Ş T I I N ł E J U R I D I C Eca implicarea participanŃilor la pervertirea dreptului să apară ca...

ANALELE ŞTIINłIFICE ALE

UNIVERSITĂłII “ALEXANDRU IOAN CUZA” DIN IAŞI

(SERIE NOUĂ)

Ş T I I N ł E J U R I D I C E

TOM LV 2009

EDITURA UNIVERSITĂłII “ALEXANDRU IOAN CUZA” IAŞI

COLEGIUL DE REDACłIE Redactor responsabil: Prof.dr. Tudorel TOADER

Membri: Prof.dr. Grigore THEODORU, Prof.dr. Ioan MACOVEI,

Prof.dr. Gheorghe DURAC, Conf.dr. Carmen Tamara UNGUREANU,

Lect.dr. Marius BALAN

Consilier editorial: Mariana PETCU

ISSN 1221-8464

C U P R I N S

BERND RUTHERS, Zbor continuat cu vizibilitate zero sau amurgul metodologic al justiŃiei? – ConsideraŃii privind practica interpretativă a instanŃelor federale supreme…………….. …………………………...

5 MARIUS BALAN, La souveraineté d’État et l’intégration européenne ...

25

LUCIA IRINESCU, ReflecŃii privind instituŃia adopŃiei…………………….

47

MIRELA CARMEN IACOB, Reglementarea infracŃiunii de înşelăciune în

noul Cod penal, în contextul unor aspecte de drept comparat…………...

67 ANDRA MIHĂILĂ, Puterea constituantă .....................................................

79

CLAUDIA ANTOANELA SUSANU, Sediul societăŃii comerciale: aspecte relevante în jurisprudenŃa CurŃii Europene de JustiŃie………….

89 ELOIE SOUPGUI, La protection du creancier reservataire contre les difficultes des entreprises dans l’espace juridique Ohada …………

111

ANALELE ŞTIINTIFICE ALE UNIVERSITATII „A L.I.CUZA” I ASI Tomul LV, ŞtiinŃe Juridice, 2009

ARTICOLE

ZBOR CONTINUAT CU VIZIBILITATE ZERO SAU AMURGUL METODOLOGIC AL JUSTI łIEI? – CONSIDERAłII PRIVIND

PRACTICA INTERPRETATIV Ă A INSTANłELOR FEDERALE SUPREME

Prof. dr. iur. dres. h.c. BERND RÜTHERS, Universitatea Konstanz

* Traducere MARIUS BALAN

Studiul de faŃă sintetizează experienŃa şi concluziile la care am ajuns în

privinŃa discursului metodologic în urma dialogul cu judecătorii instanŃelor federale supreme, din Academia Germană a Judecătorilor de la Wustrau (10 iulie 2007), precum şi din reprezentanŃa la Berlin a Landului Saxonia (9 octombrie 2007).

ConsideraŃiile mele privind transformarea pe furiş a ConstituŃiei (schleichende[r] Verfassungswandel) prin augmentarea dreptului judecătoresc (Richterrecht) şi prin practica metodologică a instanŃelor federale supreme1 au declanşat reacŃiile unor reprezentanŃi marcanŃi ai justiŃiei germane2.

1 Vezi: Auf dem Weg zum Richterstaat (Pe drumul către un stat al judecătorilor ), în: „Frakfurter Allgemeine Zeitung“ (în continuare, prescurtat: FAZ) din 2. Noiembrie 2000, p. 12; Demokratischer Rechtsstaat oder oligarchischer Richterstaat? (Stat democratic de drept sau stat oligarhic al judecătorilor?) Juristenzeitung (în continuare, prescurtat: JZ), 2002, pp. 365-371; Diener oder Herren? (Servitori sau stăpâni?) FAZ, 2 februarie 2005, Nr. 27, p.7; Die Unabhängigkeit des Richters und seine Bindung an Gesetz und Recht (IndependenŃa judecătorului şi legarea sa faŃă de lege şi drept) , în: 125 Jahre Oberlandesgericht Stuttgart (Curtea Superioară a Landului [Baden-Württenberg], din Stuttgart la 125 de ani), DIE JUSTIZ, Sonderausgabe des Amtsblattes des Justizministeriums Baden-Württemberg, 2004, pp. 7-13; Methodenrealismus in Jurisprudenz und Justiz (Realismul metodologic în jurisprudenŃă şi în justiŃie), în JZ, nr. 2/2006, pp. 53-60; Zwischenruf aus der methodische Wüste: „Der Richter wird’s schon richten“ (?) (Interpelare din deşertul metodologic: „Judecătorul va face totuşi dreptate“ (?)), JZ, nr. 19/2006, pp. 958-960. În plus, vezi B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung (Interpretatarea nelimitată), 6. Aufl., Tübingen , J.C.B. Mohr, 2005; idem, Entartetes Recht (Drept degenerat), 3. Aufl. München 1990. – Uneori autorul de texte incomode este prezentat ca „specialistul din Konstanz în dreptul

6 BERND RÜTHERS

DiscuŃia asupra metodelor a fost mult timp evitată, ocultată sau obstrucŃionată în justiŃia şi în jurisprudenŃa de după 1945 din Germania. Metodologia juridică a fost şi este o specialitate neglijată de decenii în învăŃământul juridic. Un motiv pentru aceasta îl constituie împrejurarea că mulŃi din judecătorii şi profesorii în funcŃie după prăbuşirea totalitarismului fuseseră implicaŃi în pervertirile la care dreptul a fost supus sub două dictaturi germane. Cât timp trăiau actorii principali a două „înnoiri ale dreptului”, întrebările privind instrumentele şi persoanele care au făcut posibilă, după 1933, dar şi după 1949, reinterpretarea şi răstălmăcirea în ansamblu a ordinii legale existente erau considerate ca nedelicate sau chiar acte de „murdărire a propriului cuib” (Nestbeschmutzung). În cele mai importante tratate şi manuale de Metodologie a ştiinŃei dreptului ([Karl]Larenz, iar apoi [Karl] Larenz / [Wilhelm] Canaris), iar mai apoi în Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (Istoria Dreptului privat în epoca modernă) de [Franz] Wieacker, epoca respectivă a fost trecută sub tăcere de autori, iar apoi şi de discipolii acestora, ca în cazul unui accident penibil de parcurs sau al unui copil din flori al unei „familii bune”. Un argument-alibi, incorect dar utilizat cu plăcere, l-a constituit referinŃa la „pozitivismul legii” (Gesetzespositivismus), care i-ar fi dezarmat pe jurişti după 1933 în faŃa fărădelegii (Unrecht) naŃional-socialismului3. Această afirmaŃie servea la a face

muncii, Rüthers“, fiind deci transferat expeditiv într-un domeniu al competenŃei restrânse (în acest sens, G. Hirsch, FAZ din 30 aprilie 2007, p. 8, col. 1).

2 Preşedintele CurŃii Federale (Bundesgerichtshof), Günter Hirsch, Der Richter im Spannungsverhältnis von Erster und Dritter Gewalt (Judecătorul în raportul de tensiune dintre prima şi cea de-a treia putere), în „DIE ZEIT“ Nr. 41/2003; idem., Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschöpfung – Der Richter im Spannungsverhältnis zwischen Erster und Dritter Gewalt (Aplicarea dreptului, decelarea dreptului, crearea dreptului - Judecătorul în raportul de tensiune dintre prima şi cea de-a treia putere), Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, C.F.Müller 2003; idem, Rechtsstaat oder Richterstaat (Stat de drept sau stat al judecătorilor ),în FAZ din. 30 aprilie 2007, p.8; idem, Auf dem Weg zum Richterstaat? (Pe drumul spre statul judecătorilor?), în JZ, nr. 18/2007, pp. 853-858; în plus, Ministrul de JustŃie al landului Turingia, Harald Schliemann, Der politische Stellenwert der Dritten Gewalt in Deutschland (PoziŃia politico-axiologică a celei de-a treia puteri în Germania), prelegere susŃinută la Societatea Juriştilor din Erfurt, în ziua de 15 martie 2005 (manuscris nepublicat); vezi şi opiniile Preşedintelui CurŃii Landului (Renania de Nord-Westfalia) din Osnabrück şi Preşedinte al AsociaŃiei Germane a MagistraŃilor (Deutscher Richterbund), Wolfgang Arenhövel, în dezbaterile juridice ale „Revistei de politică juridică“, în „Zeitschrift für Rechtspolitik“ (în continuare, prescurtat: ZRP), nr. 2/2005, pp.69 f.; vezi şi W.Hassemer, Gesetzesbindung und Methodenlehre (Legarea faŃă de lege şi metodologia), în ZRPnr. 7/2007, pp. 213-219.

3 Contra acestui argument, vezi contribuŃia timpurie a lui E. Franßen, Positivismus als juristische Strategie (Pozitivismul ca strategie juridică), în JZ 1969, pp. 766 şi urm.; în sens contrar, Preşedintele de atunci al BGH, H. Weinkauff , Was heißt das: „Positivismus als juristische Strategie“? (Ce însemană „pozitivismul ca strategie juridică“? ), JZ 1970, pp. 54 şi

Zbor continuat cu vizibilitate zero sau amurgul metodologic al justiŃiei? 7

ca implicarea participanŃilor la pervertirea dreptului să apară ca o îndeplinire legală a obligaŃiilor de serviciu (legaler Dienstvollzug). S-a văzut în mod clar că aceasta a reprezentat o rescriere a istorie (Geschichtsklitterung).

În afară de aceasta, lacunele în învăŃământul juridic au dus la situaŃia în care, pentru generaŃii întregi de jurişti, incluzându-i şi pe cei care în prezent ocupă posturi de prim rang, conştientizarea metodologică (Methoden-bewußtsein) este fie subdezvoltată, fie fals programată.

Scadentă de multă vreme, îndelung evitata discuŃie asupra metodelor este acum readusă în conştiinŃa publică prin luări de poziŃii şi dezbateri publice pertinente. Unii participanŃi se arată surprinşi, precum vice-preşedintele CurŃii ConstituŃionale Federale, W. Hassemer. Ei vorbesc despre „hărŃuiala mergând dincolo de cazurile concrete soluŃionate de instanŃe”, în condiŃiile în care „ ocaziile, obiecŃiile de fond şi Ńelurile [criticii] sunt nu tocmai uşor de decelat”4. Având în vedere fundalul politico-istoric al dilemei metodologice în Germania, asemenea bariere ale percepŃiei sunt uimitoare. Ele vor putea fi eventual înlăturate. Ocazia, fondul şi Ńelul acestui discurs întârziat pot fi uşor recunoscute.

În opinia mea sunt şase probleme fundamentale care trebuie discutate: I. Ce mai înseamnă azi pozitivismul juridic „depăş it” pentru legearea

faŃă de lege a judecătorului? 5 Respins pe bună dreptate, „pozitivismul necondiŃionat” constituie Ńinta de

tir standard (Pappkamerad) [în disputele de teorie a dreptului]. Nimeni nu susŃine astăzi teza supunerii absolute faŃă de lege. Nu există nicio legare fără excepŃie a judecătorului faŃă de lege. În vastul domeniu al lacunelor legii, judecătorii sunt obligaŃi să elaboreze (zu setzen) drept judecătoresc. Între sarcina lor intră şi respingerea [punctuală a] normelor individuale ale legii (gesetzliche Einzelnormen) în anumite cazuri6. Judecătorul nu trebuie să [se] subsumeze în mod servil normelor individuale, ci să găsească răspunsul ordinii juridice de ansamblu la cazul său. În multe domenii juridice, dreptul judecătoresc acoperă majoritatea normelor în vigoare care trebuie aplicate.

Există unitate de vederi în privinŃa unui fapt: trăim într-un stat al judecătorilor . Acolo unde legiuitorul tace, instanŃele ultime devin în mod

urm. Weinkauff a fost între anii 1935 şi 1945 judecător la Curtea Supremă a Reich-ului (Reichgericht), pronunŃându-se în cauze penale şi civile.

4 W. Hassemer, Gesetzesbindung und Methodenlehre (Legarea faŃă de lege şi metodologia [juridică]),în ZRP, nr. 7/2007, pp. 213-219.

5 G. Hirsch, în FAZ din 30 aprile 2007, col. 1. 6 În acest sens, vezi deja Philipp Heck, în «Archiv für civilistische Praxis » (în continuare,

prescurtat, AcP), vol. 112, p. 20.

8 BERND RÜTHERS

inevitabil „substituŃi de legiuitor” (Ersatzgesetzgeber). În orice caz însă, datorită resurselor lor limitate de timp şi de personal, ele creează doar un „înlocuitor” al actului legislativ (Gesetzgebungsersatz). Dezavantajele considerabile ale acestei situaŃii constau în orientarea cu preponderenŃă a soluŃiei [de „legislaŃie judecătorească”] faŃă de cazul concret, în impredictibilitate, precum şi în retroactivitatea – discutabilă din perspectiv statului de drept - a unor asemenea decizii în privinŃa părŃilor la proces.7

În afară de aceasta, mai trebuie să observăm că ceea ce iniŃial era perceput

ca o povară – sarcina de a elabora norme (Normsetzungsaufgabe) – a devenit în cazul anumitor instanŃe o plăcere (Lust), datorită şanselor de participare la configurarea deciziei politice (politische Gestaltungschancen) asociate cu aceasta. Ce putere a fost concentrată la nivelul instanŃelor supreme se poate deduce şi pe baza confruntărilor fără scrupule şi a intrigilor astuŃioase care au loc între partidele politice atunci când este vorba de ocuparea funcŃiilor înalte de judecător la nivelul landurilor, al FederaŃiei sau al Uniunii Europene. Nu cei mai buni ci „cei mai loiali” sunt prezentaŃi, nicidecum izolat, drept candidate sau candidaŃi şi impuşi, chiar şi contra votului avizat al instanŃelor vizate. Curtea Federală a trăit, în repetate rânduri, experienŃe relevante în acest sens. Ar fi interesant şi util să se scrie o istorie a scandalurilor ocazionate de alegerea judecătorilor; există o abundenŃă de nume şi de materiale ilustrative în acest sens. Prin aceste excese, realitatea incontestabilă a „statului judecătorilor” apare vizibilă pentru oricine.

Această evoluŃie, constatată de mine deja din 1968 în „Die unbegrenzte Auslegung” (Interpretarea fără limite)8, a făcut ca dreptul judecătoresc să devină sursa dominantă a dreptului. Prin aceasta conceptul de drept (Rechtsbegriff) s-a modificat.

Dreptul în vigoare este, în Germania, ceea ce spun ultimele instanŃe. Pe acest fundal, problema metodologică capătă o nouă dimensiune. MIza

problemei constă în a menŃine statul democratic de drept (demokratischen Rechtsstaat) şi în statul judecătorilor (Richterstaat). Nucleul diferenŃierilor noastre rezidă aşadar în problema metodologică.

Considerabil augmentată, forŃa regulatoare a judecătorilor este în mod considerabil determinată, limitată sau chiar lărgită prin metoda de interpretare

7 Vezi în acest sens C. Höpfner, în: «Recht der Arbeit », 2006, la p. 156. 8 B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, ediŃia 1, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1968, p. 457; ediŃia

a 6-a, Tübingen, J.C.B. Mohr, 2005, p. 457.


aleasă de aceştia. Metoda aleasă decide în privinŃa repartizării puterii între legislativ şi justiŃie.

Problemele metodologice sunt prin urmare probleme ale puterii. Acest fapt s-a văzut în mod deosebit de clar în Germania după fiecare

schimbare constituŃională: în 1919, în 1933, în 1945/49 şi în 1989/90. În sisteme politice diferite, fără a suferi decât foarte puŃine modificări, marile opere de codificare (Codul civil, Codul comercial, Codul penal, Regulamentul întreprinderilor, Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală) au dus, prin acŃiunea justiŃiei şi a jurisprudenŃei, la rezultate „ale interpretării” deseori opuse. Instrumente ale reinterpretării (Umdeutung) întregii ordini juridice au fost d efiecare dată heralzii noilor idei de drept, ai noilor surse ale dreptului, ai noilor concepte fundamentale ale dreptului şi ai noilor tehnici de interpretare.

În mod uimitor, mult timp după 1945, aceste practici ale interpretării legii – putem vorbi chiar de acrobaŃii hermeneutice – au rămas neluate în seamă în cercetare, în doctrină şi în justiŃie, fiind chiar tabuizate. Până astăzi ele sunt de-abia menŃionate, chiar şi în învăŃămîntul juridic, fiind cu atât mai puŃin evaluate.

II. Conform formul ării lui Hirsch, judec ătorii nu mai sunt „slujitorii

legii” ci „virtuzi ai pianului, în mai mare sau mai mică măsură”, în raport cu partiturile legiuitorului .9

Norma constituŃională fundamentală a „statului democratic de drept” („demokratischer Rechtsstaat”, consacrată în art. 20, alin. I şi în art. 28 alin. I din Legea Fundamentală) înseamnă în primul rând democraŃie, putere (Herrschaft) a poporului, iar în forma sa reprezentativă, puterea majorităŃii în organele legislative. Statul de drept reclamă apoi un minim în materie de separaŃie a puterilor, aşa cum aceasta este consacrată în art. 20, alin. II şi III din Legea Fundamentală. Legea Fundamentală stabileşte aşadar în mod imperativ superioritatea legiuitorului în materie de edictare a normelor (Normset-zungsvorrang der Gesetzgebung), precum şi legarea faŃă de lege a executivului li a judiciarului. Cea de-a treia putere nu este egală şi coordonată (gleichgeordnet) cu legiuitorul, contrar opiniei unor reprezentanŃi de frunte ai justiŃiei,10 ci subordonată.

9 G. Hirsch, în ZRP, nr. 5/2006, la p. 161. 10 În acest sens, însă Ministrul de JustiŃie al Landului Turingia, Harald Schliemann, în Der

politische Stellenwert der Dritten Gewalt in Deutschland, (PoziŃia politico-axiologică a celei de-a treia puteri în Germania), prelegere susŃinută la Societatea Juriştilor din Erfurt, în ziua de 15 martie 2005 (manuscris nepublicat), opinie aprobată de G. Hirsch în intervenŃia sa la masa rotundă din 9 octombrie 2007 de la Berlin.

10 BERND RÜTHERS

Pe de altă parte, din multe motive, proporŃia contribuŃiei dreptului judecătoresc la ordinea juridică de ansamblu creşte formidabil. Având în vedere procesul accelerat al schimbărilor din societatea noastră, acest lucru este inevitabil. Dreptul judecătoresc, cu alte cuvinte deciziile normative fundamentale (normsetzende Grundsatzentscheidungen) ale instanŃelor ultime reprezintă destinul nostru inevitabil. Nu îl putem evita, dar îl putem cunoaşte şi configura. Această evoluŃie ascunde riscul unei transformări pe furiş a ConstituŃiei în sensul unei deplasări fundamentale a puterii. Numesc „stat oligarhic al judecătorilor ” pretenŃia şi practica instanŃelor ultime de a crea „drept judecătoresc” chiar şi acolo unde există norme legale obligatorii. Acolo democraŃia (domnia majorităŃii) este înlocuită de o aristocraŃie juridică a celor puŃini, printr-un „regim nobiliar al judecătorilor” (richerliches Adelregime), în privinŃa căruia ne-a avertizat deja Wolfgang Zeidler (preşdinte al CurŃii ConstituŃionale Federale între anii 1975-1987).11

Această practică creează tocmai un „stat oligarhic al judecătorilor”12 în dublu sens. Oligarhie înseamnă „domnia celor puŃini”. Normele de drept judecătoresc sunt create de colegii (Spruchkörpern) restrânse ale instanŃelor supreme. Dacă ele se abat de la normele legii în vigoare, judecătorii instanŃelor ultime iau locul Parlamentului. Domnia poporului (Volksherrschaft) este înlocuită de domnia judecătorilor (Richterherrschaft). Acesta lucru reprezintă astăzi, în mare măsură, un fapt firesc.

Uneori mai survine şi împrejurarea că, între mai multe instanŃe superioare (Obergerichte) sau în cadrul aceleiaşi instanŃe, apar dispute în privinŃa supremaŃiei pe planul competenŃei de edictare judecătorească a normelor (richterliche Normsetzungsbefugnis). Să ne amintim de disputa între Curtea ConstituŃională Federală şi Curtea Federală asupra continuităŃii (Fortbestand) după 1945 a raporturilor de serviciu ale funcŃionarilor13 sau de conflictul deschis

11 W. Zeidler, în „Deutsche Richterzeitung“ (în continuare: DRiZ) , 1984, la p. 251; vezi şi R. Lamprecht, Vom Mythos der Unabhängigkeit (Despre mitul independenŃei), Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1991.

12 [B. Rüthers,] Demokratischer Rechtsstaat oder oligarchischer Richterstaat?, în JZ 2002, pp. 365-371.

13 Curtea ConstituŃională Federală: BVerfGE 3, 58 şi urm., din 17decembrie 1953 [în terminologia juridică germană, hotărârile unei instanŃe ultime se citează după culegerea de decizii a respectivei instanŃe, indicată prin numele abreviat al acestei culegeri – BverfGE = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Amtliche Sammlung (Decizii ale CurŃii ConstituŃionale Federale. Culegere oficială) -, urmată de un număr indicând volumul în care se află decizia şi de un al doilea număr indicând pagina începând cu care este redată decizia (n. tr.)], în sens contrar, BGHZ 2, 117; 10, 30; 12, 265;13, 265 [BGHZ = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichsthos in Zivilsachen (Culegerea oficială a deciziilor CurŃii Federale în cauze civile); vezi precizările de mai sus (n. tr.)]; aceeaşi problemă, tratată pe larg şi


dintre primul şi cel de-al doilea Senat al CurŃii ConstituŃionale Federale („copilul ca prejudiciu”).14 Conflicte similare sunt imaginabile, dacă nu chiar programate, între CJE, pe de o parte, datorită zelului crescînd al acestei instanŃe în privinŃa edictării de norme în anumite domenii (de exemplu „Mangold”), şi parlamentele naŃionale şi curŃile constituŃionale (cazurile Solange I şi II), pe de altă parte.

Având în vedere vechea experienŃă a sociologiei organizaŃiilor 15, se poate conchide că tocmai în formaŃiunile statale şi sociale democratice se formează cu precădere, în baza structurilor lor organizatorice şi psihologice o „tendinŃă spre oligarhie”. Acest lucru este valabil în toate domeniile, inclusiv în privinŃa justiŃiei şi a ştiinŃelor juridice şi în special pentru instanŃele ultime din sistemul judecătoresc la nivel naŃional şi european.

Normele juridice sunt prescripŃii (Gebote), directive obligatorii de acŃiune către adresanŃii normelor, în special către judecători. Conform ConstituŃiei, aceştia au obligaŃia unei „supuneri raŃionale” (denkendes Gehorsam); ei sunt slujitori ai legii. Revolta reprezentanŃilor de frunte ai justiŃiei contra acestei funcŃii ancilare a instanŃelor, prescrisă prin ConstituŃie, contravine imperativului constituŃional al separaŃiei puterilor şi nu este nicidecum justificată. Aceasta este valabil şi în privinŃa susŃinerilor unor reprezentanŃi de frunte ai justiŃiei (Schliemann şi Hirsch), conform cărora, prin ConstituŃie, justiŃia nu este subordonată legislativului ci egală şi coordonată (gleichgeordnet) acestuia.

Din acest motiv, comparaŃia sugestivă a lui Hirsch privind judecătorul ca „un pianist, mai mult sau mai puŃin virtuoz” este periculoasă. El sugerează existenŃa unor libertăŃi de configurare (Gestaltungsfreiheiten), care nu revin judecătorului, conform ConstituŃiei. Partitura compozitorului nu este în aceeaşi măsură o directivă de acŃiune obligatorie juridic pentru acesta, precum legea. Ea include mai degrabă posibilitatea unei interpretări artistice proprii. Istoria justiŃiei germane este plină de exemple, din diverse epoci, în care instanŃele au interpretat textul legii ca în cazul unui scenariu al unei piese de teatru, privit ca pe un punct de plecare al unei noi interpretări din partea regizorului. Libertatea de configuraŃie şi multitudinea posibilităŃilor de interpretare pot fi percepute deseori în mod drastic, nu doar în cadrul regiei moderne a unor piese de teatru

instructiv în BVerfGE 6, 132-222.Vezi şi B. Rüthers, Die Wende-Experten (ExperŃii în reorientare), München, C.H. Beck, 1995, pp. 175-187.

14 Deciziile din 12.noiembrie 1997 (NJW, 1998, la pp. 519 şi urm.) şi din 22 octombrie 1997 (NJW 1998, la pp. 523 şi urm.) [anterior apariŃiei în volumul din Culegerea de decizii, deciziile importante ale instanŃelor ultime sunt publicate în „Neue Juristische Wochenschrift” = Noua Revistă Juridică Săptămânală (prescurtat: NJW), putând fi citate şi după această publicaŃie, cu indicarea anului apariŃiei şi a paginii iniŃiale (n. tr.)].

15 Robert Michels, Zur Soziologie des Parteiwesens in der modernen Demokratie (Spre o sociologie a partidelor în democraŃia modernă), Leipzig 1911.

12 BERND RÜTHERS

sau al unor reprezentaŃii muzicale. ComparaŃia cu pianistul poate fi prin urmare înŃeles ca un îndemn la arbitrariu în interpretarea legii. Conform experienŃei deduse de pe urma schimbărilor de sistem din Germania, de la un virtuoz al pianului mai este doar un pas mic până la un judecător care-şi asumă rolul de compozitor al unei ordini juridice noi, şi anume a celei care apare lui ca justă. Este posibil ca unele decizii ale instanŃelor supreme să fi apărut prin prisma unei asemenea mentalităŃi. În orice caz, ele indică drumul spre „o altă republică”. Acelaşi rol îl poate avea şi imaginea vagă a „judecătorului ca arhitect al ordinii juridice”.

III. În opinia lui Hirsch, „metoda interpret ării obiective” merit ă să aibă prioritate fa Ńă de cea „subiectivă”. În caz de conflict între lege şi drept, voinŃa legiuitorului istoric trebuie să cedeze în faŃa „criteriilor obiectiv-teleologice”. Legea poate „fi mai înŃeleaptă decît legiuitorul” .16

Hirsch susŃine aşadar, împreună cu Curtea ConstituŃională Federală17 şi cu

doctrina şi practica dominante, aşa numita metodă obiectivă,18 pe care o opune unei presupuse metode subiective.

1. Etichetele false DiscuŃia privitoare la aplicarea legii în mod corect şi conform constituŃiei

este pusă pe un făgaş greşit dacă o reducem la aceste concepte eronate de interpretare obiectivă şi subiectivă. O asemenea alegere a conceptelor derutează. Doar în primul său pas (necesar însă), metoda aşa zis subiectivă vizează temeiurile obiective ale naşterii (objektiven Entstehungsgründen) şi Ńelurile obiective de configurare (Gestaltungsziele) ale unei norme. Dimpotrivă, metoda aşa zis obiectivă vizează „conŃinutul rezonabil al reglementării” ( vernünftigen Regelungsgehalt) din ziua de astăzi şi, prin aceasta, ceea ce în mod subiectiv, instanŃa decidentă consideră drept rezonabil.

O interpretare constituŃională reclamă un demers diferenŃiat: Toate normele juridice sunt ordine (Gebote) ale autorului normelor

(Normsetzer) către adresanŃii noremlor, mai ales către judecători. Ele prescriu criteriile general-abstracte pentru a decide în în cazurile individuale, deferite acestora spre soluŃionare. A înŃelege un ordin presupune în primul rând problema

16 G. Hirsch, în JZ 2007, pp. 853 şi urm., la p. 855. 17 BVerfGE 1, 299, la p. 312, soluŃie reiterată constant.; 88, 145,la p.167; Karl Larenz /

Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,ediŃia a 3-a, Springer, Berlin,1995, pp. 153 şi urm.

18 G. Hirsch, în JZ 2007, pp. 855 şi urm.; FAZ din 30 aprilie 2007, col. 2 .


cunoaşterii şi înŃelegerii situaŃiei şi a intenŃiei reglementării. Interpretarea raŃională şi constituŃională a legii este de neconceput în absenŃa unei încercări de a stabili obiectivul originar al normei. De altfel aceasta constituie teza comună a tuturor ştiinŃelor textului.

În sens contrar s-a pronunŃat Curtea ConstituŃională Federală prin BVerfGE 1, 299, la p. 312, soluŃie constant reafirmată:

„Istoria legislativă (Entstehungsgeschichte) trebuie luată în considerare la interpretare doar în măsura în care confirmă corectitudinea unei interpretări operate în baza principiilor enunŃate (citeşte: Savigny) sau risipeşte îndoielile în această privinŃă, dacă acestea nu puteau fi eliminate doar prin utilizarea procedeelor menŃionate.”

InstanŃa îşi accentuează concepŃia privind posibilitatea modificării practicii sale interpretative prin teza că Legea Fundamentală nu prescrie o metodă anume în privinŃa interpretării legilor.19 Într-o versiune încă şi mai generalizată este formulată opinia lui W. Hassemer, vicepreşedinte al CurŃii ConstituŃionale Federale:

„Sub aspect metodologic, judecătorul este liber în alegerea regulilor de interpretare.”20

Această concepŃie, împărtăşită şi aplicată în practică în jurisprudenŃa instanŃelor superioare, creează cel mai amplu spaŃiu de manevră cu putinŃă reprezentărilor subiective ale instanŃelor în privinŃa dreptăŃii, precum şi dorinŃelor lor în privinŃa conŃinutului reglementării, dându-le posibilitatea de a trece cu bună ştiinŃă peste obiectivele obligatorii ale reglementărilor legiuitorului, chiar şi fără a lua cunoştinŃă de ele şi fără a se mai confrunta cu acestea. După cum spunea Karl Doehring, interpretarea „obiectivă” a legilor face din instanŃele ultime „supralegiuitori” (Obergesetzgeber). Ea constituie o pâlnie (Einfüllstutzen) pentru deversarea (Einlegung)* spiritului timpului în conŃinutul legilor existente. Ea operează politică juridică sub eticheta falsă a unei interpretări (Auslegung) aparent ştiinŃifice.

19 BVerfGE 88, 145, la p. 167. 20 W. Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation. Die Bindung des Richters an das Gesetz

(Sistem juridic şi codificare. Legarea judecătorului faŃă de lege), în: A. Kaufmann / W. Hassemer / U. Neumann, Einführung in die Rechtstheorie und Rechtsphilosophie der Gegenwart (Introducere în teoria şi filosofia contemporană a dreptului),ediŃia a 7-a, C.F. Müller, Heidelberg 2004, p. 263; opinie reitarată în Hassemer, Gesetzesbindung und Methodenlehre (Legarea faŃă de lege şi metodologia), în ZRP nr. 7/2007, pp. 213 şi urm.

* Joc de cuvinte intraductibil între “Auslegung” (=interpretare), termen care sugerează acŃiunea de a scoate ceva (în acest caz, înŃelesul unui text) şi „Einlegung”, cuvânt care implică acŃiunea de a insera, a introduce ceva.

14 BERND RÜTHERS

În mod dezinvolt şi printr-un limbaj cât se poate de transparent, Hirsch lasă să se vadă acest lucru:

„Este aşadar vorba nu de ceea ce a gândit legiuitorul – indiferent cine ar fi acesta – la adoptarea legii, ci de ceea ce, în mod rezonabil, ar fi trebuit să gândească.”21

PretenŃia că instanŃa este, în caz de dubiu, „supralegiuitor” (Obergesetzgeber) apare formulată aici cu surpinzătoare claritate. „Pianistul” devine compozitor.

2. Autosugestia „legii mai înŃelepte” În apinia lui Hirsch, asupra conŃinutului a ceea ce trebuie în mod rezonabil

reglementat decide instanŃa. Această concepŃie impune concluzia că legea ar putea fi „mai înŃeleaptă decât legiuitorul”.22 Cuvântul ar trebui să sugereze că, prin „interpretarea” sa, interpretul scoate ca prin farmec până atunci ascunsa „voinŃă obiectivată („rezonabilă”) a legii”. În realitate este vorba de o înşelătorie sau de o autoamăgire din partea interpretului. Legea conŃine şi transportă voinŃa reglementatoare a autorului normei (Normsetzer), nimic altceva. Afirmarea unei „voinŃe” proprii, „obiectivate a legii” constituie o ficŃiune, utilă extinderii puterii judecătoreşti, un basm juridic. Judecătorii înşişi vor să deroge de la voinŃa legiuitorului, să disloce sau să respingă legea în vigoare. Ei se consideră mai înŃelepŃi decât legiuitorul, însă nu vor să afirme aceasta deschis. În schimb susŃin existenŃa unei „voinŃe obiectivate a legii”, care conŃine exact ceea ce ei înşişi consideră a fi just sau oportun.

Într-un litigiu concret, această abordare poate oferi o soluŃie pe deplin

corespunzătoare cazului ce trebuie soluŃionat. Însă atunci decizia respingerii legii trebuie declarată deschis şi motivată de către judecător, în spiritul onestităŃii metodologice şi al argumentării raŃionale. În asemenea acte nu este vorba de „interpretare”, ci de politică juridică (Rechtspolitik) practicată de judecător.

Cel care acŃionează precum instanŃele federale ultime şi doctrina dominantă, renunŃând în mod deliberat, de la un caz la altul, la cercetarea pe planul istoricei legislative a obiectivului normei, nici nu vrea de fapt să ia cunoştinŃă de obiectivele reglementării legiuitorului. Un vechi proverb german a fost ridicat la rang de metodă:

„Ceea ce nu ştiu nu mă deranjează”.

21 G. Hirsch, Der Richter im Spannungsverhältnis von Erster und Dritter Gewalt (Judecătorul

în raportul de tensiune dintre prima şi cea de-a treia putere), în „DIE ZEIT“ Nr. 41/2003. 22 G. Hirsch, în JZ 2007, pp. 855 şi urm.; vezi şi FAZ din 30 aprilie 2007, col. 3.


Criteriile „obiectiv-teleologice” pe care se bazează Hirsch provin de la Larenz, un maestru experimentat în materie de reinterpretare repetată a întregii ordini juridice după 1933, ca şi după 1945. Lucrările sale relevante din această perioadă au fost de regulă trecute sub tăcere.23 Criteriile sale „obiectiv-teleologice” servesc ca instrumente atunci când aplicantul dreptului vrea nu să interpreteze ci să deroge de la deciziile axiologice (Wertungen) ale legii, adică de fapt să insereze (einlegen)** o reglementare.

O altă stategie a curentului dominant în doctrină24 şi în practică25 constă în aceea că orice tentativă de decelare a obiectivelor reglementării legiuitorului este declarată de la bun început ca discutabile, de a le bagateliza sau a le prezenta ca imposibil de realizat,26 superflue în urma recurgerii la „decelarea creatoare a dreptului” (schöpferische Rechtsfindung). În această privinŃă, invocându-i pe Kramer şi Ehrlich, Hirsch spune că „oricum , în multe cazuri legea este dominaŃia celor vii de către morŃi”. În opinia lui, această dominaŃie (să se Ńină seama bine, că este vorba de legile adoptate de Parlament! (B.R.)) trebuie relativizată printr-o aplicare a dreptului oientată spre actualizare şi care îmbină trecutul cu prezentul. Conform imaginii pe care chiar el a ales-o, aici devine vizibilă întreaga virtuozitate a judecătorului pianist. În orice caz, limbajul este perfid: doctrina dominantă vorbeşte despre o „decelare creatoare a dreptului” (schöpferische Rechtsfindung) tocmai acolo unde reglementarea prin lege lipseşte (domeniul lacunelor) sau acolo unde ea este prezentă, dar apare instanŃei ca „injustă sau neadecvată (sachwidrig)”. În ambele cazuri, este vorba nu de o „decelare” (Findung) ci de o edictare (Setzung) a dreptului judecătoresc. Însă această operaŃie trebuie să fie mascată în spatele vocabularului.

23 K. Larenz, Über Gegenstand und Methode völkischen Rechtsdenkens (Despre obiectul şi

metoda gândirii juridice populare), Duncker & Humblot, Berlin 1938; idem, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie (Înnoirea germană a dreptului şi filosofia juridică), J.C.B. Mohr, Tübingen 1934; idem, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart (Filosofia contemporană a dreptului şi a statului), ediŃia a 2-a, Junker & Dünnhaupt, Berlin 1935; idem, Rechtsperson und subjektives Recht (Persoana juridică şi dreptul sibiectiv), în: K. Larenz (ed.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (Probleme fundamentale ale ştiinŃei dreptului), Berlin 1935, pp. 225 şi urm.; vezi şi B. Rüthers, „Wir denken die Rechtsbegriff um…“ – Weltanschauung als Auslegungsprinzip („Regândim conceptele juridice“ – Ideologia ca principiu al interpretării ), Edition Interform, Zürich 1987; idem, Entartetes Recht (Dreptul degenerat), ediŃa a 3-a,., dtv wissenschaft, München 1990.

** Vezi mai sus, nota * (n. tr.). 24 W. Möschel, în JZ 3/2006, pp. 113-118; în această privinŃă, B. Rüthers, în NJW nr.

23/2006, col. 1640-1642. 25 În acest sens şi Hirsch, în JZ 2007, pp. 856 şi urm. 26 Hirsch, loc. cit.

16 BERND RÜTHERS

PredilecŃia instanŃelor superioare pentru metoda aşa zis „obiectivă” de interpretare nu este un accident. Ea conferă judecătorilor cel mai mare spaŃiu de manevră cu putinŃă pentru a deroga de la obiectivele normative şi Ńelurile de reglementare demonstrabile ale legiuitorului, întrucât ea elimină în mare măsură scopul istoric al normei din considerentele procesului de interpretare.

ReprezentanŃi de frunte ai acestei teorii au contribuit decisiv la reinterpretarea dreptului german în urma unor schimbări repetate ale sistemului politic şi ale ConstituŃiei. Merită remarcat faptul că „realizările” istorice ale acestei teorii pe planul pervertirii ordinii juridice nu sunt nici măcar pomenite în cele mai multe tratate şi manuale de sitorie a dreptului din epoca recentă sau de metodologie juridică şi, cu atât mai puŃin, analizate şi valorizate sub aspect metodologic şi didactic.

Dimpotrivă, aplicarea legii conform ConstituŃiei se realizează în trei etape: 1. Prima constă în încercarea serioasă şi indispensabilă de a stabili scopul

istoric al normei (historischer Normzweck); 2. Apoi trebuie să ne punem întrebarea: Mai este încă valabil scopul

istoric al normei din perspectiva schimbărilor survenite de la asoptarea normei sub aspectul:

a) situaŃiei de fapt; b) actelor ulterioare ale legiuitorului; c) reprezentărilor axiologice fundamental diferite? Acest trebuie scop să

fie adaptat în raport de schimbările produse sau a devenit obsolet? 3. A treia întrebare este următoarea: Este norma ce urmează a fi aplicată

compatibilă cu normele de rang superior? Trebuie şi poate ea fi interpretată a) conform ConstituŃiei; b) conform dreptului comunitar european şi c) conform dreptului internaŃional public? IV. Dacă aplicarea literală (wortgetreu) a unei norme duce la

„rezultate injuste sau neadecvate (sachwidrige)”, după Hirsch, „terenul este lber pentru edictarea (Setzung) dreptului judecătoresc.”27

În baza ConstituŃiei (principiul separaŃiei puterilor), abilitarea judecătorului de a respinge legea este legată de condiŃii mai severe decât pare să creadă Hirsch. Ea nu apare doar prin aceea că instanŃa consideră rezultatul unei interpretări prin „aplicarea literală a textului” drept „injust sau neadecvat (sachwidrig)”. Asemenea evaluări ale legii, pe care toŃi cei 21 000 de judecători germani le-ar considera juste sunt destul de rare. În plus, interpretarea nu se

27 G. Hirsch, în DIE ZEIT Nr. 41/2003.


reduce doar la înŃelesul literal al legii, ci include decelarea scopului recognoscibil al normei (erkennbarer Normzweck), care trebuie stabilit utilizând toate mijloacele de interpretare (conŃinutul literal, istoricul adoptării, poziŃia în sistemul ordinii juridice).

