei constă în pregătirea operaţiunilor sub egida UEO, la care se adăugau şi responsabilităţile pe linia gestionării F.A. W.E.U. şi a actualizării regulilor de angajare. Cu aceeaşi ocazie, în scopul extinderii cooperării UEO cu ţările din Europa Centrală şi de Est, Consiliul de Miniştri a invitat miniştrii Afacerilor Externe şi ai Apărării din această zonă să formeze un „Forum de Consultare”, care s-a reunit pentru prima oară la Londra, pe 14 octombrie 1992.

Următorul pas în realizarea componenţei de apărare a UE s-a făcut cu ocazia reuniunii la nivel înalt a Alianţei Atlanticului de Nord din 1994, de la Bruxelles, când statele NATO şi-au exprimat sprijinul deplin faţă de dezvoltarea unei „Identităţi europene de securitate şi apărare” şi faţă de „pilonul european al Alianţei” prin intermediul UEO, ca o componentă a UE. NATO a fost de acord să pună la dispoziţia UEO infrastructura şi baza materială a NATO din Europa, în special mijloacele de comunicaţii şi cercetare strategică prin satelit, pentru organizarea şi desfăşurarea unor eventuale operaţiuni militare în spaţiul Europei, exclusiv sub autoritatea UEO. În contextul acceptării IESA a fost introdus şi conceptul de „Forte Operative Inter-arme Multinaţionale” (CJTF), destinat ducerii operaţiunilor militare organizate şi conduse de UEO, cu folosirea facilităţilor NATO. Condiţia este ca, după utilizare, aceste facilităţi să revină sub controlul NATO.

În planul securităţii europene şi euro-atlantice au loc două procese: realizarea IESA în cadrul NATO şi a PESC în cadrul UE. Acestea sunt concepte complementare şi nu concurenţiale, de unde şi principiul „separabil, dar nu separat” de NATO în privinţa utilizării forţelor şi mijloacelor. Din evoluţia organizaţiei face parte şi decizia Consiliului Uniunii de a crea un Comitet Militar cu scopul de a întări şi clarifica rolul şefilor statelor majore ale armatelor.

24

Din acest moment, pentru o perioadă de timp, cele două alianţe militare distincte – una exclusiv europeană, UEO, şi una euroatlantică, NATO – vor coexista, vor coopera, dar nu se pot confunda şi nu au raporturi de subordonare una faţă de alta.

Reuniunea din mai 1994, de la Luxemburg, a adoptat „Declaraţia de la Kirchberg” prin care „Forumul de Consultare” este suspendat, iar celor 9 ţări din Europa Centrală şi de Est li se acordă statutul de partener asociat. Are loc astfel, o structurare pe patru paliere: membri (toţi membrii UEO sunt şi membri NATO şi ai UE); membri asociaţi – ţări membre NATO, dar nu şi membre ale UE; parteneri asociaţi – care nu sunt membri nici în NATO, nici în UE; observatori – membri ai NATO şi/sau ai UE.

„Declaraţia de la Ostend” din 19 noiembrie 1996 este un document de referinţă ce atestă creşterea UEO; reprezintă un punct de plecare în declanşarea unei operaţii importante, integrarea industriilor de apărare din statele membre ale UE şi pe această bază, apariţia unei pieţe de armament unice, cu reglementări legislative standard. Este declanşat procesul de regrupare, restructurare şi concentrare a industriilor militare din spaţiul UE – ca fundament material al UEO şi crearea pieţei unice, integrate, de armament a UE / UEO.

„Declaraţia de la Rhodos” din mai 1998 constată definitivarea realizării tuturor instrumentelor operaţionale care să-i permită UEO organizarea şi desfăşurarea de operaţiuni militare sub conducere proprie. Referirile la relaţiile dintre NATO şi UEO cuprind convingerea că „Alianţa Atlanticului de Nord continuă să constituie baza unui concept colectiv de securitate potrivit prevederilor Tratatului de la Washington – şi va rămâne forumul principal de consultaţii între aliaţi, într-un context în care aliaţii europeni îşi asumă responsabilităţi sporite pentru propria lor securitate şi apărare”.

Raportul reuniunii Consiliului European din 3-4 iunie 1999 a propus integrarea cât mai rapidă a UEO în UE, ca o primă etapă şi ulterior crearea unei armate europene. Liderii nord-europeni au considerat că episodul „Kosovo a confirmat pe deplin necesitatea şi chiar urgenţa afirmării unei Europe a Apărării, care să acţioneze fie în sânul Alianţei Atlantice, fie de manieră autonomă, în funcţie de natura crizelor”.

La Consiliul european de la Helsinki (decembrie 1999), statele membre UE au decis să-şi dezvolte capacităţile militare şi să construiască noi structuri politice şi militare în scopul investirii Uniunii cu o capacitate autonomă de a decide şi, acolo unde şi în măsura în care nu este angajată NATO, să lanseze şi să conducă operaţiuni militare sub directa sa conducere, în cazul izbucnirii unor crize internaţionale17. Proiectul elaborat la summit-ul de la Helsinki din 10-11 decembrie 1999 a afirmat disponibilitatea statelor membre de a dezvolta mijloacele care le vor permite să facă faţă în mod autonom gestiunii militare şi nemilitare a crizelor. Chiar dacă toate statele membre N.A.T.O. au recunoscut 17 Marianne Dony, op. cit, p. 283.

25

că este necesar ca europenii să dispună de capabilităţi militare, independente de contribuţia S.U.A., pentru promovarea politicii externe şi de securitate comună a U.E., ideea formării unei armate europene a fost respinsă, existând temerea că aceasta ar putea duce la crearea unei alianţe pur europene şi la discriminarea statelor europene, care sunt membre ale N.A.T.O., dar nu şi ale U.E., precum şi la o dublare a asumării sarcinilor şi alocării resurselor de către N.A.T.O. şi U.E18. Dezvoltarea I.E.S.A. în cadrul N.A.T.O. şi aplicarea principiului creării unei forţe europene, “separabile, dar nu separate”, afirmat în iunie 1996, la Consiliul Nord-Atlantic de la Berlin, au fost destinate evitării acestor probleme.

În martie 2003 a fost lansată Politica Europeană de Vecinătate (ENP) prin Comunicarea Comisiei „Wider Europe Neighbourhood – a New Framework for the EU relations with its future neighbours”, pe fondul extinderii Uniunii Europene în special spre Europa Centrală şi de Est şi a nevoii de a intensifica relaţiile cu viitorii vecini de la noile graniţe ale Uniunii. Conceptul central a fost cel al unui cerc de prieteni, incluzând state din vecinătatea mediteraneană (Algeria, Maroc, Tunisia, Egipt, Iordania, Israel şi Autoritatea Naţională Palestiniană, Liban, Libia şi Siria) şi cea estică (Republica Moldova, Ucraina, Belarus şi ulterior, din iunie 2004, cele trei state din Caucazul de Sud). Principalele instrumente de implementare sunt Rapoartele de Ţară, Documentele pentru Strategia de Ţară, Planurile de Acţiune, Rapoartele privind Progresul, Instrumentul pentru Vecinătatea Europeană şi Parteneriat (intrat în vigoare la 29 noiembrie 2006), cadrul legal rămânând Acordurile de Parteneriat şi Cooperare cu statele estice şi Acordurile de Asociere cu vecinii din sud. Până în prezent au fost încheiate 10 Planuri de Acţiune (Maroc, Tunisia, Iordania, Israel, Autoritatea Naţională Palestiniană, Republica Moldova, Ucraina în 2005, iar cu Armenia, Azerbaidjan, Georgia în noiembrie 2006), celelalte 2 (cu Egiptul şi Libanul) urmând să fie semnate în viitorul apropiat. Pentru Belarus a fost lansat un Plan de Acţiune virtual la 21 noiembrie 2006, în care se stipulează posibilităţile de colaborare UE-Belarus şi condiţiile pentru guvernul bielorus pentru materializarea acestei cooperări.

Prin Tratatul de la Lisabona, semnat la 13 decembrie 2007, primul tratat adoptat în cadrul Europei unificate, la care a participat şi România în calitate de membru, a fost menţinută posibilitatea unei cooperări mai strânse între statele membre interesate în domeniul de securitate şi apărare. De asemenea, s-a asigurat vizibilitatea şi coerenţa acţiunii europene în aceste domenii, prin înfiinţarea postului de Înalt Reprezentant al Uniunii pentru Afaceri Externe şi Politica de Securitate, care va prezida Consiliul Relaţii Externe şi va fi în acelaşi timp unul dintre vice-preşedinţii Comisiei. El va dispune şi de un serviciu diplomatic european.

Relaţiile UE-NATO. Actuala arhitectură de securitate europeană reflectă trăsăturile esenţiale ale mediului geopolitic în care se derulează: tranziţia către 18 Petre Anghel, op. cit., http://www.unibuc.ro/eBooks/StiintePOL/anghel/8.htm.

26

sistemul internaţional multipolar, competiţia între puteri în spaţiul euroatlantic pentru redistribuirea rolurilor; adâncimea integrării în UE; tentativele Federaţiei Ruse de a menţine statutul de mare putere pe arena mondială şi de a ocupa poziţii cheie în structurile europene de securitate.

Securitatea se bazează atât pe stabilitatea politică, dar şi pe cea militară, acestea fiind condiţionări complementare. Un sistem mobil de securitate europeană va putea fi edificat numai dacă vor fi consolidate cele două componente.

Politica de securitate bazată pe cooperare (specifică OSCE) renunţă la orice idee de a impune stabilitatea prin mijloace de confruntare. Scopul este promovarea cooperării în vederea prevenirii conflictelor în sfera politică şi a reducerii pericolului confruntării armate. De asemenea, mai are scopul de a evita escaladarea potenţialelor conflicte, punând un accent deosebit pe promovarea deschiderii şi a transparenţei.

Apărarea şi securitatea colectivă, pe de o parte, şi securitatea bazată pe cooperare, pe de altă parte, sunt instrumente fundamental diferite, dar complementare, ale politicii internaţionale de securitate. Aplicarea principiului subsidiarităţii, în organizarea securităţii europene, presupune luarea în calcul a unui sistem de securitate multietajat: UE, OSCE, NATO şi ONU. Angajarea pe unul sau mai multe din aceste nivele va depinde de specificul sarcinilor de securitate avute în vedere. Necesitatea unei corelări, a optimizării cooperării între diferitele instituţii de securitate devine mai evidentă ca oricând. Evoluţiile în UE, competiţia dintre UE şi NATO, posibilitatea ca interesele naţionale ale unor state occidentale să prevaleze asupra celor comune, evaluarea securităţii de pe poziţii ideologice şi nu financiare, lipsa unei diviziuni corecte a muncii între statele participante, sunt principalii factori care influenţează edificarea unui sistem eficient în domeniul securităţii europene.

Progresele instituţionale, evidenţiate în subcapitolele anterioare, dau o formă concretă contribuţiei europenilor la securitatea euro-atlantică. Nivelul de interoperabilitate pe care se întemeiază relaţiile între UE şi NATO dau conţinut capacităţii europene colective de gestionare a crizelor.

Realizarea IESA este un proces ireversibil al cărui cadru instituţional va fi construit prin dezvoltarea relaţiei existente între NATO şi UE, pe măsură ce procesul de constituire a unei politici comune de securitate şi apărare se va dezvolta. Chiar dacă toate statele membre NATO au recunoscut că este necesar ca europenii să dispună de capabilităţi militare, independente de contribuţia SUA, pentru promovarea politicii externe şi de securitate comună a UE, a existat temerea că aceasta ar putea duce la crearea unei alianţe pur europene şi la discriminarea statelor europene, care sunt membre ale NATO, dar nu şi ale UE, precum şi la o dublare a asumării sarcinilor şi alocării resurselor de către NATO şi UE. Dezvoltarea IESA în cadrul NATO şi aplicarea principiului creării unei forţe europene, „separabile, dar nu separate”, afirmat în iunie 1996, la Consiliul Nord-Atlantic de la Berlin, sunt destinate evitării acestor probleme.

27

Formula aprobată la Washington, în 1999, oferă europenilor mai multă greutate în luarea deciziilor în cadrul Alianţei, iar Uniunii Europene (până în 2000, UEO) instrumentele de care are nevoie pentru a-şi îndeplini misiunile asumate. Aceasta se întemeiază pe următoarele elemente: reafirmarea angaja-mentului de a întări legătura transatlantică, inclusiv starea de pregătire de luptă, pentru a îndeplini obiectivele de securitate comune, prin intermediul Alianţei, ori de câte ori va fi nevoie; continuarea procesului de întărire a pilonului european al Alianţei, în baza Declaraţiei de la Bruxelles, din 1994, şi a principiilor convenite la Berlin în 1996 (sunt incluse aici şi opţiunile referitoare la selectarea unui comandant general european şi a unui cartier general NATO, pentru acţiuni controlate de UE, precum şi termeni specifici de referinţa pentru D.S.A.C.E.U.R. şi pentru conceptul de CJTF – Forţa Combinată de Intervenţie Inter-Arme); dezvoltarea sistemului de legătură între cele două organizaţii, inclusiv planificarea, exerciţiile şi consultarea; recunoaşterea faptului că un rol european intensificat va contribui la întărirea Alianţei, constituind temelia apărării colective a membrilor.

În comunicatul Summit-ului de la Washington, din 24 aprilie 1999, respectându-se prevederile Tratatului de la Amsterdam şi a Declaraţiei de la St. Malo, sunt formulate următoarele principii: capacitatea de acţiune autonomă a UE, dreptul de a lua decizii şi de a aproba acţiunea militară, acolo unde nu este angajată întreaga Alianţă; dezvoltarea unei consultări reciproce efective, cooperare şi transparenţă, între NATO şi UE; acordarea unui sprijin deplin membrilor UE şi altor aliaţi europeni pentru întărirea capacităţilor lor de apărare, în special pentru noi misiuni, evitând dublarea inutilă; asigurarea posibilităţii implicării aliaţilor europeni care nu sunt membrii UE în operaţiuni de răspuns la criză (operaţiuni sub comanda UE), în baza unor acorduri de cooperare; folosirea unor capacităţi şi realizări NATO „separabile, dar nu separate”, în operaţiuni controlate de UE.

Pentru aplicarea ultimului principiu, în situaţia în care Alianţa nu este angajată militar, se are în vedere încheierea unor acorduri care să reglementeze: accesul la capacităţile de planificare ale NATO; disponibilitatea capacităţilor prestabilite şi a realizărilor comune ale NATO în folosul operaţiunilor conduse de UE; identificarea opţiunilor de comandă europeană, dezvoltarea rolului D.S.A.C.E.U.R. şi asumarea eficientă şi deplină a responsabilităţilor; adaptarea sistemului NATO de planificare a apărării, în scopul disponibilizării forţelor pentru operaţiuni conduse de UE.

În noul concept strategic al Alianţei Nord-Atlantice se consideră că dezvoltarea unei politici externe şi de securitate comună, care include elaborarea progresivă a unei politici comune de apărare, aşa cum s-a cerut în Tratatul de la Amsterdam, este compatibilă cu politica comună de securitate şi apărare, stabilită în cuprinsul Tratatului de la Washington. Creşterea mediului de securitate este direct proporţională cu sporirea responsabilităţilor şi capacităţilor aliaţilor europeni, cu accent pe securitate şi apărare.

28

Dezvoltarea IESA în cadrul NATO presupune, din partea aliaţilor europeni, o contribuţie mai coerentă şi mai eficientă la misiunile Alianţei, o întărire a parteneriatului transatlantic, o acţiune autonomă, de la caz la caz, şi, prin consens, sub controlul politic şi conducerea strategică a UE, sau altfel convenite. În această idee, cooperarea în dezvoltarea unor concepte operative noi rămâne esenţială pentru a formula răspunsurile adecvate la provocările la adresa securităţii. Aranjamentele practice detaliate şi evitarea duplicării capacităţilor şi elementelor de apărare sunt elemente cheie ale unei colaborări aliate strânse.

La rândul său, UE (prin Declaraţia statelor membre ale UEO care sunt şi membre ale UE, despre rolul UEO şi despre relaţiile sale cu UE şi cu NATO, Maastricht, 10 decembrie 1991) se declara „gata să dezvolte relaţii de lucru strânse între UEO şi Alianţă şi să întărească rolul, responsabilităţile şi contribuţia statelor membre UEO în sânul Alianţei”, ceea ce înseamnă o echilibrare a „burden sharing”- ului (a împărţirii poverii) între SUA şi Europa, dorită de americani din motive bugetare şi de europeni din considerente politice. Două sunt direcţiile principale, identificate în primă instanţă şi avute în vedere de europeni: eliminarea dependenţei faţă de NATO în domeniul militar şi creşterea operabilităţii UE prin ameliorarea interoperabilităţii forţelor naţionale; derularea unui program de exerciţii şi de antrenamente împreună cu NATO şi eliminarea insuficienţelor în materie de comunicaţii şi de observare prin satelit.

Oficialii NATO „cred că în ultimii 10 ani Alianţa a descoperit faptul că prăpastia tehnologică dintre forţele armate americane şi cele ale naţiunilor europene devine din ce în ce mai mare. Acest lucru este legat de know-how-ul tehnologic, dar şi de faptul că, după Războiul Rece, naţiunile europene şi-au redus forţele militare, ştiind că nu mai există un pericol imediat venit din partea Uniunii Sovietice. Dar campania aeriană din Kosovo a conturat limpede în mintea europenilor faptul că, în abordarea într-o manieră modernă a managementului de criză şi în asigurarea unei maniere moderne „de desfăşurare a unei campanii în astfel de zone dificile, au un mare deficit faţă de americani” (Klaus P. Klaiber, şeful diviziei „probleme politice” din NATO). Lista dificultăţilor cu care s-au confruntat aliaţii în Kosovo au convins europenii că trebuie să lucreze foarte repede în rezolvarea problemelor legate de capacităţile moderne de management de criză: comunicaţii, transport aerian rapid, operaţiuni aeriene de recunoaştere.

Un subiect important pentru ambele organizaţii, dar şi pentru ţările Europei Centrale, este procesul de extindere a celor două organizaţii. Se doreşte ca procesele de extindere să fie compatibile şi să se consolideze reciproc, datorită manifestării efectului cumulativ al garanţiilor de securitate ale art. 5 al Tratatului de la Bruxelles, modificat, şi cele ale art. 5 al Tratatului de la Washington. Pentru executarea art. 5 al Tratatului de la Bruxelles, modificat, toate ţările vizate trebuie să fie membre NATO. Când încă mai funcţiona UEO, SUA se opunea admiterii unor noi ţări în UEO, cu statutul de membri cu

29

drepturi depline, dacă acestea nu erau membre NATO. De aceea este posibil ca extinderea UE să depindă pe viitor de cea a Alianţei, pentru a se evita, aşa cum se apreciază, obţinerea unor garanţii de securitate din partea NATO prin mijloace „oculte”.

Exprimându-şi îndoiala că UE ar putea căpăta autonomie militară, prestigiosul politolog Zbigniew Brezezinski prezintă cele zece sfaturi de bază pentru politica americană faţă de Europa: aliatul natural şi principal al Americii rămâne Europa; esenţială pentru realizarea unui echilibru durabil în Eurasia este o Europă atlantistă; SUA nu ar trebui să se opună creării unei capacităţi europene autonome de apărare, chiar dacă aceasta este puţin probabil de a fi realizată într-un viitor apropiat; uniunea politică dintre aliaţi este mai importantă decât întărirea capacităţilor NATO; nu trebuie luată nici o decizie în privinţa desfăşurării unui scut antirachetă până nu se obţine consensul aliaţilor din NATO pe această temă; SUA trebuie să sprijine lărgirea alianţei în Europa, dar nu dincolo de această zonă; mizele lărgirii europene sunt mai importante pentru SUA decât cele ale progreselor făcute în direcţia unificării europene; realizarea concertată a lărgirii NATO şi cea a UE; trebuie avută în vedere perspectiva aderării atât la NATO, cât şi la UE a Turciei, Ciprului şi Israelului; nici o ţară nu trebuie exclusă a priori de la posibilitatea de a adera la Alianţa Nord-Atlantică sau la UE19.

Documentele discutate şi aprobate la Feira (Portugalia), în iunie 2000, ating şi dimensiunea relaţiei de securitate dintre UE şi NATO şi conţin propuneri concrete asupra eventualelor modalităţi de implicare a ţărilor care nu sunt membre NATO sau UE în situaţiile de criză monitorizate de UE. Ca modalităţi de consultare şi cooperare cu NATO, Consiliul UE a propus crearea a patru „grupuri de lucru ad-hoc” între cele două părţi, în problemele identificate în acest context: securitate, capacităţi militare, modalităţi ce permit accesul UE la bunurile şi capacităţile NATO şi definirea aranjamentelor permanente de consultare UE-NATO. Prioritatea pentru UE este partea civilă a managementului de criză, prin dezvoltarea instrumentelor de intervenţie şi reacţie, precum şi crearea unei forţe de reacţie rapidă, acest lucru permiţând UE să îşi sporească sprijinul acordat în operaţiuni conduse de organizaţii internaţionale şi regionale. S-a decis, de asemenea, crearea unui „Comitet de Management al Crizelor Civile”, copie a unui organism existent deja în cadrul NATO, înfiinţarea unei structuri permanente politice şi militare şi construirea unui sistem european de supraveghere prin satelit, menit să reducă dependenţa actuală faţă de sistemul american de informaţii.

Pe 13 noiembrie 2000 s-a semnat la Marsillia actul de deces al UEO, care şi-a cedat prerogativele UE. Concret, Institutul de Studii Strategice din Paris şi Centrul de Sateliţi de la Torrejan, Spania, urma să treacă sub autoritatea UE. Transformarea UEO s-a realizat progresiv, urmând a fi încheiată la 1 iulie 2001. 19 „Lumea Magazin” nr. 12/2000, p. 49.

30

Statul Major al UEO a fost dizolvat de îndată ce s-a instituit cel al UE. Totuşi, cea dintâi va menţine o structură care va continua să funcţioneze pentru a veghea la garantarea apărării reciproce, iar UE se va concentra asupra operaţiunilor de gestionare a crizelor. În acelaşi timp, s-a aprobat crearea a trei organe politico-militare europene permanente: un comitet politic şi de securitate, un comitet militar şi un stat major. Au fost stabilite mecanismele de evaluare a forţei comune de reacţie rapidă, pe care au decis să o înfiinţeze până în 2003 şi a relaţiilor permanente pe care le propun Alianţei şi altor 15 ţări europene din estul continentului, pe baza „principiului fundamental al autonomiei de decizie a UE”. Forţa de Reacţie Rapidă (FRR) este o structură militară concepută să se implice în prevenirea şi soluţionarea conflictelor regionale, cu un efectiv minim de 60.000 de militari care să poată fi mobilizaţi în maxim 60 de zile şi desfăşuraţi în zona de conflict pe o perioadă de un an de zile. Aceste forţe vor fi folosite pentru misiuni ale UE, cât şi pentru misiuni ale NATO. Statele candidate la aderare care au fost invitate să participe la această forţă vor avea dreptul să trimită trupe în cadrul FRR, însă nu vor putea participa la luarea deciziilor. Se discută în acest sens despre crearea unei structuri consultative, în care să fie cooptate şi statele candidate.

Decizia europenilor de constituire a unei forţe comune de reacţie rapidă (FRR), cu organisme distincte, separate, de planificare militară, a nemulţumit profund Washingtonul care a considerat că, astfel, poziţia sa preponderentă în cadrul Alianţei Atlantice, determinată inclusiv de contribuţia financiară masivă, va fi mult slăbită. Nemulţumirea si-a găsit clar expresia în aprecierile dure ale ministrului american al apărării, William Cohen: „nu poate exista un grup separat de interese al UE în NATO”, nu trebuie să existe „structuri paralele sau redundante, deoarece aceasta va slăbi alianţa”.

Eforturile pentru dezvoltarea identităţii europene demonstrează o creştere a ponderii, răspunderii şi nivelului fizic de implicare a europenilor în ceea ce ei definesc „afaceri europene care trebuie girate de europeni”. Pentru realizarea acestui obiectiv ambiţios trebuiesc depăşite atât reticenţele aliatului transatlantic, cât şi cele interne legate de problemele suveranităţii naţionale şi cheltuielile militare. În privinţa bugetelor militare, chestiunea nu constă în creşterea acestora de către statele UE, ci în mai eficienta lor folosire căci, deşi europenii folosesc cam jumătate din cele 290 de miliarde de dolari alocate apărării de SUA, capacitatea lor militară reprezintă cam o zecime din cea a americanilor.

Preşedintele francez Jacques Chirac sublinia că un sistem cu adevărat multipolar „nu poate exista decât dacă UE devine ea însăşi o putere reală”. După crearea euro, s-a deschis un al doilea mare „şantier”, cel al Europei Apărării: „Kosovo a confirmat pe deplin necesitatea şi chiar urgenţa afirmării unei Europe a Apărării, care să acţioneze fie în sânul Alianţei Atlantice, fie de manieră autonomă, în funcţie de natura crizelor”20. Episodul Kosovo este 20 Păun Nicolae, op. cit., p. 519.

31

invocat şi de Zbigniew Brzezinskz care, relevând slaba capacitate militară a UE, afirma că: „pentru a fi un partener al Americii în sistemul internaţional care se naşte, Europa trebuie să se unească, să se integreze nu numai din punct de vedere economic, ci şi politic şi militar”21.

Premisele unei armate europene există, aceasta fiind perfect operaţională, funcţionând acum în cadrul structurii NATO, integrată în Comandamentul Suprem al Forţelor Aliate din Europa, sub forma Corpului de Reacţie Rapidă (ARRC), constituit din divizii naţionale, divizii de cooperare şi divizii multinaţionale22.

La început de secol XXI, tot mai multe voci autorizate sunt de părere că realităţile geopolitice şi geostratregice impun abandonarea evaluărilor de tipul „ce a făcut SUA pentru Europa” şi acceptarea modelului „ce va face SUA împreună cu Europa”23.

Securitate naţională – securitate balcanică. O problemă care tulbură încă Europa şi întreaga omenire este securitatea Balcanilor. Perpetuarea disputelor asupra terenului balcanic are la bază două principii fundamentale ale dreptului internaţional: protecţia drepturilor minorităţilor şi respectul suveranităţii naţionale, concept care nu poate rămâne neschimbat într-o lume în continuă mişcare, aflată continuu sub impactul progresului economic, mişcărilor sociale, eroziunii Statului-naţiune. O lume aflată în căutarea “echilibrului european”, pendulând între cei doi poli ai securităţii: UE şi NATO.

Europa nu poate fi completă fără integrarea Balcanilor în structurile europene şi euro-atlantice. O Europă în interiorul căreia se întâlnesc/ciocnesc o mare diversitate de tradiţii, etnii, culturi, religii, orgolii naţionaliste are nevoie de înţelegere, toleranţă, acceptare, integrare. Europa are nevoie de o punte spirituală care să unească popoarele din Est şi Vest24. Europa trebuie să conştientizeze faptul că securitatea Balcanilor înseamnă securitatea întregii Europe, că integrarea statelor balcanice şi asumarea de către UE a unui rol mai mare în ceea ce priveşte apărarea sunt singurul mod în care pacea poate înlocui conflictele.

Elementul fundamental care stă la baza construcţiei europene este reprezentat de oameni, cetăţeni ai Uniunii, ca subiecţi ai tuturor acţiunilor comunitare. În controversatele discuţii privind viitorul Uniunii Europene s-a desprins concluzia firească potrivit căreia transformarea UE într-o federaţie de state de tip clasic va întâmpina dificultăţi datorită inexistenţei unui “corp politic european” şi a unei “naţiuni europene”. Cel mai mare obstacol în calea federalizării UE pare a fi imposibilitatea coagulării unui “popor european” şi a unei “conştiinţe europene”. Ori atragerea cetăţenilor statelor membre în

21 Un concept românesc privind viitorul Uniunii Europene, Editura Polirom, Bucureşti, 2001, p. 226. 22 Politica externă (Foreign Policy), a Journal of Comparative Politics and International relations, Nr. 3-4, Autumn, an 2 (1997); Bibere Octav, op. cit. 23 Năstase Adrian, op. cit, p. 132. 24 Romano Prodi, O viziune asupra Europei, Editura Polirom, Iaşi, 2001, p. 66, 69.

32

sprijinirea construcţiei europene nu se poate realiza decât prin asigurarea unui nivel de viaţă decent, a unor condiţii de muncă adecvate, prin înlăturarea disparităţilor şi a excluziunii sociale, prin respectul demnităţii persoanei, al drepturilor şi libertăţilor fundamentale. În lipsa respectului persoanei umane, a protecţiei dreptului acesteia la viaţă, a respectării libertăţii opiniilor, conştiinţei şi religiei, în lipsa garantării egalităţii în drepturi a cetăţenilor, a egalităţii etnice şi religioase, în special, nu poate fi inoculat un sentiment cert al identităţii europene. Evoluţiile interne ale multora dintre statele balcanice demonstrează marile progrese democratice pe care le-au înregistrat acestea, la îndemnul şi cu sprijinul democraţiilor occidentale şi al organizaţiilor internaţionale. Dorinţa lor de a deveni membre NATO şi/sau UE, văzute ca o garanţie a securităţii, este demonstrată de eforturile pe care le-au făcut pentru a îndeplini criteriile de aderare. Unele dintre ele au reuşit să devină membre ale ambelor organizaţii, altele doar a uneia dintre ele, altele fac încă eforturi pentru a fi acceptate. Prin încredere, toleranţă şi acceptare, Europa trebuie să demonstreze că Balcanii nu mai sunt priviţi ca “o parte blestemată a Europei” şi că ei pot deveni, prin girul ei, “civilizaţie europeană” şi chiar “transatlantică”25.

România consideră că uşa UE trebuie să rămână deschisă pentru statele care îndeplinesc criteriile de aderare de la Copenhaga şi împărtăşeşte abordarea UE cu privire la consolidarea perspectivei europene a ţărilor din Balcanii Occidentali, prin întărirea cadrului oferit de Procesul de Stabilizare şi Asociere cu elemente preluate din actualul proces de extindere - extinderea dialogului politic, definirea unui Parteneriat European, inspirat din structura Parteneriatelor de Aderare, aplicarea principiilor diferenţierii şi meritelor proprii.

România a salutat prezentarea de către Comisia Europeană, la 31 martie 2004, a primelor Parteneriate Europene pentru statele din Balcanii Occidentali, considerând că în acest fel a fost întreprins un pas important în realizarea obiectivelor Procesului de Stabilizare şi Asociere şi concretizarea Agendei Salonic. Totodată, România şi-a exprimat satisfacţia pentru deschiderea negocierilor de aderare ale UE cu Croaţia, la 3 octombrie 2005. Totodată, a salutat opinia pozitivă a Comisiei Europene privind recomandarea acordării de către Consiliul European din decembrie 2005, a statutului de stat candidat la UE pentru Republica Macedonia.

Opinia pozitivă a Comisiei Europene, alături de celelalte documente componente ale „pachetului extindere” emise la 9 noiembrie 2005 (Documentul de Strategie pentru politica de lărgire cu statele candidate Croaţia şi Turcia şi cu potenţialii candidaţi din Balcanii de Vest - Albania, Bosnia şi Herţegovina, Republica Macedonia, Serbia şi Muntenegru incluzând Kosovo; Rapoartele de ţară pentru Croaţia, Turcia, Albania, Bosnia şi Herţegovina, Serbia şi Muntenegru incluzând Kosovo; Parteneriatele de aderare pentru Croaţia şi Turcia; Parteneriatele europene pentru Albania, Bosnia şi Herţegovina, Republica 25 Elizabeth Pond, op. cit., p. 216.

33

Macedonia, Serbia şi Muntenegru incluzând Kosovo) marchează intrarea într-o nouă etapă în continuarea procesului de extindere al Uniunii Europene.

Pentru statele din Balcanii de Vest a reprezentat un semnal clar asupra respectării angajamentului privind finalitatea parcursului european al acestora, angajament asumat de către UE la Consiliul European de vară din 2003, de la Salonic.

România şi-a manifestat disponibilitatea de a împărtăşi statelor din Balcanii Occidentali din experienţa pe care a dobândit-o în procesul de aderare la UE, considerând că formulele de cooperare regională sunt extrem de importante pentru pregătirea statelor participante în atingerea standardelor europene.

România a avut, până în prezent, o implicare substanţială în iniţiativele UE din Balcanii de Vest, iar promovarea stabilităţii, a securităţii şi a prosperităţii în regiune reprezintă una dintre priorităţile majore ale agendei de politică externă a României ca stat membru al Uniunii. În acest sens, România a jucat un rol esenţial în extinderea şi modernizarea CEFTA, proiect încheiat odată cu semnarea noului acord, la Bucureşti, la 19 decembrie 2006. De asemenea, România este puternic angajată în procesul de restructurare a Pactului de Stabilitate pentru Europa de Sud-Est, Masa Regională, desfăşurată la Bucureşti, la 16 noiembrie 2006, marcând o etapă importantă în procesul de restructurare a Pactului în viitorul Consiliu al Cooperării Regionale.

România a salutat noul consens asupra extinderii, atins la Consiliul European din 14-15 decembrie 2006, considerând că acesta constituie un fundament solid pentru construcţia unei Europe puternice şi prospere. Consiliul a reconfirmat perspectiva europeană a statelor din Balcanii de Vest şi a Turciei, în paralel cu definirea unui cadru de aderare riguros, bazat pe principiile condiţionalităţii, consolidării şi comunicării. A fost reiterată necesitatea ca extinderea să fie însoţită de dezvoltarea şi aprofundarea mecanismelor instituţionale ale Uniunii, proces necesar pentru asigurarea funcţionalităţii unei Europe întregite.

La început de secol XXI, România face parte din UE, o Uniune de state europene care împărtăşesc aceleaşi valori (respectul pentru demnitatea umană, democraţia, statul de drept şi respectarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale) având drept obiective principale asigurarea păcii şi prosperităţii. De asemenea, România face parte din NATO, o Alianţă care îşi continuă misiunea fundamentală de apărare colectivă, cu instrumente noi, adaptate noilor riscuri de securitate. Calitatea de membru al celor două organizaţii consolidează capacităţile României de protejare a securităţii sale, într-un spaţiu în care “securitatea naţională” înseamnă mai mult decât putere militară sau apărare, înseamnă şi cooperare, valori comune, capacităţi noi, implicare activă a tuturor palierelor societăţii (structuri guvernamentale, societatea civilă).

34

DACTILOSCOPIA – CERTITUDINE SAU INCERTITUDINE

Conf. univ. dr. Pletea Constantin

Cercetările întreprinse de-a lungul timpului asupra caracteristicilor desenelor papilare şi a utilităţii lor în identificarea persoanelor au pus bazele unei ramuri importante a ştiinţei criminalistice cunoscută sub denumirea de dactiloscopie. Termenul derivă din cuvintele greceşti dactilos care înseamnă deget şi scopia ce desemnează metoda prin care se poate privi, cerceta.

Dactiloscopia este ramura criminalisticii care se ocupă cu examinarea şi clasificarea desenelor papilare în vederea identificării persoanei.

Într-o formulare sintetică Constantin Ţurai a definit dactiloscopia ca fiind: “ştiinţa privind studiul desenelor papilare”.

În practică sunt situaţii, puţine la număr, în care dactiloscopia este confundată cu dermatoglifologia, însă din comparaţia celor doi termeni se constată că dactiloscopia reprezintă “compararea propriu-zisă a desenelor papilare în scopul identificării persoanei” în timp ce dermatoglifologia desemnează “studiul suprafeţei pielii, a cutelor ce brăzdează această suprafaţă“, fiind asociată de regulă cercetării desenelor papilare în scopul observării eredităţii lor normale şi patologice.

Prin urmare ceea ce face obiectul acestui studiu şi prezintă interes pentru ştiinţa criminalistică este dactiloscopia.

Dezvoltarea ştiinţei identificării pe baza urmelor create de mâini a oferit criminaliştilor o metodă infailibilă de identificare a persoanelor. Toate caracteristicile umane vizibile ale individului se schimbă sau pot fi schimbate cu excepţia urmelor de mâini. Aceasta este de altfel şi explicaţia pentru puternica valoare probatorie a urmelor de mâini în comparaţie cu alte metode de stabilire a identităţii persoanelor care au încălcat legea.

Într-o ierarhie a mijloacelor de identificare criminală, cea bazată pe urmele de mâini este situată deasupra tuturor celorlalte, deoarece:

- a servit în ultimii 100 de ani la identificarea corectă a criminalilor; - nu au fost găsite niciodată două amprente asemănătoare în miliardele de

comparări făcute normal sau automat de calculatoare; - urmele de mâini constituie esenţa bazelor de date ale poliţiei ce

urmăresc trecutul criminal al indivizilor din întreaga lume; - a rămas de-a lungul timpului cea mai folosită dovadă criminalistică din

lume – în cele mai multe jurisdicţii numărul cazurilor rezolvate prin folosirea identificării pe baza urmelor de mâini depăşeşte numărul total al cazurilor rezolvate prin toate celelalte metode de identificare;

35

- continuă să se extindă ca lider al metodelor de identificare al persoanelor cu mii de urme de mâini introduse zilnic în bazele electronice de date pentru stocarea amprentelor;

- surclasează, deocamdată, sistemul de identificare a persoanelor pe baza ADN-ului şi toate celelalte sisteme de identificare prin numărul mare de criminali, violatori şi alţi infractori periculoşi identificaţi (identificarea pe baza urmelor de mâini rezolvă de cel puţin zece ori mai multe cazuri cu suspect necunoscut decât metoda ADN în cele mai multe dintre jurisdicţii).

Impunerea desenului papilar printre cele mai valoroase şi importante elemente de identificare a persoanei se datorează următoarelor proprietăţi:

- unicitatea desenului papilar, potrivit căreia se deosebesc între ele prin formă şi detalii caracteristice, al căror număr şi variatate fac imposibilă întâlnirea a două amprente identice (chiar şi la aceeaşi persoană).

La această concluzie s-a ajuns prin îndelungate cercetări şi pe baza calculelor matematice, pornindu-se de la un număr de 4 caracteristici, stabilindu-se ipotetic posibilitatea repetării a două desene papilare, cu aceleaşi puncte coincidente, la 64 de milioane de amprente. Dacă numărul detaliilor caracteristice se măreşte, rezultatul calculului ajunge la cifre astronomice, ceea ce confirmă principiul potrivit căruia fiecare persoană este identică numai cu sine însăşi şi, totodată, se deosebeşte de toate celelalte.

- fixitatea desenului papilar este o altă proprietate care constă în menţinerea tuturor detaliilor caracteristice ale desenului papilar de la formarea sa în a 13-a săptămână de viaţă intrauterină şi până la moartea persoanei. Singura modificare, fără implicaţii în procesul identificării, o reprezintă creşterea în dimensiuni a amprentei, pe măsura dezvoltării corpului. Această proprietate nu trebuie interpretată într-o manieră fixistă, întrucât nu este exclusă posibilitatea ivirii unei anumite modificări, cum ar fi, de exemplu, apariţia sau dispariţia unui detaliu, fără o intervenţie mecanică, chimică sau chirurgicală, modificare ce nu determină o diferenţă calitativă între desenele papilare ale aceleiaşi persoane.

- inalterabilitatea reprezintă o altă proprietate esenţială, determinată de faptul că, în mod normal, un desen papilar nu poate fi modificat sau înlăturat. Numai rănile care afectează în adâncime stratul dermic, distrugând papilele, precum şi unele boli, de tipul leprei, pot duce la alterarea involuntară a desenului. Cercetările întreprinse de specialişti, dintre care unii au executat experimente pe propriile amprente digitale, au demonstrat că nici arderea cu fierul încins, cu ulei sau apă fierbinte nu este capabilă să distrugă amprentele. În fapt, însăşi existenţa unei cicatrice este de natură să ofere un element preţios de identificare.

În privinţa proprietăţilor desenulului papilar, o parte din autori apreciază că acestea se reduc numai la două: unicitatea şi fixitatea, inalterabilitatea fiind considerată o componentă a fixităţii. Credem, însă, că o distincţie între cele două proprietăţi este necesară pentru delimitarea stabilităţii naturale a desenului papilar (fixitate) de imposibilitatea modificării artificiale.

36

Considerată în mod unanim de specialişti “standardul de aur” al identificării infractorilor, metoda a primit în ultimul deceniu numeroase critici, fiind publicate o serie de studii temeinic argumentate ce pun la îndoială infailibilitatea sa.

Unul dintre motivele contestării, poate cel mai important, îl constituie creşterea spectaculoasă a tehnologiilor ADN în identificarea criminalistică. Identificarea cu ajutorul ADN-ului nu numai că a transformat şi revoluţionat domeniul (aşa cum şi identificarea cu ajutorul urmelor de mâini a făcut-o la vremea ei) dar a creat noi standarde pentru ştiinţa criminalistică în general.

În asemenea circumstanţe s-a pus întrebarea (justificată credem noi) cum identificarea pe baza examinării urmelor de mâini, în aparenţă un concept atât de simplu şi de clar, poate fi pus la îndoială? Răspunsul la acest aparent paradox stă în distincţia dintre impresiunea latentă (ridicată de la locul infracţiunii) şi impresiunea cu cerneală (luată în condiţii controlate, cum ar fi de exemplu în cadrul unei secţii de poliţie).

Impresiunea latentă sau urma de la faţa locului poate fi o mică porţiune a suprafeţei unui deget, mişcată, distorsionată, ori îmbăcsită.

Din acest motiv, impresiunile latente sunt “o sursă inevitabilă de erori în momentul comparaţiei” a căror şansă de a se produce creşte pe măsură ce acestea sunt mai puţin clare, au mai puţin conţinut decât modelul de în condiţii controlate.

Un alt motiv important al contestatarilor este numărul în creştere al identificărilor eronate bazate pe compararea urmelor de mâini. Aceste identificări eronate sunt interesante din câteva motive:

- ilustrează natura subiectivă a identificării prin compararea urmelor de mâini;

- contrazic în mod direct un număr de argumente aduse de specialişti şi - furnizează o imagine concretă asupra a ceea ce poate deveni greşit.

(a) Urmă cu cerneală (b) Urmă latentă despre luată în condiţii controlate care se afirmă că se potriveşte cu urma din fig. (a)

37

Un exemplu relevant în acest sens este “cazul Mayfield” apărut în urma atacului terorist de la Madrid din data de 11 martie 2004.

Autorităţile spaniole au găsit în apropierea locului exploziei o geantă cu detonatoare pe care au identificat o urmă papilară, în stare latentă ce nu corespundea nici uneia din baza lor de date. Spaniolii au trimis urma mai multor organizaţii de investigare, inclusiv Biroului Federal de Investigaţii (FBI). După ce aceştia din urmă au căutat în baza lor de date, au localizat o posibilă identificare cu amprentele unui avocat din Portland, Oregon, Brandon Mayfield.

Din start au fost aspecte controversate în ceea ce priveşte identitatea dintre urma respectivă şi amprentele persoanei suspecte. Domnul Mayfield întreţinea legături cu persoane şi organizaţii musulmane, ceea ce îl făcea suspect deşi acesta nu părăsise Statele Unite de mulţi ani. Oricum examinatorii FBI au conchis că urma este “în proporţie de 100% identificată pozitiv”şi au comunicat aceasta autorităţilor spaniole pe 2 aprilie 2004.

Spaniolii nu au fost de acord cu concluzia omologilor americani, comunicându-le acestora printr-un memorandum din 13 aprilie 2004 că identificarea este negativă. În timp ce specialiştii FBI găsiseră cinsprezece puncte de identificare, spaniolii găsiseră numai şapte.

Specialiştii FBI au continuat să susţină versiunea lor potrivit căreia urma de pe geanta cu detonatoare ar aparţine domnului Mayfield, acesta fiind chiar arestat pe 6 mai 2004. Din fericire pentru Mayfield autorităţile spaniole au persistat în investigaţii şi, la scurt timp după arestarea acestuia, au anunţat că urmele aparţin unui cetăţean algerian Ouhnane Daoud. Mai mult investigatorii au găsit într-o casă din afara Madridului, unde se presupune că celula teroristă plănuise atacul şi fabricase bombele, urme de ADN ale lui Daoud. În cele din urmă, după două săptămâni petrecute în închisoare Mayfield a fost eliberat şi a dat în judecată guvernul federal.

Unde s-a greşit ? Cazuri de identificare eronată pe baza comparării urmelor de mâini

sunt cunoscute în Statele Unite încă din anii 1920. Comunitatea ştiinţifică a pus aceste erori pe seama incompetenţei unor examinatori1 ceea ce a permis experţilor criminalişti cu experienţă şi procurorilor să susţină în continuare că metoda în sine nu a fost afectată de aceste rezultate eronate, rămânând infailibilă.

Teoria incompetenţei nu poate fi reţinută în cazul Mayfield deoarece cel care a făcut identificarea eronată era un examinator FBI foarte experimentat şi respectat. De asemenea doi alţi astfel de examinatori experimentaţi (dintre care unul aflat la pensie) au comparat cele două urme şi au confirmat, în mod eronat, rezultatul la care ajunsese primul dintre aceştia. În cele din urmă un al patrulea examinator independent a ajuns de asemenea la aceeaşi identificare eronată. Dacă eroarea făcută în cazul 1 Este vorba de acei examinatori aflaţi la începutul carierei (N.A.)

38

Mayfield ar fi o chestiune de incompetenţă ar trebui să acceptăm că trei experţi criminalişti de la un laborator ce pretinde că este liderul mondial în domeniu plus un examinator independent cu o reputaţie profesională impecabilă sunt incompetenţi.

Trei posibile explicaţii au fost oferite. În prima dintre acestea oficialii FBI au explicat rezultatul eronat

prin faptul că mostra prelevată de autorităţile spaniole de pe geanta cu detonatoare era foarte slabă din punct de vedere calitativ şi nu poate fi folosită. Explicaţia este greu de reţinut deoarece compararea urmelor se face cu ajutorul fotografiilor digitale, impecabile din punct de vedere calitativ. Pe de altă parte nici unul dintre cei patru examinatori nu s-a plâns de calitatea imaginilor – urmele latente de orice tip aproape întotdeauna implică elemente de distorsiune sau de pierdere a informaţiei, iar un criminalist poate determina cu precizie când o urmă poate fi folosită sau nu, mai ales când este expert în cadrul unei organizaţii cu experienţă bogată cum este FBI. Regula de bază în astfel de investigaţii este că dacă există vreun dubiu în ceea ce priveşte identitatea amprentelor2 identificarea nu este comunicată, ceea ce nu s- a întâmplat în cazul de faţă.

Calitatea slabă a urmelor latente prelevate de autorităţile spaniole nu poate fi reţinută ca explicaţie a erorii comise, cu atât mai mult cu cât acestea nu au avut nici o dificultate în a determina de la început că urmele nu aparţin domnului Mayfield. În schimb, specialiştii care au analizat cazul au ajuns la concluzia că explicaţia erorii comise se regăseşte în altă parte. David Ashbaugh în lucrarea sa “Analiza cantitativă şi calitativă a urmelor de mâini” nota: “Specialişti experimentaţi în identificare au învăţat de-a lungul şcolii şi a practicii limitele a cât de multă distorsiune sau diferenţă poate fi considerată în parametrii agreaţi. Pe cei care nu au suficientă experienţă îi sfătuiesc să fie atenţi că fiecare linie a unei urme de mâini, fiecare detaliu al unei amprente comparate cere să fie explicată de ce este diferită sau spaţial incorect asezată. Justificarea incorectă a unei singure linii poate conduce la o identificare care nu există”. Se pare că o situaţie similară cu cea descrisă de Ashbaugh s-a produs şi în cazul Mayfield.

O a doua explicaţie a identificării eronate din cazul Mayfield a fost pusă în discuţie de specialiştii în criminalistică. Aceştia s-au întrebat dacă nu cumva experţii FBI implicaţi în caz ar fi fost influenţaţi de faptul că Mayfield se convertise la Islam, că soţia sa era egipteană sau că reprezentase (într-un caz de acordare a custodiei asupra copilului) un bărbat ce făcea parte dintr-un grup terorist recunoscut.

Drept consecinţă aceştia ar fi devenit astfel predispuşi să accepte, mai uşor decât ar fi făcut-o în mod obişniut, potrivirea urmelor cercetate. 2 Denumirea generică folosită pentru urmele papilare (N.A.)

39

Cele de mai sus sugerează că examinatorii FBI ar fi permis ca “judecata ştiinţifică” să le fie influenţată de alte probe, colaterale.

Cea de-a treia teorie susţine că, pur şi simplu, identitatea urmei cu amprentele lui Mayfield a fost pură coincidenţă. Această teorie pare a fi plauzibilă. Deoarece atacul terorist de la Madrid a fost un caz foarte important, urmele latente prelevate de autorităţile spaniole au fost difuzate către agenţii specializate situate în toate zonele lumii, fiind comparate cu foarte multe urme cunoscute aflate în bazele de date ale acestor agenţii. Este posibil ca, datorită tehnologiilor fotografice actuale şi uşurinţei cu care pot circula imaginile digitale, urmele latente prelevate la Madrid să fi devenit “cele mai comparate” urme din istoria criminalisticii. Poate dacă se compară o urmă latentă cu o bază atât de mare de urme palmare cunoscute ar putea fi găsită una care în mod particular să prezinte similarităţi cu aceasta.

Dar dacă este acceptată această teorie a coincidenţei, care erau şansele ca ghinionistul individ astfel găsit să mai fi fost şi convertit la islamism şi să fi avut legătură cu un fundamentalist musulman ?

Acesta nu este singurul caz de identificare eronată cunoscut, şi, aşa cum cazul Mayfield ilustrează, procesul comparării urmelor latente cu cele cu cerneală este în mod inerent subiectiv şi suspect de eroare.

În ianuarie 2002 infailibilitatea identificării prin compararea urmelor de mâini a primit încă o lovitură. În Statele Unite în cadrul procesului Statele Unite vs. Llera Plaza distinsul judecător şi fost profesor universitar Louis Pollack de la Curtea Supremă de Justiţie a Statelor Unite a exprimat o hotărâre îndelung motivată ce concluziona că “tehnicile de identificare a persoanelor prin compararea urmelor latente cu cele cunoscute nu au fost testate într-o manieră ce ar putea fi considerată ştiinţifică”. După şase săptămâni a revenit asupra hotărârii, pronunţând o alta, la fel de temeinic motivată a cărei concluzie era: “deşi subiective tehnica de identificare a persoanelor prin compararea urmelor latente cu cele cunoscute nu este o metodă mai subiectivă sau mai puţin subiectivă decât multe alte probe acceptate în instanţă”.

Adoptarea hotărârii ce a bulversat întregul sistem judiciar american s-a bazat pe precedentul creat de cazul Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals în 1993. Cazul avea ca obiect un copil născut cu malformaţii cauzate de un medicament, prescris în mod obişnuit timp de mulţi ani pentru greţurile matinale.

Compania farmaceutică a argumentat că nu există vreo probă validă care să susţină reclamaţia.

Decizia Curţii Supreme a stabilit un nou standard pentru probele ştiinţifice în America: pentru prima dată s-a considerat că nu este permisibil ca un expert să depună mărturie cu privire la ceea ce este considerat “general acceptat” în domeniul respectiv. “Judecătorii trebuie

40

să acţioneze ca nişte paznici ai sistemului judiciar” a menţionat Curtea Supremă. Dacă un expert nu este credibil acesta nu va mai fi acceptat niciodată ca expert în faţa vreunei curţi. Regula adoptată a creat noi standarde de acceptare a unei probe ca fiind ştiinţifică.

Înainte de a o accepta ca probă judecătorii trebuie să verifice dacă aceasta a fost testată în mod adecvat, dacă rata de eroare este cunoscută, dacă există standarde şi tehnici care controlează această operaţiune, dacă a fost subiectul unei revederi periodice şi dacă este acceptată de experţi relevanţi din domeniu.

Bazându-se pe precedentul Daubert, judecătorul Pollack a considerat că, în ciuda folosirii timp de aproape o sută de ani a metodei de identificare a persoanelor prin compararea urmelor de mâini, aceasta nu a fost încă verificată sau testată conform criteriilor “testului Daubert”. S-a constatat astfel că experţii criminalişti specializaţi în urme de mâini încă nu au un standard obiectiv pentru a evalua dacă două urme sunt identice. Pur şi simplu nu există o procedură uniformă pentru a realiza o identificare.

Unii examinatori folosesc o metodă ce presupune găsirea numărului de caracteristici similare ale desenelor papilare dar nu există standarde fixe. Deşi experţii din domeniu insistă că un specialist calificat ştie cu certitudine când cele 2 urme sunt identice, nu există un protocol care să asigure că experţi diferiţi vor ajunge la aceeaşi concluzie.

Subiectivitatea specialistului în procesul comparării urmelor de mâini a fost tratată pe larg în ultima vreme în numeroase aricole ştiinţifice, de profesori de la universităţi de tradiţie dar şi de experţi implicaţi în practica criminalistică. S-a constatat în unanimitate că definiţia şi înţelesul a ceea ce este numit în practică o “ identificare pozitivă “ variază de la ţară la ţară, de la agenţie la agenţie şi chiar de la expert la expert în cadrul aceleiaşi agenţii.

Dacă în Europa standardul de “identificare pozitivă” variază între minimum 8 puncte de identificare în Bulgaria şi minimum 16 în Gibraltar (majoritatea ţărilor europene având un sistem bazat pe 12 astfel de puncte), în Statele Unite majoritatea statelor folosesc un sistem bazat pe minimum 8 puncte, dar sistemul de identificare diferă de la o agenţie la alta.

Rezultat al cercetărilor şi studiilor publicate, tot mai mulţi experţi din domeniu acceptă în ultima vreme că procesul identificării ar fi o ştiinţă exactă. Tocmai insistenţa cu care se foloseşte abordarea “alb-negru” în stabilirea procedurilor de lucru tocmai pentru a elimina subiectivismul din compararea urmelor poate conduce la erori de apreciere. De exemplu în Statele Unite, dacă un examinator care foloseşte un sistem bazat pe minimum 8 puncte găseşte doar 7, procedura standard stabileşte că identificarea este negativă, iar examinatorul nu poate sesiza anchetatorii cu privire la probabilitatea ca cele două urme să se potrivească, considerându-se că urmele latente nici nu ar fi existat.

41

Un alt exemplu care contestă modul rigid de apreciere al urmelor este acela în care un examinator din cadrul unei agenţii poate găsi (după cum s-a întâmplat şi în cazul Mayfield) trei puncte de asemănare între urme şi în consecinţă să considere urme latentă fără valoare probatorie, un al doilea examinator de la o agenţie diferită poate găsi, examinând aceleaşi urme, 7 puncte de asemănare şi să considere că este o mare probabilitate ca urmele să aparţină aceleiaşi persoane, iar un examinator de la o a treia agenţie să raporteze găsirea a 10 puncte de asemănare, şi, prin urmare, o identificare pozitivă.

În sfârşit, dacă doi examinatori de la agenţii diferite găsesc 8 puncte de asemănare, dar standardul de identificare al primei agenţii este 8, iar cel al celei de-a doua este 9 înseamnă că cel de-al doilea, conform proce-durilor, nu poate raporta probabilitatea mare ca cele 2 urme să se potrivească şi astfel urma prelevată să poată totuşi fi folosită ca probă în anchetă şi ulterior în proces.

Martin W. Collins un fost supervisor al unei agenţii criminalistice federale americane mărturiseşte într-un studiu publicat în 1992 că în ciuda increderii generale în infaibilitatea metodei de identificare, în realitate în mod obişnuit se fac multe identificări eronate. Potrivit acestuia în aprecierea amprentelor examinatorii se simt presaţi de proceduri să facă identificări pozitive care pot fi raportate, ceea ce le distorsionează obiectivitatea şi îi conduce la numeroase erori de identificare. De asemenea acesta observă că datorită procedurilor adesea specialiştii se află sub influenţa convingerii greşite că pot fi doar două rezultate posibile ale procesului de comparare al urmelor de mâini: fie acestea se potrivesc, fie nu se potrivesc. Această afirmaţie este corectă numai dacă ar fi întrunite cumulativ următoarele condiţii:

- ambele urme, atât cea cunoscută cât şi cea latentă, să reprezinte aceeaşi arie a urmei (palmă sau de deget);

- ambele urme să fie identificabile; - detaliile liniilor fiecărei impresiuni să fie suficient de clare; - toţi examinatorii să aibă acelaşi nivel de pregătire şi acelaşi mod de

apreciere a probelor. Dacă una sau mai multe dintre aceste condiţii lipsesc pot fi

identificate însă următoarele rezultate: - urme care nu au valoare de identificare; - urme care au valoare de identificare şi care pot fi folosite în

examinările criminalistice ce se concretizează în concluzii certe – pozitive sau negative.

Rezultatele de mai sus l-au condus pe autor la concluzia că urmele neidentificabile nu au valoare probatorie dar trebuie examinate.

Chiar dacă nu îi conduc în mod direct pe anchetatori la găsirea infractorului pot ajuta ancheta prin eliminarea de pe lista suspecţilor a

42

persoanelor care nu au nici o caracteristică comună cu cele din urma latentă.

În ceea ce priveşte rata potenţială de eroare în identificare, aceasta nu cunoaşte până azi un studiu sistematic.

După o sută de ani de folosire a metodei nu au fost găsite răspunsuri la întrebări cum ar fi de exemplu “cât de des două persoane pot avea un număr specific de caracteristici comune?”.

De asemenea nu există încă un model statistic plauzibil al variaţiilor desenelor urmelor de mâini.

În lumina “testului” Daubert şi a hătărârii judecătorului Pollack specialiştii consideră insă încă incontestabilă valoarea probatorie a metodei atunci când acesta îi conduce pe anchetatori la un suspect confirmat ca făptuitor prin coroborarea cu probe independente (cum ar fi de exemplu testul ADN).

O altă critică adusă sistemului de studiile universitare publicate este că un judecător nu poate aplica “testul Daubert” probei cu expert criminalist atâta timp cât nu este ajutat de procedura contradictorie.

Deşi acceptată de teorie procedura este foarte rar utilizată în practică. Experţii sunt aduşi întotdeauna de către acuzare, iar avocatul apărării

ia adeseori acurateţea identificării sub beneficiu de inventar. Şi atunci sunt de încredere sau nu probele bazate pe identificarea prin

compararea urmelor de mâini? Concluzia majoritară în doctrină este că încă nu putem răspunde la această întrebare cu ceea ce este acum cunoscut. Rămâne însă uluitor cum credibilitatea metodei nu a fost până acum pusă la îndoială.

Este posibil, poate chiar probabil ca în urma unui efort concertat de dezvoltare a unei baze statistice pentru amprente, de efectuare a unor studii empirice adiţionale şi cu ajutorul unor teste credibile de eficacitate să se dovedească că identificarea cu ajutorul urmelor de mâini latente este într-adevar o metodă de identificare sigură. Dar până când acest efort va fi făcut specialiştii americani recomandă să fim mai sceptici cu privire la infailibilitatea metodei.

Recunoscând cât de multe nu ştim despre siguranţa metodei, analiştii şi-au pus următoarele întrebări:

- dacă lipsesc atât de multe informaţii de ce şi cum au fost acceptate ca probe legale identificările prin compararea urmelor de mâini?

- de ce acestea sunt contestate de-abia acum? - de ce nici o instanţă din Statele Unite nu a luat în serios până la

apariţia hotărârii Pollack aceste contestaţii? Se consideră că la originea puternicei contestări contemporane a

metodei identificării persoanelor prin compararea urmelor de mâini se află o serie de factori:

- eficacitatea dovedită şi siguranţa identificării cu ajutorul ADN-ului;

43

- creşterea atenţiei judecătorilor asupra acceptării opiniilor experţilor ca probă în cadrul proceselor ca urmare a cazului Daubert.

Înainte de Daubert standardul dominant în acceptarea probei cu experţi era aşa-numitul “test Frye” care se concentra asupra faptului dacă o tehnică inovatoare este “general acceptată” de o comunitate ştiinţifică relevantă. În abordarea lui Frye era extrem de dificil de combătut o tehnică cu o tradiţie atât de îndelungă precum identificarea prin compararea urmelor de mâini. Sigur că identificarea pe baza urmelor de mâini era general acceptată de o parte relevantă a comunităţii ştiinţifice, mai ales că acea comunitate era alcătuită din experţi criminalişti. Dar această metodă de identificare nu a fost acceptată doar ca o simplă metodă, ci ca “standardul de aur al criminalisticii”.

Spre deosebire de Frye, testul Daubert a clarificat că judecătorii ar trebui să aprecieze de la caz la caz asupra acceptării probei cu experţi ca fiind în mod adecvat sigură. Hotărârea din cazul Daubert oferă două avantaje doctrinare pentru oricine se pregăteşte să conteste amprentele ca probă. În primul rând părerea comunităţii relevante nu mai este dispozitivă, ci este doar un criteriu printre altele.

Al doilea avantaj al hotărârii Daubert este că nu oferă stabilitate nici unei metode cu istorie îndelungată.

Din punct de vedere al regulii Frye dacă o formă de probare fusese folosită un timp îndelungat îninte se presupunea că îndeplineşte condiţia acceptării generale. Adoptarea “testului Daubert” dă posibilitatea judecă-torilor, dacă apar argumente noi că o formă încetăţenită de probare este nesigură, să nu ignore aceste argumente.

Apărătorii metodei susţin că respingerea probei cu amprente ar pune în pericol şi celelalte forme de probare. De asemenea se argumentează că, chiar dacă validitatea identificărilor dificile nu poate fi testată, identificarea cu ajutorul urmelor de mâini are în mod aproape cert o valoare probatorie mai mare decât aşa-numitele probe “non-expert”, inclusiv proba cu martori. Rămâne de asemenea cu o valoare probatorie mai mare decât alte forme de probare cu experţi ce continuă să fie în mod obişnuit folosite cum ar fi diagnosticul medical, proba psihologică şi alte forme de probe ştiinţifice criminalistice. În sprijinul ideii un judecător american a argumentat că “rata de eroare este de departe mult mai scăzută decât la alte tipuri de opinii pe care instanţele judecătoreşti le acceptă în mod obişnuit, cum ar fi opiniile despre diagnosticarea unei boli, cauza unui accident sau a unei boli, dacă un incendiu a avut o origine accidentală sau deliberată, dacă o anumită facilitate industrială a fost sursa contaminării” (desigur aceasta este doar un indiciu al lipsei datelor empirice al ratelor de eroare al multor astfel de moduri de probare).

În mod unanim însă, atât cei care susţin metoda de identificare a făptuitorilor prin compararea urmelor de mâini cât şi cei care o contestă

44

concluzionează că “testul Daubert” nu este suficient pentru a spune cu certitudine dacă o metodă criminalistică de identificare este sigură sau nu. Fără îndoială Daubert a furnizat comunităţii juridice unset de criterii în funcţie de care o probă poate fi apreciată ca fiind ştiinţifică sau nu. Dar acest set de criterii este considerat a fi o versiune idealizată ce nu poate deveni singura cale prin care să fie legitimate cunoştiinţele experţilor în cadrul procesului penal.

Atât susţinătorii cât şi contestatarii aşteaptă reacţia comunităţii ştiinţifice pentru a clarifica prin dezvoltarea unei baze statistice pentru amprente, prin efectuarea unor studii empirice adiţionale şi cu ajutorul unor teste credibile de eficacitate dacă identificarea cu ajutorul urmelor de mâini latente este într-adevăr o metodă de identificare sigură. Până atunci, în toată lumea, metoda dactiloscopică va fi considerată în continuare “standardul de aur “ al ştiinţei criminalistice.

Bibliografie 1. Stancu Emilian – “Criminalistica”, vol. I şi II, Tipografia Universităţii

Bucureşti, 2004 2. Ţurai Constantin – “Elemente de criminalistică şi tehnică criminală - poliţie

ştiinţifică”, Bucureşti 1947 3. Stancu Emilian – “Investigarea ştiinţifică a infracţiunilor”, Tipografia

Universităţii Bucureşti, 1986-1988 4. Collins Martin W. – “Realizing the full value of latent prints”, California

Identification Digest, 1992 5. Campbell Edward D. – “Fingerprints and palmar dermatoglyphics”, 1998 6. Ashbaugh David R. – “Quantitative - qualitative friction ridge analysis: an

introduction to basic and advanced ridgeology”, 1999 7. Mnookin Jennifer L. – “Fingerprints: not o gold standard of evidence”,

Issues in Science and Technology, 2003 8. Kuhn Kurt E. – “The fingerprint science and redgeology”, 1994 9. McRoberts Flynn, Mills Steve – “From the start, a faulty science”, Chicago

Tribune, 2004 10. Thompson William C., Cole Simon A. – “Forensics (lessons from the

Brandon Mayfield case), Journal of Criminal Law&Criminology, 2005

45

COOPERAREA PRIMARĂ ÎN MATERIE PENALĂ ÎNTRE STATELE UNIUNII EUROPENE

Conf. univ. dr. Gavril Paraschiv

Potrivit doctrinei de specialitate1, în materie penală, între statele Uniunii

Europene există: - cooperarea primară, care presupune o abdicare a statelor de la

suveranitatea lor şi transferarea competenţei în ce priveşte urmărirea penală a unor persoane sau a executării pedepsei (atribute ale securităţii în stat), în folosul altui stat care va exercita aceste atribuţii;

- cooperarea secundară, care nu presupune un asemenea transfer de suveranitate.

Transmiterea urmăririi penale altui stat, în cadrul cooperării primare a statelor membre în materie penală, presupune ca statul competent să urmărească faptele penale comise pe teritoriul său să solicite altui stat al cărui cetăţean este infractorul sau pe teritoriul căruia acesta îşi are reşedinţa, să efectueze actele de urmărire penală.

Prin Acordul din 6 noiembrie 1990 între statele membre ale înţelegerii privind transmiterea procedurilor represive, s-a convenit asupra înţelesului termenului de „infracţiune”, care se referă la faptele prin care se încalcă legea penală şi care se deosebesc de infracţiunile administrative şi de cele care privesc regulamentele de ordine susceptibile de o sancţiune pecuniară. Potrivit Acordului, fiecare stat poate să declare infracţiunile pe care înţelege să le excludă de la această procedură. De asemenea, unele state pot să aplice regula reciprocităţii în această materie (art. 1 din Acord).

Pentru realizarea unui asemenea transfer este necesar ca fapta comisă să fie incriminată în ambele state (dubla incriminare), subiectul activ şi victima să aibă calitatea cerută în ambele legislaţii şi să existe o solicitare expresă din partea ministerului de justiţie al statului solicitant, însoţită de toate actele necesare.

Unele ţări, ca Germania, Italia şi Spania, consideră că este obligatoriu ca statul solicitat să înceapă urmărirea penală, însă alte ţări preferă urmărirea facultativă (principiul oportunităţii urmăririi penale). Uniunea Europeană a adoptat în general, principiul oportunităţii urmăririi penale, excepţie făcând cazurile de urmărire a martorilor sau experţilor care au declarat mincinos în faţa Curţii de Justiţie (când Curtea comunică statelor membre), cât şi în cazul 1 Pradel, J., Corstens, G., Droit pénal européen, 2e edition, Daloz, Paris, 2002, p. 53 şi următoarele.

46

violării secretului profesional – când este obligatorie începerea urmăririi penale de către statul solicitat.

De asemenea, când urmărirea penală a fost deja începută pe teritoriul statului solicitant, aceasta se continuă pe teritoriul statului solicitat.

Conform art. 26 din Convenţia Europeană privitoare la transmiterea actelor de procedură represivă, din anul 1973, actele de urmărire efectuate de statul solicitant sunt asimilate cu cele efectuate de statul solicitat, cu condiţia ca statul solicitat să fie competent, după legea lui naţională, să urmărească faptele respective şi să existe dubla incriminare în cazul concret (fără să poată interveni cauze de înlăturare a caracterului penal ori cauze justificative).

Transmiterea urmăririi penale atât în cazul în care aceasta a fost începută, cât şi în situaţia în care nu a fost începută încă, este posibilă în următoarele situaţii alternative:

- dacă făptuitorul are reşedinţa obişnuită în statul solicitat sau acesta este statul său de origine;

- când făptuitorul a suferit sau trebuia să sufere în statul solicitat o sancţiune privativă de libertate, adică făptuitorul este deja urmărit pentru aceeaşi infracţiune în statul solicitat;

- dacă statul solicitant consideră că pentru aflarea adevărului este mai bine să transmită urmărirea altui stat pe teritoriul căruia se află probele decisive;

- dacă statul solicitat oferă posibilităţi mai mari de reclasare a făptuitorului după executarea pedepsei;

- dacă statul solicitant consideră că nu are condiţii corespunzătoare pentru a asigura o eventuală executare a pedepsei.

Transferarea urmăririi penale se realizează în baza unei cereri scrise a statului solicitant, adresată ministrului de justiţie al statului solicitat.

Cererea este însoţită de copia certificată a dosarului penal. De regulă, nu este necesară traducerea actelor, dar printr-o declaraţie

expresă statul solicitat poate cere o traducere oficială în limba sa naţională sau într-o limbă oficială a Consiliului Europei.

Cererea poate fi transmisă prin Interpol ori, în caz de urgenţă, autorităţile statului solicitant o pot trimite direct autorităţilor statului solicitat.

După solicitare, statul solicitant informează asupra tuturor actelor ulterioare legate de exercitarea acţiunii penale.

Statul solicitat poate pretinde să i se trimită informaţii suplimentare şi nu are obligaţia de a informa statul solicitant asupra deciziilor sale. De asemenea, făptuitorul este anunţat cu privire la cererea de transfer a urmăririi penale, spre a-şi putea formula apărarea.

După solicitarea transferului urmăririi penale, statul solicitant este obligat să înceteze orice act de procedură, cu excepţia măsurilor de conservare a probelor.

De altfel, solicitarea de a transmite urmărirea penală este facultativă, statele Uniunii Europene nefiind obligate să apeleze la aceasta pentru rezolvarea anumitor cauze. La fel, nici statul solicitat nu este obligat să accepte o astfel de

47

cerere, astfel că după examinarea cererii (aparţine obligatorie), acesta poate să o respingă pe motivul că nu există dublă incriminare, pentru că s-ar viola principiul non bis in idem, a intervenit prescripţia răspunderii penale sau pentru orice alte motive.

Statul solicitant redobândeşte dreptul de a urmări pe făptuitor dacă statul solicitat refuză cererea, dacă se revocă acceptarea cererii ori dacă se comunică decizia de a scoate de sub urmărire penală pe făptuitor (pentru neoportunitate, lipsă de probe etc.).

Potrivit art. 22 din Convenţie, în situaţia introducerii cererii de transfer a urmăririi penale, termenul de prescripţie a răspunderii penale se prelungeşte cu 6 luni, avându-se în vedere timpul scurs pentru examinarea cererii şi exprimarea poziţiei de către statul solicitat.

Când două sau mai multe state se consideră competente ori îşi manifestă intenţia de a porni urmărirea penală pentru aceeaşi faptă şi acelaşi autor, fiecare din cele două state vor examina dacă poate să renunţe la propria sa urmărire, să o suspende ori să o transmită celuilalt stat, după care are loc o consultare între statele interesate pentru a se stabili în care din acestea ar fi mai potrivit să se desfăşoare urmărirea penală (art. 30-34 din Convenţie).

Dacă există pluralitate de fapte şi/sau de autori, statele interesate vor stabili dacă este oportună o singură urmărire penală pentru toţi autorii/faptele, cât şi statul care va efectua această urmărire (art. 32 din Convenţie).

În acest fel se asigură respectarea regulii non bis in idem, conform căreia nicio persoană nu ar putea fi urmărită penal, judecată şi condamnată de două ori pentru aceeaşi faptă.

Potrivit Convenţiei din 25 mai 1987 a statelor membre ale Comunităţilor Europene, relativ la aplicarea principiului non bis in idem, o persoană care a fost judecată definitiv într-un stat membru nu poate să fie urmărită într-un alt stat membru (pentru aceeaşi faptă), cu condiţia ca, în caz de condamnare, sancţiunea care a fost aplicată sau se află în prezent în curs de executare să nu poată fi executată după legile statului unde s-a pronunţat condamnarea2.

Aplicarea regulii non bis in idem presupune următoarele condiţii: - să existe identitate de faptă; încadrarea juridică diferită în legislaţiile

statelor, a aceleiaşi fapte, nu creează posibilitatea unei noi urmăriri penale (art. 54 din Convenţie);

- prima hotărâre să fi rămas definitivă; nu se poate introduce o acţiune penală paralelă după pronunţarea unei hotărâri nedefinitive, decât în cazul sistemelor legislative care admit că o hotărâre nu rămâne niciodată definitivă;

- dacă hotărârea anterioară constă în achitare pentru lipsa sau insuficienţa de probe, este posibilă o nouă judecată, ca şi în situaţia în care achitarea se bazează pe lipsa unei norme de incriminare;

2 Antoniu, G., „Activitatea normativă penală a Uniunii Europene (II)”, Revista de Drept Penal, nr. 2/2007, Editura Institutul de Cercetări Juridice, Bucureşti, 2007, p. 24.

48

- dacă s-a pronunţat o condamnare susceptibilă executare, nu este posibilă o nouă urmărire decât în cazul în care cel condamnat se sustrage de la executarea pedepsei pronunţate; în cazul în care sancţiunea nu este susceptibilă de executare (datorită amnistiei, graţierii, prescripţiei), este de asemenea posibilă o nouă urmărire penală.

Potrivit art. 55 din Convenţie, unele state pot să facă o declaraţie potrivit căreia nu se consideră legate de regula non bis in idem. Astfel, pot să existe raţiuni proprii de urmărire penală a unui infractor, chiar dacă acesta a fost condamnat de alt stat (infracţiuni contra siguranţei sau a interesului statului; săvârşirea faptei de către un funcţionar al statului, în legătură cu atribuţiile sale de serviciu).

Însă, dacă s-au pronunţat două hotărâri privind aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, Convenţia a admis ca cel puţin condamnatul să nu fie supus la executarea a două pedepse privative de libertate. Astfel, din pedeapsa următoare se va deduce pedeapsa anterioară3.

Transmiterea executării pedepsei constituie o altă formă de întraju-torare primară a statelor Uniunii Europene în domeniul dreptului penal, pre-văzută în Convenţia Europeană din 30.XI.1974 (în vigoare din 22 iulie 1975) referitoare la supravegherea persoanelor condamnate sau liberate sub condiţie.

Convenţia instituie principiul potrivit căruia dreptul penal al unei ţări nu poate nesocoti o sentinţă străină, iar autorităţile din această ţară pot să contribuie la executarea ei. Totodată, se stabileşte o anumită egalitate între justiţiabilii străini sau naţionali care ar putea beneficia de aceleaşi tehnici de individualizare administrativă a pedepsei.

Transmiterea executării pedepsei altui stat se poate realiza numai cu privire la o persoană ale cărui fapte şi vinovăţie au fost stabilite printr-o hotărâre de condamnare definitivă şi executorie şi cu condiţia existenţei dublei incriminări (faptele să fie incriminate, indiferent de modul de sancţionare, atât în legislaţia statului care a stabilit pedeapsa, cât şi legislaţia statului unde aceasta urmează să fie executată) – art. 3 şi 4 din Convenţia Europeană referitoare la supravegherea persoanelor condamnate sau liberate sub condiţie.

În Convenţie sunt prevăzute ca obstacole absolute pentru transmiterea executării pedepsei:

- când cererea de cooperare ar putea să aducă atingere suveranităţii sau securităţii statului solicitat, ori principiilor fundamentale ale ordinii sale juridice sau intereselor sale esenţiale;

- dacă faptele pentru care s-a aplicat pedeapsa au fost judecate definitiv în statul solicitat;

- când faptele care au stat la baza condamnării ar constitui o infracţiune politică, ori o infracţiune conexă la asemenea infracţiuni, sau o infracţiune militară; 3 Idem, p. 29-32.

49

- dacă a intervenit prescripţia potrivit legii statului solicitant ori solicitat. Ca obstacole relative, care ar justifica refuzul statului solicitat sunt

reţinute: - când autorităţile statului solicitat au decis deja să nu efectueze nicio

urmărire în cauza respectivă, sau să înceteze urmărirea începută; - dacă în statul solicitat faptele pentru care s-a pronunţat pedeapsa a cărei

transmitere se solicită fac obiectul unei urmăriri penale; - cazurile în care statul solicitat consideră că hotărârea de condamnare ar

fi incompatibilă cu principiile de bază ale legii sale penale; - în cazul infracţiunilor fiscale, care sunt supuse unui regim special şi care

nu ar putea face obiectul unui transfer. Potrivit art. 5 din Convenţie, statul solicitat asigură: numai supravegherea

condamnatului, supravegherea şi executarea pedepsei sau întreaga executare a condamnării.

• Supravegherea condamnatului se realizează la cererea statului solicitant care arată măsurile de supraveghere la care urmează să fie supus condamnatul, de către statul solicitat, potrivit propriei legislaţii.

Statul solicitat va informa asupra măsurilor dispuse şi asupra comporta-mentului condamnatului; în situaţia sustragerii de la obligaţiile impuse, ori comiterii altei infracţiuni de către acesta, statul solicitant va hotărî dacă este cazul să revoce suspendarea executării pedepsei sau liberarea condiţionată.

• Supravegherea şi executarea pedepsei au loc când statul solicitant cere altui stat să permită ca pedeapsa să se execute pe teritoriul acestuia (dacă s-a revocat liberarea condiţionată ori suspendarea condiţionată a executării pedepsei). Dacă solicitarea concordă cu dispoziţiile Convenţiei, statul solicitat va pune în executare hotărârea potrivit reglementărilor din legea sa, fără să agraveze însă modul de executare a pedepsei în raport cu legislaţia statului solicitant.

Statul solicitat va informa statul solicitant asupra începerii executării pedepsei.

Pedeapsa care se execută nu poate depăşi maximul prevăzut de legea statului solicitat, care este competent să rezolve şi eventualele chestiuni privind reducerile de pedeapsă, aplicarea regimului de semilibertate sau a permisiunii de ieşire. Statul solicitant va reintra în posesia drepturilor abandonate în favoarea statului solicitat numai în caz de refuz sau de imposibilitate a executării pedepsei de către statul solicitat.

Potrivit art. 21 din Convenţie, ambele state au însă dreptul de graţiere a pedepsei.

• Desesizarea totală a statului solicitant în favoarea statului solicitat care va asigura întreaga executare a condamnării, acţionând ca şi când ar fi pronunţat el însuşi condamnarea respectivă, presupune o procedură simplificată, reglementată prin art. 22-25 din Convenţie. Astfel, se realizează transmiterea dosarului către statul care va asigura completa supraveghere şi executare a

50

hotărârii, statul solicitant abandonând total atribuţiile sale suverane în materie de executare a pedepsei privative de libertate sau cu amendă.

Cererea de transfer se face în scris de către Ministerul Justiţiei arătându-se obiectul cererii, identitatea condamnatului, locul de reşedinţă în statul solicitat. Aceasta este înaintată, împreună cu actele doveditoare, statului solicitat care o poate accepta sau refuza motivat prin Ministerul Justiţiei.

Statul solicitat poate să ceară explicaţii suplimentare în caz de acceptare. De asemenea, poate să pretindă restituirea unor cheltuieli efectuate, cât şi onorariile experţilor.

Existenţa unui număr mare de condamnaţi străini în penitenciarele unor ţări (Belgia, Franţa, Suedia, Olanda, Germania) a determinat statele să încheie acorduri pentru transferarea acestora în ţările de origine.

La data de 21.III.1983 s-a deschis spre semnare Convenţia Europeană asupra transferului persoanelor condamnate, potrivit căreia condamnatul poate sesiza statul unde execută pedeapsa pentru iniţierea procedurii transmiterii executării pedepsei, ori statul de origine pentru a determina solicitarea transferului.

Transferul se poate realiza cu respectarea următoarelor condiţii: - condamnatul să fie resortisant al statului unde va executa pedeapsa; - durata pedepsei care urmează a fi executată trebuie să fie de minim 6 luni; - să existe dubla incriminare, în sensul că elementele constitutive ale

infracţiunii să fie identice în statul solicitant şi în cel solicitat, indiferent de încadrarea juridică a faptelor;

- condamnatul să fie de acord cu transferul; prin Convenţia Schengen această exigenţă a fost oarecum limitată, astfel că nu se mai cere existenţa consimţământului în cazul în care condamnatul se sustrage de la executare, refugiindu-se în statul de origine.

Cererea scrisă poate să fie adresată prin Ministerul Justiţiei, dar şi prin alte căi de comunicare, cum ar fi cele diplomatice.

Referitor la formele de executare există două posibilităţi alternative: - într-o primă formă, statul solicitat este continuatorul statului care a

pronunţat condamnarea, fiind legat de natura juridică şi durata sancţiunii pro-nunţate; statul solicitat va adopta totuşi pedeapsa printr-o decizie administrativă ori hotărâre judecătorească, în raport cu legea proprie, fără a o agrava însă prin natură sau cuantum, reducând-o chiar la maximul sancţiunii prevăzute în legislaţia proprie, dacă pedeapsa pronunţată este mai mare decât acest maxim;

- a doua formă de executare presupune convertirea pedepsei într-o sancţiune corespunzătoare legii statului solicitant, ca şi cum ar fi fost pronunţată de acesta (condamnării iniţiale i se substituie o altă sancţiune prevăzută de legea statului de executare, scăzându-se perioada executată); conversiunea este totuşi limitată, trebuind să ţină seama de fapte aşa cum au fost ele evaluate de statul solicitant, deoarece substituirea are loc numai pentru a permite executarea unei condamnări (nu se poate transforma pedeapsa închisorii în amendă, spre exemplu).

51

Executarea pedepsei va înceta la epuizarea perioadei fixate. Statul de executare, având competenţă totală asupra executării, poate

reduce pedeapsa ori să dispună liberarea condiţionată. Amnistia, graţierea, comutarea de pedeapsă pot fi dispuse de ambele

state. Revizuirea hotărârii de condamnare (în baza unor elemente probatorii noi)

poate fi posibilă numai în statul de condamnare, deoarece numai acesta poate să reevalueze faptele.

Tranzitarea altor state de către condamnaţi se poate realiza în baza unei cereri de tranzit făcută prin Ministerul Justiţiei al statului solicitat sau a celui solicitant, ori chiar din partea unui stat terţ, în înţelegere cu unul din cele două state arătate.

Cererea poate fi respinsă, dacă statul de tranzit susţine că cel transferat este un resortisant al său ori că nu există dubla incriminare4.

Statul de tranzit nu va putea să reţină pe teritoriul său pe condamnat şi poate fi rugat să dea asigurări că deţinutul nu va fi urmărit sau reţinut pentru fapte sau condamnări anterioare părăsirii statului de condamnare.

Potrivit Convenţiei de la Mannheim din 1968 (privind navigaţia pe Rhin) şi Convenţiei de la Luxemburg din 1956 (privind canalizarea râului Maselle), care fixează amenzile ce pot să fie aplicate de instanţele naţionale, aceste sancţiuni pecuniare pot să fie executate de oricare din statele contractante, chiar dacă au fost aplicate de alt stat5.

Potrivit Acordului din 25 mai 1987, privind aplicarea între statele membre ale Comunităţii Europene a Convenţiei Consiliului Europei asupra transferului persoanelor condamnate, fiecare stat membru va asimila proprii săi naţionali, resortisanţilor din orice alt stat membru, transferul realizându-se şi în interesul persoanei în cauză, ţinând seama de rezidenţa sa obişnuită sau regulată pe teritoriul statului respectiv (art. 2).

Convenţia din 13 noiembrie 1991 încheiată între statele membre ale Comunităţilor Europene cu privire la executarea condamnărilor străine clarifică înţelesul unor termeni şi stabileşte anumite principii referitoare la transferarea executării hotărârilor penale.

4 Pradel, J.; Corstens, G., [1], p. 102. 5 Antoniu, G., [2], p. 32-36.

52

RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ SPECIFICĂ RELAŢIILOR

DE MUNCĂ ŞI RĂSPUNDEREA ADMINISTRATIV- DISCIPLINARĂ A FUNCŢIONARULUI PUBLIC ŞI A FUNCŢIONARULUI PUBLIC CU STATUT SPECIAL

Lect. univ. dr. Popescu Traian

Noţiunea de răspundere juridică Manifestarea individului în societate este guvernată de coordonatele - responsabilităţii, ce presupune asumarea în mod conştient şi voluntar a

cerinţelor de conduită corespunzătoare valorilor promovate de societate, şi - răspunderii, care intervine atunci când individul, prin acţiunea sau

inacţiunea sa, încalcă prescripţia ce îi reglementează conduita. Din sfera largă a răspunderii sociale, din care de altfel face parte, în

demersul nostru interesează segmentul răspunderii juridice. Legat de aceasta se impune precizarea că fiecare ramura a dreptului

cunoaşte forme de răspundere specifice, disciplinele juridice de ramura fiind cele care se ocupa în mod special de stabilirea condiţiilor răspunderii corespunzătoare fiecărei ramuri.

Toate aceste forme ale răspunderii au în comun anumite principii: „legalitatea răspunderii (organul care stabileşte o formă de răspundere şi pronunţă o sentinţă este obligat să procedeze în raport cu modul de reglementare în norma juridică a faptei şi a pedepsei); principiul răspunderii pentru vină; principiul răspunderii personale; prezumţia de nevinovăţie; principiul proporţionalizării sancţiunii în raport de gravitatea faptei, de circumstanţele săvârşirii sale etc.”.1

În cele ce urmează vom face o comparaţie între răspunderea disciplinară specifică relaţiilor de muncă şi răspunderea administrativ disciplinară a funcţionarului public şi a funcţionarului public cu statut special, care prezintă atât asemănări, cât şi deosebiri esenţiale, ţinând atât de natura juridică diferită a acestora, cât şi de procedura de angajare propriu-zisă.

În acest context, răspunderea administrativă disciplinară ne apare ca fiind acea formă a răspunderii juridice care intervine ca urmare a încălcării normelor dreptului administrativ2, prin săvârşirea cu vinovăţie a unei abateri disciplinare 1 Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dănişor, Dan Claudiu Dănişor - Filosofia dreptului. Marile curente, Editura AllBeck, Bucureşti, 2002, p. 290; 2 Emanuel Albu, Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei,Editura fundaţiei Romînia De Mîine, Bucureşti 2006,parte a II-a, pag.179

53

reglementate ca atare de lege, care atrage acţiunea organelor administrative pentru restabilirea ordinii de drept şi aplicarea sancţiunii prevăzute în situaţia dată.

Dacă răspunderea disciplinar administrativă are ca finalitate restabilirea ordinii de drept în ce priveşte raporturile de serviciu, răspunderea disciplinară specifică relaţiilor de muncă protejează „starea de ordine existentă în desfă-şurarea procesului de muncă, rezultând din respectarea întocmai a normelor ce reglementează acest proces şi din îndeplinirea de către toţi participanţii a obligaţiilor asumate prin încheierea contractelor individuale de muncă”3, ceea ce este cunoscut şi sub denumirea de disciplina muncii.

Având în vedere precizările de mai sus, răspunderea disciplinară specifică relaţiilor de muncă poate fi definită ca fiind totalitatea drepturilor şi obligaţiilor corelative, conţinut al raporturilor juridice sancţionatorii, stabilite între angajator şi autorul unei abateri disciplinare ce constă într-o faptă în legătură cu munca, acţiune sau inacţiune, săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici.4

Pentru a ne afla sub incidenţa răspunderii, administrativ-disciplinare sau cea disciplinară specifică relaţiilor de muncă, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

- să ne aflăm în prezenţa unei fapte ilicite prevăzută ca atare de norma juridică, în cazul răspunderii disciplinar-administrative sau prin trimitere în cazul răspunderii disciplinare corelativă relaţiilor de muncă.

- rezultatul vătămător, - încălcarea normei să se fi făcut cu vinovăţie, - stabilirea legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi rezultatul vătămător. Fapta ilicită, Ca primă condiţie în atragerea răspunderii administrative, presupune o

conduită a subiectului activ constând într-o acţiune sau inacţiune (atunci când legea o cere în mod expres), ce înfrânge o norma de drept administrativ.

În ce priveşte relaţiile de muncă, fapta ilicită constă într-o acţiune sau inacţiune săvârşită de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici.

Fapta ilicită, nu se confundă cu prejudiciul, fie moral sau material, ci, acesta din urmă este o consecinţă a încălcării dispoziţiilor legale.

Rezultatul vătămător reprezintă consecinţele conduitei ilicite, şi în funcţie de amploarea

acestora se stabileşte gradul de pericol social.

3 Ştefănescu, I., T., Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters-Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 450; 4 Art. 263, alin. 2 din legea nr. 53/2003, Codul muncii.

54

Uneori rezultatul vătămător este asimilat de lege cu însăşi faptul ilicit, considerându-se că este suficient pentru a aprecia existenţa unui pericol social care să ne situeze în sfera ilicitului administrativ sau ilicitul specific relaţiilor de muncă.

Vinovăţia reprezintă de asemenea, o condiţie esenţială şi constă în aptitudinea subiectului de a înţelege consecinţele faptelor sale în raport de un scop urmărit în mod conştient, fiind strâns legată de discernământ adică de libertatea subiectului în alegerea unui anume tip de conduită cu asumarea corespunzătoare a riscurilor presupuse de aceasta.

În lipsa unei astfel de libertăţi, indiferent de natura cauzelor ce o împiedică, interioare sau exterioare, nu poate fi atrasă răspunderea juridică.

Este de asemenea important de subliniat că şi vinovăţia presupune nuanţări, putând fi prezentă sub forma intenţiei sau a culpei, cu distincţiile prevăzute pentru fiecare dintre acestea.

Legătura de cauzalitate constituie o altă condiţie esenţială pentru declanşarea răspunderii şi pune

în conexiune fapta ilicită cu rezultatul vătămător al acesteia. Astfel organul administrativ sau angajatorul prin cei desemnaţi, trebuie să

elimine din lanţul cauzal elementele accidentale care s-au suprapus elementelor necesare producerii faptului ilicit şi să stabilească dacă rezultatul vătămător este consecinţa nemijlocită a conduitei subiectului activ.

Răspunderea disciplinară specifică relaţiilor de muncă Trăsăturile răspunderii disciplinare specifice relaţiilor de muncă În literatura de specialitate au fost identificate ca trăsături specifice

răspunderii disciplinare corelative relaţiilor de muncă următoarele: - are natură contractuală, deoarece numai încheierea unui contract

individual de muncă duce la apariţia obligaţiei salariatului de a respecta regulile disciplinei muncii;

- caracter personal exclusiv, rezultat din caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă; răspunderea disciplinară nu se transmite succesorilor, ca răspunderea civilă delictuală;

- are atât o funcţie sancţionatorie, cât şi una preventivă; - se transpune în practică printr-o constrângere.5 Sancţiunile disciplinare În ce priveşte sancţiunile disciplinare acestea sunt expres şi limitativ

prevăzute de art. 264 din Codul muncii6, aplicarea şi individualizarea7 lor, în

5 Cezar Tită şi colectiv,Relaţii individuale de muncă, Editura fundaţiei România De Mâine, Bucureşti 2008,pag.254 şi urm. 6 Legea 53/2003 7 Art. 266 din Codul muncii

55

funcţie de împrejurările în care fapta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie a salariatului, consecinţele abaterii disciplinare, comportarea generală în serviciu a salariatului şi eventualele sancţiuni disciplinare suferite anterior de către acesta, fiind lăsată la latitudinea angajatorului.

Sancţiunile disciplinare ce pot fi aplicate sunt prevăzute strict şi limitativ de Codul muncii, angajatorul putându-le aplica numai pe acestea şi numai în condiţiile prevăzute de lege.

Sunt prevăzute ca sancţiuni disciplinare următoarele: - avertismentul scris; - suspendarea contractului individual de muncă pentru o perioadă ce nu

poate depăşi 10 zile lucrătoare; - retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului corespunzător funcţiei

în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile; - reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10%; - reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de

conducere pe o perioadă de până la 3 luni, cu 5-10%; - desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă. Potrivit dispoziţiilor art. 265 alin. 1 din Codul muncii, amenda, ca

sancţiune disciplinară este interzisă. Reguli de procedură în materia constatării, stabilirii şi aplicării sanc-

ţiunilor disciplinare. Pentru iniţierea procedurii este necesară constatarea de către angajator a

săvârşirii unei abateri de la disciplina muncii în sensul definit de lege concomitent cu aprecierea de către acesta a necesităţii aplicării unei sancţiuni disciplinare. Cu alte cuvinte suntem în prezenţa unui drept al angajatorului, nu a unei obligaţii.

Sub sancţiunea nulităţii absolute8 a măsurilor dispuse în alte condiţii decât cele legale, angajatorul desemnează o persoană împuternicită să efectueze cercetarea disciplinară în faţa căreia salariatul are dreptul să formuleze şi să susţină toate apărările şi să prezinte toate probele şi motivaţiile pe care le consideră necesare, în favoarea sa.

În cazul în care salariatul optează să nu se prezinte, acest lucru dă dreptul angajatorului să dispună sancţionarea disciplinară, fără efectuarea cercetării prealabile.9

Salariatul chemat pentru cercetarea disciplinară va putea fi asistat, la cererea sa, de un membru al sindicatului din care face parte.

Chiar dacă dispoziţia legală nu prevede, având în vedere dispoziţiile constituţionale privitoare la dreptul la apărare, coroborate cu cele ale Legii nr.

8 Art. 267 alin. 1 din Codul muncii: „Sub sancţiunea nulităţii absolute, nici o măsură, cu excepţia celei prevăzute la art. 264 alin. (1) lit. a), nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile” 9 Idem, al. 3.

56

51/1995 privind profesia de avocat, considerăm alături de alţi autori, că asistarea de un avocat a salariatului este pe deplin legală şi chiar benefică pentru acesta, având în vedere statutul profesional al avocatului şi pregătirea sa juridică.10

Legea prevede un termen de prescripţie de 30 de zile, căruia i se aplică dispoziţiile legale privitoare la suspendarea şi întreruperea cursului acesteia, pentru aplicarea sancţiunii şi care curge de la data când angajatorul a luat la cunoştinţă despre săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârşirii faptei11, acest termen fiind unul de decădere, la împlinirea căruia dreptul angajatorului de a-l sancţiona pe salariat încetează.

Hotărârea angajatorului de sancţionare a salariatului se materializează într-o decizie scrisă, care, sub sancţiunea nulităţii absolute12, trebuie să cuprindă în mod obligatoriu descrierea faptei, precizarea prevederilor din statut, regulament de ordine internă, sau din contractul colectiv ori individual de muncă încălcate, motivele pentru care au fost îndepărtate apărările salariatului sau motivele pentru care nu a fost efectuată cercetarea prealabilă, temeiul de drept în baza căruia se aplică sancţiunea, termenul şi instanţa competentă în faţa căreia aceasta poate fi atacată.

Decizia se comunică personal salariatului, în termen de cel mult 5 zile calendaristice de la întocmire, şi produce efecte juridice de la data când i-a fost comunicată.

Împotriva deciziei prin care i s-a aplicat sancţiunea disciplinară, salariatul poate formula contestaţie în termen de 30 de zile calendaristice ce curg de la data comunicării, în faţa tribunalului în a cărui rază teritorială domiciliază.

Soluţionând contestaţia, tribunalul poate pronunţa una din următoarele soluţii: respinge contestaţia, situaţie în care decizia de sancţionare rămâne validă,sau admite plângerea situaţie în care soluţia poate fi de constatare a nulităţii deciziei de sancţionare sau de schimbare a sancţiunii aplicate în una mai uşoară.13

Hotărârea tribunalului poate fi atacată de partea nemulţumită cu recurs la curtea de apel competentă.

Răspunderea administrativ disciplinară a funcţionarilor publici reglemen-tată prin dispoziţiile Legii nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici

Răspunderea administrativ-disciplinară a funcţionarilor publici este atrasă de încălcarea cu vinovăţie de către aceştia a îndatoririlor corespunzătoare funcţiei publice pe care o exercită, a normelor de conduita profesionala şi civica prevăzute de lege, fapte ce constituie abateri disciplinare.

Potrivit art. 65 al. 2 din legea nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici, constituie abateri disciplinare următoarele fapte:

10 Cezar Tită, ş.a., op. cit.,pag. 263. 11 Art. 268, alin. 1 din Codul muncii. 12 Art. 268, alin. 2, 3, 4 şi 5 din Codul muncii 13 Cezar Tită, ş.a., op. cit.,pag. 269.

57

a) întârzierea sistematica în efectuarea lucrărilor; b) neglijenţa repetată în rezolvarea lucrărilor; c) absenţe nemotivate de la serviciu; d) nerespectarea în mod repetat a programului de lucru; e) intervenţiile sau stăruinţele pentru soluţionarea unor cereri în afara

cadrului legal; f) nerespectarea secretului profesional sau a confidenţialităţii lucrărilor cu

acest caracter; g) manifestări care aduc atingere prestigiului autorităţii sau instituţiei

publice în care îşi desfăşoară activitatea; h) desfăşurarea în timpul programului de lucru a unor activităţi cu

caracter politic; i) refuzul de a îndeplini atribuţiile de serviciu; j) încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, incompatibilităţi,

conflicte de interese si interdicţii stabilite prin lege pentru funcţionarii publici; k) alte fapte prevăzute ca abateri disciplinare în actele normative din

domeniul funcţiei publice şi funcţionarilor publici. Săvârşirea abaterilor disciplinare de către funcţionarul public atrage

aplicarea uneia din sancţiunile enumerate mai jos: a) mustrare scrisă; b) diminuarea drepturilor salariale cu 5-20% pe o perioadă de pană la 3 luni; c) suspendarea dreptului de avansare în gradele de salarizare sau, după

caz, de promovare în funcţia publica pe o perioadă de la 1 la 3 ani; d) retrogradarea în treptele de salarizare sau retrogradarea în funcţia

publică pe o perioadă de pană la un an; e) destituirea din funcţia publică se face prin actul administrativ al

persoanei care are competenta legala de numire în funcţia publică, ca sancţiune aplicată pentru săvârşirea repetată a unor abateri disciplinare sau a unei abateri disciplinare care a avut consecinţe grave;14

Având în vedere că ca sistemul sancţionator este unul gradual atât în ceea ce priveşte severitatea măsurilor ce pot fi dispuse, legea a prevăzut în detaliu modalitatea de individualizare a sancţiunilor, urmând a se ţine seama de cauzele si gravitatea abaterii disciplinare, împrejurările în care aceasta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie si consecinţele abaterii, comportarea generală în timpul serviciului a funcţionarului public, precum şi de existenţa în antecedentele acestuia a altor sancţiuni disciplinare care nu au fost radiate în condiţiile legii15.

Legea prevede de asemenea, termenele în care se prescrie dreptul de aplicare a sancţiunilor disciplinare, precum şi situaţia în care acest termen se suspendă.

Astfel sancţiunile disciplinare se aplică în termen de cel mult 1 an de la

14 Art. 84/4 din legea nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici 15 Art. 65 al.3 şi 4, din legea nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici.

58

data sesizării comisiei de disciplină cu privire la săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 2 ani de la data săvârşirii abaterii disciplinare cu excepţia situaţiei în care se efectuează cercetări sub aspect penal, când se suspendă până la dispunerea neînceperii urmăririi penale, scoaterii de sub urmărire penală ori încetării urmăririi penale sau pană la data la care instanţa judecătorească dispune achitarea sau încetarea procesului penal.

Dispoziţii generale privind procedura cercetării administrative Procedura prevăzută de lege pentru efectuarea cercetării administrative este

obligatorie pentru aplicarea sancţiunilor disciplinare. Organul competent să cerceteze abaterile disciplinare şi să propună aplicarea dacă este cazul, a unei sancţiuni disciplinare funcţionarilor publici este comisia de disciplină, constituită în condiţiile legii, care îşi desfăşoară activitatea pe baza următoarelor principii:

- prezumţia de nevinovăţie, conform căruia funcţionarul public este considerat nevinovat pentru fapta sesizată ca abatere disciplinară, atât timp cât vinovăţia sa nu a fost dovedită;

- garantarea dreptului la apărare, conform căruia funcţionarul public are dreptul de a fi audiat, de a prezenta dovezi în apărarea sa şi de a fi asistat sau reprezentat pe parcursul procedurii de cercetare administrativă;

- contradictorialitatea, conform căruia comisia de disciplina are obligaţia de a asigura persoanelor aflate pe poziţii divergente posibilitatea de a se exprima cu privire la orice act sau fapt care are legătură cu abaterea disciplinară pentru care a fost sesizată comisia de disciplină;

- proporţionalitatea, conform căruia trebuie respectat un raport corect între gravitatea abaterii disciplinare, circumstanţele săvârşirii acesteia şi sanc-ţiunea disciplinară propusă a fi aplicată;

- legalitatea sancţiunii, conform căruia comisia de disciplina nu poate propune decât sancţiunile disciplinare prevăzute de lege;

- unicitatea sancţiunii, conform căruia pentru o abatere disciplinară nu se poate aplica decât o singură sancţiune disciplinară;

- celeritatea procedurii, conform căruia comisia de disciplină are obligaţia de a proceda fără întârziere la soluţionarea cauzei, cu respectarea drepturilor persoanelor implicate şi a procedurilor prevăzute de lege;

- obligativitatea opiniei, conform căruia fiecare membru al comisiei de disciplină are obligaţia de a se pronunţa pentru fiecare sesizare aflata pe rolul comisiei de disciplină.16

În exercitarea atribuţiilor ce le revin conform legii membrii comisiilor de disciplină aceştia sunt independenţi, se bucură de stabilitate în cadrul comisiei, trebuind să dea dovadă de integritate, obiectivitate şi imparţialitate în analizarea faptelor şi luarea deciziilor.

Procedura cercetării administrative consta în: - audierea persoanei care a formulat sesizarea şi a funcţionarului public a

16 Art. 19 din H.G. nr. 1.344 din 31 octombrie 2007

59

cărui faptă a fost sesizată ca abatere disciplinară, a altor persoane care pot oferi informaţii cu privire la soluţionarea cazului sau a persoanelor desemnate sa efectueze cercetarea disciplinară;

- administrarea probelor propuse de părţi, precum şi, dacă este cazul, a celor solicitate de comisia de disciplină;

- dezbaterea cazului.17 Legea stabileşte obligativitatea consemnării desfăşurării lucrărilor comisiei

într-un proces-verbal semnat de preşedinte şi de ceilalţi membri ai comisiei de disciplina, precum şi de secretarul acesteia.

Pentru a-i asigura funcţionarea în cadrul şi cu respectarea limitelor arătate mai sus, legea a prevăzut că refuzul unui membru al comisiei de disciplină de a-şi exprima opinia sau abţinerea de la vot pe parcursul cercetării administrative, constituie abatere disciplinară şi se sancţionează cu una din sancţiunile disciplinare prevăzute.

Persoana care are competenţa legală de a aplica sancţiunea are la dispoziţie un termen de 10 zile calendaristice de la data primirii raportului comisiei de disciplina pentru emiterea actului administrativ de sancţionare.

În cazul în care persoana care are competenţa legală de a aplica sancţiunea disciplinară aplică o altă sancţiune decât cea propusă de comisia de disciplină, are obligaţia de a motiva această decizie.18

Potrivit art. 80 din Legea nr. 188/1999, republicată, funcţionarul public căruia i s-a aplicat o sancţiune disciplinară se poate adresa instanţei de con-tencios administrativ, în condiţiile şi termenele prevăzute de lege19, solicitând anularea sau modificarea ordinului sau dispoziţiei de sancţionare, ori în cazul sancţiunii mustrării scrise, se poate adresa direct conducătorului care a aplicat-o, acesta având obligaţia de a cere comisiei de cercetare să verifice legalitatea aplicării sancţiunii şi să propună prin raport menţinerea, modificarea sau anularea sancţiunii.

Răspunderea administrativ disciplinară a poliţiştilor Poliţistul este funcţionar public civil, cu statut special numit printr-un act

administrativ, investit cu exerciţiul autorităţii publice, pe timpul şi în legătură cu îndeplinirea atribuţiilor şi îndatoririlor de serviciu, în limitele competenţelor stabilite prin lege20.

Constituie abateri disciplinare potrivit legii, săvârşirea cu vinovăţie de către poliţist a următoarelor fapte:

a) comportarea necorespunzătoare, în serviciu, familie sau în societate, care aduce atingere onoarei, probităţii profesionale a poliţistului sau prestigiului instituţiei;

17 Art. 30 din H.G. nr. 1.344 din 31 octombrie 2007 18 Art. 50 din HG. 1.344 din oct. 2007 19 Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 20 Art. 1 din din Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 (*actualizata*) privind Statutul poliţistului.

60

b) neglijenţa manifestată în îndeplinirea îndatoririlor de serviciu sau a dispoziţiilor primite de la şefii ierarhici sau de la autorităţile anume abilitate de lege;

c) întârzierea repetată sau nejustificată a soluţionării lucrărilor; d) depăşirea atribuţiilor de serviciu ori lipsa de solicitudine în relaţiile cu

cetăţenii; e) absenţa nemotivată ori întârzierea repetată de la serviciu; f) producerea de pagube materiale unităţii din care face parte sau

patrimoniului Ministerului Administraţiei şi Internelor; g) încălcarea normelor privind confidenţialitatea activităţii desfăşurate; h) nerespectarea prevederilor jurământului de credinţă; i) imixtiunea ilegală în activitatea altui poliţist; j) intervenţia pentru influenţarea soluţionării unor cereri privind satisfa-

cerea intereselor oricărei persoane; k) încălcarea prevederilor referitoare la îndatoriri, incompatibilităţi,

conflicte de interese şi interdicţiile stabilite prin lege.21 Sancţiunile disciplinare care pot fi aplicate poliţistului urmare a comiterii

uneia sau unora din abaterile arătate mai sus, sunt: a) mustrare scrisă; b) diminuarea drepturilor salariale pentru funcţia îndeplinită cu 5-20% pe

o perioada de 1-3 luni; c) amânarea promovării în grade profesionale sau funcţii superioare, pe o

perioada de la 1 la 3 ani; d) trecerea într-o funcţie inferioară până la cel mult nivelul de baza al

gradului profesional deţinut. e) destituirea din politie.22 Si în cazul poliţiştilor funcţionează principiul aplicării sancţiunilor

disciplinare numai după efectuarea cercetării prealabile, care se efectuează de şefii unităţii sau de poliţişti anume desemnaţi şi după consultarea consiliilor de disciplină cu excepţia sancţiunilor prevăzute la lit. a) şi b), care se pot aplica fără consultarea consiliilor de disciplină.

Procedura cercetării prealabile se reglementează prin ordin al ministrului administraţiei, internelor şi reformei administrative, legea stabilind însă ca repere obligatorii ascultarea celui în cauză, consemnarea susţinerilor sale, dreptul acestuia de a cunoaşte în întregime actele cercetării şi de a solicita probe în apărare, precum şi dreptul de a fi asistat de un alt poliţist, ales de către acesta sau desemnat de Corp.

Potrivit principiului non bis in idem, pentru aceeaşi abatere nu se poate aplica decât o singură sancţiune disciplinară.

Tot ca elemente procedurale legea stabileşte şi criteriile ce vor fi avute în

21Art. 57 din Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 (*actualizata*) privind Statutul poliţistului. 22 Art. 58 din Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 (*actualizata*) privind Statutul poliţistului.

61

vedere la individualizarea sancţiunii disciplinare şi anume activitatea desfă-şurată anterior, de împrejurările în care abaterea disciplinară a fost săvârşită, de cauzele, gravitatea şi consecinţele acesteia, de gradul de vinovăţie a poliţistului, precum şi de preocuparea pentru înlăturarea urmărilor faptei comise.

Legea stabileşte un termen de prescripţie a aplicării sancţiunii disciplinare de 60 de zile, supus cauzelor generale de întrerupere şi suspendare a cursului, termen care curge de la finalizarea cercetărilor şi care trebuie să se încadreze în interiorul unui termen de decădere de un an ce curge de la data comiterii faptei

Sancţiunile disciplinare sunt aplicate de persoanele desemnate prin ordin al ministrului (cu excepţia sancţiunii destituirii din poliţie care se aplica de cei care au competenta recunoscută de lege sa acorde gradele profesionale ale poliţiştilor), îşi produc efectele juridice după expirarea termenului de contestare de 5 zile de la luarea la cunoştinţă, contestaţie adresată sefului ierarhic superior celui care a aplicat sancţiunea, acesta trebuind să se pronunţe prin decizie motivată, în termen de 15 zile.

Poliţistul nemulţumit de sancţiunea aplicată se poate adresa instanţei de contencios administrativ, solicitând anularea sau modificarea, după caz, a ordinului ori a dispoziţiei de sancţionare.23

Art. 56 din Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 (*actualizată*) privind Statutul poliţistului instituie un caz particular ce înlătură orice răspundere a poliţistului care, prin exercitarea, în limitele legii, a atribuţiilor de serviciu, a cauzat suferinţe sau vătămări unor persoane ori a adus prejudicii patrimoniului acestora.

Răspunderea disciplinară a funcţionarilor publici cu statut special din sistemul Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor

Personalul din sistemul administraţiei penitenciare este constituit din funcţionari publici civili cu statut special numit în condiţiile legii24 şi din personal încadrat pe baza contractului individual de munca care are calitatea de salariat, fiind supus legislaţiei muncii.

Răspunderea disciplinară a funcţionarilor publici din sistemul admini-straţiei penitenciare este atrasă de săvârşirea cu vinovăţie a uneia din faptele ce constituie îndatoriri de serviciu şi sunt prevăzute de lege ca fiind abateri disciplinare, inclusiv a normelor de comportare ce asigură onoarea, probitatea profesională sau prestigiului instituţiei.

Abaterile disciplinare sunt prevăzute în mod expres şi limitativ de lege.

23 Art. 61, al. 3, din Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 (*actualizata*) privind Statutul poliţistului. 24 Art. 20, din Legea nr. 293 din 28 iunie 2004 (*actualizata*) privind Statutul functionarilor publici din Administratia Nationala a Penitenciarelor: Numirea in functie si eliberarea din functia de director general, director general adjunct si director in sistemul administratiei penitenciare se dispun prin ordin al ministrului justitiei. Pentru celelalte functii de conducere, precum si pentru functiile de executie din Administratia Nationala a Penitenciarelor si unitatile subordonate, numirea si eliberarea din functie se dispun, dupa caz, prin decizie a directorului general sau a directorilor unitatilor subordonate, potrivit competentelor legale.

62

Sunt considerate, potrivit legii, abateri disciplinare următoarele fapte: a) comportarea necorespunzătoare la serviciu, în familie sau în societate,

care aduce atingere onoarei, probităţii profesionale sau prestigiului instituţiei; b) neglijenta manifestată în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau a

dispoziţiilor primite de la şefii ierarhici sau de la autorităţile anume abilitate de lege;

c) întârzierea repetată sau nejustificată în îndeplinirea sarcinilor de serviciu; d) depăşirea atribuţiilor de serviciu ori manifestarea unui comportament

necorespunzător faţă de persoanele private de libertate sau faţă de alte persoane cu care intră în contact în timpul serviciului;

e) absenţa nemotivată ori întârzierea repetată la serviciu; f) părăsirea nejustificată a locului de munca în timpul programului de

lucru, de natură a perturba activitatea compartimentului de muncă; g) producerea de pagube materiale unităţii din care face parte sau

patrimoniului Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor; h) încălcarea normelor privind confidenţialitatea activităţii desfăşurate; i) nerespectarea prevederilor jurământului de credinţă; j) imixtiunea ilegală în activitatea altui funcţionar public; k) intervenţia pentru influenţarea soluţionării unei cereri privind satisfa-

cerea intereselor oricărei persoane; l) nerespectarea prevederilor referitoare la incompatibilităţi şi interdicţii; m) interzicerea sau împiedicarea exercitării libertăţilor publice şi a drepturilor

sindicale ale funcţionarilor publici din sistemul administraţiei penitenciare; n) atitudinea tolerantă a conducătorilor ierarhici faţă de comiterea unor

abateri disciplinare de către subordonaţi; o) efectuarea în timpul programului de lucru a unor activităţi ce nu au

legătură cu îndatoririle de serviciu.25 Sancţiuni disciplinare Pentru faptele ce constituie abateri disciplinare, săvârşite de către

funcţionarii publici din sistemul administraţiei penitenciare, poate fi aplicată una dintre următoarele sancţiuni disciplinare:

a) mustrarea scrisa; b) diminuarea drepturilor salariale corespunzătoare funcţiei ocupate cu 5-

20%, pe o perioada de la o luna la 3 luni; c) suspendarea dreptului de avansare în funcţie sau grad profesional pe o

perioada de la 1 la 3 ani; d) trecerea într-o funcţie imediat inferioară, cu diminuarea corespunză-

toare a drepturilor salariale, pe o perioada de 6-12 luni; e) revocarea din funcţia de conducere;

25 Art.61 din Legea nr. 293 din 28 iunie 2004 (*actualizata*) privind Statutul functionarilor publici din Administratia Nationala a Penitenciarelor

63

f) eliberarea din funcţie.26 Procedura aplicării sancţiunilor disciplinare Se respectă principiul general al răspunderii disciplinare şi anume

aplicarea uneia din sancţiunile prevăzute de lege trebuie în mod obligatoriu precedată de efectuarea unei cercetări disciplinare de către comisiile de disciplină27 ce se constituie în Administraţia Naţională a Penitenciarelor şi în fiecare unitate din subordinea acesteia, precum şi de obligativitatea consemnării în scris a declaraţiilor funcţionarului, încălcarea obligaţiilor de mai sus atrăgând nulitatea actelor întocmite cu nerespectarea legii

Refuzul funcţionarului public de a se prezenta la audiere sau de a semna o declaraţie privitoare la abaterile disciplinare imputate se consemnează într-un proces-verbal. În astfel de cazuri, sancţiunea disciplinară poate fi aplicată fără efectuarea cercetării disciplinare.

La individualizarea sancţiunii disciplinare ce urmează a fi aplicată, se va ţine seama de cauzele şi gravitatea abaterii disciplinare, împrejurările în care aceasta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie şi consecinţele abaterii, compor-tarea generală în serviciu a autorului abaterii, precum şi de existenţa altor sancţiuni disciplinare.28

Sancţiunea disciplinară propusă de comisia de disciplină se aplică prin decizie scrisă, de persoanele competente potrivit legii şi se comunică funcţionarului public sancţionat în termen de 5 zile de la data emiterii deciziei.

Funcţionarul public nemulţumit de sancţiunea aplicată se poate adresa instanţei de judecată competente, în condiţiile şi termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, putând solicita, dacă este cazul şi reintegrarea pe funcţia publică deţinută.

Aplicarea sancţiunii disciplinare este supusă unui termen de prescripţie de 60 de zile calendaristice care curge de la sesizarea abaterii, termen ce este supus cauzelor generale de întrerupere sau suspendare cu condiţia să se încadreze în termenul de un an de la comiterea faptei ce funcţionează ca un termen de decădere.

Analiza comparativă. Din analiza prevederilor legale rezultă că ne aflăm în faţa unei răspunderi

disciplinare specifică relaţiilor de muncă, reglementată de Codul Muncii pe de-o parte şi în faţa unei răspunderi disciplinar - administrative, în ce priveşte funcţionarii publici şi cei cu statut special, pe de altă parte.

26 Art. 62 din Legea nr. 293 din 28 iunie 2004 (*actualizata*) privind Statutul functionarilor publici din Administratia Nationala a Penitenciarelor 27 Art.67 al 2, din Legea nr. 293 din 28 iunie 2004 (*actualizata*) privind Statutul functionarilor publici din Administratia Nationala a Penitenciarelor. «Modul de organizare si desfasurare a activitatii comisiilor de disciplina se stabileste prin ordin al ministrului justitiei.» 28Art. 63 din Legea nr. 293 din 28 iunie 2004 (*actualizata*) privind Statutul functionarilor publici din Administratia Nationala a Penitenciarelor

64

Puncte comune celor două tipuri de răspundere disciplinară Primul punct îl constituie chiar denumirea de răspundere disciplinară, fapt

de natură să sublinieze asemănările dintre cele două tipuri de răspundere. Un alt punct este constituit de obligativitatea efectuării unei cercetări

prealabile, cu respectarea unui minim de garanţii pentru cel cercetat, fapt de natură a asigura într-un mod eficient drepturile salariatului şi ale funcţionarului public, neefectuarea acesteia atrăgând nulitatea sancţiunii astfel aplicate.

De remarcat extinderea principiilor constituţionale ce guvernează procesul penal - prezumţia de nevinovăţie, dreptul la apărare, legalitatea sancţiunii, aplicarea legii mai favorabile, în materia răspunderii disciplinare a funcţionarilor publici, preluate ca atare de art. 19 din H.G. nr. 1.344 din 31 octombrie 2007.

În opinia mea, aceste principii sunt aplicabile în întreg domeniul răspunderii disciplinare, inclusiv în răspunderea disciplinara specifică relaţiilor de muncă, chiar dacă legile speciale care reglementează diversele forme ale acesteia nu le prevăd în mod expres.

Legat de aceasta se impune a fi menţionat că prezentarea în faţa celui însărcinat cu cercetarea prealabilă sau a comisiei disciplinare este un drept al celui cercetat, neprezentarea acestuia neîmpiedicând aplicarea sancţiunii disciplinare.

Un alt punct comun îl constituie termenele de prescripţie în care pot fi aplicate sancţiunile disciplinare, termene ce sunt supuse condiţiilor generale de întrerupere şi suspendare şi care curg în interiorul unui termen de decădere, la expirarea căruia dreptul de a aplica o sancţiune disciplinară încetează.

O altă trăsătură comună este dată de faptul că cei însărcinaţi cu cercetarea disciplinară pot la finalizarea acesteia numai să propună dacă este cazul aplicarea unei sancţiuni, nu şi să o aplice efectiv, acest drept revenind angajatorului sau organului ori funcţionarului împuternicit potrivit legii.

Dat fiind sistemul sancţionator gradual, cei însărcinaţi cu aplicarea sancţiunilor disciplinare individualizează sancţiunea conform unor criterii prevăzute de lege.

Un alt punct îl constituie faptul ca în toate cazurile actul de aplicare a sancţiunii disciplinare îmbracă forma scrisa, trebuind, sub sancţiunea nulităţii, să facă referiri la anumite aspecte prevăzute de lege, fapt de natura prin el însuşi de a asigura o garanţie împotriva eventualelor abuzuri.

De asemenea, în toate cazurile sancţiunile disciplinare sunt expres şi limitativ prevăzute de lege, neputând fi aplicate decât acestea.

Un ultim aspect comun îl constituie posibilitatea exercitării unei căi de atac judiciare în faţa instanţei competente, potrivit reglementărilor legale.

Elemente de diferenţiere Funcţionarul public realizează prerogative de putere publică, în cadrul

raporturilor de serviciu29 el făcând parte dintr-un serviciu public profesionist, 29 Raporturile juridice dintre functionarii publici si stat sau administratia publica locala

65

transparent, eficient şi imparţial, în interesul cetăţenilor, precum şi al autorităţilor şi instituţiilor publice din administraţia publică centrală şi locală, spre deosebire de salariat care participă la procesul de muncă, fiind în relaţii de muncă cu angajatorul.

Raporturile de serviciu ale funcţionarului public se nasc şi se exercită pe baza actului administrativ de numire, emis în condiţiile legii, pe când relaţiile de muncă au la bază contractul de muncă (individual sau/şi colectiv).30

Atât în ce priveşte răspunderea disciplinară specifică relaţiilor de muncă cât şi în cazul răspunderii disciplinar-administrative specifică funcţiei publice şi funcţionarilor cu statut special, aplicarea sancţiunii se face printr-un act scris, ce poartă diverse denumiri (decizie, ordin, etc.), numai că natura juridică este diferită.

Astfel, în cazul răspunderii disciplinare specifice relaţiilor de muncă, aceasta este reglementată de codul muncii, fiind supusă instrumentării şi căilor de atac prevăzute de acesta, pe când în cazul răspunderii disciplinare a funcţionarilor publici şi a celor cu statut special actul de aplicare este administrativ şi ca atare regimul juridic aplicabil este unul de drept administrativ, inclusiv căile de atac fiind cele prevăzute în legile speciale cu trimitere la legea contenciosului administrativ.

Legea face de altfel o distincţie clară între statutul special al funcţiona-rului public şi alte categorii de personal arătând că dispoziţiile legii speciale nu se aplică personalului contractual salariat din aparatul propriu al autorităţilor şi instituţiilor publice, care desfăşoară activităţi de secretariat, administrative, protocol, gospodărire, întreţinere - reparaţii şi de deservire, pază, precum şi altor categorii de personal care nu exercită prerogative de putere publică, aceştia neavând calitatea de funcţionar public şi în ce îi priveşte li se aplică legislaţia muncii;31

Dacă în cazul răspunderii disciplinare specifică relaţiilor de muncă abaterile disciplinare sunt definite în mod generic ca încălcări ale dispoziţiilor codului muncii, regulamentului intern, dispoziţiilor contractului colectiv sau individual de muncă sau a ordinelor şefilor ierarhici, în ce priveşte funcţionarii publici şi cei cu statut special abaterile disciplinare sunt expres prevăzute de lege.

Dacă în cazul răspunderii disciplinare specifice relaţiilor de muncă angajatorul împuterniceşte o persoană să efectueze cercetarea disciplinară, în răspunderea administrativ disciplinară a funcţionarilor publici cercetarea disciplinară se efectuează de o comisie disciplinară definită ca structură deliberativă, fără personalitate juridica, independentă în exercitarea atribuţiilor ce îi revin, care are competenţa de a analiza faptele funcţionarilor publici sesizate ca abateri disciplinare şi de a propune modul de soluţionare, prin

30 Art. 4 din legea nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici. 31 Art. 6 din legea nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici.

66

individualizarea sancţiunii disciplinare aplicabile sau clasarea sesizării, după caz.32

În cazul răspunderii specifice relaţiilor de muncă cercetarea disciplinară nu se mai efectuează dacă salariatul alege să nu se prezinte în faţa celui împuternicit de angajator să o efectueze, sancţiunea putând fi aplicată fără efectuarea cercetării prealabile.

În cazul răspunderii administrativ-disciplinare a funcţionarilor publici, chiar dacă aceştia nu se prezintă în faţa comisiei de cercetare disciplinară, efectul este că nu le sunt consemnate declaraţiile, dar cercetarea prealabilă se face în mod obligatoriu.

O diferenţă esenţială are în vedere şi modul de iniţiere a cercetării disciplinare. În cazul răspunderii disciplinare specifice relaţiilor de muncă singurul care are acest drept este angajatorul, este o prerogativă ce îi aparţine în mod exclusiv.

În ce priveşte răspunderea disciplinar administrativă a funcţionarilor publici, sesizarea comisiei de disciplinară poate fi făcută de orice persoana care se considera vătămată prin fapta unui funcţionar public.33 Sesizarea se depune la registratura autorităţii sau instituţiei publice în cadrul căreia funcţionarul public îşi desfăşoară activitatea, respectiv la registratura autorităţii ori instituţiei publice la nivelul căreia este constituită comisia de disciplină competentă.

Cauzele exoneratoare: - legitima apărare; - starea de necesitate; - constrângerea fizică sau cea morală; - cazul fortuit; - forţa majoră; - eroarea de fapt; - executarea ordinului de serviciu, emis în mod legal. Executarea unui ordin de serviciu vădit nelegal nu îl exonerează pe

salariat de răspunderea disciplinară. În această situaţie, „în cazul în care nelegalitatea ordinului este vădită, refuzul de executare este justificat, îngăduit şi chiar obligatoriu”34.

Determinarea situaţiilor de nerăspundere disciplinară se realizează prin analogie cu dispoziţiile Codului penal (art. 44-51), în măsura în care este posibilă aplicarea acestora raportului juridic de muncă, specificului acestuia.

32 Art. 2 din HG nr. 1.344 din 31 oct. 2007 33 Art. 27 din HG nr. 1.344 din 2007 34 Pop, V., Răspunderea disciplinară a magistraţilor, în „Studii de Drept Românesc”, nr. 1-2/1996, p. 99;

67

COMPETENŢA CURŢII DE JUSTIŢIE A COMUNITĂŢILOR EUROPENE

Lect. univ. dr. Elena Paraschiv

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene (CJCE) este o instituţie jurisdicţională care asigură uniformitatea interpretării şi aplicării dreptului comunitar şi are competenţa de a soluţiona litigii care implică statele membre ale Uniunii Europene, instituţii comunitare, persoane fizice sau juridice din spaţiul Uniunii Europene1.

Originile Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene se regăsesc în Tratatul instituind Comunitatea Economică a Cărbunelui şi Oţelului (1952), care prevedea înfiinţarea unei Curţi de Justiţie independente care să asigure respectarea dreptului în funcţionarea comunităţii. La rândul lor, Tratatele de la Roma au înfiinţat fiecare câte o Curte de Justiţie (în cadrul Comunităţii Economice Europene, respectiv în cadrul Comunităţii Europene a Energiei Atomice), având atribuţii în domeniul jurisdicţional.

Pentru a evita multiplicitatea instituţiilor chemate să îndeplinească aceleaşi sarcini, în cele trei Comunităţi Europene, reprezentanţii statelor fondatoare au semnat – în acelaşi timp cu Tratatele de la Roma – Convenţia relativă la anumite instituţii comune ale Comunităţilor Europene, potrivit căreia o Curte de Justiţie unică va exercita competenţele atribuite de fiecare din cele trei Tratate constitutive Curţilor de Justiţie din cadrul C.E.C.O., C.E.E. şi EURATOM.

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene are misiunea de a asigura „respectarea dreptului în interpretarea şi aplicarea” tratatelor comunitare. Ea este în acelaşi timp o instituţie care trebuie să asigure „realizarea sarcinilor încredinţate Comunităţii”, alături de instituţiile politice (Consiliu, Comisie şi Parlament) şi având acelaşi rang cu ele.

În sistemul instituţional al Comunităţii, Curtea dispune de o putere suverană: ea interpretează în ultimă instanţă tratatele, deciziile sale neputând fi puse în discuţie nici de statele membre nici de instituţiile comunitare.

În acelaşi timp însă, indiferent care ar fi întinderea competenţelor sale şi spiritul în care ea le exercită, Curtea de Justiţie rămâne un judecător ale cărui competenţe sunt stabilite de tratate, în timp ce magistratul naţional apare ca un judecător comunitar „de drept comun”2.

Judecătorul naţional este de fapt cel care pune în practică dreptul 1 Bercea, R., Drept comunitar. Principii, Editura C.H Beck, Bucureşti, 2007, p. 51-56. 2 Voicu, M., Jurisprudenţa comunitară, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 25.

68

comunitar, cu excepţia situaţiilor în care competenţa este expres dată Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene.

Funcţia judecătorului naţional poate comporta pentru aplicarea uniformă a dreptului comunitar riscuri evidente, care nu pot fi însă înlăturate întrutotul prin instaurarea unui judecător comunitar superior ierarhic judecătorului naţional, căruia să-i poată cenzura hotărârile.

De aceea, colaborarea între Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene şi judecătorul naţional a fost concepută pe calea unui mecanism original – chestiunea prejudicială reglementată de art. 234 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană. Acest mecanism trasează o modalitate de colaborare între judecătorul naţional investit cu soluţionarea unui litigiu şi Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, căreia îi revine interpretarea uniformă şi autentică a dreptului comunitar, interpretare ce nu se impune datorită unui rang superior al interpretului, ci graţie preeminenţei dreptului comunitar în raport cu dreptul naţional al statelor membre.

Originalitatea justiţiei comunitare rezultă fără nici o îndoială din această articulaţie, din competenţele specifice Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi ale judecătorilor naţionali. Justiţia comunitară nu se aseamănă cu justiţia internaţională tradiţională în adoptarea soluţiilor, însă nu poate fi identificată nici cu relaţiile specifice sistemelor judiciare federale.

Curtea de Justiţie exercită o combinaţie inedită de funcţiuni care îi conferă un caracter singular în raport cu categoriile jurisdicţionale tradiţionale.

În primul rând are rolul de jurisdicţie administrativă, deoarece controlează respectarea legalităţii de către instituţiile comunitare şi sancţionează eventualele încălcări3.

Ea are însă şi rolul de jurisdicţie constituţională, prin aceea că stabileşte delimitările de competenţă între instituţiile Comunităţii ori între Comunitate şi statele membre.

La aceste funcţii jurisdicţionale se adaugă competenţele consultative ale Curţii, mai ales în ce priveşte compatibilitatea acordurilor încheiate de Comunitate cu state terţe, faţă de Tratatele constitutive.

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene exercită, într-o oarecare măsură şi o jurisdicţie internaţională, fiind competentă să soluţioneze litigiile apărute între statele membre, referitoare la aplicarea Tratatelor de la Roma şi Paris.

Tratatul instituind Comunitatea Europeană investeşte Curtea cu o competenţă prejudicială exclusivă pentru a-l interpreta, instituirea Tribunalului de Primă Instanţă neaducând vreo atingere acestei atribuţii.

Astfel, Curtea de Justiţie este competentă să hotărască: a) asupra interpretării Tratatelor; b) asupra validităţii şi interpretării actelor adoptate de instituţiile

comunităţii şi de Banca Centrală Europeană; 3 Manolache, O., Drept Comunitar, ediţia a III-a revăzută, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 107.

69

c) asupra interpretării statutelor organismelor create printr-un act al Consiliului, dacă statutele prevăd aceasta.

Atunci când o asemenea chestiune de interpretare este ridicată în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, aceasta poate cere Curţii de Justiţie să dea o hotărâre de interpretare (dacă apreciază că este necesară o decizie prejudicială a Curţii).

Când o astfel de chestiune este ridicată într-o cauză aflată în faţa unei instanţe naţionale ale cărei hotărâri nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea de Justiţie.

Referitor la justificarea, funcţia şi natura procedurii astfel instituite Curtea de Justiţie a arătat că aceasta este o formă specială, particulară, de cooperare judiciară4, prin care judecătorul naţional şi judecătorul comunitar (fiecare exercitându-şi competenţele proprii), sunt chemaţi – direct şi reciproc – la elaborarea unei decizii care să asigure aplicarea uniformă a dreptului comunitar în statele membre.

Competenţa prejudicială a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene poate fi analizată prin împărţirea activităţilor desfăşurate în trei etape succesive: hotărârea instanţei naţionale de trimitere a chestiunii interpretabile, procedura în faţa Curţii şi hotărârea pronunţată de Curte.

• Hotărârea instanţei naţionale prin care se pune chestiunea prejudicială răspunde ansamblului de reguli fixate de dispoziţiile tratatului, pe care Curtea le-a detaliat. Aceste reguli privesc caracterul jurisdicţional al organului naţional, natura procedurilor în faţa acestuia, facultatea sau obligaţia de a trimite şi hotărârea prin care se pune chestiunea prejudicială.

Astfel cum indică expresiile „jurisdicţii ale statelor membre” sau „instanţe naţionale”, pe care ele le utilizează dispoziţiile Tratatului instituind Comunitatea Europeană, procedura aceasta nu se aplică decât organelor din statele membre, care desfăşoară activităţi jurisdicţionale şi care îndeplinesc următoarele criterii stabilite de Curtea de Justiţie: originea legală, permanenţa organului, pronunţarea de hotărâri obligatorii, utilizarea dreptului la pronunţarea soluţiei (deci nu judecata în echitate) şi aplicarea unei proceduri contradictorii. S-a pus întrebarea dacă o chestiune prejudicială poate fi ridicată de o instanţă naţională, indiferent de natura procedurii cu care judecătorul naţional este sesizat, avându-se în vedere şi existenţa unor proceduri de urgenţă cu caracter sumar, din care unele nu prezintă, întotdeauna (cel puţin în prima lor fază), un caracter contradictoriu.

Răspunzând întrebării, Curtea a făcut să prevaleze aspectul instituţional în dauna diversităţilor procedurale şi a decis că ea putea răspunde unei chestiuni puse de o jurisdicţie acţionând în cadrul misiunii sale generale de a judeca, independent şi conform dreptului, chiar dacă anumite funcţiuni care incumbă acestei jurisdicţii în procedura în cauză nu au un caracter strict jurisdicţional5.

4 Voicu, M., [2], p. 25. 5 Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, Hotărârea din 11 iunie 1987, Pretore di Salo c/X aff.14/86

70

Dispoziţiile Tratatului instituind Comunitatea Europeană arată că sesizarea Curţii de Justiţie cu rezolvarea problemei prejudiciale este obligatorie sau facultativă, în funcţie de regimul deciziilor jurisdicţionale naţionale ce urmează să se pronunţe, fără să se aibă în vedere rangul jurisdicţiei în ierarhia naţională căreia îi aparţine, ci numai dacă hotărârea pe care instanţa urmează să o pronunţe este sau nu susceptibilă de cale de atac în dreptul intern. Obligaţia de a sesiza Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene este astfel legată de circumstanţa că în absenţa unei căi de atac, o trimitere ulterioară la Curte nu ar mai fi posibilă, putând apărea într-un stat membru o jurisprudenţă contrară dreptului comunitar.

Pentru a stabili dacă urmează să solicite Curţii rezolvarea unei chestiuni prejudiciale, judecătorul naţional trebuie să se găsească în faţa unei invocări pertinente a dreptului comunitar, ridicându-se o problemă de interpretare a acestuia, iar răspunsul să fie necesar pentru rezolvarea litigiului.

Libertatea de apreciere a judecătorului naţional cu privire la îndeplinirea acestor condiţii este neîngrădită în toate situaţiile în care sesizarea Curţii este facultativă, neputând fi alterată de convenţii între părţi, al căror obiect ar fi constrângerea judecătorului de a formula o cerere pentru rezolvarea unei chestiuni prejudiciale.

Judecătorul naţional pentru care sesizarea Curţii de Justiţie este obligatorie (nemaiexistând cale de atac) nu se bucură de aceeaşi libertate de acţiune, întrucât ar putea să o utilizeze în vederea sustragerii de la obligaţia de trimitere pe care o are.

Totuşi, obligaţia impusă de Tratatul instituind Comunitatea Europeană nu trebuie să fie înţeleasă ca fiind fără excepţie, deoarece există ipoteze în care un astfel de automatism ar merge dincolo de funcţia proprie procedurii prejudiciale, făcând folosirea sa foarte dificilă şi fără utilitate. Astfel, Curtea a acceptat că şi judecătorii naţionali care pronunţă hotărâri în ultimă instanţă pot statua, fără a apela la procedura prejudicială, atunci când chestiunea de interpretare nu este pertinentă, altfel spus, când răspunsul la întrebare, indiferent care ar fi, nu ar influenţa soluţia litigiului. Aceeaşi rezolvare se impune şi atunci când chestiunea este materialmente identică uneia care a fost deja obiect de hotărâre prejudicială într-o speţă analogă sau atunci când problema de drept în cauză a fost rezolvată prin jurisprudenţa Curţii, indiferent care ar fi natura procedurii care a dat loc acestei jurisprudenţe. Procedura prejudicială nu se impune nici în cazul în care aplicarea corectă a dreptului comunitar este atât de evidentă încât nu lasă loc nici unei îndoieli rezonabile.

Judecătorul naţional este liber să aleagă în ce stadiu al procedurii suspendă cursul acesteia şi formulează întrebarea adresată Curţii de Justiţie.

Recunoscând această libertate de alegere a magistratului naţional, Curtea a apreciat totuşi că ar putea fi avantajos ca faptele să fie stabilite şi ca problemele de drept naţional pur să fie tranşate la momentul formulării întrebării.

Hotărârea de trimitere constă într-o cerere de interpretare, care nu poate fi adresată decât Curţii de Justiţie. Pot fi formulate şi mai multe întrebări, chiar

71

subîntrebări alternative sau consecutive, iar chestiunile vizând validitatea pot fi combinate cu acelea privind interpretarea.

Cooperarea jurisdicţională al cărei instrument este această procedură, presupune ca solicitarea să fie motivată prin prezentarea elementelor de fapt şi de drept care caracterizează litigiul cu care judecătorul naţional este sesizat, astfel încât să rezulte cadrul juridic în care trebuie să se înscrie interpretarea solicitată.

• Procedura în faţa Curţii răspunde unor reguli particulare care ţin de natura proprie a chestiunii prejudiciale.

Tabel nr. 1 - Procedura în faţa Curţii de Justiţie

Acţiuni directe şi recursuri

Cereri având ca obiect pronunţarea unei hotărâri

preliminare

Procedura scrisă

Cererea introductivă Grefa comunică pârâtului cererea

introductivă Publicarea

comunicatului privind cererea în Jurnalul

Oficial al UE (seria C) (Măsuri provizorii)

(Intervenţia) Întâmpinarea (Excepţia de

inadmisibilitate) (Replica şi duplica)

(Cerere de asistenţă judiciară)

Desemnarea judecătorului raportor şi a

avocatului general

Decizia de trimitere a instanţei naţionale

Traducerea hotărârii în toate limbile oficiale ale UE

Publicarea comunicatului privind întrebările

preliminare în Jurnalul Oficial al UE (seria C)

Comunicarea acestora părţilor în litigiu, statelor membre,

instituţiilor comunitare, statelor SEE şi Autorităţii de

Supraveghere AELS. Observaţii scrise ale părţilor,

ale statelor membre şi ale instituţiilor.

Judecătorul raportor întocmeşte raportul prealabil Reuniunea generală a judecătorilor şi a avocaţilor generali Trimiterea cauzei spre examinare unui complet de judecată

(Cercetare judecătorească)

Procedura orală

(Audierea; raportul cauzei) (Concluziile avocatului general)

(Deliberarea judecătorilor) HOTĂRÂREA sursa: http://www.ier.ro/

72

Hotărârea judecătorului naţional care sesizează Curtea este notificată statelor membre, Comisiei Europene şi Consiliului Uniunii Europene, când cel din urmă este autorul actului de interpretat, precum şi părţilor în litigiul naţional pentru a permite exercitarea de către aceştia a dreptului de a depune observaţii şi memorii scrise.

Competenţa Curţii în procedura prejudicială are ca obiect emiterea unei interpretări care să contribuie la administrarea justiţiei, şi nu la formularea de opinii generale sau ipotetice.

Potrivit dispoziţiilor procedurale şi jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, competenţa sa se limitează la interpretarea tratatelor, actelor instituţiilor comunitare şi statutelor organismelor europene, Curtea nefiind abilitată să procedeze la interpretarea dreptului naţional, nici atunci când i se cere să răspundă la întrebări referitoare la compatibilitatea dispoziţiilor dreptului naţional cu cel comunitar.

• Hotărârea pronunţată de Curte în procedura prejudicială are autoritate de interpretare, judecătorul naţional autor al întrebării fiind obligat să ia în considerare interpretarea la întrebarea făcută. El are totuşi posibilitatea de a formula o nouă întrebare prejudicială fie pentru a cere Curţii o explicitare a răspunsului, fie pentru a-i supune interpretării noi chestiuni. Toţi ceilalţi judecători naţionali pot aplica o dispoziţie de drept comunitar potrivit interpretării deja date de Curte.

73

ACTIVITATEA BUGETARĂ A STATULUI ROMÂN

Lect. univ. drd. Diana Elena Calciu

1. Scurt istoric

Nu putem vorbi despre existenţa niciunei entităţi fără a vorbi şi despre o

activitate financiară. Orice entitate trebuie susţinută financiar pentru a îşi indeplini sarcinile pentru care ea a fost creată. Cu atât mai mult nu putem vorbi despre un stat fără să vorbim despre sistemul lui financiar. Latura financiară este transpusă în practică prin buget şi activitate bugetară.

„Bugetul a apărut din necesitatea corelării cheltuielilor publice cu veniturile publice din fiecare an.”1

O formă incipientă de buget apare odată cu întemeierea statelor feudale româneşti, în secolul al XIV-lea. Incepând cu secolul al XV-lea dările devin obligatorii şi sunt bine determinate.

Spre sfârşitul secolului al XVII-lea şi în secolul al XVIII-lea au avut loc unele reforme fiscale care au pregătit apariţia bugetului statului în forma lui modernă. Reformele importante ale acestei perioade sunt cele realizate de Matei Basarab (1635), Antioh Cantemir şi Constantin Brâncoveanu (1700 şi 1701), Constantin Mavrocordat (1740,1741, 1761), Alexandru Ipsilanti (1775), Constantin Ipsilanti (1804), Ion Caragea (1814-1815). Dacă vorbim despre Transilvania, aici o legislaţie fiscală modernă a fost aplicată în timpul dualismului austro-ungar (1867-1918).

In ce priveşte apariţia bugetului de stat aşa cum este el astăzi, aceasta este strâns legată de apariţia Regulamentelor Organice, care pentru prima oară folosesc acest termen.

In forma lui modernă bugetul şi activitata bugetară sunt reglementate de Legea nr.500/2002 modificată de Legea nr.314 din 2003. Norme referitoare la activitatea bugetară regăsim şi în Constituţia României.

2. Noţiune. Natura juridică. Conţinut. Importanţă. 2.1 Noţiune Deşi legea nu prevede în mod expres o definiţie a sa, bugetul de stat poate

fi definit atât din punct de vedere juridic, cât şi din punct de vedere economic. 1 Radu Stancu, „Drept financiar şi fiscal”, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p.60

74

Din punct de vedere juridic, definim bugetul ca fiind „planul financiar al statului, prin care sunt prevăzute veniturile şi cheltuielile pentru o perioadă determinată de timp2”. Prin aprobarea parlamentară a acestor previziuni, ele capătă caracter obligatoriu.

Din punct de vedere economic, bugetul „exprimă relaţiile economice sub formă bănească ce iau naştere în procesul repartiţiei produsului intern brut, în conformitate cu obiectivele de politică economică, socială şi financiară ale fiecărei perioade. Aceste relaţii se exprimă în dublu sens: pe de-o parte, ca relaţii prin intermediul cărora se mobilizează resursele băneşti la dispoziţia statului, iar pe de altă parte, ca relaţii prin care se repartizează aceste resurse”3

2.2 Natura juridică In ceea ce priveşte natura juridică a bugetului, în doctrină au fost

exprimate mai multe opinii. Mai mult, unii autori4 consideră că există trei teorii care privesc natura juridică a bugetului: cea de act-condiţie de natură administrativă, cea de lege şi cea de lege şi act administrativ în acelaşi timp. Alţi autori5 iau în considerare cinci opinii care privesc bugetul din punct de vedere al naturii juridice: este un act administrativ, este un act legislativ, este un act administrativ şi legislativ în acelaşi timp, are natură juridică de lege şi este un plan financiar. Sistemul bugetar este un act administrativ datorită faptului că atât veniturile cât şi cheltuielile bugetare sunt simple evaluări de ordin financiar realizate de agenţii administrativi.

Teoria potrivit căreia bugetul ar fi o lege propriu-zisă se fundamentează pe ideea că bugetul constituie un adevărat program de administraţie, o dispoziţie statutară, o decizie emanată de la puterea legislativă. Astfel, conform principiului potrivit căruia tot ce îmbracă forma legii este o normă de drept, sistemul bugetar nu poate fi decât o lege.

Teoria care susţine că sistemul bugetar este atât o lege cât şi un act administrativ se bazează pe faptul că se consideră acesta ca fiind o lege în partea lui creatoare de dispoziţii generale şi un act administrativ în partea creatoare de acte individuale concrete.

Cea de-a patra teorie este cea care susţine că sistemul bugetar este un act de planificare financiară care în urma adoptării lui printr-o lege emisă în acest scop dobândeşte natura juridică specifică de lege.

O ultimă opinie este cea care consideră sistemul financiar doar un plan, „principalul plan financiar cu caracter executoriu al statului”6.

2 Dan Drosu Şaguna, „Drept financiar public”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 66 3 Mihai Aristotel Ungureanu, „Finanţe publice”, Editura Independenţa economică”, 2000, p. 332 4 Radu Stancu, op. cit., p 70 5 Dan Drosu Şaguna, op. cit., p. 66 6 Dan Drosu Şaguna, op.cit., p.67

75

Ca o conlcuzie a tuturor acestor teorii trebuie să înţelegem faptul că datorită importanţei şi rolului extrem de important al bugetului pentru societate, s-a recurs la un subterfugiu de tehnică legislativă. Parlamentul nu poate adopta un plan pentru a-i da forţă juridică. In schimb el adoptă legile bugetare anuale. Prin acest procedeu tehnic se conferă sistemului bugetar forţa obligatorie a normei de drept şi, pe cale de consecinţă, acesta are natura juridică de lege.

2.3 Conţinut Conţinutul bugetului constă în totalitatea veniturilor şi cheltuielilor

publice ce sunt cuprinse în sistemul bugetar. Veniturile publice sunt formate din venituri publice ordinare (venituri

obţinute din proprietăţile statului, respectiv: dividende, dobânzi, câştiguri din capital etc) şi venituri publice extraordinare (împrumuturi interne şi externe, bonuri de tezaur etc).

Veniturile ordinare cele mai importante sunt impozitele directe şi cele indirecte.

Impozitele directe se stabilesc pe baza unor criterii exterioare şi au ca obiect al impunerii pământul, clădirile, activităţile economice cu caracter neagricol, mişcarea capitalului bănesc, veniturile persoanelor fizice, profitul, diferenţa pozitivă de preţ din valorificarea terenurilor şi clădirilor aflate în patrimoniul persoanelor fizice şi juridice.

Impozitele indirecte se realizează sub forma impozitelor pe consum la vânzarea diferitelor mărfuri sau la prestarea anumitor servicii. Cele mai importante impozite indirecte sunt: accizele, taxa pe valoare adăugată şi taxele vamale.

Veniturile publice extraordinare sunt cele la care statul apelează numai în cazuri excepţionale, atunci când mijloacele băneşti provenite din resursele curente nu acoperă cheltuielile bugetare integral. Cel mai important venit extraordinar îl reprezintă împrumutul public.

2.4 Importanţă Activitatea bugetară este importantă întrucât 7: - participă în mod direct la indeplinirea sarcinilor şi funcţiilor statului - asigură autonomia reală a colectivităţilor locale constituite în cadrul

unităţilor adiministrativ-teritoriale - garantează realizarea efectivă a protecţiei sociale a unor categorii

importante din rândul populaţiei - asigură echilibrul financiar, monetar şi valutar al statului - are un important rol stabilizator al economiei naţionale.

7 Dan Drosu Şaguna, op.cit., p.66

76

Pentru a evidenţia complexitatea acţiunii bugetare statul a reglementat-o în mod distinct şi a implicat în realizarea ei multe instituţii importante (Guvern, Parlament, Ministerul Finanţelor, Curtea de Conturi).

3. Activitatea bugetară a statului român Activitatea bugetară a statului român constă în ansamblul de acte şi

operaţiuni care privesc elaborarea, adoptarea, executarea şi controlul sistemului bugetar.

3.1 Concept şi principii Conceptul de sistem bugetar include: - bugetul de stat; - bugetul asigurărilor sociale de stat; - bugetele fondurilor speciale; - bugetul trezoreriei statului; - bugetele instituţiilor autonome; - bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de

stat, bugetul asigurărilor sociale de stat şi bugetele fondurilor speciale, după caz;

- bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii; - bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garntate

de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură de fonduri publice;

- bugetul fondurilor externe nerambursabile. Toate actele şi operaţiunile care privesc activitatea bugetară trebuie să

respecte principiile şi regulile bugetare reglementate în art.8 – art. 14 Legea 500/2002:

a) Principiul universalităţii – veniturile şi cheltuielile se includ în buget în totalitate, în sume brute. Veniturile bugetare nu pot fi afectate direct unei cheltuieli bugetare anume, cu excepţia donaţiilor şi sponsorizărilor care au stabilite destinaţii precise.

b) Principiul publicităţii – sistemul bugetar este deschis şi transparent, acesta realizându-se prin: dezbaterea publică a proiectelor de buget şi a conturilor generale anuale de execuţie, publicarea în Monitorul Oficial şi mijloacele de informare.

c) Principiul unităţii – veniturile şi cheltuielile bugetare se înscriu într-un singur document, pentru a asigura utilizarea eficientă şi monitorizarea uşoară a fondurilor publice.

d) Principiul anualităţii – veniturile şi cheltuielile bugetare sunt aprobate prin lege pe o perioadă de un an, care corespund exerciţiului bugetar.

e) Principiul specializării bugetare – veniturile şi cheltuielile bugetare se

77

înscriu şi se aprobă în buget pe surse de provenienţă şi, respectiv, pe categorii de cheltuieli, grupate potrivit clasificaţiei bugetare.

f) Principiul unităţii monetare – toate operaţiunile se exprimă în moneda naţională.

3.2 Procedura bugetară Procedura bugetară cunoaşte mai multe etape, fiecare etapă având un rol

foarte important, neputând exista însuşi bugetul în lipsa vreuneia din ele. Etapele procedurii bugetare sunt: elaborarea proiectului de buget,

adoptarea proiectului de buget, executarea bugetului şi controlul bugetar. 3.2.1 Elaborarea proiectului de buget Procedura de elaborare este un proces de mare complexitate şi

responsabilitate pentru Guvernul aflat la putere. Elaboarea proiectului de buget de stat se face prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, iar cele locale se întocmesc sub directa responsabilitate a primarului.

Elaborarea proiectului bugetului de stat are loc pe baza proiectelor şi celorlalte organe de stat, precum şi a proiectelor locale. Ministerele şi celelalte organe centrale de stat sunt obligate ca până la data de 15 iulie a fiecărui an să comunice Ministerului Finanţelor Publice orice propuneri de venituri şi cheltuieli pentru bugetul anului viitor, precum şi estimările pentru următorii 3 ani. Proiectele bugetare ale ministerelor, celorlalte organe centrale, precum şi proiectele bugetelor locale se depun la Ministerul Finanţelor Publice până cel mai târziu la data de 1 august a fiecărui an.

Ministerului Finanţelor Publice îi revine sarcina de a examina aceste proiecte şi, în termen de 10 zile, de a solicita modificările necesare în vederea stabilirii echilibrului bugetar. În cazul în care între Ministerul Finanţelor şi ceilalţi parteneri există divergenţe, acestea vor fi soluţionate de către Guvern. Proiectele de buget asupra cărora părţile s-au înţeles, se depun la Ministerul Finanţelor Publice până la data de 1 august. Ele trebuie să fie însoţite de documentaţii şi expuneri de motive atât în sfera veniturilor, cât şi în cea a cheltuielilor. Pe baza acestor proiecte şi pe baza unui proiect propriu, Ministerul Finanţelor Publice elaborează proiectele legilor bugetare anuale şi proiectele bugetelor, pe care le depune la Guvern până la data de 30 septembrie a fiecărui an. Guvernul, după ce şi le însuşeşte, le supune spre aprobare Parlamentului, cel mai târziu până la 15 octombrie a fiecărui an.

Proiectul legii bugetare se elaborează pe baza: - prognozelor indicatorilor macroeconomici şi sociali pentru anul bugetar

pentru care se elaborează proiectul de buget, cât şi pentru următorii trei ani; - politicilor fiscale şi bugetare; - prevederilor memorandumurilor de finanţare,ale memorandumurilor de

78

înţelegere sau ale altor acorduri internaţionale cu organisme şi instituţii financiare internaţionale,semnate şi/sau ratificate;

- politicilor şi strategiilor sectoriale, a priorităţilor stabilite în formularea propunerilor de buget, prezentate de ordonatorii principali de credite;

- programelor întocmite de ordonatorii principali de credite în scopul finanţării unor acţiuni sau ansamblu de acţiuni, cărora le sunt asociate obiective precise şi indicatori de rezultate şi de eficienţă;

- propunerilor de sume defalcate din unele venituri ale bugetului de stat, precum şi transferuri consolidabile pentru autorităţile administraţiei publice locale;

- posibilităţilor de finanţare a deficitului bugetar. (Art.28 Legea 500/ 2002). In ce priveşte proiectul bugetului asigurărilor sociale de stat, acesta se

întocmeşte distinct, dar respectă aceeaşi procedură ca şi bugetul de stat, numai că el este elaborat de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi apoi înaintat Ministerului Finanţelor Publice. Rolul lui este de a asigura asistenţa şi protecţia socială.