Şi normele care apar judecătorului drept injuste sau neadecvate (sachwidrig) trebuie aplicate de către acesta. Conflictul între „lege şi drept” este reglementat de Legea Fundamentală în art. 100, alin. I. Nu faptul că o normă apare judecătorului ca injustă sau neadecvată (sachwidrig) este decisiv. Criteriul examinării sale este exclusiv dreptul de rang superior, cu alte cuvinte ConstituŃia, dreptul comunitar european şi dreptul internaŃional public. Dar chiar şi în această privinŃă el are doar un drept de examinare (Prüfungsrecht), şi nu un drept de respingere (Verwerfungsrecht). Problema constituŃionalităŃii trebuie să o defere CurŃii ConstituŃionale Federale. Doar acestei instanŃe îi revine un monopol al respingerii (Verwerfungsmonopol). Este prin urmare greşit ca în asemenea cazuri să se presupună existenŃa unei competenŃe a instanŃelor de a edicta drept judecătoresc.

V. În caz de conflict între „lege şi drept”, judecătorul trebuie să

decidă conform dreptului suprapozitiv. Trecutul german ne învaŃă aceasta.28

1. Ce este dreptul suprapozitiv? Hirsch deduce aceasta din „formula sibilinică” 29 „lege şi drept” a art. 20,

alin. III din Legea Fundamentală. Însă conform opiniei pe deplin dominante referitoare la interpretarea acestei dispoziŃii constituŃionale, pasajul citat nu conŃine niciun fel de referinŃă la vreun „drept suprapozitiv”30 obligatoriu. Unele pasaje izolate din practica a CurŃii ConstituŃionale Federale şi a CurŃii Federale, datând din etapa timpurie, de după 1945, a renaşterii dreptului natural nu schimbă lucrurile.

În cazul tezei contrarii, reiterată de Hirsch, rămâne neclar de unde anume va lua judecătorul acest drept suprapozitiv, cum anume va trebui el să-l găsească? Cine va trebui să fie abilitat să stabilească – cu efecte obligatorii – conŃinutul acestui drept suprapozitiv? Are el cumva în vedere un monopol al instanŃelor ultime în privinŃa definirii? Aceasta ar însemna că el intenŃionează să înlocuiască pozitivismul legii, pe care-l declară drept „depăşit”, cu un pozitivism al judecătorilor. Prin aceasta

28 G. Hirsch, în FAZ din 30 aprilie 2007, col. 2. 29 Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des BGB (Partea generală a Codului civil), ediŃa

a 15-a, § 51 II 4 b cu referinŃe la literatura relevantă. 30 B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, ediŃia a 6-a., Tübingen 2005, pp. 448 şi urm, cu

referinŃe la literatura relevantă.

18 BERND RÜTHERS

instanŃele ultime ar primi o abilitare nelimitată de edictare a normelor (Normsetzungsbefugnis) pentru ceea ce ele declară ca drept suprapozitiv. În baza tuturor experienŃelor istorice din trecut, un asemenea „drept suprapozitiv” se vădeşte a fi un instrumentar de formule goale, liber disponibil în sensul şi în interesul spiritului momentan al timpului. În toate problemele fundamentale, instanŃele ultime ar fi deasupra legiuitorului, dacă ele ar considera că normele acestuia contravin „dreptului suprapozitiv”. ConŃinutul dreptulu devine manipulabil.31

Dreptul „suprapozitiv“ prezentat de Hirsch ca sursă generală şi prioritară de drept pentru „decelarea creatoare a dreptului“ (mai bine zis: supralegiferare) nu este compatibil cu ordinea constituŃională a legii fundamentale.32 Un drept natural de acest fel poate exista doar în comunităŃi de credinŃă şi nu într-un stat constituŃional liberal, neutru sub aspectul concepŃiei despre lume. Altfel fiecare grupare ideologică şi-ar dezvolta propriul „drept natural”.

Acolo unde este invocat dreptul natural, acesta serveşte nu decelării dreptului (Rechts-findung), ci edictării dreptului (Rechts-setzung) de către invocator.

Dacă hotărârile instanŃelor ultime declară drept „suprapozitiv” obligatoriu, această denumire constituie o etichetă falsă pentru o nouă funcŃie şi o nouă legitimare a edictării dreptului (Normsetzung) de către instanŃele superioare. Ordinea legală este dislocată prin apelul la dreptul suprapozitiv. Ea este înlocuită de un instrumentar de formule goale, prin care instanŃele ultime se pot ridica la rang de stăpâni ai legii.33 Declarat depăşit, pozitivismul juridic este înlocuit printr-un pozitivism indigest, la fel de discutabil, al judecătorilor.

Prin remarcabilele lor preastaŃii pe planul reevaluărilor ca urmare a mai multor schimbări succesive de sistem constituŃional, justiŃia şi jurisprudenŃa germană Ńi-au dobândit reputaŃia de experŃi reputaŃi în reorientare juridică. Sub aspect pur tehnic, al meşteşugului juridic, reputaŃia aceasta este îndreptăŃită. În orice caz însă, prin aplicarea acestei metode drumul spre statul judecătorilor apare ca deja programat. În această versiune, având în vedere multitudinea

31 Ernst Topitsch în: A. M. Knoll , Katholische Kirche und scholastisches Naturrecht

(Biserica catolică şi dreptul natural scolastic), 1968, p.23. 32 Opinia pe deplin dominantă în literatură:.Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil…, ediŃia

a 15-a, § 33 V 3. 33 Vezi şi Ernst Topitsch in: August M. Knoll , op. cit., p. 23.


reprezentărilor suprapozitive asupra dreptăŃii , statul judecătorilor poate deveni nu numai oligarhic, ci şi haotic.

CombinaŃia între interpretarea pozitivă şi invocarea unui drept natural nedefinit creează acea situaŃie pe care fostul judecător constituŃional Willi Geiger a descris-o încă din 1982 în felul următor: în Germania, în loc de a intenta un proces, s-ar putea la fel de bine da cu zarul:

„În circumstanŃele existente în prezent în Republica Federală, este iluzoriu să pretinzi dreptate instanŃelor.”34

Geiger ştia ce spune. Avea în urmă o viaŃă profesională agitată, sub două epoci constituŃionale. În teza sa de doctorat (Dissertation) a comentat, accentuând nota, legea rasistă a dirijării scrierilor (Reichsschriftenleitergesetz) din 1933; ca procuror la Tribunalul Special (Sondergericht) Bamberg a participat la cinci procese finalizate prin sentinŃe capitale. După 1950 a devenit judecător şi preşedinte de Senat la Curtea Federală şi, concomitent, judecător la Curtea ConstituŃională Federală.35

2. Ce ne învaŃă „trecutul german”? O atenŃie specială se cuvine acordată raportării lui Hirsch la dreptul

suprapozitiv, cu referinŃă la trecutul german. Ea se bazează pe ignorarea sau răstălmăcirea evoluŃiei dreptului în cele două dictaturi totalitare germane.

Acest lucru este valabil în mod special în privinŃa pervertirii dreptului în dreptul naŃional-socialist. Hirsch îşi reiterează de mai multe ori aserŃiunea:

„Drumul către statul naŃional-socialist era pavat cu legi şi ordonanŃe.”36 AfirmaŃia este contrazisă de rezultatele certe ale cercetării ştiinŃifice, pe

plan istoric şi metodologic. În special în primii ani după preluarea puterii în 1933, pervertirea ordinii juridice în naŃional-socialism a fost realizată cu preponderenŃă pe alte căi decât prin intermediul legislaŃiei. Drumul către statul

34 W. Geiger, în DRiZ 1982, p. 325: „Rezultatul concret (citeşte: al unui proces) a devenit pur

şi simplu imprevizibil. În orice caz, se poate spune cu anumită certitudine: dacă crezi că dobândeşti tot ceea ce Ńi se cuvine conform convingerii tale, te înşeli. În această situaŃie, un sfat, util şi pentru degrevarea instanŃelor, ar fi următorul: pe cât posibil, nu intenta niciun proces; tranzacŃia extrajudiciară (außergerichtliche Vergleich) sau datul cu zarul rezolvă litigiul mai rapid, mai ieftin şi, în caz de dubiu, la fel de drept ca şi o decizie judecătorescă. Aceasta înseamnă, cu toată seriozitatea:în circumstanŃele existente în prezent în Republica Federală, a pretinde instanŃelor dreptate este iluzoriu.”

35 ComponenŃa iniŃială a CurŃii Federale şi tensiunile cauzate de aceasta în raport cu Curtea ConstituŃională Federală, în acei ani, constituie o temă în sine. Vezi în acest sens referinŃele relevante la K.-D. Godau-Schüttke, Der Bundesgerichtshof – Justiz in Deutschland (Curtea Federală – JustiŃie în Germania), Berlin, 2005, pp. 217-418.

36 G. Hirsch, în FAZ din 30 aprilie 2007; text identic în JZ 2007, pp. 854 şi urm.

20 BERND RÜTHERS

fărădelegii (Unrechtsstaat) a fost pavat cu „dreptul natural al rasei, sângelui şi pământului”, cu noile surse suprapozitive (voinŃa Führer-ului, comunitatea populară specific determinată (artbestimmte Volksgemeinschaft)) şi cu interpretarea obiectivă propagată pe atunci; în plus, chiar şi cu contribuŃiile publiciste ale aceloraşi autori care sunt invocaŃi chiar şi astăzi drept autorităŃi supreme (Kronzeugen) de către instanŃele federale în privinŃa deciziilor lor pe plan metodologic.

Trecutul german este relevant şi sub un alt aspect. Sub primul său preşedinte, H[ermann] Weinkauf (judecător şi la Reichsgericht, între 1933 şi 1945), Curtea Federală a motivat nu puŃine din deciziile sale, mai ales în cauze de dreptul familiei ori de drept civil sau penal, printr-un drept natural suprapozitiv, anterior legilor statului. Aceaste produse judecătoreşti ale „decelării creatoare a dreptului” s-au dovedit între timp a fi direcŃii evolutive eronate, extrem de datate, apărând astăzi în unele cazuri ca figuri groteşti ale gândirii juridice.

Weinkauf a fost de altfel cel care a preluat şi răspândit o teză falsă a lui Radbruch, conform căreia fărădelegea (Unrecht) naŃional-socialismului a fost cauzată de pozitivismul legii. Prin el, juriştii germani au fost dezarmaŃi în faŃa fărădelegii legale a statului naŃional-socialist.37 Atribuirea vinovăŃiei pentru perioada naŃional-socialistă pozitivismului malefic a fost şi rămâne minciuna vitală centrală a juriştilor germani de după 1945, în special a celor implicaŃi în sistemul acesta al crimei. Ea oferea avantajul că printr-o asemenea explicaŃie, întregul corp al juriştilor părea să fie degrevat, disculpat, apărând ca o entitate pasivă şi lipsită de apărare. Legiuitorul singur era răufăcătorul. În realitate, printr-o supunere promptă şi anticipativă, invocând dreptul suprapozitiv, doctrina juridică şi justiŃia au instaurat fărădelegea încă înainte de a fi decisă de legiuitor şi au ignorat garanŃiile juridice legale.

VI. Conform lui Hirsch, în cadrul aplicării reglementărilor UE,

interpretarea obiectivă este pur şi simplu prescrisă prin dreptul comunitar european.38

Această teză este dubioasă sub mai multe aspecte. Având în vedere practica instanŃelor europene din Luxemburg şi Strassbourg, brizanŃa ei este în creştere.

37 Vezi controversa menŃionată mai sus: E. Franßen, Positivismus als juristische Strategie

(Pozitivismul ca strategie juridică), în JZ 1969, pp 766 şi urm.; în sens contrar, prşedintele de atunci al CurŃii Federale (Bundesgericht) H. Weinkauff , Was heißt das: „Positivismus als juristische Strategie?“ (Ce înseamnă „Pozitivismul ca strategie juridică?“ ), în JZ 1970, pp. 54 şi urm.

38 G. Hirsch, în FAZ din 30 aprilie 2007, col. 6; idem, în JZ 2007, pp. 857 şi urm.


Problema metodologiei a dobândit o nouă dimensiune şi noi acutizări prin legislaŃia UE şi prin edictarea judecătorească a normelor de către instanŃele europene. Altfel decât crede Hirsch, noile probleme ale aplicării legii sub influenŃa dreptului european „nu au ieşit cu totul din unghiul de vedere al metodologilor”. Există în acest sens numeroase contribuŃii pe care el – şi nu numai el – nu le menŃionează.39 Autorii care au abordat această temă au constatat de cele mai multe ori că în practica sa, în special în domeniul dreptului muncii (decizia Mangold), CEJ devine ăntr-o măsură din ce în ce mai mare o suprainstanŃă de recurs (Superrevisionsinstanz). În asemenea cazuri, dreptul naŃional este respins fără o fundamentare juridică convingătoare şi fără a fi îndeplinite condiŃiile aplicării directe a dreptului comunitar. Prin urmare, este neapărat necesar ca în viitor să se consacre considerabil mai multă atenŃie legislaŃiei europene.

Aceasta este o temă în sine, care poate fi abordată tangenŃial în cadrul acesteu expuneri, dar nu nu poate fi tratată exhaustiv.

a) este dubioasă teza conform căreia legiuitorul naŃional nu mai poate avea o voinŃă de sine stătătoare faŃă de dreptul comunitar. Destul de des se întâmplă ca legiuitorii naŃionali, fie din ignoranŃă, fie deliberat, să adopte sau fi adoptat reglementări contrarii dreptului comunitar. Aceasta survine mai ales atunci când conŃinutul este neclar sau când este precizat abia ulterior prin deciziile obligatorii ale CEJ. În această situaŃie, autorităŃile naŃionale edictând normele proprii, nu pot cunoaşte prevederile în materie ale dreptului UE. Dar şi în acest caz, voinŃa lor reglementatoare nu este pur şi simplu irelevantă.

b) Hirsch afirmă că în interpretarea dreptului naŃional, „decisiv este conŃinutul reglementator al dreptului comunitar”. Prin aceasta el ignoră caracterul directivelor UE. Chiar şi conform practicii CEJ, acestea sunt direct aplicabile doar în mod excepŃional, şi în nici un caz în raporturile dintre particulari. Dacă legislatorul naŃional a creat în mod deliberat drept contrar directivelor, instanŃelor naŃionale nu le este permis – conform opiniei generale – să reinterpreteze sau să interpreteze conform directivelor aceste reglementări. ConsecinŃa este doar aceea că statul membru şi-a încălcat obligaŃia de a aplica

39 Vezi doar: C. Baldus / F.Vogel, Gedanken zur europäischen Auslegungslehre (ReflecŃii

asupra teoriei europene a interpretării ), în M. Wallerath (Hrsg.), Fiat iustitia – Recht als Aufgabe der Vernunft, Krause-Festschrift (Fiat iustitia – Dreptul ca misiune a raŃiunii, Volum omagial Krause), Berlin 2006, pp. 237-252; K. Riesenhuber, (Hrsg.) Europäische Methodenlehre, Handbuch für Ausbildung und Praxis (Metodologie [juridică] europeană. Tratat teoretic şi practic), %03 S. Berlin 2006. R. Abele, în „Betriebs-Berater“, Heft 51-52/2005, pp.1 şi urm.; Kai Hailbronner , în „Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht“ (în continuare: NZA), 2006, pp. 811-816.

22 BERND RÜTHERS

directiva. Conform opiniei unanime, îmbrăŃişsată şi de Curtea Federală, consecinŃele pot consta doar în naşterea unor pretenŃii privind răspunderea statului şi declanşarea unei proceduri referitoare la încălcarea Tratatului [constitutiv al CE].

c) Nu este corectă aserŃiunea conform căreia în privinŃa interpretării este decisiv „conŃinutul reglementator al normei juridice de drept comunitar, iar în cazul directivelor, interpretarea în conformitate cu directivele”. În baza practicii constante a CEJ, instanŃele naŃionale nu sunt obligate întotdeauna la o interpretare conform directivelor. Ele trebuie să alinieze (ausrichten) dreptul naŃional doar „în măsura posibilului”, adică „epuizând pe deplin marja de apreciere (Beurteilungsspielraum)” la prevederile textului şi la scopul directivei. Principiile legării judecătorului faŃă de legile naŃionale şi de principiile statului de drept şi ale separaŃiei puterilor sunt respectate şi de către dreptul comunitar, în sensul principiului subsidiarităŃii din tratatele Uniunii Europene.

d) Încă şi mai discutabilă apare teza că metoda interpretării obiective este pur şi simplu prescrisă în privinŃa aplicării dreptului comunitar european.

Şi normele dreptului comunitar european sunt prescripŃii (Gebote) adresate destinatarilor, în special către cei care aplică dreptul. Ca în cazul oricărei norme juridice, aceştia sunt obligaŃi să realizeze obiectivele urmărite prin adoptarea normei. Abia cercetarea scopurilor normei face posibilă aplicarea în mod corespunzător a dreptului european. Tocmai legiuitorii UE se remarcă prin aceea că plasează deseori în partea iniŃială a actelor adoptate de ei cataloage cuprinzătoare privind obiectivele urmărite prin reglementările respective. łelurile declarate ale fiecărei edictări normative (Normsetzung) constituie un mijloc important pentru realizarea unei interpretări corespunzătoare ale complexului normativ respectiv. Fără cunoaşterea scopurilor normei, simplul text al normei concrete rămâne deseori neclar sau chiar lispit de sens. Detaliile d eordin metodologic, inclusiv influenŃa dreptului comunitar european asupra interpretării dreptului naŃional au un rol secundar.

2. Proclamarea interpretării obiective ca metodă prescrisă ar extinde considerabil puterea de edictare normativă (Normsetzungsmacht) a CEJ în priviŃa dreptului comunitar european. Atunci, instanŃa nu ar mai fi legată de indicaŃiile şi conŃinuturile legislative ale dreptului comunitar primar şi secundar. Desprins de intenŃiile reglementării din tratatele europene şi de regulamentele şi directivele UE, el ar putea să decidă în mod liber. Nu ar mai fi important ce anume au voit în mod real corpurile legiuitoare ale EU, ci doar ceea ce „trebuia, în mod rezonabil, să fi reglementat”. 40 Din păzitor şi păstrător [al legii], CEJ

40 G. Hirsch, în DIE ZEIT Nr. 41/2003.


devine „supralegiuitor” şi stăpân asupra conŃinuturilor dreptului comunitar european. Nu în puŃine cazuri, practica CEJ sugerează această direcŃie.41 Aici se prefigurază în mod neîndoielnic posibile conflicte de competenŃă, dăunătoare Uniunii Europene.

Concluzie „Metodologia juridică, misiune a vieŃii” – aşa şi-a intitulat Heinrich

Schoppmeyer lucrarea sa privitoare la viaŃa, opera şi impactul gândirii lui Philipp Heck.42 DiscuŃia – a cărei aprofundare se prefigurază în prezent – privitoare la problemele unei interpretări conforme ConstituŃiei ne arată că titlul respectiv vizează nu numai prestaŃia sa remarcabilă deschizătoare de perspective chiar şi astăzi, ca fondator al „jurisprudenŃei intereselor” şi creator al unei metodologii juridice precise. El caracterizează totodată şi instrumentul indispensabil muncii de zi cu zi în toate profesiile juridice. Discursul întârziat despre problemele metodologice denotă totodată şi lacune pe planul cunoaşterii istoriei, a teoriei dreptului sau a politicii juridice, de natură să perturbe o operă de aplicare a dreptului care să facă faŃă exigenŃelor statului democratic de drept. Continuarea zborului în orb43 pe plan metodologic nu poate fi justificată.

41 Vezi de exemplu: C.-W. Canaris, Der EuGH als zukünftige privatrechtliche Super-

revisionsinstanz (CEJ ca viitoare superinstanŃă de recurs în dreptul privat), editorial în “Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht“, nr. 14/1994; Hans Jürgen Papier, Straßburg ist kein oberstes Rechtsmittelgericht (Strasbourg nu este instanŃa supremă de recurs), în: FAZ din 9 decembrie 2004, p.5; idem, Das muß sich ändern (Asta trebuie să se schimbe) – Verfassungsgerichtspräsident Hans Jürgen Papier zur EU und zum Subsidiaritätsprinzip (Preşedintele CurŃii ConstituŃionale Federale Hans Jürgen Papier despre UE şi despre principiul subsidiarităŃii), în FAZ din 24 iulie 2007, p. 5; R. Müller , Gemeinschaftsrecht gesät, Luxemburger Übermut geerntet (Semănând drept comunitar european, culegem aroganŃă luxemburgheză), în FAZ din 26 iunie 2007, p. 4; Kai Hailbronner , în NZA 2006, pp. 811-816.

42 H. Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe (Metodologia juridică, misiune a vieŃii ), Tübingen, J.C.B. Mohr, 2001.

43 Vezi B. Rüthers, în NJW 1996, 1249 şi urm.

24 BERND RÜTHERS


LA SOUVERAINETE D’ETAT ET L’INTEGRATION EUROPEENNE

MARIUS BALAN Les concepts avec lesquels opèrent le droit public et la science de la politique ont des significations variables. Loin d’être des instruments neutres et objectifs destinés à expliquer et à clarifier certains processus, des armes doctrinaires d'une confrontation à enjeu politique considérable dont les fonctions et les significations changent par rapport aux circonstances. Leur émergence est liée à une certaine série de circonstances historiques, de confluences, de convergences, à des conflits et des oppositions de mentalités ou d'intérêts qui les influencent durablement; le changement inévitable et presque irréversible de ces facteurs produisant, d’une part la modification du rôle, des fonctions et même du sens des notions en question, et d’autre part, l’occultation totale ou partielle de leur signification initiale. Sous l’aspect méthodologique, l’« histoire des concepts » nous semble relevante: « une méthode spécialisée de critique des sources, attentive en ce qui concerne l’utilisation des notions politiques et sociales essentielles »1. L’historicité des concepts politiques est examinée sans limiter la démarche scientifique à la simple histoire du langage; l’histoire des concepts renouvelle l’histoire des idées et des doctrines, essayant de « briser le naïf cercle vicieux qui lie les mots aux choses2 [...]. Un mot devient concept lorsque la totalité d’un ensemble de significations et d’expériences politiques et sociales où et pour lesquelles ce mot est utilisé, entre dans ce mot unique. [...] Un mot contient les possibilités des significations, un concept réunit en soi un ensemble de significations »3. Ainsi, pour déceler le champ sémantique d’un concept est-il important de mettre en évidence le contexte théorique-historique où il opère, tout comme le rôle et les fonctions qui lui reviennent dans le cadre de ce contexte. Un aspect très important – et dont la signification ne peut être surestimée

1 Reinhard Kosellek, Le futur passé, Paris, éditions de l’EHESS, 1990, p. 105, apud Olivier

Beaud, La notion de constitution chez Montesquieu. Contribution à l’étude des rapports entre constitution et constitutionalisme, în Dietrich Murswieck , Ulrich Sorost und Heinrich A . Wolff , Staat – Souveränität – Verfassung. Festschrift für Helmut Quaritsch zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 408-448, la p. 414.

2 Ibid., p. 109 3 Ibid., p. 110.

26 MARIUS BALAN

que difficilement – vise le caractère polémique des notions correspondant à la sphère politique. Elles sont relevantes non seulement – et non premièrement – de la perspective des intérêts et des solutions qu’il promeut, que surtout de celle des réalités et des institutions qu’elles combattent ou rejettent. C’est le mérite de Carl Schmitt d’avoir mis en évidence le caractère éminemment polémique des concepts politiques4, dont la compréhension est conditionnée en grande mesure par la reconstitution des circonstances historiques concrètes où ils se sont produits et où ils opèrent, tout comme de la série d’intérêts et forces qui ont marqué leur création. Le concept de souveraineté5 est l’une des notions clé de la théorie moderne de l’Etat. Sa naissance et son évolution ont coïncidé avec l’apparition et le développement de l’Etat moderne. Avec la cristallisation d’une doctrine cohérente de la souveraineté, surtout sur la base de l’oeuvre importante de Jean Bodin, la carte politique de l’Europe s’est transformée graduellement d’un tapis de pièces, correspondant aux domaines féodaux d’innombrables seigneurs laïques et ecclésiastiques, ayant des relations familiales, de dépendance ou d’alliance compliquées et marquées par des disputes infinies concernant les hiérarchies, les rangs et leur ordre de prévalence, dans l’image d’un continent couvert par des surfaces relativement étendues et uniformément colorées, certifiant l’existence d’entités politiques centralisées, exerçant sur des territoires déterminés et strictement délimités un pouvoir considérable, constamment et uniformément exercé par un corps de magistrats et fonctionnaires disciplinés,

4 Carl Schmitt , Der Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, München şi Leipzig, 1932. 5 Helmut Quaritsch, Staat und Souveränität, Athenäum Verlag, Frankfurt (M.), 1970; idem,

Souveränität. Entstehung und Entwicklung des Begriffs in Frankreich und iin Deutschland vom 13. Jh. bis 1806, Duncker & Humblot, Berlin, 1986 (par la suite: H. Quaritsch, Souveränität); Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre der Souveränität, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1922 (en roumain: Teologia politică, traduit par Lucian Turcescu et Lavinia Stan, Universal Dalsi Bucureşti, 1996, cité abbrevié: C. Schmitt, Teologia politică); Hermann Heller, Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1927; Hans Kelsen, Das Problem der Souveränităt und die Theorie des Völkerrechts, ediŃia a 2-a, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1928 (prima ediŃie: 1920); Werner von Simson, Die Souveränität in rechtlichen Verständnis der Gegenwart, Duncker & Humblot, Berlin, 1965; Michael W. Hebeisen, Souveränität in Frage gestellet. Die Souveränitätslehren von Hans Kelsen, Carl Schmitt und Hermenn Heller im Vergleich, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1995;1970; Tudor Dr ăganu, Drept constituŃional şi instituŃii politice, Lumina Lex, Bucureşti, 1998 vol. I, pp. 204-213; Genoveva Vrabie, Drept constituŃional şi instituŃii politice, vol. I, pp. 83-112; Ion Deleanu, InstituŃii şi proceduri constituŃionale, Editura Servo-Sat, Arad, 2001, pp. 180-184; Ioan Muraru şi Simina Elena Tănăsescu, Drept constituŃional şi instituŃii politice, vol II, Editura All-Beck, 2003, pp. 61-66.

La souveraineté d’État et l’intégration européenne 27

encadrés dans un ordre hiérarchique précis et appliquant des normes juridiques claires et systématisées, formulées d’habitude par écrit. Pour Bodin, la souveraineté est « ce pouvoir perpétuel et absolu » d’une République, « que les Romains appelaient majestas”. Il insiste surtout sur le caractère permanent du pouvoir, et le terme « absolu » prend une autre acception que celle utilisée jusqu ‘alors.6 Le pouvoir « absolu » était non seulement discrétionnaire et non assujetti à un contrôle, mais aussi illimité du point de vue de son étendue. Le prince avait le droit de ne pas respecter ses propres voeux faits à ses sujets, de ne respecter ni les lois de ses ancêtres ni ses propres lois; cependant, son pouvoir était limité par le droit divin , le droit naturel et par « les lois fondamentaux du royaume ». Au Chapitre X du premier livre, Bodin énumère les 8 attributs considérés par lui comme étant essentiels de la souveraineté: le premier, le plus important et qui comprend tous les autres est « celui de faire des lois, obligatoires pour tous ses sujets pris en ensemble et pour chacun d’entre eux en particulier ». Pour lui, la loi est « la juste commande » de cette personne ou de ce groupe de personnes qui a une autorité absolue sur tous les autres, sans exception (sauf le législateur même), peu importe si la commande respective les concerne tous, ou seulement quelques-uns. D’ici surgit l’unilatéralité du concept de souveraineté. Le législateur n’a besoin du consentement de personne; ni d’un supérieur (cas où il serait lui-même un sujet), ni d’un égal (cas où la souveraineté serait partagée avec lui) et ni des inférieurs (cas où il ne serait plus souverain). On reconnaît aux sujets la qualité d’auteurs de la coutume, mais la coutume est située sur une position inférieure à la loi écrite, devant admettre la priorité de cette dernière. Le deuxième attribut du souverain est le droit de déclarer la guerre ou de proclamer la paix. Ensuite, il a le droit d’instituer de hauts dignitaires de l’Etat, de se prononcer en appel, la dernière instance dans les causes résolues par toute cour de justice du pays, le droit d'octroyer la grâce aux personnes condamnées et d’infirmer partiellement les sentences de ses propres cours, afin de réduire les peines concernant la vie, la propriété, l’honneur ou le domicile, le droit de recevoir le serment de fidélité et l’hommage, le droit de créer la monnaie et le

6 Le caractère „absolu” du pouvoir royal avait été mentionné avant dans l’époque. Ainsi,

Thomas Smith, dans son ouvrage De Republica Anglorum, 1583, consacre un chapitre entier au „roi absolu”. Pour lui, tout comme pour ses prédécesseurs et pour ses contemporains, le pouvoir absolu était discrétionnaire et au-delà de tout contrôle, mais dans les limites établies par la loi et la tradition. Dépasser ces limites signifiait aussi perdre la possibilité d’invoquer ce caractère „absolu” du pouvoir. Pour la version électronique du texte: <<http://www.constitution.org/eng/repang.htm>>.

28 MARIUS BALAN

droit de percevoir des taxes et des impôts.7 La conception de Bodin, d’un prince indépendant à l’extérieur et dont le pouvoir est illimité sur le plan interne s’impose graduellement en Europe. Le réseau compliqué de relations personnelles, basées sur la vassalité, la fidélité, l’hommage ou la relation de famille se déchire graduellement, faisant place aux communautés politiques qui réunissent des théories compactes, aux limites bien définies. A moins d’un siècle depuis la parution de son ouvrage, le Saint Empire Allemand, entité politique représentative au plus haut degré pour les rapports politiques et juridiques du Moyen Age, va sembler, aux yeux de certains juristes, une structure anachronique et difficile à justifier dans sa forme à cette époque-là.8 La réception de l’ouvrage important de Bodin a été gravement affectée par la publication, par lui-même en 1580, de l’ouvrage De la Démonomanie des sorciers9, ce qui lui a valu le reproche de justifier de point de vue publiciste l’hystérie en masse des chasseurs de sorcières déclanchée à l’époque; la conséquence en a été une réaction de rejet de la part des penseurs rationalistes des XVIIe et XVIIIe siècles. Bodin a été une personnalité contestée et dans les milieux catholiques de France il a été critiqué pour son relativisme théologique et même la sincérité de sa foi chrétienne a été mise en doute; tous ses ouvrages publiés ont été condamnés par le Saint Siège, une attitude qui s’est prolongée jusqu’au XIX-e siècle.10 Il n'est pas surprenant que pendant les décennies suivantes, en Europe aient été reçues surtout les conceptions sur l’Etat et sur la souveraineté exposées dans un ouvrage de droit des gents: De iure belli ac pacis par Hugo Grotius.11 Afin d’assurer une audience maximale aux règles de la guerre élaborées par lui,

7 Bodin excepte un seul attribut de la souveraineté de la règle de l’unilatéralité soit le droit

d’instituer d’impôts nouveaux. Dans un état monarchique, cette compétence revient au souverain, mais elle ne peut être exercée qu’avec le consentement des trois états. Ce „paradoxe de l’imposition” peut être expliqué comme étant une concession du théoricien de l’Etat faut au stade du droit constitutionnel du XVIe siècle. Voir H. Quaritsch, Souveränität, p. 60.

8 Ainsi, Samuel Pufendorf publie sous le pseudonyme Severinus de Monzambano l’épreuve De Statu Imperi Germanici (1667), où il considère l’Empire comme une anomalie, similaire à un monstre (Chap. VI, § 7).

9 Jean Bodin, De la Démonomanie des Sorciers, a Paris, chez Iacques du Puys Librairie Iuré, à la Samaritaine, MDLXXX, reimpression chez Georg Olms Verlag, Hildesheim, Zürich, New York, 1988.

10 Vezi H. Quaritsch, Souveränität, pp. 72 et la suite et surtout H. Quaritsch, Staat und Souveränität, pp. 285 et la suite, tout comme 298 et les suivantes.

11 Publié pour la première fois en 1925, l’ouvrage est accessible au lecteur roumain par la traduction de l’édition de 1663: Hugo Grotius, Despre dreptul războiului şi al păcii, traduction, notes et commentaires par George Dimitriu, Editura ŞtiinŃifică Bucureşti, 1968.


il se montre plus tolérant que Bodin par rapport aux réalités de l’Etat de son époque.12 Traitant au Chapitre III de son premier livre la „Classification de la guerre en public et privé”, l’auteur examine cependant aussi „le sens du pouvoir souverain”. Il est celui „dont les actes sont si indépendants, qu’ils ne peuvent pas être annulés par la décision d’une autre volonté humaine.” Dans un sens élargi, le sujet du pouvoir souverain est l’Etat et stricto sensu, c’est„la personne, une ou plusieurs, en fonction des lois et des coutumes de chaque peuple.”13 Le pouvoir ne cesse pas d'être souverain dans le cas où il est incomplet14 ou affecté par des conditions à la suite des promesses faites aux sujets, de même que, si elles ne sont pas respectées, le pouvoir soit perdu.15 Conditionner la validité de certains actes du royaume par le consentement du Sénat ou d’autres assemblées ne contrevient pas à la souveraineté et ne signifie pas un partage de la souveraineté. Ce conditionnement est dû à la volonté exprimée auparavant par le monarque.16 Pour Hobbes, le pouvoir souverain peut être obtenu de deux manières : par la force naturelle (conquête) ou avec l’accord de tous les membres de la communauté d’être les sujets d’une personne ou d’une assemblée afin d’être protégés ainsi contre tous les autres.17 Les sujets ne peuvent pas changer la forme de gouvernement une fois établie, car cela signifierait une modification unilatérale du contrat social originaire, le pouvoir souverain ne pouvant pas cesser par le renoncement de la part de son titulaire. Aucune personne ne peut contester le souverain institué par la majorité et ses actes ne peuvent pas être contestés par ses sujets, car, à la suite du contrat social, chaque individu devient l’auteur de ces actes; quoi que le souverain puisse faire, il ne peut pas être puni par ses sujet. Le souverain a le droit de déterminer ce qui est nécessaire pour la paix interne et pour la protection de ses sujets, pouvant ainsi rétablir les doctrines appropriées afin de les propager. Il a le droit d’établir des lois et de juger tout litige ou toute controverse, de proclamer la paix ou de faire la guerre, de choisir ses conseillers et ses ministres, pendant la paix et la guerre, de récompenser ou de punir ses sujets, ainsi que d’accorder des honneurs et des distinctions. Les droits du souverain sont indivisibles et ne peuvent pas être cédés sans renoncer ainsi au pouvoir souverain et tous les pouvoirs et privilèges sont non avenus en présence du pouvoir souverain. Accumuler tant de pouvoirs

12 H. Quaritsch, Souveränität, p. 75. 13 H. Grotius, op. cit., I. 3, VII, à la p. 162 de l’édition roumaine. 14 Ibid., I. 3, XIV, la p. 177: “il faut faire la distinction entre souveraineté et la façon totale de

la détenir”; “la plupart des pouvoirs souverains ne sont pas totalement possedés, mais beucoup de pouvoirs qui ne sont pas souverains sont totalement détenus”.

15 Ibid., I. 3, XVI, aux pp. 178-179. 16 Ibid., I. 3, XVIII, aux pp. 180-181. 17 Th. Hobbes, Leviathan, XVII, 15, pp. 109-110.

30 MARIUS BALAN

est pour Hobbes un aspect moins négatif que la lutte pour leur obtention.18 Pour Rousseau, la souveraineté est l’exercice de la volonté générale. Elle ne peut pas être aliénée et elle est indivisible. Le souverain n’est qu’un être collectif (le peuple), qui ne peut pas confier son avenir à la volonté d'une seule personne. Le penseur genevois rejet le principe de la séparation des pouvoirs, considérant que ses adeptes prennent pour parties de l’autorité souveraine des aspects qui ne représentent que ses manifestations; ne pouvant pas partager la souveraineté en principe, ils la partagent selon son objet.19 La nouveauté de la pensée de Rousseau ne réside ni dans l’élaboration de la théorie du contrat social (il y avait des théories du contrat des siècles auparavant dans la pensée politique européenne), ni dans la légitimité du pouvoir politique par le consentement de ceux gouvernés, mais surtout dans la relation établie entre le concept moderne de pouvoir absolu et illimité (= la souveraineté) et la volonté du peuple. Les monarques n’apparaissent que comme agents de la volonté générale, ses exécutants et non pas comme des titulaires de la souveraineté. Le caractère absolu de la souveraineté est clairement souligné. On admet que les individus particuliers peuvent avoir des opinions ou des intérêts différents de ceux du souverain, mais ils doivent respecter sa volonté sans conditionnement. Toute personne qui refuse à respecter la volonté générale en sera forcée par le corps entier du „souverain”; ce qui ne signifie autre chose que le fait qu’elle „sera forcée à être libre”. Pour William Blackstone, toute forme de gouvernement a besoin d’une autorité suprême, irrésistible, absolue et incontrôlable, où il réside iura summi imperi ou les droits souverains. Cette autorité doit réunir les qualités suivantes: suprématie, sagesse, bonté et force. Le pouvoir souverain, qui consiste d’abord dans la prérogative de „faire des lois”(the power of making laws), peut représenter une assemblée formée par tous les membres de la société (et alors il s’agit d’une démocratie), d’un conseil formé d’un nombre restreint de membres (il s’agit d’une aristocratie) ou dans les mains d’une seule personne (monarchie). Quelle que soit la forme d’exercer ce pouvoir, tous doivent s’y conformer. Heureusement pour la constitution britannique, soutient l’auteur, le pouvoir législatif est distinct du pouvoir exécutif, le dernier étant attribué au roi (d’ici découlent tous les avantages concernant la force et l'efficacité d'une monarchie absolue), tandis que le premier est attribué aux lords spirituels et temporaires (soit à une assemblée aristocratique).20 Le pouvoir législatif est le véritable

18 Ibid., Cap. XVIII, pp. 110-118. 19 Jean-Jacques Rousseau, Contractul social, traduction par H.H. Stahl, paru chez Editura

ŞtiinŃifică, Bucureşti, 1957, Cartea a II-a, pp.103-107 şi 114-161, surtout pp. 114-117. 20 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765), Introduction, Vol. I,


pouvoir souverain, ayant toujours une autorité égale et absolue; aucun pouvoir sur terre ne peut le contrecarrer.21 La qualité du peuple comme titulaire du pouvoir souverain est vigoureusement confirmée par Sieyès, par la doctrine du pouvoir constituant. Sa plaidoirie pour conférer des prérogatives étendues aux assemblées du troisième état est argumentée par sa représentativité; pratiquement, elle se confond avec le peuple français. La circonstance où la consultation des Etats Généraux (=l’assemblée des trois états du royaume: le clerc, les nobles, tout comme les habitants des villes, des provinces et des communautés rurales), avait besoin du vote concurrent de tous les états lui semblait totalement contraire à la raison et à l’équité. Le fait que ces règles avait été instituées il y a beaucoup de temps, elles ayant été confirmées par la pratique, ayant également un caractère de loi non écrite, même de loi fondamentale du royaume, lui semblait dépourvu de relevance. Le peuple est le pouvoir constituant et ces assemblées ne sont que des pouvoirs constitués, qui peuvent être toujours éliminés ou modifiés par le pouvoir originaire, constituant. La Constitution française du 3 septembre 1791 établit au premier article du Titre III (les pouvoirs publics), que « La souveraineté est Une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la nation; aucune partie du peuple et aucun individu ne peuvent s’attribuer son exercice. » Le peuple, « qui est le seul à propager les pouvoirs » ne peut l’exercer que par délégation, la Constitution française étant représentative, ses représentants étant le Corps législatif et le roi (art. 2 du même titre).22 La Constitution de la Ie année (1793), qui n’a plus été appliquée, contient des dispositions, cette idée étant renforcée par l’Art. 25 de la Déclaration de droits qui précède l’acte constitutionnel: « la souveraineté réside dans le peuple et elle est Une, indivisible, imprescriptible et inaliénable »; par la suite, il est établit qu’aucune partie du peuple ne peut exercer le pouvoir du peuple en son entier, mais peut exercer le droit d’exprimer librement sa volonté (art. 26) et tout individu qui usurpe la souveraineté subira la punition suprême (art. 27).23 Le peuple souverain consiste dans « l’universalité des citoyens français », qui, afin d’exercer la souveraineté, est repartie dans des assemblées primaires de canton (art. 7 et respectivement 2 de l’Acte pp. 49 et la suite (la version électronique du texte de cet important ouvrage se trouve sur http://www.yale.edu/lawweb/avalon/blackstone).