Bugetul asigurărilor pentru şomaj este promovat de Ministerul Muncii care îl elaborează în urma recomandărilor primite de la Oficiul Naţional pentru Ocuparea Forţei de Muncă.

Fondul pentru asigurări sociale de sănătate este un fond special care este administrat în afara bugetului de stat şi a bugetului asigurărilor sociale de stat de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Procesul de elaborare a bugetelor locale începe cu o scrisoare cadru pe care Ministerul Finanţelor Publice o transmite direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene. Scrisoarea-cadru conţine contextul macroeconomic pe baza căruia vor fi întocmite proiectele de buget, metodologiile de elaborare a lor şi limitele sumelor defalcate din unele venituri precum şi limitele transferurilor consolidabile. Astfel, la nivel local, elaborarea bugetelor trebuie să ia în considerare toate aspectele pe care Ministerul le transmite.

3.2.2 Adoptarea proiectului de buget Aprobarea bugetului de stat este în competenţa Parlamentului. Aprobarea

trebuie făcută cel mai târziu la 31 decembrie din anul anterior celui pentru care a fost elaborat bugetul. Dacă Parlamentul nu aprobă bugetul de stat până la sfârşitul anului, Guvernul este abilitat să îşi îndeplinească sarcinile ce îi revin potrivit bugetului anului precedent, dar pentru o perioadă de cel mult trei luni.

Etapele examinării şi aprobării proiectului de buget de stat sunt: a. Proiectul bugetului de stat, la care este anexat bugetului fondului de

asigurări sociale de sănătate, este depus la Parlament de către Guvern împreună cu Raportul privind situaţia economică şi financiară a ţării şi proiecţia acesteia în viitor, precum şi proiectul legii bugetare anuale.

b. Aceste documente sunt examinate de către Comisiile permanente ale

79

fiecărei Camere, care îsi dau avizul. Totodată, examinarea este realizată şi de către Compartimentul tehnic-legislativ al fiecărei Camere. La nivelul acestor comisii sunt formulate amendamente. Dacă aceste amedamente măresc deficitul bugetar al statului sunt necesare analize şi discuţii cu reprezentanţii Guvernului în vederea găsirii unor soluţii optime. Comisiile permanente şi Compartimentul tehnic-legislativ comunică avizul adoptat şi amendamentele propuse reunite într-un raport comun.

c. Dezbaterea proiectului bugetului de stat cât şi a raportului comun privind amendamentele are loc în şedinţa comună a celor două Camere. Dezbatera are loc pe ansamblu, pe părţi, pe capitole, subcapitole, titluri, articole, alineate şi după ordonatorii principali de credite.

d. Adoptarea Legii privind bugetul de stat anual se efectuează pe baza votului de ansamblu a legii.

e. Legea bugetului de stat este supusă promulgării de către preşedintele ţării, apoi este publicată în Monitorul Oficial. Legea bugetului de stat intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial.

Aprobarea bugetelor locale se face de către consiliul local al acestora. Fiecare buget local se aprobă pe ansamblu, pe capitole, articole şi ordonatori de credite bugetare.

3.2.3 Execuţia bugetară Execuţia bugetară este cea de-a treia etapă a procedurii bugetare. Ea

constă din realizarea veniturilor şi efectuarea cheltuielilor stabilite prin legea bugetară.

Pentru a realiza veniturile şi a efectua cheltuielile, sunt necesare acte, fapte şi operaţiuni mai ales în ceea ce priveşte încasarea, păstrarea şi eliberarea fondurilor băneşti în şi din contul bugetelor componente ale sistemului bugetar. Execuţia bugetară cuprinde mai multe etape:

1. repartizarea pe trimestre a veniturilor şi cheltuielilor. Veniturile şi cheltuielile aprobate pentru bugetele componente ale sistemului bugetar se repartizează pe trimestre, în funcţie de termenele legale de încasare a veniturilor şi de perioada în care este necesară efectuarea cheltuielilor. Această repartizare este justificată deoarece indicatorii financiari nu se pot realiza uniform pe parcursul unui an.

2. execuţia de casă bugetară se realizează prin trezoreria statului pe baza normelor metodologice emise de Ministerul Finanţelor Publice. Trezoreria asigură: încasarea veniturilor bugetare; efectuarea plăţilor dispuse de persoanele autorizate ale instituţiilor publice, în limita creditelor bugetare şi potrivit destinaţiilor legale; efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi privind datoria publică internă şi externă; efectuarea altor operaţiuni financiare în contul autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale.

80

3. realizarea veniturilor bugetare trebuie să ţină cont de trei principii8: - niciun impozit, taxă sau alte obligaţii de natura acestora nu pot fi

încasate dacă nu au fost stabilite prin lege - lista impozitelor şi taxelor, precum şi a cotelor acestora se aprobă prin

legile bugetare anuale - inadmisibilitatea perceperii, sub orice titlu sau sub orice denumire, de

contribuţii directe sau indirecte în afara celor stabilite de Parlament. Realizarea veniturilor bugetare cuprinde actele şi operaţiunile prin care

acestea se încasează integral şi la termenele stabilite. Incasarea veniturilor poate fi făcută prin virament, prin numerar sau prin

aplicarea şi anularea de timbre fiscale mobile pe actele solicitate. Stingerea obligaţiilor către bugetul de stat se mai poate face şi prin compensare care reprezintă stingerea creanţelor administrate de Ministerului Finanţelor Publice cu creanţele debitorului reprezentând sume de rambursat sau de restituit de la buget, până la concurenţa celei mai mici. Compensarea nu se aplică în cazul creanţelor bugetelor locale.

În cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte de bunăvoie obligaţiile fiscale datorate, organele fiscale competente, în vederea stingerii acestora, vor proceda la acţiuni de executare silită. Organele fiscale care administrează creanţe fiscale sunt abilitate să ducă la îndeplinire măsurile asigurătorii şi să efectueze procedura de executare silită. In cazuri excepţionale, pentru motive temeinice, Guvernul, respectiv autorităţile deliberative la nivel local, prin hotărâre, pot aproba anularea unor creanţe fiscale.

Procedeele de încasare a veniturilor la bugetul de stat sunt: - calcularea şi plata directă de către subiecţii impozitelor (plătitorii de

impozite au obligaţia, stabilită prin legea instituitoare a impozitului, să evalueze obiectul impozabil, să calculeze impozitul şi să-l verse la organul fiscal, în contul bugetului de stat, la termenele legale, conform exigibilităţii plăţii. De exemplu: impozit pe profit, TVA, accize etc.)

- calcularea, reţinerea şi vărsarea la bugetul de stat a impozitului datorat de către o terţă persoană – numită metoda stopajului la sursă (de exemplu: în cazul impozitului pe venit, angajatorul calculează lunar, pe baza statelor de plată, impozitele datorate de salariaţii săi şi virează sumele respective la organul fiscal, în contul bugetului de stat, ca plăţi anticipate)

- impunerea şi debitarea de către organele fiscale (organele fiscale dispun de datele necesare evaluării obiectului impozabil pe care le deţine în evidenţa sa, calculează impozitele şi obligaţiile de plată în cadrul exigibilităţii)

- utilizarea timbrelor fiscale (imprimat emis de stat sau de o instituţie special autorizată care se lipeşte pe acte oficiale şi care reprezintă o taxă ce este plătită direct Administraţiei Finanţelor Publice).

8 Dan Drosu Şaguna, Dan Şova, „Drept financiar public”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.91

81

4. efectuarea cheltuielilor bugetare presupune9: - solicitarea şi punerea la dispoziţia ordonatorilor a fondurilor bugetare - repartizarea fondurilor regiilor autonome, societăţilor comerciale cu

capital public şi instituţii publice - transferuri pentru unităţi, în cazurile în care acestea nu îşi pot acoperi

cheltuielile din venituri proprii, stabilite în condiţiile legii - utilizarea efectivă a fondurilor băneşti de către beneficiari. In cazul în care există situaţii în care previziunile bugetare nu au fost

făcute corect, se cunosc urmtoarele mijloace de modificare a destinaţiei creditelor bugetare:

a. virările de credite bugetare – reprezintă modalitatea prin care sume de bani aflate în subdiviziuni ale clasificaţiei bugetare unde sunt disponibile sunt trecute la subdiviziuni unde sunt insuficiente.

b. transferul creditelor bugetare – are loc atunci când o unitate/sarcină sau acţiune trece de la un ordonator principal la altul. In acest caz Ministerul Finanţelor Publice va transfera şi sumele ce îi revin fără a afecta echilibrul bugetar.

c. suplimentarea creditelor bugetare – este supusă aprobării parlamentului prin legi de rectificare bugetară.

d. anticiparea creditelor bugetare – reprezintă utilizarea veniturilor realizate peste cele aprobate.

e. blocarea creditelor bugetare – este prevăzută pentru fondurile băneşti aprobate prin legile bugetare şi rămase nefolosite la sfârşitul trimestrelor I, II şi III

f. anularea creditelor bugetare – creditele bugetare rămase neutilizate în timpul execuţiei bugetare se anulează de drept.

3.2.4 Controlul execuţiei bugetare Execuţia bugetului de stat se încheie la 31 decembrie a fiecărui an.

Conform sistemului de gestiune bugetară, efectele încheierii exerciţiului bugetar sunt:

- orice venit neîncasat până la 31 decembrie se va încasa în contul bugetului pe anul următor, în rezultatele căruia urmează a se reflecta

- orice cheltuială neefectuată se va putea plăti numai în contul bugetului noului an.

Incheierea exerciţiilor bugetare reprezintă, de fapt, un procedeu de contabilitate şi el nu afectează drepturile creditorilor. Aceste drepturi nu se sting decât prin expirarea termenului legal de prescripţie.

Ministerului Finanţelor Publice îi revine sarcina de a elabora contul general anual de execuţie (art.56 Legea 500/2002). Ministerul va elabora acest 9 Dan Drosu Şaguna, op.cit., p. 93

82

cont în funcţie de situaţiile financiare prezentate de ordonatorii principali de credite, a conturilor privind execuţia de casă. Contul general este analizat de către Guvern şi este supus aprobării Parlamentului până la data de 1 iulie a anului ulterior celui de execuţie. Contul general se aprobă prin lege după verificarea lui de către Curte de Conturi.

Controlul execuţiei bugetare poate fi făcut de către Parlament, şi vorbim atunci de un control politic; de către Curtea de Conturi, un control jurisdicţional şi mai poate exista controlul administrativ specializat, cel efectuat de Ministerul Finanţelor Publice prin organisemele sale.

Concluzii Activitatea bugetară a statului român reprezintă un sistem compelx de

acte şi operaţiuni care împreună duc la realizarea unui echilibru financiar, lucru foarte important pentru stat şi pentru cetăţeni.

Ansamblul operaţiunilor este unul deosebit de complex şi constă atât din acte de natură economică (previziuni şi analiză financiară) cât şi din acte de natură juridică (aprobarea legii proiectului de buget). Acest lucru duce şi la diferenţa dintre proiectul de buget şi legea bugetară anuală. Proiectul de buget este un plan financiar făcut în baza unor previziuni economice. Putem privi proiectul de buget şi legea bugetară ca parte-întreg.

De asemenea, trebuie să remarcăm că activitatea bugetară se întinde pe cuprinsul a trei ani: primul an este cel în care se previzionează bugetul pentru anul urmăror şi este supus aprobării, al doilea an este anul bugetar propriu-zis, adică anul în care are loc execuţia bugetară – realizarea veniturilor şi efectuarea cheltuielilor prevăzute în legea bugetului şi al treilea an, anul ulterior încheierii execuţiei bugetare, anul în care are loc controlul bugetar pentru exerciţiul financiar încheiat. Toate aceste operaţiuni implică acte de o mare răspundere pentru Guvern.

Trebuie să menţionăm că activitatea bugetară a statului român se supune dreptului comunitar în materie. De asemena, anumite principii şi proceduri din Tratatele bugetare europene le regăsim şi în Legea 500/2002, lege care reglementează într-un mod cât se poate de realist activitatea bugetară a statului nostru.

83

REGLEMENTAREA JURIDICĂ A BUGETULUI UNIUNII EUROPENE

Lect. univ. drd. Diana Elena Calciu

1. De la instituirea Comunităţilor Europene la Tratatele Bugetare Tratatele de instituire a Comunităţilor Europene au conţinut norme

referitoare la buget. Numai că normele care reglementau bugetul erau destul de reduse ca importanţă deoarece şi noile entităţi erau la început de drum.

Principala reglementare a bugetului o regăsim în Tratatele bugetare, tratate ce se aplică şi astăzi, alături de alte acte normative în materia bugetului si finanţelor Uniunii.

In 1965 s-a încheiat la Bruxelles Tratatul de fuziune care instituia o Comisie unică şi un Consiliu unic pentru toate cele trei Comunităţi. Acest tratat a intrat în vigoare la 1 iulie 1967. Dat fiind faptul că Tratatele iniţiale instituiau trei bugete, câte unul pentru fiecare Comunitate, au trebuit elaborate măsuri care să ducă acum şi la un buget comun al Comunităţilor. Exista un fapt de anormalitate ce consta în existenţa a trei bugete dar a unor organisme comune. Astfel încât, în urma unor demersuri s-au semnat şi au intrat în vigoare Tratatele bugetare.

Primul Tratat bugetar se semnează la Luxemburg în 22 aprilie 1970 şi intră în vigoare a 1 ianuarie 1971. Se numeşte Tratatul de modificare a unor dispoziţii bugetare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi a Tratatului de instituire a unui Consiliu unic si a unei Comisii unice ale Comunităţilor Europene.

Cel de-al doilea tratat bugetar s-a semnat la 22 iulie 1975 şi a intrat în vigoare la 1 iunie 1977. Se numeşte Tratatul de modificare a anumitor dispoziţii financiare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi ale Tratatului de instituire a unui Consiliu unic şi a unei Comisii unice ale Comunităţilor Europene.

Cele două tratate completează şi modifică Tratatele de instituire a Comunităţilor.

Completările şi modificările majore pe care acestea le aduc constau atât în punerea bazelor unor noi instituţii, cât şi a eleborării unei proceduri bugetare.

Tratatele insitutie instituţia Curţii de Conturi care urma să acţioneze în limitele şi după structura reglementate prin aceste Tratate.

O altă prevedere importantă este exercitarea unui exerciţiu bugetar între 1

84

ianuarie şi 31 decembrie. De asemenea, se instituie procedura bugetară. Aceasta cuprinde un mare număr de prevederi care acoperă toate situaţiile ce s-ar putea crea în acest sens.

Cheltuielile administrative ale Comunităţii le cuprindeau pe cele ale Inaltei Autorităţi, ale Adunării, Consiliului şi ale Curţii de Justiţie. Fiecare dintre aceste instituţii trebuia să întocmească, înainte de 1 iulie, o situaţie provizorie în care se regăseau cheltuielile lor. Inalta Autoritate grupa aceste situaţii întu-un proiect preliminar de buget administrativ, adăugându-i acestuia un aviz care poate conţine preliminarii divergente. Proiectul preliminar cuprindea estimarea veniturilor şi cheltuielilor. Consiliul trebuia notificat de Inalta Autoritate în legătură cu proiectul preliminar de buget administrativ până la data de 1 septembrie a anului care precede execuţia bugetară. Consiliul consultă Inalta Autoritate şi, dacă este cazul, celelalte instituţii interesate ori de câte ori intenţionează să se abată de la proiectul preliminar. Consiliul stabileşte proiectul de buget administrativ şi îl transmite Adunării. Acest lucru urma să fie hotărât de Consiliu cu majoritate calificată. Adunarea trebuia notificată cu privire la proiectul de buget administrativ până cel mai târziu la 5 octombrie din anul precedent celui pentru care se aprobă bugetul. Adunarea are dreptul să modifice proiectul de buget administrativ şi să propună Consiliului, cu majoritatea absolută a voturilor exprimate, modificări ale proiectului în ceea ce priveşte cheltuielile rezultate în mod obligatoriu din Tratate sau din alte acte adoptate în temeiul acestuia. Dacă Adunarea aprobă bugetul în termen de 45 de zile de la comunicare, bugetul este adoptat definitiv. De asemnea, se consideră că bugetul e adoptat definitiv dacă înlăuntrul acestui termen Adunarea nu a modificat şi nici nu a propus modificarea lui. Când Adunarea a adoptat sau a propus modificări în acest termen, proiectul modificat sau însoţit de propuneri de modificare se transmite Consiliului. După dezbaterea proiectului cu Inalta Autoritate şi cu alte instituţii interesate, proiectul este modificat în funcţie de ceea ce doreşte Consiliul. Dacă în termen de 15 zile de la comunicarea proiectului de buget Consiliul nu a modificat niciunul din amendamentele adoptate de Adunare şi dacă propunerile de modificare au fost acceptate, se consideră că bugetul este adoptat definitiv. Consiliul informează Adunarea cu privire la faptul că nu a modificat nici unul din amendamente şi că propunerile de modificare au fost acceptate. In schimb, dacă în acest termen Consiliul a modificat unul sau mai multe din amendamentele adoptate de Adunare sau dacă propunerile de modificare prezentate de aceasta au fost respinse sau modificate, proiectul de buget modificat se transmite Adunării, căreia Consiliul îi prezintă dezbaterile sale. După această transmitere, curge un nou termen de 15 zile, timp în care Adunarea poate să amendeze sau să repsingă modificările aduse de Consiliu şi, pe cale de consecinţă, adoptă bugetul. Dacă în acest timp Adunarea nu hotărăşte, se consideră bugetul ca fiind adoptat definitiv. Totuşi, pentru motive foarte importante, Adunarea poate să respingă proiectul de buget şi să solicite un altul.

85

Dacă la începutul unui nou exerciţiu bugetar bugetul nu este încă adoptat, cheltuielile se pot efectua în continuare lunar, în limita unei doisprezecimi din creditele deschise în bugetul pentru exerciţiul precedent.

Inalta Autoriate este cea care are autorizaţia şi obligaţia de a colecta veniturile până la concurenţa sumei reprezentând creditele din exerciţiul bugetar precedent, dar fără a putea să acopere o sumă mai mare decât cea care ar rezulta din adoptarea proiectului de buget. Tot ea este cea care prezintă anual Consiliului şi Adunării conturile exerciţiului încheiat aferente operţiunilor din bugetul administrativ.

Instituirea Curţii de Conturi a reprezentat un mare pas în activitatea bugetară a Comunităţilor. De remarcat este dispoziţia Tratatului potrivit căreia membrii Curţii de Conturi sunt aleşi dintre „personalităţile care fac parte ori au făcut parte din instituţiile de control extern sau care au o calificare specială pentru această funcţie”1. Cei 9 membri ai Curţii de Conturi erau numiţi de Consiliu care hotăra în unanimitate, după consultarea Adunării. In îndeplinirea atribuţiilor, Curtea verifică conturile aferente tuturor cheltuielilor şi a veniturilor Comunităţilor, verifică legalitatea şi regularitatea veniturilor şi cheltuielilor, se asigură de buna gestiune financiară. Curtea de Conturi întocmeşte un raport anual după încheierea fiecărui exerciţiu, raport ce se trimite tuturor instituţiilor şi se publică în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene.

Adunarea este cea căreia îi revine sarcina de a da descărcare de gestiune Inaltei Autorităţi. Ea face acest lucru la recomandarea Consiliului, după verificarea conturilor şi situaţiei financiare şi după raportul Curţii de Conturi.

Din punct de vedere financiar, considerăm adoptarea acestor tratate ca fiind principalul pas, şi cel mai important, care trebuia realizat în vederea stabilirii unui echilibru financiar la nivelul Comunităţilor. Lipsa unui echilibru financiar duce la numeroase probleme şi atrage însăşi instabilitatea Comunităţilor. Ori, prin instituirea unui buget şi a unei proceduri bugetare complexe, nu s-a realizat decât o solidificare a poziţiei Comunităţilor pe plan internaţional, poziţie pe care au şi dorit-o ţările fondatoare.

2. Reglementarea actuală a bugetului Uniunii Europene In prezent putem vorbi la nivelul Uniunii Europene de o reglementare

bogată a bugetului Uniunii. Numai că nu toate actele normative reglementează însăşi bugetul. Multe dintre acestea reglemntează problemele care apar pe parcursul unui exerciţiu financiar. Actele care reglementează strict bugetul ca instituţie, sunt mult mai puţin numeroase.

Principalul act care prevede dispoziţii bugetare este Tratatul de la

1 Tratatul de modificare a anumitor dispoziţii financiare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi ale Tratatului de instituire a unui Consiliu unic şi a unei Comisii unice ale Comunităţilor Europene.

86

Maastricht. Acesta reia procedura bugetară instituită de Tratate, impunând în continuare o ordine financiară la nivelul Uniunii. Ce putem remarca este că nu se schimbă nimic faţă de Tratatele bugetare, ci numai se aduc îmbunătăţiri care trebuiau realizate din cauza noilor realităţi europene.

Procedura bugetară se păstrează. Se schimbă instituţiile. Nu mai vorbim aici de Inalta Autoritate ci de Comisie, nu mai vorbim de Adunare ci de Parlament.

Tratatul de la Maastricht instituie o disciplină financiară privind evitarea deficitelor excesive pentru statele membre şi obligaţia Comisiei de a examina dacă a fost respectată disciplina bugetară.

Comisia, alături de Consiliu, trebuie să vegheze la respectarea disciplinei bugetare, elaborând măsuri şi impunând chiar unele coercitive statelor care nu respectă deciziile luate pentru reducerea deficitului bugetar şi păstrarea unui echilibru financiar.

De asemenea, Tratatul de la Maastricht reia atribuţiile în mateie bugetară ale Curţii de Conturi, Parlamentului şi Consiliului statuând „Curtea de Conturi sprijină Parlamentul European şi Consiliul în exercitarea funcţiei acestora de control al execuţiei bugetului”.2 Mai mult, acest Tratat întăreşte poziţia Curţii de Conturi între instituţiile Uniunii, reluând şi multe din prevederile Tratatelor bugetare cu privire la existenţa şi atribuţiile ei.

Acest Tratat expune pentru prima dată două principii importante ae activităţii bugetare. Principiul legalităţii potrivit căruia toate veniturile şi cheltuielile Comunităţii trebuie să facă obiectul unor prevederi pentru fiecare exerciţiu bugetar şi să fie înscrise în buget. Al doilea principiu la care Tratatul de la Maasticht face referire este cel al echilibrului bugetar, statuându-se că „Veniturile şi cheltuielile bugetare trebuie să fie echilibrate”3.

Tratatul de la Maastricht reia faptul că bugetul este finanţat numai din resurse proprii, fără a aduce atingere altor venituri, lucru pe care îl regăsim şi în Preambulul Tratateor bugetare, acest lucru fiind determinant pentru instituirea unei ordini bugetare prin crearea unui buget şi a unei activităţi bugetare fără de care acesta nu ar putea exista.

Pentru prima dată, apare în Tratatul de la Maastricht instituţia regula-mentelor financiare care sunt adoptate de Consiliu care hotăreşte în unanimitate, pe baza propunerii Comisiei şi dupa consultarea Parlamentului şi obţinerea avizului Curţii de Conturi. Ele determină modurile de elaborare şi executare a bugetului, punerea la dispoziţie şi verificarea conturilor.

3. Lisabona – noi dispoziţii bugetare? Tratatul de la Lisabona este ultimul tratat semnat de statele membre ale

Uniunii Euorpene. Acest tratat nu a intrat încă în vigoare dar se preconizează că

2 Tratatul de la Maastricht, art. 188c. 3 Tratatul de la Maastricht, art. 199.

87

se va întâmpla acest lucru în anul 2009. În materie financiară el nu aduce modificări sau completări, procedura şi reglementarea bugetară urmând să aibă loc tot în baza normelor actuale: Tratatele bugetare şi Tratatul de la Maastricht.

Concluzii Reglementările în materie de buget nu fac decât să sporească atenţia pe

care legiuitorii europeni înţeleg să o acorde acestei instituţii. S-a conştientizat la nivel european că o Uniune Europeană fără o structură financiară solidă nu poate rezista şi nu se poate dezvolta în interior, cu atât mai mult nu se poate impune pe plan internaţoial ca o putere, ca un pion esenţial, ţinând cont mai ales că vorbim despre o Uniune care tinde să se desfăşoare pe tot cuprinsul Europei.

Aşa cum am şi remarcat, bugetul a evoluat continuu, trebuind să ţină pasul cu dezvoltarea Uniunii, dezvoltare care are loc din ce în ce mai rapid, Uniunea ajungând azi la un număr de 27 state. 27 de state nu pot avea instituţii comune, nu pot avea politici comune, nu se pot dezvolta împreună dacă nu ar avea un buget. Considerăm că politica financiară a Uniunii ar trebui să fie una de bază, bugetul fiind cel prin intermediul căruia sunt îndeplinite sarcinile Uniunii.

Bugetul este un instrument important pe care UE îl poate folosi în realizarea obiectivelor politice actuale, în generarea de schimbări şi în maximizarea impactului pe termen lung al acţiunilor comunitare. După douăzeci de ani de la primul cadru financiar, este timpul pentru o reflecţie la nivelul întregii Europe care să pregătească terenul pentru un nou consens în ceea ce priveşte orientarea politicilor de cheltuieli ale UE în aşa fel încât să poată răspunde provocărilor din următorii zece ani şi din viitorul mai îndepărtat, provocări determinate atât de globalizare cât şi de probleme ce au loc la nivel mondial: încălzirea globală, ajutarea ţărilor în curs de dezvoltare etc.

Politicile europene trebuie puse în aplicare într-un mod eficient şi eficace, pentru a asigura valoarea adăugată necesară. Instituţiile şi, în special, Comisia sunt responsabile de folosirea resurselor financiare. Acestea trebuie să fie în măsură să demonstreze că bugetul este gestionat în conformitate cu cele mai înalte standarde şi că există mecanisme de execuţie eficiente şi eficace.

Deşi considerăm reglementarea în materie financiară ca fiind una foarte bună care nu lasă în afara nicio situţie ce s-ar putea ivi pe parcursul execuţiei bugetare, considerăm că toate modificările şi completările ar trebui reluate în forma unui nou tratat bugetar care să cuprindă chiar şi o definiţie a bugetului, lucru neîntâlnit până acum în normele europene.

88

Bibliografie

1. Octavian Manolache, “Tratat de drept comunitar”, Ediţia 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006

2. Dan Drosu Saguna, Dan Şova, “Drept financiar public”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

3. Radu Stancu, “Drept financiar şi fiscal”, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007

4. Tratatul de modificare a unor dispoziţii bugetare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi a Tratatului de instituire a unui Consiliu unic si a unei Comisii unice ale Comunităţilor Europene - 22 aprilie 1970

5. Tratatul de modificare a anumitor dispoziţii financiare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi ale Tratatului de instituire a unui Consiliu unic şi a unei Comisii unice ale Comunităţilor Europene. – 22 iulie 1975.

6. Tratatul de la Maastricht 7. http://www.futurdeleurope.parlament.gv.at/bucuresti/2525/uploads/Procedu

ra_bugetara.pdf - consultat la data de10 ianuarie 2007

89

SUBIECTUL DREPTULUI DE AUTOR. PLURALITATEA DE AUTORI. OPERA COMUNĂ

Lector univ. drd. Veronica Bădescu Şerbănoiu

The subject of the copyright is that berson whose copyrights are

acknowledged in its favour. A literary, scientific or artistic work can be the result of the creative

contribution of more individuals. The romanien law classifies those works elaborated by more authors into

two cathegories: common authores and even in the case of derivative works. The common work is the pne elaborated by more co-authors, in

cooperation, the copyright of this work belonging. To its co- authors, one of them being even the main author, under the terms of law.

This is a unitary work, described. By a multitude of writers, namely the subjects of the copyright.

The common work in volves a cooperation of yhe authors, an exchange of ideas, an individual contribution to the contribution of the others, a creative activity, developped in the same time unit, without excluding a distribution of the tasks among the co- authirs, or the contribution of diferent types.

Subiectul dreptului de autor este persoana în favoarea căreia sunt recu-noscute drepturile de autor.

Opera literară, ştiinţifică ori artistică poate fi rezultatul contribuţiei creatoare a mai multor persoane. În ultimul timp se constată o creştere a numărului de opere realizate în diverse forme de colaborare.

Legea română clasifică operele create de mai mulţi autori în două categorii: opere comune şi opere colective, întâlnind o pluralitate de autori şi în cazul operelor derivate. De asemenea, prezintă interes şi opera concepută de o persoană, dar realizată de alta.

1. Opera comună A. Noţiune. Opera comună este aceea operă creată de mai mulţi coautori, în

colaborare, dreptul de autor asupra acestei opere, aparţinând coautorilor acesteia, unul dintre aceştia, putând să fie autorul principal, în condiţiile legii. Ea este o operă unitară, caracterizată printr-o pluralitate de autori, respectiv de subiecte ale dreptului de autor.

90

Deci, opera comună presupune o colaborare a autorilor, un schimb de idei, un aport individual la aportul celorlalţi, o activitate creatoare, desfăşurată în aceleaşi unitate de timp. Însă, aceste caracteristici nu exclud o repartiţie a sarcinilor între coautori ori contribuţii de genuri diferite1, cu ar fi melodia şi versurile sau contribuţii de o importanţă inegală.

Operele comune sunt divizibile şi indivizibile, după cum poate ori nu să fie distinsă contribuţia fiecărui coautor de a celorlalţi.

Sunt divizibile acele opere în care autorii realizează contribuţii separate, creaţii distincte, închegate armonios într-un tot unitar, datorită comunităţii de inspiraţie şi de concepţie a autorilor, fiecare colaborator fiind autorul părţii sale de contribuţie şi coautor al întregii opere2.

Opere comune indivizibile sunt cele în care activitatea creatoare a fiecărui coautor se contopeşte astfel cu activitatea celorlalţi coautori, pe tot parcursul realizării operei şi în toate părţile ei, încât aporturile coautorilor nu pot fi separate şi individualizate3.

B. Regimul juridic al operei comune Regimul juridic al operei comune este dat de dispoziţiile art.5 din Legea nr.

8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, modificată şi completată. Potrivit art. 5 alin 2 din legea amintită, „ Dreptul de autor asupra operei comune aparţine coautorilor acesteia, între care unul poate fi autorul principal, în condiţiile prezentei legi”. În alineatul 3 se prevede că „În lipsa unei convenţii contrare, coautorii nu pot utiliza opera decât de comun acord. Refuzul consimţământului din partea oricăruia dintre coautori trebuie să fie temeinic justificat”.

Din interpretarea corelată a dispoziţiilor art. 5, alin 2 şi 3 rezultă că dreptul de autor aparţine în comun coautorilor, aflându-ne în prezenţa unui singur drept de autor cu mai mulţi titulari, ci nu a unei pluralităţi de drepturi4 situaţie asemănătoare cu proprietatea comună, în care fiecare proprietar are o cotă parte din dreptul de proprietate.

În concepţia dualistă a dreptului de autor se consideră că drepturile morale şi patrimoniale au o existenţă şi un regim juridic diferit, drepturile morale ocupând un loc important în cadrul dreptului de autor, aspect adoptat şi de Convenţia de la Berna5.

1 Y. Eminescu, „Opera de creaţie şi dreptul”, p 12; 2 V. Roş, D. Bogdan, O. Spineanu-Matei „Drepturile de autor şi drepturile conexe - Tratat”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 50; 3 A. Ionaşcu, N. Comşa, M. Mureşan „Dreptul de autor în R.S.R”, Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p. 60; 4 V. Roş, D. Bogdan, O. Spineanu-Matei, op. cit., p. 51; 5 Convenţia de la Berna pentru protecţia operelor literare şi artistice, din 9 septembrie 1886, completată la Paris, la 4 mai 1896, revizuită la Berlin la 13 noiembrie 1908, completată la Berna la 20 mai 1914, revizuită la Roma la 2 iunie 1928, revizuită la Bruxelles la 26 iunie 1948, revizuită la Stockhlom la 14 iulie 1967 şi la Paris la 24 iulie 1971 şi modificată la 28 septembrie 1979.

91

Art 11 din lege prevede caracterul inalienabil al drepturilor morale, prevăzând că acestea nu pot să facă obietul vreunei renunţări sau înstrăinări.

De asemenea, este reglementat caracterul perpetuu şi caracterul impres-criptibil.

Coroborând art. 11 cu art. 5 alin 3 din lege, autorii: V. Roş, D. Bogdan şi O. Spineanu-Matei, consideră că legiuitorul a impus condiţia unanimităţii, numai cu referire la utilizarea operei, ci nu şi în privinţa drepturilor morale şi drepturilor patrimoniale.

Regula unanimităţii în utilizarea operei comune va fi aplicabilă, în lipsă de convenţie contrară, iar refuzul consimţământului din partea oricăruia dintre coautori trebuie să fie temeinic justificat, pentru a se preveni abuzul de drept.

Autorii amintiţi anterior consideră că refuzul unui coautor poate fi supus cenzurii instanţei, care poate suplini consimţământul şi autoriza pe ceilalţi coautori să exploateze opera, dacă constată că refuzul este abuziv, obligându-l la daune pe coautorul vinovat de exercitarea abuzului de drept. În atare situaţie, sarcina probei privind existenţa abuzului de drept revine reclamantului.

Dispoziţiile art. 5 alin 4 din lege prevăd că, « În cazul în care contribuţia fiecărui coautor este distinctă, aceasta poate fi utilizată separat, cu condiţia să nu prejudicieze utilizarea operei comune sau drepturile celorlalţi coautori”. Se are în vedere faptul că fiecare coautor are calitatea de autor al propriei contribuţii, putând să utilizeze şi separat această contribuţie, numai în situaţia în care sunt îndeplinite două condiţii: să nu existe o convenţie contarară şi să nu prejudicieze utilizarea operei comune sau drepturile celorlalţi coautori6. Această ultimă condiţie trebuie dovedită de coautorul care doreşte exploatarea separată a contribuţiei sale distincte7.

Cazul cel mai frecvent de utilizare separată este acele în care contribuţiile aparţin unor genuri diferite, cum ar fi muzica şi textul.

Astfel, compozitorul poate să autorizeze executarea muzicii fără libret, ca operă pur instrumentală şi autorului textului piesei, dreptul de a o reprezenta ca o lucrare dramatică. Dacă compozitorul poate executa sau edita muzica fără libret, drept consecinţă, acest drept de autor este stins după 50 de ani de la moartea compozitorului, iar succesorii săi vor pierde atunci dreptul de a se plânge, atunci când muzica este editată sau executată singură.

Urmează ca autorii libretului sau succesorii lor, care nu aveau dreptul de a se opune când muzica operei ar fi fost editată sau executată, nu se pot opune, la expirarea celor 50 de ani de la moartea compozitorului, la editarea sau executarea muzicii fără cuvinte, deoarece acest drept nu a intrat în patrimoniul lor8.

6 C. Colombet „Proprieté litteraire et artistique et droits voisins”, VIIeme edition, Dalloz, Paris, 1997, p. 88; 7 A. Lucas, H.J-Lucas „Traité de la proprieté litteraire et artistique”, Litec, Paris, 1994, p.182; 8 B. Scondăcescu, I. Devesel, C.Duma „Legea proprietăţii literare şi artistice comentată şi adnotată”, Bucureşti, Editura Cartea Românească, 1934, p. 219, speţa 1;

92

Un alt caz de utilizare separată este acela al unui sculptor şi al unui arhitect, când cei doi artişti s-au asociat temporar pentru o antrepriză unică, pentru a participa primul pentru un grup şi al doilea pentru un piedestal sau soclu, care să susţină grupul, la un concurs pentru ridicarea unui monument.

Proiectul de monument cuprinde două lucrări bine distincte: grupul, operă exclusiv de sculptură şi piedestalul, lucrare exclusiv de arhitectură, opere care se vor reuni prin juxtapunere, pentru executarea monumentului, dacă lucrarea executată de cei doi asociaţi ar fi aleasă definitiv. În acest caz, fiecare dintre cei doi artişti păstrează proprietatea operei sale personale şi dreptul de a dispune de ea, în cazul neadmiterii la concurs.

La moartea unuia dintre artişti, asociaţia dintre ei încetează, iar moştenitorul celui predecedat poate să dispună de opera autorului său9.

În privinţa remuneraţiei, dispoziţiile art. 5 alin 5 din lege prevăd că, „ În cazul utilizării operei create în colaborare, remuneraţia se cuvine coautorilor în proporţiile pe care aceştia le-au convenit. În lipsa unei convenţii, remuneraţia se împarte proporţional cu părţile de contribuţie ale autorilor sau în mod egal, dacă acestea nu se pot stabili.

2. Natura operelor cinematografice şi a altor opere audiovizuale Decretul nr. 321/1956, în art.11, prevedea că opera cinematografică este o

operă colectivă. Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, completată şi

modificată, prevede că această operă este comună, stabilind o serie de reguli speciale, în Partea a II a. Dispoziţii speciale, cuprinse în art.64-71.

Acest regim derogator a fost impus de necesitatea de a face posibilă utilizarea acestor opere, care sunt suma contribuţiilor mai multor autori, dar şi a unor persoane cărora legea nu le recunoaşte această calitate.

Cinematografia este definită ca fiind tehnică şi artă, înregistrării fotografice a unor scene, a unor peisaje, etc. pe un film special şi a reproducerii lor, prin proiectare luminoasă pe un ecran, astfel încât să dea iluzia mişcării şi a vieţii10.

Dispoziţiile art. 64, prevăd că „Oprea audiovizuală este opera cinemato-grafică, opera exprimată printr-un procedeu similar cinematografiei sau orice altă operă, constând dintr-o succesiune de imagini în mişcare, însoţite sau nu de sunete”.

Opera cinematografică are un statut special în cadrul operei comune, pentru că aceasta este rezultatul unei fuziuni, ci nu a unei juxtapuneri de opere distincte, dispărând autonomia contribuţiilor individuale, precum şi posibilitatea de a le exploata separat11.

9 Pandectele Franceze, 1907, 2.3. 10 DEX, p. 176; 11 Y. Eminescu, op. cit, p. 100;

93

Deoarece, la realizarea acestui gen de opere participă un mare număr de persoane, cu contribuţii inegale ca valoare artistică şi cu mari cheltuieli, utilizarea acestor opere ar putea fi paralizată de neînţelegerile celor care le-au creat, ceea ce a condus la crearea acestui regim special, derogator.

Pentru operele audiovizuale, calitatea de coautori este recunoscut unui număr limitat de persoane, ci nu tuturor celor care au contribuit la realizarea ei, acestea din urmă beneficiind de dispoziţiile art. 95 şi următoarele din lege, referitoare la drepturile conexe dreptului de autor, respectiv „Titlul II, Capitolul II, Drepturile artiştilor interpreţi sau executanţi”.

Potrivit art. 95 din lege, prin artişti interpreţi sau executanţi se înţelege: actorii, cântăreţii, muzicienii, dansatorii şi alte persoane care prezintă, dansează, recită, declamă, joacă, interpretează, regizează ori execută, în orice altă modalitate o operă literară sau artistică, un spectacol de orice fel, inclusiv folcloric, de varietăţi, de circ ori de marionete.

Potrivit art. 66 din lege, „Sunt autori ai operei audiovizuale, în condiţiile prevăzute la art. 5, regizorul sau realizatorul, autorul adaptării, autorul scenariului, autorul dialogului, autorul muzicii special create pentru opera audiovizuală şi autorul grafic pentru operele de animaţie sau al secvenţelor de animaţie „ când acestea din urmă reprezintă o parte importantă a operei. În contractul dintre producătorul şi regizorul sau realizatorul operei, părţile pot conveni să fie incluşi ca autori ai operei audiovizuale şi alţi creatori care au contribuit substanţial la crearea acesteia”.

În concluzie, opera audiovizuală este o operă comună, aşa cum prevede Legea nr. 8/1996 modificată. Însă, potrivit unei opinii12, acest regim juridic trebuie schimbat în viitor, având în vedere creşterea convergenţei tehnologice, datorate evoluţiei tehnologiilor informaţiei şi a creării a tot mai multe opere audiovizuale (multimedia), accesibile pe diverse reţele informaţionale.

12 V. Roş, D. Bogdan, O. Spineanu- Matei, op. cit., p..55.

94

SISTEMUL INSTITUTIONAL AL PUTERII IN STAT

Lect. univ. drd. Elena Georgescu

AUTORITATILE PUBLICE Complexitatea şi dinamismul structurii sistemului puterii publice consti-

tuie un sistem în care circuitele de reglare sau autoreglare funcţioneaza pe baza Constituţiei denumita si cartea tehnica a sistemului, ce pun în valoare unele dintre dimensiunile democraţiei constituţionale şi atribuie acestei democraţii semnificaţia de unic şi radical remediu faţă de fenomenele patologice ale sistemului.

Sistemul puterii publice. Trasaturi Din punct de vedere al proprietăţilor generale, sistemul puterii publice

este un sistem deschis, dinamic, implicând nu numai multiplicarea elementelor sale constitutive sau reorganizarea acestora, dar şi a funcţiilor ce le revin şi a mijloacelor de intercomunicare, este un ansamblu complex, alcătuit din patru subsisteme:

- organul reprezentativ suprem - unica autoritate legiuitoare a ţării; - autoriiatea executivă; - autoritatea de jurisdicţie constituţională; - autoritatea judecătorească. Mediul ambiant cu care interacţionează sistemul puterii, îl constituie, pe

plan intern, sistemul social-politic, iar pe plan extern, sistemul comunităţii internaţionale a statelor;

Sistsmul puterii publice şi fiecare dintre subsistemele acestuia au una sau mai multe funcţii caracteristice, au capacitate de autoreglare, precum şi capacitatea de a contribui la reglarea altor sisteme sau subsisteme;

Are la bază fluxul informaţional dintre el şi societate, dintre el şi părţile ce-1 alcătuiesc, precum şi dintre aceste părţi, reprezintă o structură definită, "asumând legăturile specifice stabilite între întreg şi parte, precum şi între părţile întregului;

Constitutia reprezinta “Cartea tehnică” a sistemului, care îi instituie şi constituie elementele, îi stabileşte atributele, funcţiile şi structura.

Structura sistemului. Sistemul puterii publice este reprezentat prin structura acestuia, adica

ansamblul interrelatiilor prevazute de Constitutie între diferitele categorii de organe ale statului. Dintre acestea, le consemnăm pe cele mai semnificative:

Corpul electoral, prin sufragiu universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, alege cele două Camere ale Parlamentului, alege pe Preşedintele

95

României. Prin referendum, organizat în cel mult 30 de zile de la suspendarea din funcţie a Preşedintelui României, corpul electoral hotărăşte asupra demiterii din funcţie a Preşedintelui.

Parlamentul, în şedinţa comună a celor două Camere, acordă votul de încredere Guvernului, votul de învestitură a acestuia. De asemenea, printr-o moţiune de cenzură, Parlamentul - tot în şedinţa comună a celor două Camere - retrage încrederea acordată Guvernului. Pentru xercitarea funcţiei sale de control asupra Guvernului, acesta trebuie săpună la dispoziţia Parlamentului sau a uneia dintre structurile lui, în condiţiile prevăzutede lege, informaţiile şi documentele cerute; membrii săi trebuie să participe la lucrările Parlamentului, dacă li se solicită prezenţa, Guvernul sau membrii lui trebuie să răspundă la întrebările sau la interpelările formulate de deputaţi sau de senatori. Camera Deputaţilor şi Senatul pot cere urmărirea penală a membrilor Guvernului, pentru faptele săvârşite în exerciţiul funcţiei lor.

Parlamentul, în şedinţa comună a celor două Camere, poate suspenda din funcţie pe Preşedintele României, în cazul săvârşirii unor fapte grave prin care încalcă prevederile Constituţiei. Parlamentul poate, de asemenea, să ceară trimiterea în judecată a Preşedintelui pentru înaltă trădare;

Preşedintele României desemnează candidatul pentru funcţia de prim-ministru şi numeşte Guvernul pe baza votului de încredere acordat de Parlament. De asemenea, la propunerea prim-ministrului, revocă sau numeşte pe ceilalţi membri ai Guvernului, în caz de remaniere guvernamentală sau de vacanţă a postului.

Autorităţile administraţiei publice locale, respectiv consiliile locale- funcţionează pe baza principiului autonomiei. Totuşi, ele se înscriu în câteva raporturi specifice cu Guvernul şi cu prefecţii. Referindu-ne exclusiv la raporturile lor cu Guvernul, aducem în atenţie faptul că, acesta nu mai poate proceda la dizolvarea consiliului, nici nu mai aprobă el însuşi organizarea unui referendum local pentru demiterea din funcţie a primarului, el stabilind doar data pentru organizarea alegerii noului consiliu local, respectiv a noului primar.

Primarul sesizează prefectul atunci când consideră că o hotărâre a consiliului local este ilegală.

Prefectul este numit sau eliberat din funcţie de către Guvern, căruia îi prezintă anual un raport asupra „stării generale economice, sociale, culturale şi administrative a judeţului", respectiv a municipiului Bucureşti.

Prefectul poate participa la şedinţele consiliilor locale, prezintă anual consiliului judeţean, respectiv celui al municipiului Bucureşti, o informare cu privire la activitatea desfăşurată de serviciile publice ale ministerelor şi ale celorlalte autorităţi ale administraţiei centrale, organizate în circumscripţia sa, propune Guvernului, în condiţiile legii, dizolvarea unui consiliu local sau demiterea prin referendum a primarului, exceptând actele de gestiune curentă ale consiliilor locale, prefectul poate ataca în faţa instanţei de contencios administrativ actele autorităţilor administraţiei publice locale, considerate de el ca fiind ilegale.

96

Avocatul Poporului este numit de Camera Deputaţilor şi de Senat, în şedinţă comună, pentru apărarea drepturilor şi a libertăţilor persoanelor fizice. El prezintă Parlamentului rapoarte anuale sau la cererea acestuia, făcând recomandări privind legislaţia sau pentru luarea altor măsuri, în scopul ocrotirii drepturilor si a libertăţilor persoanelor fizice;

Procedând din oficiu sau la cererea persoanelor lezate în drepturile sau libertăţile lor, Avocatul Poporului sesizează autorităţile competente, centrale sau locale, pentru ca, în condiţiile legii, acestea să adopte măsuri de natură să înlăture faptele sau actele de nesocotire, încălcare sau ignorare a drepturilor subiective ori intereselor legitime şi juridic protejate.

Intervenţia institutiei Avocatului Poporului în activitatea Instantei de judecată, nu poate privi decât celeritatea Justiţiei, raportandu-ne la principiile ce guvernează această activitate, îndeosebi în raport cu principiile independenţei justiţiei, contradictorialităţii, garantării dreptului la apărare, organizării acti-vităţii de judecată de regulă în două grade de jurisdicţie şi institutionalizarea unor căi de atac pentru înlăturarea nelegalităţii sau netemeiniciei hotărârilor.

Potrivit Legii nr. 554/2004, Avocatul Poporului, în baza unei sesizări a unei persoane fizice, poate sesiza instanţa de contencios administrativ, dacă apreciază că ilegalitatea actului sau excesul de putere al autorităţii administrative nu poate fi înlăturat decât prin justiţie.

Autorităţile publice ca forme instituţionaiizate ale sistemului puterii. Diversele autorităţi publice sunt, direct sau indirect, dependente - ca

expresie primordială a democraţiei - de instanţa politică, juridică şi morală absolută - poporul.

Titularul unic al suveranităţii naţionale este poporul, care, din punct de vedere moral, social si politic, este constituit din toţi cei care îl alcătuiesc si este reprezentat de toţi cei care au capacitatea de a-l reprezenta - corpul electoral, astfel ca acesta capata dublă calitate: ca forţă propulsoare a puterii ce reprezinta o forţă primară, originară, politică, juridică şi morală - care îi conferă puterii legitimare şi autoritate - şi ca fundament social al acestei puteri.

Astfel, aceste autoritati urmează a fi calificate ca Autorităţi reprezentative din care fac parte Preşedintele României, consilierii locali şi primarii şi Autorităţi derivate din care fac parte toate celelalte autorităţi publice.

Astfel, Parlamentul este „organul reprezentativ suprem al poporului român", ales prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, Preşedintele României este ales, de asemenea prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, consiliile locale, judeţene, orăşeneşti şi comunale sunt alese - în condiţiile legii - de către corpul electoral din circumscripţiile respectivelor unităţi administrativ- teritoriale, iar primarii sunt aleşi în aceleaşi condiţii precum consilierii locali.

Cei care alcătuiesc alte autorităţi publice decât cele arătate sunt învestiţi, desemnaţi sau numiţi, fie de către organele reprezentative sau direct reprezentative, fie de către autorităţile administrative ierarhic superioare.

Camera Deputaţilor şi Senatul numesc, fiecare, câte trei membri ai Curţii

97

Constituţionale în şedinţa comună, cele două Camere ale Parlamentului validează, dintre magistraţi, membrii Consiliului Superior al Magistraturii, Camera Deputaţilor şi Senatul numesc, în şedinţă comună, Avocatul Poporului.

Preşedintele României desemnează un candidat pentru funcţia de prim-ministru şi numeşte Guvernul, pe baza votului de încredere acordat de Parlament, iar în caz de remaniere guvernamentală sau de vacanţă a postului, revocă sau numeşte, la propunerea prim-ministrului, pe ceilalţi membri ai Guvernului, numeşte pe trei dintre membrii Curţii Constituţionale, la propu-nerea Consiliului Superior al Magistraturii, numeşte în funcţie magistraţii -judecători şi procurori - cu excepţia celor stagiari. Guvernul numeşte câte un prefect în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti.

Conform funcţiei fundamentale ce revine fiecărei autorităţi publice, distingem între: autoritatea deliberativă, îndeplinind în principal funcţia legislati vă; autoritatea presedinţială, îndeplinind funcţia de mediere între „puterile statului", "precum şi între stat şi societate, de reprezentare a statului român şi de garant al independenţei naţionale şi al integrităţii teritoriale a ţării; autoritatea guvernamentală, având ca principală funcţie asigurarea înfăptuirii politicii interne şi externe a ţării şi exercitarea conducerii generale a administraţiei publice; autoritatea de jurisdicţie constituţională, garantând supremaţia Constituţiei; autori-tatea judecătorească, chemată să înfăptuiască Justiţia; autoritatea constituită în instituţia Avocatul Poporului, având ca funcţie unică apărara drepturilor şi libertăţilor persoanelor fizice.

Organizarea juridică şi politică a poporului „Suveranitatea naţională aparţine poporului român, care o exercită prin

organele sale reprezentative, constituite prin alegeri libere, periodice şi corecte, precum şi prin referendum". Dacă, în sensul comun al termenului, prin «popor» se înţelege totalitatea locuitorilor unei ţări sau populaţia acesteia, sensul atribuit «poporului» prin Constituţie este unul determinat, specific. Poporul reprezintă colectivitatea indivizilor care au calitatea de cetăţeni români şi, prin aceasta, aptitudinea de a participa la exprimarea voinţei naţionale. Dar chiar într-un asemenea sens, categoria de «popor» este: prea largă, întrucât nu toţi cei care au calitatea de cetăţeni români pot să participe efectiv la exprimarea voinţei generale: mai întâi, pentru a exprima o voinţă valabilă, persoana trebuie să aibă un anume discernământ, capacitatea deci de a-şi formula o judecată de valoare şi de a o exprima în nume propriu; apoi, pentru a participa la exprimarea voinţei generale, persoana trebuie să aibă aptitudinea morală, adică ea să se înscrie în raporturi compai i bile cu acele valori ale societăţii care, prin imanenţa lor, sunt apreciate şi recunoscute ca valori comune, stând la baza «interesului general»; în fine, poporul, in corpore, obiectiv, nu poate participa într-un raport juridic concret, el fiind constrâns să se exprime doar printr-o secţiune a lui şi în forme specifice (prin corpul electoral şi prin formele specifice ale democraţiei directe şi ale democraţiei reprezentative). Cu alte cuvinte, pentru a se exprima, poporul trebuie să se organizeze.

98

Organizarea poporului poate fi abordată din două perspective: una juridică şi alta politică.

Organizarea juridică a poporului are drept criteriu cetăţenia, din care, în condiţiile legii, derivă dreptul de a alege reprezentanţii poporului pentru a-i exprima voinţa şi dreptul de a fi ales ca asemenea reprezentant.

Organizarea politică a poporului se realizează prin partide politice şi prin alte formaţiuni cu un caracter politic. „Partidele politice - spune art. 8 alin. (2) din Constituţie - se constituie şi îşi desfăşoară activitatea în condiţiile legii. Ele contribuie la definirea şi la exprimarea voinţei politice a cetăţenilor, respectând suveranitatea naţională, integritatea teritorială, ordinea de drept şi principiile democraţiei". Textul are o întreită semnificaţie: el consacră constituţional pluripartidismul şi acţiunea partidelor în viaţa politică a societăţii; în linii generale, stabileşte regimul juridic al partidelor; el precizează de asemenea principalele funcţii ale acestora.

Partidul politic este o formaţiune mai mult sau mai puţin durabilă care îşi propune să cucerească, să conserve sau să influenţeze, puterea, pe baza unui program ideologic - având la fundamentul său o concepţie filosofică despre om şi societate - şi urmând o strategie proprie. Alternativa la monopartidism - specific regimurilor politice monolitice, totalitare şi care, de regulă, personifică puterea - este pluripartidismul. Multipartidismul este sistemul care asigură diversitatea opiniilor politice.

Regimul juridic al partidelor poate fi exprimat prin câteva elemente ca de exemplu: libertatea de constituire sau de formare, ca expresie a libertăţii de asociere. Astfel cum precizează art. 40 alin. (1), „cetăţenii se pot asocia liber în partide politice"; libertatea stabilirii programului, precum şi a strategiei ce trebuie urmată pentru îndeplinirea lui, prerogative care derivă nu numai din esenţa dreptului de asociere, dar şi din libertatea de exprimare (art. 30) a opiniilor politice; partidele se constituie şi îşi desfăşoară activitaica potrivit statutelor proprii, dar şi cu respectarea legii - cerinţă absolută a statului de drept şi, în cele din urmă, a democraţiei; constituirea partidelor şi formularea programelor acestora trebuie să se afle sub semnul principiului transparenţei. în acest sens, art. 40 alin. ultim din Constituţie interzice asociaţiile - de orice fel - cu caracter secret; Prin scopurile sau prin activitatea lor, partidele politice nu trebuie să militeze împotriva valorilor esenţiale ale statului şi ale democraţiei."

99

RĂSPUNDEREA ADMINISTRATIVĂ – FORMĂ A RĂSPUNDERII JURIDICE

Lect. univ. drd. Banu Cristiana Ecaterina

The present paper deals wits the topic regarding the administrative responsibility as part of the judicial responsibility in order to emphasize aspects regarding the notion of administrative responsibility, its features, the administrative forms of punishment.

1. Scurt istoric privind conceptul de responsabilitate şi răspundere

juridică Pentru a putea defini conceptul de „răspundere administrativă” trebuie în

primul rând să clarificăm noţiunile de „răspundere juridică” şi „responsabilitate juridică”.

Astfel, o parte a doctrinei consideră responsabilitatea juridică drept o obligaţie recunoscută de lege persoanei publice sau private de a face sau de a da socoteală pentru ea sau pentru altul aflat în grija sa, de unde concluzia că această stare este anterioară răspunderii juridice1.

Problematica răspunderii oamenilor pentru faptele sale a constituit de-a lungul timpului o preocupare constantă alături de faptul de a găsi o fundamentare ştiinţifică alături de această chestiune.

Făcând un pas scurt prin istoria îndelungată a dezvoltării omului, descoperim unele trsăsături fundamentale ce evidenţiază responsabilitatea şi răspunderea juridică. În acest mod, în timpul comunei primitive se observă eforturile societăţilor primitive de a descoperi în spatele oricărui fenomen existenţa unei voinţe, iar în viziunea lor, orice eveniment trebuia să aibă un autor. În această perioadă se descoperă aşa zisul caracter mecanicist al responsabilităţii pentru că autor al faptei era considerat acela care a cauzat prejudiciul şi nu neapărat acela din a cărui greşeală s-a produs dauna2.

În ceea ce priveşte răspunderea juridică, în dreptul sclavagist şi feudal domina temeiul obiectiv în baza căruia se pedepsea orice faptă prin care s-a produs o vătămare a intereselor apărate de lege, chiar dacă subiectiv nu-i

1 Gheorghe Bică, Adriana Belu, Mariana Ciocoiu, Paul Rotaru – Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei, Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2005, pag.112. 2 Drăghici Pompil – Faptul ilicit cauzator de prejudicii, Editura Universitaria, Craiova, 1999, pag. 35-36.

100

aparţinea autorului. În acele vremuri, răspunderea era privită ca o componentă morală a manifestării persoanei, în corelţie cu colectivitatea în care convieţuia.

Însă, odată cu apariţia statului şi a dreptului s-au realizat modificări în evoluţia conceptului de răspundere, aici conturându-se şi conceptul de răspundere juridică.

În dreptul roman şi în perioada Evului Mediu, răspunderea juridică avea două laturi şi anume: latura patrimonială şi latura nepatrimonială, autorul delictului fiind obligat să plătească.

De-a lungul timpului au început să apară diferenţe între reparaţiune şi represiune, chiar dacă distincţia dintre cele două noţiuni era nesigură.

În epoca modernă, autoritatea statului s-a făcut simţită, mai ales în planul responsabilităţii, instituind pedepse corporale sau pecuniare în ceea ce priveşte răspunderea penală, iar în ceea ce priveşte răspunderea civilă, victima putea obţine în natură sau în bani reparaţia pagubei suportate.

2. Noţiunea de responsabilitate şi răspundere juridică Responsabilitatea, ca noţiune, priveşte raportul social în cadrul căruia îşi

desfăşoară activitatea funcţionarul public. Dacă răspunderea juridică îmbracă forme specifice fiecărei ramuri de

drept, în funcţie de calificarea faptei funcţionarului public, ori de câte ori acesta încalcă o normă juridică, responsabilitatea juridică este „raportarea activă conştientă a agentului acţiunii sociale la normele şi valorile colectivităţii, stabilite la o scară macro sau micro socială” (aşa cum o definea prof. Antonie Iorgovan)3.

Responsabilitatea reprezintă atitudinea pe care funcţionarul public o are în raport cu autoritatea dar şi cu cetăţeanul, o conştientizare a obligaţiilor sale sporite prin prisma atribuţiilor specifice. Ea apare mai mult ca un eveniment de natură volitivă şi educaţională, ceva ce se dobândeşte în timp, în mod conştient, ce se poate modela prin perfecţionarea funcţionarului care trebuie învăţat să facă faţă oricând, oricăror situaţii de fapt cu care vine în contact, în realizarea atribuţiilor specifice funcţiei publice.

De fiecare dată când responsabilitatea juridică nu este garantată şi reglementată, ea produce consecinţe nefavorabile privitoare la libertatea şi exerciţiul funcţiei publice.

Dacă responsabilitatea poate fi asimilitată cu o obligaţie, răspunderea juridică este considerată cel mai adesea o situaţie juridică.

Însă, spre deosebire de responsabilitate, răspunderea juridică este concretă, stabilită printr-o procedură de către un organ competent ce o finalizează prin aplicarea unei sancţiuni, iar în dreptul contemporan, răspunderea juridică

3 Antonie Iorgovan – Drept administrativ şi elemente de ştiinţa admnistraţiei, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1986.

101

constituie unul dintre principiile fundamentale ale dreptului. Responsabilitatea este privită ca un fenomen social, ea fiind un act de angajare individuală a persoanelor într-un anumit context social4.

Răspunderea juridică este considerată a fi un fenomen social nu doar datorită faptului că este stabilită şi evaluată în chip abstract, ci în perspective determinării unui anumit comportament al individului în raport cu alţi indivizi şi în raporturile lui cu societatea.

Răspunderea juridică se poate defini ca fiind rezultatul neconcordanţei dintre conduita unui subiect de drept şi dispoziţia normei juridice.

Sensul noţiunii de răspundere, indiferent de modalitatea sub care se prezintă, este acela de obligaţie de a suporta consecinţele nerespectării unor reguli de conduită, obligaţie ce revine autorului faptei contrare acestor reguli şi care poartă întotdeauna amprenta dezaprobării sociale a unei asemenea conduite şi în aceste condiţii, răspunderea se confundă cu sancţiunea pentru că nu se ţine cont de laturile psihologice ale răspunderii. Însă, deşi reprezintă aspecte ale aceluiaşi fenomen social, răspunderea şi sancţiunea nu se confundă pentru că sancţiunea vizează doar o latură a răspunderii şi anume, reacţia societăţii.

Din punct de vedere juridic, răspunderea implică drepturi şi obligaţii juridice corelative, ea prezentându-se ca un complex de drepturi conexe care, potrivit cu normele legale, iau naştere în urma săvârşirii unor fapte ilicite şi care constituie cadrul de realizare de către stat a coerciţiunii, prin aplicarea sancţiunilor juridice.

În doctrină5, responsabilitatea a fost definită ca fiind un „complex de drepturi şi obligaţii care formează un raport juridic de constrângere ce apare între stat ca unic subiect activ şi autorul faptei ilicite ca subiect pasiv ”.

Conţinutul responsabilităţii juridice şi cel al răspunderii juridice este şi el diferit; astfel, în cazul responsabilităţii juridice, drepturile şi obligaţiile nu sunt determinate, delimitate sau materializate, iar în cazul răspunderii juridice, acestea sunt clar delimitate de fiecare dată când intervine constrângerea administrativă.

3. Răspunderea administrativă – formă a răspunderii juridice Răspunderea juridică este una dintre formele răspunderii sociale, specificul

său constând în aceea că ea intervine numai atunci când au fost încălcate norme de drept, nu şi în cazul încălcării unor norme morale, religioase ori politice.

Scopul răspunderii juridice îl constituie, pe de o parte, restabilirea ordinii de drept care a fost încălcată şi, pe de altă parte, sancţionarea celui vinovat de săvârşirea faptului perturbator al ordinii de drept.

4 Iulian M. Nedelcu – Drept administrativ, Editura Themis, Craiova, 2000, pag.41. 5 Mircea Costin – Responsabilitatea juridică în dreptul R.S.R., Editura Dacia, Cluj, 1974, pag.9.

102

Elementul fundamental care determină angajarea răspunderii juridice este săvârşirea unui fapt ilicit, în sensul manifestării unei conduite umane în contradicţie cu prevederile legii şi care va fi sancţionată în mod corespunzător. Deci, răspunderea juridică reprezintă acea formă a răspunderii sociale care intervine în urma încălcării normelor de drept, printr-un fapt ilicit săvârşit de un membru al comunităţii, intervenţia organelor statului având ca scop restabilirea ordinii de drept, sancţionarea celui vinovat şi prevenirea comiterii unor fapte asemănătoare6.

Răspunderea juridică se clasifică după mai mule criterii, iar cel mai important criteriu este privind natura raportului juridic născut în urma încălcării normei de drept. În acest mod, răspunderea juridică se clasifică în funcţie de ramura de drept căreia îi aparţine norma juridică încălcată. Astfel, din acest punct de vedere vor exista răspundere civilă, răspundere penală, răspundere comercială, răspundere de dreptul muncii, răspundere administrativă etc.

4. Conceptul de răspundere administrativă Răspunderea juridică administrativă este explicată de către unii dintre

teoreticienii dreptului public, pornind de la conceptul de constrângere7. Constrângerea administrativă reprezintă ansamblul de măsuri (acte

juridice, operaţiuni administrative, fapte materiale) luate de către autorităţile administraţiei publice în temeiul legii, cu folosirea puterii de stat şi, dacă este cazul, împotriva voinţei unor persoane, pentru a preveni săvârşirea unor fapte antisociale, a apăra drepturile cetăţenilor, precum şi pentru a sancţiona încălcarea normelor de drept administrativ.

Putem spune faptul că prin constrângere administrativă se urmăreşte autoreglarea sistemului social, iar răspunderea administrativă urmăreşte restabilirea ordinii normative încălcate, precum şi condamnarea faptei negative şi a autorului acesteia.

Constrângerea administrativă cuprinde următoarele categorii de măsuri: - măsuri cu caracter sancţionator care sunt atrase de răspunderea

administrativă, cum ar fi: avertisment, revocare din funcţie, amendă, închisoare contravenţională etc.;

- măsuri speciale de poliţie administrativă, care apar ca măsuri de siguranţă, protecţie şi prevenire, carantina obligatorie, opunerea fabricaţiei unui produs, reţinerea autovehiculelor, control medical obligatoriu etc.

Ca o concluzie, putem specifica faptul că răspunderea administrativă poate fi definită ca fiind acea formă a răspunderii juridice care intervine ca

6 Emanuel Albu – Drept administrative şi ştiinţa administraţiei, Partea a II-a, Ediţia a II-a, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, pag. 178. 7 Antonie Iorgovan – Tratat de drept administrativ, vol.I, Editura Nemira, Bucureşti, 1996, pag.193.

103

urmare a încălcării normelor dreptului administrativ. Din această definiţie putem să analizăm principalele elemente ale răspunderii administrative, iar acestea sunt: săvârşirea unei fapte ilicite, încălcarea unei norme de drept administrativ şi intervenţia autorităţilor administrative pentru restabilirea ordinii de drept şi sancţionarea celui vinovat.

5. Felurile răspunderii administrative Răspunderea administrativ-disciplinară Fapta de încălcare cu vinovăţie a normelor dreptului administrativ poartă

denumirea de abatere disciplinară. Trăsăturile esenţiale ale răspunderea administrativ-disciplinare sunt

următoarele: - acest tip de răspundere se întemeiează, în general, pe încălcarea unui

raport de drept administrativ, dar ea poate fi atrasă şi de abaterile administrative rezultate din încălcarea legii penale;

- autorul abaterii poate fi: un organ al administraţiei publice, un funcţionar public, un organism nestatal, o persoană fizică;

- subiectul activ al raportului juridic de tragere la răspundere este întotdeauna o autoritate publică;

- acest tip de răspundere se întemeiează pe vinovăţia (culpa) subiectului pasiv care are capacitate de drept administrativ.

Sancţiunile pentru abaterile administrativ-disciplinare îmbracă mai multe modalităţi cum ar fi: amenda, majorări de întârziere pentru neplata la timp a obligaţiilor bugetare privind impozite, taxe, contribuţii, etc., dizolvarea organului ales, demiterea primarului şi altele.

Procedura de aplicare a sancţiunilor administrativ-disciplinare trebuie să fie una contencioasă şi să cuprindă norme cu privire la:

- constatarea faptei şi a legăturii de cauzalitate între faptă şi rezultatul vătămător;

- termenele de prescripţie sau de decădere; - stabilirea organului administraţiei publice competente care să constate

săvârşirea abaterii şi conţinutul actului de constatare; - exercitarea căilor de atac; - modalităţi de executare etc. Răspunderea administrativ-contravenţională Încă de la origine, materia contravenţiilor a fost una de natură penală, dar

ulterior aceasta a devenit extrapenală şi a intrat în sfera de reglementare a dreptului administrativ.

Fapta ilicită care atrage răspunderea contravenţională este o abatere administrativă care poartă numele de contravenţie.

Contravenţia este definită ca fiind fapta săvârşită cu vinovăţie, care prezintă pericol social mai redus decât infracţiunea şi care este prevăzută ţi

104

sancţionată ca atare prin legi, decrete sau prin alte acte normative ale organelor prevăzute de lege.

Principalele trăsături ale contravenţiei sunt următoarele: - contravenţia este o faptă săvârşită cu vinovăţie; - contravenţia este o faptă de pericol social mai redusă decât infracţiunea; - contravenţia este o faptă sancţionată prin legi şi alte acte normative. Fazele procedurii contravenţionale sunt: a) constatarea contravenţiei; b) aplicarea sancţiunii; c) exercitarea căilor de atac (plângerea); d) executarea sancţiunilor contravenţionale. Sancţiunile contravenţionale sunt: avertismentul, amenda şi închisoarea

contravenţională, iar în situaţiile prevăzute de lege şi confiscarea. Avertismentul – constă în atenţionarea contravenientului, persoană fizică

sau juridică, asupra pericolului social al faptei săvârşite cu recomandarea de a respecta prevederile legale. Această sancţiune are un puternic caracter educativ şi se aplică chiar şi atunci când actul normativ nu o prevede faţă de pericolul social redus al faptei cu intenţia de a preîntimpina săvârşirea unei contravenţii.

Amenda contravenţională – se aplică pentru fapte cu un grad de pericol mai mare, dar o amendă contravenţională şi nu penală, iar limitele minime şi maxime ale acestei sancţiuni sunt stabilite prin acte normative speciale.

Confiscarea – este o sancţiune complementară care poate însoţi una dintre sancţiunile amintite anterior, ea trebuie să fie expres prevăzută de lege pentru a opera şi are ca obiect:

- lucrurile produse prin contravenţie - lucrurile care au servit la săvârşirea contravenţiei dacă acestea sunt ale

contravenientului - lucrurile dobândite prin săvârşirea contravenţiei dacă nu sunt restituite

persoanei vătămate - lucrurile a căror deţinere sau circulaţie este interzisă Lucrurile supuse confiscării trec în proprietatea statului. Sancţiunile se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi se

individualizează în funcţie de datele cuprinse în procesul-verbal şi de persoana făptuitorului.

Răspunderea administrativ-patrimonială Răspunderea administrativ-patrimonială a autorităţilor publice şi a

funcţionarilor publici pentru pagubele produse în activitatea desfăşurată este reglementată de normele dreptului administrativ şi are o natură administrativă şi nu civilă. În literatura de specialitate s-au conturat două opinii în legătură cu natura juridică a răspunderii organelor administraţiei de stat pentru pagubele produse prin actele administrative ilegale. Într-o primă opinie8, s-a reliefat 8 Mihai Eliescu – Răspunderea civilă delictuală, Bucureşti, 1972, pag. 319.

105

faptul că această formă de răspundere este de natură civilă, ea având temeiul într-un delict civil. Într-o a doua opinie9, s-a susţinut că legea nr.1/1967 a reglementat o formă autonomă de răspundere, independentă faţă de răspunderea civilă, care trebuie analizată prin prisma reglementărilor dreptului administrativ.

Din prevederile constituţionale şi legale actuale rezultă că răspunderea patrimonială a autorităţilor publice şi a funcţionarilor publici pentru pagubele produse prin actele administrative emise în cadrul activităţii lor şi este o răspundere de natură administrativă, reglementată de norme ale dreptului administrativ.

Bibliografie

1. Gheorghe Bică, Adriana Belu, Mariana Ciocoiu, Paul Rotaru – Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei, Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2005

2. Emanuel Albu – Drept administrative şi ştiinţa administraţiei, Partea a II-a, Ediţia a II-a, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007

3. Drăghici Pompil – Faptul ilicit cauzator de prejudicii, Editura Universitaria, Craiova, 1999

4. Antonie Iorgovan – Drept administrativ şi elemente de ştiinţa admnistraţiei, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1986

5. Iulian M. Nedelcu – Drept administrativ, Editura Themis, Craiova, 2000 6. Mircea Costin – Responsabilitatea juridică în dreptul R.S.R., Editura Dacia,

Cluj, 1974 7. Antonie Iorgovan – Tratat de drept administrativ, vol.I, Editura Nemira,

Bucureşti, 1996 8. Mihai Eliescu – Răspunderea civilă delictuală, Bucureşti, 1972 9. Mircea Lepădătescu – Natura juridică a răspunderii patrimoniale a

organelor administraţiei de stat pentru pagubele produse prin actele lor ilegale, Analele Universităţii Bucureşti, Seria ştiinţe sociale, ştiinţe juridice, 1968.

9 Mircea Lepădătescu – Natura juridică a răspunderii patrimoniale a organelor administraţiei de stat pentru pagubele produse prin actele lor ilegale, Analele Universităţii Bucureşti, Seria ştiinţe sociale, ştiinţe juridice, 1968, pag. 10-11.

106

ORGANIZAREA INSTANŢELOR DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ÎN ROMÂNIA

Lect. univ. drd. Banu Cristiana Ecaterina

The present paper deals with the organization of the administrative contencions courts from our country in order to emphasize the competence of the administrative contencions courts when it comes to judging the administrative contencions actions, as well as the way these actions can be solved; regarding the administrative contencions actions and last, but not least the way the wits pronounced in the administrative contencions actions an served.

Definirea contenciosului administrativ Contenciosul administrativ poate fi definit din două puncte de vedere şi

anume: din punct de vedere material şi organic. Dacă analizăm din punct de vedere material contenciosul administrativ,

prin acesta înţelegem activitatea de soluţionare de către instanţele competente aparţinând puterii judecătoreşti a litigiilor care au luat naştere în legătură cu un act administrativ care a produs o vătămre a unui drept prevăzut de lege sau a unui interes legitim, în care cel puţin una din părţi este o instituţie publică sau o instituţie de interes public.

Dacă analizăm din punct de vedere organic, prin contencios administrativ se înţelege totalitatea instanţelor judecătoreşti competente să soluţioneze litigiile enumerate anterior1.

Putem defini, în sens larg contenciosul administrativ, ca fiind totalitatea litigiilor dintre administraţia publică şi cei administraţi, indiferent de natura juridică a litigiilor2.

În sens restrâns, noţiunea de contencios administrativ se referă doar la acele litigii în care autorităţile administraţiei publice şi alte organizaţii folosesc regimul juridic administrativ, în baza competenţei pe care le-o conferă legea3.

În ceea ce priveşte litigiile de contencios administrativ în România, în care una dintre părţi este un organ al administraţiei publice sau cel puţin o instituţie de

1 Emanuel Albu – Drept administrative şi ştiinţa administraţiei, Partea a II-a, Ediţia a II-a, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, pag.119. 2 Anibal Teodorescu – Tratat de drept administrativ, Bucureşti, Institutul de Arte Grafice “E. Mârvan”, 1929, pag.429 şi urm. 3 Ilie Iovănaş – Drept administrativ, Editura Servo-Sat, Arad, 1997, pag.119-180.

107

interes public sunt soluţionate în mod preponderent de către instanţele de contencios administrativ, potrivit actualelor reglementări şi conform unei proceduri speciale, reglementată de prevederile legii nr.554/20044.

Din punct de vedere al competenţei instanţelor judecătoreşti deosebim două categorii de contencios administrativ:

- contencios administrativ de anulare; - contencios administrativ de plină jurisdicţie5. Contenciosul administrativ de anulare este acela în care instanţa de

contencios administrativ este competentă să anuleze sau să modifice un act administrativ de autoritate adoptat ori emis cu nerespectarea legii sau să oblige serviciul public administrativ să rezolve o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege.

Contenciosul administrativ de plină jurisdicţie este acela în care instanţa de contencios administrativ este competentă, potrivit legii, să anuleze ori să modifice actul administrativ de autoritate atacat, să oblige serviciul public administrativ să rezolve o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege şi să acorde daunele cauzate de serviciul public administrativ, particularului (persoana fizică ori juridică), prin actul administrativ de autoritate adoptat sau emis ori prin refuzul de a rezolva o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege, iar cererea pentru despăgubiri se poate formula, fie în cadrul acţiunii iniţiate, fie separat, după cum la data introducerii acţiunii, îi era sau nu cunoscută paguba sau întinderea ei6.

Conform reglementării actuale, instanţele de contencios administrativ care funcţionează în sistemul judecătoresc din ţara noastră sunt:

- secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie;

- secţiiile de contencios administrativ şi fiscal ale Curţilor de Apel; - secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale tribunalelor. Art.2 alin.1 lit.f din Legea nr.554/2004 se referă la tribunale admini-

strative, ca instanţe de contencios administrativ cu competenţă generală, iar art.35 alin.1 din legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, republicată,7 prevede doar posibiliatea înfiinţării unor tribunale specializate în domeniul contenciosului administrativ. Şi nu ultimul rând mai trebuie să precizăm faptul că, alături de instanţele de contencios administrativ menţionate în sistemul judecătoresc din România, litigiile de drept administrativ sunt soluţionate şi de către judecătorii şi tribunale, ca instanţe de drept comun. 4 A se vedea în acest sens, prevederile Legii nr.554/2004 – legea contenciosului administrativ. 5 Theodor Mrejeru – Procedura contenciosului administrativ, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 1999, pag.10-11. 6 Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur – Drept administrativ, Ediţia a II-a, revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, pag.540 şi urm. 7 A se vedea în acest sens, prevederile Legii nr.304/2004 privind organizarea judiciară, lege ce a fost modificată prin Legea nr.247/2005.

108

Enumerarea părţilor litigiului de contencios administrativ 1. Potrivit art.1 alin.1 din legea nr.554/2004, se poate adresa instanţei de

contencios administrativ orice persoană fizică sau juridică, dacă se consideră vătămată în drepturile sale, recunoscute de lege, printr-un act administrativ sau prin refuzul ori nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, iar la alin.2 din legea menţionată, se precizează faptul că se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept.

2. Pot să fie părţi în cadrul litigiului de contencios administrativ şi autorităţile care, deşi nu sunt vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pot sesiza instanţa de contencios administrativ competentă. Astfel, Avocatul Poporului, ca urmare a controlului efectuat la sesizarea unei persoane, atunci când apreciază ilegalitatea unui act administrativ sau excesul de putere al unei autorităţi administrative, poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă.

3. În ceea ce priveşte Ministerul Public, legea nr.554/2004 prevede două situaţii în care procurorul poate sesiza instanţa de contencios, dar şi obligaţia generală de participare a procurorului la judecarea tuturor cauzelor care au ca obiect litigiile de contencios administrativ.

4. Calitate procesuală activă poate avea şi prefectul, conform dispoziţiilor art.1 alin.8 din legea nr.554/2004, iar acesta în urma controlului de tutelă poate ataca în faţa instanţei de contencios administrativ, actele nelegale ale autorităţilor administraţiei publice locale.

5. Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici poate, să atace în faţa instanţei de contencios administrativ actele autorităţilor publice centrale şi locale prin care se încalcă legislaţia privind funcţia publică şi funcţionarii publici.

6. Subiect al dreptului de a sesiza instanţa de contencios administrativ şi de a căpăta astfel calitate procesuală activă poate şi însuşi organul emitent al actului administrativ.

7. Calitate procesuală activă va putea avea şi persoana vătămată în drepturile sau în interesele sale legitime, prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe ale Guvernului, neconstituţionale.

8. Instanţa de contencios administrativ poate fi sesizată şi de orice altă persoană juridică de drept public vătămată într-un drept sau într-un interes legitim, care va dobândi astfel calitate procesuală activă.

9. Calitate procesuală pasivă în litigiile de contencios administrativ o va avea autoritatea publică emitentă a actului administrativ atacat sau autoritatea publică care refuză în mod nejustificat soluţionarea unei cereri sau nu o soluţionează în termenul legal.

10. În cauză, poate fi introdus şi funcţionarul care a elaborat, a emis sau a încheiat actul administrativ atacat sau, după caz, care se face vinovat de refuzul

109

de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim, dacă se solicită plata unor despăgubiri pentru prejudiciul cauzat ori pentru întârziere.

11. La rândul său, funcţionarul acţionat astfel în justiţie îl poate chema în garanţie pe superiorul său ierarhic, de la care a primit ordin scris să elaboreze sau să nu elaboreze actul.

Judecarea acţiunilor de contencios administrativ În ceea ce priveşte judecarea acţiunilor de contencios administrativ, legea

contenciosului administrativ, legea nr.554/2004 conţine reglementări privitoare la competenţa materială şi teritorială a instanţelor de contencios administrativ, la procedura de judecată şi la hotărârea adoptată.

În ceea ce priveşte competenţa materială de fond, se prevede că litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale şi accesorii ale acestora, de până la 5 miliarde lei, se soluţionează, în fond, de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale şi accesorii ale acestora, mai mari de 5 miliarde lei, se soluţionează, în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege specială nu se prevede altfel.

În ceea ce priveşte competenţa teritorială trebuie să precizez faptul că, se prevede în legislaţia actuală că reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului, iar în situaţia în care reclamantul a optat pentru instanţa de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepţia necompetenţei teritoriale.

Condiţiile de admisibilitate ale acţiunii în contencios administrativ sunt următoarele:

- reclamantul într-o acţiune în contencios administrativ trebuie să aibă capacitate de a putea sta în justiţie;

- vătămarea unui drept subiectiv sau a unui interes legitim; - vătămarea dreptului sau a interesului legitim să fie urmarea unui act

administrativ; - actul administrativ atacat să fie susceptibil de executare; - respectarea procedurii administrative prealabile; - introducerea acţiunii în termen de 6 luni de la comunicarea soluţiei după

procedura administrativă prealabilă. Actele administrative exceptate de la controlul judecătoresc pe calea

contenciosului administrativ sunt: - actele administrative ale autorităţilor publice care privesc raporturile

acestora cu Parlamentul; - actele de comandament cu caracter militar;

110

- actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară;

- actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, al stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizootiilor pot fi atacate numai pentru exces de putere.

Sesizarea instanţei de contencios administrativ 1. Termenul în care se poate formula acţiunea – în privinţa limitei de timp

pentru introducerea acţiunii la instanţa de contencios administrativ, legea prevede trei situaţii: un termen de 6 luni, un termen de 1 an şi o situaţie de imprescriptibilitate.

2. Cererea de chemare în judecată – pentru a investi instanţa de judecată cu soluţionarea litigiului de contencios administrativ, reclamantul trebuie să introducă o cerere sau acţiune la tribunalul administrativ-fiscal sau la curtea de apel în a cărui rază jurisdicţională domiciliază sau se află sediul autorităţii publice pârâte.

3. Documentele necesare – reclamantul va depune odată cu cererea următoarele acte: actul a cărui anulare se cere; răspunsul autorităţii publice prin care i se comunică refuzul rezolvării cererii; copia cererii la care nu a primit răspuns în termenul legal, certificată pentru conformitate cu originalul; orice înscris prin care se poate face dovada îndeplinirii procedurii prealabile şi altele.

4. Problema despăgubirilor – nu este obligatoriu ca prin aceeaşi acţiune, reclamantul să ceară anularea actului, cât şi repararea pagubei şi este totuşi posibilă şi varianta ca, la data introducerii acţiunii în anularea actului administrativ, reclamantul să nu cunoască paguba şi întinderea acesteia şi tocmai din acest motiv el să poată formula separat, acţiune în repararea pagubei la instanţa de contencios administrativ competentă, în termenul de 1 an.

5. Taxa de timbru – cererile de chemare în judecată se taxează în mod diferit după cum sunt reglementate de diferite acte normative, iar pentru cererile formulate în baza legii contenciosului administrativ se percep taxele de timbru conform legii nr.146/1997 privind taxele judiciare de timbru, pentru cauzele neevaluabile în bani.

6. Citarea părţilor – la primirea cererii, instanţa va dispune citarea părţilor şi poate cere autorităţii al cărei act este atacat să îi comunice de urgenţă acel act, împreună cu întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii lui, dar şi alte lucrări care sunt folositoare pentru o justă soluţionare a cauzei supuse judecăţii.

Suspendarea actului administrativ - actele administrative sunt executorii din oficiu, adică ele nu necesită intervenţie unui alt organ pentru a le învesti cu formulă executorie, ele bucurându-se de o serie de prezumţii care privesc legalitatea, autenticitatea şi veridicitatea lor şi tocmai din această cauză devine

111

necesară suspendarea lor, în situaţia în care sunt contestate din punct de vedere al legalităţii, şi când prin executare ar putea provoca o pagubă persoanelor fizice şi juridice protejate prin instituţia contenciosului administrativ.

Judecarea acţiunii în contencios administrativ se face de urgenţă şi cu precădere în şedinţă publică, în completul stabilit de lege, format din doi judecători.

Termenele de judecată sunt scurte, astfel încât acţiunile să fie rezolvate într-un termen rezonabil pentru că în multe situaţii, soluţionarea cu întârziere a litigiului nu ar mai prezenta utilitate pentru apărarea drepturilor celor administraţi. Formularea „se judecă de urgenţă” este coroborată cu termenul „cu precădere”, ceea ce presupune că, dintre cauzele care invocă o procedură de urgenţă, cele de contencios administrativ au prioritate.

Pe lângă dispoziţiile legii nr.554/2004, în soluţionarea acţiunilor în contencios administrativ, instanţele au în vedere şi dispoziţiile Codului de procedură civilă, cu care se completează „în măsura în care nu sunt incom-patibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte. Compatibilitatea aplicării normelor de procedură civilă se stabileşte de instanţă, cu prilejul soluţionării cauzei ”.

Soluţionarea acţiunii în contencios administrativ – în urma deliberării, instanţa poate, conform art.18 din Legea contenciosului administrativ, „să anuleze în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea pârâtă să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaţiune administrativă”. Instanţa este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii.

Tot prin dispoziţiile amintite anterior, în situaţia în care obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează un contract administrativ, în funcţie de starea de fapt, instanţa poate: dispune anularea acestuia, în tot sau în parte; obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este obligat; impune uneia dintre părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii; suplini consimţă-mântul unei părţi, când interesul public o cere; obliga la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale şi morale.

Soluţia instanţei de contencios administrativ mai poate viza obligarea uneia dintre părţi la o anumită prestaţie sau conduită în funcţie de situaţie, cum ar fi.: obligarea la încheierea contractului, plata unor despăgubiri, returnarea unor bunuri, aducerea bunului concesionat în starea iniţială etc.

Executarea hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile - hotărârea instanţei judecătoreşti nu poate constitui titlu executor decât dacă este definitivă şi irevocabilă. Dacă prin hotărârea definitivă şi irevocabilă s-a anulat un act administrativ cu caracter normativ, sau o dispoziţie din acesta, hotărârea judecătorească trebuie publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau, după caz, în monitoarele sau buletinele oficiale ale judeţelor sau ale municipiului

112

Bucureşti, iar publicarea se poate face la cererea instanţei de executare ori a reclamantului, fiind scutită de plata taxelor de publicitate. Publicitatea oficială produce un efect erga omnes (faţă de toţi), al hotărârilor judecătoreşti, pentru că, după cum era şi normal, acestea au în vedere un act normativ care a fost anulat în întregime (ca excepţie) sau modificat prin anulare parţială (ca regulă).

Bibliografie

1. Emanuel Albu – Drept administrative şi ştiinţa administraţiei, Partea a II-a, Ediţia a II-a, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007.

2. Anibal Teodorescu – Tratat de drept administrativ, Bucureşti, Institutul de Arte Grafice “E. Mârvan”, 1929, pag.429.

3. Ilie Iovănaş – Drept administrativ, Editura Servo-Sat, Arad, 1997. 4. Theodor Mrejeru – Procedura contenciosului administrativ, Editura Tribuna

Economică, Bucureşti, 1999. 5. Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur – Drept administrativ,

Ediţia a II-a, revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007. 6. Legea nr.554/2004 – legea contenciosului administrativ. 7. Legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, lege ce a fost modificată

prin Legea nr.247/2005.

113

REPERELE CLINICE, PARACLINICE ŞI MEDICO – LEGALE CARE DEFINESC ŞOCUL TRAUMATIC ŞI HIPOVOLEMIC REVERSIBIL ŞI CEL CARE

DUCE LA MOARTE

Lector univ. drd. Ioan Neamu

Şocul hipovolemic şi traumatic este o entitate nosologică dezbătută şi în

permanentă schimbare. Studiul actualei lucrări a abordat acest subiect din punct de vedere epidemiologic, al managementului morfologic şi medico – legal.

1. Cercetarea epidemiologică arată magnitudinea fenomenului morţii prin şoc hipovolemic şi traumatic:

- în funcţie de tratamentul în urgenţă efectuat, inclusiv în funcţie de precocitatea aplicării acestuia:

În cazul tratamentelor perfuzabile efectuate la 30 – 60 minute de la accident în cantităţi între 200 – 400 ml., cantităţi ce asigură o creştere a tensiunii arteriale maxime până la 80 mmHg, supravieţuirea a fost mai mare, 67 – 68%, pe când pentru victimele pentru care tratamentul perfuzabil a fost între 600 – 1000 ml., cu creştere a tensiunii la 90 – 100 mmHg, supravieţuirea victimelor a fost mai mică, respectiv 61 – 62 %. În astfel de situaţii hemoragia a reapărut şi nu a mai putut fi stăpânită medical.

- în funcţie de numărul de zile trecute de la accident: În primele 2 - 3 zile de la accident au decedat 33 de victime, adică 30,5%

din totalul victimelor decedate (108). După 5 - 7 zile de la accident, din totalul de 108 decese constatate consecutiv şocului hipovolemic şi traumatic, au decedat 39 de victime, adică 36,1%. După 8 - 10 zile de la accident au decedat 24 de victime, adică 22,2 %. Peste 10 zile de la accident şi până la 25 - 30 zile, au mai decedat 12 victime, adică 11,1% din totalul victimelor care au decedat prin şoc hipovolemic şi traumatic.

2. Lucrarea îşi doreşte stabilirea în acest moment a unei definiţii unitare, standardizate, care să fie utilizate la nivelul sectorului de medicină legală şi nu numai, pentru a elimina astfel interpretările diferite în funcţie de diagnosticul clinicianului şi mai ales de susţinerea acestuia, uneori discutabilă.

Diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic este pus din punct de vedere:

- clinic - clinic, dar şi ţinând cont de constante biologice, examene paraclinice. Şocul hipovolemic şi traumatic este o reacţie nespecifică a mecanismelor

114

de adaptare la o tulburare importantă a echilibrului dintre organism şi mediul înconjurător, caracterizată în general prin:

- anxietate; - confuzie; - respiraţie superficială; - dispnee; - palpitaţii; - frison; - sete; - poftă de alimente sărate; - delir; - nelinişte; - scăderea nivelului de conştienţă;

- tegumente palide, marmorate. Acceptăm în primele ore stabilirea diagnosticului numai pe baza mani-

festărilor clinice, deoarece succesul tratamentului aplicat ţine şi de rapiditatea aplicării. Cu cât tratamentul este mai urgent aplicat, cu atât şansele de supravieţuire sunt mai mari şi totodată scade posibilitatea apariţiei unor complicaţii care să treneze refacerea victimei.

După 8 – 12 ore de la incident, în cazul unei reanimări agresive şi al unei evoluţii dificile, pot să apară alterări de valori ale hematocritului şi hemoglo-binei. Într-o reanimare complexă, cât sunt folosite şi produse din sânge, respectiv masă celulară, plasmă proaspăt îngheţată, concentrate plachetare sau sânge integral, modificările constantelor hematocritului şi hemoglobinei sunt nesemnificative. Astfel, în hemoragiile acute cu pierdere din volumul sanguin de până la 30%, valoarea hematocritului şi hemoglobinei se situează în multe cazuri între limite care pot fi acceptate ca normale; pot să apară modificări, respectiv micşorări ale acestora cu 10–15%, respectiv hemoglobina poate să ajungă până la 12 mg., iar hematocritul până la 40%.

În hemoragiile acute cu pierderi din volumul sanguin cuprinse între 30-40%, hemoglobina poate să ajungă la 10–12 mg., iar hematocritul la 30–40%.

În hemoragiile acute cu pierderea din volumul sanguin peste 40%, hemoglobina poate să ajungă la 8–10 mg, iar hematocritul la 28–30%.

Se observă că valorile hematocritului şi a hemoglobinei devin evidente şi susţin cert diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic cu cât pierderea de sânge din volumul sanguin este mai mare. În hemoragiile acute în cantităţi mici, de până la 15 – 20% din volumul sanguin, aceste valori scad într-un procent destul de mic, datorită sistemelor de compensare fiziologice ale organismului. În această situaţie, valorile hematocritului şi hemoglobinei nu pot susţine practic diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic.

În hemoragiile acute cu pierderi în general peste 30%, valorile hemato-critului şi hemoglobinei se modifică evident şi susţin diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic.

115

Deşi hematocritul şi hemoglobina sunt frecvent folosite de clinicieni pentru estimarea pierderilor acute de sânge, realitatea dovedeşte că în primele 8–10 până la 12 ore de la apariţia hemoragiei acute atât hematocritul, cât şi hemoglobina nu se modifică semnificativ, proporţiile relative între plasmă şi volumul eritrocitar nu se modifică evident. Această modificare apare în primele ore doar ca o consecinţă a administrării de perfuzii ne-sanguine.

Perfuziile saline cresc volumul plasmatic în mod selectiv şi în acest fel scade hematocritul. Transfuzia cu sânge integral nu modifică hematocritul şi hemoglobina. Concluzionând, sângele integral nu modifică hematocritul şi hemoglobina, pe când administrarea de perfuzii saline le modifică. În mod normal, după o hemoragie acută, hematocritul şi hemoglobina se modifică la 8– 12 ore, când rinichii încep să reţină sodiul.

Elementul cert, care urmează cu fidelitate instalarea şocului hipovolemic şi traumatic, este diureza. Această constantă biologică este un element de certitudine în diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic, precum şi un reper privind răspunsul victimei la tratamentul complex de deşocare.

Valoarea diurezei este influenţată foarte puţin de sistemele fiziologice de compensare în şocul hipovolemic şi traumatic. Practic, diureza începe să scadă chiar în cazul pierderilor de cca. 15% din volumul sanguin, pierderi la care valorile hematocritului, hemoglobinei sau a tensiunii arteriale, prin sistemele fiziologice de compensare, sunt menţinute în limite normale. La aceste hemoragii de până la 15%, diureza scade până la 1300–1500 ml. urină în 24 de ore.

În hemoragiile acute în care pierderile din volumul sanguin sunt cuprinse între 30–40%, valoarea diurezei scade foarte mult, respectiv ajunge la 500–800 ml. urină în 24 de ore, adică se ajunge la oligurie. În această situaţie, volumul urinei eliminate în 24 de ore scade cu 60–70% din volumul normal, pe când în această fază atât hemoglobina, cât şi hematocritul scad numai cu cca. 30% din valoarea normală.

În hemoragiile acute foarte mari cu pierderi sanguine mai mari de 40% din volumul sanguin, eliminarea urinei este blocată, apare anuria, iar valoarea hematocritului şi a hemoglobinei scad cu cca. 40% faţă de valoarea normală.

Nivelul de lactat mai mare de 4 mili-moli /litru indică apariţia stării de şoc hipovolemic.

Extragerea oxigenului poate fi monitorizată prin combinarea oximetriei pulsului cu măsurători ale saturaţiei în oxigen a probelor de sânge obţinute din vena cava superioară prin cateterizare. Tranziţia între hipovolemia compensată şi şocul hipovolemic apare când extracţia oxigenului la nivelul micro – circulaţiei sistemice atinge 50–60% şi saturaţia în oxigen a amestecului venos scade sub 50%.

Tensiunea arterială sistemică şi pulsul nu sunt un marker sensibil al pierderilor de sânge. Când pierderea de sânge este severă, se produc hipoten-siune şi tahicardie; în acest stadiu, tensiunea devine un ghid valoros în diagnosticarea şocului hipovolemic şi traumatic şi în managementul acestuia.

116

Tensiunea arterială şi pulsul, în hemoragiile acute cu pierdere din volumul sanguin de până la 15%, rămân în limite normale.

În hemoragiile acute cu pierderi din volumul sanguin cuprinse între 15–30% se constată o uşoară modificare a valorilor tensiunii arteriale şi a pulsului, însă analizarea acestor valori, în această fază, trebuie făcută şi în contextul vîrstei, deoarece la tineri valoarea tensiunii arteriale este în mod normal mai mică, pe când la un bătrân sau chiar adult valoarea tensiunii arteriale şi a pulsului pot fi în mod „normal” mai mari. În plus, în cazul tinerilor este indicat, când apreciem atât valoarea tensiunii arteriale, cât şi a pulsului în contextul unui politraumatism uşor spre mediu, să analizăm şi antecedentele patologice ale acestuia.

Tensiunea arterială şi pulsul au valori cert modificate în hemoragiile acute în care pierderile din volumul sanguin depăşesc 30%. Se acceptă valoarea tensiunii arteriale maximă de până la 7 mmHg; de la această valoare şocul hipovolemic şi traumatic este cert. Până la această valoare de 7 mmHg, prin sistemele fiziologice de compensare, tensiunea arterială nu urmează cu fide-litate instalarea şocului hipovolemic şi traumatic. Deşi şocul se instalează, tensiunea arterială şi pulsul pot fi în primele ore de la accident în valori relativ normale, datorită acestor sisteme de compensare.

În acestă situaţie, diagnosticul se pune coroborând valorile constantelor biologice, inclusiv tensiunea arterială şi pulsul, cu manifestările clinice şi cu amploarea leziunilor traumatice suferite.

Concluzionând, putem spune că manifestările clinice în şocul hipovolemic şi traumatic sunt importante în diagnosticarea acestuia, dar nu pot fi luate în considerare cu certitudine în susţinerea acestui diagnostic decât în contextul leziunilor traumatice suferite de victimă şi a examenelor paraclinice. Pentru medicul legist, acestea ar trebui să fie elementele care să-l facă să „accepte” din punct de vedere medico – legal diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic, iar tratamentul medical aplicat să nu fie un element major în acceptarea acestui diagnostic.

Examenele paraclinice şi constantele biologice, respectiv hematocrit, hemoglobină, număr trombocite, factori ai coagulării, TA, puls au mare importanţă în susţinerea diagnosticului de şoc hipovolemic şi traumatic, în cazul hemoragiilor acute în care pierderea din volumul sanguin este de peste 30%. În hemoragiile acute cu pierdere din volumul sanguin sub 30%, valorile acestor constante biologice prezintă modificări, dar numai prin ele însele nu pot susţine cu certitudine diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic.

Singura constantă biologică care urmează cu fidelitate instalarea şocului hipovolemic şi traumatic este diureza. Această constantă este practic puţin influenţată de către sistemele fiziologice de compensare, iar modificarea acesteia în contextul unui politraumatism este un element de certitudine în instalarea şocului hipovolemic şi traumatic.

3. Majoritatea cazurilor de şoc hipovolemic şi traumatic sunt concentrate în mediul urban, aceasta datorându-se atât activităţilor economice, circulaţiei rutiere, cât şi violenţei, care evident este mai mare în mediul urban. La cele 400

117

de victime care au făcut iniţial obiectul discuţiei acestei lucrări, 309 au fost accidentate sau agresate în mediul urban, adică 77,25%.

4. Bărbaţii sunt mai frecvent victime ale accidentelor şi ale agresiunilor cu leziuni traumatice grave, cu şoc hipovolemic şi traumatic. Din cele 400 de victime care au fost iniţial analizate 286 au fost bărbaţi, adică 71,5 % din victime.

5. Vârsta medie a lotului studiat a fost de 35 ani cu +, - 15,4 ani. 6. Există diferenţe semnificative între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte

vârsta când suferă un politraumatism cu şoc hipovolemic şi traumatic. Astfel, femeile sunt din punct de vedere statistic mai în vârstă, cu o medie de 43 ani, pe când vârsta medie a bărbaţilor care au suferit un şoc hipovolemic şi traumatic este de 35 ani. Această diferenţă apreciem că este consecinţa pe de o parte a faptului că bărbaţii efectuează activităţi, meserii mai riscante, sunt mai frecvent protagoniştii agresiunilor şi, nu în ultimul rând, consumă alcool în cantităţi mai mari, în comparaţie cu femeile.

7. În toate cazurile analizate, diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic a fost din primul moment pus pe baza manifestărilor clinice care însoţesc această stare patologică (pentru toate cele 250 de cazuri).

Analize asupra hematocritului şi hemoglobinei s-au efectuat în general la 2–4 orele de la incident în 184 de cazuri, adică 73,6 % şi la 8–12 ore de la incident, în 237 de cazuri, adică în 94,8%. Numărul trombocitelor şi factorii coagulării s-au măsurat în 195 de cazuri la 2–4 ore de la incident, adică 78%, iar la 8–12 ore de la incident s-au făcut în 212 cazuri, respectiv 84,4 %.

Diureza s-a măsurat la 2–4 ore de la incident la 203 cazuri, în 81,2%, iar la 8 – 12 ore de la incident în 244 de cazuri, adică în 97,8%.

8. Hematocritul şi hemoglobina în hemoragiile acute cuprinse între 15 – 30% din volumul sanguin arată valori în limite normale la 2-4 ore de

la incident, iar în foarte puţine cazuri la 8 – 12 ore de la incident pot fi uşor scăzute, dar considerate tot în limite normale.

În cazul hemoragiilor acute cuprinse între 30-40 % din volumul sanguin, la 2–4 ore de la incident valorile hematocritului şi hemoglobinei pot fi uşor scăzute, dar putând fi considerate în limite normale. La 8–12 ore de la incident, dacă nu s-au făcut transfuzii, atât hematocritul, cât şi hemoglobina au o scădere în medie cu 15%, respectiv hemoglobina poate să ajungă la 10–12 mg, iar hematocritul la 30 – 40%.

Modificările valorii hemoglobinei, cât şi ale hematocritului sunt evidente în hemoragiile acute cu pierderi de sânge mai mari de 40% din volumul sanguin, ajungând să scadă în medie cu cca. 30%, respectiv hemoglobina poate să ajungă la 9–10 mg, iar hematocritul la 28–30%.

9. Datele epidemiologice analizate arată polimorfismul leziunilor posttraumatice ale morţilor prin şocul hipovolemic şi traumatic.

În primele 2-3 zile de la instalarea şocului hipovolemic şi traumatic au decedat din cele 250 de victime ale accidentelor supuse studiului 33 de persoane, adică 30,5%.

118

În primele 5-7 zile de la instalarea şocului hipovolemic şi traumatic au decedat 39 de persoane, respectiv 36,1%. La 8–10 zile de la declanşarea şocului hipovolemic şi traumatic au decedat 24 de persoane, respectiv 22,2 %.

După 10 zile de la producerea leziunilor traumatice şi implicit a şocului hipovolemic şi traumatic, au decedat 12 victime, respectiv 11,1%. De menţionat că în aceste din urmă situaţii decesul s-a datorat şi complicaţiilor apărute datorită decubitului dorsal.

Rezultă din această analiză că cele mai multe decese consecutive şocului hipovolemic şi traumatic se petrec în primele 7 zile de la producerea acestuia; respectiv, în aceste prime 7 zile au decedat 72 de persoane, adică 66,6%, restul deceselor până la 108, câte au fost înregistrate în cadrul studiului efectuat, s-au petrecut după 7 zile de la accident.

Concluzia este că 2/3 din decesele prin şoc hipovolemic şi traumatic se petrec în primele 7 zile de la accident, iar 1/3 din decese se petrec în următoarele 3-4 săptămâni de la producerea leziunilor traumatice.

Moartea în şocul hipovolemic şi traumatic este direct legată de mărimea şi durata afectării ischemice şi astfel înlocuirea promptă a deficitului de volume reprezintă caracteristica unui management de succes. Administrarea rapidă de perfuzii este foarte importantă în managementul şocului hipovolemic şi traumatic.

10. Sunt situaţii când, datele de anchetă oferite pot ajuta în evaluarea într-o primă fază, chiar dacă datele clinice şi paraclinice sunt minime, a diagnosticului de şoc hipovolemic şi traumatic.

11. Studiul medico – legal arată de asemenea efectuarea unui diagnostic diferenţial al şocului hipovolemic şi traumatic cu TCC acut închis şi cu intoxicaţie acută cu alcool, deoarece din studiul nostru rezultă că pentru un număr de 32 de victime, adică 8,4 % (9 victime cu TCC acut cu leziuni meningo – cerebrale plus 23 victime prezentând alcoolemie peste l gr %o, şi cu leziuni traumatice care prin ele însele apreciem că nu puteau susţine diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic), leziunile traumatice suferite nu pot susţine cu certitudine diagnosticul de şoc hipovolemic şi traumatic, iar manifestările clinice ale stărilor mai sus menţionate au fost cele care, cel puţin la internare, au determinat în cazurile în speţă punerea diagnosticului de şoc hipovolemic şi traumatic. Într-o proporţie greu de precizat suntem convinşi că între cazurile mai sus menţionate au fost şi erori de diagnostic atunci când s-a apreciat că sunt în faţa unui şoc hipovolemic şi traumatic.

12. Pentru a ajunge la acceptarea diagnosticului de şoc hipovolemic şi traumatic este necesară epuizarea tuturor examenelor clinice, cât şi complementare, pe care le avem la dispoziţie.

13. Succesul în tratamentul şocului hipovolemic şi traumatic ţine de: - intuirea cât mai precoce pe baza examenului clinic a posibilităţii

declanşării acestuia; - tratamentul efectuat cât mai urgent, care constă în perfuzarea soluţiilor

cristaloide izotonice şi a substanţelor coloidale;

119

- temporizarea inutilă a tratamentului poate compromite evoluţia favorabilă a stării de sănătate;

- tratamentul efectuat trebuie să ţină cont şi de prevenirea complicaţiilor; - resuscitarea optimă necesită perfuzii de fluide cristaloide izoton într-o

proporţie de 3 volume cristaloid la un volum de sânge; în şocul sever această proporţie este de 8 părţi la 1.

14. Sângele conservat (masa eritrocitară) este încă folosit în tratamentul şocului hipovolemic şi traumatic, indicaţiile de administrare continuă să fie însă controversate. Concentraţia de hemoglobină se apreciază că este eficientă când se menţine între 70 – 90 gr la litru.

15. Etapele resuscitării sunt următoarele: - îngrijirea iniţială a pacienţilor cu răni severe şi prezentând şoc

hipovolemic şi traumatic este aceea de a asigura supravieţuirea şi încărcarea vasculară cu volume mici;

- evoluţia stării de sănătate în urgenţă este apreciată în funcţie de răspunsul tensiunii arteriale şi al pulsului;

- pacienţii care nu răspund corespunzător la tratamentul efectuat în urgenţă trebuie investigati complex pentru a identifica sursa hemoragiei necontrolate care de cele mai multe ori necesită intervenţie chirurgicală promptă;

- monitorizarea trebuie să includă: - presiunea venoasă centrală; - ritmul eliminării urinei; - saturarea în oxigen a hemoglobinei arteriale; - valori normale ale tensiunii arteriale şi pulsului şi ale diurezei apar

atunci când presiunea venoasă centrală se menţine la o valoare moderată de 8 – 15 mmHg;

- o perfuzie timpurie cu fluide ne – sanguine s-a dovedit a fi benefică; - o resuscitare agresivă în stadiile târzii nu îmbunătăţeşte starea pacientului; - o creştere persistentă a lactaţilor este o predicţie a decesului. 16. Mortalitatea în şocul hipovolemic şi traumatic este direct legată de

mărimea şi durata afectării ischemice. Înlocuirea promptă a deficitului de volume reprezintă caracteristica unei management de succes.

17. Strategia resuscitării: scopul principal este menţinerea volumului de O2 în organele vitale pentru susţinerea metabolismului aerobic. În acest sens, prioritatea în pierderile acute de sânge este menţinerea fluxului sanguin. Corectarea deficitului eritrocitar reprezintă al doilea pas în tratamentul de urgenţă. Deşi teoretic sângele reprezintă fluidul de resuscitare ideal, în practică efectul vâscozităţii, administrarea concentratelor de eritrocite pot reduce fluxul sanguin şi pot agrava deficitul de O2 în ţesuturi. De aceea, în practică se folosesc fluide a-sanguine.

18. Complicaţii ale resuscitării: deşi părerea generală este susţinerea resuscitării cu volume agresive cu dorinţa de a se ajunge repede la o tensiune arterială normală, răspunsul care poate să apară este că prin hemodiluţia

120

consecutivă hemoragia va continua, chiar se va agrava. De aceea, obţinerea presiunii sanguine la valori normale nu trebuie să reprezinte scopul în resuscitarea şocului hipovolemic şi traumatic, cel puţin într-o primă fază, până când vasele sanguine nu-s „sigilate”.

În al doilea rând, terapia agresivă pentru atingerea parametrilor clinici normali nu-i potrivită în acest stadiu de urgenţă, deoarece organismul uman se găseşte în condiţii anormale.

Alterarea organelor majore poate continua chiar şi după resuscitarea aparent de succes a şocului hipovolemic şi traumatic. Cele mai afectate sunt creierul şi intenstinul, prin fenomene de „ne - reumplere” şi alterarea de „reperfuzie”. Fenomenul de ne – reumplere (no – reflow) presupune deficit în perfuzia microvasculară ce persistă în ciuda resuscitării şocului hipovolemic şi traumatic. Responsabilitatea s-ar datora:

- vasoconstricţiei datorate calciului; - dopului leucocitar; - compresiei vasculare prin edem interstiţial. Practic, tratamentul specific pentru a preveni acest fenomen de „no –

reflow” nu există; acest fenomen este legat de durata ischemiei şi în consecinţă putem controla doar prevenirea acestuia printr-o resuscitare precoce.

Afectarea de re-perfuzie este atribuită şi metaboliţilor toxici care se acumulează în perioada de ischemie şi care sunt îndepărtaţi prin re-perfuzie, cauzând daune ţesuturilor izolate.

19. În cele mai multe cazuri, decesul a fost consecinţa afectării pulmonare cu prăbuşirea respiraţiei rapidă. Căderea funcţiei respiratorii este urmată de disfuncţie hepatică, renală, gastro – intestinală, miocardică şi ale SNC.

Disfuncţia sistemului imunitar şi de coagulare, coagularea intravasculară diseminată, afectarea imunologică intensă sunt răspunzătoare într-o mare măsură pentru prăbuşirea pluriorganică ce poate să apară în şocul hipovolemic şi traumatic.

20. Constante biologice şi valori paraclinice care susţin cu certitudine şocul hipovolemic şi traumatic:

121

21.Diagnosticul de şoc hipovolemic si traumatic din punct de vedere „medical” este acceptat în primele 8 – 12 ore de la incident numai pe baza manifestarilor clinice deoarece în foarfte multe cazuri in primele 8 – 12 ore maifestările paraclinice, constantele biologice datorită sistemelor fiziologice de compensare sunt în limite apartent normale sau putin modificate. In plus eficienta tratamentului medicamentos este in strinsa legatura cu precocitatea administrarii acestuia.

In hemoragiile acute cu pierderi din volumul sangvin de pîna la 20% nu putem vorbi din punct de vedere medico – legal de şoc hipovolemic si traumatic care să fie confirmat si prin examene paraclinice şi constante biologice. In aprecierile pe care urmează să le facem dacă leziunile traumatice prin ele însele (deşi cred că şi acest aspect poate fi interpretabil – subiectiv) puteau produce socul hipovolemic si traumatic, apreciez că ar fi mai corect ca în concluziile medico – legale să precizăm că ne aflăm în faţa unor leziuni grave, cuantificarea gravitatii să fie făcută prin număr zile îngrijiri medicale care să fie cuprinse între 21 şi 60 zile îngrijiri medicale, chiar daca in mod normal pentru acele leziuni traumatice am fi acordat mai putine zile de ingrijiri medicale.

Intr-o astfel de abordare din punct de vedere medico – legal cînd nu există elemente cercete paraclinice independente de cele ale clinicianului care într-o oarecare măsură pot fi subiective şi care să sustină cert şocul hipovolemic si traumatic, ar fi mai corect aprecierea gravitătii leziunilor traumatice prin număr zile îngrijiri medicale. Din punct de vedere penal ar fi într-o astfel de situatie o incadrare destul de grava, dar in contextul datelor de anchetă ţinând cont de aspectul medico – legal mersul acesteia ar fi „controlat„ şi de către cele două părţi respectiv victimă – agresor.

Criterii de diagnostic de soc hipovolemic si traumatic In contextul datelor de istoric (politraumatism cu alterarea starii de

sanatate) acestea sunt: I. Criterii majore de diagnostic de soc hipovolemic si traumatic II. Criterii minore de diagnostic de soc hipovolemic si traumatic I. Criterii majore de diagnostic de şoc hipovolemic si traumatic

(constante biologice urmărite curent in clinica si mentionate in FO) A) Scăderea diurezei sub 800ml urină in 24 ore (oligurie pana la anurie) B) Scaderea valorii hemoglobinei la 8-12 ore de la incident, faţă de

momentul incidentului cu cca. 40% respectiv la 8-10gr. C) Scăderea valorii hematocritului la 8-12 ore de la incident, faţă de

momentul incidentului cu cca. 40% respectiv la 28-30% D) Scaderea TA maxime la cel putin 5-6 mm Hg (obligatoriu sub 7 mm Hg) E) Cresterea nivelului de lactat la peste 4mili-moli/litru. Valorile acestor constante biologice in primele 3-5 ore de la incident de

cele mai multe ori sunt neconcludente in susţinerea diagnosticului de şoc hipovolemic si traumatic. Excepţie face diureza, este practic singura dintre

122

constantele biologice urmarita în mod curent in clinica si care urmeaza cu fidelitate de la început instalarea şocului.

II. Criterii minore de diagnostic de şoc hipovolemic si traumatic 1) Manifestarile clinice: - tahicardie; -hipotensiune; - răcirea extremităţilor; - transpiraţii reci; - frisoane, agitaţie; - tegumente palide, marmorate; - scăderea nivelului de conştienţă; - acidoză (deficitul bazic trece de 6 mili-moli/litru); - nivelul lactatului este mai mare de 4 mili-moli/litru; - oligo – anurie. 2) TA maxima, la 8-12 ore de la incident, de 8-10mmHg

3) Pulsul, la 8-12 ore de la incident, de 100-120 bpm 4) Diureza cuprinsa intre 1000-1200 ml urina/24h 5) Hemoglobina 10-12gr. 6) Hematocrit 30-40% Algoritm de diagnostic de soc hipovolemic si traumatic Fiecare dintre aceste constante biologice, considerate criterii majore, în

contextul datelor de anchetă prin el însuşi susţine diagnosticul de şoc hipovolemic si traumatic. Pentru a înlătura orice greşeală în acceptarea acestui diagnostic recomandăm sa fie luate în considerare cel puţin două astfel de criterii majore pentru a susţine diagnosticul de şoc hipovolemic si traumatic şi implicit pe cel de punere in primejdie a vieţii.

Aceste variante pot fi: A+B; A+C; A+D; A+E B+C+D; B+C+E Susţinerea diagnosticului de şoc poate fi acceptată şi in contextul unui

criteriu major care a fost consemnat in FO, plus manifestarile clinice descrise la internare.

Aceste variante pot fi: A+1; B+1; C+1; D+1; E+1 Restul criteriilor minore, fiecare in parte impreuna cu un criteriu major,

pot fi considerate suficiente in acceptarea diagnosticului de soc hipovolemic si traumatic analizand si:

- manifestarile clinice existente - gravitatea din punct de vedere medical a leziunilor traumatice - valorile analizelor de laborator in general - tratamentul efectuat, precocitatea administrarii acestuia In lipsa criteriilor majore la 3-5 ore de la incident, diagnosticul de soc

123

hipovolemic si traumatic poate fi sustinut si nu numai prin criteriile minore de diagnostic, aceste criterii minore fiind cel putin 3-4 menitonate in FO din cele 6 prezentate de catre noi, obligatoriu insa intre aceste 3-4 criterii trebuie sa fie mentionate manifestarile clinice, dar coroborate cu analizarea gravitatii leziunilor traumatice.

De mentionat ca sunt leziuni traumatice care nu mai prin analizarea din punct de vedere anatomic, fara a mai astepta valorile analizelor de laborator, putem preciza din primul moment ca leziunile traumatice constatate in momentul internarii pun in primejdie viata:

- traumatisme deschise la nivelul gatului cu lezare de vase importante ale arterei subclavii (artera tiroidiana inferioara, arterele cervicale, vertebrale) ca si venele (jugulara, vertebrala, subclaviculara) sunt leziuni grave mai ales ca in mod obisnuit se produce ranirea intregului pachet vasculo-nervos. Gravitatea acestor leziuni poate fi data de hemoragia masiva care apare sau in cazul ranilor mici poate sa apara hematoame cu fenomene de compresie consecutiva, si o a 3-a situatie foarte periculoasa este declansarea unei embolii gazoase.

- Plagile pleuro-pulmonare produc inevitabil hemoragii masive - Rupturile pulmonare a carei evolutie „normale” este cu hemotorax si

pneumotorax.. - Traumatisme cardiace, penetrante. - Ruptura de organe interne, mai ales la nivelul ficatului, splinei,

rinichiului sau pancreasului - Traumatisme complexe ale membrelor inferioare cu lezari vasculare mari,

fracturi deschise cominutive. Lezarea numai arterelor la nivelul membrelor inferioare (mai ales coapsa sau zona oplitee) sunt de o gravitate extrema.

In lipsa constantelor biologice ce sustin criteriile majore de definire a socului si in lipsa analizarii gravitatii din punct de vedere medical al leziunilor traumatice, acceptarea diagnosticului de soc hipovolemic si traumatic sustinut frecvent prin tratamentul complex efectuat, este o eroare.

Algoritm privind tratamentul în urgenţă a şocului hipovolemic şi

traumatic 1. Tratamentul de specialitate nu trebuie temporizat inutil 2. O2 administrat suplimentar. 3. Resuscitarea in urgenta rapida (in primele 30-60 min de la incident),

prin perfuzii imediate de solutii coloidale de tip Dextran-40 si cristaloide de tip solutii Ringer-Lactat. Tratamentul medicamentos perfuzabil nu trebuie sa fie facut agresiv, in cantitati mari. Intr-o prima faza din punct de vedere clinic se considera resuscitare eficienta, cand la adult este prezent pulsul la nivelul arterei radiale ce presupune in mod normal o presiune sangvina arteriala cuprinsa intre 80-90mmHg care este suficienta pentru perfuzarea organelor vitale.

O perfuzare agresiva cu cantitati mari de solutii cristaloide si coloidale, care ar duce la cresterea TA maxima la 11-12mmHg devine riscanta prin

124

hemodilutia pe care o produce cu continuarea hemoragiei, cel putin aceasta prima faza cand vasele sangvine nu sunt „sigilate”.

Tot in aceasta prima faza a tratamentului perfuzabil, sangele sau produsele din sange, desi reprezinta teoretic fluidul ideal de resuscitare, in practica datorita efectului vascozitatii, administrarea concentratelor de eritrocite sau a sangelui pot reduce fluxul sangvin si agrava deficitul de oxigen la nivelul tesuturilor.

4. Transfuziile cu sange sau hematii se fac imediat ce se imbunatateste starea hemodinamica.

5. Localizarea si controul sangerarii. 6. Detectarea si corectarea oricarei coagulopatii. 7. Monitorizarea tratamentului si evolutiei. Stabilirea eficientei resuscitarii, in primul moment se face evaluand pulsul

periferic (la pedioasa) si functia urinara (obligatoriu cateter vezical). Parametrii de monitorizare clinici urmariti in timpul resuscitarii sunt: - alura ventriculara - presiune sangvina - ritm respirator - temperatura - scala Grasgow pentru coma - estimarea pierderii sangvine - cantitatea de urina Parametrii de monitorizare de laborator: - hemoglobina - hematocrit - numar trombocite - factor de coagulare Parametrii de monitorizare electronici - oximetria pulsului - electrocardiografie - presiunea arteriala directa - presiunea capilara pulmonara

Repere microscopice si macroscopice la decedatii prin soc hipovolemic si

traumatic Macroscopic - Zone hemoragice la nivelul mucoaselor, seroaselor si organelor

parenchimatoase - Plaman de soc: este condensat, neaerat, consecinta edemului pulmonar

masiv. Greutatea plamanului putand creste de 3-4 ori. Suprafata pe sectiuni este mai uscata decat in edemul pulmonar obisnuit datorita coagularii lichidului de edem, bogat in proteine. Frecvent subpleural, prezinta zona hemoragice, cu caracter petesial.

125

- La nivelul cordului: se observa hemoragii subepicardice si subendo-cardice, hemoragii produse la nivelul fasciculului Hiss responsabile de aritmii si blocuri de conducere.

- La nivelul tubului digestiv: apar hemoragii petesiale, eroziuni si ulceratii acute, in mod obisnuit la stomac si duoden. Acestea fiind consecinta hipoperfuziei la acest nivel.

- Leziuni cerebrale: hipoxice, care sunt rar intalnite, probabil datorita redistribuirii masei sangvine in favoarea sa.

Microscopic Principalele leziuni din soc sunt reprezentate de:

- necroza - microtrombi In ordinea frecventei, organele cele mai afectate sunt: plamanul, inima,

rinichiul, ficatul, pancreasul, intestinul, creierul si glandele suprarenale. Frecventa trombilor de fibrina este dependenta de timpul scurs intre

declansarea socului si moarte. Microtrombii sunt mai des intalniti la victimele care decedeaza la cateva ore decat la cei care decedeaza la o zi sau doua dupa instalarea socului, explicatia fiind aparitia fibrinolizinei, care acompaniaza coagularea intravasculara diseminata.

- la nivelul plamanului: la 48-72 ore de insuficienta respiratorie, apar leziuni alveolare difuze cu degenerare si necroza pneumocitelor de tip 1, car tapeteaza spatiul alveolar si a celulelor endoteliale din capilarele alveolare. Lezarea acestor celule duce la extravazarea lichidului plasmatic si proteic in interstitiu si in spatiile alveolare cu hemoragii si formarea de membrane hialine.

In acest moment mai apare congenstia capilarelor pulmonare si aparitia zonelor de atelectazie, alternand cu zone de emfizem compensator.

- la nivelul cordului: necroza subendocardica este cel mai frecvent. Se pot intalni toate cele 3 tipuri de necroza miocardica:

- necroza de coagulare - necroza benzilor de contractie (miocitoliza coagulativa) - miocitoliza de colicvatie, aceasta caracterizandu-se prin pierderea

sarcoplasmei cu retentia sarcolemei - la nivelul rinichiului: necroza tubulara. Modificarea cea mai evidenta

este reprezentata de dilatarea tubilor contorti distali, epiteliul acestora fiind aplatizat si lumenul obstruat de cilindrii pigmentari, granulari sau hialini.

- La nivelul ficatului: necroza centrolobulara si edemul spatiilor Disse, sunt leziunile caracteristice ce apar la 24 de ore de supravietuire a victimei dupa instalarea socului. Uneori pot sa apara si modificari de distrofie grasa, ocazional in zonele de necroza putand gasi rare neutrofile si macrofage.

La nivelul glandelor suprarenale: sunt puse in evidenta zone cu depletie lipidica la nivelul corticalei, trombi de fibrina, zone hemoragice si necroza.

126

RESPECTAREA DREPTURILOR OMULUI, PRIORITATE A SISTEMULUI LEGISLATIV EUROPEAN ŞI NAŢIONAL

Lect. univ.dr. Costache Gheorghe

Asist. univ. drd. Popescu Mihaela

Abstract: The aspects with regard to the care for the human being, transformed

later in an assembly of rules and norms which vised the observance of the rights and of his fundamental freedoms, constituted a major preoccupation from the oldest times and the writings about this thing have recovered from the ancient Greek philosophers.

The development of the judgement and the human being’s social evolution underlined pithier the preoccupation for the care for the equals, for the citizens in general, that led at the edictation of the norms with the law character, at the beginning shier and with the character of generality, and subsequently with a stronger impact on the human being’s life and existence.

It can be appreciated without neither reservation the fact that the human being’s existence cannot be possible without the observance of his fundamental rights both by the state and by the other people, and the armed conflicts or the conflagrations of any kind could be possible if the human being’s rights and his fundamental freedoms were totally observed.

In this context, the European Union included in the document which will constitute its fundamental law, the Treaty establishing a Constitution for the Europe, the Charter of the rights and of the fundamental freedoms, and the member states which are from the European Union between which soon Romania also assumed the compulsoriness to assure the rights and the fundamental freedoms to their citizens.

1. Aspecte generale privind drepturile omului În filosofia greacă antică de acum mai bine de 2000 de ani s-a dezvoltat

ideea egalităţii tuturor oamenilor, ideea dreptului natural de care beneficiază toţi oamenii. Din perioada respectivă se regăsesc şi azi primele consideraţii în materie, cel mai edificator în acest sens fiind codul lui Hammurabi, care începe astfel: „Prescriu aceste legi spre a împiedica pe cel puternic să oprime pe cel slab”.

Trăsătura caracteristică a perioadei cuprinse între anii 1.500 î.d.Ch. şi 476, a constituit-o apariţia unor sentimente de ostilitate între comunităţi, fiecare

127

considerând celelalte comunităţi ca fiind duşmani care trebuiau aserviţi sau distruşi. Războiul a fost ca atare, singurul mijloc de apropiere forţată între popoare. În aceste condiţii, nu s-au putut crea norme juridice în adevăratul sens al cuvântului, însă anumite uzanţe s-au putut constata la mai toate statele1.

Conform filosofului Baruch Spinoza2, libertatea politică nu poate fi suprimată deoarece nimeni nu este obligat conform dreptului natural să se supună bunului plac al altuia, iar pentru Hobbes3, dreptul natural reprezenta libertatea pe care o are fiecare de a folosi propria sa putere pentru apărarea propriei sale naturi, adică a vieţii sale. Conform acestui gânditor, „dacă natura i-a făcut pe oameni egali, această egalitate trebuie recunoscută4”.

Anglia a fost una dintre primele ţări care au aplicat principii referitoare la respectarea drepturilor omului. Unul dintre cele mai vechi şi cunoscute documente în acest sens fiind „Magna Charta Libertatum" adoptată la 15 iulie 1.215, de către Ioan cel fără de Ţară, şi care avea întâietate faţă de toate celelalte documente emise până la acea dată, şi care prevedea la punctul 39, următoarele: „Nici un om liber nu va fi arestat sau întemniţat, sau deposedat de bunurile sale, sau declarat în afara legii, sau exilat, sau lezat de orice manieră ar fi şi noi nu vom purcede împotriva lui, fără o judecată loială a egalilor săi, în conformitate cu legile ţării”.

Aceste drepturi erau valabile şi pentru coloniile engleze, aşadar şi în Statele Unite ale Americii. Aici a fost formulat, pe timpul Războiului de Independenţă, primul catalog de drepturi ale omului din istorie, sub influenţa directă a ideilor exprimate de John Locke. Acest catalog se intitula „Virginia Bill of Rights" şi a fost redactat în anul 1776. El se numără, printre cele mai importante documente din istoria drepturilor omului.

În „Virginia Bill of Rights" au fost enunţate următoarele drepturi inalienabile ale omului:

- dreptul la viaţă, libertate şi proprietate - dreptul la liberă întrunire şi libertatea presei - dreptul la liberă migraţie şi dreptul de petiţie - dreptul la protecţie legală - dreptul de vot

Revoluţia Franceză din 1789 cu sloganul său binecunoscut „liberté,

égalité, fraternité" a avut consecinţe enorme în ceea ce priveşte respectarea drepturilor omului pe continentul european.

La data de 26 august 1789 a fost adoptată „Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului.

1 Ion Cloşcă, Ion Suceavă,- Dreptul internaţional umanitar, Editura Casa de editură şi presă „Şansa”-SRL, 1992, pag.18 2 Spinoza Burch, (1632-1677), filozof raţionalist olandez 3 Hobbes Thomas (1588-1679)filosof şi gânditor politic englez

128

În aceeaşi Declaraţie se găseşte şi încercarea patetică de a sublinia rezonanţa universală a drepturilor omului. Aceste drepturi ale omului trebuiau să reuşească mai întâi să fie acceptate ca drepturi fundamentale în cadrul constituţiilor naţionale, fapt care a putut fi realizat în aproape toate statele europene în decursul secolului al XIX-lea.

Ideea filosofică despre drepturile omului a izbutit astfel să-şi găsească aplicare politică şi juridică, reuşind să fie implementată, până la jumătatea secolului XX.

2. Cadrul instituţional al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului Atrocităţile petrecute în timpul celor două războaie mondiale i-au făcut

pe oameni să se gândească cum ar putea aplica, pe tot cuprinsul lumii, principiile enunţate de drepturile omului.

Istoria nu trebuia în nici un caz să se mai repete vreodată. Toţi oamenii din întreaga lume trebuiau să se bucure de drepturi şi

libertăţi fundamentale. Acest lucru a constituit una dintre cele mai importante forţe motorii care

au condus la înfiinţarea Organizaţiei Naţiunilor Unite. Prin aderarea tuturor statelor la această organizaţie, drepturile omului nu mai erau claustrate la nivelul statelor şi deveneau o problemă a comunităţii internaţionale.

Contractul încheiat între ţările membre, aşa numita Cartă a Naţiunilor Unite, a fost adoptat la data de 26 iunie 1945.

Toate statele membre se obligă, conform Cartei, să colaboreze cu ONU pentru îndeplinirea obiectivelor enunţate de aceasta (articolul 56), iar printre aceste obiective se numără şi popularizarea drepturilor omului. În acest articol se specifică că toţi membrii Naţiunilor Unite - astăzi aproape toate ţările lumii sunt membre ONU - se obligă să respecte drepturile omului.

Pentru a determina toate statele membre să respecte drepturile omului, ONU a elaborat "Declaraţia Universală a Drepturilor Omului", adoptată la 10 decembrie 1948.

„Declaraţia Universală a Drepturilor Omului", marchează începutul strădaniilor de popularizare şi universalizare politică şi juridică a drepturilor omului.

Această Declaraţie doreşte să desfiinţeze barierele naţionale şi să impună aceste drepturi la nivel universal. Mai este însă cale lungă până la realizarea acestui ideal, iar acest deziderat major pentru întreaga lume reprezintă punctul de plecare în abordarea temelor legate de respectarea omului şi a drepturilor sale fundamentale.

129

Cele mai importante momente din istoria drepturilor omului: 1215 Magna Charta Libertatum

1628 Petition of Rights (Anglia)

1679 Habeas-Corpus (Anglia)

1776 Virginia Bill of Rights (SUA)

1776 Declaraţia de Independenţă a Statelor Unite ale Americii

1789 Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului, Revoluţia Franceză

26. Iunie 1945 Carta Naţiunilor Unite

10. Decembrie 1948 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului

4. Noiembrie 1950 Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

19. Decembrie 1966 Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale

Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice

22. Noiembrie 1969 Convenţia Americană a Drepturilor Omului

01. August 1975 Actele Finale CSCE de la Helsinki

27. Iunie 1981 Carta Africană (Banjul) a Drepturilor Omului şi Popoarelor

19. Septembrie 1981 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului din Islam

14. Iunie 1992 Declaraţia de la Rio cu privire la mediu şi dezvoltare

Iunie 1993 Conferinţa Mondială a Drepturilor Omului (Viena): Vienna Declaration and Programme of Action

3. Impactul adoptării Declaraţie Universale a Drepturilor Omului asupra statelor membre ale ONU

Până la al doilea război mondial, constituţiile majorităţii statelor

conţineau prevederi ample referitoare la drepturile omului, însă, exceptând prohibiţia sclaviei şi protecţia minorităţilor, drepturile fundamentale ale omului nu au căpătat o dimensiune juridică internaţională.

130

Tragedia milioanelor de oameni din timpul celui de-al doilea război mondial, a dezvăluit un adevăr de o simplitate zguduitoare: războiul nu ar fi putut avea loc dacă în toate ţările s-ar fi respectat drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului.

Acest concept este valabil în cazul tuturor războaielor omenirii indiferent ce motiv ar fi invocat.

După experimentul tragic „pe viu” al bombelor atomice de la Hiroshima şi Ngasaki, s-a putut înţelege mult mai bine şi unanim faptul că asigurarea păcii şi implicit respectarea drepturilor omului, nu mai poate fi considerată şi tratată ca o problemă de „drept intern”, ea fiind o problemă de maximă importanţă care vizează întreaga comunitate internaţională.

Înţelegând pe deplin acest adevăr, Adunarea generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite, a adoptat la 10 decembrie 1948 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, în preambulul căreia se află cel mai înălţător apel la moralitate adresat întregii omeniri:

„Considerând că recunoaşterea demnităţii inerente tuturor membrilor familiei umane şi a drepturilor lor egale şi inalienabile constituie fundamentul libertăţii, dreptăţii şi păcii în lume,

Considerând că ignorarea şi dispreţuirea drepturilor omului au dus la acte de barbarie care revoltă conştiinţa omenirii şi că făurirea unei lumi în care fiinţele umane se vor bucura de libertatea cuvântului şi a convingerilor şi vor fi eliberate de teamă şi mizerie…

Adunarea Generală proclamă prezenta Declaraţie universală a drepturilor omului ca ideal comun spre care trebuie să tindă toate popoarele şi toate naţiunile, pentru ca toate persoanele şi toate organele societăţii să se străduiască, având această declaraţie permanent în minte, ca, prin învăţătură şi educaţie, să dezvolte respectul pentru aceste drepturi şi libertăţi şi să asigure, prin măsuri progresive, de ordin naţional şi internaţional, recunoa-şterea şi aplicarea lor universală şi efectivă…”.

Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, nu are în prevederile sale un articol care să oblige vreun stat să ia vreo măsură pentru aducerea ei la îndeplinire, însă având în vedere faptul că aceasta a fost adoptată de Organizaţia Naţiunilor Unite din care fac parte marea majoritate a statelor lumii, prin ratificarea Cartei Organizaţiei Naţiunilor Unite, se poate trage uşor concluzia că pe cale de consecinţă, implicit documentele adoptate de ONU, au menirea de a determina statele membre să adopte toate documentele elaborate de aceasta.

În acest context, fiecare stat are datoria de a cuprinde în legile sale interne, începând cu legea fundamentală -Constituţia- prevederile ce decurg din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi să vegheze la respectarea întocmai a acestora.

131

4. Apariţia şi dezvoltarea respectării drepturilor omului în Europa modernă

Internaţionalizarea respectării drepturilor omului ca garanţie a păcii, pe

fondul internaţionalizării informaţiilor ştiinţifice şi tehnologice utilizate în cadrul unei pieţe libere, ca garanţie a propăşirii economice şi culturale, a convins ţările europene nesupuse ocupaţiei sovietice, unite în cadrul Consiliului Europei, să semneze la data de 04 noiembrie 1950, Convenţia europeană asupra drepturilor omului, care a intrat în vigoare la data de 03 septembrie 1953.

Această Convenţie, este primul instrument de drept internaţional care organizează apărarea individului în faţa propriului stat, garantându-i drepturile şi libertăţile fundamentale.

Spre deosebire de alte instrumente internaţionale, Convenţia europeană, nu se limitează la a enunţa principii, ci, odată cu enunţarea drepturilor şi libertăţilor, ea oferă pentru protecţia lor o garanţie colectivă, prevăzând căi de atac contra violării lor şi, concomitent, măsuri reparatorii.

În ţările europene, Convenţia a fost integrată organic în normele juridice interne, iar după căderea sistemului comunist, acestea au fost incluse şi în sistemele legislative ale fostelor state ce au aparţinut sistemului respectiv.

Spre exemplificare, vom reţine faptul că în Elveţia, Convenţia europeană, are rang de lege federală. În Franţa, ea are un rang superior legilor, în virtutea Constituţiei, care prevede că tratatele şi acordurile aprobate, au autoritate superioară legilor.

În Austria, Convenţia are acelaşi rang ca şi Constituţia, iar în Germania, Italia şi chiar în Elveţia, dispoziţiile Convenţiei europene pot fi invocate direct şi imediat în faţa tribunalelor naţionale, având o forţă obligatorie directă asupra parlamentelor, guvernelor, autorităţilor administrative şi tribunalelor din aceste ţări.

Convenţia, obligă statele semnatare, să pună dreptul lor intern în acord cu dispoziţiile ei, astfel ca toate dispoziţiile contrare să fie abrogate de către organele legislative.

Convenţia europeană a drepturilor omului exercită, un anume control asupra actelor legislative, administrative şi judiciare ale statelor, influenţând şi pe această cale respectarea prevederilor Convenţiei.

La cererea secretarului general al Consiliului Europei, potrivit art.57 al Convenţiei, guvernele ţărilor semnatare vor furniza explicaţii privind modul în care dreptul intern asigură aplicarea efectivă a prevederilor Convenţiei.

După evenimentele din 1989, sistemul legislativ din ţara noastră a cunoscut profunde modificări, pentru a se pune în acord cu sistemele democratice occidentale, printre acestea fiind şi cele referitoare la drepturile omului.

În acest context, legea noastră fundamentală, Constituţia, a acordat

132

respectării drepturilor fundamentale ale cetăţeanului, un spaţiu destul de important, ele fiind statuate în Titlul II, sub denumirea de Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale.

Aşadar, aceasta presupune că întregul sistem legislativ ce s-a elaborat în ţara noastră după aprobarea Constituţiei, a trebuit să ţină cont de aceste prevederi şi să fie în conformitate cu prevederile Constituţionale şi implicit cu prevederile Convenţiei europene pentru respectarea drepturilor omului.

5. Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene Realizarea primelor forme de cooperare între statele europene, a avut de

la început ca motivaţie asigurarea bunăstării popoarelor, eliminarea rasismului şi a urii de rasă, a discriminărilor de orice fel şi lichidarea prin aceasta a riscului conflictelor dintre state.

Convenţia europeană asupra drepturilor omului, aprobată în 1950, a constituit baza de plecare pentru abordarea acestei probleme cu implicaţii majore în viaţa tuturor popoarelor şi în cadrul instituţiilor europene care s-au înfiinţat şi au funcţionat ulterior în structurile comunităţilor europene.

Având în vedere aspectele majore pe care le aborda, la nivelul Consiliului european, s-a constituit un organism special de lucru menit a pune în discuţie aspectele legate de respectarea drepturilor fundamentale ale omului, care să aibă în componenţa sa, şefi de state şi de guverne, reprezentanţi ai instituţiilor naţionale, europene şi comunitare.

Organismul respectiv, a fost denumit Convenţie şi avea menirea să se ocupe de redactarea Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, denumite generic „Carta”.

Convenţia s-a reunit pentru redactare Cartei pentru prima oară în decembrie 1999 şi şi-a încheiat lucrările în decembrie 2000.

În luna octombrie 2000, la reuniunea care a avut loc la Biartiz şi la care au participat şefii de stat sau de guvern din ţările membre ale Uniunii Europene, Convenţia a cerut Parlamentului European, Comisiei şi Consiliului European să adopte Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene.

Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, a fost aprobată sub această denumire la 09.decembrie 2000 la Nisa.

Carta, a fost adoptată ca un act interinstituţional şi nu ca un tratat semnat între state, aşa că ea nu avea forţa juridică necesară pentru a putea să se impună în faţa tuturor statelor membre ale Uniunii Europene.

Acest lucru a făcut ca după mai multe runde de dezbateri să se cadă de comun acord că trebuie să aibă forţa juridică necesară şi s-a hotărât ca aceasta să fie introdusă în cuprinsul Constituţiei europene, aşa că în prezent, face parte integrantă din legea fundamentală a Uniunii Europene, prevederile ei găsindu-se în Partea a II-a a proiectului Constituţiei.

Uniunea Europeană, contribuie la apărarea şi dezvoltarea valorilor sale

133

comune, cu respectarea diversităţii culturale şi a tradiţiilor popoarelor Europei, precum şi a identităţii naţionale a statelor membre şi a organizării puterilor lor publice la nivel naţional, regional şi local.

În acest context, Carta, reafirmă prin respectarea competenţelor şi sarcinilor Uniunii, precum şi prin principiul subsidiarităţii, drepturile care rezultă în special din tradiţiile constituţionale şi din obligaţiile internaţionale comune statelor membre, din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, din Cartele sociale adoptate de Uniune şi de către Consiliul Europei, precum şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Beneficiul tuturor drepturilor implică responsabilităţi şi îndatoriri atât faţă de terţi cât şi faţă de comunitatea umană în general şi faţă de generaţiile viitoare în special.

Carta fundamentală a Uniunii Europene conţine următoarele categorii de drepturi, intitulate sugestiv: demnitate, libertăţi, egalitate, solidaritate, cetăţenie, justiţie.

Dezbaterile începute în luna iunie 2007 la nivelul instituţiilor Uniunii Europene cu privire la redenumirea Tratatului instituind o Constituţie pentru Europa precum şi cu privire la oportunitatea menţinerii în cuprinsul său a Cartei drepturilor şi libertăţilor fundamentale, vor aduce concepţii noi în domeniu iar viitorul ne va oferi puncte fierbinţi în plan teoretic în materie.

Important rămâne însă lucrul esenţial: indiferent de poziţiile adoptate şi denumirile care vor fi folosite, drepturile omului trebuie respectate indiferent de sistemele politice şi sociale din lume.

Bibliografie selectivă 1. Gh.Bică, Gh.Costache, D.Bică, Introducere în dreptul UniuniiEuropene,

Ed.Sitech, Craiova 2005 2. Cloşcă I., Suceavă I., Dreptul internaţional umanitar, Editura Casa de

editură şi presă „Şansa”-SRL, 1992; 3. Duculescu, V., Protecţia juridică a drepturilor omului, Editura Lumina lex, 4. Gâlea, I., Dumitraşcu, M.A., Morariu, C., Tratatul instituind o Constituţie

pentru Europa, Editura AllBeck, Bucureşti, 2005; 5. Micu D., Garantarea drepturilor omului, Editura AllBeck, 1998; 6. Selejan-Guţan, B., Protecţia europeană a drepturilor omului, Editura C.H.

Beck, Bucureşti 2006; 7. *** Constituţia României 8. *** Declaraţia Universală a Drepturilor Omului 9. *** Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale

134

MEDIEREA ÎN CAUZELE PENALE Lect. univ. dr. Pagarin Maria Sofia

Introducere Reforma juridică din România acoperă o variată şi întinsă gamă în toate

domeniile dreptului. În condiţiile impuse de noul statut de stat membru al Uniunii Europene, România trebuie să-şi adapteze sistemul judiciar la noile realităţi.

Unul din domeniile juridice ale acestei reforme este reprezentat de dreptul procesual penal, direcţie în care, legiuitorul a adus importante noutăţi, completări şi modificări ale cadrului juridic existent.

Acest lucru îl regăsim şi în tezele prealabile ale proiectului Codului de procedură penală1 şi în Proiectul Codului de procedură penală2.

Codul de procedură penală îşi va păstra caracterul predominant continental european, însă corespunzător tendinţelor deja manifestate în alte ţări ale Europei, cum ar fi: Franţa, Germania, Italia – şi se vor introduce noi instituţii care îşi au sorgintea în sistemul anglo-saxon.

Astfel, potrivit actului normativ menţionat, în elaborarea noului cod se porneşte de la premisa cã un proces penal echitabil, desfãşurat într-un termen rezonabil, nu poate fi asigurat fãrã aşezarea acestuia pe pilonii unor noi principii, care, alãturi de cele clasice, sã oblige organele judiciare la înfãptuirea unei justiţii independente şi imparţiale.

Aceste noi principii reprezintã reguli generale prezente în legislaţiile din statele Uniunii Europene, care stau la baza procesului penal modern din aceste state, reguli ale cãror valabilitate şi eficienţã au fost verificate de practica judiciarã, de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi care se bucurã de credibilitate.

Noile reguli au scopul de a înlãtura anacronismele, incompatibilitãţile în exercitarea funcţiilor judiciare şi ineficienţa procesului penal românesc şi de a asigura cu celeritate şi în mod eficient realizarea scopului procesului penal.

Aceste obiective vor fi realizate în primul rând prin reaşezarea locului şi rolului fiecãrui organ judiciar pe poziţii şi în funcţii care sã garanteze imparţialitatea şi credibilitatea în exercitarea atribuţiilor lor specifice.

1 Publicate în H.G nr. 829/2007, în M.Of. al României, Partea I, nr. 556 din 14 august 2007. 2 www.just.ro

135

1. Modalităţi alternative de soluţionare a conflictelor

Termenul "ADR" (Alternative dispute resolution) se referă la procedurile şi tehnicile de soluţionare a conflictelor în afara sălii de judecată şi este o reacţie la ineficienţa modalităţilor tradiţionale de soluţionare a conflictelor (în instanţa de judecată)3. Aceste modalităţi alternative de soluţionare a conflictelor sunt practic nelimitate, iar în anumite cazuri soluţionarea conflictului are loc prin îmbinarea mai multor modalităţi de stingere a conflictului.

Principalele subcategorii ale ADR-ul sunt medierea, arbitrajul şi negocierea. Uneori, se vorbeşte şi de conciliere ca fiind o a patra subcategorie a ADR-ului, însă aceasta nu este decât o formă a medierii. În cazul medierii, există a treia parte neutră, mediatorul, care ajută părţile să ajungă la o înţelegere. La negociere nu există a treia parte care să impună o soluţie sau să ajute la soluţionarea conflictului. Arbitrajul se desfăşoară în condiţii de participare voluntară a părţilor şi implică impunerea de către arbitru a unei soluţii.

O altă subdiviziune a ADR-ului se referă la existenţa sau inexistenţa celei de a treia persoane neutre, care ajută părţile să îşi soluţioneze conflictele. În cazul negocierii nu există a treia parte care să impună o soluţie sau care să ajute la soluţionarea conflictului, pe când în cazul medierii şi arbitrajului există o persoană neutră care ajută la stingerea disputelor.

ADR-ul poate îmbrăca diferite forme. Online Dispute Resolution (ODR sau e-ADR) se referă la soluţionarea conflictelor online fără ca părţile să se întâlnească sau să îşi vorbească direct (fie se ghidează după un algoritm matematic, fie are loc implicarea unei persoane reale care operează ca mediator).

Med-Arb (Mediated Arbitration) este o altă modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor în care medierea devine pe parcurs arbitraj în cazul în care părţile nu ajung la o înţelegere. "Ameninţarea" arbitrajului poate încuraja părţile să ajungă la o inţelegere convenită doar de către ele.

Evaluarea Preliminară Neutră (Early Neutral Evaluation) presupune întâlnirea părţilor cu un expert neutru care îşi spune părerea cu privire la deznodământul pe care disputa dintre părţi ar avea-o daca ar ajunge în instanţă. Pe baza acestei opinii are loc negocierea înţelegerii dintre părţi.

Alte modălităţi alternative de soluţionare a conflictelor sunt: facilitarea, desemnarea unui expert, mini procesul, concilierea, med-rec, negocierea facilitată, judecata privată etc. Existenţa unui număr atât de mare de mijloace alternative de rezolvare a disputelor denotă multiplele dezavantaje ale procedurii litigioase. Fiind mai puţin formale decat căile litigioase, aceste tehnici de soluţionare a conflictelor în afara sălii de judecată câştigă noi adepţi întrucât părţile îşi realizează interesele, soluţiile sunt durabile, costurile sunt semnificativ mai reduse şi procedura este confidenţială. 3 www.medierea.ro

136

Avantajul principal al ADR-ului este acela că, părţile deţin controlul asupra întregului proces, procedura fiind informală, rapidă şi eficientă.

Medierea are o pondere de peste 60% în cauzele soluţionate prin metode alternative de soluţionare a conflictelor fiind cea mai uzitată modalitate de soluţionare a conflictelor în afara sălii de judecată. În Marea Britanie, ADR-ul este sinonim cu medierea.

ADR-ul nu este un concept nou însă a fost foarte puţin mediatizat în România. Benefic este faptul că avem o lege a medierii (suntem printre puţinele ţări din lume).

2. Medierea la nivel european

În Europa, medierea există în 12 ţări. În unele din aceste ţări, de

exemplu în Marea Britanie, până în prezent, instituţia medierii nu a suferit modificări. Trebuie remarcat că annual, în una din regiunile din Marea Britanie, sunt examinate circa 1.500 de cazuri. În urma unui sondaj efectuat asupra procesului de mediere, 76% din persoanele care erau victime şi 92% din persoanele care erau infractori, au fost satisfăcute de instituţia medierii.

Mai mult decât atât, în Scoţia, procurorii pot efectua urmărirea penală doar după ce au finalizat procesul de mediere.

Mai mult ca oricând, medierea este un fenomen din ce în ce mai răspândit în întreaga Europa. Când afirmăm acest lucru ne gândim şi la state ca Albania, Bulgaria şi Moldova, nu doar la puterile economice ale continentului în care medierea este o instituţie bine definită de peste 20 de ani.

Modelul de mediere aplicabil în statele europene este diferit de cel canadian în care medierea este obligatorie (în toate cauzele civile). Obligati-vitatea medierii poate să constituie un avantaj (se poate considera că cel care propune medierea nu e sigur pe poziţia sa) sau un dezavantaj (părţile pot să nu ia în serios medierea dacă aceasta este obligatorie, vezi exemplul concilierii de la noi).

Fiecare ţară şi-a adaptat reglementările din domeniul medierii la specificul local. Dacă în Bulgaria contractul de mediere şi chiar înţelegerea la care ajung părţile pot să fie orale, acest lucru nu este valabil în restul Europei.

În Serbia este nevoie de experienţă în domeniul medierii sau al soluţionării conflictelor de minim 5 ani pentru a deveni mediator.

În Norvegia, judecătorii pot să fie şi mediatori, lucru care nu este posibil exempli causa în Bulgaria. Se remarcă însă un un aspect general valabil: în majoritatea statelor europene medierea este facultativă. A existat în Anglia o încercare de mediere obligatorie (impusă) însă aceasta s-a dovedit a fi un eşec. Totuşi, Anglia este o ţară în care medierea este folosită cu un real succes, fiind vorba despre medierea facultativă în care părţile consideră că este mai avantajos pentru ele să apeleze la mediere decât să iniţieze o acţiune în instanţă.

Polonia este una dintre puţinele ţări europene în care instanţa poate să

137

trimită cauza la mediere fără acceptul părţilor însă acestea au posibilitatea de a refuza medierea.

În alte ţări, instanţa de judecată poate să le propună părţilor să işi rezolve disputele prin mediere însă nu le poate obliga să apeleze la mediere.

Slovenia este un exemplu pozitiv în ceea ce priveşte medierea, în anul 2007 finalizându-se prin mediere peste 1500 de cauze. Cele mai bune rezultate au fost obţinute în cauzele de dreptul familiei (70%) iar cele mai dezamăgitoare în cauzele civile.

Austria (prima ţară în care profesia de mediator a fost recunoscută printr-un act al Parlamentului) este un alt stat în care medierea are rezultate, interesant fiind aici faptul că înţelegerea la care ajung părţile după mediere este supusă controlului instanţei sau notarului, la fel ca în Legea 192/20064. Tot în Austria, cei care doresc să devină mediatori, printre alte condiţii trebuie să aibă vârsta de minim 28 ani.

Croaţia are o reglementare specială în domeniul medierii conform căreia dacă părţile au stabilit să nu iniţieze sau continue un proces o anumită perioadă de timp ci să apeleze la mediere, în cazul în care îşi încalcă această obligaţie asumată de ambele părţi, instanţa astfel învestită va respinge acţiunea lor ca prematură.

Majoritatea ţărilor europene au adoptat reglementări în domeniul medierii în ultimii ani: Albania are o lege a medierii din anul 2003, Austria din 2003, Bulgaria din 2004 (Codul de Procedura Civilă din 2007 este sincronizat cu legea medierii), Croaţia din 2003, Macedonia din 2006, Serbia din 2005, Ungaria din 2002. Moldova a adoptat în cursul anului 2007 o lege a medierii care este aplicabilă din ianuarie 2008.

De remarcat, este faptul că legislaţia din domeniul medierii aplicabilă în Europa este inspirată preponderent de modelul american, model care şi-a dovedit eficienţa de-a lungul timpului.

3. Medierea în cauzele penale

3.1. Instumente europene în materie

Potrivit Recomandării nr. R. 19 (99) a U.E. cu privire la mediere în cazuri

penale, aceasta se aplică oricărui proces prin care victimei şi infractorului li se dă posibilitatea, în cazul în care consimt liber, să participe activ la rezolvarea problemelor apărute în urma infracţiunii cu ajutorul unei terţe părţi imparţiale (mediator).

Potrivit acestui izvor de drept comunitar, principiile generale ale medierii sunt următoarele:

4 Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 441 din 22 mai 2006.

138

1. Medierea în cazuri penale trebuie folosită numai dacă părţile consimt liber. Părţile vor fi libere să-şi retragă consimţământul oricând pe parcursu medierii.

2. Discuţiile din cadrul medierii sunt confidenţiale şi nu pot fi folosite ulterior, cu excepţia situaţiilor când există acordul părţilor.