21 Ibid., p. 90. 22 Vezi Les Constitutions de la France depuis 1789, Présentation de Jacques Godechot,

Garnier-Flammarion, Paris, 1970, pp. 33-57, la p. 38 (un ouvrage cité par la suite: Les Constitutions …) et pour la version électronique des constitutions françaises, consultez le site de l’Université de Pérpignan: <<www.mjp.univ-perp.fr/france/index.htm>>.

23 Les Constitutions …, pp. 79-92, à la p. 82.

32 MARIUS BALAN

constitutionnel).24 La Constitution de la IIIe année (1795), du Directorat garde la terminologie de la précédente: dans la Déclaration de droits « La souveraineté réside essentiellement dans l’universalité des citoyens » et aucun individu et aucune assemblée partielle de citoyens ne peuvent s'attribuer la souveraineté (art. 17 şi 18).25 La terminologie des constitutions françaises a eu un impact considérable dans la doctrine et la pratique politique et législative de l’époque suivante. Elle peut être reconnue facilement dans la formulation de l’art. 2 de la Constitution roumaine de 1991.26 Pendant la période suivante, la souveraineté a commencé à être regardée de plus en plus souvent comme résidant dans le peuple; la notion de pouvoir constituant était associée presque toujours au peuple, mettant même en doute le fait que depuis Sieyès on aurait attribué ce pouvoir à quelqu’un d’autre.27 Instituant progressivement des restrictions et des limitations du pouvoir du monarque par le système de la monarchie constitutionnelle, le problème de la souveraineté perd son impact politique. Sur le plan constitutionnel, la solution consiste dans l’assignation du pouvoir législatif à la fois au monarque et aux assemblées représentatives. En général, le monarque garde un droit de veto, qu’il exerce d’habitude avec assez de réserve. Le Parlement ne censure pas les actes du monarque, mais il exerce le contrôle sur l’activité du gouvernement; cependant, en général, les actes du monarque doivent être contresignés par un ministre. Dans les Etats de l’Europe Occidentale, surtout la Grande Bretagne et la France, la dépendance du gouvernement par rapport au parlement ne cesse pas d’augmenter, tandis qu’au centre de l’Europe, le gouvernement garde une liberté de mouvement plus significative, étant contrôlé seulement par l’intermédiaire des normes générales du législateur et par l’adoption ou la non adoption des lois budgétaires. En Allemagne, la responsabilité du gouvernement pour le Reichstag n’a été acceptée par un acte constitutionnel qu’en 1918, les derniers jours de l’Empire. La souveraineté ne se discute plus sous l’aspect de la nomination de son titulaire,

24 Ibid., p. 83. 25 Ibid., pp. 101-141, à la p. 142. 26 Le texte constitutionnel roumain prévoit que: (1) „La souveraineté nationale appartient au

peuple roumain, qui l’exerce par ses organes représentatifs, formés par des élections libres, périodiques et correctes, tout comme par referendum” et à l’alinéa 2: “Aucun groupe et aucune personne ne peuvent exercer la souveraineté au nom propre.

27 Une présentation courte de la thèse du pouvoir constituant du monarque dans Carl Schmitt, Verfassungslehre, pp. 79-80. L’auteur précise aussi que Egon Zweig, dans Die Lehre vom pouvoir constituant, nie l’existence d’une telle thèse, au pouvoir constituant s’associant toujours le peuple.


mais sous l’aspect de la création des organes qui exercent les prérogatives législatives ainsi que sous celui de la détermination de la compétence résiduelle, c’est-à-dire établir l’organe qui exercera les compétences qui ne sont pas mentionnées exprès dans la loi fondamentale. Cette tendance de diminuer l’enjeu politique et le potentiel déstabilisateur du concept de souveraineté (plus précisément du problème de la détermination du souverain) est également favorisée par le succès de plus en plus grandissant des approches positivistes dans la science du droit. Un exemple représentatif de cette orientation est l’analyse de la souveraineté réalisée par John Austin dans la VIe conférence de The Province of Jurisprudence Determined.28 La souveraineté est regardée comme étant une notion corrélative de la soumission, liée inséparablement à l’expression « société politique indépendante ».29 Partant de la constatation de Hobbes, conformément à laquelle « le législateur n’est pas celui qui fait les lois par son autorité, mais il est celui qui maintient les lois par son autorité », l’auteur considérait que « la supériorité nommée souveraineté », tout comme la société politique indépendante impliquée par la souveraineté, se distingue des autres catégories de supériorité et des autres formes de société par deux caractéristiques: (1) la plupart de la société donnée a l’habitude de se soumettre a un supérieur commun et déterminé, soit qu’il s’agit d’une personne individuelle, soit d’un certain corps constitué de personnes; et (2) un certain individu ou un certain corps d’individus ne se retrouvent pas dans l’ habitude de se soumettre à un supérieur humain déterminé (les italiques appartiennent à l’auteur).30 Strictement, souveraine ou suprême est une certaine partie de la société (à limite même une personne) et non pas la société en soi.31 Toute forme de gouvernement est soit une monarchie, soit une aristocratie. La circonstance où certains monarques ont des prérogatives limitées implique le fait que les appeler « souverains » est une formulation impropre, qui puisse créer des confusions par rapport à la nature de la véritable souveraineté; la monarchie limitée n’est pas une monarchie.32 Le pouvoir souverain est incompatible avec toute limitation juridique et le souverain ne peut pas avoir des droits et des obligations envers ses sujets; de même, de la présence du souverain devant le tribunal ne résulte pas qu’il aurait des droits et des

28 John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, (l’édition originale: 1832) Edited

by David Campbell and Philip Thomas, Ashgate / Dartmouth, Aldershot, Brokfield USA, Singapore, Sydney, 1998, pp. 143-257.

29 Ibid., p. 146. 30 Ibid., p. 147. 31 Ibid., p. 148. 32 Ibid., pp. 162 şi urm.

34 MARIUS BALAN

obligations devant eux. Pour Austin, la loi dans un sens positif est l’émanation du souverain.33 Carl Friedrich von Gerber essaie d’éluder l’enjeu politique du concept de souveraineté. Il affirme que la souveraineté ne constitue pas un pouvoir d’Etat par elle même, mais qu’elle est une simple caractéristique du plein pouvoir d’Etat. Pour lui, les expressions « la souveraineté du prince », « la souveraineté du peuple », « souveraineté nationale » sont simplement des formules qui désignent certaines orientations politiques. Le terme « souveraineté » n’a aucune relation avec la notion du droit du monarque en son sens limité ; et pourtant, la souveraineté et le principe monarchique sont si souvent confondus. Pendant les décennies suivantes, la séparation de la notion de souveraineté du contexte et des déterminations politiques a continué son cours. Le scientifique hollandais Hugo Krabbe postulait que ce n’est pas l’Etat, mais le droit qui est le souverain, élaborant ainsi le concept de « la souveraineté du droit » (Rechtssouveränität). Par cela, l’auteur a en vue « un idéal, qui a été créé à l’égard du droit. Dans ce cas, cette doctrine [de la souveraineté du droit] est liée à l’idéal de révéler, en tant que possible, le droit « correcte » , et d’organiser par conséquent l’Etat de manière que l’idée de justice puisse acquérir sa validité sans problème.”34 Il se concentre sur le problème fondamental de la validité des normes juridiques, en soutenant que la formulation des lois constitue une action de la « conscience juridique organisée ».35 L'idée d'autorité est relativisée ou même niée: si selon „l'ancienne conception de l'état et du droit”, il est nécessaire qu'il y ait une „autorité” (Obrigkeit) au dessus du peuple, capable de mettre en place le droit, pour la validité de ce dernier, selon sa nouvelle doctrine, le droit est reconnu en tant que norme, dont la force obligatoire découle de la nature spirituelle de l'homme,

33 “Toute loi positive (ou toute loi nommée ainsi simplement et strictement) est donnée,

directement ou indirectement, par un individu ou un corps souverain, aux membres d’une société politique indépendante ou son auteur [de la loi] détient la position suprême. Autrement dit, la loi est donnée, directement ou indirectement, par un monarque ou par un nombre d’individus souverains, à une ou plusieurs personnes qui sont des sujets de son auteur”. Ibid., p. 232.

34 Hugo Krabbe, Die moderne Rechtsidee, Haag, Martinus Nijjhof, 1919, p. 39. L’ouvrage représente une version améliorée de l’ouvrage de 1906, Die Lehre der Rechtssouveränität, Groningen, basé surtout sur la rejection de „la théorie de la souveraineté de l’Etat“; dans la nouvelle version, l’auteur se concentre sur l’alternative: „la souveraineté du droit“. Pour une analyse critique de l’ouvrage, réalisée de la perspective de l’évolution du concept de souveraineté, consultez Carl Schmitt , Teologia politică, pp. 40 et les suivantes.

35 Ibid., pp. 106 et les suivantes.


notamment du sentiment juridique et de la conscience juridique présents en lui.36 La solution de l'abandon de „l'idée d'autorité supérieure” (Obrigkeitsidee) et de la notion étroitement liée de souveraineté (de l'Etat) est soutenue aussi plus tard dans le contexte de la cristallisation de la „communauté juridique internationale” et de la formation de „l'Etat mondial”.37 L'enthousiasme de Krabbe est difficilement compréhensible de nos jours38 bien que les tendances décrites dans son ouvrage (le discrédit de l'idée d'autorité, la baisse de la confiance dans l'Etat, la hausse de l'interdépendance des Etats, l'expansion du droit international,) persistent toujours, en grandes lignes. Dans le sillage de Krabbe se situe Hans Kelsen39, l'auteur d'une théorie conséquemment moniste du droit. Étant à la poursuite systématique de la constance méthodologique, il supprime de ce débat tous les facteurs qu'il considère non juridiques: considérations économiques, sociales, politiques, morales ou religieuses. L'examen du droit de leur point de vue a une valeur scientifique, pourtant le produit s'appelle science économique, sociologie, politologie, éthique, théologie et non pas science du droit. Du point de vue juridique, une norme doit être analysée non pas sous l'aspect de son utilité sur le plan politique, social ou économique, sous celui de sa pertinence politique ou sous celui du contenu (économique, social, politique, moral etc.) réglementaire, mais sous l'aspect purement juridique de sa validité. Le fondement juridique de la validité d'une norme ne peut être qu'une autre norme juridique. D'ici s'ensuit sa vision du droit comme ensemble hiérarchisé de normes juridiques, vu comme une chaîne sans fin d'attributions successives, où chaque norme doit sa validité à une norme supérieure (qui est investie de l'autorité qui permet la réalisation du règlement concret), ce qui fait logiquement nécessaire l'existence d'une norme fondamentale (Grundnorm), source ultime de la validité de toutes les autres, prémisse logique du point de vue transcendantal du droit.

36 Ibid., p. 165. 37 Ibid., pp. 264 et les suivantes 38 On doit envisager les circonstances historiques de parution de son ouvrage. La première

version (1906) paraît en pleine “belle époque”, peu avant la deuxième Conférence de la Haye. La confiance au progrès de la civilisation humaine et du droit était pratiquement illimitée, et l'idée de la solution – au moins au sein du „monde civilisé“ par des moyens pacifiques, par des procédures juridiques, de tous les problèmes politiques et économiques semblait réaliste et très fiable. Lors de la parution de la seconde version (1919), le plus grand souci était d'éviter la répétition du désastre récemment fini de la guerre mondiale, et on cherchait surtout des solutions de mise en place rapide et énergique des idées et des projets pacifiques et internationalistes très courants avant la guerre.

39 Ouvrages principaux: Allgemeine Staatslehre; Der soziologische und der juristische Staatsbegriff; Das Problem der Souveränität un die Theorie des Völkerrechts, seconde édition, Tübingen, 1928 (première édition: 1920); Reine Rechtslehre, Wien, 1934 (en roumain: Doctrina pură a dreptului, Humanitas, Bucarest, 2000).

36 MARIUS BALAN

Le développement conséquent de son système a déterminé Kelsen à annuler toute distinction entre Etat et droit, entre droit interne et droit international, entre droit publique et droit privé, entre personne physique et personne morale et entre droit objectif et droit subjectif. L'idée de la souveraineté lui semble dispensable, car elle peut être remplacée par le postulat de l'unité de l'ordre juridique. „La souveraineté comme essence (Innbegriff) des droits souverains individuels n'est donc autre chose que le droit international publique objectif – et si on exclut les droits de la souveraineté interne – y compris l'ordre juridique garanti par le droit international publique des Etats individuels, dans la mesure où les intérêts des Etats individuels (ou, plus concrètement, les intérêts des individus qui composent les états) sont protégés par celle-ci. La souveraineté, dont la notion comprend l'unité du système vue comme qualité de ce dernier, devient le symbole du système lui-même. À la place de l'unité du contenu se manifeste le contenu comme tel.40 ” Une vision totalement opposée, manifestement étatiste et conservatrice, est celle de Carl Schmitt . „L'unité et la pureté peuvent être facilement atteintes si l'unité de base est ignorée avec emphase et si, pour des raisons formelles, tout ce qui contredit le système est exclu comme impur.”41 Schmitt déplace l'accent de l'analyse de la souveraineté de la situation normale à l'Etat d'exception, de la norme juridique à la décision. La situation normale, où les normes juridiques sont valides et appliquées, lui semble moins pertinente; elle a elle-même comme prémisse une décision fondamentale, notamment que la normalité existe. Celui qui décide sur l'exception (et vice versa sur la normalité, dans le sens de la non existence d'une situation exceptionnelle) est souverain. La souveraineté implique l'habileté de décider qu'une certaine situation ne dépasse pas les limites de la normalité et reste sous l'emprise des normes juridiques existantes, ou bien dépasse ces limites et demande une intervention directe et personnelle du souverain. L'organisme ou l'autorité souveraine est tenu de prendre des décisions liées à l'exception. Selon Schmitt, l'essai de remplacer l'élément personnel et la décision personnelle par un système abstrait de normes et attributions représente l'omission volontaire de l'essence politique de l'Etat, la fuite des décisions. La souveraineté apparaît comme un espace de pénétration du politique dans le

40 H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, pp. 110-111, apud Michael W. Hebeisen, op. cit., pp.

227-228. Pour l'analyse de la conception de Kelsen, voir: Hersch Lauterpacht, Kelsen’s Pure Science of Law, dans Modern Theories of Law, London, Oxford University Press Humphrey Milford, 1933, pp. 105-138; Michael W. Hebeisen, op. cit., pp. 42-45, et 157-332; et Gheorghe Emil Moroianu , Actualitatea normativismului kelsian, Éditions All, Bucarest, 1999.

41 C. Schmitt, Teologia politică, pp. 39-41.


domaine de la science du droit. Ayant à la base une métaphore du penseur conservateur espagnol Juan Donoso Cortés, Schmitt sécularise une image théologique et présente le souverain en allant au-delà de la couche superficielle de la normalité et de la norme, tel Dieu, qui par un miracle annule la validité des lois de la nature, en rétablissant, par cette intervention directe et personnelle, l'équilibre politique (cosmique) temporairement troublé. La conception normativiste de la souveraineté a été aussi critiquée du point de vue opposé à l'approche conservatrice de Schmitt, celui de la gauche. Le social-démocrate Hermann Heller a examiné „la crise historique et spirituelle du dogme de la souveraineté” en partant de l'analyse de la genèse et de l'évolution de ce concept, il a souligné le fait, oublié ou ignoré par ses contemporains, que selon Bodin le pouvoir du souverain était loin d'être illimité. La contribution de cet auteur, selon Heller, réside dans le fait d'avoir observé le premier l'individualité de l'Etat dans le contexte des conditions géographiques et climatiques et, en tenant compte des considérations d'ordre géographique, anthropologique et historique, il a subordonné toutefois l'individualité de l'Etat aux plus hauts principes juridiques42. Selon l'auteur allemand, la doctrine contemporaine du droit international publique (soutenue surtout par Kelsen) essayait non pas de supprimer le concept de souveraineté, mais au moins de lui extraire „les dents venimeuses”, par la construction de ce concept en tant que capacité juridique normée de manière juridique, en tant que compétence de droit international ou en tant que sphère d'appréciation discrétionnaire conférée par le doir international. Une telle solution est décevante; le droit international existe uniquement tant qu'il y a au moins deux entités territoriales ayant le pouvoir de décider, qui sont complètement indépendantes43. Ainsi, l'état apparaît comme une „unité de décision et d'action”, sa souveraineté est la prémisse d'un ordre international viable et effectif. L’idée finale de son ouvrage, que nous avons cité, est: „la souveraineté est la qualité d'une unité universelle de décision territoriale et d'action (Entscheidungs- und Wirkungseinheit), en vertu de laquelle cette dernière s'affirme au nom du droit, et, le cas échéant, même contre le droit”44. Heller voit la souveraineté menacée de deux directions: du libéralisme, dont le combat contre la souveraineté est une expression de cette utopie intrinsèque qui veut réaliser l'idée comme telle, c'est-à-dire réaliser l'idée de droit sans l'intervention d'aucune volonté, tout comme du nationalisme de l'Etat qui, selon

42 Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts,

Berlin und Leipzig, Walter de Gruyter, 1927, pp. 15-16. 43 Ibid., p. 155. 44 Ibid., p. 161.

38 MARIUS BALAN

la pensée de Hegel, élève au rang d'idée la réalité de l'actuel Etat national45. L'analyse de l'évolution du concept de souveraineté indique le caractère polémique et l'enjeu politique de cette notion au fil du temps. Au départ la souveraineté était un concept censé délégitimer Res publica christiana – cet ordre politique et juridique médiéval traditionnel où les organisations politiques européennes étaient comprises dans un continuum politique et religieux formant une structure hiérarchique pyramidale sous la direction du pape sous l'aspect spirituel et de l'empereur sous l'angle séculaire – et justifier sur le plan théorique l'ordre international moderne, où des Etats distincts, séparés par des frontières „étanches” sont gouvernés au niveau central par une autorité indépendante de tout pouvoir politique ou spirituel de l'extérieur et ayant des structures centralisées, capables à rendre effectif un pouvoir de domination absolue, contre laquelle toute opposition devient illégitime ou même criminelle. Plus tard, au fur et à mesure que la carte politique de l'Europe est remodelée en fonction du schéma des Etats souverains, le concept est acquis et employé dans des buts politiques différents, étant invoqué en sens contraire par les défenseurs des causes opposées. La souveraineté est invoquée par le monarque mais également par le peuple. À partir de ce moment, le débat cessera de concerner l'acceptation du concept de souveraineté et sera centré sur la question du titulaire de la souveraineté. Il n'y a pas de preuve plus claire de l'enracinement décisif d'un concept dans la pensée politique et juridique que la circonstance que des parties en conflict y recourent également, en le revendiquant comme élément central pour légitimer leurs propres attitudes. Enfin, lors de la remise en question du schéma classique de l'Etat moderne, le problème de l'ouverture de l'Etat à la coopération internationale est devenu tout aussi pressant, en exigeant une remise en cause de la souveraineté. Actualité de la souveraineté L'évolution des rapports politiques internes au sein des Etats européens, tout comme des relations internationales après les deux guerres mondiales, a mené à la remise en cause, dans une grande mesure, du concept de souveraineté. La voie des polémiques doctrinaires a été ouverte, dans ce sens, avant et immédiatement après la première guerre mondiale; sur le plan théorique, nous avons peu de choses à ajouter46 aux affirmations faites il y a quelques décennies

45 Ibid., pp. 174 şi urm. 46 On peut citer ici le cas d'un ouvrage assez récent, F. H. Hinsley, Suveranitate, traduit par

Adriana Fekete et Ovidiu Ursa, CEU Press, [Éditions] Science, Chişinău, 1988 (édition originale: Cambridge University Press, 1986). L'auteur fait une analyse poussée du concept de souveraineté


par Hans Kelsen, Carl Schmitt47 et Hermann Heller. Même l'apparition des organisations surnationales – surtout de l'Union Européenne – tous comme des questions liées à leur souveraineté et à la souveraineté des Etats membres mène dans une certaine mesure à la reprise des polémiques du 19ème siècle sur la souveraineté au sein des confédérations et des fédérations, discussion illustrée dans l'oeuvre de certains auteurs tels James Calhoun, Konstantin Frantz, Max von Seydel ou Georg Jellinek48. Bien que le concept de souveraineté comme tel soit toujours mis en cause, étant souvent associé à celui d'Etat national, l'ère des Etats souverains ne semble pas encore finie. L'augmentation de l'interdépendance sur le plan mondial exige toutefois une ouverture croissante des Etats à la communauté internationale. Les Etats contemporains font partie d'un réseau d'engagements internationaux des plus divers, de la navigation sur les fleuves internationaux, du circuit du courrier et des télécommunications ou des transports aériens, jusqu'au statut juridique de l'individu, aux droits fondamentaux ou au maintien de la paix ou à la protection de l'environnement. La plupart des problèmes soulevés par l'activité des Etats dans ces domaines ne peuvent pas être résolus que par une approche globale et une coopération internationale continue et constante. Théoriquement, ces engagements internationaux ne diminuent pas la souveraineté de l'Etat, ainsi que les obligations assumées par un individu par des conventions librement conclues ne diminuent pas sa capacité juridique et sa liberté individuelle. Tant que l'Etat est lié par les obligations assumées librement par des traités internationaux, à priori, sa souveraineté n'est pas diminuée. Il y a toutefois une distinction de

dans le monde antique (pp. 22-35), de l'apparition de la théorie moderne sur la souveraineté (pp. 36-99), de l'histoire moderne du concept de souevraineté au sein de la communauté (pp. 100-125) et de l'histoire du concept dans les relations entre les Etats (pp. 126-170), pour faire un exposé très sommaire des aspects plus récents et contemporains du sujet et en tire les conclusions (pp. 171-187).

47 On doit mentionner par exemple que la théorie d'après les guerres des sphères d'influence ou de la “souveraineté limitée” se retrouve chez Schimtt dans la théorie des “macro-espaces”, formulée en 1939 comme une “doctrine Monroe allemande” dans l'ouvrage Völkerrechtliche Großraumordnung mit Interventionsverbot für raumfremde Mächte, Berlin und Wien, Deutscher Rechtsverlag, 1939. Le professeur Mircea Djuvara , qui a participé au congrès du mois d'avril 1939 où on a présenté sa première version, en a fait une analyse polie mais négative dans les „Analele FacultăŃii de Drept din Bucureşti”, 1939, pp. 389 et les suivantes. L'auteur roumain a aussi examiné ce même ouvrage dans son étude Le nouvel essai de philosophe politique en Allemagne, paru dans „Revista de Drept Public”, no. 1-2 / 1939, pp. 97-156, aux pp. 137-142.

48 Pour une présentation synthétique des débats sur la question de la souveraineté dans les associations de l'Etat, avant la cristallisation de la distinction schématique entre confédération comme union de droit international et fédération comme organisation de droit interne, voir C. Schmitt, Verfassungslehre, pp. 361-391.

40 MARIUS BALAN

degré à faire, en fonction du nombre et du poids des obligations d'un sujet de droit. Tout comme un individu, qui s'est obéré de plusieurs contrats de vente-achat à paiement échelonné qui lui épuise la plupart de ses revenus, est considérablement contraint dans sa liberté de mouvement, dans son choix ou changement de son travail ou dans ses projets futurs, par rapport à sa situation antérieure, un Etat du début du 21ème siècle se retrouve en fait dans une position considérablement différente de celle de la moitié du 19ème siècle. Le dense réseau d'obligations internationales, la participation à différentes organisations internationales, dont les règles doivent être respectées, tout comme l'intérêt de maintenir de bonnes relations au moins avec certains Etats pour des raisons stratégiques, économiques ou commerciales, mènent à un état des choses complètement différent pour l'Etat contemporain. Il ne cesse pas d'être souverain; aucun des engagements internationaux assumés au sein des organisations internationales ne diminue sa souveraineté. Pourtant, sa souveraineté est en réalité dans une grande mesure „éviscérée” par le grand nombre et l'importance pratique des obligations internationales; le pouvoir discrétionnaire et la marge de mouvement qui lui restent sont assez réduits. Cet état des choses n'est pas le résultat d'une action maléfique censée saper ouvertement ou pas l'Etat national et sa souveraineté, mais la conséquence inévitable des exigences économiques et du niveau technologique de l'époque, des communications routières, ferroviaires, aériennes, téléphoniques ou par internet, de la télévision par satellite, de la mondialisation du commerce, du développement fulminant de l'informatique. La solution de tous les problèmes qui découlent de ces domaines exige, selon nos remarques ci-dessus, la coopération au niveau international49. Néanmoins, la souveraineté, en réalité diminuée par la multitude des engagements internationaux d'un Etat, ne cesse pas d'exister. Elle est – selon Heller – la prémisse de l'existence même d'un ordre international effectif. Les obligations internationales ne peuvent pas être accomplies en l'absence d'une entité qui garantisse leur respect et qui transpose, sur le plan du droit national, les normes du droit des gens, en assurant en même temps leur réalisation par ses

49 En vertu de sa souveraineté nationale, un Etat pourrait très bien interdire le survol de son

territoire par des avions étrangers, en dénonçant éventuellement les accords sur l'aviation civile conclus auparavant. Du point de vue strictement juridique, rien ne peut empêcher une telle démarche. La conséquence pratique directe en serait toutefois très grave: la perte des connexions aériennes avec l'extérieur, avec tous les coûts économiques qui en découlent, De même, un Etat peut très bien décider de pratiquer des droits de douane exorbitants pour certains produits d'importation, en refusant d'adhérer aux conventions commerciales dans ce domaine ou en dénonçant celles déjà conclues. Dans ce cas, les coûts en seraient trop élevés, en attirant des mesures similaires de la part d'autres Etats et en diminuant visiblement les exportations.


organismes exécutifs et judiciaires. Contrairement à la participation aux organisations internationales, la qualité de membre dans une organisation surnationale touche directement et expressément la souveraineté des Etats membres. Le traité de constitution d'une telle entité prévoit le transfert de certaines prérogatives souveraines des Etats membres aux organismes de cette entité. Le cas le plus connu est celui de l'Union Eurpéenne. La création en 1951 de la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier, suivie en 1957 par la Communauté Économique Européenne et par la Communauté Européenne de l'Énergie Atomique a représenté pour bon nombre des Etats de notre continent le commencement d'une nouvelle ère des relations régionales. Le traité de Maastricht de 1992 crée l'Union Européenne, fondée sur trois piliers. Le premier („le pilier communautaire”) consiste des trois communautés européennes, surtout de la Communauté Européenne (l'ancienne Communauté Économique Européenne); le second pilier est représenté par la Politique externe et la défense commune, et le troisième concerne la Coopération dans les domaines de la Justice et des Affaires Internes. Fondée sur une Communauté constituée dans un cadre de coopération par points individuels, l'Union Européenne a été dès le début une structure intégratrice50; pendant un moment, elle est restée dans les limites traditionnelles du droit international publique, comme forme institutionnalisée de coopération intergouvernementale entre les Etats souverains. Progressivement, les organismes communautaires ont acquis des prérogatives nouvelles et ont élargi celles déjà existantes51, ce qui a exigé la prise en considération de la question de la souveraineté de l'Union. Formulé différemment, le problème de la souveraineté dans le contexte de l'intégration européenne serait pareil à une demande de réponse à la question si et dans quelle mesure a été constitué un centre de pouvoir dont le titulaire peut effectivement jouer le rôle de juge dans sa cause, peut définir et remettre en cause librement et indépendamment les limites de ses propres compétences et qui peut même modifier le fondement juridique de sa propre légitimité. Bien que la réponse à cette question soit négative, le problème de la souveraineté n'est pas épuisé de la sorte. Nous assistons, sans aucun doute, à un

50 Voir Corneliu Liviu Popescu, Natura juridică a suveranităŃii unionale europene, dans

Suveranitate naŃională şi integrare europeană, Éditions Polirom, Iaşi, 2002, pp. 281-372, à la p. 298.

51 Pour un exposé synthétique de l'évolution des communautés européennes, voir Emanuel Corneliu Mogârzan, Introducere în dreptul comunitar, Éditions Fides, Iaşi, 2003, pp. 33-72.

42 MARIUS BALAN

processus progressif d'érosion de la souveraineté de l'Etat, sans qu'il y ait à la place des Etats une entité souveraine étatique, sur-étatique ou quasi-étatique qui puisse revendiquer la position de pouvoir suprême ou de point convergent des habiletés juridiques successives. Le problème de la souveraineté est indissolublement lié à celui du caractère étatique de l'organisation sur-étatique européenne tout comme à celui d'une redéfinition de l'Etat dans le contexte de son ouverture à la coopération internationale et d'intégration surnationale. En tant que trait caractéristique définitoire du pouvoir de l'Etat52, la souveraineté doit être examinée en relation avec les deux autres éléments de l'Etat: le territoire et le peuple. La croissance du degré d'interdépendance des Etats contemporains, la perméabilisation et la relativisation des frontières, la diminution du rôle des nations et des Etats nationaux, tout comme la perte du sens et de l'importance du principe de l'unicité de la citoyenneté sont des facteurs qui exigent, selon certains auteurs, la remise en cause du rôle de ces notions, tout comme de la notion de „domination” inextricablement liée aux concepts de pouvoir de l'Etat et de souveraineté. On a même douté de l'utilité du point de vue théorique de ces concepts pour les réalités sociales, politiques et juridiques contemporaines53. Loin d'être un régime où la domination (Herrschaft) est absente54, la démocratie représente tout de même une forme déterminante de domination politique où personne ne peut avoir et exercer le pouvoir dans son propre nom55. La négation ou la relativisation de l'idée de domination, de l'Etat et de la souveraineté a des effets considérables sur la validité d'un ordre démocratique et sur la légitimité de tout pouvoir politique. La limitation de la souveraineté de l'Etat par les obligations assumées qui

52 Dans sa célèbre théorie des trois éléments de l'Etat, Jellinek a vu la souveraineté uniquement

comme trait du pouvoir de l'Etat, sans lui en attribuer le rôle d'élément définitoire (G. Jellinek, op. cit., pp. 474 et les suivantes); une possible explication pour cette attitude modeste est l'intention de soutenir, dans la mesure du possible et sous l'aspect doctrinaire, l'idée de la survie du caractère d'Etat, au sein du „Reich” allemand davant la guerre, des Etats composantes.

53 Voir Helge Rossen-Stadtfeld, Demokratische Staatlichkeit in Europa: ein verblassendes Bild, dans „Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart“, Neue Folge, Bd. 53 (2005), pp. 45-77, surtout les pp. 46-55.

54 Dans ce sens: Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., JCB Mohr, Tübingen, 1929, p. 14. L'auteur soutient cette affirmation en soulignant que dans une démocratie l'objet et le sujet de l'autorité et de la domination coïncident.

55 Voir Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Zukunft politischer Autonomie. Demokratie und Staatlichkeit in Zeichen der Globalisierung, Europäisierung und Individualisierung, dans M. Meyer / G. Kohler, Die Schweiz – für Europa?, München, 1998, pp. 63-90, texte repris dans Ernst-Wolfgang Böckenförde, Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2000, pp. 103-126, à la p. 107.


exigent la délégation de certaines compétences aux organismes d'une autre entité surnationale ne provoque nécessairement pas l'éviscération de la souveraineté du peuple, de la raison ultime de la légitimité de toute autorité. La terminologie des traités communautaires évite le terme de souveraineté et les textes parlent uniquement de la préoccupation pour le respect de „l'identité nationale” des Etats membres. Si on accepte la souveraineté comme fondement de la légimité de toute autorité publique, communautaire et étatique, on devra envisager au moins trois exigences fondamentales:

- la création de formes organisatrices étatiques ou d'intégration des Etats capables d'exprimer et de traduire le plus fidèlement que possible la volonté du peuple ou des peuples des Etats intégrés;

- la création ou l'amélioration des formes existantes d'intégration; - la reconnaissance du droit des peuples, en cas d'intégration étatique,

d'intervenir, par les voies de la démocratie directe ou semi-directe, dans les problèmes clés de la nation ou des nations intégrées.56

La difficulté pratique du problème de la souveraineté d'une structure surétatique contemporaine, réside finalement, comme dans le cas de la souveraineté étatique, dans la difficulté de trouver une source ultime, suprême, légitime et incontestable de l'autorité et, le dernier mais pas le moindre des aspects, dans la légitimation comme telle de toute domination politique. L'idée de direction unique qui se trouve à la base de toute construction théorique censée justifier et légitimer le pouvoir de domination exercé au sein et dans les limites d'une communauté politique semble périmée ou même hors de propos dans une société caractérisée par un haut degré d'ouverture à la coopération internationale, par une pluralité réelle et effective sur le plan des affiliations, des problèmes et des solutions politiques, économiques, sociaux, idéologiques et culturels et dans une société où les décisions sont prises de plus en plus suite à la consultation, à l'engagement ou à la participation de tous les facteurs et des groupes touchés par ces décisions ou intéressés par leur mise en oeuvre. Ces transformations du processus décisionnel politique répondent à des nécessités pratiques déterminées par une plus grande complexité du monde où on vit et leur prise en considération est évidemment inévitable. Le problème est si ces éléments déterminent nécessairement la remise en question de l'Etat, de l'idée de domination politique et de souveraineté, tout comme de la démocratie dans une telle mesure qui nous permette d'affirmer que ces notions ont perdu leur pouvoir explicatif par rapport

56 Voir Genoveva Vrabie, L’integration européenne et la souveraineté d’Etat, dans le

„Buletinul ŞtiinŃific al UniversităŃii <<Mihail Kogăniceanu>> din Iaşi“, no. 11 / 2002, pp. 176-185, à la pp. 182 et les suivantes (texte repris dans Genoveva Vrabie, Etudes de droit constitutionnel, Éditions Institutul European, Iaşi, 2003, pp. 276-288).

44 MARIUS BALAN

à la réalité politique actuelle et leur pertinence pratique sous l'aspect de la configuration normative de cette réalité. Un auteur contemporain affirme – logiquement et conséquemment, après la négation de la pertinence actuelle des notions de souveraineté et de domination étatique – que de nos jours la démocratie ne doit plus être regardée comme un moyen d'exercer le pouvoir politique au nom du peuple et par des autorités légitimées par sa volonté, mais comme un moyen de participation (Beteiligung) à un certain environnement, dans le sens d'espace de la négociation (Verhandlungsraum), d'instrument de médiation (Vermittlungswekzeug), de communication au sein de certains processus de coordination et décision (Abstimmungsprozesse), de complexité et d'envergure spatiale, sociale et économique différents. La démocratie du futur serait moins centrée sur le processus d'attribution des décisions et de détermination de l'autorité responsable pour la formation de la volonté et de la décision politique et plus sur les processus d'observation, de surveillance (Beobachtung) et de contrôle de tels processus de formation de la volonté politique et de décision.57 La diminution du caractère unilatéral du processus décisionnel tout comme la participation de certains facteurs non-étatiques dans le processus décisionnel représentent selon nous des maximes de la sagesse politique, des recettes de décisions correctes et efficaces. La légitimation d'une décision prise ainsi est un autre problème. Le fait qu'en ce moment il serait difficile d'invoquer une communauté politique, une „nation européenne” qui puisse remplacer – ou plus exactement intégrer – les nations des Etats membres au nom desquels une décision soit prise d'une telle manière que cette décision soit acceptée sans objection et considérée comme légitime est plutôt un facteur qui atteste le caractère incomplet de l'Etat actuel de la construction européenne, qui révèle la faiblesse momentanée et même la réversibilité théorique du processus de l'intégration surétatique européenne. Les difficultés – qu'on espère passagères – du processus décisionnel et de formation de la volonté politique au niveau surétatique européen attestent le caractère inachevé de ce niveau et non pas le manque de pertinence des notions de domination étatique, de nation et de souveraineté ou le vieillessement du processus décisionnel unilatéral par lequel un problème difficilement résoluble est résolu de manière souveraine dans les moments de crise. Une telle décision peut être légitimé seulement par le recours à l'autorité

57 Helge Rossen-Stadtfeld, op. cit., loc. cit., à la p. 76Ş l'auteur cite Helmuth Schulze-Fielitz,

Das Parlament als Organ der Kontrolle im Gesetzgebungsprozess, dans Horst Dreier / Hasso Hofmann (Hrsg.), Parlamentarische Souveränität und technische Entwicklung, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, pp. 71 et les suivantes.


d'une communauté politique nationale, le peuple ou les peuples de l'Union Européenne58. D'ailleurs, on ne doit pas s'attendre à ce que la constitution d'une nouvelle entité souveraine surétatique européenne soit solennellement marquée par un acte de naissance délivré à une certaine date, à partir de laquelle on puisse affirmer que les Etats membres de l'Union Européenne cessent d'être souverains et qu'une entité souveraine, une Union aux pouvoirs plus grands, naisse à sa place. La constitution d'un tel centre de pouvoir se produit presque toujours par un processus relativement long d'usurpations symboliques, de délégitimations successives des positions des anciens centres de pouvoir, par la construction de relations où les institutions et les concepts de l'ancien ordre juridique deviennent périmés ou hors de propos.

Abstract As a key concept for understanding the modern state, sovereignty was subjected to permanent reevaluation, shading, reformulation or reinterpretation, following the evolution of the representations on the state. Its utilization in legitimizing or justifying different or even opposed political conceptions is evidence of both its endurance and actual relevance. The peculiar legal nature of the European Union requires the examination of the sovereignty concept from a different perspective. The gradual transfer of sovereign powers of EU member states to the Union demands a reevaluation of scope and functions of sovereignty in public law and in the "Staatslehre". This paper upholds the thesis that the most important mutation in the field of sovereignty theory concerns the issue of determining its bearer, while sovereignty as such still remains unavoidable in legitimizing political decisions of national and supranational entities. Key words: sovereignty, European Union, statehood, nation-state, international law, municipal law, legal positivism

58 Genoveva Vrabie, op. cit., loc. cit., pp. 182 et les suivantes.

46 MARIUS BALAN


REFLECłII PRIVIND INSTITU łIA ADOPłIEI

LUCIA IRINESCU

NoŃiuni introductive. AdopŃia, o cale prin care statul oferă copilului, ai cărui părinŃi nu doresc sau nu pot să-l îngrijească, ori nu sunt potriviŃi pentru rolul de părinŃi, posibilitatea de a trăi într-un mediu familial, generează sentimente şi dezbateri puternice, fiind influenŃată continuu de schimbările sociale. Ca mod de a crea legături de rudenie civilă, ce substituie legăturile de filia Ńie biologică, adopŃia a cunoscut în perioada contemporană o expansiune deosebită, devenind un fenomen internaŃional, ce a impus luarea unor măsuri legislative, pentru a preveni şi combate traficul de copii.

În zilele noastre, adopŃia este consacrată şi chiar încurajată ca fenomen, în mai toate legislaŃiile.1 Datele istorice relevă faptul că adopŃia nu este o născocire a epocii moderne, ci că aceasta a fost cunoscută şi acceptată de mai toate popoarele antice. În societatea romană, adopŃia era soluŃia convenabilă pentru persoana fără descendenŃi legitimi de a primi în familia sa copii, care astfel dobândeau numele adoptatorului, continuau cultul strămoşilor săi şi veneau la moştenirea părintelui adoptiv la fel ca un copil legitim.2 În vechiul drept românesc, adopŃia era de asemenea cunoscută, sub denumirea de „înfială" (art. 236 şi următoarele din Codul Callimachi); potrivit Codului Caragea, „facerea de fii de suflet este dar spre mântuirea celor ce nu au copii" (art. l partea a IV-a capitolul 5).3

Codul civil român de la 1864, care aplică legislaŃia justiniană, la fel ca şi cel francez de la 1804, reglementa adopŃia sub forma unui contract solemn, încheiat între adoptator şi adoptat.4 DispoziŃiile sale au fost abrogate în 1954,

1 Cu excepŃia notabilă a statelor islamice care, în marea majoritate, interzic adopŃia, nu dintr-o

pornire deliberat ostilă, ci ca reflex al unui anumit tip de tradiŃie familială şi religioasă. 2 V. Hanga, Drept privat roman, Ed. Argonaut, Cluj Napoca 1996, p.133-137; Mihail Jakotă,

Dreptul Roman, vol. 1, Ed. FundaŃia Chemarea, Iaşi, 1993, p. 255-258. 3 Marieta Avram, Filia Ńia. AdopŃia naŃională şi internaŃională, Ed. All Beck, 2001, p. 93. 4 C. Hamangiu, I Rosetti- Bălănescu, Al Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. I, Ed. All,

Bucureşti, 1996, p. 327-333. Cea mai importantă cerinŃă privitoare la persoana viitorului adoptator era ca acesta să se bucure de „bună reputaŃie” şi era supusă evaluării instanŃei judecătoreşti, care putea refuza încuviinŃarea adopŃiei (p. 327). A se vedea, de asemenea, Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia Juridică), vol. I, partea III, Ed. Socec, Bucureşti, 1930.

48 LUCIA IRINESCU

odată cu intrarea în vigoare a Codului familie, prin autonomizarea sa şi desprinderea de dreptul civil. AdopŃia a primit un alt sediu şi o reglementare nouă, progresistă, fiind considerată la vremea sa una din cele mai moderne legislaŃii în materie. DispoziŃia cu valoare de principiu, conform căreia înfierea se încheie numai în interesul celui înfiat (art. 66) este ilustrativă pentru transformarea radicală petrecută la nivelul esenŃei acestei instituŃii: interesul preponderent (dar nu exclusiv) moral care motivează adopŃia, iniŃial strict legat de adoptator, şi-a încheiat cu succes procesul de „migraŃie" spre adoptat. AdopŃia nu mai este instrumentul prin care cel care-şi doreşte un copil îl poate avea, ci mijlocul prin care copilul poate primi familia de care are nevoie.

Anul 1990 a marcat începutul reformei în domeniul adopŃiei. Legea nr. 11/1990 privind încuviinŃarea adopŃiei5 a „ajustat" unele din prevederile Codului familiei, pentru ca OrdonanŃa de urgenŃă nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopŃiei6 să dispună abrogarea tuturor dispoziŃiilor anterioare şi instituirea unui cadru juridic nou şi unitar, în concordanŃă cu documentele internaŃionale la care România este parte.7

În fine, în scopul armonizării legislaŃiei interne cu reglementările şi practicile internaŃionale în domeniu, a fost adoptată Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopŃiei8, intrată în vigoare la l ianuarie 2005, dată de la care reglementările anterioare, precum şi orice dispoziŃie contrară sunt abrogate. Normele metodologice pentru punerea în aplicare a noii legi au fost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1435/20049. Recent, OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 102/200810 a modificat şi completat Legea nr. 273/2004, în acord cu Decizia CurŃii ConstituŃionale nr. 369/200811, prin care au fost declarate

5 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 26.07.1991. 6 Cu privire la trecutul legislativ al instituŃiei adopŃiei, pe larg, a se vedea D. Lupaşcu, Aspecte

teoretice şi de practică judiciară privind adopŃia, cu referire specială la reglementarea stabilită prin Legea nr. 273/2004, în P.R. nr. 4/2004, p. 119-149 şi Revista Dreptul nr. 12/2004, p. 9-45.

7 Cadrul legislativ intern se întregeşte cu prevederile cuprinse în convenŃiile internaŃionale in materie la care Ńara noastră este parte şi care, in baza art. 11 din ConstituŃia României, sunt incorporate în dreptul intern: ConvenŃia de la Haga asupra protecŃiei copiilor şi cooperării în materia adopŃiei internaŃionale, încheiată la 29 mai 1993, ratificată de România prin Legea nr. 84/1994 (M. Of. nr. 298 din 21 octombrie 1994); ConvenŃia europeană în materia adopŃiei de copii, încheiată la Strasbourg, la 24 aprilie 1967, la care Ńara noastră a aderat prin Legea nr. 15/1993 (M. Of. nr. 67 din 31 martie 1993) cu rezerva neaplicării dispoziŃiilor art. 7 din ConvenŃie, potrivit cărora adoptatoru1nu poate fi mai mic de 21 de ani şi nici mai mare de 35 de ani; ConvenŃia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, adoptată la 20 noiembrie 1989, ratificată prin Legea nr. 18/1990 (M. Of. nr. 109 din 28 septembrie 1990).

8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 557 din 23 iunie 2004. 9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 868 din 23 septembrie 2004. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 639 din 5 septembrie 2004. 11 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 27 martie 2008.

ReflecŃii privind instituŃia adopŃiei 49

neconstituŃionale prevederile art. 35 alin. (2) lit. i) teza I şi art. 63 alin. (3) şi (4) din Legea privind regimul juridic al adopŃiei. Totodată, dispoziŃiile referitoare la adopŃia internaŃională au fost modificate prin Legea nr. 49/200912.

Faptul că adopŃia nu mai este considerată o măsură de protecŃie a copilului aflat în dificultate reprezintă un exemplu clar de reformare a sistemului. Potrivit noii legislaŃii, juri ştii nu mai sunt singurii care decid dacă adopŃia este o soluŃie potrivită pentru un copil. Specialiştii DirecŃiei Generale pentru ProtecŃia Copilului propun adopŃia naŃională ca o soluŃie pentru copilul în cauză, pe baza unui nou instrument de lucru, obligatoriu, planul individualizat de protecŃie a copilului, pentru motive întemeiate şi temeinic analizate.

În lumina noilor reglementări, implicarea instanŃelor judecătoreşti în toate fazele procesului de adopŃie asigură « transparenŃa » necesară verificării tuturor demersurilor factorilor implicaşi. Prin acordarea exclusivităŃii instanŃelor româneşti de a judeca procesele privind încuviinŃarea deschiderii procedurii adopŃiei interne, încredinŃarea în vederea adopŃiei şi încuviinŃarea adopŃiei copilului cetăŃean român sau străin, fără cetăŃenie, cu domiciliul în România, legiuitorul a subliniat încă odată necesitatea colaborării tuturor factorilor interni implicaŃi în procesul adopŃiei, atât din cadrul DirecŃiei de protecŃie a copilului, cât şi cei din domeniul juridic.

NoutăŃile impuse de Legea nr. 273/2004 vizează diferite aspecte, subliniate atât de doctrină, cât şi de practica judecătorească desfăşurată în baza OUG nr. 25/1997, ce a fost o lege reformatoare la momentul intrării acesteia în vigoare, legiuitorul aducând îmbunătăŃiri sistemului de bază impus de OrdonanŃa de Guvern.

Potrivit definiŃiei legale, „adopŃia este operaŃiunea juridică prin care se creează legătura de filiaŃie între adoptator şi adoptat, precum şi legătura de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului" (art. l din Legea nr. 273/2004).

Ea este parŃială, secvenŃa lipsă, extinctivă, fiind cuprinsă în art. 50 alin. (3), care dispune că „în momentul stabilirii filiaŃiei prin adopŃie, rudenia firească dintre adoptat şi descendenŃii săi, pe de o parte, şi părinŃii săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează", într-o definiŃie care-şi propune să surprindă adopŃia din perspectiva efectelor sale generale, atât din punctul de vedere a legăturilor juridice care sunt generate, cât şi a celor care se sting, unii autori susŃin că adopŃia este operaŃiunea juridică prin care, la iniŃiativa şi cu consimŃământul persoanelor implicate, având încuviinŃarea instanŃei, ia naştere rudenia civilă dintre adoptat, descendenŃii săi, pe de o parte, şi adoptator (adoptatori) şi rudele acestora, pe de altă parte, concomitent cu stingerea

12 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 190 din 29 martie 2009

50 LUCIA IRINESCU

rudeniei fireşti care lega adoptatul şi descendenŃii săi de părinŃii fireşti şi adoptatului şi de rudele acestora.13

2. Principiile adopŃiei. Legiuitorul enumeră următoarele principii care, potrivit propriei exprimări, "trebuie respectate în mod obligatoriu" în cursul procedurii adoptiei: principiului interesului superior al copilului; principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial; principiul continuit ăŃii în educarea copilului, tinând seama de originea sa etnică, culturală şi lingvistică; principiul inform ării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate; principiul celerităŃii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adoptiei; (art. 2 din Legea nr. 273/2004). Dintre acestea, principiul interesului superior al copilului se detaşează ca fiind de cea mai mare importanŃă, acesta fiind reluat aproape obsesiv în tot cuprinsul actului normativ ca etalon al fiecăreia din acŃiunile, măsurile sau deciziile luate în legătură cu înfăptuirea adopŃiei. Dat fiind caracterul său sintetic, celelalte principii - de asemenea cu spectru larg de acŃiune, orientând întreaga materie a promovării şi protecŃiei drepturilor copilului - nu sunt decât detalii ale principiului interesului superior.

Prin O.U.G. nr. 102/2008 s-a introdus un nou principiu şi anume cel al garantării confidenŃ ialit ăŃii în ceea ce priveşte datele de identificare ale adoptatorului sau, după caz, ale familiei adoptatoare, precum şi în ceea ce priveşte identitatea părinŃ ilor fire şti. Norma procedurală menită să confere consistenŃă principiului este cuprinsă în art. 361 alin. (2), potrivit căruia chemarea părinŃilor fireşti în faŃa instanŃei competente să încuviinŃeze adopŃia14 se face prin invitaŃie adresată acestora, în camera de consiliu, fără a se indica date cu privire la dosar sau alte date care ar permite, în orice fel, divulgarea identităŃii sau a altor informaŃii cu privire la persoana ori familia adoptatoare.

13 Pentru definiŃii apropiate, a se vedea: I.P. Filipescu, AdopŃia şi protecŃia copilului, Ed. All

EducaŃional S.A. Bucureşti, 1997, p 1; I.P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a VIII-a revăzută şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 367; M Avram, op. cit., p. 90; V. Stoica, M Ronea, Natura juridică şi procedura specifică adopŃiei, Dreptul nr. 2/1993, p. 31. A se vedea, de asemenea: Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 218 şi Emese Florian, ProtecŃia drepturilor copilului, EdiŃia 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p 153.

14 Pentru a preveni orice confuzie, consimŃământu1 la adopŃie al părinŃilor fireşti se exprimă în faŃa instanŃei sesizată cu cererea de deschidere a procedurii adopŃiei [art. 15 alin. (1)] dar, conform ultimelor modificări şi completări aduse Legii nr. 273/2004 prin O.U.G. nr. 102/2008, în faza finală a procedurii, aceea a încuviinŃării adopŃiei, instanŃa poate solicita din nou consimŃământul părinŃilor fireşti, dacă există indicii în sensul că după rămânerea irevocabilă a consimŃământu1ui acestora au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra acordului iniŃial [art. 361 alin. (1 )].


Regula garantării confidenŃialităŃii asupra datelor de identificare ale părŃilor între care are loc "transferul de parentate" este impusă tuturor autorităŃilor implicate în realizarea adopŃiei şi, aparent cel puŃin, acŃiunea sa este generală, indiferent de legătura eventuală, inclusiv de rudenie, preexistentă între adoptator (adoptatori), pe de o parte, şi adoptat, precum şi părinŃii săi fireşti, pe de altă parte. În practică, în relaŃia dintre "protagoniştii" operaŃiunii juridice, păstrarea secretului acestor date se poate dovedi, prin forŃa împrejurărilor, cu neputinŃă de asigurat. De exemplu, adoptatorul este soŃul părintelui firesc al copilului, având filiaŃia stabilită faŃă de ambii părinŃi (din căsătorie sau din afara căsătoriei), adoptatorul sau familia adoptatoare este din cercul familiei extinse, formule de rudenie civilă pe bună dreptate încurajate de legiuitor, consecvent principiului continuităŃii în educarea copilului.

Să mai adăugăm că principiul garantării confidenŃialităŃii asupra datelor de identificare ale adoptatorului (familiei adoptatoare), precum şi ale părinŃilor fireşti nu îşi încetează acŃiunea odată cu finalizarea procedurii adopŃiei. Potrivit dispoziŃiilor art. 52 alin. (2)-(4) din Legea nr. 273/2004, identitatea părinŃilor fireşti ai copilului poate fi dezvăluită înainte ca acesta să fi dobândit capacitate deplină de exerciŃiu numai pentru motive medicale, cu autorizarea instanŃei judecătoreşti, la cererea oricăruia dintre adoptatori, a adoptatului, a soŃului sau descendenŃilor acestuia ori a reprezentantului unei instituŃii medicale sau unui spital.

De asemenea, adoptatorii şi adoptatul au dreptul să obŃină din partea autorităŃilor competente extrase din registrele publice, al căror conŃinut atestă faptul, data şi locul naşterii, dar nu dezvăluie în mod expres adopŃia şi nici identitatea părinŃilor fireşti.

Dobândind capacitate deplină de exerciŃiu, adoptatul poate solicita tribunalului în a cărui rază teritorială se află domiciliul său ori, dacă nu domiciliază în România, Tribunalului Bucureşti, să-i autorizeze accesul la informaŃiile aflate în posesia oricărei autorităŃi publice cu privire la identitatea părinŃilor fireşti.

3. CondiŃii legale pentru încheierea adopŃiei. Modificări privind condiŃiile de fond ale adopŃiei. Dacă, teoretic cel puŃin, oricine poate deveni părinte firesc, nu orice persoană poate aspira la statutul de părinte adoptiv, ci doar aceia care îndeplinesc cerinŃe anume stabilite de lege; apoi, din punctul de vedere al adoptatului, cu toate că măsura însăşi se recomandă ca formă alternativă de protecŃie, este indicată, deci posibilă, numai în prezenŃa cumulativă a câtorva condiŃii.15

15 A se vedea Drd. Alin Gh. Gavrilescu, Modificările principale aduse Legii 273/2004, prin OUG nr. 102/2008, în Revista Dreptul nr. 4/2009, p 23-53.

52 LUCIA IRINESCU

O.U.G. nr. 102/2008 a apărut ca o consecinŃă a vidului legislativ în materia procedurii adopŃiei creat prin Decizia CurŃii ConstituŃionale nr. 369/200816, având ca punct de plecare excepŃia de neconstituŃionalitate invocată de către Teodor LuŃă Bura, în dosarul aflat pe rolul CurŃii de Apel Timiş, referitor la limitarea exprimării consimŃământului părinŃilor fireşti doar în faŃa instanŃei învestite cu judecarea cererii de deschidere a procedurii adopŃiei interne, în condiŃiile în care şi-a stabilit filiaŃia faŃă de copilul natural între această dată şi data încuviinŃării adopŃiei interne, fiind, astfel, în imposibilitatea de a-şi mai exprima consimŃământul. Curtea ConstituŃională o acceptă ca fiind fondată, declarând neconstituŃionale art. 35., alin. 2, lit. i şi art. 63, alin. 3 şi 4 din Legea nr. 273/2004. În aceste condiŃii, ORA vine cu modificarea şi completarea articolelor incriminate şi este emisă OUG 102/200817 prin care au fost declarate neconstituŃionale prevederile art. 35 alin. (2) lit. i) teza întâi şi art. 63 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 273/2004.

Una dintre modificările esenŃiale aduse Legii nr. 273/2004 priveşte consimŃământul la adopŃie al părinŃ ilor fire şti sau, după caz, al tutorelui copilului. Manifestarea de voinŃă a reprezentantului legal este o cerinŃă obligatorie ori de câte ori adopŃia se referă la un copil (art. 12 alin. (2) teza a II-a). Când adopŃia se referă la o persoană majoră sau care a dobândit capacitate deplină de exerciŃiu înainte de împlinirea vârstei de 18, consimŃământul părinŃilor fireşti nu se cere.18 Se are în vedere, în primul rând, consimŃământul la adopŃie al părinŃilor fireşti, fără a deosebi după cum minorul este din căsătorie sau din afara căsătoriei dar cu filiaŃia legal stabilită, ori după cum părinŃii acestuia sunt căsătoriŃi, separaŃi în fapt sau divorŃaŃi; nici faptul încredinŃării copilului spre creştere şi educare unuia dintre părinŃi sau unei terŃe persoane sau familii nu înlătură cerinŃa consimŃământului la adopŃie al părinŃilor fireşti. Mai mult, spre deosebire de legislaŃia anterioară, părintele decăzut din drepturile părinteşti sau cel căruia i s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, păstrează dreptul de a consimŃi la adopŃia copilului său (art. 12 alin. (2)).

Dacă unul dintre părinŃii fireşti ai copilului este decedat, necunoscut, declarat, în condiŃiile legii, mort sau dispărut, pus sub interdicŃie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în neputinŃa de a-şi manifesta voinŃa,

16 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 27 martie 2008. 17 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 639 din 5 septembrie 2008. 18 Sub imperiul reglementărilor anterioare, faŃă de ambiguitatea care învăluia unele din

dispoziŃiile O.U.G. nr. 25/1997, Curtea ConstituŃională a declarat ca neconstituŃionale prevederile art. 7 alin. (1) lit. a), în ceea ce priveşte cerinŃa exprimării consimŃământului părinŃilor fireşti pentru încuviinŃarea adopŃiei persoanei cu capacitate deplină de exerciŃiu prin Decizia nr. 277/2001 (M. Of. nr. 9 din 10 ianuarie 2002).


consimŃământul celuilalt părinte este îndestulător (art. 12 alin. (3)); dacă ambii părinŃi se află în vreuna din aceste situaŃii, consimŃământul lor nu este necesar (art. 12 alin. (4)), de fapt nu mai este posibil de obŃinut.

Potrivit prevederilor cuprinse în art. 23¹ alin. 1 introduse prin O.U.G. nr. 102/2008, ori de câte ori, ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii de deschidere a procedurii adopŃiei şi până la data pronunŃării hotărârii de încuviinŃare a adopŃiei, a dispărut cauza care a făcut imposibilă exprimarea de către unul dintre părinŃi a consimŃământului la adopŃie, oricare dintre părinŃii fireşti ai copilului este îndrituit să ceară revizuirea hotărârii. Dacă cererea este admisă, instanŃa va solicita consimŃământul părintelui care nu şi l-a dat anterior, în cazul în care părintele în discuŃie se împotriveşte adopŃiei şi nu sunt motive pentru a-i fi înlăturată opunerea ca abuzivă (în baza art. 13 din Legea adopŃiei), finalizarea procedurii adopŃiei nu mai este posibilă.

În subsidiar, va fi chemat să-şi exprime consimŃământul în vederea adopŃiei tutorele copilului, dacă părinŃii fireşti ai acestuia sunt decedaŃi, necunoscuŃi, declaraŃi morŃi sau dispăruŃi, puşi sub interdicŃie (art. 11 alin. (1) lit. a)). Subliniem că, în situaŃia în care tutela a fost instituită ca măsură de protecŃie alternativă a copilului ai cărui părinŃi fireşti sunt decăzuŃi din drepturile părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti [art. 40 alin. (1) din Legea nr. 272/2004], tutorele rămâne în afara procedurii adopŃiei, el nu va fi implicat, deoarece părinŃii aflaŃi sub incidenŃa sancŃiunii nu îşi pierd dreptul de a consimŃi la adopŃia copilului.19

19 Pentru o interpretare diferită, a se vedea D. Lupaşcu, op. cit., p. 210. Potrivit autorului,

„părintele sau părinŃii decăzuŃi din drepturile părinteşti ori cărora li s-a aplicat sancŃiunea interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimŃi la adopŃia copilului, în acelaşi timp, consimŃământul reprezentantului legal este obligatoriu", cu alte cuvinte, în cazul părinŃilor fireşti aflaŃi sub incidenŃa sancŃiunilor arătate, consimŃământul acestora trebuie dublat de consimŃământul reprezentantului legal, adică al tutorelui. Cu totul adevărat că, faŃă de cerinŃa imperativă a consimŃământului la adopŃie al reprezentantului legal al copilului [art. 12 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 273/2004], unită cu înŃelesul termenului de „reprezentant legal al copilului", anume părintele sau persoana desemnată potrivit legii să exercite drepturile şi să îndeplinească obligaŃiile părinteşti faŃă de copil [art. 4 lit. g) din Legea nr. 272/2004], în situaŃia dată tutorele este reprezentantul legal al copilului, iar consimŃământul său ar urma să se gliseze pe cel al părinŃilor fireşti, totuşi nu putem subscrie la o astfel de interpretare. Din economia textelor Legii privind regimul juridic al adopŃiei considerăm mai convingător un alt punct de vedere, anume acela al caracterului „eliminatoriu" al consimŃământului părinŃilor fireşti, ori de câte ori acesta în mod obiectiv este posibil de exprimat. Credem că nu este întâmplătoare ipoteza părinŃilor decăzuŃi din drepturile părinteşti sau a celor cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti şi care sunt omişi din textele care indică necesitatea manifestării de voinŃă a tutorelui [a se vedea art. 11 alin. (1) lit. a)]; apoi, formula întrebuinŃată de legiuitor este, în toate cazurile, „părinŃii fireşti ai copilului sau, după caz, tutorele acestuia" [art. 11 alin. (1) lit. a), art. 13, art. 14 etc.], ceea ce sugerează că una şi aceeaşi cerinŃă (a consimŃământului) este de raportat alternativ fie la părinŃii

54 LUCIA IRINESCU

Când adoptatorul este soŃul părintelui firesc, este necesar consimŃământul la adopŃie al ambilor părinŃi fireşti, doar că manifestarea de voinŃă a soŃului celui care adoptă nu are încărcătură abdicativă, adică nu urmăreşte încetarea legăturii de filiaŃie cu copilul (aceasta rămâne în fiinŃă potrivit art. 50 alin. (3)) ci este, mai degrabă, expresia cumulată a consimŃământului dat în calitate de părinte firesc cu acela exprimat în calitate de soŃ al adoptatorului.20 ConsimŃămîntul părintelui firesc se va da în faŃa instanŃei instanŃei de judecată odată cu soluŃionarea cererii de încuviinŃarea a adopŃiei. Anterior intrării în vigoare a OUG nr. 102/2008, consimŃămîntul părintelui firesc îmbrăca forma autentică şi se exprima în faŃa notarului.

În fine, dacă cel care doreşte să adopte copilul este soŃul părintelui adoptiv, nu se mai cere consimŃământul la adopŃie al părinŃilor fireşti (sau al tutorelui) ci consimŃământul părintelui adoptiv prin efectul unei adopŃii anterioare, în calitatea sa de reprezentant legal al copilului (art. 12 alin. (1)). În ceea ce priveşte exprimarea consimŃământului părintelui adoptiv, în literatura de specialitate a fost exprimată opinia potrivit acesta trebuie supus aceluiaşi tratament juridic cu cel al părintelui firesc21.

Părintele firesc (ori tutorele) poate revoca consimŃământul la adopŃie în termen de 30 de zile de la data exprimării lui în faŃa instanŃei (art. 16 alin. (2)).

În temeiul art. 361 din Legea nr. 273/2004, introdus prin O.U.G. nr. 102/2008, instanŃa, soluŃionând cererea de încuviinŃare a adopŃiei, poate solicita din nou consimŃământul la adopŃie al părinŃilor fireşti, dacă există indicii că după data rămânerii irevocabile a consimŃământului acestora au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimŃământului iniŃial. DirecŃia are obligaŃia să aducă la cunoştinŃa instanŃei existenŃa oricăror elemente noi cu privire la situaŃia părintelui firesc ori a familiei extinse, care ar putea determina modificarea finalităŃii planului individualizat de protecŃie, în cazul în care

fireşti, fie la tutorele copilului, în niciun caz cumulativ, atât la părinŃii fireşti cât şi la tutorele sau tutorii acestuia.

20 Ipoteza adopŃiei copilului firesc al celuilalt soŃ nu este explicit evocată în contextul cerinŃei consimŃământului la adopŃie. FaŃă de formularea cuprinsă în art. 12 alin. (1) teza a II-a, potrivit căreia „în cazul adopŃiei copilului şi de către soŃul adoptatorului, consimŃământul trebuie exprimat de soŃul care este deja părinte adoptiv al copilului", s-ar părea că textul are în vedere atât consimŃământul părintelui firesc, cât şi cel al părintelui adoptiv, pentru că în prima parte a enunŃului nu se face nicio distincŃie după cum părintele „în funcŃie" este părinte firesc sau adoptiv, însă este lămuritoare partea sa finală, prin trimiterea la „soŃul care este deja părinte adoptiv". Textul art. 15 alin. 2 este criticat de doctrină, care propune, de lege ferenda, abrogarea acestuia. Pentru detalii, a se vedea T. Bodoaşcă, Reglementările legale privind consimŃământul la adopŃie, în Revista Dreptul nr. 2/2009, p. 48-49.

21 T. Bodoaşcă, Reglementările legale privind consimŃământul la adopŃie, în Revista Dreptul nr. 2/2009, p. 46.


părinŃii se prezintă personal în faŃa instanŃei şi îşi exprimă refuzul de a mai consimŃi la adopŃie, instanŃa suspendă soluŃionarea cererii de încuviinŃare a adopŃiei.

După cum am reŃinut din cele de mai sus, consimŃământul la adopŃie al părinŃilor fireşti sau al tutorelui se dă în faŃa instanŃei, odată cu soluŃionarea cererii de deschidere a procedurii adopŃiei (art. 15 alin. (1) din Legea nr. 273/2004), cu precizarea că, în ceea ce priveşte părinŃii, la solicitarea instanŃei, este posibilă „repetiŃia" manifestării de voinŃă în faza finală a procedurii, aceea de soluŃionare a cererii de încuviinŃare a adopŃiei22 în cazul adopŃiei copilului de

22 Ne întrebăm în ce măsură doar facultatea, iar nu îndatorirea, recunoscută instanŃei prin art.

36', introdus prin O.U.G. nr. 102/2008, de a solicita din nou consimŃământul la adopŃie al părinŃilor fireşti dacă există indicii că ulterior rămânerii irevocabile a consimŃământului au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra acordului iniŃial, reuşeşte să elimine o gravă deficienŃă a Legii privind regimul juridic al adopŃiei, constatată de Curtea ConstituŃională. Prin Decizia nr. 369 din 20 martie 2008 a CurŃii, la care ne referim, a fost respinsă excepŃia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 273/2004 („ConsimŃământul părinŃilor fireşti sau, după caz, al tutorelui se dă în faŃa instanŃei judecătoreşti odată cu soluŃionarea cererii de deschidere a procedurii adopŃiei."), apreciindu-se că dispoziŃiile privind exprimarea consimŃământului părinŃilor fireşti, la momentul deschiderii procedurii adopŃiei, sunt în acord atât cu prevederile constituŃionale interesând familia, viaŃa familială şi protecŃia copiilor şi a tinerilor, ce se regăsesc în art. 26, art. 48 şi art. 49 din Legea fundamentală, cât şi cu interesul superior al copilului şi, de asemenea, nu contravin art. 20 din ConstituŃie, raportat la art. 8 privind dreptul la respectarea vieŃii private şi de familie din ConvenŃia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăŃilor fundamentale. Pe de altă parte, analizând critica de neconstiruŃionalitate a textului art. 35 alin. (2) lit. i) teza întâi din Legea privind regimul juridic al adopŃiei („Cererea de încuviinŃare a adopŃiei este însoŃită de următoarele acte: f...] i) documentele doveditoare cu privire la exprimarea consimŃământului părinŃilor fireşti, în măsura în care nu s-a pronunŃat anterior o hotărâre judecătorească de încuviinŃare a deschiderii procedurii adopŃiei interne a copilului;"), Curtea a împărtăşit punctul de vedere al autorului excepŃiei. După cum se arată în considerentele Deciziei, eliminarea părinŃilor din procedura încuviinŃării adopŃiei este o deficienŃă a textelor de lege criticate, de vreme ce prezenŃa direcŃiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului şi a direcŃiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul nu poate suplini lipsa consimŃământului părinŃilor fireşti, citarea în instanŃă a acestora şi luarea consimŃământului lor direct în faŃa instanŃei în procedura încuviinŃării fiind necesare pentru realizarea interesului superior al copilului. Omisiunea, din cuprinsul prevederilor legale deduse controlului, a exprimării consimŃământului părinŃilor fireşti la momentul încuviinŃării adopŃiei, exigenŃă expres reglementată în ConvenŃia europeană în materia adopŃiei de copii [art. 5 parag. l lit. a) şi art. 9 parag. 1], constituie o neconcordanŃă, în accepŃiunea art. 20 alin. (2) din ConstituŃie, între legea internă şi un tratat privitor la drepturile fundamentale ale omului, situaŃie în care textul constituŃional consacră prioritatea reglementării internaŃionale, în consecinŃă, se afirmă în cuprinsul Deciziei, prevederile art. 35 alin. (2) lit. i) teza I din Legea nr. 273/2004 sunt neconstituŃionale, fiind contrare art. 20 din ConstituŃie, raportat la art. 5 parag. l lit. a) şi la art. 9 parag. l din ConvenŃia europeană în materia adopŃiei de copii, în măsura în care nu prevăd luarea consimŃământului părinŃilor fireşti, în faŃa instanŃei, odată cu soluŃionarea cererii de încuviinŃare a adopŃiei. De asemenea, art. 35 alin. (2) lit. i) teza I încalcă atât dispoziŃiile constituŃionale ale art.

56 LUCIA IRINESCU

către soŃul părintelui său, consimŃământul părintelui firesc se exprimă de asemenea în faŃa în faŃa instanŃei de judecată, în cursul soluŃionării cererii de încuviinŃare a adopŃiei23 (art. 15 alin. (2), astfel cum a fost modificat şi completat prin O.U.G. nr. 102/2008)24.

4. Modificări privind procedura adopŃiei. Procedura adopŃiei interne parcurge, ca regulă care admite şi unele excepŃii, trei etape, finalizată fiecare printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă: încuviinŃarea deschiderii procedurii adopŃiei; încredinŃarea copilului în vederea adopŃiei; încuviinŃarea propriu-zisă a adopŃiei. Aminteam de excepŃii, este vorba despre adopŃia persoanei majore, precum şi despre adopŃia copilului firesc sau adoptiv al celuilalt soŃ, cazuri în care primele două etape sunt omise, instanŃa fiind sesizată direct cu cerea de încuviinŃare a adopŃiei (art. 35).

Judecarea cererii de deschidere a procedurii adopŃiei interne se face cu citarea părinŃilor fireşti ai copilului sau, după caz, a tutorelui şi a direcŃiei generale în a cărei rază teritorial-administrativă se află domiciliul copilului (art. 22 alin. (4), astfel cum a fost completat prin O.U.G. nr. 102/2008). În dispozitivul hotărârii de admitere a cererii de deschidere a procedurii adopŃiei se va face menŃiune despre constatarea existenŃei consimŃământului ambilor părinŃi, al unui singur părinte, al tutorelui sau, după caz, despre suplinirea consimŃământului în condiŃiile art. 13 (art. 23 alin. (21)).

Împotriva hotărârii poate fi exercitată calea de atac a recursului; recursul declarat suspendă executarea (art. 61 alin. (5)).

Hotărârea irevocabilă prin care instanŃa a admis cererea direcŃiei generale de deschidere a procedurii adopŃiei produce următoarele efecte (art. 23 alin. (3)):

- se suspendă drepturile şi obligaŃiile părinteşti ale părinŃilor fireşti sau, după caz, cele exercitate de persoane fizice sau juridice;

- drepturile şi obligaŃiile părinteşti vor fi exercitate de către consiliul judeŃean sau, în cazul municipiului Bucureşti, de consiliul local de sector, după criteriul domiciliului copilului.25

26 privitoare la viaŃa intimă, familială şi privată, ale art. 48 relative la familie şi ale art. 49 privind protecŃia copiilor şi a tinerilor, cât şi prevederile art. 8 referitoare la respectarea vieŃii private şi de familie din ConvenŃia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăŃilor fundamentale.

23 În cazul adopŃiei copilului firesc sau adoptiv al celuilalt soŃ sunt omise etapele procesuale premergătoare încuviinŃării propriu-zise a adopŃiei - art. 35 alin. (1) din Legea nr. 273/2004.

24 În redactarea anterioară, pentru ipoteza dată, dispoziŃia cuprinsă în art. 15 alin. (2) din Legea nr. 273/2004 pretindea consimŃământul părintelui firesc exprimat în formă autentică, prin înscris notarial.

25 T. Bodoaşcă, Opinii privind nelegalitatea delegării atribuŃiilor Consiliului JudeŃean şi ale Consiliului Local al Sectorului Municipiului Bucureşti referitoare la ocrotirea copilului faŃă de care instanŃa de judecată a dispus deschiderea procedurii adopŃiei interne sau încredinŃarea în


Potrivit prevederilor Legii nr. 273/2004, modificate şi completate, dacă, ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii adopŃiei şi până la pronunŃarea hotărârii de încuviinŃare a adopŃiei dispare cauza care, potrivit art. 12 alin. (3), a făcut imposibilă exprimarea consimŃământului de către unul dintre părinŃi, oricare dintre părinŃi, la fel şi direcŃia generală, poate solicita revizuirea hotărârii de deschidere a procedurii adopŃiei sau, după caz, a hotărârii de încredinŃare a copilului în vederea adopŃiei (art. 23' alin (1) şi (2)).

Revizuirea, ca şi cale extraordinară de atac, face necesare câteva sublinieri, limitate strict la procedura adopŃiei.

Aşadar, în această materie, calea extraordinară de atac a revizuirii poate fi exercitată în baza prevederilor speciale ale Legii nr. 273/2004, astfel cum au fost modificate şi completate prin O.U.G. nr. 102/2008, în două categorii de situaŃii de strictă interpretare, fiecare evocând împrejurări noi, survenite pe parcursul derulării procedurii şi interesând condiŃia de fond a consimŃământului la adopŃie al părintelui sau al părinŃilor fireşti:

- ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii de deschidere a procedurii adopŃiei a dispărut cauza care a făcut imposibilă exprimarea de către unul dintre părinŃii fireşti a consimŃământului la adopŃie (art. 23' alin. (1)); cererea de revizuire poate fi introdusă până la data pronunŃării hotărârii de încuviinŃare a adopŃiei de oricare dintre părinŃii fireşti ai copilului şi de către direcŃia care a solicitat deschiderea procedurii adopŃiei interne (art. 23' alin. (2)), cu precizarea că, în ceea ce priveşte direcŃia generală, exerciŃiul căii de atac a revizuirii nu este o facultate, ci obligaŃie explicit formulată prin art. 255.

- părinŃii fireşti, invitaŃi în faŃa instanŃei competente să soluŃioneze cererea de încuviinŃare a adopŃiei să-şi manifeste încă o dată voinŃa în legătură cu operaŃiunea juridică - întrucât după rămânerea irevocabilă a consimŃământului au intervenit elemente noi, de natură să justifice eventuala retragere a acordului dat - se înfăŃişează personal şi îşi exprimă refuzul de a mai consimŃi la adopŃie (art. 361 alin. (1) şi (4)); cererea de revizuire va fi introdusă de către direcŃia generală care a iniŃiat procedura adopŃiei, adică cea de la domiciliul copilului (art. 361 alin. (4) teza II).

După cum am văzut, fiecare motiv de revizuire este construit în jurul elementului „consimŃământ" al părintelui firesc şi presupune o adopŃie care să urmeze tiparul comun al procedurii, în consecinŃă, sunt sustrase căii extraordinare de atac adopŃia persoanei având capacitate deplină de exerciŃiu (pentru că lipseşte condiŃia consimŃământului părinŃilor fireşti), adopŃia copilului firesc al celuilalt soŃ (deoarece părinŃii fireşti îşi dau consimŃământul în faŃa vederea adopŃiei,în Revista Dreptul nr. 8/2008, p. 145-151.

58 LUCIA IRINESCU

instanŃei sesizate direct cu cererea de încuviinŃare a adopŃiei, ceea ce exclude incidenŃa vreunuia dintre motivele de revizuire), adopŃia copilului adoptiv al celuilalt soŃ (de astă dată, consimŃământul părinŃilor fireşti nu se mai cere), adopŃia declarată deschisă în condiŃiile în care opunerea părinŃilor, abuzivă, a fost înlăturată prin hotărâre irevocabilă (părintele s-a exprimat în legătură cu adopŃia, nu se găsea într-o situaŃie de împiedicare, şi întrucât s-a împotrivit adopŃiei, nu interesează dacă este sau nu perseverent), adopŃia în care tutorele este cel care a consimŃit sau al cărui consimŃământ a fost suplinit (evident, nu ne încadrăm în ipoteza niciunuia din motivele de revizuire).

În valorificarea oricăruia dintre motive, cererea de revizuire se îndreaptă împotriva hotărârii irevocabile de deschidere a procedurii adopŃiei26 şi se adresează instanŃei care a încuviinŃat iniŃial deschiderea procedurii.27

Rezultatul imediat al cererii de revizuire este suspendarea oricărei proceduri aflate pe rolul instanŃei (art. 232 alin. (1)). Măsura de protecŃie a copilului sau, după caz, încredinŃarea sa în vederea adopŃiei - în funcŃie de stadiul în care a „îngheŃat" procedura adopŃiei - se prelungeşte de drept pe durata soluŃionării revizuirii (art. 232 alin. (3))28.

SoluŃionarea cererii are loc în camera de consiliu, cu citarea părinŃilor

26 Doar revizuirea pentru cel de-al doilea motiv indicat de noi, anume revenirea părinŃilor asupra consimŃământului iniŃial are parte de o dispoziŃie expresă în acest sens [art. 36' alin. (4) teza II]. Nu avem motive să credem că în situaŃia dispariŃiei, consecutiv admiterii irevocabile a cererii de deschidere a procedurii adopŃiei, a cauzei care a făcut imposibilă exprimarea consimŃământului de către unul dintre părinŃi, revizuirea ar trebui îndreptată împotriva altei hotărâri decât cea de deschidere a procedurii adopŃiei - intră în discuŃie, ca alternativă, numai hotărârea de încredinŃare a copilului în vederea adopŃiei, fiind exclusă hotărârea de încuviinŃare a adopŃiei, pentru că valorificarea motivului arătat este posibilă până la pronunŃarea acestei din urmă hotărâri [art. 23' alin. (2)]. De vreme ce aspectele legate de condiŃia consimŃământului la adopŃie al părinŃilor fireşti sunt de lămurit în contextul soluŃionării cererii de deschidere a procedurii adopŃiei, iar elementul de fapt nou apărut este un „incident" care face necesară reluarea acestei etape procesuale, este firească - spunem noi - retractarea hotărârii care a marcat finalizarea etapei cu pricina, adică a hotărârii de deschidere a procedurii adopŃiei.