3. Medierea în cazuri penale trebuie să fie un serviciu general disponibil. 4. Medierea în cazuri penale trebuie să fie disponibilă în toate etapele

procesului justiţiei penale. 5. Serviciilor de mediere trebuie să li se acorde suficientă autonomie în

cadrul sistemului justiţiei penale. Bazele legale ale instituţiei medierii trebuie să fie fundamentate astfel:

6. Legislaţia trebuie să faciliteze medierea în cazurile penale. 7. Trebuie să existe directive care definesc folosirea medierii în cazuri

penale. Acestea trebuie să se adreseze în mod special condiţiilor pentru trimiterea cazurilor către serviciile de mediere şi rezolvarea cazurilor după mediere.

8. În cazul medierii trebuie aplicate garanţii procedurale fundamentale; în mod special, părţile trebuie să aibă dreptul la asistenţă juridică şi, atunci când este cazul, la traducere/interpretare. In plus, minorii trebuie să aibă dreptul la asistenţă parentală.

3.2. Medierea în cauzele penale în România Legiuitorul român acordă o atenţie deosebită aplicării medierii în

domeniul Dreptului Penal. Articolele 67-70 din Legea nr. 192/2006 prevăd dispozitii speciale privind

medierea în cauzele penale, acordând astfel o importanţă deosebită medierii în acest domeniu.

Se poata apela la mediere în faza de urmarire penală sau în cursul judecăţii. Mai mult, se poate realiza acest lucru şi înainte de înaintarea plângerii sau începerea procesului întrucât legea medierii prevede că se poate apela oricând la această modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor.

Dispoziţiile din lege se aplică cu precădere în cauzele penale care privesc infracţiuni pentru care, potrivit legii, retragerea plângerii prealabile sau împacarea părţilor înlatură răspunderea penală.

Nici în restul cauzelor penale medierea nu este exclusă putându-se soluţiona pe această cale o multitudine de aspecte survenite în cadrul procesului penal (cel mai bun exemplu este cel referitor la soluţionarea acţiunii civile în cadrul procesului penal, acest lucru se poate realiza în orice fel de cauză penală prin mediere).

Partea vatamată, făptuitorul sau orice alt participant în procesul penal nu pot fi obligaţi să apeleze la mediere, aceasta fiind o procedura eminamente facultativă.

Cu ocazia medierii trebuie asigurat dreptul fiecărei părţi la asistenţa

139

juridică iar în cazurile în care se impune acest lucru, dreptul de a beneficia de serviciile unui interpret.

De asemenea, în cazul minorilor, trebuie asigurate garanţiile prevăzute de legea penală pentru aceştia.

Dacă părţile îşi soluţionează conflictul prin mediere înaintea începerii procesului penal, partea vatamată nu mai poate sesiza pentru infracţiunea respectivă organele de cercetare penală sau instanţa de judecată.

În situaţia în care medierea este iniţiată chiar în termenul de introducere al plângerii prealabile, acest termen se suspendă pe durata desfăşurării medierii.

Dacă părţile aflate în conflict se impacă, nu mai este necesară implicarea organelor de cercetare penală sau instanţa de judecată.

În cazul în care părţile aflate în conflict nu s-au impăcat, partea vatamată poate introduce plângerea prealabilă în termenul legal, termen care îşi va relua cursul de la data întocmirii procesului-verbal de închidere a procedurii de mediere. Se socoteste în acest caz şi termenul scurs înainte de suspendare.

Se poate apela la mediere şi după începerea urmăririi penale sau a judecăţii.

În aceste cazuri, cercetarea penală sau a judecata se suspendă de la data prezentării de către părţi a contractului de mediere. Suspendare nu poate dura mai mult de 3 luni de la data semnării contractului de mediere. Această suspendare încetează în momentul în care procedura medierii se închide prin oricare dintre modurile prevăzute de lege chiar dacă nu au trecut 3 luni. Termenul de 3 luni este aplicabil pentru cazurile în care medierea nu este finalizată în acest termen.

Mediatorul are obligaţia să comunice organului judiciar o copie a procesului-verbal de închidere a procedurii de mediere. Dacă procesul-verbal constată faptul că părţile nu s-au împăcat, procesul penal se reia din oficiu. În cazul în care procesul-verbal nu se comunică, procesul penal se reia din oficiu dupa expirarea termenului de 3 luni indicat anterior.

Datorită acestor avantaje concrete, medierea în domeniul penal va fi o procedură uzitată, în special în cazul plângerilor prealabile dar şi în restul cauzelor penale.

În realizarea acestor deziderate, un loc important îl ocupă organele de cercetare penală şi instanţa de judecată care pot sfătui părţile să apeleze la mediere.

140

DESPRE CRIMA INTERNAŢIONALĂ

Asist. univ. drd. Ana-Maria Graţiela Marcu

Faptele incriminate şi sancţionate de dreptul internaţional penal au fost

desemnate generic de unii autori români prin sintagma “infracţiune internaţi-onala”. Această expresie este utilizată încercându-se o transpunere a concep-tului de infracţiune din dreptul penal intern în dreptul internaţional1.

Dreptul internaţional penal a apărut din nevoia ca anumite acţiuni sau omisiuni ale statelor sau ale celor care acţionează în numele său pe seama statelor, să fie sancţionate la nivel internaţional.2

Sintagma “infracţiune internaţionala” este folosită şi de autori străini3 pentru a desemna, alături de crimele internaţionale şi delictele internaţionale, şi o a treia categorie de fapte sancţionate internaţional, cu un grad de pericol social chiar mai scăzut decât cel al delictelor internaţionale.

Există fapte precum traficul de droguri, pirateria, sclavia, care deşi au fost reglementate şi sancţionate de legile naţionale, au fost transpuse şi în ordinea juridică internaţională, formând chiar obiectul unor convenţii internaţionale.

Substantivul crimă este folosit chiar şi în Statutul Curţii Penale Internaţionale4 în identificarea şi caracterizarea faptelor ce intră în competenţa materială a Curţii, precum şi în tot cuprinsul său.

Sintagma “crimă internaţională” desemnează generic toate faptele sancţionate de dreptul internaţional penal. Odată cu dezvoltarea dreptului internaţional, acest concept şi-a precizat şi diversificarea conţinutului juridic. Astfel a ajuns să acopere, pe lângă încălcări ale regulilor de purtare a războiului şi alte ameninţări sau vătămări grave ale unor noi valori sociale fundamentale adoptate de comunitatea internaţională, precum pacea şi securitatea interna-ţională sau drepturile fundamentate ale omului. 1 V.Creţu, Drept Internaţional Penal, Ed. Societăţii Tempus România, Bucureşti, 1996, p.142 M.M.Pivniceru, Răspunderea penală în dreptul internaţional, Ed. Polirom, Iaşi, 1999, p.36 şi urm. 2 B.M.Cherif, A. Draft international Code and a Draft Statute of an International Criminal Tribunal, Martinus Nijhof Publishers Netherlands, 1987, p.120 3 În iulie 1998, la Roma, în cadrul unei conferinţe ONU organizate în scopul adoptării unei Curţi Penale Internaţionale permanente, delegaţii a 120 de state au adoptat textul unei convenţii care conţine Statutul acestei Curţi (International Criminal Court). La 1 ianuarie 2007, Statutul de la Roma era ratificat de 104 state. 4 Vespasian V. Pella, Stefan Glasser, Bassiouni M. Cherif sunt doar câţiva dintre doctrinarii de drept internaţional preocupaţi să formuleze o definiţie pentru crima internaţională, la începutul impunerii acesteia ca un concept principal de drept internaţional penal

141

Doctrinarii dreptului internaţional penal definesc conceptul de “crimă internaţională” surprinzând anumite caracteristici esenţiale. Pentru Vespasian V. Pella (unul dintre juristii români dedicaţi activităţii de stabilire a unei jurisdicţii internaţionale penale), crima internaţională este o acţiune sau o inacţiune căreia i se aplica o sancţiune prevăzută şi aplicată în numele comunităţii internaţionale5.

Pentru Stefan Glasser, crima internaţională este un fapt contrar dreptului internaţional, atât de vătămător pentru interesele protejate la nivel internaţional, încât statele, de comun acord, îl interzic şi cu urmărirea şi pedepsirea lui.6

Prin sintagma “crimă internaţională stricto sensu” sunt desemnate acele fapte care încalcă normele imperative de drept internaţional, vatămă grav valorile fundamentale ale comunităţii internaţionale şi intră în competenţa materială a jurisdicţiilor internaţionale.

Evolutia conceptului de “crimă internaţională” a determinat si conturarea unor noi concepte de drept internaţional penal. Prin gradarea pericolului social prezentat de acţiunile sau inacţiunile vătămătoare pentru diferite valori ale comunităţii internaţionale, s-a conturat şi conceptul de “delict internaţional”.

Proiectul CDI al ONU privind răspunderea internaţională a statelor, din anul 1996, la art.19, definea delictul internaţional7 ca fiind orice fapt ilicit internaţional care nu este crimă internaţională în conformitate cu definiţia prevăzută de acelaşi articol.

Conceptul de delict internaţional acoperă acele fapte a căror savârşire, deşi interzisă la nivel internaţional nu vatămă atât de grav valorile fundamentale ale comunităţii internaţionale încât statele să dorească încredinţarea spre sancţionare a acestor fapte jurisdicţiei unei curţi penale internaţionale.

CDI ONU în delimitarea conceptelor de crimă internaţională şi delict internaţional introduce în proiectul său din 1996 o noţiune nouă:”faptul internaţional ilicit”, în al cărei conţinut intră atât crimele internaţionale stricto sensu”, cât şi delictele internaţionale8.

Faptul ilicit internaţional reprezintă o noţiune mai largă care acoperă atât cele două concepte, cât şi faptele statelor care au caracter ilicit raportat la dreptul internaţional public. În clarificarea sensului acestei sintagme “faptul ilicit internaţional“ cuprinde crimele internaţionale lato sensu, ca fapte savârşite de persoane fizice, dar şi alte fapte care încalcă dreptul internaţional public în

5 S. Glasser, Introduction a l’etude de droit internationale penal, Bruxelles, 1950, p.11 6. Proiectul Comisiei de Drept Internaţional ONU din 1996 cuprindea des invocatul art. 19, care făcea distincţie între crimele internaţionale şi delictele internaţionale. CDI a pregătit în 2001 un nou proiect de articole asupra răspunderii internaţionale a statelor care nu mai include art. 19 în formularea sa din proiectul din 1996, eliminând orice referire la crimele internaţionale în legatură cu această răspundere. 7 B. Onica- Jarka, Jurisdicţia internaţională penală, ed. 2, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2008, p.11 8 R.Miga-Beşteliu, Drept Internaţional, Introducere în dreptul internaţional public, Ed. All Beck, ed. a III-a revăzută şi adăugită, Bucureşti, 2003, p.407

142

general. Proiectul CDI ONU din 2001 intergrează în noţiunea de fapt internaţional ilicit “violările grave ale obligaţiilor ce decurg din normele imperative de drept internaţional”.

Convenţiile internaţionale care furnizează dreptul internaţional penal convenţional, precum Convenţiile de la Geneva din anul 1949 si Protocoalele adiţionale la aceste convenţii9 folosesc pentru definirea faptelor incriminate de convenţie, sintagma ”încălcări grave”10 ale dispoziţiilor convenţiei, pentru a desemna o anumita categorie de fapte incriminate internaţional, şi anume cele săvârşite prin încălcarea anumitor norme de drept internaţional umanitar, extrem de vătămatoare pentru relaţiile internaţionale (crimele de război).

Pot exista anumite activităţi care, deşi nu sunt interzise de dreptul internaţional public, produc daune pe teritoriul altor state (mai ales daune de poluare). Aceste fapte pot fi realizate atât prin acţiune cât şi prin omisiune, nu au caracter ilicit11 din punct de vedere al dreptului internaţional public, sunt numite ”fapte cu consecinţe prejudiciabile” sau activităţi licite ale statelor care produc daune transfrontaliere şi nu atrag răspunderea penală internaţionala, dar pot declasa răspunderea internaţională de drept civil a statelor ce se fac vinovate de astfel de activităţi periculoase.

Conceptul de crimă internaţională lato sensu, din care apoi s-a conturat conceptul de crimă stricto sensu, s-a conturat pornind de la încălcarea obiceiurilor războiului, obiceiuri reglementate încă din antichitate12.

Crima internatională lato sensu are o latură penală, care cuprinde elementele penale constitutive clasice potrivit teoriei generale a infracţiunii şi o latură internaţională care cuprinde elemente şi care asigură incriminarea unei anumite fapte la nivel internaţional.

Latura penală a crimei internaţionale lato sensu cuprinde13: a). latura obiectivă, potrivit teoriei generale a infracţiunii, care e alcătuită

din elementul material, consecinţa imediată sau urmarea periculoasă imediată la nivelul relaţiilor internaţionale a actului de conduită interzis şi legătura de cauzalitate dintre cele două.

Elemental material este reglementat în mod expres pentru fiecare categorie de crimă internaţională lato sensu şi reprezintă elementul specific care delimitează crimele internaţionale diferite în cadrul aceleiaşi categorii.

Consecinţa sau urmarea imediată care reprezintă rezultatul produs, constă fie dintr-un rezultat material efectiv (în cazul crimei de război prin ucidere, consecinţa este moartea victimei), fie dintr-o ameninţare la adresa valorilor sociale puse în pericol (în cazul crimei de genocid-consecinţa e reprezentată de 9 B.Onica-Jarka, Jurisdicţie internaţională penală, Ed.2, Ed.C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.12 10 Activităţile producătoare de daune mediului înconjurător sunt considerate de doctrină fapte internaţional ilicite atunci când sunt produse cu intenţii şi produc pagube serioase 11 B.Onica Jarka, Jurisdicţia internaţională penală, Ed. 2, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2008, p.13 12 B.Onica Jarka, Jurisdicţia internaţională penală, Ed.2, Ed. Beck, Bucureşti, 2008, p.30-34 13 B.Onica Jarka, Jurisdicţia internaţională penală, Ed.2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.37

143

probabilitatea de distrugere totală sau parţială a grupului şi nu distrugerea lui efectivă). Urmarea este dedusă, de regulă, din reglementarea elementului material.

Legătura de cauzalitate între elementul material şi urmarea periculoasă nu e prevăzută expres de normele care incriminează conduitele interzise de dreptul internaţional penal, ea fiind cuprinsă implicit în formulările ce reglementează elementul material şi consecinţa sau urmarea periculoasă.

b). latura subiectivă a fiecărei crime internaţionale va cuprinde elementul subiectiv specific (intenţia directă, indirectă sau culpa), iar cerinţe esenţiale mobilul sau scopul.

Crimele internaţionale lato sensu se comit întotdeauna cu intenţie directă sau indirectă. Elementul subiectiv este reglementat expres în conţinutul constitutiv al crimelor internaţionale lato sensu, fiind esenţial în calificarea conduitelor interzise de dreptul internaţional penal.

c). factorii crimei internaţionale care cuprind: Obiectul juridic specific care se referă la valorile sociale ce aparţin

comunităţii internaţionale ameninţate sau vătămate efectiv prin săvârşirea conduitei interzise.

Obiectul juridic nu este expres reglementat de normele penale interna-ţionale, el rezultând implicit din conţinutul general al crimei internaţionale.

Obiectul material reprezintă entitatea materială efectiv lezată, asupra căruia se îndreaptă acţiunile sau inacţiunile ce constituie elementul material al crimei internaţionale (clădirile, spitalele protejate de Convenţiile de la Geneva).

Subiectul pasiv şi activ sunt de cele mai multe ori prevăzute în mod expres de normele ce reglementează crimele internaţionale lato sensu, fiind esenţial pentru încadrarea juridică a unui act de conduită incriminat drept o crimă internaţională.

Latura internaţională a crimei internaţionale lato sensu cuprinde: a). elementul internaţional care poate să se refere la: -obiectul juridic specific al crimei internaţionale; -obiectul material al crimei internaţionale; -subiectul activ al crimei internaţionale; -subiectul pasiv al crimei internaţionale; -stabilirea timpului în care au loc actele de conduită incriminate. b). elementul transnaţional care este un element teritorial ce intervine

atunci când siguranţa publică şi interesele economice ale mai multor state sunt afectate de actul internaţional de conduita incriminat şi care implică cetăţeni ai mai multor state (traficul de droguri sau de finite umane).

c). elementul ilicit de drept internaţional care constă în incriminarea la nivel internaţional a actului de conduită ce reprezintă crima internaţională lato sensu.

144

Latura penală a crimei internaţionale stricto sensu cuprinde14: a) elementul material, constând în actul de conduită şi în consecinţele

acestuia; b) elementul mental, constând în intenţie şi cunoaşterea circumstanţelor

săvârşirii actului de conduită interzis şi uneori urmărirea unui scop expres; c) circumstanţele sau cerinţele esenţiale ale comiterii actului de conduită

incriminat, care se referă la anumite calificări ale obiectului material al crimei, ale subiectului active sau pasiv şi care reprezintă circumstanţele de fapt şi de drept.

Latura internaţională a crimelor internaţionale stricto sensu cuprinde încă două elemente definitorii:

a). elementul de jurisdicţionabilitate internaţională care constă în prevederea crimei internaţionale stricto sensu în competenţa materială a jurisdicţiilor penale internaţionale;

b) elementul ilicit de drept internaţional cutumiar, reglementat prin norme de jus congens, care constă în incriminarea conduitei interzise printr-o norma de jus congens cu titlu de obligaţie erga omnes.

Cu titlu de concluzie, desprindem din cele arătate mai sus, că cea mai potrivită sintagmă pentru desemnarea faptelor ce intră în competenţa jurisdicţiei internaţionale penale este crima internaţională stricto sensu, ca o categorie de fapt internaţional ilicit şi de crimă internaţională lato sensu.

Bibliografie

1. B. M. Cherif, A.Draft International Code and a Draft Statute of an International Criminal Tribunal, Martinus Nishof Rublishees, Netherlands, 1987.

2. V. Cretu, Drept Internaţional Penal, Ed. Societăţii Tempus România, Bucureşti, 1996.

3. S. Glosser, Introduction a l’etude de droit internationale penal, Bruxelles, 1950.

4. R. Miga-Beşteliu, Drept Internaţional, Introducere în dreptul internaţional public, Ed. All Beck, ed. a III-a revăzută şi adăugită, Bucureşti 2003.

5. B. Onica-Yorka, Jurisdicţia internaţională penală, ed. 2, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2008.

6. M.M.Rivniceru, Răspundere Penală în Dreptul Internaţional, Polirom Iaşi, 1999.

14 B.Onica Jarka, Jurisdicţia internaţională penală, Ed.2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.37

145

ASPECTE TEORETICE PRIVIND AMNISTIA ŞI GRAŢIEREA

Asist. drd. Alin Lupu

1. Noţiunile de amnistie şi graţiere Amnistia este actul de clemenţă al Parlamentului prin care, din consi-

derente de politică penală este înlăturată răspunderea penală pentru acele infracţiuni comise anterior adoptării Legii de graţiere1. Amnistia înlătură răspunderea penală pentru fapta săvârşită; dacă intervine după condamnare înlătură executarea pedepsei pronunţate şi celelalte consecinţe ale condamnării.

Graţierea este o măsură de clemenţă adoptată de Parlament care presu-pune înlăturarea în totalitate sau în parte, a executării pedepsei aplicate de către instanţă, ori comutarea acesteia în una mai uşoară.

Graţierea poate fi acordată şi individual, de Preşedintele ţării, când un condamnat este iertat de executarea în întregime sau în parte a unei pedepse2.

În afară de contextul menţionat: cauze de înlăturare a răspunderii penale sau de executare a pedepsei, noţiunile de amnistie şi graţiere se mai utilizează cu următoarele semnificaţii:

a) actele juridice ale organelor legiuitoare ori executive; în acest sens se folosesc conceptele de lege de graţiere şi amnistie, ori decret de graţiere şi amnistie, decret de graţiere sau decret de amnistie.

Frecvent în doctrină şi în jurisprudenţă, se foloseşte sinonimul acte de clemenţă3.

b) situaţia juridică a persoanei care a săvârşit o infracţiune şi i s-a înlăturat răspunderea penală, sau condamnată şi i s-a înlăturat executarea pedepsei; în acest context se vorbeşte despre condamnaţi graţiaţi sau infractori amnistiaţi, noţiuni cu deosebită relevanţă pe tărâmul dreptului penal, crimino-logiei şi statisticii juridice;

c) instituţii juridice, reprezentând totalitatea normelor juridice cuprinse în Constituţie, Codul penal, Codul de procedură penală şi legile speciale privitoare la amnistie şi graţiere. 1 Bulai, C., Drept penal – partea generală, Editura All, Bucureşti, 1997, p. 326; 2 Mitrache, C., Mitrache, Cr., Drept penal – partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 283, Paraschiv, G., Drept penal – partea generală, Editura Almarom, Râmnicu Vâlcea, 2004, p. 342. 3 Dongoroz, V., Drept penal, Bucureşti, 1939, p. 721; Basarab, M., Drept penal, Editura didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 205.

146

2. Scurt istoric • În antichitate prerogativa suveranului de a acorda clemenţă se

consolidează odată cu evoluţia statutului şi a dreptului. Clemenţa a fost abordată ca un fenomen transcedental, reprezentând, în

esenţa sa, o penetrare a puterii divine în universul uman. Majoritatea civilizaţiilor antice au cunoscut însă clemenţa în cele mai diverse forme.

Amnistia şi graţierea colectivă au fost larg acordate în Egipt, înainte ca aceste instituţii să fie cunoscute de romani. Acordarea clemenţei era prilejuită, de regulă, de evenimente politice majore, precum şi de mari aniversări.

Pentru a lichida consecinţele devastatoare ale unui război civil de 13 ani, regele Euergetes al VII- lea a emis, în anul 188 î.Ch., un decret de amnistiere de la care erau exceptaţi doar ucigaşii şi jefuitorii de temple.

În antichitatea greacă, clemenţa a apărut ca o dimensiune a filantropiei, înţeleasă ca o aplecare binevoitoare a suveranului spre supuşii săi, de natură a consolida raporturile dintre ei.

În regatele diadohilor şi ptolemeilor, unde absolutismul a cunoscut exacerbarea, amnistiile şi graţierile colective au fost frecvent întâlnite.

Prin reformele lui Solon şi Clistene, Atena a devenit leagănul regimurilor democratice din lumea greacă, în care competenţa de acordare a clemenţei a revenit adunării poporului.

În dreptul roman au fost cunoscute mai multe forme ale actelor de clemenţă, dintre care, mai răspândite au fost: abolito, indulgentia şi restitutio.

Abolitio se acorda în cazuri de tulburări sociale ori de război civil şi avea ca efect încetarea urmăririi.

Indulgentia atrăgea înlăturarea executării pedepsei. Ea era sub două forme: indulgentia generalis (graţiere colectivă) şi indulgentia specialis (graţiere individuală).

Restitutio rezida în repunerea condamnatului în situaţia premergătoare aplicării pedepsei. Aceasta a cunoscut la rândul său două forme: restitutio simplu şi restitutio in integrum.

• În epoca modernă dreptul de acorda clemenţa în Anglia a revenit în continuare Coroanei.

În Franţa amnistia devenit atât de obişnuită încât, în preajma şi după primul război mondial, ea era acordată ciclic, în medie odată la 2 ani.

• În istoria dreptului românesc nu există date precise cu privire la acordarea unor acte de clemenţă până la ocuparea Daciei, când treptat a fost introdus dreptul roman clasic.

În Muntenia şi Moldova domnitorul a concentrat în persoana sa funcţiile legislativă, administrativă şi judecătorească, între ultimele două, nefăcându-se nici un fel de deosebire.

În dreptul cutumiar feudal graţierile au fost frecvente, spre deosebire de amnistii, care au avut un caracter cu totul restrâns.

147

În primul său an de domnie, Ştefan cel Mare (1457-1504) l-a amnistiat pe logofătul Mihail, refugiat în Polonia. Totodată, voievodul i-a promis iertarea şi restituirea tuturor proprietăţilor confiscate, dar dregătorul său nu a revenit nici la a doua chemare. Acest gen de garanţii ale iertării faptelor constituie un fel de amnistie individuală4. Dimitrie Cantemir menţionează că domnitorul graţia pedepsele cu moartea numai sub condiţia împăcării rudelor victimei cu osânditul.

Contemporanul lui Vodă Caragea (1782-1783), Dionisie Fotino, consemna că domnitorul avea dreptul „să hotărască pedepsele pe care legile nu le prevăd, să mărească sau să micşoreze după trebuinţă pe cele prevăzute de lege şi să graţieze pe vinovaţi“.

În Transilvania, dreptul de graţiere a fost exercitat de către palatin „per mandatum domini regis“.

Constituţia de la 1866 a prevăzut expres dreptul de amnistiere, însă chiar înainte de apariţia ei, domnitorul Al. I. Cuza (1859-1866) a acordat amnistii, începând cu cea din 19 iulie 1864, având ca obiect toate infracţiunile politice. A doua amnistie a fost acordată la 30 august 1865, ca urmare a răscoalei din 3 august 1865, când fuseseră arestaţi, alături de alte personalităţi, I. C. Brătianu, C. A. Rosetti şi Al. Golescu.

Potrivit art. 38 pct. 8 din Constituţia apărută în 1948, competenţa de acordare a amnistiei a revenit Marii Adunări Naţionale a Republicii, iar în temeiul art. 44 pct.4, prerogativa graţierii a fost atribuită Prezidiului Marii Adunări Naţionale.

3. Considerente privind acordarea amnistiei şi graţierii Scopul oricărei societăţi este acela de a-şi conserva echilibrul, ordinea

socială şi normativă, inclusiv prin mijloace de drept penal. Tragerea la răspundere penală, aplicarea şi executarea pedepselor făcute

în scopul prevenirii săvârşirii unor alte infracţiuni de către persoana condamnată (prevenţia specială) şi de către predispuşii la ilicitul penal (prevenţia generală), precum şi pentru reinstaurarea ordinii de drept.

Pot exista însă multiple şi diverse situaţii sociale, economice şi politice, în care tragerea la răspundere penală ori executarea pedepsei să nu fie oportune sau necesare.

Sorgintea actelor de clementă se situează, în consecinţă, undeva la confluenţa factorilor social şi politic.

Considerentele de politică penală, singure, nu pot constitui niciodată motivaţii ale amnistiei şi graţierii, nici chiar în cele mai permisive sisteme. Actele de clemenţă presupun, întotdeauna, existenţa unor temeiuri social-politice reale şi juste.

4 Gheorghe, Gh., Separaţia puterilor în stat – Teorie şi realitate, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 219.

148

Politica penală constă în deziderate, iar temeiurile în realitatea de fapt. Riscurile unor decizii pripite se înfăţişează din două direcţii: - fie neacordarea clemenţei în cazuri justificate, omisiune care ar putea

genera noi tensiuni sau amplifica pe cele existente şi ar atrage luarea altor măsuri, poate neindicate;

- fie amnistierea sau graţierea, în cazuri în care temeiurile social-politice nu există decât în reprezentările celor care le acordă, lipsind actele de clemenţă de aceea justa causa aggratiandi; practica aceasta este profund vătămătoare, pentru că erodează autoritatea sistemului penal şi stimulează criminalitatea.

Se poate spune că, în exerciţiul dreptului de clemenţă, trebuie observate următoarele reguli de bază5:

a) problema probatoriului, stabilirea vinovăţiei şi individualizarea pedepsei sunt şi rămân atribuţii exclusiv ale justiţiei;

b) înaintea clemenţei trece legea; c) clemenţa trebuie să constituie excepţia, ceea ce înseamnă că ea poate fi

acordată numai în cazuri excepţionale şi atipice; d) clemenţa este exclusă dacă lezează grav ordinea de drept. 4. Corelarea dispoziţiilor reglementărilor naţionale cu normele de

drept penal european Instaurarea statului de drept prin crearea şi aplicarea unei legislaţii care să

aibă în vedere respectarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ocrotite de legislaţia ţărilor civilizate, cât şi afirmarea socială a individului în ţara noastră, presupune o lungă perioadă de schimbări structurale, cu numeroase dificultăţi datorate inexistenţei îndelungate a unei legislaţii democratice, absenţei convingerii că puterea trebuie să fie restrânsă prin drept, considerării dreptului ca instrument subordonat puterii politice şi administrative, destinat executării ordinelor puterii ş.a.

Procesul de schimbare a concepţiilor, atitudinilor, aşteptărilor este de lungă durată, însă acesta poate fi grăbit prin instaurarea unui adevărat stat de drept, prin recunoaşterea importanţei dreptului pentru realizarea reformelor economice şi sociale, cu respectarea principiului egalităţii de şanse, reinstaurându-se încrederea faţă de lege, faţă de ordinea socială.

Actele normative, ca izvoare ale unui drept nou, democratic, trebuie să reglementeze formele societăţii civile, dar să sprijine şi consolidarea structurilor sale.

Înfăptuirea reformei legislative şi perfecţionarea sistemului judiciar românesc sunt componente indispensabile instaurării statului de drept şi, totodată, pionul de bază al reformei, în general. România a parcurs, sub acest aspect, o etapă importantă atât în îmbunătăţirea cadrului legislativ, cât şi în 5 Neagu, I., Drept procesual penal, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1988, p. 580.

149

compatibilizarea acestuia cu reglementările europene. Întregul proces de armonizare a legislaţiei naţionale cu reglementările şi exigenţele comunitare, constituie un obiectiv major care se regăseşte în strategia naţională a oricărui stat candidat la calitatea de membru al Uniunii Europene6.

Montesquieu considera dreptul ca fenomen social, uman, istoric, cultural, susţinând un principiu de raţionalitate universală din care derivă toate lucrurile7.

Formarea şi consolidarea dreptului penal european este justificată de necesitatea adoptării unor norme penale unitare pe întreg teritoriul comunitar. Existenţa şi dezvoltarea societăţii europene nu ar fi posibilă fără apărarea unitară cu mijloace de drept penal a valorilor comune cetăţenilor întregii comunităţi8.

Cu privire la amnistie şi graţiere există deja unele reglementări comunitare, cum ar fi spre exemplu menţiunea că aceste acte de clemenţă pot fi dispuse în cazul transmiterii executării pedepselor, atât de statul solicitant, cât şi de statul solicitat9.

Concret, dacă o persoană este condamnată de către instanţele unui stat membru al Uniunii Europene, se poate stabili ca acea persoană să execute pedeapsa în statul al cărui cetăţean este. În această situaţie condamnatul poate beneficia de amnistie sau graţiere atât printr-un act al statului unde a fost condamnat, cât şi printr-un act de clemenţă al statului unde execută pedeapsa.

6 Paraschiv, E., Conformarea dreptului românesc penal la exigenţele statului de drept, în contextul integrării europene, în Simpozionul internaţional „Integrarea principiilor şi normelor procedurale şi de drept penal român în dreptul european”, Editura Universitaria CRAIOVA, 2006, p. 170-175. 7 Montesquieu, C., Despre spiritul legilor, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, p. 17 8 Stroe, Gh., Drept penal european pentru România, Editura Dacoromână Tempus Dacoromânia Comterra, Bucureşti, 2005, p. 3-4; Paraschiv, D.Şt., Depăşirea unor limite axiologice a legislaţiei penale prin crearea dreptului penal european, în Simpozionul internaţional „Integrarea principiilor şi normelor procedurale şi de drept penal român în dreptul european”, Editura Universitaria CRAIOVA, 2006, p. 170-175. 9 Convenţia Europeană din 30.11.1974, în vigoare din 22.07.1975, referitoare la supravegherea persoanelor condamnate sau liberate sub condiţie.

150

ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ ÎN ROMÂNIA ŞI ÎN ŢĂRI ALE UNIUNII EUROPENE

Asist. univ. Adriana Sandu

Taking into account the fact that nowadays the public administration has

a great impact on the contemporary society, this paper tries to emphasize the complex notion of this phenomenon when it comes to the multiple and diverse influence of the executive power on the normal organization and manifestation of the social relations in most of activity fields-economic, financial, educational, etc. - that is why it is very important to study the public administration at a deeper level, from several points of view: of its object, features, of the principles that govern it, with a view to improving the efficiency of its structures and actions.

Notiunea de administratie publica Notiunea de administratie publica a cunoscut, de-a lungul timpului, mai

multe acceptiuni in doctrina exemplificam conceptia constitutionala franceza traditionala in care administratia era inteleasa drept “actiune a puterii executive prin procedee de putere publica” avand ca baza constitutionala art.3 din Constitutia din 1875 dupa care” Presedintele Republicii supravegheaza si asigura executarea legii”.In doctrina franceza s-a afirmat ca statul poseda o vointa proprie superioara, prin natura sa, vointei indivizilor.Aceste idei au permis formularea teoriei inexistentei raspunderii statului in anumite sectoare de activitate administrativa, ajungindu-se, apoi, la fundamentarea “actelor directionare”, acte pentrru care administratia“ nu este supusa nici unui judecator”.

In studiul acestei notiuni de “administratie publica” trebuie sa tinem seama de complexitatea manifestarilor sale.

In primul rand, ne intereseaza atat ca forma de manifestare a puterii publice prin autoritatile administrative constituite in sistem,cit si ca functie fundamentala de realizare aputerii publice infaptuita de administratia publica privita din punctul de vedere al activitatii executive.

In al doilea rand, nu poate fi neglijat aspectul caracterului juridic al acestui fenomen, care atat ca sistem cat si ca actiune sociala, este reglementat juridic in organizarea, functionarea si manifestarea sa.

Concluzionand, se poate defini sintetic, administratia ca fiind exercitiul puterii executive sub un regim de putere publica.

151

Prof. Rivero, in definirea conceptului de administratie, releva ca in limbajul curent, cuvantul “administratie” desemneaza pe de o parte o activitate, faptul de a administra,de a organiza o afacere, iar pe de alta parte acelasi cuvant desemneaza si notiunea de “organe”, adica structurile care exercita aceasta activitate. Primul sens este sensul material, iar cel de-al doilea este sensul organic1.

Pentru a delimita continutul si sfera administratiei publice, autorul arata ca, pe de o parte, trebuie delimitata administratia publica de actiunile particularilor, iar, pe de alta parte, de alte forme de activitate publica (activitatea legislativa si activitatea de exercitare a justitiei). Pentru a delimita administratia publica de actiunile particularilor, autorul are in vedere ”scopurile” si “mijloacele”.

Cat priveste scopul administratiei publice se subliniaza ca acesta il prezinta interesul public.De aici, delimitarea sferei administratiei publice in functie de sfera interesului public, iar delimitatrea sferei interesului public (interesului general) variaza de la o forma sociala la alta, “dar daca continutul variaza,scopul ramine acelasi: actiunea administratiei publice tinde sa satisfaca interesul general”2.

Referitor la mijloacele de actiune, acestea particularizeaza administratia publica, autorul subliniind ideea de putere publica. Daca raporturile particu-larilor se formeaza pe o egalitate juridica, nici o vointa privata nefiind, prin esenta, superioara alteia (actul care caracterizeaza raporturile private este contractul - actul juridic incheiat prin acordul de vointa al partilor), administratia publica trebuie sa satisfaca interesele generale, deci nu poate sa se formeze pe o egalitate juridica. Etimologic,termenul de administratie publica isi are originea in limba latina rezultand din compunerea prepozitiei ad cu substantivul minister cuvantul rezultat, administer, insemnand intr-o traducere ad literam-slujitor, executant.

Administratia publica este caracterizata in literatura de specialitate de urmatoarele directii generale: reprezinta un sistem unitar ce reuneste in cadrul ei, prin prisma relatiilor juridice, autoritati aflate pe diferite nivele ale organizarii admnistrative, toate aflate sub conducerea guvernului; activitatea executiva a administratiei publice este alcatuita din actiuni de prescriere sau de dispozitie, vizand activitatea concreta de aplicare a legii; administratia publica este structurata functional si teritorial si nu in ultimul rand activitatea executiva este formalista intrucat se realizeaza cu respetarea anumitor proceduri, sub sanctiunea nevaliditatii actelor intocmite cu nerespectarea regulilor ce se impun.

Mentionam faptul ca administratia publica este mult mai cuprinzatoare si nu confunda cu “administratia de stat“ deoarece conceptul de administratie publica se refera nu numai la guvern si ministere ci si la activitatea acestora in

1 Jean Rivero,Droit administratif,deuxime edition,Dalloz,Paris,1987,p.11,unde se precizeaza ca notiunea de administratie publica este evocata, in limbajul incetatenit in Franta, prin cuvantul administratie scris cu majuscule:”l’Administration” 2 J.Rivero,Existe-t-il un critere du droit administratif in R.D.P.,1953,p.13

152

domeniul aplicarii legii, dar si la activitatea (respectiv la structura organizatorica) prin intermediul careia se organizeaza aplicarea si se aplica legea la nivelul unitatilor administrativ-teritoriale in conformitate cu principiul autonomiei locale si al descentralizarii administrative, aplicabile intr-un stat de drept.

In literatura de specialitate s-au exprimat mai multe opinii referitoare la notiunea de administratie publica, intre care: administratia publica reprezinta “activitatea de organizare a executarii si de executare in concret a legilor si a celorlalte acte ale organelor statului, indeplinita de acestea, prin realizarea puterii de stat, in scopul dezvoltarii societatii”; de asemenea administratia publica reprezinta “ansamblul activitatii Presedintelui Romaniei, Guvernului, autoritatilor administrative autonome centrale, autoritatilor adminsitrativa autonome locale si, dupa caz, structurilor subordonate acestora, prin care, in regim de putere publica, se aduc la indeplinire legile, sau, in limitele legii, se presteaza servicii publice“.

Ca o concluzie a celor aratate mai sus putem spune ca cea mai complexa si completa definitie a administratiei publice este formulata de prof. Antonie Iorgovan, care alatura doua acceptiuni ale administratiei publice pe cea formal-organica si pe cea material-functionala si subliniaza trei elemente fundamentale ale administratiei publice: subiectele care realizeaza administratia publica din sfera autoritatilor publice; continutul administratiei publice si scopul administratiei publice.

Obiectul administratiei publice In ce priveste admnistratia publica,aceasta este mult mai cuprinzatoare si

nu se confunda cu “ administratia de stat “ intrucit conceptul de admnistratie publica se refera nu numai la guvern si ministere,respectiv la activitatea lor in domeniul aplicarii legii,ci si la activitatea (respectiv la structura organizatorica) prin intermediul careia se organizeaza aplicarea si se aplica legea la nivelul unitatilor administrativ-teritoriale in conformitate cu principiul autonomiei locale si al descentralizarii admnistrative,aplicabile intr-un stat de drept.

Trasaturile administratiei publice3 a) administratia constituie un corp intermediar creat in vederea actiunii Admnistratia este subordonata legii care ii stabileste atat obiectivele cat si

limitele.Admnistratia poseda prerogative pe care cetatenii nu le au, respectiv: - puterea de rechizitie asupra bunurilor; - puterea de a percepe impozite;

3 Ioan Alexandru-coordnator,Alexandru Negoita, Ioan Santai, Dumitru Brezoianu, Ioan Vida,Stelian Ivan,Ion Popescu Slaniceanu, Drept Administrativ, Editura Omnia, Brasov, 1999,p.34-40 preluand punctul de vedere al lui Henry Puget din lucrarea “Les institutions administratives etrangeres”,1969

153

- puterea de a utiliza oamenii pentru serviciul militar; - puterea de alua bunuri imobile prin expropriere pentru utilitate publica. Administratia este dependenta de Guvern, trebuie sa se conformeze optiunilor

Parlamentului, da sprijin tehnic sefului statului, Parlamentului, ministrilor. b) administratia este ierarhizata si ordonata Ierarhizarea este pe verticala si pe orizontala, organul ierarhic superior

exercitind o autoritate. Asupra celor situate la nivel inferior, ierarhia administra-tiva avind rolul de a asigura coeziunea si disciplina administratiei.

c) administratia este remunerata, civila, laica, egalitara Administratia este remunerata, in sensul ca functionarii din administratie

primesc un salariu asigurat de la Bugetul public, functiile publice gratuite fiind o exceptie in acest domeniu.

Administratia este civila, aceasta inseamna ca necesitatile publice (altele decit cele ce implica actiunea armatei) sunt rezolvate de administratia civila si nu in ultimul rand administratia este laica, laicitatea administratiei rezultand din faptul ca ea nu foloseste un personal clerical si nu intervine direct pentru asigurarea unor nevoi religioase.

Administratia este egalitara, pentru ca se pune in mod egal in slujba tuturor cetatenilor in calitate de activitate cu caracter prestator.

d) administratia este formalista, scrisa, si birocratica Administratia este formalista, formalismul se refera la faptul ca in

administratia publica se actioneaza dupa anumite proceduri, conform unor precedente; administratia este scrisa pentru ca are ca fundament documente si utilizeaza documente. Caracterul birocratic al administratiei rezida din faptul ca personalul din administratie este organizat in grupe mici si actioneaza in incaperi aflate intr-un sediu administrativ, incaperi numite birouri.

e) administratia este permanenta si necesita din ce in ce mai multa cunoastere si tehnicitate.Aplicarea legii nu poate fi facuta cu intreruperi pentru ca o asemenea abordare a executarii legiilor si de organizare a executiei acestora ar crea fara indoiala o stare de haos, fapt care ar pune in pericol existenta colectivitatii.

f) administratia publica este intr-o continua dezvoltare Administratia publica, privita ca activitate de organizare a executarii si de

executare in concret a legii, este guvernata de citeva principii fundamentale: a) principiul legalitatii - Guvernul asigura materializarea liniilor

directoare ale politicii interne si externe a tarii incorporate in programul de guvernare acceptat de Parlament, ceea ce in plan juridic se materializeaza in: initierea de proiecte legislative; adoptarea de hotarari pentru aplicarea acestora, in vederea supravegherii modului in care autoritatile administratiei publice inteleg sa actioneze cu operativitate si profesionalism pentru respectarea Constitutiei Romaniei din 20034 si a legii. 4 Publicata in Monitorul Oficial, partea I nr.767 din 31.10.2003

154

Guvernul are ca atributie principala asigurarea executarii de catre admini-stratia publica a legilor si a celorlalte acte normative date in aplicarea acestora.

b) principiul ierarhiei – Exprimarea Guvernul “exercita conducerea generala a administratiei publice” reliefeaza existenta unor raporturi de drept administrativ intre Guvern si oricare alta autoritate a administratiei publice, raporturi care difera, sub aspectul continutului, in functie de principiile care stau la baza structurii administratiei: raporturi de colaborare (de exemplu raporturile cu autoritatile centrale de specialitate autonome); raporturi ierarhice (cele in raport cu ministerele, prefectii) etc.

c ) principiul continuitatii - nascut ca urmare a faptului ca administratia publica este o activitate prin care se organizeaza executarea, se executa si se garanteaza executarea legii, ideea de continuitate in desfasurarea activitatii rezultand din insasi natura si caracterul administratiei publice. Fara continuitate, legea nu ar putea fi aplicata in teritoriul in care aceasta trebuie sa reglementeze ralatiile sociale.

d ) principiul operativitatii – Operativitatea trebuie sa se manifeste pe mai multe directii:

- in privinta receptionarii mesajelor si a identificarii solicitarilor sau sesizarilor comune formulate in respectivele mesaje;

- in identificarea modalitatilor de raspuns la mesajele primite, in definirea mecanismelor de actiune si in actiunea concreta de raspuns:

- din punctul de vedere al caracterului activitatii, trebuie actionat cu operativitate atat in domeniul prestatiilor efectuate in folosul membrilor colectivitatii cat si in ceea ce priveste activitatea dispozitiva a organelor administratiei publice.

Efectele juridice aparute ca urmare a lipsei de operativitate sunt resimtite de solicitant si se pot concretiza prin stingerea, modificarea sau nasterea unor raporturi juridice prin care solicitantul sa fie defavorizat.

e) principiul oportunitatii – subliniaza prerogativa conferita administratiei publice in conformitate cu care aceasta are dreptul si obligatia de a aprecia la momentul emiterii unui act administrativ conformitatea dintre norma de drept si situatia de fapt existenta la acel moment, apreciere pe care administratia publica o face pornind de la un singur criteriu: interesele colectivitatii pe care o reprezinta.

f) principiul revocabilitatii – Prin revocare intelegem operatiunea juridica prin care organul emitent al unui act administrativ sau organ ierarhic superior desfiinteaza actul respectiv.

Revocarea actelor administrative, ca operatiune juridica prin care organul administratiei publice care a adoptat sau emis un act administrativ de autoritate hotaraste ca actul respectiv sa nu-si mai produca efectele juridice, poate avea caracter obligatoriu in situatia in care este prevazuta de lege in mod expres sau cand este dispusa de organul ierarhic superior, in rest avand un caracter facultativ. Ca o exceptie a acestui prncipiu actele administrative intrate in circuitul civil sunt irevocabile.

155

g) principiul autonomiei locale aplicat pentru administratia publica – Legea administratiei publice locale nr.215/20015 defineste in art.3 alin (1) “Prin autonomie locala se intelege dreptul si capacitatea efectiva a autoritatilor administratiei publice locale de a solutiona si de a gestiona,in numele si in interesul colectivitatii locale pe care le reprezinta,treburile publice, in conditiile legii “.

In lege se prevede ca autonomia locala, ca drept, se exercita de consiliile locale, de primari si de consiliile judetene in calitate de autoritati ale administratiei publice locale alese prin vot universal, egal, direct, secret si liber exprimat.

Autoritatile administratiei publice locale pe baza principiului autonomiei locale, au dreptul de a avea initiative in toate domeniile, cu exceptia celor care sunt date in mod expres in competenta altor autoritati publice.

h ) principiul descentralizarii serviciilor publice i ) principiul consultarii cetatenilor in solutionarea problemelor locale de

interes deosebit. Conceptul de administratie publica in tari din Uniunea Europeana Conceptul de administratie publica isi are originile in interiorul statului,

expresia puterii fiind data de principiul de baza al separatiei puterilor in stat respectiv - puterea legislativa, puterea executiva si puterea judecatoreasca. Diferentierea formelor de putere statala a capatat importanta practica doar odata cu aparitia iluminismului, dar alaturi de conceptul fundamental de egalitate si liberatate a indivizilor, a dat nastere la cerinta ca libertatea individuala sa fie garantata fata de statul absolut printr-o separare organizationala a celor trei puteri6. In timp ce in statul absolutist activitatile statale ca intreg erau numite ”administratie”, separarea organizationala a puterilor adus la o limitare a conceptului de administratie, aceasta devenind o componeneta a puterii executive, separata de puterea legislativa si puterea judecatoreasca.In acest context rolul “guvernului” a ramas acela de conducere,de organizare in pofida pozitiei sale de sursa independenta de putere.Principiul separatiei puterilor in stat a fost pus in practica, in constitutiile Europei cu diferite grade de strictete, aceasta avand ca urmare directa apartia unei neconcordante intre functiile reale si realizarea puterilor.

In toate sistemele juridice europene se gasesc nenumarate incercari pentru unirea diferitelor forme de exprimare a puterii statelor intr-o singura definitie, si astfel incercandu-se sa se contureze notiunea de “administratie”.

Astfel in Franta punctul de plecare pentru conceptul material de

5 Publicata in Monitorul oicial nr.204 din 23.04.2001 6 Ioan Alexandru,op.cit.p.58 si urm,I.Deleanu Drept constitutional si institutii politice, Bucuresti,1991;I.Muraru, Drept constitutional si institutii politice, Ed. Actami, Bucuresti, 1993; I.Vida, Puterea executiva si administratia publica, Bucuresti,1993

156

administratie a fost separarea puterii in: legislatie, administratie plus guvernare si jurisdictie.

In definirea concepului de “administratie” in sens material, in dreptul administrativ german actual, se incearca o apropriere asociata, care presupune atat folosirea unor schite nationale abstracte cat si descrierea fenomelor in detaliu. Astfel, H.Maurer7 propune urmatoarele caracteristici ca trasaturi tipice: administratia este un “acord social”, este preocupatat de “interesul public”, este un “acord care priveste viitorul” si vizeaza “masuri concrete pentru rezolvarea cazurilor individuale”. Administratia publica in sesns organizational include toate institutiile care indeplinesc activitati administrative. In celelalte tari ale Uniunii Europene, cautarea unei intelegeri conceptuale a administratiei publice a condus la incercari mai mult sau mai putin cuprinzatoare. Astfel:

Belgia - ca si in doctrina dreptului administrativ francez, exista o disctinctie intre conceptul functional si organizational de serviciu public.

Danemarca- in doctrina administrativa daneza, administratia publica este descrisa ca acea parte a activitatilor statului care nu sunt nici legislative, nici juridice.

Italia – functia executiva poate fi distinsa de functiile legislativa si juridica prin faptul ca urmareste urealizarea uno robiective concrete.

Luxemburg - ca si in Franta, conceptul de “serviciu public” formeaza esenta definitiei de administratie; cu alte cuvinte administratia publica este o reuniune de servicii publice, care se afla sub imperiul organelor puterii suverane si care au menirea de a asigura realizarea binelui public.

In Franta, Germania si Regatul Unit al Marii Britanii dificultatile in realizarea unui concept unic de administratie publica au rezultat din faptul ca organele administratiei publice, care au aparut ca urmare a separatiei puterilor in stat, nu au exercitat strict doar functii executive, in sesn restrins ci ele s-au regasit si alte domenii cvasi-juridice.

Bibliografie

1. Bica.Gh, Belu A.,Ciocoiu M.,Rotaru P.,Drept administrativ si Stiinta administratiei,Note de curs,editura Sitech,Craiova,2005,p.14-24

2. Nicu A.,Stiinta administratiei,ediura Universitaria, Craiova, 2007,p72-74 3. Santai I., Drept Administrativ si Stiinta administratiei, Volumul I, editura

Risoprint, Cluj-Napoca,2002,p.4-6 4. Alexandru I., Carausan M., Gorjan I., Ivanoff I., Manda C., Nicu A.,

Radulescu C., Sararu C., Dreptul administrativ in Uniunea Europeana, Drept administrativ comparat, Drept administrativ al Uniunii Europene, editura Lumina Lex, Bucuresti,2006,p.32-38

7 H.Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,editia a 5-a, München,1986,p.40 si urm

157

CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV ÎN ROMÂNIA

Asist. univ. Adriana Magdalena Sandu

The present article deals with the administrative contencions in Romania,

taking into account the following aspects: its notion, object, the general characteristics of the judicial control and a short presentation of the historical evolution concerning the administrative contencions in our country.

Necesitatea controlului judecatoresc Principiul constitutional al separatiei puterilor in stat inseamna nu numai

abtinerea oricarei puteri de a se amesteca in atributiile rezervate altei puteri, dar implica si colaborarea permanenta a puterilor legislativa executiva si judeca-toreasca, precum si exercitarea unor forme de control reciproc permanent, in conditiile legii.

Activitatea publica este activitatea desfasurata de organele executive pe baza legii, in scopul organizarii executarii si pentru executarea in concret a legii.

Conformitatea cu legea a activitatii organelor administratiei publice este verificata, in ultima instanta, prin controlul exercitat de organele judecatoresti. Astfel potrivit art.52 alin.(1) si (2) din Constitutie, republicata, “Persoana vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim, de o autoritate publica, printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri, este indreptatita sa obtina recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim, anularea actului si repararea pagubei.Conditiile si limitele exercitarii acestui drept se stabilesc prin lege organica”.

Activitatea de organizare a executarii legii pina la realizarea concreta a acesteia necesita controlul conformitatii cu legea.Acesta este insa numai aspectul obiectiv al problemei pentru ca organizarea executarii legii are loc in strinsa legatura cu drepturil pe care le detin atat persoanel fizice cat si persoanele juridice, portivit legislatiei in vigoare.Aceasta procedura are ca obiectiv principal deschiderea posibilitati acestor persoane sa se poata plinge judecatorului in cazul in care li se incalca drepturile prevazute de lege, sau li se refuza realizarea unor drepturi in cadrul activitatii de organizare a executarii legii.

Astfel, putem vorbi despre aspectul subiectiv al acestei forme de control, aspect care pune accentul pe necesitatea controlului judecatoresc asupra activitatii de organizare a executarii legii, cuprinzandu-l in activitatea justitiei

158

de a aface dreptate celor carora le-au fost prejudiciate intr-o forma sau alta drepturile.

Exista si un aspect obiectiv al acestui control si anume asigurarea desafsurarii activitatii sisitemului administrativ si a celorlalte subsisteme care participa nemijlocit la organizarea executarii legii.

Necesitatea acestei forme de control se justifica si prin faptul ca, in multe situatii, organul emitent sau cel ierarhic superior nu inlatura, in urma exercitarii recursului gratios sau recursului legii, ceea ce are drept urmare vatamarea drepturilor si interselor legitime ale celor administrati.

Baza de referinta a controlului judecatoresc Baza de referinta a oricarei forme de control este constituita din aspectele

pe care organul de control va trebui sa le verifice in cadrul activitatii de control. Astfel, in baza de referinta a controlului judecatoresc intra toate

componentele activitatii de organizare si de executare in concret a legii,care implica functionarii, mijloacele materiale si financiare inclusiv competenta data prin lege pentru realizarea acestei activitati administrativ- executive.

Pentru a preciza baza de referinta a controlului judecatoresc asupra activitatii de organizare a executarii legii, menionam ca activitatea de control trebuie sa se exercite asupra tuturor subiectelor de drept care au competente in domeniul administratiei publice.

Obiectul controlului judecatoresc Controlul judecatoresc asupra activitatii de organizare a executarii legii si

de executare in concret a acesteia se deosebeste de controlul administrativ sau parlamentar, care vizeaza toate aspectele activitatii organelor administratiei publice, in timp ce controlul judecatoresc vizeaza doar legalitatea actelor administrative supuse controlului.

Controlul judecatoresc asupra activitatii de organizare a executarii legii are ca obiect numai rezolvarea litigiilor care se ivesc in legatura cu activitatea administrativasi care formeaza ceea ce ese cunoscut in domeniu ca fiind contenciosul administrativ.

Caracteristicile generale ale controlului judecatoresc Controlul judecatoresc se exercita numai asupra actelor administrative si

asupra celor asimilate acestora, iar nu si asupra celorlalte activitati ale organelor administratiei publice.

Controlul judecatoresc se exercita asupra tuturor autoritatilor administrative: guvernamentale, autonome, locale si asupra institutiilor de interes public, in ceea ce priveste legalitatea actelor administrative emise sau adoptate.Mai mult

159

asa cum am amintit, controlul judecatoresc vizeaza actele administrative emise si de autoritati apartinind puterii legislative si puterii judecatoresti, supuse regimului de drept administrativ.

Controlul judecatoresc vizeaza exclusiv legalitatea actelor administrative supuse controlului, nu si oportunitatea sau eficienta acestora.Controlul judecatoresc este exercitat ulterior adoptarii sau emiterii actului administrativ si se desfasoara pe baza uni proceduri speciale.

Controlul judecatoresc are un caracter subsidiar, in sensul ca este precedat de o procedura prealabila in fata organelor administratiei publice: recursul gratios, recursul ierarhic sau o jurisdictie administrativa speciala, in cadrul careia actul administrativ poate fi retras sau desfiintat de catre organul emitent sau organul competent al administratiei publice.

Notiunea de contencios administrativ Cuvantul contencios provine de la adjectivul latin contentiosus care

inseamna contestat, litigios si care deriva din verbul contendere, care inseamna a lupta.Astfel, termenul contencios exprima conflictul de interese, iar prin contencios administrativ intelegem in sensul general totalitatea litigiilor juridice in care este implicata administratia publica cu cei administrati, indiferent de natura juridica a acestora de drept comun sau de drept public.In sensul restrins, contenciosul administrativ desemneaza totalitatea litigiilor juridice in care organele administratiei publice folosesc regimul juridic administrativ.

Din punct de vedere al naturii litigiilor cu care sunt investite instantele apartinind puterii judecatoresti exista:

Contenciosul de drept comun, care este format din totalitatea litigiilor de natura civila, comerciala si penala de competenta instantelor judecatoresti.

Contenciosul administrativ, care este alcatuit din totalitatea litigiilor de natura administrativa, nascute in relatiile dintre administratie si particulari, date in competenta instantelor judecatoresti.

Art.2 alin.(1) lit.e) din Legea nr.554/2004 defineste contenciosul adminstrativ ca fiind activitatea de solutionare, de catre instantele de contencios administrativ competente potrivit legii, a litigiilor in care cel putin una dintre parti este o autoritatea publica, iar conflictul s-a nascut fie din emiterea sau incheierea, dupa caz, a unui act administrativ, in sensul acestei legi, fie din nesolutionarea in termenul legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim.

In literetaura administrativa veche s-a facut distinctie intre notiunea materiala a contenciosului administrativ si notiunea formal-organica.Astfel, in sens material, prin contencios administrativ se intelege totalitatea litigiilor care trebuie solutionate, iar in sens formal-organic, prin contencios administrativ se intelege totalitatea instantelor judecatoresti carora le revine competenta de solutionare a litigiilor respective.

160

Acelasi autor stabilea ramurile contenciosului administrativ, in raport cu constatarile facute de instanta in hotarirea pronuntata si in raport cu decizia, solutia pronuntata.

Astfel, din punct de vedere al constatarii facute de judecator, contenciosul administrativ este obiectiv sau subiectiv.

Contenciosul obiectiv este contenciosul in cadrul caruia judecatorul este investit si competent sa cerceteze conformitatea actului administrativ cu dreptul obiectiv, cu legea, fara sa fie preocupat daca reclamantul a suferit sau nu o vatamare a drepturilor sale subiective.

Contenciosul subiectiv este contenciosul in cadrul caruia judecatorul este investit si competent sa constate existenta si intinderea unor drepturi subiective al caror titular este reclamantul, vatamate de catre administratie.In acest caz, judecatorul va trebui sa constate in favoarea reclamantului, pe de o parte, existenta unui drept legal sau a unui interes legitim si pe de alta parte, ca dreptul sau interesul legitim respectiv a fost vatamat de adminsistratie prin actul administrativ atacat.

Deci, potrivit reglementarilor actuale, contenciosul administrativ este un contencios subiectiv, judecatorul fiind dator sa cerceteze daca reclamantul este titularul unui drept subiectiv, prevazut de lege, sau al unui interes care sa-i fi fost vatamat prin actul administrativ vizat de actiunea prin care acesta a sesizat instanta de contencios administrativ.

Pe de alta parte, din punct de vedere al deciziei, al hotaririi luate de judecator, contenciosul administrativ poate fi contencios administrativ de anulare si contencios administrativ de plina jurisdictie.

Contenciosul administrativ de anulare este contenciosul administrativ in cadrul caruia judecatorul este competent sa pronunte anularea sau modificarea actului administrativ constatat a fi nelegal, fara a se pronunta in legatura cu existenta sau intinderea pagubelor, in situatia in care acestea s-au produs, reclamantul pastrind dreptul de a se adresa ulterior instantei de drept comun.

O astfel de catagorie de contencios administrativ a existat in competenta Consiliului de Stat la 1864 si a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, la 1905, cind repararea pagubelor produse prin actele administrative nelegale era de competenta instantelor de drept comun, unde puteau fi cerute printr-o actiune ulterioara si separata.

Contenciosul de plina jurisdictie este contenciosul administrativ in cadrul caruia instanta este competenta sa realizeze o jurisdictie completa, judecatorul avind prerogative sa se pronunte cu privire la anularea sau modificarea actului administrativ constatat nelegal, dar va putea sa dispuna masuri privind recunoasterea unor drepturi subiective, restituiri de bunuri sau valori, reintegrari in functii publice, despagubiri pentru daune materiale si/sau morale.

De asemenea, atunci cind obiectul actiunii il formeaza un contract adminstrativ, asimilat de lege actului administrativ, instanta poate:dispune

161

anularea acestuia, in tot sau in parte;obliga autoritatea publica sa incheie contractul la care reclamantul este indrituit; impune uneia dintre parti indeplinirea unei anumite obligatii; suplineste consimtamintul unei parti, cind interesul public o cere; obliga la plata unor despagubiri pentru daunele materiale si morale. Este astfel evident ca intentia si scopul legiuitorului au fost sa acorde instantelor de contencios administrativ prerogative depline in cadrul unui contencios administrativ de plina jurisdictie.

Evolutia contenciosului administrativ in Romania Pentru intelegerea reglementarii actuale a contenciosului administrativ,

consideram necesara prezentarea pe scurt a evolutiei istorice a acestei forme de jurisdictie.

Perioada 1864 -1866. Consiliul de Stat In Romania moderna, dupa Unirea Principatelor, in perioada 1864 -1866,

Consiliul de Stat, care a functionat dupa, modelul francez in cadrul puterii executive, avea si atributii de solutionare a litigiilor dintre administratia publica si particulari, cu privire la actele administrative nelegale si vatamatoare.

Astfel, prin Legea privind Consiliul de Stat de la 1 februarie 1864, pe linga puterea executiva a fost infiintat acest organ care era format dintr-un vicepresedinte si 9 membri numiti de Domnul Tarii, care era presedinte,desi nu a prezidat niciodata acest organ.

Consiliul de Stat avea atributii legislative, pregatind proiectele de legi, avea atributii executive, fiind un organ consultativ al Guvernului, precum si atributii de contencios administrativ. Astfel, potrivit art.51 din lege, particularii se puteau adresa Consiliului de Stat atunci cind erau vatamati in interesele lor prin hotarari ale ministrilor, prin hotarari sau acte de executare ale prefectilor sau altor agenti administrativi, ori prin hotarari ale prefectilor sau ale altor agenti administrativi, ori pri hotarari date de comisiile de lucrari publice, daca aceste masuri administrative erau date cu incalcarea legilor sau regulamentelor. De asemenea, particularii se puteau adresa Consiliului de Stat cu cereri de interpretare a unui decret, a unei ordonante sau a unui regulament prin care se aducea atingere interselor acestora.

In anul 1866, Consiliul de Sat a fost desfiintat, iar atributiile sale in domeniul contenciosului administrativ au trecut treptat, in competenta instantelor judecatoresti, la inceput imbracand forma unui control indirect, pe calea exceptiei de ilegalitate a actelor administrative pe care partile o puteau ridica in fata instantelor de judecata, in procesele in care acestia se pronuntau.

In urmatorii ani contenciosului administrativ i se largeste aria competentelor prin conferirea, prin intermediul legilor succesive de organizare a Inaltei Curti de Casatie si Justitie din 1905,1910 si 1912, unor atributii de exercitare a controlului judecatoresc pe calea actiunii directe impotriva actelor administrative intocmite cu nerespectarea legii.

162

Prin intrarea in vigoare a Constitutiei din 1923 care prevedea in art.107 dipozitia dupa care ”contenciosul administrativ este in caderea puterii judeca-toresti, potrivit legii speciale” – idee ridicata la rang de principiu constitutional, prin Legea contenciosului administrativ din 1925 a fost consacrata in mod neechivoc institutia contenciosului administrativ, instantele de contencios administrativ dobandind o competenta deplina asupra legalitatii actelor administrative.

Astfel, contenciosul administrativ a primit un concept solid, unitar, compact in cadru constitutional si legal, dand posibilitatea crearii unei jurisprudente bogate care a contribuit la dezvoltarea dreptului administrativ in tara noastra. Acest contencios a fost aplicat pina in anul 1948 cand a fost inlaturat, din considerente politice.Dupa aceasta data, instantele judecatoresti aveau competenta sa judece legalitatea actelor administrative numai in masura in care acest lucru este expres prevazut.

In Constitutia adoptata in 1965 a fost introdus principiul controlului legalitatii actelor administrative in conditiile prevazute de lege si cu exceptiile prevazute de lege.

Astfel prin prevederile art.1 din Legea nr.1/1967, cel vatamat intr-un drept al sau printr-un act administrativ ilegal putea cere tribunalului competent, in conditiile acestei legi, anularea actului sau obligarea organului administrativ chemat in judecata sa ia masura corespunzatoare pentru inlaturarea incalcarii dreptului sau, precum si repararea pagubei.

Cu toate acestea, numeroasele exceptii pe care le prevedea legea 1/1967 precum si restringerea controlului judecatoresc au facut sa fie destul de restrinsa sfera actelor administrative susceptibile de a fi atacate in justitie.

Perioada 1990 - 2004 Dupa rasturnarea dictaturii comuniste si alegerea noului Parlament,

adoptarea Legii nr.29/1990 a insemnat repunerea in drepturi a institutiei contenciosului administrativ, prin reglementarea unei proceduri speciale si prin infiintarea unor sectii speciale de contencios administrativ la nivelul tribunalelor judetene si al Tribunalului Municipiului Bucuresti, ca instante de fond, precum si la nivelul Inaltei Curtii de Casatie si Justitie, ca instanta de recurs.

Ulterior, prin Legea nr.59/1993, competenta de solutionare a litigiilor de contencios administrativ a fost data tribunalelor si Curtilor de apel, ca instante de fond, dupa cum actele administrative contestate erau date de organe locale sau de organe centrale ale adnministratiei, iar recursurile au fost date Curtilor de apel si Inaltei Curtii de Casatie si Justitie, dupa caz, dupa cum hotarirea recurata era pronuntata de Tribunal sau Curtea de apel.

Prin aceasta lege s-a revenit la modelul creat de Legea contenciosului administrativ din anul 1925, al contenciosului subiectiv de plina jurisdictie, instantele putand fi sesizate, de regula doar de persoana lezata intr-un drept al sau prevazut de lege printr-un act administrativ sau prin refuzul nejustificat al autoritatii de rezolvare a cererii referitoare la un drept recunoscut de lege.

163

Ulterior, prin Constitutia din 1991 si prin Legea nr.69/1991 a admini-stratiei publice locale, s-a prevazut ca si prefectul poate sesiza instanta de contencios administrativ, atunci cind el ataca actele administrative nelegale date de autoritatile administratiei publice locale.

Obiectul actiunii in contencios administrativ il formau actele administrative date de autoritatile administrative, precum si actele administrative jurisdictionale, existand de asemenea unele exceptii prevazute expres de lege.

Legea a reglementat o procedura prealabila sesizarii instantei de contencios administrativ, persoana ale carei interese legimite erau nesocotite, fiind obligata sa se adreseze mai intai autoritatii administrative emitente, ca o conditie de admisibilitate a actiunii adresate instantei, asa cum s-a pronuntat in mod constant Sectia de contencios administrativ a instantelor supreme.

Solutionind cauza, instanta de contencios administrativ putea anula, in tot sau in parte, actul administrativ atacat, putea sa oblige autoritatea sa emita un act administrativ ori sa elibereze un certificat, o adeverinta sau orice alt inscris, fiind competenta sa hotarasca si asupra daunelor materiale si morale cerute.

Mai trebuie adaugat faptul ca, in toata perioada 1990 – 2004, alaturi de contenciosul administrativ realizat de sectiile specializate de Tribunale, Curti de apel si Inalta Curte de Casatie si Justitie dupa revizuirea Constitutiei din 1991, in anul 2003, a continuat sa functioneze un contencios administrativ la judecatorii, ca instante de drept comun.

Bibliografie

1. Albu Emanuel, Drept administrativ,Editura Fundatiei “Romania de Maine”, Bucuresti, 2007,p. 99-113

2. Alexandru I.,Negoita A.,Santai.I,Brezoianu D.,Vida I., Ivan S.,Popescu Slaniceanu I., Drept administrativ,Editura OMNIA Brasov,1999,p.629-637

164

PROCEDURA PREALABILĂ – CONDIŢIE A ACŢIUNII ÎN CONTECIOSUL ADMINISTRATIV.

REGLEMENTAREA LEGALĂ

Asist. univ. Dumitru Ghiţă 1.1. Reglementarea din cuprinsul art. 5 din Legea contenciosului

administrativ nr. 29/1990 Legea nr. 29/1990 prevedea obligatoriu pentru cel vătămat reclamaţia la

autoritatea emitentă, care era obligată să răspundă. De asemenea, se stipula ca şi cauză a acţiunii directe în contencios administrativ anularea actului sau obligarea la eliberarea lui. Actul atacat era un act administrativ sau refuzul nejustificat de a soluţiona reclamaţia celui vătămat. Tăcerea administraţiei, pasivitatea ei la solicitările persoanelor vătămate, devenea manifestare de voinţă asimilată refuzului nejustificat la 30 de zile de la înregistrarea reclamaţiei. Regimul actelor atacate era unitar referitor la recursul administrativ şi cel judiciar, trebuind a trece prin două site atât actul administrativ, cât şi refuzul nejustificat, ce trecea sub aspectul oportunităţii de prima, putea pica testul legalităţii în a doua.

Lucrurile decurgeau astfel: actul administrativ sau refuzul nejustificat al autorităţii administrative de a rezolva o cerere referitoare la un drept al persoanei puteau fi anulat, primul, respectiv emis în urma dispoziţiei instanţei, al doilea, în contenciosul judiciar; anterior acestuia însă, persona care se considera vătămată avea obligaţia de a se adresa cu o reclamaţie autorităţii emitente, iar facultativ, se putea adresa şi autorităţii ierarhic superioare acesteia.

Art. 5 din Legea nr. 29/1990 cuprindea o serie de termene pentru plângerea prealabilă, respectiv pentru acţiunea în contencios administrativ, toate având ca punct de plecare comunicarea actului între autoritate şi destinatarul său: 30 de zile pentru adresarea contestaţiei administrative (cel vătămat de când i se comunica), 30 de zile pentru a răspunde acesteia (autoritatea de când înregistra cererea), 30 de zile pentru a intenta acţiunea în instanţă (cel vătămat de când i se comunica răspunsul ori treceau cele 30 de zile puse la dispoziţia autorităţii pentru a răspunde). S-au realizat atunci diferite interpretări pornind de la aceste termene, momentul în care începeau să curgă, respectiv posibilitatea depăşirii lor păstrând vocaţia unei acţiuni în contencios administrativ.

Un prim aspect ce trebuie clarificat priveşte natura termenului înăuntrul căruia trebuia efectuată plângerea prealabilă. Unii autori considerau că era un

165

termen de decădere1, deoarece depăşirea sa afecta iremediabil posibilitatea de a exercita acţiunea în instanţă. Antonie Iorgovan considera termenul ca fiind însuşi dreptul de a sesiza şi atenţiona administraţia, un termen special pus la dispoziţia administraţiei2, deoarece plângerea administrativă prealabilă şi termenul de 30 de zile sunt probleme de drept public, procedura prealabilă fiind doar o altă posibilitate de care dispune persoana pentru apărarea drepturilor sale fundamentale, ca un drept fundamental special reglementat în Constituţie3.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că dreptul persoanei de a se adresa autorităţii administrative care şi-a manifestat voinţa vătămând o persoană într-un drept subiectiv sau într-un interes legitim nu poate fi circumstanţiat unui termen de prescripţie sau de decădere. Cu toate acestea, nu putem lăsa administraţia descoperită în faţa intereselor tumultoase ale particularilor şi atunci conexăm cele două drepturi ale particularilor în regim de drept public prin termenul de 30 de zile. Pentru identitate de raţiune, nu putem acorda acestui termen o valoare superioară, trebuie să lăsăm plângerii prealabile aceasta, el rămânând un element formal al procedurii prealabile, distinct de un alt termen de 30 de zile, acela pus la dispoziţia particularului pentru sesizarea instanţei de contencios administrativ. Considerăm că autorii care extrapolează4 regimuri de drept civil dreptului public, respectiv proceduri civile comune unei instituţii speciale nu fac altceva decât încă o extrapolare, respectiv termenul de 30 de zile pentru sesizarea instanţei aplicat, cel puţin în optică, la termenul de 30 de zile pentru adresarea plângerii prealabile autorităţii administrative.

O altă problemă a fost distingerea dintre termenul de 30 de zile şi cel de un an referitor la sesizarea instanţei. Tribunalul trebuia sesizat în termen de 30 de zile de la comunicarea soluţiei, ori de la expirarea precedentelor 30 de zile puse la dispoziţia autorităţii să răspundă reclamaţiei; perioada de timp în care instanţa îşi păstra competenţa în ceea ce priveşte actul administrativ sau refuzul nejustificat vătămător era de un an calculat de la îndeplinirea comunicării către destinatar a acestuia. Aici s-au emis diferite soluţii: una considera ambele termene fiind de prescripţie5, aceasta regăsindu-se şi în practica instanţei supreme, iar o alta diferenţia între primul, de prescripţie şi al doilea, de decădere6. Referitor la prima opinie, se considera că termenul de 30 de zile îl

1 Dacian Cosmin Dragoş, op. cit., p. 78; a se vedea asemenea: Viorel Mihai Ciobanu, Termenele prevăzute de articolul 5 din Legea contenciosului administrativ, în rev. Dreptul nr. 1/1992, p. 25; Ioan Santai, op. cit., p. 18. 2 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol II, 2002, p. 530. 3 Antonie Iorgovan, op. cit., p. 532. 4 Antonie Iorgovan, op. cit., p. 531. 5 Antonie Iorgovan, op. cit., p. 535; Dacian Cosmin Dragoş, Procedura contenciosului administrativ, ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 489-terrmenul de 30 de zile, respectiv p. 493-termenul de 1 an. 6 Theodor Mrejeru, Contenciosul administrativ. Doctrină. Jurisprudenţă, ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 111-112.

166

determina pe cel de 1 an, fiind împreună regimul juridic de drept comun privind sesizarea instanţelor de contencios administrativ7. A doua opinie considera termenul de 1 an ca fiind limita superioară a dreptului recunoscut de lege de a cere anularea unui act administrativ ilegal sau obligarea unei autorităţi de a rezolva o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege8.

Referitor la aceste posibile soluţii, considerăm că aceste termene erau interconectate, chiar dacă se scurgeau din momente diferite, respectiv din momentul primirii răspunsului la plângerea prealabilă sau al expirării unui termen asemenea de 30 de zile în care autoritatea administrativă sesizată trebuia să răspundă-cel de 30 de zile şi din momentul emiterii actului vătămător sau al expirării unui termen de 30 de zile de la cererea particularului-cel de 1 an. Aderăm la prima opinie pe care o considerăm o metodă de conexare constând în considerarea termenului de 1 an ca fiind util în a preîntâmpina letargia administraţiei de a „laisser faire, laisser passer” şi a termenului de 30 de zile ca un răspuns la delăsarea particularului care ar trebui să fie vigilent, să responsabilizeze autorităţile în a-şi îndeplini activitatea „în timp real”. Credem că termenul de 30 de zile priveşte pe particular, iar cel de 1 an priveşte administraţie. Amintim că timpul este esenţial, trecerea sa marcând inexorabil etape în activitatea administraţiei indiferent de realizarea obiectivului vizat în mod palpabil. Persoanele trebuie să reacţioneze prompt în a-şi revendica drepturile, contestând actele administrative potrivnice sau refuzul nejustificat ori tăcerea administraţiei, ultimele două reunite în termenul de refuz nejustificat conform legii nr. 29/1990.

1.2. Reglementarea prezentă în art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004

Anul 2005 a început sub auspiciile Legii nr. 554/2004, legea organică a

contenciosului administrativ, care prevede şi azi, după modificările din 2007 în articolul 7 plângerea prealabilă obligatorie în vederea chemării în instanţă a unei autorităţi administrative.

În cuprinsul ei şi-au găsit locul numeroase modificări şi completări faţă de reglementarea anterioară, rodul a 14 ani de efervescenţă în doctrina de drept administrativ, ecou al freneziei legiuitorului aflat în tranziţie înspre integrarea în Uniunea Europeană şi însuşirea preceptelor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, aşa cum au fost interpretate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Găsim precizări detaliate cu privire la semnificaţia termenului de plângere prealabilă, revenirea la distincţia dintre refuz nejustificat de a rezolva o cerere şi tăcerea administraţiei, fiind asimilate nu primul celei de-a doua, ci împreună actului administrativ, distincţii între actul administrativ individual şi

7 Antonie Iorgovan, op. cit., p. 535. 8 Theodor Mrejeru, op. cit., p. 111.

167

actul administrativ normativ. Interesul a primit două calificări, privat şi public. Cât priveşte plângerea prealabilă, ea nu se mai aplică refuzului nejustificat sau tăcerii administraţiei, răspunzând criticii conform căreia o dată refuzată, persoana vătămată este deja pusă în gardă şi autoritatea îi este potrivnică: soluţia nu poate veni din partea ei.

Astfel fiind, articolul 7 din Legea nr. 554/2004 prevede dreptul şi obligaţia persoanei vătămate într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ individual de a se adresa autorităţii publice emitente sau celei ierarhic superioare ei, anterior sesizării instanţei competente de contencios administrativ, în vederea revocării, în tot sau în parte, a acestuia. Termenul acordat este de 30 de zile de la comunicare. Pentru motive temeinice, termenul se poate prelungi până la 6 luni. Toate acestea sunt de competenţa autorităţii administrative sesizate cu plângerea prealabilă, ea urmărind desfăşurarea procedurii până la ajungerea cazului la instanţă.

Plângerea prealabilă poate fi formulată oricând în cazul actului admini-strativ unilateral normativ, în interiorul perioadei în care se află în vigoare.

Plângerea prealabilă este obligatorie şi în cazul existenţei unei jurisdicţii administrative la dispoziţia persoanei vătămate, în cazul în care nu optează pentru aceasta.

Persoana vătămată de un act administrativ individual adresat altui subiect de drept se poate de asemenea adresa autorităţii emitente sau ierarhic superioare acesteia, în momentul în care a luat la cunoştinţă pe orice cale de existenţa lui.

Plângerea prealabilă trebuie exercitată în termenul maxim de 6 luni de la emiterea actului ilegal, sub sancţiunea prescripţiei.

Plângerea prealabilă este facultativă în cazul prefectului, Avocatului Poporului, Ministerului Public, Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, respectiv cât priveşte persoanele vătămate prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe ale Guvernului declarate neconstituţionale, refuzul nejustificat de a răspunde cererii în legătură cu un drept sau un interes legitim sau faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal de 30 de zile, de drept comun, pus la dispoziţia administraţiei pentru a da curs solicitărilor cetăţenilor, dacă legea nu prevede altfel. De asemenea, procedura prealabilă este facultativă în cazul în care problema legalităţii unui act administrativ individual este ridicată pe cale de excepţie într-un proces în curs, prin faptul că ea poate lipsi fiind normală prevederea conform căreia verificarea actului nu este supusă nici unui termen.

Plângerea prealabilă este considerată conciliere, obligatorie în cazul litigiilor comerciale, caracter pe care îl împrumută când vine vorba de contracte administrative, cele asimilate actului administrativ, respectiv contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice şi cele care prin legi speciale sunt supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ.

Termenul pentru exercitarea plângerii prealabile în cazul acestor acte

168

administrative asimilate este cel de 6 luni care începe să curgă din momente propice unei veritabile concilieri: privind litigii despre încheierea contractului, de la data încheierii lui; despre litigiile legate de modificarea contractului, de la data modificării sale ori de la data refuzului cererii de modificare făcută de una dintre părţi; pentru litigii legate de executarea contractului, de la data încălcării obligaţiilor contractuale; contând pentru litigii legate de încetarea contractului, de la data expirării duratei acestuia ori de la data apariţiei oricărei alte cauze care atrage stingerea obligaţiilor contractuale; în cazul litigiilor legate de interpretarea contractului, de la data constatării caracterului interpretabil al unei clauze contractuale.

Articolul 7 tratează exclusiv faza administrativă de tatonare sau de conciliere, stipulând standarde în prestaţia administraţiei şi pentru exprimarea persoanelor interesate.

Aceste reglementări descrise mai sus au adus modificări în sensul clarificării caracterului termenelor privind efectuarea procedurii prealabile, respectiv exercitarea acţiunii în contencios administrativ. Astfel, deşi alin. 1 al art. 7 prevede o perioadă deja încetăţenită de 30 de zile suficiente introducerii plângerii prealabile la autoritatea publică emitentă, respectiv la „autoritatea ierarhic superioară”, acordă posibilitatea ca, pentru motive temeinice, termenul să se prelungească până la 6 luni, când intervine prescripţia potrivit alin.7 al aceluiaşi articol.

Aici poate fi pusă problema timpului aflat la dispoziţia autorităţii administrative în vederea soluţionării plângerii prealabile, când ne aflăm încă în sfera ei de influenţă şi manifestare de putere. În anul 1991, autorul Ioan Santai punea această problemă şi reuşea prin supoziţii să depăşească orice termen socotit ca rezonabil, păstrând ideea că termenul limită încheie orice dezbatere şi implicit şi cazul. La un deceniu de la acea observaţie, a fost adoptată Ordonanţa Guvernului cu numărul 27 din anul 2002, privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor9. Termenul, potrivit acestei reglementări, este de 30 de zile pentru soluţionarea plângerii administrative prealabile, cu posibilitatea de prelungire cu maxim 15 zile prin decizie a conducătorului autorităţii publice sesizate, sub motivul necesităţii unei cercetări amănunţite a aspectelor aduse în atenţie10.

Persoana îndreptăţită să introducă plângere prealabilă este atât subiectul actului, cât şi orice altă persoană vătămată într-un drept al său sau într-un

9 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 84 din 01.02.2002, aprobată cu modificări prin legea nr. 233 din acelaşi an, publicată în Monitorul Oficial al Românie nr. 296 din 30.04.2002, la rândul ei rectificată în Monitorul Oficial al României nr. 613 din 20.08.2002. Observăm efervescenţa reglementării, dar astfel anul 2002 a lăsat clarificate lucrurile. 10 Articolul 7 alin 4 din Legea nr. 554 din anul 2004 trimite la art. 2 alin.1 litera h din aceeaşi lege care, la rândul său, trimite la art. 8şi 9 din OG 27 din anul 2002 care explică termenele de 30 de zile şi prelungirea de maxim 15 zile. Aspecte tratate de Dacian Cosmin Dragoş în volumul Legea contenciosului administrativ, ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 217.

169

interes legitim prin act. Legea a intenţionat a stabili un regim diferenţiat şi echitabil, respectiv destinatarul actului are la dispoziţie 30 de zile, cu motive temeinice 6 luni, iar persoana terţă are din start la dispoziţie 6 luni.

Totuşi, socotim că reglementarea nu a mers până la capăt. Astfel, persoana vizată de actul administrativ trebuie să afle de conţinutul actului prin comunicare, iar persona terţă trebuie să se informeze pe orice cale despre existenţa acestuia. Inovaţia distincţiei dintre momentul emiterii actului şi cel al comunicării sale s-a dovedit a fi „călcâiul lui Ahile”, rupând omogenitatea reglementării; cu toate că putem intui rostul diferenţierii, s-a vrut a fi în scopul păstrării identităţii de raţiune cu posibilitatea terţului de a afla din orice sursă de act, nu mai avem fluxul de informaţii atât de necesar într-o problemă contencioasă, deşi plângerea prealabilă este parte integrantă procedurii contenciosului administrativ.

Necesităţile de celeritate pălesc, având în vedere că termenul iniţial este diferit după cum persoana este direct interesată ori este un terţ la actul administrativ. În articolul 7 alin. 3 din lege, termenul defipt pentru efectuarea procedurii prealabile este formulat echivalent pentru persoana vizată, respectiv pentru terţ în sensul următor: 30 de zile de la data comunicării actului şi oricând de la data la care află pe orice cale despre el. Aici legiuitorul a dorit o clară distincţie, reaua voinţă fiind prezumată în cazul persoanei vizate de actul administrativ, cel puţin neglijenţa, dând totuşi posibilitatea depăşirii termenului de 30 de zile pentru motive temeinice, pe când terţul este văzut permisiv, ca fiind interesat ca orice curios, de când este atins prin voinţa administraţiei într-un drept subiectiv sau într-un interes legitim al său. Punând în discuţie siguranţa sistemului de drept care trebuie să asigure o executare efectivă a actelor administrative, termenul de 6 luni este pentru toată lumea de prescripţie.

Găsim echipolenţa în toate stadiile reglementării dacă privim lucrurile în felul următor: persoana vizată direct de act are la dispoziţie 30 de zile, cu posibilitatea depăşirii pentru motive temeinice, pentru efectuarea procedurii prealabile, iar terţul are la dispoziţie tot timpul din lume. Ca limită, termenul de prescripţie este pentru toţi de 6 luni, adică posibil a fi repus în fiinţă, întrerupt sau suspendat. Cu alte cuvinte, în fine, nu mai iese în evidenţă discordanţa emitere-comunicare sugerată mai sus, căci nimic nu se mai poate face după 6 luni atât în ceea ce-l priveşte pe destinatarul actului, cât şi în ceea ce-l priveşte pe terţ.

O altă neconcordanţă este faptul că termenul de 6 luni se calculează de la data emiterii actului.

Considerăm inechitabil dublul standard aplicat diferenţiat faţă de autoritate, respectiv faţă de particulari prin momente diferite de manifestare a propriului interes prin intermediul termenului: administraţia aşteaptă trecerea timpului de 6 luni, iar particularul urmăreşte opusul, angrenarea autorităţii în 30 de zile, comunicarea devenind imediat mărul discordiei. Privite în dinamica lor, contactele dintre particulari şi administraţie sunt numeroase. Numai pentru a

170

ajunge la instanţă, sunt necesare două cel puţin. Astfel, simplele cereri provoacă administraţia să răspundă, surprind voinţa acesteia, apoi plângerea prealabilă deschide calea contencioasă de contrariere pe fondul voinţelor discordante, cea a administraţiei şi cea a particularului11, pentru ca după o primă încercare eşuată de aplanare a conflictului să devină o chestiune litigioasă de competenţa instanţei de contencios administrativ. Există chiar o opinie care susţine caracterul de „încercare de conciliere” a unui recurs administrativ făcut în timpul procedurii în faţa instanţei de contencios administrativ, atribuind unei asemenea viziuni girul practicii judiciare atât române cât şi comunitare, în condiţiile în care acordă unei plângeri administrative în afara cadrului unei viitoare acţiuni în justiţie caracter facultativ atât pentru petiţionar, cât şi pentru autoritate, care nu va avea obligaţia de a răspunde12, fără a fi în poziţia calificării tăcerii ca un răspuns negativ, fapt specific procedurii tinzând la concursul instanţei de contencios administrativ. Vom accepta acest punct de vedere strict pe durata procedurii jurisdicţionale, când autoritatea este pusă în balanţă faţă de un particular, ca şi parte, ceea ce ar putea justifica inoportunitatea unei plângeri când organul administrativ este în această stare vulnerabilă faţă de o persoană, respectiv abuzul de a ataca autoritatea în afara cadrului procesual pe timpul existenţei acestuia. Ajungem astfel în colţul opus, dăm particularului posibilitatea unei concilieri, neinterpretând contestaţia sa ca un abuz de drept, ci ca un demers legitim îndreptat înspre aplanarea conflictului.

O altă opinie consideră că legiuitorul a urmărit a obliga persoanele să depună eforturi, iar nu să tergiverseze introducerea acţiunii la instanţă din motivul aşteptării unui răspuns scris de la autoritatea publică13. Ca şi cum vătămarea nu ar fi de ajuns o atare determinare, legea mai adună şi termene în sarcina celui mai slab dintre oponenţi-particularul. Credem că trebuie păstrat caracterul de drept pentru persoana vătămată şi obligaţie pentru autoritatea publică întreaga procedură a contenciosului administrativ, justificându-şi astfel locul în sistemul român de drept.

În această chestiune ne raliem poziţiei Curţii Constituţionale care a statuat neconstituţionalitatea alinierii destinatarilor şi terţilor unui act administrativ individual la acelaşi standard al termenului de 6 luni de la emiterea actului14. Totuşi nu împărtăşim soluţia aleasă de Curte în a lăsa hăţişul intereselor cel puţin distincte să ştirbească buna desfăşurare a procedurilor: ce interes are autoritatea de a vedea executat un act ilegal, la adăpostul termenului de prescripţie, când instanţa are plenitudine de jurisdicţie şi oare cum va putea

11 Cosmin Dacian Dragoş, Drept Administrativ, ed. Accent, Cluj-Napoca, 2005, p. 295. 12 Cosmin Dacian Dragoş, Legea contenciosului administrativ, p. 225. 13 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, 2005, p. 599. 14 Decizia Curţii Constituţionale nr. 797 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 707 din 19 octombrie 2007.

171

particularul să-şi apere interesele din moment ce comunicarea îi este de prisos, cunoscând actul prin simplul fapt al urmăririi procedurii administrative de emitere, dar comunicarea este legitimă doar ca probă a demarării cursului termenelor?

Actul administrativ are valabilitate rebus sic stantibus, cât timp împrejurările avute în vedere la emiterea lui rămân neschimbate: ce legătură are aceasta cu regulile judecăţii, unde un proces intră în instanţă la un an, de obicei, de la introducerea acţiunii, aici chiar la termene abreviate, avem 6 luni pentru procedura prealabilă şi un an pentru chemarea în judecată; cu alte cuvinte suntem în faţa unei analize postume a actului, în vederea obţinerii de despăgubiri, posibil la doi ani aproximativ de la survenirea pagubei, dacă nu cumva a trenat aceasta până la instanţă, literalmente. Argumentele sunt cât se poate de simple şi exponenţiale: actul administrativ individual nu este supus comunicării cu terţii, fiind adus la cunoştinţa destinatarului prin procedura comunicării. Terţii se găsesc în imposibilitatea obiectivă de a cunoaşte actul vătămător iar accesul acestor categorii de persoane la instanţă este blocat.

Considerăm exagerat a aprecia superficial dreptul oricărei persoane de a se adresa administraţiei şi excesiv a limita recursul administrativ la procedura prealabilă introducerii unei acţiuni în contencios administrativ, mai ales atunci când15 susţinem diferenţa între recursul administrativ de drept comun şi procedura administrativă prealabilă.

De la bun început, autoritatea administrativă emitentă are posibilitatea modificării sau revocării actului, chiar cu girul instanţei, prin propriile resorturi. Astfel, o cerere a particularului în acest sens nu trebuie văzută ca o impertinenţă, atâta timp cât însăşi autoritatea nu a considerat actul ca fiind vătămător, necesitând impulsul persoanei vătămate în acest sens. Toate încercările de sesizare a organului administrativ emitent urmăresc diminuarea pagubei care se produce prin efectul automat executoriu al actului administrativ, iar posibilitatea înlăturării actului şi reparării prejudiciului nu este condiţionată de decizia unei instanţe învestită cu plenitudine de jurisdicţie. Mai ales când recursul administrativ este văzut ca o posibilitate de diminuare a prejudiciului de imagine al autorităţii administrative în eventualitatea chemării în faţa instanţei. Poate de aceea obiceiul consilierilor juridici ai autorităţilor administrative este de a lipsi din cadrul procesual, astfel am zice protestând faţă

15 Cosmin Dacian Dragoş prezintă pe larg procedura prealabilă în volumul „Recursul administrativ şi contenciosul administrativ”, precizând că administraţia este obligată să răspundă la p. 58,restrângând apoi, credem specific pentru a susţine o opinie, regimul acolo prezent în volumul „Legea contenciosului administrativ”, la p. 225, afirmă că dacă acţiunea în instanţă este introdusă fără plângere prealabilă, o reclamaţie ulterioară sesizării instanţei nu este recurs graţios şi nu obligă autoritatea la a răspunde, fiind în cadrul reporturilor procesual civile o încercare de conciliere. Oare faptul că acţiunea în instanţă este susceptibilă de a fi respinsă ca inadmisibilă exclude persoana de la dreptul său la înlăturarea actului ilegal şi la repararea prejudiciului? Instanţa e competentă acum, nu autoritatea!

172

de oprobriul la care sunt supuse, dând toate operaţiunile actului administrativ în vileag şi asumându-şi erorile survenite pe tot parcursul adoptării acestuia.

Argumentul legal este Ordonanţa Guvernului nr. 27 din 2002, care prevede că în cazul în care soluţia recursului nu este motivată, ne aflăm în prezenţa unui act ilegal al administraţiei, ceea ce dă dreptul celui interesat la o acţiune în contencios administrativ prin care să oblige autoritatea să răspundă motivat la petiţie. Astfel se pot obţine despăgubiri chiar pentru un act legal, atâta timp cât Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 consacră dreptul la obţinerea unui răspuns motivat în favoarea petiţionarului16. Legiuitorul derivat, executivul însuşi, prin autoritatea reprezentativă a sa, Guvernul României, a desprins contenciosul administrativ de cel jurisdicţional, dând curs doctrinei care de mult timp găsise fisurile fiecăreia, diferenţele dintre cele două, care le justificau existenţa în mod corelativ.

Indubitabil, nu mai subzistă observaţiile teoretice privind recursul administrativ de drept comun, ca o stare inferioară, îndoielnică şi dirijată în activitatea administraţiei. Fiecare autoritate administrativă are un departament distinct specializat pentru a îndeplini procedura administrativă contencioasă (după cum am arătat, nu simpla cerere a particularului de a primi concursul administraţiei în transformarea unui interes legitim într-un drept subiectiv este denumită recurs administrativ, ci contestaţia vizând modul în care autoritatea a dat curs solicitării venită din partea persoanei interesate, ulterioară primei). Drepturi se nasc în afara cadrului procesual descris în Legea nr. 554/2004, în relaţia extrajudiciară din cadrul recursului administrativ graţios sau ierarhic, dar acestea sunt protejate prin contenciosul administrativ jurisdicţional la nevoie.

Autoritatea este avizată de act şi spezele sale17, printr-o nouă analiză a cazului petentului, fiind definitiv desprinsă de cadrul de autoritate specific emiterii actului administrativ atacat. Este în culpă până la soluţionarea plângerii administrative, dar mai mult, îşi menţine caracterul culpabil până la soluţionarea litigiului în instanţa de contencios administrativ. În ultimă instanţă, doar judecătorul poate întregi onoarea administraţiei care se vede contestată în chiar domeniul său de activitate, de altfel în mod firesc, deoarece prestează tot ceea ce interesul public necesită, pentru fiecare cetăţean.

1.3. Semnificaţia termenului de plângere prealabilă potrivit Legii

contenciosului administrativ nr. 554/2004

Plângerea prealabilă prevăzută de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 reprezintă „cererea prin care se solicită autorităţii administrative emitente sau celei ierarhic superioare, după caz, reexaminarea unui act administrativ cu caracter individual sau normativ” după cum se prezintă

16 Dacian Cosmin Dragoş, Legea contenciosului administrativ, p. 220. 17 Dacian Cosmin Dragoş, op. cit., p. 207.

173

definiţia de la articolul 2. Prin urmare, este vorba de aprecierea legalităţii şi oportunităţii actului respectiv prin prisma alegaţiilor petentului. Corelând cele afirmate cu posibilitatea unui terţ de a introduce cererea, întregim tabloul relaţiilor sociale aflate în sfera de control a administraţiei.

Chiar atât de sumar, ar fi suficient, căci autoritatea administrativă poate ea însăşi modifica, suspenda sau revoca propriul act, iar prezenţa anomaliilor în sistem după cum au fost descrise de petent în cererea sa ar trebui să fie de ajuns pentru reconsiderarea actului administrativ şi adaptarea activităţii administraţiei la realităţile sociale.

Cu toate acestea, ne aflăm în faza contenciosului administrativ, unde încă din primul articol legea prevede „anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei cauzate”.

Astfel, plângerea prealabilă devine specifică, dincolo de simpla cerere care să declanşeze manifestarea de voinţă a administraţiei, ea urmăreşte pregătirea terenului pentru o confruntare litigioasă în faţa instanţei de contencios administrativ. Aşa fiind, se vor dezvălui cele urmărite de particular prin cererea sa, cu propriile motive care cer remedii speciale.

1.3.1. Semnificaţia termenului de plângere prealabilă în legea contenciosului

administrativ nr. 554/2004 înainte de modificarea ei prin Legea nr. 262/2007

Articolul 2 alin.1 litera i prevedea cererea de reexaminare a actului în vederea revocării acestuia. Corelativ articolul 1 prevedea plenitudinea de jurisdicţie a instanţei de contencios administrativ în posibilitatea acesteia de a anula actul ori de a determina autoritatea administrativă la a recunoaşte dreptul subiectiv sau interesul legitim alegat.

Exista identitate de tratament între instanţă şi autorităţile administrative, dar nu recunoştea substanţa celor din urmă. Ceea ce era incomplet conexat între cele două tipuri de recurs administrativ, respectiv graţios şi ierarhic, constituie posibilitatea recunoscută implicit organului emitent de a modifica actul. Astfel, particularul nu putea cere modificarea actului administrativ, însă organul ierarhic sesizat de acesta o putea cere emitentului.

Cu alte cuvinte, dacă nu intervenea resortul interior al autorităţii emitente sau al celei ierarhic superioare, persoana nu putea adapta actul, ci numai a-l ataca în întregul său. Acest fapt restrângea drastic oportunitatea unui recurs administrativ, în condiţiile în care există termene care trenează, pentru cele mai mici modificări ale situaţiei persoanei ori a bunurilor sale, iar singura cale rămânea un recurs administrativ de drept comun, căruia trebuie să-i acordăm măcar beneficiul obligativităţii examinării sale, iar nu a-l exclude din sfara recursurilor administrative efective apreciindu-l ca facultativ atât pentru petiţionar, cât şi pentru autoritate.

Necorelarea persista în articolul 7 alin.1 al legii, unde procedura prealabilă viza revocarea în tot sau în parte a actului, deşi acesta se putea înainta

174

atât organului emitent cât şi celui ierarhic superior, ambele având posibilitatea din oficiu a modifica actul, respectiv a dispune modificarea actului. Se menţinea tranşant recursul ca prealabil sesizării instanţei, clar vizând înlăturarea actului administrativ ilegal.

Ori raţiunea procedurii prealabile a fost întotdeauna evitarea declanşării unui litigiu18 care ar implica intervenţia unui terţ ca unica perspectivă, constituind alternativa de acţiune în favoarea particularului19 conform unor opinii doctrinare.

1.3.2. Semnificaţia termenului de plângere prealabilă în legea contenciosului

administrativ nr. 554/2004 după modificarea survenită prin Legea nr. 262/2007 Articolul 1 al legii prevede plenipotenţa instanţei de a satisface cererile

particularilor, prin anularea actului atacat, obligarea organului administrativ la luarea unor măsuri administrative, respectiv acordarea de despăgubiri20. Articolul 2 detaliază în alin.1 la litera j, corespunzător căruia plângerea prealabilă urmăreşte reexaminarea unui act administrativ în sensul revocării sau modificării acestuia.

Prin aceasta, s-a corelat statutul autorităţilor publice în cadrul propriilor competenţe de apreciere, care implică modificarea, înspre menţinerea actului sau revocarea înspre înlăturarea lui, atât în ceea ce priveşte autoritatea emitentă, cât şi autoritatea ierarhic superioară, cu finalitatea ce poate fi urmărită în procedura prealabilă de persoana interesată.

Plângerea prealabilă este posibilitatea necostisitoare şi abreviată recunoscută particularului de a obţine din partea autorităţii publice emitente sau ierarhic superioare acesteia înlăturarea actului administrativ ilegal şi repararea eventualei pagube21.

Ea este precursoare sesizării instanţei de contencios administrativ dar vizând aceeaşi finalitate, este aptă a restabili legalitatea pe cale extrajudiciară. Articolul 7 din legea contenciosului administrativ obligă autoritatea admini-strativă la parcurgerea procedurii prealabile22, ea fiind direct interesată de soluţionarea pe calea administrativă a nemulţumirilor cetăţenilor, în timp ce aceştia din urmă au tot interesul să afle punctul de vedere al autorităţii, care nu-l poate vătăma voit pe particular.

18Verginia Vedinaş, Drept administrativ, ediţia a III-a, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.161. 19 Mircea Preda,Drept administrativ: partea generală, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 351. 20 Anton Trăilescu, op. cit., p. 338. 21 Mircea Preda, Drept administrativ: partea generală, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 258-259. 22Verginia Vedinaş, op. cit., p.147.

175

1.4. Corelaţia dintre art. 2 alin. 1 lit. j şi art.7 alin.1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 modificată prin Legea nr. 262/2007

Legea contenciosului administrativ cuprinde definiţia procedurii

administrative prealabile în art. 2 alin.1 lit. j astfel: „cererea prin care se solicită autorităţii publice emitente sau celei ierarhic superioare, după caz, reexaminarea unui act administrativ cu caracter individual sau normativ, în sensul revocării sau modificării acestuia”. Ceea ce reiese din formularea anterioară este necesitatea reformării unui act administrativ preexistent, astfel ca noua manifestare de voinţă din partea administraţiei să fie specific axată pe rezolvarea unei probleme statice, un ambuteiaj în cursul firesc al activităţii administrative care ţine pe loc persoana interesată de a se folosi de drepturile sau interesele legitime ale sale. Libertatea unei persoane abdică acolo unde începe libertatea altei persoane. Administrând această libertate, autorităţile publice trebuie să privească relaţiile sociale în dinamismul lor, iar nu singular, una câte una, aşa cum o presupune fiecare act administrativ. Astfel, pornind de la caracterul automat executoriu al actului administrativ, acesta trebuie salvat, iar dacă o modificare este de ajuns, se va impune revocării. Este de natura plângerii prealabile de a se axa nu numai asupra efectelor negative imputabile administraţiei care trebuie să le remedieze, ci şi asupra situaţiei juridice create de existenţa unui act administrativ mai puţin perfect, care poate ajunge imperfect în lipsa atenţiei solicitată organului emitent de a supraveghea aducerea sa la îndeplinire concordant necesităţilor celor cărora li se adresează.

Reţinem că plângerea prealabilă priveşte atât actele administrative cu caracter individual, cât şi actele administrative cu caracter normativ, cu vocaţie de generalitate, deschizând calea motivării diligenţei dincolo de sala de judecată, în faţa autorităţii responsabilă de încălcarea unor drepturi subiective sau interese legitime, prin exces de putere.

În legătură cu acest aspect, s-a ridicat problema faptului că prin Constituţie, doar autorităţile publice alese prin vot popular sunt abilitate să decidă care este interesul public, iar posibilitatea contestării în justiţie a unui act administrativ normativ pentru încălcarea unui interes public răstoarnă din rădăcini sistemul de contencios administrativ.

Mai arată că articolele 21 şi 52 din Constituţie vizează drepturile subiective şi interesele legitime ale persoanelor private, iar nu ale colectivităţilor în care acestea trăiesc23. Nu este exponent al unei comunităţi decât acela ales prin vot popular, acela care veghează la respectarea intereselor unei comunităţi, interese publice. Prin acesta ar fi neconstituţională vocaţia oricărei persoane de a viza anularea unui act administrativ cu caracter normativ,

23 Tudor Drăganu, Câteva reflecţii pe marginea recentului Proiect de Lege a contenciosului administrativ, Revista de Drept Public, nr. 3/2004, ed. All Beck, Bucureşti, p. 57-58.

176

invocând motive de interes public, atâta timp cât Constituţia nu prevede asemenea vocaţie.

În sens contrar, s-a arătat că în lipsa unei interpretări în sensul posibilităţii atacării în contencios administrativ în mod direct a unui act administrativ normativ, ar trebui ca cel vătămat să treacă într-o stare de pasivitate, aşteptând adoptarea unui act administrativ individual care să-i justifice calitatea de reclamant într-o acţiune în contencios administrativ. Acest lucru ar fi contrar spiritului Constituţiei24, mai ale astăzi, când ordonanţele Guvernului pot fi vizate de cereri în contencios administrativ.

Pe de altă parte, într-o opinie a fost manifestată totala adeziune pentru faptul că în articolul 2 alin.1, legea contenciosului administrativ prevede că actul administrativ vizat este atât actul cu caracter individual, cât şi actul cu caracter normativ25. De asemenea, s-a susţinut că tocmai prin neprecizarea în Constituţie a diferenţierii dintre acte administrative cu caracter individual şi cu caracter normativ dă posibilitatea legii contenciosului administrativ ca, în ciuda recunoaşterii acestei distincţii, să privească egalitar situaţia celor două. Referitor la interesul legitim public, fundamentul constituţional îl reprezintă prevederile Constituţiei despre îndatoririle fundamentale ale cetăţeanului român26.

Considerăm efectivă şi utilă prevederea din lege privind asimilarea regimului actului administrativ normativ cu cel al actului administrativ individual, comentariile privind prevederea ordonanţelor Guvernului printre actele vizate de controlul în contencios administrativ în urma revizuirii constituţiei fiind în sensul în care trebuie corectată practica Guvernului de a legifera prin ordonanţe27.

Articolul 7 din Legea nr. 554/2004 reglementează regimul plângerii prealabile. Cu toate acestea, este oarecum curioasă lipsa de corelare cu definiţia plângerii prealabile. Astfel, se prevede doar posibilitatea de a cere revocarea în tot sau în parte a actului, iar nu modificarea acestuia. Mai departe, descoperim faptul că plângerea prealabilă este asortată după cum priveşte un act administrativ cu caracter individual sau unul cu caracter normativ. Astfel, în cazul primului se precizează un termen de 30 de zile în care va fi exercitată plângerea prealabilă, iar cât priveşte cel de-al doilea, aceasta poate fi îndeplinită oricând. Nu este o neconcordanţă, ci aliniază plângerea prealabilă standardelor fiecărei categorii de acte administrative. Urmărind disputa dintre interesul public al atacării unui act administrativ cu caracter normativ, vom aprecia 24 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, p. 383; idee împărtăşită de Dana Apostol Tofan în Drept administrativ, vol. II, p. 298. 25 Rozalia Ana Lazăr, Consideraţii asupra proiectului legii contenciosului administrativ, Revista de Drept Public, nr.3/2004, ed. All Beck, Bucureşti, p. 75. 26 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol II, 2002, p. 509. 27 Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Elena Simina Tănăsescu, Constituţia României revizuită:comentarii şi explicaţii, p. 270-comentariu de Ioan Muraru.

177

specialitatea legii contenciosului administrativ care înglobează concepţii de drept public, fără a mai stabili steril coordonate constituţionale în dreptul public.

Revenind la obiectul plângerii prealabile, trebuie să conchidem că definiţia acesteia încearcă o generalizare, aceea că orice act administrativ poate fi contestat în faţa administraţiei, iar caracterul obligatoriu prealabil a acestei contestaţii priveşte obiectul de reglementare al legii, respectiv contenciosul administrativ.

Sunt gradual aduse în atenţie componentele instituţiei contenciosului administrativ, recursul administrativ, caracterul obligatoriu prealabil al acestuia, acţiunea în contenciosul administrativ. Problemele legate de diferenţa dintre instanţă şi autoritatea administrativă, aceea a controlului de oportunitate recunoscut preponderent celei de-a doua şi controlul de legalitate implementat restrictiv celei dintâi sunt reprezentate de puterea mai largă a instanţei de a asigura recunoaşterea dreptului sau interesului legitim, faţă de posibilitatea autorităţii de a modifica actul administrativ în principiu la cererea expresă a petiţionarului, dar imposibilitatea acestuia din urmă de a cere modificarea în cadrul procedurii de contencios administrativ. Pentru a desluşi discordanţa notorie dintre principiu şi specific existentă în aceeaşi reglementare, cu privire la aceeaşi instituţie, vom reitera câteva considerente teoretice. Mai întâi, dreptul de petiţionare este general recunoscut cetăţenilor.

De asemenea, dreptul de acces la justiţie este unul fundamental. Doar corelarea celor două este o chestiune reglementară. Legea contenciosului administrativ este reglementarea de convergenţă. Cu toate acestea, este recunoscută independenţa şi validitatea celor două instituţii. Unii autori au surprins caracterul tranzitoriu al procedurii contenciosului administrativ între faza recursului administrativ şi faza recursului în contencios administrativ28.

A fost alegerea legiuitorului român de a acorda în ultimă instanţă justiţiei controlul legalităţii actelor administrative, iar prin aceasta orice plângere administrativă a devenit subsidiară, incompletă fără girul instanţei. În doctrină s-a evidenţiat asanarea de orice condiţionări a cererii administrative, căci toate garanţiile au fost trecute în cadrul contenciosului administrativ, unde procedura prealabilă este cu adevărat eficace. Mai degrabă a fost căscat un hău între interesele administraţiei şi cele ale particularilor, ca şi cum numai în contradictoriu mai pot fi confruntate unele cu celelalte. Apare normal să fie indiferenţa care se vede la vot prin absenteism.

Organele administrative nu mai trebuie să justifice nici o legătură cu societatea, ele sunt sui generis, prin alegeri şi subordonare ierarhică prin numiri politice în teritoriu.

28 Cosmin Dacian Dragoş, Legea contenciosului administrativ, p. 225. Ovidiu Podaru, Consideraţii privind recursul ierarhic în procedura prealabilă a contenciosului administrativ român, Revista de Drept Comercial, nr. 6/2000, ed. All Beck, Bucure�ti, p. 83.

178

Această viziune trebuie depăşită, onoarea administraţiei trebuie reperată prin transparenţă şi regularitate în propria activitate, care presupune mai ales prestaţii la cerere. Într-o activitate în care soluţionarea cererilor particularilor este preocuparea de bază, de altfel este singurul motiv pentru care oricine ar putea fi ales într-o funcţie publică (abilitatea de a răspunde cât mai complet necesităţilor electoratului), standardul pentru recursul administrativ, fie el graţios sau ierarhic, este unul ridicat.

Acestea fiind spuse, pentru a contracara un act administrativ ilegal, persoana poate face plângere prealabilă urmărind revocarea sau modificarea lui. Dacă este vorba de o plângere prealabilă compatibilă să declanşeze conten-ciosul administrativ, ea va fi privit reexaminarea actului în vederea revocării în tot sau în parte a lui. Din acestea, am putea concluziona că plângerea prealabilă de drept comun, dar cu accente de contradictorialitate, inaptă să atragă concursul instanţei de contencios administrativ în cazul respingerii sau refuzului de soluţionare priveşte salvarea actului administrativ, urmărind modificarea acestuia.

Dacă nu s-a materializat acest recurs administrativ, va fi întreprins un altul, necesitând de această dată revocarea actului; fiind o măsură drastică, ea este aptă a atrage intervenţia instanţei de contencios administrativ în cazul respingerii sau refuzului de soluţionare din partea autorităţii. Nimic nu opreşte efectuarea unei plângeri prealabile cu caracter mixt, cuprinzând motive susţinând atât modificarea cât şi revocarea actului, exact ceea ce ar putea întreprinde autoritatea însăşi, iar în cazul unui răspuns negativ sau absent, calificată fiind ca o plângere prealabilă acţiunii directe în contencios administrativ, instanţa va fi aptă să tranşeze diferendul într-un sens sau altul.

Articolul 7 alin. 1 face referire la plângerea prealabilă din articolul 2 alin 1 litera j, privind specific „persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim” în faţa autorităţii publice emitente sau ierarhic superioară acesteia. Ambele texte converg în aria de activitate a autorităţii, teoretic ar trebui să fie identice; totuşi, atr.2 alin.1 lit. j prevede revocarea sau modificarea actului, în timp ce art.7 alin.1 prevede revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Diferenţa trebuie făcută în ceea ce priveşte finalitatea art.7, prin revocare de către autoritate, pe care o găsim în art.1, prin anulare de către instanţă. Autoritatea este parte în litigiu, instanţa este terţ: prin urmare autoritatea poate revoca, fiind în propriul obiect de activitate, dar instanţa poate doar anula, ca terţ, neputând interveni în relaţiile dintre părţi, în sensul aprecierii oportunităţii. Astfel, apare natural concursul revocare-anulare, fiind asemănătoare în efecte, înlăturarea actului ilegal, însă fiecare în propriul domeniu de activitate, respectiv instanţa operând în circuitul civil, iar autoritatea exercitând atribuţiile de executare şi organizare a executării legii.

179

2. 1. Scurt istoric Nu putem vorbi despre existenţa niciunei entităţi fără a vorbi şi despre o

activitate financiară. Orice entitate trebuie susţinută financiar pentru a îşi indeplini sarcinile pentru care ea a fost creată. Cu atât mai mult nu putem vorbi despre un stat fără să vorbim despre sistemul lui financiar. Latura financiară este transpusă în practică prin buget şi activitate bugetară.

„Bugetul a apărut din necesitatea corelării cheltuielilor publice cu veniturile publice din fiecare an.”29

O formă incipientă de buget apare odată cu întemeierea statelor feudale româneşti, în secolul al XIV-lea. Incepând cu secolul al XV-lea dările devin obligatorii şi sunt bine determinate.

Spre sfârşitul secolului al XVII-lea şi în secolul al XVIII-lea au avut loc unele reforme fiscale care au pregătit apariţia bugetului statului în forma lui modernă. Reformele importante ale acestei perioade sunt cele realizate de Matei Basarab (1635), Antioh Cantemir şi Constantin Brâncoveanu (1700 şi 1701), Constantin Mavrocordat (1740, 1741, 1761), Alexandru Ipsilanti (1775), Constantin Ipsilanti (1804), Ion Caragea (1814-1815). Dacă vorbim despre Transilvania, aici o legislaţie fiscală modernă a fost aplicată în timpul dualismului austro-ungar (1867-1918).

In ce priveşte apariţia bugetului de stat aşa cum este el astăzi, aceasta este strâns legată de apariţia Regulamentelor Organice, care pentru prima oară folosesc acest termen.

In forma lui modernă bugetul şi activitata bugetară sunt reglementate de Legea nr.500/2002 modificată de Legea nr.314 din 2003. Norme referitoare la activitatea bugetară regăsim şi în Constituţia României.

2.2. Noţiune. Natura juridică. Conţinut. Importanţă. 2.2.1 Noţiune Deşi legea nu prevede în mod expres o definiţie a sa, bugetul de stat poate

fi definit atât din punct de vedere juridic, cât şi din punct de vedere economic. Din punct de vedere juridic, definim bugetul ca fiind „planul financiar al

statului, prin care sunt prevăzute veniturile şi cheltuielile pentru o perioadă determinată de timp30”. Prin aprobarea parlamentară a acestor previziuni, ele capătă caracter obligatoriu.

Din punct de vedere economic, bugetul „exprimă relaţiile economice sub formă bănească ce iau naştere în procesul repartiţiei produsului intern brut, în

29 Radu Stancu, „Drept financiar şi fiscal”, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p.60 30 Dan Drosu Şaguna, „Drept financiar public”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 66

180

conformitate cu obiectivele de politică economică, socială şi financiară ale fiecărei perioade. Aceste relaţii se exprimă în dublu sens: pe de-o parte, ca relaţii prin intermediul cărora se mobilizează resursele băneşti la dispoziţia statului, iar pe de altă parte, ca relaţii prin care se repartizează aceste resurse”31

2.2.2 Natura juridică In ceea ce priveşte natura juridică a bugetului, în doctrină au fost

exprimate mai multe opinii. Mai mult, unii autori32 consideră că există trei teorii care privesc natura juridică a bugetului: cea de act-condiţie de natură administrativă, cea de lege şi cea de lege şi act administrativ în acelaşi timp. Alţi autori33 iau în considerare cinci opinii care privesc bugetul din punct de vedere al naturii juridice: este un act administrativ, este un act legislativ, este un act administrativ şi legislativ în acelaşi timp, are natură juridică de lege şi este un plan financiar.

Sistemul bugetar este un act administrativ datorită faptului că atât veniturile cât şi cheltuielile bugetare sunt simple evaluări de ordin financiar realizate de agenţii administrativi.

Teoria potrivit căreia bugetul ar fi o lege propriu-zisă se fundamentează pe ideea că bugetul constituie un adevărat program de administraţie, o dispoziţie statutară, o decizie emanată de la puterea legislativă. Astfel, conform principiului potrivit căruia tot ce îmbracă forma legii este o normă de drept, sistemul bugetar nu poate fi decât o lege.

Teoria care susţine că sistemul bugetar este atât o lege cât şi un act administrativ se bazează pe faptul că se consideră acesta ca fiind o lege în partea lui creatoare de dispoziţii generale şi un act administrativ în partea creatoare de acte individuale concrete.

Cea de-a patra teorie este cea care susţine că sistemul bugetar este un act de planificare financiară care în urma adoptării lui printr-o lege emisă în acest scop dobândeşte natura juridică specifică de lege.

O ultimă opinie este cea care consideră sistemul financiar doar un plan, „principalul plan financiar cu caracter executoriu al statului”34.

Ca o conlcuzie a tuturor acestor teorii trebuie să înţelegem faptul că datorită importanţei şi rolului extrem de important al bugetului pentru societate, s-a recurs la un subterfugiu de tehnică legislativă. Parlamentul nu poate adopta un plan pentru a-i da forţă juridică. In schimb el adoptă legile bugetare anuale. Prin acest procedeu tehnic se conferă sistemului bugetar forţa obligatorie a normei de drept şi, pe cale de consecinţă, acesta are natura juridică de lege.

31 Mihai Aristotel Ungureanu, „Finanţe publice”, Editura Independenţa economică”, 2000, p. 332 32 Radu Stancu, op. cit., p 70 33 Dan Drosu Şaguna, op. cit., p. 66 34 Dan Drosu Şaguna, op.cit., p.67

181

2.2.3 Conţinut Conţinutul bugetului constă în totalitatea veniturilor şi cheltuielilor

publice ce sunt cuprinse în sistemul bugetar. Veniturile publice sunt formate din venituri publice ordinare (venituri

obţinute din proprietăţile statului, respectiv: dividende, dobânzi, câştiguri din capital etc) şi venituri publice extraordinare (împrumuturi interne şi externe, bonuri de tezaur etc).

Veniturile ordinare cele mai importante sunt impozitele directe şi cele indirecte.

Impozitele directe se stabilesc pe baza unor criterii exterioare şi au ca obiect al impunerii pământul, clădirile, activităţile economice cu caracter neagricol, mişcarea capitalului bănesc, veniturile persoanelor fizice, profitul, diferenţa pozitivă de preţ din valorificarea terenurilor şi clădirilor aflate în patrimoniul persoanelor fizice şi juridice.

Impozitele indirecte se realizează sub forma impozitelor pe consum la vânzarea diferitelor mărfuri sau la prestarea anumitor servicii. Cele mai importante impozite indirecte sunt: accizele, taxa pe valoare adăugată şi taxele vamale.

Veniturile publice extraordinare sunt cele la care statul apelează numai în cazuri excepţionale, atunci când mijloacele băneşti provenite din resursele curente nu acoperă cheltuielile bugetare integral. Cel mai important venit extraordinar îl reprezintă împrumutul public.

2.2.4 Importanţă Activitatea bugetară este importantă întrucât 35: - participă în mod direct la indeplinirea sarcinilor şi funcţiilor statului - asigură autonomia reală a colectivităţilor locale constituite în cadrul

unităţilor adiministrativ-teritoriale - garantează realizarea efectivă a protecţiei sociale a unor categorii

importante din rândul populaţiei - asigură echilibrul financiar, monetar şi valutar al statului - are un important rol stabilizator al economiei naţionale. Pentru a evidenţia complexitatea acţiunii bugetare statul a reglementat-o

în mod distinct şi a implicat în realizarea ei multe instituţii importante (Guvern, Parlament, Ministerul Finanţelor, Curtea de Conturi).

35 Dan Drosu Şaguna, op.cit., p.66

182

3. Activitatea bugetară a statului român Activitatea bugetară a statului român constă în ansamblul de acte şi

operaţiuni care privesc elaborarea, adoptarea, executarea şi controlul sistemului bugetar.

3.1 Concept şi principii Conceptul de sistem bugetar include: - bugetul de stat; - bugetul asigurărilor sociale de stat; - bugetele fondurilor speciale; - bugetul trezoreriei statului; - bugetele instituţiilor autonome; - bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de

stat, bugetul asigurărilor sociale de stat şi bugetele fondurilor speciale, după caz;

- bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii; - bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garntate

de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură de fonduri publice;

- bugetul fondurilor externe nerambursabile. Toate actele şi operaţiunile care privesc activitatea bugetară trebuie să

respecte principiile şi regulile bugetare reglementate în art.8 – art. 14 Legea 500/2002:

a) Principiul universalităţii – veniturile şi cheltuielile se includ în buget în totalitate, în sume brute. Veniturile bugetare nu pot fi afectate direct unei cheltuieli bugetare anume, cu excepţia donaţiilor şi sponsorizărilor care au stabilite destinaţii precise.

b) Principiul publicităţii – sistemul bugetar este deschis şi transparent, acesta realizându-se prin: dezbaterea publică a proiectelor de buget şi a conturilor generale anuale de execuţie, publicarea în Monitorul Oficial şi mijloacele de informare.

c) Principiul unităţii – veniturile şi cheltuielile bugetare se înscriu într-un singur document, pentru a asigura utilizarea eficientă şi monitorizarea uşoară a fondurilor publice.

d) Principiul anualităţii – veniturile şi cheltuielile bugetare sunt aprobate prin lege pe o perioadă de un an, care corespund exerciţiului bugetar.

e) Principiul specializării bugetare – veniturile şi cheltuielile bugetare se înscriu şi se aprobă în buget pe surse de provenienţă şi, respectiv, pe categorii de cheltuieli, grupate potrivit clasificaţiei bugetare

f) Principiul unităţii monetare – toate operaţiunile se exprimă în moneda naţională.

183

3.2 Procedura bugetară Procedura bugetară cunoaşte mai multe etape, fiecare etapă având un rol

foarte important, neputând exista însuşi bugetul în lipsa vreuneia din ele. Etapele procedurii bugetare sunt: elaborarea proiectului de buget,

adoptarea proiectului de buget, executarea bugetului şi controlul bugetar. 3.2.1 Elaborarea proiectului de buget Procedura de elaborare este un proces de mare complexitate şi

responsabilitate pentru Guvernul aflat la putere. Elaboarea proiectului de buget de stat se face prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, iar cele locale se întocmesc sub directa responsabilitate a primarului.

Elaborarea proiectului bugetului de stat are loc pe baza proiectelor şi celorlalte organe de stat, precum şi a proiectelor locale. Ministerele şi celelalte organe centrale de stat sunt obligate ca până la data de 15 iulie a fiecărui an să comunice Ministerului Finanţelor Publice orice propuneri de venituri şi cheltuieli pentru bugetul anului viitor, precum şi estimările pentru următorii 3 ani.

Proiectele bugetare ale ministerelor, celorlalte organe centrale, precum şi proiectele bugetelor locale se depun la Ministerul Finanţelor Publice până cel mai târziu la data de 1 august a fiecărui an. Ministerului Finanţelor Publice îi revine sarcina de a examina aceste proiecte şi, în termen de 10 zile, de a solicita modificările necesare în vederea stabilirii echilibrului bugetar. În cazul în care între Ministerul Finanţelor şi ceilalţi parteneri există divergenţe, acestea vor fi soluţionate de către Guvern. Proiectele de buget asupra cărora părţile s-au înţeles, se depun la Ministerul Finanţelor Publice până la data de 1 august. Ele trebuie să fie însoţite de documentaţii şi expuneri de motive atât în sfera veniturilor, cât şi în cea a cheltuielilor. Pe baza acestor proiecte şi pe baza unui proiect propriu, Ministerul Finanţelor Publice elaborează proiectele legilor bugetare anuale şi proiectele bugetelor, pe care le depune la Guvern până la data de 30 septembrie a fiecărui an. Guvernul, după ce şi le însuşeşte, le supune spre aprobare Parlamentului, cel mai târziu până la 15 octombrie a fiecărui an.

Proiectul legii bugetare se elaborează pe baza: - prognozelor indicatorilor macroeconomici şi sociali pentru anul bugetar

pentru care se elaborează proiectul de buget, cât şi pentru următorii trei ani; - politicilor fiscale şi bugetare; - prevederilor memorandumurilor de finanţare,ale memorandumurilor de

înţelegere sau ale altor acorduri internaţionale cu organisme şi instituţii financiare internaţionale,semnate şi/sau ratificate;

- politicilor şi strategiilor sectoriale, a priorităţilor stabilite în formularea propunerilor de buget, prezentate de ordonatorii principali de credite;

- programelor întocmite de ordonatorii principali de credite în scopul

184

finanţării unor acţiuni sau ansamblu de acţiuni, cărora le sunt asociate obiective precise şi indicatori de rezultate şi de eficienţă;

- propunerilor de sume defalcate din unele venituri ale bugetului de stat, precum şi transferuri consolidabile pentru autorităţile administraţiei publice locale;

- posibilităţilor de finanţare a deficitului bugetar. (Art.28 Legea 500/ 2002).

In ce priveşte proiectul bugetului asigurărilor sociale de stat, acesta se întocmeşte distinct, dar respectă aceeaşi procedură ca şi bugetul de stat, numai că el este elaborat de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi apoi înaintat Ministerului Finanţelor Publice. Rolul lui este de a asigura asistenţa şi protecţia socială.

Bugetul asigurărilor pentru şomaj este promovat de Ministerul Muncii care îl elaborează în urma recomandărilor primite de la Oficiul Naţional pentru Ocuparea Forţei de Muncă.

Fondul pentru asigurări sociale de sănătate este un fond special care este administrat în afara bugetului de stat şi a bugetului asigurărilor sociale de stat de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Procesul de elaborare a bugetelor locale începe cu o scrisoare cadru pe care Ministerul Finanţelor Publice o transmite direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene. Scrisoarea-cadru conţine contextul macroeconomic pe baza căruia vor fi întocmite proiectele de buget, metodologiile de elaborare a lor şi limitele sumelor defalcate din unele venituri precum şi limitele transferurilor consolidabile. Astfel, la nivel local, elaborarea bugetelor trebuie să ia în considerare toate aspectele pe care Ministerul le transmite.

3.2.2 Adoptarea proiectului de buget Aprobarea bugetului de stat este în competenţa Parlamentului. Aprobarea

trebuie făcută cel mai târziu la 31 decembrie din anul anterior celui pentru care a fost elaborat bugetul. Dacă Parlamentul nu aprobă bugetul de stat până la sfârşitul anului, Guvernul este abilitat să îşi îndeplinească sarcinile ce îi revin potrivit bugetului anului precedent, dar pentru o perioadă de cel mult trei luni.

Etapele examinării şi aprobării proiectului de buget de stat sunt: a) Proiectul bugetului de stat, la care este anexat bugetului fondului de

asigurări sociale de sănătate, este depus la Parlament de către Guvern împreună cu Raportul privind situaţia economică şi financiară a ţării şi proiecţia acesteia în viitor, precum şi proiectul legii bugetare anuale.

b) Aceste documente sunt examinate de către Comisiile permanente ale fiecărei Camere, care îsi dau avizul. Totodată, examinarea este realizată şi de către Compartimentul tehnic-legislativ al fiecărei Camere. La nivelul acestor comisii sunt formulate amendamente. Dacă aceste amedamente măresc deficitul bugetar al statului sunt necesare analize şi discuţii cu reprezentanţii Guvernului

185

în vederea găsirii unor soluţii optime. Comisiile permanente şi Compartimentul tehnic-legislativ comunică avizul adoptat şi amendamentele propuse reunite într-un raport comun.

c) Dezbaterea proiectului bugetului de stat cât şi a raportului comun privind amendamentele are loc în şedinţa comună a celor două Camere. Dezbatera are loc pe ansamblu, pe părţi, pe capitole, subcapitole, titluri, articole, alineate şi după ordonatorii principali de credite.

d) Adoptarea Legii privind bugetul de stat anual se efectuează pe baza votului de ansamblu a legii.

e) Legea bugetului de stat este supusă promulgării de către preşedintele ţării, apoi este publicată în Monitorul Oficial. Legea bugetului de stat intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial.

Aprobarea bugetelor locale se face de către consiliul local al acestora. Fiecare buget local se aprobă pe ansamblu, pe capitole, articole şi ordonatori de credite bugetare.

3.2.3 Execuţia bugetară Execuţia bugetară este cea de-a treia etapă a procedurii bugetare. Ea

constă din realizarea veniturilor şi efectuarea cheltuielilor stabilite prin legea bugetară. Pentru a realiza veniturile şi a efectua cheltuielile, sunt necesare acte, fapte şi operaţiuni mai ales în ceea ce priveşte încasarea, păstrarea şi eliberarea fondurilor băneşti în şi din contul bugetelor componente ale sistemului bugetar. Execuţia bugetară cuprinde mai multe etape:

a) repartizarea pe trimestre a veniturilor şi cheltuielilor. Veniturile şi cheltuielile aprobate pentru bugetele componente ale sistemului bugetar se repartizează pe trimestre, în funcţie de termenele legale de încasare a veniturilor şi de perioada în care este necesară efectuarea cheltuielilor. Această repartizare este justificată deoarece indicatorii financiari nu se pot realiza uniform pe parcursul unui an.

b) execuţia de casă bugetară se realizează prin trezoreria statului pe baza normelor metodologice emise de Ministerul Finanţelor Publice. Trezoreria asigură: încasarea veniturilor bugetare; efectuarea plăţilor dispuse de persoanele autorizate ale instituţiilor publice, în limita creditelor bugetare şi potrivit destinaţiilor legale; efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi privind datoria publică internă şi externă; efectuarea altor operaţiuni financiare în contul autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale.

c) realizarea veniturilor bugetare trebuie să ţină cont de trei principii36: - niciun impozit, taxă sau alte obligaţii de natura acestora nu pot fi

încasate dacă nu au fost stabilite prin lege

36 Dan Drosu Şaguna, Dan Şova, „Drept financiar public”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.91

186

- lista impozitelor şi taxelor, precum şi a cotelor acestora se aprobă prin legile bugetare anuale

- inadmisibilitatea perceperii, sub orice titlu sau sub orice denumire, de contribuţii directe sau indirecte în afara celor stabilite de Parlament.

Realizarea veniturilor bugetare cuprinde actele şi operaţiunile prin care acestea se încasează integral şi la termenele stabilite.

Incasarea veniturilor poate fi făcută prin virament, prin numerar sau prin aplicarea şi anularea de timbre fiscale mobile pe actele solicitate. Stingerea obligaţiilor către bugetul de stat se mai poate face şi prin compensare care reprezintă stingerea creanţelor administrate de Ministerului Finanţelor Publice cu creanţele debitorului reprezentând sume de rambursat sau de restituit de la buget, până la concurenţa celei mai mici. Compensarea nu se aplică în cazul creanţelor bugetelor locale.

In cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte de bunăvoie obligaţiile fiscale datorate, organele fiscale competente, în vederea stingerii acestora, vor proceda la acţiuni de executare silită. Organele fiscale care administrează creanţe fiscale sunt abilitate să ducă la îndeplinire măsurile asigurătorii şi să efectueze procedura de executare silită. In cazuri excepţionale, pentru motive temeinice, Guvernul, respectiv autorităţile deliberative la nivel local, prin hotărâre, pot aproba anularea unor creanţe fiscale.

Procedeele de încasare a veniturilor la bugetul de stat sunt: - calcularea şi plata directă de către subiecţii impozitelor (plătitorii de

impozite au obligaţia, stabilită prin legea instituitoare a impozitului, să evalueze obiectul impozabil, să calculeze impozitul şi să-l verse la organul fiscal, în contul bugetului de stat, la termenele legale, conform exigibilităţii plăţii. De exemplu: impozit pe profit, TVA, accize etc.)

- calcularea, reţinerea şi vărsarea la bugetul de stat a impozitului datorat de către o terţă persoană – numită metoda stopajului la sursă (de exemplu: în cazul impozitului pe venit, angajatorul calculează lunar, pe baza statelor de plată, impozitele datorate de salariaţii săi şi virează sumele respective la organul fiscal, în contul bugetului de stat, ca plăţi anticipate)

- impunerea şi debitarea de către organele fiscale (organele fiscale dispun de datele necesare evaluării obiectului impozabil pe care le deţine în evidenţa sa, calculează impozitele şi obligaţiile de plată în cadrul exigibilităţii)

- utilizarea timbrelor fiscale (imprimat emis de stat sau de o instituţie special autorizată care se lipeşte pe acte oficiale şi care reprezintă o taxă ce este plătită direct Administraţiei Finanţelor Publice).

d) efectuarea cheltuielilor bugetare presupune37: - solicitarea şi punerea la dispoziţia ordonatorilor a fondurilor bugetare - repartizarea fondurilor regiilor autonome, societăţilor comerciale cu

capital public şi instituţii publice 37 Dan Drosu Şaguna, op.cit., p. 93

187

- transferuri pentru unităţi, în cazurile în care acestea nu îşi pot acoperi cheltuielile din venituri proprii, stabilite în condiţiile legii

- utilizarea efectivă a fondurilor băneşti de către beneficiari. In cazul în care există situaţii în care previziunile bugetare nu au fost

făcute corect, se cunosc urmtoarele mijloace de modificare a destinaţiei creditelor bugetare:

a) virările de credite bugetare – reprezintă modalitatea prin care sume de bani aflate în subdiviziuni ale clasificaţiei bugetare unde sunt disponibile sunt trecute la subdiviziuni unde sunt insuficiente.

b) transferul creditelor bugetare – are loc atunci când o unitate/sarcină sau acţiune trece de la un ordonator principal la altul. In acest caz Ministerul Finanţelor Publice va transfera şi sumele ce îi revin fără a afecta echilibrul bugetar.

c) suplimentarea creditelor bugetare – este supusă aprobării parlamentului prin legi de rectificare bugetară.

d) anticiparea creditelor bugetare – reprezintă utilizarea veniturilor realizate peste cele aprobate.

e) blocarea creditelor bugetare – este prevăzută pentru fondurile băneşti aprobate prin legile bugetare şi rămase nefolosite la sfârşitul trimestrelor I, II şi III

f) anularea creditelor bugetare – creditele bugetare rămase neutilizate în timpul execuţiei bugetare se anulează de drept.

3.2.4 Controlul execuţiei bugetare Execuţia bugetului de stat se încheie la 31 decembrie a fiecărui an.

Conform sistemului de gestiune bugetară, efectele încheierii exerciţiului bugetar sunt:

- orice venit neîncasat până la 31 decembrie se va încasa în contul bugetului pe anul următor, în rezultatele căruia urmează a se reflecta

- orice cheltuială neefectuată se va putea plăti numai în contul bugetului noului an.

Incheierea exerciţiilor bugetare reprezintă, de fapt, un procedeu de contabilitate şi el nu afectează drepturile creditorilor. Aceste drepturi nu se sting decât prin expirarea termenului legal de prescripţie.

Ministerului Finanţelor Publice îi revine sarcina de a elabora contul general anual de execuţie (art.56 Legea 500/2002). Ministerul va elabora acest cont în funcţie de situaţiile financiare prezentate de ordonatorii principali de credite, a conturilor privind execuţia de casă. Contul general este analizat de către Guvern şi este supus aprobării Parlamentului până la data de 1 iulie a anului ulterior celui de execuţie. Contul general se aprobă prin lege după verificarea lui de către Curte de Conturi.

Controlul execuţiei bugetare poate fi făcut de către Parlament, şi vorbim

188

atunci de un control politic; de către Curtea de Conturi, un control jurisdicţional şi mai poate exista controlul administrativ specializat, cel efectuat de Ministerul Finanţelor Publice prin organisemele sale.

Concluzii Activitatea bugetară a statului român reprezintă un sistem compelx de

acte şi operaţiuni care împreună duc la realizarea unui echilibru financiar, lucru foarte important pentru stat şi pentru cetăţeni.

Ansamblul operaţiunilor este unul deosebit de complex şi constă atât din acte de natură economică (previziuni şi analiză financiară) cât şi din acte de natură juridică (aprobarea legii proiectului de buget). Acest lucru duce şi la diferenţa dintre proiectul de buget şi legea bugetară anuală. Proiectul de buget este un plan financiar făcut în baza unor previziuni economice. Putem privi proiectul de buget şi legea bugetară ca parte-întreg.

De asemenea, trebuie să remarcăm că activitatea bugetară se întinde pe cuprinsul a trei ani: primul an este cel în care se previzionează bugetul pentru anul urmăror şi este supus aprobării, al doilea an este anul bugetar propriu-zis, adică anul în care are loc execuţia bugetară – realizarea veniturilor şi efectuarea cheltuielilor prevăzute în legea bugetului şi al treilea an, anul ulterior încheierii execuţiei bugetare, anul în care are loc controlul bugetar pentru exerciţiul financiar încheiat. Toate aceste operaţiuni implică acte de o mare răspundere pentru Guvern.

Trebuie să menţionăm că activitatea bugetară a statului român se supune dreptului comunitar în materie. De asemena, anumite principii şi proceduri din Tratatele bugetare europene le regăsim şi în Legea 500/2002, lege care reglementează într-un mod cât se poate de realist activitatea bugetară a statului nostru.

189

CONTROLUL NEADMINISTRATIV AL ACTIVITATII

ORGANELOR ADMINISTRATIEI PUBLICE

Asist. univ. Maria Loredana Birzan

1. Consideratii generale Pentru activitate de jurisdictie infaptuita de organele –de jurisdictie- ce

functioneaza in cadrul organelor administratiei publice, se folosesc expresiile de jurisdictie administrativa sau jurisdictie speciala din administratia de stat. Expresia de jurisdictie administrativa, in inteles de activitate de solutionare a unor conflicte juridice de catre un sistem de organe de jurisdictie care functioneaza in cadrul sistemului organelor administratiei de stat este intalnita atat in literatura juridica romaneasca din perioada dintre cele doua razboaie mondiale cat si in literatura juridica occidentala.

In opinia doctrinarilor romani, expresia de jurisdictie administrativa nu reflecta forma organizatorica de infaptuire a activitatii de jurisdictie realizata de organe de jurisdictie ce functioneaza in cadrul organelor administratiei publice pentru a vorbi de jurisdictie administrativa va trebui avut in vedere existenta unui sistem de organe de jurisdictie ce functioneaza in cadrul sistemului organelor administratiei de stat, constituind un ordin de jurisdictie paralel si separat de cel al instantelor judecatoresti si avand in fruntea lor un organ suprem, analog intr-o oarecare masura cu organul suprem al puterii judecatoresti, respectiv Inalta Curte de Casatie si Justitie, cum este spre exemplu Consiliul de Stat in Franta.

In tara noastra au existat, in perioada interbelica, organe de jurisdictie administrativa si anume: Comitetul Central si comitetele locale de revizuire precum si Curtea Superioara Administrativa si curtile administrative.

Potrivit specialistilor romani, numai astfel de organe, constituite intr.-un sistem de organe paralel cu cel al puterii judecatoresti, ar forma ceea ce se numeste propriu-zis jurisdictie administrativa, activitate de jurisdictie pe care o desfasoara unele organe de jurisdictie ce functioneaza in cadrul sistemului organelor administratiei publice si care prin lege, au in competente dreptul de a rezolva unele conflicte juridice.

In concluzie, activitatea organelor administratiei publice poate fi supusa unor diverse forme de control administrativ exercitat de organe de control apartinand sistemului administratiei publice, dar poate fi supusa si altor forme de control, exercitate de organe din afara sistemului organelor administratiei publice, cum sunt: controlul parlamentar sau politic si controlul de legalitate exercitat de organele puterii judecatoresti

190

2. Controlul parlamentar Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului roman si

unica autoritate legiuitoare a tarii, care aproba componenta Guvernului si programul de guvernare.

Controlul parlamentar asupra executivului si a administratiei publice reprezinta o consecinta nemijlocita a principiului democratic al reprezentarii

Membrii Parlamentului, ca reprezentanti ai natiunii, au dreptul si mai ales obligatia, in virtutea mandatului lor reprezentativ obtinut prin alegeri, sa controleze afacerile publice care, prin natura lor, sunt legate de asigurarea binelui public si de apararea interesului nacional. De aceea, in orice parlament democratic, controlul executivului si al vietii social-politice in general constituie o prerogativa esentiala, a carei dezvoltare este indisolubil legata de democratizarea vietii sociale. Libertatea implica responsabilitate, in lipsa careia ea degenereaza in arbitrar.

Controlul parlamentar este un control posterior, intrucat el un se substituie in exercitarea functiei si competentelor celui controlat si nici un implica existente unei relatii ierarhice, de subordonarea celui controlat.

Potrivit Constitutiei, Guvernul si celelalte organe ale administratiei publice, in cadrul controlului parlamentar al activitatii lor, sunt obligate sa prezinte informatiile si documentele cerute de Camera Deputatilor , de Senat sau de comisiile parlamentare, prin intermediul presedintilor acestora.

De asemenea, Guvernul si fiecare dintre membrii sai au obligatia sa raspunda la intrebarile sau la interpelarile formulate de deputati sau de senatori , in conditiile prevazute de regulamentele celor doua Camere ale Parlamentului, Camera Deputatilor sau Senatul putand adopta o motiune simpla prin care sa-si exprime pozitia cu privire la o problema de politica interna sau externa ori, dupa caz, cu privire la o problema ce a facut obiectul unei interpelari.

Mai mult, Camera Deputatilor si Senatul, in sedinta comuna, pot retrage increderea acordata Guvernului prin adoptarea unei motiuni de cenzura, cu votul majoritatii deputatilor si senatorilor. De asemenea, Guvernul este demis in cazul in care si-a angajat raspunderea in fata Camerei Deputatilor si Senatului, in sedinta comuna, asupra unui program, a unei declaratii de politica generala sau a unui proiect de lege si o motiune de cenzura a fost votata.

Controlul parlamentar prezinta urmatoarele caracteristici: - se exercita asupra tuturor autoritatilor administrative guvernamentale,

autonome si locale, - cuprinde intreaga activitate executiv-administrativa a acestor autoritati, - este un control complet, putand viza atat legalitatea cat si oportunitatea

activitatilor - este exercitat, deregula, ulterior realizarii activitatilor vizate, - nu este un control exclusiv, ci se completeaza si cu alte forme de control. In afara formelor directe, nemijlocite, prin care puterea legislativa

191

exercita controlul asupraintregului sistem al organelor administratiei publice, Parlamentul realizeaza si forme indirecte de control asupra administratiei publice, prin intermediul unor institutii care functioneaza ca autoritati administrative autonome fata de Guvern, dar care manifesta diverse relatii de dependenta fata de puterea legislativa, mai subtile sau mai evidente, dupa caz.

3. Avocatul Poporului Institutia Avocatului Poporului este definita de lege ca fiind autoritatea

publica autonoma si independenta avand drept stop apararea drepturilor si libertatilor cetatenilor in raporturile acestora cu autoritatile publice. Pe de alta parte, activitatea de control a Avocatului Poporului se exercita in raporturile dintre cetateni si autoritatile publice, cu precadere autoritati administrative.

Rezulta ca activitatea de verificare exercitata de Avocatul Poporului, privind respectarea drepturilor si libertatilor cetatenilor, are ca obiect doar acte si fapte ilegale indeplinite in regim de putere publica, iar un activitati realizate in regim de drept privat. Controlul exercitat de Avocatul Poporului vizeaza activitatea atat a organelor administratiei publice, cat si a altor institutii publice si servicii publice, precum si a institutiilor de interes public, care, prin actele si faptele lor ilegale au adus atingere drepturilor si libertatilor cetatenilor.

Un fac obiectul activitatii institutiei Avocatul Poporului si vor fi respinse fara motivare cererile privind actele emite de Camera Deputatilor, de Senat, actele si faptele deputatilor si senatorilor, ale Presedintelui Romaniei si ale Guvernului, precum si ale Curtii Constitutionale si ale autoritatii judecatoresti.

In exercitarea atributiilor legale, Avocatul Poporului emite recomandari, care un pot fi supuse controlului parlamentar si nici controlului judecatoresc.

Prin recomandarile emise, Avocatul poporului sesizeaza autoritatile administratiei publice asupra ilegalitatii actelor sau faptelor administrative. Sunt asimilate actelor administrative tacerea organelor administratiei publice si emiterea tardiva a actelor.

Avocatul Poporului are dreptul sa faca anchete proprii, sa ceara autoritatilor administratiei publice orice informatii sau documente necesare anchetei, sa audieze si sa ia declaratii de la conducatorii autoritatilor administratiei publice si de la orice functionar care poate da informatii necesare solutionarii cererii.

In cazul in care, in urma cercetarilor facute, Avocatul Poporului constata ca plangerea persoanei lezate este intemeiata, el va cere in scris autoritatii administratei publice care a incalcat drepturile acesteia sa reformeze sau sa revoce actul administrativ si sa repare pagubele produse, precum si sa repuna persoana lezata in situatia anterioara, iar autoritatile publice sunt obligate sa ia masurile necesare pentru inlaturarea ilegalitatilor constatate, repararea pagubelor si inlaturarea cauzelor carea generat sau au favorizat incalcarea drepturilor persoanei lezate si sa informeze despre acesta pe Avocatul Poporului.

192

De asemenea, Avocatul Poporului are competenta sa sesizeze Guvernul cu privire la orice act sau fapt administrativ ilegal al administratiei publice centrale si al prefectilor si, daca Guvernul nu se conformeaza, Avocatul Poporului va comunica Parlamentului situatia respectiva.

Coroborand prevederile legii proprii cu cele ale legii nr.554/2004, privind contenciosul administrativ, rezulta ca Avocatul Poporului, ca urmare a controlului realizat, potrivit legii sale organice, in baza unei sesizari a unei persoane fizice, daca apreciaza ca ilegalitatea actului sau excesul de putere al autoritatii administrative nu poate fi inlaturat decat prin justitie, poate sesiza instante competente de contencios administrativ de la domiciliul petentului.

De asemenea, dupa revizuirea Constitutiei din 1991, Avocatul Poporului are competenta sa sesizeze Curtea Constitutionala asupra constitutionalitatii legilor si sa ridice direct exceptia de neconstitutionalitate privind legile si ordonantele. La nivel european, institutia Ombudsmanului European a fost infiintata prin Tratatul de la Maastricht in 1992. In 1995 Parlamentul European a ales primul Ombudsman European, in persoana domnului Jacob Söderman, care a fost avocat al poporului si ministru al justitiei in Finlanda. In octombrie 1999 Parlamentul European l-a reales pe domnul Söderman pentru un mandat de cinci ani. In prezent, Ombudsmanul European este P. Nikiforos Diamandouros, Acesta a fost avocatul poporului national al Greciei si a fost ales de Parlamentul Europei si detine postul incepand cu 1 aprilie 2003.

Ombudsmanul European isi indeplineste indatoririle in conformitate cu competentele conferite institutiilor si organismelor comunitare prin Tratate. Ombudsmanul European nu poate interveni in cazuri deferite tribunalelor si nu poate pune sub semnul intrebarii fundamentarea hotararilor pronuntate de un tribunal.

Ombudsmanul European investigheaza plangerile privind administrarea incorecta in institutiile si organele Uniunii Europene. Institutiile includ, de exemplu, Comisia Europeana, Consiliul Uniunii Europene si Parlamentul European. Agentia Europeana a Mediului si Agentia Europeana pentru Siguranta si Sanatatea la Locul de Munca constituie exemple de organe ale Comunitatii pe care acesta le poate investiga.

Multe din plangerile adresate Ombudsmanului European privesc intarzieri administrative, lipsa de transparenta sau refuzul la accesul la informatii. Cateva se refera la relatiile de munca dintre institutiile europene si agentiile acestora, angajarea de personal si desfasurarea concursurilor. Altele sunt legate de relatiile contractuale dintre institutiile europene si firmele private de exemplu cazuri de terminare neasteptata a contractelor.

Orice cetatean al Uniunii Europene, orice persoana fizica sau juridica avand sediul intr-un stat membru al Uniunii poate sa depuna o plangere prin posta, fax sau prin e-mail la Ombudsmanul European. Orice cetatean al Uniunii si orice persoana fizica sau juridica avand sediul social intr-un stat membru al Uniunii poate transmite in mod direct sau prin intermediul unui membru al

193

Parlamentului European, Ombudsmanului European o plangere privind un caz de proasta administrare in activitatea institutiilor sau a organismelor comunitare, cu exceptia Curtii de Justitie si a Tribunalului de Prima Instanta atunci cand actioneaza in calitate juridica. Ombudsmanul European informeaza institutia sau organismul in cauza imediat ce ii este adresata plangerea.

Ombudsmanul European are vaste puteri de investigare. Institutiile si organismele Comunitatii sunt obligate sa-i furnizeze informatiile solicitate sau sa-i permita accesul la dosarele in cauza. De asemenea, statele membre sunt obligate sa-i furnizeze informatiile care pot ajuta la clarificarea cazurilor de proasta administrare a activitatilor institutiilor sau organismelor Comunitatii Europene. Ombudsmanul European nu poate investiga plangeri impotriva autoritatilor nationale, regionale sau locale, chiar daca plangerile privesc chestiuni legate de Uniunea Europeana. Exemple de asemenea autoritati sunt departamentele guvernamentale, agentiile statului si consiliile locale.

Ombudsmanul nu constituie un organ de apel pentru deciziile luate de tribunale sau de ombudsmani nationali. Ombudsmanul European nu poate investiga plangerile impotriva unor activitati sau persoane private. Este necesar doar ca Ombudsmanul sa informeze institutia in cauza in privinta unei reclamatii pentru ca aceasta sa rezolve problema. Daca cazul nu este rezolvat satisfacator pe parcursul investigatiilor, Ombudsmanul va incerca sa gaseasca o solutie amiabila care rezolva situatia de administrare incorecta si satisface plangerea. Daca incercarea de conciliere da gres, Ombudsmanul poate face recomandari de rezolvare a cazului. Daca institutia nu accepta recomandarile acestuia, el poate inainta un raport special catre Parlamentul European.

3. Curtea de Conturi Curtea de Conturi este definita in literatura de specialitate ca fiind o

autoritate administrative autonoma fata de puterea executive-administrativa, dar cu relatii speciale de dependenta fata de Parlament.

Institutie de origine constitutională, Curtea de Conturi a României reia o veche tradiţie existentă în ţara noastră în materie de control specializat.

Prima Curtea de Conturi a fost înfiinţată în ţara noastră, prin Legea din 24 ianuarie 1864. Existenţa ei a fost menţionată şi prin Constituţia din 1866 în articolul 116, care prevede că “ pentru toată România este o singură Curte de Conturi “.

Legea nr. 149 din 31 iulie 1929 pune în aplicare prevederile articolului 115 din Constituţia din anul 1973 conform căreia: “ Controlul preventiv şi cel de gestiune a tuturor veniturilor şi cheltuielilor statului se va exercita de Curtea de Conturi, care supune în fiecare an Adunării deputaţilor raportul general rezumând conturile de gestiune al bugetului trecut, semnalând totodată neregulile săvârşite de miniştrii în aplicarea bugetului. ”

După instaurarea regimului comunist în România, Legea nr.149/1929 a fost abrogată prin Decretul nr. 352 din 1 decembrie 1948.

194

Curtea de Conturi a fost reintrodusă în sistemul administrativ al ţării noastre prin dispoziţiile art. 139 din Constituţie României din anul 1991. Potrivit acestui articol: “ Curtea de Conturi exercită control asupra modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi al sectorului public. În condiţiile legii, curtea exercită atribuţii jurisdicţionale. ”

În Legea nr. 94/1992 în forma initiala, Curtea de Conturi era calificata ca fiind “organul suprem de control financiar şi de jurisdictie în domeniul financiar”.

În noua Constitutie a Romaniei, aplicata din luna octombrie a anului curent (2003), art. 139, alin.1 se modifica şi se completeaza astfel, referitor la Curtea de Conturi: “Curtea de Conturi exercita control asupra modului de formare, de administrare si de intrebuintare a resurselor financiare ale statului si al sectorului public. În conditiile legii organice, litigiile rezultate din activitatea Curtii de Conturi se soluţioneaza de instantele judecatoresti specializate.”

Potrivit statutului, Curtea de Conturi poate fi calificata ca o autoritate administrativa autonoma, nefiind în subordinea în sensul dreptului administrativ, a nici unei alte autoritati a statului; ea indeplineste o funcţie complexa, de control şi de jurisdictie, care ii conferă un grad ridicat de autonomie în domeniul sau de activitate.

Ca autoritate de control, Curtea de Conturi este un organ al Parlamentului pentru exercitarea controlului general asupra gestiunii bugetului public naional din exercitiului bugetar expirat, deci a bugetului de stat, a bugetului asigurarilor sociale de stat şi a bugetului local.

Curtea de Conturi poate colabora cu organele internationale de profil şi poate exercita, în numele lor, control asupra gestiunii fondurilor puse la dispozitia Romaniei daca prin tratate, conventii sau alte intelegeri internationale se stabileste aceasta competenta. Limitele autonomiei funcţionale a Curtii de Conturi sunt stabilite prin lege şi acestea se refera la:

- posibilitatea Parlamentului de a opri controalele initiale din oficiu de catre Curtea de Conturi în cazul depasirii competentelor stabilite prin lege.