27 În absenŃa indicaŃiilor legale, este doar un punct de vedere afirmat de noi cu oarecare sfială, observând şi „copiind" comportamentul particular al revizuirii în materie contencioasă (art. 322-328 C.proc.civ.). Numai că, potrivit literaturii de specialitate procesual-civile, de principiu este „îndoielnică" admisibilitatea căii extraordinare de atac a revizuirii într-o materie necontencioasă (e şi cazul adopŃiei). A se vedea I. Deleanu, op.cit., vol. II, p. 306-307.

28 Dacă cererea de revizuire survine după încredinŃarea copilului în vederea adopŃiei, prelungirea de drept a măsurii nu împiedică revocarea acesteia la solicitarea direcŃiei generale de la domiciliul adoptatorului (adoptatorilor), dacă se constată neadaptarea copilului sau existenŃa altor motive de natură să împiedice finalizarea adopŃiei [art. 232 alin. (3) teza finală]. Revocând măsura încredinŃării, instanŃa va hotărî, la propunerea direcŃiei generale de la domiciliul copilului, măsura provizorie de protecŃie a copilului pe durata soluŃionării revizuirii [art. 232 alin. (4)].


fireşti, a direcŃiei care a solicitat deschiderea procedurii adopŃiei interne şi, dacă este cazul, a direcŃiei generale de la domiciliul adoptatorului (familiei adoptatoare); este obligatorie participarea procurorului (art. 23' alin. (3)).

Acesta este tabloul general al revizuirii în materie de adopŃie.

În cele ce urmează vom detalia modul în care va proceda instanŃa de revizuire şi încercăm să identificăm soluŃiile aflate la dispoziŃia sa în funcŃie de motivul de revizuire invocat.

Dacă motivul de revizuire valorificat este acela al dispariŃiei cauzei de împiedicare a unuia dintre părinŃii fireşti în a-şi exprima consimŃământul la adopŃie, instanŃa va solicita consimŃământul acestui părinte, consiliat şi informat în prealabil prin grija direcŃiei generale, care va depune un raport în acest sens. Aceeaşi direcŃie generală de la domiciliul părintelui firesc este Ńinută să facă evaluarea situaŃiei actuale a părinŃilor fireşti, precum şi a potenŃialului de reintegrare a copilului în familie sau în familia extinsă, întocmind un raport de anchetă socială care va fi depus instanŃei (art. 233 alin. (2) şi (3)).

Mai departe, în ce priveşte soluŃiile posibile în rezolvarea cererii de revizuire pentru acest prim motiv, urmând indicaŃiile sumare şi confuze cuprinse în art. 234, încercând să găsim sens şi coerenŃă în şirul de enunŃuri cu pretenŃii de norme de procedură din cuprinsul O.U.G. nr. 102/2008 şi fără să avem certitudinea că, în context, termenul „revizuire" evocă într-adevăr calea extraordinară de atac minuŃios descrisă prin dispoziŃiile Codului de procedură civilă, ajungem la următoarele concluzii ce s-ar putea dovedi fără nicio legătură cu intenŃia legiuitorului:

- în ipoteza în care, în faŃa instanŃei de revizuire, părintele firesc se opune adopŃiei şi refuzul său nu are caracter abuziv, deci nu poate fi înlăturat de instanŃă în aplicarea art. 13 din lege, presupunem că instanŃa va pronunŃa o hotărâre, de admitere a cererii de revizuire şi va schimba hotărârea atacată (art. 327 alin. (l) C.proc.civ.) în sensul respingerii cererii de deschidere a procedurii adopŃiei; această hotărâre va servi ca temei solicitării direcŃiei generale de repunere pe rol a cererii de deschidere a procedurii adopŃiei sau, după caz, a cererii de încredinŃare a copilului în vederea adopŃiei, suspendată prin efectul promovării căii de atac. Cert este că repunerea pe rol e o formalitate necesară pentru ca cererea, de deschidere a procedurii adopŃiei sau de încredinŃare a copilului în vederea adopŃiei, să fie respinsă (art. 234.)

- dacă părintele firesc îşi exprimă acordul în vederea adopŃiei - eventualitate neluată în calcul de legiuitor - credem că cerea de revizuire de asemenea trebuie să primească o soluŃie exprimată printr-o hotărâre (înclinăm către cea de respingere), în temeiul căreia direcŃia generală să facă solicitarea privind repunerea pe rol a cererii suspendate prin efectul imediat al introducerii

60 LUCIA IRINESCU

cererii de revizuire, pentru a se putea relua cursul procedurii adopŃiei din etapa în care a intervenit suspendarea.

Când motivul de revizuire valorificat este acela că, în faŃa instanŃei sesizate cu soluŃionarea cererii de încuviinŃare a adopŃiei, părinŃii fireşti, fiind invitaŃi să se exprime din nou în legătură cu adopŃia (date fiind elementele de fapt survenite ulterior rămânerii irevocabile a consimŃământului, de natură să determine reconsiderarea acestuia), soluŃiile aflate la îndemâna instanŃei şi, implicit, efectele hotărârii asupra operaŃiunii juridice, deocamdată suspendată în etapa de încuviinŃare a adopŃiei (art. 361 alin. (4) teza I), sunt cu neputinŃă de decodat; indicaŃia din art. 36' alin. (4) teza finală privind aplicarea prin analogie a prevederilor alocate revizuirii pentru motivul dispariŃiei cauzei de împiedicare a unuia dintre părinŃii fireşti de a-şi exprima consimŃământul, anume art. 231 şi art. 232, este, din acest punct de vedere, perfect inutilă.

Pornind de la observaŃia că revizuirea se întemeiază pe retragerea acordului de către unul din părinŃii fireşti, că instanŃa de încuviinŃare a cererii de adopŃie, în faŃa căreia s-a produs retractarea, nu este împuternicită să evalueze refuzul şi să treacă, în temeiul art. 13, asemenea instanŃei din faza de deschidere a procedurii adopŃiei, peste opunerea constatat abuzivă (cel puŃin aşa am înŃeles noi lecturând art. 36'), credem că raŃiunea revizuirii este aceea de a oferi instanŃei cadrul necesar verificării caracterului real şi serios ori, dimpotrivă, abuziv, al împotrivirii de ultim moment al părintelui firesc. Acestea fiind premisele, credem că instanŃa se poate opri asupra uneia din următoarele soluŃii:

- ia act de refuzul părintelui firesc de a consimŃi la adopŃie, refuz ce nu este de înlăturat ca abuziv, ca atare încuviinŃează cererea de revizuire şi, dacă e să urmăm efectul caracteristic hotărârii de admitere a căii extraordinare de atac a revizuirii din dreptul comun (art. 327 alin. (1) C.proc.civ.), instanŃa va schimba, în totul sau în parte, hotărârea atacată - în cazul nostru, cea de deschidere a procedurii adopŃiei. „Schimbarea" hotărârii atacate nu poate avea altă semnificaŃie decât respingerea cererii de deschidere a procedurii adopŃiei. Cât priveşte copilul şi măsura de protecŃie a acestuia, reamintim că pe durata soluŃionării revizuirii măsura de ocrotire se prelungeşte de drept (art. 232 alin. (3) şi (4)); cererea de revizuire fiind rezolvată în sensul admiterii, ne găsim în situaŃia asemănătoare respingerii cererii de deschidere a procedurii adopŃiei, ceea ce, teoretic, invită la aplicarea prin analogie a măsurilor de protecŃie alocate acesteia.29 În opinia noastră, urmează ca direcŃia generală să procedeze la

29 Numai că în cuprinsul Capitolului III, SecŃiunea a 2-a, Deschiderea procedurii adopŃiei

interne din Legea nr. 273/2004, nu s-a luat în discuŃie varianta respingerii cererii de deschidere a adopŃiei, pe cale de consecinŃă nu avem cum să primim lămuriri privind măsura de protecŃie a


reconsiderarea planului individualizat de protecŃie şi, în funcŃie de circumstanŃe, să sesizeze instanŃa în vederea menŃinerii, modificării sau încetării măsurii de protecŃie a copilului;

- înlătură opoziŃia la adopŃie dovedit abuzivă a părintelui firesc în temeiul art. 13 şi, întrucât hotărârea supusă revizuirii s-a pronunŃat în condiŃiile neputinŃei acestui părinte de se exprima în legătură cu adopŃia, instanŃa admite cererea de revizuire şi modifică hotărârea de deschidere a procedurii adopŃiei în sensul că va face menŃiune, în dispozitivul hotărârii, despre suplinirea consimŃământului în condiŃiile art. 13 (aşa cum prevede art. 23 alin. (21)), dar păstrează soluŃia de deschidere a procedurii adopŃiei interne, în mod firesc, pasul următor ar fi repunerea pe rol a cererii de încuviinŃare a adopŃiei - suspendată pe durata soluŃionării căii extraordinare de atac. Se înŃelege, măsura de protecŃie a copilului, menŃinută de drept pe timpul „dezlegării" revizuirii, s-ar conserva până la soluŃionarea irevocabilă a cererii de încuviinŃare a adopŃiei (art. 31 alin. (4));

- ia act de consimŃământul la adopŃie al părintelui firesc. Nu putem ignora nici această ipoteză, cu toate că pare puŃin verosimil ca părintele, iniŃial favorabil adopŃiei, să-şi retragă acordul pentru ca apoi să revină asupra retractării, consimŃind în cele din urmă la adopŃia copilului său. Cât priveşte soluŃia în cererea de revizuire, credem că este în sensul respingerii; implicit, hotărârea atacată, cea de deschidere a procedurii adopŃiei, se menŃine. Ca şi în ipoteza precedentă, ar trebui să urmeze repunerea pe rol a cererii de încuviinŃare a adopŃiei prin grija direcŃiei generale; de asemenea, măsura de protecŃie a copilului s-ar prelungi până la finalizarea irevocabilă a procedurii adopŃiei.

Hotărârile irevocabile pronunŃate în cadrul procedurii de încuviinŃare a adopŃiei, anume hotărârea de încuviinŃare a deschiderii procedurii adopŃiei interne, de încredinŃare în vederea adopŃiei, precum şi de încuviinŃare a adopŃiei se transmit, prin direcŃia generală în a cărei rază teritorială se află domiciliului copilului, Oficiului Român pentru AdopŃii, în termen de 5 zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârii, în vederea înscrierii în Registrul naŃional pentru adopŃii (art. 66).

AdopŃia nu poate fi încuviinŃată de către instanŃa judecătorească decât

copilului „propus" spre adopŃie. Suntem de părere că atunci când instanŃa respinge irevocabil cererea de deschidere a procedurii adopŃiei, direcŃia va fi Ńinută să procedeze la revizuirea planului individualizat de protecŃie şi, în funcŃie de circumstanŃe, să solicite instanŃei menŃinerea, modificarea sau încetarea măsurii de protecŃie a copilului, aşa cum procedează în cazul încetării de drept a hotărârii irevocabile de admitere a cererii de deschidere a procedurii adopŃiei [art. 23 alin. (4) şi (5)].

62 LUCIA IRINESCU

după ce copilul a fost încredinŃat pentru o perioadă de 90 de zile persoanei sau familiei care doreşte să-l adopte, astfel încât instanŃa să poată aprecia, în mod raŃional - în exprimarea legiuitorului -asupra relaŃiilor de familie care s-ar stabili în cazul încuviinŃării adopŃiei (art. 25 alin. (1)). Interesează capacitatea de adaptare, fizică şi psihică a copilului la noul mediu familial, date fiind condiŃiile de natură socioprofesională, economică, culturală, de limbă, religie şi orice alte asemenea elemente caracteristice locului în care trăieşte copilul în perioada încredinŃării şi care ar putea fi relevante în aprecierea evoluŃiei ulterioare, în cazul încuviinŃării adopŃiei (art. 25 alin. (2)). Judecarea cererii se face cu citarea direcŃiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcŃiei în a cărei circumscripŃie domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare, precum şi a persoanei sau a soŃilor adoptatori [art. 28 alin (1) în actuala redactare].

ÎncuviinŃarea adopŃiei este etapa finală a procedurii adopŃiei şi este de competenŃa instanŃei de la domiciliul adoptatului (art. 34, art. 61 alin. (3)). Judecarea cererii se face cu citarea direcŃiei generale de la domiciliul copilului, a direcŃiei generale de la domiciliul adoptatorului sau a familiei adoptatoare30 şi a persoanei sau familiei adoptatoare (art. 36 alin. (1)).

În cazul adopŃiei copilului firesc al celuilalt soŃ vor fi citaŃi adoptatorul şi părinŃii fireşti ai adoptatului (art. 36 alin. (2)), iar dacă adopŃia priveşte copilul adoptiv al celuilalt soŃ, deşi pare a fi incident acelaşi text, considerăm că nu se mai pune problema citării părinŃilor fireşti, raŃiunea citării acestora fiind legată - cel puŃin aşa am înŃeles noi - de cerinŃa consimŃământului la adopŃie al părintelui firesc şi, eventual, al asigurării cenzurii instanŃei în condiŃiile art. 13 asupra caracterului abuziv al refuzului părintelui firesc de a consimŃi la adopŃie, ceea ce nu mai este cazul dacă adopŃia se referă la copilul adoptat anterior de soŃul celui care doreşte această nouă adopŃie, date fiind efectele adopŃiei anterioare precum şi argumentul de text pe care îl furnizează art. 12 alin. (1) care, stabilind că părinŃii fireşti trebuie să consimtă la adopŃie, în teza a II-a prevede că, în cazul

30 Legiuitorul stabileşte cerinŃa citării atât a direcŃiei generale de la domiciliul adoptatului, cât

şi a direcŃiei generale de la domiciliul adoptatorului sau a familiei adoptatoare, pentru eventualitatea unor domicilii - a copilului, respectiv a persoanei sau familiei adoptive - situate în raza administrativ-teritorială a direcŃiei generale diferite. Este de observat că, prin efectul hotărârii irevocabile de încredinŃare în vederea adopŃiei, prin care domiciliul adoptatului se stabileşte la persoana sau familia la care a fost încredinŃat, competenŃa teritorială se concentrează la nivelul direcŃiei generale de la locul de domiciliu al persoanei sau familiei adoptive. La fel, criteriul domiciliilor „protagoniştilor" va desemna una şi aceeaşi direcŃie generală competentă teritorial în cazul adopŃiei de către persoana sau familia la care a fost dispus plasamentul copilului, precum şi în cazul adopŃiei copilului de către tutorele său, ambele măsuri de protecŃie.


adopŃiei copilului şi de către soŃul adoptatorului, consimŃământul trebuie exprimat de către soŃul care este deja părinte adoptator.

În final, vor fi citaŃi doar adoptatorul sau familia adoptatoare şi persoana adoptată, dacă operaŃiunea juridică priveşte o persoană majoră (art. 36 alin. (2)).

În acord cu cele stipulate prin art. 361 (datorat O.U.G. nr. 102/2008), instanŃa, soluŃionând cererea de încuviinŃare a adopŃiei, poate solicita din nou consimŃământul la adopŃie al părinŃilor fireşti dacă există indicii că după data la care consimŃământul a devenit irevocabil au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra acestuia; direcŃia este obligată să aducă la cunoştinŃa instanŃei existenŃa oricăror elemente noi cu privire la situaŃia părintelui firesc ori a familiei extinse, de natura celor care ar putea determina modificarea finalităŃii planului individual de protecŃie. Chemarea părinŃilor fireşti în faŃa instanŃei se face prin invitaŃie adresată acestora, în camera de consiliu, fără a se indica date cu privire la dosar sau alte date care ar permite, în orice fel, divulgarea identităŃii sau a altor informaŃii cu privire la persoana sau familia adoptatoare. În cazul în care părinŃii se prezintă personal în faŃa instanŃei şi îşi exprimă refuzul de a consimŃi la adopŃie, instanŃa suspendă cererea de încuviinŃare a adopŃiei, iar încheierea de suspendare, împreună cu declaraŃia părinŃilor, se comunică direcŃiei competente potrivit art. 22 alin. (3), care va formula cerere de revizuire a hotărârii de deschidere a adopŃiei. OrdonanŃa prevede că dispoziŃiile art. 23¹ şi 23² se aplică în mod corespunzător, însă, pentru o derulare logică a procedurii, apreciem că se impune şi aplicarea prevederilor art. 23³ alin. (1) şi ale următorului articol.

În situaŃia în care până la pronunŃarea hotărârii de încuviinŃare a adopŃiei dispare cauza care, potrivit art. 12 alin. (3), a făcut imposibilă exprimarea consimŃământului de către unul dintre părinŃi, oricare dintre părinŃi, la fel şi direcŃia generală, poate solicita revizuirea hotărârii, în cazul de faŃă a hotărârii de încredinŃare a copilului în vederea adopŃiei (art. 23' alin (1) şi (2)).

InstanŃa judecătorească va admite cererea de încuviinŃare a adopŃiei numai dacă, pe baza probelor administrate în cauză, şi-a format convingerea că adopŃia este în interesul superior al copilului (art. 37 alin. (1)).

5. Modificări privind adopŃia internaŃională. Prevederile art. 3 lit. d din Legea nr. 273/2004 definesc adopŃia internaŃională ca fiind adopŃia care, în condiŃiile acestei legi, nu este adopŃie internă. Procedura adopŃiei internaŃionale este reglementată în capitolul IV din lege, care este structurat în trei secŃiuni: secŃiunea I care conŃine dispoziŃii generale, cea de-a doua, care conŃine dispoziŃii privitoare la atestare adoptatorului sau familiei adoptatoare din statul de primire şi secŃiunea III, ale cărei dispoziŃii reglementează încuviinŃarea adopŃiei internaŃionale de către instanŃă.

64 LUCIA IRINESCU

AdopŃia internaŃională a copilului care are domiciliul în România poate fi încuviinŃată numai dacă, aşa cum arată art. 39 din lege adoptatorul sau unul dintre soŃii din familia adoptatoare care domiciliază în străinătate este rudă până la gradul al III-lea inclusiv cu copilul pentru care a fost încuviinŃată deschiderea procedurii adopŃiei interne31.

Judecarea cererilor de încuviinŃare a adopŃiei internaŃionale se face cu citarea direcŃiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, al persoanei sau familiei adoptatoare, precum şi a Oficiului Român pentru AdopŃii. Acestea sunt singurele amendamente în privinŃa adopŃiei internaŃionale.

OrdonanŃa de UrgenŃă a Guvernului nr. 102/2008 conŃine şi dispoziŃii tranzitorii. Astfel, în temeiul art. II, cererile de încuviinŃare a adopŃiei aflate pe rolul instanŃelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a OrdonanŃei de UrgenŃă a Guvernului nr. 102/2008 se soluŃionează potrivit prevederilor acesteia, dispoziŃiile referindu-se la întreaga procedură a adopŃiei.

Analizând conŃinutul modificărilor intervenite se pun întrebările fireşti ce decurg din acestea:

1) Dacă legiuitorul consideră suficientă exprimarea consimŃământului prin deschiderea procedurii de adopŃie, în ce măsură mai este acesta necesar şi valabil anterior proceselor de încredinŃare în vederea adopŃiei?

2) În ce măsură se respectă principiul confidenŃialităŃii în procedura de adopŃie, câtă vreme părinŃii fireşti se pot întâlni cu potenŃialii adoptatori în instanŃă?

3) În ce măsură acest demers legislativ contribuie la respectarea interesului superior al copilului, când, spre exemplu, nu rezolvă situaŃia posibilităŃii adopŃiei internaŃionale a unui copil, de către o familie care a adoptat în baza vechii legislaŃii, un frate al acestuia şi acum solicită reunirea fraŃilor prin adoptarea celorlalŃi fraŃi?

Ca o propunere de lege ferenda considerăm că, în privinŃa procedurii exprimării consimŃământului pe toată perioada procesului de adopŃie, legiuitorul ar trebui să păstreze ca regulă, reglementările Legii 273/2004, respectiv exprimarea consimŃământului doar în faza de deschidere a procedurii de adopŃie, excepŃia de la regulă urmând a o reprezenta solicitarea consimŃământului părinŃilor naturali în faza încuviinŃării adopŃiei, numai în cazuri strict şi limitativ prevăzute de lege.

Modificările aduse prin OUG 102/2008 instituie o serie de măsuri binevenite, elaborate pe considerentul că integrarea copilului în mediul familial şi social este un element hotărâtor al dezvoltării armonioase a personalităŃii şi

31 Modificarea art. 39 din Legea nr. 27372004 a intervenit prin Legea nr. 49/2009.


echilibrului psihic, oferă o perspectivă mai responsabilă, mai coerentă, însă mai sunt îmbunătăŃiri de făcut pentru a crea un mediu familial similar celui biologic pentru creşterea şi educarea minorului, atât în privinŃa adopŃiei internaŃionale, cât şi în ceea ce priveşte monitorizarea şi consilierea postadopŃie.

REFLECTIONS ON ADOPTION

Abstract

Adoption, a way that gives the child whose parents are unwilling or unable to care for him, or are not suitable for the rol of parents, the opportunity to live in a family environment, generates stong feeling and debate, being influenced ongoing social changes. As a way to create civil kinship that ties supersede biological parentage, adoption of known contemporany period exploded, becoming an international phenomen thet required legislative action to prevent and combat child trafficking.

Act 273/2004, regarding the legal aspects of adoption, has undergone a number of important amendments under Government Emergency Ordinanace 102/2008 and Act 49/2009 regarding the aspects of international adoption.

66 LUCIA IRINESCU

ANALELE ŞTIIN łIFICE ALE UNIVERSIT ĂłII „A L.I.CUZA” I AŞI Tomul LV, ŞtiinŃe Juridice, 2009

REGLEMENTAREA INFRAC łIUNII DE ÎN ŞELĂCIUNE ÎN NOUL COD PENAL, IN CONTEXTUL UNOR ASPECTE

DE DREPT COMPARAT

MIRELA CARMEN IACOB

În contextul situaŃiei actuale, elaborarea şi adoptarea unui nou Cod penal reprezintă un moment crucial în evoluŃia legislativă a oricărui stat iar decizia de a se trece la elaborarea unui nou Cod penal reprezintă un corolar al evoluŃiei economico-sociale, dar şi a doctrinei şi jurisprudenŃei1. Neajunsurile existente în actuala reglementare, evidenŃiate atât de practică, cât şi de doctrină, care au determinat o aplicare şi interpretare neunitară, uneori lipsită de coerenŃă, a legii penale, cu repercusiuni asupra eficienŃei şi finalităŃii actului de justiŃie, au impus ca necesară adoptarea unui nou Cod penal, care să corespundă transformărilor care au afectat societatea românească.

Datorită frecventelor modificări aduse legislaŃiei penale, partea specială a Codului penal are încă numeroase inadvertenŃe, cu lacune şi formulări deficitare deşi o relativă stabilitate a fost asigurată prin opŃiunea legiuitorului de la 1968 de a grupa infracŃiunile în două mari categorii: infracŃiunile cuprinse în partea speciala a Codului penal şi cele prevăzute în legile speciale cu dispoziŃii penale, legi prin care sunt regelementate diferite domenii de activitate; pe de altă parte, există în prezent numeroase suprapuneri de texte, cu abrogări implicite asupra cărora planează incertitudinea.

Cadrul legislativ actual impune necesitatea elaborării unui nou Cod penal în contextul în care modificările aduse Codului începând cu anul 1990 nu au fost în măsură să determine o modificare structurală a reglementării penale române. În aceste condiŃii, începând din anul 2001 s-a trecut la elaborarea unui nou Cod penal, adoptat de către Parlament prin Legea nr. 301/2004 ca lege modernă, compatibilă cu reglementările similare din alte state europene, însă s-au strecurat atât de multe prevederi neizbutite, lacune şi necorelări, imposibil de aplicat în

1 Expunerea de motive a Proiectului noului Cod Penal, 11 iunie 2009, p. 1, http://www.just.ro/Sections/PrimaPagina_MeniuDreapta/Codulcivilsipenal230609/tabid/1091/l

anguage/ro-RO/Default.aspx.

68 MIRELA CARMEN IACOB

practică2. De aceea, noul Cod penal, adoptat prin Legea nr. 286/ 25 iunie 2009 (Monitorul Oficial nr. 510/ 24 iunie 2009) a aborogat dispoziŃiile Legii nr. 301/2004.

Ceea ce urmăreşte noul Cod penal- Legea 286 din 2009- este crearea unui cadru legislativ coerent în materie penală, cu evitarea suprapunerilor inutile de norme existente în actualul Cod penal şi în legile speciale; simplificarea reglementărilor de drept substanŃial, pentru a facilita aplicarea lor unitară şi cu celeritate în activitatea organelor judiciare; satisfacerea exigenŃelor decurgând din principiile fundamentale ale dreptului penal consacrate de ConstituŃie şi de pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte; transpunerea în cadrul legislativ penal naŃional a reglementărilor adoptate la nivelul Uniunii Europene; armonizarea dreptului penal material român cu sistemele celorlalte state membre ale Uniunii Europene, ca o premisă a cooperării judiciare în materie penală bazată pe recunoaştere şi încredere reciprocă;3 asigurarea previzibilităŃii şi predictibilităŃii legii penale, precum şi creşterea încrederii generale în actul de justiŃie penală.

În elaborarea proiectului s-a urmărit atât valorificarea tradiŃiei legislaŃiei penale române (cum ar fi prevederile Codului penal din 1936, ce a avut ca sursă de inspiraŃie codul penal italian şi Codul penal din Transilvania, de inspiraŃie austriacă), cât şi reglementările actuale ale unor sisteme juridice de referinŃă în dreptul penal european, prin prisma unei analize atente a evoluŃiei legislaŃiei penale române.

În contextul în care în prezent, reglementările penale cu cea mai largă influenŃă în dreptul european aparŃin în continuare spaŃiului german şi italian, membrii comisiei nu s-au raliat opŃiunii comisiei de elaborare a Legii nr. 301/2004, care a adoptat modelul francez (abandonat de legiuitorul nostru penal în 1936) ca principală sursă de inspiraŃie pentru reglementările nou introduse, dar nici ignorarea soluŃiilor adoptate de alte sisteme europene (dreptul francez, belgian, olandez sau cel al unora dintre Ńările scandinave), asigurând valorificarea creativă a tradiŃiei naŃionale concomitent cu realizarea unor reglementări racordate la tendinŃele actuale ale dreptului penal european.

Potrivit Legii nr. 286 din 2009, normele de incriminare a faptelor contra patrimoniului, ca valoare socială ocrotită indiferent de titular, au fost sistematizate în cinci capitole, Ńinând seama de situaŃiile de fapt în care se pot găsi bunurile ca entităŃi patrimoniale, cât şi de caracterul sau natura acŃiunilor ilicite prin care pot fi modificate aceste situaŃii de fapt: Capitolul I Furtul,

2 Hotărâre nr. 1183 din 24/09/2008, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 686 din 08/10/2008, pentru aprobarea tezelor prealabile ale proiectului Codului penal.

3 Expunerea de motive a Proiectului noului Cod Penal, p. 3.

Reglementarea infracŃiunii de înşelăciune în noul Cod penal, in contextul … 69

Capitolul II Tâlhăria şi pirateria, Capitolul III InfracŃiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, Capitolul IV Fraudele comise prin sisteme informatice şi mijloace de plată electronice, Capitolul V Distrugerea şi tulburarea de posesie”. Această sistematizare nu reprezintă o premieră pentru legislaŃia penală română, ci o revenire la tradiŃie: Codul penal de la 1864 sistematiza crimele şi delictele proprietăŃii pe 9 secŃiuni; Codul penal de la 1936 prevedea crimele şi delictele contra patrimoniului în Titlul XIV care cuprindea 4 capitole4. În privinŃa infracŃiunilor contra patrimoniului se urmăreşte atât o simplificare a reglementării prin renunŃarea la numeroase variante agravate cât şi o reconsiderare a limitelor legale de pedeapsă, în vederea readucerii acestora în limite normale.

SoluŃia clasificării infracŃiunilor contra patrimoniului în mai multe categorii este promovată şi în codurile penale ale unor Ńări membre ale Uniunii Europene, cum este cazul Codului penal francez, italian, german sau al Codului penal spaniol.

Spre deosebire de soluŃia adoptată de actualul Codul penal, trebuie observată opŃiunea legiuitorului italian de a împărŃi, în Codul penal, faptele contra patrimoniului în două categorii: „delicte contra patrimoniului prin violenŃă împotriva bunurilor sau persoanelor" şi „delicte împotriva patrimoniului prin înşelăciune”, delimitarea fiind făcută pe criteriul modului de săvârşire a faptelor- prin violenŃă sau prin înşelăciune ori fraudă; infracŃiunea de înşelăciune şi formele acesteia sunt incriminate în capitolul intitulat „delicte împotriva patrimoniului prin înşelăciune", în acest fel fiind subliniată importanŃa acordată incriminării acestor fapte datorită pericolului social sporit.

Clasificarea, devenită tradiŃională, din legea penală italiană, distinge infracŃiunile contra patrimoniului după cum au la bază violenŃa contra persoanei sau asupra lucrurilor ori au la bază frauda. Această clasificare devenită tradiŃională a fost preluată de la juriştii evului mediu care făceau deosebirea între faptele contra patrimoniului comise prin violenŃă şi cele comise prin fraudă.5

Capitolul II intitulat „delicte împotriva patrimoniului prin înşelăciune" din Titlul XIII din Codul penal italian include următoarele fapte: înşelăciunea (art. 640); înşelăciunea calificată pentru obŃinerea de alocaŃii publice (art. 640 bis); înşelăciune informatică (art. 640 ter); insolvabilitatea frauduloasă (art. 641); distrugerea frauduloasă a bunului propriu şi mutilarea frauduloasă a propriei persoane în scopul obŃinerii preŃului unei asigurări (art. 642); înşelăciunea asupra persoanelor incapabile (art. 643); camătă (art. 644); camătă improprie (art. 644

4 Idem, p. 28. 5 George Antoniu, Ocrotirea penală a patrimoniului în dreptul comparat, Revista de drept

penal nr. 2/2001, p. 125.


bis); frauda de emigraŃie (art. 645); abuzul de încredere (art. 646); însuşirea bunurilor pierdute sau ajunse din greşeală sau caz fortuit la făptuitor (art. 647); tăinuirea (art. 648); spălarea banilor (art. 648 bis) şi folosirea banilor, bunurilor sau foloaselor de provenienŃă ilicită (art. 648 ter)6.

Potrivit art. 640 din Codul penal italian, înşelăciunea constă în fapta aceluia care prin diferite manopere frauduloase induce pe altul în eroare pentru a-şi procura lui sau altuia un profit injust, producând o daună altei persoane.

Doctrina italiană subliniază că tendinŃa legislaŃiei moderne este de a apropia înşelăciunea cu relevanŃă penală de cea civilă (care putea exista chiar prin simpla minciună a făptuitorului sau prin orice mijloc de a amăgi victima); instanŃele italiene admit în prezent că există infracŃiunea de înşelăciune chiar cu privire la orice acte de natură să inducă în eroare sau să surprindă buna-credinŃă a altuia (nu se mai pretinde ca simpla minciună să fie însoŃită de manevre frauduloase care să consolideze afirmaŃiile mincinoase), fiind suficientă simpla minciună înşelătoare sprijinită pe argumente adecvate. Nu este suficientă însă o simplă tăcere, chiar dacă făptuitorul avea obligaŃia juridică de a informa, nici exploatarea unei stări anterioare de eroare, nici o minciună neînsoŃită de argumente înşelătoare7.

SoluŃia actuală a legiuitorului român de a cuprinde într-un singur titlu toate infracŃiunile contra patrimoniului nu este promovată nici de Codul penal francez, care incriminează faptele contra patrimoniului în Cartea a III-a „Crime şi delicte contra bunurilor”, care cuprinde două titluri, titlul I „Însuşirea frauduloasă de bunuri" şi titlul II „Alte atingeri aduse bunurilor", fiecare structurate pe 4 capitole; infracŃiunea de înşelăciune este incriminată în primul titlu (art 313-1 - art. 312-2), existând incriminări distincte pentru infracŃiunile înrudite cu aceasta (art. 312-5 - art. 312-6-1).

Potrivit legii penale franceze, comite infracŃiunea de înşelăciune (escroquerie) acela care, fie prin folosirea unui nume fals sau a unei calităŃi false, fie abuzând de o calitate adevărată, fie prin folosirea de manopere frauduloase, înşeală o persoană fizică sau juridică determinând-o ca, în prejudiciul său ori a unui terŃ, să remită bani, valori sau un bun, oricare ar fi, să-i presteze un serviciu sau să consimtă la un act referitor la o obligaŃie sau o descărcare. În viziunea doctrinei franceze, art. 313 din noul Cod penal care incriminează înşelăciunea în forma simplă, deşi nu mai reproduce ipotezele existente în reglementarea anterioară (art. 405), acestea sunt subînŃelese ca scopuri ale acŃiunii de înşelăciune şi anume pentru a convinge victima asupra existenŃei unei

6 Ilie Pascu, InfracŃiunile contra patrimoniului. Drept comparat, Revista de drept penal nr. 1/2007, p. 146-147.

7 G. Antoniu, op. cit., p. 135.


întreprinderi care în realitate nu există, pentru a convinge victima asupra existenŃei unor puteri sau a unui credit imaginar, sau pentru a face să se nască speranŃa unui succes sau teama de un accident sau producerea oricărui alt eveniment himeric8.

Nici Codul penal german nu împărtăşeşte soluŃia actuală a legiuitorului român de a cuprinde într-un singur titlu toate infracŃiunile contra patrimoniului, ci alege soluŃia de a grupa incriminările privind faptele contra patrimoniului pe mai multe secŃiuni (cum sunt secŃiunea 19 „Furtul şi sustragerea", secŃiunea 20 „Tâlhăria şi şantajul", secŃiunea 22 „înşelăciunea şi abuzul de încredere", secŃiunea 25 „InfracŃiuni comise în interes personal", secŃiunea 27 „Distrugerea de bunuri"). Datorită importanŃei acordate şi a consecinŃelor grave provocate, pentru infracŃiunea de înşelăciune legiuitorul german a consacrat o secŃiune distinctă, intitulată „înşelăciunea şi abuzul de încredere" din care fac parte următoarele fapte: înşelăciunea (art. 263), înşelăciunea prin intermediul computerului (art. 264), înşelăciunea privind subvenŃiile (art. 264); înşelăciunea privind investiŃiile de capital (art. 264 a), infracŃiunile privind asigurările (art. 265), obŃinerea prin înşelăciune a unui serviciu (art. 265 a), înşelăciunea privind creditele (art. 265 b), abuzul de încredere (art. 266), reŃinerea fără drept şi însuşirea salariilor (art. 266 a) şi folosirea abuzivă a carnetelor de cecuri şi cărŃilor de credit (art. 266 b).

Potrivit art. 263 din legea penală germană, comite infracŃiunea de înşelăciune acela care, în scopul obŃinerii pentru sine sau altul a unui folos patrimonial ilicit, prejudiciază patrimoniul altuia inducându-1 sau menŃinându-1 în eroare prin crearea unor reprezentări false sau prin denaturarea şi nesocotirea faptelor reale, iar pedeapsa este închisoarea până la 5 ani sau amendă9.

Codul penal spaniol incriminează faptele contra patrimoniului împreună cu cele împotriva ordinii socio-economice în Titlul XIII şi le sistematizează pe 14 capitole; în Capitolul I este incriminat furtul (art. 234-236); în Capitolul II, furtul cu folosirea forŃei (art. 237-242); în Capitolul III, extorcarea (art. 243); în Capitolul IV, furtul şi sustragerea de vehicule în vederea utilizării (art. 244); în Capitolul V, uzurparea (art. 245); în Capitolul VI, frauda, care include: înşelăciunea (art. 248-251), însuşirea necuvenită (art. 252), fraudarea fluidului energetic sau a altora analoage (art. 255); în Capitolul VII este incriminată insolvabilitatea pedepsibilă (art. 257-261); în Capitolul VIII, denaturarea preŃului în cadrul concursurilor şi licitaŃiilor publice (art. 262); în Capitolul IX, cauzarea de daune (art. 263-267), Capitolul X, cuprinde dispoziŃii comune (art.

8 Idem, p. 143. 9 Idem, p. 158.


268-269); în Capitolul XI, sunt incriminate faptele privind proprietatea intelelectuală şi industrială, piaŃa şi consumatorii, în care se includ: delicte privind proprietatea intelectuală (art. 270-272), delicte privind proprietatea industrială (art. 273-277), delicte privind piaŃa şi consumatorii (art. 278-286), în Capitolul XII, sustragerea unui bun public de utilitate socială sau culturală (art. 289); în Capitolul XIII, delicte privind societăŃile (art. 290-297) şi în Capitolul XIV, tă inuirea şi spălarea banilor (art. 298).10

Codul penal model american enumera sub titlul „InfracŃiuni contra proprietăŃii" toate incriminările care au ca obiect juridic relaŃiile sociale privitoare la proprietate, acestea fiind grupate pe mai multe categorii: infracŃiuni de distrugere a bunurilor aparŃinând altei persoane (art. 220.1, art. 220.2 şi art. 220.3), faptele de spargere (burglary) şi de pătrundere ilicită (art. 221), tâlhăria (robbery, art. 222.1), furtul şi infracŃiunile corelative acestuia (art. 223), faptele de contrafacere (forgery) şi alte activităŃi frauduloase (art.224).11 Prin această ultimă categorie, din care face parte, de exemplu, art. 224.14 care incriminează fapta aceluia care, prin amăgire, determină pe altul să semneze orice document de natură să influenŃeze sau cu scopul de a influenŃa interesele băneşti ale unei persoane, dar şi prin celelalte texte care sancŃionează diferite forme de procedee frauduloase, legiuitorul american a urmărit incriminarea acelor fapte realizate prin fraudă sau amăgire.

Spre deosebire de modul de reglementare din Codul penal în vigoare, în Legea nr. 286 din 2009, în cadrul infracŃiunilor contra patrimoniului sunt incriminate, în mod distinct, în Capitolul III intitulat “ InfracŃiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii”, acele faptele contra patrimoniului care se savarsesc prin nesocotirea increderii, categorie in care au fost incluse, in primul rand, faptele incriminate în Codul penal în vigoare cum sunt: abuzul de încredere, gestiunea frauduloasă, însuşirea bunului găsit şi înşelăciunea. În acelaşi timp, la acestea au fost adăugate şi alte fapte împotriva patrimoniului ale căror acŃiuni ilicite se întemeiază pe nesocotirea încrederii şi anume: abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, înşelăciunea privind asigurările, deturnarea licitaŃiilor publice şi exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile, dar şi infracŃiunile bancrută simplă şi bancrută frauduloasă preluate din legislaŃia specială, datorita opŃiunii legiuitorului de a cuprinde în cod unele dintre actualele incriminări din legile speciale.

Deşi iniŃial au fost aduse în acest capitol şi infracŃiunile de înşelăciune la măsurătoare, respectiv înşelăciunea privind calitatea mărfurilor care, în Codul

10 I. Pascu, op.cit., p. 148. 11 G. Antoniu, op.cit., p. 159-167.


penal în vigoare, sunt prevăzute în Titlul VIII “InfracŃiuni la regimul stabilit pentru anumite activităŃi economice“, ulterior s-a renunŃat la această variantă. Faptul că acestea nu au fost prevăzute în mod distinct cadrul unui alt titlu din Legea 286, conduce la concluzia că faptele care cad sub incidenŃa acestor incriminări vor fi sancŃionate în contextul infracŃiunii de înşelăciune, în reglementarea sa cuprinzătoare din art. 244; se poate considera că astfel se renunŃă la opŃiunea legiuitorului de a incrimina în mod autonom aceste forme distincte ale înşelăciunii şi, astfel, îşi pierde din actualitate necesitatea delimitării infracŃiunii de înşelăciune faŃă de de înşelăciune la măsurătoare, respectiv înşelăciunea privind calitatea mărfurilor.