- posibilitatea Camerei Deputatilor sau Senatului de a cere Curtii de Conturi, prin hotarare, sa efectueze unele controale individuale asupra modului de gestiune a resurselor publice si de a raporta asupra celor constatate. Hotararile respective sunt obligatorii pentru Curtea de Conturi. Nici o alta autoritate publica nu mai poate obliga Curtea de Conturi.

Bibliografie

1. ALBU E. Drept administrativ si stiinta administratiei, Partea aII-a, Ed. Fundatiei Romania de Maine, Buc. 2006

2. BALAN E. Drept administrativ si procedura administrativa, Ed. Universitara, Buc. 2002

195

VALOAREA INTERNAŢIONALĂ A SENTINŢELOR

REPRESIVE

Asist.univ.drd. Bică Denisa Loredana

Constatând că efectele criminalităţii se manifestă din ce în ce mai mult în afara frontierelor unui singur stat, Comitetul European pentru probleme criminale a socotit necesară crearea unui subcomitet însărcinat să examineze “valoarea internaţională a sentinţelor represive din punct de vedere al recidivei”.

Astfel, la 28 mai 1970, la Haga, a fost deschisă spre semnare Convenţia europeană asupra valorii sentinţelor represive, al cărei text consacră câteva principii de bază şi anume:

- recunoaşterea, ca regulă generală, a sentinţelor represive străine; - dubla incriminare a faptelor în cele două state trebuie considerată in

concreto; - prescripţia sancţiunii nu trebuie să fie împlinită, după dreptul celor

două state; - amnistia împiedică, în anumite condiţii, recunoaşterea sentinţelor

pronunţate în străinătate. Cu aceeaşi ocazie s-s decis ca anumite probleme, chiar dacă sunt legate de

recunoaşterea sentinţelor represive străine, să nu se regăsească în cuprinsul Convenţiei. Astfel, executarea acelei părţi dintr-o sentinţă represivă care presupune o decizie în materie de daune-interese nu va fi reglementată în Convenţie deoarece aceasta ţine de latura civilă a competenţei autorităţilor jurisdicţionale. Tot excluse din Convenţie mai sunt şi:

- executarea acelei părţi dintr-o sentinţă represivă care se pronunţă asupra cheltuielilor de judecată, această problemă fiind considerată de competenţa reglementărilor prin acorduri bilaterale;

- executarea sancţiunilor complementare sau accesorii aplicate de o autoritate administrativă;

- executarea sancţiunilor morale, marea lor diversitate făcând dificilă o reglementare uniformă;

- restituirea obiectelor furate de la victime; - dreptul unei persoane private de a introduce o procedură de executare

pentru a face executorie o decizie conţinînd o decădere din drepturi a altei persoane, deoarece un asemenea drept, recunoscut doar în legislaţia italiană, nu este admis în cea mai mare parte a sistemelor juridice ale statelor membre ale Consiliului Europei;

196

- armonizarea legislaţiilor penale privitoare la prescripţie, atât în ceea ce priveşte natura acesteia, cât şi faptul de a şti dacă ea face parte din dreptul material sau din dreptul procesual.

În ceea ce priveşte judecarea în lipsă, există diferenţe mari între legislaţiile statelor membre ale Uniunii Europene. Având în vedere că, pe de o parte, adunarea, verificarea şi interpretarea probelor, precum şi individualizarea pedepsei în funcţie de situaţia personală a delincventului sunt dificile în absenţa acestuia, iar pe de altă parte că o reglementare a executării sentinţelor străine care nu ar include şi hotărârile date în lipsă ar pierde mult din valoarea practică, s-a optat pentru soluţia unei reglementări generale care să creeze un sistem particular comun părţilor contractante, menit a garanta condamnatului în lipsă avantajul unui examen contradictoriu înainte de execuatrea oricărei sentinţe. Este incontestabil că deciziile date în lipsă nu oferă acuzatului aceleaşi garanţii de apărare ca deciziile pronunţate după audierea lui în faţa unui tribunal.

Astfel, Convenţia prevede, pentru sentinţele pronunţate în lipsă, un recurs special şi anume opoziţia declarată în statul solicitat şi soluţionată fie în statul solicitat, fie în statul solicitant, care înlocuieşte căile de recurs ordinare şi naţionale. De aceea, nu mai este necesar să se aştepte nici epuizarea căilor de recurs naţionale, nici ca sentinţa să devină executorie, ceea ce reprezintă o dispoziţie specifică dreptului european, întemeiată exclusiv pe prevederile acestei Convenţii.

Concepţia fundamentală care stă la baza Convenţiei este asimilarea unei sentinţe străine cu o sentinţă care emană de la tribunalele altui stat contractant.

În ceea ce priveşte noţiunea de „sentinţă represivă” europeană, acesta este definit în Titlul I al Convenţiei ca fiind „orice hotărâre definitivă pronunţată de către o jurisdicţie represivă a unui stat contractant, ca urmare a unei acţiuni penale”, iar termenul de „sancţiune” desemnează „orice pedeapsă şi măsură aplicate unui individ datorită unei infracţiuni şi pronunţate în mod expres într-o sentinţă represivă europeană sau într-o ordonanţă penală”. Fiecare stat contractant este competent să procedeze la executarea unei sancţiuni pronunţate în unul din celelalte state contractante, ca urmare a unei cereri prezentate de ultimul. Sancţiunea nu poate fi executată decât dacă, în virtutea legii acelui stat contractant, fapta pentru care a fost pronunţată sancţiunea constituie infracţiune şi în acel stat. Dacă respectiva condamnare reprimă mai multe infracţiuni, dintre care unele nu îndeplinesc această condiţie a dublei incriminări, statul de condamnare indică partea din sancţiune aplicabilă infracţiunilor care întrunesc aceste condiţii.

Persoana deţinută în statul solicitant şi predată statului solicitat în vederea executării nu va putea fi urmărită, judecată sau deţinută în vederea executării altei pedepse ori altei măsuri de siguranţă şi nici supusă vreunei restricţii a libertăţii sale individuale pentru fapte anterioare predării, cu excepţia situaţiilor în care statul care a predat-o consimte aceasta şi atunci când, având posibilitatea să o facă, condamnatul nu a părăsit, în cele 45 de zile care urmează eliberării

197

sale definitive, teritoriul statului căruia i-a fost predat, ori s-a întors acolo după ce-l părăsise. Executarea este reglementată de legea statului solicitat şi numai acesta este competent să ia toate deciziile potrivite, în special în privinţa eliberării condiţionate, iar statul solicitant are dreptul să decidă asupra oricărui recurs în revizuire introdus împotriva condmnării. Ambele state pot exercita, însă, dreptul de amnistie sau graţiere.

Pe de altă parte, Convenţia regelmentează, într-o secţiune separată, şi problema măsurilor provizorii ce pot fi luate de cele două state.

Astfel, dacă persoana judecată este prezentă pe teritoriul statului solicitant după ce notificarea de acceptare a cererii acestui stat în vederea executării sentinţei ce implică o privare de libertate a fost primită, statul solicitant poate dispune arestarea, în vederea transferării în statul solicitat.

Când persoana se află pe teritoriul statului solicitat, acesta poate dispune arestarea sa, dacă legea naţională autorizeaze deţinerea preventivă şi dacă există un pericol de fugă sau de ascundere a probelor. Arestarea se dispune pe baza cererii statului solicitant, care trebuie să conţină datele complete privind fapta comisă şi semnalmentele precise ale condamnatului.

Deţinerea încetează dacă durata sa o atinge pe cea a sancţiunii privative de libertate pronunţate, sau dacă statul solicitat nu a primit, în termen de 18 zile de la data arestării preventive, cererea statului solicitant şi documentele justificative. În ceea ce priveşte executarea unei sancţiuni pronunţate în statul solicitant, aceasta nu poate avea loc în statul solicitat în temeiul unei hotărâri a unui judecător din acest stat. Judecătorul sesizat de caz poate substitui sancţiunii privative de libertate pronunţată în statul solicitant o sancţiune prevăzută de propria sa lege pentru aceeaşi faptă. Însă, în nici un caz, prin substituire, sancţiunea penală a condamnatului dată în statul solicitant nu poate fi agravată. Totodată, judecătorul dispune deducerea oricărei părţi a sancţiunii şi orice perioadă de deţinere provizorie suportate de condamnat în statul solicitant.

Atunci când este vorba despre executarea unei amenzi sau a confiscării unei sume de bani, judecătorul sau unitatea administrativă desemnată trans-formă suma în unităţile monetare ale statului solicitat, la cursul de schimb din momentul luării hotărârii, determinând cuantumul amenzii sau al sumei de confiscat, fără însă a depăşi maximul fixat de legea acestui stat pentru o faptă identică.

Convenţia prevede şi posibilitatea transformării amenzilor în sancţiuni substitutive privative de libertate, dacă legea ambelor ţări admite acest lucru. Această substituire nu poate agrava situaţia penală a condamnatului rezultată din hotărârea dată în statul solicitant.

Un principiu al dreptul intern se referă la faptul că o persoană nu poate fi adusă de două ori în faţa unui tribunal pentru aceeaşi faptă. Acelaşi principiu trebuie aplicat şi în dreptul internaţional.

Justiţia impune ca o sentinţă străină să exercite, pe cât posibil, acelaşi efect ca şi o sentinţă naţională. Astfel, o persoană care a făcut obiectul unei

198

sentinţe represive europene nu poate fi condamnată, urmărită ori supusă la executarea unei alte sancţiuni, pentru aceeaşi faptă, într-un alt stat contractant în următoarele cazuri:

- când a fost achitată; - când sancţiunea dată a fost executată în întregime, este în curs de

executare sau a făcut obiectul unei graţieri sau al unei amnistii asupra întregii sancţiuni ori a părţii neexecutate din acesta;

- când a intervenit prescripţia; - când judecătorul a constatat vinovăţia autorului infracţiunii fără să

pronunţe o hotărâre. Totuşi, acest principiu nu este obligatoriu să fie aplicat de către un stat

contractant dacă fapta care a dat naştere sentinţei a fost comisă de către o persoană sau o instituţie care are un carecter public în acest stat, sau dacă persoana care a făcut obiectul sentinţei are ea însăţi un caracter public în statul respectiv. Un exemplu în acest sens îl constituie infracţiuni precum agresiunile împotriva unor funcşionari, spionajul, contrafacerea de monedă etc.

În plus, nici un stat contractant în care fapta a fost comisă nu este obligat să recunoască efectul principiului non ibis in idem decât dacă nu a cerut el însuşi urmărirea, pe considerentul că statul infracţiunii are, în majoritatea cazurilor, un interes aprte ca autorul infracţiunii să fie judecat de propriile sale tribunale, care pot strânge cu mai multă uşurinţă toate elementele de probaţiune.

Dacă autorităţile unui stat contractant intentează, pentru aceeaşi faptă, o nouă acţiune penală împotriva unei persoane într-un alt stat, orice perioadă de privare de libertate suferită în executarea sentinţei trebuie dedusă din sancţiunea ce va fi, eventual, pronunţată.

Odată cu semnarea Convenţiei, statele contractante şi-au exprimat rezerve faţă de unele prevederi ale tratatului. Astfel, Austria a declarat că va refuza executarea sentinţelor represive dacă acestea pronunţă o decădere, dacă sancţiunea vizează o faptă care, după legea austriacă, ar fi fost de competenţa exclusivă a autorităţilor administrative sau dacă sentinţa represivă europeană a fost pronunţată de autorităţile statului solicitant la o dată la care acţiunea penală pantru acea faptă ar fi fost prescrisă după legea austriacă.

La rândul ei, Olanda a formulat următoarele rezerve: refuzul executării unei ordonanţe penale sau al unei sentinţe pronunţate în lipsă, la o dată la care dreptul de a începe acţiunea penală pentru infracţiunea respectivă ar fi fost prescris conform legii penale olandeze.

Norvegia a declarat că prevederile Convenţiei vor fi aplicate dacă nu vor împiedica urmărirea penală în Norvegia pentru o infracţiune comisă de o persoană care, în momentul comiterii, avea cetăţenie norvegiană sau reşedinţa sa obişnuită era în această ţară. Suedia a declarat că nu acceptă prevederile Convenţiei dacă ele împiedică urmărirea penală pentru o infracţiune pasibilă, după legea suedeză, de o pedeapsă minimă de cel puţin patru ani închisoare.

199

ANALIZA JURIDICĂ A CONCEPTULUI DE CRIMĂ

ORGANIZATĂ

Asist.univ. Firică Manuel Cristian

Rezumat: Fiecare sistem juridic dă o definiţie proprie conceptului de crimă

organizată. Inexistenţa unei conceptualizări concrete, decisive şi universale i-a obligat pe cercetătorii în domeniu să se concentreze asupra trăsăturilor şi caracteristicilor organizaţiilor criminale în scopul sintetizării unei definiţii globale.

Ca urmare a evoluţiilor rapide şi a manifestărilor tot mai diverse, noţiunea de crimă organizată se află mereu într-un proces de redefinire din punct de vedere juridic. S-a stabilit, totuşi, un set de criterii definitorii pentru infracţiunile încadrate în această sferă1:

a) criteriul de bază: - comiterea faptelor de către un grup de persoane care s-au asociat cu acest scop;

b) elemente specifice: - folosirea cu predilecţie a ameninţării cu violenţa, a violenţei şi/sau a corupţiei; folosirea de structuri profesionale sau organizaţii similare acestora, riguros organizate; acţiuni desfăşurate prepon-derent în sfera economicului; extinderea acţiunilor infracţionale la nivel regional şi transnaţional; infiltrarea şi influenţarea politicului, administraţiei, justiţiei şi economiei.

De asemenea, pentru a da o definiţie corectă crimei organizate, trebuie avute în vedere următoarele trăsături caracteristice:

a) grupul să fie format din minimum trei persoane; b) membrii să fie asociaţi cu intenţia ascunsă de a comite una sau mai

multe infracţiuni; c) grupul să aibă o structură permanentă şi să aibă capacitatea de a

comite infracţiunile respective; d) grupurile crimei organizate trebuie să fie definite, din punct de

vedere legal, de autorităţile naţionale competente, iar această definire trebuie să fie fundamentată pe necesităţile şi particularităţile proprii fiecărei ţări;

e) definiţiile trebuie să includă elemente specifice care să dea o descriere clară a elementului material (actus reus) şi a elementului moral (mens rea) care se combină pentru a provoca o pagubă socială; 1 Buletinul informativ al B.C.C.O.C. nr. 2/1999, pag. 25

200

f) elementul material trebuie definit funcţional, fiind necesar ca el să cuprindă cel puţin fapta de a fi membru al structurii permanente a organizaţiei şi, după caz, de a fi executat o activitate în vederea îndeplinirii scopurilor organizaţiei;

g) o persoană poate să fie declarată membră a unui grup dacă actele pe care le emite îi aduc profituri sau avantaje substanţiale şi face servicii esenţiale grupului respectiv. Ca alternativă, această asociere sau participare exterioară la grup nu trebuie incriminată decât în lumina complicităţii clasice;

h) elementul moral presupune ca membrul grupului să fie conştient de scopurile asociaţiei criminale şi de faptul că actele sale susţin aceste scopuri2.

În Japonia, crima organizată a fost definită atât pe plan structural, cât şi funcţional. Din punct de vedere structural, pentru ca o grupare să fie considerată ca aparţinând criminalităţii organizate trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) membrii organizaţiei să folosească forţa sau intimidarea pentru atingerea scopurilor;

b) procentajul membrilor cu un trecut penal să-l depăşească pe cel raportat la întreaga populaţie, în general;

c) organizaţia să fie bazată pe o structură ierarhică. Din punct de vedere funcţional, criminalitatea organizată este definită

prin actele comise de membrii bandelor care “se dedau în grupuri mari sau mici la acte violente şi ilegale cum ar fi omucideri voluntare, atentate la integritatea corporală, jaf armat, constrângeri, extorcări etc.”3

În Canada, conceptul de “grup organizat” este aplicabil atât bandelor cu structură inferioară cât şi celor cu o structură mai dezvoltată, inclusiv acelora care nu au folosit violenţa. Codul penal canadian defineşte organizaţia criminală ca fiind “orice grup, asociaţie sau organ public, alcătuit din una sau mai multe persoane organizate oficial sau neoficial”, cu îndeplinirea următoarelor condiţii:

a) să aibă ca activitate principală comiterea unei infracţiuni penale pentru care pedeapsa maximă este de peste 5 ani;

b) toţi membrii sau cel puţin unul dintre ei să fi comis mai multe infracţiuni în ultimii 5 ani4.

La rândul său, Codul penal austriac dă o definiţie a crimei organizate cu următoarele elemente ale structurii5:

a) un grup de peste 10 persoane angajate în structura criminală; 2 Damian Miclea, op. cit. Damian Miclea – “Combaterea crimei organizate”, Ed. Ministerului Administraţiei şi Internelor, Bucureşti, 2004, pag. 48-49 3 Hitoshi Saeki – “Sistemul de Justiţie criminală înfruntând provocarea crimei organizate”, Revue internationale de droit penal, vol. 69, pag.41 4 Damian Miclea, op. cit., pag. 50 5 Cristoph Mayerhofer – “Sistemul juridic penal înfruntând provocarea crimei organizate”, R.I.D.P., vol. 67, pag. 157

201

b) continuitate; c) încălcarea legii este îndreptată împotriva vieţii, sănătăţii, libertăţii

sau proprietăţii, exploatarea prostituţiei, falsificarea banilor, traficul cu materiale nucleare, toxice sau droguri;

d) intenţia trebuie, în cea mai mare parte, să fie îndreptată către: repetarea infracţiunilor severe; primirea de valori monetare mari sau influenţa ridicată în domeniul politicii sau economiei; corupţie, terorism sau măsuri speciale pentru a scăpa de acuzaţiile ce ar putea apărea.

Codul penal ceh, în definirea făcută organizaţiilor criminale în art. 89, alin. 20, prezintă următoarele trăsături ale acestora:

a) asocierea mai multor persoane; b) structură internă de organizare; c) repartizarea funcţiilor şi împărţirea activităţilor în interiorul

organizaţiei; d) comiterea, în mod continuu, de delicte internaţionale6. Sistemul penal ungar defineşte organizaţia criminală ca fiind “o alianţă

criminală bazată pe diviziunea muncii şi formată pentru comiterea permanentă de infracţiuni, scopul ei fiind obţinerea unor câştiguri financiare permanente”7. Vorbim, astfel, de o asociere formată din cel puţin două persoane, care acţionează în comun pentru a săvârşi acte infracţionale, în principal trafic de droguri, de fiinţe umane, spălare de bani, infracţiuni financiare, inclusiv prin mijloace electronice precum şi activităţi de terorism sau de corupţie, acestea din urmă înţelese ca influenţare a reprezentanţilor unor instituţii importante, pentru a tolera sau facilita comiterea acestor infracţiuni8.

Experţii germani au propus completarea definiţiei cu următoarea formulare: “Crima organizată este săvârşirea intenţionată de infracţiuni în scopul dobândirii de câştiguri sau de influenţă care, fiecare în parte sau considerate împreună, constituie ameninţări pentru ordinea de drept şi prin care două sau mai multe persoane acţionează împreună o perioadă nedeterminată de timp, prin folosirea unor structuri profesionale ori organizate asemănător acestora, prin ameninţarea cu violenţa sau folosirea violenţei, prin influenţarea politicului, administraţiei, justiţiei şi economiei”9.

De remarcat este faptul că fiecare sistem juridic dă o definiţie proprie conceptului de crimă organizată. Inexistenţa unei conceptualizări concrete, decisive şi universale i-a obligat pe cercetătorii în domeniu să se concentreze asupra trăsăturilor şi caracteristicilor organizaţiilor criminale în scopul 6 Jan Musil – “Sistemul penal – probă a crimei organizate”, R.I.D.P., vol. 67, pag. 488 7 Balazs Iozsef Geller si Lenke Feher – “Folosirea părţii speciale a legii penale în lupta împotriva crimei organizate în Ungaria” – Raport la cel de-al XVI-lea Congres internaţional al L.P.-R.I.D.P., vol. 69, pag. 399 8 Buletin informativ al B.C.C.O.C. nr. 2/1999, pag. 25 9 Idem

202

sintetizării unei definiţii globale. Drept urmare, a fost propusă următoarea definiţie care să cuprindă toate caracteristicile crimei organizate mondiale: “Prin crimă organizată se înţelege, în general, orice asociere a unor infractori profesionişti în structuri specifice, care urmează nişte reguli prestabilite şi care urmăresc comiterea de fapte ilicite şi acapararea puterii prin folosirea sistematică a violenţei”10.

Bibliografie

1. Buletinul informativ al B.C.C.O.C. nr. 2/1999 2. Damian Miclea – “Combaterea crimei organizate”, Ed. Ministerului

Administraţiei şi Internelor, Bucureşti, 2004 3. Hitoshi Saeki – “Sistemul de Justiţie criminală înfruntând provocarea crimei

organizate”, Revue internationale de droit penal, vol. 69 4. Jan Musil – “Sistemul penal – probă a crimei organizate”, R.I.D.P., vol. 67

10 Maurice Cusson – “La notion de crime organisee”, Cotloque Aix-en-Provence, pag.39

203

PROGRAMUL DE ACTIUNE COMUNITARA IN DOMENIUL MEDIULUI ACTUALMENTE IN VIGOARE

Asist. univ. drd. Av. Ilinca Elena Alexandra

La nivelul anilor ’70, Comunitatea a început să elboreze “programe de

acţiune” în domeniul mediului, ce pot fi descrise ca fiind documente prin care se identifică şi se expun problemele ecologice europene prioritare - funcţie de importanţa acestora, în acelaşi timp expunând un complex de măsuri de adoptat în scopul remedierii acestor probleme, având în vedere un orizont temporal plurianual1.

Politica comunitară de protecţie a mediului, începând cu anul 1973 s-a conturat plecând de la obiectivele şi principiile statuate în cadrul acestor “programe de acţiune” succesive în materie de protecţie a mediului.

Prin intermediul acestora s-a exprimat o veritabilă „filosofie” comunitară având ca obiect protecţia şi ameliorarea calităţii mediului stabilind totodată un „calendar de acţiuni specifice” pentru anii acoperiţi de fiecare astfel de program în parte2. Aşa cum de altfel se întampla şi în alte câmpuri de acţiune comunitară, procesul de elaborare atât a acestei politici comunitare (de mediu) cât şi a dreptului mediului, a luat naştere odata cu „planificarea”, care, pâna la apariţia AUE, a dobândit o importanţă deosebită în absenţa unor prevederi normative special destinate în tratatele constitutive3 .

Realizarea şi aprobarea primeia dintre aceste programe plurianuale a fost consecinţa directă a Declaraţiei “la vârf” ce a avut loc la Paris, 19 şi 21 octombrie 1972, prin care şefii de state şi guverne au invitat instituţiile comunitare să stabilească “un program de acţiune însoţit de un calendar specific”.

Documentul a fost aprobat prin intermediul unei “Declaraţii a Consiliului Comunitatilor Europene şi a reprezentanţilor guvernelor statelor membre reuniţi în Consiliu” şi a primit denumirea de “Program de acţiune a Comunităţilor Eropene în materie de mediu”.

Până în prezent, Comnitatea a aprobat urmatoarele documente programatice de acest tip:

1 Angel Manuel Moreno Molina, Derecho comunitario del medio ambiente, ed. Marcial pons, Madrid, 2006, pg.90 2Mircea Duţu, Principii şi instituţii fundamentale de drept comunitar al mediului, ed. Economică, Bucureşti, 2005, pg.32 3Blanca Lozano Cutanda, Derecho Ambiental Administrativo, 6a edicion, ed. Dickinson, Madrid, 2005, pg.193 si urm

204

- Primul, adoptat la 22 noiembrie 1973 şi având ca arie de aplicabilitate anii 1973-1977 (Declaraţie a Consiliului)4

- Cel de-al doilea a fost aprobat la 17 mai 1977 referindu-se la perioada 1977-1983 (Rezoluţia Consiuliului si reprezentanţilor guvernelor statelor membre, reuniţi in Consiliu din 17 mai 1977)5

- Cel de-al treilea, adoptat în 7 februarie 1983, pentru perioada 1983-1986 (Rezoluţia Consiliului si reprezentanţilor guvernelor statelor membre reuniţi in Consiliu, din 7 februarie 1983)6,

- Al patrulea, din 19 octombrie 1987 pentru perioada 1987-1992 (Rezoluţia Consiliului si reprezentanţilor guvernelor statelor membre reuniţi in Consiliu, din 19 octombrie 1987)7,

- Al cincelea, din 1 februarie 1993, “Programul Comunitar de politică si acţiune in materie de mediu si dezvoltare durabilă” acoperind perioada 1993-2000 (Rezoluţia Consiliului si reprezentanţilor guvernelor statelor membre reuniţi in Consiliu, din 01 februarie 1993)8,

- În sfârşit, cel de-al şaselea, in prezent in derulare, a fost aprobat in 22 iulie 2002 şi se va desfăsura până în 2010 (Decizia 1600/2002/CE a Parlamentului European si a Consiliului, din 22 iulie 2002, prin care se stabileşte cel de-al Şaselea Program de Acţiune Comunitară în Materie de Mediu)9,

Cele cinci Programe de Acţiune comunitara in materie de mediu, anterioare celui actualmente in vigoare, au fost adoptate aşadar uzitându-se de acte comunitare atipice, sub forma „declaraţiei”10 sau a „rezoluţiei”11 Consiliului si a reprezentantilor guvernelor statelor membre, fapt ce denotă caracterul controversat pe care, pana nu demult il avea competenţa comunitară in materia protecţiei mediului si care a condus la adoptarea solutiei „interguvernamentale” atât pentru adoptarea acestor programe de acţiune cât si cu privire la multe dintre mijloacele uzitate in vederea aplicarii acestora.

Ca o consecinţa a acestui fapt, desi marcau insaşi liniile directoare de urmat de către normele comunitare in materie, Programele de Acţiune s-au configurat ca fiind simple instrumente cu caracter politic, fara forţa juridică sau caracter obligatoriu12.

Împărtăşim această opinie, considerând că, într-adevăr aceste instrumente juridice comunitare sunt „eliptice” de forţă juridică , nefiind imperative.

4 DOCE C112 din 20.12.1973 5 DOCE C.139 din 13.06.1977 6 DOCE C.46 din 17.02.1983 7 DOCE C.328 din 07.12.1987 8 DOCE C.138 din 17.05.1993 9 DOCE L.242, din 10.09.2002 10 Cazul Primului Program de Acţiune, adoptat la 22 nov 1973, printr-o Declaraţie a Consiliului 11 Cazul celorlalte patru Programe de Acţiune- al doilea 1977, al treilea 1983, al patrulea 1987 si al cincelea 1993 12 A se vedea in acest sens Mircea Duţu , Principii şi Instituţii fundamentale de drept comunitar al mediului, Editura Economică, Bucuresti, 2005, pg.32 si urm.

205

Această situaţie s-a schimbat odată cu recunoasterea expresă de către Tratatul Uniunii Europene a caracterului de acte comunitare al acestor programe de acţiune, ca urmare a recunoasterii exprese şi a importanţei crescânde a competenţelor comunitare în materie de mediu. În acest sens, Tratatul asupra Uniunii Europene le caracterizează ca fiind „ programe de acţiune având un caracter general, ce stabilesc obiectivele prioritare ce trebuie atinse”13, prevăzând în mod expres adoptarea acestora de către Consiliu, prin intermediul procedurii codeciziei14, cât şi consultarea anterioară a ECOSOC şi COREPER.

Pentru programarea politicii comunitare de mediu această dispoziţie este de o însemnătate deosebită datorită a două aspecte esenţiale: în primul rând este vorba despre implicarea Parlamentului European, instituţie cu o importantă vocaţie faţă de protecţia mediului, căruia sistemul codeciziei15 îi conferă o mare importanţă, în determinarea priorităţilor acţiunii comunitare in domeniul mediului, şi în al doilea rând, adoptarea acestora ca acte comunitare tipice evidenţiază importanţa acestor instrumente de planificare.

Programul se axează pe patru arii prioritare de intervenţie şi pentru fiecare dintre acestea examineaza problemele, defineşte obiectivele, listează, prezintă, alege, cataloghează acţiunile de întreprins.

Este un program de intindere redusă, vertebrat de-a lugul a 12 articole si care ocupă mai puţin de 5 pagini ale Jurnalului Oficial.

Cu scopul de a sistematiza conţinutul dens al acestui program, îl vom prezenta separat, pe clase de elemente:

I. Macro obiective strategice Marile teme în care Comunitatea se angajază a-şi concentra forţele în

domeniul mediului, (terminologia programului: „obiective strategice”) sunt urmatoarele: schimbările climatice, biodiversitatea, relaţiile mediu-sanatate umană, gestiunea şi utilizarea durabilă a resurselor şi deşeurilor. Toate obiectivele, măsurile si inţiativele concrete regăsite in program sunt intr-un fel sau altul relaţionate cu aceste teme.

Documentul nu poate fi perceput decât ca un instrument sectorial, prevazând în mod expres că toate politicile economice trebuie să conveargă, cu respectarea priorităţilor mai sus enunţate, prin promovarea unei abordări novatoare şi căutarea de noi maniere de a viza o cât mai mare parte a societăţii16. 13 Art.130s TUE, dispozitie menţinută în art.175 al Tratatului de la Amsterdam 14 Actualmente reglementata de către art.251 al tratatului 15 Pentru detalii privind adoptarea normelor in domeniul mediului prin intermediul procedurii codeciziei a se vedea Carmen Plaza Martin, Derecho Ambiental de la Union Europea, tratat, ed.Tirant lo blanch, Valencia, 2005, pg.304-311 16 Mircea Duţu, op.cit. pg.38

206

1. Schimbările climatice

Asupra acestui punct Comunitatea se face purtător de cuvânt şi garant a celor prevazute de Protocolul de la Kyoto: reducerea emisiilor de gaze cu efect de seră în Uniune la 1,8% in cursul anului 2008.

Pentru realizarea unui astfel de obiectiv Comunitatea este constientă că va fi nevoie să aducă modificari structurale în domeniile transporturi şi energie, va fi necesară o semnificativă economisire energetică, va fi imperios necesar să se pregatească o campanie de sensibilizare a cetăţenilor europeni.

Programul nu exclude, totuşi, ca există posibilitatea intervenirii în această perioadă a unor schimbări climatice imprevizibile şi faţă de care, oricum, ne vom gasi nepregătiţi.

În acest domeniu programul are ca obiectiv stabilizarea emisiilor de gaze cu efect de seră la un nivel care să nu inducă schimbări climatice artificiale la nivelulTerrei.

Pentru aceasta, măsurile pe termen scurt şi mediu ale Comunităţii constau în reducerea până în 2008-2012 a emisiilor de gaze cu efect de seră cu 8% raportat la nivelul anilor 1990, conform obligaţiilor asumate prin Protocolul de la Kyoto, impunându-se „ atingerea la nivelul anului 2005 a unor progrse demonstrabile în îndeplinirea obligaţiilor asumate”.

În scopul realizării acestora, se propun o serie de măsuri, precvum elaborarea unui cadru comunitar pentru dezvoltarea unui comerţ de drepturi de emisie a CO2 precum şi integrarea acelor obiective ce privesc schimbările climatice în diverse alte politici comunitare şi în special în cea energetică şi de transport.

În ceea ce priveşte politica energetică se doreşte încurajarea utilizării surselor de energie renovabilă, în special prin intermediul stimulentelor (subvenţiilor), inclusiv la nivel local, fixând ca obiectiv atingerea unui procent de 12% din consumul energetic total pînă în 2010.

Programul are de asemenea în vedere consecinţele previzibile ale încălzirii globale,propunând unele mijloace care să faciliteze adaptarea la consecinţele schimbărilor climatice, cum ar fi „dezvoltarea de tipuri şi evaluări ale climei la scară regională” in scopul de a pregăti „măsuri de adaptare regională precum gestiunea resurselor hidrice, conservarea biodiversităţii şi prevenirea deşertificării şi a inundaţiilor”.

2. Protecţia naturii şi conservarea biodiversităţii În considerarea faptului că multe specii de animale şi habitate naturale

sunt ameninţate cu dispariţia, Comisia propune deplina realizare a Reţelei Natura 2000 şi adoptarea de planuri de acţiune sectorială pentru biodiversitate. Iniţiative de ocrotire vor fi adoptate pentru peisaj şi zonele rurale, pentru mediul marin şi pentru ameliorarea solurilor.

207

Protejarea, conservarea, refacerea şi dezvoltarea resurselor naturale, a florei şi a faunei silvestre au ca scop atât împiedicarea pierderii biodiversităţii, şi în particular diversitatea de resurse genetice la nivelul Uniunii dar şi la nivel mondial, cât şi împiedicarea deşertificării..

Mijloacele propuse în acest scop sunt multiple şi diverse, printre acestea numărându-se următorele: stabilirea unor strategii comunitare de protecţie a solurilor, restaurarea habitatelor marine şi a litoralului incluzându-le pe acelea care necesită o protecţie specială în reţeaua Natura 2000, extinderea programelor naţionale şi regionale ce sprijină o gestiune durabilă a pădurilor, coordonarea acţiunilor statelor membre în confruntarea cu accidentele şi catastrofele naturale, perfecţionarea eco-etichetării, a controlului şi tranzac-ţionării de OMG, introducerea unor mijloace de protecţie şi restaurare a peisajelor prin intermediul integrării acestora în alte politici, precum cea de turism.

3. Mediul şi sănătatea Este vorba despre o tema de arzătoare actualitate dat fiind multiplele

interconexiuni dintre poluare şi sănătate. La intâlnirea din martie 2001 dintre Miniştrii de Mediu din ţările membre

(ce compun G8) s-a facut in mod explicit referire la problema sănătaţii umane. G8 a reţinut că prevenirea maladiilor legate de mediu este un obiectiv prioritar al prezentei şi viitoarei politici de mediu a planetei.

La nivel comunitar se va insista in special asupra protejării segmentelor slabe şi sensibile ale populaţiei.

O atenţie deosebită se va acorda poluării cu substanţe chimice şi insectofungicide.

Strategii de protecţie majore vor fi adoptate în materie de ape, poluare fonică şi aer17.

Sănătatea umană este o prioritate ce apare pentru prima oară în cadrul programelor, prin care se recunoaşte expres legătura existentă intre un mediu adecvat şi calitatea vueţii şi sănătatea persoanelor, stabilindu-se mijloace şi obiective precum „sporirea cunostintelor cu privire la posibilele repercursiuni negative provocate de utilizarea produselor chimice”, „reducerea impactului insectofungicidelor asupra sanatatii umane si a mediului”, cresterea nivelului calitatii aerului astfel incat sa nu se lase loc riscurilor sau efectelor negative asupra sanatatii sau mediului, intarind in acesti scop strategia impotriva contaminarii atmosferice si „reducerea substantiala a numarului persoanelor afectate periodic de expunerea la niveluri crescute de zgomot pe perioade indelungate, in special datorită traficului”18.

17 Francesco Marchello, Marinella Perrini, Susy Serafini, op.cit., pg.46 18 Blanca Lozano Cutanda, op.cit., pg.197

208

4. Utilizarea durabilă a resurselor naturale şi gestiunea durabilă a deşeurilor

Gestionarea eficienta a resurselor şi o diminuare semnificativă a deşeurilor

vor fi punctele nodale ale celui de-al VI-lea Program de acţiune comunitară. Privitor la reciclare vor fi promovate acţiuni pentru prevenirea generării de deşeuri inclusiv prin intermediul unei politici integrate de producţie.

Comunitatea este convinsă că acţiunile şi măsurile de acest tip nu vor compromite competivitatea europeana, ci se vor dovedi avantajoase, reducând costurile de producţie şi creând noi pieţe de desfacere.

Atingerea unei eficiente maxime in utilizarea resurselor, atat a celor renovabile cat si a celor nerenovabile si a gestionarii deseurilor ce implica asigurarea unor metode de producţie şi consum mai durabile. Se impune în acest scop obiectivul ridicării in cadrul comunitatii pana in 2010 la procentul de 22% din productia de electricitate a celei provenite din surse renovabile. Sunt stabilite de asemenea diferite metode, precum dezvoltarea unei strategii privind gestiunea si utilizarea durabila a resurselor cat si dezvoltarea unui sisitem de etaloane-tinte atat cantitative cat si calitative pentru reducerea deseurilor ce ar trebui sa-si atinga scopul pana in 2010, insistandu-se fata de comisie pentru a pregati o propunere legislativa privitor la aceste obiective.

Strategia propusa de Cel de-al saselea program pentru atingrerea acestor obiective nu difera in mod substantial de programul anterior. Este vorba de potentarea schimbarii de orientare a politicii de mediu, inceputa odata cu cel de-al cincelea program, maximalizand importanta unor principii preexistente precum integrarea cerintelor de mediu in celelalte politici comunitare sau implicarea intregului ansmblu de agenti sociali in protectia mediului, utilizand pentru aceasta o paleta mult mai ampla de instrumente de protectie ce adauga celor traditionale noi tehnici precum instrumentele economice destinate impulsionarii si orientarii pietei spre activitati economice mai respectuoase fata de mediu precum:

- mijloace fiscale cum ar fi taxele si ajutoarele de mediu; - permise (autorizatii) negociabile; - integrarea cerintelor de mediu in activitatea de reglementare precum

sistemele de ecoaudit si ecogestiune a intreprinderilor, etc.

II. Obiective şi măsuri concrete

Fiecare dintre aceste mari teme de acţiune este dotată cu un instrumentar concret de obiective şi domenii prioritare de acţiune.

Cum arată şi expunerea de motive „pentru fiecare dintre aceste domenii se recomandă, indică, anumite obiective cheie şi măsuri determinate şi se semnaleaza o serie de acţiuni avand ca obiect aceste masuri”.

209

Art.1.2. al textului arată că “obiectivele şi măsurile vor trebui să fie indeplinite înainte de expirarea acestui Program”.

Instrumentele şi măsurile în cauză sunt expuse în următoarele articole: art. 5 pentru schimbările climatice, art. 6 pentru natură şi biodiversitate, art. 7 pentru mediu şi sănătate şi art. 8 pentru utilizarea durabila a resurselor şi managementul deşeurilor. Între aceste obiective şi măsuri se gasesc unele cu evident caracter empiric-fizic19 spre exemplu, art. 5. 2. ii. c) al acestui program stabileşte obiectivul “orientativ” ca 12% din consumul energetic să provină din surse de energie renovabile la nivelul anului 2010, ca obiectiv special de acţiune comunitară în domeniul schimbărilor climatice.

Dincolo de aceste obiective empiric-mensurabile, programul include de asemenea o vastă listă de acţiuni sau iniţiative lipsite de această precizie cantitativă. Spre exemplu, Comunitatea se angajează să:

- “favorizeze” integrarea cerinţelor ecologice în activităţile de reglementare (art.3.4.) sau eficienţă energetică (art.5.2., ii., f.);

- “imbunătăţirea”: utilizării şi creşterea resurselor destinate măsurilor agroecologice în cadrul politicii agricole comune şi “lărgirea” razei de acţiune a acestor măsuri (art.3.9.);

- “stimualrea”: spre exemplu prin implementarea de sisteme de recompensare a întreprinderilor pentru comportamentul “ecologic” (art.3.5.);

- “analizarea”: unei iniţiative, in colaborare cu sectorul financiar, …pentru incorporarea datelor privitoare la costurile de mediu în informările financiare anuale ale întreprinderilor, în mod liber consimţit (art.3.7.);

- “sprijinirea”: intre altele, a accesului cetăţenilor la informaţii privitoare la situaţia şi evoluţia mediului în comparaţie cu tendinţele sociale, economice şi de sănătate (art.3.9.).

III. Obiectivele orizontale

Între acestea se întâlnesc următoarele: 1) realizarea unei integrări mai efective a cerinţelor de mediu în

definirea celorlalte politici comunitare (art.2.4. si 3.3. al programului), aspiraţie politică conţinută şi în art.6 al TCE

2) intensificarea şi îmbunătăţirea acţiunii comunitare în chestiuni internaţionale (art.9).

IV. Obiective normative

Ca document comprimat al acţiunii politice comunitare, al şaselea program include de asemenea instrumente juridico-normative pentru atingerea scopurilor propuse. 19 Angel Manuel Moreno Molina, op.cit, pg.94

210

In acest punct se observă cu claritate relatia dintre politica şi Dreptul mediului: acesta nefiind decât un instrument în serviciul primeia20.

Întrucât în acest program sunt indicate măsurile legale ce se propun a fi adoptate, concretizate, în următorii ani, se poate spune ca acest al şaselea program constituie o autentică “agendă” sau programare legislativă.

Din acest punct de vedere programul semnaleaza deja in art.3 că: “măsurile şi obiectivele Programului încearcă să se realizeze, între altele, prin urmatoarele căi (….) dezvoltarea de legislaţie comunitară nouă si modificarea legislatiei existente”, atunci cand se impune.

Distinct de această referire generală la legislatia comunitară, programul prevede de asemenea adoptarea de norme concrete. Astfel, art.3.9. al programului prevede explicit adoptarea de legislaţie cu privire la răspunderea de mediu; art.5.2. dispune elaborarea unui “cadru” comunitar pentru dezvoltarea unui comerţ de drepturi de emisie de CO2, iar art.7.2. recomandă continuarea lucrului la Directiva privind zgomotul (poluarea fonica). Toate aceste obiective sunt deja efectiv indeplinite.

Alături de aprobarea de noi norme juridice, programul prevede modificarea celor existente, precum a Regulamnetului 2455/92 din 23 iulie 1992, privitor la exportul si importul anumitor produse chimice periculoase, sau amendarea Directivei privind apele de imbăiere (art.7.2., e.).

În cele din urma, Programul prevede pentru cel de-al patrulea an de executare a sa, adică 2006, efectuarea unei evaluări a progreselor realizate în aplicarea sa, iar Comunitatea va trebui să prezinte o informare intermediară, impreună cu unele propuneri de modificare pe care le consideră adecvate.

Însuşi Programul lasă aşadar deschisă posibilitatea modificării sale, ceea ce este nu numai pozitiv ci poate chiar necesar, dat fiind faptul că perioada pe care o priveşte este sufficient de lungă şi o programare prea rigidă intr-un domeniu atat de complex precum cel al mediului ar fi inevitabil destinată eşecului.

În final, atragem atenţia că acest program va ţine cont de ultimele extinderi ale Uniunii, semnalând în acest sens necesitatea adoptării unor măsuri de sprijinire destinate încorporării şi aplicării în aceste state a aqius-ului comunitar în materie de mediu21.

În decembrie 2003, Comisia a finalizat prima „revizuire a politicii de mediu” prin care analiza noul context al politicii comunitare de mediu a Uniunii, de după intrarea în vigoare a celui de-al şaselea program de acţiune comunitară în materie de mediu în 2002. După analizarea ameninţărilor la adresa mediului şi răspunsurile faţa de acestea, se accentuează faptul că este necesar să se accelereze reformele în vederea ameliorării stării mediului la scară europeană şi internaţională.

20 Angel Manuel Moreno Molima, op.cit., pg.95 21 Blanca Lozano Cutanda, op.cit., pg.199

211

Comisia arăta că trebuie acordată o atenţie specială celor trei obiective esenţiale pentru întarirea politicii de mediu:

- implementarea efectivă a normelor adoptate - integrarea cerinţelor de mediu în toate celelalte politici comunitare

conform art.6 TCE - informarea cetăţenilor şi organizaţiilor de mediu astfel încât să fie

încurajată importanta lor participare pentru protecţia mediului. Prin acestea trebuie să se reuşască îndeplinirea principalului mesaj al

Comisiei-disocierea creşterii economice de presiunile asupra mediului, potrivit obiectivului dezvoltării durabile.

Bibliografie

1. Mircea Duţu, Principii şi instituţii fundamentale de drept comunitar al

mediului, ed. Economică, Bucureşti, 2005 2. Mircea Duţu, Dreptul Mediului, Tratat, vol. I si II, ed. Economică,

Bucureşti, 2003 3. Răzvan Călin, Cristian Teodor, Politica de mediu, ed. Tritonic, Bucureşti,

2007 4. Augustin Fuerea, Instituţiile Uniunii Europene, ed. Universul Juridic,

Bucureşti, 2002 5. Blanca Lozana Cutanda, Derecho Ambiental Administrativo, 6.a edicion,

ed.Dykinson, Madrid, 2005 6. Angel Manuel Moreno Molina, Derecho Comunitario del Medio Ambiente,

ed. Marcial Pons, Madrid, 2006 7. Jose Manuel Rodrigues Munos, La Alternativa Fiscal Verde, ed.Lex Nova,

Valladolid, 2004 8. Carmen Plaza Martin, Derecho Ambiental de la Union Europea, ed. Tirant

lo blanch, Valencia, 2005 9. Rosario Ferrara, La Tutela dell’ Ambiente, G. Giappichelli, Torino, 2006, 10. Francesco Marchello, Marinella Perrini, Susy Serafini, Diritto dell’

Ambiente, VII Edizione, ed. Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2004.

212

REGLEMENTĂRILE LEGALE COMUNITARE IN

DOMENIUL VAMAL

Prep. univ. Claudia Geoiculeasa

Comunitatea Europeana este fondata pe o uniune vamala care cuprinde

ansamblul schimburilor de mărfuri si care implica interzicerea, intre statele membre, a taxelor vamale de import si de export si a oricăror taxe cu efect echivalent, precum si adoptarea unui tarif vamal comun in relaţiile lor cu tarile terţe. Punerea in practica a prevederilor legale generale referitoare la uniunea vamala este asigurata de reglementările din Codul vămilor comunitare, precum si de alte dispoziţii legale.

In scopul aplicării taxelor vamale, mărfurile susceptibile sa fie importate sunt clasificate in cadrul nomenclaturii tarifare. Din punct de vedere formal, nomenclatura tarifara este o codificare numerica care permite împărţirea mărfurilor pe poziţii şi sub poziţii tarifare. Poziţiile tarifare sunt incluse in mai multe capitole, cuprinse, la radul lor, in aproximativ douăzeci de secţiuni.

Aceasta clasificare a fost realizata pe temeiul unor criterii diferite: natura mărfurilor (bunuri minerale, animale, vegetale), destinaţia acestora (bunuri cu destinaţie industrială sau folosite in cercetare), gradul de prelucrare a mărfurilor.

Mărfurile ajung in libera practica după ce a fost parcursa procedura administrativa a vămuirii. Ea presupune următoarele etape:

• situarea mărfii in nomenclatura tarifara; • identificarea originii mărfii; • calcularea valoni in vama; • determinarea drepturilor de vama datorate; • verificarea respectării de către importator a obligaţiilor pe care le

subsumează etapele precedente. Curtea de Justiţie a fost solicitata adesea sa hotărască poziţia tarifara in

care se încadrează o marfa sau alta. Persoanele interesate pot sa ceara insa autorităţilor vamale informaţii privitoare la reglementările vamale aplicabile (art. 11 şi 12 din Codul vămilor comunitare).

Identificarea originii mărfurilor este necesara pentru a se stabili daca va fi sau nu luat in considerare un tarif preferenţial. Regimul juridic de drept comun este acela al originii nepreferenţiale a mărfurilor.

Calcularea valorii in vama se face cu ajutorul următoarelor metode:

213

• in funcţie de valoarea tranzacţională a mărfii importate; • după valoarea tranzacţională a mărfurilor identice; • corespunzător valorii tranzacţionale a mărfurilor similare; • in funcţie de ,,valoarea dedusa" sau după ,,valoarea calculata ori reconstruita; • prin orice mijloc rezonabil, compatibil cu principiile si dispoziţiile

generale ale Acordului general pentru tarife si comerţ (art. 29-31 din Codul vămilor comunitare)..

Fiecare dintre metodele arătate este pusa in practica in situaţia in care cea anterioara nu a putut sa fie folosita.

Prin valoarea tranzacţională a mărfii se înţelege preţul efectiv plătit sau care urmează să fie plătit pentru marfa, atunci când aceasta este vândută in vederea exportării ei in Comunitate.

Mărfurile identice sunt cele produse in tara căreia ii aparţin bunurile ce urmează sa fie evaluate, care au aceleaşi caracteristici si au fost vândute, in scopul exportării lor in Comunitate, la o data apropiata celei la care au fost înstrăinate bunurile vămuite.

Mărfurile similare sunt, in contextul analizat, cele fabricate in statul de export al bunurilor supuse evaluării, care au caracteristici apropiate si sunt compuse din materiale asemănătoare, ceea ce le permite sa îndeplinească aceleaşi funcţii si sa fie, sub aspect comercial, interşanjabile, fiind vândute, in vederea exportării lor in Comunitate, la un moment apropiat celui la care au fost înstrăinate bunurile vămuite.

Valoarea dedusa se stabileşte pornindu-se de la preţul la care mărfurile identice sau similare sunt vândute in Comunitate unor persoane ce nu se afla in legătură cu cel care le înstrăinează, la o data apropiata de cea a importului bunurilor supuse evaluării.

Valoarea calculata sau reconstruita consta in reconstruirea valorii in vama pe temeiul costurilor de producţie.

Majoritatea drepturilor de vama sunt determinate ad valorem, adică după valoarea mărfurilor in cauza, fiind puţine situaţiile in care se ia in considerare greutatea bunurilor importate.

Pe lângă punerea mărfurilor in libera practica, acestea pot sa primească si alte destinaţii vamale. Astfel, ele pot sa fie introduse intr-o zona libera sau depozitate intr-un antrepozit liber.

Zonele libere şi antrepozitele libere constituie părţi din teritoriul vamal al Comunităţii sau reprezintă locuri aflate pe teritoriul arătat unde mărfurile necomunitare sunt considerate, din punct de vedere al aplicării drepturilor de import si a masurilor de politica comerciala la import, ca mărfuri ce nu se găsesc pe teritoriul vamal al Comunităţii, daca nu sunt puse in libera practica, nici nu sunt supuse altui regim vamal sau utilizate ori consumate in condiţii diferite de cele prevăzute in cadrul reglementarilor legale vamale (art. 166 lit. a din Codul vămilor comunitare).

214

Hotărârea de creare a unor zone libere, precum si cea de autorizare a constituirii unor antrepozite libere aparţine statelor membre.

In cazul introducerii mărfurilor intr-o zona libera sau a depozitarii acestora intr-un antrepozit liber nu trebuie îndeplinite formalităţile vamale (prezentarea mărfurilor pentru vămuire, depunerea declaraţiei vamale) si, de asemenea, nu se percep drepturi de vama.

Mărfurile pot sa fie descărcate, transbordate ori depozitate in zonele libere, fara intervenţia autorităţilor vamale.

In ipoteza aplicării unui regim vamal, se iau, in principiu, in considerare regulile de fond care sunt puse in practica in cadrul teritoriului vamal al Comunităţii, cu maximum de simplificări in ceea ce priveşte aspectele de ordin procedural care vor fi respectate.

Staţionarea mărfurilor in zonele libere nu este limitata in timp. O alta destinaţie vamala posibila este cea a unui antrepozit vamal Prin

antrepozit vamal se înţelege locul aprobat de autorităţile vamale si aflat sub controlul acestora in care mărfurile pot sa fie depozitate (art. 98 par. 2 din Codul vămilor comunitare).

In antrepozitele vamale, mărfurile necomunitare pot sa fie depozitate fara plata drepturilor de import si fara sa fie supuse masurilor de politica comerciala.

Antrepozitul vamal poate sa fie public sau privat. Antrepozitul public este destinat depozitarii mărfurilor de către orice

persoana. Antrepozitul privat este folosit pentru depozitarea mărfurilor de către

persoana care deţine antrepozitul si este autorizata de către autorităţile vamale să îl administreze. Totuşi, nu este necesar ca deţinătorul antrepozitului sa fie si proprietarul mărfurilor depozitate.

Spre deosebire de zonele libere si antrepozitele libere, in cazul antrepo-zitelor vamale, mărfurile trebuie prezentate in vamai si plasate sub acest regim.

Existenta antrepozitelor vamale permite achiziţionarea unor cantităţi însemnate de mărfuri in perioadele in care ofertele prezentate sunt avantajoase si înstrăinarea lor când cererea pe piaţa interna sau externa poate conduce la obţinerea beneficiilor scontate. Totodată, momentul achitării drepturilor de vama este apropiat de acela al vinderii mărfurilor către consumatori.

Durata depozitarii mărfurilor in antrepozite nu este limitata. In condiţii specifice, mărfurile comunitare pot sa fie si ele introduse intr-o

zona libera sau sa fie depozitate intr-un antrepozit liber ori intr-un antrepozit vamal (art. 166 lit. b si art. 98 pct. 1 lit. b din Codul vămilor comunitare).

In situaţia in care mărfurile necomunitare sunt folosite in cadrul teritoriului vamal al Comunităţii, fiind apoi reexportate in aceeaşi stare, cu excepţia uzurii lor normale, se aplica regimul de admitere temporara. Acest regim permite utilizarea mărfurilor in Comunitate cu exonerarea totala sau parţială a drepturilor de import si fara aplicarea masurilor de politica comerciala (art. 137 din Codul vămilor comunitare).

215

Daca regimul antrepozitului vamal implica, in general, imobilizarea mărfurilor in cauza, admiterea temporara permite folosirea, cu un anumit scop, a bunurilor introduse in Comunitate: ştiinţific, medical, in cadrul unei expoziţii sau pentru publicitate etc. Bunăoară, pot sa fie supuse regimului menţionat materialele pedagogice; materialele ştiinţifice care urmează sa fie prezentate ori utilizate la târguri, expoziţii, congrese sau alte manifestări similare; materialele medico-chirurgicale şi laboratoarele; materialele destinate luptei împotriva efectelor catastrofelor; ambalajele; containerele; vehiculele rutiere şi feroviare; navele şi aeronavele; bunurile importate in scopuri sportive; materialele de propaganda turistica.

Autorizaţia in vederea admiterii temporare este eliberata la solicitarea persoanei interesate. In termenul stabilit de autorităţile vamale, mărfurile sunt fie reexportate, fie ele primesc o alta destinaţie vamala.

In ipoteza in care mărfurile introduse pe teritoriul vamal al Comunităţii sunt supuse uneia sau mai multor operaţiuni de prelucrare, transformare ori reparare, după care acestea sunt reexportate, se aplica regimul de perfecţionare activa. Regimul arătat se ia în considerare pentru următoarele categorii de mărfuri:

• mărfurile necomunitare destinate sa fie reexportate in afara teritoriului vamal al Comunităţii, sub forma de produse compensatoare, fara ca aceste mărfuri să facă obiectul încasării drepturilor de import sau al masurilor de politica comerciala;

• mărfurile aflate in libera practica, cu restituirea drepturilor de import aferente, daca ele sunt exportate in afara teritoriului vamal al Comunităţii, sub forma de produse compensatoare (art. 114 pct. 1 lit. a şi b din Codul vămilor comunitare).

Acest regim se poate aplica şi in cazul unor mărfuri care, deşi nu se regăsesc in produsele compensatoare, permit sau facilitează obţinerea lor, chiar daca mărfurile respective dispar total ori parţial in cursul utilizării (art. 114 pct. 2 lit. c din Codul vămilor comunitare).

După cum se observa, perfecţionarea activa se poate realiza in una din formele menţionate.

• in sistem suspensiv, pentru mărfurile necomunitare; • in sistemul rambursului (drawback), pentru mărfurile care circula liber

in Comunitate. Forma clasica a perfecţionării active este in sistem suspensiv. Regimul de perfecţionare activa permite întreprinderilor comunitare sa

exporte mărfuri in statele terţe, in condiţii similare celor de care beneficiază concurenţii lor din acele tari. Alte efecte pozitive generate de regimul analizat privesc echilibrul balanţei comerciale si folosirea forţei de munca din statele membre.

In cuprinsul autorizaţiei de perfecţionare activa, se indica sistemul luat in

216

considerare, procedurile reţinute (de exemplu, EX/IM), rata de randament, natura operaţiunilor de perfecţionare, termenul in care vor fi reexportate produsele compensatoare, orice alte informaţii necesare.

Rata de randament reprezintă cantitatea sau procentajul de produse compensatoare obţinute in urma procesului de perfecţionare activa a unei cantităţi determinate de mărfuri importate.

Autorităţile vamale pot sa autorizeze obţinerea produselor compensatoare şi din mărfuri echivalente, care sunt, calitativ şi sub aspectul caracteristicilor, identice cu bunurile importate.

In unele împrejurări este posibil exportul produselor compensatoare obţinute din mărfuri echivalente şi, ulterior, importul, fara plata drepturilor de vama, a mărfurilor necomunitare care prezintă aceleaşi caracteristici (procedura EX/EM). Astfel se asigura respectarea termenelor de livrare a mărfurilor stabilite in contractul încheiat de către fabricantul produselor compensatoare cu clientul sau dintr-o tara terţa. Procedura EX/EM este insa incompatibila cu sistemul rambursului.

Potrivit unui alt regim vamal, întreprinderile comunitare sunt îndrituite sa exporte temporar mărfuri comunitare in afara teritoriului vamal al Comunităţii, in scopul supunerii acestora unor operaţii de perfecţionare, urmând ca produsele rezultate sa fie puse apoi in libera practica, cu exonerarea totala sau parţială a drepturilor de import. Regimul vamal arătat poarta denumirea de perfecţionare pasiva (art. 145 din Codul vămilor comunitare). El presupune plata drepturilor de exportii pentru mărfurile care sunt scoase in afara teritoriului vamal al Comunităţii, iar în momentul în care produsele compensatoare sunt puse in liberă practică. la stabilirea drepturilor de import, se ia in considerare faptul că unele componente ale acestora sunt de origine comunitară.

Perfecţionarea pasiva este folosita in situaţia in care există, in statele terţe, tehnologii ce nu sunt accesibile in Comunitate, dacă în aceste ţări cheltuielile cu forţa de muncă sunt mai reduse; in cazul in care regimul analizat contribuie la sporirea exporturilor de bunuri destinate să fie incorporate in mărfuri ce vor fii introduse in comunitate şi, corelativ, la diminuarea importurilor do componente necomunitare.

Autorităţile vamale stabilesc termenul in care produsele compensatoare vor fi reimportate in Comunitate şi rata de randament

In ipoteza in care mărfurile comunitare au fost exportate pentru a fi reparate, in locul produsului compensator poate să fie reintrodus in Comunitate un produs de înlocuire. Totodată, reglementările legale comunitare permit importul anticipat al produselor de înlocuire.

Cu toate ca, in mod obişnuit, perfecţionarea pasiva implica reimportul mărfurilor in Comunitate, nu este exclus ca acest regim să se încheie în eventualitatea in care bunurile in cauză nu mai sunt reintroduse in cadrul teritoriului vamal comunitar.

Un regim vamal distinct este acela al transformării sub control vamal.

217

Reglementarea sa legala este justificată de ideea neimpozitării elementelor care nu intra in circuitul economic comunitar. De asemenea, pot sa fie supuse transformării sub control vamal materii prime şi semifabricate care, in anumite perioade, nu sunt obţinute in Comunitate sau sunt produse in statele membre in cantităţi insuficiente.

Transformarea sub control vamal permite folosirea, pe teritoriul vamal al Comunităţii, fără plata drepturilor de import şi fără aplicarea masurilor de politica comercială, a mărfurilor necomunitare, pentru a fi supuse unor operaţiuni caic le modifica felul sau starea iniţială, fiind puse ulterior in libera practica produsele care rezulta din aceste operaţiuni. Mărfurile respective sunt denumite produse transformate (art. 130 din Codul vămilor comunitare).

Bunurile care pot sa fie plasate in regim de transformare sub control vamal sunt stabilite in mod expres. Aidoma celorlalte regimuri vamale, transformarea sub control vamal necesita obţinerea unei autorizaţii in care autorităţile competente precizează termenul in care mărfurile trebuie sa primească o destinaţie vamala şi rata de randament.

Circulaţia mărfurilor in Comunitate se realizează, in anumite circumstanţe, in regim de tranzit vamal. In codul vămilor comunitare se face distincţie intre regimul de tranzit extern şi cel de tranzit intern.

Regimul de tranzit extern se aplica, îndeosebi, mărfurilor necomunitare care circula dintr-un punct in altul al Comunităţii, fără plată drepturilor de import şi fără aplicarea masurilor de politica comerciala. Unele mărfuri comunitare, cum sunt, de exemplu, produsele agricole, pot sa fie supuse şi ele acestui regim, in cazul in care sunt destinate exportului spre un stat terţ şi au fost îndeplinite formalităţile vamale corespunzătoare (art. 91 pct. 1 lit. a si b din Codul vămilor comunitare). Mărfurile circula in regim de tranzit extern sub acoperirea unui document vamal specific.

Regimul de tranzit intern permite circulaţia mărfurilor comunitare dintr-un punct in altul al Comunităţii, fara modificarea statutului lor vamal, cu folosirea teritoriului unei tari terţe (art. 163 pct. 1 din Codul vămilor comunitare). Aşa se întâmplă, de pildă, in ipoteza in care mărfurile comunitare tranzitează teritoriul Elveţiei. Aceasta procedura nu se aplica mărfurilor comunitare care circula in interiorul Comunităţii.

Scoaterea mărfurilor comunitare de pe teritoriul vamal al Comunităţii se realizează prin export (art. 161 pct. 1 din Codul vămilor comunitare). Nu sunt supuse acestui regim vamal mărfurile care formează obiect al perfecţionării pasive sau al tranzitului intern.

Mărfurile necomunitare care au fost anterior introduse in cadrul teritoriului vamal al Comunităţii pot sa fie reexportate in aceeaşi stare (art. 182 din Codul vămilor comunitare).

De asemenea, mărfurile necomunitare pot să fie distruse sau abandonate (art. 182 din Codul vămilor comunitare) Deşeurile care rezulta, eventual, din distrugerea acestor bunuri trebuie sa primească o destinaţie vamala.

218

Abandonul mărfurilor se realizează conform prevederilor legale naţionale. Regimurile vamale economice favorizează dezvoltarea activităţilor

economice in Comunitate, precum si înstrăinarea mărfurilor în ţările terţe, la cele mai avantajoase preturi

Libera practică este un regim , fără a fi însă un regim vamal economic sau suspensiv; tranzitul este un regim vamal dar numai tranzitul extern are caracter suspensiv; antrepozitul vamal transformarea sub control vamal admiterea temporara sunt regimuri vamale economice, suspensive; perfecţionarea activă în sistemul rambursului este un regim vamal economic, dar drepturile de vama sunt percepute; perfecţionarea pasiva este, de asemenea un regim vamal economic, care presupune plata drepturilor de vama şi, aplicarea masurilor de politica comerciala ce se iau in considerare in cazul exportului definitiv de mărfuri.

Tariful vamal comun nu se aplica de o automate comunitara distinctă, ci de către autorităţile naţionale ale statelor membre pe teritoriul cărora intră mărfurile. Aceste autorităţi fac încadrarea mărfurilor la poziţiile si sub poziţiile tarifare, iar Curtea de Justiţie asigura interpretarea uniforma a nomenclaturii tarifare

Reglementările vamale comunitare impun agenţilor economic, obligaţii identice, dar sancţiunile penale care sunt aplicate in ipoteza nerespectării lor diferă de la un stat membru la altul Prin urmare, infracţiuni similare pot sa fie pedepsite, in funcţie de ţara din Comunitate luată in considerare, cu amenda sau închisoare' in acest sens sunt si prevederile art. 135 din Tratatul C.E., conform cărora Consiliul ia măsuri pentru a intensifica cooperarea vamala intre statele membre şi intre ele si Comisie. Masurile adoptate nu se vor referi la aplicarea dreptului penal intern, nici la administrarea justiţiei in statele membre.

Dispoziţiile art. 135 sunt, totuşi, nuanţate de stipulaţiile art. 31 lit. e din Tratatul U.E. care, in domeniul cooperării judiciare in materie penala, stabileşte adoptarea progresiva a unor masuri prin care sa se instituie norme minimale cu privire la elementele constitutive ale infracţiunilor si la sancţiunile aplicabile in domeniul criminalităţii organizate, terorismului si traficului de droguri.

Bibliografie

1. Gheorghe Bonciu, Drept Comunitar European, Ed. Cartea Universitara, Bucuresti, 2006

2. O. Manolache, Drept comunitar, Ed. ALL, Bucureşti, 1995. 3. Sergiu Deleanu , Drept Comunitar Al Afacerilor, Editura Dacia Europa

Nova Lugoj

219

PREZUMŢIA DE NEVINOVĂŢIE

FUNCŢIONALITATEA ÎN CADRUL PROCESULUI PENAL

Judecător Rosita Baciu

Prima consacrare legală a prezumţiei de nevinovăţie o regăsim în „Declaraţia drepturilor omului şi ale cetăţeanului”, adoptată la data de 26 aprilie 1789 de reprezentanţii poporului francez, constituiţi în Adunarea Naţională.

Recunoaşterea şi adoptarea acestui principiu de bază, inclusiv în sistemul de drept românesc, a produs o serie de restructurări ale procesului penal şi ale concepţiei organelor judiciare în ceea ce priveşte stabilirea vinovăţiei, sarcina probei, statutul pe care îl are inculpatul, şi anume acela de persoană nevinovată până la adoptarea unei hotărâri de condamnare definitive.

Ca principiu de bază, prezumţia de nevinovăţie atrage o serie de consecinţe pentru întregul proces penal, determinând o nouă conduită organelor judiciare în raport cu persoana acuzată şi o nouă concepţie a modului de realizare a scopului procesului penal. Din definiţia dată prezumţiei de nevinovăţie prin dispoziţiile art.52 şi art. 66 din codul de procedură penală, precum şi din art. 23 alin. 11 din Constituţie rezultă, aşa cum s-au exprimat majoritatea autorilor, că funcţionalitatea acesteia se manifestă în trei direcţii, pe care vom încerca să le analizăm în cele ce urmează.

În primul rând, prezumţia de nevinovăţie este o garanţie juridico-socială acordată celui învinuit de săvârşirea unei infracţiuni. Ea este destinată protejării persoanei în contra arbitrariului în stabilirea şi realizarea răspunderii penale.

În virtutea acestei funcţii, cel acuzat este apărat efectiv de răspundere, dacă instanţa de judecată constată din reverificarea probelor în acuzare sau prin administrarea de probe noi că probele administrate în faza de urmărire penală sunt netemeinice.

În baza prezumţiei de nevinovăţie, consacrată de art. 52 din codul de procedură penală şi prevăzută în art. 66 din acelaşi cod, învinuitul sau inculpatul are dreptul să dovedească lipsa de temeinicie a probelor, chiar şi atunci când există probe de vinovăţie administrate.

În acest sens, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de condamnare, el poate să solicite administrarea de probe în apărare şi chiar dacă prin proba propusă nu se reuşeşte să se dovedească fapta(circumstanţa) de dovedit, aceasta nu antrenează nici o sancţiune procesuală.

Prezumţia de nevinovăţie mai garantează şi faptul că împotriva învinuitului sau inculpatului nu pot fi luate măsuri preventive, îndeosebi cea a

220

reţinerii sau arestării, decât în cadrul şi în condiţiile riguros prevăzute de normele constituţionale şi procesual penale, astfel că aceste măsuri preventive nu pot fi luate în mod discreţionar de autorităţile judecătoreşti.

În acest sens, judecătorului îi revine o sarcină pe cât de grea, pe atât de importantă, când are de soluţionat o cauză ce vizează luarea unor măsuri preventive. Arestarea preventivă a învinuitului sau inculpatului nu se poate dispune decât dacă există probe sau indicii temeinice, conform art.143 din codul de procedură penală.

Pe bună dreptate se afirmă că trebuie să se ţină cont de faptul că "arestarea se face pe baza de probe, şi nu pentru a se obţine probe"1.

Nu în ultimul rând, prezumţia de nevinovăţie constituie şi o garanţie oferită oricărei persoane că nu va fi supusă fără temei vreunei măsuri de sancţionare, fie ea cu caracter penal sau extrapenal.

Prezumţia de nevinovăţie nu poate fi anulată decât prin certitudinea instanţei asupra vinovăţiei inculpatului. Dacă această certitudine nu se manifestă, prezumţia de nevinovăţie este susţinută de principiul potrivit căruia orice îndoială este în favoarea inculpatului - in dubio pro reo.

Trebuie menţionat însă faptul că prezumţia de nevinovăţie nu presupune acordarea girului de onestitate persoanelor cercetate. Este vorba numai de garanţia judiciară că nimeni nu va fi tras la răspundere penală şi sancţionat în mod discreţionar, fiind un instrument destinat a-l ajuta pe nevinovat, dacă el este totuşi învinuit, să evite o eventuală sancţiune nedreaptă şi nemeritată.

În opera de înfăptuire a justiţiei penale, prezumţia de nevinovăţie asigură obiectivitatea organelor judiciare şi întărind puterea de adevăr a hotărârilor judecătoreşti, atrage o încredere generală în aceste hotărâri.

Concluzionând, faţă de cele expuse mai sus, considerăm că prezumţia de nevinovăţie constituie o puternică garanţie pentru orice persoană că în lipsa probelor de vinovăţie ea nu poate fi trasă la răspundere penală. Această garanţie funcţionează într-un dublu sens: nici o persoană nu poate fi trasă la răspundere decât pe bază de probe care să facă dovada existenţei vinovăţiei, iar pe de altă parte, organele judiciare şi instanţele de judecată au sarcina de a administra toate probele necesare pentru dovedirea vinovăţiei celui supus urmăririi penale sau judecăţii.

A doua direcţie a funcţionalităţii prezumţiei de nevinovăţie o reprezintă faptul că ea se află la baza tuturor garanţiilor procesuale legate de protecţia persoanelor în procesul penal.

În literatura de specialitate s-a exprimat ideea că prezumţia de nevinovăţie "dă substanţă şi sens garanţiilor procesuale ce asigură protecţia juridico-procesuală a persoanei în calitatea acesteia de subiect al raportului juridic procesual penal"2.

1 Tulbure A.Şt, Op.cit., p.91 2 Tubure A.Şt - Op.cit., p.101

221

Exercitarea dreptului la apărare pe tot parcursul procesului penal de către învinuit sau inculpat implică, potrivit dispoziţiilor procesual penale, printre altele: dreptul persoanei de a cunoaşte învinuirea ce i se aduce şi încadrarea juridică a faptei(art. 250 şi urm. cod de procedură penală); dreptul de a exercita căile de atac ; dreptul de a i se asigura posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării prevăzute de art. 6 alin. 3; dreptul de a i se aduce la cunostinţă înainte de a i se lua prima declaraţie că are dreptul să fie asistat de un apărător şi de a i se asigura efectiv asistenţa juridică dacă nu are apărător ales (art. 6 alin. 5); dreptul de a i se prezenta materialul de urmărire penală, la terminarea urmăririi penale(art. 250, art. 253, art. 254); dreptul de a cunoaşte permanent probele administrate(art. 294); dreptul de a combate învinuirea; dreptul de a formula cereri, a ridica excepţii, de a pune concluzii(art. 301); dreptul de a avea ultimul cuvânt, înainte de încheierea dezbaterilor (art. 341); dreptul la tăcere.

Deşi dreptul la tăcere nu are o consacrare expresă în Constituţie, Convenţii internaţionale şi legi, acesta se află în strînsă corelaţie cu prezumţia de nevinovăţie şi rezultă implicit ca un drept care se valorifică sub diferite forme, unele dintre acestea fiind reglementate de lege.

Astfel, dreptul de a nu face nici o declaraţie este menţionat în Amendamentul 5(1791) la Constituţia SUA, unde se arată că « nimeni nu poate fi constrâns să mărturisească împotriva propriei persoane ».

În art. 14 din Pactul Internaţional cu privire la Drepturile civile şi politice se prevede că orice persoană acuzată are dreptul să nu fie silită să mărturisească împotriva ei înseşi sau să se recunoască vinovată, fiind un veritabil drept la tăcere.3

Reglementări asemănătoare întîlnim şi în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, dreptul la tăcere rezultând şi din modul de reglementare a unor instituţii juridice.

Astfel în Corpus Juris printre principiile directoare privind protecţia în dreptul penal a intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul spaţiului juridic european se recunoaşte acuzatului şi dreptul la tăcere.

Conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, dreptul la tăcere este încălcat chiar şi atunci când o lege îl obligă pe acuzat să răspundă la întrebări sau să furnizeze documente autorităţilor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, într-o speţă(cauza Funchet contra Franţei) a hotărât că s-a încălcat dreptul la tăcere printr-o cerere de furnizare a unor documente precis identificate, în speţă extrase de pe conturile sale bancare în străinătate, sub ameninşţarea cu samcţiuni penale, în caz de refuz.4

În ceea ce priveşte legislaţia internă, în art 70 alin. 2 din codul de

3 Ratificat de România prin Decr. 212/1974 al Consiliului de Stat 4 Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului,Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureţti, 1998, p. 387, cazul Funchet contra Franţei.

222

procedură penală, se instituie obligaţia autorităţilor judiciare(de urmărire penală şi de judecată) de a-l informa în prealabil pe învinuit sau pe inculpat cu privire la dreptul la tăcere. Acest drept este consecinţa recunoaşterii prezumţiei de nevinovăţie introdusă prin Legea nr. 281/2003, prin art. 52 din codul de procedură penală, formula adoptată de legiutorul român fiind în concordanţă cu cerinţele desprinse din Convenţia Europeană asupra Drepturilor şi Libertăţilor fundamentale ale Omului.

Se consideră astfel, chiar dacă nu există o reglementare expresă, că dreptul la tăcere implică, pe lângă dreptul oricărui învinuit sau inculpat de a nu depune mărturie contra lui însuşi, ca şi dreptul de a nu contribui la propria incriminare.

El nu este obligat să facă declaraţii, ci are dreptul să-şi aleagă poziţia convenabilă, iar refuzul său de a face declaraţii nu poate fi apreciat ca o rea credinţă a acestuia. Orice îndoială, indiferent de stadiul procesual, este benefică persoanei cercetate5.

Atunci când persoana acuzată decide să-şi exercite dreptul la tăcere, instanţa de judecată nu trebuie să tragă nici o concluzie pe planul culpabilităţii. S-a considerat însă, cu toate acestea, că atunci probele prezentate de acuzare sunt zdrobitoare pentru acuzat, iar judecătorul trage concluzii certe nefavorabile din tăcerea acuzatului, dar impuse de bunul simţ, nu se aduce o atingere dreptului la un proces echitabil şi nu este afectată prezumţia de nevinovăţie.

Recunoaşterea aceluiaşi drept la tăcere, în cuprinsul art.143 din codul de procedură penală, la care fac trimitere şi art. 146, art.1491, art.160 ind. 1 din cod, are o semnificaţie deosebită în materia arestării învinuitului sau inculpatului în cursul urmăririi penale şi a arestării inculpatului în cursul judecăţii, tăcerea neimplicând aplicarea unor sancţiuni, oricare ar fi acestea, de pildă detenţia preventivă ori alte măsuri coercitive.

Prezumţia de nevinovăţie are caracter procesual şi ea funcţionează până la dovedirea vinovăţiei pe bază de probe, dovadă care se finalizează numai prin hotărârea definitivă de condamnare pronunţată de instanţa de judecată. Din aceasta desprindem o anumită dinamică a prezumţiei de nevinovăţie în cursul procesului penal; ea se manifestă cu toată vigoarea în măsura în care lipsesc dovezile de vinovăţie şi păleşte treptat pe măsura administrarii probelor care o contrazic; efectele sale ultime se sting, însă, numai prin reţinerea vinovăţiei de instanţa de judecată prin hotărârea de condamnare6.

A presupune altfel ar însemna că din moment ce procurorul a trimis o persoană în judecată pe baza unor probe de vinovăţie, instanţa să-l presupună pe inculpat în mod automat ca vinovat şi să-l condamne. Instanţa nu are dreptul să pornească judecata de la o asemenea idee preconcepută, ci are obligaţia să-şi formeze propria convingere numai în urma judecăţii.

5 Tulbure A.Şt. Prezumţia de nevinovăţie, Ed. Red, Sibiu, p.148-161 6 Volonciu N. Drept Procesual Penal, 1996

223

Funcţionalitatea prezumţiei de nevinovăţie este strâns legată de aflarea adevărului şi dovedirea corectă a împrejurarilor de fapt ale cauzei, în aşa fel încât vinovăţia să fie stabilită cu certitudine. Problema are o importanţă deosebită, teoretică şi implicaţii practice numeroase, cel puţin în legătură cu administrarea şi aprecierea probelor.

O contribuţie importantă la consolidarea prezumţiei de nevinovăţie o aduce şi respectarea strictă a dispoziţiilor referitoare la aflarea adevărului, statuate prin art. 3 din codul de procedură penală, prin interpretarea corectă a probelor administrate cu privire la existenţa infracţiunii, identitatea învinuitului sau inculpatului şi vinovăţia acestuia. Adevărul, indiferent că se referă la vinovăţie sau nevinovăţie, nu se poate sprijini pe denaturarea probelor, după cum nu se poate baza pe păreri, eventualităţi sau probabilităţi.

În situaţia în care vinovăţia nu este stabilită cu certitudine, prezumţia de nevinovăţie este cea care împiedică pronunţarea unei hotărâri definitive de condamnare. Deducţiile şi presupunerile martorilor nu pot duce la stabilirea cu certitudine a realităţii şi nu pot sta la baza unei hotărâri de condamnare. După cum nici prezumţiile organelor judiciare nu pot justifica o asemenea soluţie. A acorda valoare probatorie unei prezumţii de fapt înseamnă a se admite ca dovedite împrejurări ori situaţii puse în sarcina învinuitului sau inculpatului fără să existe administrate probe directe sau indirecte cu privire la acestea.

De fapt, prezumţiile nu sunt probe şi deci nu pot forma convingerea judecătorului cu privire la existenţa unei infracţiuni şi a vinovăţiei sau nevinovăţiei celui supus judecăţii. Faptele imputate, ca şi vinovăţia, se dovedesc numai prin probe, prezumţiile nefiind decât raţionamente logice.

Această concluzie pune în faţa organelor judiciare o sarcină de excepţională însemnătate. Nu este vorba numai de a determina aceste organe să aducă o cantitate mai mare de probe în sprijinul dovedirii vinovăţiei învinuitului sau inculpatului, ci de a reuşi să aducă un probatoriu de o calitate ridicată, să-şi perfecţioneze metodele şi formele de activitate, să administreze cele mai adecvate şi convingatoare probe.

În aceeaşi directie, a consolidării principiului prezumţiei de nevinovăţie, se poate acţiona şi prin aplicarea riguroasă a tuturor dispoziţiilor legale în această materie.

Astfel, avem în vedere prevederile art.67 alin.1 din codul de procedură penală care conferă părţilor dreptul de a propune probe pe tot parcursul procesului penal şi de asemenea, dreptul de a solicita administrarea lor. În acest caz, cererea nu poate fi respinsă dacă proba este concludentă şi utilă. Mai mult decât atât, în aliniatul 2 se prevede că admiterea ori respingerea unei probe se face numai motivat.

De asemenea, când exista probe de vinovăţie, învinuitul sau inculpatul are dreptul să dovedească lipsa lor de temeinicie. Totodată, pentru obţinerea de probe se interzice întrebuinţarea de violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, promisiuni sau îndemnuri.

224

S-a apreciat în doctrină că probele care nu au fost obţinute şi prezentate potrivit legii, ar trebui înlăturate, neputând sta la baza convingerii ferme a judecătorului. Prin urmare, actul întocmit cu nerespectarea legii nu produce efecte juridice, fiind anulat, cu consecinţa refacerii acestuia de către alte organe decât cele care l-au întocmit, excepţie făcând, bineînţeles, actele inadmisibile7.

În aceeaşi direcţie, avem în vedere şi prevederile art.69 din codul de procedură penală potrivit cărora declaraţiile învinuitului sau inculpatului pot contribui la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi imprejurari ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

De o mare importanţa este reglementarea prevăzută în art. 63 alin. 2 din codul de procedură penală în sensul că probele nu au valoare dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de către organele de urmărire penală sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflarii adevarului.

Legat de administrarea probelor în procesul penal, se poate afirma că procesul se desfăşoară şi în sens invers: în situatia în care s-au administrat probe de vinovăţie, în conformitate cu principiul prezumţiei de nevinovăţie, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie. Exercitarea acestui drept, este adevărat, rămâne la latitudinea celui acuzat, dar el va fi interesat să înlăture temeinicia probelor în acuzare, pentru a-şi redobândi nevinovăţia legalmente prezumată. Dacă învinuitul sau inculpatul reuşeşte să probeze că fapta imputată nu există, fie că aceasta nu întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni, că nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, ori că nu el a participat la comiterea acesteia sau că fapta a fost comisă într-o stare care exclude răspunderea penală, în oricare dintre aceste situaţii, dovedind lipsa de temeinicie a probelor administrate, prezumţia de nevinovăţie este revitalizată.

În acest caz, prezumţia de nevinovăţie redevine operaţională, ceea ce obligă organul judiciar să completeze cercetările cu eventuale probe noi în sprijinul învinuirii pentru infracţiunea imputată.

În dreptul modern, declaraţia învinuitului sau inculpatului nu mai reprezintă "regina probelor", fiind consacrat expres principiul liberei aprecieri a probelor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut în cauza Ribemont contra Franţa că există o încălcare a prezumţiei de vinovăţie şi prin urmare o violare a art. 6 par. 2 din Convenţie. În speţă, R. a susţinut că declaraţiile făcute de ministrul de interne al Franţei şi alte organe superioare din poliţie, în public, cu ocazia unor conferinţe de presă, reluate de două posturi de televiziune, în care s-a afirmat ca R. este instigatorul asasinatului deputatului Jean de Broglie, au reprezentat o atingere adusă dreptului său de a beneficia de prezumţia de nevinovăţie protejată prin art. 6 par. 2 din Convenţie. 7 TheodoruGr.Gr., Op.cit.

225

Curtea a stabilit că există o încălcare a prezumţiei de nevinovăţie, care poate să provină nu numai din partea judecătorilor, dar şi din partea altor autorităţi publice. Acestea trebuie să dea dovadă de discretie şi să ofere informaţii publicului cu rezerva respectării prezumţiei de nevinovăţie.

În virtutea aceluiaşi principiu, statuat prin art. 63 alin. 2 din codul de procedură penală., şi anume acela al liberei aprecieri a probelor, nerezultând alte indicii din administrarea probelor în fata instanţei, susţinerile inculpatului trebuie apreciate în mod critic.

De altfel, în soluţiile adoptate în practica judiciară, s-a decis că întrucât nu există o valoare prestabilită între declaraţiile inculpatului date în faza urmăririi penale şi cele date în instanţă, dacă între acestea există nepotriviri sau contradicţii, instanţa este liberă să aprecieze în urma coroborării cu toate probele şi să reţină numai pe acelea care reprezintă adevărul.

Împrejurarea că inculpatul a recunoscut vinovăţia nu îndreptăţeşte instanţa să renunţe la audierea tuturor martorilor din dosarul de urmărire penală. Probele nu au o valoare prestabilită, aşa cum s-a mai arătat, valoarea lor probantă nu depinde după cum au fost administrate, în faza urmăririi penale sau în faza judecăţii, neexistând nici un temei legal pentru o preferinţă între declaraţiile succesive ale inculpatului8.

Aşadar, pentru a se reţine vinovăţia şi toate circumstanţele agravante se impune cu necesitate o evaluare riguroasă a materialului probator, astfel încât să se ajungă la "formarea unei convingeri ferme bazată pe certitudine "9.

Evaluarea riguroasă a probelor, restrângerea posibilităţilor de a se comite erori judiciare sunt asigurate de modul în care este organizat procesul penal prin instituirea controlului judiciar asupra etapelor precedente şi a consacrării dreptului de a se face o reevaluare a materialului probator administrat în faza anterioară.

Ca un corolar al prezumţiei de nevinovăţie în interpretarea şi aprecierea probelor este regula "in dubio pro reo", potrivit căreia orice îndoială se interpretează în favoarea inculpatului.

În scopul asigurării cerinţelor prezumţiei de nevinovăţie şi a principiului aflării adevărului, când se ajunge la situaţii de îndoială, obligaţia organelor judiciare este aceea de a nu se reţine decât elementele de certitudine şi de a se continua procesul de cercetare pentru administrarea de noi probe, deoarece "îndoiala se înlătură prin probe"10.

Nu poate fi vorba de îndoială când faptele nu sunt dovedite din lipsă de probe sau când acestea sunt contradictorii. Există, însă, îndoiala dacă din coroborarea probelor administrate nu se poate reţine cu certitudine, în ciuda eforturilor făcute, nici vinovăţia, dar nici nevinovăţia inculpatului. În acest caz,

8 R.D. 12/1983, p.104, Buletin de informare juridică nr.2/1995, p.52 9 Tulbure A.Şt, Op.citate, p.164 10 Pop T., Op.cit.

226

dacă instanţa nu poate înlătura îndoiala, incertitudinea prin adimistrarea de noi probe va pronunţa achitarea.

Această soluţie îşi găseşte justificarea tocmai prin funcţionalitatea prezumţiei de nevinovăţie, în sensul că organul judiciar, dacă n-a reuşit să dovedească vinovăţia şi cum inculpatul nu poate fi obligat la dovedirea nevinovăţiei sale, trebuie să desprindă toate concluziile din aceasta până la exonerarea de răspundere a învinuitului sau inculpatului. Îndoiala este echivalentă cu lipsa totală de probe şi trebuie să ducă la absolvirea învinuitului sau inculpatului11. De asemenea, în caz de îndoială în ce priveşte circumstanţele agravante, acestea nu pot fi reţinute.

Principiul "in dubio pro reo" se referă numai la stabilirea situaţiilor de fapt, nu şi la interpretarea normelor juridice procesuale. Această regulă nu trebuie să aibă influenţă asupra interpretării normelor juridice, deoarece acestea stabilesc forme procesuale ce urmează a fi aplicate în direcţia unei cât mai depline realizări a justiţiei şi nu în direcţia în care ar conveni mai bine uneia sau alteia din părţi12.

Faptul că prezumţia de nevinovăţie a fost reglementată distinct în Codul de procedură penală, în art.52, printre regulile de bază ale procesului penal este de natură a impune desfăşurarea procesului penal cu respectarea garanţiilor procesuale; odată ce vinovăţia a fost stabilită, urmează ca aplicarea sancţiunilor să se facă cu toată fermitatea şi severitatea, în raport de gravitatea infracţiunilor săvârşite.

Concluzii Prezumţia de nevinovăţie este cea care oferă soluţii pentru garantarea

protecţiei oricărei persoane împotriva arbitrariului, pentru respectarea drepturilor şi libertăţilor fundamenale ale cetăţenilor şi care determină o restructurare a procesului penal precum şi perfecţionarea instituţiilor de drept penal care concură la garantarea libertăţii persoanei.

Prezumţia de nevinovăţie nu poate fi o piedică în calea aflării adevărului, ci, dimpotrivă este un "promotor al aflării adevărului şi al stabilirii cu certitudine a vinovăţiei" şi asigură "trierea vinovaţilor de nevinovaţi şi tragerea la răspundere doar a celor vinovaţi de comiterea unei infracţiuni"13.

Documentul cel mai recent şi reprezentativ care sintetizează formele şi metodele în care comunitatea internaţională îşi propune să acţioneze pentru ridicarea nivelului de organizare penală la înălţimea cerinţelor vieţii europene şi a realităţilor fenomenului infracţional, pe baza unor soluţii care să îmbine

11 Tulbure A. Şt- Op.cit., p.167 12 Gogârrneanu - Reflecţii asupra prezumţiei de nevinovăţie, R.R.D. nr.2/1994, Volonciu V - Drept procesual penal, DongorozV., Explicaţii teoretice ale codului de procedură penală 13Tulbure A.Şt. Op.cit., p.172

227

interesele suveranităţii naţionale cu cele ale comunităţii interaţionale, soluţii care vor face parte şi din politica penală a statului nostru după aderarea la Uniunea Europenă este, fără îndoială Tratatul de instituire a unei Constituţii Europene, unde se regăseşte, ca drept fundamental prezumţia de nevinovăţie, în următoarea formulare:« Orice persoană acuzată este prezumată nevinovată până în momentul cînd i se stabileşte vinovăţia, în temeiul legii ».

Bibliografie

1. Basarab M., Drept procesual penal, Cluj, 1973, vol.I 2. Deleanu I, Mărginean V., Prezumţiile în drept, ed. Dacia, 1981 3. Dongoroz V, Kahane S, Antoniu G, Bulai C, Iliescu , Stănoiu R., Explicaţii

teoretice ale codului de procedură penală român, vol. I, partea generală, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1961

4. Hanga V şi colectiv, Istoria dreptului românesc, vol. I, ed. Adademiei Române, 1980

5. Neagu I, Drept procesual penal, Ed. Adademiei 1992 6. Nistoreanu Gh, Drept preocesual penal - partea generală, ed. Continent

1994 7. Pop T., Drept procesual penal, vol.I, Cluj, 1947, 8. Tanoviceanu I., Dongoroz V, Tratat de drept penal şi procedură penală,

vol. IV-V, Tipografia Curier judiciar, 1927 9. Theodoru Gr., Drept procesual penal, Ed. Didactică şi pedagocică, 1974 10. Tulbure Şt, Tatu A, Tratat de drept procesual penal, ed. All Beck,

Bucureşti, 2003 11. Theodoru Gr.Gr., Principiul procesual al prezumţiei de nevinovăţie, în

Studii şi cercetări juridice, nr.1/1979. 12. Tulbure A. Şt., Prezumţia de nevinovăţie-Contribuţii la integrarea

europeană, ed. Red, Sibiu, 1996. 13. Volonciu N., Tratat de procedură penală, ed. Paideea Bucureşti, 1994

228

EXPERTIZA CRIMINALISTICĂ - DISPUNEREA ŞI EFECTUAREA ACESTEIA. EXPERTIZA

CRIMINALISTICĂ GRAFICĂ

Comisar şef Valerică Vlădoi Ca mijloc de probă, expertiza criminalistică se constituie într-un procedeu

probator valoros prin care, în baza unei cercetări fundamentate pe date şi mijloace ştiinţifice, expertul aduce la cunoştinţa organului judiciar concluzii motivate ştiinţific cu privire la fapte pentru a căror lămuriri sunt necesare cunoştinţe de specialitate. Expertiza criminalistică se foloseşte în special în cauzele penale şi vizează "cercetarea ştiinţifică a probelor materiale judiciare, în scopul identificării persoanelor, obiectelor, substanţelor pentru determinarea anumitor însuşiri ale obiectelor, substanţelor sau a unor schimbări intervenite în conţinutul şi structura lor, pentru stabilirea mecanismului acestor schimbări.

În principiu, dispunerea expertizelor presupune anumite activităţi pregă-titoare în efectuarea lor, aplicarea unor metode şi tehnici de lucru specifice.

Pregătirea dispunerii expertizelor se concretizează prin: a) analiza necesităţii şi calităţii dispunerii expertizelor - presupune ca

organul judiciar să recurgă la concursul unor specialişti numai atunci când aceştia pot contribui la lămurirea unor fapte sau stări de fapt care prezintă importanţă pentru cauză, respectiv pentru aflarea adevărului.

Dispunerea expertizei poate fi realizată atât în faza urmăririi penale cât şi în cea de judecată. Exceptând situaţiile când este obligatorie, aceasta se dispune ori de câte ori organul de urmărire penală sau instanţa de judecată constată prezenţa cumulativă a unor fapte sau stări de fapt care nu sunt valorificate îndeajuns şi împrejurarea că pentru lămurirea lor este necesară folosirea cunoştinţelor unor specialişti.

b) stabilirea corectă a obiectului expertizei, prin limitarea acestuia doar la fapte şi împrejurări, nefiind admisă excluderea sa la problema de drept.

c) pregătirea materialelor ce vor fi supuse examinării punându-se accent deosebit pe asigurarea calităţii acestuia.

d) formularea clară a întrebărilor adresate expertului. e) alegerea instituţiei sau a experţilor care urmează să execute lucrarea. f) emiterea actului prin care se dispune efectuarea expertizei. În privinţa genurilor de expertize criminalistice, remarcăm că acestea se

diferenţiază în raport cu obiectul concret şi în funcţie de specificul examinărilor ce se efectuează. Există astfel:

229

- expertiza dactiloscopică - expertiza grafică - expertiza fotografică de portret - expertiza traseologică - expertiza balistică - expertiza fizică şi chimică - expertiza de examen tehnic al documentelor -expertiza biocriminalistică În ceea ce priveşte metodologia de efectuare a expertizei, aceasta

presupune parcurgerea în mod necesar a urmatoarelor etape: - cunoaşterea obiectului expertizei - presupune studierea actului de

dispunere şi a materialelor trimise. - examinarea separată (intrinsecă) - a materialelor puse la dispoziţie

pentru relevarea şi înregistrarea caracteristicilor identificatoare generale si particulare. Această etapă include şi obţinerea modelelor de comparaţie.

- examinarea comparativă - constă în cercetarea caracteristicilor ce particularizează urma în litigiu şi modelele de comparaţie, raportându-le unele la altele.

- formularea concluziilor - se fundamentează pe rezultatele constatărilor desprinse în cadrul examenului comparativ.

Concluziile pe care le poate formula un expert sunt: - categorice sau certe - ele fiind pozitive sau negative - de probabilitate - sunt formulate când caracteristicile comparate sunt

insuficiente din punct de vedere cantitativ si calitativ. - de imposibilitate - au la bază fie calitatea total necorespunzătoare a

elementelor caracteristice, identificatoare ale obiectelor cercetate, fie lipsa unor metode şi mijloace tehnico-ştiinţifice adecvate pentru examinare.

EXPERTIZA CRIMINALISTICĂ GRAFICĂ - are ca obiect examinarea

scrisului de mână în vederea identificării persoanei care l-a executat. Pentru aceasta sunt utilizate atât caracteristicile de ordin general, cât mai ales de ordin individual, ultimele reprezentând deprinderi şi automatisme specifice tipului de activitate psihică şi musculară a fiecarei persoane. Deasemenea obiectul acestuia se extinde şi asupra falsurilor executate prin retuşare, adăugire ori imitarea sau copierea scrisului.

Expertiza propriu-zisă se realizează prin analiza comparativa a elementelor grafice caracteristice cuprinse în textul al căror autor urmează a fi identificat şi piesele ridicate ca modele de comparaţie libere, executate în afara procesului de identificare şi modele de comparaţie experimentale executate la cererea organelor de urmărire penală.

230

CAPITOLUL I

1. FUNDAMENTUL ŞTIINŢIFIC AL IDENTIFICĂRII PERSOANEI DUPĂ SCRISUL DE MÂNĂ.

Fundamentul ştiinţific al identificării persoanei după scris rezidă în

facultatea scrisului de a fi indivdual. Individualitatea sa se exprimă în particularităţile caracteristicilor de ansamblu şi ale celor de detaliu. Considerate izolat poate fi în scrisurile mai multor persoane, dar combinaţia lor este irepetabilă, întocmai ca la impresiunile digitale.

Scrisul este deci un sistem organizat de mişcări tehnografice formate printr-un îndelungat proces de învăţare fixat sub forma unor deprinderi individuale de o anume stabilitate.

Datorită individualităţii şi relativei stabilităţi a mişcărilor grafice prin care se realizează scrisul, s-au putut stabili metodele de identificare a scriptorului.

În vederea identificării persoanei după scris se va ţine seama de următoarele caracteristici:

- caracteristicile limbajului folosit - caracteristicile topografice sau particularităţile amplasării textului - caracteristicile grafice ale scrisului - caracteristicile generale şi particulare ale scrisului Stabilitatea scrisului are însă un caracter relativ, în sensul că din diferite

motive scrisul unei persoane poate suferi în timp unele modificări care nu sunt însă de esenţa a influenţa posibilitatea identificării sale ca scriptor. Aceste modificări nu trebuiesc confundate cu acea variabilitate a scrisului datorată capacităţii scripturale a unor persoane de a putea executa cât mai multe variante de scris.

În aceste condiţii este imperios necesar ca în expertiza criminalistică a scrisului să se acorde atenţie cauzelor şi condiţiilor care pot duce la modificări ale stabilităţii scrisului, evitându-se astfel erorile de apreciere în cadrul examenului comparativ.

CAPITOLUL II

FORMAREA CARACTERISTICILOR GRAFICE ALE SCRISULUI

2.1. MECANISMELE FIZIOLOGICE ALE EXECUTĂRII SCRISULUI

Scrierea, ca mijloc de fixare şi comunicare a ideilor constituie o

deprindere intelectuală în care sunt implicate variate acte motrice. Mecanismul fiziologic al deprinderii de scriere este dat de complexul de

legături nervoase temporare şi de reflexe condiţionate. Conform teoriei pavloviene, la nivelul scoarţei cerebrale, procesele

nervoase fundamentale - excitaţia şi inhibiţia sunt permanent sistematizate.

231

Datorită fenomenului de iradiere a excitaţiei din focarul mai slab spre focarul mai puternic şi al concentrării celor două tipuri de procese nervoase, precum si ca urmare a inducţiei lor reciproce, are loc un fenomen de stabilizare, de "bătătorire" a căilor nervoase ale unei anumite acţiuni.

În acest fel se formează un stereotip dinamic, adică un complex de legături temporare, care se manifestă sub forma unor reacţii stabile cu caracter unitar.

Stereotipul dinamic nu se naşte dintr-o dată, el necesită numeroase repetări şi exerciţii, astfel că, în timp are loc un proces de fixare, iar efectuarea acţiunii respective devine automatizată.

Deci la baza formării tuturor deprinderilor, inclusiv al scrisului, stă stereotipul.

Executarea scrisului are la bază o serie de legături temporare nervoase produse de cortex, determinate de perceperea cuvintelor prin citire, ascultare şi pronunţare. Aceste legături sunt asociate cu mişcarea mâinii care înscrie semnele grafice.

Deci organul afector - mâna, inclusiv braţul - este pus in mişcare, condus şi controlat de către sistemul nervos central, căci reglează traseul muşchilor.

Principalele mişcări de scriere: a) Flexiunea şi extensiunea - care se execută în plan vertical şi constau

în aducerea instrumentului scriptural de sus în jos şi ducerea lui de jos în sus, prin strângerea şi respectiv, destinderea degetelor.

b) Abducţia şi aducţia - se desfăşoară pe plan orizontal, prin deplasarea mâinii de la stânga la dreapta şi invers - ceea ce înseamnă o îndepărtare şi apropiere de la şi spre centru.

Unor asemenea mişcări de maximă simplitate le vor corespunde linii drepte, mişcările mai complicate de rotaţie fiind obţinute prin combinarea celor 4 mişcări.

Proprietatea de automatizare a acţiunii, devenită deprindere, nu înseamnă excluderea elementului "conştiinţă".

- În baza efectuării primelor acţiuni controlul conştient este deosebit de accentuat, concentrându-se asupra elementelor de detaliu şi scade pe masura formării deprinderii, limitându-se numai la o participare cu caracter general, deci în ultimă instanţă deprinderile ramân acţiuni voluntare.

Astfel: 1. În faza de început scrierea este greoaie, cu toate că semnele utilizate ca

model, sunt percepute vizual, dar nu s-a produs acel proces de bătătorire a căilor nervoase de execuţie, mişcările încă nu au devenit reflexe şi ca atare mâna se contractă şi întâmpină mari dificultăţi în reproducerea semnelor.

2. Continuând exerciţiile, prin învăţarea celor mai simple forme (linii drepte şi curbe), apoi a literelor alfabetului şi apoi a unirii lor în cuvinte, în final se ajunge la o "eliberare" treptată a mâinii şi la obţinerea unui scris executat cursiv.

232

3. După o îndelungată practică de scriere, în cursul căreia creşte coordonarea mişcărilor şi ritmului, scrisul manifestă o tendinţă de simplificare - ceea ce reprezintă o perfecţionare a acţiunii devenită autmatizată.

În privinţa controlului conştient, la început atenţia scriptorului este deosebit de încordată, participând la trasarea fiecărei linii.

Pe măsura formării stereotipului dinamic, atenţia scade, fără să dispară cu totul.

Scrierea este supusă unui control permanent de către excitaţia senzorială, vizuală şi musculară.

- ochiul înregistrează devierea scrisului de la linia de bază şi scriptorul se corectează.

- ochiul sesizează că se apropie sfârşitul nivelului.

233

ASPECTE PRIVIND UTILIZAREA INVESTIGATORILOR SUB ACOPERIRE

Avocat Amalia Stanca Bondrea

Cercetările preliminare sunt acele acte cu caracter extraprocesual care pot

fi efectuate de către organele de urmarire penală în vederea începerii urmăririi penale . Aceste acte au un caracter facultativ şi se folosesc doar in cazuri excepţionale pentru că de cele mai multe ori se pot identifica făptuitori şi fapte fără a se recurge la mijoace atât de drastice.

De nenumărate ori sesizarea organelor de cercetare este suficientă pentru punerea în mişcare a procesului penal, deoarece în aceasta sesizare sunt cuprinse atât descrierea faptelor cât şi autorul. Cu toate acestea sunt însă şi infracţiuni cu autor necunoscut sau alte infracţiuni care nu pot fi descoperite decât cu ajutorul unor acte prealabile. De cele mai multe ori, este de dorit ca aceste fapte penale să fie prevenite şi combătute înainte de a lua naştere, tocmai din dorinţa de a se evita rănirea sau vătămarea unor persoane sau chiar a siguranţei statului.

Actele premegatoare se efectuează pentru verificarea temeiniciei sesizării şi ar putea consta în orice acte pe care organele de urmarire penală le apreciază ca necesare pentru a declanşa sau nu urmarirea penală.

De asemenea, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmarire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergatoare şi lucratorii operative din Ministerul de Interne, precum şi din celelalte organe de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi în acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţari la adresa siguranţei naţionale .

Actele premergatoare, în cazuri în care anumite infracţiuni sau infractori nu pot fi descoperite prin mijloce obişnuite de cercetare, sunt efectuate prin metode speciale, tocmai de aceea, actele premergatoare au un caracter facultativ, în sensul că la ele se recurge doar dacă s-au epuizat toate celelalte metode de cercetare, cât şi un caracter de anterioritate1, premergând începutul urmăririi penale.

In doctrina de specialitate2 au fost voci care au afirmat ca actele premergatoare se efectuează in vederea indeplinirii urmatoarelor obiective: 1 N. Volonciu, Drept procesual penal, Vol II p. 59 2 I. Gorganeanu, consideratii privind actele premergatoare efectuate de organelede urmarire penala, in R.R.D. nr. 1/1974;

234

- completarea informaţiilor organelor de urmărire penală pentru a se începe urmărirea penală;

- verificarea informatiilor obtinute prin diferite surse; - verificarea unui sau a mai multor cazuri prevazute de art. 10, C. pr. pen. Actele premergatoare sunt un fel de investigaţii prealabile, care constau în: - “activităţi care nu au elememnte comune cu regulile procesuale penale,

nefiind reglementate de legi sau coduri (filajul unor suspecţi, organizarea filtrelor, razii, etc.);

- activităţi care, sub aspect formal, pot semăna cu anumite acte procedurale, dar care nu obţin calitatea juridica a acestora3 (relatari scrise sau verbale de la anumite persoane care pot sa se asemene cu declaratiile);

- activitati desafsurate conform regulilor procesuale penale (cercetarea la fata locului, perchezitia etc.).

Având în vedere că în instrumentarea anumitor cauze este extrem de dificilă obţinerea probelor prin mijloace clasice, a fost introdusă în Codul de procedura penală instituţia investigatorilor sub acoperire. Activitatea acestor persoane este strict delimitată de lege, în sensul că investigatorii acoperiţi pot fi folosiţi numai în anumite cauze prevăzute de lege, că ei acţionează numai cu autorizarea unui procuror şi numai pentru o perioadă limitată de timp. Datele obţinute de aceştia pot fi folosite numai în cauza penală şi în legătură cu persoanele la care se referă autorizarea. Legea care a introdus in Romania aceasta institutie a investigatorilor sub acoperire este legea nr. 78/2000, asta după ce avuseseră loc o serie de discuţăi privind cercetari mai speciale şi introducereea în legislaţia tării noastre, la fel ca toate tările dezvoltate, unele institutii care să poată depista mai ales infracţiunile de crimă organizată.

Legea care intr-adevar a încercat să definească ce anume se ascunde sub denumirea generică de investigator “undercover” este legea nr. 143/2000 potrivit careia, la art.1 lit. k) 4: “investigatorii sub acoperire sunt poliţişti anume desemnaţi, la propunerea Inspectoratului General al Poliţiei, să funcţioneze pe o durată determinată şi să efectueze acte premergatoare, având o altă identitate decât cea reală, în scopul strângerii de informaţii necesare organului de urmarire penala în vederea începerii urmaririi penale, cu autorizarea prealabilă a procurorului”. Datele necesare organelor judiciare sunt atat date care privesc existenţa infracţiunii, identificarea făptuitorilor cat şi alte acte premergatoare care să ajute la descoperirea faptelor ilicite.

Legea nr. 678/20015, a introdus anumite elemente de noutate care sa privească această instituţie, iar prin Legea 281/20036, prin care a fost modificat Codul de Procedura Penala, au fost introduse art. 224¹ şi următoarele şi s-a

3 N. Volonciu, - Drept procesual penal, Vol II, Bucuresti ,1987; 4 Legea nr. 143/2000 - privind combaterea traficului si consumului ilicit de droguri; 5 Legea nr. 678/2001 – privind prevenirea si combaterea traficului de persoane; 6 Legea nr. 281/2003 - privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală;

235

prevazut că în această materie, dispoziţiile Codului se completează cu cele din legile speciale, astfel lărgind spectrul creat de legislatia de pâna atunci în această materie. Textul Legii nr. 39/2003 privind combaterea şi prevenirea criminalităţii organizate, în art. 17 face referire la poliţiştii sub acoperire din cadrul structurilor specializate ale Ministerului de Interne care pot fi folosiţi în vederea strângerii datelor privind săvârşirea infracţiunilor şi identificarea făptuitorilor. Aceste prevederi au fost completate şi de Legea nr. 356/2006.

Pe lânga legile amintite mai sus, din anul 2000 până în prezent au mai apărut şi altele de acest tip şi în fiecare se încearcă o definire a investigatorilor sub acoperire, însa nici una din aceste legi nu aduce schimbări esenţiale la nivelul acestei materii.

Prin Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 60/2006 penrtu modificarea si completarea Codului de procedura penala, precum si pentru modificarea altor legi speciale, care a fost aprobata de curand, se aduc noi adaugiri capitolului actelor premergatoare si anume:

Art. 224. al. 1 –“ În vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare numai cu respectarea şi aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor referitoare la probele şi mijloacele de probă, precum şi la acte procesuale şi procedurale comune prevăzute în Titlul III, respectiv Titlul V din Partea generală, sub sancţiunea nulităţii.”

Tot în acest sens, Guvernul Romaniei7, vrea să introducă investigatorii sub acoperire la depistarea unor noi infracţiuni, altele decat cele prevazute de Codul de procedura penala. Este vorba chiar de infractiunile de spălare de bani

7 Oficiul National pentru Prevenirea si Combaterea Spalarii Banilor (ONPCSB) va lucra cu investigatori sub acoperire, care trebuie sa adune probele necesare pentru incriminarea acestui gen de infractiuni, conform unui proiect de lege aprobat de Guvern. Secretarul de stat in cadrul Ministerului Justitiei Kibedy Katalin a anuntat, la Palatul Victoria, ca investigatorii sub acoperire vor fi probabil din randul politistilor. Ei vor aduna informatii si probe care sa poata dovedi spalarea de bani, mai ales ca de multe ori cei care opereaza astfel de tranzactii nu isi recunosc faptele. Mai mult, pentru a dovedi astfel de fapte, ei pot merge pana la blocarea conturilor celor suspectati. O noutate adusa de acest proiect, care modifica un act normativ in vigoare, este intarirea sistemului de protectie a persoanelor care sunt obligate sa informeze in cazul in care suspecteaza operatiuni de spalare a banilor. Persoanele care furnizeaza astfel de informatii vor beneficia de protejarea identitatii, cu atat mai mult cu cat, a afirmat secretarul de stat in MJ, daca ar fi vorba despre acte de terorism, teroristii "nu ar avea retineri asupra mijloacelor pe care le-ar adopta daca ar cunoaste persoana care a furnizat informatiile". Masura a fost luata in contextul in care, conform proiectului, sub incidenta legii va intra si finantarea actelor de terorism, introduse la capitolul tranzactii suspecte. Daca un functionar al ONPCSB suspecteaza o anumita tranzactie ca ar finanta acte de terorism atunci are obligatia de a raporta acest aspect Serviciului Roman de Informatii. Pentru eficienta sistemului, proiectul prevede ca ONPCSB sa comunice partenerilor cu care colaboreaza - banci etc, - daca detine informatii ca un client ar fi implicat in tranzactii de spalare de bani. Modificarea legii privind prevenirea si sanctionarea spalarii banilor a fost necesara pentru a se corela dispozitiile acestei legi cu normele europene in materie. Proiectul va fi trimis pentru dezbatere in regim de urgenta la Parlament. Sursa: Rompres.

236

pentru care se recurge şi iî prezent la agenţi acoperiţi şi care cer într-adevăr folosirea investigatorilor sub acoperire, numai ca proiectul de lege face vorbire de anumiţi investigatori sub acoperire care să funcţioneze în structura Oficiului National pentru Prevenirea si Combaterea Spalarii Banilor. Acest aspect ar crea multe probleme de ordin intern şi internaţional, deoarece în acest fel s-ar putea aduce atingere drepturilor şi libertăţilorpersoanei, mai mult decat in prezent.

Un lucru este cert însă, investigatori trebuie să strângă date necesare organelor de urmărire penală în vederea începerii urmăririi penale şi, desi nu fac parte din procesul penal, pot aduce o contribuţie majoră la desfăşurarea acestuia. Cu toate acestea , datele pe care trebuie să le strangă investigatorii trebuie să fie în conformitate cu legea, aceasta avand ca şi consecinţă faptul ca orice date obtinuţe contrar legii nu pot sta la baza unui proces echitabil şi ca urmare acestea sunt eliminate din respectivul proces.

Mai trebuie deasemenea mentionat ca investigatorii sub acoperire aparţin atât organelor M.I.R.A., aceştia fiind instruiţi pentru a se infiltra în grupările de crimă organizată, în scopul documentării minuţioase, sistematice, a activităţii infracţionale în cauze penale concrete, cât şi altor structuri ale statului şi anume S.R.I., S.I.E, a căror principală atribuţie e să culeagă informaţii care privesc strict securitatea naţională.

Legea prevede condiţii stricte de utilizare a investigatorilor sub acoperire, din cauza faptului că acestora li se permit tehnici speciale ce sunt de natura să aducă atingeri grave drepturilor şi libertăţilor persoanei. Condiţiile sunt cu atat mai severe cu cât activitatea investigatorilor are un caracter facultativ şi in anumite cazuri trebuie mai intai epuizate toate resursele de investigare obişnuite şi mai apoi, cu caracter excepţional, să se recurgă la ajutorul investigatorilor sub acoperire. Principalele condiţii avute in vedere pentru intrarea investigatorilor sub o alta identitate decat cea reala, in acţiune sunt:

● existenţa indiciilor temeinice şi concrete despre săvârşirea ori pregătirea unei infracţiuni contra sigurantei nationale prevazute de Codul penal si alte legi speciale, precum si in cazul infractiunilor de trafic de stupefiante sau arme, trafic de persoane, acte de terorism, spalare a banilor, falsificare de monede ori alte valori, sau a unei infractiuni prevazute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea si sanctionarea faptelor de coruptie, ori a unei alte infractiuni grave;

● infracţiunea respectivă să nu poată fi descoperită, ori făptuitorii ei să nu poata fi identificaţi prin alte mijloace,

● scopul urmărit să fie acela de a culege date şi informatii solicitate de catre procuror în autorizaţia emisă; de asemenea investigatorul trebuie să ajute la descoperirea unor fapte necesare procesului penal, la identificarea autorilor şi la obţinerea mijloacelor de probă legale.

237

PROVOCAREA POLIŢIENEASCĂ ŞI ADMISIBILITATEA

COMITERII DE INFRACŢIUNI DE CĂTRE INVESTIGATORII SUB ACOPERIRE ÎN TIMPUL

MISIUNILOR SPECIFICE

Avocat Amalia Stanca Bondrea

Provocarea poliţtieneasca Culegerea de informaţii în faza actelor premergătoare începerii urmăririi

penale nu este publică, ea desfaşurându-se departe de ochii lumii după reguli scrise sau chiar nescrise impuse de experienţa în domeniul cercetărilor penale. Aceste operaţiuni implică forţe umane, strategice si financiare enorme

Procedura instituită de art. 224²-2244, din Codul de Procedură Penală, dezechilibrează fundamentele procedurii penale pentru că în afară de faptul că aduce atingere unor drepturi şi libertăţi nu reglementează principiul general al interdicţiei provocării poliţieneşti.

Provocarea poliţienească ar putea fi dedusă din prevederile art. 68 al. 2 din Codul de Procedură Penală1 şi se poate întelege că aceasta constă în orice mijloc consistent pe care un investigator sub acoperire îl utilizează pentru a determina săvârşirea unei fapte penale sau întărirea rezoluţiei infracţionale a suspectului. .

Situaţiile pot fi numeroase în aceste cazuri şi de lege ferenda ar trebui avuţi în vedere nu numai politişti, ci şi judecători sau procurori. În acest sens, este foarte celebru un caz în Franţa în care un judecător l-a contactat telefonic pe unul dintre complici, disimulând ca el ar fi inculpatul şi l-a determinat pe acesta să facă declaraţii comprominţătoare2. Bineînţeles că acel judecător a fost sanctionat de catre Consiliul Superior al Magistraturii, deoarece conduita lui a fost inadmisibila şi în plus conversaţia sub o alta identitate a fost cea care l-a condus pe complice să facă declaraţii pe care în mod normal nu le-ar fi făcut.

Prin “agent provocator” se înţelege persoana care desfaşoara în mod conştient o activitate de instigare, de a-l determina pe faptuitor să comită alte infracţiuni în scopul de a-l prinde şi de a dovedi că acesta din urma este o persoană care se pretează la astfel de fapte. 1 art 68 alin. 2 - “ De asemenea, este oprit a determina o persoană să săvârşească sau să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe”; 2 A se vedea - Jean Pradel – Procedure Penale- p 373 - “Affaire dite du scandale des decorations” le juge Vigneau contre l’inculpe Wilson – Manuel de procedure penale – 13e edition revue et augmentee. A jour au 1er juillet 2006 – Edition Cujas 2007;

238

Activitatea agentului provocator întruneşte conţinutul infracţiunii de instigare sau al participaţiei penale, el desfaşurând o activitate prin care determină sau chiar înlesneşte o altă persoană să comită fapta prevazută de legea penală. Aceste conduite ar trebui pedepsite conform legii şi probele şi mijloacele de probă obţinute în urma unor astfel de maşinaţii ar trebui anulate, ca fiind probe obţinute în mod ilicit.

Cu toate astea, această problemă a pedepsirii şi a răspunderii penale a investigatorilor, ca agenţi provocatori, evidenţiază un conflict de interese, pe de o parte principiul potrivit căruia “nimeni nu e mai presus de lege” şi nu se pot comite infracţiuni, necontând în spatele cărui scop nobil s-ar ascunde, iar pe de altă parte necesitatea înfăptuirii actului de justiţie care constă în necesitatea descoperirii tuturor infracţiunilor, identificarea autorilor şi obligarea acestora la suportarea rigorilor legale.

Sunt însă, puncte de vedere ce susţin că atunci când agentul provocator a acţionat cu ştiinţa autoritaţilor el nu poate fi pedepsit, fiindcă nici un moment el nu a urmărit realizarea cu adevărat a infracţiunii; însusi faptul învestirii sale în această misiune şi încunoştiinţarea autorităţilor despre infracţiune ar denota intentia de a evita orice vătămare efectivă3.

De asemenea, anchetatorul nu poate face suspectului promisiuni false cât priveşte sistemul de sancţionare în cazul în care acesta din urmă ar recunoaşte şi cu atât mai puţin să îl ameninţe cu înăsprirea pedepsei, în caz contrar.

Provocarea poliţienească presupune incitarea la acţiune, de natura să restrângă libertatea celui care este provocat, de către un organ judiciar.

În materie de crimă organizată, doctrina consacră practici politieneşti fondate pe disimulari care să permită descoperirea infractorilor. În Franţa a fost reglementată încă din anul 1991 o lege în materia traficului de droguri, care este punctul de plecare al legitimităţii unor acţiuni poliţieneşti.

Pentru a fi in prezenţa unei provocări poliţieneşti, trebuie îndeplinite cumulativ două condiţii, şi anume:

● actul de incitare la comiterea infractiunii să fie anterior comiterii faptei; ● între actul de incitare şi faptă să existe raport de cauzalitate directă; Spre deosebire de alte cazuri în care cel ce aduce o acuzaţie trebuie să o

şi probeze, în cazul în care Ministerului Public i se aduc asemenea acuzaţii, acesta este obligat să aducă probe care să dovedească justeţea măsurii şi a caracterului ei.

Dacă probele care privesc comiterea unei infracţiuni sunt obţinute prin intermediul provocării poliţieneşti atunci actiunea penală nu poate fi pusă în mişcare4, însă trebuie făcută distincţie între acele probe obţinute prin provocare

3 V. Dongoroz - Drept penal, reediatrea editiei din 1939, Ed. Asociatia Romana de Stiinte Penale si Ed. Societăţii Tempus, Bucuresti, 2000, p. 418; 4 art 64 alin. 2 Cod de Procedura Penala – “ mijloacele de proba obtinute in mod ilegal nu pot fi folosite in procesul penal “;

239

şi celelate probe care au fost obţinute prin mijloace specifice investigatorilor sub acoperire, dar care nu întrunesc condiţiile provocării politieneşti, pentru că acestea din urmă pot pune în mişcare o acţiune penală şi pot incrimina persoanele suspecte, care devin din suspecte, inculpate.

Admisibilitatea comiterii de infracţiuni de către investigatorii sub

acoperire în timpul misiunilor specifice În contextul provocării poliţieneşti mai apare însă o dilemă şi anume

aceea că pentru a se infiltra cu succes într-o banda criminală, investigatorul sub acoperire trebuie să câştige încrederea suspecţilor, şi cum să facă mai bine acest lucru dacă nu prin comiterea sau mijlocirea, la randu-i, a unor infractiuni. Aceste infracţiuni sunt necesare nu numai pentru infiltrare, ci şi pentru aducerea la bun sfârşit a misiunii sau a menţinerii secretului asupra identităţii sale.

Legiuitorul nu a reglementat, din păcate acest aspect pe care îl îmbracă munca de agent infiltrat şi ar putea fi cazuri în care un astfel de agent să fie forţat de împrejurări să comită o infracţiune şi apoi să răspundă pentru ea, conform legii. Acest lucru este inacceptabil pentru că acei lucratori operativi îşi pun viaţa in pericol şi ajută la buna înfăptuire a justiţiei.

Cu toate că nici nu s-ar putea vorbi de o libertate absolută a investi-gatorilor sub acoperire în ceea ce priveşte comiterea faptelor prevăzute de legea penală, pentru că “nimeni nu e mai presus de lege”, aceste presupuse infracţiuni ar trebui comise doar în situaţii de excepţie. Excepţionalitatea situaţiilor trebuie să decurgă din caracterul absolut necesar al comiterii infracţiuni, în anumite situaţii, cum ar fi de pilda: succesul misiunii, garantarea siguranţei persoanei investigatorului ori a unei alte persoane implicate în misiune. Dacă totuşi investigatorul poate să fie exonerat de pedeapsa penală la întrunirea condiţiilor de mai sus, nu putem spune că este exonerat şi de eventualele despăgubiri şi daune civile pe care le cauzează prin actul său, unei alte persoane.

În dreptul român încă nu s-a legiferat o astfel de prevedere, dar există în acest sens un început promiţător adus de art. 20 din Legea 39/2003, care admite că dacă “prin desfaşurarea activitatilor autorizate, poliţistul sub acoperire ar putea cauza pagube materiale persoanelor fizice sau juridice care nu au legatura cu grupul infracţional organizat şi cu activitatile desfaşurate de acesta, atunci plata despagubirilor se asigură din fondurile prevăzute la art. 325.

Oricum legiutorul ar trebui să reglementeze strict situaţiile în care investigatorii sub acoperire pot să săvârşească infracţiuni, precum şi excepţionalitatea acestor situatii.

5 Potrivit art. 32 din Legea 39/2003, fondurile necesare pentru desfasurarea activitatilor de prevenire si combatere a criminalitatii oragnizate se asigura din bugetul Ministerului de Interne, Ministerul Justitiei si Ministerului public, in limita sumelor aprobate cu aceasta destinatie.

240

De lege ferenda ar trebui prevăzute şi condiţiile6 exacte pe care ar trebui să le îndeplinească infiltrarea:

● infracţiunile să nu poata fi comise decât în cadrul misiunii; ● infracţiunile să fie absolut necesare realizării unuia dintre obiectivele

vizate de lege (reuşita misiunii sau prezervarea securitatii funcţionarului de poliţie sau a altor persoane implicate în operaţiune);

● comiterea infracţiunii să fie supusă autorizării prealabile a procurorului (insa sa fie menţionate şi cazurile în care investigatorii pot acţiona şi fără aprobarea procurorului, daca nu mai e timp pentru o astfel de autorizare ;

● infracţiunile comise să nu fie mai grave decât cele pentru care s-au angajat investigatorii şi să respecte principiul proporţionalitătii obiectului vizat.

Trebuie totuşi, menţionat că în art. 224² din Codul de Procedura Penala este prevăzut un control al procurorului asupra tuturor activităţilor investiga-torului sub acoperire. Procurorul este cel trebuie să verifice orice metodă particulară de cercetare la care recurge investigatorul. Sunt însă şi situaţii în care verificarea se face direct de catre judecatorul cauzei: în cazul controalelor vizuale discrete şi a interceptării corespondenţei în condiţiile art. 91¹ alin. 1 din Codul de Procedura Penala7ori a penetrărilor în locurile private în vederea montării de mijloace tehnice de observare ori în alte cazuri speciale.

Există însă şi neclarităti în legislaţia noastra privitoare la atribuţiile procurorului, deoarece chiar şi după emiterea autorizaţiei, tot procurorul este acela care trebuie să controleze legalitatea folosirii datelor şi indiciilor obţinute de către investigator., precum şi respectarea procedurii legale.

În materia investigatorilor sub acoperire lipseşte cu desavârşire controlul jurisdicţional, din cauza necesităţii respectarii principiului confidenţialităţii, care nu permite nici măcar judecatorului cauzei să consulte dosarul confidenţial.

În unele cazuri este pusă la îndoială chiar echitatea procesului penal pentru ca prin activitatea investigatorilor ar putea fi lezate drepturile şi libertatile unor persoane inocente. De lege ferenda ar trebui ca măcar în cazuri excepţionale să existe un control jurisdicţional, fără însă a periclita persoanele care lucreaza ca şi investigatori sub acoperire.

Folosirea investigatorului sub acoperire în scopul surprinderii în flagrant delict a unei persoane pentru trafic de droguri nu constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 68 alin. (2) C. Pr. pen., dacă făptuitorul a luat hotărârea de a comite şi a comis în mod repetat acţiuni specifice traficului de droguri, înainte de începerea activităţii investigatorului sub acoperire.

6 A se vedea - G. Mateut - Investigatori sub acoperire. Utilizarea lor în timpul actelor premergatoare, comentariu asupra noilor texte procedurale introduse în Codul de procedură Penală prin Legea nr. 281/2003 7 art. 91¹ Cod Procedura Penala – se refera la “ conditiile si cazurile de interceptare a convorbirilor sau comunicarilor efectuate prin orice mijloc electronic de comunicare

241

Activitatea investigatorului sub acoperire nu poate consta în determinarea unei persoane să săvârşească sau să continue săvârşirea unei fapte penale în scopul obţinerii unei probe - interzisă prin dispoziţiile art. 68 alin. (2) C. proc. pen. -, ci numai în observarea modului în care se desfăşoară activitatea infracţională şi punerea la dispoziţia organelor judiciare a datelor necesare pentru dovedirea faptelor şi pentru tragerea la răspundere penală a făptuitorilor.

Bibliografie 1. Jean Pradel – Manuel de procedure penale – 13 Edition revue et augmentee

A jour au 1er juillet 2006 – Edition Cujas 2007; 2. Paolo Tonini – Lineamenti de diritto processuale penale – terza edizione –

Giuffre Editore Milano – 2006; 3. Ercole Aprile – La Prova Penale ( artt. 187-271 cod. Proc. Pen.) – nuova

edizione – Giuffre Editore – Milano – 2006; 4. Gheorghiţă Mateuţ – Procedură Penală – partea specială – vol. I – Editura

Lumina Lex – 1997; 5. Gheorghiţă Mateuţ - Investigatori sub acoperire. Utilizarea lor în timpul

actelor premergatoare, comentariu asupra noilor texte procedurale introduse în Codul de procedură Penală prin Legea nr. 281/2003;

6. Gheorghiţă Mateuţ – Protecţia martorilor – Lumina Lex, Bucuresti, p. 22-24; 7. Vintila Dongoroz, Constantin Bulai, Siegfried Kahane, Nicoleta Iliescu,

George Antoniu, Rodica Stanoiu – “Explicatii teoretice ale codului de procedura penala roman”, Partea speciala- Vol VI- editia a II-a, Editura Academiei Romane, All Beck, Bucuresti, 2003

8. Vintila Dongoroz – Drept procesual penal ( reeditarea editiei din 1939) – Asociatia Romana de Stiinte Penale si Editura Societatii Tempus, Bucuresti, 2000

9. Ion Neagu – Drept procesual penal – Partea speciala – Tratat – Editura Global Lex, Bucuresti 2004

10. Nicu Jidovu – Drept procesual penal, Ed. C.H. Beck, Bucuresti 2006 11. Proposal for Model Criminal Regulation in Europe; 12. Dicţionar Juridic – Drept Procesual penal – Editura Universul Juridic –

1997; 13. Gh. Nistoreanu, C. Paun – Criminologie – Bucuresti 1996 p. 228; 14. Codul de Procedură Penală – cu ultimele modificari aduse prin: Legea nr.

356/2006 si O.U.G. nr. 60/2006 – Editura C.H. Beck – 10. 09. 2006.; 15. Legea nr. 143/2000 – privind combaterea si prevenirea traficului ilicit de

droguri; 16. Legea nr. 78/2000 – privind combaterea si prevenirea evaziunii fiscale; 17. Legea nr. 281/2003 – privind modificarea si completarea Codului de

procedura penala si a unor legi speciale;

242

18. O.U.G. nr. 43/2002 – privind incetarea aplicabilitatii unor facilitati; 19. Legea nr. 39/2003 – privind prevenirea si combaterea criminalitatii

organizate; 20. Legea nr. 678/2001 – privind prevenirea si combaterea traficului de

persoane; 21. Legea nr. 51/1991 – privind siguranta nationala a Romaniei; 22. www.europol.com 23. www.interpol.com 24. www.b&s.com

243

DREPT PRIVAT

PROBLEME DE DREPT PRIVIND REPARAŢIILE

NECESARE INTERVENITE ÎN TIMPUL LOCAŢIUNII

Prof. univ. dr. Gheorghe Bică Asist univ. drd. Robert Paul Puica

En vertu de l’art. 1425 du Code civil, le locataire doit, en principe,

supporter les inconvénients qui en résultent des réparations intervenues pendant le bail et que le bailleur, conformément à la loi, est obligé de les effectuer en vertu des dispositions prévues aux articles 1420, point 2 et 1421, alinéa 2 du Code civil, aussi qu’en vertu de celles prévues à l’art.28 de la Loi de la maison no. 114/1996.

Tout comme l’on a remarqué dans la doctrine, le but de l’édiction de ces dispositions est double: d’une part l’assurance de la conservation de la chose, et d’autre part la protection de l’intérêt du locataire, qui va bénéficier encore de l’utilisation utile du bien durant le déroulement du contrat.

În reglementarea executării obligaţiei privind reparaţiile necesare în timpul locaţiunii, respectiv a exercitării acestui drept din partea locatorului, legea impune anumite condiţii, tocmai pentru a nu lipsi contractul de finalitatea sa: asigurarea folosinţei lucrului în favoarea locatarului. Este vorba mai întâi de cerinţa ca necesitatea executării reparaţiilor să fie stringentă, aceasta operaţiune neputând fi amânată până la sfârşitul locaţiunii[1], şi considerăm că în eventualitatea contestării acestui caracter de urgenţă, sarcina dovedirii lui revine locatorului.

Fostul Tribunal Suprem a statuat, într-o decizie, că printre reparaţiile vizate de art. 1425 C. civ. nu trebuie inclusă şi supraetajarea imobilului închiriat. În prezent ca şi în viitor problema analizată credem că trebuie privită şi prin unghiul incidenţei Legii nr. 10/19951 privind calitatea în construcţii. Acest act normativ, edictat în scopul obţinerii unor construcţii de calitate corespunzătoare (amintim, printre alte criterii: rezistenţă şi stabilitate, refacerea şi protecţia mediului, izolaţie termică, hidrofugă şi economie de energie, pro-tecţie împotriva zgomotului) instituie norme imperative care îi vizează şi pe proprietarii şi utilizatorii acestor construcţii, în sarcina cărora sunt stipulate o serie de obligaţii. Ori, dacă pe parcursul locaţiunii se iveşte necesitatea

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.12 din 24 ianuarie 1995.

244

efectuării unor asemenea reparaţii sau îmbunătăţiri, ca cele rezultând din legea menţionată şi ele sunt în sarcina locatorului, desigur că locatarul va trebui să “sufere strâmtoarea ce i se căşunează” (art. 1425 alin 1. C. civ.)

Se reţine că dacă reparaţiile într-adevăr trebuie efectuate în timpul executării contractului de locaţiune, se impune o distincţie:

a. Dacă lucrările prevăzute au durat mai puţin de 40 de zile (termen prevăzut în art. 1425 alin. 2 C. civ.) şi au provocat o stânjenire a folosinţei bunului, fie ea şi sub forma unei restrângeri parţiale a dreptului, locatarul nu poate pretinde despăgubiri, nefiind în acest caz loc pentru garanţia contra evicţiunii provenind din fapta proprie a locatorului. Instanţa îl va putea însă obliga pe locator la despăgubiri potrivit dreptului comun dacă lucrările de reparaţii au fost rău conduse şi aceasta a fost cauza prejudiciului suferit de către locatar.

b. Dacă, dimpotrivă, reparaţiile durează mai mult de 40 de zile, locatarul are la dispoziţie o acţiune în reducerea chiriei, proporţional cu timpul şi partea din lucru de care a fost lipsit (art. 1425 alin. 2 C. civ.), expertul chemat să aprecieze în acest caz urmând a avea în vedere, evident, doar lipsa de folosinţă pentru perioadă care depăşeşte cele 40 de zile.

Potrivit alin. 3 al aceluiaşi articol, locatarul are dreptul, de a obţine rezilierea contractului în ipoteza în care, deşi au avut o durată mai mică de 40 de zile, lucrările, prin întinderea lor au determinat pierderea totală a folosinţei.

Trebuie subliniat că legea acordă dreptul de a cere rezilierea contractului pentru acest motiv doar locatarului, nu şi locatorului, deşi de multe ori, în practică, locatorii au formulat astfel de acţiuni, jurisprudenţa fiind însă constantă în aplicarea acestei interpretări restrictive a textului. În ultima vreme, atât în Bucureşti, cât şi în alte oraşe din ţară, primăriile şi-au anunţat intenţia de a aloca sume importante de bani pentru repararea unor imobile grav afectate, aflate în proprietatea statului. Se constată însă o modalitate diferită de soluţionare a drepturilor locative ale chiriaşilor, propunându-li-se un schimb de locuinţe, probabil pe motivul unei posibile depăşiri a duratei de 40 zile pentru efectuarea reparaţiilor şi o lipsire totală de folosinţă. Mulţi chiriaşi au refuzat însă această soluţie, temându-se de eventualitatea unei rezilieri unilaterale a contractului pe calea schimbului obligatoriu de locuinţe, modalitate neprevăzută însă de lege în acest caz. De altfel, sub incidenţa decretului nr. 78/1952 instanţa supremă s-a pronunţat în sensul obligării locatorului ca după efectuarea reparaţiilor ce au necesitat mutarea chiriaşilor să permită reocuparea locuinţelor, în baza aceluiaşi contract de închiriere, încă în fiinţă [2].

Şi în literatura juridică românească recentă se consideră întemeiată soluţia practică a evacuării temporare a locatarului, dacă efectuarea reparaţiilor ce cad în sarcina proprietarului nu este posibilă prin simpla restrângere parţială a folosinţei. Se subliniază, însă, întemeiat, că evacuarea poate fi doar temporară şi condiţionată de punerea la dispoziţie a unei alte suprafeţe corespunzătoare [3].

245

■ În literatura de specialitate a Republicii Moldova, problema obligaţiei de garanţie datorată de locator locatarului este analizată oarecum nuanţat.

Astfel, se are în vedere în principal obligaţia de predare a bunului de către locator, liber de orice viciu material, în sensul că bunul este considerat liber de orice vicii materiale atunci când are toate caracteristicile convenite sau, dacă nu s-a convenit asupra anumitor caracteristici, este liber de vicii în cazul în care poate fi utilizat conform destinaţiei stabilite în contract sau conform destinaţiei obişnuite a lucrurilor din categoria cărora face parte, dacă nu s-a convenit asupra folosinţei (art. 878, alin. 3 C. civ.)[4].

În acest cadru trebuie subliniat, cu privire la garanţia pentru vicii, că, spre deosebire de Codul civil român, respectiv faţă de Proiectul noului Cod civil român – de unde, potrivit art. 1422 C. civ., respectiv art. 1393, 1396, 1397 şi 1398, din Proiectul de Cod civil român, rezultă că în nici un fel nu este admisă darea în folosinţă de către locator a unui bun care să aibă vicii materiale, nici chiar în cazul în care părţile ar fi convenit astfel – în literatura de specialitate a Republicii Moldova se precizează că, deoarece legea nu conţine interdicţii, în principiu, în baza contractului pot fi transmise şi bunuri având vicii materiale, însă cu condiţia specificării acestui aspect la încheierea contractului. Acest fapt nu rezultă aşadar nici explicit, nici implicit din dispoziţiile Codului civil român în vigoare, ori din cele ale Proiectului de Cod civil. Mai mult, în art. 1396 din Proiectul Codului civil român (sub titlul Garanţia pentru vicii) se prevede că „locatorul garantează pentru toate viciile lucrului care împiedică sau micşorează folosirea lui, chiar dacă nu le-a cunoscut la încheierea contractului şi fără a ţine seama dacă ele existau dinainte ori au survenit în cursul locaţiunii”.

Apreciem însă că, în temeiul libertăţii contractuale, nimic nu poate împiedica părţile să convină încheierea unui contract de locaţiune al cărui obiect este un bun care are anumite vicii materiale, atâta vreme cât sunt stipulate clar în contract precizări referitoare la caracteristicile lucrului dat în locaţiune.

■ În fine, axând în continuare demersul pe analiza reglementărilor din Republica Moldova, vom sublinia că în doctrina din această ţară[5] se arată că la încheierea contractului, locatorul este obligat să anunţe locatarul despre drepturile terţilor asupra bunului închiriat, nerespectarea acestei prevederi dând dreptul locatarului de a cere reducerea preţului locaţiunii, precum şi despăgubiri, sau, în funcţie de gravitatea tulburării (s.n.) rezilierea contractului.

O observaţie considerată de către autorii mai sus citaţi ca fiind necesară este în sensul că, noul Cod civil al Republicii Moldova (din 6 iunie 2002), prevede şi unele drepturi specifice, necunoscute de legislaţia civilă anterioară.

Unul dintre aceste drepturi, subliniat mai sus, este reglementat de art. 881 C. civ. Astfel, din lecturarea textului rezultă că în baza contractului de locaţiune locatorul este în drept să dea în chirie un bun cu vicii de ordin material sau juridic, dar numai la momentul încheierii contractului, cu condiţia informării locatarului despre aceste vicii.

246

Un alt drept specific, neexistent în reglementarea anterioară anului 2002, este prevăzut în art. 891 C. civ., unde se prevede că locatorul are dreptul să verifice dreptul închiriat, să efectueze lucrări asupra lui şi, în cazul imobilului, să-l prezinte eventualilor cumpărători sau locatari, cu obligaţia, bineînţeles, de a-şi exercita aceste drepturi în mod rezonabil.

Cât priveşte problema construcţiilor efectuate de către locatar, din dispoziţiile aceluiaşi Cod civil rezultă că în cazul încetării raporturilor contractuale, locatorul este în drept să ceară de la locatar demolarea construcţiilor neautorizate, dacă aceste nu prezintă interes pentru el, situaţia prezentându-se oarecum în favoarea locatorului, în sensul că, potrivit legii, dacă locatarul nu efectuează aceste demolări, locatorul este în drept să le efectueze el, dar în contul locatarului.

În dreptul francez, problema tulburării locatarului de către locator prin efectuarea reparaţiilor se pune în mod asemănător, dacă nu chiar identic, cel puţin în privinţa dreptului comun al locaţiunii, de vreme ce art. 1425 C. civ. român este o traducere ad litteram a art. 1724 din Codul civil francez.

Închirierea locuinţelor formează totuşi obiectul unei reglementări spe-ciale, statornicite prin Legea nr. 48-1360/1.9.1948 cu modificările ulterioare. Astfel, potrivit art. 12 din aceasta lege proprietarul care, având aprobările necesare, vrea să facă lucrări de înălţare sau mărire a construcţiei având ca scop extinderea suprafeţei construibile, a numărului de locuinţe din imobil sau a confortului acestuia şi astfel locuinţa devine nelocuibilă pentru chiriaş şi familia sa, are dreptul de a cere evacuarea.

Mai departe, art. 13 se ocupă de situaţia chiriaşilor, arătând că persoanele evinse prin aplicarea textului anterior au dreptul - dacă n-au primit o locuinţă corespunzătoare în sensul art. 13 bis - să reintre în locuinţele anterioare, după amenajările efectuate. Potrivit art. 13 bis locuinţa închiriată asupra căreia pro-prietarul doreşte să efectueze sau a efectuat amenajări, trebuie să corespundă condiţiilor normale de locuit, necesităţilor familiale şi dacă este cazul, celor profesionale ale chiriaşului. Între alte criterii care definesc noţiunea de locuinţă corespunzătoare legea indică situarea acesteia în aceeaşi zonă (arondisment), dar nu la mai mult de 5 km de locuinţa iniţială.

Dacă nu i s-a pus la dispoziţie o astfel de locuinţă, chiriaşul este îndreptăţit să reocupe vechea locuinţă, după amenajări, proprietarul fiind în acest sens obligat să-i comunice printr-o scrisoare recomandată terminarea lucrărilor. Dacă doreşte să uzeze de dreptul la reocuparea locuinţei, chiriaşul trebuie să răspundă în termen de o lună.

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) - Codul civil german – are, în problema pe care am abordat-o, reglementări care denotă o optică oarecum diferită de cea întâlnită în celelalte legislaţii europene. Pe lângă textele legale – art.541 a – art.541 b - doctrina şi jurisprudenţa reflectă modul modern şi pragmatic de abordare a chestiunii în acest sistem de drept[6]. Astfel, locatarul unor încăperi (camere) dintr-un imobil închiriat trebuie să suporte intervenţiile care sunt

247

necesare întreţinerii acestui imobil (art. 541 din Codul civil german), articolul următor exemplificând măsura îmbunătăţirilor care trebuie tolerate de către locatar (inclusiv, de pildă, construirea unor noi încăperi), chiar dacă aceste lucrări sunt de natură a-i incomoda folosinţa. Legea prevede doar îndatorirea pentru locator de a-l încunoştinţa în scris pe locatar cu două luni înainte asupra felului, amplorii, începutului şi încheierii probabile a lucrărilor, ca şi asupra eventualei creşteri a chiriei, ca urmare a îmbunătăţirilor preconizate.

În urma primirii înştiinţării, locatarul are dreptul de a cere rezilierea contractului, ce va opera de la sfârşitul lunii următoare, până atunci locatorul fiind obligat să amâne începerea lucrărilor. Dacă însă influenţa măsurilor ce vor fi luate este minoră asupra încăperilor locuite de chiriaş, ori dacă în urma îmbunătăţirilor creşterea preconizată a chiriei va fi sub 5%, îndeplinirea formalităţilor amintite nu mai este necesară.

■ Dat fiind faptul că pragmatismul este în fond unul dintre elementele ce guvernează naşterea, modificarea şi stingerea raporturilor juridice în general, şi a raporturilor de locaţiune, în special, şi în considerarea echilibrului realizat de către legiuitorul german privind contraprestaţiile părţilor contractante, apreciem că, de lege ferenda, legiuitorul român ar putea avea în vedere optica germană în această materie, ţinându-se cont, bineînţeles de aceea că, deşi sfera lucrărilor de reparaţii pe care locatarul trebuie să le suporte în timpul locaţiunii (dacă nu preferă să renunţe la contract) este mai largă, se consideră că ele nu trebuie totuşi să includă şi modernizările de lux.

Bibliografie

1. C. Hamangiu, I. Rosetti, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Editura Naţională Bucureşti, 1929, p. 323; D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, vol. IV, Bucureşti, Tipografia Curţii Regale, 1926, p. 36.

2. A se vedea spre exemplu: T.S., col. civ, dec. 1386/1958, dec. 145/1960, dec. 251/1961, în Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1961, de I. Mihuţă Al. Lesviodax, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970.

3. Francisc Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1996, p. 197.

4. Gheorghe Chibac, Aurel Băieşu, Alexandru Rotari, Oleg Efrim, Drept civil. Contracte speciale, ediţia a II-a, vol III, Editura Cartier juridic, Chişinău, 2005, p. 132.

5. Gheorghe Chibac, Aurel Băieşu, Alexandru Rotari, Oleg Efrim, op. cit, p. 132-133.

6. H. Rutzo, în Palandt-Kommentar zum BGB, 55. Auflage, Ed. C. H. Beck, München, 1996, p. 573-574; B. Blomeke, H. Kinne, W. Lorenz, Die Modernisierung and Instandesetzung son Wohnraum, Berlin, 1994, p. 1023.

248

PARTICULARITĂŢI PRIVIND PERSOANA FIZICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT. MĂSURI LIMITATIVE, RESTRICTIVE ŞI SANCŢIONATORII

CU PRIVIRE LA REGIMUL STRĂINILOR

Prof. univ. dr. Doinel Dinuică Asist. univ. Claudiu Butculescu

ABSTRACT The legal status of both foreign citizens and stateless persons represent a

permanent preoccupation for all governments, especially for those that represent member states of the EU.

This study addresses certain issues concerning legal limitations on the rights granted to foreign citizens within Romanian borders.

The text briefly analyses the above-mentioned limitations by presenting relevant elements of Romanian legislation, especially those comprised in the Government Emergency Ordinance 194 / 2002.

The legal status of foreign nationals brings up a few issues that have been long debated in the private international law literature. Thus, legal measures like: refusal of admittance, expulsion, extradition, undesirability, repatriation are concisely described and discussed in the present article.

A few significant writs, both national and international are also the subject of this presentation.

1. Generalităţi Condiţia juridică a străinului reprezintă un element de bază al domeniului

dreptului internaţional privat, fiind integrat în partea specială a acestuia. Pentru a putea discuta despre regimul juridic al străinilor, atât în general,

cât şi în particular, ar trebui mai întâi clarificată noţiunea de „străin”. Deşi acest termen a primit de-a lungul timpului mai multe definiţii, începând cu acei „hostes” din dreptul roman, care până în sec. VI î.d.Ch. erau egali cu romanii (qui erant pari jure cum populo Romano), iar ulterior au fost asimilaţi cu „perduelles”, şi parcurgând diferite etape istorice ale dezvoltării aceste instituţii, astăzi, în principiu, prin „străin” se înţelege acea persoană care se află pe teritoriul unui stat, fără a avea cetăţenia acestuia. În lumina prevederilor O.U.G. nr. 194 / 2002 – principalul izvor normativ care reglementează regimul juridic al străinilor în România, străin este persoana „care nu are cetăţenia română sau

249

cetăţenia unui alt stat membru al Uniunii Europene ori a Spaţiului Economic european”1, în timp ce apatridul este „străinul care nu are cetăţenia niciunui stat.”2.

Regimul juridic al străinilor a primit, de asemenea, diferite definiţii conceptuale, care deşi diferite în conţinut, tind către aceeaşi accepţie, potrivit căreia regimul juridic al străinilor este alcătuit din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care străinii le au pe teritoriul unui stat.

Orice străin care intră pe teritoriul unui stat este supus unui anumit regim juridic, care cuprinde atât drepturi pentru acesta, cât şi obligaţii. Nerespectarea anumitor obligaţii impuse străinilor atrage aplicarea unor măsuri specifice, care urmează a fi analizate în paginile ce urmează. Referitor la regimul juridic al străinilor, mai trebuie precizat că acesta poate fi de mai multe feluri. Astfel, în dreptul internaţional se cunosc regimuri precum regimul naţional, regimul special, regimul fundamentat pe clauza naţiunii celei mai favorizate, precum şi alte regimuri mai puţin uzitate.

Desigur că regimul juridic al străinilor este o problemă circumscrisă condiţiei juridice a străinului, cu deosebirea că regimul juridic al străinilor reprezintă o problemă de drept intern, pe când condiţia juridică a străinului reprezintă o problemă de drept internaţional, mai precis o problemă de drept internaţional privat. În practica judiciară internaţională au apărut de-a lungul timpului diferite situaţii legate de recunoaşterea unor drepturi străinilor, de situaţiile în care aceştia sunt apatrizi sau de recunoaşterea unor drepturi cetăţenilor unor state europene, care deţin şi cetăţenia unor state ce nu sunt membre ale Uniunii3. În ceea ce priveşte regimul acordat străinilor pe teritoriul României, în literatura de specialitate este în mod general acceptat că statul român acordă regimul juridic naţional străinilor, cu anumite restricţii.

Sediul materiei privind regimul juridic al străinilor în România se regăseşte în primul rând în conţinutul unor prevederi cu caracter general, regăsite atât în Convenţiile şi Tratatele internaţionale, cât şi în Constituţia României, care în art. 18 arată că „cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în Românie se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi”. Cu toate acestea, prevederile specifice legate de regimul străinilor în România sunt înglobate în câteva acte normative, şi anume: O.U.G. nr. 194 / 2002 privind regimul străinilor în România, cu modificările şi completările ulterioare4, OUG nr. 102 / 20055 privind libera circulaţie pe

1 Art. 1 lit. a) din OUG nr. 194 / 2002 2 Art. 1 lit. b) din OUG nr. 194 / 2002 3 Case C – 369 / 90, ECJ Judgement, Mario Vicente Micheletti and others v. Delegación del Gobierno en Cantabria 4 Publicată în M.Of. nr. 955 din 27 decembrie 2002, aprobată cu modificări prin Legea nr. 357 / 2003, republicată în M.Of. nr. 201 din 8 martie 2004, modificată ulterior prin: Legea nr. 309 / 2004, Legea nr. 482 / 2004, OUG nr. 113 / 2005, Legea nr. 56 / 2007, OUG nr. 55 / 2007 şi Legea nr. 347 / 2007

250

teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi Legea nr. 122 / 20066 privind azilul în România, cu modificările şi completările ulterioare.

2. Măsuri legate de intrarea străinilor pe teritoriul României Intrarea străinilor în România este reglementată în art. 6 şi următoarele

din OUG nr. 194 / 2002. În ceea ce priveşte limitările cu privire la accesul străinilor pe teritoriul României, acestea sunt prevăzute în art. 7 şi 8 din actul normativ precizat mai sus.

Astfel, într-o primă situaţie, se reglementează o interdicţie aplicabilă transportatorilor, cărora li se interzice, potrivit art. 7 alin. 1, aducerea străinilor care nu posedă documente valabile de trecere, acceptate de statul român şi nu posedă viză acordată ori permis de şedere, pe teritoriul României. Raţiunile pe care le-a avut în vedere legiuitorul sunt evidente, această măsură vizând reducerea posibilităţilor de intrare ilegală a străinilor în România.

Diferit de situaţia anterioară se prezintă nepermiterea intrării în România a străinilor, reglementată prin art. 8 din OUG nr. 194 / 2002. Astfel, potrivit alin. (1), nu li se poate permite accesul străinilor care: a) nu îndeplinesc cumulativ condiţiile cerute de art. 6 alin. (1); b) sunt semnalaţi de organizaţii internaţionale la care România este parte sau de organizaţii specializate în combaterea terorismului, că finanţează, pregătesc, sprijină în orice mod sau comit acte de terorism; c) suferă de maladii care pot pune în pericol grav sănătatea publică, stabilite prin ordin al ministrului sănătăţii; d) există motive serioase să se considere că au săvârşit sau au participat la săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii ori a unor crime de război sau crime contra umanităţii, prevăzute în convenţiile internaţionale la care România este parte.

Faţă de cele arătate mai sus, câteva precizări sunt necesare, şi anume: 1) în cazurile prevăzute la alin. (1), accesul străinilor pe teritoriul României nu este permis în nicio situaţie, astfel că nepermiterea are caracter obligatoriu; 2) textul menţionat reglementează în fapt trei situaţii, care se încadrează în două grupe, respectiv: cazul persoanelor care nu posedă documentaţia legală necesară pentru a intra pe teritoriul României şi cazul persoanelor suspectate sau semnalate că ar fi comis sau participat la comiterea unor infracţiuni cu un grad de periculozitate deosebit de ridicat. În ceea ce priveşte condiţia privind alertele introduse în Sistemul Informatic Schengen (Schengen Information System), în practica ECJ s-a arătat că simpla introducere a unei alerte în acest sistem cu

5 Publicată în M.Of. nr. 646 din 21 iulie 2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 260 / 2005, modificată prin: O.G. nr. 30 / 2006 şi Legea nr. 500 / 2006. 6 Publicată în M.Of. nr. 428 din 18 mai 2006, rectificată în M.Of. nr. 68 din 29 ianuarie 2007, modificată prin: OUG nr. 55 / 2007 şi Legea nr. 347 / 2007.

251

privire la un străin, cetăţean al unui stat membru al Uniunii nu constituie motiv de neacordare a vizei sau a permiterii accesului pe teritoriul statului7.

Nepermiterea intrării în România mai poate avea loc şi în urma deciziei autorităţilor competente, în cazurile reglementate de alin. (2) al aceluiaşi articol, respectiv: a) săvârşirea de infracţiuni pe perioada altor şederi în România ori în străinătate împotriva statului sau a unui cetăţean român; b) introducerea sau încercarea de introducere ilegală în România a altor străini; c) dacă străinul suferă de maladii care pot pune în grav pericol sănătate publică, stabilite prin ordin al ministrului sănătăţii.

Şi în legătură cu cazurile prevăzute la alin. (2) trebuie menţionate câteva precizări: 1) nepermiterea are caracter opţional, măsura fiind lăsată la aprecierea autorităţii competente de frontieră; 2) măsura priveşte anumite abateri cu un grad de pericol mai scăzut, săvârşite de persoanele străine. Articolul 8, alin. (2), pct. b) a fost contestat de câteva ori, pe calea excepţiei de neconstituţionalitate, invocându-se faptul că acesta ar intra în contradicţie cu dreptul de proprietate, garantat atât prin Constituţie, cât şi prin reglementări internaţionale. Cu toate acestea, practica Curţii Constituţionale este constantă în acest sens, statuând că nu există o contradicţie între textul legal arătat mai sus şi prevederile constituţionale8.

O ultimă situaţie prohibitivă legată de accesul străinilor pe teritoriul României o constituie cea legată de acordarea vizei, mai precis de situaţiile când această viză se anulează sau se revocă. Regimul acordării vizelor este reglementat de art. 17 – 49 din OUG nr. 194 / 2002. Viza conferă titularului său dreptul de a intra pe teritoriul României, în limita respectării condiţiilor prevăzute de art. 8, alin. (1) şi (2).