La prima categorie de fapte (cele prevăzute şi în Codul penal în vigoare), au fost operate şi unele modificări, menite a pune textele în situaŃia de a răspunde mai bine necesităŃii reprimării unor modalităŃi de comitere a respectivelor fapte, evidenŃiate de practica judiciară.

La infracŃiunea de înşelăciune12, reglementată în noul Cod penal la articolul 244, putem observa că incriminarea reŃinută a primit o redactare mai generală şi, în acelaşi timp, mai cuprinzătoare, prin aceea că legiuitorul a Ńinut să circumscrie această sferă a infracŃiunii de înşelăciune tuturor acelor fapte care presupun inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obŃine pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust, cu imediata consecinŃă a păgubirii acestei persoane. OpŃiunea legiuitoruluia fost aceea de a renunŃa la incriminarea în mod separat în cadrul articolului 215 atât a formei speciale de înşelăciune în convenŃii (art. 215 alin. 3) cât şi a înşelăciunii prin emiterea de cecuri fără acoperire (art. 215 alin. 4) existente în actuala reglementare, motivat de faptul că o enumerare a unor situaŃii particularizate prin contextul săvârşirii faptei ar creea riscul omiterii altor situaŃii, la fel de importante. Prin această opŃiune a legiuitorului nu trebuie sa înŃelegem ca aceste forme speciale şi-au pierdut din importanŃă sau actualitate, ci trebuie să avem în vedere faptul că ele vor face obiectul tragerii la răspundere penală în contextul art. 244, ca înşelăciune, în redactarea sa cuprinzătoare, datorită creşterii, în condiŃiile vieŃii moderne, a formelor şi metodelor de agresiune a patrimoniului.

12 Art. 244 din Legea 286/2009 “Înşelăciunea: (1) Inducerea în eroare a unei persoane prin

prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obŃine pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani. (2) Înşelăciunea săvârşită prin folosirea de nume sau calităŃi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracŃiune, se aplică regulile privind concursul de infracŃiuni. (3) Împăcarea înlătură răspunderea penală.”


Se revine astfel la modelul îmbrăŃişat de Codul penal de la 1968, în forma sa iniŃial adoptată, potrivit căruia infracŃiunea de înşelăciune prin cecuri, nu a mai fost prevăzută în mod separat, considerându-se că ea constitutie o înşelăciune şi poate fi sancŃionată ca atare.

Un argument în plus este acela că noile incriminări referitoare la înşelăciunea privind asigurările, deturnarea licitaŃiilor publice şi exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile, deşi reprezintă forme speciale de înşelăciune, reglementarea lor separată este justificată în contextul realităŃii sociale, fiind necesară riguroasa individualizare şi sancŃionare a acestor fapte care au devenit din ce în ce mai frecvente în ultimii ani.

Conform art. 245, înşelăciunea privind asigurările constă în distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîntrebuinŃare, ascunderea sau înstrăinarea unui bun asigurat împotriva distrugerii, degradării, uzurii, pierderii sau furtului, în scopul de a obŃine, pentru sine sau pentru altul, suma asigurată; alin. 2 incriminează fapta persoanei care, în scopul prevăzut în alineatul precedent, simulează, îşi cauzează sau agravează leziuni sau vătămări corporale produse de un risc asigurat.

Astfel, în ceea ce priveşte înşelăciunea privind asigurările, ca variantă de specie a înfracŃiunii de înşelăciune, expunerea de motive remarcă faptul că, în condiŃiile dezvoltării susŃinute a pieŃei asigurărilor, a creşterii numărului şi ponderii asigurărilor obligatorii, a crescut şi tentaŃia unor persoane de a frauda asigurătorii în scopul obŃinerii unor foloase patrimoniale injuste. Incriminări similare se găsesc şi în art.642 C. pen. italian (înşelăciunea în asigurări contra accidentelor, care constă în fapta celui care, pentru a obŃine pentru sine sau altul suma cuvenită ca urmare a unei asigurări contra accidentelor, distruge, risipeşte, degradează sau ascunde lucruri din proprietatea sa, ori îşi provoacă o leziune personală sau agravează leziunea personală produsă de accident), art. 219 C. pen. portughez, § 272 C. pen. norvegian etc.

Se poate afirma că înşelăciunea privind asigurările reprezintă o sancŃionare ca infracŃiune distinctă a tentativei la infracŃiunea de înşelăciune, comisă într‐un caz special, faptă a cărei consumare nu este condiŃionată de producerea unui rezultat material constând într‐o pagubă; astfel „tentativa” ajunge să fie sancŃionată între limite mai mari (închisoare de la unu la 5 ani- art. 245 al. 1) decât faptul consumat (închisoare de la 6 luni la 3 ani- art. 244 al. 1) 13.

De asemenea, s-a propus reglementarea celor două forme de înşelăciune privind asigurările ca circumstanŃe agravante ale faptei de înşelăciune, deoarece

13 ObservaŃiile Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie cu privire la proiectul

Codului Penal, http://www.mpublic.ro/Cp/observatii_piccj_cp.pdf, paragraf 23 b.


acestea reprezintă o incriminare specială a tentativei la infracŃiunea agravată de înşelăciune, săvârşită în domeniul asigurărilor, faptă reglementată însă ca infracŃiune de pericol. S-a pus problema încadrării juridice pe care o poate primi fapta în ipoteza în care acŃiunile descrise de norma de incriminare din art. 245 au produs şi un rezultat constând într‐o pagubă echivalentă folosului patrimonial urmărit, putând exista controverse dacă fapta constituie fie înşelăciunea din art. 245, reglementarea acoperind ambele ipoteze, fie infracŃiunea prevăzută de alin. 2 al art. 244, privind fapta consumată

14. Potrivit art. 246 deturnarea licitaŃiilor publice constă în fapta de a

îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitaŃie publică, ori înŃelegerea între participanŃi pentru a denatura preŃul de adjudecare.

În ceea ce priveşte deturnarea licitaŃiilor publice, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puŃine cazuri, participanŃii la o licitaŃie publică au recurs a diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitaŃie a unor potenŃiali participanŃi, alterând astfel preŃul de adjudecare. Faptele de această natură sunt incriminate şi de alte legislaŃii, cum este cazul art.313-6 C. pen. francez, art.230 C. pen. portughez, art.262 C. pen. spaniol15.

Ministerul Public a propus majorarea limitelor de pedeapsă, având în vedere gradul de pericol social abstract al faptei şi importanŃa valorilor sociale protejate, astfel încât fapta să fie sancŃionată cu închisoare de la 2‐7 ani, în loc de sancŃiunea cu închisoare de la unu la 5 ani.16

Potrivit art. 247, exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile constă în fapta creditorului care, cu ocazia dării cu împrumut de bani sau bunuri, profitând de starea de vădită vulnerabilitate a debitorului, datorată vârstei, stării de sănătate, infirmităŃii, ori relaŃiei de dependenŃă în care debitorul se află faŃă de el, îl face să constituie sau să transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanŃă de valoare vădit disproporŃionată faŃă de această prestaŃie; alin. 2 sancŃionează, ca formă agravată, punerea unei persoane în stare de vădită vulnerabilitate prin provocarea unei intoxicaŃii cu alcool sau substanŃe psihoactive în scopul de a o determina să consimtă la constituirea sau transmiterea unui drept real ori de creanŃă sau să renunŃe la un drept, dacă s-a produs o pagubă.

Prin incriminarea exploatării patrimoniale a unei persoane vulnerabile se doreşte reprimarea unor fapte care au proliferat în ultimii ani şi care au produs uneori consecinŃe sociale devastatoare pentru persoanele care le-au căzut victimă, fiind aproape zilnic semnalate în presă cazuri ale unor persoane în

14 ObservaŃiile Parchetului …, paragraf 24. 15 Expunerea de motive a Proiectului noului Cod Penal, p. 30. 16 ObservaŃiile Parchetului …, paragraf 27.


vârstă sau cu o stare de sănătate precară care au ajuns să îşi piardă locuinŃele în urma unor asemenea înŃelegeri patrimoniale disproporŃionate. Acest gen de fapte sunt incriminate în majoritate legislaŃiilor europene: art.157 C. pen. elveŃian, art.226 C. pen. portughez, care au inspirat redactarea textului din proiect, dar şi art.644 C. pen. italian, art.313-4 C. pen. francez, § 295 C. pen. norvegian17.

În privinŃa faptelor de înşelăciune, o multiplicare a variantelor de incriminare nu va conduce la o reducere a fenomenului în acest domeniu, dar va realiza o mai riguroasă individualizare legală a pedepselor în raport cu pericolul social diferit al faptelor şi, implicit, o mai bună corelare a normelor de incriminare cu realitatea vieŃii sociale într-un stat democratic şi în care funcŃionează economia de piaŃă.

Spre deosebire de situaŃia actuală, în dispoziŃiile articolului 244 din noul Cod penal este menŃinută, ca formă agravată, doar înşelăciunea săvârşită prin folosirea de nume sau calităŃi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase, renuntându-se la forma agravată a infracŃiunii din art. 215 alin. 5 din actuala reglementare- fapta de înşelăciune care a avut consecinŃe deosebit de grave.

În acelaşi timp, ca element de noutate sub aspect procesual, în cazul infracŃiunii de înşelăciune s-a prevăzut că împăcarea înlătură răspunderea penală, aspect pe care îl regăsim şi în cazul înşelăciunii privind asigurările.

Trebuie avut în vedere faptul că Ministerul Public a propus modificarea art. 244 alin. 3 astfel încât condiŃia plângerii prealabile să fie prevăzută doar la ipotezele reglementate de alin. 1 deoarece caracterul agravat al faptei incriminate prin dispoziŃiile alin. 2 impune exercitarea din oficiu a acŃiunii penale, dar şi pentru aceea că în cazul unui concurs de infracŃiuni, se poate ajunge la situaŃia nefirească prin care făptuitorul este sancŃionat doar pentru infracŃiunea mijloc, în timp ce infracŃiunea scop, înşelăciunea, mai gravă, rămâne nesancŃionată prin retragerea plângerii prealabile18.

Normele legii penale si mecanismul procedural al punerii lor în mişcare ar trebui configurate juridic cu o astfel de claritate si eliberate de orice fel de literaturizare sau elemente ambigue ori incerte, încât mesajul lor să fie, în aceeaşi măsură, ferm si exact, perceput astfel de destinatarii legii chiar înainte de săvârşirea infracŃiunii. Noul cod trebuie să asigure, în esenŃă, o reacŃie socială mai eficace la fenomenul criminalităŃii, fără a lăsa virtualului infractor nici o speranŃă în ce priveşte evitarea răspunderii penale şi valorificarea rezultatelor obŃinute prin săvârşirea infracŃiunii.19

17 Expunerea de motive a Proiectului noului Cod Penal, p. 30. 18 ObservaŃiile Parchetului …, paragraf 23 a. 19 Iulian Poenaru, Elaborarea noilor Coduri penale, Revista Dreptul, Nr. 6/2001, p. 61.


În contextul în care elaborarea unui nou Cod, ca prioritate legislativă, reprezintă o concluzie logică care întăreşte ideea că actualul cod penal, oricâte completări sau modificări i s-ar aduce, rămâne expresia unei alte perioade istorice decât cea pe care Romania o străbate în prezent, trebuie avut în vedere faptul că respectul faŃă de patrimoniu nu înseamnă numai recunoaşterea acestuia, ci asigurarea unei protecŃii efective şi prompte, inclusiv prin incriminarea acelor fapte menite să înşele încrederea participanŃilor la raporturile juridice.


ANALELE ŞTIIN łIFICE ALE UNIVERSIT ĂłII „A L.I.CUZA” I AŞI Tomul LV, ŞtiinŃe Juridice, 2009

PUTEREA CONSTITUANT Ă

ANDRA MIHĂILĂ

Problematica ridicată de conceptul de ,,putere constituantă” reprezintă o veritabilă sursă de teorii pentru o cultură juridică obişnuită să lucreze cu două noŃiuni complementare: cel care legimează şi cel care este legitimat. Cu diferite variaŃii de terminologie este acceptată dualitatea acestor poziŃii juridice fundamentale, compuse dintr-un subiect care conferă puterea şi un altul care o primeşte şi o exercită.

Pe tărâmul dreptului public, constituŃional în special, cele două categorii sunt, în mod clar diferenŃiate; în mod natural, se iveşte interogativa asupra tipului de legitimitate a subiectului care pretinde să exercite puterea asupra întregii colectivităŃi sau numai asupra unei părŃi din aceasta. EmergenŃa conceptelor cu care operează dreptul public este, în mod cert, legată de o serie de circumstanŃe istorice, de convergenŃă, conflicte şi opoziŃie în mentalităŃi ori în interesele ce le influenŃează în mod durabil1.

Un oarecare instinct natural al deplinei egalităŃi între oameni a condus, în toate erele istorice, ca persoanele să se întrebe care este sursa puterii, care este cauza care îl face pe un om superior altui om şi îi permite să poruncească altora, în ultimă instanŃă impunându-şi voinŃa sa asupra celorlalŃi.

Monarhia2 legitimă a dat un răspuns care a epuizat problematica şi a făcut inutilă orice dezbatere ulterioară. Aceasta a indicat o sursă transcendentă a puterii, şi anume voinŃa lui Dumnezeu de la care emană puterea terestră, legitimată de la bun început prin superioritatea indiscutabilă a cauzei sale.

De cealaltă parte a oceanului Atlantic, revolta coloniştilor împotriva patriei mame Marea Britanie a rupt legătura cu sursa de legitimitate originară – în acest moment pur formală datorită rolului predominant al Parlamentului în exercitarea puterii – şi a inserat un nou subiect ontologic superior, nu ultramondan, dar totuşi abstract, poporul. Chiar şi o analiză superficială a

1 Marius Balan, La souveraineté d’État et l’integration européenne, p. 27 în lucrarea

L’évolution des concepts de la doctrine classique de droit constitutionnel, coordonată de Genoveva Vrabie, editura Institutul european, Iaşi, 2008.

2 “Termenul tradiŃional de monarhie poate să nu semnifice altceva decât ereditatea funcŃiilor de şef de stat” (Marcel Prelot, Jean Boulois, Institutions politiques et droit constitutionnel, p 21, apud Genoveva Vrabie, Drept constituŃional şi instituŃii politice, vol. I, editura Cugetarea, p. 137).

80 ANDRA MIHĂILĂ

ConstituŃiei din Statele Unite ale Americii scoate în evidenŃă abstractul dintre preambulul său (noi, poporul Statelor Unite) şi concreta determinare a alegătorilor săi (bărbaŃi, liberi, non indieni). Aşadar, preambulul ConstituŃiei S.U.A. nici nu recunoaşte vreo putere, nici nu opreşte vreo acŃiune3; el doar explică motivaŃia din spatele ConstituŃiei. Primele două cuvinte (noi, poporul) sunt cele mai importante cuvinte din ConstituŃie deoarece arată că aceasta nu vine de la un rege sau împărat, ci de la poporul însuşi.

Pe teritoriul bătrânului continent, unde principiul legitimităŃii nu putea funcŃiona nici măcar în mod indirect, ca în FranŃa republicană, abstracul noŃiunii de popor era întărită de conceptul de NaŃiune4, în timp ce ideea de stat suveran care a prevalat în Italia şi Germania includea poporul ca unul dintre elementele sale constitutive.

Unele figuri abstracte înlocuiau divinitatea, sprijinite de unele dogme teologice secularizante. În timp ce însuşi Cromwell credea încă în faptul că puterea deriva direct de la Dumnezeu, după revoluŃiile din America şi FranŃa, sursa unică şi originară a puterii coboară definitiv pe Terra, dar nu se materializează deoarece menŃine în sine misterul tăriei şi autorităŃii sale, ce tinde să se extindă mereu.

Celebrul motto al lui Sieyés care spune că naŃiunea este întotdeauna în starea sa naturală, este dezvoltat de Schmitt, în sensul imposibilităŃii de a defini puterea constituantă în termeni raŃionali şi mecanici. În Dictatura (Die Diktatur, 1921), Schmitt arată cum conceptul şi modelul constituŃional de putere excepŃională se transformă treptat în epoca modernă dintr-unul „comisarial“ (restabilirea ordinii precedente într-o situaŃie de urgenŃă) într-unul „constituŃional“ (depăşirea mandatului iniŃial şi crearea unei noi ordini). Caracteristicile de bază ale statului modern (în enumerarea lui, tehnicism, raŃionalitate, putere executivă) şi abstractizarea prin democratizare a conceptului de suveranitate fac posibilă confiscarea principiului de legitimare de către

3 Gheorghe Iancu, Drept constituŃional şi instituŃii politice, editura Lumina Lex, Bucureşti,

2008, p. 213. 4 De cele mai multe ori se realizează o confuzie între naŃiune, popor şi populaŃie. Astfel, se

apreciază că poporul este o colectivitate umană care locuieşte la un moment dat, pe un teritoriu sau pe alte teritorii şi care prezintă aceeaşi identitate lingvistică, cultural, etnică şi religioasă. PopulaŃia are o sferă de cuprindere mai largă, decât poporul şi naŃiunea, pentru că poate cuprinde şi alte categorii de oameni (de exemplu, minorităŃile naŃionale, necurpinse în celelalte două categorii); naŃiunea este poporul de ieri, de azi şi de mâine, şi trebuie să fie anterioară statului. (Gh. Iancu, op. cit., p. 250).

Puterea constituantă 81

delegat şi modificarea delegantului (puterea constituantă, poporul) în numele şi pe baza voinŃei ipotetice a acestuia din urmă.5

Doctrina constituŃională contemporană, deşi aduce în discuŃie problema puterii constituante, adiacent subiectelor clasice de drept constituŃional, este reticentă în studierea detaliată a noŃiunii enunŃate. Câteva probleme succinte sunt abordate de autori care se mărginesc la clasificare puterii constituante în putere constituantă originară şi putere constituantă derivată sau instituită6. Astfel, puterea constituantă, în general, este definită ca fiind puterea care are competenŃa de a adopta sau modifica o constituŃie. În egală măsură, puterea constituată originară adoptă o nouă constituŃie, în situaŃia unei soluŃii de continuitate, de ruptură în sistemul legal, ca urmare a trecerii de la un regim politic la altul. De cealaltă parte, puterea constituantă derivată sau instituită se caracterizează prin existenŃa unui mod de funcŃionare şi organizare stabilit printr-o constituŃie anterioară.

NoŃiunea de putere constituantă trebuie dezbătută în opoziŃie cu puterile constituite7; însă se impune ca necesară şi operarea distincŃiei dintre puterea constituantă originară şi puterea constituantă derivată.

Montesquieu a divizat puterea de stat în trei puteri, şi anume: puterea executivă, puterea legislativă şi puterea judecătorească. El examinează titularii acestor trei puteri, considerându-i pe aceştia din urmă drept constituiŃi. Dar, în mod raŃional se naşte următoarea întrebare: “ De unde îşi legitimează aceştia puterea lor? Cine îi legitimează?” Astfel, teoria separaŃiei puterilor în stat trebuie să conducă la teoria puetrii constituante. MotivaŃia este simplă: o atare separaŃie este inexplicabilă fără acceptarea unei puteri superioare lor şi, în egală măsură, anterioară, capabilă să facă diferenŃierea de competenŃe. Apreciem că teoria separaŃiei puterilor în stat deschide calea puterii constituante.

Sieyès este cel care a “descoperit” cel dintâi, noŃiunea de putere constituantă distinctă şi superioară celor trei puteri clasice existente în stat. Potrivit lui Sieyès, puterile create de constituŃie sunt puteri multiple şi divizate8. Cu toate acestea, ele prezintă un caracter comun, fără a opera nici o distincŃie; ele reprezintă o emanaŃie a voinŃei generale, toate vin de la popor, adică de la

5 Marius Balan, De ce Carl Schmitt? în revista “Idei în Dialog”, Anul IV, nr. 10 (46),

octombrie 2008, pp. 37-38. 6 Deleanu Ion, InstituŃii şi proceduri constituŃionale – în dreptul roman şi dreptul comparat,

editura C. H. Beck, Bucureşti, 2006, pp. 222 – 223. 7 Potrivit lui Cristian Ionescu, se numesc puteri constituite autorităŃile care sunt prevăzute şi

organizate prin constituŃie: adunări, preşedinşi, tribunal, guverne (C. Ionescu, Tratat de drept constituŃional contemporan, Editura .H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 187).

8 Kemal Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, Presses universitaires du Septentrion, 1997, p. 21, consultat pe site-ul www.anaysa.gen.tr, la data de 23 septembrie 2009.

82 ANDRA MIHĂILĂ

naŃiune. Aşadar, ele emană de la o putere superioară şi unică; iată de ce Sieyès desprinde imediat următoarea noŃiune fundamentală: o constituŃie presupune, înainte de toate, o putere constituantă. Sieyès accentuează mai departe distincŃia dintre puterea constituantă şi puterile constituite, punctând că în fiecare parte constituŃia nu este opera unei puteri constituite, ci a puterii constituante. Încercând o definire a termenilor aduşi în opoziŃie, Sieyès apreciază că puterea constituantă este puterea de a face constituŃia, iar puterile constituite sunt puterile create de constituŃie.

În ceea ce priveşte relaŃia dintre puterea constituantă şi puterile constituite, există o ierarhie între ele. Puterea constituantă este superioară puterilor constituite. Cu alte cuvinte, doar puterea constituantă este suverană9.

În general, se disting două tipuri de putere constituantă. Totuşi, în doctrina constituŃională nu există unanimitate de terminologie pentru numirea acestor două tipuri de putere constituantă. Primul tip este numit generic putere constituantă originară. Dar se mai întâlnesc şi alte noŃiuni: putere constituantă iniŃială, putere constituantă stricto sensu sau, mai simplu, putere constituantă. Al doilea tip de putere constituantă este numită putere constituantă derivată. În mod egal, parte dintre autori preferă şi alte denumiri: putere constituantă instituită, putere constituantă constituită, putere de revizuire constituŃională sau, simplu, putere de revizuire.

Oricare ar fi modalitatea de denumire, adevărata problemă este aceea de a şti prin ce criteriu se disting. Se pot identifica două mari curente în ceea ce priveşte deosebirea dintre puterea constituantă originară şi puterea constituantă derivată. Primul curent propune un criteriu formal de distincŃie. Cel de-al doilea operează distincŃia în baza unui criteriu material10.

Deşi Sieyès este considerat părintele noŃiunii de putere constituantă, acesta nu a realizat şi distincŃia dintre cele două tipuri de puteri. Astfel că această divizare este de dată recentă. Se apreciază că secolul XX reprezintă momentul în care a fost cristalizată această distincŃie. Pentru prima dată această divizare a termenilor a fost sistematizată de Raymond Carré de Malberg.

În concepŃia formală, puterea constituantă derivată şi puterea constituantă originară se disting prin criterii formale. Astfel, principalul criteriu de distincŃie între cele două puteri constă în situaŃia în care ele se exercită. Plecând de la

9 Conceptul de suveranitate reprezintă un ul dintre conceptele cheie a teoriei statului modern.

ApariŃia şi evoluŃia acesteia au coincis cu naşterea şi dezvoltarea statului modern (Marius Balan, La souveraineté d’État et l’integration européenne, p. 28 în lucrarea L’évolution des concepts de la doctrine classique de droit constitutionnel, coordonată de Genoveva Vrabie, editura Institutul European, Iaşi, 2008).

10 Criteriul nonformal este atribuit unor autori pozitivişti, dar şi lui Carl Schmitt.


definiŃiile general acceptate11, autorii pozitivişti opun puterea constituantă originară celei derivate, în următoarele puncte de convergenŃă: circumstanŃele exercitării lor, natura acestora, titularul lor, forma etc.

Potrivit autorilor formalişti, puterea constituantă originară se exercită în situaŃia unui vid juridic. Şi tot potrivit lor, pot exista două tipuri de vid juridic: vidul juridic deja existent şi vidul juridic creat.

Vidul juridic deja existent se produce în circumstanŃele apariŃiei unui stat nou. În acest caz, puterea constituantă originară, pentru a fonda un nou stat, pentru a stabili o nouă constituŃie nu distruge un stat, nu abrogă o constituŃie; aceasta doar construieşte. Statul fondat astfel este un stat nou intergral, care nu a mai existat înainte; constituŃia nou instituită este, de asemenea, prima din statul nou creat. Un astfel de vid juridic se poate produce în circumstanŃe precum: război, dezmembrarea unui stat ori federalizarea unui stat independent. În această ipoteză, puterea constituantă originară îşi trage validitatea din ea însăşi, şi nu dintr-o regulă juridică prealabilă.

Cel de-al doilea tip de vid juridic, cel creat, apare în circumstanŃele schimbării unui regim într-un stat deja existent. În acest caz, există deja o ordine juridică în vigoare. Astfel, puterea constituantă originară întâi distruge, şi apoi reconstruieşte. În acest sens, se poate afirma că există două aspecte ale puterii constituante originare: unul negativ (abrogarea constituŃiei12) şi altul pozitiv (instituirea unei constituŃii). În această ipoteză nu se creează un stat nou; este vorba despre schimbarea regimului într-un stat deja existent. Astfel, puterea constituantă originară mai întâi abrogă constituŃia în vigoare. Este evident că această abrogare nu a fost prevăzută de constituŃia abrogată. În alŃi termeni, actul care abrogă constituŃia nu are la bază nici o normă juridică preexistentă, şi în consecinŃă, nu este un act juridic. În faza a doua, după abrogarea constituŃiei în vigoare, puterea constituantă originară stabileşte o nouă constituŃie; desigur, fundamentarea acestei noi constituŃii nu este reglementată de constituŃia veche.

În concepŃia formală, puterea constituantă derivată este definită ca fiind puterea de revizuire a a unei constituŃii prin punerea în practică a procedurii prevăzute în însuşi textul fundamental. Puterea constituantă originară apare dintr-un vid juridic. Din contră, puterea constituantă derivată se exercită într-o ordine juridică. Aşadar, puterea constituantă derivată presupune o constituŃie în vigoare. În primul rând, puterea constituantă derivată se defineşte ca fiind

11 Puterea constituantă originară este definită ca puterea de a institui o constituŃie atunci când

aceasta nu mai există sau când nu mai are forŃă juridică, în vreme ce puterea constituantă derivată reprezintă puterea de revizuire a unei legi fundamentale deja în vigoare, urmând nişte reguli fixe, limite, impuse de cea din urmă.

12 Acest fenomen ar putea purta denumirea de putere deconstituantă.

84 ANDRA MIHĂILĂ

puterea de a revizui o constituŃie, ceea ce presupune că există o constituŃie de revizuit. În al doilea rând, puterea constituantă derivată este cea de revizuire a constituŃiei, însă nu prin orice mijloc, ci prin punerea în aplicare a procedurii deja stabilite prin norma fundamentală. Cu alte cuvinte, se presupune că există o constituŃie care stabileşte procedura de revizuire.

După natura ei, puterea constituantă originară este o putere extrajuridică, un fapt pur, nesusceptibil de calificare juridică. Se apreciază că este imposibilă realizarea unei interpretări juridice a actelor care au determinat prima organizare a statului. Astfel, pentru ca puterea constituantă originară să poată fi calificată juridic, trebuie acceptat că dreptul a existat înainte de naşterea statului. De cealaltă parte, puterea constituantă derivată este o putere de natură juridică, căci puterea derivată este o putere statutară, a cărei funcŃionare şi funcŃii sunt prevăzute de constituŃie. În alŃi termeni, puterile constituante derivate instituie o regulă constituŃională bazată pe o altă regulă constituŃională prealabilă, adică pe dispoziŃia constituŃională care reglementează revizuirea sa. Este motivul pentru care regula impusă de puterea constituantă derivată îşi găseşte validitatea în constituŃie, şi nu în ea însăşi.

Puterea constituantă originară este o putere nelimitată; de vreme ce aceasta are competenŃa instituirii unei constituŃii, nu cunoaşte nici o limită. Reînviem conceptul de vid juridic, astfel că se evidenŃiază inexistenŃa unei reguli superioare voinŃei acestei puteri. Iată de ce puterea constituantă originară este o putere iniŃială, autonomă şi necondiŃionată. Prin chiar definirea acesteia, este subliniat faptul că nu se supune nici unei reguli prealabile.

De cealaltă parte, puterea constituantă derivată este o putere limitată cel puŃin prin condiŃiile de procedură ce trebuie îndeplinite la exercitarea acesteia. Astfel că anumite constituŃii prevăd limite materiale şi temporale13 în exercitarea puterii constituante derivate. Deşi aceste limite sunt consacrate în legea fundamentală, se apreciază fie că acestea sunt obligatorii, fie că limitele cunosc doar o consacrare scrisă, doar o formă fizică ce poate rămâne neconcretizată.

13 Astfel de limite sunt prevăzute şi de ConstituŃia României în articolul 152,denumit Limitele

revizuirii: (1)DispoziŃiile prezentei ConstituŃii privind caracterul naŃional, independent, unitar şi indivizibil al statului român, forma republicană de guvernământ, integritatea teritoriului, independenŃa justiŃiei, pluralismul politic şi limba oficială nu pot forma obiectul revizuirii.

(2) De asemenea, nici o revizuire nu poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi libertăŃilor fundamentale ale cetăŃenilor sau a garanŃiilor acestora.

(3) ConstituŃia nu poate fi revizuită pe durata stării de asediu sau a stării de urgenŃă şi nici în timp de război.

La aceste limite se adaugă încă una, prevăzută de articolul 63 alineatul (4), care dispune că legea fundamentală nu poate fi revizuită pe timpul prelungirii mandatului parlamentar.


Modurile prin care puterea constituantă originară stabileşte o nouă constituŃie nu pot fi determinate juridic. În alŃi termeni, modurile de instituire a constituŃiei sunt moduri pure, nesusceptibile de calificare juridică. De vreme ce puterea constituantă originară este necondiŃionată, ea nu este subordonată nici unei proceduri. Această putere este liberă să-şi manifeste voinŃa după modalităŃile pe care singură şi le fixează14. Dimpotrivă, modurile prin care puterea constituantă derivată revizuieşte o constituŃie în vigoare, sunt modalităŃi juridice. Acestea sunt determinate de constituŃii 15.

După cum am demonstrat până acum, puterea constituantă originară şi puterea constituantă derivată diferă din punct de vedere al organizării lor. Puterea constituantă originară este este o putere de fapt, iniŃială şi autonomă; îşi trage forŃa din ea însăşi şi nu din altă putere. Din contră, puterea derivată este o putere juridică a cărei organizare şi funcŃionare sunt prevăzute de constituŃie. Adică, puterea constituantă derivată este o putere constituită de legea fundamentală. Totuşi, din punct de vedere al funcŃiei lor, nu există nici o diferenŃă între cele două puteri. Ele exercită aceeaşi funcŃie: edictarea de norme constituŃionale. Din punct de vedere al funcŃiei lor, puterea constituantă derivată este echivalentul puterii constituante originare. Nu există nici o diferenŃă de forŃă juridică între regula iniŃia impusă de puterea constituantă originară şi cea edictată ulterior de putere constituantă derivată. Astfel, nu există nici o diferenŃă de valoare juridică între norma care impune condiŃia şi cea care este ghidată şi construită după o astfel de regulă. Din punct de vedere formal, ceea ce contează este forma şi nu conŃinutul regulilor. Aceasta este consecinŃa logică a teoriei conform căreia nu există ierarhie între normele unei constituŃii. Pe cale de consecinŃă, regulile care se regăsesc consacrate în constituŃie, oricare ar fi sursa

14 Totuşi, consultarea unui manual de drept constituŃional conduce la găsirea unor clasificări

ale modurilor de instituire a constituŃiei. Aceste clasificări sunt realizate, având ca punct de reper teoria suveranităŃii. Dacă suveranitatea aparŃine unui monarh, constituŃia va fi una octroiată, iar dacă va fi realizată atât de un monarh, cât şi de o adunare constituantă, ne aflăm în prezenŃa unui pact. Dacă suveranitatea aparŃine naŃiunii, constituŃia va rezulta din eforutul unei adunări constitunte; iar dacă suveranitatea aparŃine poporului, atunci discutăm despre constituŃia referendară (pentru clasificarea constituŃiilor, vezi Marius Balan, Drept constituŃional şi instituŃii politice,support de curs, editura UniversităŃii “Alexandru Ioan Cuza”, Iaşi, 2007, p. 6). Desigur, puterea constituantă originară nu este Ńinută de unul dintre aceste moduri, ci le poate utilize independent sau poate realize un amestec între ele.

15 ConstituŃiile determină, în mod general, această procedură, în trei faze: iniŃiativa, elaborarea şi ratificarea revizuirii (Georges Burdeau, Traité de science politique,Paris, L.G.D.J, ediŃia a treia, 1983, volumul IV, p. 175 apud Kemal Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, Presses universitaires du Septentrion, 1997, p. 8, consultat pe site-ul www.anaysa.gen.tr, la data de 23 septembrie 2009).

86 ANDRA MIHĂILĂ

lor, au întotdeauna aceeaşi valoare. DiferenŃa cronologică nu prezintă nici un efect juridic asupra valorii juridice a unei norme.

În consecinŃă, puterea constituantă derivată, din punct de vedere al sursei sale, este inferioară puterii constituante originare, deoarece este un derivat al acesteia. Dar luând în considerare funcŃia sa, ea este echivalentul puterii constituante originare, întrucât aceasta poate revizui constituŃia care a fost instituită de puterea constituantă originară. În doctrină, s-a apreciat că puterea constituantă derivată este autoritatea însărcinată cu revizuirea constituŃională, fiind un organ constituant prin scopul său, dar un organ constituit prin originea sa.

Puterea constituantă, ca putere a dreptului, exprimă starea fluidă de conştiinŃă a colectivităŃii constituite în stat, încă neinstituită şi neconcretizată, în funcŃie de care se instituŃionalizează puterea acestui stat însuşi şi se constituie fundamentele sistemului său juridic. Puterea constituantă nu trebuie să se impună prin forŃă, ci prin autoritate16. Este vorba despre o putere de auto-organizare, anterioară şi superioară statului, ce nu se confundă cu acesta, dar îl creează, impunându-i o constituŃie şi fiind ataşabilă voinŃei suverane, originare şi necondiŃionate a poporului de a se auto-organiza. Imposibil să se manifeste direct, această voinŃă necesită o formulare juridică, care să îi permită să-şi transpună în norme juridice pozitive cerinŃele şi principiile de auto-organizare. Trecerea de la voinŃă la actul numit constituŃie, prin care ia naştere statul, se face prin intermediul autorităŃii constituante17, organ al statului, care dă propriu-zis constituŃiei o formă juridică, nu şi conŃinut, necreând-o, doar fixând-o, fiind deci o instituŃie limitată în opera sa de către puterea constituantă. Or, la nivelul Uniunii Europene în general şi în cazul tratatului instituind o constituŃie pentru Europa în particular, nu ne aflăm în prezenŃa constituirii unui stat, a manifestării voinŃei suverane a unui popor, a unei puteri constituante, inexistente de altfel la nivelul Uniunii europene (ce rămâne o construcŃie hibridă, o organizaŃie de integrare situată între simpla asociere de state – confederaŃia şi statul federal - federaŃia). Dimpotrivă, ne aflăm în prezenŃa manifestării unor puteri instituite, instituŃionalizate, fără putere constituŃională primară, care participă la crearea unui tratat internaŃional18. VoinŃele ce se exprimă în această normă juridică sunt

16 Dan Claudiu Dănişor, Drept constituŃional şi instituŃii politice, volumul I. Teoria general,

editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 361. 17 Teoria puterii şi autorităŃii constituante în sens modern reia distincŃia făcută de Spinoza între

potential şi potestas. Puterea constituantă joacă astfel rolul de potenŃă, iar autoritatea constituantă pe cel de putere (Radu Carp, Ioan Stanomir, Limitele constituŃiei. Despre guvernare, politică şi cetăŃenie în România, editura C. H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 107).

18 Se ajunge astfel la ideea că există un drept constituŃional european, care are la bază un corp de norme, considerate fundamentale, şi anume tratatele constitutive (Elena Simina Tănăsescu, Sur la Constitution européenne ou l’émergence d’un droit constitutionnel européen, p. 185 în lucrarea


derivate, aparŃin statelor ca entităŃi deja constituite, ele creând regula în acest caz prin acord pe plan extern, un acord căutat şi nu prin manifestare unilaterală de voinŃă ca în cazul constituŃiei, unde acordul este intrinsec, reprezentând convingeri ale uneia şi aceleiaşi voinŃe originare aparŃinând unei entităŃi unice. Puterile implicate în producerea unui atare tip de tratat, prin manifestarea suveranităŃii internaŃionale, nu sunt ele însele sursa vreunei suveranităŃi, ci, deja constituite, aparŃin organelor statelor (putere executivă şi legislativă. Astfel că nu popoarele negociază şi semnează tratatul, iar acesta nu este pe de altă parte opera vreunui popor sursă de suveranitate distinctă şi nici nu poate institui un asemenea popor, nu îl poate crea, indiferent că încearcă o consolidare a spaŃiului de convingeri comune şi a filosofiei politice care a generat construcŃia comunitară.

Asupra diferenŃei dintre puterea constituantă şi puterea constituită poate însă interveni, ca sursă de echivoc şi deci a tendinŃei de a suprapune material tratatul instituind o constituŃie pentru Europa şi constituŃia naŃională, un anumit gen de identitate materială restrânsă dintre ele19. Prin raportare la cel de-al doilea aspect al definirii surselor materiale ale normelor juridice – conŃinutul însuşi al acestora, în specificitatea sa, determinând domeniul lor de reglementare în mod obiectiv, astfel încât oricine să îl poată identifica de aceeaşi manieră – aceste două categorii de norme reglementează în egală măsură modalitatea de producere a altor norme, fundamentând un sistem juridic de sine-stătător. În acest punct, tratatul instituind o constituŃie pentru Europa se diferenŃiază astfel existenŃial de tratatele clasice. Acestea, ca surse externe ale dreptului, produse prin participarea mai multor state sau a comunităŃii internaŃionale în ansamblul său, creează obligaŃii şi drepturi exclusiv pentru statele contractante, care se angajează să adopte în ordinea juridică internă măsuri de natură reglementară în vederea realizării unui scop comun. Doar normele emise de organele statale abilitate constituŃional să execute obligaŃiile ce revin statului din tratat pot crea drepturi şi obligaŃii persoanelor.

În concluzie, există o putere constituantă originară şi o putere de revizuire constituŃională. Puterea constituantă originară, după ce a condus la instituirea unei noi legi fundamentale, se retrage din exerciŃiu, însă nu dispare pentru totdeauna. Aceasta poate oricând să reapară. Pentru aceasta este necesar să se abroge constituŃia în vigoare. Astfel, în orice situaŃie, puterea constituantă

L’évolution des concepts de la doctrine classique de droit constitutionnel, coordonată de Genoveva Vrabie, editura Institutul european, Iaşi, 2008).

19 Genoveva Vrabie, “Le constitutionnalisme européen – phenomene complexe et intégrateur”, p. 202 în lucrarea L’évolution des concepts de la doctrine classique de droit constitutionnel, coordonată de Genoveva Vrabie, editura Institutul european, Iaşi, 2008.

88 ANDRA MIHĂILĂ

originară subzistă, deoarece aceasta este permanentă, chiar dacă nu este exercitată întotdeauna.