Potrivit prevederilor legale, vizele pot fi: a) de tranzit aeroportuar, b) de tranzit, c) de scurtă şedere; d) de lungă şedere, e) diplomatică şi de serviciu, etc. Sancţiunile legate de acordarea vizelor sunt prevăzute de art. 32, respectiv anularea sau revocarea vizei. Revocarea se aplică pentru cauze apărute ulterior acordării vizei, produce exclusiv efecte ex nunc şi apare în următoarele cazuri: 1) străinii nu mai îndeplinesc condiţiile cerute la acordarea vizei; 2) nu se respectă scopul pentru care a fost acordată viza de intrare; 3) după acordarea vizei străinii au fost declaraţi indezirabili. Nulitatea se aplică pentru cauze apărute anterior sau concomitent acordării vizei, produc efecte atât ex tunc, cât şi ex nunc şi apare în următoarele cazuri: 1) se constată că la data solicitării străinii nu îndeplineau condiţiile prevăzute de OUG nr. 194 / 2002 pentru acordarea vizei, 2) străinii au obţinut viza de intrare pe baza unor documente sau informaţii false, 3) străinii au introdus sau au încercat să introducă ilegal în 7 Case C-503 / 03, ECJ Judgement (Grand Chamber), Commisiion of the European Communities, represented by C.O’Reilly and L. Escobar Guerrero, acting as Agents, with an address for service in Luxembourg, applicant, v. Kingdom of Spain, represented by M. Muñoz Pérez, acting as Agent, with an address for service in Luxembourg, defendant. 8 Decizia Curţii Constituţionale nr. 642 / 2007 şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 976 / 2007.

252

România alţi străini ori au înlesnit transportul acestora sau cazarea acestora, 4) străinii au încălcat reglementările vamale sau cele privind frontiera de stat.

Mai trebuie arătat în acest sens că prevederile art. 32 din OUG nr. 194 / 2002 au format obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, respinse de Curtea Constituţională ca neîntemeiată. În speţă s-a invocat faptul că decizia de anulare sau de revocare a vizei nu este supusă vreunei căi de atac, precum şi de faptul că autoritatea emitentă a deciziei nu este obligată să depună la dosar toate actele care au fundamentat această decizie. 9

3. Măsuri legate şederea străinilor pe teritoriul României Dreptul de şedere în România poate fi acordat temporar sau permanent,

O.U.G. nr. 194 / 2002 stabilind măsuri specifice în ambele cazuri. Şederea temporară este reglementată prin art. 50 – 68 din Ordonanţă, iar şederea permanentă este reglementat de art. 70 şi următoarele din acelaşi act normativ.

Cele mai importante măsuri restrictive sau cu caracter sancţionator legate de şederea străinilor în România privesc: 1) refuzul prelungirii dreptului de şedere temporară în România; 2) respingerea cererii de stabilire a domiciliului în România; 3) anularea dreptului de şedere în România; 4) revocarea dreptului de şedere în România.

Prelungirea dreptului de şedere temporară în România poate fi refuzată, potrivit art. 52, dacă la data depunerii cererii nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile generale şi cele speciale prevăzute în secţiunea 1 a capitolului IV din actul normativ analizat. Condiţiile generală sunt prevăzute în art. 50, în timp ce condiţiile speciale sunt prevăzute în art. 53 şi următoarele, diferenţiate în funcţie de scopul şederii.

O situaţie interesantă apare în cazul arătat în art. 64, care prevede refuzul prelungirii dreptului de şedere în baza căsătoriei, dacă aceasta este o căsătorie de convenienţă. Scopul urmărit de legiuitor în această situaţie este de a restrânge, pe cât posibil, încercările ilegale de obţinere a prelungirii dreptului de şedere, ştiut fiind faptul că aceste căsătorii de convenienţă sunt practicate la scară largă pentru eludarea dispoziţiile legate de şederea străinilor pe teritoriul unui stat.

Pentru ca o căsătorie să fie considerată „de convenienţă”, trebuie să se constate existenţa următoarelor elemente: 1) să nu existe coabitare matrimo-nială; 2) soţii să nu se fi cunoscut înaintea căsătoriei; 3) lipsa unei contribuţii efective la îndeplinirea obligaţiilor născute din căsătorie; 4) soţii să nu vorbească o limbă înţeleasă de amândoi; 5) există date că, anterior, unul dintre soţi a mai încheiat o căsătorie de convenienţă; 6) soţii sunt inconsecvenţi în declararea datelor cu caracter personal, precum şi a circumstanţelor în care s-au cunoscut ori a altor informaţii relevante despre aceştia; 7) încheierea căsătoriei 9 Decizia Curţii Constituţionale nr. 945 / 2006

253

a fost condiţionată de plata unei sume de bani între soţi, cu excepţia sumelor primite cu titlu de dotă.

Constatarea acestor condiţii se realizează pe baza datelor obţinute la interviu, a înscrisurilor, a declaraţiilor celor în cauză sau ale unor terţe persoane sau în baza unor controale la domiciliul conjugal sau a altor verificări suplimentare. Cu toate aceste, enumerarea prevăzută de alin. (3) din art. 64 are caracter orientativ, astfel că existenţa căsătoriei de convenienţă poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.

Respingerea cererii de stabilire a domiciliului în România apare în situaţia în care Comisia pentru analizarea cererilor de aprobare a stabilirii domiciliului în România constată neîndeplinirea condiţiilor de fond sau de formă cerute de Ordonanţă pentru acordarea acestui drept. Condiţiile de fond se regăsesc în art. 71, şi privesc persoana solicitantului, iar condiţiile de formă sunt prevăzute în art. 72.

Anularea dreptului de şedere temporară sau permanentă se aplică pentru cauze anterioară acordării dreptului, producând efecte retroactive. Dreptul la şedere se anulează dacă se constată că: a) străinul nu îndeplinea condiţiile cerute de lege pentru acordarea acestui drept la data prelungirii şederii sau a acordării dreptului de şedere permanentă; b) dreptul de şedere sau prelungirea a fost obţinută prin folosirea de informaţii false, documente false sau falsificate ori alte mijloace ilegale: c) dacă dreptul de şedere sau prelungirea a fost obţinut în baza unei căsătorii de convenienţă; d) străinul a fost îndepărtat anterior de pe teritoriul României şi a intrat reintrat, în perioada de interdicţie, sub o altă identitate. Câteva menţiuni sunt necesare în lumina modificărilor aduse de legea nr. 56 / 2007: a) este salutară modificarea textului prevăzut la lit. b) prin înlocuirea confuzei sintagme „unele acte … sunt falsificate”; b) introducerea căsătoriei de convenienţă drept motiv de anulare înlătură confuzia potrivit căreia acest tip de căsătorie ar constitui doar motiv de refuz al prelungirii dreptului de şedere; c) în cazul prevăzut la lit. d), trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii: 1) străinul să fi fost îndepărtat de pe teritoriul României; 2) acesta să fi reintrat, pe teritoriul României, sub altă identitate; 3) reintrarea să se fi petrecut în perioada de interdicţie.

Revocarea se dispune pentru cauze ulterioară acordării prelungirii şederii temporare, produce efecte doar pentru viitor şi implică existenţa uneia din următoarele situaţii: a) străinul nu mai îndeplineşte condiţiile cerute pentru prelungirea şederii sau nu mai respectă scopul pentru care i-a fost acordat acest drept; b) străinul a încălcat reglementările privind frontiera de stat sau cele referitoare la angajarea în muncă a străinilor; c) străinul suferă de o boală care prezintă pericol pentru sănătatea publică şi nu se supune măsurilor de tratament medical stabilite de autorităţile medicale. Pentru a-i fi revocat dreptul în cazul şederii temporare, pe motiv de boală, străinul: 1) trebuie să sufere de o boală care să prezinte în mod vădit pericol pentru sănătatea publică; 2) străinul să refuze măsurile de tratament medical stabilite de autorităţile medicale.

254

4. Măsuri legate de ieşirea străinilor de pe teritoriul României Ieşirea străinilor de pe teritoriul României poate fi şi ea la rândul său,

restricţionată. Astfel, străinului nu i se va permite ieşirea din ţară în cazul în care: a) este învinuit sau inculpat într-o cauză penală şi magistratul dispune instituirea măsurii interdicţiei de părăsire a localităţii sau a ţării; b) a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate. În primul caz, străinul trebuie să aibă calitatea de inculpat sau învinuit şi să se fi dispus împotriva sa măsura interdicţiei mai sus arătate.

Restricţia încetează în acest caz dacă se dispune: a) neînceperea urmăririi penale; b) scoaterea de sub urmărire penală; c) încetarea urmăririi penale; d) achitarea; e) încetarea procesului penal. În cel de-al doilea caz, este necesar ca hotărârea de condamnare să aibă caracter definitiv şi să dispună executarea de către străin a unei pedepse privative de libertate. Această măsură încetează dacă: a) s-a executat pedeapsa; b) a intervenit graţierea sau amnistia; c) s-a pronunţat condamnarea cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

5. Îndepărtarea străinilor de pe teritoriul României Îndepărtarea străinilor de pe teritoriul României este reglementată de art.

79 din OUG nr. 194 / 2002, care indică faptul că această măsură se ia împotriva străinilor a căror şedere pe teritoriul României a devenit ilegală sau cărora li s-a refuzat prelungirea dreptului de şedere temporară. Străinii a căror îndepărtare se hotărăşte beneficiază de dreptul de a părăsi ţara neînsoţiţi, în funcţie de situaţia în care se află, după cum arată şi art. 80. În ceea ce priveşte contestarea deciziei de returnare, trebuie menţionat că art. 82 care reglementează condiţiile contestării a făcut obiectul a numeroase excepţii de neconstituţionalitate, toate respinse de Curtea Constituţională, ultima fiind pronunţată la 4 martie 2008.10

Modurile de îndepărtare a străinilor de pe teritoriul României sunt: a) declararea ca indezirabil; b) îndepărtarea sub escortă; c) repatrierea voluntară umanitară asistată; d) expulzarea; e) extrădarea. Aceste modalităţi de îndepărtare a străinilor sunt prevăzute atât în OUG nr. 194 / 2002, cât şi în alte acte normative, mai precis în legislaţia penală română.

Declararea ca indezirabil este o măsură cu caracter sancţionator, care poate fi dispusă pe o perioadă cuprinsă între 5 şi 15 ani, cu posibilitatea prelungirii pentru noi perioade cuprinse în aceleaşi limite, în cazul străinului care a desfăşurat, desfăşoară sau intenţionează să desfăşoare activităţi de natură să pună în pericol securitatea naţională sau ordinea publică. Severitatea acestei măsuri este dată de gravitatea faptelor pe care străinul le-a săvârşit pe teritoriul ţării sau pe care urma ori intenţiona să le săvârşească. Prevederile art. 83 au fost 10 Decizia Curţii Constituţionale nr. 233 / 2008

255

atacate pe calea excepţiei de neconstituţionalitate pe motiv că limitează liberul acces la justiţie, excepţie respinsă de Curtea Constituţională.11

Îndepărtarea sub escortă este o măsură aplicabilă următoarelor categorii de străini: a) celor care nu au părăsit în mod voluntar teritoriul României la expirarea termenului de 15 zile, 30 de zile sau 90 de zile prevăzut de art. 80 alin. (3); b) dacă străinul a trecut ilegal frontiera de stat; c) dacă străinul a fost declarat indezirabil; d) dacă împotriva străinului a fost dispusă expulzarea. Cu toate acestea, escorta voluntară nu poate fi dispusă împotriva minorilor, a vârstnicilor cu vârste de peste 80 de ani, a străinilor căsătoriţi cu cetăţeni români, a străinului care are un copil minor care se află în întreţinerea sa, precum şi în cazul obligaţiei de plată a pensiei alimentară, executată cu regularitate. De asemenea, nu trebuie să existe temeri justificate că străinul ar putea fi supus la torturi tratamente inumane sau degradante ori în pericol de a-şi pierde viaţa în statul în care urmează a fi escortat. Tot o excepţie de la îndepărtarea sub escortă o constituie şi existenţa unor documente internaţionale la care România este parte şi care interzic acest tip de îndepărtare. În ceea ce priveşte străinul căsătorit cu un cetăţean român, evident că este necesară existenţa unei căsători reale, nu a uneia de convenienţă. Îndepărtarea sub escortă se poate realiza până la frontieră sau până în statul de origine. Mai poate fi îndepărtat sub escortă şi străinul care suferă de o boală ce constituie pericol pentru sănătatea publică. De asemenea, excepţiile menţionate mai sus nu se vor aplica dacă persoanele respective reprezintă un pericol pentru ordinea publică, pentru securitatea naţională sau sunt suferinzi de boli periculoase pentru sănătatea publică şi refuză tratamentul.

Repatrierea voluntară umanitară asistată apare în situaţia în care străinul nu se poate întoarce în statul de origine din motive de natură pecuniară.

Expulzarea reprezintă o măsură de îndepărtare a străinului care a săvârşit o infracţiune pe teritoriul României, acestuia interzicându-i-se şi reîntoarcerea pe teritoriul ţării. Expulzarea presupune trimiterea străinului către o destinaţie precisă, acestuia încetându-i şi dreptul de şedere.

Alături de expulzare, o altă măsură de îndepărtare a străinilor de pe teritoriul României este extrădarea, care este însă reglementată de legislaţia penală română, nu de OUG nr. 194 / 2002.

6. Luarea în custodie publică a străinilor şi interzicerea intrării

străinului pe teritoriul României Luarea în custodie publică reprezintă o măsură de limitare temporară a

libertăţii străinului care ori nu a putut fi îndepărtat sub escortă de pe teritoriul ţării, ori a fost declarat indezirabil sau s-a dispus expulzarea împotriva sa. Străinii luaţi în custodie sunt cazaţi în centre special amenajate, numite centre 11 Decizia Curţii Constituţionale nr. 505 / 2005

256

de cazare. Luarea în custodie nu poate depăşi 2 ani în cazul expulzării şi 6 luni în cazul îndepărtării sub escortă.

Străinii împotriva cărora s-a luat această măsură o pot contesta prin plângere adresată Curţii de Apel Bucureşti, în termen de 5 zile.

Interzicerea intrării străinului pe teritoriul României reprezintă o sancţiune accesorie aplicată străinului împotriva căruia s-a emis decizie de returnare sau împotriva căruia s-a dispus expulzarea.

7. Concluzii În urma modificărilor operate asupra OUG nr. 194 / 2002 prin actele

normative ulterioare, în special prin OUG nr. 55 / 2007, o serie de termeni cu un pronunţat caracter ambiguu au fost înlocuiţi cu formulări mai precise. Cu toate acestea, prevederile legale privind regimul juridic al străinilor în România pot fi îmbunătăţite, mai ales în sensul unei redactări mai punctuale, mai clare şi mai precise, eliminându-se astfel posibilitatea apariţiei unor interpretări nedorite şi discutabile.

Bibliografie

1. CHELARU, I., GHEORGHIU, Gh., Drept internaţional privat, Editura CH Beck, Bucureşti, 2007

2. DINUICĂ, D., Drept penal special, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2001

3. FILIPESCU, I., Tratat de drept internaţional privat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005

4. LOUSSOUARN, Y., LEREBOURS-PIGEONNIERE, P., Droit international privé, Neuvieme edition, Dalloz, 1970

5. MAYER, P., Droit international privé, Deuxieme edition, Edition Montchrestien, Paris, 1983

257

OCROTIREA BUNEI CREDINŢE ÎN MATERIE DE ACCESIUNE IMOBILIARĂ ARTIFICIALĂ

Conf. univ.dr. Dănuţ Cornoiu

Consideraţii generale Dispoziţiile art. 494 din Codul civil reglementează situaţia construcţiilor

sau plantaţiilor făcute de o persoană cu materialele sale si pe cheltuielile sale pe terenul altuia, făcând o distincţie după cum constructorul a fost de bună sau de rea credinţă.

In situaţia în care constructorul a fost de bună-credinţă, considerând că terenul este al său şi nu al altuia, proprietarul fondului este obligat, în virtutea principiului accesiunii, să reţină lucrarea, plătind constructorului fie valoarea materialului şi preţul muncii, fie o sumă de bani egală cu sporul de valoare pe care l-a dobândit terenul prin ridicarea – adăugirea construcţiei sau plantaţiei. Această obligaţie de plată impusă proprietarului terenului se explică prin faptul că ne aflăm în prezenţa unei accesiuni artificiale, care se poate realiza numai cu titlu oneros, aplicându-se regula conform căreia nimeni nu se poate îmbogăţi în dauna altuia fără o justă cauză, spre deosebire de accesiunea naturală care nu dă naştere la vreo indemnizare.1

Atunci când constructorul a fost de rea credinţă, cunoscând că terenul este al altuia, proprietarul acestuia poate cere fie obligarea constructorului la ridicarea, pe cheltuiala sa, a lucrării şi la plata despăgubirilor pentru prejudiciile ce i le-a cauzat, fie să păstreze lucrările, cu obligaţia de a plăti valoarea materialelor şi preţul muncii, din momentul efectuării lucrării.

Deşi la prima vedere soluţiile prevăzute de legiuitor pentru fiecare dintre aceste situaţii sunt foarte clare, în realitate ele sunt insuficiente2 pentru a acoperi toate aspectele care au apărut în practica judiciară.

Problemele cele mai importante a căror rezolvare nu este prevăzută expres în dispoziţiile art. 494 Cod civil sunt: conţinutul şi natura juridică a dreptului de acţiune; momentul în care operează accesiunea imobiliară artificială ca mod de dobândire a proprietăţii prin exercitarea dreptului de accesiune; domeniul de aplicaţie al acestei ipoteze de accesiune imobiliară artificială; conţinutul noţiunilor de bună-credinţă şi de rea-credinţă. 1 In acest sens a se vedea Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1290/5 iulie 1956 şi nr.1334/12 iulie 1956 în C.D., 1956, I, pag. 55 şi 59 2 V Stoica, „Drept civil. Drepturile reale principale”, vol.II, Editura Humanitas, pag.256

258

Unii autori3 au criticat dispoziţiile art.494 Cod civil susţinând că prin ele s-ar crea o situaţie mai rea constructorului de bună-credinţă faţă de cel de rea-credinţă din moment ce acesta din urmă va primi, dacă proprietarul terenului se decide să păstreze lucrarea o sumă de bani ce reprezintă contravaloarea materialelor şi preţul muncii, pe când constructorul de bună-credinţă ar putea fi obligat la alegerea proprietarului terenului, să se mulţumească şi numai cu o despăgubire egală cu sporul pe care l-a dobândit terenul prin efectuarea lucrării, deci-uneori- mai puţin valoarea construcţiei sau plantaţiei.

Alţi autori4 au considerat că situaţia mai grea a constructorului de bună-credinţă este mai aparentă, deoarece în realitate proprietarul terenului va putea determina pe constructorul de rea-credinţă să accepte o sumă de bani chiar mai mică decât sporul de valoare al terenului, sub ameninţarea obligării sale de a ridica lucrarea. Cu alte cuvinte, soluţiile adoptate de legiuitor5 pentru ipoteza ridicării unor construcţii sau plantaţii pe terenul altuia, fără a fi pe deplin satisfăcătoare, prezintă o deosebită utilitate practică, deoarece ocrotesc pe constructorul de bună credinţă şi dezavantajează pe cel de rea-credinţă, contribuind astfel la prevenirea ridicării abuzive a unor asemenea lucrări pe terenul altuia.

Aspecte practice privitoare la dispoziţiile art.494 Cod civil Situaţia constructorului de bună-credinţă şi a constructorului care nu este

titularul dreptului de proprietate al terenului în litigiu. Instanţele de judecată prin soluţiile pronunţate au contribuit la lămurirea

noţiunii de bună-credinţă a constructorului sau plantatorului pe terenul altuia, precum şi a cadrului legal care să ocrotească pe constructorul de bună-credinţă.

Astfel, s-a reţinut că reclamanta a fost constructoare de bună-credinţă, deoarece pentru a putea fi socotită constructoare de bună-credinţă, ar fi trebuit în momentul când a ridicat construcţiile să aibă un titlu de proprietate măcar aparent asupra terenului respectiv, lucru ce nu l-a avut, iar pe de altă parte, faptul că imobilul – construcţiile – figurează la fisc şi în cartea de imobil pe numele reclamantei precum şi că timp de 20 de ani pârâta nu a făcut nicio obiecţie asupra acelor construcţii, nu pot înlocui un titlu de proprietate care să ducă la concluzia că a fost constructor de bună-credinţă6.

3 Gh Fekete şi I Zenveliu, „Drept civil. Drepturi reale”, Bucureşti, Ed. Didactică şi pedagogică, pag.185 4 S Brădeanu, Notă la decizia civilă nr.1257/30.06.1956 a Tribunalului Suprem, în Legalitatea Populară nr.8/1957, p.977; C Stătescu „Drept civil. Persoana fizică, persoana juridică, drepturile reale”, Bucureşti, Editura didactică şi pedagogică, pag.693, 1970 5 A Ionaşcu, M Costin, M Mureşan, C Surdu, „Contribuţia practicii judecătoreşti la dezvoltarea principiilor Dreptului civil Român”, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1973, pag.85 6 Trib pop. raion 1 Bucuresti – sent civ nr. 2473 din 6 noiembrie 1954 rezumată în considerentele dec. civ. nr.1290 din 5 iulie a Trib Suprem, în CD 1956, pag. 55-56

259

Cele menţionate mai sus constituie un caz izolat, deoarece, de regulă în practica judiciară s-a statuat că „pentru ca constructorul pe teren străin să fie de bună-credinţă în sensul art.494 Cod civil nu este necesar să justifice că deţine terenul pe baza unui titlu translativ de proprietate, cum prevăd dispoziţiile art.486 Cod civil posesorului pentru dobândirea fructelor percepute în timpul posesiunii sale, întrucât este vorba de acordarea unei indemnizaţii constructorului care a mărit valoarea terenului, indemnizaţie fără de care proprietarul terenului s-ar îmbogăţi pe nedrept în detrimentul constructorului, iar nu de atribuirea proprietăţii unor lucruri, ca în situaţia dobândirii de către posesor a fructelor care în principiu aparţin proprietarului fondului care le-a produs. Deci, rezultă că constructorul este de bună credinţă şi în lipsa unui titlu7.

In sensul celor menţionate mai sus, în practica judiciară s-a considerat că este de bună credinţă constructorul care edifică lucrarea fără opunerea proprietarului terenului; promitentul-dobânditor care a construit pe terenul promitentului înstrăinător, fiind convins că acesta îşi va îndeplini în curând obligaţiile ce rezultă din antecontractul de înstrăinare8; coproprietarul care efectuează lucrarea pe terenul comun, cu ştiinţa şi fără opunerea celuilalt coproprietar.9

In doctrină s-a considerat că este de bună credinţă constructorul care edifică lucrarea pe terenul dobândit în baza unui contract cu privire la care s-a dispus ulterior rezoluţiunea.10

In legătură cu această ipoteză, s-a adăugat că buna credinţă a constructorului poate fi reţinută numai dacă rezoluţiunea nu îi este imputabilă11.

Practica judiciară – în contextul celor menţionate mai sus – a continuat cu îndrumările date de instanţa supremă în sensul că, pentru a reţine reaua-credinţă, nu este suficientă absenţa titlului autorului lucrării cu privire la teren, ci este necesar să se cerceteze dacă, în funcţie de împrejurările concrete în care s-a efectuat lucrarea, „acţiunea proprietarului nu îmbracă aspectul unui abuz de drept prin pasivitatea sau acceptarea tacită de a se face lucrările, făcând opunerea sau introducând acţiunea doar după terminarea acestora sau spre sfârşitul lor. Instanţele vor cerceta, de asemenea, dacă prin facerea lucrărilor s-a adus reclamantului un prejudiciu efectiv şi apreciabil sau dacă, în raport de

7 Curtea de Casaţie, dec nr. 732/1913 rezumată de C Hamangiu, N Georgean, “Codul civil adnotat”, vol I, Editura Universală Alcalay & Co, Bucureşti, 11925 8 In acest sens a se vedea Trib. Sprem, col civ, decizia civilă nr.467/1956 în Culegere de decizii 1956, vol I pag.66, V Stoica “Admisibilitatea acţiunii în constatare cu privire la drepturile constructorului asupra clădirii edificate pe terenul altei persoane”, în Revista Română de Drept nr. 12/1985 pag.46-47 9 A se vedea Trib Suprem, dec civilă nr.1160/1958, Cuegere de decizii 1958, pag.2005 10 A se vedea Trib Suprem, col civ, dec civ nr.1160/1958, Cuegere de decizii…1958, pag 85 11 M D Bocşan „O încercare de reconsiderare a aplicării art.494 Cod civil” în Dreptul nr.11/1998 pag 47

260

aceste împrejurări sau altele asemănătoare, acţiunea reclamantului nu prezintă caracter şicanator sau nu este expresia intenţiei de a folosi aceste împrejurări în scopul de a obţine foloase ilicite.12

Momentul în care trebuie apreciată buna sau reaua credinţă a persoanei care construieşte pe terenul altuia.

Una din problemele controversate în doctrina juridică este aceea a

stabilirii momentului în care se naşte dreptul de accesiune imobiliară artificială reglementat de art.494 Cod civil.

Potrivit unui punct de vedere, dreptul de proprietate al celui care invocă accesiunea asupra construcţiei ia naştere odată cu încorporarea acesteia în teren, fără a fi necesară manifestarea lui de voinţă; titlul său de proprietate derivă direct din lege.13

Marea majoritate a autorilor apreciază însă că dreptul în discuţie ia naştere numai în momentul în care proprietarul terenului îşi manifestă expres voinţa de a deveni proprietarul construcţiei, invocând accesiunea.

Ori de câte ori proprietarul terenului invocă accesiunea, el devine proprietar al construcţiei, plantaţiei sau lucrării respective, având obligaţia de a-l despăgubi pe constructor conform art.494 Cod civil.

După invocarea accesiunii de către cel îndreptăţit, dreptul constructorului este un drept de creanţă. In schimb, cu privire la dreptul constructorului între cele două momente arătate mai sus, soluţiile adoptate de practica judiciară sau elaborate de doctrina juridică sunt diferite.

Astfel, se consideră că până în momentul invocării accesiunii de către proprietarul terenului, constructorul are un drept de proprietate rezolubilă, stăpânind bunul anima sibi habendi.14 Condiţia rezolutorie ar consta în precizarea atitudinii proprietarului terenului15 ori în eventualitatea demolării construcţiei16, evenimente viitoare şi nesigure. S-a precizat că am fi în prezenţa unei proprietăţi rezolubile atipice, deoarece se deosebeşte în temeiul unui fapt juridic şi nu a unui act juridic.17

Mai apoi, dintr-un alt punct de vedere se susţine că accesiunea are ca efect naşterea dreptului de proprietate al proprietarului terenului asupra

12 Plen Trib Suprem, decizia de îndrumare nr.13/1959 în Culegere de deizii...1959, pag.39. In acelaşi sens a se vedea practica judiciară menţionată de M D Bocşan, op cit pag 52, nota 23 13 C Stătescu, „In legătură cu practica judiciară privind partajul unei construcţii clădită fără autorizaţie” în R R D nr.12/1982, pag 23, C Bârsan, „Regimul juridic al construcţiilor edificate pe terenul proprietatea altei persoane” în R R D nr.5/1985, pag 36; L Pop, Liviu Marius Harosa „Drept civil. Drepturile reale”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, pag 278 14 C Stătescu, op. cit., pag 22-25; C Bârsan, op. cit., pag 37; V Stoica, op.cit., pag.31-32 15 C Stătescu, op.cit., pag 23-25 16 C Bârsan, op.cit., pag 37 17 Ibidem

261

construcţiei, pe măsura încorporării materialelor în teren, constructorul dobândeşte un drept de creanţă. Atunci când constructorul este de bună-credinţă, creanţa sa este încă de la început certă şi lichidă, devenind exigibilă numai în momentul când promitentul terenului revendică acea construcţie. Dreptul de creanţă al constructorului de rea-credinţă devine cert şi lichid doar la data când promitentul optează pentru preluarea construcţiei18.

Şi, în sfârşit, în opinia altui autor19 se apreciază pe drept cuvânt că în rezolvarea acestei probleme trebuie să pornim de la faptul că accesiunea imobiliară artificială este un mod de dobândire a dreptului de proprietate de sine stătător. Proprietarul terenului este ex lege şi proprietar al construcţiei încă din momentul încorporării materialelor în rol în procesul ridicării acelei construcţiei.

Când îşi însuşeşte construcţia, proprietarul terenului revendică, în fond, bunul care este al său în virtutea legii dar pe care nu-l posedă şi optează deci pentru despăgubirea în bani a constructorului20.

In ce ne priveşte considerăm, alături de autorul mai sus-menţionat, faptul că edificarea unei construcţii pe terenul altuia, chiar din momentul încorporării materialelor de construcţie în sol, în virtute legii, rezultă, pe de-o parte, un drept de proprietate asupra construcţiei aparţinând proprietarului terenului, drept pur şi simplu, în temeiul accesiunii iar, pe de altă parte, un drept de creanţă al cărui titular este constructorul, născut pe principiul îmbogăţirii fără justă cauză.

Pentru stabilirea întinderii dreptului de creanţă al constructorului, atunci când despăgubirea constă în preţul materialelor şi al muncii, practica judiciară s-a pronunţat că se va avea în vedere valoarea lor din momentul executării lucrărilor şi nu de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti21.

Practica judiciară a statuat că, în aplicarea dispoziţiilor art 494 Cod civil, constructorul este îndreptăţit să pretindă despăgubirile ce i se cuvin chiar şi de la terţul care a dobândit construcţia de la proprietarul terenului22.

Dreptul de creanţă al constructorului este supus prescripţiei extinctive în termenul general de prescripţie de 3 ani. Până la plata integrală a despă-gubirilor, constructorul are un drept de retenţie asupra construcţiei, plantaţiei sau, după caz, lucrării respective. Dreptul de retenţie nu se stinge prin înstrăinarea imobilului de către proprietar înainte de a fi plătit despăgubirea23.

Atunci când o construcţie sau lucrare se realizează de către o persoană pe terenul altuia pe baza unei convenţii încheiată cu proprietarul terenului,

18 C Uscătescu „Regimul juridic al construcţiilor edificate pe terenul proprietatea altei persoane”, în R R D nr.5/1985, pag 30 19 D Chirică, „Natura juridică şi valorificarea drepturilor constructorului pe terenul unui tert”, în RRD nr.1987, pag 7 20 Ibidem 21 Trib Suprem, secţ civ., dec civ. nr. 723/1979 în CD, 1979, pag 50 22 P Perju, „Sinteză teoretică a jurisprudenţei Curţii de Apel Suceava a dreptului civil şi dreptului procesual civil”, în Dreptul nr.1/1998, pag 97 23 Trib Suprem, secţ. civ., dec. nr. 252/1977 nepublicată

262

constructorul devine proprietarul acesteia şi titularul dreptului de superficie, textul art.494 Cod civil fiind inaplicabil24.

Din cele învederate mai sus se desprind următoarele concluzii: Astfel, trebuie subliniată contribuţia de seamă a instanţelor judecătoreşti

la stabilirea noţiunii de bună-credinţă a constructorului sau plantatorului pe terenul altuia, precum şi a modului în care să se aplice dispoziţiile legale care ocrotesc constructorul de bună-credinţă.

S-a stabilit că buna-credinţă a constructorului trebuie să fie dedusă nu numai din existenţa unui titlu translativ de proprietate, dar şi din acele împrejurări care atestă convingerea greşită pe care acesta o are o are cu privire la temeinicia dreptului său de a ridica construcţia sau plantaţia. S-a aplicat regimul juridic al constructorului de bună-credinţă persoanei care a construit pe terenul altuia, pe baza unei promisiuni de vânzare a terenului, asimilându-se bunei credinţe convingerea constructorului că, într-un viitor apropiat, va deveni proprietar al terenului. Tot astfel, regimul prevăzut de art.494 Cod civil a fost aplicat constructorului de bună-credinţă în cazul în care construcţia a fost ridicată pe terenul altuia ca urmare a atitudinii de toleranţă sau pasivitate a proprietarului terenului, sau în cazul în care unul dintre coproprietarii unui teren comun a construit pe acest teren în prezenţa dar şi fără aprobarea expresă a celorlalţi coproprietari. Instanţele judecătoreşti au extins aplicarea principiului ocrotirii bunei credinţe şi asupra acelor persoane care, deşi nu s-au considerat nici un moment proprietare asupra terenului, s-au considerat în mod justificat îndreptăţite să construiască, ca urmare a atitudinii proprietarului, atitudine care a fost apreciată ca un acord tacit al acestora la ridicarea construcţiei.

Mai apoi, instanţele judecătoreşti au contribuit – prin hotărârile pronunţate – la stabilirea momentului în care trebuie apreciată buna sau reaua credinţă a constructorului. In acest sens, s-a statuat că acest moment trebuie să fie acela al ridicării construcţiei sau plantaţiei, deoarece numai atitudinea psihică din acel moment poate crea acea relevanţă juridică în aprecierea credinţei constructorului.

Pe această linie instanţa supremă a arătat că un constructor care a pierdut proprietatea terenului în urma exercitării de către vânzător a acţiunii în rezoluţiune trebuie considerat de bună-credinţă, dacă a făcut lucrările înainte de introducerea acţiunii vânzătorului.

In sfârşit, practica judiciară a contribuit la dezvoltarea principiului ocrotirii bunei credinţe în materie de accesiune imobiliară artificială şi prin aplicarea în favoarea constructorului de bună-credinţă a unui drept de retenţie, în baza căruia acesta este îndrituit să deţină construcţiile până în momentul când proprietarul terenului îi va achita creanţa la care este îndreptăţit potrivit dispoziţiilor art.494 Cod civil.

24 L Pop, op.cit., pag 283

263

JURISPRUDENŢA CEDO ÎN MATERIA DREPTULUI DE PROPRIETATE

Conf. univ. dr. Mariana Rudăreanu

Art. 1 din Protocolul nr. 1 are în vedere instituirea unui control

internaţional al modului în care autorităţile naţionale ale statelor semnatare ale Convenţiei asigură respectarea exerciţiului dreptului de proprietate, fiind vorba despre protecţia unui drept ce trebuie să existe în patrimoniul celui care invocă protecţia sa internaţională1.

În ceea ce priveşte dreptul de proprietate şi incidenţa hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului, cele mai multe aspecte au în vedere efectele adoptării legilor care reglementează situaţia imobilelor naţionalizate în perioada 1945 – 1989.

Situaţiile ambigue create ulterior adoptării legilor prin care se urmăreşte repararea măsurilor abuzive adoptate de către organele statului în perioada 1945 – 1989 au fost observate şi de Curte, care în cauza Păduraru c. României 2 „reafirmă faptul că, Convenţia nu impune statelor contractante nicio obligaţie specifică de reparare a nedreptăţilor sau a prejudiciilor cauzate înainte ca ele să fi ratificat Convenţia. De asemenea, art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie nu poate fi interpretat ca restrângând libertatea statelor contractante de a alege condiţiile în care ele acceptă să restituie bunurile ce le-au fost transferate înainte să ratifice Convenţia. Adoptarea unor legi care să prevadă restituirea bunurilor confiscate sau despăgubirea persoanelor victime ale unor astfel de confiscări necesită o vastă analiză a numeroase aspecte de ordin moral, juridic, politic şi economic.

Considerând un lucru normal ca legiuitorul să dispună de o mare marjă de apreciere în ceea ce priveşte politica economică şi socială, Curtea a declarat că respectă modul în care acesta concepe imperativele «utilităţii publice», cu excepţia cazului în care aprecierea sa se dovedeşte complet lipsită de o bază rezonabilă. Acest lucru este valabil cu atât mai mult pentru modificările atât de fundamentale ale sistemului unei ţări, cum ar fi tranziţia de la un regim totalitar la o formă democratică de guvernare şi reforma structurii politice, juridice şi economice a statului, fenomene care duc inevitabil la adoptarea unor legi economice şi sociale la scară mare. 1 Corneliu Bârsan „Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole. Vol. I Drepturi şi libertăţi”, Bucureşti, 2005, Ed. All Beck, p. 967. 2 Cauza Păduraru c. României, Hotărârea din data de 1.03.2006 – cerere nr. 63252/00.

264

Acest lucru nu înseamnă că atitudinea autorităţilor naţionale într-un anumit caz nu poate prezenta probleme în ceea ce priveşte art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie, atunci când ele nu-şi respectă obligaţiile ce decurg din Convenţie.

Pentru a putea aprecia conformitatea conduitei statului cu art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie, Curtea trebuie să facă o analiză globală a diferitelor interese aflate în joc, acordând atenţie faptului că Convenţia are drept scop apărarea drepturilor «concrete şi efective». Ea trebuie să meargă dincolo de aparenţe şi să analizeze realitatea situaţiei litigioase.

Astfel, dacă dispun de o mare marjă în aprecierea existenţei unei probleme de interes public ce justifică anumite măsuri şi în alegerea politicilor lor economice şi sociale, atunci când se află în joc o chestiune de interes general, autorităţile publice trebuie să reacţioneze în timp util, într-o manieră corectă şi cu cea mai mare coerenţă.

Dacă Convenţia nu impune statelor obligaţia de a restitui bunurile confiscate şi cu atât mai puţin de a dispune de ele conform atributelor dreptului lor de proprietate, odată ce a fost adoptată o soluţie de către stat ea trebuie implementată cu o claritate şi o coerenţă rezonabile pentru a evita pe cât posibil insecuritatea juridică şi incertitudinea pentru subiecţii de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei soluţii.

În această privinţă trebuie subliniat faptul că incertitudinea - fie ea legislativă, administrativă sau provenind din practicile aplicate de autorităţi - este un factor important ce trebuie luat în considerare pentru a aprecia conduita statului.

Mai mult, este de datoria oricărui stat contractant să se doteze cu un arsenal juridic adecvat şi suficient pentru a asigura respectarea obligaţiilor pozitive ce îi revin. Singura sarcină a Curţii este să analizeze dacă în speţă măsurile adoptate de autorităţile române au fost adecvate şi suficiente”.

Astfel, ne propunem să ne axăm în principal pe aceste situaţii, create ca urmare a neaplicării unitare a dispoziţiilor care reglementează reconstituirea dreptului de proprietate asupra imobilelor naţionalizate în perioada 1945 – 1989, observând dispoziţiile Curţii în hotărârile cele mai recente prin care statul român a fost condamnat pentru nerespectarea drepturilor prevăzute de art. 1 din Protocolul nr. 1.

De asemenea, având în vedere incidenţa, chiar dacă indirectă, asupra dreptului de proprietate, urmează să ne referim şi la hotărârile Curţii prin care aceasta se pronunţă cu privire la conformitatea soluţiilor date de către instanţele naţionale în acţiunile în revendicare formulate doar de către unii dintre coproprietari, faţă de dispoziţiile art. 6 alin. 1 din Convenţie.

265

1. Situaţia imobilelor înstrăinate terţilor de bună–credinţă cu privire la care s-a recunoscut nevalabilitatea titlului statului

Ipoteza avută în vedere se referă la situaţia foştilor proprietari sau

moştenitori ai acestora, care au solicitat şi au obţinut constatarea nevalabilităţii titlului statului prin care imobilele au intrat în patrimoniul acestuia în perioada 1945 – 1989. Cu toate acestea, anterior rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii prin care se constată aspectele amintite, autoritatea care avea în administrare aceste imobile le-a înstrăinat unor persoane de bună – credinţă, în principal persoanelor care ocupau imobilul în temeiul unui contract de locaţiune şi care la data dobândirii nu aveau cunoştinţă de existenţa litigiului cu privire la legalitatea sau ilegalitatea titlului statului. Astfel, deşi instanţa naţională prin hotărâre irevocabilă recunoaşte nevalabilitatea titlului statului asupra imobilului, respinge acţiunea formulată de către proprietar prin care se solicită anularea contractului prin care imobilul a fost înstrăinat către locatar.

Avem în vedere în principal cauzele recente3, în care se arată „Curtea reaminteşte că a judecat că vânzarea de către stat a unui bun al altuia către terţi de bună-credinţă, chiar dacă aceasta este anterioară confirmării în justiţie într-un mod definitiv şi irevocabil a dreptului de proprietate al altuia, se analizează ca o privare de un bun. O astfel, de privare, asociată cu absenţa totală a despăgubirii, este contrarie art. 1 din Protocolul nr. 1”. Mai departe se arată că „în plus, în cauza Păduraru, Curtea a constatat că statul nu şi-a respectat obligaţia pozitivă de a reacţiona în timp util şi cu coerenţă în faţa chestiunii de interes general pe care o reprezintă restituirea sau vânzarea imobilelor intrate în posesiunea sa în virtutea decretelor de naţionalizare. Ea a mai considerat, de asemenea, că incertitudinea generală astfel creată s-a repercutat asupra solicitantului, care s-a văzut în imposibilitate de a recupera ansamblul bunului său deşi dispunea de o sentinţă definitivă care obliga statul să îi resituie bunul”. În concluzie se arată că în asemenea situaţii Curtea consideră că lipsa dreptului de proprietate al reclamantului asupra imobilului, vândut către un terţ, asociată cu absenţa totală a despăgubirii, au făcut să sufere 3 Cauza Erbiceanu c. României, Hotărârea din data de 26.04.2007 – cerere nr. 24959/02; Cauza Funke c. României, Hotărârea din data de 26.04.2007 – cerere nr. 16891/02; Cauza Stroia c. României, Hotărârea din data de 8.02.2007 – cerere nr. 26449/04; Cauza Negoiţă c. României, Hotărârea din data de 25.01.2007 – cerere nr. 962/04; Cauza Pais c. României, Hotărârea din data de 21.12.2006 – cerere nr. 4738/04; Cauza Dimitrie Dan Popescu c. României, Hotărârea din data de 14.12.2006 – cerere nr. 21397/02; Cauza Tarbuc c. României, Hotărârea din data de 14.12.2006 – cerere nr. 2122/04; Cauza Vidraşu c. României, Hotărârea din data de 14.12.2006 – cerere nr. 23576/04; Cauza Rotaru şi Cristian c. României, Hotărârea din data de 30.11.2006 – cerere nr. 29683/02; Cauza Vlăduţ c. României, Hotărârea din data de 30.11.2006 – cerere nr. 6359/02; Cauza Davidedscu c. României, Hotărârea din data de 16.11.2006 – cerere nr. 2252/02; Cauza Suciu Arama c. României, Hotărârea din data de 9.11.2006 – cerere nr. 25603/02; Cauza Ungureanu c. României, Hotărârea din data de 2.11.2006 – cerere nr. 23354/02.

266

o dificultate disproporţionată şi excesivă, incompatibilă cu dreptul la respectarea dreptului garantat de art. 1 din Protocolul 1. Astfel, a avut loc o încălcare a acestei dispoziţii.

Prin aceste hotărâri Curtea nu face altceva decât să reia principiile statuate deja în cauzele Străin şi alţii c. României4 şi Păduraru c. României.

În cauza Păduraru c. României, Curtea arată că „un reclamant nu poate invoca o încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie decât în măsura în care hotărârile pe care le contestă se raportează la «bunurile» sale în sensul prezentei dispoziţii. Noţiunea «bunuri» poate acoperi atât «bunurile actuale», cât şi valori patrimoniale, inclusiv creanţe, în virtutea cărora reclamantul poate pretinde că are cel puţin o «speranţă legitimă» de a beneficia efectiv de un drept de proprietate”.

În cauza Străin şi alţii c. României Curtea analizează pe larg toate condiţiile impuse de art. 1 Protocolul 1, statuând astfel că dreptul de proprietate, recunoscut ca atare, cu efect retroactiv, asupra imobilului, constituie un „bun” în sensul art. 1 Protocolul nr. 1. Mai departe se arată că prin revânzarea unor terţi a bunului înainte ca problema legalităţii naţionalizării să fi fost tranşată definitiv de instanţă, statul i-a privat pe reclamanţi de orice posibilitate de a intra în posesie. Curtea consideră că „imposibilitatea reclamanţilor de a intra în posesia apartamentului constituie, fără îndoială o ingerinţă în dreptul lor de proprietate”. În ceea ce priveşte justificarea ingerinţei, Curtea arată că „o privare de proprietate nu poate fi justificată decât dacă se demonstrează, în special, că a intervenit pentru o cauză de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege. În plus orice ingerinţă în folosirea proprietăţii trebuie să răspundă criteriului proporţionalităţii. Curtea reaminteşte că trebuie menţinut un just echilibru între cerinţele interesului general al comunităţii şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale individului. Preocuparea de a asigura un atare echilibru este inerentă ansamblului Convenţiei. Acest echilibru ce trebuie protejat ar fi distrus dacă persoana respectivă ar suporta o sarcină specială şi exorbitantă”.

Tot o condiţie a ingerinţei este şi faptul ca aceasta să fie prevăzută de lege. Or, Curtea arată că „principiul legalităţii înseamnă, de asemenea, existenţa unor norme de drept intern, suficient de accesibile şi previzibile”, însă se constată că „dreptului român, inclusiv jurisprudenţei, îi lipseşte claritatea în privinţa consecinţelor recunoaşterii dreptului de proprietate al unui particular asupra unui bun care se află în partimoniul statului, dar fusese vândut de către statul posesor unui terţ”. Chiar dacă condiţiile privind scopul ingerinţei sunt legitime, protejarea drepturilor altuia, având în vedere principiul securităţii raporturilor juridice, în ceea ce priveşte proporţionalitatea ingerinţei, Curtea arată că „o măsură care reprezintă o ingerinţă în dreptul de proprietate trebuie să asigure un just echilibru între cerinţele de interes general ale comunităţii şi 4 Cauza Străin şi alţii c. României, Hotărârea din data de 30.11.2005 – cerere nr. 57001/00.

267

imperativele protejării drepturilor fundamentale.... În special trebuie să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat de orice măsură care privează o persoană. Pentru a determina dacă măsura litigioasă respectă justul echilibru necesar şi în special dacă nu obligă reclamanţii să suporte o sarcină disproporţională, trebuie să se ia în considerare modalităţile de compensare prevăzute de legislaţia naţională. În această privinţă, fără plata unei sume rezonabile în raport cu valoarea bunului, privarea de proprietate constituie, în mod normal, o atingere excesivă şi că lipsa totală a despăgubirilor nu poate fi justificată în domeniul art. 1 din Protocolul 1”.

2. Situaţia contractelor de vânzare-cumpărare încheiate între stat şi cumpărători de bună-credinţă, desfiinţate ca urmare a restituirii imobilelor foştilor proprietari

Într-o hotărâre recentă5 Curtea a statuat cu privire la incidenţa art. 1 din

Protocolul 1 în situaţia dobânditorului de bună-credinţă al unui imobil restituit către foştii proprietari sau moştenitorii acestuia, dobânditor care a fost privat de dreptul său de proprietate prin anularea contractului de vânzare-cumpărare în temeiul căruia dobândise imobilul6. Astfel Curtea arată că anularea de către Curtea Supremă de Justiţie a hotărârii definitive - prin care a fost respinsă acţiunea în anularea contractului de vânzare-cumpărare încheiat între stat şi 5 Cauza Raicu c. României, Hotărârea din data de 19.10.2006 – cerere nr. 28104/03. 6 Cu privire la circumstanţele de fapt ale cauzei urmează a se reţine că printr-o hotărâre definitivă instanţele naţionale au admis acţiunea în revendicare formulată de către foştii proprietari ai imobilului, imobil care intrase în patrimoniul statului în temeiul Decretului nr. 223/1974. Anterior constatării nevalabilităţii titlului statului asupra imobilului, acesta fusese înstrăinat în temeiul Legii nr. 112/1995 către reclamantă. Ulterior, proprietarii au formulat acţiune prin care au solicitat anularea contractului de vânzare – cumpărare încheiat între stat şi reclamantă, acţiune care prin decizie irevocabilă a fost respinsă, arărtându-se că partea interesată a acţionat cu bună-credinţă la data încheierii contractului iar necunoaşterea de către Primăria Bucureşti a obligaţiei sale legale de suspendare a vânzării apartamentului după introducerea acţiunii în revendicare de către foştii proprietari nu a fost sancţionată cu nulitatea absolută a contractului, ci cu nulitatea relativă, care nu putea fi invocată de acesţia, părţi terţe în contract. Instanţa naţională a adăugat că dispoziţiile de aplicare a Legii nr. 112/1995 prevedeau că funcţionarii Primăriei erau responsabili pentru prejudiciul cauzat ca urmare a necunoaşterii obligaţiei de suspendare a vânzării în cauză. Ca urmare a unui recurs în anulare formulat de către Procurorul General, Curtea Supremă de Justiţie a decis că dat fiind faptul că Legea nr 112/1995, nu permitea decât vânzarea imobilelor naţionalizate de stat în virtutea unui titlu valabil, apartamentul în litigiu, naţionalizat fără un titlu valabil, neputând face obiectul contractului de vânzare care, din acest motiv, era lovit de nulitate absolută. Instanţa supremă a considerat că Primăria a acţionat cu rea - credinţă la încheierea contractului de vânzare, şi că reclamanta nu şi-a dovedit buna sa credinţă, în special prin faptul că nu s-a informat asupra situaţiei apartamentului în chestiune, motiv pentru care s-a dispus anularea contractului de vânzare în temeiul căreia reclamanta dobândise dreptul de proprietate asupra imobilului.

268

reclamantă - a avut drept consecinţă privarea acesteia de bunul său, în sensul celei de-a doua fraze din primul alineat al Protocolului 1.

„Privarea de proprietate în baza celei de-a doua norme poate fi justificată doar dacă se demonstrează îndeosebi că a intervenit din motive de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege. În afară de aceasta, orice ingerinţă în folosinţa proprietăţii trebuie să răspundă unui criteriu de proporţionalitate. Curtea reaminteşte cu tărie: trebuie păstrat un echilibru just între cerinţele de interes general ale comunităţii şi imperativele de salvgardare ale drepturilor fundamentale ale persoanei. Echilibrul de conservat va fi distrus dacă persoana în cauză suportă o sarcină specială şi exorbitantă. În acest sens, Curtea a statuat deja că acest echilibru este, ca regulă generală, atins atunci când compensaţia plătită persoanei private de proprietate este în mod rezonabil corelat cu valoarea «pecuniară» a bunului, aşa cum aceasta este stabilită în momentul în care privarea de proprietate este realizată”.

Astfel, chiar dacă ingerinţa litigioasă ar fi avut o «bază legală» şi chiar dacă ar fi servit unei cauze de utilitate publică, trebuie examinat dacă aceasta răspunde criteriului proporţionalităţii. Urmează a se avea în vedere că foştii proprietari au beneficiat de o hotărâre definitivă care recunoştea dreptul lor de proprietate şi obligarea autorităţilor la restituirea imobilului, iar reclamanta ar fi putut introduce o cerere în rambursarea preţului actualizat şi a cheltuielilor efectuate. Cu toate acestea, se arată că „diminuarea vechilor atingeri nu trebuie să creeze noi prejudicii disproporţionate. În acest sens, legislaţia ar trebui să permită să se ia în considerare circumstanţele speciale ale fiecărei speţe, astfel încât persoanele care şi-au dobândit bunurile cu bună - credinţă să nu fie aduse în situaţia de a suporta ponderea responsabilităţii Statului care a confiscat în trecut aceste bunuri”. Curtea relevă că printr-o hotărâre definitivă i s-a recunoscut reclamantei dreptul său de proprietate asupra apartamentului, jurisdicţiile naţionale considerând că a fost de bună-credinţă la data încheierii contractului de vânzare – cumpărare, precum şi faptul că aceasta nu a beneficiat de nici o compensaţie pentru imobilul de care a fost privată ca urmare a desfiinţării hotărârii definitive de către Curtea Supremă de Justiţie. Or, în ceea ce priveşte posibilitatea reclamantei de a solicita restituirea preţului plătiti şi contravaloarea cheltuielilor necesare şi utile efectuate, Curtea arată că „o astfel de acţiune nu ar fi putut duce la acordarea unei compensaţii care să fie în mod rezonabil în raport cu valoarea «pecuniară» a apartamentului de care a fost privată”.

Faţă de cele arătate, Curtea „consideră că atingerea adusă dreptului reclamantei la respectarea bunurilor sale a rupt, în defavoarea sa, echilibrul just de administrat între protecţia proprietăţii şi cerinţele interesului general.

Pe cale de consecinţă, a existat o încălcare a articolului 1 din Protocolul 1”. Din cele arătate rezultă că în această cauză Curtea nu a contestat

justificarea ingerinţei şi a scopul acesteia, ci a constatat o încălcarea a dispoziţiilor art. 1 din Protocolul 1 pe temeiul lipsei unui raport rezonabil de

269

proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat de măsura care privează o persoană de dreptul său de proprietate asupra unui bun.

În ceea ce priveşte efectele consatării încălcării art.1 din Protocolul 1, în hotărârea amintită, Curtea în unanimitate „Declară cererea admisibilă;... Decide că a existat o încălcare a articolului 1 din Protocolul 1; Decide: a) ca Statul pârât trebuie să-i restituie reclamantei apartamentul, în termen de trei luni de la data la care prezenta hotărâre devine definitivă conform articolului 44 alin. 2 din Convenţie; b) că, dacă nu se efectuează această restituire, Statul pârât trebuie să-i plătească reclamantei, de asemenea în termen de trei luni, 35 000 EUR (treizeci şi cinci de mii Euro) ca daune materiale;... ”.

Rezultă astfel, că, prin constatarea încălcării dispoziţiilor art. 1 din Protocolul 1, Curtea a prevăzut obligaţia statului de a restitui imobilului, iar în cazul neexecutării acestei obligaţii acesta urmează a acorda despăgubiri băneşti. Însă, considerăm că în situaţia în care statul ar opta pentru punerea în executare a primei obligaţii s-ar ajunge la crearea unui nou conflict de interes. Astfel, s-ar ajunge din nou în siutaţia în care asupra aceluiaşi imobil există două titluri de proprietari aparţinând la două persoane distincte. Astfel, reclamnata ar putea invoca hotărârea Curţii prin care s-a constatat încălcarea dreptului său de proprietate şi obligarea statului la restituirea acesteia, iar proprietarii cărora li s-a retrocedat imobilul ar putea invoca hotărârea judecătorească irevocabilă, pronunţată de către instanţele naţionale, prin care s-a stabilit nevalabilitate tilului statului şi prin care, în urma anulării contractului de vânzare-cumpărare încheiat între stat şi terţul cumpărător s-a dispus restituirea apartamentului către ei.

Or, trebuie să avem în vedere şi faptul că, aşa cum am arătat în cele analizate la punctul 1., chiar Curtea a constatat o încălcare a dispoziţiilor art. 1 din Protocolul 1 în situaţiile în care deşi s-a constatat nevalabilitea titlului statului asupra imobilelor naţionalizate, foştilor proprietari li s-a respins acţiunea prin care au solicitat anularea contractului de vânzare – cumpărare prin care imobilul a fost înstrăinat de către stat unor terţi de bună-credinţă şi restituirea imobilului către ei. Şi în aceste situaţii Curtea a obligat statul la restituirea imobilului către foştii proprietari.

3. Situaţia imobilelor restituite către foştii proprietari, imobile cu privire la care terţe persoane deţin un drept de folosinţă în temeiul unui contract de locaţiune încheiat cu statul

3.a. Cu privire la dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 40/1999 Într-o cauză recentă7 Curtea reiterează principiile care decurg din art.1 din

Protocolul nr. 1. Astfel se arată că „art. 1 din Protocolul nr. 1 conţine trei

7 Cauza Cleja şi Mihalcea c. României, Hotărârea din data de 8.02.2007 – cerere nr. 77217/01.

270

norme distincte: prima, care se exprimă în prima frază a primului alineat şi îmbracă un caracter general, enunţă principiul respectării proprietăţii; a doua, care este menţionată în a doua frază din acelaşi alineat, are în vedere lipsirea de proprietate şi o supune anumitor condiţii; cât despre a treia, consemnată în al doilea alineat, ea recunoaşte statelor puterea, printre altele, de a reglementa utilizarea bunurilor conform interesului general. Nu este vorba deci de reguli lipsite de legătură între ele. A doua şi a treia se leagă de exemple particulare de atingeri ale dreptului de proprietate; din acel moment, ele trebuie să fie interpretate în lumina principiului consacrat de prima”.

Analizând condiiţile în care o persoană poate fi privată de dreptul său de proprietate asupra unui bun, Curtea artată în continuarea hotărârii amintite că „art. 1 din Protocolul 1 cere, înainte de toate şi mai ales, ca o ingerinţă a autorităţii publice în bucurarea de dreptul faţă de bunuri să fie legală. În special, al doilea alineat din acest articol, recunoscând statelor dreptul de a reglementa utilizarea bunurilor, pune condiţia ca acest drept să se exercite printr-o punere în aplicare a unor «legi», principiul legalităţii presupunând existenţa unor norme de drept intern suficient accesibile, precise şi previzibile în aplicarea lor.

Pe de altă parte, ingerinţa în dreptul de proprietate trebuie nu doar să aibă în vedere un «scop legitim» conform «interesului general», ci de asemenea să păstreze un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat de orice măsură aplicată de stat, inclusiv măsurile destinate să reglementeze utilizarea bunurilor unui individ. Acest lucru este exprimat de noţiunea de «echilibru just» care trebuie păstrat între exigenţele interesului general al comunităţii şi imperativele protejării drepturilor fundamentale ale individului.

În cauzele care privesc funcţionarea unei legislaţii de mare amploare cu privire la locuinţă, această apreciere se poate referi nu numai la extinderea ingerinţei statului în libertatea contractuală şi relaţiile contractuale pe piaţa închirierilor ci şi la existenţa unor garanţii procedurale şi a altora destinate a garanta că funcţionarea sistemului şi impactul acesteia asupra drepturilor patrimoniale ale proprietarului nu sunt nici arbitrare nici imprevizibile. Incertitudinea – fie că este legislativă, administrativă, sau ţine de practicile urmate de autorităţi – este un factor de care trebuie să se ţină seama în aprecierea conduitei statului. Într-adevăr, când o problemă de interes general este în joc, puterile publice sunt obligate să reacţioneze în timp util, în mod corect şi cu cea mai mare coerenţă”.

De asemenea, urmează a se observa că în această situaţie Curtea cercetarează dacă a existat o ingerinţă cu privire la dreptul de proprietate al reclamanţilor, nu ca urmare a înstrăinării imobilului către o terţă persoană de către stat, ci ca urmare a faptului că anterior recunoaşterii dreptului de proprietate al reclamanţilor, statul a închiriat imobilul terţelor persoane, contract care, în temeiul unor reglementări exprese se prelungesc, privând proprietarul de dreptul său de a folosi bunul.

271

Însă, nici în acest caz Curtea nu s-a pronunţat în general, cu privire la faptul dacă măsurile prevăzute de legislaţia internă, prin care se prelungesc de drept contractele de închiriere ale chiriaşilor, chiar dacă imobilul a fost retrocedat foştilor proprietari, constituie sau nu o încălcare a dreptului de proprietate, protejat de dispoziţiile art. 1 din Protocolul 1, ci, în cauza Cleja şi Mihalcea c. României, Curtea s-a pronunţat cu privire la aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 40/19998 de către instanţele naţionale.

În cauza amintită Curtea arată că respingerea de către jurisdicţiile naţionale a acţiunii reclamantelor în evacuarea condiţionată a chiriaşilor printr-un schimb obligatoriu de locuinţe, respingere întemeiată pe dispoziţiile art. O.U.G. nr. 40/1999, „se analizează într-o măsură legată de reglementarea folosirii bunurilor, astfel că sunt aplicabile dispoziţiile art. 1 alin. 2 din Protocolul nr. 1”. Mai departe se arată horărârea instanţelor naţionale a avut ca efect menţinerea chiriaşilor statului în apartamentul care fusese restituit în proprietatea reclamantelor în 1994, deşi acestea doreau să reintre în posesie, astfel, se apreciază că a avut loc o ingerinţă în dreptul acestora faţă de bunurile lor.

Constatând că a avut loc o ingerinţă cu privire la dreptul de proprietate al reclamantelor, în continuare Curtea cercetează dacă sunt îndeplinite condiţiile arătate mai sus, sau a avut loc o încălcare a dispoziţiilor art. 1 din Protocolul nr. 1. Astfel, Curtea arată că „nu este convinsă de caracterul precis şi previzibil al termenilor din art. 23 alin. 3 din O.U.G. nr. 40/1999, care lasă o marjă foarte amplă de manevră autorităţilor în chestiuni foarte importante cum sunt condiţiile de formă şi de admisiblitate ale unei acţiuni”.

În consecinţă „Curtea consideră că elementul de incertitudine prezent în art. 23 alin. 3 din O.U.G. nr. 40/1999, cu privire la forma cerută pentru acordul terţului proprietar şi ampla marjă de manevră pe care această incertitudine o conferă autorităţilor precum şi, cu titlu subsidiar, jurisprudenţei fluctuante legate de aplicarea în timp a unei legi noi intră în calcul în examenul conformităţii măsurii litigioase faţă de cerinţele echilibrului just”.

În ceea ce priveşte scopul ingerinţei, „Curtea admite că ingerinţa litigioasă urmărea un scop legitim conform interesului general, anume protecţia socială a chiriaşilor şi tranziţia progresivă a unui sistem de contracte de închiriere de locuinţe contralate de stat la un sistem în care aceste contracte de închiriere sunt liber negociate pe piaţa închirierilor, ţinând seama mai ales de circumstanţele legate de reforma profundă a sistemului politic, juridic şi

8 Potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 40/1999 “Proprietarii au dreptul să ceară şi să obţină mutarea chiriaşilor din spaţiile cu destinaţia de locuinţă pe calea unui schimb obligatoriu. Pentru aceasta proprietarul este obligat să pună la dispoziţie chiriaşului, cu contract de închiriere, un alt spaţiu cu destinaţia de locuinţă în aceeaşi localitate sau într-o altă localitate cu acordul chiriaşului, cu asigurarea exigenţelor minimale prevăzute în anexa nr. 1 la Legea nr. 114/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Dacă locuinţa oferită în schimb este proprietatea altei persoane, contractul de închiriere se încheie de către aceasta pentru un termen care nu poate fi mai mic decât cel prevăzut în contractul iniţial”.

272

economic al ţării cu ocazia trecerii de la un regim totalitar la un stat democratic şi la penuria cronică de locuinţe”.

Constatând că ingerinţa are un scop legitim, Curtea, în continuare cercetează existenţa sau inexistenţa unei proporţionalităţii a ingerinţei faţă de scopul pentru care acesta a fost prevăzut în legislaţie, arătând că „chiar şi într-un domeniu ca acela al locuinţelor şi în ciuda dificultăţilor economice, sociale şi legislative decurgând din procesul de tranziţie spre o societate democratică şi o economie de piaţă, statele membre continuă să aibă obligaţia de a asigura un «just echilibru» între imperativele interesului general şi cele ale protejării drepturilor fundamentale ale individului”.

Astfel, se observă că „sistemul implementat de O.U.G. nr. 40/1999 avea intenţia de a menaja un anume echilibru între drepturile chiriaşilor statului, care îşi vedeau contractele de închiriere de locuinţe încheiate cu statul prelungite la simpla cerere, şi cele ale proprietarilor, care sub rezerva notificării acestor chiriaşi puteau să încheie cu ei contracte de închiriere cu chirie controlată de către stat. Pentru proprietarii care doreau să reia în posesie apartamentele care le fuseseră retrocedate, după cum era cazul reclamantelor, art. 23 din O.U.G. nr. 40/1999 prevedea obligaţia chiriaşilor de a se muta dacă primele puneau la dispoziţia acestora un alt apartament, chiar dacă acesta era proprietatea unui terţ”.

Or, Curtea constată că în cauza Cleja şi Mihalcea c. României, respingerea acţiunii reclamantelor în schimb obligatoriu de locuinţe a fost motivat în principal pe imposibilitatea jurisdicţiilor de a impune terţului9 încheierea contractului de închiriere cu chiraşii, terţul neexprimându-şi voinţa în mod suficient şi conform art. 23 alin. 3 din O.U.G. nr. 40/1999. Conform susţinerilor Guvernului, „această motivaţie trebuie să se interpreteze în sensul nerespectării de către terţ a procedurii cerute de art. 23 alin. 3 citat mai sus, anume intervenţia în interes propriu în procedură”.

Însă, „reiterând că o astfel de procedură nu este prevăzută de dispoziţia legală menţionat sau de jurisprudenţa pertinentă, Curtea subliniază că o declaraţie autentificată de un notar este modul formal de a dovedi veridicitatea faptului că o persoană acceptă să încheie un contract şi că, în faţa refuzului chiriaşilor de a încheia contractul de închiriere în cauză cu terţul, acţiunea în evacuare condiţionată era procedura uzuală pentru a asigura executarea obligaţiilor reciproce şi interdependente (părăsirea apartamentului şi încheierea noului contract de închiriere). De altfel, ea observă că, în declaraţia sa, terţul exprima fără rezervă faptul că ea accepta să încheie contractul de închiriere «conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 40/1999»”.

9 În acest context prin terţ se înţelege persoana, care potrivit art. 23 alin. 3 din O.U.G nr. 40/1999 este proprietarul locuinţei oferite în schimb de către proprietarii care doresc să reintre în posesia imobilului retrocedat şi ocupat de către locatarii care au încheiat valabil contract de închiriere cu organele statului.

273

Faţă de aceste aspecte „Curtea consideră că interpretarea şi aplicarea art. 23 alin. 3 din O.U.G. nr. 40/1999 de către jurisdicţiile naţionale nu ar putea trece drept previzibile şi ca asigurând un just echilibru între interesele prezente”.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 23 alin. 2 din O.U.G nr. 40/1999, Curtea apreciază că modificarea acestei prevederi prin Legea nr. 241/2001, „a avut ca efect restrângerea considerabilă a posibilităţii pentru proprietari de a intra în posesia apartamentelor lor prin schimbul obligatoriu de locuinţe”. Or, Curtea „subliniază că a judecat deja că intervenind într-un domeniu legat de art. 1 din Protocolul nr. 1, legiuitorul naţional trebuie să asigure un «just echilibru» între interesele divergente în cauză şi, în acelaşi timp, să permită jurisdicţiilor să facă o aplicare efectivă a acestui principiu. Or, suntem nevoiţi să constatăm, văzând observaţiile de mai sus, că art. 23 alin. 2 modificat duce la o protecţie disproporţionată a intereselor chiriaşilor în detrimentul proprietarilor, disproporţie cu atât mai evidentă în speţă dacă ţinem seama de circumstanţele aplicării acestui articol”.

În consecinţă, „faţă de modul în care jurisdicţiile naţionale au interpretat art. 23 alin. 3 din O.U.G. nr. 40/1999 – interpretare ce decurge din elementul de incertitudine prezent în acest articol cu privire la forma necesară pentru acordul terţului proprietar – şi de consecinţele aplicării în speţă a art. 23 alin. 2 şi a anexei sale nr. 1, Curtea consideră că reclamantele au trebuit să suporte o povară specială şi exorbitantă de natură să rupă justul echilibru între interesele aflate în joc. Pornind de aici, a existat o încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1”.

3.b. Cu privire la dispoziţiile art. 11 alin. 1 şi art. 13 lit. d din O.U.G. nr.

40/1999 O altă cauză în care Curtea se pronunţă cu privire la aplicarea

dispoziţiilor O.U.G nr. 40/1999 este cauza Radovici şi Stănescu c. României10. În această hotărâre, Curtea arată că “este de acord cu opinia Guvernului conform căruia măsurile de urgenţă adoptate în 1999 – destinate, pe de o parte, să controleze creşterea chiriilor şi, pe de altă parte, să prelungească valabilitatea contractelor de închiriere în curs, cu excepţia câtorva situaţii excepţionale, în special în caz de refuz al locatarului de a încheia un contract de închiriere cu noul proprietar – urmăreau un scop de interes general, şi anume protecţia locatarilor în faţa crizei de locuinţe”. În consecinţă, “sistemul pus astfel la punct de autorităţile naţionale nu este criticabil în sine, având în vedere în special marea marjă de apreciere permisă de alin. 2 al art. 1 din Protocolului nr. 1. Cu toate acestea, din moment ce implica riscul de a impune

10 Cauza Radovici şi Stănescu c. României, Hotărârea din data de 2.11.2006 – cerere nr. 68479/01, 71351/01 şi 71352/01.

274

locatorului o sarcină excesivă în privinţa posibilităţii de a dispune de bunul său, autorităţile erau obligate să aplice proceduri sau mecanisme legislative previzibile şi coerente, prevăzând anumite garanţii pentru punerea lor în practică şi incidenţa lor asupra dreptului de proprietate al locatorului, care să nu fie nici arbitrare nici imprevizibile. Ori Curtea nu este convinsă că Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului a instaurat o asemenea piedică pentru a evita riscurile de imprevizibilitate sau de arbitrar”.

Analizând consecinţele ce decurg din aplicarea dispoziţiile art. 11 alin. 1 din O.U.G. nr. 40/199911 de către instanţele naţionale, Curtea arată că “în prezentele cauze trebuie remarcat cu uşurinţă că reclamantele nu au încheiat niciodată vreun contract de închiriere cu ocupanţii imobilului lor, care locuiau acolo pe baza contractelor de închiriere a locuinţelor cu statul prelungite ulterior până la 8 aprilie 2004 prin efectul legii”.

Aceasta, deoarece reclamantelor, cărora li s-a retrocedat imobilul din 1997 li s-a respins acţiunea în evacuare “din cauza nerespectării condiţiilor de formă impuse de art. 10 alin. 1 din O.U.G. nr. 40/1999”. Curtea arată că “trebuie constatat că dispoziţia citată anterior se limitează să indice vag că această prelungire are loc «până la încheierea unui nou contract», fără a preciza în ce condiţii acest nou contract poate fi încheiat.

Într-adevăr, nicio informaţie nu este oferită în privinţa căii de care ar dispune proprietarul care a omis, datorită necunoaşterii sau neglijenţei, să respecte condiţiile de formă impuse de art. 10 alin. 1 pentru a încheia acest nou contract cu ocupanţii imobilului său sau pentru a înlocui statul în vederea încasării chiriilor înainte de termenul prelungirii legale a contractelor, adică înainte ca cei cinci ani să se fi scurs începând de la intrarea în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului.

Ori aceasta a condus la imposibilitatea din partea reclamantelor, timp de mai mulţi ani în care Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului intrase în vigoare, să ceară orice chirie – chiar şi fiind plafonată de lege – ocupanţilor imobilului lor”.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 13 lit d din O.U.G. nr. 40/199912 “Curtea relevă că Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului prevedea mai multe 11 Potrivit art. 11 alin. 1 din O.U.G nr. 40/1999 “nerespectarea de către proprietar a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) atrage prelungirea de drept a contractului de închiriere anterior până la încheierea unui nou contract de închiriere. Neplata chiriei până la încheierea noului contract de închiriere nu poate fi invocată de proprietar ca motiv de evacuare a chiriaşului sau a fostului chiriaş”. Iar art. 10 alin. 1 din acelaşi act normativ prevede că “în vederea încheierii noului contract de închiriere, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă sau de la deschiderea rolului fiscal, după caz, proprietarul îi va notifica chiriaşului sau fostului chiriaş, prin executorul judecătoresc, data şi locul întâlnirii. Notificarea va fi comunicată prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire”. 12 Potrivit art. 13 lit. d din O.U.G. nr. 40/1999 “prelungirea contractelor de închiriere nu se aplică în cazul litigiilor determinate de refuzul chiriaşilor cărora li s-a notificat să încheie un nou contract de închiriere cu proprietarul, potrivit Legii nr. 17/1994, Legii nr. 112/1995 sau Legii nr. 114/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”.

275

excepţii de la prelungirea automată a contractelor anterioare, în special în caz de litigiu rezultat din refuzul locatarului de a încheia un contract de închiriere cu noul proprietar în temeiul Legii nr. 114/1996.

Cu toate acestea, dispoziţiile pertinente ale actului normativ nu precizează care este tipul de «litigiu» vizat de excepţie, şi anume dacă trebuie să fie vorba despre o acţiune angajată conform formelor prevăzute de proprietar în faţa instanţei naţionale sau de un diferend existent la data intrării în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului şi apărut din refuzul locatarului – după comunicarea în forma corectă şi potrivită în temeiul Legii nr. 114/1996 – de a încheia un contract de închiriere cu noul proprietar”.

Or, “trebuie constatat că, chiar instanţele naţionale, sesizate de interesate prin acţiuni de evacuare, au interpretat diferit noţiunea de «litigiu»”. Însă, Curtea arată că, “având în vedere consecinţele juridice importante ale obligaţiei de a respecta cu ocazia comunicării unele condiţii de formă – din care nerespectarea implica prelungirea automată a contractelor de închiriere pe o durată de 5 ani fără a li se permite după toate aparenţele proprietarilor să ceară ocupanţilor plata unei chirii -, dispoziţiile legale ce indică situaţiile de excepţie ce fac inoperantă regula prelungirii automate ar fi trebuie să fie în mod deosebit precise sau explicitate la nevoie de normele de aplicare. Aceasta ar fi permis să se elimine îndoiala asupra mărimii obligaţiilor care reveneau proprietarilor în materie de forme şi termene de respectat şi să se prevadă consecinţele în caz de neexecutare”.

Concluzionând cele statuate mai sus, “Curtea consideră că restricţiile suferite de reclamante în privinţa folosirii bunului lor imobiliar şi în special imposibilitatea în care s-au aflat, timp de mai mulţi ani, de a obliga ocupanţii să le plătească o chirie din cauza dispoziţiilor defectuoase şi a lipsurilor relevate în legislaţia de urgenţă asupra imobilelor, nu au înlesnit un echilibru just între protecţia dreptului individului la respectarea bunurilor sale şi cerinţele interesului general”.

Trebuie precizat de asemenea, că, dacă în cauza Cleja şi Mihalcea c. României, Curtea s-a limitat la reiterarea principiilor deja statuate în jurisprudenţa sa şi la analiza exlusivă a dispoziţiilor incidente în cauză, respectiv art. 23 din O.U.G. nr. 40/1999, în cauza Radovici şi Stănescu c. României, Curtea, după ce afirmă că restricţiile suferite de către reclamante ca urmare a respingerii acţiunilor în evacuare formulate şi respinse pe temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 40/1999 au dus la nerespectarea principiului proporţionalităţii, arată că “desigur, statul român a trebuit să moştenească din perioada comunistă o penurie acută de locuinţe de închiriat la un preţ rezonabil şi a trebuit, de aceea, să arbitreze asupra problemelor extrem de complexe şi sensibile din punct de vedere social pe care le pune concilierea intereselor antagoniste ale proprietarilor şi locatarilor.

El avea de protejat dreptul de proprietate al primilor, pe de o parte, şi de respectat drepturile sociale ai celorlaltor, pe de altă parte. Totuşi, interesele

276

legitime ale colectivităţii cer într-un asemenea caz o repartiţie echitabilă a sarcinii sociale şi financiare pe care o presupun transformarea şi reforma imobilelor în ţară. Această sarcină nu ar putea, aşa cum este cazul în speţă, să se sprijine pe un anume grup social, indiferent de importanţa pe care o au interesele unui alt grup sau ale colectivităţii în ansamblul său.

Chiar ţinând cont de ampla marjă de apreciere lăsată statelor din punct de vedere al arti. 1 din Protocolul nr.1, Curtea consideră că a sancţiona proprietarii care au omis să se conformeze condiţiilor de formă prevăzute de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului impunându-le o obligaţie atât de grea ca cea de a păstra locatarii în imobilul lor timp de cinci ani, fără nici-o posibilitate concretă şi reală de a încasa o chirie, a făcut să apese asupra lor o sarcină specială şi exorbitantă de natură să întrerupă echilibrul just dintre interesele aflate în joc. Prin urmare, s-a încălcat articolul 1 al Protocolului nr. 1”.

4. Acţiunea în revendicare a bunurilor aflate în coproprietate, formulată fără respectarea principiului unanimităţii

Un alt aspect pe care ne-am propus să cercetăm, vizează exercitarea

acţiunii în revendicare, şi în special posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare asupra unui bun deţinut în coproprietate de către mai multe persoane. În această privinţă, în dreptul intern se arată că pentru ipoteza revendicării unui bun proprietate comună pe cote – părţi (coproprietate sau indiviziune), se admite că legitimarea procesuală (calitatea) procesuală activă aparţine tuturor titularilor dreptului de proprietate comună, deci acţiunea în revendicarea bunului proprietate comună deţinut de o terţă persoană trebuie introdusă de toţi coproprietarii (coindivizarii)13. Se arată astfel14 că din principiul potrivit cu care nici unul dintre coproprietari nu are un drep exlusiv asupra unei fracţiuni materiale din bun decurge regula unanimităţii, care impune existenţa acordului de voinţă al tuturor copăraşilor pentru efectuarea unui act având ca obiect întregul bun.

Pe o astfel de ipoteză se grefează şi hotărârea Curţii dată în cauza Lupaş şi alţii c. României15, reclamanţii adresându-se Curţii, ca urmare a faptului că instanţele naţionale au respins acţiunea în revendicare formulată doar de unii dintre coproprietari, ca inadmisibilă.

În această cauza Curtea a constat o încălcare a dispoziţiilor art. 6 par. 1 din Convenţie, dreptul la un proces echitabil, care prevede că „orice persoană 13 Gabriel Boroi, Liviu Stănciulescu, „Drept civil. Curs selectiv pentru licenţă. Teste grilă”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 203. 14 Camelia Toader, Marian Nicolae, Romeo Popescu, Bogdan Dumitrache, coordonatori: C. Bârsan, Gh. Beleiu, F. Deak, „Instituţii de drept civil. Curs selectiv pentru licenţă.”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2004, p. 200. 15 Cauza Lupaş şi alţii c. României, Hotărârea din data de 14.12.2006, cerere nr. 1434/02, 35370/02, 1385/03.

277

are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa...”. În ceea ce priveşte motivarea, Curtea arată că art. 6 par. 1 din Convenţie garantează fiecăruia dreptul ca o instanţă să ia cunoştinţă de orice contestaţie referitoare la drepturile şi obligaţiile cu caracter civil. În continuare se arată că „dreptul de acces la un tribunal nu este absolut. El poate conduce la restricţii admise implicit, deoarece se referă prin chiar natura sa la o reglementare din partea statului. Elaborând o asemenea reglementare, statele beneficiază de o anumită marjă de apreciere. Cu toate acestea, restricţiile aplicate nu ar putea restrânge accesul deschis individului în aşa fel încât sau până la punctul că dreptul este atins în substanţa sa însăşi. De asemenea, ele nu se armonizează cu art. 6 par. 1 decât dacă urmăresc un scop legitim şi dacă există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat”. Astfel, reglementările referitoare la formalităţile de respectare pentru a formula o cerere în faţa instanţei vizează să „asigure buna administraţie a justiţiei şi respectarea, în principal, a principiului siguranţei juridice”, or, în acest domeniu rolul Curţii „nu este de a examina in abstracto legislaţia şi practica internă pertinentă” ci de a descoperi dacă felul în care a fost soluţionată cererea reclamanţilor a încălcat Convenţia.16

În ceea ce priveşte cauza de faţă, Curtea arată că „îi revine sarcina să verifice dacă regula unanimităţii aplicată în speţă de către instanţele interne

16 Cu privire la circumstanţele de fapt care stau la baza acestei cauze, în Horărârea Curţii se arată că, printr-o hotărâre a Curţii de Apel Bucureşti din 1937, care fusese sesizată cu o cerere de partaj al unui imobil compus din teren de aproximativ 50 ha situate pe malul Mării Negre şi construcţii aferente, s-a constatat că o parte dintre moştenitori îşi vânduseră cotele – părţi din succesiune, lui Nicolae Lupşa, care rămânea în indiviziune cu alţi 12 moştenitori. Astfel s-a stabilit că Nicolae Lupşa deţine o cotă de 249,6/360 din imobil, ceilaţi moştenitori, având fiecare o cotă de 9/360, 8/360 sau 14,4/360, însă ulterior a mai dobândit de la unul dintre moştenitori o cotă – parte, astfel, la data naţionalizării imobilului prin Decretul nr. 102/1950, acesta era proprietar asupra unei cote de 264/360 din imobil, bun deţinut în coproprietate cu alte 11 persoane. Ulterior, printr-o Sentinţă definitivă în 1994 instanţele naţionale au declarat Decretul nr. 102/1950 contrar Constituţiei din 1948 şi s-a dispus restituirea imobilului moştenitorilor foştilor proprietari. Având în vedere aceste aspecte, moştenitorii lui Lupşa Nicolae, care a decedat în 1959 au demarat acţiuni în revendicare împotriva persoanelor care ocupă ilegal părţi din imobilul arătat. Printr-o cerere de intervenţie voluntară principală şi moştenitorii celorlalţi coprorpietari s-au alăturat acţiunii formulate de către reclamanţi, cu toate acestea, conform informaţiilor oferite de reclamanţi, moştenitorul unuia dintre foştii coproprietari a refuzat să se alăture acţiunii, în timp ce moştenitorii unui alt fost coproprietar nu au putut fi identificaţi. În ceea ce priveşte acţiunile în revendicarea demarate de către reclamanţi şi susţinută şi de moştenitorii celorlalţi coproprietari, astfel cum a fost arătat mai sus, au fost respinse, în ultimă instanţă, Curtea Supremă de Justiţie, în 2001, statuând că reclamanţii nu puteau revendica un bun aflat în indiviziune în detrimentul şi fără cunoaşterea drepturilor moştenitorilor celorlalţi coproprietari.

278

era clară, accesibilă şi previzibilă în sensl jurisprudenţei Curţii, dacă limitarea pe care ea o impune dreptului reclmanţilor de acces la o instanţă urmărea un scop legitim şi dacă era proporţională cu acesta din urmă”. Astfel, se arată că „regula în chesitune este o construcţie jurisprudenţială care nu decurge dintr-o dispoziţie procedurală specifică dar care este insipartă din particularităţile acţiunii în revendicare17”.

Or, „având în vedere că această regulă jurisprudenţială era urmată de majoritatea instanţelor interne, Curtea poate admite că era clară şi accesibilă, şi că aplicarea sa în speţă era previzibilă. Curte poate, de asemenea, admite că urmărea un scop legitim, şi anume protecţia drepturilor tuturor moştenitorilor foştilor coproprietari ai bunului”.

Aceste aspecte fiind constatate, „rămâne de aflat dacă cerând să dobândească acordul tuturor moştenitorilor foştilor coproprietari, instanţele au impus reclamanţilor o sarcină disproporţionată care întrerupe echilibrul just dintre, pe de o parte, preocuparea legitimă de a proteja drepturile tuturor moştenitorilor, şi, pe de altă parte, dreptul reclamantului de acces la o instanţă pentru a revendica cotele – părţi ale bunului indiviz”.

Reclamanţii au invocat şi şi-au întemeiat cererea pe faptul că acţiunea în revendicare trebuie considerat un act de conservare, act aflat la dispoziţia fiecărui coproprietar şi care este în avantajul tuturor coindivizarilor. Pe de altă parte, Guvernul a susţinut în faţa Curţii că, „pe baza importantelor consecinţe pe care dreptul intern le acordă rezultatului unei asemenea acţiuni, acordul tuturor coproprietarilor este necesar, ca şi pentru orice act de dispoziţie asupra bunului”. Faţă de aceste susţineri ale părţilor „Curtea nu consideră necesar să soluţioneze această controversă, care ţine de teoria şi practica internă de drept civil”, ci, astfel cum se arată în continuare „este suficient să se constate că regula unanimităţii nu numai a împiedicat reclamanţii să beneficieze de examinarea temeiniciei acţiunilor lor din partea instanţelor, ci, în realitate, ţinând cont de circumstanţele deosebite ale speţei şi în special de data naţionalizării şi de dificultăţile ce decurg de aici pentru a identifica moştenitorii unui fost coproprietar precum şi refuzul moştenitorului unui alt coproprietar de a se alătura acţiunii lor, ea, reprezintă un obstacol de nedepăşit pentru orice tentativă viitoare de revendicare a bunurilor indivize”.

În consecinţă, „amintind că orice dispoziţie a Convenţiei sau protocoalelor sale trebuie interpretată în aşa fel încât să garanteze drepturi concrete şi efective şi nu teoretice şi iluzorii”, Curtea nu poate accepta argumentul privitor la faptul că respingerea acţiunilor acţiunilor reclamanţilor nu reprezintă decât o restricţie temporară a dreptului lor de acces la o instanţă,

17 Tribunalul Suprem, printr-o hotărâre din 24.11.1972 a statuat că „un (singur) coproprietar nu poate revendica un bun indiviz înainte de partaj, deoarece acţiunea în revendică implică existenţa unui drept exclusiv şi determinat pe care un coproprietar nu-l va dobândi decât prin efectul partajului”.

279

având în vedere şi faptul că nu a fost indicat niciun alt mijloc juridic de natură să permită reclamanţilor să-şi susţină drepturile succesorale. „În lumina consideraţiilor de mai sus, Curtea consideră că aplicarea strictă a regulei unanimităţii a impus reclamanţilor o sarcină disproporţionată care i-a privat de orice posibilitate clară şi concretă ca instanţele să decidă asupra cererilor de restituire a terenurilor în litigiu, aducând astfel atingere substanţei însăşi a drepturilor de acces la o instanţă. Prin urmare, s-a încălcat art. 6 par. 1 din Convenţie”.

Astfel, în ceea ce priveşte aplicabilitatea regulii unanimităţii, impusă pentru promovarea cu succes a unei acţiuni în revendicare care are ca obiect un bun aflat în coproprietate, urmează să avem în vedere că, astfel cum a stautat Curtea, aceasta este clară, accesibilă, previzibilă şi urmăreşte un scop legitim.

Însă, aceast principiu, care apare ca o limitare a dreptului de acces la o instanţă, pe lângă caracterele arătate, trebuie să fie proporţională cu scopul pentru care a fost impus, respectiv să existe un just echilibru între limitare exercitării dreptului şi scopul urmărit prin această limitare.

Or, din cele arătate mai sus, rezultă cu claritate că, în cauza Lupaş c. României, Curtea a constatat încălcarea prevederilor art. 6 par. 1 din Convenţie, pentru neîndeplinirea acestei din urmă condiţii, respectiv inexistenţa unui just echilibru între limitările aduse dreptului reclamanţilor (condiţia admisibilităţii acţiunii în revendicare doar dacă este formulată de către toţi coproprierari) şi scopul urmărit prin implementarea acestor limitări („preocuparea legitimă de a proteja drepturile tuturor moştenitorilor”). Or, inexistenţa justului echilibru decurge din însăşi faptul că prin obligarea reclamanţilor de a dobândi acordul tuturor moştenitorilor foştilor coproprietari, instanţele au impus acestora o sarcină disproporţionată.

De asemenea, trebuie observat, că în această cauză Curtea, s-a pronunţat cu privire la încălcarea dreptului la un proces echitabil, având în vedere situaţia de fapt concretă, arătând că „ţinând cont de circumstanţele deosebite ale speţei şi în special de data naţionalizării şi de dificultăţile ce decurg de aici pentru a identifica moştenitorii unui fost coproprietar precum şi refuzul moştenitorului unui alt coproprietar de a se alătura acţiunii lor” principiului unanimităţii reprezintă în cazul de faţă un obstacol de nedepăşit pentru orice tentativă viitoare de revendicare a bunurilor indivize.

Din cele arătate ar rezulta, că se impune a se cerceta de fiecare dată dacă, părţile, respectiv unii dintre coproprietari, care solicită instanţei apărarea dreptului prin acţiunea în revendicare, ar fi avut realmente posiblitatea sau nu de a obţine acordul celorlalţi coproprietari pentru a introduce cererea de chemare în judecată la instanţa competentă, admisibilitatea acţiunii nemaifiind condiţionată de regula unanimităţii în cazul în care s-ar face dovada imposibilităţii obţinerii acordului tuturor coproprietarilor.

Trebuie, însă, avută în vedere şi faptul că acţiunea în revendicare este acţiunea prin care reclamantul, care pretinde că este proprietarul unui bun cu

280

privire la care a pierdut posesia, solicită obligarea pârâtului, care stăpâneşte bunul respectiv, să îi recunoască dreptul de proprietate şi să îi restituie bunul18, şi nu este doar o acţiune în constatare prin care reclamantul solicită recunoaşterea în patrimoniul său a unei cote indivize asupra bunului revendicat. În consecinţă, în cazul în care s-ar admite o acţiune în revendicare formulată doar de către unii dintre coproprietari ori s-ar ajunge la transformarea coproprietăţii în proprietate exclusivă, sau cel puţin în privarea unora dintre coproprietari de dreptul lor, ori, dacă se admite imposibilitatea creării unei asemenea situaţii, efectele specifice acţiunii în revendicare nu ar putea fi aduse la îndeplinire, instanţele având doar posiblitatea de a constata calitatea de coproprietari a celor care au formulat acţiunea în limita cotelor deţinute de către aceştia, fără a putea dispune restituirea bunului.

18 Gabriel Boroi, Liviu Stănciulescu, op. cit., p. 200.

281

DELIMITĂRI PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Conf. univ. dr. Elena Diaconu Conf. univ. dr. Diaconu Cătălin Ştefan

1. CLASIFICAREA JURIDICĂ A ÎNTREPRINDERILOR În această lucrare, prin întreprindere vom înţelege orice formă de

organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, (regii autonome) societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare 1.

Această definiţie corespunde, în opinia noastră, conceptului de persoană juridică lucrativă, şi transformă întreprinderea din activitate comercială (acte şi fapte de comerţ) 2 în subiect de drept 3.

Dintre întreprinderi, vom avea în vedere numai entităţile destinate de Reglementările contabile conforme cu directivele europene 4 să organizeze contabilitate comercială, după cum urmează:

”a) societăţi comerciale: - societăţi în nume colectiv; - societăţi în comandită simplă; - societăţi pe acţiuni; - societăţi în comandită pe acţiuni; - societăţi cu răspundere limitată. b) societăţi/companii naţionale; c) regii autonome; d) institute naţionale de cercetare-dezvoltare; e) societăţi cooperative şi alte persoane juridice care, în baza legilor

1 Legea nr. 346/2004 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea întreprinderilor mici şi mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29/07/2004, articolul 2, cu completările şi modificările ulterioare. 2 Enumerate în articolul 3 din Codul comercial român. 3 Stanciu D. Cărpenaru – Drept comercial român – ediţia a III-a revizuită, editura All Beck – 2000, pg.40. 4 Ordinul MFP nr. 1.752/2005, pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 1.080 bis din 30/11/2005.

282

speciale de organizare, funcţionează pe principiile (de organizare - s.n.- ale) societăţilor comerciale”;

Societăţi comerciale 5 În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele

juridice se pot asocia pentru a constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor legii societăţilor comerciale. Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române de la data înmatriculării în registrul comerţului. Obligaţiile sociale ale societăţilor comerciale sunt garantate cu patrimoniul economic.

Acţionarii, asociaţii în societatea cu răspundere limitată precum şi asociaţii comanditari, răspund în relaţiile cu ceilalţi numai în limita capitalului social subscris. Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de excepţiile prevăzute prin lege.

Filialele sunt entităţi cu personalitate juridică şi se constituie în una dintre formele de societate comercială enumerate mai sus şi în condiţiile prevăzute pentru tipul respectiv. Ele vor avea regimul juridic al tipului de societate în care s-au constituit.

Sucursalele sunt subunităţi fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale (puncte de lucru) şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii lor, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona.

În lipsă de menţiune contrară, bunurile depuse ca aport în natură devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului.

Cota-parte din profit care se plăteşte fiecărui asociat/acţionar se numeşte dividend.

Dividendele se plătesc asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Ele se plătesc în termenul stabilit de către adunarea generală sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 8 luni de la data aprobării de către adunarea generală a situaţiei financiare anuale aferentă exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti o penalitate aferentă perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale. Nu se vor putea distribui dividende decât din profituri reale stabilite potrivit reglementărilor în vigoare.

Societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut iar societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de către

5 Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 1.066/17/11/2004, cu completările şi modificările ulterioare.

283

toţi asociaţii/acţionarii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:

a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social al societăţii se află un teren;

b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; c) se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică. Organul colectiv de decizie în societăţile comerciale îl reprezintă

adunarea generală ordinară şi extraordinară a acţionarilor/asociaţilor societăţii. Societăţi pe acţiuni Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere integrală şi simultană a

capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică. Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000 euro, în echivalent lei, calculat la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României la data subscrierii 6.

În societatea pe acţiuni, capitalul social este reprezentat prin acţiuni emise de societate, care, după modul de transmitere, pot fi nominative sau la purtător. Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.

Societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori, temporari şi revocabili. Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie. Numirea şi înlocuirea administratorilor se fac exclusiv de către adunarea generală.

Societăţi cu răspundere limitată Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai

mic de 200 Ron şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 10 Ron. Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. În societatea cu răspundere limitată, numărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50. Dacă numărul asociaţilor trece de 15, este obligatorie numirea cenzorilor. Societatea comercială cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane (asociat unic). În acest caz se întocmeşte numai statutul.

În societatea care se înfiinţează de către un asociat unic, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate. Societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni.

Regii autonome 7 Reprezintă întreprinderi de stat reorganizate (sau nou înfiinţate) care

funcţionează în ramurile strategice ale economiei naţionale - industria de

6 LEGE nr.302/2005 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 953/27/10/2005. 7 Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 98 din 08/08/1990, cu completările şi modificările ulterioare.

284

armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare - precum şi domenii aparţinând altor ramuri stabilite prin Hotărâre de guvern 8. Acestea funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară. Bunurile proprietare publică se administrează cu precădere de către regiile autonome. Prin activitatea desfăşurată, regiile autonome trebuie să-şi acopere cheltuielile din veniturile realizate şi să obţină profit.

Societăţi/companii naţionale 9 Reprezintă fostele unităţi economice de stat, cu excepţia celor constituite

ca regii autonome, care s-au organizat sub forma de societăţi pe acţiuni sau societăţi cu răspundere limitată, în condiţiile prevăzute de lege. Unităţile econo-mice de interes naţional au fost organizate ca societăţi comerciale naţionale prin hotărâre a guvernului. Bunurile din patrimoniul societăţii comerciale au devenit proprietatea acesteia, cu excepţia celor dobândite cu alt titlu.

Capitalul social al societăţilor comerciale constituite potrivit legii de reorganizare a fost vărsat în întregime la data constituirii societăţii, şi a fost deţinut integral de statul român sub forma de acţiuni sau părţi sociale, până la transferul total sau parţial al titlurilor către terţe părţi din sectorul public sau privat, din ţară sau din străinătate, în conformitate cu legislaţia specială.

Prevederile legii de reorganizare s-au aplicat şi companiilor, corporaţiilor, trusturilor, grupurilor de întreprinderi şi altora asemenea, înfiinţate prin reorganizarea unor centrale industriale sau altor unităţi economice de stat prin hotărâri ale guvernului.

Institute naţionale de cercetare-dezvoltare 10 Reprezintă entităţi reorganizate prin Hotărâri ale Guvernului, după

modelul regiilor autonome, selectate dintre fostele unităţile de stat cu profil de cercetare-dezvoltare indiferent de forma de organizare, precum şi unităţi nou înfiinţate, cu activitate în domeniul cercetării fundamentale, cercetării aplicative şi al dezvoltării tehnologice conform Programului naţional de cercetare ştiinţifică şi dezvoltare tehnologică.

Societăţi cooperative 11 Reprezintă forme de organizare specifice cooperaţiei meşteşugăreşti

asemănătoare societăţilor comerciale dar cu principii diferite în centrul cărora primează principiul supremaţiei persoanei asupra capitalului. Astfel conform

8 H.G. nr. 266/1993 privind ramurile şi domeniile în care funcţionează regii autonome de interes naţional, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 156 din 09/07/1993. 9 Idem Legea nr.15/1990. 10 O.G. nr. 25/1995 privind reglementarea organizării şi finanţării activităţii de cercetare-dezvoltare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 194 din 25/08/1995, înlocuită în prezent de O.G. nr. 57/2002 - Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 643 din 30/08/2002. 11 Legea nr.1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 172 din 28/02/2005.

285

acestui principiu, profitul net se distribuie în funcţie de munca depusă (salariu) şi nu în funcţie de participarea la capitalul social 12. De asemenea, capitalul social este purtător de dobânzi şi se reactualizează la inflaţie şi în raport cu cursul valutelor convertibile spre deosebire de societăţile comerciale în care inflaţia i-a decapitalizat pe micii investitori.

2. CLASIFICAREA CONTABILA A ÎNTREPRINDERILOR Conform Capitolului II, Secţiunea I „Dispoziţii generale privind Situaţiile

financiare anuale”, articolul 3, din Reglementările contabile conforme cu directivele europene 13, din punct de vedere al întocmirii unor documente contabile de sinteză, întreprinderile se pot clasifica în:

Întreprinderi Mari (IM) Întreprinderile Mari sunt persoanele juridice care la data bilanţului

depăşesc limitele a două dintre următoarele trei criterii de mărime: - total active: 3.650.000 euro, - cifră de afaceri netă: 7.300.000 euro, - număr mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar: 50 Totalul activelor reprezintă activele cumulate înscrise de la lit. A până la

C în capitolul "Active" din formatul bilanţului (normal sau prescurtat) cerut de Reglementările conforme cu directivele europene.

Din păcate, pentru cifra de afaceri, Reglementările conforme cu directivele europene prezintă două definiţii diferite, la art. 207.(2) şi 38.(1), motiv pentru care considerăm necesară utilizarea sumei înscrise la rândul omonim din Contul de profit şi pierdere care conţine în plus şi veniturile din subvenţii de exploatare aferente cifrei de afaceri (din cont 7411).

Întreprinderile Mari (IM) întocmesc situaţii financiare anuale (complete) care cuprind:

- bilanţ, - cont de profit şi pierdere, - situaţia modificărilor capitalului propriu, - situaţia fluxurilor de trezorerie, - notele explicative la situaţiile financiare anuale. Situaţiile financiare anuale întocmite de către Întreprinderile Mari ca şi

situaţiile financiare anuale întocmite de entităţile de interes public trebuie auditate potrivit legii.

Întreprinderi Mici şi Mijlocii (IMM) Întreprinderile care la data bilanţului nu depăşesc limitele a două dintre

criteriile de mărime prevăzute anterior sunt considerate Întreprinderi Mici şi Mijlocii.

12 Dan Cruceru – Istoria şi doctrina cooperatistă – UCECOM, Bucureşti 1996. 13 Idem Ordinul MFP nr.1.752/2005. Din păcate acest ordin ”devansează” Legea contabilităţii.

286

Acestea întocmesc situaţii financiare anuale simplificate care cuprind: - bilanţ prescurtat, - cont de profit şi pierdere, - note explicative la situaţiile financiare anuale simplificate. Opţional, ele pot întocmi situaţia modificărilor capitalului propriu şi/sau

situaţia fluxurilor de trezorerie. Prin excepţie Întreprinderile Mici şi Mijlocii ale căror valori mobiliare

sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, aşa cum aceasta este definită de legislaţia în vigoare privind piaţa de capital, întocmesc situaţii financiare anuale la fel ca Întreprinderile Mari.

Atunci când, la data bilanţului, o entitate depăşeşte sau încetează să mai depăşească limitele a două dintre cele trei criterii de mărime prevăzute anterior, poate cere schimbarea încadrării, numai dacă acest lucru are loc în două exerciţii financiare consecutive.

Conform Legii Contabilităţii, la Întreprinderile Mici şi Mijlocii la care contabilitatea nu este organizată în compartimente distincte, care nu au personal calificat încadrat, potrivit legii, sau contracte de prestări de servicii în domeniul contabilităţii, încheiate cu persoane fizice sau juridice autorizate în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 65/1994 şi care au înregistrat o cifră de afaceri anuală de până la echivalentul în lei a 50.000 euro, răspunderea pentru ţinerea contabilităţii, potrivit legii, revine administratorului sau altei persoane care are obligaţia gestionării unităţii respective 14.

Situaţiile financiare anuale, respectiv situaţiile financiare anuale simplificate constituie un tot unitar. Situaţiile financiare anuale oferă o imagine fidelă a activelor, datoriilor, poziţiei financiare, profitului sau pierderii entităţii.

Situaţiile financiare anuale simplificate întocmite de către Întreprinderile Mici şi Mijlocii trebuie verificate potrivit legii. Cursul utilizat pentru conversia în moneda naţională a situaţiilor financiare anuale întocmite într-o altă monedă este cursul de schimb valutar comunicat de Banca Naţională a României, valabil pentru data bilanţului. Acest curs se prezintă în notele explicative.

Potrivit legii contabilităţii, situaţiile financiare anuale trebuie însoţite de o declaraţie scrisă de asumare a răspunderii conducerii persoanei juridice pentru întocmirea situaţiilor financiare anuale în conformitate cu Reglementările contabile conforme cu Directiva a patra a Comunităţilor Economice Europene.

Subunităţile fără personalitate juridică, care aparţin persoanelor juridice cu sediul sau domiciliul în România organizează şi conduc contabilitatea proprie la nivel de balanţă de verificare, fără a întocmi situaţii financiare.

O caracteristică comună a tuturor acestor întreprinderi o reprezintă calculul impozitului pe profitul realizat. Pentru a evidenţia deosebirea fiscală faţă de microîntreprinderi, prezentăm succint modul de calcul al profitului impozabil şi al impozitului pe profit. 14 Idem Legea contabilităţii nr. 82/1991, art. 11.(4).

287

Profitul impozabil obţinut de întreprinderile române, atât din România, cât şi din străinătate se calculează ca diferenţă între veniturile realizate din orice sursă şi cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri, dintr-un an fiscal, din care se scad veniturile neimpozabile şi la care se adaugă cheltuielile nedeductibile. La stabilirea profitului impozabil se iau în calcul şi alte elemente similare veniturilor şi cheltuielilor potrivit normelor de aplicare. Se are în vederea şi deducerea din profitul impozabil a unui credit fiscal extern.

Creditul fiscal reprezintă o diminuare a impozitului pe venit sau a impozitului pe profit cu suma impozitului achitat în străinătate, conform convenţiilor de evitare a dublei impuneri sau aşa cum se stabileşte în Codul fiscal.

Codul fiscal enumeră, la articolul 20, cele câteva venituri neimpozabile prevăzute, respectiv veniturile care nu se iau in considerare la determinarea profitului impozabil (fiscal) şi întrucât pe primul loc se află dividendele primite de la o persoană juridică română, un aliniat recent introdus reglementează şi regimul fiscal al dividendelor primite din statele membre ale Uniunii Europene după aderare.

Pentru determinarea profitului impozabil sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impo-zabile, inclusiv cele reglementate prin acte normative în vigoare.

Codul fiscal, în Titlul II, la art. 21-24, instituie liste detaliate şi cuprin-zătoare cu cheltuielile considerate deductibile, cu cheltuielile cu deductibilitate limitată precum şi cu cheltuielile care nu sunt deductibile din punct de vedere fiscal.

În cazul contribuabililor care desfăşoară activităţi de servicii interna-ţionale, în baza convenţiilor la care România este parte, veniturile şi cheltuielile efectuate în scopul realizării acestora sunt luate în calcul la determinarea profitului impozabil, potrivit unor norme speciale stabilite în conformitate cu reglementările din aceste convenţii.

Cota de impozit pe profit care se aplică asupra profitului impozabil este de 16 %. Există totuşi unele excepţii, precum un impozit minim pentru baruri de noapte, cluburi de noapte, discoteci, cazinouri şi pariuri sportive (nu mai puţin de 5 % aplicat veniturilor realizate - art. 18) ca şi cele prevăzute expres la art. 38, Cod fiscal.

3. CLASIFICAREA FISCALĂ A ÎNTREPRINDERILOR Din categoria Întreprinderilor Mici şi Mijlocii (IMM–uri) se poate

subclasifica o categorie fiscală aparte denumită: Microîntreprinderi

Opţiunea de a deveni microîntreprindere (şi de a plăti un impozit specific numit impozit pe veniturile microîntreprinderilor) este facultativă.

În sensul Titlului IV ”Impozitul pe veniturile microîntreprinderilor”, din

288

Codul fiscal 15 român, articolul 103, poate deveni microîntreprindere persoana juridică română care, la data de 31 decembrie a anului fiscal precedent, îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

a) realizează venituri, altele decât cele din consultanţă şi management, în proporţie de peste 50% din veniturile totale;

b) are de la l până la 9 salariaţi inclusiv; c) a realizat venituri care nu au depăşit echivalentul în lei a 100.000 euro; d) capitalul social al persoanei juridice este deţinut de persoane, altele

decât statul, autorităţile locale şi instituţiile publice. Întreprinderile Mici şi Mijlocii (plătitoare pe impozit pe profit) pot opta

pentru a deveni microîntreprinderi începând cu anul fiscal următor dacă îndeplinesc condiţiile prevăzute anterior şi dacă nu au mai fost încadrate în categoria microîntreprinderilor.

O persoană juridică română nou-înfiinţată poate opta să devină micro-întreprindere, chiar din primul exerciţiu financiar - fiscal, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute la lit. a) şi d) la data înregistrării în registrul comerţului iar condiţia prevăzută la lit. b) este îndeplinită în termen de 60 de zile inclusiv de la data înregistrării (înmatriculării).

Nu pot opta pentru încadrarea în categoria de microîntreprinderi persoanele juridice române care:

a) desfăşoară activităţi în domeniul bancar; b) desfăşoară activităţi în domeniile asigurărilor şi reasigurărilor, al pieţei

de capital, cu excepţia persoanelor juridice care desfăşoară activităţi de intermediere în aceste domenii;

c) desfăşoară activităţi în domeniile jocurilor de noroc, pariurilor sportive, cazinourilor;

d) au capitalul social deţinut de un acţionar sau asociat persoană juridică cu peste 250 de angajaţi.

Microîntreprinderile trebuie trecute în categoria IMM–urilor începând cu anul fiscal următor anului în care nu mai îndeplinesc oricare dintre condiţiile prevăzute anterior.

Microîntreprinderile pot opta şi la cerere, pentru clasificare sau reclasificare în categoria IMM–urilor şi plata impozitului pe profit începând cu anul fiscal următor. Opţiunea se exercită până la data de 31 ianuarie a anului fiscal următor celui pentru care s-a datorat impozit pe veniturile micro-întreprinderilor.

Impozitul datorat de microîntreprinderi, denumit impozit pe veniturile microîntreprinderilor, se aplică asupra sumei tuturor veniturilor (ca bază de impozitare) obţinute de acestea din orice sursă, cu excepţia următoarelor:

15 Legea nr.571/2003 privind aprobarea Codului fiscal (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.927 din 23/12/2003) cu modificările şi completările ulterioare cea mai recentă fiind Legea 343/2006 (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.662/01.08.2006).

289

a) veniturile din variaţia stocurilor; b) veniturile din producţia de imobilizări corporale şi necorporale; c) veniturile din exploatare, reprezentând cota-parte a subvenţiilor

guvernamentale şi a altor resurse pentru finanţarea investiţiilor; d) veniturile din provizioane; e) veniturile rezultate din anularea datoriilor şi a anulării majorărilor

datorate bugetului statului, care nu au fost cheltuieli deductibile la calculul profitului impozabil, conform reglementărilor legale;

f) veniturile realizate din despăgubiri, de la societăţile de asigurare, pentru pagubele produse la activele corporale proprii.

De asemenea, în cazul în care o microîntreprindere achiziţionează case de marcat, valoarea (costul) de achiziţie a acestora se deduce din baza impozabilă, în conformitate cu documentul justificativ, în trimestrul în care au fost puse în funcţiune, potrivit legii.

Cota de impozitare pe veniturile microîntreprinderilor este de: 2,5 % în anul 2008; 3 % în anul 2009 16.

Prin excepţie de la aliniatele (2) şi (3), de la ”Procedura de declarare a opţiunii” dacă, în cursul unui exerciţiu fiscal, o microîntreprindere realizează venituri mai mari de 100.000 euro, aceasta va plăti impozit pe profit luând în calcul veniturile şi cheltuielile realizate cumulat de la începutul anului fiscal.

Calculul şi plata impozitului pe profit se efectuează începând cu trimestrul în care s-a depăşit limita prevăzută în acest articol, fără a se datora majorări de întârziere. La calculul impozitului pe profit datorat se scad plăţile efectuate în cursul anului fiscal drept impozit pe veniturile microîntre-prinderilor.

Procedura de declarare a opţiunii de a deveni microîntreprindere se desfăşoară astfel:

(1) Persoanele juridice plătitoare de impozit pe profit comunică opţiunea organelor fiscale teritoriale la începutul anului fiscal, prin depunerea declaraţiei de menţiuni pentru persoanele juridice, asociaţiile familiale şi asociaţiile în participaţie fără personalitate juridică, până la data de 31 ianuarie inclusiv.

(2) Persoanele juridice care se înfiinţează în cursul unui an fiscal înscriu opţiunea în cererea de înregistrare la registrul comerţului. Opţiunea este definitivă pentru anul fiscal respectiv.

(3) în cazul în care, în cursul anului fiscal, una dintre condiţiile impuse nu mai este îndeplinită, microîntreprinderea are obligaţia de a păstra pentru anul fiscal respectiv regimul de impozitare pentru care a optat, fără posibilitatea de a beneficia pentru perioada următoare de prevederile prezentului titlu, chiar dacă ulterior îndeplineşte condiţiile prevăzute de clasificare.

16 Au fost practicate şi cotele de 1,5 % în varianta iniţială a Codului fiscal (2004) şi 3 % în 2005 şi 2006 (O.U.G. nr. 138/2004, art. 107 - Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 1.281 din 30/12/2004.).

290

(4) Pot opta pentru plata impozitului pe venituri şi microîntreprinderile care desfăşoară activităţi în zonele libere şi/sau în zonele defavorizate.

Calculul şi plata impozitului pe venitul microîntreprinderilor se efectuează trimestrial, până la data de 25 inclusiv a lunii următoare trimestrului pentru care se calculează impozitul.

Microîntreprinderile au obligaţia de a depune, până la termenul de plată a impozitului, declaraţia de impozit pe venit.

291

TEORIA CONTRACTULUI SOCIAL ŞI DREPTUL NATURAL ÎN SECOLUL LUMINILOR

Lect. univ. drd. Cezar TITĂ

La autorii Şcolii Dreptului natural, apelul la natură comportă utilizarea

sistematică a unei idei, folosită doar în secolele XVII şi XVIII ulterior pierzându-şi valoarea. Este vorba despre ideea „stării naturale” în care omul era presupus a fi trăit la începuturi, liber de orice socializare, stare din care a ieşit fondând societatea, printr-un contract cu alţi semeni ai săi. Ideea unei stări naturale se regăseşte în legendele antice despre „Vârsta de aur” şi în tradiţia biblică a paradisului terestru. Cealaltă idee, a contractului social, a fost utilizată pentru a da fundament şi a limita puterea guvernanţilor. Cum existenţa materială a unui astfel de contract nu putea fi constatată, fiecare autor putea să-i dea conţinutul care i se părea convenabil.

Thomas Hobbes, autorul „Leviathan”-ului şi al „Naturii umane” este creatorul unei concepţii materialiste, axată pe corporalitatea întregii substanţe. El imagina o stare naturală, opusă legendelor vârstei de aur, în care omul era lup pentru ceilalţi (homo homini lupus est), adică mereu gata să abuzeze de forţa sa în detrimentul celorlalţi. Starea naturală a oamenilor a fost războiul tuturor contra tuturor (bellum omnium contra omnes). Pentru a scăpa de această stare insuportabilă, oamenii intră în contact încheind un contract prin care se supun unui suveran care are obligaţia de a le apăra viaţa.

La fel ca majoritatea gânditorilor din vremea sa, Thomas Hobbes pleacă de la ideea unui contract, care stă la originea societăţii civile, prin intermediul căruia oamenii au trecut de la starea naturală la stat. Prin această convenţie, indivizii au renunţat la independenţa lor, în întregime, şi s-au abandonat statului, care trebuie să îi protejeze, unul de celălalt, acesta fiind scopul instituirii corpului politic. Filosoful dă un alt înţeles şi teoriei dreptului natural, afirmând că „dreptul pe care ni-l dă natura asupra tuturor lucrurilor este o forţă a-juridică pentru că nu impune nici o obligaţie, lăsând indivizii într-o stare de război”.1

Dreptul natural constituie, în această concepţie, posibilitatea fiecăruia de a se folosi de puterea sa pentru a-şi apăra celelalte drepturi, viaţa şi integritatea de ceilalţi oameni. Dacă apărarea vieţii fiecăruia este scopul principal, acest lucru duce la o stare conflictuală generalizată, oamenii aflându-se fiecare în duşmănie 1 Georgescu, Şt., Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2.500 de ani, Editura AllBeck, Bucureşti, 2001, p. 54;

292

cu celălalt şi numai cei mai puternici reuşind să îşi apere şi conserve toate drepturile. Această stare, bellum omnium contra omnes, determină şi lipsa oricărei idei de justiţie sau de injustiţie, ceea ce primează fiind dreptul natural al fiecăruia la viaţă, iar, în scopul apărării acesteia, fiind permisă folosirea oricăror mijloace.

Pentru a reuşi să scape de această permanentă luptă şi de pericolul de aşi pierde oricând viaţa, omul trebuie să renunţe la întreaga sa suveranitate, pe care o transferă statului. Numai prin rigoarea impusă de către stat, prin regulile de drept instituite de acesta şi a căror respectare este obligatorie, omul poate deveni fiinţă socială (homo ad societatem non natura, sed disciplina aptus factus est).

Voinţa tuturor indivizilor se canalizează pe două direcţii convergente: pe de o parte cea de a da naştere statului, iar pe de altă parte voinţa de a renunţa la dreptul la autoguvernare şi de a-l transfera statului, dacă şi ceilalţi oameni procedează la fel. Odată statul creat va fi condus de către suveran, care este autorizat să acţioneze în numele supuşilor săi.

„Având la baza contractul, statul apare, în concepţia filosofului, ca fiind ideea apărării fericirii omului. Prin intermediul statului se exprimă în cel mai înalt grad necesitatea păcii sociale. Statul este antipodul stării naturale pentru că prin el se aduce liniştea fiinţei umane. Pentru a întemeia statul, Hobbes va susţine o filosofie a puterii. Contractul... nu limitează statul în exerciţiul puterii suverane, ci o justifică pe aceasta”.2 Fiind învestit cu drepturile pe care omul le avea anterior creării sale şi pe care acesta i le-a transmis, statul se naşte atotputernic, făcând ca regulile pe care le edictează să fie impuse tuturor prin voinţa sa.

În concepţia lui Hobbes, statul nu este nici natural, nici supranatural, ci este artificial, în întregime creaţie umană, avându-şi originea în interes. Pentru crearea statului nu s-au avut în vedere ideile de just sau de injust, ci doar scopul pentru care trebuie să existe.

Autoritatea, voinţa conducătorului, este la fel de puternică atât pentru a proteja supuşii, cât şi pentru a pedepsi pe cei care încalcă normele edictate de către suveran. Astfel, nici starea naturală, nici statul nu cunosc alt drept decât pe cel al forţei: omul poate face orice în starea naturală, iar suveranul orice într-un stat. Această concepţie conduce la statul - Leviathan, care simbolizează puterea absolut suverană a statului, care transcende voinţele indivizilor care îl compun. „Titularul suveranităţii nu este supus exigenţelor legii. Hobbes va susţine că monarhia absolută este regimul care poate să asigure în cel mai înalt grad pacea socială”.3

Pentru alţi autori, abandonarea de către indivizi a libertăţii naturale nu e

2 Popa, N., Dogaru, I., Dănişor, Gh., Dănişor, D.C., Filosofia dreptului. Marile curente, Editura AllBeck, Bucureşti, 1992, p. 157; 3 Popa, N., et al., [2], p. 157;

293

totală. Ea are loc în măsura necesară pentru a da conducătorilor puterea de a asigura pacea şi ordinea socială. Individului îi rămân drepturile naturale care trebuie respectate de guvernanţi (ceea ce numim azi drepturi individuale sau libertăţi publice).

În epocă au existat şi alte concepţii, în care starea de natură nu a fost un haos ca cea descrisă de Hobbes, ci exact opusul ei. Oamenii au încheiat un contract, stabilind modul de organizare şi conducere. Astfel John Locke combate ideile lui Hobbes, centrându-se pe toleranţă şi liberalism. Omul are drepturi imprescriptibile necreate, ci apărate de societate. Starea naturală a omului era una de pace şi linişte, dar oamenii au fondat statul pentru a trăi mai bine; trecerea la viaţa socială legală făcându-se în temeiul unui contract bazat pe consimţământul liber al fiecăruia. Scopul statului creat era de a proteja libertatea şi proprietatea.

În societate imperativele legilor naturale nu încetează, ci devin mai puternice. Dreptul izvorăşte din voinţa circumscrisă dreptului natural, apărătorul acestuia fiind poporul. Ideile lui Locke au fost popularizate în Franţa şi şi-au găsit consacrarea în „Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului” la Revoluţia franceză şi în „Declaraţia americană de independenţă”. În aceasta se afirmă că scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor naturale ale omului (libertatea, proprietatea, securitatea şi rezistenţa la opresiune). Libertatea constă în a putea face tot ceea ce nu-l lezează pe celălalt, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecăruia nu are limite decât cele ce asigură altor membri ai societăţii exerciţiul aceloraşi drepturi.

Având la baza doctrinei ideile stării naturale şi a contractului social, dar opus concepţiei lui Hobbes, John Locke ilustrează tendinţele democratice şi liberale din epocă, ilustrează ideea limitării juridice a puterii suverane.

În starea naturală omul este condus de morală, care este anterioară oricărei convenţii sau pact aumane. Ca şi Hobbes, Locke admite ideea contractului social, dar un contract care conferă statului nu omnipotenţă, ci o misiune limitată la protejarea omului. A pretinde că omul s-a abandonat cu totul statului, pentru ca acesta să îl protejeze de ceilalţi semeni ai săi, este absurd. În starea naturală omul are anumite drepturi, dar lipseşte o autoritate care să le garanteze. Tocmai pentru a se asigura această garanţie, pentru a se organiza politic, oamenii trebuie să renunţe la o parte din drepturile lor naturale, să fie de acord cu o anumită limitare prin intermediul unui contract. Autoritatea cu care este învestit statul, prin intermediul acestei convenţii nu poate fi discreţionară deoarece aceasta a fost dată tocmai pentru protejarea drepturilor particularilor. Guvernanţii sunt obligaţi să respecte contractul social, iar supuşii, creatorii acestuia, sunt obligaţi să se subordoneze voinţei suveranului, în caz contrar ajungându-se la denunţarea convenţiei.

Scopul pentru care a fost creat statul, în concepţia lui Locke, este de a proteja libertatea şi proprietatea oamenilor, de a institui pacea şi a proteja viaţa indivizilor. Dorinţa oamenilor de a ieşi din starea naturală este în vederea unei

294

vieţi mai bune. Omul transmite societăţii puterea conservării vieţii şi proprietăţii sale, limitată de legea naturală. „Imperativele legilor naturii nu încetează deloc în societate; ele devin chiar mai puternice în multe cazuri. Admiţând că dreptul izvorăşte din voinţă, el are în vedere o voinţă circumscrisă dreptului natural şi, în primul rând, legii sacre şi inalterabile care are ca obiect conservarea genului uman pentru care oamenii intră în societate”.4

Într-o atare concepţie, dreptul pozitiv are ca obiect protejarea facultăţilor umane, a exerciţiului acestora. Atât dreptul public, cât şi dreptul privat trebuie să fie organizate în acest sens. Dreptul public este cel care reglementează raporturile cu comunitatea, poliţia şi justiţia, gestiunea intereselor politice, neputând fi creat împotriva scopului pentru care au fost create instituţiile statului. Dreptul privat reglementează raporturile dintre indivizi, constituirea familiei, proprietatea, contractele.

Legile, dreptul pozitiv, trebuie să existe pentru că numai astfel poate exista societatea, iar puterea judiciară nu are decât rolul de a asigura maximul de libertate şi prosperitate pentru fiecare. Această putere judiciară se împarte în puterea legislativă (cea care determină şi fixează sancţiunile pentru faptele care încalcă regulile de convieţuire) şi puterea executivă (care pune în aplicare regulile emise de puterea legislativă). Pentru instituirea acestor două puteri poporul nu renunţă la întreaga sa suveranitate, care poate fi manifestată, în cazul în care guvernanţii încearcă să oprime indivizii, prin revoluţie.

Nici o putere în stat nu poate fi absolut arbitrară, iar pentru a se ajunge la aceasta puterile trebuie să fie separate, numai astfel fiind îndepărtat pericolul de a fi încălcare drepturile naturale ale omului. „Singurul suveran în exercitarea voinţei sale este poporul, pentru că el este adevăratul păstrător al drepturilor naturale şi al interesului general”.5

Lupta pentru impunerea drepturilor individuale a fost acerbă în epocă, eforturile doctrinarilor îndreptându-se spre organizarea unor garanţii ale acestora.

Montesquieu, nobil, jurist, avocat este cel care în geniala sa lucrare „Despre spiritul legilor” proclamă existenţa unei justiţii universale şi eterne, anterioară convenţiilor şi legilor umane, existând deasupra acestora.

Concepţia lui este influenţată de teoreticienii dreptului natural, el afirmând că „legile în înţelesul cel mai larg, sunt raporturile necesare care derivă din natura lucrurilor; şi, în acest sens, tot ce există are legile sale. Divinitatea are legile sale, lumea materială are legile sale, substanţele spirituale superioare omului au legile lor, animalele au legile lor, omul are legile sale”.6 Nu numai oamenii se supun regulilor eterne şi universale, ci chiar Divinitatea trebuie să le respecte, în realizarea actelor sale, pentru că nici creaţia nu poate fi realizată printr-un act arbitrar.

4 Georgescu, Şt., [1], p. 59; 5 Popa, N., et al., [2], p. 169; 6 idem, p. 114;

295

Fiecare popor în parte, datorită unor aspecte ale realităţii (climă, religie, trecut, maniere), are legile care i se potrivesc, proprii, dar în interiorul acestora se poate identifica principiu suprem, general, al legii universale.

„Tuturor legilor statornicite în societate le premerg legile naturale, legile care derivă din structura fiinţei noastre. Pentru a cunoaşte astfel de legi trebuie să înaintăm în timp şi să observăm omul dinaintea constituirii societăţilor. În starea aceasta, el se supune numai legilor naturale”.7 În acea Epoca de aur, omul simţea nevoia de a trăi în pace cu ceilalţi. După crearea societăţii, a statului „oamenii pierd simţământul slăbiciunilor; egalitatea care exista între ei încetează şi începe starea de război”.8 Această stare de război duce la necesitatea reglementării relaţiilor între oameni, la apariţia unor legi, a dreptului pozitiv. De asemenea, la nivelul raporturilor dintre state, tot războiul este cel care duce la apariţia unui Drept al ginţilor, dreptul internaţional.

Aşa cum există raporturi între indivizi şi raporturi între state, există drepturi civile şi drepturi politice. Drepturile civile, al căror conţinut este libertatea civilă, constau în facultăţi pe care omul le găseşte în el însuşi, care ţin de nevoile şi aspiraţiile proprii naturii sale, pe când drepturile politice, al căror scop este libertatea politică, constau în acţiuni exercitate asupra guvernanţilor, prin opinii şi alegeri, prin exercitarea puterii în orice mod.

În ceea ce priveşte guvernarea, Montesquieu distinge trei forme ale acesteia: republica, monarhia şi despotismul. Continuând analiza statului, el observă că este necesar ca „pentru a nu putea abuza de putere, trebuie ca puterea să oprească puterea”. Pornind de la această observaţie identifică trei puteri în stat: legislativă, executivă şi judecătorească. „Principiul "diviziunii puterilor" cere, înainte de toate, ca organul care stabileşte legea să nu aibă şi funcţia de a o aplica şi de a o impune; acesta ar fi un pericol pentru libertatea cetăţenilor”.9

Organizându-se în stat, în baza unei înţelegeri între ei (contractul social), oamenii ajung să trăiască împreună şi, inevitabil, să lezeze pe cei de lângă ei. Tocmai pentru a nu se ajunge la astfel de situaţii, care determină tensiuni şi agresivitate, este nevoie de crearea unor legi în interiorul statului. Bineînţeles că aceste legi nu trebuie să lezeze libertatea fiecărui individ, iar Montesquieu determină şi limitele acesteia când arată că ea se va întinde atât cât legile o permit. Din punct de vedere filosofic, libertatea nu este limitată decât de morală, din punct de vedere juridic, ea se întinde până acolo unde întâlneşte sfera juridică a altuia.

Idealul spre care se tinde este al guvernării omului de către el însuşi, iar puterea să fie organizată în aşa fel încât să fie bună pentru cel bun şi rea pentru cel rău.

7 Idem, p. 115; 8 Montesquieu, citat în Popa, N., et al., [2], p. 115; 9 Vecchio, G., del, Lecţii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1992, pp. 101-102;

296

În ceea ce priveşte dreptul civil, principiul călăuzitor al acestuia este că „proprietatea reprezintă libertatea”.10 „După cum oamenii au renunţat la independenţa lor naturală pentru a trăi sub ascultarea legilor politice, au renunţat şi la comunitatea naturală a bunului lor pentru a trăi sub ascultarea legilor civile”.11 Odată cu intrarea în societate, omul îşi pierde libertatea absolută cu care era dotat de la natură însă o pierde în favoarea constituirii statului, prin intermediul contractului social.

Jean-Jacques Rousseau este un alt exponent al filosofiei dreptului natural care, împrumutând ideea contractului social, o interpretează într-un sens propriu. Societatea modernă a corupt omul, soluţia pentru restabilirea situaţiei din starea vârstei de aur fiind întoarcerea la cetatea antică din viziunea lui Platon.

Trecerea de la starea naturală la societate are pentru om consecinţe nefaste, înlăturarea acestora nefiind posibilă fără instaurarea unei ordini sociale, bazată pe convenţie, nu naturală.

În „Contractul social”, Rousseau recunoaşte că nu este posibilă o reîntoarcere pură şi simplă la starea naturală, el încercând o temperare sau o înlocuire a acesteia. Potrivit lui Rousseau, contractul social trebuie perceput ca o translaţie a drepturilor naturale ale indivizilor către stat, care urmează să le restituie ca drepturi civile. Numai prin acest proces statul poate asigura şi garanta tuturor cetăţenilor drepturile pe care le posedau de la natură. „Fiecare dintre noi pune în comun persoana şi toată puterea lui sub toată conducerea supremă a voinţei generale; şi primim in corpore pe fiecare membru ca parte indivizibilă a întregului”. 12 În privinţa drepturilor naturale, Rousseau le găseşte sursa în libertatea voinţei şi le afirmă preexistenţa şi inalienabilitatea faţă de societatea civilă.

Societatea este datoare să găsească o formă în care să apere şi să protejeze de orice persoana umană şi bunurile sale. Societatea are ca scop nu numai protejarea persoanei şi bunurilor ei, ci şi fericirea şi aspiraţiile fiecărui membru al acesteia.

Oamenii se nasc independenţi şi liberi, aceasta fiind o stare naturală; puterea politică rezultă din trecerea la viaţa socială, dintr-o convenţie liberă care nu aparţine decât celor care s-au asociat, deci suveranitatea este a poporului însuşi.

Această suveranitate este inalienabilă, ea aparţine voinţei generale, iar guvernul nu poate aşeza voinţa proprie mai presus de cea a poporului căci, în cazul în care ar face-o, ar încălca pactul social: „Astfel încât, în momentul când guvernământul uzurpă suveranitatea, pactul social este rupt şi toţi simpli

10 Popa, N., et al., [2], p. 128; 11 Montesquieu, citat în Popa, N., et al., [2], p. 128; 12 Rousseau, J.,J., citat în Malaurie, Ph., Antologia gândirii juridice, Editura Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 141;

297

cetăţeni, intrând de drept în libertatea lor naturală, sunt siliţi dar nu obligaţi să asculte”.13

Faţă de toate aceste aspecte, este clar că omul nu părăseşte starea de natură pentru a intra în societate decât cu scopul de a-şi vedea drepturile mai bine protejate. Cei care convin să încheie contractul social sunt egali în mod natural între ei, scopul creării statului fiind tocmai conservarea libertăţii şi egalităţii.

Orice convenţie se bazează pe egalitatea părţilor, inegalitatea afectând libertatea de voinţă. Fără o egalitate naturală a membrilor societăţii, aceasta din urmă nu ar putea exista ca rezultat al contractului social, deoarece nu ar exista voinţa liberă la încheierea convenţiei.

În afara voinţei fiecărui individ - parte la contractul social - există exprimată în acesta o altă voinţă, separată, independentă de voinţele particulare, impersonală şi pură. Sub o nouă înfăţişare se arată dreptul nescris al lui Platon şi Aristotel, dreapta raţiune a lui Cicero, raţiunea tuturor lucrurilor, preexistentă a Sfântului Toma din Aquino sau raţiunea eternă a lui Montesquieu.

Această voinţă generală, care dă naştere societăţii şi statului „face, exact în momentul în care se părea că totul îi este luat individului, totul să îi fie dat; în fruntea valorilor originare pe care contractul social este menit să le conserve stă libertatea - valoare supremă în concepţia lui Rousseau”.14 Asocierea indivizilor în vederea formării statului nu trebuie să le afecteze sau să le limiteze în vreun fel libertatea şi independenţa. Omul nu renunţă în întregime le libertatea lui pentru a crea societatea, ci „ceea ce înstrăinează fiecare din puterea sa, din bunurile sale, din libertatea sa - prin pactul social - este numai acea parte din ele a cărei folosire este importantă pentru societate”.15

Ordinea şi legile care o generează sunt făcute pentru ca individul să fie liber, iar libertatea lui să fie garantată de către întreaga structură statală. Nimic nu este mai de preţ pentru om decât libertatea sa, iar „a renunţa la libertatea ta înseamnă a renunţa la calitatea de om, la drepturile umane, ba chiar şi la datoriile tale...Dacă îţi lipseşte voinţa de orice libertate înseamnă că faci ca actele tale să fie lipsite de orice moralitate”. 16

Libertatea omului, ca drept natural al său, este inalienabilă, orice convenţie prin care s-ar renunţa la ea sau ar fi limitată, fiind nulă. În interiorul statului oamenii rămân liberi şi egali, ca în starea naturală, drepturile fiindu-le protejate. Dar nici o autoritate nu se poate legitima şi impune dacă nu se bazează pe norme de drept, care, la rândul lor, sunt izvorâte din voinţa generală. Aceasta din urmă constituie suveranitatea poporului, care, chiar dacă există la un moment dat organe sau indivizi care guvernează, poate fi oricând recăpătată.

13 Idem, p. 143; 14 Georgescu, Şt., [1], p. 76; 15 Rousseau, J.,J., citat în Popa, N., et al., [2], p. 176; 16 Idem, p. 181;

298

Aceste principii au constituit programul Revoluţiei franceze în epocă, teoriile dreptului natural, cu Rousseau ca cel mai important exponent, dobândind o foarte mare influenţă. Ulterior, aceste idei au dobândit caracteristica pozitivităţii, prin includerea în „Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului”, pentru ca mai apoi să devină premisa mai multor constituţii şi, în acest fel, a dreptului pozitiv din mai multe state.

299

ACORDAREA DAUNELOR MORALE ÎN CONFLICTELE DE MUNCĂ

Dr. Leontina Constantina Duţescu

Până la modificarea art.269 alin.1 din Codul muncii prin Legea nr.

237/20071, problema admisibilităţii daunelor morale în cazul anulării concedierii, cu toate consecinţele ce decurg din aplicarea art.78 din Codul muncii, a fost controversată în literatura de specialitate şi în practica judiciară, în lipsa unui cadrul normativ precis, clar2.

Opinia majoritară era că „salariaţii nu pot pretinde în cazul în care contractul lor de muncă a fost desfăcut în mod netemeinic şi nelegal, motiv pentru care măsura a fost anulată de organul de jurisdicţia muncii, decât despăgubiri materiale iar nu şi daune morale, pentru că reglementarea din Codul muncii se referă generic, exclusiv la despăgubiri pentru dauna patrimonială suferită de cel în cauză, aşa că aceste dispoziţii nu pot fi extinse şi cu privire la dezdăunarea unor prejudicii nepatrimoniale suferite de salariat”3.

S-a considerat că totuşi „ar fi posibilă obligarea unităţii şi la plata unor daune morale” în ipoteza dată numai în cazul în care ar exista o clauză expresă în acest sens, în contractul colectiv de muncă la nivelul unităţii pentru că o asemenea derogare este în favoarea salariaţilor astfel că nu se încalcă litera, raţiunea şi finalitatea legii.

Prin urmare, în principiu nu se pot acorda despăgubiri pentru daunele morale pricinuite salariatului deoarece răspunderea angajatorului este guvernată de regulile răspunderii civile contractuale. Potrivit dreptului comun în planul răspunderii contractuale, agravarea răspunderii este rezultatul acordului de voinţă neîndoielnic al părţilor.

1 Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr.497 din 25 iulie 2007. 2 În formularea anterioară a textului, răspunderea patrimonială intervenea „în temeiul normelor şi principiilor civile contractuale”, prejudiciul constând de regulă în paguba efectiv produsă şi beneficiul nerealizat, cu excepţia răspunderii materiale a militarilor antrenată în baza Ordonanţei Guvernului nr.121/1998 privind răspunderea materială a militarilor, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr.328 din 29 august 1998, aprobată prin Legea nr.25/1999, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr.34 din 28 ianuarie 1999, care limitează prejudiciul numai la prejudiciul efectiv. 3 Şerban Beligrădeanu, Problema admisibilităţii acordării despăgubirilor pentru prejudiciile nepatrimoniale, (daune morale), cauzate părţilor în procesul executării contractului de muncă, ”Dreptul” nr.8/1992, p.37, idem Curtea de Apel Timişoara, Secţia civilă, decizia nr.1227/1995, ”Dreptul” nr.6/1996, p.108.

300

În consecinţă, despăgubirile pentru daunele morale se pot acorda numai dacă în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă există o asemenea prevedere4.

Soluţia enunţată se greva în esenţă pe dispoziţia expresă din art.269 alin.1 şi art.270 alin.1 din Codul muncii potrivit căreia fiecare din părţile contractante răspundea reparatoriu în principiu doar pentru prejudiciul material pe care cealaltă parte i l-a cauzat în executarea obligaţiilor contractuale.

Tot astfel se făcea trimitere la disp.art.78 alin.1 din Codul muncii, care precizează explicit conţinutul despăgubirii egale cu salariile indexate, majorate şi actualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, ca fiind aşadar de natură patrimonială exclusiv.

Pe aceeaşi linie de exprimare s-a pronunţat şi Curtea Constituţională5 care a apreciat constituţionale dispoziţiile art.269 alin.1 din Codul muncii în redactarea anterioară modificată, iar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, judecând recursul în interesul legii a statuat6 că în domeniul răspunderii patrimoniale reglementate de Codul muncii este exclusă acordarea daunelor morale în lipsa unei prevederi legale sau a unei clauze contractuale exprese din care să rezulte obligaţia angajatorului de a repara prejudiciul moral cauzat salariatului său.

Aşadar, anterior modificării alin.1 al art.269 din Codul muncii în principiu nu era posibilă despăgubirea pentru prejudiciul moral ci doar pentru prejudiciul material.

Dar chiar înainte de această modificare, s-a susţinut şi opinia că acordarea daunelor morale este posibilă în cazul anulării concedierii, dacă cel în cauză dovedeşte că prestigiul, onoarea, reputaţia, demnitatea etc., i-au fost afectate prin măsura abuzivă a unităţii7, temeiul juridic al acţiunii în această situaţie fiind art.998-999 Cod civil, care completează legislaţia muncii lacunară în acest domeniu.

O altă interpretare pro daune morale a apreciat „clasificarea dihotornică a prejudiciului ca element al răspunderii civile în prejudiciu patrimonial, pe de o parte, şi prejudiciu nepatrimonial, pe de altă parte, denumit în mod curent şi daună morală ca având la bază criteriul naturii sale intrinseci. Denumirea de prejudiciu nepatrimonial, fără valoare economică, ilustrează din punct de vedere terminologic, unitatea cu prejudiciu patrimonial ambele fiind părţi componente ale prejudiciului civil în general.

Repararea bănească a prejudiciilor nepatrimoniale, înseamnă realizarea

4 Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, op.cit. p.241. 5 Decizia nr.379/2004 publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr.979 din 25 octombrie 2004 şi Decizia nr.721/2006 publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr.962 din 30 noiembrie 2006. 6 Decizia nr.40 din 7 mai 2007 publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr.763 din 12 noiembrie 2007. 7 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii, Ediţia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p.385.

301

aplicării depline a răspunderii civile delictuale şi a nu admite o asemenea reparare înseamnă a realiza o aplicare limitată a răspunderii” 8.

Şi în practica instanţelor s-a reţinut că fiind vorba de desfacerea ilegală a contractului de muncă, acordarea daunelor morale admisibile în principiu trebuie să-şi găsească suport în prejudiciul moral suferit de salariat pe planul aprecierii sociale a conduitei sau priceperii sale profesionale în legătură cu munca, ceea ce presupune dovada existenţei unui prejudiciu moral a cărui întindere de o anumită gravitate să fie probată sau prezumată şi în legătură cu care reparaţia patrimonială să fie de natură a-l acoperi total sau parţial 9.

Într-o altă cauză10, s-a reţinut răspunderea civilă delictuală a angajatorului întemeiată pe disp.art.998-999 Cod civil, generatoare de prejudicii morale grave contestatorului, director de bancă şi cadru universitar a cărui imagine şi demnitate, deosebit sănătatea, au fost profund afectate, după cum a suferit şi familia acestuia.

În fapt, s-a motivat că atitudinea şicanatoare, abuzivă a intimatei asupra contestatorului s-a întins pe o perioadă de câţiva ani şi a generat mai multe litigii pentru că i-a refuzat concediu de studii, i-a suspendat nelegal contractul individual de muncă, i-a retras tot astfel sporul de fidelitate, apoi l-a concediat disciplinar, în toate având câştig de cauză acesta.

Incertitudinea raporturilor de muncă creată de intimată, afectarea imaginii la locul de muncă şi în societate, contestatorul fiind şi un reputat profesor universitar, autor de cursuri şi manuale, membru în colectivul de cercetare, zdruncinarea vieţii întregii familii, i-au prejudiciat grav şi sănătatea, fiind diagnosticat cu hepatita tip B pentru care a necesitat investigaţii medicale deosebite şi numeroase internări.

Aşa fiind, instanţa a reţinut că „fiind vorba de concedierea abuzivă a contestatorului, acordarea daunelor morale îşi găseşte suportul în prejudiciul moral suferit de aceasta care a probat condiţiile necesare pentru antrenarea răspunderii civile delictuale. Prin faptele ilicite repetate, angajatorul a încălcat dispoziţiile art.1 şi 3 din Constituţie care garantează demnitatea umană şi art.6 alin.1, precum şi art.39 alin.1 lit.e din Codul muncii, referitoare la protecţia salariaţilor şi dreptul oricărui salariat la demnitate în muncă, reglementat prin Carta socială europeană, revizuită”.

Cu privire la întinderea apreciabilă a cuantumului daunelor morale solicitate de contestator şi parţial acordate, s-a arătat că este justificat, pentru că răspunderea în dreptul muncii are atât o funcţie reparatorie, cât şi una educativ-preventivă, scopul obligării autorului faptei ilicite raportându-se nu doar la

8 Mona Lisa Belu Magdo, Daune morale în materia raporturilor de muncă. Discuţii pe marginea unei speţe, ”Revista de drept comercial” nr.5/1999, p.96-98. 9 Curtea de Apel Ploieşti, Secţia civilă, decizia nr.344/1998. 10 Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr.371/R-CM/2006.

302

asigurarea reparării prejudiciului suferit, dar şi la necesitatea socială de a fi sancţionat pentru ca pe viitor să nu mai fie tentat să comită asemenea fapte.

O asemenea operaţiune presupune o doză de aproximare pentru că este dificil de stabilit o echivalenţă între durerea morală şi o anumită sumă de bani, însă în situaţia dată instanţa a avut în vedere criterii cum ar fi consecinţele negative suferite de contestator pe plan fizic şi psihic, starea de boală agravată şi prelungită de stresul litigiilor interminabile, importanţa valorilor morale lezate, mărimea şi intensitatea în care au fost lezate şi cum au fost percepute consecinţele de el şi de societate, cum i-au fost afectate situaţia profesională, socială şi familială11.

Pentru ca instanţa să aplice aceste criterii este necesar ca cel care pretinde daune morale, să aducă minimum de argumente şi indicii din care să rezulte că drepturile personal nepatrimonial ocrotite prin Constituţie, au fost afectate12.

Însă spre deosebire de despăgubirile civile care presupun un suport probator, în privinţa daunelor morale nu se poate apela la probe materiale, judecătorul fiind singurul, care în raport de consecinţele suferite de partea vătămată să aprecieze o anumită sumă globală, în compensarea prejudiciului moral cauzat.

Prin urmare, prejudiciul moral neavând conţinut economic nu poate fi evaluat în bani13, pentru că nimeni nu poate aprecia măsura în care au fost afectate valorile şi drepturile nepatrimoniale, legate de personalitatea umană.

De aceea, probarea prejudiciului moral este o chestiune dificilă pentru judecător care trebuie să stabilească existenţa prejudiciului ca atare, suferit de salariatul concediat prin fapta culpabilă a angajatorului, dar şi întinderea prejudiciului prin determinarea sumei, despăgubirii, pretinzându-i-se deci, motivarea şi dovedirea despăgubirilor cerute cu titlu de daune morale.

Spre deosebire de despăgubirile civile care se întemeiază pe un suport probatoriu, în situaţia daunelor morale nu se poate apela la probe materiale, judecătorul fiind singurul care în raport de consecinţele pe orice plan suferite de cel în cauză, să aprecieze o sumă globală care să le compenseze.

Considerăm deci că în ce priveşte prejudiciul efectiv şi legătura de cauzalitate dintre fapta culpabilă şi acest prejudiciu, se cere un minimum de 11 Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, dec.nr.96/R-CM/2008, în acelaşi sens a admis cererea pentru obligarea la daune morale formulată de către contestator, director al unei societăţi comerciale, concediat disciplinar, motivând că a fost discreditat în unitate prin afişarea măsurii şi comunicarea sancţiunii la locul de muncă cu observaţia că a adus pierderi financiare importante societăţii, acolo unde era respectat şi apreciat de colaboratorii săi şi de muncitori, deosebit prin iniţierea unei campanii denigratoare în presa locală, menită să-l supună dezaprobării şi dispreţului public. Toate aceste acţiuni i-au provocat suferinţe morale, afectându-i sănătatea fizică şi psihică, prin urmare a fost prejudiciat moral 12 Curtea Supremă de Justiţie, Secţia civilă, decizia nr.3812/2000. 13 Gheorghe Vintilă, Daunele morale, Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Hamangiu, 2006, p.20.

303

indicii, circumstanţe, elemente ce ar putea impropriu să fie numite probe, însă întinderea prejudiciului concret, a sumei în care se materializează, este o chestiune absolut la aprecierea subiectivă a judecătorului.

Oricum, aceste daune reprezintă doar o satisfacţie morală, minimă, pentru beneficiarul lor, deoarece prejudiciul suferit nu poate fi reparat integral, chiar dacă răspunderea în această situaţie este antrenată pe aceleaşi principii ca cea delictuală, având în vedere repararea integrală, efectivă a pagubei.

În prezent art.269 alin.1 din Codul muncii are următorul cuprins: „Angajatorul este obligat, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situaţia în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul”14.

În raport de această formulare, s-a spus că15: „intenţia legiuitorului de a face posibilă şi acordarea de despăgubiri de către angajator pentru un prejudiciu moral produs din vina sa salariatului, nu este consacrată într-o redactare legală riguroasă, pentru că în temeiul unei interpretări gramaticale literale s-ar concluziona asupra unei soluţii alternative potrivit căreia angajatorul răspunde fie pentru prejudiciul material fie pentru cel moral, nu cumulat. Cu toate acestea, interpretarea istorico-raţională a textului conduce la concluzia că legiuitorul a dorit şi a consacrat o soluţie cumulativă completă, sub condiţia existenţei prejudiciului, angajatorul să răspundă fie pentru prejudiciul material, fie pentru prejudiciul moral, fie atât pentru prejudiciul material cât şi pentru cel moral.

Faţă de cele expuse, observăm că în actuala reglementare din Codul muncii, prejudiciul moral îşi găseşte temeiul indiscutabil în disp.art.269 alin.1, care indiferent de modul cum este redactat, trebuie interpretat totdeauna în favoarea salariaţilor pentru că răspunderea reparatorie pe care o transpune în practică este o latură a protecţiei acestora, caracteristică a dreptului muncii.

Neacordarea daunelor morale în dreptul muncii ar fi apărut ca o discriminare faţă de alte reglementări în care apare răspunderea pentru prejudiciul moral16.

14 Anterior, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia nr.40 din 7 mai 2007, judecând un recurs în interesul legii a stabilit că în domeniul răspunderii patrimoniale reglementate de Codul muncii era exclusă acoperirea daunelor morale dacă nu exista o prevedere legală sau o prevedere contractuală expresă prin care se stabilea că angajatorul răspunde şi pentru prejudiciul moral. 15 Ion Traian Ştefănescu, Probleme actuale legate de modificarea art.269 alin.1 din Codul muncii, „Revista română de dreptul muncii” nr.4/2007, p.9-14. 16 Astfel, potrivit art.27 alin.1 din Ordonanţa Guvernului nr.137/2000: „Persoana care se consideră discriminată, poate formulat înaintea instanţei de judecată o cerere pentru acordare de despăgubiri şi restabilirea situaţiei anterioare discriminării sau anularea situaţiei create prin discriminare, potrivit dreptului comun”. De asemenea, potrivit art.40 alin.2 din Legea nr.202/2002, persoana care prezintă elemente de fapt ce conduc la prezumţia existenţei unei discriminări directe sau indirecte bazate pe criteriul de sex, în alte domenii decât cel al muncii, are dreptul să se adreseze instituţiei competente sau să introducă cerere către instanţa

304

Apoi condiţionarea acordării daunelor morale de inserarea unei dispoziţii permisive în convenţia cu angajatorul, lăsa pe salariat la discreţia acestuia care nu avea nici un interes să introducă o asemenea clauză făcând loc abuzului de drept.

Oricum, atâta timp cât a lipsit o dispoziţie legală expresă în Codul muncii pentru acordarea daunelor morale, instanţele judecătoreşti „au împrumutat” dispoziţiile în materie de răspundere civilă delictuală, aplicând cu succes art.998-999 Cod civil, permiţându-le art.295 din Codul muncii care dispune că: „dispoziţiile prezentului cod, se întregesc cu dispoziţiile cuprinse în legislaţia muncii şi în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de muncă prevăzute de prezentul cod, cu dispoziţiile legislaţiei civile”.

Corelaţia dintre dreptul muncii şi dreptul civil are la bază calitatea acestuia din urmă de a fi drept comun, exprimată prin ideea că atunci când o ramură de drept nu conţine norme proprii de reglementare pentru un anumit aspect al unui raport juridic, se apelează la norme asemănătoare din Codul civil.

Odată reglementată răspunderea angajatorului pentru daune morale s-a subliniat17 că se impune cu acuitate şi angajarea răspunderii salariatului pentru prejudiciul moral adus acestuia prin modificarea şi a art.270 alin.1 din Codul muncii în acest sens, măcar pentru simetria tratamentului juridic aplicabil părţilor acelui contract dar şi pentru argumente de analogie cu alte domenii.

Astfel, s-a făcut referire la art.84 lit.a-c din Legea nr.188/1999 care instituie răspunderea funcţionarului public (civil) pentru prejudiciile morale aduse autorităţii sau instituţiei publice şi la dreptul comparat, în ţări ca Belgia, Bulgaria, Franţa, Germania, Marea Britanie, S.U.A., unde angajaţii răspund pentru daunele morale aduse angajatorului.

Desigur aceasta este o problemă interesantă asupra căreia cu siguranţă doctrina şi practica judiciară îşi vor mai spune cuvântul însă deşi excede obiectului studiului de faţă, observăm că raţiunile pentru care s-au acordat daune morale salariatului, anterior modificării art.269 alin.1 din Codul muncii sunt tot atât de pertinente şi pentru admiterea acţiunii în daune morale formulată de angajator în temeiul art.998-999 Cod civil, în lipsa unei dispoziţii exprese.

În orice situaţie prejudiciul moral şi întinderea lui trebuie însă dovedite fiind posibilă admiterea oricărui mijloc de probă, ca în orice altă cauză aflată pe rolul instanţelor judecătoreşti.

Faţă de scopul reparatoriu moral al acestor daune, acordarea lor trebuie să se întemeieze pe o legătură de cauzalitate dovedită între pretinsa vătămare şi fapta de natură a produce acea vătămare fiind insuficientă simpla susţinere în

judecătorească competentă, potrivit dreptului comun, şi să solicite despăgubiri materiale şi/sau morale...sau potrivit art.18 alin.4 lit.e din Legea nr.554/2004, a contenciosului administrativ pot fi acordate daune morale în ipoteza excluderii din profesie, când sancţiunea a fost anulată de instanţă. 17 Ion Traian Ştefănescu, op. cit., p.9-14.

305

sensul lezării imaginii şi demnităţii prin măsura concedierii disciplinare chiar dacă această măsură a fost anulată ca nelegală18.

Prin urmare, în această situaţie sarcina probei revine salariatului după regulile generale din Codul civil conform art.1169 şi nu angajatorului potrivit art.287 din Codul muncii.

Apreciem că salariatul prejudiciat moral eventual prin concedierea disciplinară abuzivă, poate solicita obligarea angajatorului la repararea prejudiciului moral pe care i l-a adus pe cale principală formulând un capăt de acţiune distinct în cadrul contestaţiei, situaţia de preferat pentru unitatea admiterii probelor, satisfacerea rapidă a pretenţiilor şi evitarea costurilor unui alt litigiu.

Nimic nu împiedică însă ca salariatul căruia i-a fost admisă contestaţia la decizia de concediere, anulată de instanţă să introducă o acţiune separată pentru angajarea răspunderii unităţii în vederea reparării prejudiciului moral, tot la instanţa de dreptul muncii şi care nu se timbrează la fel ca şi contestaţia.

Acţiunea salariatului de a solicita obligarea angajatorului la daune morale pentru prejudiciul suferit prin concedierea disciplinară nu trebuie să îmbrace forma abuzului de drept19, aspect pe care practica judiciară l-a sesizat şi sancţionat.

Astfel20, a fost respinsă irevocabil acţiunea salariatului care a susţinut că prin două decizii de concediere disciplinară succesive a fost prejudiciat nu doar material, dar şi moral şi a solicitat repararea acestui prejudiciu.

18 Ion Traian Ştefănescu, op.cit., p.14: „Faptele săvârşite cu vinovăţie, prin care s-ar putea produce un prejudiciu moral alături sau nu de unul material ar putea să constea în: a) în ce priveşte prejudicierea morală a salariatului, de regulă concedierea neîntemeiată a salariatului prin care i se produce acestuia atât un prejudiciu material, cât şi un prejudiciu moral prin afectarea imaginii, a demnităţii, a onoarei, a renumelui profesional; măsuri neîntemeiate adoptate pe parcursul executării contractului individual de muncă, măsuri discriminatorii sau de sancţionare disciplinară a salariatului de natură să producă efecte discriminatorii; b) în ce priveşte prejudicierea morală a angajatorului, afirmaţii, atitudini, alte fapte ale salariatului în legătură cu munca sa prin care este afectată imaginea sau/şi bunul renume al angajatorului”. 19 Veronica Pribac, Abuzul de drept şi contractele de muncă,Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p.113: „De asemenea a fost identificat de către doctrină un abuz de drept din partea salariatului în situaţia în care după ce s-a dispus reintegrarea în muncă, anulându-se ca netemeinică şi nelegală decizia de desfacere a contractului individual de muncă, cel în cauză nu solicită într-un termen rezonabil punerea în executare a hotărârii rămasă definitivă”; „În acelaşi mod nu numai că salariatul îl şicanează pe fostul angajator prin cereri de reintegrare adresate la un an după rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de reintegrare, dar în plus urmăreşte şi obţinerea unor despăgubiri băneşti supradimensionate. În conflictele de drepturi, instanţele de judecată dispun de regulă anularea deciziei de concediere reintegrând pe contestator pe postul deţinut anterior şi plata unor despăgubiri constând în drepturile salariale ce i s-ar fi cuvenit de la data concedierii şi până la data reintegrării efective, or, amânând acest moment, cuantumul sumelor ce vor fi încasate de salariat, se majorează lună de lună. 20 Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă pentru conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr.536/R-CM/2007.

306

Instanţa a motivat că angajatorul a pus benevol în executare prima decizie de reintegrare, invitând pe salariat să se prezinte la lucru şi să-şi ridice despăgubirile cuvenite, însă acesta nu s-a conformat.

Sumele respective au fost expediate de angajator, care a aşteptat 3 luni reluarea lucrului de către salariatul său, prin intermediul executorului judecă-toresc la care, de asemenea, acesta nu s-a prezentat decât tardiv.

Urmare absenţelor nemotivate înregistrate pe perioada de la executarea hotărârii de reintegrare şi până la primirea efectivă a drepturilor salariale de la executor, după aproximativ 4 luni angajatorul a concediat, din nou, disciplinar pe salariat care a contestat peste termenul legal a doua decizie menţinută cu prilejul controlului judiciar de instanţe.

În raport de cele expuse, în acţiunea pentru acoperirea pretinsului prejudiciu moral, formulată ulterior, s-a reţinut pe bună dreptate că reclamantul nu a suferit nici un prejudiciu moral, prin cele două decizii de concediere legea fiind respectată şi aplicată de angajator care a înţeles să pună în executare prima hotărâre, atât sub aspectul reintegrării, cât şi sub aspectul despăgubirilor patrimoniale cuvenite.

Dimpotrivă, s-a remarcat reaua-credinţă a reclamantului care a zădărnicit o perioadă lungă de timp executarea hotărârii şi a contestat tardiv cea de-a doua decizie de concediere, după care a pretins că a fost prejudiciat moral21 prin concedieri succesive, atitudinea sa fiind caracterizată ca un abuz de drept.

21 Codul muncii consacră interdicţia săvârşirii unui abuz de drept prin art.8 alin.1 care instituie principiul bunei credinţe pe tărâmul raporturilor de muncă. Relaţiile de muncă se bazează pe principiul consensualismului şi al bunei credinţe. La fel Codul muncii francez în art.120-4 prevede că: „Executarea contractului de muncă se realizează cu bună credinţă”, iar art.2 din Codul civil elveţian, stabileşte că fiecare este obligat să-şi exercite drepturile şi să-şi execute obligaţiile conform regulilor de bună credinţă şi că abuzul de drept nu este protejat de lege.

307

REGULAMENTUL INTERN AL UNITĂŢII

Drd. Maria Cristina Leţu

Potrivit art.257 din Codul muncii, regulamentul intern1 se întocmeşte de

către angajator cu consultarea sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor după caz. Spre deosebire de vechea reglementare, în care regulamentul intern era elaborat de angajator în comun cu sindicatul, în prezent legiuitorul şi-a schimbat radical optica, sindicatul având doar rol consultativ.

Cu toate acestea, în contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 se prevede, în art.106 că: „Regulamentul intern se întocmeşte de către angajator împreună cu sindicatele, conform legii”, ceea ce ar părea că modifică dispoziţia din Codul muncii prin una mai favorabilă salariaţilor.

S-a spus2 că din moment ce clauza contractuală în discuţie precizează că regulamentul intern se întocmeşte împreună cu sindicatul, dar conform legii, în realitate nu este nici o schimbare fundamentală, punându-se în aceste condiţii problema în ce măsură are vreo utilitate practică.

În orice caz, regulamentul intern are un conţinut amplu, cuprinzând potrivit art.258 din Codul muncii: „Reguli privind protecţia, igiena, securitatea în muncă în cadrul unităţii, reguli privind respectarea principiului nediscri-minării şi înlăturarea oricăror forme de încălcare a demnităţii, drepturile şi obligaţiile angajatorului şi ale salariaţilor, procedura de soluţionare a cererilor şi reclamaţiilor individuale ale salariaţilor, reguli concrete privind disciplina muncii, abaterile disciplinare aplicabile, reguli referitoare la procedura disciplinară”. Faţă de cele ce de mai sus, rezultă că regulamentul intern este un izvor specific de drept al muncii care reglementează în mod concret în baza legislaţiei muncii, problemele de ordin disciplinar din cadrul unităţii emitente3.

În regulamentul intern nu pot fi cuprinse sancţiuni disciplinare în plus, sau mai puţine ori agravate faţă de cele din legislaţia muncii (art.264 din Codul muncii ori dispoziţiile statutului disciplinar sau de personal) însă completează contractul colectiv de muncă în care probleme de ordin disciplinar nu au loc4.

1 Alexandru Ţiclea, op.cit., p.99: „Constituie izvoare specifice ale dreptului muncii, având un rol de seamă pentru activitatea oricărui angajator persoană juridică”. 2 Aurelian Gabriel Uluitu, Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 şi Regulamentul intern, „Revista română de dreptul muncii” nr.1/2007, p.48-49. 3 Ion Traian Ştefănescu, op.cit.p.46. 4 Curtea de Apel Constanţa, Secţia civilă, decizia nr.416/2005, a reţinut că în regulamentul intern se stipulează la art.30.6 şi art.30.7 că se sancţionează cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă favorizarea de sustrageri de produse petroliere şi nesupravegherea instalaţiilor.

308

Prevederile regulamentului intern sunt obligatorii nu numai pentru salariaţi dar şi pentru persoanele detaşate sau delegate, pentru ucenici, elevi şi studenţi care desfăşoară activităţi în cadrul unităţii respective.

Regulamentul intern se aduce la cunoştinţa salariaţilor de către angajator şi îşi produce efectele faţă de salariaţi din momentul luării la cunoştinţă, iar orice salariat interesat, poate sesiza angajatorul cu privire la dispoziţiile sale, în măsura în care face dovada încălcării unui drept.

Regulamentul intern poate fi supus controlului legalităţii la instanţele judecătoreşti, cărora salariaţii li se poate adresa şi direct, fără a mai sesiza pe angajator.

Regulamentul intern nu se confundă cu regulamentul de organizare şi funcţionare5, care este tot un act intern al unei persoane juridice prin care se stabilesc însă structura sa generală, compartimentele de lucru, atribuţiile acestora, conlucrarea dintre ele, raporturile cu conducerea, într-un cuvânt reguli de organizare şi funcţionare, aşa cum o arată şi denumirea.

În raport de atributul său esenţial de a stabili reguli privind disciplina muncii în unitate, prin regulamentul intern de cele mai multe ori se evidenţiază în concret abaterile disciplinare şi se stabilesc sancţiunile, acesta având un adevărat rol normativ.

Aşa fiind, în literatura de specialitate s-a acreditat ideea că prin regulamentul intern nu se poate prestabili o anumită sancţiune disciplinară pentru o anumită abatere6, ca în penal sau contravenţional pentru că se încalcă normele legale imperative, respectiv art.266 Codul muncii, care cuprinde criteriile de stabilire a sancţiunii disciplinare şi art.267 din Codul muncii care instituie obligativitatea cercetării disciplinare prealabile.

În consecinţă, prestabilirea sancţiunilor disciplinare pentru una sau mai multe abateri, antrenează nulitatea dispoziţiei în cauză din regulamentul intern7.

În această ordine de idei, se pune problema dacă fapta caracterizată ca

5 Alexandru Ţiclea, op.cit., p.49, „...conform art.40 alin.1 lit.a din Codul muncii, angajatorul are dreptul de a stabili „organizarea şi funcţionarea”, iar regulamentul menţionat este tocmai instrumentul prin care se materializează aceste dispoziţii”. „Regulamentul de organizare şi funcţionare ar trebui să constituie temeiul elaborării fişei posturilor. De subliniat că potrivit art.39 alin.2 lit.a din Codul muncii, salariatul are obligaţia „de a îndeplini atribuţiile ce-i revin conform fişei postului”. 6 Ion Traian Ştefănescu, op.cit.p.46. 7 Septimiu Panainte, Contractul individual de muncă. Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p.97: Apreciem ca discutabilă practica prin care în regulamente interne sau contractele colective de muncă încheiate la nivel de unitate, în mod aprioric, unei anumite abateri disciplinare concrete i se asociază sancţiunea concedierii disciplinare. Dincolo de scopul preventiv această metodă poate avea ca efect neaplicarea criteriilor obligatorii de individualizare a sancţiunii prev.de art.266 lit.a-e din Codul muncii. Având în vedere natura lor, aplicarea acestor criterii nu poate fi predeterminată, spre exemplu nu pot fi anticipate împrejurările în care abaterea se va săvârşi, comportamentul general în serviciu al salariatului care va comite fapta etc.

309

abatere disciplinară gravă prin regulamentul intern de către angajator, sancţionată cu desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, asupra căruia au achiesat ca atare salariaţii prin sindicat ori reprezentanţii lor, poate primi aprecierea că este mai puţin gravă de către instanţă şi dacă instanţa are latitudinea de a înlocui sancţiunea cu una mai uşoară.

Practica judiciară prin soluţiile adoptate a răspuns afirmativ, reţinând următoarele8: „Potrivit art.15 pct.26 din regulamentul de ordine interioară, ridicarea sub orice motiv a bunurilor abandonate în incinta sau în imediata vecinătate a unităţii, fără anunţarea prealabilă a organelor de poliţie sau a pazei, constituie abatere disciplinară, iar potrivit art.30 pct.7 din acelaşi regulament intern, sustragerea sau tentativa de sustragere a produselor petroliere sau a altor bunuri din patrimoniul unităţii, indiferent de natură, cantitate sau valoare, constituie abateri disciplinare deosebit de grave şi se sancţionează cu desfacerea disciplinară a contractului colectiv de muncă.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că salariatul-contestator şi-a însuşit 3 litri produs petrolier din incinta unităţii, faptă apreciată ca deosebit de gravă prin prisma dispoziţiilor regulamentului de ordine interioară citate pentru care împotriva lui s-a luat măsura concedierii disciplinare”.

În cauză s-a reţinut că chiar dacă în regulamentul de ordine interioară fapta săvârşită de contestator este apreciată ca abatere disciplinară gravă sancţionată cu concedierea disciplinară, măsura aplicată este disproporţionată faţă de disp.art.266 din Codul muncii, care prevăd că angajatorul stabileşte sancţiunea în raport cu gravitatea abaterii săvârşite de salariat, împrejurările în care a fost săvârşită, gradul lui de vinovăţie, consecinţele abaterii disciplinare, comportarea generală în serviciu a salariatului şi eventualele abateri disciplinare pe care le-a mai săvârşit anterior.

În această ordine de idei s-a observat că gradul de vinovăţie a salariatului care a recunoscut fapta, comportarea generală în serviciu a acestuia şi împrejurările în care a fost comisă abaterea, în raport şi de cantitatea mică de produs petrolier sustrasă, nu concordă cu sancţiunea aplicată care are urmări dramatice pentru viaţa acestuia şi a familiei lui, lipsindu-l de unica posibilitate de existenţă, salariul.

În concluzie, s-a reţinut că abaterea disciplinară are o gravitate mai redusă decât cea considerată de intimată şi că funcţie de împrejurările în care a fost săvârşită şi de persoana contestatorului, impunea o altă măsură disciplinară, astfel că instanţa a procedat în consecinţă, înlocuind sancţiunea cu reducerea salariului pe 3 luni cu 10%.

În acelaşi sens, a menţinut soluţia de înlocuire a sancţiunii concedierii disciplinare aplicată de angajator, cu reducerea salariului pe o perioadă de 3 luni cu 10% dispusă de prima instanţă, deşi regulamentul de ordine interioară

8 Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr.256/R-CM/2007.

310

prevedea că fapta constând în sustragerea de produse petroliere sau alte bunuri din patrimoniul unităţii, indiferent de natură, cantitate sau valoare, constituie abatere disciplinară deosebit de gravă şi i se aplică această sancţiune9.

Contrar, s-a susţinut10 că „angajatorul are latitudinea de a preciza ce sancţiune este aplicabilă în cazul săvârşirii unei abateri disciplinare” şi că11 „din momentul în care angajatorul a întocmit regulamentul intern conform procedurii stabilită de art.257 din Codul muncii, calificarea unei fapte ca fiind abatere disciplinară gravă a cărei săvârşire atrage desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă nu mai poate fi contestată, iar aplicarea de către instanţa de judecată a unei alte sancţiuni decât cea stabilită de angajator, nu mai este posibilă.

Prin urmare, atunci când o faptă este calificată ca fiind gravă pentru care se aplică sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă, instanţa investită cu soluţionarea unei contestaţii nu o poate califica ca „mai puţin gravă” şi nu poate înlocui sancţiunea aplicată de angajator, atunci când această faptă a fost denumită „gravă” prin contractul colectiv de muncă sau prin dispoziţiile unui alt act intern”.

Plecând de la premiza unanim recunoscută că regulamentul intern este un izvor de drept al muncii, cu valoare de act normativ, reprezentând acordul de voinţă dintre angajator şi salariaţi prin sindicat sau reprezentanţii lor, opinăm pentru obligativitatea dispoziţiilor sale şi imposibilitatea schimbării lor prin înlocuirea sancţiunii, urmare reaprecierii abaterii disciplinare.

A accepta că instanţa de judecată are această îndrituire înseamnă a se încălca dreptul angajatorului de a-şi organiza activitatea săvârşindu-se o imixtiune gravă în atribuţiile acestuia, prin subminarea autorităţii lui şi încurajarea indisciplinei la locul de muncă.

Din conţinutul regulamentului intern, rezultă că angajatorul este obligat să informeze pe salariaţi, prin aducerea acestuia la cunoştinţă, moment din care

9 Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă, pentru cauza privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr.613/R-CM/2007, Curtea a motivat că pornind de la natura regulamentului intern, aceea de act prin care angajatorul stabileşte regulile de desfăşurare a activităţii în unitate, legea a prevăzut prin disp.art.258 din Codul muncii, atributul său exclusiv de a stabili abaterile disciplinare şi sancţiunile aplicabile, singura condiţie pentru a i se recunoaşte forţă juridică fiind să nu contravină legii. Or, libertatea de a preciza prin regulament ce sancţiune este aplicabilă în cazul săvârşirii unor abateri disciplinare, este supusă la momentul ulterior al aplicării efective a sancţiunii disciplinare, unor reguli de individualizare prevăzute de art.266 din Codul muncii, aşa că gravitatea faptei nu rezultă numai din caracterizarea şi sancţionarea ei prin regulamentul intern. Prin urmare, funcţie de împrejurările în care a fost săvârşită fapta cu referire la cantitatea mică de produs, natura acestuia de reziduu petrolier, recunoaşterea salariatului etc., a apreciat că se impune înlocuirea sancţiunii disciplinare. 10 Alexandru Ţiclea, op.cit. p.737. 11 Ada Postolache, Regulamentul intern şi limitele judecătorului în calificarea abaterii disciplinare, ”Revista română de dreptul muncii” nr.4/2006, p.105.

311

produce efecte juridice ca orice act normativ, respectarea şi aplicarea lui în litera şi în spiritul în care a fost întocmit fiind obligatorie12.

În măsura în care apreciază că dispoziţiile regulamentului intern le încalcă drepturile, salariaţii au posibilitatea să le conteste13, dar după exercitarea acestui drept, ori dacă nu au avut această opţiune, prevederile regulamentului intern devin imperative şi trebuie respectate şi aplicate.

Posibilitatea reglementării sancţiunilor pentru abaterile disciplinare şi calificării graduale a acestora, nu este singulară fiind de altfel întâlnită şi la contractul colectiv de muncă.

Această abordare nu contravine dispoziţiilor art.266 din Codul muncii, pentru că regulamentul intern este o reglementare specifică, întocmit de un anume angajator, care are competenţa legală de a-şi elabora propriile reguli, în funcţie de activitatea din domeniul respectiv, faţă de Codul muncii care are caracter general.

În acest proces, partenerii regulamentului intern, au în vedere propriile criterii şi interese în aprecierea faptelor ce constituie abateri disciplinare şi a sancţiunilor aplicabile, astfel că nu se poate susţine că se încalcă disp.art.266 din Codul muncii, nefăcându-se o individualizare în aplicarea sancţiunii.

Tot astfel, nu se încalcă nici disp.art.267 din Codul muncii, pentru că chiar dacă pentru o abatere disciplinară considerată gravă se aplică sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă, angajatorul nu abdică de la obligaţia de a efectua cercetarea disciplinară prealabilă, în cadrul căreia prin apărările pe care şi le face, salariatul poate demonstra că fapta nu are acest caracter, lipsindu-i un element constitutiv sau existând o cauză de nerăspundere.

12 Art.259 (1): Regulamentul intern se aduce la cunoştinţa salariaţilor prin grija angajatorului şi îşi produce efectele faţă de salariaţi din momentul încunoştinţării acestora. (2): Obligaţia de informare a salariaţilor cu privire la conţinutul regulamentului intern se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau după caz, prin conţinutul regulamentului intern. 13 Art.261(2): Controlul legalităţii dispoziţiilor cuprinse în regulamentul intern este de competenţa instanţelor judecătoreşti...

312

RĂSPUNDEREA REPARATORIE A SALARIAŢILOR ÎN SPAŢIUL COMUNITAR

Lect. univ. drd. Diana-Elena Crumpănă

Pe bună dreptate, nici o analiză actuală a unei probleme de drept nu se

poate realiza exclusiv în considerarea normelor interne. Evoluţia socială permanentă, extinderea companiilor multinaţionale până dincolo de orice limite previzibile, înlăturarea prin tehnologie a barierelor de comunicaţie şi documentare, consacrarea din ce în ce mai accentuată a liberei circulaţii pe plan internaţional şi în special a drepturilor sociale ale cetăţenilor europeni în context comunitar, având drept consecinţă lărgirea teritoriului în care salariaţii îşi pot căuta locul de muncă ideal, fac imperioasă analiza comparată a tuturor ramurilor de drept în vederea reglementării optime a raporturilor de muncă şi a adaptării reglementărilor la realităţile vieţii sociale.

Dreptul muncii este prima ramură de drept care trebuie să ţină pasul cu evoluţia ferventă a relaţiilor de muncă. Migraţia tot mai accentuată şi pe distanţe din ce în ce mai mari a forţei de muncă impune adaptarea permanentă a legislaţiilor dar şi armonizarea lor, în vederea atragerii de forţă de muncă de cele mai bune calificări şi competenţe în vederea creşterii randamentului economic al întreprinderii.

Într-o societate preponderent capitalistă, în care raporturile patrimoniale sunt primordiale, răspunderea reparatorie a părţilor contractului individual de muncă are o importanţă deosebită. Se tinde spre evidenţierea cât mai fidelă a vinovăţiei fiecărei părţi şi atragerea corespunzătoare a răspunderii acesteia.

În ţările cu economie de piaţă consolidată, atât în sistemul de common law ca şi cel continental, tendinţa preponderentă este aceea de a nu se da nici o reglementare deosebită regimului juridic al răspunderii patrimoniale a părţilor contractului de muncă. În marea majoritate a situaţiilor, se vor aplica dispoziţiile generale referitoare la răspunderea civilă (contractuală în genere), nuanţate de prevederile speciale ale legislaţiei muncii, mai mult în ceea ce priveşte situaţiile de răspundere dar şi în ceea ce priveşte determinarea cuantumului prejudiciului. Asemenea sisteme se întâlnesc în Franţa, Marea Britanie, Germania, Spania, S.U.A., Canada, Japonia.

În aceste state răspunderea reparatorie a părţilor poate fi antrenată de regulă, atât pentru daune materiale cât şi pentru daune morale, iar cuantumul prejudiciului care poate fi reparat cuprinde în cele mai multe cazuri, atât prejudiciul efectiv cât şi beneficiul nerealizat.

313

Fostele state socialiste au tendinţa de a păstra vechile orientări chiar dacă reglementările specifice s-au înnoit sau modificat. Astfel, de regulă în statele socialiste sau foste socialiste, există în dreptul muncii o formă de răspundere specifică, ce poartă diferite denumiri: răspundere financiară (materială) – Bulgaria, răspundere materială – Federaţia Rusă, Moldova, etc. Răspunderea reparatorie este limitată, fie la prejudiciul efectiv suferit fie la o anumită sumă – salariul pe o lună, pe trei luni, etc. (Moldova, Federaţia Rusă, Polonia) dar poate fi limitată şi la repararea doar a prejudiciului material nu şi cel moral.

În sistemul nostru de drept soluţia aleasă de legiuitor a fost una mixtă, în sensul că a supus expres răspunderea părţilor raportului de muncă prevederilor de drept comun în materie contractuală, dar în acelaşi timp a prevăzut în Codul muncii câteva reguli de excepţie, specifice raportului de muncă şi destinate protejării intereselor salariaţilor. Astfel, răspunderea patrimonială reglementată de Codul muncii este o varietate a răspunderii civile contractuale, având anumite particularităţi generate de specificul raporturilor juridice de muncă.1

Putem afirma că în privinţa răspunderii reparatorii a salariatului faţă de angajator există o mare diversitate de reglementare, soluţiile adoptate fiind din cele mai variate. În aceste condiţii nu se poate vorbi la ora actuală de formarea unei tendinţe generale de acţiune în materie, nici măcar în privinţa statelor ce fac parte din Uniunea Europeană.

Varietatea de reglementare în domeniu se datorează în primul rând faptului că nu există o reglementare comună în materie nici în cadrul normelor Organizaţiei Internaţionale a Muncii. O asemenea orientare este de înţeles, având în vedere că, în majoritatea cazurilor, răspunderea reparatorie a părţilor contractului de muncă se supune regulilor de drept comun ale răspunderii civile, ce excede ariei de preocupare a O.I.M.

Dar scopul O.I.M. este acela de a îmbunătăţi condiţiile de muncă şi de viaţă ale salariaţilor, pentru a combate nedreptatea, mizeria şi privaţiunile, idei în care se încadrează cu succes şi protejarea salariatului şi a patrimoniului său, împotriva oricăror ingerinţe nejustificate din partea angajatorului său. La acestea se adaugă şi faptul că, la ora actuală, O.I.M. se bucură, fără discuţie, de competenţă generală în materie socială2, având puterea să adopte acte asupra oricărui aspect în domeniu, deci inclusiv asupra problematicii răspunderii patrimoniale a salariatului faţă de angajator sau a angajatorului faţă de salariat. Aşadar, adoptarea unei convenţii în cadrul O.I.M. cu privire la răspunderea reparatorie a părţilor contractului individual dar şi, de ce nu, colectiv de muncă, este posibilă şi chiar dezirabilă, pentru a se realiza o armonizare a legislaţiilor statelor membre O.I.M. în materie.

1 A se vedea, I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 481 2 A se vedea, A. Popescu, Dreptul internaţional al muncii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 47

314

Normele O.I.M. deja adoptate, deşi nu fac referiri exprese la răspunderea reparatorie a părţilor raportului de muncă, pot cuprinde reglementări parţiale, incidentale cu privire la aceasta. Astfel este cazul, de pildă, al următoarelor convenţii:

- Convenţia nr. 95 din 1949, privind protecţia salariului, - Convenţia nr. 106 din 1957 privind repausul săptămânal, - Convenţia nr. 118 din 1962 privind egalitatea de tratament, - Convenţia nr. 131 din 1970 privind fixarea salariilor minime, - Convenţia nr. 140 din 1974 privind concediu de studii cu plată, - Convenţia nr. 146 din 1976 privind concediile anuale cu plată, - Convenţia nr. 148 din 1977 privind mediul de muncă, - Convenţia nr. 156 privind lucrătorii având responsabilităţi familiale, - Convenţia nr. 172 din 1991 privind condiţiile de muncă în hoteluri şi

restaurante, - Convenţia nr. 183 din 2000 privind protecţia maternităţii. Reglementările comunitare în materie de raporturi de muncă sunt în

principal axate pe protecţia drepturilor salariaţilor şi obiectivele Comunităţilor Europene. Adoptarea lor a fost facilitată şi de reglementările anterioare privind protecţia drepturilor omului, care deja realizaseră o apropiere propice între legislaţiile statelor membre ale Consiliului Europei.

Nu se poate spune că există o asemenea apropiere de legislaţii şi în materia răspunderii reparatorii a părţilor contractului de muncă, ceea ce a lipsit de interes adoptarea de acte comunitare în domeniu, dar în acelaşi timp, nici în ceea ce priveşte răspunderea reparatorie în general nu există încă o reglementare unică la nivel comunitar. Preocupările de uniformizare a dreptului civil la nivel comunitar au dus la elaborarea Principiilor Dreptului European al Contractelor, de către Comisia „Lando”, începând cu 1995, şi continuă în vederea redactării unui Cod Civil European. În cazul adoptării unui asemenea instrument, este de aşteptat ca prevederile sale să se aplice parţial şi contractelor de muncă, în special în ceea ce priveşte răspunderea patrimonială a părţilor.

Deşi nu există o reglementare unică în privinţa răspunderii reparatorii pentru prejudiciile produse de angajator salariatului sau de salariat angajatorului în cadrul raportului de muncă, la nivel comunitar, se regăsesc în legislaţia comunitară reglementări parţiale, incidentale, cuprinse în directive care se referă la alte materii. Majoritatea normelor privind răspunderea reparatorie în relaţiile de muncă, prevăzute în acestea se referă însă la răspunderea angajatorului.

Astfel de reglementări se regăsesc în: Art. 119 din Tratatul CE privind principiul plăţii egale pentru muncă

egală; Directiva 75/117/CEE privind armonizarea legislaţiilor statelor membre

referitoare la aplicarea principiului salarizării egale între bărbaţi şi femei; Directiva 76/207/CEE privind punerea în aplicare a principiului

315

egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la angajare, la formare profesională şi condiţiile de muncă;

Directiva 80/987/CEE privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului;

Directiva 91/533/CEE privind obligaţia angajatorului de a-şi informa salariaţii asupra condiţiilor aplicabile contractului sau raportului de muncă;

Directiva 92/85/CEE privind punerea în aplicare a măsurilor vizând promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii în muncă a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează;

Directiva 94/33/CE referitoare la protecţia tinerilor în muncă; Regulamentul 2744/95 al Consiliului, din 27 noiembrie 1995, privind

statiscile referitoare la structura şi repartizarea salariilor; Directiva 96/71/CE privind detaşarea lucrătorilor în cadrul furnizării

de servicii; Directiva 96/34/CE referitoare la acordul cadru privind concediul

parental încheiat între UNICE, CEEP şi CES; Directiva 98/59/CE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu

privire la concedierile colective; Directiva 2000/43/CE privind implementarea principiului tratamen-

tului egal între persoane, indiferent de originea etnică sau rasială; Directiva 2000/78/CE privind crearea unui cadru general în favoarea

egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii; Directiva 2001/23/CE privind apropierea legislaţiei statelor membre

referitoare la menţinerea drepturilor salariaţilor în cazul transferului de întreprinderi, afaceri sau părţi de întreprinderi sau afaceri;

Directiva 2002/14/CE referitoare la cadrul general privind informarea şi consultarea lucrătorilor în Comunitatea europeană;

Directiva 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru;

Carta Socială Europeană revizuită. În ceea ce priveşte răspunderea reparatorie a salariaţilor, incidenţa

dreptului comunitar este mult mai redusă. Antrenarea sa poate fi influenţată indirect de unele reglementări comunitare, cum ar fi, cele privind concurenţa. Astfel, o întreprindere care va fi sancţionată pentru încălcarea reglementărilor comunitare referitoare la concurenţă, se va putea întoarce împotriva salariaţilor vinovaţi, pentru a dispune tragerea lor la răspundere din punct de vedere disciplinar precum şi pentru a obţine, dacă sunt întrunite condiţiile legii, antrenarea răspunderii lor patrimoniale.

Lipsa de reglementare la nivel comunitar sau internaţional permite existenţa unei mari varietăţi de soluţii în legislaţiile naţionale ale statelor analizate.

În dreptul francez răspunderea reparatorie a părţilor contractului de muncă este o formă a răspunderii civile contractuale, ce prezintă anumite particularităţi faţă de aceasta din urmă, sub aspectele arătate mai sus. Suntem de

316

părere că răspunderea reparatorie a părţilor contractului de muncă nu poate fi considerată a fi o varietate a răspunderii contractuale, şi cu atât mai puţin o răspundere de sine stătătoare, datorită faptului că legiuitorul francez a ales să nu trateze sub nici o formă regimul juridic al acestui gen de răspundere în legile speciale, ci a făcut scurte referiri la unele situaţii care pot atrage răspunderea civilă a părţilor.

Salariatul va răspunde faţă de angajator pentru orice prejudiciu i-a adus, pe lângă cazurile menţionate expres de Codul muncii, ele nefiind limitative în această privinţă.

Recuperarea efectivă a prejudiciului se va face şi ea în conformitate cu prevederile dreptului comun în materie. Este cert în acest sens că repararea prejudiciului adus angajatului de angajator se va face fie benevol, fie pe calea executării silite.

Recuperarea prejudiciului adus de salariat angajatorului se poate face prin reţineri din salariu în următoarele condiţii:

Potrivit prevederilor art. L144-1, nici o compensare nu se va opera în profitul angajatorului asupra sumelor pe care acesta le datorează salariatului cu titlu de salariu şi sumele care li se datorează de salariat pentru prestaţii sau provizii diverse, indiferent de natura lor, cu următoarele excepţii:

- pentru utilaje sau instrumente necesare muncii; - pentru materiile sau materialele puse in sarcina uzului salariatului; - pentru sumele destinate achiziţionării acestor obiecte. În situaţia în care angajatorul deţine o hotărâre judecătorească prin care

salariatul a fost obligat la plata anumitor sume, va reţine creanţa sa întocmai ca pentru orice alt creditor. În acest sens arătăm că salariul se împarte în două, o parte sesizabilă şi o parte insesizabilă, egală cu suma resurselor necesare salariatului3, şi care nu poate fi mică de salariul minim. Partea insesizabilă nu poate face obiectul nici unui fel de reţineri. În mod excepţional, poate fi urmărită pentru pensii alimentare. Partea insesizabilă se stabileşte ţinând cont de toate drepturile de natură salarială ale angajatului, inclusiv de valorile primite în natură, după deducerea contribuţiilor obligatorii, astfel încât procentul insesizabil creşte invers proporţional cu salariul.

În Regatul Unit al Marii Britanii, sistemul de common law a fost folosit ca instrument pentru extinderea protecţiei angajaţilor în timp ce guvernul actual s-a înclinat în general spre protejarea intereselor angajatorilor.4

Regimul juridic aplicabil relaţiilor de muncă este reglementat prin mai multe documente, principalele fiind: Actul privind Drepturile Salariaţilor - 1996, Actul (Legea) muncii din 1989, Reglementările privind asigurarea obligatorie de răspundere a angajatorului, din 1998, etc.

3 Art. L145-2 din Codul muncii francez 4 Barry Houhg,Ann Spowart-Taylor, A common law agenda for labour law, în Web Journal of Current Legal Issues, nr. 2/1999, http://webjcli.ncl.ac.uk/1999/issue2/hough2.html#Heading24

317

Totuşi, aceste acte nu conţin prevederi referitoare la regimul juridic aplicabil răspunderii reparatorii în dreptul muncii. Se enumeră în legislaţia specială a muncii mai multe cazuri de răspundere, în special a angajatorului fără a se face alte referi la modalitatea de antrenare.

Pentru a se putea atrage răspunderea contractuală, în general, partea prejudiciată trebuie să dovedească următoarele:

- să se fi produs o pagubă prin încălcarea contractului, - tipul de pagubă suferit dă dreptul la despăgubire, - paguba nu este prea îndepărtată de fapta prejudiciabilă (legătura de

cauzalitate), - mărimea daunelor solicitate. Nu există claritate în ceea ce priveşte întinderea răspunderii contractuale în

sistemul de common law. Preocuparea generală a vizat protejarea interesului ţintă al părţii prejudiciate. Cu alte cuvinte, s-a urmărit punerea părţilor pe aceleaşi poziţii în care s-ar fi aflat dacă nu s-ar fi încălcat dispoziţiile contractuale5 (regula acordării de daune compensatorii). Rezultă că partea vinovată poate fi ţinută atât de repararea prejudiciului material cât şi a celui moral.

Recuperarea efectivă a prejudiciului, se va face potrivit regulilor de drept comun, pe cale amiabilă sau prin instanţa de judecată şi executare silită. Reţineri din salariu se pot face de către angajator în condiţiile art. 13 din Actul privind Drepturile Salariaţilor, numai dacă:

- reţinerea e cerută sau permisă de prevederi legale sau de prevederi ale contractului de muncă;

- salariatul a semnat în scris, în prealabil, acordul sau consimţământul cu privire la efectuarea reţinerilor (în situaţia în care reţinerile se fac pentru sume datorate angajatorului, acordul trebuie să fi fost semnat înainte de producerea faptului prejudiciabil).

În dreptul german nu există un Cod al muncii consolidat.6 Codul civil reglementează contractul de lucru (prestări servicii), nu doar cu referire la raportul dintre angajator şi salariat, în cadrul Cărţii a II – a – Dreptul obligaţiilor, Titlul 9 – contractul de lucru şi contracte similare, subtitlul I – contractul de lucru.7 Evident prevederile dreptului civil vor fi aplicabile contractului de muncă în măsura în care nu contravin legilor speciale în domeniu sau specificului dreptului german al muncii.

5 Mathias Siems, Disgorgerment of profits for breach of contract. A comparative analysis, în Edinburgh Law Review, 7/2003, p. 27-59 6 A se vedea prezentarea generală a regimului juridic aplicabil raporturilor de muncă în Republica Federală a Germaniei, pe site-ul Organizaţiei Internaţionale a Muncii, la http://www. ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/info/national/ger.htm 7 Potrivit art. 631, din Codul civil german, prin contract de lucru, executantul se obligă să presteze munca promisă iar clientul să plătească remuneraţia convenită. Obiectul contractului de lucru poate fi producerea sau modificarea unui lucru sau un alt rezultat care să fie adus la îndeplinire prin muncă sau prestarea unui serviciu.

318

Potrivit art. 634 din Codul civil, în cazul în care munca prestată este defectuoasă, clientul (angajatorul) poate:

- să ceară refacerea lucrării fără costuri suplimentare; - să înlăture singur defectul, după expirarea unui termen rezonabil, pe

cheltuiala executantului (salariatului), pe care o poate solicita chiar în avans; - să ceară desfiinţarea contractului sau reducerea corespunzătoare a

remuneraţiei; - să solicite despăgubiri sau întoarcerea remuneraţiei plătite în plus; Părţile pot să includă în contractul dintre ele atât clauze de limitare sau

excludere a răspunderii executantului cât şi clauze penale. Cu toate acestea, executantul (salariatul) nu se va putea prevala de astfel de clauze, dacă a ascuns defectele muncii sale în mod fraudulos sau dacă a garantat lucrarea pe care o execută.

De asemenea, angajatorul poate să îl exonereze pe salariat de obligaţia de a repara prejudiciul pe care i l-a produs, acceptând munca/lucrarea, fără să îşi rezerve dreptul de a solicita repararea acestuia.

Răspunderea salariatului poate fi limitată sau înlăturată în situaţia în care angajatorul (clientul) a cauzat neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului prin eşecul în îndeplinirea propriilor obligaţii. De asemenea, executantul nu răspunde pentru distrugerea sau degradarea accidentală a materialelor clientului.

În mod special, în cazul salariaţilor, răspunderea se raportează la culpă. Astfel, în cazul în care paguba a fost cauzată cu intenţie salariatul va răspunde integral pentru plata acesteia, în schimb, în cazul în care salariatul a acţionat cu neglijenţă se poate ajunge chiar la situaţia în care nu poate fi obligat să repare nimic din prejudiciul produs angajatorului.

Răspunderea patrimonială a salariaţilor este reglementată în Belgia de prevederile art. 18 din Legea din 3 iulie 1978, potrivit cărora:

„În caz de pagube cauzate de salariat angajatorului său sau terţilor, în executarea contractului său, salariatul nu răspunde decât pentru dol sau culpă gravă.

Acesta nu va răspunde pentru culpa uşoară decât dacă aceasta prezintă în cazul său un caracter mai degrabă uzual decât accidental.

Sub sancţiunea nulităţii, nu se poate deroga de la răspunderea regle-mentată de alineatele 1 şi 2 decât printr-o convenţie colectivă de muncă, devenită obligatorie prin voinţa Regelui, şi numai în ceea ce priveşte răspunderea salariatului faţă de angajator.

Angajatorul poate, în condiţiile prevăzute de art. 23 din Legea din 12 aprilie 1965 privind protecţia drepturilor salariale ale muncitorilor, să impute asupra salariului, contravaloarea pagubei şi daunele interese care i se datorează, în virtutea prezentului articol şi care au fost, în conformitate cu situaţia de fapt, convenite cu angajatul sau fixate de instanţă.”

Răspunderea civilă (patrimonială – n.a.) a salariatului derogă de la

319

regimul aplicabil răspunderii de drept comun.8 Astfel, art. 18 din Legea din 3 iulie 1978 instituie o veritabilă imunitate de răspundere în faţa angajatorului şi terţilor, pentru faptele prejudiciabile comise în cadrul executării contractului de muncă, în sensul că salariatul va răspunde numai pentru faptele comise sub imperiul dolului sau culpei grave, sau cel mult culpa care prezintă un caracter uzual.

În celelalte situaţii, în cazul în care a despăgubit pe terţi pentru un prejudiciu produs de salariat acestora în timpul sau în legătură cu serviciul, angajatorul se poate regresa împotriva salariatului numai dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 18 din Legea privind contractele de muncă, respectiv, dacă salariatul a săvârşit fapta prejudiciabilă cu vinovăţie sub forma dolului, a culpei grave sau a culpei uşoare uzuale, iar recuperarea prejudiciului se va face în condiţiile stipulate de textul normativ menţionat.

În Marele ducat de Luxemburg, un nou Cod al muncii a fost adoptat prin Legea din 31 iulie 2006. 9

Potrivit prevederilor art. L 121-910 din Codul muncii luxemburghez, angajatorul suportă riscurile generate de activitatea întreprinderii. Salariatul suportă pagubele cauzate de actele sale voluntare sau neglijenţa gravă.

Aceasta este singura prevedere referitoare la regimul general al răspunderii patrimoniale a părţilor raportului de muncă.

Se desprind mai multe concluzii: 1. Orice pagubă rezultată din activitatea întreprinderii se suportă de

regulă de angajator, inclusiv în ceea ce priveşte pagubele cauzate salariaţilor sau terţelor persoane.

2. Salariatul va răspunde numai pentru pagubele cauzate de actele sale. 3. Răspunderea salariatului este limitată la pagubele cauzate prin actele

sale voluntare (intenţionate) sau din neglijenţă gravă (culpa lata). Per a contrario, salariatul nu va răspunde patrimonial faţă de angajator pentru pagubele cauzate din culpă levis sau levissima. În consecinţă, ca şi în sistemul belgian, angajatorul nu se va putea regresa împotriva salariatului în situaţia în care a acesta, în cadrul raportului de prepuşenie, a produs terţilor un prejudiciu pe care angajatorul a fost obligat să îl repare, decât în situaţia în care a săvârşit faptul prejudiciabil în mod voluntar sau din neglijenţă gravă.

4. În lipsa altor prevederi în Codul muncii, modalitatea concretă în care se va atrage răspunderea părţilor raportului de muncă este cea prevăzută de dreptul comun în materie de răspundere. În aceiaşi ordine de idei, părţile vor răspunde una faţă de cealaltă, în condiţiile deja arătate, atât pentru prejudiciul 8 Viviane Vannes, „Le contrat de Travail, aspects theoriques et pratiques”, 2eme edition, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 346-347 9 Publicată în „Memorial” - Monitorul Oficial al Marelui Ducat de Luxemburg, nr. A-149 din 29 august 2006 10 Textul menţionat constituie Secţiunea a VII-a, răspunderea legată de riscurile activităţii, a Capitolului I privind Contractul de muncă pe perioadă nedeterminată.

320

efectiv produs cât şi pentru beneficiul nerealizat11. Partea în culpă va răspunde numai pentru prejudiciul previzibil la data încheierii contractului, cu excepţia cazului în care fapta prejudiciabilă a fost săvârşită cu viclenie, situaţie în care va răspunde şi pentru prejudiciul imprevizibil.

În Ungaria, răspunderea patrimonială a părţilor raportului de muncă este reglementată prin Codul muncii maghiar astfel:

- la Capitolul VIII – Responsabilitatea salariaţilor - la Capitolul IX – Responsabilitatea angajatorului Potrivit prevederilor art. 166 din Codul muncii ungar, salariaţii sunt

responsabili pentru orice prejudiciu cauzat din neglijenţa lor gravă, în îndeplinirea obligaţiilor ce au legătură cu munca lor.

Codul muncii maghiar dozează răspunderea patrimoniala a salariatului după cum prejudiciul a fost produs cu intenţie sau din neglijenţă. Astfel, în cazul în care prejudiciul a fost produs prin neglijenţă, despăgubirea nu va depăşi 50% din salariul lunar al angajatului. 12 În cazul în care paguba a fost produsă cu intenţie, salariatul răspunde în mod integral pentru repararea acesteia.13

În funcţie de condiţiile în care s-a produs paguba, circumstanţele salariatului în general, gravitatea faptei, natura şi frecvenţa prejudiciilor şi voinţa angajatorului, în contractul colectiv sau individual de muncă se poate specifica plata despăgubirii în rate, în cazul salariaţilor care produc prejudicii din neglijenţă.

Ratele despăgubirii plătibile pot fi specificare în contractul colectiv sau individual de muncă ca fiind salariul mediu al salariatului pe o lună şi jumătate, sau maxim şase luni, în funcţie de caz, fără posibilitate de derogare de la aceste prevederi.

Independent de vinovăţia sa, salariatul va plăti o despăgubire pentru totalitatea prejudiciului creat, dacă acesta priveşte pierderea unor obiecte care îi erau încredinţate spre pază, pe care le folosea în mod exclusiv sau care erau trecute sub supravegherea sa, şi pentru care era ţinut să dea socoteală. Cu toate acestea salariatul nu va răspunde patrimonial şi integral în condiţiile de mai sus, decât dacă a luat în primire obiectele în cauză, menţionate pe o listă de articole sau contraprimite. Totuşi, casierii şi depozitarii obiectelor de valoare vor răspunde pentru sumele de bani, titlurile sau alte obiecte de valoare, pe care le deţin, chiar şi în absenţa acestor documente.

În aceeaşi ordine de idei, în contractul colectiv de muncă se pot specifica reguli diferite de cele stabilite prin Cod, aplicabile răspunderii patrimoniale a salariaţilor în cazul lipsurilor la inventar. În acest caz, prin contractul colectiv de muncă se vor stabili condiţiile şi întinderea răspunderii ca şi procedura de stabilire a acesteia. În înţelesul acestei prevederi, prin lipsă la inventar se

11 Art. 1149 din Codul civil luxemburghez referitor la întinderea răspunderii contractuale 12 Art. 167, alin. (1), din Codul muncii maghiar 13 Art. 168 din Codul muncii maghiar

321

înţelege orice lipsă a materialelor sau bunurilor corespunzător predate în vederea folosirii lor, datorată unor motive necunoscute şi care excede pierderilor normale sau uzurii datorate folosinţei normale.14

În privinţa obiectelor încredinţate spre pază se observă o asemănare cu regimul răspunderii gestionarilor din dreptul român în sensul că aceştia vor răspunde potrivit regulilor aplicabile în materie de infracţiuni.15

Răspund integral pentru prejudiciile cauzate prin greşeli de calcul sau prin omisiuni ale oricăror inspecţii corespunzătoare ori prin efectuarea defectuoasă a unor asemenea inspecţii, comisarii de conturi şi controlorii instituţiilor financiare.

Codul muncii maghiar prevede şi o cauză de nerăspundere pe care salariatul o poate invoca în favoarea sa, şi anume, atunci când salariatul poate dovedi că prejudiciul a fost produs printr-o împrejurare pe care nu o putea controla sau că angajatorul nu a asigurat condiţiile corespunzătoare păstrării în siguranţă a bunurilor deteriorate.16

De asemenea, legea maghiară prevede expres că nici sub aspectul întinderii prejudiciului, salariatul nu va putea fi ţinut să răspundă pentru partea din pagubă cauzată de un act al angajatorului.17

Răspunderea financiară a părţilor raportului de muncă în Bulgaria este reglementată de prevederile Capitolului 10 – răspunderea financiară şi alte tipuri de compensaţii, din Codul muncii adoptat în 1986.

Codul muncii bulgar nu realizează un tratament exhaustiv al răspunderii părţilor raportului de muncă, limitându-se la enumerarea unor cazuri de răspundere sau a unor reguli generale.

În completarea acestora, art. 212 din Codul muncii stabileşte că legea civilă se va aplica aspectelor legate de răspunderea angajatorului pentru moartea salariatului sau vătămări ocupaţionale ale acestuia precum şi celor privind răspunderea salariatului faţă de angajator, nereglementate de Codul muncii.

Salariaţii sunt răspunzători faţă de angajatorii lor pentru prejudiciile cauzate în timpul sau în legătură cu atribuţiile de serviciu. Răspunderea lor este limitată la prejudiciul efectiv produs.18 Aşadar salariaţii nu vor răspunde faţă de angajator pentru beneficiul nerealizat de acesta. Codul muncii prevede un singur caz de răspundere integrală, în ceea ce priveşte lipsurile cauzate de contabili, după cum vom arăta mai jos, iar potrivit art. 207, paragraful 4, alte cazuri de răspundere integrală pot fi stabilite de lege.

Salariaţii răspund în temeiul prevederilor Codului muncii doar pentru

14 Art. 170 din Codul muncii maghiar 15 Art. 169, alin. (4) din Codul muncii maghiar 16 Art. 169, alin. (2) din Codul muncii maghiar 17 Art. 172, alin. (2) din Codul muncii maghiar 18 Art. 205, paragraful 1

322

prejudiciile cauzate din neglijenţă. În cazul în care prejudiciul a fost cauzat angajatorului cu intenţie sau în urma săvârşirii unei infracţiuni devine aplicabilă legea civilă.

Ca şi în dreptul român, salariaţii nu răspund material pentru pierderile apărute în timpul unei activităţi normale sau legate de riscul afacerii.

În cazul în care mai mulţi salariaţi sunt vinovaţi de producerea pagubei, ca şi în dreptul român, aceştia vor răspunde proporţional cu măsura în care au participat la producerea pagubei iar în cazul în care nu se poate determina rolul fiecăruia, proporţional cu salariul brut lunar. În cazul răspunderii integrale la care am făcut referire mai sus, salariaţii vinovaţi răspund împreună şi solidar faţă de angajator pentru întreg prejudiciul suferit de acesta. Răspunderea unei echipe de lucru pentru lipsuri poate fi stabilită printr-un contract scris.

Procedura de antrenare a răspunderii materiale: În ceea ce priveşte răspunderea limitată, angajatorul emite o decizie care

va cuprinde motivele răspunderii salariatului şi dimensiunea prejudiciului. Termenul de emitere a deciziei este de o lună de la data descoperirii

prejudiciului sau a plăţii nejustificate efectuate către un terţ dar nu mai târziu de un an de la data producerii lui, în cazul salariaţilor cu funcţii de execuţie, şi de trei luni de la data constatării, respectiv maxim cinci ani de la data producerii lui, în cazul salariaţilor cu funcţii de conducere sau al activităţilor de contabilitate. Termele de mai sus se suspendă în situaţia în care împotriva salariatului s-a declanşat procedura antrenării răspunderii integrale.

Salariatul nemulţumit de temeiurile deciziei sau întinderea prejudiciului constatat, dacă o contestă în termen de lună de la data luării la cunoştinţă, are dreptul la acţiune în justiţie.

Decizia necontestată de salariat se va pune în executare asupra salariului său, conform regulilor prevăzute în Codul de procedură civilă. Dacă din diverse motive, decizia emisă nu poate fi pusă în executare asupra salariului, va constitui temei suficient pentru emiterea unui titlu executoriu, în condiţiile Codului de procedură civilă.

Răspunderea integrală a salariatului nu poate fi antrenată decât pe calea unei hotărâri judecătoreşti executorii. Procedura de judecată aplicabilă este cea de drept comun.

În concluzie, în general, în statele din Uniunea Europeană, mai ales în cele cu economie de piaţă consolidată (Franţa, Marea Britanie, Germania, Belgia, Luxemburg), nu este reglementată o formă de răspundere specifică dreptului muncii, aplicându-se în acest sens prevederile dreptului comun/civil, nuanţate de prevederi speciale legate în primul rând de specificul raporturilor de muncă sau situaţia de subordonare a salariatului. Răspunderea reparatorie a părţilor raportului de muncă apare, în aceste state, fie ca o formă a răspunderii civile (Marea Britania, Germania, Franţa), fie ca o varietate a acesteia (Belgia, Luxemburg), în funcţie de natura regulilor sau situaţiilor reglementate în legislaţiile speciale. Există chiar posibilitatea recuperării directe din salariul

323

angajatului (pe calea emiterii unei decizii de imputare – n.a.), pentru recuperarea unor prejudicii anume, sau de o anumită întindere (spre exemplu, în Luxemburg sau în Belgia, în cazul în care s-a prevăzut astfel în contractul colectiv de muncă aplicabil).

În statele foste socialiste, există încă răspunderea reparatorie de dreptul muncii, ca formă specifică de răspundere, de sine stătătoare (Ungaria, Bulgaria), în cadrul căreia angajatorul are încă posibilitatea emiterii unei decizii de imputare, în situaţia în care s-a stabilit astfel prin contractul colectiv de muncă (Ungaria) sau doar pentru recuperarea unor pagube de dimensiuni limitate (Bulgaria).

Majoritatea legislaţiilor recunosc dreptul angajatorului de a proceda la reţineri din salariu în cadrul acordului părţilor, sau când este vorba de recuperarea unor prejudicii anume, legate de îndeplinirea unor condiţii intrinseci raportului de muncă (în Luxemburg, Belgia, Marea Britanie, Franţa, Bulgaria, Ungaria.

De asemenea, în majoritatea sistemelor analizate, se poate atrage răspunderea salariaţilor şi pentru daune morale.

Existenţa unui sistem unitar în materie, la nivel comunitar ar prezenta multiple avantaje, motiv pentru care recomandăm adoptarea unui regulament sau a unei directive prin care să se realizeze armonizarea legislaţiilor statelor membre şi în privinţa răspunderii patrimoniale a părţilor raportului de muncă.

324

FRÉDÉRIC JERÔME PAUSIER, „DROIT DU TRAVAIL. RELATIONS INDIVIDUELLES ET COLLECTIVES” –

RECENZIE

Lect. univ. drd. Diana-Elena Crumpănă Frederic Jerome Pansier este doctor în drept şi în litere, magistrat şi lector

universitar la Facultatea de Drept a Universităţii Paris I – Sorbona, titular al catedrei de Dreptul muncii. A publicat până în prezent un număr de 25 de articole şi 31 de monografii în domenii diverse ale dreptului. Este redactor şef al revistei „Caietele sociale ale Baroului din Paris”, a fost coordonator al redacţiei jurnalului „Gazette du Palais”, a numerelor speciale Dreptul sănătăţii şi Dreptul patrimonial al familiei şi este colaborator permanent la revista „Revue de science criminelle et de droit pénal compare”.1

Lucrarea pe care o recenzăm poartă denumirea de Dreptul muncii. Relaţii Individuale şi colective2 şi reprezintă un instrument deosebit pus la îndemâna studenţilor, a practicienilor în drept dar şi a angajatorilor sau a salariaţilor. Nu în ultimul rând este un instrument util pentru dreptul comparat oferind o privire suficient de sintetică dar în acelaşi timp suficient de complexă pentru înţelegerea în profunzime a dreptului muncii francez.

Monografia pe care autorul însuşi o numeşte modestă este structurată pe patru părţi, Partea I – fundamentele Dreptului muncii, Partea a II-a – naşterea raportului de muncă, Partea a III-a – Existenţa raportului de muncă şi Partea a IV-a sfârşitul raportului de muncă. Sunt tratate succesiv toate etapele pe care le parcurge raportul de muncă, fie el colectiv sau individual, cu o privire deosebită asupra încetării anticipate a raportului individual de muncă.

Principalele capitole ale lucrării sunt urmate de decizii de practică judiciară atent alese în funcţie de importanţa lor (hotărâri de principiu) sau de data adoptării, urmărindu-se utilizarea unor decizii cât mai noi, pentru ca lucrarea să poată fi de o actualitate cât mai recentă. Dreptul muncii fiind un drept „vivant”, lucrarea citează în acelaşi timp opere recente şi de referinţă în domeniu.

Obiectivul lucrării transpare încă din primele rânduri: acela de a prezenta într-o manieră clară şi vivace un domeniu de drept prea des considerat sâcâitor sau chiar plictisitor. Şi cu toate acestea dreptul muncii este cu siguranţă ramura de drept cea mai dinamică, datorită schimbărilor care se succed în societatea de azi şi care îşi pun amprenta într-un fel sau altul asupra normelor existente în 1 http://www.fjpansier.com/ 2 Lucrarea a fost publicată sub Editura Lexis Nexis Litec, Paris, una din editurile de referinţă în materie de drept, în anul 2006

325

domeniu. Afirmă autorul că unii jurişti ai secolului s-au înşelat susţinând că dreptul muncii a luat naştere o dată cu adoptarea Codului civil. În realitate el exista cu mult înainte de acest moment, exista chiar în dreptul roman şi grec ca o formă particulară a dreptului obligaţiilor, aceea a locaţiunii de servicii. Ceea ce s-a schimbat faţă de acel moment este dispariţia sclavilor şi înlocuirea lor cu oamenii liberi.

Dreptul muncii are în acelaşi timp şi puterea de fascinaţie, care în cazul autorului se manifestă pe deplin. Este datorată apropierii sale de ştiinţa economică, dar în acelaşi timp şi de latura sociologiei şi a psihologiei, în special atunci când ne raportăm la disciplinele specifice resurselor umane. Dreptul muncii a însoţit de fiecare dată mişcările sociale pe care le-a generat, le-a agravat sau chiar le-a ameliorat. Este motivul pentru care de multe ori dreptul muncii devine un instrument politic sau chiar electoral.

Esenţial rămâne rolul său social, acela că îndeplineşte pe deplin rolul de protector al celor mai slabi (salariaţii) faţă de cei puternici (angajatorii), într-atât încât în Franţa deja unele federaţii patronale încep să se întrebe dacă legiuitorul nu cumva a mers puţin prea departe punându-l pe angajator în slujba salariatului, aceasta fiind însă o opinie excesivă.

Dincolo de elementele mai puţin tehnice pe care le-am menţionat, lucrarea prezintă de o manieră succintă dar cu explicaţii suficiente şi îndeplinind toate cerinţele cercetării ştiinţifice, principalele instituţii ce ţin de raporturile colective sau individuale de muncă din dreptul francez actual. Sunt făcute trimiteri chiar şi la dreptul comunitar, pe care autorul îl cunoaşte pe deplin, astfel încât se îndeplinesc toate condiţiile unei lucrări plurivalente.

Fără a ştirbi în nici un fel din valoarea lucrării şi cunoscând că aceasta este orientarea actuală în doctrina franceză, nu putem să nu observăm că rămâne netratat un domeniu destul de important, acela al răspunderii civile a părţilor contractului individual de muncă.3 Este de neînţeles din punctul nostru de vedere de ce majoritatea autorilor doctrinei franceze nu acordă atenţie acestui domeniu al dreptului muncii. Este adevărat că Codul muncii francez nu cunoaşte reglementarea răspunderii civile a părţilor contractului de muncă ci doar reglementări disipate în materie aplicabile unor situaţii cât se poate de restrânse. Dar nu mai puţin important este faptul că răspunderea civilă a salariatului şi a angajatorului nu este un subiect de neglijat în cadrul raportului lor de muncă şi de foarte multe ori stă la baza mişcărilor sociale de care vorbeşte autorul. Aşadar suntem de părere că un capitol privind aceste chestiuni ar completa în mod unic lucrarea.

Se poate afirma în concluzie că prezenta monografie satisface pe deplin trei ambiţii: este sintetică, este precisă şi este actuală.

3 Echivalentul în dreptul român al muncii al răspunderii patrimoniale reglementată de prevederile art. 269 – 275din Codul muncii – Legea 53-2003

326

OBLIGAŢIILE MANDATARULUI ÎN CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL

Lect. univ. drd. Ionuţ Mihai Toartă

Contractul de mandat comercial dă naştere la obligaţii care cad în sarcina

părţilor contractante. Aceste obligaţii sunt pe de o parte, obligaţiile pe care le consacră legea pentru contractul de mandat civil, iar pe de altă parte, obligaţii specifice reglementate de prevederile Codului comercial în materie de mandat.

Obligaţiile care cad în sarcina mandatarului sunt următoarele: obligaţia de a executa mandatul, obligaţia de a-şi îndeplini mandatul cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar, obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant despre executarea mandatului, obligaţia de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului şi obligaţia de a aduce la cunoştinţa terţilor cu care încheie contractul împuternicirea în temeiul căreia acţionează.

Ca şi în cazul mandatului civil, principala obligaţie a mandatarului este aceea de a executa mandatul, adică de a încheia unele acte juridice cu care a fost împuternicit de mandant, cu condiţia respectării limitelor împuternicirii respective. Această obligaţie este reglementată de art. 1539 C. civ. În cazul mandatului comercial, mandatarul se bucură de o mai mare posibilitate de iniţiativă, putând lua măsurile pe care le consideră necesare, chiar cu depăşirea împuternicirii care i-a fost acordată, cu condiţia ca acestea să corespundă intereselor mandantului, fiindu-i favorabile.,,Desigur, mandatarul trebuie să acţioneze cu maximă prudenţă şi loialitate în asemenea situaţii“1.

Mandatarul trebuie să execute personal mandatul cu care a fost încredinţat, afară de cazul când prin contract s-a stipulat posibilitatea substituirii mandatarului de către o altă persoană, caz în care mandatarul va răspunde pentru faptele submandatarului2, tot aşa cum va răspunde pentru faptele sale proprii.

1 Murzea, C., Poenaru, E., Reprezentarea în dreptul privat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 59 2 Î.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1245/2003 citată în Mladen, C., Drept comercial. Teorie şi practică judiciară, Editura Sitech, Craiova, 2006, pp. 208 -,,Prin sentinţa civilă nr. 94 din 2 octombrie 2002 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a V-a Comercială, a fost respinsă ca nefondată acţiunea SC,,P“ SRL Bucureşti prin care se solicitase, în contradictoriu cu AVAB, anularea licitaţiei organizată la 19 aprilie 2002, la sediul AVAB, în vederea vânzării activului aparţinând SC,,O“ SA Bucureşti. Instanţa de fond a reţinut că cel ce s-a prezentat la licitaţie, în numele reclamantei, numitul EGK s-a legitimat cu o împuternicire nedatată şi neautentificată din partea numitului HAM, dar care era semnată de numitul HKM, persoană care la rândul său era mandatat în baza unei procuri autentificate.

327

Pentru evitarea unor abuzuri sau a unor erori, dispoziţiile legale referi-toare la contractul de mandat comercial reglementează posibilitatea manda-ntului de a numi mai mulţi mandatari, precum şi regimul juridic al mandatului colectiv.

Astfel, dacă prin acelaşi act au fost numiţi mai mulţi mandatari, fără să se prevadă că aceştia trebuie să lucreze împreună, fiecare mandatar poate să acţioneze fără consimţământul celorlalţi, fapt necesar când rapiditatea afacerilor comerciale cer acest lucru.

Dacă, însă, în contract s-a stipulat că mandatarii nu pot să lucreze decât împreună, atunci îndeplinirea obligaţiilor rezultate din mandat se va face numai cu acordul tuturor mandatarilor, iar ei vor răspunde solidar pentru îndeplinirea mandatului încredinţat. Conform dispoziţiilor art. 389 C. com., comandatarii răspund solidar pentru îndeplinirea mandatului încredinţat. Legea nu pretinde pentru ca mandatul să fie valabil, ca toţi cei care sunt numiţi mandatari să accepte însărcinarea dată, fiind suficient acceptul majorităţii lor. Este necesar ca mandatarii din contractul de mandat colectiv să-şi exprime fiecare, direct, voinţa faţă de terţul contractant, neavând relevanţă dacă aceasta se va face sub formă scrisă, verbală sau tacită, în afară de cazurile când legea cere forma solemnă.

Cum procura acestuia din urmă nu îl mandata ca, la rândul său, să mandateze altă persoană, instanţa de apel a apreciat că, în mod corect, nu i s-a permis să participe la licitaţie în numele reclamantei, aşa încât acţiunea în anularea licitaţiei a fost respinsă, reţinându-se că nu s-a dovedit îndeplinirea cerinţelor art. 384 şi art. 374 C. com., referitoare la mandatul comercial. Reclamanta a declarat recurs, susţinând greşita interpretare şi aplicare a legii. Câtă vreme asociatul unic al societăţii reclamante, HAM, l-a împuternicit pe HKM să-l reprezinte în legătură cu întreaga desfăşurare a activităţii societăţii, iar limitarea mandatului acestuia făcut de către instanţă, în sensul că la rândul său HKM nu poate transmite unui terţ dreptul de a-l reprezenta în exercitarea acestor atribuţii, nu este legală. Recursul este nefundat. Reclamanta a cerut anularea licitaţiei organizată de AVAB numai pentru motivul că reprezentantului său nu i s-a permis participarea la licitaţie, fiind contestată împuternicirea dată acestuia de către HKM, persoană care la rândul său fusese mandatată prin procură autentificată să-l reprezinte pe asociatul unic în legătură cu întreaga desfăşurare a activităţii societăţii. Aşa cum a reţinut instanţa de fond, din cuprinsul procurii autentice nu rezultă că asociatul unic al societăţii reclamante l-ar fi mandatat pe HKM, ca, în îndeplinirea atribuţiilor pentru care a fost mandatat, poate, la rândul său, să mandateze o altă persoană. Întrucât mandatul special comercial este dat tocmai în considerarea aptitudinilor mandatarului în tratarea afacerilor comerciale, acesta fiind obiectul mandatului comercial, stipulat de art. 374 C. com., în mod corect instanţa a reţinut că mandatarul trebuie să execute personal mandatul, în afară de cazul când, prin contract, s-a prevăzut posibilitatea substituirii mandatarului cu o altă persoană, fapt ce nu rezultă din cuprinsul procurii autentificate. Ca atare, instanţa de fond a considerat că împuternicirea dată de mandatar unui terţ pentru a participa la licitaţia AVAB nu era valabilă, aşa încât corect nu i s-a permis participarea la licitaţie, respingându-se acţiunea reclamantei în anularea acestei licitaţii. În consecinţă, Curtea a dispus respingerea recursului ca nefondat din moment ce instanţa de fond a pronunţat o soluţie legală şi temeinică“.

328

O altă obligaţie de care este ţinut mandatarul în urma încheierii contractului de mandat este aceea de a-şi îndeplini sarcinile cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar. Art. 381 C. com. dispune că mandatarul care nu se conformează instrucţiunilor primite de la mandant răspunde de daune-interese, fiind ţinut să-şi îndeplinească sarcinile date în limitele clauzelor contractuale. Deoarece mandatul comercial este un contract cu titlu oneros, răspunderea mandatarului se va aprecia in abstracto, adică mandatarul va răspunde indiferent de forma culpei sale, conform art. 1600 C. civ.

Conform art. 379 C. com. mandatarul răspunde pentru toate stricăciunile bunurilor care i-au fost încredinţate spre păstrare cu ocazia mandatului. Acelaşi articol de lege instituie o prezumţie de culpă în sarcina mandatarului, pe care acesta o poate înlătura dacă dovedeşte că stricăciunile lucrurilor au fost cauzate de forţa majoră sau de cazul fortuit, de viciile sau de natura lucrurilor respective.

O altă obligaţie pe care o are mandatarul este aceea de a-l înştiinţa pe mandant despre executarea mandatului. Această obligaţie se desprinde din prevederile art. 382 C. com., unde se stipulează că mandatarul este dator a încunoştinţa fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului. Justificarea care se aduce în acest caz este aceea potrivit căreia,,de vreme ce mandantul este cel ce se obligă şi câştigă drepturi din activitatea mandatarului, este interesat să ştie ce s-a lucrat pentru dânsul“2.

Dacă în contractul de mandat au fost stabilite modalităţi de informare a mandantului, mandatarul este obligat să se conformeze stipulaţiilor contrac-tuale. Conform prevederilor art. 382 alin. 2 C. com. dacă mandantul, în urma primirii înştiinţării, întârzie răspunsul peste termenul impus de natura afacerii respective, rezultă că el a acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a depăşit limitele contractuale.

Art. 378 C. com., consacrând principiul bunei-credinţe şi onestităţii în afacerile comerciale, dispune că mandatarul este obligat să aducă la cunoştinţa mandantului toate faptele ce ar putea să-l determine să revoce sau să modifice mandatul. Spre exemplu, mandatarul va fi răspunuător de daunele cauzate mandantului, prin aceea că a cumpărat din însărcinarea acestuia o casă, care între timp, fără ştirea mandantului, a fost distrusă de un bombardament aerian, sau a cumpărat acţiuni ale unei societăţi comerciale, care ulterior primirii mandatului a fost declarată în faliment3. Etica comercială nu poate să permită ca la adăpostul unui contract de mandat, mandantul să sufere daune datorită activităţii mandatarului său, atunci când au apărut împrejurări care l-ar fi determinat pe mandant să revoce sau să schimbe mandatul respectiv.

O altă obligaţie care cade în sarcina mandatarului la încheierea unui contract de mandat este aceea de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului, obligaţie reglementată legal în art. 380 C. com. Acest text de lege arată că, dacă în timpul executării mandatului încredinţat mandatarul a încasat diverse sume de bani cuvenite mandantului său, el trebuie să le consemneze pe

329

numele acestuia, în caz contrar urmând,,să plătească dobândă mandantului din ziua în care era dator a le trimite sau a le consemna“. Această obligaţie se întâlneşte şi în cazul contractului de mandat civil şi este reglementată în art. 1541 C. civ.

Art. 380 C. com reiterează principiul prevăzut de art. 43 C. com., potrivit căruia datoriile comerciale lichide sunt purtătoare de dobânzi din ziua în care ele devin exigibile şi instituie un regim juridic derogator faţă de dreptul comun, care dispune că în cazul mandatului civil mandatarul datorează dobânzi, dar aceste dobânzi curg din ziua în care mandatarul întrebuinţează aceste sume de bani în folosul său, iar pentru sumele neîntrebuinţate dobânzile curg din ziua în care mandantul i-a cerut mandatarului predarea lor, conform art. 1544 C. civ.

Comparându-se cele două texte de lege amintite, se observă că regimul juridic al contractului de mandat comercial este mai sever decât regimul juridic al contractului de mandat civil. Răspunderea mandantului este agravată prin prevederile art. 389 C. com., care interzic schimbarea destinaţiei sumelor de bani primite în socoteala mandantului, arătând că pentru aceste sume mandatarul va datora dobânzi din ziua primirii lor şi, pe lângă aceste dobânzi, el va datora şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat de neexecutarea mandatului, fiind pasibil să răspundă chiar şi penal, în caz de dol sau de fraudă, pentru infracţiunea de abuz de încredere.

După cum s-a remarcat în literatura de specialitate, diferenţa între dobânzile prevăzute de art. 1544 C. civ şi cele prevăzute de articolele 380 şi 383 C. com., este aceea că în dreptul comercial ele curg ope legis, pe când în dreptul civil este nevoie de somaţie şi de punerea în întârziere a mandatarului4.

Mandatarul nai are obligaţia de a aduce la cunoştinţa terţului cu care încheie actul, împuternicirea în temeiul căreia acţionează. Art. 384 C. com prevede:,,Mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se cere“. Deoarece mandatarul acţionează nomine alieno, el trebuie să îi comunice terţuluicalitatea de reprezentant pe care o are, precum şi limitele împuternicirii de care dispune.

Potrivit dispoziţiilor legale, nici mandatarul şi nici mandantul nu pot opune terţului instrucţiuni deosebite de cele înfăţişate, cu excepţia situaţiei când se dovedeşte că terţul avea cunoştinţă de existenţa instrucţiunilor prezentate la data încheierii actului juridic respectiv.

330

IMPORTANŢA DATEI ŞI LOCULUI DESCHIDERII MOŞTENIRII

Lect. univ. drd. Sorin Stănciulescu

The importance of the inheritance opening’s date and place Succession opening has as an effect the successoral transmission.

According to art. 651 Civil C. successions get opened by death. As a consequence, a live person cannot transmit the succession. Therefore, before the succesion opening, a live person is the titular of its own patrimony, without heirs and succession mass. Natural death found by directly examination of the dead body, the deliverance of the death certificate, and the sentence of the death give birth to the succession transmission. In the latter case, the person’s death will be producing effects starting with the date settled by the sentence (art. 18 of the Decree nr. 31/1954), the instance being forced to settle the death date.

Deschiderea succesiunii are ca efect juridic transmisiunea succesorală.

Potrivit art. 651 C. civil, succesiunile se deschid prin moarte şi, ca o consecinţă, o persoană în viaţă nu poate transmite succesiunea (de aici regula că nu poate fi moştenit un om care este viu: nulla est viventis hereditas). Aşadar, înainte de deschiderea succesiunii, persoana în viaţă este titulara patrimoniului său, neexistând nici moştenitori şi nici masă succesorală.

Faptul ce dă naştere transmisiunii succesorale este atât moartea naturală, constatată în mod direct prin examinarea cadavrului şi prin eliberarea certifi-catului de deces, cât şi hotărârea judecătorească declarativă a morţii1. În acest ultim caz, moartea persoanei îşi va produce efecte de la data stabilită în hotărâre ca fiind aceea a decesului (art. 18 din Decretul nr. 31/1954), instanţa fiind obligată să stabilească data morţii2.

Hotărârea judecătorească de declarare a dispariţiei unei persoane nu va avea ca efect deschiderea moştenirii, deoarece art. 19 din Decretul nr. 31/1954 dispune că dispărutul este socotit a fi în viaţă dacă nu a intervenit o hotărâre declarativă de moarte, rămasă definitivă3.

1 Hotărârea judecătorească de declarare a morţii se va pronunţa numai în cazul imposibilităţii fizice de constatare a decesului unei persoane. 2 T.S., s. civ., dec. nr. 106/1970, în CD, 1970, pag. 71. 3 Persoanele dispărute, respectiv atât cele declarate dispărute prin hotărâre judecătorească, cât şi cele nedeclarate dar considerate de lege ca fiind dispărute au capacitate succesorală, putând veni

331

Succesiunea se deschide chiar în clipa morţii lui de cujus; cel care pretinde moştenirea trebuie să dovedească această dată fie cu certificat de deces, eliberat în temeiul Registrului de stare civilă, fie, în lipsa unui asemenea certificat, prin hotărârea judecătorească de declarare a morţii ce conţine data stabilită de instanţă ca fiind aceea a morţii. Data decesului trecută în certificat va face dovada numai până la proba contrară, ea nefiind constatată prin simţurile celui care l-a completat.

La fel se va proceda şi în cazul hotărârii judecătoreşti constatatoare a morţii, a cărei dată va putea fi combătută printr-o acţiune în rectificare a acestei date4. În ambele cazuri, moartea, fiind un fapt material, dovada contrară se va putea face prin orice mijloc de probă5.

Tot prin orice mijloc de probă se vor putea dovedi ora şi minutul morţii, netrecute în actul de deces. Ora şi minutul morţii se vor stabili numai în cazul în care două sau mai multe persoane cu vocaţie succesorală reciprocă sau unilaterală au decedat în aceeaşi zi.

Stabilirea datei, orei şi minutului morţii lui de cujus şi deci, a deschiderii moştenirii, prezintă o importanţă deosebită, pentru că, în raport de acest moment, se determină o serie de elemente definitorii pentru instituţia juridică a moştenirii:

a) persoanele chemate a moşteni (în temeiul legii sau al testamentului), capacitatea lor succesorală şi drepturile ce li se cuvin din moştenire;

b) data de la care curge, de regulă, termenul de 6 luni de prescripţie a dreptului de opţiune succesorală (art. 700 C. civil);

c) momentul transmiterii succesorale; d) problema validităţii actelor (pactelor) juridice asupra moştenirii, ştiut

fiind că, în principiu, pactele asupra unor moşteniri nedeschise sunt nule6; e) compunerea şi valoarea masei succesorale; f) începutul indiviziunii succesorale şi data până la care retroactivează

efectul declarativ al ieşirii din indiviziune (partajul); g) legea care va cârmui devoluţiunea moştenirii în cazul conflictului în

timp al unor legi succesorale. Aceasta va fi legea aflată în vigoare în momentul deschiderii moştenirii, chiar dacă ulterior a fost modificată sau abrogată7.

Trebuie precizat că actele ulterioare deschiderii succesiunii (acceptarea

la moştenirea rudelor lor. Bineînţeles, această capacitate succesorală este provizorie, definitivându-se fie prin apariţia persoanei respective, fie prin constatarea fizică a morţii la o dată ulterioară deschiderii moştenirii sau prin hotărârea judecătorească de stabilire a morţii tot la o dată ulterioară deschiderii moştenirii. 4 În cazul în care se dovedeşte că cel declarat mort este în viaţă, hotărârea judecătorească de declarare a morţii va fi anulată în întregime (art. 20 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954). 5Aşadar, menţiunile din certificatul de deces referitoare atât la deces, cât şi la data la care s-a produs nu vor face dovada până la înscrierea în fals, ci doar până la proba contrară. 6 T.J. Sălaj, dec. civ. nr. 306/1972, în RRD nr. 1/1973, pp. 160 - 161. 7 A se vedea T. Reg. Banat, dec. civ. nr. 3097/1956, în L.P. nr. 2/1957, pag. 237.

332

sau renunţarea la succesiune) vor fi supuse legii în vigoare la data săvârşirii lor, potrivit principiului aplicării imediate a legii noi.

Moştenirea se deschide la ultimul domiciliu al defunctului, adică la domiciliul pe care îl avea la data morţii. Această regulă a fost impusă pe considerente de ordin practic, acolo aflându-se înscrisurile defunctului şi de acolo putându-se strânge informaţii despre de cujus. Din această cauză, regula ultimului domiciliu se aplică în practica judecătorească ori notarială8.

Prin ultimul domiciliu al defunctului se înţelege domiciliul în care de cujus avea la data producerii decesului locuinţa sa permanentă, sau în cazul în care avea mai multe locuinţe permanente, aceea dintre ele care era cea principală9. În locuinţa principală legea îl prezumă în permanenţă prezent, chiar dacă ar fi avut şi o reşedinţă, adică o altă locuinţă vremelnică sau secundară10.

Regula în materie este că dovada domiciliului unei persoane se face cu actul de identitate. Atât în doctrină, cât şi în practica judiciară s-a pus problema dacă dovada domiciliului se poate face şi cu alte mijloace de probă în ipoteza în care domiciliul real al persoanei nu coincide cu cel din actul de identitate.

Într-o primă opinie11, se consideră că dovada domiciliului se poate face numai cu actul de identitate.

Potrivit celei de-a doua opinii12, dovada domiciliului cu orice mijloc de probă era admisibilă numai dacă la acel alt domiciliu persoana avea asigurate condiţiile cerute de lege pentru ca să i se schimbe acolo domiciliul în actul de identitate.

În prezent, opinia dominantă13 admite că se poate face dovada existenţei unui alt domiciliu decât cel înscris în actul de identitate.

Aşadar, domiciliul unei persoane constituie o situaţie de fapt care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă pentru a se putea stabili în mod real localitatea în care persoana respectivă îşi are locuinţa statornică şi principală. 8 Art. 10 lit. a şi b şi art. 68 din Legea nr. 36/1995, legea notarilor publici şi a activităţii notariale, dispun că, în materia procedurii succesorale notariale, va fi competent teritorial notarul public din biroul notarial situat în circumscripţia teritorială a judecătoriei în care defunctul şi-a avut ultimul domiciliu. 9 Astfel, defunctul care din cauză de boală trăia despărţit de soţia sa, locuind la sora sa în mod statornic şi cu viză de flotant, are ultimul domiciliu la această din urmă adresă (T.J. Suceava, dec. civ. nr. 128/1970, cu Notă de Gh. Părăuşan, în RRD nr. 4/1971, pag. 99 şi urm.). 10 M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1966, pag. 55; Tr. Ionaşcu, Drept civil. Persoanele, Bucureşti, 1959, pag. 77; D. Lupulescu, Numele şi domiciliul persoanei fizice, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, pag. 65. 11 P. Andrei, Domiciliu real al persoanei fizice, în RRD nr. 2/1977, pag. 29. 12 Ş. Beligrădeanu, Consideraţii teoretice şi practice în legătură cu noţiunea de domiciliu (II), în RRD nr. 6/1982. 13 A se vedea D. Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003., pp. 41-42; Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Editura Actami, Bucureşti, 1999, pag. 38 şi urm.; G. Giurgiu, Consideraţii teoretice şi practice în legătură cu noţiunea de domiciliu (I), în RRD nr. 6/1982, pp. 51-52.

333

Actul de identitate face dovada domiciliului, până la proba contrară instanţa de judecată putând stabili care este domiciliul unei persoane14.

Moştenirea minorului sau interzisului se deschide la domiciliul pe care îl stabileşte legea:

a) domiciliul comun al părinţilor; b) dacă ei nu au un asemenea domiciliu, la domiciliul aceluia din părinţi

unde el locuieşte statornic, fie în temeiul înţelegerii părinţilor, fie ca efect al unei hotărâri judecătoreşti (art. 14 alin. 2 din Decretul 31/1954);

c) dacă unul din părinţi este mort, declarat mort, dispărut, pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti sau se găseşte din orice altă cauză în neputinţă de a-şi manifesta voinţa, moştenirea minorului se va deschide la domiciliul celuilalt părinte, care îl reprezintă singur.

În cazul în care minorul este încredinţat unei instituţii de ocrotire sau unei alte persoane, aceasta nu-i modifică domiciliul, centrul activităţii sale juridice rămâne la domiciliul părinţilor sau al părintelui care îl reprezintă15.

Locul deschiderii succesiunii celui interzis sau minorului aflat sub tutelă se află la domiciliul tutorelui.

Dacă cel care lasă moştenirea nu avea domiciliul în ţară, potrivit art. 68 alin. 2 din Legea nr. 36/1995, locul deschiderii succesiunii este cel unde se află bunurile defunctului, soluţie consacrată şi în materie judecătorească.

În cazul în care bunurile succesorale se află în localităţi diferite, locul deschiderii se află acolo unde sunt cele mai importante bunuri ale defunctului, această importanţă fiind stabilită la data morţii lui de cujus.

Sunt şi situaţii în care domiciliul este necunoscut, astfel că se aplică soluţia de mai sus (a valorii bunurilor), iar în lipsa acestora, la locul unde i s-a înregistrat moartea16.

Situaţia va fi aceeaşi şi în cazul hotărârii judecătoreşti declarative de moarte. Astfel, când se constată că cel declarat judecătoreşte mort nu a avut ultimul domiciliu în ţară, locul deschiderii succesiunii va fi locul din ţară unde se găsesc cele mai importante bunuri ale defunctului17.

Locul deschiderii succesiunii este important din următoarele puncte de vedere:

14 A se vedea T.S., s. civ., dec. nr. 576/1972, în RRD nr. 10/1972, pag. 174; T.S., s. civ., dec. nr. 613/1973, în CD, 1973, pp. 147-149. 15 Aceeaşi va fi situaţia şi în cazul în care la moartea sa, minorul avea, cu încuviinţarea autorităţii tutelare, o locuinţă proprie pentru desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale (art. 10 C. fam). 16 A se vedea Fr. Deak, op. cit., pp. 37-38; în caz că trebuie avut în vedere domiciliul pe care defunctul sau părinţii săi l-au avut cândva sau, dacă nu a avut nici un domiciliu, să se ia în considerare locul unde i s-a înregistrat naşterea, a se vedea Tr. Ionaşcu, Drept civil, Bucureşti, 1959, pag. 77. 17 A se vedea T.S., s. civ., dec. nr. 1947/1975, în CD, 1975, pp. 219 - 220; T.M.B., s.civ., dec. nr. 1722/1992, în Culegere TMB, 1992, pag. 78.

334

a) organul local al administraţiei de stat al ultimului domiciliu al defunctului (sau procurorul) poate cere deschiderea procedurii notariale18 şi, dacă este cazul, luarea măsurilor de conservare;

b) procedura succesorală necontencioasă reglementată de Legea nr. 36/1995 este de competenţa notarului public de la locul deschiderii moştenirii;

c) instanţa judecătorească competentă a judeca acţiunile privitoare la moştenire se determină tot în funcţie de locul deschiderii moştenirii19, chiar dacă în masa succesorală s-ar găsi imobile aflate în circumscripţia altei instanţe20. Potrivit art. 14 din C. pr. civ. această instanţă este competentă să judece:

• cereri privitoare la validitatea sau executarea dispoziţiilor testamentare; • cereri privitoare la moştenire, precum şi cele privitoare la pretenţiile pe

care moştenitorii le-ar avea unul împotriva altuia (exemplu: petiţia de ereditate, partaj) şi cererile având ca obiect pretenţiile născute din cauza şi în timpul indiviziunii;

• cererile legatarilor sau ale creditorului defunctului împotriva vreunuia din moştenitori sau împotriva executorului testamentar, inclusiv cererile acelor creditori care au făcut cheltuielile prilejuite de înmormântarea defunctului sau conservarea şi administrarea bunurilor succesorale;

• cererile privitoare la anularea certificatului de moştenitor eliberat de notarul public sau de ridicarea ori modificarea normelor de conservare a bunurilor succesorale21;

• cererile privind nulitatea sau revocarea legatelor ce pot fi formulate ca un accesoriu al cererii de partaj22.

După ce s-a realizat împărţirea bunurilor între moştenitori, competenţa excepţională a instanţei locului deschiderii succesiunii va înceta, revenindu-se la regulile generale de competenţă teritorială.

18 În cazul în care moştenirea cuprinde şi imobile, este obligat să ceară. 19 Aceasta în condiţiile în care acţiunea din ieşirea din indiviziunea succesorală este imprescriptibilă şi poate fi cerută oricând, de oricare dintre coindivizari, chiar dacă ei au stăpânit părţi distincte din succesiune sau aceasta a fost stăpânită numai de unul dintre ei (Marian Nicolae, Prescripţia extinctivă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, pag. 467). 20 A se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. III, Editura Servo-Sat, Arad, 2000, pag. 61. 21 Competenţa este de ordine publică şi nu se poate deroga nici prin voinţa lui de cujus şi nici prin cea a moştenitorilor. 22 „Acţiunea în anularea legatelor este o acţiune nepatrimonială, ca şi acţiunea în restituire a bunurilor succesorale deţinute fără drept, care indiscutabil are caracter patrimonial. Revocarea judecătorească a legatelor corespunde nedemnităţii succesorale din materia devoluţiunii succesorale legale fiind o cauză de ineficacitate care intervine în cazul neîndeplinirii sarcinilor impuse de testator şi al ingratitudinii legatarului” (Marian Nicolae, op.cit., pag. 466).

335

EFECTELE ADOPŢIEI ÎN DREPTUL ROMÂNESC

Lect. univ. drd. Mariana Ciocoiu Abstract The consent of adoption has a series of juridical consequences regarding:

the civil state of the adopted one; his family alliance; the unpatrimony rights and personal duty so as the patrymony which are relationed directly or indirectly by these family raports.

The moment when addoption effects are produced is that when the juridic decision of giving the adoption is irrevocable

Încuviinţarea adopţiei antrenează o serie de consecinţe juridice cu privire

la: starea civilă a celui adoptat; raporturile sale de rudenie, drepturile şi obligaţiile personale nepatrimoniale cât şi cele patrimoniale legate direct sau indirect de aceste raporturi de rudenie.

Momentul în care se produc efectele adopţiei este acela în care hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei rămâne irevocabilă.

Cele mai importante efecte ale adopţiei sunt: - întocmirea unui nou act de naştere; - naşterea rudeniei civile; - drepturile şi obligaţiile părinteşti care trec la adoptator; - numele adoptatorului; - domiciliul şi locuinţa adoptatorului; - obligaţia legală de întreţinere; - vocaţia succesorală; - cetăţenia adoptatorului. * Întocmirea unui nou act de naştere – se face de către serviciul de

stare civilă competent care va întocmi, în condiţiile legii 273/2004, un nou act de naştere în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti.

Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestora întocmirea noului act conform normelor legale.

Adoptatorii vor informa copilul că este adoptat, de îndată ce vârsta şi gradul de maturitate a acestuia o permit, iar adoptatorii şi adoptatul au dreptul să obţină din partea autorităţilor competente extrase din registrele publice al căror conţinut atestă faptul, data şi locul naşterii, dar nu dezvăluie în mod expres adopţia şi nici identitatea părinţilor fireşti (L. 273/2004, Art. 52, alin. 2).

Identitatea părinţilor fireşti ai adoptatului poate fi dezvăluită înainte de dobândirea de către acesta a capacităţii depline de exerciţiu numai pentru

336

motive medicale, cu autorizarea instanţei judecătoreşti, la cererea oricăruia dintre: adoptatori, a adoptatului, a soţului sau descendenţilor acestuia ori a reprezentatului unei instituţii medicale sau a unui spital.

După dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, adoptatul poate solicita tribunalului în a cărui rază teritorială se află domiciliul său ori, în cazul în care el nu are domiciliul în România, Tribunalului Bucureşti, să-i autorizeze accesul la informaţiile aflate în posesia oricăror autorităţi publice cu privire la identitatea părinţilor săi fireşti.

Instanţa citează direcţia în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului iar oficiul, precum şi orice altă persoană a cărei ascultare poate fi utilă pentru soluţionarea cererii şi va putea admite cererea dacă, potrivit probelor administrative, se constată că accesul la informaţiile solicitate nu este dăunător integrităţii psihice şi echilibrului emoţional ale solicitatorului şi dacă adoptatul în cauză a beneficiat de consiliere din partea instituţiilor abilitate (direcţie).

* Naşterea rudeniei civile – rudenia civilă este legătura pe care legea o stabileşte între persoane determinate, ca urmare a adopţiei.

Art. 50, alin. 2, din legea 273/2004 prevede că, prin adopţie se stabilesc, filiaţia între adoptat şi cel care adoptă şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

Deşi nu este precizat expres de lege, raporturile de rudenie se nasc şi între descendenţii adoptatului, pe de o parte, şi adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte.

Argumentul care vine în acest sens este acela că noţiunea de filiaţie folosită în textul legal se referă la un număr neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii, respectiv actul adopţiei, a stabili legătura de la părinte la copil.

Această interpretare a textului legal din ansamblul reglementării privind adopţia este cea din care se desprinde intenţia legiuitorului de a asimila rudenia civilă cu rudenia firească mai puţin cazurile indicate de doctrină şi jurisprudenţă.

Potrivit Art. 5, alin. 1 Codul Familiei recunoaşterea unui copil din afara căsătorie, după decesul său, poate fi făcut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti, nu şi descendenţi din adopţie.

Conform Art. 87, alin. 1 Codul Familiei soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat a continua întreţinerea cât timp copilul este minor şi dacă părinţii săi fireşti, nu şi cei din adopţie, au murit, sunt despărţiţi sau sunt în nevoi.

În domeniul revocării donaţiei, Art. 836 Cod Civ. prevede că donaţia este revocabilă dacă, ulterior acesteia, donatorul a dat naştere unui copil din căsătorie sau din afara căsătoriei, fie chiar postum, însă nu şi în cazul în care el a adoptat un copil.

Art. 50, alin. 3 precizează că datorită naşterii rudeniei civile, legăturile de rudenie firească ale adoptatului şi ale descendenţilor săi cu rudele sale de sânge încetează.

337

Singurul efect ale rudeniei fireşti care se menţine este acela că ea constituie, în continuare impediment la căsătorie iar serviciile publice specializate pentru protecţia copilului, precum şi ofiţerii de stare civilă vor urmării respectarea acestei prevederi legale.

* Drepturile şi obligaţiile părinteşti care trec la adoptator – trecerea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti de la părinţii fireşti asupra părinţilor adoptivi se produce ca efect în cazul adopţiei unei persoane care nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, de regulă minorul. Adoptatul intră în familia adoptatorului, locuieşte la acesta, care este dator să-l crească şi să-l educe pentru a se putea integra în societate. De aceea, este normal ca drepturile şi îndatoririle părinteşti să treacă de la părinţii fireşti la cei adoptivi.

În situaţia desfacerii adopţiei părinţii fireşti redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, dacă nu se decide o altă măsură de protecţie a copilului, ceea ce înseamnă că le-au pierdut prin efectul adopţiei. În acest sens Art. 97 alin. 1 Cod. Fam. dispune că ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copii lor minori, fără a deosebi dacă aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori adoptaţi. Părinţii fireşti în cazul copilului adoptat nu rămân complet dezinteresaţi de starea copilului, ci ei trebuie să urmărească evoluţia relaţiilor avute de copilul lor şi adoptator, iar în cazul sesizării unor neconcordanţe ale relaţiilor şi raporturilor dintre copilul adoptat şi adoptator, ei au dreptul de a cere desfacerea adopţiei, dacă aceasta este în interesul minorului.

Adopţia de către soţ a copilului firesc a celuilalt soţ – este o situaţie deosebită şi există în cazul în care cel ce adoptă este soţul părintelui firesc al adoptatului. În această situaţie, se au în vedere relaţiile dintre soţi şi scopul menţinerii unităţii familiei, iar drepturile şi îndatoririle părinteşti aparţin celui care adoptă şi părintelui firesc căsătorit cu acesta.

Dacă adoptatorul nu-şi exercită, potrivit legii drepturile şi obligaţiile ce-i revin, punând astfel în pericol sănătatea ori dezvoltarea fizică şi psihică a copilului adoptat, întocmai ca şi părintele firesc, el poate fi decăzut din drepturile părinteşti.

Decăderea adoptatorilor din drepturile părinteşti nu echivalează şi nici nu duce automat la desfacerea adopţiei, întrucât această sancţiune poate fi ridicată de instanţa judecătorească, condiţiile Art. 112, Cod. Fam.

Se poate cere totuşi desfacerea adopţiei în situaţia în care este hotărâtor interesul adoptatului.

Dacă decăderea a fost pronunţată doar faţă de unul dintre soţii adoptatori, celălalt va continua să-şi exercite singur drepturile părinteşti. Atunci când sancţiunea vizează pe ambii adoptatori, instanţa judecătorească ce pronunţă decăderea poate, fie să redea părinţilor fireşti, exerciţiul drepturilor părinteşti, fie să ia o altă măsură de protecţie a copilului în condiţiile legii.

Măsurile de protecţie specială ce pot fi luate faţă de copilul lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi sunt prevăzute de Legea 272/2004 şi se stabilesc în baza planului individualizat de protecţie.

338

În situaţia divorţului soţilor adoptatori ocrotirea părintească se va reglementa în conformitate cu Art. 42-44 Cod. Fam., deoarece copilul adoptat este asimilat celui din căsătorie bucurându-se astfel de aceeaşi ocrotire. Măsurile de protecţie necesare pot fi dispuse astfel:

1. De instanţa judecătorească în următoarele cazuri: a). În cazul decăderii ambilor adoptatori din drepturile părinteşti (Art. 109

Cod Fam.); b). În cazul divorţului Art. 42-44 Cod Fam. sau 2. De Direcţia Generală de asistenţă socială şi protecţia copilului. Toate problemele referitoare la ocrotirea părintească se referă şi vizează

adoptatul minor şi nu se ridică în cazul în care acesta a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu.

* Numele adoptatului – copilul dobândeşte, prin adopţie, numele celui care adoptă.

Daca adopţia se face de către soţi care au un nume de familie comun, adoptatul va lua acest nume.

Dacă există neînţelegeri între soţii adoptatori cu privire la nume instanţa judecătorească va hotărî odată cu încuviinţarea adopţiei, ce nume va purta adoptatul.

Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adopta-torului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat.

Aceleaşi situaţii se disting şi în cazul când un soţ adoptă copilul celuilalt soţ şi nu se poate încuviinţa ca minorul adoptat să poarte vechiul său nume adăugat la cel dobândit prin adopţie.

Când, după încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau adoptatorii îşi schimbă numele, situaţia numelui copilului adoptat este aceeaşi cu a copilului în propria familie – adică adoptatul minor va dobândi numele de familie schimbat de adoptatori.

Dacă un soţ, care are numele de familie comun cu celălalt soţ, este adoptat, el va rămâne în continuare cu numele comun dobândit cu ocazia căsătoriei, fără să dobândească numele adoptatorului, iar în cazul în care celălalt soţ consimte, soţul adoptat poate dobândi numele adoptatorului.

În situaţia în care căsătoria se desface prin divorţ, soţul adoptat, care a purtat numele comun luat cu ocazia încheierii căsătoriei, va reveni la numele adoptatorului şi nu la numele avut înainte de căsătorie, conform Art. 40 alin. 3 Cod. Fam., pentru că rudenia firească a încetat şi s-a născut rudenia civilă.

Soţul adoptat va putea însă purta, după desfacerea căsătoriei numele comun purtat în timpul căsătoriei potrivit Art. 40 alin. 1 şi 2 Cod. Fam.

După decesul celuilalt soţ, soţul supravieţuitor adoptat va purta numele din timpul căsătoriei şi nu numele adoptatorului.

* Domiciliul şi locuinţa adoptatului – prevederile legale privitoare la adopţie nu reglementează expres problemele legate de domiciliu şi locuinţa

339

copilului adoptat şi astfel se vor aplica prin analogie, normele de drept comun prevăzute de Art. 100 şi 102 Cod. Fam. şi cele de Art. 14 din Decretul nr. 31/1954.

În consecinţă domiciliul minorului adoptat este la părinţii adoptatori sau la acela dintre adoptatorii la care locuieşte. Minorul adoptat încredinţat de instanţa judecătorească unei a treia persoane are domiciliul la adoptatori, iar daca aceştia au domicilii separate şi nu se înţeleg la care dintre ei va avea domiciliul copilul adoptat, va decide instanţa judecătorească iar în cazul în care numai unul dintre părinţii adoptatori îl reprezintă pe adoptat sau îi încuviinţează actele, domiciliului adoptatului este la acel părinte.

Potrivit Art. 102 Cod. Fam. în cazul minorului care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară poate încuviinţa ca acesta să aibă o altă locuinţă decât adoptatorii, dacă aceasta este cerută de desăvârşirea învăţăturii ori a pregătirii sale profesionale.

Locuinţa adoptatului – în ceea ce priveşte locuinţa minorului adoptat, aceasta este la părinţii săi, iar dacă soţii adoptatori nu locuiesc împreună, aceştia decid la care dintre ei va locui copilul, şi în cazul în care soţii adoptatori nu cad la învoială, decide instanţa judecătorească, ţinând seama de interesele copilului după ce ascultă pe părinţi şi pe copil, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani.

Autoritatea tutelară poate da încuviinţare adoptatului minor, la cererea acestuia, după împlinirea vârstei de 14 ani, să aibă locuinţa pe care o cere pentru desăvârşirea învăţăturii sau, pregătirii profesionale.

Privitor la domiciliul adoptatului, dacă acesta este major, domiciliul va fi acela unde prin voinţa sa şi în condiţiile legii el are locuinţa statornică şi principală.

Dacă adoptatul este minor, domiciliul său urmează să fie acelaşi cu al adoptatorilor, iar dacă părinţii adoptatori nu au domiciliul comun, domiciliul adoptatului minor va fi acela la unul dintre părinţii adoptatori la care el locuieşte statornic.

Dacă unul dintre părinţii adoptatori este decedat, decăzut din drepturile părinteşti ori pus sub interdicţie, domiciliul adoptatului minor va fi la celălalt părinte adoptator, care îl reprezintă sau îi încuviinţează actele.

* Obligaţia legală de întreţinere – potrivit Art. 86 şi 89 Cod. Fam, între rude există obligaţia de întreţinere. Întrucât legea nu face nici o distincţie între rudenia firească şi rudenia civilă, rezultă că, între persoanele determinate de lege ca fiind rude ca urmare a adopţiei există şi obligaţia de întreţinere care se creează între rudele respective.

Conform normelor legale cel adoptat este îndreptăţit la întreţinerea părintelui adoptator ca şi copilul firesc al acestuia. Condiţiile, cuantumul şi durata obligaţiei de întreţinere a adoptatorului faţă de cel adoptat sunt identice cu cele ale obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copii lor fireşti.

Deci potrivit Cod. Fam. între rude, există, obligaţia legală de întreţinere, deoarece legea nu face nici o distincţie între rudenia firească şi rudenia civilă şi

340

deci rezultă că între persoanele determinate de lege ca fiind rude ca urmare a adopţiei există obligaţia de întreţinere.

* Vocaţia succesorală – prin „vocaţie succesorală” se înţelege faptul de a fi chemat sau de a fi îndreptăţit la moştenirea altei persoane în baza legii, a unui testament sau a unui contract de donaţie de bunuri viitoare. În dreptul nostru, transmiterea succesorală legală, are ca temei, rudenia, atât, cea firească, cât şi rudenia civilă, ceea ce înseamnă că rudele rezultate din adopţie au vocaţie succesorală reciprocă, la fel ca rudele fireşti.

Actuala reglementare a adopţiei impune soluţia, conform căreia, adopta-torul are dreptul de a-l moşteni pe adoptat, iar părinţii fireşti ai acestuia nu au acest drept. Aceasta rezultă din asimilarea deplina a rudeniei civile cu rudenia firească şi din aceea că, de la data încuviinţării adopţiei prin hotărâre judecătorească, irevocabilă, legăturile adoptatului cu rudele fireşti încetează, păstrându-se doar ca impediment la căsătorie.

* Cetăţenia adoptatului – Constituţia României în Art. 5 alin 1 şi 2 precizează că „cetăţenia română se dobândeşte, se păstrează sau se pierde în condiţiile prevăzute de legea organică şi cetăţenia română nu poate fi retrasă aceluia care a dobândit-o prin naştere”.

De asemenea în Art. 15 alin. 1 se precizează că „cetăţenii beneficiază de drepturile şi libertăţile consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi obligaţiile prevăzute de acestea”. În ceea ce priveşte egalitatea în drepturi conform Constituţiei „cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”.

În ceea ce priveşte dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor ele vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universala a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte iar dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Conform dispoziţiilor legale instituite prin Constituţie şi legile organice privind cetăţenia română, minorul străin sau fără cetăţenie adoptat de un cetăţean român, dobândeşte cetăţenie română.

Dacă minorul este adoptat de doi soţi, din care numai unul este cetăţean român, cetăţenia lui este stabilită prin acordul soţilor, iar daca soţii nu se înţeleg asupra cetăţeniei minorului, aceasta se va stabili de instanţa competentă să încuviinţeze adopţia.

Minorul cetăţean român, adoptat de un cetăţean străin, pierde cetăţenia română, dacă adoptatorii solicită expres aceasta şi dacă adoptatul este considerat, potrivit legii străine, că a dobândit cetăţenia acelui stat. Schimbarea cetăţeniei adoptatorului produce aceleaşi efecte asupra cetăţeniei adoptatului ca şi schimbarea cetăţeniei părinţilor fireşti.

Deci putem vorbi în cadrul adopţiei având în vedere normele Constitu-

341

ţionale şi Legea 21/1991 privind cetăţenia română următoarele aspecte care privesc cetăţenia adoptatului:

1. dobândirea cetăţeniei române prin adopţie – situaţie în conformitate cu Art. 6 din Legea 21/1991 privind cetăţenia română, minorul (persoana sub 18 ani) străin sau fără cetăţenie adoptat de un cetăţean român sau adoptat de doi soţi cetăţeni români dobândeşte cetăţenie română. Dacă numai unul dintre soţii adoptatori este cetăţean român, cetăţenia adoptatului se decide de adoptatori, de comun acord. În caz de neînţelegere instanţa competentă să încuviinţeze adopţia decide asupra cetăţeniei adoptatului.

2. pierderea cetăţeniei române prin adopţie – este situaţia în care minorul cetăţean român, adoptat, de un cetăţean străin, pierde cetăţenia română, dacă, după caz, adoptatorii sau adoptatorul solicită aceasta în mod expres şi dacă adoptatul este considerat, potrivit legii străine, că a dobândit cetăţenia străină.

3. schimbarea cetăţeniei adoptatorului – se referă la schimbarea cetăţeniei române de către adoptator şi produce asupra cetăţeniei române a adoptatului aceleaşi efecte ca şi în cazul părinţilor fireşti.

De asemenea, dobândirea cetăţeniei române de către adoptator, produce efecte asemănătoare asupra cetăţeniei adoptatului, ca şi în cazul părinţilor fireşti.

Bibliografie

1. Albu I.– Dreptul Familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975. 2. Alexandresco V.– Tratat de Drept Civil, vol II. 3. Bacaci Al.– Dreptul Familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002. 4. Bacaci Alexandru – Raporturile juridice patrimoniale în dreptul familiei, Ed.

Dacia, Cluj Napoca, 1986. 5. Bacaci Alexandru, Dumitrache Viorica Claudia, Hageanu Codruţa – Dreptul

Familiei, Ed. All Beck, 2005. 6. Constituţia României, Ed. Carmel, 2003. 7. Crăciun T. – Posibilitatea stabilirii filiaţiei fireşti – R.R.D. nr. 3, 1997 8. Djuvara M. – Teoria generală a dreptului, Enciclopedia juridică, vol. II,

partea a III-a, Ed. Socech, Bucureşti, 1930. 9. Filipescu I. P. – Tratat de Dreptul Familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000. 10. Hamangiu C. – Tratat de Dreptul Civil român. 11. Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei. 12. Legea nr. 48/1991 privind completarea şi modificarea unor dispoziţii legale

privind înfierea. 13 Legea nr. 84/1994 pentru ratificarea convenţiei de la Haga – privind

protecţia copiilor. 14. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 25/1997. 15. Legea nr. 272/2004 privind organizarea şi funcţionarea unor organe

administrative cu atribuţii specifice adopţiei.

342

16. Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei. 17. Hotărârile Guvernului nr. 1442/2004, 1441/2004 şi hotărârea guvernului

1435/2004. 18 Legea nr. 274/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Oficiului

Român pentru Adopţii. 19. Miruţă Gheorghe – Dreptul familiei, Ed. Scrisul Gorjean, 2002. 20. Miruţă Gheorghe– Regimul juridic al comunităţii de bunuri, Ed. Ager,

2005. 21. Nicolae A., Nicolae M. – Discuţii privind dreptul părinţilor de a consimţii

la adopţia copilului lor minor în lumina deciziei Curţii Constituţionale nr. 277/2001 din R.D. nr. 7, 2002.

22. Pricopi Adrian – Căsătoria în dreptul român, Ed. Lumina Lex, 1998. 23.Rusu D., Zira C.– Validitatea consimţământului părintelui, minor la înfierea

copilului minor din afara căsătoriei – R.R.D. nr. 8, 1998.

343

DREPTUL LA PENSIE ŞI ALTE DREPTURI DE ASIGURĂRI SOCIALE – FORME DE REALIZARE

A SECURITĂŢII SOCIALE

Lector univ. drd. Belu Adriana Elena

Potrivit Legii nr.19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, asiguraţii sunt cetăţenii români, cetăţeni ai altor state sau apatrizi, pe perioada care au, conform legii, domiciliul sau reşedinţa în România.

Astfel, în sistemul public sunt asigurate obligatoriu prin efectul legii (art.5): I. persoanele care desfăşoară activităţi pe bază de contract individual de

muncă şi funcţionarii publici; II. persoanele care îşi desfăşoară activitatea în funcţii elective sau care

sunt numite în cadrul autorităţii executive, legislative ori judecătoreşti, pe durata mandatului, precum şi membrii cooperatori dintr-o organizaţie a cooperaţiei meşteşugăreşti, ale căror drepturi şi obligaţii sunt asimilate, în condiţiile prezentei legi, cu ale persoanelor prevăzute la pct. I;

III. persoanele care beneficiază de ajutor de şomaj, ajutor de integrare profesională sau alocaţie de sprijin, ce se suportă din bugetul Fondului pentru plata ajutorului de şomaj, în condiţiile legii, denumite în continuare şomeri;

IV. persoanele care realizează un venit brut pe an calendaristic, echivalent cu cel puţin 3 salarii medii brute pe economie, şi care se află în una dintre situaţiile următoare:

a) asociat unic, asociaţi, comanditari sau acţionari; b) administratori sau manageri care au încheiat contract de administrare

sau de management; c) membri ai asociaţiei familiale; d) persoane autorizate să desfăşoare activităţi independente; e) persoane angajate în instituţii internaţionale, dacă nu sunt asiguraţii

acestora; f) proprietari de bunuri şi/sau arendaşi de suprafeţe agricole şi forestiere; g) persoane care desfăşoară activităţi agricole în cadrul gospodăriilor

individuale sau activităţi private în domeniul forestier; h) membri ai societăţilor agricole sau ai altor forme de asociere din

agricultură; i) persoane care desfăşoară activităţi în unităţile de cult recunoscute

potrivit legii şi care nu au încheiat contract individual de muncă;

344

V. persoanele care realizează prin cumul venituri brute pe an calendaristic, echivalente cu cel puţin 3 salarii medii brute pe economie, şi care se regăsesc în două sau mai multe situaţii prevăzute la pct. IV;

VI. persoanele care desfăşoară activităţi exclusiv pe bază de convenţii civile de prestări de servicii şi care realizează un venit brut pe an calendaristic echivalent cu cel puţin 3 salarii medii brute pe economie.

Se pot asigura în sistemul public, pe bază de contract de asigurare, în condiţiile prezentei legi, şi alte persoane care nu se regăsesc în situaţiile prevăzute la alin. (1). Este vorba despre asigurarea facultativă.

În sistemul public sunt contribuabili, după caz (art.18): a) asiguraţii care datorează contribuţii individuale de asigurări sociale; b) angajatorii; c) persoanele juridice la care îşi desfăşoară activitatea asiguraţii prevăzuţi

la art. 5 alin. (1) pct. II şi VI, asimilate în condiţiile prezentei legi angajatorului; d) Agenţia Naţională de Ocupare şi Formare Profesională care admini-

strează bugetul Fondului pentru plata ajutorului de şomaj; e) persoanele prevăzute la art. 5 alin. (2), care încheie contract de asigurare. Cotele de contribuţii de asigurări sociale sunt diferenţiate în funcţie de

condiţiile de muncă normale, deosebite sau speciale. Cotele de contribuţii de asigurări sociale se aprobă anual prin legea

bugetului asigurărilor sociale de stat. În sistemul public se acordă următoarele categorii de pensii: - pensia pentru limită de vârstă; - pensia anticipată; - pensia anticipată parţială; - pensia de invaliditate; - pensia de urmaş. A. Pensia pentru limită de vârstă Se deduce că, în spiritul Legii nr.19/2000 nu se mai poate vorbi de

vechime în muncă, ci de stagiul de cotizare. Potrivit art.37 alin.1, stagiul de cotizare se constituie din însumarea lunilor în care s-a plătit contribuţia la bugetul asigurărilor sociale de stat, atât de asigurat cât şi de angajator sau, după caz, numai de asigurat, în situaţiile prevăzute la art.5 alin.1 pct. IV, V, VI şi alin.2.

Potrivit art.38, în sistemul public se asimilează stagiului de cotizare şi perioadele necontributive, denumite în continuare perioade asimilate, în care asiguratul:

a) a beneficiat sau beneficiază de drepturi de asigurări sociale, cu excepţia celor prevăzute la art. 40 lit. a), b), c) şi e);

b) a urmat cursurile de zi ale învăţământului superior, organizat potrivit legii, pe durata normală a studiilor respective, cu condiţia absolvirii acestora;

c) a satisfăcut serviciul militar ca militar în termen sau militar cu termen redus, pe durata legal stabilită, a fost concentrat, mobilizat sau în prizonierat.

345

Asiguraţii care au absolvit mai multe instituţii de învăţământ superior, conform prevederilor alin. (1) lit. b), beneficiază de asimilarea, ca stagiu de cotizare, a unei singure perioade de studii, la alegere.

Persoanele prevăzute la alin. (1) lit. b) beneficiază de perioade asimilate, dacă în aceste perioade nu se regăsesc în situaţiile prevăzute la art.5.

Perioadele asimilate, prevăzute la alin. (1), se valorifică numai pentru obţinerea pensiei pentru limită de vârstă, de invaliditate şi de urmaş.

Pensia pentru limite de vârstă se acordă asiguraţilor care îndeplinesc cumulativ, la data pensionării, condiţiile privind vârsta standard de pensionare şi stagiul minim de cotizare realizat în sistemul public.

Vârsta standard de pensionare este de 60 de ani pentru femei şi 65 de ani pentru bărbaţi. Atingerea vârstei standard de pensionare se va realiza în termen de 13 ani de la data intrării în vigoare a legii, prin creşterea vârstelor de pensionare, pornindu-se de la 57 de ani pentru femei şi de la 62 de ani pentru bărbaţi, conform eşalonării prevăzute în anexa nr. 3 din Legea nr. 19/2000.

Stagiul minim de cotizare atât pentru femei, cât şi pentru bărbaţi este de 15 ani. Creşterea stagiului minim de cotizare de la 10 ani la 15 ani se va realiza în termen de 13 ani de la data intrării în vigoare a prezentei legi, conform eşalonării prevăzute în anexa nr. 3 din Legea nr. 19/2000.

Stagiul complet de cotizare este de 30 de ani pentru femei şi de 35 de ani pentru bărbaţi. Atingerea stagiului complet de cotizare se va realiza în termen de 13 ani de la data intrării în vigoare a legii, prin creşterea acestuia, pornindu-se de la 25 de ani pentru femei şi de la 30 de ani pentru bărbaţi, conform eşalonării prevăzute în anexa nr. 3 din Legea nr. 19/2000.

Asiguraţii care îndeplinesc condiţiile prevăzute mai sus pot continua activitatea numai cu acordul angajatorului.

B. Pensia anticipată Potrivit art.49, este introdusă ca noutate pensia anticipată, după cum

urmează: Asiguraţii care au depăşit stagiul complet de cotizare cu cel puţin 10 ani

pot solicita pensia anticipată cu cel mult 5 ani înaintea vârstelor standard de pensionare.

Cuantumul pensiei anticipate se stabileşte în aceleaşi condiţii cu cel al pensiei pentru limită de vârstă.

La stabilirea stagiului de cotizare pentru acordarea pensiei anticipate nu se au în vedere perioadele asimilate, prevăzute de lege.

C. Pensia anticipată parţială În art.50 se precizează: (1) Asiguraţii care au realizat stagiile complete de cotizare, precum şi cei

care au depăşit stagiul complet de cotizare cu până la 10 ani pot solicita pensie anticipată parţială cu reducerea vârstelor standard de pensionare cu cel mult 5 ani.

(2) Cuantumul pensiei anticipate parţiale se stabileşte din cuantumul

346

pensiei pentru limită de vârstă, prin diminuarea acestuia în raport cu stagiul de cotizare realizat şi cu numărul de luni cu care s-a redus vârsta standard de pensionare, conform tabelului de mai jos:

Stagiul de cotizare realizat peste stagiul standard complet

Procentul de diminuare pentru fiecare lună de anticipare

până la 1 an 0,50 peste 1 an 0,45 peste 2 ani 0,40 peste 3 ani 0,35 peste 4 ani 0,30 peste 5 ani 0,25 peste 6 ani 0,20 peste 7 ani 0,15 peste 8 ani 0,10 între 9 şi 10 ani 0,05

La împlinirea vârstelor standard de pensionare, pensia anticipată parţială

devine pensie pentru limită de vârstă, prin eliminarea diminuărilor şi adăugarea eventualelor stagii de cotizare realizate în perioada de anticipare.

D. Pensia de invaliditate Potrivit prevederilor art.53: Au dreptul la pensie de invaliditate asiguraţii care şi-au pierdut total sau

cel puţin jumătate din capacitatea de muncă, din cauza: a) accidentelor de muncă, conform legii; b) bolilor profesionale şi tuberculozei; c) bolilor obişnuite şi accidentelor care nu au legătură cu munca. Beneficiază de pensie de invaliditate, în condiţiile prevăzute la alin. (1), şi

asiguraţii care satisfac obligaţii militare prevăzute la art. 38 alin. (1) lit. c). Au dreptul la pensie de invaliditate, în condiţiile prevăzute la alin. (1) lit.

a), şi elevii, ucenicii şi studenţii care şi-au pierdut total sau cel puţin jumătate din capacitatea de muncă datorită accidentelor sau bolilor profesionale survenite în timpul şi din cauza practicii profesionale.

Persoanele care şi-au pierdut total sau parţial capacitatea de muncă şi marii mutilaţi, ca urmare a participării la lupta pentru victoria Revoluţiei din decembrie 1989 ori în legătură cu evenimentele, revoluţionare din decembrie 1989, care erau cuprinşi într-un sistem de asigurări sociale anterior datei ivirii invalidităţii din această cauză, au dreptul şi la pensie de invaliditate, indiferent de vechimea în muncă, pe timpul cât durează invaliditatea, stabilită în aceleaşi condiţii în care se acordă pensia de invaliditate persoanelor care au suferit accidente de muncă.

De reţinut că în art. 54 se fac precizări cu privire la gradele de invali-ditate, astfel:

347

În raport cu cerinţele locului de muncă şi cu gradul de reducere a capacităţii de muncă, invaliditatea este:

a) de gradul I, caracterizată prin pierderea totală a capacităţii de muncă, a capacităţii de autoservire, de autoconducţie sau de orientare spaţială, invalidul necesitând îngrijire sau supraveghere permanentă din partea altei persoane;

b) de gradul II, caracterizată prin pierderea totală a capacităţii de muncă, cu posibilitatea invalidului de a se autoservi, de a se autoconduce şi da a se orienta spaţial, fără ajutorul altei persoane;

c) de gradul III, caracterizată prin pierderea a cel puţin jumătate din capacitatea de muncă, invalidul putând să presteze o activitate profesională.

În cazul în care invaliditatea s-a ivit ca urmare a unui accident de muncă, a unei boli profesionale, a tuberculozei, precum şi în situaţia în care invaliditatea s-a ivit în timpul şi din cauza îndeplinirii obligaţiilor militare prevăzute la art. 38 alin. (1) lit. c) asiguratul poate beneficia de pensie de invaliditate, indiferent de stagiul de cotizare.

Asiguraţii care şi-au pierdut capacitatea de muncă datorită unei boli obişnuite sau unor accidente care nu au legătură cu munca beneficiază de pensie de invaliditate, dacă îndeplinesc stagiul de cotizare necesar în raport cu vârsta, conform tabelului:

Vârsta asiguratului Stagiul de cotizare necesar sub 25 ani 5 25- 31 ani 8 31- 37 ani 11 37- 43 ani 14 43- 49 ani 18 49- 55 ani 22 peste 55 ani 25

Beneficiază de pensie de invaliditate şi asiguraţii care, până la data ivirii

invalidităţii, au realizat cel puţin jumătate din stagiul de cotizare necesar. Asiguraţii prevăzuţi la art. 47 beneficiază de pensie de invaliditate, dacă

au realizat cel puţin jumătate din stagiul de cotizare necesar, prevăzut în tabel, în raport cu vârsta avută la data expertizării.

Au dreptul la pensie de invaliditate şi persoanele care la data ivirii invalidităţii nu mai au calitatea de asigurat dar îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin. (1), (2) sau (3).

Iată reglementarea art.47: Persoanele asigurate care au realizat un stagiu de cotizare în condiţii de

handicap preexistent calităţii de asigurat, în funcţie de gradul handicapului, beneficiază de reducerea stagiilor de cotizare şi a vârstelor standard de pensionare prevăzute în anexa nr. 3 din Legea nr. 19/2000, astfel:

348

a) cu 15 ani, reducerea vârstei standard de pensionare, dacă au realizat cel puţin o treime din stagiul complet de cotizare, pentru cei cu handicap grav;

b) cu 10 ani, reducerea vârstei standard de pensionare, dacă au realizat cel puţin două treimi din stagiul complet de cotizare, pentru cei cu handicap accentuat;

c) cu 10 ani, reducerea vârstei standard de pensionare dacă au realizat stagiul complet de cotizare, pentru cei cu handicap mediu.

Asiguraţii nevăzători beneficiază de pensie pentru limită de vârstă, indiferent de vârstă, dacă au realizat ca nevăzător cel puţin o treime din stagiul complet de cotizare prevăzut de lege.

E. Pensia de urmaş Potrivit Legii nr.19/2000, această categorie de pensie a primit următoarea

reglementare: Au dreptul la pensie de urmaş copiii şi soţul supravieţuitor, dacă persoana

decedată era pensionar sau îndeplinea condiţiile pentru obţinerea unei pensii. Copiii au dreptul la pensie de urmaş: a) până la vârsta de 16 ani; b) dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ organizată potrivit

legii, până la terminarea acestora, fără a depăşi vârsta de 26 de ani; c) pe toată durata invalidităţii de orice grad, dacă aceasta s-a ivit în

perioada în care se aflau în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) sau b). Soţul supravieţuitor are dreptul la pensie de urmaş pe tot timpul vieţii, la

împlinirea vârstei standard de pensionare, dacă durata căsătoriei a fost de cel puţin 15 ani.

În cazul în care durata căsătoriei este mai mică de 15 ani, dar de cel puţin 10 ani, cuantumul pensiei de urmaş, cuvenit soţului supravieţuitor se diminuează cu 0,5% pentru fiecare lună, respectiv 6,0% pentru fiecare an de căsătorie în minus.

Soţul supravieţuitor are dreptul la pensie de urmaş, indiferent de vârstă, pe perioada în care este invalid de gradul I sau II, dacă durata căsătoriei a fost de cel puţin 1 an.

Soţul supravieţuitor are dreptul la pensie de urmaş, indiferent de vârstă şi de durata căsătoriei, dacă decesul soţului susţinător s-a produs ca urmare a unui accident de muncă, a unei boli profesionale sau tuberculozei şi dacă nu realizează venituri lunare dintr-o activitate profesională pentru care asigurarea este obligatorie sau acestea sunt mai mici de o pătrime din salariul mediu brut pe economie.

Soţul supravieţuitor care nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 67 şi art. 68 alin. (1) beneficiază de pensie de urmaş pe o perioadă de 6 luni de la data decesului, dacă în această perioadă nu realizează venituri lunare dintr-o activitate profesională pentru care asigurarea este obligatorie sau acestea sunt mai mici de o pătrime din salariul mediu brut pe economie.

Soţul supravieţuitor care are în îngrijire la data decesului susţinătorului

349

unul sau mai mulţi copii în vârstă de până la 7 ani beneficiază de pensie de urmaş până la data împlinirii de către ultimul copil a vârstei de 7 ani, în perioadele în care nu realizează venituri lunare dintr-o activitate profesională pentru care asigurarea este obligatorie sau acestea sunt mai mici de o pătrime din salariul mediu brut pe economie.

Pensia de urmaş se calculează, după caz, din: a) pensia pentru limită de vârstă aflată în plată sau la care ar fi avut

dreptul, în condiţiile legii, susţinătorul decedat; b) pensia de invaliditate gradul I, în cazul în care decesul susţinătorului a

survenit înaintea îndeplinirii condiţiilor pentru obţinerea pensiei pentru limită de vârstă şi era în plată cu pensie de invaliditate de orice grad, pensie anticipată, pensie anticipată parţială sau ar fi avut dreptul, în condiţiile legii, la una dintre aceste categorii de pensie.

Cuantumul pensiei de urmaş se stabileşte procentual din pensia susţină-torului, prevăzută la alin. (1), în funcţie de numărul urmaşilor îndreptăţiţi, astfel:

a) pentru un singur urmaş - 50%; b) pentru 2 urmaşi - 75%; c) pentru 3 sau mai mulţi urmaşi - 100%. Cuantumul pensiei de urmaş, în cazul orfanilor de ambii părinţi, reprezintă

însumarea drepturilor de urmaş, calculate după fiecare părinte. Alte drepturi de asigurări sociale 1. Indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă În sistemul public asiguraţii beneficiază de concediu medical şi de

indemnizaţie pentru incapacitate temporară de muncă, dacă dovedesc incapacitatea temporară de muncă printr-un certificat medical, eliberat conform reglementărilor în vigoare (art.100).

În cazul bolilor profesionale sau accidentelor de muncă certificatul medical se vizează în mod obligatoriu, prin grija angajatorului, de către Inspectoratul de Sănătate Publică, respectiv de inspectoratul teritorial de muncă în raza căruia se află sediul angajatorului sau domiciliul asiguratului.

Şomerii aflaţi la cursuri de calificare, recalificare, perfecţionare sau, după caz, la alte forme de pregătire profesională, organizate potrivit legii, care, datorită accidentelor survenite în timpul şi din cauza practicii profesionale, suportă o incapacitate temporară de muncă mai mare de 3 zile, beneficiază de aceleaşi prevederi ca şi ceilalţi asiguraţi privind accidentul de muncă.

Durata de acordare a indemnizaţiei pentru incapacitate temporară de muncă este de cel mult 180 de zile în interval de un an, socotit din prima zi de îmbolnăvire.

Începând cu a 90 - a zi concediul medical se poate prelungi până la 180 de zile, cu avizul medicului expert al asigurărilor sociale.

350

Durata de acordare a indemnizaţiei pentru incapacitate temporară de muncă este mai mare în cazul unor boli speciale şi se diferenţiază astfel:

a) un an, în intervalul ultimilor 2 ani, pentru tuberculoză pulmonară şi unele boli cardiovasculare, stabilite de CNPAS cu acordul Ministerului Sănătăţii şi al Ministerului Muncii şi Solidarităţii Sociale;

b) un an, cu drept de prelungire până la un an şi jumătate de către medicul expert al asigurărilor sociale, în intervalul ultimilor 2 ani, pentru tuberculoză meningeală, peritoneală şi urogenitală, inclusiv a glandelor suprarenale, precum şi pentru SIDA şi cancer de orice tip, în funcţie de stadiul bolii;

c) un an şi jumătate, în intervalul ultimilor 2 ani, pentru tuberculoză pulmonară operată şi osteoarticulară;

d) 6 luni, cu posibilitatea de prelungire până la maximum un an, în intervalul ultimilor 2 ani, pentru alte forme de tuberculoză extrapulmonară, cu avizul medicului expert al asigurărilor sociale.

Baza de calcul a indemnizaţiilor de asigurări sociale se determină ca medie a veniturilor lunare din ultimele 6 luni, pe baza cărora s-a stabilit contribuţia individuală de asigurări sociale în lunile respective, conform prevederilor art. 23.

Cuantumul indemnizaţiei pentru incapacitate temporară de muncă se determină prin aplicarea unui procent de 75% la baza de calcul stabilită conform art. 99.

Cuantumul indemnizaţiei pentru incapacitate temporară de muncă cauzată de boală profesională, accident de muncă sau asimilat acestuia, tuberculoză, SIDA, cancer de orice tip şi boală infectocontagioasă din grupa A, stabilită în condiţiile prevăzute la art. 98 alin. (4), este de 100% din baza de calcul stabilită conform art. 99.

Prevederea art. 94 alin. 4 este următoarea: "asiguraţii beneficiază de indemnizaţie pentru incapacitate temporară de muncă, fără condiţii de stagiu de cotizare, în cazul accidentelor de muncă, bolilor profesionale, urgenţelor medico-chirurgicale, tuberculozei şi bolilor infectocontagioase din grupa A. Lista cuprinzând urgenţele medico-chirurgicale, precum şi bolile infectocontagioase din grupa A va fi stabilită prin hotărâre a Guvernului, adoptată în termen de 3 luni de la data publicării legii în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Carantina. Indemnizaţia pentru carantină se acordă asiguraţilor cărora li se interzice continuarea activităţii din cauza unor boli contagioase pe durata stabilită prin certificatul eliberat de Inspectoratul de Sănătate Publică, cuantumul lunar fiind de 75 % din baza de calcul stabilită potrivit legii (art. 113 din Legea nr. 19/2000).

2. Prestaţii pentru prevenirea îmbolnăvirilor şi recuperarea capaci-tăţii de muncă

Potrivit art.109: În scopul prevenirii îmbolnăvirilor şi recuperării capacităţii de muncă, în

sistemul public asiguraţii pot beneficia de:

351

a) indemnizaţie pentru trecerea temporară în altă muncă; b) indemnizaţie pentru reducerea timpului de muncă; c) indemnizaţie pentru carantină; d) ajutoare pentru procurarea de proteze, orteze şi de alte produse ortopedice,

care nu sunt suportate, potrivit legii, de la asigurările sociale de sănătate; e) tratament balnear care nu este suportat, potrivit legii, de la asigurările

sociale de sănătate; f) reabilitare profesională. Asiguraţii aflaţi în incapacitate temporară de muncă pe o perioadă mai

mare de 90 de zile, precum şi pensionarii de invaliditate pot beneficia de tratament balnear şi reabilitare profesională, în conformitate cu prevederile programului individual de recuperare.

3. Indemnizaţia de maternitate În art.118 - 120 se aduc următoarele reglementări: Asiguratele au dreptul, pe o perioadă de 126 de zile calendaristice, la

concediu pentru sarcină şi lăuzie, perioadă în care beneficiază de indemnizaţie de maternitate.

De aceleaşi drepturi beneficiază şi femeile care au încetat plata contri-buţiei de asigurări sociale, în condiţiile prezentei legi, dar care nasc în termen de 9 luni de la data pierderii calităţii de asigurat.

Concediul pentru sarcină se acordă pe o perioadă de 63 de zile înainte de naştere, iar concediul pentru lăuzie pe o perioadă de 63 de zile după naştere.

Concediile pentru sarcină şi lăuzie se compensează între ele, în funcţie de recomandarea medicului şi de opţiunea persoanei beneficiare.

Prin O.U.G. nr. 96 /2003 s-a dispus, în scop protector, ca după naştere, salariatele să efectueze, obligatoriu, minimum 42 de zile concediu în situaţia în care acest lucru nu ar fi fost posibil din cauza compensării duratelor concediilor prenatal şi post natal. Potrivit aceleiaşi ordonanţe, distinct de concediul de maternitate se prevede acordarea concediului de risc maternal salariatelor care desfăşoară la locul de muncă o activitate care prezintă riscuri pentru sănătatea sau securitatea lor, cu repercusiuni asupra sarcinii şi alăptării, iar angajatorul, din motive obiective nu poate să-i modifice corespunzător condiţiile de muncă. Acest concediu se acordă de către medicul de familie sau de medicul specialist, pe o perioadă ce nu poate depăşi 120 de zile, cuantumul indemnizaţiei fiind egal cu 75 % din media veniturilor lunare realizate în ultimele 10 luni anterioare datei din certificatul medical.

Persoanele cu handicap, asigurate, beneficiază, la cerere, de concediu pentru sarcină, începând cu luna a 6-a de sarcină.

În cazul în care copilul se naşte mort sau moare în perioada concediului de lăuzie, indemnizaţia de maternitate se acordă pe toată durata acestuia.

Cuantumul lunar al indemnizaţiei de maternitate este de 85% din baza de calcul. Indemnizaţia de maternitate se suportă integral din bugetul asigurărilor sociale de stat.

352

4. Indemnizaţia pentru creşterea copilului sau îngrijirea copilului bolnav

În conformitate cu prevederea art.121, asiguraţii au dreptul la: a) indemnizaţie pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de 2

ani şi, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; b) indemnizaţie pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7

ani, iar în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiunile intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani.

Indemnizaţiile prevăzute se suportă integral din bugetul asigurărilor sociale de stat.

Beneficiază, la cerere, de indemnizaţia pentru creşterea copilului sau pentru îngrijirea copilului bolnav, opţional, unul dintre părinţi, dacă solicitantul îndeplineşte condiţiile de stagiu de cotizare. De aceleaşi drepturi beneficiază şi asiguratul care, în condiţiile legii, a adoptat, a fost numit tutore, căruia i s-au încredinţat copii spre creştere şi educare sau în plasament familial.

Indemnizaţia pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de 2 ani se acordă, la cerere, pe baza livretului de familie.

Indemnizaţia pentru creşterea copilului cu handicap până la împlinirea vârstei de 3 ani se acordă, la cerere, pe baza livretului de familie şi a certificatului de persoană cu handicap, emise în condiţiile legii.

Indemnizaţia pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau a copilului cu handicap cu afecţiuni intercurente până la împlinirea vârstei de 18 ani se acordă pe baza certificatului de concediu medical eliberat de medicul de familie şi a certificatului pentru persoanele cu handicap emis, în condiţiile legii, după caz.

Durata de acordare a indemnizaţiei este de 14 zile calendaristice pe an pentru un copil, cu excepţia situaţiilor în care copilul contractează boli contagioase, este imobilizat în aparat gipsat sau este supus unor intervenţii chirurgicale; durata concediului medical în aceste cazuri va fi stabilită de medicul de familie.

Cuantumul lunar al indemnizaţiei este de 85% din baza de calcul. 5. Ajutorul de deces În cazul decesului asiguratului sau al pensionarului, beneficiază de ajutor

de deces o singură persoană care poate fi, după caz, soţul supravieţuitor, copilul, părintele, tutorele, curatorul, moştenitorul, în condiţiile dreptului comun, sau, în lipsa acesteia, persoana care dovedeşte că a suportat cheltuielile ocazionate de deces (art.126).

Cuantumul ajutorului de deces se stabileşte anual prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat şi nu poate fi mai mic decât valoarea salariului mediu brut pe economie prognozat şi făcut public de către CNPAS.

Asiguratul sau pensionarul beneficiază de ajutor de deces în cazul decesului unui membru de familie aflat în întreţinerea sa şi care nu are un drept propriu de asigurări sociale.

353

Se consideră membru de familie, în sensul prezentei legi: a) soţul; b) copiii proprii, copiii adoptaţi, copiii aflaţi în plasament familial sau cei

încredinţaţi spre creştere şi educare familiei, în vârstă de până la 18 ani sau, dacă îşi continuă studiile, până la terminarea acestora, fără a depăşi vârsta de 26 de ani;

c) părinţii şi bunicii oricăruia dintre soţi. Ajutorul de deces cuvenit pentru un membru de familie reprezintă

jumătate din cuantumul prevăzut mai sus. Bibliografie

1. Sanda Ghimpu, Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Gheorghe

Mohanu, Dreptul muncii, Tratat, Vol. III, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982;

2. Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Mariana Ţichindelean, Constantin Tufan, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004;

3. Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii. Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003;

4. C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL, Bucureşti, 2000;

5. C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Editura ALL, Bucureşti, 1997;

6. D. Alexandresco, Explicaţiune teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. VI, Iaşi, 1900;

7. Gheorghe Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a VIII-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolaeşi P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003;

8. P. Truşcă, Drept civil român. Partea generală, Editura Global Lex, Bucureşti, 2002;

9. Ion Traian Ştefănescu, Tratat de Dreptul muncii, Vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003;

10. Ion Traian Ştefănescu, Contractul de ucenicie la locul de muncă, „Revista de drept comercial”, nr. 7-8/2006;

11. Ion Traian Ştefănescu, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997;

12. Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Naţional de Formare Profesională a Adulţilor, aprobat prin Ordinul nr. 307/2005 al ministrului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei şi ministrului Educaţiei şi Cercetării;

13. Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010; 14. Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura ALL BECK,

Bucureşti, 2005;

354

15. Ş. Beligrădeanu, Legislaţia muncii, vol I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1991;

16. P. Truşcă, Drept civil. Persoanele, Editura Scaiul, Bucureşti, 2000; 17. C. Oprişan, Apărarea proprietăţii prin mijloace de drept civil, Editura

Ştiinţifică, Bucureşti, 1965; 18. D. Gatumel, Le droit du travail en France, Edition Francis Lefevre, Paris,

1998; 19. O. Răducan, Dreptul muncii: forme ale raporturilor juridice de muncă,

Editura Alma, Galaţi, 2002 20. Legea nr. 53/2003 (Codul muncii)

355

ASPECTE JURIDICE FUNDAMENTALE PRIVIND IDEEA CONVERSIUNII PRIN REDUCŢIUNE

A ACTELOR JURIDICE CIVILE

Lect. univ. Ana Maria Munteanu De-a lungul timpului concepţia despre nulitate a suferit modificări

substanţiale. Astfel, într-un trecut destul de îndepărtat era dominantă concepţia potrivit căreia un act lovit de nulitate nu poate produce nici un efect, concepţie sintetizată în adagiul quod nullum est nullum producit effectum.

Mai târziu e considera că nulitatea nu este decât un mijloc juridic prin care se restabileşte legalitatea încălcată la încheierea actului juridic, fiind astfel sintetizată teza proporţionalizării efectelor nulităţii în raport cu finalitatea legii, concluzionându-se faptul că trebuie să fie înlăturate numai acele efecte care contravin scopului edictării dispoziţiei legale încălcate cu consecinţa menţinerii celorlalte efecte ale actului juridic civil.

În ceea ce priveşte funcţia nulităţii, ea constă în eliminarea, repararea viciilor care aduc atingere condiţiilor fundamentale ale actului juridic, iar în ipoteza imposibilităţii de eliminare a viciului, se recurge la nimicirea actului.

Ideea conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile produce în anumite contexte efecte juridice având ca principal fundament nevoia de a recunoaşte valoarea voinţei valabil exprimate, în ipoteza în care poate primi considerare de „voinţă independentă”, chiar dacă ea este incorporată într-un act juridic nul1 Studiul principiului conversiunii se dovedeşte a fi extrem de interesant în stadiul actual al cercetării ştiinţifice, având în vedere în special dreptul comparat.

Anteproiectul de Cod European al Contractelor tratează nulitatea în titlul XI, intitulat „Alte anomalii şi remedii ale contractului, în art. 140-152, alături de inexistenţă, caducitate, ineficacitate, inopozabilitate, simulaţie şi rezervă mintală. Având în vedere această plasare în categoria anomaliilor şi a remediilor contractuale şi nu între probleme generale sau la modalităţile de stingere a obligaţiilor rezultă dorinţa autorilor Anteproiectului de a pune pe primul plan ideea de salvare a contractului prin eradicarea, eliminarea viciilor acestuia, nimicirea actului fiind vazută numai ca o soluţie extremă2.

Dreptul românesc nu beneficiază de o definiţie legală a nulităţii actului 1 Ion Dogaru (coord.), Idei producătoare de efecte juridice, ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 288. 2 V. V. Popa, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 192-193.

356

juridic şi ca atare a revenit doctrinei de specialitate sarcina extrapolării unei definiţii din reglementările civile existente.

Urmând linia de gândire a regretatului profesor Gheorge Beleiu, putem afirma că nulitatea reprezintă acea sanţiune de drept civil, care lipseşte actul juridic de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă3.

Ca atare, într-o exprimare globală, se poate afirma că sunt cauze de nulitate a actului juridic civil următoarele4:

- încălcarea dispoziţiilor legale privind capacitatea de a încheia actul; - lipsa ori nevalabilitatea obiectului consimţământului; - nevalabilitatea obiectului actului juridic civil; - nerespectarea formei cerute ad validitatem; - nesocotirea limitelor autonomiei de voinţă (ale libertăţii actelor juridice

civile); - nerespectarea dreptului de preemţiune; - fraudarea legii. Astfel, în ipoteza în care actul juridic civil nu îndeplineşte condiţiile de

validitate impuse de lege, prin intervenţia nulităţii va fi lipsit în întregime sau în parte de efectele sale. Având în vedere faptul că în legislaţia nţională nu există nulităţi de drept, şi în absenţa unei nulităţi amiabile, instanţa de judecată trebuie să verifice existenţa cauzei de nulitate.

În concluzie, trebuie menţionat că efectele nulităţii reprezintă consecinţele juridice ale aplicării sancţiunii nulităţii5. Principiile care guvernează efectele nulităţii sunt următoarele:

1. principiul retroactivităţii efectelor nulităţii actului juridic civil, în sensul că efectele se produc din momentul încheierii actului juridic;

2. principiul restabilirii situaţiei anterioare încheierii actului juridic (restitutio in integrum), care se concretizează în restituirea reciprocă a prestaţiilor efectuate în temeiul actului juridic anulat;

3. principiul anulării actelor juridice subsecvente, ca o urmare a desfiinţării actului juridic iniţial (resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis).

Regula de drept quod nullum est nullum producit effectum, potrivit căreia nulitatea atrage ineficacitatea actului juridic, care este lipsit de efectele în vederea căruia a fost încheiat, este înlăturată de principiile de drept cu care intră în conflict şi anume:

1. principiul conversiunii actului juridic 2. principiul validităţii aparenţei în drept, error communis facit jus 3. principiul răspunderii civile delictuale

3 Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic. Bucureşti, 2005, p. 220 4 G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 231 5 I. Dogaru, S. Cercel, Drept civil. Partea generală, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 193

357

Principiul conversiunii actului juridic Este posibil ca sancţiunea nulităţii unui act juridic civil să urmeze fapta

ilicită şi culpabilă săvârşită de cel ce o invocă, adică chiar de către cel care ar trebui să despăgubească pe victimă. Într-o astfel de situaţie, cea mai potrivită cale de reparare a prejudiciului constă în a recunoaşte efectele actului juridic civil – consecinţă a faptei ilicite şi culpabile a pârâtului.

Codul civil român de la 1864 consacră această soluţie pentru cazul în care unui minor i se refuză acţiunea în restituire pentru obligaţiile rezultate din delictele sau cvasidelictele ale cărui autor este6.

Error comunis facit ius este principiul prin mijlocirea acţiunii căruia se validează aparenţa în drept7, acţiunea acestui principiu ducând la validarea actului juridic încheiat într-o situaţie de eroare comună (obştească).

Deşi acest principiu este consacrat numai în materia actelor de stare civilă8, el îşi găseşte extrapolarea în ideea de aparenţă producătoare de efecte juridice şi în alte domenii9.

În esenţă, principiul conversiunii actelor juridice constă în înlocuirea10 actului juridic nul cu un act valabil, iar dacă, prin considerarea condiţiilor cerute pentru un anume act, unele dintre acestea nu sunt îndeplinite, operând reducţiunea, actul juridic civil constituit într-o categorie juridică superioară devine nul sub condiţiile acestei categorii, dar poate fi valabil prin trecerea într-o categorie juridică pentru care condiţiile sunt îndeplinite. În ambele situaţii, în ultimă instanţă, ne aflăm în cazul înlocuirii unui act juridic civil cu un alt act juridic civil.

Principiul conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile priveşte actul juridic civil, atât în ipostaza de negotium iuris, cât şi sub ipostaza de instrumentum probationis.

Fundamentul principiului conversiunii actelor juridice civile Ideea conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile produce, în

anumite condiţii şi limite, efecte juridice. Motivaţia puterii acestei idei de a produce efecte juridice civile rezidă în nevoia de a recunoaşte valoarea voinţei valabil exprimate în situaţia în care poate primi considerare de,,voinţă indepen-dentă”, chiar şi atunci când ea este încorporată într-un act juridic civil nul11. 6 A se vedea, dispoziţiile art. 1162 C.civ.:,,Minorul n-are acţiune în resciziune contra obligaţiilor ce rezultă din delicte sau cvasidelictele sale”. 7 A se vedea supra, Titlul II. 8 A se vedea, dispoziţiile art. 7 din Decretul nr. 278/1960 potrivit cu care:,,Înregistrările făcute în registrul de stare civilă de către o persoană necompetentă care a exercitat în mod public atribuţia de delegat de stare civilă sunt valabile chiar dacă acea persoană nu avea, în realitate, această calitate”. 9 A se vedea supra, nota nr. 1. 10 Substituirea: a se vedea, în acest sens, G. Naghi , Actul juridic civil. Accente, p. 195,,,Prin conversiunea actului juridic civil se înţelege înlocuirea actului juridic nul cu un act valabil”. 11 A se vedea dispoziţiile art. 1172 C.civ.:,,Actul care nu poate fi autentic din cauza necompetenţei sau necapacităţii funcţionarului, sau din lipsă de forme, este valabil ca scriptură sub semnătură privată, dacă s-a iscălit de părţile contractant”. A se vedea şi I. Dogaru , op. cit., 2000, p. 313.

358

În literatura juridică română12, principiul a fost formulat astfel:,,principiul potrivit căruia manifestarea unei voinţe în cadrul unui act nul poate valora independent de soarta acelui act juridic”.

Indiferent de formularea primită, esenţa principiului constă în înlocuirea unui act juridic civil nul cu altul valabil, iar temeiul lui se află în dispoziţiile art. 978 C.civ.,,,Temeiul conversiunii actelor juridice reşade în dispoziţiile art. 978 C.civ. potrivit căruia, dacă o clauză este susceptibilă de mai multe înţelesuri, din care numai unul este producător de efecte juridice, ea se va interpreta mai degrabă în sensul care produce efecte juridice, decât invers13.

De altfel, dispoziţiile legale ce constituie temeiul principiului14 prevăd în acest sens:,,Când o clauză este primitoare de două înţelesuri, ea se interpretează în sensul ce poate avea un efect, iar nu în acela ce n-ar putea produce niciunul”.

Neîndoielnic, textul art. 978 C.civ.,,...consacră principiul actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat”15.

Acesta este motivul pentru care se poate considera, pe bună dreptate, că principiul operează atunci când un act juridic lovit de nulitate produce efectele unui alt act juridic, care este însă valabil.16

Justificarea ideii conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile. O cât mai corectă conturare a fundamentului principiului în discuţie se poate face, credem, dacă se răspunde la întrebarea: cum se justifică efectele juridice produse de ideea conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile?

Răspunzând la această întrebare, putem surprinde câteva dintre justifi-cările care se pot aduce ideii conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile.

Conversiunea actului juridic reprezintă în esenţă, înlocuirea actului nul cu un act juridic valabil; mai mult decât atât reprezintă considerarea manifestării de voinţă ca producătoare a efectelor unui anumit act juridic, chiar dacă nu este valabilă ca alt act juridic17.

Analiza acestei idei presupune ca etapă premininară explicarea celor doi termeni care alcătuiesc sintagma „conversiune prin reducţiune”18. Astfel, în limba română. Termenul de,,Conversiune” poate avea următoarele semnificaţii:

- modificarea condiţiilor iniţiale ale unui împrumut; - preschimbarea unei valori monetare într-o valoare de altă natură;

12 Tr. Ionaşcu, E. Baraschi , Teoria şi practica litigiilor precontractuale, 1967, p. 384. 13 I. Dogaru, op. cit., 2000, p. 313. 14 Art. 978 C.civ. 15 I. Dogaru, op. cit., 2000, loc.cit. 16,,Putem considera că operează conversiunea actului juridic atunci când un act juridic lovit de nulitate produce efectele unui alt act juridic ale cărui condiţii de fond şi de formă le îndeplineşte, dacă în raport cu scopul urmărit de părţi este evident că acestea l-ar fi voit, dacă ar fi cunoscut sau ar fi prevăzut nulitatea actului încheiat efectiv”, G. Naghi , op. cit., p. 195. 17 Gh. Beleiu, op. cit., p. 240, G. Boroi, op. cit., p. 251, I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 201 18 I. Dogaru, op.cit., p.397

359

- schimbarea naturii sau formei unui lucru; - modificarea unui sistem fizic sau tehnic prin transformarea unor mărimi

date; - transformarea unei specii de molecule în alte specii ca urmare a unui

proces chimic; - în sens biologic se consemnează conversia ca transformare genetică; - în lingvistică, poate însemna reluarea termenilor unei sintagme într-o

ordine impusă sau schimbarea clasei morfologice a unui cuvânt. De cealaltă parte, prin reducţiune se poate înţelege: ,,Reductio” se traduce prin reducere şi poate avea o serie de valenţe

precum: - poate însemna operaţia ce constă în,,a pune la loc” un organ deplasat sau

un os luxat; - acţiunea unui stat de a supune, spre pildă, un alt stat; - descompunerea sau reducerea, de exemplu, a unui lucru la altul mai

simplu; - corectarea unei observaţii prin eliminarea elementelor superflue; - eliminarea oxigenului dintr-un corpus; - primirea (câştigul) de electroni periferici ori a face ca un atom sau un

ion să devină pozitiv, fenomen specific atomilor şi ionilor; - acţiunea de diminuare sau reducere; - reproducerea la scară unică; - acţiunea de a face mai mic, mai slab, mai puţin numeros rezultatul acesteia; - acţiunea de a scurta sau de a abrevia rezultatul acesteia; - aducere înapoi sau readucere; - a însoţi la înapoiere, a conduce acasă; - retragere – operaţiune militară; - a aduce în altă stare în sens de a reduce etc. Referitor la valenţele din limba română19, trebuie precizat următor aspect

important, şi anume în limba română termenul,,reducţiune” preia valenţele lui,,reductio” din limba latină.

În sens juridic,,,reducţiune” poate însemna, de exemplu, restrângerea liberalităţilor (donaţii, legate) făcute prin încălcarea drepturilor moştenitorilor, prin hotărâre judecătorească, după moartea celui care a făcut asemenea acte.

Opinia majoritară exprimată în doctrină este că fundamentul conversiunii actului juridic îl reprezintă regula de interpretare statornicită în art. 978 C. civ. potrivit căreia actul trebuie interpretat în sensul în care poate produce un efect şi nu în sensul în care nu ar fi producător de efecte juridice – actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat.

Pentru a opera conversiunea actului juridic, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: 19 Ibidem

360

- să existe identitate de părţi în cele două acte juridice, respectiv în actul nul şi în actul în care se converteşte acesta;

- să existe un element de diferenţă între actul juridic nul şi actul în care este convertit acesta, element precum: natura celor două acte juridice, conţinutul acestora, efectele sau forma celor două acte;

- actul juridic pentru care a fost emisă manifestarea de voinţă să fie anulat efectiv şi total;

- actul care urmează a fi considerat valabil să îndeplinească toate con-diţiile de validitate cerute de lege pentru categoria de acte din care face parte;

- manifestarea de voinţă a parţii sau după caz a părţilor să fie favorabilă conversiunii, adică din această manifestare de voinţă să nu rezulte inadmisi-bilitatea conversiunii.

Conversiunea actului juridic civil cunoaşte o serie de aplicaţii precum: 1. testamentul autentic sau mistic, considerat nul sub aceste calificări

pentru vicii de formă, primeşte prin conversiune, valoare de testament olograf, valabil încheiat dacă este scris în întregime, semnat şi datat de autor;

2. cazul actului de înstrăinare lovit de nulitate, dar valabil ca act de revocare a legatului ce avea ca obiect bunul la care se referea şi actul de înstrăinare desfiinţat (art. 923 C. Civ.);

3. cazul manifestării de voinţă, care este nulă ca vânzare-cumpărare, dar valorează antecontract de vânzare-cumpărare;

4. cazul actului de înstrăinare a unui bun succesoral de către moştenitor, nul ca atare, dar valabil ca act de acceptare a succesiunii (art. 689 C. civ.).

Ideea conversiunii prin reducţiune produce efecte juridice în special în materie testamentară, având în vedere faptul că testamentul autentic, precum şi testamentul mistic se pot converti în testament olograf.

De cealaltă parte, testamentul autentic reprezintă testamentul făcut pe teritoriul ţării, dacă prin încheiere, a fost investit, în condiţiile prevăzute de lege pentru autentificarea înscrisurilor, cu formă autentică de către notarul public20. Totodată, testamentul mistic reprezintă acea formă testamentară secretă, semnată de mâna testatorului, strânsă şi sigilată şi prezentată judecătoriei în vederea efectuării formalităţilor de suprascriere (art. 864-867 C. Civ.).

Testamentul olograf reprezintă testamentul ce trebuie să fie în întregime scris, datat şi semnat de mâna testatorului21. Neîndeplinirea uneia sau mai multor condiţii esenţiale speciale face ca testamentul autentic să nu mai fie astfel calificat de lege. Este important de precizat faptul că, pentru existenţa valabilă a testamentului olograf, sunt necesare următoarele condiţii:

- testamentul să fie scris în întregime de testator; - testamentul să fie datat de testator; - testamentul să fie semnat de către testator.

20 F. Deak, op. cit., p. 193 21 F. Deak, Tratat de drept succesoral, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p. 184.

361

În această ipoteză testamentul autentic nul sub condiţiile cerute pentru această calificare, prin conversiune poate să fie înlocuit prin testamentul olograf, care îndeplineşte în totalitate condiţiile cerute pentru validitatea sa, şi anume: scrierea în întregime de către testator, datarea şi semnarea manuscrise realizate de către testator22.

În aceeaşi manieră se analizează şi conversiunea testamentului mistic în testament olograf.

Din analiza condiţiilor cerute pentru a opera conversiunea rezultă că aceasta nu este posibilă în următoarele cazuri:

a) dacă actul juridic civil n-a fost încă desfiinţat, situaţie în care acest act se bucură de prezumţia de validitate;

b) dacă este vorba de nulitatea parţială a actului juridic civil în situaţia în care numai unele clauze sunt anulate;

c) dacă nulitatea actului juridic civil are drept cauză denumirea greşită dată de părţi. În acest caz este vorba doar de schimbarea calificării actului, nu de conversiunea prin reducţiune a acestuia;

d) dacă în discuţie se află refacerea actului juridic civil; e) în situaţia în care actul juridic civil este confirmat, în condiţiile legii,

ori, între timp, au fost îndeplinite condiţiile cerute de lege; şi, f) dacă suntem în prezenţa novaţiei, când se presupune existenţa unei

obligaţii anterioare. Aceasta şi pentru că novaţia este întotdeauna expresă, pe când conversiunea prin reducţiune a actelor juridice civile se deduce din voinţa prezumată a părţilor.

Actul juridic civil care substituie pe cel nul trebuie să îndeplinească cerinţele impuse de dispoziţiile art. 948 C.civ.

Conversiunea prin reducţiune a actelor juridice civile operează numai

dacă actul nul este înlocuit cu un act valabil încheiat. Altfel spus, ideea conversiunii prin reducţiune a actelor juridice civile intră în acţiune numai dacă actul care înlocuieşte pe cel nul îndeplineşte toate condiţiile cerute de lege.

Evident, nu se pune problema în primul rând a condiţiilor neesenţiale pentru că acestea, prin definiţie, pot lipsi din actul juridic civil. Dacă aceste condiţii pot lipsi din actul juridic civil, nu înseamnă că ele nu pot fi inserate în el. Per a contrario, numai condiţiile esenţiale sunt obligatorii.

Enumerarea condiţiilor absolut obligatorii pe care actul ce îl înlo-cuieşte pe cel nul trebuie să le îndeplinească. Aceste condiţii sunt enumerate şi cerute a fi îndeplinite, sub sancţiunea nulităţii absolute, de dispoziţiile art. 948 C.civ. Prin definiţie, condiţiile esenţiale sunt acele condiţii a căror îndeplinire este obligatorie pentru că, în lipsa lor sau numai a uneia dintre ele, actul juridic civil nu este valabil format. 22 I. Dogaru, op. cit., p. 333.

362

Potrivit dispoziţiilor art. 948 C.civ., condiţiile esenţiale pentru validitatea unei convenţii sunt:

a) capacitatea de a contracta; b) consimţământul valabil al părţii care se obligă; c) un obiect determinat; d) o cauză licită; şi e) în cazul actelor juridice solemne, dacă actul care înlocuieşte actul

juridic civil este un act juridic solemn, se cere în plus respectarea condiţiilor de formă impuse de lege23.