LE POUVOIR CONSTITUANT

Synthèse Le pouvoir constituant est divisé entre le pouvoir constituant originaire et le

pouvoir constituant derivé. Surtout, il faut faire la difference entre les pouvoirs constituants et les pouvoirs constitués. On dit que le pouvoir constituant originaire ne peut s’exercer que dans le vide juridique, car l’exercice de pouvoir constituant originaire implique l’abrogation de la constitution en vigueur.

Le pouvoir constituant originaire, après avoir fait une nouvelle constitution, se retire de l’exercice, mais il ne disparaît pas éternellement. Comme on le voit, en tout état de cause, le pouvoir originaire subsiste. Ce pouvoir est donc permanent, même s’il n’est pas toujours en exercice.

Mots clès: constitution, pouvoir constituant, pouvoir constitué, pouvoir

constituant originaire, pouvoir constituant derivé, vide juridique.


SEDIUL SOCIETATII COMERCIALE: ASPECTE RELEVANTE IN JURISPRUDENłA CURTII EUROPENE DE JUSTITIE

CLAUDIA ANTOANELA SUSANU

1. Teorii in funcŃie de care se stabileşte lex societatis în statele

membre ale Uniunii Europene În privinŃa sediului societăŃilor comerciale, literatura de specialitate este

marcată de multă vreme de dicotomia dintre abordarea structurală şi punctul de vedere formal. Sub aspect formal, sediul unei societăŃi comerciale numit şi sediul statutar este locul declarat în actul constitutiv al persoanei juridice respective şi care va apărea în toate actele oficiale ale societăŃii. Din punct de vedere structural, sediul societăŃii este numit sediu real şi este reprezentat de locul efectiv în care se află administraŃia centrală a unei societăŃi comerciale şi organele sale decizionale, indiferent de locul stabilit ca sediu prin intermediul actului constitutiv.

Sediul real, ca loc unde sunt adoptate deciziile fundamentale pentru funcŃionarea societăŃi, îşi justifică utilitatea prin ideea că centrul decizional al oricărei societăŃi trebuie să fie cât mai aproape de activitatea de producŃie a societăŃii în cauză.1

Sediul social prezintă relevanŃă la nivel comunitar putând juca diverse roluri (factor de legătură între o societate comercială şi sistemul de drept al unui stat membru, domiciliul societăŃii în scopul aplicării dispoziŃiilor legale de drept material, criteriu de determinare a jurisdicŃiei competente).2 În realitatea, suntem în prezenŃa unei duble determinări: sediul social determină legea aplicabilă unei societăŃi comerciale (lex societatis) prin legătura pe care o stabileşte între societatea în cauză şi sistemul de drept al statului membru, dar în acelaşi timp noŃiunea de sediu social este determinată de legea statului membru pe teritoriul căruia a fost declarat sediul statutar sau se află sediul real.

1 W.F.Ebke, The European conflict of corporate laws revoluŃion: Uberseering, Inspire Art and

Beyond, in European Business Law Review 2005, p.10-13. 2 M.V.Benedettelli, Conflicts of jurisdiction and conflicts of law in company law matters

within the EU market for corporate models: Brussels I and Rome I after Centros, in European Business Law Review 2005, p. 64-65.

90 CLAUDIA ANTOANELA SUSANU

În consecinŃă, pornind de la această dublă determinare, în interiorul ComunităŃii sunt împărtăşite două mari concepŃii în funcŃie de care se stabileşte lex societatis. O primă teorie aplicată de statele membre ale Uniunii Europene este teoria incorporaŃiunii - incorporation theory – potrivit căreia o societate este constituită şi funcŃionează în conformitate cu legea statului pe teritoriul căruia şi-a declarat sediul statutar, fiind fără relevanŃă locul în care îşi desfăşoară activitatea propriu-zisă sau locul în care se află organele decizionale ale societăŃii. Această teorie este împărtăşită în spaŃiul comunitar, printre alte state, de Anglia, Olanda şi Irlanda.3

Potrivit celei de-a doua teorii, teoria sediului real – real seat theory, head office theory sau siege réel, respectiv sitztheorie în dreptul german – promovată în forma sa pură de Germania, legea aplicabilă unei societăŃi comerciale aparŃine statului pe teritoriul căruia se află administraŃia centrală. În consecinŃă, un stat care aplică teoria sediului real va recunoaşte o societate comercială ca aparŃinând propriului sistem de drept dacă societatea în cauză are administraŃia centrală pe teritoriul său, independent de statul pe teritoriul căruia a fost declarat sediul statutar. După cum vom vedea, teoria sediului real constituie o formă de limitare excesivă a libertăŃii de stabilire a societăŃilor comerciale în interiorul pieŃei interne.4

2. Deciziile CurŃii Europene de JustiŃie in materie Crearea pieŃei comune, obiectivul principal al Tratatului de la Roma, ar fi

fost un deziderat imposibil de atins în situaŃia în care instituŃiile ComunităŃilor Europene nu şi-ar fi adus aportul în mod concertat la realizarea acestui obiectiv,. JurisprudenŃa CurŃii de JustiŃie a ComunităŃilor Europene (în prezent Curtea Europeană de JustiŃie) a constituit, mai ales în domeniul libertăŃilor fundamentale pe care le garanta Tratatul ComunităŃii Economice Europene (în prezent tratatul CE), o abordare pretoriană ce a permis uniformizarea practicilor statelor membre şi consolidarea acestor libertăŃi.

Libertatea de stabilire a societăŃilor comerciale, componentă esenŃială a libertăŃii de circulaŃie a persoanelor în interiorul pieŃei interne, este reglementată de art. 43 (fostul art. 52) şi art. 48 (fostul art. 58) din Tratatul CE, iar interpretarea de care s-a bucurat de-a lungul timpului a cunoscut o continuă

3 R.R. Drury, Migrating companies, in European Law Review, 1999, p. 354-358. 4 M.Menjucq, Droit international et europeen des societes, Ed. Montchrestien, Paris, 2001, p.

19-26.

Sediul societatii comerciale: aspecte relevante în jurisprudenŃa curŃii europene … 91

evoluŃie, în strânsă legătură cu evoluŃia politică a ComunităŃilor Europene şi ulterior a Uniunii Europene.5

Vom analiza, în cele ce urmează,evoluŃia soluŃiilor CurŃii de JustiŃie Europene cu privire la principiul libertăŃii de stabilire a societăŃilor comerciale în interiorul pieŃii interne ,întrucât,fără o implementare reală a acestui principiu,insăşi noŃiunea de piaŃă internă ar fi lipsită de substanŃă.

Ca atare, una dintre problemele contemporane cele mai acute existente la nivelul funcŃionării dreptului comunitar referitor la libera circulaŃie a persoanelor o constituie incapacitatea societăŃilor comerciale formate în statele membre de a beneficia de consecinŃele juridice la care ar trebui să dea naştere principiul menŃionat.

a) Libertatea de stabilire cu caracter principal.Imposibilitatea societăŃii

comerciale de a-şi transfera sediul real dintr-un stat membru în alt stat membru.

(Hotărârea CJE din 27 septembrie 1988, cauza C-81/1987, the Qeen c. HM Treasury and Commisioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PLC)

CircumstanŃele speŃei Curtea de JustiŃie Europeană a fost sesizată în temeiul art. 177 din Tratatul

CEE la dat de 19 martie 1987 de către High Court of Justice, Queen’s Bench Division printr-o hotărâre prin care se solicita răspunsul CurŃii cu privire la patru întrebări referitoare la interpretarea în principal a art. 52 şi art. 58 din Tratatul CEE. Procedura iniŃială în cadrul căreia s-a impus necesitatea verificării compatibilităŃii dreptului englez cu dreptul comunitar i-a opus pe reclamanta Daily Mail and General Trust PLC, societate comercială constituită în conformitate cu legislaŃia Regatului Unit, care avea la momentul declanşării procedurilor judiciare atât sediul social, cât şi administraŃia centrală pe teritoriul englez, şi pe pârâta Trezoreria Regatului Unit.

Prevederile legislative care au determinat chiar apariŃia litigiului se referă la faptul că legislaŃia fiscală britanică se aplică numai societăŃilor comerciale care sunt rezidente pe teritoriul britanic în „scop fiscal”, această trăsătură fiind determinată de locul unde de afla administraŃia centrală a societăŃii respective. Odată obŃinut acest statut de rezident în scopuri fiscale ca urmare a faptului că administraŃia centrală a societăŃii se afla pe teritoriul britanic, nu se putea renunŃa

5 C. Leicu, Drept comunitar, Ed.Lumina Lex, Bucureşti 1998, p.11-37; G.Fabian, Drept

comunitar instituŃional, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2004, p. 26-60; S. Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Ed.Servo- Sat, Arad, 2000, p. 5-14.


la el decât cu acordul Trezoreriei. Este evident că modalitatea cea mai la îndemână pentru a pierde acest statut era transferul administraŃiei centrale într-un alt stat membru.

În consecinŃă, societatea comercială de naŃionalitate engleză a formulat o cerere pentru a obŃine acordul necesar transferului administraŃiei sale centrale în Olanda. Înainte de a obŃine acest acord, a deschis un birou în Olanda prin intermediul căruia îşi desfăşura activitatea administraŃia societăŃii comerciale. Motivul determinant care a făcut ca acest transfer să fie atât de necesar era faptul că societatea britanică dorea să vândă o parte din bunurile aflate în patrimoniu şi să folosească sumele astfel obŃinute pentru a-şi cumpăra propriile acŃiuni. Or, această procedură urma să fie supusă legislaŃiei fiscale britanice, fiind vizat în principal profitul pe care l-ar fi obŃinut din vânzarea bunurilor respective. O dată mutată administraŃia centrală în Olanda, legislaŃia fiscală a acestei Ńări ar fi devenit aplicabilă. În Olanda ar fi putut fi impozitată numai creşterea de valoare a bunurilor ce urmau să fie vândute, intervenită între momentul în care legea olandeză a devenit aplicabilă şi momentul în care bunurile erau vândute, ceea ce făcea ca profitul ce urma să fie impozitat să fie redus ca valoare.

Deşi s-au purtat negocieri între societatea vizată şi Trezoreria britanică, acestea nu au ajuns la nici un rezultat, motiv pentru care au fost declanşate procedurile judiciare în faŃa instanŃelor naŃionale, în acest context al împrejurărilor de fapt, instanŃa britanică a dorit să ştie în principal dacă prevederile art. 52 şi art. 58 din Tratatul CEE garantează unei societăŃi comerciale constituită în conformitate cu legislaŃia britanică dreptul de a-şi transfera administraŃia centrală pe teritoriul unui alt stat membru ca efect al exercitării libertăŃii de stabilire.

Chestiuni relevante Afacerea Daily Mail reprezintă momentul la care Curtea de JustiŃie

Europeană a decis, că Tratatul CE nu conferă societăŃilor comerciale constituite în conformitate cu legislaŃia unui stat membru şi având sediul social, administraŃia centrală sau principalul centru de activitate pe teritoriul ComunităŃii, dreptul de a-şi transfera administraŃia centrală din statul membru de formare într-un alt stat membru.

SoluŃia CurŃii se traduce în faptul că libertatea de circulaŃie a societăŃilor comerciale în interiorul pieŃei comune nu este recunoscută în mod nelimitat şi că statele membre sunt în continuare libere, în lipsa unei acŃiuni legislative de armonizare la nivel comunitar, să impună restricŃii cu privire la libertatea de circulaŃie, indiferent dacă aceste restricŃii sunt impuse de statul pe care se află


sediul societăŃii respective (statul de plecare) sau statul pe teritoriul căruia se doreşte mutarea acestui sediu (statul de destinaŃie).

Curtea a avut pentru prima dată ocazia, prin soluŃionarea prezentei cauze, să se pronunŃe în mod direct asupra libert ăŃii de stabilire cu titlu principal a unei societăŃi comerciale.

Deşi societatea comercială în discuŃie, Daily Mail, urmărea ca prin acest transfer să evite plata unor obligaŃii fiscale impuse de legislaŃia britanică, Curtea nu s-a limitat la a analiza situaŃia doar din această perspectivă, ci s-a pronunŃat asupra problemei de fond, respectiv posibilitatea unei societăŃi comerciale de a-şi transfera administraŃia centrală dintr-un stat membru pe teritoriul altui stat membru fără ca această operaŃiune să implice pierderea personalităŃii juridice sau schimbarea sistemului legal căruia îi aparŃine.

O astfel de situaŃie, pe de o parte, punea problema coliziunii a două sisteme de drept diferite (cel al statului de plecare şi cel al statului de destinaŃie), altfel spus făcea necesară rezolvarea conflictului de legi care apărea pe această cale, iar pe de altă parte presupunea evaluarea impactului avut de libertatea de stabilire a societăŃilor comerciale asupra acestui conflict.

SoluŃia jurisprudenŃială propusă de Curtea de JustiŃie Europeană în cadrul acestei speŃe şi care a rămas nemodificată mai bine de 10 ani, a fost în sensul trasării unei distincŃii între libertatea de stabilire cu titlu secundar şi libertatea de stabilire cu titlu principal. Dacă în legătura cu prima formă, Curtea s-a pronunŃat şi a apreciat că este garantată prin art. 52 şi art. 58 din Tratatul CE, situaŃia este mai delicată în ceea ce priveşte cea de-a doua formă, aceasta nefiind garantată prin prevederile Tratatului CE. Libertatea de stabilire cu titlu principal presupune ca societăŃile comerciale să aibă posibilitatea de a-şi transfera sediul dintr-un stat membru într-alt stat membru fără ca în urma acestei operaŃiuni să înceteze personalitatea juridică a societăŃii comerciale respective.

Pentru ca la nivel comunitar să funcŃioneze transferul transfrontalier al sediului unei societăŃi comerciale, s-a considerat necesară în prealabil o armonizare legislativă între statele membre. Pentru a putea însă analiza soluŃia propusă de către Curtea de JustiŃie Europeană cu privire la posibilitatea societăŃii comerciale Daily Mail de a-şi transfera administraŃia centrală în Olanda, trebuie să avem în vedere teoriile pe care le-am analizat anterior, funcŃie de care se stabileşte lex societatis în statele membre ale U.E.

JurisprudenŃa CurŃii de JustiŃie Europene arată faptul că între cele două categorii de state ce aplică teorii diferite există un conflict jurisdicŃional şi în acelaşi timp o competiŃie între dispoziŃiile legale incidente în fiecare dintre aceste state, toate având drept scop atragerea unui număr cât mai mare de investitori de către statul membru în cauză. Incompatibilitatea evidentă dintre


cele două sisteme juridice nu permite unei societăŃi comerciale să aibă sediul statutar pe teritoriul unui stat adept al teoriei incorporaŃiunii şi sediul real pe teritoriul unui stat adept al teoriei sediului real, după cum nici situaŃi inversă nu este posibilă, în condiŃiile în care lex societatis este o necesitate şi în acelaşi timp o constantă pe parcursul existenŃei unei societăŃii comerciale.

Teoria sediului real este un sistem care protejează statul pe teritoriul căruia funcŃionează societatea, deoarece statul în cauză va aplica în mod obligatoriu legislaŃia sa societăŃii respective, indiferent de locul declarat drept sediu statutar. În schimb, teoria incorporaŃiunii, permite alegerea unui sistem de drept în care societatea comercială să fie ancorată, fără a avea vreo altă legătură reală cu acel sistem de drept.

Deşi Tratatul CE consacră în art. 43 şi art. 48 libertatea de stabilire şi de circulaŃie a societăŃilor comerciale în cadrul pieŃei interne, în realitate societăŃile comerciale nu beneficiază de această libertate cât priveşte posibilitatea transferului sediului dintr-un stat membru într-un alt stat membru. Totuşi, aşa cum am arătat mai sus, teoria incorporaŃiunii oferă un remediu intermediar în sensul că această teorie, prin chiar structura ei încurajează ca sediul real să fie situat într-un alt loc decât cel în care se află sediul statutar. Prin urmare, cel puŃin sediul real, în cadrul acestei teorii poate fi transferat dintr-un stat în altul, fără ca prin aceasta societatea comercială în cauză să fie nevoită să se desfiinŃeze şi să reînfiinŃeze într-un alt stat membru6. Acest lucru se datorează faptului că potrivit teoriei incorporaŃiunii sediul statutar nu trebuie să corespundă cu locul de activitate al administraŃiei centrale.7

Problema juridică esenŃială a speŃei rămâne aceea că instanŃa comunitară a fost chemată să verifice dacă o societate comercială engleză, înfiinŃată potrivit sistemului incorporaŃiunii, poate să îşi transfere numai sediul real în Olanda, Ńară de asemenea adeptă a teoriei incorporaŃiunii. Alături de această problemă de drept comunitar şi de drept internaŃional privat, subsecvent s-a pus întrebarea dacă în acest scop era necesară autorizarea Trezoreriei britanice. Chiar dacă din punct de vedere economic scopul transferului administraŃiei centrale în Olanda avea la bază motive de ordin fiscal, Curtea s-a văzut pusă în situaŃia de a analiza în mod fundamental posibilitatea de transfer al sediului unei societăŃi comerciale în interiorul pieŃei comune.

După cum rezultă din cea mai mare partea a argumentării CurŃii de JustiŃie Europene, Curtea nu a recunoscut la acel moment dreptul de stbilire şi de transfer al sediului real, considerând că, pe de o parte Tratatul CE recunoaşte

6 M.Siems, Converge, competiŃion, Centros and conflicts of law: European company law in the 21st century, European Law Review 2002, p. 47-59.

7 D.A.Popescu, Legea aplicabilă societăŃilor comerciale, în R.D.C. nr.3/1995, p. 78.


numai dreptul de liberă stabilire cu titlu secundar (înfiinŃarea unei sucursale sau filiale pe teritoriul unui alt stat membru), în timp ce pentru recunoaşterea dreptului de stabilire cu titlu principal (transferul sediului, fie şi numai a celui real) sunt necesare măsuri legislative de armonizare.

b) Libertatea de stabilire cu caracter secundar. Societate comercială

constituită în conformitate cu legislaŃia unui stat membru pe teritoriul căruia are stabilit sediul social dar nu desfăşoară nici o activitate. ÎnfiinŃarea unei sucursale într-un alt stat membru. Refuzul înregistrării. Tranşarea de CJE,in mod indirect,a posibilităŃii de transfer a sediului real dintr-un stat membru în alt stat membru.

(Hotărârea CJE din 9 martie 1999, cauza C-212/1997,Centros Ltd. c. Erhvervs –og Selskabsstyrelsen)

CircumstanŃele speŃei Curte de JustiŃie Europeană a fost sesizată de către o instanŃă daneză,

solicitându-i-se să se pronunŃe cu privire la interpretarea art. 52, art. 56 şi art. 58 din Tratatul CE. Promovarea acŃiunii preliminare în faŃa CurŃii de JustiŃie Europene s-a dovedit necesară în cadrul unei proceduri de drept intern declanşată de către Centros Ltd, societate cu răspundere limitată de naŃionalitate britanică, înfiinŃată în anul 1992, în conformitate cu legislaŃia britanică, de către doi cetăŃeni de naŃionalitate daneză, dl. şi d-na Bryde. Potrivit legislaŃiei britanice, capitalul social minim pentru înfiinŃarea unei astfel de societăŃi comerciale este de 100 lire, care în plus nici măcar nu trebuia vărsat la data constituirii societăŃii. Sediul social era declarat la domiciliul din Anglia al unui prieten al d-lui Bryde şi nu desfăşura nici o activitate, director fiind însuşi dl. Bryde.

La scurt timp, asociatul Bryde a înfiinŃat în Danemarca o sucursală a acestei societăŃi comerciale. Pentru ca sucursala să fie recunoscută ca existentă din punct de vedere legal era necesară înregistrarea ei în Registrul ComerŃului .Înregistrarea a fost însă refuzată şi implicit Centros Ltd nu a putut să îşi deschidă o sucursală în Danemarca. Motivul principal invocat a fost acela că în realitate prin înfiinŃarea sucursalei nu se constituia un sediu secundar al societăŃii, ci chiar sediul ei principal, câtă vreme în Regatul Unit societatea nu desfăşurase nici un fel de activitate chiar de la înfiinŃarea sa.

AutorităŃile daneze s-au apărat spunând că este evidentă intenŃia de a frauda prevederile legale daneze potrivit cărora o societate comercială poate fi înfiinŃată numai dacă a fost stabilit şi vărsat un capital social de aproximativ 1000 lire. Ca atare, protecŃia creditorilor societăŃii impune un comportament


preventiv, sucursala fiind doar un pretext pentru societatea în cauză să aibă sediul principal de fapt pe teritoriul danez.

Chestiuni relevante După mai bine de 10 ani de la pronunŃarea de către Curtea de JustiŃie

Europeană a hotărârii din cauza Daily Mail, prin care nu se recunoştea posibilitatea unei societăŃi comerciale de a-şi transfera administraŃia centrală (sediul real) dintr-un stat membru pe teritoriul altui stat membru, în prezenta speŃă Curtea a revenit parŃial şi voalat asupra jurisprudenŃei Daily Mail. Deşi aparent problema de drept asupra căreia Curtea trebuia să se pronunŃe priveşte libertatea de stabilire cu titlu secundar şi posibilitatea unei societăŃi comerciale de a înfiinŃa o sucursală pe teritoriul unui alt stat membru, analiza CurŃii excede acest aspect şi propune o interpretare permisivă a art. 43 şi art. 48 din Tratatul CE.

Aspectele concrete care au determinat importanŃa acestei hotărâri în cadrul jurisprudenŃei CurŃii sunt: societatea Centros nu a desfăşurat niciodată activităŃi pe teritoriul britanic, asociaŃii sunt cetăŃeni danezi şi au reşedinŃa în Danemarca, capitalul social ce trebuia vărsat la constituirea unei societăŃi comerciale de naŃionalitate daneză este de aproximativ 1000 lire sterline, în timp ce în cazul unei societăŃi britanice capitalul subscris (fără a fi necesară vărsarea lui) este de 100 lire sterline, înfiinŃarea sucursalei avea drept scop ca întreaga activitate să se desfăşoare în Danemarca, împrejurare care nu a fost negată de cei doi asociaŃi.

Pornind de la aceste premise, Curtea trebuia să verifice dacă refuzul autorităŃilor daneze de a înregistra această sucursală constituie un comportament abuziv raportat la prevederile Tratatului CE şi dacă un asemenea comportament abuziv poate fi justificat prin necesitatea de a sancŃiona comportamentul ilicit al societăŃii comerciale care invocă în favoarea ei libertatea de stabilire.

De vreme ce autorităŃile daneze au susŃinut că situaŃia creată în jurul refuzului de înregistrare a sucursalei aparŃinând Centros Ltd este pur internă şi nu priveşte normele comunitare privind libertatea de stabilire, Curtea şi-a construit raŃionamentul pornind de la împrejurarea că dispoziŃiile Tratatului CE sunt incidente în cauză.

Altfel spus, Curtea nu a acceptat ideea potrivit căreia în speŃă am fi în prezenŃa a ceea ce doctrina britanică numeşte U turn construction, respectiv invocarea cu rea-credinŃă a prevederilor de drept comunitar mai favorabile într-o situaŃie care este de competenŃa exclusivă a statelor membre. Faptul că o sucursală aparŃinând unei asociaŃii comerciale care îndeplineşte cerinŃele art. 48 din Tratatul CE nu poate fi înregistrată într-un alt stat membru este o problemă


de drept comunitar, astfel încât nu se poate accepta aserŃiunea autorităŃilor daneze.

Curtea a afirmat cu claritate principiul potrivit căruia resortisanŃii unui stat membru au dreptul de a decide, în acord cu prevederile Tratatului CE, sistemul de drept în cadrul căruia să înfiinŃeze o societate comercială, alegerea acestuia făcându-se în mod evident în funcŃie de propriile interese, astfel încât structura societară aleasă să corespundă cât mai bine scopurilor urmărite8. În consecinŃă, faptul că soŃii Bryde au decis să înfiinŃeze societatea comercială în Regatul Unit, unde prevederile legale sunt mai permisive, nu constituie prin el însuşi un comportament ilicit.9

Absolut surprinzătoare raportat la jurisprudenŃa anterioară a CurŃii, această abordare dă substanŃă noŃiunii de piaŃă internă în cadrul căreia este normal ca suveranitatea statelor membre să fie diminuată în anumite domenii şi suplinită de prevederi legale supranaŃionale uniforme. Pentru prima dată Curtea aduce în atenŃie faptul că spaŃiul economic european este compatibil cu ceea ce doctrina anglo-americană a numit law shopping. Câtă vreme statele membre sunt Ńinute să respecte un ansamblu comun de reguli de drept, diferenŃele legislative între aceste state pot fi folosite ca un avantaj pentru atragerea a cât mai mulŃi investitori. Este cazul Regatului Unit, care, prin dispoziŃiile privind capitalul social, va fi în mod evident preferat Danemarcei. Un astfel de comportament în sine nu poate fi considerat ilicit sau contrar dispoziŃiilor Tratatului CE.

Hotărârea în cauza Centros a fost privată în doctrină ca reprezentând sfârşitul teoriei sediului real. Deşi Curtea nu s-a pronunŃat cu privire la transferul sediului real (administraŃiei centrale) dintr-un stat membru pe teritoriul altui stat membru, aşa cum fusese chemată să o facă în cauza Daily Mail, situaŃia de fapt şi soluŃia pronunŃată susŃin posibilitatea transferului real dintr-un stat membru într-un alt stat membru. Atât Regatul Unit (statul de plecare), cât şi Danemarca (Statul de sosire) sunt adepte ale teoriei incorporaŃiunii, astfel încât nu exista riscul apariŃiei unui conflict de legi între cele două sisteme de drept.

În concret, societatea vizată dorea să rămână guvernată de aceeaşi lege, însă să îşi modifice într-un alt stat locul din care să se exercite conducerea efectivă a societăŃii. Deşi jurisprudenŃa Daily Mail a fost reformată prin această nouă decizie a CurŃii, acest lucru s-a întâmplat, după cum s-a observat în doctrină, într-un mod absolut bizar, respectiv prin intermediul unei hotărâri al cărei obiect, cel puŃin în aparenŃă, era total diferit de cel al primei hotărâri.

8 Paragraf 17 din Hotărârea CJE din 9 martie 1999, cauza C-212/1997, Centros Ltd. c.

Erhvervs –og Selskabsstyrelsen) 9 Paragraf 18 din Hotărârea CJE din 9 martie 1999, cauza C-212/1997, Centros Ltd. c.

Erhvervs –og Selskabsstyrelsen.


Astfel, în cauza Daily Mail, Curtea trebuia să se pronunŃe cu privire la libertatea de stabilire cu titlu principal (transferul sediului real dintr-un stat în altul), problemă referitor la care a apreciat că lipsa de uniformizare a sistemelor legale ce intră în coliziune cu această ocazie o împiedică să recunoască existenŃa unei asemenea libertăŃi. În schimb, în afacerea Centros Curtea a fost chemată să tranşeze un aspect care, cel puŃin în aparenŃă, privea libertatea de stabilire cu titlu secundar (înfiinŃarea într-un alt stat membru a unei sucursale) în soluŃionarea căruia Curtea nici măcar nu s-a referit la eventuale conflicte de legi între cele două sisteme de drept care se intersectau (cel englez şi cel danez). Şi totuşi, soluŃia a depăşit libertatea de stabilire cu titlu secundar prin aceea că a recunoscut dreptul ca centrul decizional al unei societăŃi să se afle într-un alt stat decât cel care găzduieşte sediul statutar, ceea ce înseamnă practic posibilitatea de transfer al sediului real dintr-un stat într-un alt stat membru.10

De altfel, statul danez a invocat necesitatea penalizării încercării de fraudare a prevederilor legale daneze prin acest comportament11. Curtea a verificat astfel dacă atitudinea autorităŃilor daneze este justificată de motive de ordine publică, însă situaŃia de fapt a determinat Curtea să afirme că nu există dovezi în sensul că cei doi cetăŃeni danezi asociaŃi ar fi încercat să deturneze de la scopul lor prevederile Tratatului CE şi ale legislaŃiei daneze.

În consecinŃă, nu a existat, în optica instanŃei comunitare, nici un motiv pentru ca societăŃii respective să nu i se permită să îşi înfiinŃeze o sucursală în Danemarca. Deşi principial, Curtea a acceptat faptul că o exercitare abuzivă drepturilor conferite de tratatul Ce este posibilă, însă aceasta nu este prezentă în cazul de faŃă.

c) Societate comercială constituită în conformitate cu legislaŃia unui stat

membru adept al teorii incorporaŃiunii. Exercitarea dreptului la libertatea de stabilire in alt stat membru adept al teoriei sediului real.Transferul “de facto”al sediului real în statul membru gazdă. Nerecunoaşterea de catre acesta din urmă a capacităŃii procesuale a societăŃii.

(Hotărârea CJE din 5 noiembrie 2002,cauza C-208/2000, Uberseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC)

10 J.L.Hansen, A new look at Centros from a Danish point of view, in European Business Law

Review 2002, p. 85-95. 11 P.Cabral, P.Cunha, Presumed innocent:companies and the exercise of the right of

establishement under Comunity law, in European Law Review 2000, p. 157-164.


CircumstanŃele speŃei Curtea de JustiŃie Europeană a fost sesizată la data de 25 mai 2000 printr-

un ordin al CurŃii Federale de JustiŃie a Germaniei (Bundesgerichtshof) pentru ca, în temeiul art.234 din Tratatul CE (fostul art.177) să pronunŃe o hotărâre prin care să răspundă la doua întrebări privind interpretarea coordonată a art.43 şi art. 48 din Tratatul CE (art.52 şi art. 58 anterior renumerotării) şi care au apărut în cadrul procedurii de drept intern desfăşurate între două societăŃi comerciale Őberseering BV, constituită în Olanda şi având sediul social declarat pe teritoriul acestui stat membru şi Nordic Construction Company Baumanagement GmbH, de naŃionalitate germană, care avea atât sediul social declarat, cât şi administraŃia centrală pe teritoriul german.

Litigiul principal a fost declanşat de faptul că societatea olandeză Őberseering a cumpărat o suprafaŃă de teren în Düsseldorf pe care a folosit-o în scopuri comerciale În urma unui contract cu firma germană, aceasta din urmă trebuia să execute anumite lucrări de construcŃie şi finisaje la imobile de pe această proprietate. Societatea beneficiară a invocat faptul că lucrările erau defectuos executate şi a solicitat în temeiul garanŃiei oferite pentru lucrări daune interese de aproximativ 1.163.657,77 mărci germane. Obiectul litigiului principal nu a ridicat probleme deosebite din perspectiva dreptului comunitar. Între momentul efectuării lucrărilor şi momentul promovării acŃiunii de recuperare a pagubelor în faŃa instanŃelor germane, totalitatea părŃilor sociale ce alcătuiau capitalul social al societăŃii olandeze Őberseering au fost cesionate în favoarea a doi cetăŃeni de naŃionalitate germană care aveau domiciliul în Dusseldorf. Ca efect al acestei situaŃii, în fapt administraŃia centrală a societăŃii Őberseering a fost transferată pe teritoriul Germaniei.

Potrivit practicii judiciare germane şi a legislaŃiei relevante în domeniu capacitatea legală a unei persoane juridice este determinată prin raportare la legea statului pe teritoriul căruia se află administraŃia centrală a societăŃii în cauză. Regula viza deopotrivă şi societăŃile comerciale care au fost constitute într-un alt stat membru şi şi-au transferat administraŃia centrală pe teritoriul german. Aplicând dispoziŃiile legii germane, instanŃele interne din Germania au observat că administraŃia centrală a societăŃii Őberseering se află pe teritoriul german, astfel că această societate ar trebui constituită conform legislaŃiei germane. Câtă vreme Őberseering nu era constituită potrivit legislaŃiei germane, implicit nu i se putea recunoaşte capacitate legală, astfel că acŃiunea promovată de către această societate comercială a fost respinsă ca inadmisibilă fiind introdusă de o persoană fără capacitate.


Chestiuni relevante Problema juridică fundamentală pe care o rezolvă Curtea în cadrul

prezentei speŃe constă în recunoaşterea personalităŃii juridice a unei societăŃi comerciale formată în conformitate cu legislaŃia unui stat membru (Olanda) de către un alt stat membru (Germania) în condiŃiile în care potrivit sistemului de drept al acestui din urmă stat societatea în cauză ar trebui guvernată de legislaŃia sa şi nu de cea a primului stat arătat.

Pentru prima dată în jurisprudenŃa CurŃii conflictul legal a luat naştere între două sisteme de drept diametral opuse: Olanda, adeptă a teoriei incorporaŃiunii, potrivit căreia legea aplicabilă unei societăŃi comerciale este cea a statului pe teritoriul căruia societatea în cauză şi-a declarat sediul statutar, şi respectiv Germania, adeptă a teoriei sediului real în forma sa pură, în concordanŃă cu care societatea comercială va fi guvernată de legea statului pe teritoriul căruia îşi are administraŃia centrala (sediul real). Societatea comercială Őberseering, constituită în Olanda a ajuns să aibă administraŃia centrală pe teritoriul german ca efect al cesiunii părŃilor sociale în favoarea unor cetăŃeni germani, rezidenŃi în Germania.Aşadar, societatea nu a solicitat şi nici nu a luat vreo măsură în sensul transferului sediului ei real, ca şi operaŃiune de sine stătătoare, aşa cum a fost cazul în cauza Daily Mail, iar pe de altă parte nu a înfiinŃat o sucursală pe teritoriul german prin intermediul căreia dorea să îşi desfăşoare întreaga activitate, astfel cum s-a întâmplat în cauza Centros. Ca efect al împrejurărilor, a avut loc un transfer de facto al sediului real al societăŃii pe teritoriul unui stat membru a cărui legislaŃie considera sediul real ca fiind elementul de legătură între societate şi sistemul de drept respectiv şi că, în consecinŃă, legea acelui stat ar fi trebuit să guverneze societatea comercială în cauză.

Curtea a fost pusă în faŃa unei dileme: pe de o parte, asigurarea libertăŃii de stabilire a societăŃii comerciale Őberseering, pe care instanŃele naŃionale germane o negau prin faptul că nu recunoşteau nici măcar personalitatea juridică a societăŃii respective, deşi societatea în cauza nu desfăşura nici un fel de activitate pe teritoriul Germaniei, dar pe de altă parte, respectarea sistemului de drept german şi a suveranităŃii acestui stat care promova teoria sediului real în forma sa pură.

Metoda pe care Curtea a găsit-o pentru a realiza acest compromis a fost raportarea la jurisprudenŃa Daily Mail, în sensul disocierii celor două hotărâri. Curtea a susŃinut că în timp ce în cauza Daily Mail se analizează posibilitatea unei societăŃi comerciale de a-şi transfera administraŃia centrală (sediul real) dintr-un stat membru pe teritoriul unui alt stat membru, fiind de verificat dacă limită rile impuse de statul de plecare (Anglia) sunt justificate, în prezenta cauză


se pune problema recunoaşterii personalităŃii juridice a unei societăŃi comerciale constituite în mod legal în conformitate cu legislaŃia unui stat membru şi limită rile impuse de statul de destinaŃie. Justificarea pentru abordarea CurŃii este evidentă.

În măsura în care jurisprudenŃa Daily Mail rămânea valabilă se recunoştea viabilitatea sistemului de drept german şi a teoriei sediului real, în sensul că lipsa armonizării legislative permite unui stat membru să interzică unei societăŃi comerciale să îşi transfere de pe teritoriul său administraŃia centrala (sediul real). DistincŃia este însă, cel puŃin parŃial, forŃată, deoarece se sprijină pe aspecte formale 12(în cauza Daily Mail s-a cerut în mod expres transferul sediului real dintr-un stat membru pe teritoriul unui alt stat membru, în timp ce în prezenta cauză s-a produs de facto), rezultatul fiind însă acelaşi, o societate comercială formată într-un stat membru ca pe parcursul existenŃei sale îşi transfera sediul real pe teritoriul unui alt stat membru, deşi mijloacele au fost diferite.

În ciuda eforturilor CurŃii de JustiŃie Europene de a da o anumită semnificaŃie jurisprudenŃei Uberseering. în doctrina prezentă hotărârea a fost privită ca momentul în care Curtea a postulat teoria incorporaŃiunii ca metodă de determinare a legii aplicabile unei societăŃi comerciale în detrimentul teoriei sediului real, care prin natura ei aducea atingere libertăŃii de stabilire garantate de Tratatul CE.

Potrivit doctrinei, hotărârea pronunŃată în cauza Uberseering aduce clarificări poziŃiei adoptate de Curte în cadrul afacerii Centros şi arată determinarea CurŃii de a sancŃiona protecŃionismul excesiv împotriva aşa-numitelor „pseudo-foreign companies” (societăŃi comerciale care nu au nicio legătură reală cu sistemul de drept sub guvernarea căruia s-au constituit).

SocietăŃile comerciale sunt formate în conformitate cu legislaŃia unui stat membru pentru a se putea bucura de libertatea de stabilire, iar o dată constituite sunt persoane juridice aparŃinând acelui sistem de drept, principiu care trebuie acceptat de toate celelalte state membre, pentru că altfel libertatea de stabilire nu ar putea primi aplicare. Faptul că societatea Őberseering fusese înfiinŃată potrivit sistemului de drept olandez, care aplica teoria incorporaŃiunii, iar administraŃia centrală a fost considerată a fi transferată pe teritoriul Germaniei, care aplică teoria sediului real, a dat naştere unui conflict pozitiv în sensul ca normele legale din fiecare stat membru revendicau aplicabilitatea asupra societăŃii în cauză13.

12 P.J.Omar, Centros, Uberseering and beyond: An European recipe for corporate

migration(Part II), in International Company and Comercial Law Review 2005, p. 22. 13 Paragraf nr.59 din Hotărârea CJE din 5 noiembrie 2002,cauza C-208/2000, Uberseering BV

c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC)


Curtea a arătat în cadrul raŃionamentului său juridic că de vreme ce societatea a fost deja constituită în mod legal într-un stat membru, nu se poate problema reînmatriculării sale într-un alt stat membru. S-a dat astfel prioritate teoriei incorporaŃiunii fără a se mai analiza conflictul de legi dintre cele două sisteme de drept14, fără însă ca această prevalenŃă a teoriei incorporaŃiunii, să fie absolută. Curtea a fost rezervată în a extinde excesiv domeniul de aplicare al acestei jurisprudenŃe.

Totuşi, teoria sediului real şi jurisprudenŃa Daily Mail nu şi-au încetat aplicabilitatea. Nu trebuie omis faptul că instanŃa comunitară nu s-a pronunŃat asupra transferului direct al administraŃiei centrale ca în cauza Daily Mail, putând reprezenta un punct de referinŃă în continuare afirmaŃia CurŃii potrivit căreia statul de plecare poate impune restricŃii în cazul transferului administraŃiei centrale a societăŃii comerciale într-un alt stat membru.15

Se pune astfel întrebarea: care este situaŃia de fapt pe care o soluŃionează Curtea şi care sunt implicaŃiile juridice ale acestei soluŃii? Curtea de JustiŃie Europeană a decis în cauza Őberseering că recunoaşterea personalităŃii juridice a unei societăŃi comerciale legal constituite într-un stat membru este obligatorie în contextul prevederilor Tratatului CE. Deşi Curtea ia în considerare că problema recunoaşterii personalităŃii juridice a apărut în urma transferului de fapt al administraŃiei centrale pe teritoriul Germaniei, îşi circumscrie raŃionamentul situaŃiei concrete a speŃei.

Altfel spus, Curtea nu a acceptat că aplicarea teoriei sediului real să conducă la negarea personalităŃii juridice a unei societăŃi comerciale de naŃionalitate olandeză, fără ca prin această aserŃiune să înlăture în mod absolut aplicarea acestei teorii, ci numai în cazul concret şi în alte speŃe similare.