Bibilografie

1. Baudry-Lacantinerie G., Précis de droit civil, Tomul I, Ed. Recueil Sirey, Paris, 1926;

2. Beleiu Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005;

3. Bojincă M., Drept civil. Teoria generală a dreptului civil, Ed. Helios, Craiova, 2002;

4. Bonciu Gh., Istoria dreptului românesc, Ed. Cartea Universitară, Bucureşti, 2004;

5. Boroi G., Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002;

6. Cantacuzino M. B., Elementele dreptului civil, Ed. Cartea Românească, Bucureşti;

7. Costin M., Marile instituţii ale dreptului civil român, Vol. II, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984;

8. Dogaru I., Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002;

9. Dogaru I., Drept civil român, Tratat. Vol. I, Ed. Europa, Craiova, 1999; 10. Deak F., Tratat de drept succesoral, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2002; 11. Ionaşcu T., Barasch E. A., Tratat de drept civil. Volumul I. Partea generală,

Ed. Academiei R.S. România, Bucureşti, 1967; 12. Nacu C., Drept civil rumân, Vol. I, I. V. Socecu, Bucureşti, 1901; 13. Plastara G., Curs de drept civil român pus la curent cu noua legislaţie, vol.

IV, Ed. Cartea Românescă, Bucureşti, 1925; 14. Popa V. V., Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. C. H. Beck,

Bucureşti, 2006; 15. Ungureanu O., Drept civil. Introducere, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000.

23 Este, de pildă, cazul testamentului autentic nul ca testament autentic şi al celui mistic, nul ca testament mistic, forme ce se pot converti, în condiţiile legii, în testament olograf.

363

SIMULAŢIA ÎN ACTELE JURIDICE CIVILE

Asist. univ. Dana Tită Printre mijloacele juridice prin intermediul cărora se încearcă, adesea,

eludarea legii se află şi procedeul simulaţiei. Simulaţia este o excepţie de la opozabilitatea contractului faţă de terţi, şi

înseamnă că, „ … în anumite împrejurări şi condiţii, o terţă persoană este îndreptăţită să nu ţină seama, să ignore, să poată deci să respingă, acele situaţii juridice care au fost create prin anumite contracte. Cu alte cuvinte, părţile din aceste contracte nu ar putea să se prevaleze, faţă de terţi, de anumite situaţii juridice pe care şi le-au creat prin voinţa lor contractuală”1.

Cuvântul simulaţie, provine din limba latină: simulatio, - onis.În dicţionarul explicativ al limbii române, cuvântul simulaţie înseamnă „folosirea de către o persoană a unui înscris constatator al unui act juridic care nu corespunde unei operaţii reale”2

Deşi în opinia majoritară simulaţia se referă doar la actele sau contractele juridice bilaterale sau multilaterale, numai acestea, fiind susceptibile de formare prin participarea mai multor părţi, există şi opinii potrivit cărora „simulaţia este posibilă în cazul actelor juridice unilaterale supuse comunicării”... precum şi „în cazul actelor juridice unilaterale nesupuse comunicării, dar care au un destinatar determinat sau determinabil”.3 Prin intermediul simulaţiei, se urmăreşte de obicei, inducerea în eroare a terţelor persoane fizice sau juridice.

Scopul urmărit de părţi prin procedeul simulaţiei, este de cele mai multe ori, eludarea unor dispoziţii legale şi în acest fel sustragerea unor lucruri de la posibilitatea de urmărire din partea creditorilor, indicarea unui preţ mai mic la înstrăinarea unor bunuri, pentru a se plăti taxe de timbru mai reduse. etc.

Numeroase sunt cauzele care pot determina o persoană să ascundă, în totalitate sau în parte, adevărata înfăţişare a actului juridic la care participă. În realizarea scopului urmărit se recurge, de cele mai multe ori, la efectuarea a două operaţii care se juxtapun: prima reprezintă expresia voinţei reale, care a determinat naşterea actului juridic, iar cea de-a doua exprimă voinţa de a ascunde, faţă de terţi, adevărata înfăţişare a actului şi de a crea o aparenţă

1 C-tin Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor., Ed. “Hamangiu”, Bucureşti, 2008, p. 77. 2 Academia Română, Institutul de lingvistică “Iorgu Iordan”, Dicţionarul explicativ al limbii române, ed. “Univers Enciclopedic”, Bucureşti, 1998, p. 990. 3 F. Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 88.

364

statornică dar neconformă realităţii. Consecinţa acestor operaţii este că actul aparent, destinat publicităţii, poate fi contrazis, neutralizat sau chiar modificat în toate elementele sale, de actul secret, necunoscut terţilor.

Recunoaşterea, în aceste condiţii, a existenţei operaţiei simulaţiei trebuie căutată numai în tendinţa unor legislaţii de a acorda o cât mai largă aplicaţie principiului autonomiei de voinţă, respectând astfel adevărata voinţă contractuală şi făcând-o să prevaleze asupra celei fictive. În acelaşi timp, sunt instituite însă unele reguli care asigură protecţia terţilor împotriva consecinţelor pe care le poate provoca simulaţia. Astfel, în Codul civil, art. 973 prevede: „convenţiile n-au efect decât între părţile contractante”, iar art. 1175 precizează că „actul secret, care modifică un act public, nu poate avea putere decât între părţile contractante şi succesorii lor universali; un asemenea act nu poate avea nici un efect în contra altor persoane”.

Aşadar, în principiu, recurgerea la operaţia simulaţiei nu este interzisă, astfel încât actul care este dovedit a fi simulat nu este susceptibil de nulitate, el producându-şi efectele între părţile contractante. Singura sancţiune este aceea a neopozabilităţii sale faţă de terţi. Când însă simulaţia ascunde o convenţie care, dacă ar fi încheiată, ar înfrânge o dispoziţie imperativă a legii, sancţionată cu nulitate, operaţia simulaţiei devine ilicită.

Plecând de la principiul relativităţii efectelor contractului care „exprimă ideea că aceste efecte – adică drepturuile şi obligaţiile născute din contract – aparţin sau, după caz incubă, numai părţilor contractante”4 excepţia de la opozabilitatea faţă de terţi a contractului va trebui, aşadar să însemne că, în anumite împrejurări şi condiţii, o terţă persoană este îndreptăţită să nu ţină seama, să ignore, să poată deci să respingă, acele situaţii juridice care au fost create prin anumite contracte. Cu alte cuvinte, părţile din aceste contracte nu ar putea să se prevaleze, faţă de terţi, de anumite situaţii juridice, pe care şi le-au creat prin voinţa lor contractuală.

„O asemenea împrejurare de natură a face inopozabil faţă de terţi un anumit contract este simulaţia”.5

A. NOŢIUNEA DE SIMULAŢIE În literatura juridică de specialitate s-au conturat mai multe definiţii, dar

„ceea ce este caracteristic pentru simulaţie este faptul că ea presupune existenţa concomitentă, între aceleaşi părţi, a două contracte: unul public, aparent, denumit şi contract simulat, prin care se creează o anumită aparenţă juridică ce nu corespunde realităţii; un altul secret, denumit contraînscris, care corespunde voinţei reale a părţilor şi prin care aceasta anihilează, în tot sau în parte, aparenţa juridică creată prin actul public, simulat.

4 C-tin Stătescu, C. Bîrsan, [1], p. 77. 5 C-tin Stătescu, C. Bîrsan, [1], p. 77.

365

Întreaga această operaţie juridică constând în încheierea contractului public, care nu reflectă voinţa reală a părţilor, şi a contractului secret – singurul corespunzător voinţei reale a acestora – se numeşte simulaţie.

Simulaţia este operaţiunea întemeiată pe intenţia comună a părţilor de a simula, prin care, între aceleaşi părţi se încheie două contracte, unul public, numit contract simulat, care creează o anumită aparenţă juridică ce nu corespunde realităţii şi altul secret numit contraînscris, care corespunde voinţei reale a părţilor şi produce efecte juridice prin care se anihilează în tot sau în parte aparenţa juridică creată prin actul public, simulat.6

Contractul secret exprimă voinţa reală a părţilor şi stabileşte adevărata situaţie juridică născută între ele; el se mai numeşte şi contraînscris (contre – lettere), pentru că, în general, se încheie în formă scrisă. Contractul aparent, public sau simulat (ostensibil) are rolul de a disimula intenţia reală a părţilor, cu scopul de a ascunde faţă de terţi, prin crearea unei false aparenţe, adevăratele raporturi juridice dintre părţi, al căror izvor principal este şi rămâne actul secret.

„Actul aparent poate şi el să producă anumite efecte in subsidiar, numai în măsura în care părţile au prevăzut aceasta în contractul secret”.7

În cazul unui contract simulat, părţile urmăresc ca operaţiunea juridică pe care au voit în mod real să o facă să rămână ascunsă faşă de terţi. Se spune că există simulaţie în materie de contracte atunci când părţile întocmesc un contract aparent numai pentru a ascunde un alt contract real diferit sau chiar numai pentru a ascunde lipsa oricărui contract.

Rezultă că simulaţia constă în declaraţia intenţionată a celor două părţi contractante a unei voinţe care nu corespunde cu voinţa lor reală şi care este menită să o ascundă pe aceasta din urmă.

În cazul simulaţiei, părţile întocmesc un înscris aparent (public) – mincinos, care nu corespunde voinţei reale, şi un înscris secret (sincer)- adevărat, care corespunde voinţei lor reale, însă contrazice total sau în parte pe primul, numindu-se pentru aceasta contraînscris.

Contraînscrisul este înscrisul destinat să rămână secret între părţi făcând dovadă a ceea ce au voit părţile şi modifică clauzele actului aparent.8

Putem spune, în concluzie, că simulaţia este rezultatul unei înţelegeri specifice, cu caracter ocult, numită acord simulator, care intervine între două sau mai multe persoane, numite simulanţi şi care se structurează pe două planuri, unul la vedere şi altul ascuns. La vedere, se încheie un act juridic care este în total sau în parte simulat şi care crează o aparenţă înşelătoare pentru terţi. În ascuns, există fie o simplă negare a aparenţei, fie un alt act juridic care vine să contrazică natura sau conţinutul actului simulat ori să nominalizeze o

6 Ghe. Botea, Al. Ţiclea, M. Toma, Drept civil, Curs selectiv pentru pregătirea examenului de licenţă., Ed. „Argument”, 2002, p.260 7 L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex 1998, p.120. 8 Ghe. Botea, Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Petrom, Bucureşti 1996, p. 45–46.

366

altă persoană în calitate de beneficiar, parte ea însăşi a acordului simulator sau, cel puţin, în cunoştinţă de cauză.

Simulaţia pare de neconceput în afara unui concurs de voinţe concertat spre inducerea falsei impresii a existenţei unui anumit raport juridic între părţi ori spre înfăţişarea deformată a realităţii raportului juridic dintre ele dar există opinii argumentate potrivit cărora simulaţia ar putea exista şi în materie de fapte juridice (domiciliu fictiv, sediu social fictiv) sau în materie de acte unilaterale (recunoaşterea unei datorii inexistente făcută printr-un testament).

B. REGLEMENTARE Simulaţia este reglementată în art. 1175 C.civ., unde se prevede că: „actul

secret, care modifică un act public, nu poate avea putere decât între părţile contractante şi succesorii lor universali;un asemenea act poate avea nici un efect în contra altor persoane”. Acest text este, însă insuficient pentru a răspunde la toate nevoile practicii. Tocmai de aceea in literatura recenta, de specialitate sau adus unele contribuţii substanţiale la construcţia generală a simulaţiei.

„Legislaţia în vigoare mai cuprinde câteva norme – nu foarte numeroase – în care fie este menţionată simulaţia în mod expres, fie este descris mecanismul ei, fie acesta este doar sugerat. Este vorba de: art. 6 din O.G. nr. 12/19989; art. 10 din Legea nr. 115/1996 privind declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, funcţionarilor publici şi a unor persoane cu funcţii de conducere10; art.507 alin.2 C.pr.civ.11; art. 12 din Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale12.

9 Art. 6 din O.G. nr. 12/1998 prevede:,,(1)Este nulă vânzarea prin care părţile se înţeleg, printr-un act secret, să plătească un preţ mai mare decât cel care se declară în actul autentic.(2)Nulitatea prevăzută la alin. 1 se extinde atât asupra actului ascuns, cât şi asupra actului autentic.(3) Dispoziţiile alin. 1 şi 2 sunt aplicabile şi în cazul contractului de închiriere, având ca obiect un bun imobil, prin care părţile au convenit, printr-un act ascuns să se plătească o chirie mai mare decât cea care se declară în actul autentic. 10 Art. 10 din Legea nr. 115/1996 privind declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, funcţionarilor publici şi a unor persoane cu funcţii de conducere (publicată în M.Of. nr. 263 din 28 octombrie 1996) are următorul conţinut: „Dacă persoana a cărei avere este supusă controlului este căsătorită, controlul se extinde şi asupra averilor şi veniturile dobândite de celălalt soţ. Sunt supuse controlului şi bunurile de valoare ce fac obiectul declarării realizate prin persoane interpuse sau transmise cu titlu oneros către ascendenţi, descendenţi, fraţi surori şi afinii de acelaşi grad, precum şi cele transmise cu titlu gratuit către ori ce persoană”. 11 Art. 507 alin.2 C.pr. civ., astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000, dispune: „Debitorul nu poate licita nici personal, nici prin alte persoane.” 12 Art. 12 din Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale (publicată în M.Of. nr. 299 din 24 octombrie 1994) prevede:,,Sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale, în întregime sau în parte, prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile, sau efectuarea oricăror altor operaţiuni în acest scop se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.”

367

Din examinarea modului în care este reglementată simulaţia în dreptul românesc, putem conchide următoarele:

A. În legislaţia noastră nu există o reglementare detaliată a simulaţiei, ci un singur text de principiu (art. 1175 C. civ.), care preia soluţia în general adoptată şi de alte legislaţii: valabilitatea, între părţi, a actului secret şi inopozabilitatea acestuia faţă de terţi.

B. Se poate remarca faptul că a existat şi există preocuparea legiuitorului pentru a elimina posibilitatea de fraudare a legii sau a terţilor cu ajutorul simulaţiei, prin sancţionarea cu nulitatea a actelor frauduloase şi instituirea unui sistem de prezumţii legale pentru facilitatea dovedirii fraudei.

C. Mai recent, se poate observa preocuparea legiuitorului pentru manifestarea simulaţiei ca mod de fraudare a fiscului şi pentru eliminarea unor astfel de procedee13.

C. CONDIŢIILE SIMULAŢIEI Pentru a ne afla în prezenţa simulaţiei trebuiesc îndeplinite următoarele

condiţii: - caracterului fictiv al actului aparent; -contraînscrisul să fie un act secret; - contraînscrisul să fie contemporan cu actul public; - intenţia comună a părţilor de a simula; - caracterul unitar al operaţiunii. a) Contraînscrisul să fie un act secret. „Aceasta înseamnă că actul real sau contraînscrisul trebuie încheiat astfel

încât existenţa şi cuprinsul său să fie necunoscute terţilor. Contraînscrisul este lipsit de caracterul secret în toate cazurile când a fost supus unei publicităţi, care, prin natura sa, este destinată a aduce actele juridice la cunoştinţa terţilor, cum sunt: transcrierea actului, întabularea, primirea de dată certă. În schimb, înregistrarea actului la organele financiare şi îndeplinirea altor formalităţi fiscale, nu înlătură caracterul secret al acesteia; administraţia fiscală nu este un organism de publicitate. De asemenea, contraînscrisul este lipsit de caracter secret şi atunci când existenţa lui este menţionată în actul aparent sau public”14.

În unele cazuri contraînscrisul distruge efectele actului juridic aparent, numai în parte:

a. Contraînscrisul schimbă, în unele cazuri, categoria juridică în care apare încadrată operaţia juridică, potrivit actului aparent. O asemenea situaţie se numeşte deghizare. De exemplu, aparent părţile au încheiat un contract de vânzare-cumpărare, fiind însă în realitate potrivit contraînscrisului o donaţie. Părţile au urmărit prin acest mod de deghizare să fraudeze drepturile altor persoane, cum ar fi moştenitorii rezervatari.

13 F. Baias, [3] p. 36-37. 14 L. Pop,[7], p.121.

368

b. Uneori contraînscrisul poate modifica numai conţinutul contractului, de exemplu se micşorează preţul.

c. Prin simulaţie, părţile pot urmări şi deplasarea efectelor actului aparent de la persoana arătată în înscris la altă persoană arătată prin contraînscris. În acest caz este vorba de o simulaţie prin interpunere de persoane şi se face de obicei în favoarea unor persoane, care personal nu ar putea încheia un anumit contract în mod valabil. De exemplu, art.810 Cod civil, prevede că medicul care a tratat o persoană de boala care i-a pricinuit moartea nu poate primi nimic de la bolnavul respectiv, însă în actul aparent se arată o altă persoană decît medicul respectiv.15

b). Contraînscrisul trebuie să fie un act contemporan cu actul aparent.

„Literatura clasică de specialitate considera că actul public şi cel secret trebuie să fie încheiate concomitent, fiind necesar deci să existe o simultaneitate intelectuală între ele, indiferent dacă ele au fost redactate în scris în acelaşi timp sau dacă unul este redactat mai târziu, fiind, aşadar, suficient doar acordul de voinţe (negotium) între parteneri16.

Practica noastră judiciară ceva mai veche adopta acelaşi punct de vedere17.

Nu există simulaţie, dacă părţile, printr-o convenţie ulterioară, revocă sau modifică o înţelegere anterioară încheiată în mod serios; în acest caz, ne aflăm în faţa unei noi convenţii.

Relativ recent, în literatura juridică18, precum şi în practica judiciară19, şi-a făcut apariţia o nouă soluţie, potrivit căreia este posibil ca actul secret să fi precedat actul aparent, nefiind astfel necesar să fie simulate, iar înscrisul în care s-a consemnat actul secret poate fi redactat şi ulterior întocmirii celui aparent. În esenţă, în această teorie se afirmă că nimic nu se opune ca, iniţial, să se încheie un act, iar ulterior, părţile să convină ca actul să rămână secret şi în consecinţă, să se încheie o altă convenţie, care să devină publică20.

c). Intenţia comună a părţilor de a simula. Intenţia de a simula – animus simulandi – este, într-adevăr, un element

esenţial al simulaţiei, în lipsa căruia raporturile dintre părţi nu pot fi încadrate în ipoteza normei juridice din art. 1175 Cod.civ.. Fără îndoială că, din punct de

15 Ghe. Botea, [8], op.cit., p. 46. 16 A se vedea, în acest sens: M. Planiol, G. Ripert, Cours de droit civil t. II, Paris, 1926 p.421. Precizăm că această trimitere este preluată din opera care urmează a fi citată. 17 A se vedea Tribunalul Suprem, sentinţa civilă., dec. Nr. 820/1971, în Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, de I. Mihuţă, Editura ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1976, pag. 121. idem. 18 A se vedea L. Pop, [7], p.122. 19 A se vedea: Tribunalul Suprem, sentinţa civilă., dec. Nr. 1325/1979, în Culegere de decizii 1979, pag. 271 şi în Revista română de drept nr. 11/1979, pag. 68 idem. 20 Ghe. Brenciu, V. Panţurescu,Revista română de drept, Nr. 8/1981, pag.21

369

vedere terminologic, folosirea noţiunii de acord impune ideea că simulaţia are întotdeauna o natură contractuală, ştiut fiind că art. 942 defineşte contractul ca fiind „acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânşii un raport juridic”.

Intenţia de a simula se obiectivează în acordul simulator al părţilor, acord care intervine cel târziu în momentul perfectării actului secret sau al consimţământului. În lipsa unui astfel de acord nu suntem în prezenţa simulaţiei; părţile încheie un act secret, iar ulterior modifică sau revocă acel act printr-o nouă înţelegere. Este vorba de manifestări succesive de voinţă, care nu produc efectele simulaţiei. Intenţia de a simula, conţinută în acordul simulator din actul secret, este un element intern al simulaţiei, care ţine de esenţa acestei operaţiuni juridice21.

În acest sens, vom vedea în practica judiciară o Decizie a Secţiei civile a Curţii de apel Timişoara22 care tratează disimularea realităţii printr-un act aparent fictiv şi buna-credinţă a dobânditorului subsecvent al bunului.

Prin cererea înregistrată la Judecătoria Timişoara sub nr. 14567/1994, reclamantul S.M.-L. A acţionat în instanţă pe pârâţii L.V.-D. şi L.I. pentru a obţine evacuarea lor din imobilul deţinut fără titlu.

Prima instanţă a admis acţiunea, însă prin decizia civilă nr. 1475/1995, Tribunalul Timiş a desfiinţat hotărârea şi a trimis cauza spre rejudecare, întrucât instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra cererii reconvenţionale prin care pârâţii au solicitat anularea contractului de vânzare-cumpărare încheiat între părţi.

Prin acţiunea înregistrată sub nr. 5177/1996 la Judecătoria Timişoara, la rândul lor pârâţii L.V.-D. şi L.I. au acţionat în judecată pe S.M.-L. şi K.S., pentru a se dispune anularea contractului de vânzare-cumpărare a apartamen-tului în litigiu şi restabilirea situaţiei anterioare de carte funciară, cele două cauze fiind conexate de instanţă.

În consecinţă, prin sentinţa civilă nr. 7917/1998, Judecătoria Timişoara a respins acţiunea intentată de reclamantul S.M.-L. împotriva pârâţilor L.V.-D. şi L.I., a admis cererea reconvenţională şi acţiunea conexată formulată de pârâţi, constatând nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare încheiat de aceştia cu reclamantul S.M.-L., cât şi a contractului de vânzare-cumpărare încheiat ulterior între reclamant şi pârâtul K.S.

Soluţia instanţei de fond a fost menţinută în apel de Tribunalul Timiş însă, în recurs, Curtea de Apel Timişoara a casat ambele hotărâri şi a dispus trimiterea cauzei pentru rejudecare, întrucât instanţele au purces la soluţionarea fondului pricinii fără a pune în discuţia părţilor modificarea cererii reconvenţionale efectuate de pârâţi prin concluziile scrise.

În rejudecare, pârâţii L.V.-D. şi L.I. au precizat cererea reconvenţională,

21 L. Pop,[7] p. 123. 22 Decizia Secţiei civile a Curţii de apel Timişoara nr. 313 din 11.02.2002. Publicată în SET nr. 1/2002 al Curţii de Apel Timişoara (rezumată de judecător Florin Dogaru).

370

solicitând să se constate că acţiunea principală a rămas fără obiect şi că actul autentic de vânzare-cumpărare încheiat cu reclamantul este lovit de nulitate absolută ca urmare a existenţei simulaţiei, întrucât voinţa reală a părţilor s-a manifestat în sensul încheierii unui contract de împrumut - materializat prin întocmirea unui înscris sub semnătură privată - şi al constituirii de garanţii imobiliare, concretizată prin încheierea contractului autentic de vânzare-cumpărare.

În raport de obiectul cererilor formulate de părţi, în cauză a fost administrat un probatoriu vast, din a cărui examinare rezultă că la 24 noiembrie 1993, pârâţii L.V.-D. şi L.I. au împrumutat de la reclamant suma de 7200 DM, termenul de restituire fiind stabilit la 1 februarie 1994, convenţia fiind materializată printr-un înscris sub semnătură privată, aflat la fila 6 din dosarul nr. 18036/1995 al Judecătoriei Timişoara.

În acelaşi act a fost prevăzută şi o convenţie accesorie de garanţie a împrumutului, împrumutaţii asumându-şi obligaţia de a vinde reclamantului apartamentul proprietatea lor, urmând ca după restituirea împrumutului, acesta să se prezinte la notariat şi să le revândă imobilul.

Pentru a da eficienţă acestei clauze, părţile au înserat în înscrisul sub semnătură privată şi o altă clauză, în conformitate cu care nerestituirea împrumutului la termenul stabilit va avea ca efect rămânerea dreptului de proprietate asupra imobilului în patrimoniul reclamantului.

Dorind să ascundă natura juridică a acestui act, părţile s-au prezentat la notariat şi, disimulând total realitatea, au încheiat actul public, respectiv contractul de vânzare-cumpărare al apartamentului în litigiu.

În raport de această stare de fapt, în mod greşit instanţa de apel a considerat că în cauză nu a intervenit simulaţia, ca o operaţiune juridică unitară ce se realizează în doi timpi: încheierea, mai întâi, a actului secret, dar real şi apoi a actului aparent menit să-l mascheze în tot sau în parte pe primul, ca o continuare a operaţiei proiectată iniţial, în ansamblul ei.

În principiu, simulaţia presupune încheierea a două contracte, prin care în primul - real şi secret - este reflectată voinţa reală a părţilor, iar în cel de-al doilea - aparent şi public - este creată o situaţie diferită de cea adevărată, însă actul secret trebuie privit ca "negotium juris" şi nu ca "instrumentum".

Ca atare, este esenţial ca între părţi să se fi realizat anterior acordul de voinţă cu privire la realitatea operaţiei juridice ce înţeleg să fie secretă şi mascată prin intermediul actului public, fiind astfel lipsit de relevanţă că înscrisul real nu întruneşte cerinţele de valabilitate prevăzute de art. 948 C. civ.

De altfel, în cazul contractului de împrumut, cerinţa formei scrise este numai ad probationem, nicidecum ad validitatem.

În consecinţă, în cazul de faţă se impune a se da prioritate voinţei reale a părţilor, conform art.1175 C. civ., concretizată printr-un înscris sub semnătură privată, proba simulaţiei fiind făcută cu respectarea cerinţelor art.1191 C. civ.

În raport de aceste considerente, ce vizează validitatea contractului de

371

vânzare-cumpărare încheiat de pârâţii L.V.-D. şi L.I. cu reclamantul, urmează a fi analizată validitatea contractului de vânzare-cumpărare încheiat de reclamant cu pârâtul K.S., întrucât este cunoscut principiul "quod nullum est, nullum producit efectum".

De necontestat că buna credinţă a părţilor la încheierea actelor juridice este prezumată, însă, din probatoriul administrat în cauză a rezultat că pârâtul nu a depus diligenţele minime pentru a se putea trage o astfel de concluzie.

Astfel, anterior perfectării actului de vânzare-cumpărare, pârâtul nu s-a dus să vadă apartamentul ce urma să-l achiziţioneze şi, potrivit susţinerilor din interogatoriu, a avut cunostinţă că imobilul este ocupat de soţii L., că între aceştia şi reclamant au existat "nişte afaceri", aspecte de natură să evidenţieze că a avut cunoştinţă de faptul că nu reclamantul este proprietarul lucrului vândut.

Ca atare, buna-credinţă a dobânditorului subsecvent nu poate fi reţinută, pentru considerentele enunţate anterior, cu atât mai mult cu cât preţul vânzării, potrivit propriilor susţineri, a fost "convenabil".

372

RAPORTURILE PATRIMONIALE DINTRE SOŢI BUNURILE COMUNE ALE SOŢILOR –

Asist. univ. Simona Duţu

Potrivit art.30 C.fam., bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi sunt, la data dobândirii lor bunuri comune ale soţilor. Art.31 C.fam. determină limitativ categoriile de bunuri proprii ale fiecărui soţ.

Prin art.30 C.fam. legiuitorul instituie prezumţia în virtutea căreia bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri comune.

Prezumţia de comunitate are un caracter relativ, ea constituind o scutire de dovadă, dar care nu înlătură posibilitatea ca oricare dintre soţi să solicite să se constate, în timpul căsătoriei, că un anumit bun nu este bun propriu al unuia din soţi, ci bun comun sau invers.

Un bun este comun dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: este dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei şi nu face parte din categoria de bunuri pe care legea le consideră bunuri proprii.

În plan juridic, categoria bunurilor comune exprimă comunitatea de interese materiale ale celor doi soţi.

Sunt considerate bunuri comune acelea care au intrat în patrimoniul soţilor prin oricare din modurile de dobândire reglementate de lege, indiferent dacă au fost achiziţionate de unul sau ambii soţi şi indiferent de natura bunurilor.

Noţiunea de bunuri desemnează atât lucrurile care pot fi obiect de drepturi şi obligaţii patrimoniale, cât şi drepturile patrimoniale şi acţiunile privind lucrurile şi drepturile patrimoniale. Bunurile pot fi comune fără a distinge dacă sunt mobile sau imobile, corporale sau incorporale, deci toate drepturile patrimoniale, inclusiv drepturile de creanţă.

În categoria bunurilor comune trebuie cuprinsă nu numai dobândirea unui drept, ci şi dobândirea posesiunii, chiar cu rea credinţă, asupra unui bun, cu titlul unei comunităţi de fapt.1

În cazul drepturilor reale bunul devine comun fie că a fost dobândit printr-un mod original (accesiune, uzucapiune), fie printr-un mod de dobândire derivat (contract).

Bunurile devin comune indiferent de modurile de dobândire, cu excepţia

1 Ion Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op.cit.,pag.52

373

bunurilor dobândite cu prin acte cu titlu gratuit care devin comune numai dacă dispunătorul a prevăzut în mod expres sau tacit că vor fi comune.

De asemenea, bunul devine comun indiferent dacă în actul de dobândire au fost trecuţi ambii soţi sau numai unul dintre ei, dacă a fost dobândit prin munca ambilor soţi sau numai prin munca unuia dintre ei ori dacă a fost transcris sau înscris în cartea funciară numai pe numele unuia dintre soţi dacă dobândirea a avut loc în timpul căsătoriei.

Sunt bunuri comune şi bunurile dobândite cu venitul din muncă al unuia dintre soţi şi cele dobândite cu împrumutul făcut de unul dintre soţi.

De asemenea fructele provenite de la bunurile comune sunt bunuri comune.2

În ceea ce priveşte uzucapiunea de 30 de ani constituie mod de dobândire a bunurilor comune, dacă data de când termenul prescripţiei achizitive a început să curgă se situează în timpul căsătoriei.

Uzucapiunea de 10-20 de ani este mod de dobândire a bunurilor comune dacă data titlului care serveşte de bază prescripţiei se situează în timpul căsătoriei.

Pentru ca un bun să devină comun trebuie ca dobânditorul să aibă calitatea de soţ.

Căsătoria durează între momentul încheierii ei şi data desfacerii sau încetării ei.

Căsătoria încetează prin decesul fizic constatat al unuia dintre soţi. În această situaţie sunt bunuri comune numai bunurile dobândite până în momentul decesului, cele dobândite ulterior fiind bunurile proprii ale soţului supravieţuitor.

Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi, declarată judecătoreşte. În acest caz vor fi bunuri comune numai bunurile dobândite până la data fixată prin hotărâre ca fiind data morţii, cele dobândite ulterior fiind bunuri proprii.

În cazul în care cel declarat mort este în viaţă şi obţine anularea hotărârii declarative de moarte, comunitatea de bunuri nu a încetat să existe.

Dacă cel declarat mort se reîntoarce şi între timp, fostul soţ s-a recăsătorit, comunitatea de bunuri ca rezultat al primei căsătorii există până în momentul încheierii noii căsătorii, dacă soţii din noua căsătorie au fost de bună credinţă la încheierea ei. Dacă ei au fost de rea credinţă, noua căsătorie este lovită de nulitate. În consecinţă, comunitatea de bunuri ca efect al primei căsătorii nu a încetat să aibă fiinţă, iar pentru noua căsătorie nu se poate vorbi de comunitate de bunuri.3

În cazul anulării sau nulităţii căsătoriei, aceasta este retroactiv desfiinţată, bărbatul şi femeia fiind consideraţi că nu au fost niciodată căsătoriţi. Toate bunurile achiziţionate vor fi considerate bunuri proprii ale celui care le-a

2 I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op.cit.,pag.53 3 I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op.cit. pag.55

374

dobândit, iar cel care a contribuit cu sume proprii de bani la achiziţionarea unor bunuri de către celălalt va avea un drept de creanţă sau va fi considerat coproprietar, dacă cota sa din bunul în discuţie a fost determinată, prezumţia de comunitate funcţionând numai în cazul căsătoriei.4

De la această regulă există excepţia instituită de art.23 C.fam. care prevede că „soţul care a fost de bună credinţă la încheierea căsătoriei declarată nulă sau anulată, păstrează până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”. În această situaţie beneficiul comunităţii poate fi invocat numai de către acela dintre soţi care a fost de bună credinţă.

Când căsătoria este desfăcută prin divorţ, momentul desfacerii căsătoriei este acela al rămânerii definitive a hotărârii de divorţ. Dacă au fost dobândite bunuri în intervalul dintre data pronunţării hotărârii de divorţ şi data rămânerii ei definitive, acestea sunt comune. În situaţia în care bunul a fost dobândit de unul dintre soţi după desfacerea căsătoriei cu bani proveniţi de la celălalt soţ, bunul constituie bun propriu al soţului care l-a achiziţionat, celălalt soţ având un drept de creanţă cu privire la suma remisă în timpul căsătoriei.5

Prezumţia comunităţii de bunuri nu funcţionează în cazul concubinajului, ceea ce înseamnă că bunurile dobândite de concubini vor deveni proprietatea fiecăruia, în proporţia în care a contribuit la achiziţionarea lor. Dovada proprietăţii indivize în cazul concubinajului se face raportat la fiecare bun în parte şi nu la totalitatea bunurilor.

Raporturile patrimoniale dintre concubini se rezolvă după dispoziţiile dreptului comun, însă, în unele situaţii se impune aplicarea C.fam. Bunurile dobândite de concubini sunt coproprietatea acestora, dar pentru a se determina cota fiecăruia se va avea în vedere proporţia în care fiecare a contribuit la achiziţionarea lor. Nici în cazul concubinajului bunurile prevăzute de art.31 lit.c C.fam. nu vor putea intra în regimul coproprietăţii, chiar dacă şi celălalt concubin a contribuit la achiziţionarea lor.

În schimb, bunurile dobândite de soţi în timpul separaţiei de fapt este considerat a fi bun comun fiind dobândit în timpul căsătoriei indiferent de situaţia că soţii locuiesc sau nu împreună.

Separarea în fapt a soţilor are importanţă numai în privinţa stabilirii contribuţiei fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, în sensul că unele bunuri s-au achiziţionat fără aportul unuia dintre soţi.

În cazul bunurilor cumpărate în rate, valoarea ratelor plătite după separaţia în fapt de către unul dintre soţi nu constituie bun propriu, ci măreşte contribuţia la dobândirea totalităţii bunurilor comune.

În conformitate cu principiul egalităţii sexelor soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi tot astfel dispun de ele.

4 Al. Bacaci, Raporturile patrimoniale dintre soţi, op.cit. pag.26 5 I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op.cit.,pag.56

375

Drepturile soţilor cu privire la bunurile comune sunt circumscrise de prevederile art. 35 C.fam.

Potrivit art.35 al.2 C.fam. „oricare dintre soţi exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ.”

În acest text legiuitorul a reglementat mandatul tacit reciproc, prezumând că fiecare soţ, atunci când îşi exercită singur toate drepturile precizate în alin. 1are şi consimţământul celuilalt soţ.

Regula potrivit căreia soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune îşi găseşte aplicare în tot timpul cât durează căsnicia, deci chiar şi în situaţia în care soţii sunt despărţiţi în fapt, indiferent cât de mult ar dura această situaţie, mandatul tacit reciproc funcţionând pe toată durata căsniciei.

Practica judecătorească a consacrat însă punctul de vedere opus, în sensul că în perioada despărţirii soţilor, şi cu atât mai mult dacă este introdusă acţiunea de divorţ, consimţământul nu mai poate fi presupus, ci trebuie dovedit.6

În situaţia în care un soţ este dispărut în fapt sau declarat ca atare printr-o hotărâre judecătorească dispărutul este considerat a fi în viaţă câtă vreme nu a intervenit o hotărâre declarativă de moarte, dispariţia sa neputând duce la încetarea comunităţii de bunuri şi a obligaţiei soţilor de administra, folosi şi dispune împreună de bunurile comune. Soţul dispărut îşi exercită drepturile cu privire la comunitate prin curatorul său.

În cazul în care unul dintre soţi este pus sub interdicţie, drepturile sale cu privire la bunurile comune se exercită prin tutorele acestuia care este în drept să încheie acte de administrare în temeiul mandatului prezumat, precum este în drept şi să se opună la încheierea actelor pe care celălalt soţ intenţionează să le încheie.

În cazul soţului dispărut sau pus sub interdicţie actele de dispoziţie vor putea fi încheiate de tutore sau curator numai cu consimţământul expres al celuilalt soţ şi cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare.

Actele de administrare sunt acelea prin care se întreţin şi se pun în valoare bunurile (contractul de închiriere, acţiunea în evacuare,acestea fiind acte de administrare prin natura lor sau propriu-zis). Unele acte de dispoziţie prin natura lor cu referire la un bun considerat în mod singular sunt supuse aceluiaşi regim ca şi actele de administrare (acte de înstrăinare a bunurilor supuse pieirii sau stricăciunii, fructele produse de un bun).

Actele de folosinţă cuprind atât pe cele privind utilizarea materială a bunurilor comune, cât şi pe cele de însuşire a fructelor.

Actele de conservare sunt acele acte care sunt necesare dobândirii sau 6 Al.Bacaci, Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, op.cit., pag.77

376

păstrării unui drept, ca de exemplu transcrierea unui act de dobândire sau intabulare a unui drept, întreruperea unei prescripţii, notificarea unei cesiuni de creanţă.

Actele de dispoziţie sunt actele de înstrăinare sau grevare a unui bun, de renunţare la un drept patrimonial şi orice acte care depăşesc dreptul de a administra, adică actul de administrare propriu-zis şi actul de dispoziţie asimilat actului de administrare.

Oricare dintre soţi exercitând acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie este prezumat că are mandat din partea celuilalt soţ, lucrând atât în nume propriu, cât şi în numele celuilalt soţ.

Dreptul de reprezentare pe care îl au soţii în mod reciproc izvorăşte dintr-un mandat tacit, pe care legea îl presupune că ei şi l-au dat unul altuia pentru actele de administrare, folosinţă şi dispoziţie privind bunurile.

Prezumţia de mandat tacit are un caracter relativ, în sensul că soţul neparticipant la actul juridic, oricând poate face dovada că s-a opus la încheierea lui. Opoziţia, chiar şi dovedită nu va putea fi opusă terţului de bună-credinţă cu care s-a contractat. Pentru anularea contractului va trebui să se dovedească nu numai inexistenţa consimţământului unuia dintre soţi, ci şi faptul că terţul cu care s-a contractat a cunoscut existenţa opunerii acelui soţ sau că a cunoscut acele împrejurări care exclud acordul celuilalt soţ la încheierea actului.7

Sintagma „consimţământ expres” folosită de art.35 al.2 C.fam. are înţe-lesul, în sens larg, de manifestare neîndoielnică a voinţei soţului neparticipant la actul de înstrăinare sau grevare, de a fi de acord cu soţul său la încheierea actului şi nu înţelesul restrâns de manifestare în scris a consimţământului.

Reclamanta care a cerut anularea actului de vânzare-cumpărare încheiat de soţul său cu un terţ pentru o construcţie bun comun şi-a exprimat consimţământul la data încheierii contractului în mod expres. Ea a negociat vânzarea cu cumpărătorul şi a primit preţul, dar actul sub semnătură privată a fost semnat numai de soţ.

De altfel, acţiunea a fost introdusă de reclamantă la doi ani după perfectarea vânzării, cumpărătorul intrând în posesia bunului imediat ce a plătit preţul şi numai pentru că acesta a chemat în judecată soţii pentru a se pronunţa o hotărâre prin care să se constate vânzarea. (Decizia 8328/1999 a Curţii de Apel Craiova).

Mandatul tacit reciproc al soţilor nu există în situaţia actelor de dispoziţie cu privire la terenuri şi actelor cu titlu gratuit între vii.

O primă limitare este prevăzută expres de dispoziţiile art.35 al. 2 C.fam care arată că terenurile sau construcţiile care fac parte din bunurile comune nu vor putea fi înstrăinate sau grevate de niciunul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt. 7 Al.Bacaci, Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, op.cit.,pag.71

377

Prevederile art.35 al.2 C.fam se aplică şi în cazul imobilelor prin destinaţie şi celor prin obiectul la care se referă (uzufructul, servituţile, dreptul de superficie).

Codul Familiei îngrădeşte numai înstrăinarea şi grevarea terenurilor şi construcţiilor ce fac parte din comunitate, dispoziţiile art.35 al.2 neputând fi extinse şi la dobândirea unor astfel de bunuri.

În legătură cu aplicarea dispoziţiilor art.35 al.1 şi 2 C.fam. s-a pus problema dacă ele sunt incidente şi în ipoteza actelor de dispoziţie cu privire la dobândirea de bunuri mobile. Într-o opinie se dă răspuns pozitiv, cu motivarea că pentru dobândirea de bunuri imobile cu titlu oneros este necesar consimţământul expres al celuilalt soţ, deoarece motivele care justifică excepţia în cazul înstrăinării sau grevării sunt la fel de puternice oricare ar fi actul de dispoziţie privitor la imobil.

Într-o altă opinie, răspunsul este negativ, pe ideea că textul art.35 al.2 C.fam. îngrădeşte numai înstrăinarea de imobile, fiind aplicabilă prezumţia de mandat tacit.

Practica instanţelor este în sensul acestei din urmă opinii cu următoarele precizări:

- ori de câte ori prin actele de dobândire de bunuri se asumă obligaţii care necesită înstrăinarea de bunuri a soţilor, consimţământul expres al celuilalt soţ este necesar, aşa încât actul încheiat fără mandat expres va fi lovit de nulitate relativă. Soluţia îşi are raţiunea în caracterul complex al operaţiunii de achiziţionare a imobilului asimilată actelor de înstrăinare ce cad sub incidenţa art.35 al.2 C.fam.

- prezumţia de mandat tacit va dispărea ori de câte ori împrejurările de fapt ale speţei exclud consimţământul prezumat al celuilalt soţ la încheierea actului.8

Actele de înstrăinare sau grevare privitoare la bunurile imobile încheiate fără consimţământul expres şi al celuilalt soţ sunt lovite de nulitate relativă. Soţul al cărui consimţământ expres a lipsit la înstrăinare sau grevare poate să confirme actul încheiat. Actul neconfirmat este lovit în întregime de nulitate şi nu numai corespunzător părţii din bunul comun ce ar reveni soţului al cărui consimţământ expres a lipsit la înstrăinare sau grevare.

Prin sentinţa civilă nr. 425/1999 Tribunalul a respins acţiunea formulată de reclamantul KW, împotriva pârâţilor KI şi KZ, prin care a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună executarea silită în natură a obligaţiei asumate de pârâţi printr-un antecontract de vânzare-cumpărare dobândit de pârâţi în timpul căsătoriei. Totodată a fost admisă cererea reconvenţională a pârâtei KI prin care s-a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare, întrucât nu şi-a exprimat niciodată consimţământul cu privire la vânzarea apartamentului, nesemnând acest act. 8 Pavel Perjeu, Practică judiciară civilă – comentată şi adnotată-,op.cit.,pag.2

378

În motivarea acestei soluţii Tribunalul a reţinut că pârâţii au fost căsătoriţi, iar divorţul a fost pronunţat prin sentinţa civilă nr. 819 din 1997, precum şi că pârâta a contestat semnătura sa pe antecontractul de vânzare cumpărare, fapt confirmat prin concluziile celor două rapoarte de expertiză efectuate în cauză.

Soluţia pronunţată de Tribunal se circumscrie prevederilor art.35 al.2 C.fam.

Corect a reţinut instanţa de fond că antecontractul de vânzare-cumpărare a fost încheiat fără consimţământul pârâtei, deci cu încălcarea dispoziţiilor legale menţionate.

Lipsa consimţământului pârâtei la încheierea actului juridic menţionat, condiţie esenţială prevăzută de art.948 C.civ. pentru valabilitatea convenţiilor se sancţionează cu nulitatea contractului de vânzare-cumpărare,, act pe care, pârâta nu l-a confirmat pânâ în prezent.

Totodată soţii nu au procedat la împărţirea bunurilor comune şi nici nu au promovat vreo acţiune în constatare a cotelor de proprietate.

Prin urmare, antecontractul fiind încheiat cu nesocotirea dispoziţiilor legale nu poate fi executat în condiţiile art. 969 şi 1295 C.civ.9

În general doctrina consideră că proprietatea soţilor asupra bunurilor comune este o proprietate comună în devălmăşie, partea fiecărui soţ asupra bunurilor comune nu se cunoaşte, nefiind determinată.

Soţii nu pot dispune în timpul căsătoriei prin acte între vii de dreptul lor asupra bunurilor comune, pentru că acesta nu este determinat, iar împărţirea bunurilor comune ale soţilor nu se face potrivit unei cote predeterminate, întinderea dreptului fiecărui soţ stabilindu-se cu prilejul împărţirii.

9 Elena Roşu, Dreptul Familiei, Practică judiciară, Hotărâri C.E.D.O., op.cit., pag.18

379

CADRUL LEGISLATIV PRIN CARE SE ASIGURA APARAREA DREPTURILOR DE AUTOR ŞI A

DREPTURILOR CONEXE ACESTORA

Avocat Oana Mihuţoiu Legea nr.8/1996 constituie primul si principalul cadru de aparare si

garantare specifica a drepturilor de autor.Aceasta concluzie este intrutotul valabila si cu privire la drepturile conexe dreptului de autor, chiar daca acestea din urma nu au fost enumerate expres in textul de lege.O asemenea concluzie se impune nu numai datorita relatiei de apropriere, de inrudire si chiar de complementaritate care exista intre drepturile conexe pe de o parte, si drepturile de autor pe de alta parte,ci si datorita faptului ca ea rezulta din insasi finalitatea si scopul legii care, asa cum se vede chiar din titlul acesteia si din intrega sa economie, este nu numai o lege a drepturilor de autor, ci si o lege a drepturilor conexe a acestora.

Cel de-al doilea cadru de protectie a drepturilor de autor si a drepturilor conexe acestuia il reprezinta normele legislative in general (de drept constitutional, administrativ, penal, international privat) care realizeaza mediul de securitate juridica necesara asigurarii, garantarii si dezvoltarii in bune conditii creatoare din diferite domenii ale dreptului de autor.

Cel de-al treilea cadru care asigura climatul propice si stimulativ unei desfasurari depline, nestingherite si libere a activitatii de creatie intelectuala din domeniul literaturii, artei, stiintei sau din alte domenii asemanatoare este stabilit de regimul democratic, de transformarile economice si sociale, asigurand functionarea neingradita a legilor pietei si a initiativei particulare.

Spre deosebire de alte obiecte ale dreptului de proprietate intelectuala opera de creatie literara, artistica, stiintifica sau de orice alta natura asema-natoare este protejata de lege in mod neconditionat.

Pentru ca opera sa fie recunoscuta si protejata prin normele dreptului de autor nu se cere nici ca aceasta sa fie realizata printr-o anumita modalitate-creatie prestabilita, nici sa fie exprimata printr-un anumit mod sau o forma concreta dinainte impusa, nici ca ea sa aiba o anumita valoare determinata, nici sa aiba o anumita destinatie, nici sa fi fost adusa intr-un anumit mod la cunostiinta publica si nici macar sa fi fost in mod obligatoriu terminata.Se cere doar ca opera sa fi fost realizata si sa fi fost originala, in sensul de a fi rezultatul activitatii de creatie proprie, inedite a persoanei fizice care pretinde a fi autorul ei.

380

Apararea drepturilor de autor si a drepturilor conexe acestora se realizeaza printr-un complex de mijloace care cuprinde:

- un sistem de mijloace de drept penal, respectiv un numar mare de texte incriminatoare a numeroaselor fapte prin care pot fi incalcate normele dreptului de autor, respectiv drepturile creatorilor de opere si drepturile titularilor de drepturi conexe dreptului de autor;

- un sistem de mijloace cu caracter extrapenal in care sunt incluse: mijloace cu caracter constitutional, financiar, civil, de drept al muncii, de drept international privat, de drept procesual civil.

Apararea drepturilor de autor prin mijloace de drept penal si drept procesual penal

Reglementarile Legii nr.8/1996 privitoare la drepturile de autor si la

drepturile conexe acestora cuprind si aspecte referitoare la apararea prin mijloace penale si procesuale penale a drepturilor respective.

Aceste aspecte sunt usor de constatat daca se ia in considerare faptul ca in timp ce reglementarea anterioara din Decretul nr. 321/1956 privind dreptul de autor cuprindea un singur articol incriminator, actuala lege in articolele 140 – 143 reglementeaza in total un numar de 30 de infractiuni in care sunt incriminate faptele de pericol social prin care pot fi incalcate drepturile titularilor de drepturi de autor si a acelora de drepturi conexe.

Actuala lege se remarca si prin inasprirea regimului penal aplicat, fapt care se poate vedea din imprejurarea ca in timp ce articolul 40 din Decretul nr. 321/1956 sanctiona infractiunea de uzurpare a calitatii de autor cu pedeapsa inchisorii de la o luna la un an sau amenda, prezenta lege prevede pedepse mult mai mari pentru infractiunile pe care le cuprinde.

De remarcat este si faptul ca prin toate textele incriminatorii ale legii se consacra caracterul subsidiar al infractiunilor pe care acestea le contin, prevazandu-se in fiecare dintre acestea, ca faptele respective se vor pedepsi conform noii legi, numai sa nu constituia o infractiune mai grava.

La sporirea eficientei actualului sistem de ocrotire prin mijloace penale si procesual penale a dreptului de autor contribuie si faptul ca a primit unele atribututii importante si competenta in aceasta privinta si Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor, atributii si competente prin exercitarea carora acest organ poate contribui si el in mare masura la asigurarea legalitatii, a moralitatii si a ordinii de drept.

Infractiunile prin care se aduce atingere drepturilor de autor si a

drepturilor conexe acestora

Tehnica adoptata de legiuitorul actual pentru incriminarea faptelor savarsite cu vinovatie prezentand un pericol social major pentru drepturile de

381

autor si pentru cele conexe acestora este in principal aceea a prezentarii majoritatii acestora in mod grupat, pe categorii stabilite, fie dupa criteriul gradului crescand de pericol social, fie dupa acela al specificitatii domeniului ori a modalitatii de savarsire.

Articolele 140, 142, 143 ale Legii nr. 8/1996 cuprin fiecare cate o infractiune distincta si acestea impreuna cu infractiunea de uzurpare din articolul 141 formeaza un total de 30 de infractiuni distincte si autonome, prin care se protejeaza penal, drepturile patrimoniale si cele nepatrimoniale ale autorilor, precum si unele dintre drepturile conexe acestora.

Astfel constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la o luna la doi ani sau cu amenda de la 200 000 lei la 3 000 000 lei daca nu constituie o infractiune mai grava, fapta persoanei care fara a avea autorizarea sau dupa caz consimtamantul titularilor drepturilor recunoscute prin acest act normativ savarseste una din infractiunile prevazute de articolul 140.

Conform prevederilor articolului 144 din Legea nr.8/1996, pentru toate cele 10 infractiuni actiunea penala se pune in miscare la plangerea persoanei vatamate in sensul prezentei legi.

Infractiunea de uzurpare a dreptului de autor

Conform articolului 141 constituie infractiune si se pedepseste cu

inchisoare de la 3 luni la 5 ani sau cu amenda de 500 000 lei la 10 000 000 lei fapta persoanei care isi insuseste fara drept calitatea de autor al unei opere sau fapta persoanei care aduce la cunostiinta publica opera sub un alt nume decat acela decis de autor, daca fapta nu constituie o infractiune mai grava.

Comparativ cu reglementarea prevazuta in Decretul nr.321/1956 se observa ca sub aspectul laturii obiective, actuala reglementare a infractiunii respective este mai cuprinzatoare, incluzand si fapta unei persoane constand in aducerea unei opere la cunostiinta publica sub un alt nume decat acela decis de autor.

In cazul acestei infractiuni actiunea penala se pune in miscare numai la plangerea persoanei vatamate in sensul prezentei legi.

Conform Legii nr. 8/1996 constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amenda de la 700 000 lei la 7 000 000 lei,daca nu constituie o infractiune mai grava, faptele prevazute de articolul 142.

Pericolul social sporit pe care il prezinta cele 17 infractiuni din seria cuprinsa in articolul 142, in raport cu cele 10 din articolul 140 al legii, rezulta nu numai din continutul intrinsec al activitatilor care constituie latura lor obiectiva si este reflectat si de marimea pedepsei prevazute de lege, pedeapsa care in cazul infractiunilor prevazute de articolul 142 este de la 3 luni la 3 ani inchisoare sau amenda, in timp ce pedeapsa prevazuta la articolul 140 este numai de la o luna la 2 ani inchisoare sau amenda.

382

Conform prevederilor articolului 143 din lege constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoarea de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda de la 500 000 lei la 5 000 000 lei, daca nu constituie o infractiune mai grava, fapta aceluia care pune la dispozitia publicului prin vanzare sau prin orice alt mod de transmitere cu titlu oneros sau cu titlu gratuit mijloace tehnice destinate stergerii neautorizate sau neutralizarii dispozitivrlor tehnice care protejeaza programul pentru calculator.

Aceasta dispozitie face parte din ansamblul masurilor de asigurare a protectiei programelor pentru calculator in general, protectia inclusa pentru prima data in legislatia noastra privitoare la drepturile de autor si a drepturilor conexe acestora, constituind o completare a sistemului de norme juridice prin care actuala lege realizeaza aceasta protectie.

Conform articolului 143 litera b constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda de la 500 000 lei la 5 000 000 lei, daca nu constituie o infractiune mai grava, fapta persoanei care refuza sa declare organelor competente provenienta exemplarelor unei opere sau provenienta suporturilor pe care este inregistrata o prestatie ori un program radio sau de televiziune, protejate in termenul prezentei legi aflate in posesia sa in vederea difuzarii.

Astfel organele competente la care se refera textul articolului sunt organele de urmarire penala, O.R.D.A., organismele de gestiune colectiva prin intermediul carora titularii dreptului de autor si ai drepturilor conexe isi pot exercita drepturile recunoscute prin lege, ca si orice alt organ cu atributii in domeniul aplicarii legislatiei dreptului de autor si a drepturilor conexe dreptului de autor.

Legea privind drepturile de autor cuprinde si unele dispozitii de drept procesual penal.Astfel, titularii drepturilor incalcate pot solicita instantelor de judecata sau altor organisme competente, dupa caz, recunoasterea drepturilor lor, constatarea incalcarii acestora si pot pretinde repararea prejudiciului in conformitate cu normele legale.

In conformitate cu articolul 144 din lege actiunea penala se pune in miscare la plangerea prealabila a persoanei vatamate.

In materia dreptului de autor si a drepturilor conexe, pentru infractiunile neenumerate expres in articolul 144 din lege (in cazul carora actiunea penala se pune in miscare numai la plangerea prealabila a partii vatamate), sesizarea din oficiu a faptului savarsirii a unei infractiuni in domeniu poate fi declansata si de catre Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor in exercitarea functiilor sale de control ce urmeaza regimul prevazut de articolul 214 Cod Procedura Penala.

Apararea efectiva, prin mijloace juridice a drepturilor nepatrimoniale si patrimoniale de autor si a drepturilor conexe acestora nu poate fi realizata de catre organele statului si nice de catre alte organe sau institutii fara concursul ferm, constant si activ al celor interesati direct, respectiv al creatorilor de opere literare, artistice, stiintifice sau de o alta natura asemanatoare.

383

Acest concurs nu poate fi asigurat decat pornindu-se de la premisa obligatorie a cunoasterii temeinice a celor interesati a drepturilor lor legale, prevazute si garantate prin Legea nr. 8/1996, precun si a posibilitatilor procedurale de actionare in fata organelor administrative si de urmarire penala.

Mijloace juridice cu caracter extrapenal de protectie a drepturilor de autor si a drepturilor conexe acestora

Ocrotirea drepturilor de autor prin mijloace de drept administrativ Prin dispozitiile Legii nr.8/1996 s-a realizat cadrul juridic necesar crearii

unor organisme de gestiune colectiva prin care se pot exercita si proteja unele dintre drepturile de autor sau drepturile conexe acestora.

Legea prevede ca titularii drepturilor de autor si cei ai drepturilor conexe acestora care prin natura lor se preteaza la un mod de exploatare ce face imposibila autorizarea individuala sunt in mod deosebit susceptibile de a fi gestionate in colectiv.

In ceea ce priveste regimul juridic al acestor organisme articolul 124 din lege precizeaza ca acestea sunt persoane juridice constituite prin libera asociere, care au ca obiect de activitate in principal colectarea si repartizarea drepturilor a caror gestiune le este incredintata de catre titulari.

Aceste organisme sunt create direct de catre titularii drepturilor de autor si a drepturilor conexe acestora si de catre alti titulari actionand in limitele mandatului incredintat si pe baza statutului adoptat dupa procedura prevazuta de lege.

Pentru a evidentia rolul de protectie pe care il au organismele de gestiune colectiva infiintate prin actuala lege vom aminti ca in conformitate cu prevederile articolului 129 alin.3, orice titular al dreptului de autor sau al drepturilor conexe poate incredinta prin contract exercitiul drepturilor sale unui organism de gestiune colectiva, aceasta din urma fiind tinut sa accepte exercitarea acestor drepturi pe o baza colectiva, daca gestiunea categoriei de drepturi in cauza intra in activitatea sa statutara.

Edificatoare pentru relevarea rolului de protectie a drepturilor de autor si a drepturilor conexe pe care organismele de gestiune colectiva sunt dispozitiile articolului 130 din lege in care au fost enumerate obligatiile pe care le au acestea in raport cu titularii de drepturi de autor si de drepturi conexe, in raport cu utilizatorii operelor sau a diferitelor prestatii legate de acestea.

In conformitate cu prevederile articolului 145 din lege, toate actele incheiate de Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor in exercitarea atributiilor sale de control urmeaza regimul prevazut de articolul 214 din Codul de Procedura Penala.

384

Principiul raspunderii contraventionale in materia dreptului de autor si a drepturilor conexe acestora

Prin raspundere juridica putem intelege ansamblul obligatiilor, constrangerilor si privatiunilor pe care persoana fizica stapana pe vointa si pe faptele sale si printr-un fel de “relatie inversa “ condusa de ratiunea si vointa sa in desfasurarea oricaror activitati, in savarsirea oricaror fapte si le asuma sau le atrage asupra sa si care in caz de nevoie ii pot fi impuse spre executare prin forta de constrangere a organelor statului.In functie de natura dispozitiilor legale incalcate, raspunderea juridica considerata pe categorii mari, dintre care unele se divid in anumite subcategorii – poate fi administrativa, civila si penala.

Limitele legale ale exercitarii drepturilor de autor Necesitatea limitarii prin lege a exercitarii prin lege a drepturilor de

autor In vederea limitarii exceselor, abuzurilor si a mentinerii echilibrului si

ordinii sociale, drepturile recunoscute de lege persoanelor fizice si juridice nu au si nici nu pot avea un caracter nelimitat.In cazul drepturilor intelectuale in general si cu deosebire in acela al drepturilor de autor, aceasta chestiune se pune cu o mare acuitate datorita unora dintre particularitatile specifice pe care le prezinta activitatea de creatie, opera de creatie.

Limitele exercitarii drepturilor de autor stabilita prin legea romana

actuala Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor si drepturile conexe consacra

un intreg capitol stabilirii unor ipoteze si situatii in care atributele care alcatuiesc continutul drepturilor de autor pot fi exercitate in anumite conditii de catre alte persoane fizice sau juridice decat autorii, fara ca pentru aceasta sa ceara consimtamantul prealabil al creatorilor respectivi sau fara a fi obligate sa le plateasca acestora o remunuratie.

Astfel sunt permise fara consimtamantul autorului si fara plata vreunei remuneratii, urmatoarele utilizari ale unei opere aduse anterior la cunostiinta publica cu conditia ca acestea sa fie conforme bunelor uzante, sa nu contravina exploatarii normale a operei si sa nu il prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de exploatare.Acestei utilizari, care constituie adevarate limitari, ingradiri sau restrangeri ale dreptului de autor, sunt admise de regula si de legislatiile altor tari, iar unele dintre ele corespund si obligatiilor pe care Romania si le-a asumat prin anumite acte bilaterale sau multilatarale.Ele corespund atat functiilor si destinatiei sociale a operelor de creatie intelectuala, cat si intereselor creatorilor prevazute de lege, conform bunelor uzante de a nu contraveni exploatarii normale a operei si de a nu prejudicia pe autor sau pe eventualii titulari ai drepturilor de exploatare ai acesteia.

385

Limitarile aduse dreptului de autor si conditiile in care diferitele opere pot fi utilizate de catre terti fara consimtamantul autorului si fara plata vreunei remuneratii, dar cu respectarea celor 3 conditii: conformitatea cu bunele uzante, necontravenirea cu exploatarea normala a opereisi neprejudicierea autorilor sunt prevazute la articolul 133 din Legea nr. 8/1996.

Protectia internationala a drepturilor de autor si a drepturilor

conexe acestora

Protectia internationala a dreptului de autor este in prezent asigurata prin doua mijloace principale: conventii bilaterale prin care cele doua state reglementeaza aceasta protectie in relatiile lor reciproce si conventiile multilaterale prin care state membre se constituie in uniuni internationale in scopul de a asigura protectia autorilor pe teritoriul uniunii.

In Romania, in domeniul dreptului de autor, reforma legislativa s-a realizat prin adoptarea Legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor si drepturile conexe.Noul act normativ a introdus schimbari radicale, de substanta prin crearea unui regim juridic al protectiei prin drepturilor de autor.La elaborarea acestei legi s-a tinut cont de dispozitiile conventiilor internationale din domeniu si de prevederile directivelor europene.

Desi in Romania prevederile legii de autor sunt practic doar teoretice trebuie sa intram in Europa si prin realizarea unui climat de afaceri bazat pe respectarea acestor drepturi.Atunci cand exista incalcari ale legii trebuie sesizate organele in drept pentru ca justitia sa-si urmeze cursul.

Incalcarea drepturilor de autor si a drepturilor conexe reprezinta infractiune potrivit legislatiei romane si antreneaza raspunderea penala a celor care se fac vinovati de astfel de fapte.Alaturi de raspunderea penala,persoanele responsabile pentru nerespectarea drepturilor de autor sau a drepturilor conexe pot fi obligate sa plateasca despagubiri civile titularilor drepturilor incalcate.

Bibliografie

1. Lazar V.,Infractiuni contra drepturilor de proprietate intelectuala,Editura All Beck,Bucuresti, 1999

2. Ros V., Dreptul proprietatii intelectuale,Editura Global Lex,Bucuresti, 2001

3. Ursa V.,Drepturile de autor si protectia lor juridica in Romania,Editura Argonaut,Cluj-Napoca,1999

4. Legislatia proprietatii intelectuale,Editura All Beck,Bucuresti,2004 5. Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor si drepturile conexe

386

CĂILE DE ATAC ÎMPOTRIVA SANCŢIUNILOR DISCIPLINARE ÎN DREPTUL MUNCII

Asist. univ. Dumitra Roxana Liliana

Disciplina muncii este o condiţie obiectică, necesară şi indispensabilă desfăşurării activităţii fiecărui angajator. Cerinţa respectării unei anumite ordini, a unor reguli, care să coordoneze conduita indivizilor, pentru atingerea scopului comun, se impune cu forţă evidentă valabilă pentru orice activitate umană desfăşurată în colectiv.

În virtutea raportului de subordonare, salariatul trebuie să respecte nu numai obligaţiile generale de muncă prevăzute în actele normative, în contractul colectiv şi contractul individual de muncă, în regulamentul intern, dar şi măsurile date de angajator prin decizii, ordine scrise sau verbale în exercitarea atribuţiilor sale de coordonare, îndrumare şi control.

Răspunderea disciplinară intervine în cazurile în care un salariat săvârşeşte cu vinovăţie o abatere disciplinară.

Doar salariatul poate fi subiect al abaterii disciplinare. Antrenarea răspunderii disciplinare poate avea loc numai dacă fapta socialmente periculoasă a fost săvârşită de o persoană care se află în raporturi de muncă cu un angajator, în baza unui contract de muncă, în lipsa acestui contract nu poate exista răspundere disciplinară.

Contestaţia Art.268 alin.5 din Codul muncii prevede că „decizia de sancţionare poate

fi contestată de salariat la instanţele judecătoreşti competente în termen de 30 de zile calendaristice de la data comunicării.”

Aşa fiind, în conformitate cu textul citat, orice sancţiune disciplinară, începând cu avertismentul scris şi terminând cu desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă poate fi atacată doar la instanţele judecătoreşti.

Este o dispoziţie concordantă cu prevederile art. 284 din Codul muncii, cât şi cu cele ale art. 70 din Legea nr. 168/1999 (privind soluţionarea conflictelor de muncă) potrivit cărora judecarea conflictelor de muncă (de drepturi) este de competenţa instanţelor judecătoreşti în a cărei circumscripţie reclamantul îşi are domiciliul sau reşedinţa.

387

Reguli procedurale de soluţionare a contestaţiei şi consecinţele admiterii acesteia

În temeiul art.2 pct.b indice 1 din Codul de procedură civilă, din punct de

vedere material, o atare competenţă pentru judecata în fond aparţine tribunalelor.

Regula competenţei instanţelor judecătoreşti de a soluţiona plângerea împotriva sancţiunilor disciplinare, conform dreptului comun al muncii, comportă unele excepţii.

Astfel, potrivit art. 122 din Statutul pertsonalului didactic (Legea nr. 128/1997) în învăţământul preuniversitar, persoanele sancţionate au dreptul de a contesta în termen de 15 zile de la comunicare, decizia respectivă la colegiul de disciplină de pe lângă Inspectoratul Şcolar, pentru sancţiunile constând în observaţia scrisă, avertismentul, diminuarea salariului de bază, cumulat, când este cazul, cu indemnizaţie de conducere, de îndrumare şi de control, cu până la 15% pe o perioadă de 1-6 luni şi la colegiul central de disciplină al Ministerului Educaţiei şi Cercetării pentru celelalte sancţiuni (suspendarea pe o perioadă de până la 3 ani a dreptului de înscriere la un concurs pentru ocuparea unei funcţii didactice superioare sau pentru obţinerea gradelor didactice ori a unei funcţii de conducere, de îndrumare şi de control; destituirea din funcţia de conducere, de îndrumare şi de control din învăţământ; desfacerea disciplinară a contractului de muncă).

În învăţământul superior pentru aceleaşi prime 3 sancţiuni, contestaţia se adresează colegiului de onoare al instituţiei, iar pentru celelalte 3 aceluiaşi colegiu central de onoare al Ministerului Educaţiei şi Cercetării.

Acelaşi statut prevede că „ dreptul persoanei sancţionate de a se adresa instanţelor judecătoreşti este garantat „ (art.122 alin. 5) Şerban Beligrădeanu în lucrarea „Legislaţia muncii, comentată „ opinează, în legătură cu acest text, că deoarece în situaţiile date se contestă hotărârea de sancţionare pronunţată de un organ de jurisdicţie specială, competenţa aparţine nu instanţelor de drept comun, ci celor de contencios administrativ.

De asemenea, şi actele normative privind corpurile profesionale prevăd rezolvarea plângerii de anume organe specializate.

De pildă, în cazul sancţiunilor constând în avertisment sau vot de blam aplicate arhitecţilor de către colegiul director teritorial, la propunerea comisiei teritoriale de disciplină, soluţionarea contestaţiei este de competenţa Comisiei Naţionale de Disciplină.

Tot astfel, în cazul sancţionărilor constând în mustrare şi avertisment aplicate asistenţilor medicali, soluţionarea contestaţiei revine „comisiilor competente”.

În cazul celorlalte sancţiuni – suspendarea calităţii de menmbru al ordinului respectiv sau retragerea definitivă a acestei calităţi, competenţa aparţine instanţelor judecătoreşti.

388

Actele normative privind corpurile profesionale, nu reglementează, însă în mod unitar competenţa acestor instanţe, astfel:

- art. 45 alin. 5 din Legea nr. 188/2000 dispune hotărârea Comisiei superioare de disciplină poate fi atacată cu recurs la curtea de apel în a cărei rază se află sediul profesional al executorului judecătoresc sancţionat;

- art. 38 alin. 6 din Legea nr. 184/2001 precizează că arhitectul poate formula contestaţie la instanţa de contencios competentă, fără a menţiona care este aceasta;

- conform art. 40 alin. 6 din Legea nr. 36/1995, hotărârea Consiliului Uniunii Naţionale a Notarilor Publici, prin care s-a aplicat o sancţiune disciplinară „poate fi atacată la instanţa judecătoreasca competentă, civilă sau de contencios administrativ, după caz.”

- în situaţilor asistenţilor medicali şi a moaşelor, a biochimiştilor, biologilor şi chimiştilor; art. 60 alin 2 din Legea nr. 307/2004 şi art. 41 alin 2 din Legea nr. 460/2003 statornicesc că instanţa competentă este judecătoria din raza teritiorială în care persoana sancţionată îşi desfăşoară activitatea;

- referitor la psihologi şi la medici veterineri, Legea nr. 213/2004 şi Legea nr. 168/1998 nu indică instanţa judecătoarească la care cei în cauză, în final, pot contesta sancţiunea aplicată.

În ce priveşte nivelul instanţelor de contencios administrativ, competentă să soluţioneze cauza în fond, se va aplica regula generală statornicită de art. 2 pct. 2 lit. d şi art. 3 pct. 1 din Codul de procedură civilă, coroborate cu art. 10 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

În situaţia în care contestaţia salariatului priveşte actul de sancţionare disciplinară al unei structuri teritoriale a corpului profesional, competenţa revine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, iar dacă emiterea actului contestat este structura centrală a corpului profesional competenţa în primă instanţă revine aceleiaşi secţii a curţii de apel.

Însă, atunci când sancţiunea este dată pe planul legislaţiei muncii, plângerea ori contestaţia – indiferent de felul sancţiuniii – se va soluţiona exclusiv de instanţa competentă să judece conflictele ( de muncă ) de drepturi.

În ipoteza dublei sancţionări disciplinare, soluţionarea contestaţiei împotriva deciziei pe planul dreptului muncii se suspendă, în temeiul art. 244 pct. 1 din Codul de procedură civilă, până la rezolvarea definitivă şi irevocabilă a celei prin care se contestă sancţiunea aplicată de corpul profesional respectiv.

Exercitând controlul asupra temeniniciei şi legalităţii actului de sancţionare, organul de jurisdicţie este îndreptăţit – şi, totodată, obligat în baza rolului activ – să examineze cauza sub toate aspectele de fapt şi de drept. El poate respinge plângerea – caz în care sancţiunea se consideră legală de la data aplicării ei – sau o poate admite desfiinţând total şi retroactiv sancţiunea.

În situaţia în care este vorba de suspendarea activităţii sau de îndepărtarea din profesie, iar contestaţia a fost admisă la instanţa de contencios administrativ, cel în cauză fiind salariat va putea solicita instanţei de jurisdicţie a muncii:

389

- să constate nelegalitatea suspendării sau încetării de drept a contractului individual de muncă, bazată pe sancţionarea disciplinară aplicată de corpul profesional.

- să oblige angajatorul la reîncadrarea sa în funcţia avută, la efectuarea modificărilor în registrul general de evidenţă a salariaţilor, cât şi în carnetul de muncă, precum şi la plata despăgubirilor materiale, despăgubiri pe care, ulterior, angajatorul le va recupera de la autoritatea care a aplicat sancţiunea disciplinară anulată de instanţa de contencios administrativ.

Problema înlocuirii sancţiunii disciplinare Practica nu este încă unitară în ceea ce priveşte posibilitatea organului de

jurisdicţie a muncii de a înlocui sancţiunea aplicată cu o alta mai uşoară, atunci când se constată că totuşi cel în cauză a săvârşit o abatere disciplinară, dar de o gravitate mai redusă care nu justifică sancţiunea maximă.

Iniţial, instanţa supremă a decis că înlocuirea sancţiunii este inadmisibilă deoarece aplicarea sancţiunilor disciplinare este de resortul exclusiv al conducerii unităţii.

Ulterior, aceeaşi instanţă a statuat că „ atât organul administrativ ierarhic superior sau organul de conducere colectivă, în situaţia în care soluţionează contestaţiile introduse împotriva sancţiunilor disciplinare, cât şi instanţa judecătorească, în cazul în care soluţionează contestaţiile de aceeaşi natură introduse împotriva desfacerii contractului de muncă au, deopotrivă, caracterul unor instanţe disciplinare investite cu judecarea abaterii săvârşite în raport de care i-a aplicat sancţiunea contestată.” Recunoscând organelor de jurisdicţie a muncii un astfel de caracter urmează a li se recunoaşte implicit, în realizarea scopului legii, dreptul de a aplica ele însele o sancţiune prin înlocuirea celei iniţiale, ori de câte ori se constată că sancţiunea aplicaţă este prea severă, faţă de abaterea săvârşită, dar care nu poate rămâne nesancţionată.

În motivarea acestei soluţii se arată: „Nici un text de lege nu interzice acest drept organelor respctive, situaţie

în care urmează a se aplica dispoziţiile de drept comun ale legislaţiei civile, care întregesc pe cele ale Codului muncii.

Potrivit acestor dispoziţii în situaţia în care se admite acţiunea sau calea de atac exercitată, singura interdicţie impusă organelor de judecată –de fond şi de control judiciar – din punctul de vedere ce interesează în problema de faţă, este de a nu crea petiţionarului o situaţie mai grea decât aceea pe care a avut-o înainte de a introduce acţiunea sau de a declanşa calea de atac.

Dreptul organelor de jurisdicţie nu rezultă însă numai din dispoziţiile legale, ci, în primul rând, din necesitatea reclamată de însăşi natura instituţiei răspunderii disciplinare, deoarece dacă nu s-ar recunoaşte organelor arătate acest drept, s-ar anihila însăşi realizarea scopului vizat de instituţia de drept respectivă.

390

În situaţia în care se impune admiterea contestaţiei, dar nu s-ar recunoaşte organului de jurisdicţie a muncii şi dreptul de a înlocui sancţiunea aplicată cu alta mai uşoară în cazul în care se reţine existenţa abaterii, ci numai anularea sancţiunii iniţiale, ar însemna ca persoana în cauză să rămână nesancţionată, ceea ce este de neconceput deoarece, pe de o parte conducerea unităţii nu mai poate aplica o nouă sancţiune pentru aceeaşi abatere celui în cauză după ce acesta atacat pe calea contestaţiei decizia de sancţionare, iar, pe de altă parte, anulându-se sancţiunea de către organul de jurisdicţie şi absolvindu-l pe cel în cauză de orice sancţiune, hotărârea având autoritate de lucru judecat, organul de conducere nu mai poate aplica – şi din acest punct de vedere – vreo sancţiune pentru aceeaşi abatere celui vinovat.”

După 1990, instanţa supremă a decis în sens contrar, revenind la soluţia adoptată în 1964. Astfel, a reţinut că organul competent „ în cazul în care soluţionează contestaţiile introduse împotriva desfacerii disciplinare a contractului de muncă sunt obligate să soluţioneze litigiul în limitele conferite de lege.Aceasta înseamnă că instanţele judecătoreşti, sesizate cu contestaţia angajatului împotiva unei decizii de desfacere disciplinară a contractului de muncă, urmează să confirme măsura, dacă se dovedeşte a fi temeinică şi legală sau să o anuleze în cazul în care constată că e nejustificată. Ele nu sunt îndreptăţite să adopte o altă soluţie, spre exemplu, aceea de a înlocui desfacerea disciplinară a contractului de muncă cu o sancţiune mai uşoară. Soluţia se impune deoarece stabilirea şi aplicarea sancţiunilor disciplinare este de atributul exclusiv al conducerii, astfel că, instanţele nu aveau căderea de a aplica persoanei în cauză o altă sancţiune disciplinară.”

Noua orientare a instanţei supreme este susţinută în literatura juridică. Dumitru V. Firoiu e de părere că dispoziţiile cuprinse în Codul muncii sunt norme care fixează competenţa generală şi materială a organelor chemate să stabilească şi să aplice sancţiunile şi au ca atare, caracter absolut. În acest caz, în conformiate cu cerinţele principiului legalităţii, încălcarea acestor norme este lovită de nulitate absolută pentru că nici un alt organ nu poate aplica sancţiuni disciplinare.

Nu a existat nici anterior anului 1989 şi nici ulterior în afara legislaţiei speciele vreun act normativ care să dea în competenţă instanţelor judecătoreşti aplicarea de către ele însele a sancţiunilor disciplinare atunci când acestea sunt competente să soluţioneze contestaţiile în legătură cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă.

Se mai arată că în dreptul comun al muncii sunt reglementate doar organe de jurisdicţie a muncii, care nu constituie instanţe disciplinare, de vreme ce nu soluţionează o acţiune disciplinară formulată de către cei care angajează, ci doar contestaţia, prin care unitatea a dispus aplicarea unei atari sancţiuni.

Pe de altă parte Alexandru Ţiclea opinează că deşi nu există nici un act normativ care să dea în competenţa instanţelor judecătoreşti aplicarea de către ele însele a sancţiunilor disciplinare, dar nici care să interzică o asemenea

391

activiatate. Dar, odată investită, instanţa în baza rolului activ, trebuie să soluţioneze cauza sub toate aspectele sale, pe baza regulilor generale de procedură civilă. Iar atât în apel, cât şi în recurs, se prevede posibilitatea instanţei de a păstra ori schimba, în tot sau în parte, hotărârea atacată. În aceste condiţii aplicarea unei noi sancţiuni disciplinare este consecinţa competenţei sale de a soluţiona cauze în căile de atac.

Printr-o altă decizie, instanţa supremă, fără a infirma expres soluţia din 1992, a reţinut că instanţele procedând la înlocuirea sancţiunii desfacerii contractului individual de muncă, cu o sancţiune mai puţin severă, proporţional cu gravitatea abaterii pusă în sarcina contestatoarei nu s-au substuit altei puteri în stat.

„Pentru a se considera că o instanţă a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti este necesar să se constate că ea a îndeplinit un act pentru care era necompetentă - îndeplinirea actului fiind specifică atributului exclusiv al altei puteri de stat, legislativă sau executivă – încălcându-se astfel principiul separaţiei puterilor, ceea ce este de natură să tulbure ordinea constituţională. „

Înstanţa supremă a mai precizat că aceasta concluzie „ se impune chiar în condiţiile existenţei unei proceduri administrativ jurisdicţionale, din moment ce hotărârea organului de jurisdicţie administrativă este supusă controlului judecătoresc al instanţelor.”

Nici în prezent practica nu este unitară. În timp ce unele instanţe consideră că este posibilă înlocuirea unei sancţiuni mai severe cu alta mai uşoară, altele dimpotrivă, apreciază că nu există o atare posibilitate, motivat de faptul că aplicarea sancţiunilor disciplinare este atributul exclusiv al angajatorului.

Bibliografie

1. Beligrădeanu Ş., „Legislaţia muncii, comentată”, Editura Lumina Lex., Bucureşti,2001;

2. Firoiu D, „ Dreptul muncii”, Universitatea din Cluj Napoca, 1980; 3. Ghimpu S, Ţiclea A, „ Dreptul muncii”, Editura All Beck, Bucureşti, 2000; 4. Ţiclea A.,”Dreptul muncii”,Editura Global Lex, Bucureşti, 2007.

392

CONJUNCTURI CARE PERMIT LIMITAREA DREPTULUI LA VIAŢĂ

Asist. Univ. Rotaru Paul Adrian

Rezumat: Termenul de "violare a drepturilor omului" nu este decât o expresie

eufemistică pentru cea mai mare crimă pe care o poate comite un stat în detrimentul cetăţenilor săi. Actele de încălcare a drepturilor omului sunt crime comise la însărcinarea, cu acceptul sau tolerate de anumite guverne. Ele periclitează pacea din interiorul şi exteriorul statelor. S-a dovedit că există un instrument potrivit în vederea controlării monopolului puterilor din stat prin separaţia acestora în legislativ, executiv şi juridic precum şi prin organizarea periodică a unor alegeri generale cu vot secret. Dictaturile nu cunosc însă acest instrument, ele încălcând astfel drepturile omului şi reprezentând o ameninţare generală la pacea lumii. Ele otrăvesc climatul politic, un climat în care drepturile omului şi pacea nu au nici o şansă de realizare.

Aceste circumstanţe sunt enumerate limitativ în alineatul 2 al articolului 2 şi trebuie să fie interpretate restrictiv.

a) Forţa absolut necesară pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale. Această prevedere convenţională consacră ceea ce în dreptul intern se numeşte „legitima apărare”. Constatăm însă, în acest context, că poate exista o uşoară neconcordanţă între legislaţia internă şi Convenţia Europeană.

Astfel, în cazul Convenţiei, această limitare a dreptului la viaţă priveşte numai legitima apărare a persoanei, fie cea a propriei persoane, fie a altor persoane, nefiind permisă pentru apărarea bunurilor.

Conform prevederilor art. 44 din Codul penal, nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, săvârşită în stare de legitimă apărare.

Este în stare de legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva unui interes obştesc, şi care pune în pericol grav persoana sau drepturile celui atacat ori interesul obştesc.

Se prezumă că este în legitimă apărare, şi acela care săvârşeşte fapta pentru a respinge pătrunderea fără drept a unei persoane prin violenţă, viclenie, efracţie sau prin alte asemenea mijloace, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit ori delimitat prin semne de marcare. Este de asemenea în legitimă apărare şi acela care din cauza tulburării sau temerii a depăşit limitele unei apărări proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs atacul.

393

Prin această prevedere legală sunt apărate împotriva atacului atât valorile sociale legate de persoană: viaţa, integritatea ei corporală şi sănătatea, libertatea, demnitatea1, cât şi alte drepturi ale persoanei decât cele legate intim de existenţa sa fizică şi morală, dar care constituie mijloace juridice importante pentru desfăşurarea unei existenţe individuale şi sociale normale, cum ar fi: inviolabi-litatea domiciliului, dreptul de proprietate, dreptul la succesiune, dreptul de a deţine un lucru, etc. În consecinţă, în dreptul intern, legitima apărare, chiar dacă a avut drept consecinţă uciderea unei persoane, este justificată nu numai atunci când atacul vizează persoana aflată în legitimă apărare, ci şi când vizează valori sociale ce nu au legătură cu „apărarea persoanei”. În această ultimă ipoteză, dreptul intern contravine Convenţiei Europene.

b) Forţa absolut necesară pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute

Utilizarea armelor pentru a opera o arestare sau pentru preveni realizarea unei evadări nu trebuie să pornească niciodată de la intenţia de a ucide. Moartea nu poate apărea decât, eventual, drept consecinţa involuntară a unei asemenea utilizări. Referitor la folosirea forţei pentru efectuarea unei arestări, într-o cauză recentă, Curtea a decis că numai în subparagrafele (a) şi (c) ale articolului 2 alin. 2, violenţa este menţionată expres ca o condiţie ce poate justifica folosirea unei forţe potenţial letale. Totuşi, principiul proporţionalităţii stricte, consacrat de articolul 2 al Convenţiei, nu poate fi disociat de scopul acestei prevederi: protejarea vieţii. Acest lucru implică faptul că o condiţie similară se aplică şi cazurilor de la subparagraful (b) analizat aici de faţă.2

Curtea a dedus astfel că în nici o circumstanţă, nu poate fi „absolut necesară”, în sensul articolului 2 alineatul 2 al Convenţiei, folosirea unor arme de foc în scopul arestării unei persoane suspectate de comiterea fără violenţă a unei infracţiuni, persoană despre care se ştie că nu reprezintă o ameninţare pentru viaţa terţilor, chiar atunci când faptul de a nu folosi astfel de arme ar avea ca rezultat pierderea oportunităţii de a-l aresta pe evadat3

În această privinţă, considerăm că dreptul intern nu este în deplină concordanţă cu jurisprudenţa Curţii. În dreptul intern, legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor4 prevede la articolul 47 că „persoanele 1 A se vedea, C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală”, Ed. All, Bucureşti, 1997, pag. 237. 2 Curtea EDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004. 3 Curtea EDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004. 4 publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11 aprilie 1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 583, din 30 iunie 2004, „pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

394

care sunt dotate cu arme de foc pot face uz de armă5, pentru îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau a misiunilor militare, în următoarele situaţii:

- pentru imobilizarea infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni, încearcă să fugă;

- împotriva oricărui mijloc de transport folosit de persoanele prevăzute la lit. b) şi c), precum şi împotriva conducătorilor acestora care refuză să oprească la semnalele regulamentare ale organelor abilitate, existând indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune ori că este iminentă săvârşirea unei infracţiuni;

- pentru imobilizarea sau reţinerea persoanelor cu privire la care sunt probe ori indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune şi care ripostează ori încearcă să riposteze cu arma ori cu alte obiecte care pot pune în pericol viaţa ori integritatea corporală a persoanei;

- pentru a împiedica fuga de sub escortă sau evadarea celor aflaţi în stare legală de deţinere.

Deşi articolele 496 şi 517 din aceeaşi lege reglementează condiţiile în care se poate face uz de armă, remarcăm faptul că legea română nu face nici o distincţie în funcţie de natura infracţiunii de care este suspectat infractorul care încearcă să fugă, de pericolul pe care acesta îl reprezintă pentru agenţii statului sau alte persoane. De asemenea, conform legii române, scopul folosirii armei este prinderea infractorului.

c) Forţa absolut necesară pentru a pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie

Prevederile art. 2, lit. (c) au în vedere împrejurări de o extremă gravitate, de natură să producă importante prejudicii atât persoanelor cât şi bunurilor. Nu este însă necesar ca autorităţile statului să se afle în legitimă apărare. Fosta Comisie a considerat că definirea legală a „insurecţiei” este o chestiune cu privire la care pot exista diferenţe în dreptul şi practica statelor membre.

5 Potrivit articolului 46 din aceeaşi lege, „Prin uz de armă, în sensul prezentei legi, se înţelege executarea tragerii cu arma de foc asupra persoanelor sau bunurilor.” 6 Art. 49 prevede că în cazurile prevăzute la art. 47 lit. c), d), g), h) şi i), se va face uz de armă numai după ce s-a făcut somaţia legală. Somaţia se face prin cuvântul "Stai!". În caz de nesupunere, se somează din nou prin cuvintele: "Stai, că trag!". Dacă cel în cauză nu se supune nici de această dată, se somează prin tragerea focului de armă în sus, în plan vertical. În cazul în care, după executarea somaţiei legale, potrivit alin. 2, persoana în cauză nu se supune, se poate face uz de armă împotriva acesteia. În cazul prevăzut la art. 47 lit. h) şi i), se face uz de armă numai după ce s-a repetat de trei ori, la intervale de timp suficiente pentru dispersarea participanţilor, somaţia: "Părăsiţi..., vom folosi arme de foc!". În situaţiile prevăzute la art. 47 lit. a), b), f) şi j), precum şi la art. 48, se poate face uz de armă fără somaţie, dacă lipseşte timpul necesar pentru aceasta. În cazul folosirii armelor împotriva autovehiculelor se execută un foc în plan vertical, iar apoi se va trage în pneurile acestora în scopul imobilizării.” 7 Art. 51 prevede că uzul de armă, în condiţiile şi situaţiile prevăzute în prezentul capitol, se face în aşa fel încât să ducă la imobilizarea celor împotriva cărora se foloseşte arma, trăgându-se, pe cât posibil, la picioare, pentru a evita cauzarea morţii acestora. Dacă uzul de armă şi-a atins scopul prevăzut la alin. 1, se încetează recurgerea la un asemenea mijloc.

395

Asemănător cu alte concepte din Convenţie, trebuie deci ca aceasta să fie considerată ca fiind „autonomă”, şi deci supusă interpretării Comisiei şi Curţii europene a drepturilor omului.”8

În dreptul intern, legea 60/19919, privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, prevede în articolul 17, că în cazul în care adunările publice îşi pierd caracterul paşnic şi civilizat, poliţia şi trupele de jandarmi vor interveni pentru împiedicarea sau neutralizarea manifestărilor ce tulbură grav ordinea şi liniştea publică, pun în pericol viaţa, integritatea corporală a cetăţenilor, a trupelor de ordine sau ameninţă cu devastări ori distrugeri de clădiri şi alte bunuri de interes public sau privat. Aşadar, lipsa caracterului paşnic şi civilizat al unei adunări care „tulbură grav ordinea şi liniştea publică” nu este întotdeauna echivalentă cu o „tulburare violentă” sau o „insurecţie”.

Cu privire la mijloacele din dotare, în cauza Gülec c Turciei10 (folosirea unei mitraliere de pe un tanc pentru a împrăştia o manifestaţie), Curtea a reţinut că trebuie găsit un echilibru între scopul urmărit şi mijloacele folosite pentru a-l atinge. Jandarmii au folosit o armă foarte puternică deoarece se pare că nu aveau în dotare bastoane, scuturi, tunuri cu apă, gloanţe din cauciuc sau gaz lacrimogen. Lipsa unui asemenea echipament este cu atât mai greu de înţeles şi acceptat cu cât, aşa cum a arătat Guvernul, provincia Şirnak (n.n. – în care se desfăşurase manifestaţia) este o regiune în care a fost declarată starea de urgenţă, şi, la momentul respectiv, o tulburare era de aşteptat.

Folosirea armei letale împotriva „grupurilor de persoane sau persoanelor izolate care încearcă să pătrundă fără drept în sediile sau în perimetrele autorităţilor şi instituţiilor publice” este permisă de articolul 47 din legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor. În situaţia în care nu este vorba despre o „manifestare violentă”, şi, în urma unei asemenea folosiri, se provoacă moartea unei persoane, se poate pune problema concordanţei legii române cu Convenţia.

Bibliografie

1. Bîrsan Corneliu Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pearticole – vol.I - drepturi şi libertăţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2005.

2. Ion Diaconu Drepturile omului in dreptul international contemporan, Lumina Lex, 2001.

3. Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentele. 4. Vincent Berger Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului,editia a

3-a, Institutul Roman - pentru Drepturile Omului, 2000.

8 Comisia EDO, cauza nr. 10044/82, Stewart c. Marii Britanii. 9 Lege nr. 60/1991, din 23/09/1991, privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 29/09/2004. 10 Curtea EDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82 şi urm.

396

ARMONIZAREA LEGISLAŢIEI SOCIETĂŢILOR COMERCIALE CU LEGISLAŢIA COMUNITARĂ ŞI CU

PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATISTE

Asist.univ.drd. Papa Andreea-Diana The harmonization of the law of trading companies by means of the

directives adopted under art. 44 from the Treaty, of the European Council Regulation no. 2157/2001 regarding the articles of association of the European joint stock companies, as well as the implementation of the corporative government principles of the Organization for Cooperation and Development in Europe was done by the alterations brought to the Law of the trading companies 31/1990 by the law no. 441/2006 especially to the joint stock companies.

Armonizarea dreptului societăţilor comerciale prin intermediul

directivelor adoptate în temeiul art. 44 din Tratat, a Regulamentului Consiliului Europei nr. 2157/2001 privind Statutul Societăţii Europene pe Acţiuni, precum şi implementarea principiilor guvernării corporative ale Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare în Europa (O.E.C.D), s-a realizat prin modificările aduse Legii Societăţilor Comerciale 31/1990 de Legea nr. 441/2006.

Principalele etaloane ale reformei legislaţiei societăţilor comerciale sunt principiile elaborate de O.E.C.D. privind guvernarea corporativă, în baza cărora se va moderniza dreptul societăţilor comerciale şi consolida guvernarea corporativă în Uniunea Europeană.Guvernarea corporativă este un element cheie ce ajută la îmbunătăţirea eficienţei economice, a dezvoltării companiei precum şi la câştigarea încrederii investitorilor.

Principiile guvernării corporative aduc propuneri practice în atenţia autorităţilor bursiere a investitorilor şi a altor pioni care intervin în guvernarea companiei. Regulile şi practicile care reglementează relaţiile dintre conducere şi acţionarii societăţilor comerciale, salariaţii şi creditorii sunt o garanţie a creşterii economice şi stabilităţii financiare.Principiile propun consolidarea drepturilor acţionarilor prin lărgirea cadrului legal în ceea ce priveşte transparenţa, dreptul de vot prin reprezentare, posibilitatea de a participa la adunările generale prin mijloace electronice.

Documentul (cea mai recentă ediţie datează din 2004) privind principiile guvernării corporative cuprinde două părţi, prima parte cuprinzând prezentarea principiilor, iar cea de-a doua note explicative cu privire la acestea.

397

Principiile prezentate în partea I-a acoperă următoarele zone: 1. Asigurarea bazei pentru cadrul de guvernare eficientă. O guvernare corporativă eficientă trebuie să promoveze pieţe transparente

şi eficiente, să fie compatibilă cu statutul de drept şi să definească clar împărţirea responsabilităţilor între autorităţile de supraveghere, de reglementare şi de executare.

2. Drepturile acţionarilor şi funcţiile de bază ale proprietăţii. Cadrul guvernării corporative trebuie să protejeze, să faciliteze

exercitarea drepturilor acţionarilor şi să asigure un tratament echitabil al acestora.Un acţionar are dreptul să primească informaţii despre companie, respectiv situaţia financiară, rezultate, acţionari şi conducerea acesteia. De asemenea are dreptul de a influenţa compania, în principal prin participarea la adunările generale şi prin vot, în problemele ce privesc alegerea şi revocarea membrilor consiliului, împărţirea profitului companiei.

În principiu, acţionarii ar trebui să aibă posibilitatea de a include puncte pe ordinea de zi a adunării generale şi să facă propuneri de hotărâri cu privire la punctele de pe ordinea de zi, să pună întrebări şi să obţină răspunsuri legate de punctele de pe ordinea de zi a adunării generale.

Principiile recomandă ca votul prin procură să fie acceptat în mod general.O bună guvernare corporativă implică şi instituirea unor mecanisme de protecţie adecvate împotriva posibilelor abuzuri ale votului prin reprezentant. De accea, principiile recomandă votul electronic.

3. Tratament echitabil faţă de acţionari. Un regim de guvernare corporativă trebuie să asigure tratamentul echi-

tabil al acţionarilor inclusiv al acţionarilor minoritari şi străini.Toţi acţionarii trebuie să aibă posibilitatea de a obţine reparaţii efective pentru violarea drepturilor lor.

Încrederea investitorilor minoritari este sporită când sistemul legal oferă mecanisme pentru a intenta acţiuni în instanţă, atunci când drepturile lor au fost încălcate. Există însă riscul ca oricare investitor să conteste activitatea conducerii astfel că multe sisteme legale au introdus, pentru a proteja acţiunile conducerii, principiul judecăţii de afaceri.

Însă, conducerea are obligaţia de a informa consiliul despre orice tranzacţii cu părţi implicate care pot afecta direct compania.

4. Rolul acţionarilor în guvernarea corporativă. Regimul guvernării corporative trebuie să recunoască drepturile diferi-

telor părţi participante, drepturi stabilite prin lege sau prin acorduri mutuale şi să încurajeze o cooperare activă între corporaţii şi diferitele părţi participante (creditorii, angajaţii individuali şi organismele reprezentative ale acestora, furnizorii, clienţi etc.).

5. Dezvăluire şi transparenţă. Un regim corporativ trebuie să garanteze transparenţa şi informarea

actuală şi exactă despre toate subiectele care privesc întreprinderea, incluzând

398

situaţia financiară, obiectivele companiei, deţinerea de acţiuni majoritare şi dreptul de vot, politica de remunerare pentru membrii consiliului şi conducere şi informaţii privind calificarea membrilor conducerii, independenţa membrilor consiliului, tranzacţii cu părţi implicate, factori de risc, controlul extern al societăţii, performanţa, acţionariatul şi conducerea. Însă companiile nu pot să dezvăluie informaţii care pot pune în pericol poziţia lor competitivă.

6. Responsabilităţile consiliului de administraţie. Principiile guvernării corporative pot fi aplicate ambelor sisteme de

administraţie: unitar şi dualist. Guvernarea corporativă trebuie să asigure conducerea strategică a

companiei, precum şi responsabilitatea consiliului faţă de societate şi acţionari. Consiliul are obligaţia de a acţiona în interesul societăţii şi acţionarilor. Principiile guvernării corporative impun introducerea obligaţiilor de diligenţă şi loialitate a administratorilor. În aproape toate jurisdicţiile, obligaţia de diligenţă nu se extinde la erorile de judecată a afacerii atât timp cât administratorii au acţionat cu bună credinţă. Potrivit acestui principiu ei nu sunt răspunzători personal pentru o decizie de afaceri care se poate dovedi ulterior greşită. Consiliul de administraţie trebuie să funcţioneze pe baza unor standarde etice înalte în interesele companiei şi a bunelor practici. Este considerată drept o bună practică, ca problemele de remuneraţie şi contractele de angajare să fie delegate unui comitet format din cel puţin un membru independent.

Consiliul trebuie să exercite o judecată obiectivă şi independentă despre afacerile societăţii.

În unele ţări cu sistem de conducere unic, obiectivitatea consiliului de administraţie poate fi întărită prin desemnarea unui director non-executiv.În unele jurisdicţii, membrii consiliului de supraveghere trebuie să fie indepen-denţi de acţionarii majoritari.

Distincţia dintre funcţiile executive şi non-executive ale administratorilor, delegarea funcţiei executive către un comitet executiv sau unor membrii stabiliţi de consiliul de administraţie sunt alte directive care fac parte din principiile guvernării corporative.

Pentru a-şi îndeplini responsabilităţile membrii consiliului trebuie să aibă acces la informaţii exacte, relevante şi actuale.

Reformarea legislaţiei societăţilor comerciale constă şi în adaptarea Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990 la normele comunitare în materie.

Astfel, au fost implementate prevederi din următoarele directive, precum şi din Regulamentul Consiliului nr. 2157/2001 privind Statutul Societăţii Europene:

- Directiva 91/13.12.1976 publicată în J.O.C.E. nr. 26/31.01.1977, de coordonare în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor în ceea ce priveşte constituirea societăţilor anonime şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora (77/91/CEE).

399

Directiva conţine dispoziţii privind constituirea societăţilor anonime, menţinerea, majorarea şi reducerea capitalului social, limitarea dreptului societăţii de a-şi achiziţiona propriile acţiuni, precum şi principii care garantează tratamentul egal al acţionarilor aflaţi în condiţii identice şi protecţia titularilor de creanţe anterioare deciziei de reducere a capitalului.

De precizat că art. 11 din directivă (1. Dacă, înainte de expirarea termenului stabilit de legislaţia naţională de cel puţin doi ani de la constituirea societăţii sau de la autorizarea societăţii pentru începerea activităţii, societatea achiziţionează orice element de activ de la o persoană sau societate menţionată în art. 3 lit. (i) în schimbul a cel puţin o zecime din capitalul subscris, achiziţia este examinată şi detaliile cu privire la achiziţie sunt publicate în conformitate cu art. 10, iar achiziţia se supune aprobării adunării generale. Statele membre pot, de asemenea, să dispună aplicarea acestor dispoziţii în cazul în care activele aparţin unui acţionar sau oricărei alte persoane. 2. Alin. (1) nu se aplică achiziţiilor efectuate în cadrul operaţiunilor curente ale societăţii, achiziţiilor efectuate la iniţiativa sau sub supravegherea unei autorităţi administrative sau juridice, sau achiziţiilor făcute la bursă ) a fost transpus în art. 441 din L.S.C., 31/1990.

- Directiva 2006/68/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului, de modificare a Directivei 77/91 CEE a Consiliului în ceea ce priveşte constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora. (Text cu relevanţă pentru SEE).

Conform notei de fundamentare a directivei, Comisia pornind de la consolidarea guvernării corporative în Uniunea Europeană „ajunge la concluzia că o simplificare şi o modernizare a Directivei 77/91/CEE ar contribui în mod semnificativ la promovarea eficienţei şi competivităţii întreprinderilor fără a reduce protecţia oferită acţionarilor şi creditorilor acestora”.

Pentru a preveni abuzul de piaţă, statele membre trebuie să pornească de la definirea informaţiei confidenţiale, să stabilească listele de persoane care au acces la informaţii confidenţiale, să declare operaţiunile efectuate de persoanele care exercită responsabilităţi de conducere şi să notifice operaţiunile suspecte.

- Directiva 151 din 09.02.1968 publicată în J.O.C.E. nr. 65/14.03.1968 de coordonare în vederea echivalării garanţiilor impuse societăţilor în statele membre în sensul art. 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor (68/151/CEE).

În nota de fundamentare a directivei se precizează: programul de eliminare a restricţiilor la libertatea de stabilire este urgentă în special în ceea ce priveşte societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată; coordonarea dispoziţiilor naţionale privind publicitatea, valabilitatea angajamentelor societă-ţilor şi nulitatea prezintă o importanţă deosebită pentru protejarea intereselor terţilor; publicitatea trebuie să permită terţilor cunoaşterea actelor esenţiale ale societăţii în special identitatea persoanelor care au competenţă să angajeze societatea; protecţia terţilor trebuie angajată prin dispoziţii care să limiteze pe cât posibil cauzele de nulitate a angajamentelor asumate în numele societăţii.

400

De precizat că art. 8 („Îndeplinirea obligaţiilor de publicitate cu privire la persoanele care, în calitate de organ, au competenţa de a o angaja face inopozabilă terţilor orice neregulă la numirea acestora, cu excepţia cazului în care societatea poate dovedi că terţii în cauză aveau cunoştinţă despre acest lucru”) şi art. 9 („1.Actele îndeplinite de organismele societăţii angajează societatea chiar dacă nu se încadrează în obiectul de activitate al societăţii cu excepţia cazului în care astfel de acte exced competenţele pe care legea le conferă sau permite a fi conferite organelor în cauză. Statele membre pot, totuşi, să prevadă că societatea nu este angajată în cazul în care acţiunile respective nu se încadrează în obiectul de activitate al societăţii, dacă societatea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, având în vedere circumstanţele, nu puteau să nu cunoască faptul că actul nu se încadrează în obiectul de activitate, publicarea statutului nu constituie, în sine, o dovadă suficientă în acest sens; 2. Limitele competenţelor conferite organelor societăţii statutului sau prin decizie a organelor competente nu sunt niciodată opozabile terţilor nici chiar dacă au fost publicate; 3. Dacă legislaţia naţională prevede că, competenţa de a reprezenta societatea poate fi conferită prin statut, prin derogare de la reglementările legale care reglemen-tează acest subiect, unei singure persoane sau mai multor persoane care acţionează împreună legislaţia în cauză poate prevedea, de asemenea, că o astfel de dispoziţie din statut este opozabilă terţilor cu condiţia să vizeze competenţa generală de reprezentare; opozabilitatea faţă de terţi a unei astfel de dispoziţii din statut este reglementată de art. 3”) au fost transpuse de legiuitorul naţional în art. 55 L.S.C. 31/90 având ca principal efect opozabilitate faţă de terţi numai a limitărilor legale ale puterilor reprezentanţilor societăţii.

- Directiva 2003/58/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de modificare a Directivei 68/151/CEE a Consiliului în ceea ce priveşte obligaţiile de publicitate ale anumitor forme de societăţi publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 221/04.09.2003.

- Directiva 667/89 publicată în J.O.C.E. 395/89 în materie de drept al societăţilor comerciale privind societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic (89/667 CEE).

Art. 2 al directivei prevede că o societate poate avea un asociat unic în momentul constituirii sau ulterior, când toate părţile sociale ajung în posesia unei persoane (societate unipersonală) şi interzice cazul în care o persoană fizică este asociat unic al mai multor societăţi precum şi cazul în care o societate unipersonală sau o altă persoană juridică este asociatul unic al unei societăţi.

Din prevederile art. 4, rezultă că asociatul unic exercită competenţele adunării generale a societăţii iar deciziile adoptate trebuie înscrise într-un proces verbal sau întocmite în scris, iar în art. 5 se stipulează că toate contractele încheiate între asociatul unic şi societatea reprezentată de el trebuie înscrise într-un proces verbal sau întocmite în scris.

401

- Regulamentul Consiliului nr. 2157/2001 privind statutul societăţii europene (S.E.)

Din nota de fundamentare a Consiliul Uniunii Europene rezultă că trebuie să se asigure concordanţa în cadrul Comunităţii între unitatea economică şi unitatea juridică a întreprinderii şi trebuie să se prevadă crearea alături de societăţile reglementate de dreptul intern a unor societăţi constituite şi care să funcţioneze în temeiul unui regulament al Comunităţii aplicabil direct în toate statele membre.

De asemenea, se consideră că ar trebui să fie posibil ca o societate anonimă care are sediul social şi administraţia centrală în cadrul Comunităţii să se transforme într-o societate europeană fără să treacă printr-o dizolvare cu condiţia ca aceasta să aibă o filială într-un alt stat membru decât cel în care se află sediul său social.

O societate europeană trebuie gestionată în mod eficient şi supravegheată în mod adecvat.

În prezent, în Comunitate există două sisteme diferite de administrare a societăţilor anonime: sistemul monist şi sitemul dualist.

Societatea europeană poate să aleagă unul din cele două sisteme, dar trebuie în acest sens să se prevadă delimitări clare între responsabilităţile celor însărcinaţi cu gestionarea şi a celor însărcinaţi cu supravegherea.

Regulamentul este structurat în şapte titluri: 1. Titlul I de la art. 1 la art. 14 cuprinde Dispoziţii Speciale; 2. Titlul II de la art. 15 la art. 37 cuprinde dispoziţii privind Constituirea

Societăţii Europene; 3. Titlul III de la art. 38 la art. 60 privind Structura Societăţii Europene,

are trei secţiuni: Secţiunea I-a cuprinde norme privind sistemul dualist (numirea şi

competenţele organului de supraveghere şi ale organului de conducere), Secţiunea a II-a priveşte sistemul monist (componenţa şi atribuţiile

organului de administraţie), Secţiunea a III-a cuprinde norme comune sistemelor monist şi dualist

(obligaţia de confidenţialitate a organelor societăţii europene; cvorumul şi adaptarea deciziilor de către organele societăţilor europene; competenţele adunării generale; convocarea acesteia de către organele societăţii europene dar şi de către unul sau mai mulţi acţionari care reprezintă cel puţin 10% din capitalul subscris; modificarea statulului societăţii europene);

4. Titlul IV de la art. 61 la art. 62 – Conturile Anuale şi Conturile Consolidate;

5. Titlul V de la art. 63 la art. 66 – Dizolvarea, Lichidarea, Insolvabilitatea şi Încetarea de plăţi;

6. Titlul VI art. 67 – Dispoziţii Complementare şi Tranzitorii; 7. Titlul VII de la art. 68 la art. 70 - Dispoziţii Finale.

402

RĂSPUNDEREA PATRIMONIALĂ A SALARIATULUI

TRĂSĂTURI ŞI CONDIŢII –

Prep. univ. Gheorghe Isabela Maria Răspunderea patrimonială1 a salariaţilor, este o formă a răspunderii

juridice, care constă în obligaţia acestora de a repara pagubele materiale produse angajatorului din vina si în legătură cu munca lor.2

Aşadar răspunderea patrimonială este una reparatorie ca şi cea civilă (contractuală sau delictuală) ori cea materială. Ea e patrimonială deoarece salariatul care a produs o pagubă angajatorului va fi obligat cu bunurile aparţinând patrimoniului său - în primul rând cu salariul - să acopere acel prejudiciu, reîntregind patrimoniul afectat.

Trăsăturile răspunderii patrimoniale a. Răspunderea patrimonială e condiţionată de existenţa raportului

juridic de munca dintre salariatul răspunzător şi angajatorul păgubit, raport juridic care îşi are izvorul în contractul individual de muncă.

b. La baza răspunderii stă vinovăţia (culpa) celui în cauză. Aşadar, nu funcţionează ca regulă, prezumţia de culpă, care îndeplineşte însa un rol important la răspunderea civilă contractuală si delictuală. Prin excepţie, pentru lipsuri cantitative în gestiune operează prezumţia simplă de vinovăţie a gestionarului.

c. Răspunderea patrimonială în cadrul raporturilor juridice de muncă este o răspundere individuală; ea exclude în principiu solidaritatea, spre deosebire de raporturile juridice civile în cadrul cărora aceasta operează în temeiul unor prevederi legale şi, adeseori pe baza clauzelor stipulate de părţi3.

d. O altă caracteristică constă în reglementarea răspunderii patrimoniale

1 Anterior adoptării noului Cod al muncii s-a propus abandonarea răspunderii materiale, instituţie proprie dreptului socialist (Vasile Pătulea, Unele reflecţii cu privire la răspunderea materială, în Dreptul, nr.2/1999, p.62-66) 2 În sensul că răspunderea patrimonială nu este o formă specifică de răspundere juridică, ci doar o varietate a răspunderii contractuale, a se vedea Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol.I, Ed. Lumina Lex, Bucuresti 2003, p.683. 3 In dreptul muncii atunci când răspunderea pentru un anumit prejudiciu este plurală, ca urmare a participării mai multor persoane la producerea lui, obligaţiile de reparare a pagubelor sunt de regula conjuncte, uneori subsidiare si comune, nu solidare. In acest mod se asigura o protectie a salariatului, evitandu-se ca el sa fie pus- ca urmare a solidaritatii- in situatia de a fi urmarit pentru o suma mai mare decat prejudiciul efectiv cauzat din vina sa.

403

prin norme legale imperative, modificarea ei prin clauze ale contractului de muncă, derogatorii de la lege în defavoarea salariatului este inadmisibilă.

e. Răspunderea patrimonială este o răspundere integrală, nu numai pentru dauna efectivă şi actuală ci si pentru foloasele nerealizate, spre deosebire de răspunderea materială care este limitată( numai în ceea ce priveşte damnum emergens)4. Salariatul răspunde numai pentru prejudiciul cauzat care a fost prevăzut ori era previzibil la momentul încheierii contractului individual de muncă - afară de prejudiciul care provine din culpa sa gravă asimilată dolului, când va răspunde şi pentru cel neprevizibil.

f. Stabilirea răspunderii patrimoniale nu se face unilateral de către angajator pe calea emiterii unei decizii de imputare, dacă salariatul nu-şi asumă un angajament de plată în scris, ca în cazul răspunderii materiale, ci aceasta e posibilă numai prin înţelegerea părţilor, iar în caz de divergenţă de către instanţa de judecată;

g. Răspunderea patrimonială spre deosebire de răspunderea civilă( contractuală) clasică reprezintă un caracter limitat sub aspectul executării silite, care se efectuează de regulă, numai asupra unei cote din salariu(art.273 C.muncii).

Condiţiile răspunderii patrimoniale Codul muncii in art.271 alin 1 menţionează că pentru a exista răspundere

patrimonială trebuie să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii de fond: a. calitatea de salariat la angajatorul păgubit a celui ce a produs paguba; b. fapta ilicită şi personală a salariatului, săvârşită în legătură cu munca sa; c. prejudiciul cauzat patrimoniului angajatorului; d. raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu; e. vinovăţia(culpa) salariatului. Numai întrunirea cumulativă a acestor condiţii atrage răspunderea patri-

monială. Lipsa uneia dintre condiţiile enumerate înlătură această răspundere5.

4 O răspundere si mai limitată este reglementată de Ordonanţa Guvernului nr.121/1998, care prevede urmatoarele: -pentru pagubele produse unitatii militare în procesul pregătirii pentru luptă, militarii răspund material, în limita a trei solde lunare nete, calculate la data constatării pagubei; -membrii formaţiunilor de protecţie civilă, precum si comandanţii formaţiunilor de pregătire paramilitară a tineretului pentru apărare raspund material, in limita a trei salarii medii pe economie, pentru pagubele produse asupra materialelor aflate în patrimoniul Ministerului Apărării Naţionale, dat în folosinţă pentru instruire şi pentru îndeplinirea misiunilor ordonate. Partea de pagubă care depăşeşte cuantumul imputabil se scade din evidenă contabilă a unităţilor militare(art.13 şi 14). 5 În acest sens, sunt, de exemplu, Judecătoria Drobeta Turnu Severin, sent.civ. nr.4163/1998 (nepublicată); Curtea de Apel Piteşti s.civ., dec.nr.2356/R/1998 (nepublicată); Judecătoria Arad, sent.civ.139/2002, in Revista română de dreptul muncii, nr.1/2002, p.146-149.

404

Calitatea de salariat la angajatorul păgubit Privind aceasta condiţie, în practică s-a precizat că între părţi nu există

raport juridic de muncă, răspunderea nu poate fi angajată prin nici una din modalităţile de stabilire si de recuperare a prejudiciului produs angajatorului, prevăzute de Codul muncii.

Incidenţa răspunderii patrimoniale nu ridică probleme speciale în cazul raportului juridic de muncă, în forma sa tipică, generat de încheierea contractului individual de muncă6.

Răspund patrimonial şi ucenicii, care îşi desfăşoară activitatea pe baza contractului de ucenicie la locul de muncă(art.205- 213 C.muncii), precum şi, evident, salariaţii care au încheiat cu angajatorul contracte de calificare profesională sau de adaptare profesională (art.198-204 C.muncii).

Aceeaşi răspundere o au, de asemenea salariaţii detaşaţi, faţa de angajatorul cesionar7.

Fapta ilicită şi personală a salariatului, săvârşită în legătură cu

munca sa Pentru stabilirea răspunderii patrimoniale, caracterul ilicit al faptei se

analizează în raport cu obligaţiile de serviciu decurgând din contractul individual de muncă în conţinutul căruia, sunt incluse, pe lângă obligaţiile concrete, specifice naturii, funcţiei, felului şi locului muncii. Angajatorul trebuie să dovedească în instanţă ce sarcini de serviciu avea salariatul, sarcini a căror neîndeplinire sau îndeplinire necorespunzătoare a creat prejudiciul respectiv. În lipsa caracterului ilicit, fapta, chiar cauzatoare de daune, nu atrage răspunderea patrimonială.

6 Situaţii aparte, sunt, însă cele privitoare la răspunderea persoanelor vinovate faţă de unitatea păgubită, dacă ele îşi desfăşoară activitatea în cadrul unor raporturi imcomplete, atipice (de exemplu, personalul care, în condiţiile prevăzute de lege, prestează o muncă plătită cu ora la alte unităţi; medicii din policlinicile cu plată; profesorii şi conferenţialii consultanţi sau asociaţi; colaboratorii şţiinţifici externi; elevii şi studenţii în timpul practicii în producţie). Soluţia în general admisă pentru aceste cazuri este aplicarea regulilor răspunderii civile de drept comun pentru recuperarea pagubelor cauzate de persoanele menţionate. De la regula menţionată există însă şi anumite excepţii. Există anumite categorii de persoane care, deşi nu au calitatea de salariat, răspund totuşi patrimonial. O categorie de asemenea persoane este întâlnită în cazul în care paguba a fost descoperită după desfacerea contractului individual de muncă, adică după încetarea calităţii de salariat în unitatea păgubită. Într-un asemenea caz, recuperarea pagubei se face tot în cadrul răspunderii patrimoniale, indiferent de faptul dacă persoana în cauză a trecut în alt loc de muncă ori s-a mai încadrat în altă unitate.- Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,2007, p.812 7 În schimb nu răspund patrimonial salariaţii delegaţi faţă de unitatea la care au fost trimişi de angajatorul lor, deoarece, într-un asemenea caz, Nu există raport juridic de muncă, salariatul vinovat va răspunde civil, delictual, conform Codului civil. Nici salariatul agentului de muncă temporară nu răspunde patrimonial faţă de utilizator cu prilejul prestării muncii sale. Utilizatorul poate formula acţiune în despăgubiri împotriva agentului de muncă temporară, în baza contractului de punere la dispoziţie (contract comercial).

405

Cauze care înlătură caracterul licit al faptei Denumite cauze de exonerare sau de neresponsabilitate, ele se întâlnesc în

toate formele răspunderii, dar conţinutul lor prezintă totuşi unele deosebiri de la o categorie a acesteia la alta.

Potrivit Codului muncii, salariaţii nu răspund de pagubele provocate de forţa majoră sau de alte cauze neprevăzute şi care nu puteau fi înlăturate şi nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului (art.270 alin 2 C.muncii).

Deoarece subordonarea constituie o trăsătură specifică raportului juridic de muncă, în cadrul acesteia îndeplinirea obligaţiilor de către salariat se materializează adeseori prin executarea ordinului de serviciu8.

Starea de necesitate. De vreme ce starea de necesitate exonerează de răspundere în forma cea mai gravă a acesteia, este incontestabil că ea îşi are aplicare şi în cadrul răspunderii patrimoniale. Dacă salariatul a putut în mod verosimil să creadă că prin fapta sa evită o vătămare mai gravă, el beneficiază de exonerare datorită stării de necesitate, chiar dacă în final s-ar stabili că prejudiciul cauzat prin intervenţia sa este mai mare decât cel a cărei evitare a urmărit-o.

Riscul normal al serviciului. Este vorba de efecte păgubitoare ale unor factori inerenţi procesului muncii, care atunci, când se înscriu în sfera normalului, transferă riscul, asupra patrimoniului angajatorului. Producerea trebuie sa se prezinte ca un fenomen normal în raport cu împrejurările concrete, fie datorită naturii intrinseci a unor anumite materiale supuse procesului muncii, fie datorită condiţiilor existente la anumite locuri de muncă9.

Forţa majoră şi cazul fortuit. Salariaţi nu răspund de pagubele provocate de forţa majoră sau alte cauze care nu puteau fi înlăturate. Imprevizibilitatea este trăsătura distinctă a cazului fortuit şi se determină concret ţinând seama de 8 Dar subordonarea nu poate fi concepută ca o situaţie care anihilează initţiativa şi răspunderea personală. De aceea, s-a ridicat problema în ce măsură executarea unui ordin care a avut ca urmare producerea unui prejudiciu, poate duce la apărarea de răspunderea a celui care l-a îndeplinit sau, dimpotrivăla angajarea răspunderii acestuia, impreună cu cel care a dat dispoziţia respectivă. Se poate considera că cel care a dat un ordin de serviciu nelegal ar atrage întotdeauna răspunderea disciplinară şi implicit răspunderea patrimonială, dacă s-a produs o pguba, deoarece, prin reglementarea disciplinei muncii, s-a avut în vedere numai ordinele legale de serviciu.(...). Când apare vădit pentru oricine, la nivelul de pregătire cerut pentru funcţia respectivă, că o anumită dispoziţie este greşită, sub aspect tehnic, economic, organizatoric si, deci, neoportună cei încadraţi au datoria să se opună la aducerea ei la îndeplinire şi să preîntâmpine urmările ei pagubitoare. Acordul angajatorului se aseamănă cu ordinul de serviciu, constituind o cauză de exonerare, în cazul când acesta prin organele sale, autorizează un salariat să procedeze la acţiuni care au drept efect diminuarea patrimoniului unităţii. Ca şi în cazul ordinului de serviciu, acordul unităţii exonerează de răspundere numai dacănu e vădit ilegal. AL. Ţiclea- op.cit, p.816 9 Riscul- ca element aleatoriu- poate fi implicat şi în anumite acţiuni cum ar fi: producerea şi comercializarea unor bunuri care au caracter de noutate, experimentarea, pentru prima dată, a unor procedee de fabricaţie. Al. Ţiclea – op.cit., p.817

406

nivelul cunoştinţelor ce trebuiau însuşite de autor în raport cu funcţia îndeplinită. Pentru forţa majoră, caracteristica definitorie este invincibilitatea.

Legătura faptei cu munca prestată Noţiunea de faptă săvârşită în legătură cu munca prestată este mult mai

largă decât aceea de faptă săvârşită în exercitarea muncii. Cuprinde şi absenţele de la locul de muncă, dacă sunt cauzatoare de daune, precum şi orice fapte omisive faţă de obligaţiile de serviciu.

Chiar dacă fapta a fost săvârşită în timpul muncii sau a fost posibilă numai pentru că autorul ei avea calitatea de salariat, ea nu antrenează răspunderea patrimoniala, ci răspunderea civilă propriu-zisă, ori de cate ori nu are legătură cu atribuţiile de serviciu, cu munca.10

Caracterul personal al faptei Răspunderea patrimonială este o răspundere personală, potrivit dreptului

muncii. Răspunderea unor persoane cu funcţii de conducere, alături de cei care au comis paguba, sau în locul lor în solidar sau în subsidiar, nu reprezintă excepţii de la principiul răspunderii personale.

Prejudiciul Producerea unei pagube în patrimoniul angajatorului de către un salariat

al său este de esenţa răspunderii patrimoniale. Pentru a da naştere răspunderii, prejudiciul trebuie să îndeplinească anumite trăsături: să fie real şi cert, să fie cauzat angajatorului şi să fie material.

Întinderea despăgubirii, adică evaluarea pagubei trebuie să se stabilească în baza unor date economice concrete, salariatul trebuind să răspundă pentru prejudiciul şi nu pentru înlocuirea valorilor efectiv pierdute din patrimoniul angajatorului. Caracterul de certitudine al prejudiciului presupune o evaluarea precisă într-o suma de bani. Dovada certitudinii prejudiciului cade în sarcina angajatorului, din actele de constatare a pagubei sau din alte probe trebuind să rezulte neîndoielnic întinderea cuantumului pagubei. Prejudiciul este cert şi în cazul în care plata, deşi nu contravine unor dispoziţii legale, este neecono-micoasa (neoportună).

10 Se pot ivi situaţii în care, deşi paguba este cauzată angajatorului de către salariatul său, nu sunt aplicate regulile specifice răspunderii patrimoniale, ci normele răspunderii civile delictuale pentru fapta care întruneşte elementele unele infracţiuni. Angajatorul păgubit are posibilitatea să alăture acţiunea sa recuperatorie celei penale acţionând astfel răspunderea civilă delictuală (…). Există şi deosebiri avantajoase pentru angajatorul păgubit astfel: răspunderea celui ce a săvârşit fapta ilicită este integrală, el fiind ţinut pentru pagubele cauzate, atât pentru cele previzibile, cât şi pentru cele neprevizibile; într-o atare situaţie operează solidaritatea celor răspunzători, devenind aplicabil art. 1003 din C. civ. (…). Răspunderea intervine daca inculpatul este condamnat. Aceeaşi soluţie este aplicabilă în cazul când fapta penală a fost amnistiată, a intervenit prescripţia ori decesul făptuitorului, ori s-a dispus încetarea procesului penal în baza unei legi speciale. – Al. Ţiclea, op. cit.pag. 820.

407

Prejudiciul poate fi produs în patrimoniul angajatorului direct, printr-o faptă ilicită, în legătură cu executarea contractului de muncă şi indirect, când în calitatea sa de comitent, angajatorul este chemat să despăgubească un terţ pentru daunele produse acestuia de către salariat printr-o faptă săvârşită cu prilejul executării atribuţiilor de serviciu11.

Conform Codului muncii, salariaţii răspund patrimonial pentru pagubele materiale produse angajatorului. În cadrul răspunderii patrimoniale, nu se pot pretinde daune morale.

Prejudiciul, pentru a fi apt să determine răspunderea patrimonială, trebuie să nu fi fost reparat la data la care angajatorul solicită acoperirea pagubei.

În ceea ce priveşte, evaluarea prejudiciului, în dreptul comun, evaluarea se efectuează în raport cu preţul în vigoare, existent, in momentul în care instanţa de judecată pronunţă hotărârea de stabilire a despăgubirilor, având în vedere, principiul reparării integrale a prejudiciului. În temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractule, angajatorului i se cuvin deosebit de creanţă şi dobânzi.12 Este admisibilă atât actualizarea creanţelor în funcţie de indicele de inflaţie, cât şi stabilirea, prin contracte colective şi/sau individuale de muncă a unor clauze de exonerare sau de limitare a răspunderii. Nu sunt posibile însă clauzele de agravare.

Raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu. Raportul de cauzalitate nu poate fi înţeles numai ca o legătură simplă,

unilaterală. Acţiunea cauzei este de obicei posibilă numai în anumite condiţii. Aceste condiţii doar însoţesc cauza, pentru că singure nu pot determina efectul. Efectul este generat de o singură sau mai multe cauze şi că acestea pot fi principale sau secundare, directe sau indirecte, concomitente sau succesive13. 11 Când angajatorul este chemat să răspundă faţă de un terţ pentru neîndeplinirea unei obligaţii contractuale, răspunderea salariatului se stabileşte potrivit Codului muncii, cu excepţia cazului când fapta care a determinat neexecutarea contractului constituie o infracţiune. Terţul lezat, prin ipoteză, un alt angajator care a fost păgubit de pe urma neexecutării unui contract încheiat cu un alt angajator, nu are acţiune împotriva salariatului acesteia din urmă decât în cazul în care fapta ar întruni elementele unei infracţiuni. Dacă unitatea este păgubită de persoana trimisă în delegare de către un alt angajator, ea îşi poate recupera dauna numai printr-o acţiune îndreptată fie, împotriva autorului daunei, fie împotriva angajatorului care a dispus delegarea (în calitate de comitent), fie de la ambii,în solidar. Dacă între cele două unităţi există raporturi contractuale civile sau comerciale, iar salariatul a fost delegat în executarea acelui contract, unitatea păgubită o acţionează pe prima ex contractu, care, la rândul ei regresează, conform Codului muncii, împotriva salariatului său. 12 Conform art. 1088 şi urm. Cod civil, coroborate cu dispoziţiile referitoare la dobânda cuvenită în raporturile juridice civile ale Ordonanţei Guvernului nr.9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti, modificată şi completată prin Legea nr. 356/2002 şi Legea nr.422/2002. 13 Organele de jurisdicţie a muncii au avut adeseori prilejul să se pronunţe cu privire la stabilirea exactă a raportului de cauzalitate. Astfel, s-a decis că pentru prejudiciul cauzat în perioada de garanţie prin folosirea necorespunzătoare a unui utilaj nu răspunde furnizorul ci

408

Vinovăţia Vinovăţia constituie elementul subiectiv al răspunderii. Ea presupune atât

discernământul autorului, cât şi voinţa liberă în desfăşurarea conduitei sale. În legislaţia muncii, răspunderea patrimonială este angajată în egală măsură pentru toate formele vinovăţiei, fie că sunt săvârşite cu intenţie, fie că sunt săvârşite din imprudenţă sau neglijenţă (culpă). Art. 271 C.muncii vorbeşte de ipoteza în care este necesar să se stabilească partea de vină a fiecărei persoane, măsura în care ea a contribuit la producerea prejudiciului sau gradul vinovăţiei, este răspunderea pentru paguba cauzată de mai mulţi salariaţi.

Vinovăţia trebuie stabilită în mod concret, de la caz la caz, prin luarea în considerare a tuturor împrejurărilor in care s-a produs faptul dăunător, a tuturor factorilor subiectivi şi obiectivi care l-au generat. Sarcina dovedirii culpei revine angajatorului. De la această regulă există unele excepţii în cazurile în care se aplică prezumţia de vinovăţie14.

În concluzie putem observa că răspunderea patrimonială a salariatului poate fi angajată numai în anumite condiţii imperativ prevăzute de lege şi numai daca sunt întrunite cumulativ trăsăturile specifice acestei răspunderi, instanţa de judecată fiind singura în măsură să dispună obligarea angajatului faţă de angajator la acoperirea prejudiciului cauzat acestuia in urma promovării unei acţiuni in realizare.

persoana care nu s-a conformat prescripţiilor tehnice în manipularea utilajului, neaplicarea coeficienţilor de perisabilitate, dacă lipsurile provin din sustragerea, alterarea sau degradarea mărfii, se justifică deoarece pierderile nu sunt urmarea unor cauze naturale ori altor cauze independente de culpă, ci vinei gestionarului, tot astfel, în măsura în care s-ar dovedi că lipsurile nu au fost cauzate - prin activitatea - chiar defectuoasă - a comisiei de inventariere, membrii acesteia nu răspund material – Al.Ţiclea, op.cit., p.826. 14 Împrejurările cel mai frecvente în care operează prezumţia de vinovăţie se referă la lipsurile în gestiune.

409

LEGATUL CU TITLU PARTICULAR. PERSOANA

ÎNDREPTĂŢITĂ SĂ SOLICITE RESTITUIREA IMOBILULUI PRELUAT DE STAT CE INTRĂ SUB

INCIDENŢA ART.2 ALIN. 1 LIT. ”C” DIN LEGA 10/2001. CONSIDERAŢII TEORETICE

Drd. Verdeş Eugenia-Carmen

Legea 10/2001 recunoaşte, în mod firesc, dreptul la restituirea bunului

preluat abuziv de stat, în primul rând proprietarului persoană fizică de la data preluării.1

Potrivit dispoziţiilor art.4 alin.2 din Legea 10/2001, de prevederile legii beneficiază şi moştenitorii persoanelor fizice îndreptăţite.2 În forma iniţială textul prevedea: „de prevederile prezentei legi beneficiază şi moştenitorii persoanelor fizice îndreptăţite”, ca după modificare să se arate că de aceste prevederi beneficiază „ şi moştenitorii legali sau testamentari ai persoanelor îndreptăţite.„

Având în vedere aceste dispoziţii, şi corelarea lor obligatorie cu instituţiile de drept comun ce ţin de domeniul reglementării devoluţiunii succesorale, apreciem că entităţile investite cu soluţionarea cererilor de restituire nu au deloc o sarcină uşoară în a stabili calitatea de persoană îndreptăţită la restituire câtă vreme atât moştenitorii legali cât şi cei testamentari pot avea o asemenea vocaţie

Din acest motiv noile norme metodologice3 arată relativ la la accesul moştenitorilor persoanei îndreptăţite la beneficiul legii că situaţia implică o analiză calificată a actelor doveditoare depuse de solicitant (acte de stare civilă, (certificate de moştenitor, testamente) pentru stabilirea calităţii de moştenitor legal sau testamentar.

În privinţa imobilelor ce fac obiectul restituirii vom arăta că sub incidenţa Legii 10/2001, intră în reglementarea de la art. 2 alin.1 lit. ”c” – forma iniţială - „imobilele donate statului sau altor persoane juridice în baza unor acte normative speciale adoptate în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989, 1 Art. 3 alin. 1 lit. a din legea 10/2001: sunt îndreptăţite, în înţelesul prezentei legi, la măsuri reparatorii persoanele fizice, proprietari ai imobilelor la data preluării în mod abuziv a acestora. 2 Textul de lege se aplică, desigur, situaţiilor în care titularul dreptului de proprietate la data restituirii ( persoană fizică) nu mai este în viaţă, condiţii în care cererea de restituire se impune a fi rezolvată cu respectarea principiilor ce guvernează devoluţiunea succesorală. 3 Aprobate prin H.G.nr. 250/2007; publicată în M.O. nr.22/3 aprilie 2007.

410

precum şi alte imobile donate statului, dacă s-a admis acţiunea în anulare sau în constatarea nulităţii donaţiei printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.”, şi forma actuală – „imobilele donate statului sau altor persoane juridice în baza Decretului nr.410/1948 privind donaţiunea unor întreprinderi de acte grafice, a Decretului nr. 479/1954 privind donaţiile făcute statului ş.a., neîncheiate în forma autentică, precum şi imobilele donate statului sau altor persoane juridice, încheiate în forma autentică prevăzută de art. 813 din Codul Civil, în acest din urmă caz dacă s-a admis acţiunea în anulare sau de constatarea nulităţii donaţiei printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.”

Având în vedere prevederile legale de mai sus, se poate pune problema persoanei îndreptăţite la restituire în temeiul legii, în condiţiile în care proprietarul nu mai este în viaţă, iar imobilul ce intră sub incidenţa textului art.2 lit. ”c” din lege, a făcut obiectul unui legat cu titlu particular în formarea unei alte persoane decât moştenitorul legal al proprietarului.

Amintim dispoziţiile art.802 Cod Civil care spune: „testamentul este un act revocabil prin care testatorul dispune pentru timpul încetării sale din viaţă de tot sau de parte din avutul său”. Legatul, din punct de vedere al caracterului juridic se raportează la testament, el reprezentând de fapt un act juridic cu titlu gratuit cuprins într-un testament.

Odată întocmite în forma prevăzută de lege, legatele îşi produc efectele la data deschiderii succesiunii testatorului. Există însă situaţii când legatele sunt lipsite de eficacitate juridică, fiind desfiinţate retroactiv. Una din aceste situaţii este cea a revocării legatului. Potrivit art.920 -923 şi 930-931 Con civil, legatul născut în mod valabil, poate deveni ineficace prin efectul revocării lui, fie că este vorba de o revocare a testamentului în întregul lui, fie că revocarea vizează legatul sau legatele instituite prin testament.

Luând în discuţie revocarea voluntară a legatelor ne vom opri la revocarea voluntară tacită, pentru care codul civil prevede expres două cazuri: facerea unui nou testament care conţine dispoziţii incompatibile cu dispoziţiile testamentului anterior art.921 Cod civil şi - înstrăinarea obiectului legatului – art.923 Cod civil cu care se asimilează şi distrugerea testamentului.

Art. 923 din Codul civil prevede: ”Orice înstrăinare a obiectului legatului, făcută cu orice mod sau condiţie, revocă legatul pentru tot ce s-a înstrăinat, chiar dacă înstrăinarea va fi nulă, sau când obiectul legat va fi reintrat în starea testatorului.„4

În dreptul roman înstrăinarea bunului ce făcea obiectul legatului, de către testator nu avea drept efect revocarea legatului, decât atunci când era făcută cu titlu gratuit, înstrăinarea cu titlu oneros nu era socotită drept caz de revocare.

4 Textul art. 923 cod civil instituie practic o prezumţie de ineficacitate a legatului pentru că nu suntem în faţa unei reale imposibilităţi de executare ci sancţiune se aplică ca efect al intenţiei testatorului, dedus implicit din actul de înstrăinare încheiat de acesta.

411

În dreptul modern orice înstrăinare a obiectului legatului, fie cu titlu gratuit, fie cu titlu oneros, făcută de testator în timpul vieţii sale, atrage revocarea legatului şi constituie un caz de revocare tacită.

Prin urmare, din înstrăinarea bunului legat, legea deduce intenţia testatorului de a revoca legatul, chiar dacă executarea legatului după deschiderea moştenirii nu ar fi imposibilă, pentru că înstrăinarea nu a fost valabilă sau testatorul a redobândit bunul în cauză.5

Pentru a interveni revocarea legatului, pentru înstrăinarea bunului - indiferent că vorbim de o înstrăinare cu titlu gratuit sau una cu titlu oneros - se cer a fi îndeplinite mai multe condiţii, câtă vreme nu înstrăinarea ca atare duce la revocarea legatului, ci intenţia testatorului exprimată implicit, în sensul de a revoca legatul anterior prin încheierea acestui act juridic.

În aria domeniul de aplicare al art. 923 Cod civil intră, potrivit soluţiilor date de doctrină şi jurisprudenţă, numai legatele cu titlu particular.6

Pentru ca înstrăinarea să ducă la revocare, se cer a fi îndeplinite o serie de cerinţe: înstrăinarea să fie voluntară pentru că numai din intenţia testatorului se poate deduce indirect intenţia revocatorie; înstrăinarea trebuie să fie reală şi efectivă, adică să constituie un act de înstrăinare propriu-zisă şi nu un act prin care se manifestă simpla intenţie abstractă de a înstrăina, care nu s-a finalizat; revocarea legatului operează pentru tot ce s-a înstrăinat şi în consecinţă ea poate fi totală sau parţială.

Concluzionând, înstrăinarea va produce efecte revocatorii dacă legatul este cu titlu particular şi are ca obiect bunuri individual determinate, iar înstrăinarea acelui bun, totală sau parţială, este voluntară, reală şi efectivă.

Textul art. 923 Cod civil prevede expres că revocarea tacită operează „chiar dacă înstrăinarea va fi nulă”, indiferent dacă nulitatea va fi relativă sau absolută. Pentru a stabili daca intervin ori nu efecte revocatorii trebuie deci determinată intenţia revocatorie a testatorului, indiferent de soarta actului de înstrăinare.

Prin urmare, invaliditatea înstrăinării nu atrage invaliditatea revocării. Doctrina şi practica admit o singură excepţie: anularea înstrăinării pentru incapacitatea testatorului ori pentru vicierea consimţământului acestuia, pe ideea că în aceste situaţii voinţa dispunătorului nu este liber exprimată. În acest caz anularea înstrăinării atrage şi anularea revocării.

5 Revocarea operează chiar în situaţia întoarcerii bunului în patrimoniul testatorului şi chiar dacă înstrăinarea ar fi desfiinţată excepţiile admise fiind cele ale cazurilor de incapacitate şi de vicierea voinţei; Francisc Deack; Tratat de drept succesoral; ediţia aIIa actualizată si completată; editura Universul Juridic; Bucureşti; 2002, pag. 244 6 Nu intră în această categorie legatele universale sau cu titlu universal. Ca înstrăinarea să aibă efect revocator legatul trebuie să aibă ca obiect un bun individual determinat. Francisc Deack; op. cit.pag. 242. În acelaşi sens: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu; Tratate drept civil român; vol.3; editura All Beck; Bucureşti, 1998, pag. 620 şi urm. şi M. Eliesu; Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR; editura Academiei; Bucureşti; 1966; pag.277.

412

Am subliniat deja că atunci când vorbim de „ act de înstrăinare” în sensul codului civil, revocarea operează indiferent dacă suntem în prezenţa unui act de înstrăinare cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Pe de altă parte, nu interesează din acest punct de vedere faţă de cine se face această înstrăinare.

Prin ipoteză, în situaţia în care bunul donat, imobilul ce intră sub incidenţa disp. art.2 lit. „c” din lege, a făcut anterior înstrăinării obiectul unui legat cu titlu particular, ne-am putea pune întrebarea cine este persoana îndreptăţită în acest caz la restituire? Un asemenea răspuns pare a nu fi deloc simplu, în primul rând datorită modului în care legiuitorul a înţeles să reglementeze succesiv situaţia restituirii bunurilor donate statului.

În prima teză reglementată de art.2 lit.c din legea 10/2001, se consideră ca fiind preluate abuziv şi se restituie foştilor proprietari sau moştenitorilor lor imobile ce au făcut obiectul unor donaţii către stat în temeiul unui act normativ special.

După modificare intervenită prin legea 247/2005, art.2 alin. 1 lit. „c„ consemnează expres principalele acte normative ce sunt avute în vedere în acest caz7, Decretul nr. 410/1949 şi decretul nr. 478/1954 cu menţiunea specială că este vorba de donaţii ”neîncheiate în formă autentică„.

Textul de lege are deci în vedere, imobilele donate atât statului cât şi unor persoane juridice în baza unor acte normative speciale, imobile pentru care nu se cere să fi făcut obiectul unei acţiuni de drept comun, în urma căreia să se fi anulat ori constatat nulitatea donaţiei.

Pentru aceste situaţii se admite, că în condiţiile date, nu se poate pretinde că proprietarii erau animaţi de dorinţa de a face liberalităţi, de a gratifica statul, prin urmare nu este nevoie de dovezi suplimentare pentru a se constata vicierea consimţământului proprietarilor prin violenţă fizică sau morală. Din acest motiv textul art.2 alin 1 lit. ”c”, nici nu impune pentru această categorie de imobile pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile de anulare ori de constatare a nulităţii absolute a donaţiei fie înainte fie după intrarea în vigoare a Legii 10/2001.

Se consideră atât în doctrină şi în practică că în privinţa acestor imobile actele normative speciale au reprezentat ”acoperirea juridică a unor abuzuri constând în obligarea proprietarilor, inclusiv şi mai ales a titularilor de proprietăţi imobiliare, la a ceda, cu titlu gratuit, drepturile lor în favoarea statului ori a diferitelor instituţii de stat”.8

În privinţa acestor imobile, prin urmare, chiar legiuitorul dispunând restituirea are în vedere că la încheierea donaţiei consimţământul donatorului a fost viciat.

Admiţând deci că restituirea se impune motivat de împrejurarea că

7 În redactarea H.G. 898/2003 8 F. A. Baias, B. Dumitrache, M. Nicolae; Regimul juridic al imobilelor preluate abuziv. Legea 10/2001 comentată şi adnotată. Vol.1; ediţia aIIa; editura Rosetti; Bucureşti; 2002, pag.110.

413

donatorul nu a exprimat o voinţă liberă, că suntem în faţa unui consimţământ viciat, trebuie să admită şi faptul că în acest caz nu va opera o revocare a legatului, în sensul art.923 Cod civil, nefiind în nici in caz vorba de o înstrăinare voluntară.

În condiţiile în care nu a operat o înstrăinare voluntară şi legatul nu a fost revocat, persoana îndreptăţită la restituire este beneficiarul legatului cu titlu particular, ce are ca obiect imobilul donat statului, cum îl îndreptăţesc dispoziţiile art.4 ali.2 din lege, raportat la art. 2 alin.1 lit. ”c„.

Lucrurile sunt sau cel puţin par însă, ceva mai complicate în cea de-a doua teză a art.2 lit.”c”, ce priveşte imobilele donate statului în condiţiile dreptului comun.

În forma sa iniţială, legea vorbea de imobile „ donate statului, dacă s-a admis acţiunea în anulare sau în constatarea nulităţii donaţiei printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă”, ori, după modificarea intervenită prin Legea 247/2005, legea spune că prin imobile preluate în mod abuziv se înţelege „imobilele donate statului sau altor persoane juridice, încheiate în forma autentică prevăzută de art. 813 din Codul civil, dacă s-a admis acţiunea în anulare sau în constatarea nulităţii donaţiei printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.”

Atâta vreme cât legea nu distingea - în forma sa iniţială între motivele de nulitate relativă şi absolută care ar fi putut determina aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. 1lit. ”c”, textul s-a aplicat pentru toate situaţiile în care s-a pronunţat o hotărâre definitivă şi irevocabilă prin care s-a admis acţiunea de anulare ori de constatarea nulităţii donaţiei. Mai mult, în nici una din formele textului nu s-a impus vreo condiţie în privinţa datei la care hotărârea judecătorească devie definitivă şi irevocabilă, în raport de data intrării în vigoare a legii 10/2001.9

Câtă vreme nu s-a pronunţat o asemenea hotărâre nu se poate pretinde că a avut loc o preluare abuzivă, nefiind posibilă aprecierea directă în cadrul procedurii legii 10/2001 că a fost viciat consimţământul donatorului.10

Există însă discuţii în doctrină şi soluţii diferite în practică legat de prescripţia dreptului la acţiune şi data de la care începe să curgă termenul. În privinţa termenului de prescripţie se admite că acţiune în constatarea nulităţii absolute este imprescriptibilă în vreme ce acţiunea în anulare este prescriptibilă în termenul general de trei ani prevăzut de art. 3 alin. 1 din Decretul 167/1958. Data de la care curge însa termenul de prescripţie pentru acţiunea în anulare a constituit o vreme temei de controverse, ajungându-se în final la recunoaştere unanimă a incidenţei dispoziţiilor art. 9 din Decretul 167/1958.11 9 Fl. Costiniu; Legea 10/2001 Jurisprudenţa la zi a Înaltei Curţi de Casaţia şi Justiţie în materia imobilelor preluate abuziv; vol. I; editura Hamangiu Bucureşti; pag. 50-52; Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 5700 din 19 octombrie 2004. 10 Fl. Costiniu; op. cit. pag. 52-54 11 Au existat opinii potrivit cărora în situaţia imobilelor în discuţie, anularea actului de donaţie pentru motive de nulitate relativă se aplică termenul de prescripţie de 3ani ce curge de la data

414

Însă, pentru a determina sfera persoanelor îndreptăţite la restituire, în sensul legii, dacă imobilul a făcut obiectul unui legat cu titlu particular, sunt importante motivele ( de drept şi de fapt ), pentru care a operat anularea sau nulitatea, ştiut fiind că, revocarea legatului prin înstrăinarea bunului legat intervine doar dacă voinţa donatarului nu a fost liber exprimată.

Şi legiuitorul, la redactarea textului legii 10/2001, când califică ca abuzive donaţiile făcute statului în termenii dreptului comun, cere ca anterior pe calea unei acţiuni separate să se verifice dacă au fost sau nu încălcate condiţiile de valabilitate cerute de lege la încheiere donaţiei, neexistând altfel nici un temei pentru care să se aprecieze că prin toate donaţiile făcute statului s-ar fi urmărit lezarea patrimoniului donatorului.

Suntem de părere că pentru a determina sfera acestor persoane este util să avem în vedere şi dispoziţiile art.1 alin.1 din legea 10/2001 potrivit căruia: ”imobilele preluate abuziv de stat, de organizaţiile cooperatiste sau de orice alte persoane juridice în perioada 6 martie 1945- 22 decembrie 1989, precum şi cele preluate de stat...” Prin urmare domeniul de aplicare al acestei legi este stabilit la preluările abuzive de imobile ce au avut loc în intervalul de timp indicat, plus prevederea specială. La aprecierea preluării ca abuzivă se va avea în vedere că aceasta nu se presupune ci, ea trebuie constatată în fiecare situaţie, ”entitatea obligată prin lege să se soluţioneze notificarea trebuie să aprecieze situaţia respectivă ca încadrându-se în prevederile legii potrivit art. 2 alin. 1 din lege.”12 Mergând în continuare cu raţionamentul, apreciem că pentru aplicarea art.2 lit. ”c” din lege trebuie dovedit că a avut loc o preluare abuzivă, adică o preluare peste voinţa proprietarului. Din acest motiv, chiar dacă textul vorbeşte de admiterea acţiunii în anulare sau în constatarea nulităţii donaţiei în general, este necesar ca donaţia să se fi desfiinţat pentru motive ce ţin împiedicarea donatorului de a exprima o voinţă liberă (lipsa capacităţii, lipsa cauzei, vicierea consimţământului). Orice alte motive de nulitate ce nu ţin de alterarea voinţei de a gratifica statul nu pot constitui în opinia noastră temei pentru a putea vorbi de o preluare abuzivă în sensul acestei legii. Aceiaşi interpretare credem că o dă şi legiuitorul, de vreme ce după modificarea textului a ţinut să menţioneze expres că este vorba de donaţiile de drept comun ce au fost încheiate în forma prevăzută de art. 813 cod civil, excluzând de la restituire imobilele pentru care donaţia ar fi fost constatată nulă pentru lipsa formei autentice.

În aceste condiţii, apreciem că atât în forma iniţială a legii, cât şi după modificarea acesteia persoana îndreptăţită la restituire este moştenitorul testamentar beneficiar al legatului cu titlu particular, pentru că motivele pentru care nu operează revocarea legatului sunt aceleaşi cu motivele pentru care se

intrării în vigoare a legii 10/2001. Pe de altă parte ÎCCJ s-a pronunţat într-o decizie de speţă în sensul imprescriptibilităţii acţiunii în anularea donaţiei, în raport de dispoziţiile art.6 alin. 2 din legea 213/1998-decizia 5362/2004. 12 Normele Metodologice de aplicare a Legii 10/2001, aprobate prin H.G. 290/2007.

415

poate aprecia că preluare la stat prin donaţie a fost o preluare abuzivă, şi unele şi altele ţinând de afectarea voinţei dispunătorului. Pentru aceste argumente, atât în procedura administrativă cât şi eventual în procedura în faţa instanţei este important de verificat care este motivul anulării ori constatării nulităţii donaţiei, pentru a stabili în concordanţă cu dispoziţiile art. 2 alin. 1 lit. ”c„ din lege dacă suntem în faţa unei preluări abuzive şi imobilul intră sub incidenţa legii speciale. Important este, aţa cum am arătat deja, atât pentru caracterul abuziv al preluării ca şi pentru eficacitatea legatului ca prin actul de donaţie să se fi înfrânt într-un fel sau altul voinţa proprietarului.

În opinia noastră, calea dreptului comun rămâne deschisă pentru toate celelalte situaţii ce nu intră sub incidenţa textul art.2 alin. 1lit. ”c” din Legea 10/2001 şi au în vedere respectarea condiţiilor de valabilitate la data transmisiunii imobilului prin donaţie către stat.

416

RĂSPUNDEREA JURIDICĂ, FORMĂ A RĂSPUNDERII SOCIALE. NOŢIUNEA RĂSPUNDERII JURIDICE

Drd. Verdeş Eugenia-Carmen

Inevitabil comportamentul uman se raportează la principii, norme, valori, individul având posibilitatea alegerii unei anumite conduite.

În linii mari, acesta este momentul în care se declanşează mecanismul constituirii răspunderii sale sociale. Omul, ca fiinţă raţională, are posibilitatea opţiunii conştiente, responsabile între mai multe conduite posibile, el având sau trebuind să aibă reprezentarea că acţiunea (fapta) este conformă cu principiile, normele sau valorile acceptate, nu ca foloase în societatea în care acesta trăieşte.

Răspunderea juridică, ca formă a răspunderii sociale, reprezintă una din categoriile principale ale dreptului. Ea este prezentă în forme specifice în toate ramurile de drept: răspundere civilă, penală, administrativă, disciplinară, etc.

Specificul răspunderii juridice în raport cu celelalte forme ale răspunderii sociale constă în aceea că ea priveşte obligaţia de a răspunde pentru încălcarea normelor de drept.

Răspunderea juridică este intim legată de locul şi rolul pe care îl joacă dreptul ca fenomen social ce are ca finalitate asigurarea funcţionalităţii, autoreglării şi coerenţei sistemului social; soluţionarea conflictelor dintre indivizi; ocrotirea şi promovarea valorilor sociale, drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.1 Din aceste motive, se arată, abordând noţiunea răspunderii juridice că legiuitorul în activitatea de reglementare a relaţiilor sociale prin intermediul normelor de drept are în vedere condiţiile în care norma poate şi trebuie să se realizeze, capacitatea normei de a modela conduite îndreptându-le pe un făgaş considerat socialmente util. „În acelaşi timp însă, legiuitorul are de fiecare dată în vedere şi posibilitatea violării normei prin conduite neconforme.” 2

Viaţa în general şi activitatea socială intră sub umbrela normativităţii 1 În acelaşi sens a se vedea Costică Voicu-Teoria Generală a dreptului, ediţia a III-a, Ed.--, Bucureşti, 2000, pag.267. Autorul arată că în procesul de reglementare, de formare a normelor juridice, legiuitorul are în vedere de fiecare dată, pe lângă rolul de modelare al conduitei, pe care norma juridică îl are şi posibilitatea ca norma să fie încălcată. Cei care încalcă normele juridice aduc atingere ordinii de drept şi pun în pericol cele mai importante valori recunoscute de societate. 2 N. Popa, M-C Eremia, S. Criste- Teoria generală a dreptului, Ediţia a IIIa, Edit. All Beck, 2005,. pag. 287.

417

sociale şi implicit celei juridice. Această normativitate impune ca individul să-şi înscrie acţiunile şi conduita în general în limitele acceptate de normativitate, pentru că nerespectarea acesteia atrage reacţia socială de respingere şi de obligare a sa (sub spectrul sancţiunii) de a respecta limitele normativităţii sociale.

Răspunderea socială priveşte deci comportamentul pe care individul îl alege din multiplele variante posibile în cadrul şi relaţia în care acest comportament intră în raport cu interesele generale ale societăţii şi cerinţele dezvoltării sociale, cu sistemul de valori recunoscut în acea societate intrate în sfera normativităţii. Comportamentul uman are bineînţeles o sferă de manifestare mult mai largă şi mai complexă decât ar putea fi cuprinsă în normele sociale într-o societate la un moment dat.

Prin urmare, nu fiecare formă de comportament are un corespondent direct într-o normă socială, ceea ce exprimă spaţiul în care se manifestă libertatea individului de a-şi alege una sau alta din conduitele posibile. Însă, trebuie să reamintim aici ceea ce discutam anterior când vorbeam despre valori, că suntem de părere că, şi în asemenea situaţii, când individul se manifestă liber, se cere respectată o a doua dimensiune, cea a raţiunii. În măsura în care omul se manifestă prin comportament liber în acest spaţiu nenormat, el se manifestă ca fiinţă liberă, raţională având în vedere în opţiunea sa repere ale existenţei sociale, principii, valori, norme. Acest spaţiu al exprimării comporta-mentale libere şi raţionale este cel ce determină interferenţa cu norma socială şi declanşează mecanismul constituirii răspunderii sociale.

În acest sens3 se sublinia că răspunderea socială priveşte comporta-mentul pe care individul îl alege din multiple variante posibile în cadrul demersului social. „Răspunderea socială presupune o atitudine conştientă, activă, concretizată într-un comportament care corespunde în cel mai înalt grad cerinţelor, necesităţilor sociale obiective, atitudine care rezultă dintr-o hotărâre, act de conştiinţă şi voinţă a individului”.

Răspunderea socială se profilează ca o consecinţă a neîndeplinirii unei prescripţii normative pozitive, a unei obligaţii sociale. Ea apare ca fiind o relaţie socială care se stabileşte între individ şi societate, relaţia în care conduita individului „este încadrată de societate în limitele unor drepturi, libertăţi, obli-gaţii, prerogative, etc. consacrate de normele, principiile, regulile sau valorile acelei societăţi şi a căror nerespectare antrenează una sau alta din formele sancţiunilor sociale”.4

3 Pentru mai multe detalii privind răspunderea socială, Ghe. Boboş, Teoria generală a dreptului, Edit. Argonaut, Cluj-Napoca,2005, .cit. pag.238. 4 A.Sida – Teoria generală a dreptului, Edit. Vasile Goldiş, University Press-Arad, 2004, pag.190. Autorul subliniază în privinţa noţiunii de răspundere socială că aceasta este o expresie abstractă a formelor concrete în care răspunderea socială se manifestă. Astfel, se subliniază ceea ce arătăm şi noi că răspunderea socială există doar prin formele sale concrete de manifestare: răspundere civilă, penală, administrativă, etc. În acelaşi sens, se poate consulta studiul autorilor Ladislau Lorincz şi Mircea Săftoiu – Răspunderea juridică – Parte integrantă a răspunderii

418

În privinţa noţiunii de răspundere juridică, majoritatea autorilor sunt de părere că este greu de definit, specificul răspunderii juridice, în raport cu celelalte forme ale răspunderii sociale constând în aceea că răspunderea juridică se referă la obligaţia de a răspunde dacă sunt nesocotite normele de drept.

Astfel, singurul temei al răspunderii juridice îl constituie încălcarea prevederilor normelor juridice.

Noţiunea de răspundere juridică nu are o definiţie în legislaţie sau jurisprudenţă. Din acest motiv în teoria generală a dreptului s-a recunoscut constant că problema definirii răspunderii juridice este de maximă importanţă, dată fiind importanţa categoriei răspunderii juridice în cadrul sistemului de drept.

În raport cu celelalte forme de răspundere socială se recunosc răspunderii juridice o serie de caracteristici ce fac diferenţa.

Răspunderea juridică are ca temă nerespectarea unei norme de drept. Pe de altă parte, răspunderea juridică este strâns legată de activitatea unor

organe de stat care au competenţa să stabilească oficial încălcarea normei de drept. Aceste organe au abilitatea legală de a aprecia gradul de vinovăţie şi de a stabili sancţiunea indicată de norma de drept.

Răspunderea juridică este în raport cu celelalte forme de răspundere socială,5 o răspundere obligatorie. Acestei răspunderi i se recunoaşte prompti-tudinea şi eficienţa mai mare faţă de celelalte forme ale răspunderii sociale, pentru că la baza acestei răspunderi stă imperativitatea dreptului şi capacitatea coercitivă a aparatului de stat.

Răspunderea juridică poate avea uneori consecinţe extrem de grave, faţă de alte forme ale răspunderii sociale, putând determina aplicarea unor sancţiuni severe (putând antrena chiar privarea de libertate).

În sfârşit, determinarea concretă a răspunderii juridice nu este un act exclusiv juridic. În actul de tragere la răspundere juridică se interferează nu numai evaluări de natură strict juridică, ci şi evaluări de natură morală, socială, etică, etc. Aceste evaluări ce nu au caracter strict juridic, dar însoţesc actul juridic de stabilire a răspunderii juridice intervin ca factori de circumstanţiere a formei de răspundere oglindită în sancţiunea concretă aplicată.

Abordând aceeaşi problemă a răspunderii juridice, alţi autori6 arată că apartenenţa individului la o societate, determină o anume sferă de activitate pentru acesta, sferă de activitate care este limitată firesc prin activitatea celorlalţi membri ai societăţii şi drepturile lor. Limitarea acţiunii şi libertăţii sociale. Între altele, autorii arată că deşi răspunderea socială îmbracă forme diferite, ea păstrează un caracter unitar dat fiind că la baza acestor forme ale răspunderii stau criterii identice (izvorâte din interesul general) pe de o parte, iar pe de altă parte, datorită interdependenţei dintre ele. 5 Ghe. Boboş, op. cit. pag. 239 - 240; A. Sida – op. cit., pag. 191 6 C. Hamangiu; I. Rosetti – Bălănescu; A. Băicoianu – Tratat de drept civil român, Ed. All., Bucureşti 1998, pag. 466.

419

individuale în favoarea interesului general este determinată de normele dreptului pozitiv care odată cu drepturile omului arată şi limitele lor. În momentul în care omul trece dincolo de limitele stabilite de normele juridice el intră în domeniul faptului ilicit şi devine răspunzător de urmările actelor pe care le comite.

În sens larg, prin răspundere juridică se înţelege obligaţia de a suporta consecinţele nerespectării normelor de conduită.

Chiar dacă diversele forme de manifestare ale răspunderii juridice prezintă particularităţi proprii ca elemente ale aceluiaşi întreg, acestea au şi note comune care trebuie să se regăsească în conţinutul unei definiţii generale a răspunderii juridice.

Aşa cum precizam, legiuitorul nu oferă o definiţie generală a răspunderii juridice, însă, în legislaţie, se stabilesc condiţiile în care o persoană poate fi trasă la răspundere; principiile răspunderii; limitele răspunderii între care aceasta poate aprecia în formele sale; natura şi întinderea sancţiunii juridice, etc.

Profesorul M. Eliescu7 afirma că prin efectul săvârşirii unei fapte reprobabile, o altă persoană a fost vătămată în fiinţa ei fizică ori morală, ori în bunurile sale şi în acest mod se nesocoteşte ordinea socială, aceasta reprezentând de fapt problema răspunderii. Răspunderea se rezumă la reacţia determinată de o acţiune pe care societatea o apreciază ca fiind condamnabilă.

În literatura juridică a ultimilor ani, problema răspunderii 8 juridice a fost tot mai des abordată ca o categorie generală a dreptului, cum de altfel, s-a întâmplat şi cu categoriile de răspundere juridică de ramură.

Ca şi categorie generală a dreptului, răspunderea juridică a fost examinată de I. Gliga, în studiul Consideraţii privind definiţia răspunderii civile. 9

Autorul subliniază că răspunderea juridică apare în procesul realizării normelor dreptului pozitiv în situaţia încălcării normelor juridice în vigoare, în anumite condiţii de cauzalitate, vinovăţie, etc. şi este legată de aplicarea constrângerii de stat. Continuând raţionamentul, acesta arată că aplicarea constrângerii implică stabilirea prealabilă a formei de răspundere juridică corespunzătoare şi, funcţie de aceasta, stabilirea genului de sancţiune aplicabilă. În viziunea autorului răspunderea juridică nu se confundă cu constrângerea de stat şi nu poate fi definită prin specificul acesteia, obligaţia de a suporta o

7 M. Iliescu, Răspunderea civilă delictuală. Ed. Academia Română, Bucureşti, 1992, pag. 9 8 Vom indica doar cu titlu exemplificativ:M. Bădescu Sancţiunea juridică în teoria, filozofia dreptului şi în dreptul românesc, edit. Lumina Lex, Bucureşti, 2002; Ghe. Boboş, G. Vlădică-Raţiu, Răspundere, responsabilitate şi constrângere în domeniul dreptului, edit. Argonaut, Cluj-Napoca, 1996; L. Barac, Răspunderea şi sancţiunea juridică, edit. Lumina Lex, 1997, Ghe. Mihai, Fundamentele dreptului Teoria răspunderii juridice, vol. V, edit. C. H. Beck, Bucureşti, 2006. 9 I. Gliga; Consideraţii privind definiţia răspunderii juridice în Analele Universităţii Babeş-Bolyai, Jurisprudenţia, Cuj-Napoca, 1970.

420

sancţiune. Din aceste motive, ţinând seama de locul răspunderii juridice în procesul realizării dreptului şi acceptând distincţia dintre răspunderea juridică şi constrângerea de stat, defineşte răspunderea juridică ca o „situaţie specifică aplicării constrângerii de stat, atrasă de încălcarea sau nerespectarea normelor juridice în vigoare”. 10

Această definiţie este criticată mai târziu de M. Costin11 care respinge definirea răspunderii juridice drept situaţie juridică. Acesta explică că în accepţiunea dată de literatura juridică, situaţia juridică apare ca un complex de drepturi şi obligaţii unite printr-o comunitate specifică de natură să genereze o pluralitate de raporturi juridice. Pentru că răspunderea juridică se naşte pe fondul unui singur raport juridic se respinge definirea acesteia ca situaţie juridică.

În esenţă, însă, s-ar putea spune că M. Costin exprimă un punct de vedere asemănător, fiind de acord că o definiţie corectă a noţiunii răspunderii juridice trebuie să aibă în vedere locul deţinut de aceasta în procesul realizării dreptului, cât şi împrejurarea că aceasta nu se confundă cu constrângerea de stat.12.

Pentru M. Costin este just că definirea răspunderii juridice se poate face pornind de la două elemente: faptul ilicit şi sancţiunea.13 Pentru autor,14 răspunderea juridică este complexul de drepturi şi obligaţii conexe care – potrivit legii – se nasc ca urmare a săvârşirii unei fapte ilicite şi care constituie cadrul de realizare a constrângerii de stat, prin aplicarea sancţiunilor juridice în sensul asigurării stabilităţii raporturilor sociale şi a îndrumării membrilor societăţii în spiritul respectării ordinii de drept”.

Acestui punct de vedere i-au subscris în timp majoritatea autorilor care au luat în discuţie categoria răspunderii juridice.15

M. Costin, în abordarea răspunderii juridice subliniază şi faptul că în mod 10 I. Gliga op. cit. În studiu se argumentează că definirea răspunderii juridice ca o situaţie juridică ar corespunde locului şi rolului acestei răspunderi în complexul realizării dreptului pozitiv. 11 Mircea N. Costin; Răspunderea juridică în dreptul Republicii Socialiste România, Editura Dacia, Cluj 1974, pag. 26-27. 12 J. Carbonier,- Sociologie juridique, Presser Universitaires de France, 2 edition, Paris, 2004, pag. 339-, făcând o clasificare a fenomenelor juridice în fenomene-instituţii şi fenomene-caz ia în discuţie şi expresia „situaţie juridice”.Astfel, autorul subliniază că fenomenul-instituţie cuprinde normele juridice disponibile pentru a fi aplicate unei serii de cazuri de aceiaşi natură iar, fenomenul-caz reprezintă una din multiplele forme în care se poate manifesta fenomenul respectiv. Expresia „situaţie juridică” nu este la fel de familială juriştilor ca cea de caz; când vorbim de caz privim lucrurile din exterior; când vorbim de situaţia interiorizăm problema. 13 M. Costin, op. cit., pag. 28. În lucrare se subliniază că aceste două elemente sunt esenţiale indiferent că se vorbeşte de elaborarea unei definiţii generale a categoriei de răspundere juridică, cercetată din perspectiva generală a dreptului său dacă definirea porneşte una sau alta dintre formele de manifestare a răspunderii juridice la nivelul ramurilor de drept. 14 M. Costin. O încercare de definire a noţiunii răspunderii juridice în Revista română de drept, 1970, nr.5, pag.81-81 15 Ghe.Boleaş; op. cit. f.242

421

frecvent noţiunii de răspundere indiferent de forma sub care se manifestă este acela de obligaţie de a suporta consecinţele nerespectării unor reguli de conduită, interpretare în care „răspunderea se defineşte ca fiind obligaţia celui ce a încălcat ordinea de drept de a suporta o sancţiune juridică”. 16

Acestei viziuni i s-au adus critici. Pe de o parte s-a afirmat că se ignoră latura psihologică a răspunderii, răspunderea şi sancţiunea fiind două faţete ale aceluiaşi fenomen social, fără ca între acestea să se poată pune un semn de egalitate. 17

Genoveva Vrabie şi Sofia Popescu18 arătau că,în literatura juridică, conceptul de răspundere a fost „considerat ca o reacţie de reprimare venită din partea societăţii faţă de o anumită acţiune umană, imputabilă, în principal, a individului”.

Ion Craiovan19 defineşte răspunderea juridică ca fiind un raport statornicit de lege, de normă juridică, între autorul încălcării normelor juridice şi stat, reprezentat prin autorităţi, care pot să fie instanţele de judecată, funcţionarii de stat sau alţi agenţi ai puterii publice. Conţinutul acestui raport este complex, fiind format în esenţă din dreptul statului ca reprezentant al societăţii de a aplica sancţiunile prevăzute de normele juridice persoanelor care încalcă prevederile legale şi obligaţia acestor persoane de a se supune sancţiunilor legale în vederea restabilirii ordinii de drept.

Pentru Ghe. Boboş „răspunderea juridică este un raport juridic de constrângere, iar sancţiunea juridică reprezintă obiectul acestui raport”. 20

Tot ca raport juridic vede răspunderea juridică şi Dumitru Mazilu21 care defineşte răspunderea juridică ca fiind „un raport juridic de constrângere, al cărui conţinut constă în dreptul statului de a trage la răspundere pe cel care a încălcat norma de drept, aplicând sancţiunea prevăzută de norma încălcată şi obligaţia persoanei vinovate de a răspunde pentru fapta sa şi de a se supune sancţiunii aplicate pe baza normei încălcate”.

În acelaşi sens, Costică Voicu: „răspunderea juridică este un raport juridic creat de norma legală, între persoana care a încălcat dispoziţia legii şi stat, reprezentat de organele de aplicare a legii”.22 Autorul face şi o subliniere în privinţa conţinutului acestui raport juridic, de tip special,23 privind atât dreptul 16 M. Costin, op. cit. 17 N. Popa, op. cit., pag.289. 18 G. Vrabie, S. Popescu - Teoria generală a dreptului, Iaşi, Ed.Ştefan Pro 1993, pag.192 19 I. Craiovan, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, editura All.Beck, Bucureşti, 2001, pag.283. 20 Ghe.Boleoş, op. cit. – pag.2 21 D. Mazilu, Teoria Generală a dreptului, Ed.All. Beck, Bucureşti, 2000, pag.322. 22 C.Voicu, Teoria generală a dreptului, ediţia a III-a, edit. Sylvi -, Bucureşti 2001; pag.267 23 Lidia Barac – Răspunderea şi sancţiunea juridică, ed. Lumina Lex 1997; pag.40. Autoarea detaliază şi motivele pentru care s-a oprit la această definiţie. Astfel, se apreciază că definiţia răspunderii juridice trebuie să cuprindă elementele: a) necesitatea calificării răspunderii juridice din punct de vedere al teoriei generale a dreptului, sens în care răspunderea nu apare ca simplu

422

statului de a aplica sancţiunile prevăzute de normele juridice celor care încalcă legea, cât şi obligaţia acestor persoane de a se supune sancţiunii, în scopul restabilirii ordinii de drept.

În abordări mai recente răspunderea juridică este definită ca fiind „instituţia juridică ce cuprinde ansamblul normelor juridice, care vizează raporturile juridice ce se nasc în sfera activităţii specifice, desfăşurată de autorităţile publice, în temeiul legii, împotriva tuturor celor care încalcă sau ignoră ordinea de drept, în scopul asigurării respectării şi promovării ordinii juridice şi binelui public”.

O altă definiţie este dată de profesorul Ghe. Mihai,24care spune definind categoria „răspundere juridic`” că:”desemnează realitatea obligaţiei ce revine unui subiect de drept de a suporta consecinţele faptei sale ilicite, prevăzute de legea în vigoare, prin care a adus atingere unui drept subiectiv al altuia”

Fără a expune în această parte a studiului propriul punct de vedere în legătură cu definirea răspunderii juridice, vom remarca preocuparea doctrinarilor români de a surprinde în fiecare din aceste definiţii ceea ce este de esenţa răspunderii juridice, acele elemente ce transced instituţiei răspunderii juridice de ramură şi se constituie în „fondul” comun la nivelul întregului sistem de drept pentru categoria răspunderii juridice.

raport juridic; răspunderea nu este un simplu concept sau categorie juridică ci, ea reprezintă o instituţie juridică ce presupune principii şi organizare sistemică; b) realizarea unui înalt nivel de generalizare şi abstractizare; c) determinarea finalităţii globale a instituţiei în raport cu existenţa dreptului de astăzi; d) sugerarea unui conţinut amplu al instituţiei; e) evitarea circumscrierii faptelor la ilicitatea lor; f) evidenţierea suportului activităţii specifice a autorităţilor publice; g) evidenţierea elementului temporar şi organic. 24 Ghe. Mihai, Fundamentele dreptului, Edit. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag.83.

423

ARĂTAREA TITULARULUI DREPTULUI

Judecător Aurelia Frunză 1. Consideraţii prealabile. În general, cadrul procesual, sub aspectul

părţilor între care se stabileşte raportul juridic procesual, este fixat de reclamant, care prin cererea de chemare în judecată indică persoana împotriva căreia înţelege să-şi îndrepte pretenţiile, acesta fiind pârâtul.

Prin urmare, hotărârea judecătorească ce se va pronunţa îşi va produce efectele inter partes, deci, numai faţă de persoanele care au participat la judecată, nu şi faţă de persoanele străine de proces (res inter alios iudicata alteri negue nocere, negue prodesse potest).

Pentru ca hotărârea civilă să devină opozabilă şi altor persoane străine de proces se impune introducerea acestora în judecată, această necesitate decurgând din interesul uneia din părţile iniţiale de a i se recunoaşte sau stabili anumite drepturi faţă de terţul respectiv.

Participarea terţelor persoane la judecată nu reprezintă nici o conexare şi nici o coparticipare procesuală subiectivă, întrucât ea presupune existenţa unui proces civil în curs, în cadrul căruia se formulează cereri incidentale de intervenţie, nefiind vorba de cereri conexate sau de o singură cerere de chemare în judecată în care figurează ca părţi mai mulţi reclamanţi sau mai mulţi pârâţi ca urmare a modificării sau întregirii cererii.

Participarea terţilor la judecată prezintă avantajul soluţionării într-un singur proces a unor raporturi juridice conexe, în unul şi acelaşi cadru procesual, realizându-se şi o economie de timp şi mijloace, contribuind în acest mod la o mai bună administrare a justiţiei, şi evitându-se totodată, pronunţarea unor hotărâri judecătoreşti contradictorii.

În mod inevitabil, instituţia analizată prezintă şi unele inconveniente1, deoarece poate conduce la întârzierea judecării cererii principale. De asemenea, terţul este obligat să ia procedura în faza în care se găseşte în momentul introducerii sale în proces, fiindu-i, deci, opozabile actele de procedură îndeplinite anterior intervenţiei sale, deşi acestea nu au fost îndeplinite în contradictoriu şi cu el.

Legea actuală de procedură civilă îngăduie părţilor să cheme în cadrul unui proces început persoane străine sub forma chemării în judecată a altor persoane (art. 57-59 C.pr.civ.), chemării în garanţie (art. 60-63 C.pr.civ.) sau a 1 G.Boroi, Codul de procedură civilă, comentat şi adnotat, vol.I, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, pag.187;

424

arătării titularului dreptului (art. 64 – 66 C.pr.civ.), toate aceste trei forme purtând denumirea de intervenţie forţată.

Intervenţia forţată presupune implicarea unei terţe persoane într-un proces ce se poartă între alte persoane, făcându-se abstracţie de voinţa terţului sau chiar împotriva voinţei lui.

Aşadar, terţul este introdus în proces în considerarea calităţii lui de adversar actual sau eventual.

2. Sediul materiei, definirea şi semnificaţia instituţiei. Instituţia arătării titularului dreptului este reglementată în art. 64-66 C.pr.civ.

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 64 C.pr.civ. rezultă că arătarea titularului dreptului este o formă a intervenţiei forţate în procesul civil, al cărui autor nu poate fi decât pârâtul dintr-un proces civil, însă nu orice pârât dintr-un proces civil, ci numai cel care este chemat în judecată întrucât deţine un lucru pentru altul sau exercită în numele altuia un drept real asupra unui lucru.

Este de observat că definiţia dată de legiuitor este cuprinzătoare şi are semnificaţia de a circumscrie domeniul de aplicabilitate al acestei forme a intervenţiei forţate.

Referitor la lucrul deţinut de pârât sau cu privire la care acesta exercită un drept, reclamantul pretinde un drept real, iar terţul arătat trebuie să fie persoana în numele căreia pârâtul deţine lucrul sau exercită dreptul.

Se poate conchide, aşadar, că arătarea titularului dreptului este acea instituţie procesual civilă prin care pârâtul dintr-un proces, detentor cu titlu precar al unui bun sau care exercită astfel un drept real asupra acelui bun, tinde la introducerea forţată în proces a unor persoane în numele căreia deţine bunul sau exercită dreptul.2

Importanţa instituţiei rezidă în posibilitatea indicării titularului dreptului în cadrul unei acţiuni reale, precum şi în mod deosebit în posibilitatea scoaterii din cauză a pârâtului, procesul urmând a continua între reclamant şi cel arătat ca titular al dreptului.

Spre deosebire de alte legislaţii3, legea noastră procesuală nu impune, însă, pârâtului, obligaţia de a indica pe adevăratul titular al dreptului, dar există norme speciale care impun arătarea titularului dreptului.

Astfel, art. 12 alin. 4-6 din Legea nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia prevede că în litigiile referitoare la dreptul de proprietate asupra bunului, titularul dreptului de administrare are obligaţia să arate instanţei cine este titularul dreptului de proprietate, potrivit Codului de procedură civilă. În asemenea litigii, statul este reprezentat de Ministerul 2 I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, Editura Servo - Sat, Arad, 2001 pag.415; 3 Art. 70 C.pr.civ. brazilian prevede cazurile în care numirea autorului este obligatorie. Art. 62 C.pr.civ. brazilian prevede că cel ce deţine un lucru în numele altuia va putea arăta pe cel în numele căruia deţine lucrul, pe autor, proprietar sau posesor. Art. 332 C.pr.civ. francez prevede că judecătorul poate invita părţile să introducă în cauză orice persoane interesate şi a căror prezenţă apare necesară pentru soluţionarea litigiului;

425

Finanţelor Publice, iar unităţile administrativ teritoriale de către consiliile judeţene, de Consiliul General al Municipiului Bucureşti sau de consiliile locale, care dau mandat scris, în fiecare caz, preşedintelui consiliului judeţean sau primarului. Acesta poate desemna un alt funcţionar de stat sau un avocat care să-l reprezinte în faţa instanţei. Dispoziţiile de mai sus sunt aplicabile şi în litigiile privitoare asupra bunurilor concesionate sau închiriate. Aspectul deosebit al acestor cereri, prin raportare la dispoziţiile Codului de procedură civilă, constă în aceea că, legea nefăcând nici un fel de distincţie, înseamnă că arătarea titularului dreptului de proprietate publică va fi făcută indiferent de poziţia procesuală pe care o are titularul dreptului de administrare, concesiune sau închiriere ce face obiectul procesului.

3. Condiţii de admisibilitate. Pe lângă condiţiile comune tuturor formelor de participare a terţilor la activitatea judiciară, cererea pentru arătarea titularului dreptului trebuie să îndeplinească şi anumite cerinţe specifice şi anume:

- formularea cererii să se facă de către pârâtul din cererea de chemare în judecată, nefiind posibilă introducerea unei asemenea cereri nici de către reclamant şi nici de către instanţă din oficiu;4

- pârâtul să fie un simplu detentor precar asupra căruia poartă dreptul real invocat de reclamant sau să exercite un drept cu privire la acel bun. Această a doua situaţie nu implică cu necesitate şi deţinerea materială a bunului.

Titlul sub care pârâtul deţine bunul sau exercită dreptul asupra bunului este unul „precar”, pentru că reclamantul este cel care pretinde un drept real5 asupra lucrului, pe de o parte şi, pe de alta, pentru că derivă din simpla stăpânire a bunului sau din exercitarea unor prerogative asupra bunului.

- pârâtul să afirme că titularul dreptului este o terţă persoană, cu care trebuie să se găsească într-un raport juridic, deţinând lucrul acestuia sau exercitând dreptul în numele acestuia; în aceste condiţii, observăm că cererea privind arătarea titularului dreptului poate fi formulată şi de chiriaş, depozitar, posesor,creditor gajist etc.;

Într-o decizie de speţă, instanţa a decis că dreptul de folosinţă rezultat din ordinul de repartiţie conţine atribute care depăşesc pe cele specifice dreptului de creanţă şi-l caracterizează ca un drept real de tip nou, astfel că la punerea în executare a unui ordin de repartiţie, pârâtul poate cere introducerea în proces a altei persoane, care este titulara unui drept propriu locativ6.

4 Art. 59 C.pr.civ. columbian conferă instanţei dreptul de a dispune introducerea din oficiu în cauză a terţului. Art. 811 din Codul judiciar Belgian prevede că judecătorul nu se poate substitui părţilor, el neavând prerogativa introducerii terţilor în proces.Art. 107 C.pr.civ. italian prevede că judecătorul poate să ordone din oficiu introducerea în cauză a unui terţ; 5 Drepturile reale sunt acele drepturi subiective, patrimoniale care conferă titularului lor anumite prerogative susceptibile de exercitare direct şi nemijlocit, fără a fi necesară intervenţia altei persoane. De ex.: dreptul de proprietate şi dezmembrămintele acestuia, drepturile reale accesorii – gajul, ipoteca, privilegiile; 6 Plen. Trib. Suprem, dec. nr. 1 din 26 ianuarie 1967, în C.D. 1967, pag. 271;

426

- prin acţiune, reclamantul să urmărească valorificarea unui drept real7,deci să introducă o acţiune reală;Această condiţie rezultă chiar din dispoziţiile art. 64 C.pr.civ., partea finală, care se referă în mod expres la situaţia chemării în judecată a pârâtului de „….o persoană care pretinde un drept real asupra lucrului”.

Asemenea precizări legale au semnificaţia de a limita aplicabilitatea instituţiei numai la acţiunile reale.

Deşi art. 64 C. pr.civ. nu face distincţie, iar ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, în general, acţiunile reale în cadrul cărora se poate recurge la arătarea titularului dreptului sunt acţiuni imobiliare, căci, potrivit art. 1909 C.civ., posesia asupra unui bun mobil valorează titlu de proprietate.

Cu toate acestea, pe calea unei acţiuni reale va putea fi revendicat şi un bun mobil, atunci când acesta a fost pierdut sau furat (art. 1909 alin.2 C.civ.). De asemenea, tot pe calea unei asemenea acţiuni, creditorul gajist, titularul unui drept real accesoriu va încerca redobândirea lucrului mobil care face obiectul gajului, dacă deposedarea de acest lucru s-a făcut împotriva voinţei sale.

Un alt aspect ce trebuie evidenţiat se referă la folosirea instituţiei analizate în cadrul unui litigiu arbitral.

În acest sens, considerăm că această posibilitate există numai dacă terţul a fost şi el parte la convenţia arbitrală sau, dacă ulterior declanşării litigiului arbitral, se încheie un compromis între terţ şi părţile iniţiale, în caz contrar terţului nefiindu-i opozabilă convenţia de arbitraj. Tribunalul arbitral nu poate soluţiona litigiile cu care este investit decât în limitele convenţiei de arbitraj, terţului neputându-i-se impune o altă jurisdicţie decât aceea la care legea îi dă dreptul să acceadă.

Totodată, este de reţinut că, instituţia arătării titularului dreptului nu poate fi folosită în acţiunile cu caracter strict personal, în litigiile de muncă, în acţiunile privitoare la starea şi capacitatea persoanei. În mod întemeiat jurisprudenţa noastră a statuat că arătarea titularului dreptului nu poate fi formulată nici în materia răspunderii civile delictuale, adică într-o acţiune în despăgubiri.

- procesul în care se face arătarea titularului dreptului să fie pendinte în faţa primei instanţe.

4. Procedura de judecată. Potrivit art. 65 C.pr.civ., cererea privitoare la arătarea titularului dreptului se motivează. Deşi, din punct de vedere al formei, cererea nu trebuie să îndeplinească în mod obligatoriu cerinţele unei cereri de chemare în judecată, apreciem că aceasta trebuie să întrunească cerinţele generale prevăzute de art. 82 C.pr.civ.

Cererea privind arătarea titularului dreptului se formulează odată cu

7 „Folosirea acestei forme de intervenţie forţată este exclusă în cazul cererilor prin care se valorifică un drept personal, de creanţă” – Trib. reg. Piteşti, dec.civ., nr. 3828/1958, L.P. nr.7/1960, pag. 115-116;

427

întâmpinarea sau, dacă aceasta nu este obligatorie, cel mai târziu la prima zi de înfăţişare.

Ţinând cont de specificul acestei forme de intervenţie forţată, pârâtul trebuie să indice în cerere date referitoare la calitatea în care deţine lucrul sau exercită vreun drept asupra lui, precum şi date referitoare la adevăratul titular al dreptului.

Totodată, el este obligat să învedereze instanţei elementele care contu-rează existenţa raportului juridic dintre el şi cel indicat ca titular al dreptului, adică să arate titlul sub care deţine bunul sau exercită dreptul.

După primirea cererii, instanţa va lua măsuri pentru comunicarea ei terţului arătat ca titular al dreptului. La citaţie se va alătura şi o copie după cererea de chemare în judecată şi după înscrisurile de la dosar.

Alături de alţi autori8, apreciem că deşi legea nu prevede în mod expres, cererea privind arătarea titularului dreptului trebuie comunicată şi reclamantului pentru a-i da posibilitatea să discute în contradictoriu motivele cererii şi având în vedere că unele efecte ale instituţiei se produc numai cu acordul reclamantului; în acest context o soluţie contrară ar conduce la nesocotirea drepturilor procesuale ale reclamantului.

În doctrină9, a fost exprimată şi opinia potrivit căreia, deşi nici un text de lege nu prevede obligativitatea pronunţării unei încheieri de admitere în principiu a cererii, ea este necesară deoarece lărgirea cadrului procesual nu poate fi stabilită doar prin simpla manifestare de voinţă.

Considerăm alături de alţi autori10 că opinia exprimată nu poate fi împărtăşită întrucât cererea de arătare a titularului dreptului reprezintă o formă de lărgire a cadrului procesual sub aspectul sferei subiective a procesului, aflată la îndemâna pârâtului nu, însă, şi a instanţei care trebuie numai să ia act de o asemenea situaţie.

Mai mult decât atât, arătarea adevăratului titular reprezintă un mijloc procedural prin care pârâtul înţelege să răspundă cererii reclamantului, instanţa neputând să îi limiteze posibilităţile în acest sens. În cazurile de intervenţie voluntară, Codul de procedură civilă prevede în mod expres admiterea în principiu, deoarece în acele situaţii iniţiativa extinderii sferei subiective a procesului aparţine terţului, iniţiativă care trebuie, în mod obligatoriu, supusă dezbaterilor contradictorii ale părţilor. Pentru identitate de raţiune, în cazurile de intervenţie forţată, admiterea în principiu nu mai este necesară întrucât iniţiativa lărgirii cadrului procesual provine de la părţi, potrivit principiului disponibilităţii.

8 I. Leş, Codul de procedură civilă. Comentariu pe articole, Ediţia 2, Editura All Beck, Bucureşti, 2005,pag. 203; E.Oprina, Participanţii la procesul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, pag. 188; 9 L. N. Pârvu, Părţile în procesul civil, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, pag.181. 10 E. Oprina, op.cit., pag. 188;

428

Cel arătat ca titular al dreptului are posibilitatea de a formula întâmpinare împotriva cererii de introducere a sa în proces, având astfel posibilitatea de a se apăra chiar în sensul că nu este titularul dreptului dedus în judecată. Dreptul terţului la întâmpinare devine incontestabil în situaţia substituirii procesuale a pârâtului, împrejurare în care acesta va dobândi calitatea de pârât, iar în această calitate îşi va formula apărarea faţă de reclamant. După ascultarea terţului şi în funcţie de poziţia acestuia, instanţa va decide dacă în proces va rămâne numai cel arătat ca titular al dreptului sau va rămâne şi pârâtul iniţial, urmând ca procesul să continue pe fond.

După introducerea terţului în proces se va proceda la soluţionarea cererii formulate de către pârât. Cererea privind indicarea titularului dreptului nu se soluţionează întotdeauna împreună cu cererea principală. Avem în vedere tocmai ipoteza scoaterii din cauză a pârâtului, când se va soluţiona în continuare doar cererea privind arătarea titularului dreptului.

În situaţia în care terţul neagă arătările pârâtului sau reclamantul nu este de acord cu substituirea procesuală a acestuia din urmă, litigiul se va soluţiona în continuare cu privire la ambele cereri, iar instanţa va pronunţa soluţii cu privire atât la cererea principală, cât şi cu privire la cererea de arătare a titularului dreptului.

5. Efecte. Cererea privind arătarea titularului dreptului produce efecte procedurale importante. Pe lângă efectele comune oricărei forme de participare a terţilor în proces, cum sunt: prorogarea de competenţă, obligativitatea luării procedurii în starea în care se află la momentul intervenţiei în proces, dobândirea calităţii de parte în proces, arătarea titularului dreptului prezintă şi anumite efecte specifice determinate de atitudinea terţului.

Art. 66 C.pr.civ., determină efectele specifice ale instituţiei, care vizează mai multe situaţii procesuale distincte:

1) în situaţia în care cel arătat ca titular al dreptului recunoaşte susţinerile pârâtului şi reclamantul consimte, el va lua locul pârâtului, care va fi scos din judecată. Aşadar, efectul introducerii terţului în proces este scoaterea din cauză a pârâtului. Pentru aceasta, însă, este necesar acordul reclamantului pentru a se respecta principiul disponibilităţii procesuale, întrucât reclamantul nu poate fi obligat să se judece cu altă persoană decât cu aceea pe care el o consideră că i-ar fi încălcat sau nesocotit dreptul subiectiv. După scoaterea din cauză a pârâtului, dispusă de instanţă prin încheiere interlocutorie, procesul se va soluţiona în continuare numai între reclamant şi cel arătat ca titular al dreptului, care va dobândi calitatea procesuală de pârât.

În doctrină11, a fost exprimat şi punctul de vedere potrivit cu care pârâtul însuşi se poate opune scoaterii lui din cauză, pentru a-şi putea face apărarea în vederea conservării drepturilor sale privitoare la deţinerea pe mai departe a lucrului sau exercitarea în continuare a dreptului asupra acelui lucru. 11 I. Deleanu, op.cit., pag.417;

429

2) în situaţia în care terţul arătat ca titular al dreptului se înfăţişează, recunoaşte susţinerile pârâtului, dar reclamantul nu consimte la înlocuirea pârâtului cu terţul indicat ca titular al dreptului,situaţie care nu este reglementată de legea în vigoare, rezultă că procesul se va purta în continuare între reclamant, pârât şi cel arătat ca titular al dreptului12. Dacă, în final se va constata că raportul juridic dedus judecăţii are ca subiecţi pe reclamant şi terţ,iar nu pe reclamant şi pârât, terţul va fi obligat faţă de reclamant la recunoaşterea dreptului acestuia şi, pe cale de consecinţă, acţiunea formulată în contradictoriu cu pârâtul va fi respinsă ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsită de calitate procesuală pasivă.

Cu privire la situaţia terţului intervenient, în literatura de specialitate s-au oferit două posibilităţi:

- fie să se aplice prin analogie prevederea potrivit căreia terţul dobândeşte calitatea de intervenient principal13, soluţie oferită pe baza dispoziţiilor art. 66 alin. 2 C.pr.civ., care fac trimitere la art. 58 C.pr.civ. potrivit căruia „cel chemat în judecată dobândeşte calitatea de intervenient în interes propriu”, dispoziţie susceptibilă de extrapolare şi la această ipoteză;

- fie că terţul arătat ca titular al dreptului să dobândească calitatea de intervenient forţat14, deoarece nu a formulat el însuşi o cerere prin care să urmărească valorificarea unui drept propriu în justiţie.

S-a apreciat că dacă s-ar fi urmărit considerarea terţului ca un intervenient în interes propriu, art. 66 alin.2 C.pr.civ. ar fi trimis direct la dispoziţiile art. 49 C.pr.civ., text care reglementează materia intervenţiei voluntare, şi nu la cele ale art. 58 C.pr.civ. prin care se evocă ideea că cel arătat ca titular al dreptului va avea aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi terţul chemat în judecată.

Apreciem că cea mai apropiată de intenţia legiuitorului este interpretarea potrivit căreia terţul dobândeşte calitatea de intervenient principal, trimiterea legală fiind făcută la o altă formă de intervenţie forţată, căreia i se aplică prin analogie dispoziţiile incidente intervenientului voluntar.

3) situaţia în care terţul arătat ca titular al dreptului se înfăţişează, dar tăgăduieşte arătarea pârâtului;

4) situaţia în care cel arătat ca titular al dreptului, deşi regulat citat, nu se înfăţişează.

Aceste ultime două situaţii sunt reglementate de art. 66 alin. 2 C.pr.civ., care statuează că în aplicarea art.58 C.pr.civ., terţul va dobândi calitatea de intervenient principal, judecata continuând între reclamant, pârâtul şi terţul intervenient principal. 12 Curtea de Apel Suceava, sen. civ., dec. nr. 1202/15.05.2001, nepublicată; 13 D. Florescu, notă la dec. civ., nr. 108/1968 a Trib. Jud. Satu Mare, R.R.D. nr. 11/1969, pag. 146; A Sitaru, notă la dec. civ. nr. 173/1972 a Trib. Jud. Mehedinţi, R.R.D. nr. 3/1974, pag.111; 14 I. Leş, Participarea părţilor în procesul civil, Editura Dacia, Cluj – Napoca, 1982, pag.114; I. Deleanu, op.cit., pag. 418; G.Porumb, „Codul de procedură civilă comentat şi adnotat”, vol. I, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, pag.167;

430

În doctrină15,s-a exprimat opinia conform căreia în aceste ultime situaţii terţul dobândeşte calitatea de intervenient forţat, deoarece nu urmăreşte valorificarea unui drept propriu în justiţie ci dimpotrivă, terţul neagă calitatea de titular al dreptului subiectiv, astfel că o soluţie contrară ar ignora principiul disponibilităţii procesuale. Pornind de la natura juridică a cererii de intervenţie forţată, care este aceea a unei apărări, prin care se sprijină partea pentru care se intervine, ceea ce contrazice situaţia terţului arătat ca titular al dreptului, considerăm alături de alţi autori16 că opinia exprimată în doctrină nu poate fi reţinută. Având în vedere particularităţile evidenţiate mai sus cu privire la cererea de arătare a titularului dreptului, precum şi controversele doctrinare relative la calitatea pe care o dobândeşte în proces terţul arătat ca titular al dreptului, considerăm că s-ar justifica adoptarea unei soluţii în sensul de a-l introduce pe terţ în proces în calitate de „arătat ca titular al dreptului” sau „titular al dreptului”, iar calificarea acestuia din punct de vedere al poziţiei lui procesual civile şi, implicit a posibilităţii acestuia de a efectua anumite acte procesuale, să urmeze regimul juridic al intervenientului în interes propriu.

Bibliografie

1. BOROI G., RĂDESCU D. – Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ediţia a-II-a revizuită şi adăugită. Editura All Bucureşti.1996;

2. CIOBANU V. M. – Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, vol.I, Editura Naţional, Bucureşti, 1996;

3. DELEANU I. – Tratat de procedură civilă, Editura Servo - Sat, Arad, 2001; 4. FLORESCU D. – „Notă la dec. civ. nr. 108/1968 a Trib. Jud. Satu Mare”,

R.R.D. nr. 11/1969, pag. 146; 5. LEŞ I. – Codul de procedură civilă. Comentariu pe articole, Ediţia 2,

Editura All Beck, Bucureşti, 2005; Participarea părţilor în procesul civil, Editura Dacia, Cluj – Napoca, 1982;

6. OPRINA E. – Participanţii la procesul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; 7. PORUMB G. – Codul de procedură civilă comentat şi adnotat,Editura

Ştiinţifică, Bucureşti, 1962; 8. Pârvu L. N. - Părţile în procesul civil, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, pag.181; 9. SITARU A. – „Notă la dec. civ. nr. 173/1972 a Trib. Jud. Mehedinţi”,

R.R.D. nr. 3/1974, pag.111; 10. STOENESCU I., ZILBERSTEIN S.– Drept procesual civil. Teoria

generală. Judecata în primă instanţă. Hotărârea, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983.

15 I. Leş, op.cit., pag.204; 16 I.Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală. Judecata în primă instanţă. Hotărârea,Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983; pag.311, V.M. Ciobanu, „Tratat …”op.cit., vol. I, pag. 336; E.Oprina, op.cit., pag. 190; D. Florescu, notă la dec. civ. nr. 108/1968 a Trib. Jud. Satu Mare, R.R.D. nr. 11/1969, pag. 146; A Sitaru, notă la dec. civ. nr. 173/1972 a Trib. Jud. Mehedinţi, R.R.D. nr. 3/1974, pag.111.

431

RAPORTURILE DE MUNCĂ ÎN TĂBLIŢELE CERATE DE LA ROŞIA MONTANĂ

Avocat Madalina Cristina Beniog

Ubi societas, ibi jus. Acest adagiu latin exprima un adevar de necontestat: orice societate implica existenta dreptului care, chiar sub o forma rudimentara, este la fel de vechi ca si umanitatea. In societatile arhaice fiecare grup social, familie, clan sau etnie cunoaste cutume proprii, repetate constant din timpuri imemoriale, membrii acestora admitandu-le caracterul obligatoriu1. Numai aparitia scrisului a facut ca dreptul sa se poata transforma, sa evolueze de la forma orala la cea scrisa si sa lase dovezi certe ale existentei sale.

Dupa instaurarea stapanirii romane in Dacia (unde traia o populatie care nu cunostea scrierea), s-a aplicat – din aceleasi ratiuni economice si politice valabile pentru toate provinciile cucerite de romani – dreptul roman. Dreptul roman scris s-a aplicat paralel cu dreptul local nescris; apoi, in cadrul unui proces de intrepatrundere si influentare reciproca, a luat nastere un sistem de drept nou, daco – roman, in cadrul caruia institutiile juridice au dobandit noi functii si finalitati2. Una din dovezile ce ne permit sa impartasim o astfel de afirmatie o reprezinta descoperirea si analizarea Tablitelor cerate de la Rosia Montana (Tripticele din Transilvania).

Facand parte din categoria scrisorilor epigrafice, de o inestimabila valoare, acum raspandinte prin toate muzeele din Europa, tripticele din Transilvania au fost apreciate ca fiind “actul de nastere al poporului roman”3.

Tripticele sunt in fapt trei mici tablite de lemn, legate impreuna, astfel ca partea exterioara a primeia si a celei de-a treia nu erau scrise, scrierea fiind aplicata numai pe parte interioara a celor doua tablite exterioare si pe ambele fete ale celei din mijloc. Sunt cunoscute si sub numele de tablite cerate deoarece fetele scrise erau usor scobite si invelite cu un strat de ceara pe care s-a aplicat o scriere cu litere cursive, cu un obiect ascutit.

Cateva au fost descoperite in anii 1786 (in mina micului intreprinzator Gheorghe Iancu) si in anul 18544 si au fost publicate de catre Th. Mommsen in Corpus Inscriptionum Latinarum.

1 Jean – Louis Thireau, Introduction historique au droit, 2e edition, Paris, 2003, p.13. 2 Vl. Hanga, Dreptul roman in Dacia, in Istoria Romanilor, Bucuresti, 2001, vol.II, p.219. 3 Ion Baltariu, Tripticele din Transilvania, Aiud, 1930, p.124; 4 Insciptiile Daciei Romane, vol III/3, colectie ingrijita de D.M. Pippidi si I.I. Russu, Bucuresti, 1983, p.375.

432

Din totalul de 25 cunoscute, multe fiind distruse imediat dupa descoperirea lor, altele in timpul incercarilor de restaurare de la Viena, 14 sunt lizibile, celelalte 11 fiind deteriorate.

Primul istoric care le-a cercetat, savantul Th. Mommsen, a presupus ca au fost ascunse in mina, impreuna cu obiecte mai valoroase, in timpul razboiului cu marcomanii; o asemenea deductie a pornit de la data ultimului act juridic consemnat in tablite – 29 mai 167 p. Chr. – epoca in care romanii erau in razboi.

A presupus ca, dupa razboi, locuitorii nu s-ar mai fi intors, iar exploatarea minei a fost inchisa. Alti istorici care au cercetat tablitele cerate5 au apreciat ca ar fi fost ascunse de o singura persoana, care, din motive necunoscute nu s-a mai intors sa le recupereze.

Aceasta din urma ipoteza a fost apreciata ca fiind mai plauzibila deoarece exploatarea minelor de aur era una din preocuparile principale ale cuceritorilor, iar mina nu ar fi putut fi, in niciun caz, inchisa.

Cele 14 tablite lizibile contin patru acte de vanzare, trei contracte de munca, un contract de societate, un contract de depozit, doua contracte de imprumut, un proces verbal de desfiintare a unei asociatii funerare, lista cheltuielilor pentru organizarea unui banchet si obligatia unei femei de a plati o datorie.

Una din tablite mentioneaza un contract de imprumut, in care una din parti este o femeie: Anduenna lui Bato.

Potrivit dreptului roman, in care (ca si in legislatia greaca, de exemplu), capacitatea juridica a femeii era restransa, aceasta nu putea incheia un astfel de act valabil. In consecinta, specialistii6 au apreciat ca el este incheiat in temeiul unei cutume locale.

In acelasi contract este cuprinsa si o simpla conventie prin care se stabileau in sarcina debitorului, dobanzi.

Cum in dreptul roman in vigoare in acea perioada, simpla conventie a partilor nu putea genera dobanzi in sarcina debitorului si cum acest lucru era posibil in dreptul grec, s-a admis ca se facea deja simtita aici, pe teritoriul Daciei romane, influenta dreptului grec.

O alta tablita reda textul unui depozit neregulat, prin care bancherul se obliga sa transmita deponentului, cu titlu de proprietate, o suma de bani egala cu cea pe care a primit-o spre pastrare.

Din termenii acestei conventii rezulta ca actul a fost intocmit cu scopul de a proba (ad probationem) o alta obligatie, nascuta dintr-un alt act, incheiat, cu siguranta, potrivit cutumei locale.

Alte triptice ne-au transmis patru acte de vanzare – cumparare (trei au ca obiect vanzarea de sclavi, iar unul vanzarea unei parti de casa).

5 P.F. Girard, Manuel elementaire de droit romain, Paris, 1924, p.514 6 I. Baltariu, op. cit., E. Molcut, Analele Universitatii Bucuresti. Drept, 1978, p.69

433

Forma acestor acte este distincta de cea a dreptului roman, desi efectele erau identice.

In dreptul clasic roman, actul de vanzare – cumparare imbraca forma unei conventii si genera pentru vanzator obligatia de a preda lucrul, iar pentru cumparator pe aceea de a plati pretul.

In tripticele amintite, actele utilizate pentru realizarea operatiunii juridice de vanzare aveau mai multe parti: o declaratie de cumparare, o clauza referitoare la pret, clauze distincte privind garantia pentru vicii si pentru evictiune si o declaratie a garantului.

O alta curiozitate cercetata amplu de specialisti7 si greu explicata este ca una din operatiunile juridice ale vanzarii se realizeaza prin doua acte juridice distincte: mancipatiunea, act de drept civil si contractul consensual de vanzare, act de drept al gintilor.

Locatiunea este in dreptul roman, contractul prin care o persoana se obliga a procura folosinta unui lucru sau serviciile sale sau sa execute o lucrare determinata in schimbul unui pret pe care cealalta parte se obliga a-l plati8.

Exista, in dreptul roman, trei tipuri de locatiune: - locatio rei – locatiunea unui lucru, bun mobil, chiar si un sclav, sau

imobil, o casa, de exemplu; - locatio operarum – locatia de servicii si - locatio operis faciendi – inchiriere pentru a executa o anumita lucrare

in schimbul unui pret. Locatio operarum este, asa cum s-a aratat, contractul de inchiriere a

diverselor servicii. Acest contract era destul de rar in Roma, deoarece munca sclavilor dispensa pe cetateni sa foloseasca munca libera.

Intrucat muncile calificate ale gramaticilor, avocatilor sau medicilor, etc. (operae liberales) nu puteau fi inchiriate, contravaloarea lor (honorarium) putand fi urmarita numai pe calea procedurii extraordinare, numai munca necalificata putea face obiectul unei locatio operarum.

La inceput, in Roma, acest contract (de locatiune) se incheia prin doua stipulatiuni adica doua contracte verbale; printr-unul se crea obligatiunea unui conductor (locatar), iar prin celalalt, se crea obligatiunea unui locator.

Stipulatiunea este un contract unilateral, adica nascand obligatii in sarcina unei singure parti.

De aceea, pentru incheierea unui contract de locatiune au fost necesare doua stipulatiuni. O dovada in acest sens este chiar denumirea: locatio – conductio. Stipulatiunea, ca orice contract solemn, cerea prezenta partilor9.

7 J. Ph. Levy, Les stipulation de garantie d’eviction dans la vente consensuelle, Melanges de droit romain, II, Paris, 1923, Gh. Ciulei, La mancipation dans les triptiques de Transilvanie, Bucuresti, 1975 8 C-tin Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucuresti, 1958, p.636. 9 idem, p.647.

434

Dezvoltarea ulterioara a meseriilor nu era insa potrivita cu conditiile formalismului.

De aceea, pentru reglementarea acestui contract, pretorul a imprumutat modul contractului de locatiune dintre stat si particular, ce nu imbraca vreo forma.

Incheierea unui contract de locatiune creaza efecte pentru fiecare parte: pentru locator: obligatia de a preda lucrul, obligatia de a garanta pentru evictiune; pentru locatar: obligatia de a plati pretul (merces), precum si obligatia de a restitui lucrul.

Partea care a inchiriat un lucru sau munca cuiva este obligata la plata pretului convenit.

Acest pret trebuie insa platit numai in masura in care locator a procurat folosinta lucrului sau serviciile sale.

Daca la un moment dat locator nu-si indeplineste obligatiunea sa, chiar fara voia lui, pretul nu mai trebuia platit.

Riscurile sunt pentru locator. De exemplu: cand recolta a fost distrusa printr-un caz de forta majora,

inundatie, grindina, arendasul nu mai plateste pretul. In locatio operarum, daca un lucrator nu mai putea presta serviciile, chiar

dintr-un caz fortuit (din motive de boala, de exemplu), el nu mai primea salariul, caci el suporta riscurile, fiind locator.

In dreptul clasic roman s-a admis ca salariul lucratorului trebuie platit in cazul fortei majore.

In anul 1854 s-a descoperit, in galeria Ohaba – Sf. Simion, tablita, XVIII, datata 6 februarie 131 (piesa afla in Muzeul din Cluj)10 – un contract de munca, prin care un om liber se angaja sa munceasca intr-o mina.

In cuprinsul conventiei de locatio operarum descifrata in tablita mentionata, pastrata numai partial, regula riscului contractului din dreptul clasic roman, enuntata mai inainte nu mai era pastrata.

Se spune ca in cazul cand mina va fi inundata – caz de forta majora – salariul muncitorului va fi redus in proportie cu timpul in care nu s-a putut lucra: “... Insa daca apa l-ar impiedica, va trebui sa se tina seama in mod propotional...”11

Analiza tablitelor, chiar daca uneori a creat dispute in legatura cu interpretarea temeiurilor conventiilor, formei in care s-au incheiat, intentiei partilor, inserarea intamplatoare, accidentala, sau intentionata a unor clauze, etc., a condus la concluzia unanima ca ele sunt dovada formarii unor veritabile institutii de drept daco – roman.

10 piesa este importanta si pentru faptul ca din continutul acesteia se cunoaste pentru prima data numele localitatii Rosia Montana – Alburnus Maior. Numele are radacina dacica “alb”, fiind integral articulata latineste. 11 Quosi fluor impedierit, pro rata computare debebit.

435

“Toate acestea impun, fara putinta de tagada, concluzia ca in procesul extrem de complex al formarii poporului daco – roman, fenomenul juridic s-a manifestat ca o importanta latura componenta, contribuind la accelerarea unificarii celor doua civilizatii, la realizarea unei sinteze atot – cuprinzatoare”12.

Bibliografie

1. ACADEMIA ROMANA, Sectia Stiinte Istorice si Arheologice, “Istoria Romanilor”, vol.I si II, Ed. Enciclopedica, Bucuresti, 2001.

2. CERNEA E., MOLCUT E., “Istoria Statului si Dreptului Romanesc”, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2004.

3. GIRARD P.F., Manuel elementaire de droit romain, redition presentee par Jean – Philippe Levy, Dalloz, Paris, 2003.

4. GUILLAINE J., LOFFORGUE G., von EFFENTERRE H., LEVEQUE P., ROUCHE M. – “Istoria Universala”, vol.I, Univers Enciclopedic, Bucuresti, 2005.

5. HANGA Vl., BOCSAN M. D., “Curs de drept privat roman”, editia a II-a, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2006.

6. THIREAU J-L, “Introduction historique au droit”, Ed. Flammarion, Paris, 2003

12 E. Cernea, E. Molcut, Istoria statului si dreptului romanesc, Bucuresti, 1994, p.31.

436

ASPECTE ACTUALE ALE RĂSPUNDERII CIVILE -NUME DE DOMENIU ÎNREGISTRAT ABUZIV. NATURA DREPTURILOR CARE SE NASC DIN ÎNREGISTRAREA

UNUI NUME DE DOMENIU

Avocat Păunescu Angela Efectul raspunderii civile delictuale consta in nasterea unui raport juridic

obligational intre autorul faptei sau persoana raspunzatoare si victima. In cadrul acestui raport, victima devine creditorul obligatiei de reparare a prejudiciului, iar persoana raspunzatoare devine debitorul acelei obligatii. Raportul de raspundere civila delictuala este un raport juridic obligational.

Obligatia de reparare a prejudiciului cauzat se naste in momentul in care sunt intrunite toate conditiile raspunderii civile delictuale. Pentru ca prejudiciul sa fie susceptibil de reparare se cer a fi intrunite unele conditii, si anume: sa fie cert, si sa nu fi fost reparat inca.

Caracterul cert al prejudiciului presupune ca acesta este sigur, atat in privinta existentei, cat si in privinta posibilitatii de evaluare.

Este intotdeauna cert prejudiciul actual, deci prejudiciul deja produs la data cand se pretinde repararea lui.

Este, de asemenea, cert prejudiciul viitor, care, desi nu s-a produs inca, este sigur ca se va produce in viitor, el fiind, astfel, susceptibil de evaluare.

In cazul in care sunt intrunite conditiile pentru a se putea obtine repararea prejudiciului, se pot stabili masurile pentru repararea efectiva a acestuia.

Nimic nu impiedica victima si pe autorul prejudiciului sa convina, prin buna invoiala, asupra intinderii despagubirilor si modalitatilor de reparare a prejudiciului. Daca o asemenea invoiala a intervenit intre parti, instanta de judecata nu mai poate fi sesizata cu actiune, prin care sa fie solicitata sa stabileasca, ea, cuantumul despagubirilor si modalitatea de reparare a pagubei.

In cazul in care insa intre victima si autorul prejudiciului nu a intervenit o invoiala, victima are la indemana o actiune in justitie pentru despagubiri.

Principiile raspunderii civile delictuale sunt aplicabile inregistrarilor abuzive de nume de domenii.

Achizitionarea unui nume de domeniu in scopuri exclusiv speculative constituie o fapta ilicita si poate fi sanctionata prin anularea inregistrarii acestuia. Prin inregistrarea unui nume de domeniu, detinatorul acestuia nu dobandeste un drept de proprietate asupra denumirii in cauza si nici un drept exclusiv asemanator unui drept de proprietate intelectuala, ci un simplu drept de folosinta, al carui exercitiu este conditionat de buna-credinta a detinatorului.

437

Instantele judecatoresti romane au avut ocazia sa se pronunte pentru prima data cu privire la inregistrarea abuziva de nume de domenii. Practica inregistrarii de nume de domenii care corespund unor marci, indicatii geografice, nume comerciale sau nume personale celebre a condus la numeroase conflicte. Decizia reprodusa mai sus prezinta interes din doua puncte de vedere. In primul rand, instanta a facut aplicarea principiilor raspunderii civile delictuale in materia inregistrarilor de nume de domenii. In al doilea rand, instanta a precizat natura drepturilor care decurg din inregistrarea unui nume de domeniu.

Numele de domeniu este o adresa de internet sub forma unei secvente de caractere alfanumerice, alcatuita din mai multe domenii, separate intre ele prin puncte. De exemplu www.ventes.ibm.fr.Citind numele de la dreapta spre stanga, primul domeniu situat la extremitatea din dreapta(fr.) se numeste domeniu de cel mai inalt nivel.

Exista doua categorii de domenii de cel mai inalt nivel: domenii generice de cel mai inalt nivel(generic top-level domains-gTLD) si domenii cod tara de cel mai inalt nivel(country code top-level domains-ccTLD). Primele indica natura activitatilor desfasurate de catre detinator in vreme ce domeniile din a doua categorie indica locatia sa geografica.

In prezent exista 14 gTLD (com., net, org, edu, gov, mil., aero.biz.coop, info, museum, name, pro.) administrate de catre internet Corporation for Assigned Names and Numbers in folosul comunitatii internationale, si 243 de ccTLD, fiecare administrat de catre un organism national abilitat in acest sens.

In Romania, domeniul ro este administrat de Reteaua Nationala de Calculatoare pentru Cercetare-Dezvoltare(RNC) din cadrul Institutului National de Cercetare-Dezvoltare in Informatica. (ICI Bucuresti).

Litigiul care a facut obiectul acestei decizii a vizat numele de domeniu”airfrance”inregistrat in domeniul cod tara de cel mai inalt nivel ”ro”. Parti in proces au fost reclamanta Air France si paratele SC Amaltea Impex SRL,SC Evergreen Consult &Aviation SRL si ICI Bucuresti. RNC nu a figurat ca parte in proces deoarece din punct de vedere juridic acesta nu constituie decat o structura fara personalitate juridica din ICI.

La o data nedeterminata, societatea Amaltea a inregistrat prin intermediul RNC numele de domeniu „airfrance.ro.” Ulterior inregistrarii, societatile parate au facut presiuni asupra companiei Air France in sensul de a achizitiona numele de domeniu si de a incheia cu societatea Evergreen un contract pentru confirgurarea paginii internet corespunzatoare.

Reclamanta si-a intemeiat cererea pe dispozitiile art.998 si 1003 din Codul Civil iar in considerentele deciziei, tribunalul a Statuat in sensul ca” desi „legislatia romana nu este foarte dezvoltata in domeniul internetului, instanta constata ca au aplicabilitate in cauza dispozitiile dreptului comun, prin care se reglementeaza raspunderea civila delictuala”.

Tribunalul a constatat ca erau intrunite conditiile cumulative necesare pentru angajarea raspunderii civile delictuale, adica:

438

-existenta prejudiciului -existenta faptei ilicite -existenta unui raport de cauzalitate intre fapta ilicita si prejudiciu -existenta vinovatiei. Instanta a dedus existenta unui prejudiciu din mai multe elemente. In primul rand, instanta a constatat ca denumire Air France este de larga

notorietate” bucurandu-se de un real succes si de aprecierea din partea unei paturi numeroase de consumatori din intreaga lume”, astfel ca ”prin inregistrarea numelui de domeniu s-a profitat in mod incorect de renumele denumirii comerciale Air France.

In al doilea rand, instanta a aratat ca reclamanta a fost privata de dreptul de a achizitiona de la RNC un nume de domeniu care sa corespunde denumirii sale comerciale. Reclamanta a suferit asadar un prejudiciu deoarece a fost in imposibilitatea de a se prezenta si de a-si face cunoscuta oferta partenerilor de afaceri utilizatori ai internetului.

In sfarsit, instanta a mai precizat ca este” lipsit de relevanta faptul ca aceasta poate folosi subdomeniile com.ro.org.ro.,info.ro, firm.ro., care sunt libere in prezent” accepatand asadar implicit ca orice persoana care detine anumite drepturi cu privire la o denumire are dreptul sa o poata inregistra in domeniul de cel mai inalt nivel.ro.

Potrivit instantei, fapta ilicita comisa a fost aceea de a „achizitiona numele de domeniu airfrance.ro in scopuri speculative”existenta unui raport de cauzalitate intre aceasta fapta si prejudiciu fiind evidenta. In ceea ce priveste vinovatia, instanta a constatat ca parata a actionat cu intentie prin blocarea numelui de domeniu litigios si impiedicarea reclamantei sa deschida o pagina cu acest nume in spatiul internet corespunzator Romaniei, parata a urmarit sa forteze reclamanta sa rascumpere domeniul si sa incheie un contract pentru configurarea paginii cu societatea Evergreen. Criteriul principal luat in considerare a fost inregistrarea numelui de domeniu”doar cu scopul revanzarii … contra unor sume de bani considerabile”.

Conform regulilor generale din materia raspunderii civile delictuale, instanta a dispus repararea prejudiciului in natura. In acest sens, tribunalul a aratat ca ”pentru repararea prejudiciului suferit de catre reclamanta este absolut necesar ca paratele(Amaltea si Evergreen)sa desfiinteze site-ul aflat pe internet la adresa http.www.airfrance.ro si ca paratul Institutul de Cercetari in Informatica sa anuleze inregistrarea domeniului airfrance.ro.

In legatura cu aceasta solutie se impun mai multe precizari. In primul rand decizia este surprinzatoare in ceea ce priveste societatea

Evergreen, care nu indeplineste in mod evident conditiile necesare pentru angajarea raspunderii civile delictuale, nefiind detinatorul numelui de domeniu litigios. De altfel, instanţa, în analiza îndeplinirii condiţiilor răspunderii, face referire numai la societatea Amaltea, pentru a reţine ulterior răspunderea solidară a pârâtelor. De asemenea, condamnarea ICI în calitate de pârât nu este

439

la adăpost de critică, deoarece acesta nu are nici posibilitatea şi nici obligaţia să verifice dacă denumirea pe care o persoană doreşte să o înregistreze ca nume de domeniu încalcă drepturile unei terţe persoane asupra acelei denumiri. RNC nu poate fi aşadar ţinut răspunzător pentru producerea unui prejudiciu unei terţe persoane rezultând din admiterea unei cereri pentru înregistrarea unui nume de domeniu.

În calitate de registrator, RNC are obligaţia, dacă există o hotărâre judecătorească în acest sens, să procedeze la anularea sau transferul numelui de domeniu. RNC nu trebuia să figureze ca parte în proces, fiind suficient ca instanţa să constate că pentru repararea integrală a prejudiciului este necesară anularea sau transferul. În schimb, având în vedere că o reparaţie în natură nu este realmente posibilă, deţinătorul numelui de domeniu ar fi putut fi condamnat la plata de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat.

În al doilea rând, reclamanta ar fi putut solicita, iar instanţa ar fi putut ordona transferul numelui de domeniu, ceea ce ar fi constituit o opţiune mai avantajoasă. Ulterior procesului, compania Air France a înregistrat numele de domeniu airfrance.ro dar pentru aceasta a trebuit să plătească taxa de înregistrare, ceea ce nu s-ar fi întâmplat dacă se solicita instanţei direct transferul numelui. În jurisprudenţa internaţională, în majoritatea covârşitoare a litigiilor reclamantul solicită transferul iar nu anularea numelui de domeniu.

În al treilea rând, obligarea pârâtelor Amaltea şi Evergreen să desfiinţeze site-ul este absolut inutilă deoarece funcţionarea unui site încetează automat în momentul în care RNC anulează înregistrarea numelui de domeniu corespunzător.

În al patrulea rând, trebuie remarcat că instanţa s-a referit la „denumirea” Air France şi nu la „marca” Air France. Apreciem că dacă reclamantul este titularul unei mărci, acesta are la dispoziţie anumite mijloace specifice pentru apărarea dreptului său, distincte de aplicarea principiilor răspunderii civile delictuale.

Este vorba despre acţiunea în contrafacere şi despre acţiunea în concurenţă neloială . Prin intermediul acestor acţiuni s-ar putea obţine anularea sau transferul numelui de domeniu precum şi despăgubiri pentru eventualul prejudiciu suferit. Printr-o interpretare extensivă, art. 83 alin. 2 şi art. 86 alin. 1 din Legea nr. 84/1998, care incriminează contrafacerea şi concurenţa neloială, şi-ar putea găsi aplicare şi în materia numelor de domenii.

Mai mult, trebuie remarcat că acţiunea reclamantei fusese promovată iniţial ca cerere de ordonanţă preşedinţială şi ulterior modificată în cerere întemeiată pe dispoziţiile dreptului comun. Din decizie rezultă că modificarea naturii juridice a cererii se datorează obiecţiilor pârâtului ICI care a susţinut că admiterea cererii de ordonanţă preşedinţială ar echivala cu o prejudecare a fondului, contrară dispoziţiilor art. 581 din Codul de procedură civilă. Suntem însă de părere că procedura ordonanţei preşedinţiale este aplicabilă în materia conflictelor dintre deţinătorii unor nume de domenii şi titularii unor

440

drepturi de proprietate intelectuală sau de altă natură . Este adevărat că natura măsurilor care ar putea fi ordonate de către instanţă trebuie să ţină cont de cerinţa caracterului vremelnic şi neprejudecării fondului.

Este evident că instanţa ar putea dispune suspendarea numelui de domeniu, pentru că această măsură are un caracter provizoriu inerent, dar apreciem că ar putea dispune şi transferul sau anularea numelui de domeniu. Ambele măsuri, cât şi revenirea asupra lor, constituie operaţiuni extrem de simple din punct de vedere tehnic. Jurisprudenţa franceză a admis constant această posibilitate în cadrul unei proceduri analoge (procédure de référé) . Procedura ordonanţei preşedinţiale răspunde exigenţelor de celeritate care guvernează internetul. Spre deosebire de acţiunea în contrafacere sau în concurenţă neloială, care pot fi promovate doar dacă există „folosire”, adică numele de domeniu conduce la un site internet operaţional, ordonanţa preşedinţială ar putea fi utilizată chiar şi atunci când numele de domeniu a fost doar înregistrat, fără să fie (încă) activat. Dezavantajul major este că procedura nu permite solicitarea şi obţinerea de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat.

Decizia este importantă şi prin precizările referitoare la natura dreptului care ia naştere prin înregistrarea unui nume de domeniu. Cu privire la acest aspect, instanţa a arătat că „pârâta doar a înregistrat numele de domeniu airfrance.ro fără a obţine vreun drept legal exclusiv asupra acestuia. [RNC] nu are capacitatea de a vinde pagini web (site-uri), ci doar de a transmite dreptul de folosire pentru un nume de domeniu”.

Înregistrarea unui nume de domeniu nu conferă un drept de proprietate sau un drept legal exclusiv similar drepturilor de proprietate intelectuală, ci un simplu drept de folosinţă asupra denumirii respective. Contractul de înregistrare care se încheie între solicitant şi RNC nu constituie un contract de vânzare-cumpărare ci un contract cu titlu oneros nenumit. Înregistrarea unui nume de domeniu nu poate constitui aşadar o anterioritate de natură să împiedice înregistrarea aceleiaşi denumiri ca marcă de către un terţ .

Dreptul de folosinţă se exercită în general prin crearea unui site internet asociat numelui de domeniu respectiv. Pe această pagină deţinătorul poate publica diferite informaţii, poate face prezentări, oferte, publicitate sau operaţiuni comerciale. În acest sens, noţiunea de domeniu este definită în Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic ca fiind „o zonă dintr-un sistem informatic, deţinută ca atare de o persoană fizică sau juridică ori de un grup de persoane fizice sau juridice în scopul prelucrării, stocării ori transferului de date”.

Legea nr. 365/2002 conţine anumite prevederi prin care se urmăreşte asigurarea unei securităţi în ceea ce priveşte domeniile utilizate în comerţul electronic. Legea incriminează ca infracţiuni pedepsite cu închisoarea „accesul neautorizat într-un sistem informatic sau într-un domeniu”, „transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic sau domeniu pentru uzul personal ori către terţi” şi „modificarea, distrugerea parţială sau totală, în mod neautorizat, a informaţiei stocate într-un sistem informatic sau domeniu” .

441

În concluzie, deşi decizia este criticabilă din mai multe puncte de vedere, trebuie apreciat faptul că instanţele române au sancţionat comportamente abuzive în spaţiul internet, şi aceasta în contextul în care legislaţia română nu este foarte dezvoltată pe acest plan.

În orice caz, mai rămân încă numeroase aspecte de elucidat cu privire la înregistrarea abuzivă de nume de domenii. Este vorba în principal despre poziţia juridică a ICI Bucureşti în astfel de dispute, despre sancţiunile aplicabile, despre mijloacele procesuale care pot fi utilizate. Sperăm că procesele care se află în prezent pe rolul instanţelor judecătoreşti române vor aduce precizări şi vor contribui la mai buna protejare a titularilor unor drepturi de proprietate intelectuală.

Bibliografie

1. A se vedea pentru mai multe detalii: A. C. Ştrenc, Interfaţa marcă - nume de domeniu internet, în „Revista română de proprietate industrială” nr. 5/2002, p. 8, C. Rotaru, Consideraţii privind protecţia drepturilor de proprietate intelectuală pe Internet, în R.D.C. nr. 7-8/2000, p. 63 - 64.

2. A se vedea C.T. Ciulei, Consideraţiuni privind aspectele juridice pe care le implică crearea unui site comercial pe internet, în R.D.C. nr. 10/2001, p. 86 - 87 şi C. Rotaru, op. cit., p. 64 - 65.

3. Subliniem însă că jurisprudenţa instanţelor române nu este uniformă nici măcar nu privire la aplicabilitatea procedurii ordonanţei preşedinţiale în materie de contrafacere. A se vedea pentru două soluţii contrare: C.Ap. Constanţa, dec. civ. nr. 64/1995 (admisibilitate) şi T.M.B., s. com., dec. nr. 1663/1997 (inadmisibilitate).

4. A se vedea, cu tilu exemplificativ, următoarele decizii: TGI Nanterre, ordonanţa din 16 septembrie 1999 (L’Oréal c. Vichy.com), TGI Nanterre, ordonanţa din 31 ianuarie 2000 (Trois Suisses France c. SARL Axinet şi Eric Griffaut), TGI Paris, ordonanţa din 23 mai 1996 (Relais et Châteaux c. Calvacom), TGI Paris, ordonanţa din 17 aprilie 1999 (Radio France c. Christian Fouchet).

5. A se vedea V. Sédallian, Droit de l’Internet. Réglementation. Responsabilités. Contrats, Collection AUI Association des Utilisateurs d’Internet, 1996, p. 38.

6. Publicată în M. Of. nr. 483 din 5 iulie 2002. 7. A se vedea art. 29 alin. 1 - 3 din Legea nr. 365/2002. 8. Potrivit informaţiilor existente pe site-ul RNC, la ora actuală mai există

litigii în curs de desfăşurare cu privire la următoarele nume de domenii: „asirom.ro” (C.Ap. Bucureşti, s. com.), „tophid.ro” (T.M.B., s. civ.), „billa.ro” (T.M.B., s. com.), „banat-crisana.ro”.

9. Drept civil-Teoria generala a obligatiilor,Constantin Statescu si Corneliu Birsan,Editura Allbeck,Editia a VIII-a.

442

GARANŢII PERSONALE ÎN AFACERILE INTERNAŢIONALE

Cons. Jur. Adrian Blăjan

Conceptul de garanţie Într-o viziune de ansamblu asupra garanţiilor de executare a obligaţiilor

comerciale trebuie avută în vedere totalitatea prevederilor legale, dar şi a altor măsuri, adoptate de părţi pe cale convenţională, privind atât executarea silită a obligaţiilor cât şi complexul de garanţii, legale sau convenţionale, menite să asigure nu numai executarea ci şi acoperirea riscurilor de executare.

Unii autori au considerat că noţiunii de garanţie trebuie să i se atribuie un conţinut larg, în sensul că aceasta trebuie să servească pentru desemnarea oricărui mijloc juridic de evitare a unei pierderi sau de reparare a unei pagube (executarea indirectă a obligaţiilor).

Cu alte cuvinte, a avea o garanţie înseamnă a beneficia de un drept subiectiv prin exercitarea căruia beneficiarul s-ar putea proteja de consecinţele păgubitoare ale unui fapt determinat1.

Prin “garanţii” ar trebui înţelese “toate acele mijloace tehnice, extrinseci raportului obligaţiei, dar care vin să se alăture acestuia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligaţiei sau la despăgubirea creditorului, în cazul în care executarea reală nu mai are loc”2.

Această definire largă a fost criticată de alţi autori, care au considerat că noţiunea de garanţie ar cuprinde, în mod nediferenţiat, toate modalităţile, aflate la îndemâna oricărui creditor, de a-şi vedea satisfăcută creanţa, inclusiv posibilitatea de a apela la forţa de constrângere a statului pentru realizarea executării silite.

În consecinţă, s-a propus o altă definiţie, cu conţinut restrictiv, potrivit căreia garanţiile pot fi definite ca fiind acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general3 şi în plus faţă de acest drept, conferă

1 V. Pătulea, C, Turianu – “Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale”, Colecţia Juridică, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, pag. 9. 2 V.D. Zlătescu – “Garanţiile creditorului”. Editura Academiei, Bucureşti, 1970, pag.31. 3 Dreptul de gaj general al creditorilor chirografari (consacrat de art.1718 Cod Civil) este cea mai generală garanţie pentru executarea obligaţiilor care, însă, este insuficientă în caz de insolvabilitate a debitorului.

443

creditorului garantarea anumitor prerogative suplimentare, constând de regulă fie într-o prioritate faţă de ceilalţi creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să urmărească o altă persoană care s-a angajat să execute ea obligaţia ce revenea debitorului (fidejusiunea).

Scrisorile de garanţie bancare. Generalităţi Garanţia bancară este un angajament irevocabil, asumat în scris, de o

bancă (bancă garantă), în favoarea unei persoane, denumită beneficiarul garanţiei, de a plăti acestuia o sumă de bani, în cazul în care o altă persoană, denumită ordonator, în contul căreia se emite garanţia, nu a onorat o anumită obligaţie asumată printr-un contract sau a onorat-o defectuos faţă de beneficiarul garanţiei.

În ţara noastră garanţia bancară este cel mai adesea denumită scrisoare de garanţie bancară4.

Cauţiunea bancară are un caracter secundar atât în intenţie cât şi în formă. Înţelegerea între părţi este ca garantului să i se ceară plata numai în cazul în care ordonatorul nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin contractul comercial.

Adesea, cauţiunea impune demonstrarea incapacităţii de plată a debitorului principal prin acţionarea sa în judecată.

Legislaţia referitoare la cauţiune, în diferite ţări, cuprinde numeroase dispoziţii particulare, deşi accepţiunea dată termenului este asemănătoare. Potrivit legislaţiei din ţara noastră, caracterul accesoriu al cauţiunii bancare are ca efect:

- obligaţia băncii, fiind subsidiară obligaţiei principale stipulate în contractul comercial, nu poate fi nici mai întinsă, nici mai oneroasă decât aceasta;

- dacă obligaţia principală este eventuală, din punct de vedere al unei condiţii sau al unui termen, cauţiunea este afectată de aceleaşi modalităţi;

- dacă obligaţia principală este nulă sau anulabilă şi cauţiunea este la fel; - cauţiunea poate invoca beneficiile garantului solidar (dacă este cauţiune

solidară) cât şi excepţiile debitorului principal inerente datoriei; - cauţiunea cu durată nedeterminată poate fi revocată în orice moment, în

mod unilateral, excepţie făcând situaţia în care acoperă un avans determinat. În funcţie de obiectul obligaţiei fundamentale garantate, practica

evidenţiază o multitudine de scrisori de garanţie bancară. Obligaţia astfel garantată, din punct de vedere al conţinutului economic,

poate reprezenta contravaloarea unor mărfuri vândute, lucrări efectuate, servicii prestate, în cazul contractelor cu plata la vedere; un credit acordat debitorului, în cazul contractelor cu plata eşalonată în timp; penalizări, în cazul în care 4 Ibidem, pag. 289.

444

debitorul, în relaţia de garantare, nu şi-a îndeplinit în totalitate sau parţial obligaţiile contractuale convenite5.

Privită în ansamblu, garanţia bancară îmbracă caracteristicile unui contract de garanţie, adică este:

- un contract consensual, întrucât se formează prin acordul de voinţă a părţilor;

- un contract unilateral, deoarece cel care se obligă este numai garantul (banca), beneficiarul garanţiei neavând nici o obligaţie faţă de garant;

- un contract cu titlu gratuit; - un contract subsidiar, întrucât însoţeşte obligaţia principală (din

contractul comercial) şi este determinat la aceasta. Emiterea unei garanţii bancare determină între părţile implicate trei

raporturi juridice: raportul juridic fundamental, ca rezultat al contractului comercial internaţional, încheiat între exportator şi importator; raportul juridic de mandat, prin care debitorul principal împuterniceşte banca să garanteze executarea obligaţiilor sale; raportul juridic rezultat din contractul de garanţie bancară, dintre bancă şi beneficiarul garanţiei.

În materie de garanţii bancare problema fundamentală este legată de sistemul de drept care guvernează garanţia respectivă. Realitatea a dovedit că în materie de garanţii rămân suverane dreptul naţional al ţării garantului şi practica bancară. Dat fiind rolul tot mai important al garanţiilor în derularea tranzacţiilor internaţionale, Camera de Comerţ Internaţional de la Paris precum şi alte organisme au fost preocupate de uniformizarea practicilor în materie de garanţii. În acest sens, în anul 1978 Camera de Comerţ Internaţional de la Paris a elaborat “Publicaţia nr. 325” privind Reguli uniforme pentru garanţiile contractuale. Aceste reguli au avut ca obiectiv principal rezolvarea problemelor legate de executarea abuzivă a garanţiilor, prin stabilirea cadrului juridic referitor la dreptul beneficiarului garanţiei cu privire la solicitarea executării garanţiei.

Există două modalităţi de emitere a garanţiei bancare6: - direct, prin intermediul băncii din ţara vânzătorului în favoarea

cumpărătorului; - indirect, când banca din ţara vânzătorului însărcinează o bancă străină

să stabilească o garanţie în favoarea cumpărătorului. Astfel garanţiile bancare, indiferent de banca emitentă, conţin

întotdeauna anumite elemente: � Părţile implicate sunt: • ordonatorul - cel la solicitarea căruia se emite garanţia şi care are

calitatea de obligat principal în contractul comercial;

5 Mariana Negruş – “Plăţi şi garanţii internaţionale”, Editura All, Bucureşti, 1996, pag. 3. 6 “Manual de operaţiuni documentare în comerţul exterir”, Colecţia “Bussines”, Union de Banques Suisses, Ed. Economistul şi Markedit s.r.l., Bucureşti, 1992, pag.86.

445

• beneficiarul garanţiei - titularul creanţei pe linie contractuală. În favoarea lui banca emite garanţia, deci lui i se va efectua plata în caz de executare a garanţiei. Din punct de vedere al beneficiarului garanţia bancară este cu titlu nominal, nenegociabil.

• banca garantă - cea care emite garanţia, angajându-se alături de debitorul principal, pentru cazul în care acesta ar refuza sau nu ar fi în măsură să onoreze el însuşi obligaţia garantată.

� Obiectul garanţiei reprezintă natura obligaţiei contractuale garantate. Obiect al garanţiei poate fi orice obligaţie asumată prin contractul comercial. Delimitarea obiectului în textul garanţiei bancare se face prin enunţarea sa completă sau, conform Publicaţiei nr. 458, prin trimitere la contractul comercial. Oricare ar fi tipul angajamentului bancar, obiectul garanţiei se circumscrie specificului activităţii garantului.

� Valoarea garanţiei reprezintă suma de bani, menţionată în cifre şi litere cu precizarea monedei, pe care banca garantă se obligă să o plătească beneficiarului garanţiei. Suma trebuie să fie fixă şi nu determinabilă, luându-se în calcul şi posibilitatea plăţii unor dobânzi.

� Formula de angajament a băncii este fraza prin care banca garantă se obligă la plată în favoarea beneficiarului garanţiei. Băncile nu garantează fapte ci efectuarea unor plăţi drept compensare bănească pentru o obligaţie neîndeplinită sau îndeplinită defectuos de ordonatorul garanţiei. Formula de angajament trebuie să fie clară, fără echivoc. În funcţie de angajamentul băncii garanţiile pot fi:

• garanţii accesorii (simple) obligaţiei principale (cauţiunea bancară) prin care este urmărit la plată întâi ordonatorul şi, în măsura în care acesta este insolvabil, cererea de plată este adresată băncii garante;

• garanţii solidare, în care banca emitentă şi ordonatorul sunt desemnaţi ca debitori pentru una şi aceeaşi obligaţie, instituţia solidarităţii fiind reglementată în dreptul civil sau comercial al fiecărei ţări.

• garanţii independente, care sunt derivate din garanţiile solidare banca garantă angajându-se la plată ca debitor principal cu renunţarea benevolă la “beneficiile garantului solidar”. Menţionarea in extenso a renunţării la toate beneficiile şi excepţiile este necesară, ca rezultat al sensului diferit atribuit formulărilor în legislaţiile internaţionale.

• garanţii la cerere denumite şi garanţii la prima şi simpla cerere sunt o formă a garanţiilor independente şi conţin angajamentul băncii garante de a plăti o sumă la simpla cerere a beneficiarului, însoţită sau nu de documente (avalul bancar). Cu toate acestea banca poate totuşi invoca două excepţii:

1) excepţia întemeiată pe bunele moravuri şi ordinea publică de drept internaţional, când se constată că scrisoare de garanţie are la bază un contract comercial ilegal;

2) excepţia cererii de executare abuzive, când banca garantă dispunând de probe sigure dovedeşte frauda beneficiarului garanţiei.

446

� Intrarea în vigoare este menţionată sub forma datei şi locului emiterii garanţiei. Această dată este stabilită clar în funcţie de momentul producerii actului generator de creanţă.

� Valabilitatea este perioada de timp în care beneficiarul garanţiei poate cere executarea acesteia. Termenul de valabilitate este precizat, de obicei, printr-o dată calendaristică certă şi expiră la sediul băncii garante. Drept urmare, cererea de executare emisă de beneficiarul garanţiei trebuie să ajungă, însoţită sau nu de documente, înainte sau cel mult la data menţionată în text. După această dată banca nu mai este obligată să plătească, iar beneficiarul nu mai poate încasa garanţia.

� Clauza de legislaţie priveşte legea care guvernează garanţia în caz de litigiu. De obicei, aceasta este stabilită de banca garantă în conformitate cu jurisdicţia locului unde a fost emisă garanţia. În lipsa unei astfel de prevederi, Publicaţia nr. 458, art. 27 şi 28, prevede că legea aplicabilă este a sediului sucursalei care a emis garanţia.

� Clauza de reducere se referă la diminuarea automată a obligaţiilor băncii garante proporţional cu plăţile efectuate în contul garanţiei respective.

� Clauza de identificare prin care banca garantă solicită ca cererea de executare şi documentele justificative să-i parvină prin canal bancar, însoţite de declaraţia băncii respective, prin care să certifice că semnăturile ce figurează pe documentele remise sunt autentice.

� Aplicabilitatea Regulilor Uniforme cu excepţia a ceea ce s-a precizat altfel în garanţie.

� Semnătura autografă şi numele băncii garante Exemple de garanţii bancare emise în favoarea importatorilor Garanţia de participare la licitaţie Prin invitaţia de participare la o licitaţie de cumpărare internaţională şi

prin caietul de sarcini aferent acesteia organizatorii licitaţiei solicită ofertanţilor (exportatorilor) prezentarea alături de ofertă a unei scrisori de garanţie bancară de participare la licitaţie având scopul de a asigura organizatorii de bonitatea şi seriozitatea ofertanţilor.

Obiectul garanţiei îl constituie dreptul organizatorului de a o executa în cazul în care ofertantul îşi retrage sau modifică oferta înainte de adjudecare, în cazul în care ofertantul, câştigând licitaţia, refuză să semneze contractul sau, încheind contractul, refuză să ofere o garanţie de bună execuţie a acestuia. Suma astfel încasată este destinată să acopere diferenţa de preţ dintre ofertantul câştigător şi al doilea clasat, costurile determinate de organizarea unei noi licitaţii sau eventualele daune provocate de beneficiarul garanţiei pentru întârzierea contractului comercial propus a fi încheiat după adjudecare.

Valoarea garanţie poate fi exprimată procentual (între 2 şi 10 % din valoarea ofertei) sau, mai rar, în valoare absolută.

447

Valabilitatea acestui tip de garanţie corespunde în general termenului de valabilitate a ofertei ţinând cont de termenul de evaluare a ofertelor şi de adjudecare a câştigătorului licitaţiei. Garanţia expiră în momentul încheierii contractului şi al prezentării garanţiei de bună execuţie. În textul garanţiei este specificată o dată limită până la care poate fi executată. Prelungirea valabilităţii se poate face în situaţia în care se preconizează depăşirea termenului de evaluare a ofertelor şi respectiv a termenului de adjudecare.

Garanţia de bună execuţie Obiectul acestei garanţii îl constituie obligaţia vânzătorului de a livra

întocmai, din punct de vedere cantitativ şi calitativ, marfa convenită şi efectuarea livrărilor conform termenelor de livrare stabilite în contract.

Valoarea garanţiei se precizează în contractul de bază ca procent (5-20 %) din valoarea mărfurilor sau prestaţiei (construcţii, montaj, execuţie). Această sumă este destinată să acopere lipsurile cantitative ale mărfii, penalizările pentru nelivrare sau livrare cu întârziere sau orice alte prejudicii cauzate cumpărătorului prin neexecutarea sau executarea incompletă sau defectuoasă a contractului.

Acest tip de garanţie se emite înainte de începerea derulării contractului comercial şi are valabilitatea până la recepţia definitivă a mărfii sau prestaţiei.

Pentru importator sunt avantajoase garanţiile de bună execuţie necondiţionate cu renunţarea expresă la beneficiile şi excepţiile garantului solidar, astfel încât la prima şi simpla cerere să fie executată garanţia. Condiţii:

1. Contract comercial internaţional în care s-a menţionat prezentarea de către exportator a unei garanţii de bună execuţie

2. Exportatorul solicită băncii garante emiterea garanţiei de bună execuţie

3. Banca garantă emite garanţia în favoarea importatorului 4. Returnarea garanţiei, băncii garante, drept urmare a executării

contractului conform clauzelor contractuale 5. Neexecutarea totală sau parţială a obligaţiei garantate şi formularea

pretenţiilor de către importator privind repararea prejudiciului cauzat prin nerespectarea clauzelor de către exportator

6. Exportatorul remediază prejudiciul cauzat importatorului 7. Returnarea garanţiei, băncii garante 8. Exportatorul refuză pretenţiile de remediere a prejudiciului 9. Importatorul solicită executarea garanţiei. Garanţia de restituire a avansului Plăţile în avans în cadrul contractelor constituie un procedeu de finanţare

a exporturilor şi un mijloc de acoperire a riscurilor exportatorilor legate de întreruperea raporturilor contractuale din vina cumpărătorilor. În acelaşi timp, cumpărătorul îşi pune problema recuperării avansului în cazul nerealizării

448

contractului din vina vânzătorului sau a unor cauze independente de acesta. Avansul trebuie restituit de către vânzător, altfel constituind o îmbogăţire fără justă cauză, principiu recunoscut în toate sistemele juridice.

Obiectul garanţiei îl constituie acoperirea riscurilor cumpărătorului de nerestituire a plăţilor în avans în cazul încetării relaţiilor contractuale sau neexecutării contractului din vina vânzătorului7.

Valoarea garanţiei este egală cu suma plătită în avans de către cumpărător, stipulată în contract, şi este completată cu obligaţia plăţii unei dobânzi pe perioada dintre momentul plăţii avansului şi momentul restituirii acestuia. Specific acestei garanţii este faptul că valoarea garanţiei se diminuează pe măsura executării obligaţiilor de către vânzător, atestată prin documentele de livrare sau prestare de servicii.

Intrarea în vigoare a garanţiei este condiţionată de încasarea avansului de către exportator, eventual de confirmarea băncii cumpărătorului privind data creditării contului exportatorului cu suma în avans.

Exemple de garanţii bancare emise în favoarea exportatorilor Garanţia de efectuare a plăţii Garanţia de plată este deosebit de importantă în ceea ce priveşte derularea

contractelor comerciale internaţionale cu plata la livrare. Obiectul garanţiei îl constituie acoperirea obligaţiilor cumpărătorului de a plăti preţul contractului, stabilit drept contravaloare a mărfurilor sau prestaţiilor primite.

Valoarea garanţiei este egală cu contravaloarea mărfurilor sau prestaţiilor livrate respectiv efectuate de către exportator.

Caracteristic acestei garanţii este faptul că exportatorul se poate adresa spre plată direct băncii emitente, de cele mai multe ori prezentând documente, precizate în mod expres în textul garanţiei, care să ateste că şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale (factura comercială, documentul de transport, certificatul de calitate).

Valabilitatea garanţiei este corelată cu termenul de livrare prevăzut în contractul comercial la care se adaugă un număr de zile necesare pentru efectuarea demersurilor de executare a garanţiei.

Condiţii: 1. Contract comercial internaţional în care părţile au convenit plata la

livrare şi obligaţia importatorului de a prezenta o scrisoare de garanţie bancară de efectuare a plăţii

2. Importatorul solicită băncii garante emiterea garanţiei de efectuare a plăţii

3. Banca garantă emite garanţia în favoarea exportatorului 4. Livrarea mărfii de către exportator

7 Mariana Negruş – “Plăţi şi garanţii internaţionale, Editura All, Bucureşti, 1996, pag. 318

449

5. Plata contravalorii mărfii de către importator 6. Returnarea garanţiei, băncii garante, drept urmare a executării

contractului conform clauzelor contractuale 7. Refuzul importatorului de a plăti marfa livrată de exportator 8. Exportatorul solicită executarea garanţiei. Garanţia de plată la incasso Având în vedere faptul că incasso-ul este o modalitate de plată riscantă

pentru exportator este necesară garantarea acestuia, una din formele de garantare fiind scrisoarea de garanţie bancară.

Obiectul garanţiei îl constituie acoperirea riscului de neplată la incasso, banca emitentă obligându-se la plată, în cazul în care importatorul refuză să plătească.

Valoarea garanţiei poate fi egală cu contravaloarea mărfii prevăzută în contractul comercial sau cu valoarea unei tranşe, în cazul în care în contract sunt prevăzute livrări în parţiale, în tranşe.

Valabilitatea garanţiei poate fi situată la un număr de zile de la data livrării mărfii şi depunerii documentelor de plată la incasso, interval care să permită băncii să solicite plata documentelor de la importator, iar în caz de refuz din partea acestuia, exportatorul să aibă timpul necesar să solicite executarea garanţiei8.


livrare prin incasso şi obligaţia importatorului de a prezenta o scrisoare de garanţie bancară de efectuare a plăţii

2. Importatorul solicită băncii garante emiterea garanţiei de plată la incasso

3. Banca garantă emite garanţia în favoarea exportatorului 4. Livrarea mărfii de către exportator şi remiterea documentelor la incasso 5. Plata contravalorii documentelor primite la incasso de către importator 6. Returnarea garanţiei, băncii garante, drept urmare a executării

contractului conform clauzelor contractuale 7. Refuzul importatorului de a plăti documentele la incasso 8. Exportatorul solicită executarea garanţiei. Garanţia pentru plata efectelor de comerţ (cambie, bilet la ordin) În cazul plăţilor diferite, a vânzărilor pe credit, alături de garanţiile

prezentate anterior, un loc important îl ocupă garanţia pentru plata efectelor de comerţ9. 8 Mariana Negruş – “Plăţi şi garanţii internaţionale”, Editura All, Bucureşti, 1996, pag. 326 9 Alexandru Puiu – “Managementul în comerţul internaţional”, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, pag.87

450

Obiectul garanţiei îl reprezintă angajamentul băncii garante de a onora la scadenţă atât cambii trase de exportator asupra importatorului, cât şi bilete la ordin emise de importator în favoarea exportatorului. Pentru ca o astfel de garanţie să fie pe deplin asiguratorie, trebuie să conţină şi angajamentul băncii garante de a obţine de la importator acceptarea cambiilor.

Caracteristic acestei garanţii este faptul că executarea acesteia necesită executarea prealabilă, pe cale cambială a trasului, ceea ce constituie un inconvenient pentru exportator în ceea ce priveşte întârzierile procedurale în încasare sumelor garantate. Banca garantă este ţinută la plată în primul rând pe baza acestor documente şi în al doilea rând datorită valorii lor echivalente materializate în efectele de comerţ. În acest mod, exportatorul nu mai este nevoit să recurgă la executarea cambială putând opta pentru executarea directă a garanţiei în caz de neplată a efectelor de către importator.

Valoarea garanţiei este egală cu suma plus dobânda prevăzute în textul efectului de comerţ.

Valabilitatea garanţiei se situează la un număr de zile în raport cu scadenţa efectului de comerţ.


termen prin efecte de comerţ (cambii, bilete la ordin) şi obligaţia importatorului de a prezenta o scrisoare de garanţie bancară de efectuare a plăţii

2. Importatorul solicită băncii garante emiterea garanţiei de plată 3. Banca garantă emite garanţia în favoarea exportatorului 4. Livrarea mărfii de către exportator şi emiterea cambiei sau primirea

biletului la ordin 5. Plata la scadenţă a efectelor de comerţ 6. Returnarea garanţiei, băncii garante, drept urmare a executării

contractului conform clauzelor contractuale 7. Refuzul importatorului de a plăti efectele de comerţ la scadenţă 8. Exportatorul solicită executarea garanţiei. Concluzii În economia de piaţă, întreprinderile tind să realizeze o eficienţă maximă,

însă, pe măsura diversificării producţiei şi serviciilor, activitatea lor de comercializare se desfăşoară sub ameninţarea producerii riscului. Riscul devine, astfel, o frână în calea expansiunii, a dezvoltării, având în vedere impactul permanent dintre forţa de expansiune şi forţa riscului. Acest impact necontrolat duce la îngreunarea procesului de decizie şi, totodată, la îngustarea volumului de afaceri şi al profitului10.

10 V. Pătulea, C. Turianu – “Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale”, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, pag.95.

451

În acest context, plăţile şi garanţiile de plată internaţionale constituie o componentă sensibilă şi mai puţin stăpânită a derulării afacerilor economice internaţionale. Utilizarea diverselor tehnici de plăţi poate constitui o frână sau un stimul pentru dezvoltarea relaţiilor de afaceri ale unei firme cu străinătatea. În acelaşi timp, plăţile nu pot fi disociate de riscurile valutare şi de preţ sau de neexecutarea sau executarea defectuoasă a obligaţiilor asumate prin contract.

Apelul la diferite tehnici de plată internaţionale implică, în egală măsură, atât cunoaşterea şi analiza lor în contextul relaţiilor financiar-valutare internaţionale şi a regulilor şi uzanţelor care le guvernează, cât şi stăpânirea unui ansamblu de metode de contracarare a efectelor nedorite care să determine o eficienţă sporită a afacerilor.

Afacerile internaţionale, se desfăşoară în condiţiile existenţei a numeroase riscuri, ca urmare a caracterului complex al relaţiilor economice contemporane, a evoluţiilor adeseori contradictorii, care au loc pe piaţa mondială, a fenomenului de instabilitate, care caracterizează economiile naţionale şi economia mondială în ansamblul său11. Vânzarea de mărfuri şi furnizarea de prestaţii cumpărătorilor străini comportă riscuri suplimentare în raport cu comerţul pe plan intern.

În procesul negocierilor comerciale, necunoaşterea duce la ezitare, deci se poate spune că incertitudinea este geneza riscului comercial, care se amplifică drept urmare a informaţiilor deficitare, astfel exportatorii nu mai au certitudinea că prin afacerile încheiate vor obţine rezultate scontate.

11 Victor Babiuc – “Riscurile contractuale în vânzarea comercială internaţională”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, pag.14

452

AFACERI ECONOMICE INTERNAŢIONALE COMBINATE: LOHNUL

Cătălin Ştefan Diaconu

În comerţul internaţional contemporan, o extindere însemnată o cunosc

afacerile economice combinate: exportul de prelucrare în lohn, reexportul şi operaţiunile de switch care prezintă o serie de caracteristici comune, ce îndreptăţesc încadrarea lor într-o categorie deosebită a tehnicilor de comerţ exterior:

• Sunt operaţiuni combinate, reunind elemente specifice producţiei cu cele ale comerţului sau cele ale exportului-importului tradiţional cu cele ale contrapartidei sau, în unele cazuri, cu ale cooperării economice internaţionale, combinaţii de ordin financiar-bancar, etc., ceea ce conduce la anumite elemente specifice atât în ceea ce priveşte mecanismul comercial, cât şi cel financiar-bancar.

• Sunt afaceri economice realizate, de regulă, de către firme specializate care acţionează fie ca reprezentanţi recunoscuţi, cu o competenţă deosebită în comerţul internaţional, agenţii de comercializare internaţională de tip trader, fie în calitate de firme cu activitate pe cont propriu, în unele cazuri fiind masiv atrase şi băncile (switch).

• Conţinutul operaţiunilor constă, în principal, în obţinerea de profit în devize, prin acte şi fapte de comerţ, în unele cazuri şi de producţie, având deseori ca obiect mărfuri de terţă provenienţă care nu implica substanţa naţională.

• Aceste afaceri economice internaţionale se realizează într-un cadru juridic complex care antrenează elemente specifice mai multor genuri de contracte.

• Afacerile economice respective se caracterizează prin gradul ridicat şi caracterul complex al riscurilor, acestea fiind atât de natură comercială, cât şi extracomercială.

Motivaţiile extinderii acestor afaceri economice internaţionale sunt numeroase: în unele cazuri valorificarea unor capacităţi de producţie pentru unii parteneri, a mărcii pentru ceilalţi; decalajele între diferite ţări ale lumii în ce priveşte calitatea mecanismelor şi tehnicilor comerciale şi de marketing favorizează şi ele extinderea acestor operaţiuni, care aduc beneficii importante firmelor din ţările care se afirmă ca mari puteri comerciale (lohnul); obţinerea unui profit comercial însemnat şi, pe aceasta bază, sporirea aportului valutar; în

453

alte cazuri necesitatea escaladării unor bariere comerciale discriminatorii, flexibilitatea unor tehnici de afaceri mai rigide, cum ar fi contrapartida, reexportul ş.a.; în altele motivaţia principală constă în cerinţă de a atenua caracterul rigid al unor acorduri de clearing şi al altor aranjamente bilaterale (switch).

Deoarece cel mai adesea aceste afaceri comerciale nu angajează substanţa materială ci, în general, investiţii în producţie în unele din ţările partenere, ele contribuie masiv la prosperitatea firmelor şi a naţiunilor respective pe baza faptelor de comerţ.

Cu toate că statisticile în acest domeniu sunt foarte incomplete (datorită caracterului confidenţial al unor afaceri realizate prin lohn) agenţii economici din ţări ca Belgia, Olanda, Austria, Franţa, Germania, Anglia şi altele au realizat în ultimele trei-patru decenii profituri considerabile din asemenea operaţiuni comerciale combinate.

Cu privire la operaţiunea de prelucrare în lohn, numită şi producţie la comandă, aceasta s-a dezvoltat mai ales pe relaţiile din Vest-Est şi Nord-Sud, prin delocalizarea de către firmele occidentale a unor producţii industriale intensive în manopera în ţări din Europa Centrală şi de Est sau din regiuni în curs de dezvoltare.

Prelucrarea în lohn constă în într-o afacere economică internaţională desfăşurată pe bază contractuală între două firme din ţări diferite, în care una execută lucrări la comandă (prelucrează materii prime, materiale, produse semifabricate), după modele, desene şi sub marca celeilalte firme, acesta din urmă preluând produsul finit în scopul desfacerii sale pe piaţă.

Atât în teoria economică, cât şi în practică, în condiţiile în care exportatorul prelucrează materialele ordonatorului se apreciază ca luhnul este activ. Fără această condiţie, lohnul este pasiv.

Operaţiunile de prelucrare în lohn angajează raporturi de colaborare şi în producţie, în tehnică, şi, ca atare, ele pot fi luate în considerare drept acţiuni de cooperare economică internaţională, îndeosebi în formula cunoscută sub denumirea de “producţie la comandă”, însă şi sub denumiri precum “comerţ de monopol” sau “export de manoperă”.

Într-o anumită măsură, lohnul constituie o sursă de promovare a reexporturilor, deoarece importatorul, de regulă, vinde produsele respective în principal pe pieţe străine.

Operaţiunea de prelucrare în lohn se diferenţiază de operaţiunile clasice de export-import prin faptul că obiectul operaţiunii îl constituie prelucrarea materiilor prime, materialelor, a produselor semifinite, aparţinând de regulă uneia dintre părţi (importatorul), de către cealaltă parte (exportatorul). În practica afacerilor economice, firma care lansează comanda se numeşte “ordonator”, “importator” sau “beneficiar”, iar cea care realizează produsul “executant” sau “exportator”.

454

Executanţii prin prelucrarea în lohn sunt firme care dispun de factori de producţie, clădiri, maşini, utilităţi, forţa de munca, dar nu au produse de marcă, prezintă slăbiciuni în activitatea de management şi marketing în afacerile economice în general, în cele internaţionale în special.

Ordonatorii în lohn sunt firme posesoare a unor mărci de prestigiu bine

introduse pe piaţa mondială şi care tind să-şi extindă afacerile, valorificând la maximum avantajele care decurg din poziţia forte pe care o deţin pe această piaţă.

Afacerile economice prin prelucrarea în lohn pot avea diferite motivaţii, care în general sunt avantaje pentru partenerii de afaceri.

Avantajele executantului (exportatorului):

Îşi foloseşte surplusul capacităţilor de producţie pe seama unor pieţe externe în condiţiile specifice acestei operaţiuni, adică exportând manopera, utilităţi, într-un fel şi amortizarea maşinilor, a clădirilor, etc.

Îşi menţine producţia la un nivel cantitativ acceptabil sau chiar ridicat, chiar dacă nu dispune de materiile prime şi materialele care să corespundă din punct de vedere calitativ cerinţelor pieţei contemporane, procurându-le de la ordonator.

Are posibilitatea să-şi modernizeze o serie de activităţi din domeniul proiectării de produs şi al tehnologiei executării acestuia, primind odată cu comenzile şi o serie de modele, desene, uneori şi asistenţă tehnică, deci un veritabil “know-how” de fabricaţie.

Îşi menţine la un nivel relativ ridicat gradul de ocupare a forţei de muncă, iar impactul conoştinţelor dobândite de la partenerul extern se rasfrânge favorabil asupra calităţii acesteia.

Executarea unor produse în lohn reprezintă o dovadă a competitivităţii întreprinderii sub aspectul producţiei, ceea ce pentru managerii competenţi poate constitui o premisă de trecere la fabricarea unor produse sub marca proprie (sub producţie, coproducţie).

Avantajele ordonatorului (importatorului):

Îşi măreşte volumul afacerilor economice (venituri, profituri) fără investiţii în producţie, deoarece sunt folosite capacităţile de producţie ale partenerului.

Obţine o rată înaltă a profiturilor datorită diferenţelor mari care există, de regulă, între nivelul salariilor din ţara sa şi ţara executantului, unde acestea sunt reduse, precum şi faptului că îşi valorifică din plin avantajele comercia-lizării sub marca proprie.

Îşi consolidează poziţia pe piaţă, dezvoltarea şi menţinerea unei cote ridicate din vânzarile pe piaţă prezentând efecte favorabile de durată în lupta de concurenţă.

455

Prelucrarea în lohn prezintă şi o serie de limite şi riscuri, unele comune oricărei afaceri economice internaţionale, altele caracteristice acestei operaţiuni comerciale:

Limite şi riscuri pentru executanţii în lohn

Lohnul este o producţie la comandă, un export de manperă şi de utilităţi de producţie care, aşa cum s-a arătat, îi conferă executantului avantaje financiare mici, o rată financiară modestă a profitului, “partea dolarului” revenind ordonatorului.

Riscul ca ordonatorul să renunţe la afacerea economică în lohn, în cazul unei conjuncturi nefavorabile ce se poate manifesta pe piaţa produselor respective, poate avea urmări catastrofale pentru executant, care şi-a pregătit forţa de muncă şi întreaga organizare a producţiei pentru fabricarea produselor comandate în lohn.

Producţia în lohn, deci sub marcă străină, amână, pe perioade îndelungate acţiunile de promovare şi comercializare în nume şi pe cont propriu, de fapt îl menţine pe executant în anonimat, cu consecinţe nefavorabile asupra prestigiului firmei sale pe piaţa internaţională. Prelungirea pe termene foarte lungi a lohnului condamnă întreprinderea executantă la stagnare comercială şi, într-o anumită măsură fiind la discreţia altor firme, pot ajunge în pragul falimentului.

Riscuri legate de întârzierile ce pot să apară în transportul şi aprovizionarea cu materii prime şi materiale, care pot să influenţeze negativ continuitatea şi ritmicitatea producţiei, cu toate consecinţele negative care decurg din această situaţie.

Riscul de preţ care se manifestă pentru exportator, în sensul că preţul la produsul finit realizat de acesta poate deveni nerentabil în raport cu preţul factorilor de producţie proprii utilizaţi pentru producerea lui, care după semnarea contractului pot creşte semnificativ (forţa de muncă, energia, apa etc).

Lohnul asigură exportatorului un venit în devize mai redus decât în cazul în care ar exporta produse finite de provenienţă integrală din producţie proprie, sub marca proprie, evident cu un management adecvat.

Limite şi riscuri pentru ordonatorul în lohn Este posibil ca executantul produselor în lohn să nu respecte

întocmai prescripţiile privind calitatea produselor, să înregistreze procente ridicate de rebuturi. Evident ca ordonatorul se asigură prin contract pentru aceste situaţii, dar problema devine delicată când se irosesc materii prime şi semifabricate valoroase.

Ca urmare a unei eventuale nerespectări a unor cerinţe de calitate, cât şi a termenelor de livrare, ordonatorul riscă să piardă momente conjuncturale favorabile sau chiar afaceri economice deja contractate.

Ordonatorul “preia” indirect unele riscuri, care apar la executant

456

datorită unui management uneori de calitate redusă, unor dereglări sociale şi politice, calamităţi naturale, etc.

Privind cu obiectivitate avantajele comparative între cele două părţi, trebuie să menţionăm că operaţiunile de prelucrare în lohn rezolvă sau conciliază discrepanţele ce se manifestă din punct de vedere calitativ şi sortimental între posibilităţile interne ale întreprinderii executante a produsului şi cerinţele pieţei externe, stimulând un anumit spirit de cooperare între partenerii de afaceri.

Pentru respectarea pe deplin a adevărului trebuie însa subliniat că ordonatorul obţine avantaje mult mai mari decât executantul, atât pe termen scurt cât,mai ales, pe termen lung. În fond, ordonatorul obţine, analizând efectele economice în cumul, o rată a profitului de zeci de ori mai ridicată decât executantul, îşi consolidează poziţia pe piaţa mondiala, prosperă, în timp ce executantul produselor în lohn supravieţuieşte.

Contractarea afacerilor în lohn Prin încheierea contractului de lohn se întâlnesc, pe de o parte, interesul

ordonatorului şi, pe de altă parte, interesul operatorului. a) Părţile contractante : ordonatorul, care are poziţia de importator,

deoarece în final importă produsul finit, în principal manopera şi facilităţile de producţie.

b) Obiectul contractului, care este reprezentat de executarea unui produs la comandă, indicându-se în mod precis denumirea, cantitatea şi calitatea produsului.

c) Preţul, a cărui stipulare diferă faţă de contractul obişnuit de vânzare-cumpărare, deoarece apare necesitatea detalierii preţurilor elementelor aduse de ordonator şi componentelor valorificate de executant.

d) Obligaţii şi drepturi specifice : Pentru executant :

- obligaţii : să execute produsul în condiţiile de calitate convenite; să respecte termenele de livrare; să asigure pregătirea pentru vânzare, stocare, ambalare etc.; să asigure condiţii pentru recepţia cantitativă şi calitativă;

- drepturi să încaseze preţul convenit; să beneficieze de avansuri, de materii prime, modele, desene; uneori să indice denumirea fabricii sub marca ordonatorului.

Pentru ordonator : - obligaţii să asigure modele, desene, consultanţă tehnică, materii prime

şi materiale în totalitate sau parţial; să preia produsele finite în condiţiile în care acestea corespund standardelor convenite; să plătească preţul convenit şi eventual un avans pentru lansarea produsului în fabricaţie;

- drepturi : să controleze procesul de fabricaţie şi să efectueze recepţia produsului direct sau printr-o instituţie abilitată în controlul calităţii; să valorifice marca proprie şi să comercializeze produsul fără nici o ingerinţă din

457

partea executantului; să perceapă penalizări pentru nerespectarea de către executant a condiţiilor de calitate şi a termenelor de livrare.

În afară de aceste clauze de interferenţă a intereselor părţilor, în contractul de lohn se prevăd şi clauze de interes general, specifice oricărui contract : condiţii de plată, condiţii de livrare, locul de executare a obligaţiilor, modalităţi de recepţie, garanţii privind calitatea, condiţii de ambalare, marcare, etichetare, clauze asiguratorii, litigii şi jurisdicţie, prelungirea sau modificarea contractului, clauze de încetare a contractului.

Bibliografie

1. DIACONU E. şi colectiv, Contabilitate (baze şi proceduri), Ed. Sitech, Craiova, 2007

2. PELLEGRIN J., Outward Processing Traffic Between the EU and the CEECS, www.ciaonet.org/conf/brio01be.html

3. POPA I., Tranzacţii de comerţ exterior: negociere, contractare, derulare, Ed. Economică, Bucureşti, 2002

4. PUIU A., Management internaţional. Tehnici de afaceri economice interne şi internaţionale, vol II, Ed. Independenţa Economică, Piteşti, 2003

458

ASPECTE CE ŢIN DE APLICAREA ART. 8 DIN CONVENŢIA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI.

OBLIGAŢIILE POZITIVE ALE STATULUI. RĂSPUNDEREA STATULUI.

Student Verdeş Vlad-Eugen

Potrivit articolului 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului1: ”1.Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de

familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale. 2. Nu este permis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui

drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege, dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa politică, bunăstare economică a ţării, apărării ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.”

În mare măsură aceste dispoziţii, privind protecţia vieţii private şi protecţia vieţii de familie se regăsesc în alte texte internaţionale. Textul art. 8 din Convenţie este inspirat din prevederile art. 12 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului2 în care se arat: ”nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrale în viaţa sa privată, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondenţa sa, nici al unor atingeri ale reputaţiei sau onoarei sale. Orice persoană are dreptul la protecţia legii împotriva unor asemenea imixtiuni sau atingeri.”Un conţinut asemănător art. 8 din Convenţie are art. 17 din Pactul Internaţional privind drepturile civile şi politice.

Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie a avut în timp o interpretare dinamică, fiind acceptată interpretarea largă a conceptelor ce garantează aplicarea acestui text şi extinderea obligaţiilor statelor prin lărgirea conţinutului acestui text. Din această perspectivă se pot contura două direcţii.

Prima direcţie, aşa cum reiese din redactarea art. 8 din Convenţie, este cea în care dreptul la respectarea vieţii private şi de familie are în vedere în primul rând, să apere individul împotriva ingerinţelor arbitrare ale puterii 1 România a ratificat Convenţie prin legea nr. 30din 1994, publicată în Monitorul Oficial nr.135 din 31 mai 1994. 2 Această declaraţie nu reprezintă un instrument juridic de constrângere ci ea are aceiaţi valoare ca orice altă rezoluţie a Adunării Generale ONU, de recomandare; nu crează obligaţii pentru state ţi nici nu este sursă directă de drept; ea reprezintă aţa cum se arată în Preambul un acord al statelor asupra ”unui ideal comun de atins de către toate popoarele ţi toate naţiunile.”

459

publice3, impune deci obligaţii negative din partea statului, de a nu face nimic de natură a împiedica exerciţiul acestor drepturi de către titularii cărora le sunt recunoscute. Se urmăreşte în această modalitate ”ca individul să fie apărat împotriva oricărei ingerinţe arbitrare a puterii publice în exercitarea prerogativelor ce asigură însuşi conţinutul acestui drept, care au fost precizate în jurisprudenţa europeană în materie.”4

O a doua direcţie, rezultată din interpretarea textului art.8 este cea potrivit căreia, dreptul la respectarea vieţii private şi de familie generează şi obligaţii pozitive în sarcina statelor, inerente respectării sale efective.5

Prin urmare, stabilirea unor obligaţii negative în sarcina statului nu este suficientă pentru garantarea respectării drepturilor ce intră sub umbrela art.8. Jurisprudenţa europeană impune statului să adopte măsuri de ordin legislativ ori de alt gen, de natură să facă efectivă interdicţia unor asemenea imixtiuni sau atingeri aduse protecţiei acestor drepturi. Fiecare stat semnatar are obligaţia de a lua toate măsurile de natură juridică pentru a asigura efectivitatea respectării dreptului la viaţă privată şi de familie, aşa cum este recunoscut şi garantat de art.8 din Convenţie.6

Instanţa europeană recunoaşte existenţa unor asemenea obligaţii, atât pentru a fi asigurată eficacitatea respectării vieţii de familie (obligaţia de a oferi unui copil născut în afara căsătoriei, precum şi mamei acestuia mijloacele pentru a duce o viaţă de familie normală7; posibilitatea unei mame de aşi vedea fiica, plasată de autorităţi într-o instituţie de ocrotire8; posibilitatea unui tată natural de a obţine tutela ori încredinţarea copilului său dat de mamă spre adopţie,9 etc.) cât şi a respectării vieţii private şi a domiciliului (de a adopta măsuri adecvate în vederea reducerii poluării10; de a organiza accesul indivizilor la dosare cu date personale11; etc.)

În literatura de specialitate12 se apreciază că obligaţia pozitivă a statelor impune o redefinire a obligaţiilor ce revin statelor semnatare. În aceste condiţii răspunderea statului va putea fi antrenată nu doar atunci când statul este autorul

3 În legătură cu noţiunea de viaţă privată: Bianca Selejan-Guţan; Protecţia europeană a drepturilor omului; editura All Beck; Bucureţti; 2004, pag. 149-150. 4 Corneliu Bârsan; Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentarii pe articole; vol. I; Drepturi ţi libertăţi; editura All Beck; Bucureţti; 2005, pag.595. 5 În acest sens se poate consulta: Radu Chiriţă; Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentarii ţi explicaţii; vol. II; editura All Beck; 2007, Bucureţti; pag. 91 ţi urm. 6 CEDH25/01/2000; Ignaccelo-Zenide împotriva României, Hot. CEDO 9/12/1994; cauza Lopez Ostra împotriva Spaniei. 7 cauza Johnston împotriva Irlandei-22/12/1996 8 cauza Eriksson împotriva Suediei-22/06/1994 9 cauza Keegan împotriva Irlandei-27/05/199 10 cauza Lopez Ostra împotriva României-09/12/1994 11 cauza Gaskin V. împotriva Marii Britanii-07/07/1989 12 Féderic Sudre; Drept european ţi internaţional al drepturilor omului; editura Polirom; Iaţi; 2005, pag. şi urm.

460

unei ingerinţe active ce afectează unul sau altul din drepturi, ci şi în urma ingerinţei sale pasive, prin neadoptarea măsurilor pozitive necesare respectării concrete a dreptului.

Ingerinţa pasivă se poate materializa în două moduri. Fie abţinerea statului antrenează direct o atingere a dreptului garantat, fie permite unei terţe persoane să intervină încălcând a drept, această din urmă situaţie punând în discuţie problema efectului orizontal al Convenţiei.

Sfera obligaţiilor pozitive asigură sancţionarea statelor fie că suntem în faţa unei ingerinţe pasive prin neadoptarea unor măsuri pozitive de ordin material fie că ingerinţa pasivă este de ordin normativ, indiferent deci de autoritatea concretă care este în cauză.

În legătură cu noţiunea de obligaţie pozitivă trebuie să spunem că ea a fost creată pornind de la distincţia operabilă în cadrul drepturilor individuale între drepturile civile şi politice pe de o parte şi drepturile economice, sociale şi culturale pe de altă parte, respectiv între ”drepturile de...” care presupun abţinerea statului şi ”drepturile la...” care cer prestații din partea statului. Această distincţie artificială este infirmată de practica drepturilor omului pentru că aceste drepturi, deşi calificate în sens clasic ca fiind drepturi civile şi politice, este recunoscut, că au o natură mixtă şi ele prezintă atât caracteristici ale drepturilor economice, sociale şi culturale, iar pe de altă parte prestaţiile pozitive se regăsesc în sfera celor mai clasice drepturi politice şi civile ( dreptul la un proces echitabil, dreptul de instruire, etc.).

Din acest motiv se afirmă în mod curent că dreptul pozitiv poartă amprenta complementarialităţii dintre ”drepturile de” şi ”drepturile la”.

Deşi în privinţa obligaţiilor pozitive ce au izvor în Convenţie nu există elaborată o teorie, Curtea a acceptat că acestea reprezintă atât obligaţii materiale cât şi procedurale şi ele acoperă în prezent o paletă foarte largă de drepturi.

Legat de chestiunea obligaţiilor poziţie, din perspectiva temei abordate în prezenta expunere, se impun câteva remarci în privinţa efectului orizontal al Convenţiei.

Efectul orizontal al Convenţiei, constă în aplicarea acesteia în relaţiile private şi este analizat ca o ”extindere a aplicabilităţii drepturilor omului la raporturile dintre indivizi.”13 Efectul orizontal are ca scop să asigure caracterul efectiv al drepturilor protejate, inclusiv împotriva acţiunilor ilicite ale particularilor. Curte admite aplicabilitatea Convenţiei în raporturile dintre indivizi, aşa cum s-a pronunţat în decizia Yanng, James şi Welester (13/08/1981).

În măsura în care dreptul ce face obiectul reglementării Convenţiei nu a fost supus unei atingeri ce este direct imputabilă statului, ci este rezultatul

13 cauza B. Marcks, împotriva Belgiei CEDH 13/06/1979 în care se subliniază că art. 8 alin. 1 din Convenţie, nu numai că obligă statele să se abţină de la orice ingerinţă, în plus faţă de această obligaţie în esenţă negativă pot exista obligaţii pozitive inerente unui ”respect” efectiv al dreptului la viaţă de familie.

461

acţiunii unui terţ, persoană privată, efectul orizontal al Convenţiei permite implicarea răspunderii statului dacă legislaţia acestuia face posibilă încălcarea de către respectiva persoană privată a unui drept garantat. Fundamentul răspunderii statului se găseşte în art. 1 din Convenţie, care prevede că fiecare stat semnatar recunoaşte oricărei persoane ce ţine de jurisdicţia sa, drepturile şi libertăţile definite în Convenţie.14

Dacă abordăm problema aplicării Convenţiei la raporturile dintre persoanele particulare, din perspectiva judecătorului naţional, aceasta se confundă practic cu aplicarea directă a Convenţiei în dreptul intern, vorbindu-se astfel de efect orizontal direct.

Răspunderea statului în raport cu Convenţia poate fi angajată în temeiul unor lacune existente în dreptul intern al statului şi nu în temeiul acţiunii în sine a persoanelor particulare, efectul orizontal fiind deci indirect.

Se recunoaşte în jurisprudenţa Curţii că efectul orizontal al Convenţiei se poate concretiza practic în două direcţii.

Astfel, de cele mai multe ori, putem vorbi de situaţiile în care încălcarea drepturilor din partea persoanelor private este imputabile statului în temeiul inacţiunii sale, când răspunderea statului intră în sfera obligaţiilor pozitive.

Cea de-a doua direcţie este cea în care încălcarea drepturilor din parte particularilor este imputabilă statului pentru că acesta i-a pus la dispoziţie mijloacele prin care se poate aduce atingere dreptului garantat de Convenţie al altei persoane. În această situaţie nu mai putem vorbi de obligaţii pozitive, încălcare rezultând din faptul că dreptul intern o permite.

Unul dintre drepturile reglementate distinct de art.8 din Convenţie este dreptul la domiciliu.

Fără a insista asupra acestei noţiuni vom preciza totuşi că acest drept, ca şi celelalte ce fac obiectul reglementării Convenţiei, a făcut obiectul unei interpretări dinamice din partea Curţii. Astfel, în jurisprudenţa Curţii s-a stabilit că dreptul la protecţia domiciliului persoanei priveşte siguranţa şi bunăstarea persoanei.15 Se afirmă constant că toate celelalte drepturi ce sunt ocrotite de disp. art.8, sunt în principiu legate de dreptul la domiciliu, pentru că în general viaţa privată şi viaţa de familie se dezvoltă prin raportare la domiciliul persoanei, cum şi dreptul la respectarea corespondenţei este legat de domiciliul.16

Pe de altă parte, se impune şi o altă subliniere ce priveşte noţiunea de domiciliu. Protecţia domiciliului nu priveşte numai domiciliul în sens clasic, ca şi loc în care persoana locuieşte în mod permanent, ci prin interpretarea extinsă a noţiunii, domiciliul poate cuprinde şi sediul profesional şi poate privi inclusiv persoana juridică.

Legat de protecţia acestui drept, de răspunderea statului şi obligaţiile

14 J-P. Marguénaud-CECH et droit privé. La documentation fançaise; 2001;pag.77 şi urm. 15 cauza Gillow împotriva Regatulul Unit; 24/11/1986 16 Corneliu Bârsa, op.cit.; pag. 657

462

pozitive, vom face scurte referiri la două hotărâri pronunţate de Curte împotriva României: Cauza Surugiu şi Cauza Moldovan şi alţii împotriva României.17

În cauza Surugiu împotriva României (16), Curtea observă, în ceea ce priveşte dreptul la respectarea vieţii private şi de familie, că se pune problema inacţiunii autorităţilor în ceea ce priveşte stoparea atingerilor aduse de terţe persoane dreptului reclamantului şi aminteşte că art.8 din Convenţie, deşi are în principal ca obiect protejarea indivizilor împotriva ingerinţelor arbitrare ale statului, aceasta implică în acelaşi timp adoptarea de către autorităţi a măsurilor necesare pentru asigurarea respectării drepturilor garantate prin acest articol, mergând până la relaţiile între particulari. În cauză s-a reţinut că reclamantului i-a fost îngrădit dreptul la respectarea domiciliului mai bine de cinci ani, timp în care acesta a adresat mai multe plângeri autorităţilor competente, pentru violarea domiciliului soluţionate cu ordonanţe de neînceperea urmăririi penale, deşi existau dovezi cu privire la cele reclamate.

Curtea a reţinut în această cauză : „ faptul că o controversă juridică a avut loc privind validitatea dreptului de proprietate al reclamantului asupra terenului aferent imobilului în care îşi stabilesc domiciliul nu poate exonera autorităţile de orice responsabilitate în ceea ce priveşte îngrădirile repetate, din partea unor terţi, ale dreptului garantat de art.8”.

În această cauză Curtea consideră că autorităţile nu au depus eforturile necesare pentru a determina încetarea atingerilor aduse de terţi, timp de mai mulţi ani, dreptului reclamantului la respectarea domiciliului.

În cauza Moldovan împotriva României, legat de respectarea aceluiaşi drept la domiciliu, Curtea arată că aceasta a statuat în mod constant că în principiu obiectul art.8 este acela de a proteja individul împotriva oricărei ingerinţe arbitrare din partea autorităţilor, aceasta nu înseamnă că statul este numai obligat să se abţină de la orice ingerinţă. Pe lângă această obligaţie negativă statul are şi obligaţii pozitive inerente asigurării respectului efectiv al dreptului la viaţă privată şi de familie şi al dreptului la domiciliu.

În acest context atitudinea tolerantă a statului faţă de actele particularilor care încalcă drepturile garantate de Convenţie ale altei persoane aflate sub jurisdicţia sa poate atrage răspunderea statului în baza Convenţiei. Răspunderea statului poate fi angajată în situaţia şi în măsura în care intervin acţiuni care au repercursiuni suficient de directe asupra drepturilor garantate. Aşa cum Curtea a reţinut şi în cauza Ilaşcu ş.a. împotriva Moldovei, pentru a fi angajată răspunderea statului trebuie avută în vedere şi atitudinea subsecventă a acestuia.

Obligaţia statului instituită de disp.art.1 din Convenţie, de a recunoaşte şi garanta fiecărui individ ce intră sub jurisdicţia sa a drepturilor garantate de Convenţie impune acestuia să şi ia măsurile necesare ca indivizilor aflaţi sub jurisdicţia sa, să li se respecte drepturile garantate de Convenţie.

17 cauza Surugiu împotriva României - 10/11/2004; cauza Moldovan împotriva României - 12/07/2005

463

ADERAREA LA APEL

student Graur - Margu Ana Cristina Printre caile de atac puse de legiuitor la dispozitia justitiabililor, pentru ca

hotararile date in prima instanta sa poata fi indreptate atunci cand este cazul, se afla si apelul. Asa cum spunea un prestigios autor francez, apelul este calea imperiala in familia cailor de atac, simbol al dublului grad de jurisdictie.

Apelul este o cale de atac ordinara. Conform Art.282 C. Pr civ., hotararile date in prima instanta de

judecatorie sunt supuse apelului la tribunal, iar hotararile date in prima instanta de tribunal sunt supuse apelului la Curtea de apel

Apelul poate fi exercitat pentru orice motiv de fapt sau de drept. Este o cale de atac comuna, aflandu-se la dispozitia oricarei parti din proces. Este o cale de atac de reformare, solutionarea lui apartinand instantei ierarhic superioare celei care a pronuntat hotararea atacata. Este o cale de atac devolutiva, instanta de control judiciar putand sa reabordeze fondul litigiului sub toate aspectele sale. Caracterul devolutiv al apelului, este totusi limitat de doua reguli:

-Tantum devolutum judi-Atat cat s-a judecat in fond se judeca si in apel; -Tantum devolutum quantum apellatum-atat devolueaza judecata in apel,

cat s-a cerut de partea apelanta. Principiul disponibilitatii partilor da dreptul partii sa atace doar

problemele care o intereseaza. O alta caracteristica a apelului este aceea ca, atat termenul de apel cat si judecata sunt suspensive de executarea hotararii atacate, cu exceptia situatiei cand hotararea a fost data de instanta de fond cu executie vremelnica, provizorie, fie in temeiul legii fie la cererea partii.

In functie de momentul in care este declarat apelul si persoanele de la care emana, se disting 3 forme de apel:

-apelul principal, -apelul incidental -apelul provocat. Apelul principal reprezinta forma de apel cea mai des intalnita, atunci

cand partea nemultumita de hotararea primei instante, declara apel impotriva partii adverse.

Prin modificarile aduse C. Pr.civ, indeosebi prin introducerea art. 293, au fost consacrate doua noi forme de apel:

-apelul incident

464

-apelul provocat Aceste forme ale apelului au fost consacrate sub denumirea de aderare la

apel, care este o institutie mai veche, reactualizata. La apelul principal, intimatul poate raspunde, la randul lui cu apel

indreptat impotriva apelantului . Acesta este apelul incidental. Intimatul este interesat sa introduca si el un apel daca a cazut partial in pretentii. Daca insa a castigat in prima instanta, intimatul va raspunde la apelul celui ce a pierdut doar cu intampinare prin care va solicita instantei sa mentina hotararea atacata.

Daca orice cerere facuta ulterior cererii principale,este indicentala si aderarea la apel este o forma de apel incidental.

Conform art. 293 indice 2, alin 1, C pr. Civ,,intimatul este in drept, chiar dupa implinirea termenului de apel, sa adere la apelul facut de partea potrivnica, printr-o cerere proprie, care sa tinda la schimbarea hotararii primei instante. Cererea se poate face pana la prima zi de infatisare”.

Alineatul 2 al aceluias articol precizeaza ca,,daca apelantul principal isi retrage apelul sau daca acesta este respins ca tardiv, ca inadmisibil ori pentru alte motive care nu implica cercetarea fondului, aderarea la apel prevazuta de alineatul 1 ramane fara efecte .Cu toate acestea, daca aderarea s-a facut inauntrul termenului de apel, ea se considera apel principal.

Art.293 indice 1 precizeaza ca,, in caz de coparticipare procesuala precum si atunci cand la prima instanta au intervenit terte persoane in proces, intimatul este in drept chiar dupa implinirea termenului de apel, sa declare apel impotriva altui intimat sau a unei persoane care a figurat in prima instanta si care nu este parte in apelul principal, daca acesta din urma ar fi de natura sa produca consecinte asupra situatiei sale juridice din proces”.

Caracteristicile aderarii la apel sunt: - poate fi facuta numai de intimat; - prin aderarea la apel, intimatul urmareste sa obtina reformarea hotararii

pronuntata de instanta de fond; - se face printr-o cerere proprie, fiind necesar sa intruneasca toate

conditiile de fond si de forma ale unui apel; - se face direct la instanta de control judiciar; - se poate face chiar si dupa implinirea termenului de apel, pana la prima

zi de infatisare; - este conditionat de existenta unui apel principal; - se poate face chiar si atunci cand partea a achiesat la hotararea

pronuntata; - prin aderarea la apel nu se infrang cele doua limite ale efectului

devolutiv ale apelului; - aderarea la apel nu se poate face doar prin intampinarea la apelul

principal,fiind necesar sa existe o cerere proprie de aderare la apel; - apelantul principal trebuie sa faca intampinare la aderarea la apel;

465

- apelul exercitat pe calea aderarii la apel este un apel incidental, nu accesoriu la cel principal;

Apelul provocat se deosebeste de apelul incidental prin doua aspecte: - intimatul poate declara apel nu numai impotriva apelantului principal,

dar si impotriva oricarui alt intimat sau a unei alte persoane care a participat la judecata in fond.

De exemplu, atunci cand reclamantul introduce o cerere de chemare in judecata impotriva a doi parati, pretinzand ca ambii i-au cauzat un prejudiciu,iar instanta admite cererea doar fata de unul dintre parati respingand-o fata de celalatlt, paratul care a cazut in pretentii poate declara apel provocat impotriva reclamantului, dar si impotriva celuilalt parat. Intimatul reclamant s-ar fi putut apara prin intampinare impotriva apelantului, dar el are interesul sa declare apel impotriva celuilalt parat, sustinand ca acela a sa varsit fapta ilicita, si nu el.Drept urmare,intimatul reclamant este interesat ca in ipoteza admiterii apelului principal, intimatul parat sa fie obligat a-i plati suma pretinsa in cererea de chemare in judecata. Se face pentru a preveni riscul ce ar putea decurge din reformarea hotararii in apel.

Calitatea procesuala activa in apelul provocat o are intimatul din apelul principal. El este insa circumstantiat. Una dintre partile procesului, atunci cand la judecata in prima instanta au participat mai mult de doua persoane, fiind deci un caz de coparticipare procesuala. Intimati in acest apel vor fi reclamantul si celalalt parat. Intimatii nu au interes sa declare un apel incident prin care sa adere la apelul paratului cazut in pretentii, deoarece sentinta profitita fiecaruia dintre ei.

Este partea care are interes sa declare apel impotriva unei persoane care a figurat in prima instanta, in temeiul unei cereri de interventie, dar nu este parte in apelul principal.

In apelul provocat, legitimare procesuala pasiva are fie un alt intimat, fie o persoana care a figurat la judecata in prima instanta, dar nu este parte in apelul principal.

Prin aderarea la apel nu se fac cereri noi, deoarece sunt inadmisibile in principiu.

Deosebirile dintre aderarea la apel si apelul principal, sunt: - pe cand apelul principal poate fi exercitat impotriva oricarui participant

la judecata in prima instanta, apelul incident este exercitat impotriva partii potrivnice fata de intimat, adica a celui care a formulat apelul principal.

Apelul provocat se poate face impotriva altui intimat sau a unei persoane care a figurat in prima instanta si care nu este parte in apelul principal.

- Pe cand apelul principal trebuie sa fie declarat inauntrul termenului de apel, in caz contrar fiind respins ca tardiv, aderarea la apel poate fi facuta chiar dupa implinirea termenului de apel, pana la prima zi de infatisare a apelului principal. Apelul principal nu este conditionat de existenta altui apel principal, pe cand aderarea la apel este conditionata de existenta unui apel principal.

466

Apelul principal nu poate fi declarat de partea care a achiesat la hotararea primei instante, renuntand la apel. Dar daca totusi apelul a fost declarat, intimatul poate sa adere la apel. Dar pentru ca aderarea la apel sa fie admisibila, se impune ca achiesarea sa fi fost facuta inainte de declararea apelului principal, deoarece achiesarea s-a facut in ideea ca nici cealalta parte nu va declara apel.

-Pe cand apelul principal se depune la instanta a carei hotarare se ataca, aderarea la apel se depune direct la instanta de apel.

Regula conform careia apelantului nu i se poate crea o situatie mai grea in propria cale de atac nu mai este valabila in situatia aderarii la apel. Atat apelantului principal, cat si intimatului care a facut apelul incident, li sa poate agrava situatia in apelul celeilalte parti.

Judecarea apeluli incidental:. -apelului incident ii sunt aplicabile regulile privind judecarea apelului,

cuprinse intre art 291-292, 249-298 C pr.civ. Apelul incident se timbreaza ca si apelul principal. Soarta apelului incident depinde de soarta apelului principal. Asa fiind,

daca apelantul principal isi retrage apelul sau daca acesta este inadmisibil sau respins ca tardiv, aderarea la apel nu va avea nici un efect. Isi va produce efectele numai daca are loc judecata in fond a apelului .

Deci apelul incidental reglementat prin art 293 C. Pr.Civ este conditionat de existenta unui apel principal., depinzand de acesta intr-o anumita masura. Intimatul ar fi avut posibilitatea de a introduce un apel principal, dar tunci cand nu a facut-o el nu poate obtine pe calea apelului incidental ceea ce nu ar fi putut obtine in apelul principal.

Bibliografie 1. Codul de Procedura civila-editie actualizata la 15 septembtie 2007, Editura

Hamangiu, Bucuresti, 2007; 2. Dr. Mihaela Tabarca, Drept procesual civil, vol II,, editia a II-a revazuta si

adaugita, Ed. Universul Juridic, 2008; 3. Decizia nr. 4681 din 12 nov 2003-sectia civila a Trib, Bacau; 4. Gabriel Boroi-Drept Procesual civil, Note de curs; 5. Minodora Condoiu, Drept procesual civil-note de curs, Ed Fundatiei

Romania de Maine, Bucuresti, 2007;

467

RECURSUL. EFECTELE RECURSULUI ÎN MATERIA LITIGIILOR DE MUNCĂ

Student Nicolae Băluţă

Recursul este calea de atac prin intermediul căreia părţile sau Ministerul Public solicită în condiţiile şi pentru motivele limitativ determinate de lege desfiinţarea unei hotărîri judecătoreşti pronunţate fără drept de apel, în apel sau de un organ cu activitate jurisdicţională.

În prezent recursul este reglementat de Codul de Procedură Civilă în articolele 299-316.

Atributele recursului: Din cuprinsul prevederilor art. 299-316 Cod Procedură Civilă recursul se

defineşte prin următoarele atribute: Este o cale extraordinară de atac – în sensul că, pe de o parte pot

face obiectul acestuia numai hotărîri definitive şi în condiţiile legii hotărîrile altor organe cu activitate jurisdicţională, iar pe de altă parte pot fi constituite ca motive de recurs numai cele arătate expres şi limitativ de art. 304 Cod Procedură Civilă, fără a se produce probe noi, cu excepţia înscrisurilor;

Este o cale de atac comună – adică se află la dispoziţia părţilor în proces dar conform art. 45 Cod Procedură Civilă recursul poate fi exercitat şi de către procuror, în condiţiile legii;

Este o cale de atac de reformare – deoarece se adresează unei instanţe superioare în scopul exercitării controlului judiciar şi al casării hotărîrii nelegale sau netemeinice;

Este o cale de atac nedevolutivă – deoarece în principiu nu determină o rejudecare în fond a cauzei. De la acest principiu există şi o excepţie prevăzută de art. 304¹ Cod Procedură Civilă;

Este o cale de atac nesuspensivă de executare – acest lucru rezultînd din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 300 alin. 1 Cod Procedură Civilă potrivit cărora recursul suspendă executarea hotărîrii numai în cauzele privitoare la strămutarea de hotare, desfiinţarea de construcţii, plantaţii sau a oricăror lucrări avînd o aşezare fixă, precum şi în cazurile prevăzute de lege;

Este o cale de atac subsecventă – în sensul că survine, de regulă numai după judecarea apelului, adică nu poate fi exercitat lăsînd în afară apelul. Acest principiu este aplicabil şi atunci cînd sentinţa a fost atacată cu apel numai parţial, aspectele sau capetele de cerere neapelate putînd face obiectul recursului.

468

Recursul fiind o cale extraordinară de atac poate fi exercitat numai pentru motivele prevăzute limitativ de art. 304 Cod Procedură Civilă, text care prevede în prezent, 9 motive de casare, motive aplicabile şi în materia litigiilor de muncă.

Motivele de recurs în ordinea în care sunt consacrate de art. 304 Cod Procedură Civilă sunt:

1. Cînd instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale; 2. Cînd hotărîrea s-a dat de alţi judecători decît cei care au luat parte

la dezbaterea în fond a pricinii; 3. Cînd hotărîrea s-a dat cu incălcarea competenţei altei instanţe; 4. Cînd instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti; 5. Cînd, prin hotărîrea dată, instanţa a încălcat formele de procedură

prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. 2; 6. Dacă instanţa a acordat mai mult decît s-a cerut, ori ceea ce nu s-a

cerut; 7. Cînd hotărîrea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde

motive contradictorii ori străine de natura pricinii; 8. Cînd instanţa, interpretînd greşit actul juridic dedus judecăţii, a

schimbat natura ori înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acesteia; 9. Cînd hotărîrea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată

cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii. Hotărîrea instanţei de recurs este destinată să tranşeze orice

contestaţie asupra cauzei deduse în justiţie. Ea are un scop precis, acela de a se pronunţa asupra motivelor de recurs invocate de partea interesată şi de a realiza un control judiciar eficient spre a evita trecerea în puterea lucrului judecat a unei hotărîri nelegale.

Instanţa de recurs poate pronunţa următoarele soluţii: Respingerea recursului – se pronunţă în toate cazurile în care

instanţa de recurs găseşte hotărîrea ca fiind legală, situaţii în care se dispune respingerea recursului ca nefondat.

În doctrină şi jurisprudenţă s-a decis că instanţa de recurs trebuie să adopte soluţia respingerii şi atunci cînd:

Hotărîrea nu este motivată sau motivarea este necorespunzătoare; Recursul este tardiv introdus sau inadmisibil; Recursul poate fi respins ca nesusţinut dacă la judecată se prezintă

numai pîrîtul sau ca neavenit; Anularea recursului are efecte similare cu cele ale respingerii,

recursul putînd fi anulat ca netimbrat. Admiterea recursului – se poate pronunţa atunci cînd instanţa găseşte

întemeiate motivele de casare invocate sau ridicate din oficiu, aceeaşi soluţie putîndu-se pronunţa şi atunci cînd instanţa constată că numai unul dintre motivele de recurs este întemeiat.

Prin admiterea recursului se poate determina modificarea sau casarea

469

hotărîrii atacate, respectiv desfiinţarea acesteia, soluţii ce sunt precizate expres în art. 312 alin. 3 Cod Procedură Civilă.

Modificarea hotărîrii atacate se pronunţă, aşa cum prevede art. 312 alin. 3 Cod Procedură Civilă, pentru motivele arătate de art. 304 pct. 6 – 9;

Casarea hotărîrii se pronunţă pentru motivele prevăzute în art. 304 pct. 1 – 5 .

Casarea poate fi totală sau parţială. Din punctul de vedere al instanţei care va rejudeca trebuie făcută

distincţie între casarea cu reţinere şi casarea cu trimitere. Regula, în sistemul procesual în vigoare, o reprezintă casarea cu reţinere. Casarea cu trimitere poate fi dispusă numai în cazurile prevăzute expres

de art. 312 alin. 5 şi 6 Cod Procedură Civilă.

Efectele recursului în materia litigiilor de muncă Conform definiţiei Dicţionarului Explicativ al Limbii Române prin litigiu

se înţelege,,Conflictul între persoane, instituţii, state etc. care poate forma obiectul unui proces, unui arbitraj etc.”

Conflictele de muncă, sunt definite de art. 3 din L 168/1999 ca fiind,,Conflictele dintre salariaţi şi unităţile la care sunt încadraţi, cu privire la interesele cu caracter profesional, social sau economic ori la drepturile rezultate din desfăşurarea raporturilor de muncă”.

În cadrul conflictelor de muncă distingem: Conflicte de interese – au ca obiect stabilirea condiţiilor de muncă cu

ocazia negocierii contractelor colective de muncă; Conflicte de drepturi – au ca obiect exercitarea unor drepturi sau

îndeplinirea unor obligaţii decurgînd din legi sau alte acte normative, precum şi din conflictele colective sau individuale de muncă.

Rezolvarea litigiilor de muncă este obiectul jurisdicţiei muncii care prin organele sale, în baza procedurilor stabilite de lege soluţionează acele litigii ,,care se nasc în legătură cu încheierea, executarea şi încetarea contractului individual de muncă ori în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractului colectiv de muncă”1.

Pentru asigurarea unei rapide rezolvări a litigiilor de muncă, în această materie există doar două grade de jurisdicţie: fond şi recurs, calea de atac a apelului fiind suprimată.

În acest sens, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 53/2003 a stabilit că existenţa a două grade de jurisdicţie (fond şi recurs), utilizarea unei singure căi de atac – recursul – şi suprimarea căii de atac a apelului în materia conflictelor de muncă (de drepturi), nu constituie dispoziţii legale necon-stituţionale. Ele au ca finalitate doar asigurarea celerităţii soluţionării unor 1 I.T. Ştefănescu – Tratat Elementar de Dreptul Muncii

470

asemenea conflicte de drepturi, fără a se încălca dispoziţia constituţională potrivit căreia nici o lege nu poate îngrădi accesul la justiţie.

Recursul, în materia litigiilor de muncă, are unele particularităţi care-l deosebesc de dreptul comun în materie.

Termenul de recurs în materia conflictelor de drepturi este de 10 zile de la data comunicării hotărîrii pronunţate de instanţa de fond, faţă de 15 zile termenul de drept comun în materie de recurs.

Art. 80 din Legea 168/1999, derogă de la dreptul comun în ce priveşte stabilirea acestui termen dar acesta nu poate fi stabilit ca termen fix deoarece preşedintele instanţei, cînd primeşte cererea de recurs, poate să o înapoieze părţii prezente, dacă nu îndeplineşte condiţiile cerute de lege, pentru a fi refăcută, aşa cum prevede art. 303 alin. 5 Cod Procedură Civilă, prelungind termenul cu 5 zile.

În ce priveşte întreruperea termenului de recurs se aplică prevederile dreptului comun, în sensul că termenul de recurs se întrerupe în caz de moarte a părţii, în cazul decesului mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea şi în cazul în care partea dovedeşte că a fost împiedicată de o împrejurare mai presus de voinţa ei să exercite calea de atac.

Nerespectarea termenului legal de recurs atrage decăderea părţii din dreptul de a mai exercita această cale de atac, recursul introdus peste termen fiind respins ca tardiv iar hotărîrea atacată devenind iervocabilă de la data expirării termenului.

Ca şi în dreptul comun, recursul în materia conflictelor de muncă se depune la instanţa a cărei hotărîre se atacă sub sancţiunea nulităţii aşa cum prevede art. 302 Cod Procedură Civilă.

Cererea de recurs conţine în mare măsură elementele prevăzute în materia apelului.

Elemente noi sunt cele care au în vedere indicarea codului unic de înregistrare al persoanei juridice şi arătarea motivelor de nelegalitate pe care se întemeiază recursul.

Toate aceste elemente sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 302¹ Cod Procedură Civilă.

Lipsa unor elemente esenţiale, cum sunt neindicarea numelui recurentului, a hotărîrii care se atacă, precum şi lipsa semnăturii determină nulitatea absolută a cererii de recurs.

În ce priveşte sancţiunea nulităţii pentru neîndeplinirea acestor cerinţe de formă, fără posibilitatea remedierii omisiunii, aceasta a fost aspru criticată avînd în vedere că fără o justificare rezonabilă recurentul este lipsit de posibilitatea de a se examina, pe calea recursului, susţinerile sale întemeiate privind modul eronat, eventual abuziv, prin care s-a soluţionat, prin hotărîrea atacată, litigiul în care este parte2. 2 Curtea Constituţională – Decizia 176/2005

471

Prin Decizia 351/2006 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 455 din 25 mai 2006), Curtea Constituţională a stabilit că recursul constituie în această ipoteză o cale de atac cu caracter devolutiv, în care, ca şi în cazul apelului, instanţa de recurs judecă însăşi cauza, atît sub aspectul legalităţii, cît şi sub acela al temeiniciei, nelimitîndu-se să examineze hotărîrea pronunţată de prima instanţă, exclusiv pentru motivele de casare prevăzute în art. 304 din Codul de Procedură Civilă. Justificarea acestei reglementări derogatorii de la regula generală a caracterului nedevolutiv al recursului, ţine de deosebirile esenţiale existente între cele două situaţii avute în vedere de legiuitor. Astfel, în situaţia în care s-a putut exercita calea de atac a apelului, cauza a fost, integral şi sub toate aspectele legalităţii şi temeiniciei soluţiei pronunţate de prima instanţă, examinată de o instanţă de control judiciar, la un grad de jurisdicţie superior, iar recursul va putea fi exercitat pentru motive concret şi limitativ determinate, care vizează legalitatea deciziei pronunţate, în apel. În situaţia în care părţilor nu le este deschisă calea de atac a apelului, apare firesc ca instanţa să poată cerceta sub toate aspectele cauza dedusă judecăţii.

Această posibilitate, coroborată cu principiul rolului activ al judecă-torului, conform căruia instanţa are îndatorirea să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărîri temeinice şi legale, este menită să asigure părţilor o judecată echitabilă şi să conducă instanţa la cercetarea şi aprecierea tuturor aspectelor relevante pentru pronunţarea unei soluţii.

Legea 168/1999 a stabilit că în caz de admitere a recursului, instanţa va judeca în fond cauza – art. 81 alin. 1.

La alin. 2 al art. 81 din L. 168/1999 este precizat că prevederile alin. 1 nu se aplică în următoarele situaţii:

a) Soluţionarea cauzei de instanţa de fond s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale referitoare la competenţă;

b) Judecata în fond a avut loc în lipsa părţii care nu a fost legal citată. Admiţînd recursul, instanţa poate modifica hotărîrea atacată sau o poate

casa în tot sau în parte. Deci, în cazul celor două excepţii prevăzute de art. 81 lit. a şi b din Legea 168/1999, instanţa va casa hotărîrea şi va trimite cauza la prima instanţă pentru rejudecarea fondului.

Pentru celelalte motive, prevăzute de dreptul comun în materie, instanţa va casa hotărîrea şi va proceda la rejudecarea în fond a cauzei aşa cum prevede art. 81 alin. 1 din Legea 168/1999.

În ce priveşte probele folosite la rejudecarea recursului o parte a doctrinei a fost de părere că, şi în materia conflictelor de drepturi, se aplică regula şi excepţia din art. 305 Cod Procedură Civilă, nefiind admise alte probe noi, decît înscrisurile.

O altă parte, avînd în vedere eliminarea căii de atac a apelului, a susţinut

472

că trebuie admise şi alte mijloace de probă pentru că numai dispunînd de mijloacele de probă necesare instanţa poate să examineze cauza sub toate aspectele, aşa cum prevede, pentru această situaţie, art. 304¹ Cod Procedură Civilă.

În susţinerea admisibilităţii probelor noi, altele decît înscrisurile, în cazul casării cu reţinere în materia conflictelor de muncă, o explicaţie deosebit de interesantă este cea dată de Sebastian Spinei în articolul Natura activităţii instanţei şi posibilitatea administrării probelor în situaţia reţinerii cauzei spre rejudecare, după casare, în procesul civil, în publicaţia Dreptul nr. 5/2007, p. 122:

,,Este absurd să se considere că după admiterea recursului, în cazul în care s-ar casa cu reţinere nu se pot administra şi alte probe în afara înscrisurilor.

De vreme ce legiuitorul a stabilit obligaţia reţinerii cauzei spre rejudecare de către instanţa de recurs, a stabilit, totodată, şi obligaţia acesteia de a acţiona, în continuare, ca o instanţă de fond. Impunînd această obligaţie, este imperios necesar ca instanţa de control devenită, prin voinţa legiuitorului, instanţă de fond să dispună de mijloacele procesuale necesare pentru a acţiona în noua sa ipostază; deci, să administreze orice probe noi utile soluţionării concrete a cauzei”.

Revenind la cele două excepţii prevăzute de art. 81 lit. a şi b din Legea 168/1999 trebuie menţionat că, o bună perioadă de timp s-au dat hotărîri de casare cu trimitere şi în alte situaţii decît cele expres prevăzute de lege, acestea fiind criticate, mai mult sau mai puţin justificat.

În sprijinul susţinerii corectitudinii hotărîrilor date de instanţe în litigiile de muncă, atunci cînd au casat cu trimitere şi în alte situaţii decît cele prevăzute de art. 81 lit. a şi b din Legea nr. 168/1999, vin prevederile art. 312 pct. 5 Cod Procedură Civilă care spun că în cazul în care instanţa a cărei hotărîre este recurată a soluţionat procesul făra a intra în cercetarea fondului, instanţa de recurs, după casare, trimite cauza spre rejudecare instanţei care a pronunţat hotărîrea casată sau altei instanţe de acelaşi grad.

Pentru reglementarea legală a aplicării prevederilor art. 81 din Legea 168/1999 şi art. 82 din aceeaşi lege, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinînd recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lîngă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. XXI din 12 iunie 2006 a stabilit că, în recurs, casarea cu trimitere, în materia conflictelor de muncă poate fi dispusă numai în situaţiile prevăzute expres şi limitativ în art. 81 alin. 2 lit. a şi b din Legea nr. 168/1999, precum şi în cazul în care prima instanţă nu s-a pronunţat asupra fondului cauzei.

În susţinerea Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este de menţionat următoarea motivaţie:

,,În acest sens, trebuie avut în vedere că, pentru asigurarea unui echilibru funcţional în activitatea jurisdicţională, pronunţarea asupra

473

fondului cauzei şi stabilirea situaţiei de fapt rămîn totuşi în sarcina instanţelor de fond, iar instanţa de recurs nu poate fi decît o instanţă de control judiciar, cu structură specifică în dreptul de cenzură.

.................................................................................................................... Aşadar, neavînd putere să decidă, prin administrare de noi probe, altele

decît înscrisurile, asupra existenţei sau inexistenţei faptei, instanţa de recurs poate să constate că fondul cauzei nu a fost cercetat şi, într-o astfel de situaţie, să caseze hotărîrea cu trimiterea cauzei la prima instanţă, pentru judecarea fondului”.

Calea de atac a recursului în materia litigiilor de muncă, aşa cum este reglementată în prezent, este încă susceptibilă de critici.

Nu sunt clar reglementate şi explicate, în cazurile de casare cu reţinere, regulile de judecare privind administrarea probelor, avînd în vedere că a fost suprimată calea de atac a apelului.

Inadmisibilitatea altor probe decît înscrisurile în cazul reţinerii cauzei spre rejudecare restrînge poisibilitatea instanţei de recurs de a acţiona ca o instanţă de fond, aşa cum a stabilit legiuitorul pentru cazurile de casare cu reţinere în materia litigiilor de muncă.

În concluzie, recursul, în materia litigiilor de muncă nu este reglementat în aşa fel încît să nu se ajungă la o practică neunitară destul de frecventă şi, în unele cazuri cu argumentări pertinente.

Tipărit în România

Date post:	02-Jan-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	6 times
Download:	0 times

Conf. univ. dr. Dă ţ CORNOIU Lect. univ. dr. Cezar TITĂ ... · după ce Convenţia Europeană a...

Documents