Sistemul de drept german şi implicit autorităŃile nu au recunoscut ca fiind o persoană juridică de sine stătătoare societatea comercială în cauză, iar instanŃa de drept comun din Germania nu a recunoscut capacitate procesuală acestei societăŃi, în virtutea împrejurărilor mai sus enunŃate. Recunoaşterea reciprocă a societăŃilor comerciale în interiorul pieŃei comune este o condiŃie fundamentală pentru funcŃionarea libertăŃii de stabilire atât cu titlu principal, cât şi cu titlu secundar. Faptul că referitor la acest aspect dreptul comunitar intră în conflict cu sistemele de drept naŃionale ale statelor membre a determinat Curtea la o reacŃie atât de energică.

14 P. Dyberg, Full free movement of companies in the European Comunity at last? , in

European Law Review 2003, p. 536. 15 P.J. Omar, Centros, Uberseering and beyond: An European recipe for corporate

migration(Part II), in International Company and Comercial Law Review 2005, p. 23.


d) Libertatea de stabilire cu caracter secundar. Societate comercială constituită în conformitate cu legislaŃia unui stat membru pe teritoriul căruia are stabilit sediul social dar nu desfăşoară nici o activitate. Admiterea inregistrării sucursalei într-un alt stat membru.CondiŃionarea sucursalei de a se prezenta ca societate comercială de naŃionalitate străină.

(Hotărârea CJE din 30 septembrie 2003, cauza c-167/2001 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c. Inspire Art Ltd.)

CircumstanŃele speŃei Curtea de JustiŃie Europeană a fost sesizată la data de 19 aprilie 2001 de

către Curtea Cantonală din Amsterdam cu o acŃiune preliminară al cărei obiect era interpretarea dispoziŃiilor art. 43, art. 46 si art. 48 din Tratatul CE. Întrebările al căror răspuns trebuia oferit de către Curtea de JustiŃie Europeană au apărut în cadrul procedurii dintre Camera de ComerŃ şi Industrie Amsterdam şi Inspire Art Ltd, societate comercială de naŃionalitate britanică şi care şi-a înfiinŃat o sucursală pe teritoriul olandez pe care a înregistrat-o în Registrul Olandez al ComerŃului ca atare, fără nici o menŃiune specială.

Potrivit Legii privind societăŃile comerciale străine, o astfel de sucursală trebuia în mod obligatoriu să fie înregistrată cu menŃiunea că este o sucursală a unei societăŃi comerciale de naŃionalitate străină, iar această menŃiune să apară în toate actele sucursalei. Societatea comercială Inspire Art Ltd avea ca obiect de activitate comerŃul cu obiecte de artă şi fusese înfiinŃată în Regatul Unit, având sediul social declarat la Folkstone, cu un singur administrator care era împuternicit să desfăşoare orice activitate în numele societăŃii şi care avea domiciliul la Haga, în Olanda.

La momentul la care a înfiinŃat sucursala, societatea comercială a refuzat să se înregistreze în Registrul Olandez al ComerŃului ca fiind o societate comercială străină, înregistrarea fiind necesară în vederea constituirii sucursalei. Deşi i s-a solicitat acest lucru, Inspire Art Ltd s-a apărat susŃinând că dispoziŃiile speciale din dreptul olandez privind definiŃia unei societăŃi comerciale străine nu i se aplică şi în consecinŃă această menŃiune nu trebuie să apară în dreptul înregistrării sale.

Totuşi, Camera de ComerŃ şi Industrie Amsterdam a apreciat ca fiind obligatorie aceasta menŃiune deoarece Inspire Art Ltd îşi desfăşura întreaga activitate pe teritoriul olandez şi a solicitat instanŃei pronunŃarea unei hotărâri judecătoreşti care să prevadă înserarea în Registrul ComerŃului a menŃiunii că Inspire Art Ltd este o societate comercială străină. InstanŃa naŃională a apreciat că în speŃa de faŃă, cel puŃin aparent exista o coliziune între normele de drept


naŃional şi normele de drept comunitar cu privire la obligativitatea menŃionării faptului că Inspire Art Ltd este o societate comercială străină.

Curtea de JustiŃie Europeană, în soluŃionarea întrebărilor care i-au fost adresate, a fost nevoita să facă o analiză de ansamblu a legislaŃiei comunitare şi a dispoziŃiilor de drept intern.

Chestiuni relevante Potrivit legislaŃiei olandeze, societatea comerciala de naŃionalitate

britanică Inspire Art Ltd care dorea constituirea unei sucursale pe teritoriul Olandei care să reprezinte, pe de o parte, administraŃia centrală a societăŃii, iar pe de altă parte să asigure desfăşurarea în totalitate a activităŃii societăŃii, era obligată să se supună unor prevederi diferite de cele aplicabile societăŃilor comerciale de naŃionalitate olandeză, mai exact trebuia să indice în toate actele sale că este o societate comercială de naŃionalitate străină, menŃiune făcută şi la înregistrarea sa in Registrul ComerŃului din Olanda.

În contextul jurisprudenŃei Centros, potrivit căreia Danemarca a fost sancŃionată pentru că a refuzat înregistrarea unei sucursale aparŃinând unei societăŃi comerciale de naŃionalitate engleza, legislaŃia olandeză nu mai este atât de restrictivă, în sensul că permite înregistrarea unei astfel de sucursale, dar cu respectarea condiŃiilor amintite mai sus. Mai mult, respectarea acestor condiŃii nu a fost gândită ca o formalitate prealabilă a înregistrării, pentru a nu se putea susŃine că ar împiedica înfiinŃarea sucursalei în cauză, ci a fost prevăzuta sub sancŃiunea suportării oricăror daune cauzate prin actele încheiate de societate până la momentul îndeplinirii condiŃiilor în mod solidar de societate şi administratorii acesteia.

ObligaŃia unei societăŃi comerciale având naŃionalitatea unui alt stat membru de a se prezenta în cadrul sistemului de drept olandez ca fiind o societate comercială străină, pune sub semnul întrebării însăşi noŃiunea de piaŃă internă şi anulează principiul recunoaşterii mutuale automate între statele membre a societăŃilor comerciale constituite în conformitate cu legislaŃia unui stat membru şi care au sediul social, administraŃia centrală sau principalul loc de desfăşurare a activităŃii pe teritoriul unui stat membru (potrivit art. 48 din Tratatul CE).

Spre deosebire de autorităŃile daneze în afacerea Centros, în speŃa de faŃă autorităŃile olandeze au permis înregistrarea sucursalei cu condiŃia îndeplinirii ulterioare a celorlalte formalităŃi. Reiese aşadar că jurisprudenŃa CurŃii a avut efect asupra atitudinii statelor membre referitor la libertatea de stabilire a societăŃilor comerciale. Totuşi asemănarea rezidă în argumentele aduse de autorităŃile celor două state pentru a justifica restricŃiile aduse, iar din


perspectiva stării de fapt în aceea că, în ambele cazuri, întreaga activitate a societăŃilor comerciale urma să se desfăşoare în întregime pe teritoriul statului de primire. Concluzia este că sarcina CurŃii a fost în primul rând aceea de a se raporta la jurisprudenŃa sa anterioară în rezolvarea acestei cauze, jurisprudenŃa pe care a reconfirmat-o.

Am afirmat asemănarea acestei speŃe cu afacerea Uberseering din perspectiva problemei de drept pe care o aduce în atenŃie: în principal asigurarea libertăŃii de stabilire cu titlu secundar a societăŃilor comerciale, cu implicaŃii privind transferul de facto al sediului real de pe teritoriul unui stat membru pe teritoriul unui alt stat membru.

Şi în aceasta speŃă s-a pus problema ca prin înfiinŃarea sucursalei pe teritoriul Olandei administraŃia centrală (sediul real) a societăŃii Inspire Art a fost transferată în acest stat. Având însă în vedere că atât Regatul Unit, statul a cărui sistem legal guvernează societatea în cauză, cât şi Olanda (statul de primire) au adoptat teoria incorporaŃiunii, nu a luat naştere un conflict legal între cele două sisteme de drept.

Hotărârea CurŃii în cauza Uherseering a evitat repunerea în discuŃie a acestui transfer de facto, astfel cum s-a întâmplat în cauza Centros, când autorităŃile daneze nu invocat în susŃinerea propriei poziŃii cauza Daily Mail care interzice transferul sediului real între două state membre (în realitate această decizie, încă reprezentând poziŃia CurŃii, admite din partea statului de plecare impunerea anumitor restricŃii şi nicidecum nu interzice în mod absolut transferul sediului real).

În acest context, hotărârea CurŃii se concentrează asupra a două aspecte mai puŃin tratate în jurisprudenŃa anterioară, respectiv noŃiunea de pseudio-foreign companies şi noŃiunea de U-turn construction, în scopul delimitării acestor concepte şi stabilirii compatibilităŃii lor cu dispoziŃiile art. 43 şi art. 48 din Tratatul CE.

Pseudo-foreign companies sunt societăŃi comerciale pentru care fondatorii aleg să le înfiinŃeze într-un sistem de drept mai permisiv în ceea ce priveşte condiŃiile impuse pentru constituire, dar care, chiar de la început, au drept scop să îşi desfăşoare activitatea pe teritoriul altui stat membru decât cel de constituire. Altfel spus, este o societate comercială care are o dublă legătură: o legătura formală cu sistemul de drept în care a luat naştere şi care îşi aplica normele cu privire la constituirea, organizarea şi funcŃionarea ei internă şi o legătur ă reală cu sistemul de drept în interiorul căruia îşi desfăşoară activitatea şi care guvernează, din punct de vedere juridic, operaŃiunile săvârşite de societate în executarea obiectului său de activitate.


AutorităŃile olandeze au reglementat separat situaŃia acestor societăŃi pseudo-străine în ideea de a împiedica pătrunderea lor în orice condiŃii pe piaŃa olandeză, asigurând astfel un minim echilibru între acestea şi societăŃile autohtone care trebuiau să respecte condiŃii mai stricte.

Curtea a apreciat că atâta vreme cât Inspire Art se prezenta în raporturile sale juridice cu terŃii ca fiind o societate comercială de naŃionalitate engleză, fără să urmărească inducerea acestora în eroare, îndeplinirea unor condiŃii suplimentare care Ńineau de statutul sau de societate pseudo-străină nu puteau fi justificate pe motivul protecŃiei creditorilor sau a protecŃiei interesului general, creditorii fiind atenŃionaŃi în mod suficient. Pe de altă parte, Curtea nu se pronunŃa în sensul că însuşi conceptul de pseudo-foreign companies este contrar libertăŃii de stabilire garantate de Tratatul CE, ceea ce conduce la concluzia că statele membre sunt libere să menŃină dispoziŃii legale cu privire la aceste societăŃi comerciale sub condiŃia de a nu le impune acestora, pe această cale, restricŃii privind libertatea de stabilire. Se poate afirma că hotărârea Inspire Art este prima în care Curtea afirmă în mod necondiŃionat protecŃia din partea normelor comunitare privind libertatea de stabilire pentru societăŃile pseudo-străine, ceea ce semnifică consacrarea fără rezerve la nivel comunitar a conceptului de law shopping, idee acredită în doctrină încă de la pronunŃarea hotărârii în cauza Centros.

Se poate observa faptul că instanŃa comunitară trebuia să verifice dacă înfiinŃarea societăŃii în Anglia urmăreşte doar evitarea LegislaŃiei olandeze care este mai restrictivă şi dacă invocarea libertăŃii de stabilire nu este altceva decât o deturnare a prevederilor Tratatului CE de la scopul pentru care au fost edicate. Altfel spus, a fost adusă în atenŃia CurŃii noŃiunea de U-turn constructions, aceasta fiind invocată şi în cadrul afacerii Centros.

Pentru a face dovada existenŃei unei astfel de fraude vor trebui aduse însă argumente concrete şi nu prezumŃii cu caracter general, abstract, referitoare atât la elementele obiective (comportamentul concret al societăŃii comerciale în cauză), cât şi la cele subiective (intenŃia dovedită de a deturna normele de drept comunitar de la scopul adoptării lor).

Şi de această dată Curtea a arătat că simplu fapt că o societate, imediat după constituire înfiinŃează într-un alt stat o sucursală prin intermediul căreia îşi va realiza obiectul de activitate nu constituie în sine o folosire abuzivă a libertăŃii de stabilire, ci dimpotrivă, scopul pentru care a fost instituită această libertate constituindu-l tocmai oferirea posibilităŃii societăŃilor comerciale de a putea


recurge la stabilimente cu titlu secundar prin intermediul cărora să îşi desfăşoare activitatea.16

SancŃionarea statului de primire pentru instituirea unor formalităŃi discriminatorii în defavoarea persoanelor juridice constituite în mod legal în conformitate cu legislaŃia unui alt stat membru şi care a înfiinŃat o sucursală prin intermediul căreia să se deruleze întreaga activitate a consacrat jurisprudenŃa CurŃii de JustiŃie Europene în privinŃa acestui tip de situaŃie juridică.

Concluzii EvoluŃia jurisprudenŃei CurŃii de JustiŃie Europene cu privire la libertatea

de stabilire a societăŃilor comerciale în interiorul pieŃei comune constituie încă o dovadă în sensul că în lipsa unei armonizări legislative la nivel comunitar, statele membre continuă să promoveze, prin diverse norme legale, protejarea propriului sistem de drept faŃă de societăŃile comerciale înfiinŃate în conformitate cu legislaŃia unui alt stat membru. Deşi mijloacele sunt de fiecare dată diferite, rezultatul urmărit rămâne acelaşi, indiferent că este vorba despre cauza Centros, Uberseering sau Inspire Art, şi anume obligarea indirectă a societăŃilor comerciale constituite într-un stat membru să respecte şi condiŃiile statului de primire referitoare la înfiinŃarea unei societăŃi comerciale, în ciuda faptului că societăŃile vizate de aceste condiŃii se bucurau deja, în virtutea prevederilor Tratatului CE, de statutul de persoane juridice.

Atât jurisprudenŃa anterior mentionată cât şi raportul final (din 04.11.2002) elaborat de grupul de experti de inalt nivel în domeniul dreptului societăŃilor, au avut ca efect elaborare de catre Comisie a unui proiect de directivă, supus dezbaterii publice, cu privire la transferul transfrontalier al sediului statutar al societăŃilor de capitaluri.

Fiecare stat membru trebuie să recunoască dreptul unei societăŃi ce e constituită conform ordinii sale juridice, de a decide prin hotărârea adunării generale adoptată după formele şi procedurile impuse pentru modificarea statutului, să-şi transfere sediul statutar intr-un alt stat membru, în scopul de a dobândi o nouă personalitate juridică, în locul celei de origine. Această decizie, ca şi demararea procedurii de înmatriculare în noul stat membru, nu poate duce prin ea insăşi nici la radierea societăŃii, nici la pierderea personalităŃii juridice pe care o are în statul membru de origine, atât timp cât achiziŃionarea personalităŃii

16 A. Looijestijn-Clearie, Have the disk collapsed? Inspire Art, a further break-through in the

freedom of esthablishment of companies? In European Law Review, 2004, p. 409-414.


juridice de către societate în statul membru de primire nu va fi confirmată prin înmatricularea în acesta din urmă.

Decizia adunării generale de transfer a sediului statutar într-un alt stat membru- supusă unei publicităŃi prealabile adecvate- trebuie de asemenea să comporte (sub condiŃia suspensivă a înmatriculării în statul membru de primire) modificarile de statut necesare pentru conformarea societăŃii condiŃiilor esenŃiale de fond şi de formă cerute pentru înmatricularea în statul membru de primire. Societatea trebuie să se transforme într-o formă de societate recunoscută de statul membru de primire. În funcŃie de legislaŃia statului membru de primire, o condiŃie de fond pentru atribuirea personalităŃii juridice şi înmatriculare ar putea fi identitatea sediului statutar cu sediul real al societăŃii. Într-un asemenea caz, hotărârea de transfer a sediului statutar trebuie să conŃină de asemenea decizia de transfer a sediului real.

Nu va reveni în acest timp statului membru de origine să verifice dacă modificările (sub condiŃie suspensivă) statutului corespund efectiv condiŃiilor esenŃiale pentru atribuirea personalităŃii juridice în statul membru de primire şi pentru înmatricularea societăŃii în această Ńară.

Statul membru de primire nu poate refuza inmatricularea unei societăŃi care, prin hotărârea adoptată de adunarea generală şi în special prin modificarea statutului său, răspunde condiŃiilor esenŃiale de fond şi de formă cerute pentru înmatricularea societăŃiilor naŃionale.

Directiva va trebui să coordoneze: -1) controlul, de statul membru de origine a regularităŃii adoptării

hotărârilor adoptate de adunarea generală; -2) controlul de statul membru de primire a condiŃiilor de fond, de formă

şi de procedură naŃională pentru a se atribui societăŃii personalitatea juridică din ordinea juridică naŃională, ca şi pentru înmatricularea sa;

Statul membru va controla şi va atesta regularitatea luarii deciziei de transfer şi de modificare a statutului. Statul membru de primire va controla conŃinutul statutului modificat - care înlocuieşte eventual actul constitutiv şi statutul- ca şi celelalte condiŃii de fond cerute.

Înmatricularea în statul membru de primire comportă pierderea personalităŃii juridice şi radierea societăŃii în statul membru de origine, cu notarea transferului atât în registrul de origine, cât şi în cel al locului unde se va opera noua înmatriculare. Transferul sediului statutar nu va comporta lichidarea societăŃii.


Abstract In EU law there are two theories claiming to determine lex societatis. According to the first - the incorporation theory - a corporation is founded and operates based on the municipal law of the state where the registered office was declared, irrespective of the place its actual corporate activity occurs or its decision making bodies are situated. This theory is followed in countries as Great Britain, Netherlands or Ireland. The second theory - the real seat theory or head office theory (siege reel or Sitztheorie) - is defended in its pure form in Germany and asserts that the law applied to a trading company is the law of the state where its central administration seat is situated. Hence, a state applying the real seat theory will recognize a trading company as falling into the scope of its own legal system if the mentioned company has its actual administration seat on its territory, irrespective of the circumstance that the registered office was declared to be on the territory of another state. The real seat theory constitutes an extreme limitation of the freedom of settlement for trading companies within the common market. Four cases decided by the European Court of Justice (Centros, Daily Mail, Überseering and Inspired Art) are relevant for illustrating the evolution of the European jurisprudence on freedom of settlement within the European Common Market. In the absence of legislative harmonization among EU member states, each state seeks to achieve by several legal means the protection of its own legal system against alleged encroachments from trading companies created under foreign law, aiming at the indirect obligation of trading companies incorporated in another EU member state to fulfill also the incorporation requirements of its legal system, notwithstanding the fact that according to EC Treaty these companies can rely on the general protection granted to legal entities. Key words: trading companies, corporate seat, lex societatis, incorporation theory, real seat theory, European Court of Justice



LA PROTECTION DU CREANCIER RESERVATAIRE CONTRE LES DIFFICULTES DES ENTREPRISES DANS L’ESPACE

JURIDIQUE OHADA 1

par ELOIE SOUPGUI Doctorat Ph.D. en Droit des Affaires

Enseignant à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Université de Yaoundé II - CAMEROUN

INTRODUCTION

L’article 1583 du code civil dispose que la vente « est parfaite entre les parties et la propriété acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livré ni le prix payé ». Il en ressort, le transfert immédiat de la propriété avec toutes les conséquences, notamment le transfert des risques. L’acquisition instantanée de la propriété par l’acheteur fait du vendeur à crédit, un simple créancier chirographaire qui viendra en concurrence avec les autres créanciers en cas de défaillance.

Toutefois, la règle régissant le transfert de propriété n’étant pas d’ordre public, il a été de tout temps admis que les parties peuvent y déroger de manière conventionnelle. D’où, l’émergence de la clause de réserve de propriété qui permet au vendeur de conserver la propriété de la chose, jusqu’au paiement complet du prix par l’acquéreur. En dépit des querelles doctrinales2, la clause de

1 Le traité portant création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires (OHADA) a été signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis en Ile Maurice. 2 L’utilisation de droit de propriété à des fins de garantie à susciter des controverses doctrinales

relatives son aptitude à devenir l’accessoire d’une créance. En effet, le droit de propriété est un droit réel principal qui confère au propriétaire tous les attributs sur la chose ; Dès lors, peut-il jouer le rôle de sûreté qui est un droit réel accessoire? Pour une partie de la doctrine la prééminence du droit de propriété serait un obstacle à son utilisation comme garantie d’une créance (V. entre autres défenseurs de cette thèse GHESTIN (J.), Réflexions d’un civiliste sur la clause de réserve de propriété, D.S. 1980, chron., p. 1 et s.; GALVADA (Ch.), Les aspects bancaires de la clause de réserve de propriété in La réserve de propriété, ouvrage collectif, Litec, 1981, p. 168.). La doctrine majoritaire est favorable à l’utilisation de la propriété à des fins de garantie. Un auteur a pu écrire « ce n’est pas dévaluer le droit de propriété que de l’ériger au rang d’une sûreté, mais au contraire,

112 ELOIE SOUPGUI

réserve de propriété a toujours été utilisée tant dans la vie civile que dans le monde des affaires. Après plusieurs décennies d’existence, cette sûreté affiche un visage toujours rayonnant face à l’émergence des garanties nouvelles. Elle occupe une place prépondérante dans la pratique des affaires, et c’est à juste titre qu’elle fût qualifiée de « sûreté vedette du XXe siècle finissant »3.

Le succès de la réserve de propriété s’explique par la simplicité de sa constitution et surtout, son efficacité présumée en cas de défaillance du débiteur. En effet, contrairement aux autres sûretés, la constitution de la réserve de propriété n’est soumise à aucune formalité particulière. Il suffit que la clause soit mentionnée dans le contrat de vente, le bon de commande ou le bon de livraison et que l’acheteur en prenne connaissance au plus tard au moment de la livraison du bien acheté4. Elle peut même être stipulée dans un contrat-cadre ou dans les conditions générales de vente5 et, l’acceptation écrite de l’acheteur à crédit n’est pas nécessaire6. Pour des raisons d’opposabilité, la clause doit être publiée7. Lorsque ces conditions minimales sont remplies, le créancier réservataire bénéficie d’un statut particulier en situation de crise.

Il semble nécessaire de rappeler l’incidence des procédures collectives sur les droits des créanciers, pour mettre en évidence l’intérêt de la réserve de propriété. Le débiteur qui n’est plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible dépose son bilan et la procédure est ouverte. Le jugement d’ouverture a pour conséquence, la suspension des poursuites individuelles et l’interdiction des paiements. Tous les créanciers sans distinction doivent produire leur créance et attendre le sort qui sera réservé à l’entreprise par le tribunal. Les créanciers munis de sûretés ne peuvent ni réclamer leur

lui reconnaître une nouvelle qualité » (DELEBECQUE (Ph.), La propriété en tant que sûreté dans les procédures collectives, Rev. Jur. Com., 1994, n° 2).

3 CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), Droit des sûretés, 6 éd., Litec, Paris, 2002, n° 728. V. également TAURAN (Th.), Le succès des garanties en droit positif, R.R.J. 2001-2, p. 650.

4 V. article 284 al.2 de l’Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général (AUDCG). 5 Cf. CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), op. cit., n° 731. Pour la jurisprudence, l’action en

revendication des biens dont la propriété est réservée en application d’une clause contractuelle peut être exercée quelle que soit la nature juridique du support dans lequel elle figure; Cass. com. 19 nov. 2003, Petites affiches, 19 février 2004, n° 36, p. 9 et s. note H. LECUYER.

6 Le fait qu’aucun document portant la clause ne soit signé par l’acquéreur ne fait pas obstacle à son acceptation; CA. Versailles, 28 oct. 2004, D. 2005, n° 1, p. 79, obs. A. LIENHARD.

7 La publication est faite au registre de commerce; V. DELABRIERE (A.), Le registre du commerce et du crédit mobilier, instrument d’information et de sécurité des créanciers dans l’espace OHADA, Penant, 2002, n°840, p.369 et s.

La protection du créancier réservataire contre les difficultés des entreprises dans … 113

paiement, ni réaliser leur sûreté jusqu’à l’issue de la procédure8. Le créancier bénéficiaire de la réserve de propriété est-il soumis aux mêmes contraintes ?

Le situation du créancier réservataire a connu une évolution considérable. De manière classique, la revendication n’était pas autorisée en cas de défaillance de débiteur parce que, soutenait-on, la présence du bien dans son patrimoine avait créée une solvabilité apparente9. Ainsi la clause de réserve de propriété était-elle inopposable à la masse. En France, conformément aux prescriptions légales, les tribunaux rejetaient les demandes de revendication introduites après le jugement d’ouverture de la faillite10. Au Cameroun, comme dans la plupart des Etats africains de tradition juridique française, les biens grevés d’une clause de réserve de propriété ne figuraient pas dans les hypothèses de revendication limitativement énumérées par le code de commerce en vigueur11. A compter du jugement d’ouverture de la procédure de faillite, l’action en revendication ne pouvait plus être exercée sur la base des dispositions du droit commun, en l’occurrence l’article 2102–4 du code civil. L’inopposabilité dépouillait la réserve de propriété de sa valeur au moment où elle aurait dû être efficace.

Progressivement, la réserve de propriété sera prise en compte dans les législations contemporaines. La loi française du 12 mai 1980 procéda à la modification de l’article 65 de la loi du 13 juillet 1967 pour autoriser, après le jugement déclarant la faillite, la revendication des marchandises vendues sous réserve de propriété12. En Afrique, et plus particulièrement dans l’espace juridique OHADA, le vendeur réservataire fait son entrée dans le cercle restreint des personnes autorisées à revendiquer, avec l’acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC.)13. La clause de réserve de propriété devient opposable à la masse. Le vendeur bénéficiaire est-il entièrement protégé contre les difficultés de l’entreprise débitrice ?

8 Pour une étude complète, v. SOUPGUI (E.), Les sûretés conventionnelles à l’épreuve des

procédures collectives dans l’espace OHADA, Thèse, Droit, Yaoundé II, 2008, 408 p. 9 V. DERRIDA (F.), La clause de réserve de propriété et le droit des procédures collectives,

D.S. 1980, chron., p. 294; A. de MARTEL-TRIBES, Les clauses de réserve de propriété : deux enseignements tirés d’un échec, JCP 1977, I, 2875.

10 V. entre autres, Cass. Civ. 22 octobre 1934, D. 1934, 1, 151, note VANDAMME. 11 V. KALIEU (Y. R.), Réflexions sur les nouveaux attributs du droit de propriété: à propos de

la propriété utilisée aux fins de garantie des crédits, Annales de la Faculté des sciences Juridiques et Politiques, Dschang, t.1, vol.1, 1997, p. 203.

12 V. entre autres, GHESTIN (J.), op. cit., p. 1 et s.; DERRIDA (F.), op. cit., p. 294 et s. 13 Article 103 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement

du passif (AUPC).

114 ELOIE SOUPGUI

Au premier abord, on pourrait sans hésitation souscrire à la thèse de la protection absolue du créancier réservataire en se basant sur le fait qu’il bénéficie du droit de revendication du bien, et en cas de destruction ou de revente, son droit est reporté sur l’indemnité d’assurance ou sur le prix de revente. Mais, une analyse approfondie met en évidence la fragilité du créancier, parce que l’action en revendication est subordonnée à l’existence du bien en nature dans le patrimoine du débiteur à l’ouverture de la procédure. Le créancier réservataire bénéficie d’une protection assurée par le droit de revendication (I), mais qui est cependant limitée par la portée de la revendication (II).

I- Une protection assurée par le droit de revendication Lorsque le débiteur cesse ses paiements, les titulaires d'un droit de

revendication doivent produire leur créance en manifestant l’intention de récupérer leur bien14. La production de créance permet aux organes de la procédure de connaître l’étendue du passif, les sûretés qui grèvent l’actif, et les biens sur lesquels ils peuvent compter pour le redressement ou le cas échéant, le paiement des créanciers. Après la production, le créancier doit attendre la réaction du syndic. Si ce dernier ne propose pas de payer le reliquat du prix de vente, il exerce son droit de revendication dans le délai légal. Il convient de présenter l’assiette (A) et la procédure de revendication (B).

A- L’assiette de la revendication L’action en revendication vise à redonner au créancier la possession de

son bien détenu depuis une période plus ou moins longue par son débiteur. Elle porte sur le bien proprement dit (1) ou sur son équivalent en espèce (2).

1- Le bien objet de la réserve de propriété Aux termes de l’article 103 alinéa 2 de l’Acte uniforme portant

organisation des procédures collectives d’apurement du passif: « peuvent être également revendiquées les marchandises et les objets mobiliers, s’ils se retrouvent en nature, vendus avec une clause subordonnant le transfert de la propriété au paiement intégral du prix, lorsque cette clause a été convenue entre

14 A partir de la décision d'ouverture et jusqu'à l'expiration du délai de trente jours, suivant la

deuxième insertion dans un journal d'annonces légales, tous les créanciers chirographaires ou munis de sûretés composant la masse doivent, sous peine de forclusion, produire leurs créances auprès du syndic. Ce délai est de soixante jours, pour les créanciers domiciliés hors du territoire national où la procédure collective a été ouverte.(art. 78 al. 1er AUPC). Le défaut de production est assimilé à l’absence de revendication, et le bien devient le gage commun des créanciers; Cass. com., 12 avril 1988, Bull. civ. IV, n° 127; Cass. com. 23 mai 1995, D. 1996, obs. F. PEROCHON.


les parties dans un écrit et a été régulièrement publiée au registre du commerce et du crédit mobilier ». Cette disposition précise, entre autres, la nature des biens pouvant faire l’objet de la réserve de propriété15: les marchandises et les biens mobiliers.

Le fournisseur de marchandises peut inclure dans le contrat de vente une disposition réservant la propriété du bien vendu. Lorsque la procédure est ouverte, il pourrait obtenir la restitution des marchandises, en agissant en temps utile. Mais, il doit prouver leur existence en nature dans le patrimoine du débiteur, au jour du jugement d’ouverture. La preuve résulte normalement de l’inventaire, encore faut-il que le vendeur y ait accès. En cas de refus du syndic de communiquer le document à ce dernier, le tribunal pourrait se contenter de la production des bons de commande et de livraison pour présumer leur existence. Il s’agit d’un renversement de la charge de la preuve ou, tout au moins, d’un allègement de la preuve qui sanctionne la mauvaise foi du syndic16.

En principe, la revendication du matériel et l’outillage professionnel pose moins de difficulté, parce qu’ils sont destinés à l’utilisation en entreprise et sont identifiables notamment par leurs références17. L’utilisation de certains équipements nécessite leur implantation ou leur incorporation à d’autres appareils. Dans ce cas, la revendication devrait être autorisée si la récupération peut se faire sans dommages pour le bien revendiqué et pour celui dans lequel il a été incorporé. Le bien revendiqué doit être individualisé et le créancier doit prouver qu’il est effectivement propriétaire.

La vente avec réserve de propriété est un moyen efficace d’acquisition du matériel professionnel pour les petites et moyennes entreprises et les industries de même taille (P.M.E./P.M.I.). Généralement, ces entreprises ne disposent pas de ressources financières suffisantes pour acheter au comptant les équipements nécessaires à leur fonctionnement. Pour pallier au déficit de capitaux, elles développent plusieurs mécanismes de financement avec les fournisseurs de crédit. En plus, dans les économies modernes, l’endettement est devenu une stratégie de gestion des entreprises18. C’est la raison pour laquelle les grandes

15 L’article 103 al. 2, AUPC. qui énumère « les marchandises et les objets mobiliers »,

complète les articles 59 et 283 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général qui traite uniquement des marchandises.

16 V. Cass. com., 13 avril 1999, JCP E, 1999, n° 39, p. 1534, obs. M. CABRILLAC. 17 Pour les difficultés de revendication du matériel, cf. infra II – A. 18 Les théories économétriques notamment celle dite de la structure du capital démontrent que,

les entreprises les plus performantes sont celles dans lesquelles, il existe un juste rapport entre le montant des fonds propres et le taux d’endettement. Certes, la performance naît au premier chef de la qualité de la gestion, de la maîtrise du produit ou du service, de la capacité d’innovation. Mais, l’endettement maîtrisé en volume et en quantité apparaît comme un critère de performance pour

116 ELOIE SOUPGUI

entreprises, dont la prospérité est établie, recourent également aux techniques de financement comme l’achat à crédit sous réserve de propriété et le crédit-bail. Si l’importance économique de la réserve de propriété n’est plus à démontrer, il n’en demeure pas moins que l’exercice de la revendication fait naître une situation complexe. Logiquement le revendiquant qui récupère son bien est tenu de restituer les acomptes déjà versés par l’acquéreur défaillant19. Le juge statuant sur la revendication, procédera à l’évaluation du bien, si nécessaire à dire d’expert, comme le prescrit l’article 2078 al. 1er du code civil à propos du gage20. Au cas où la valeur du bien restitué n’excèderait pas le solde du prix restant, aucune somme ne sera due par le créancier revendiquant21.

La revendication éteint la créance à concurrence de la valeur du bien restitué. Pour le surplus, la créance demeure et doit, le cas échéant, être déclarée à la procédure collective22. En revanche, si la valeur du bien revendiqué excède le solde impayé, le créancier doit restituer l’excédant car la réserve de propriété, comme toute sûreté, ne saurait être une source d’enrichissement sans cause. Pourtant, la prise en compte de l’amortissement du bien impose une réponse plus nuancée. Les acomptes versés par l’acquéreur pourraient représenter la contrepartie de la jouissance. L’acquéreur à crédit du bien qui en a fait usage doit, du moins, payer la jouissance de la chose. Cette jouissance pourrait être surévaluée par la prise en compte de l’amortissement initial, surtout dans une économie de marché où les objets d’occasion se vendent généralement

deux raisons. D’une part une structure mixte – fonds propres et dettes – donne aux investisseurs une rémunération correcte de leur risque, des garanties suffisantes en cas de difficultés, ainsi que des informations nécessaires pour contrôler la performance de l’entreprise. D’autre part, cette construction harmonieuse donne aux investisseurs les incitations nécessaires pour réaliser les meilleures performances possibles, tout en préservant leur liberté d’action; V. REYGROBELLET (A.), Essai sur le concept juridique d’endettement des entreprises, RTD com. (2), avr.- mai. 2001, p. 315 et s.

19 V. KOUAKOU BROU (M.), La protection des vendeurs de biens avec clause de réserve de propriété dans les procédures collectives: l’apport du traité OHADA, Penant, 2001, n° 837, p.313.

20 L’intervention du juge dissipe le soupçon de pacte commissoire qui plane sur les sûretés-propriétés. En France, l'Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés autorise le pacte commissoire. Ainsi, il peut être convenu, soit lors de la constitution d'un gage, soit postérieurement, qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. Cette sûreté s'applique tant aux objets mobiliers qu'à la propriété d'un bien immobilier alors même que celui-ci constituait la résidence principale de l'emprunteur. V. notamment AYNES (L.), Présentation générale de la réforme du droit des sûretés, Rec. Dalloz, 2006, n° 19, p. 1289 et s.

21 Cass. com., 1er avril 2008, n° 07-11.726, arrêt cité par CHARLES (Th.), in Clause de réserve de propriété ou le mythe de Sisyphe sans cesse recommencé, Lamy, droit civil, sept. 2008, p. 27.

22 Il est de principe qu’une fois les effets de la sûreté épuisés, le créancier demeure chirographaire pour le reliquat éventuel.


à des prix dérisoires. En plus, le vendeur a le droit de réclamer les dommages-intérêts pour les perturbations momentanées de trésorerie dues au non respect des échéances. Les droits du créancier réservataire ne se limitent pas au bien proprement dit, car il peut dans certaines conditions prétendre à son équivalent en espèce.

1- L’équivalent du bien en espèce L’équivalent du bien en espèce pourrait être le prix de revente ou

l’indemnité d’assurance. En cas d’aliénation du bien, peut être revendiqué, contre le sous-acquéreur, le prix ou la partie du prix dû si celui-ci n’a pas été payé en valeur, ni compensé en compte courant entre le débiteur et le sous-acquéreur23. La revendication porte en réalité sur la créance du prix, ce qui postule qu’elle soit entrée dans le patrimoine du vendeur originaire par le jeu de la subrogation réelle24. Ce mécanisme peut être invoqué contre le tiers acquéreur, qu’il ait acquis la chose revendiquée dans le cadre d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise25. La jurisprudence française reconnaît au vendeur le droit de revendiquer le prix impayé par le sous-acquéreur en difficulté, peu importe que la créance détenue par l’acquéreur initial à l’encontre du sous-acquéreur soit éteinte pour n’avoir pas été déclaré au passif de la procédure26.

Si le prix de revente est insuffisant à couvrir la totalité de sa créance, le créancier revendiquant devient créancier chirographaire pour le reliquat. En revanche, il peut arriver que le prix de revente soit supérieur au prix d’achat initial. Dans ce cas, le créancier est-il en droit de revendiquer la totalité du prix de revente qui est supérieur à sa créance ? Autrement dit, le prix revenant au vendeur originaire peut-il inclure la marge bénéficiaire supportée par le sous-acquéreur, ou doit-on se limiter au prix de vente originaire ? Dès lors que la

23 Article 103 in fine, AUPC. Le droit français contient une disposition analogue, en

l’occurrence l’article L. 624-18 de la Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises.

24 La question fait l’objet d’une jurisprudence constante: Cass. com., 5 mai 2004, RJDA 10/ 04, n° 1144; Cass. com., 3 décembre 2003, n° 731, RJDA 4/04 n° 451; Cass. com., 15 janvier 1991, Bull. civ. IV, n° 31; Cass. com., 8 mars 1988, Bull. civ. IV, n° 99.

25Cass. com., 17 mars 1998, JCP E 1998, I, 167, note Ph. PETEL; Cass. com., 5 nov. 2003, Petites affiches, 19 fév. 2004, n° 36, p. 9. Cette position est soutenue par la doctrine; V. CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), ouvrage précité, n° 738; MESTRE (J.), Grands arrêts du droit des affaires, 1995, n° 50.

26 Cass. com., 21 février 2006, Rev. proc. coll. 2006/5, p. 394, note J.-P. SORTAIS.

118 ELOIE SOUPGUI

vente originaire est anéantie, le créancier propriétaire de la chose serait en droit de revendiquer le prix incluant la marge bénéficiaire27.

La revendication de la créance d’indemnité est une règle classique appliquée à toutes les sûretés réelles. En cas de sinistre, l’indemnité d’assurance n’entre pas dans le patrimoine du débiteur, parce qu’elle se trouve subrogée au bien détruit. De ce fait, seul le vendeur propriétaire a droit à l’indemnité due en vertu du contrat d’assurance28. D’ailleurs, même si l’objet de la sûreté est inclus dans le plan de cession, le versement d’une quote-part du prix de cession au créancier n’éteint pas son droit sur l’indemnité d’assurance29.

L’analyse des droits du créancier réservataire sur le bien et sur son équivalent en espèce montre que la clause de réserve de propriété est une sûreté susceptible de protéger les fournisseurs. L’action en revendication obéit à une procédure réglementée par le législateur.

B- La procédure de revendication La procédure de revendication comporte deux étapes : une phase amiable

(1) et éventuellement une phase contentieuse (2). 1- La phase amiable L’action en revendication du créancier réservataire peut entraîner

l’acquiescement de la revendication, l’offre de paiement de la créance ou le rejet de la revendication. En principe, l’acquiescement du syndic en accord avec le débiteur peut être expresse ou même tacite; Il suffit qu’ils s’abstiennent de contester la revendication30. Les revendications admises doivent être exercées, à peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la décision d’admission. Concrètement, il s’agit récupération des biens réservés par leur légitime propriétaire.

27 Dans le même sens, V. KOUAKOU BROU (M.), op. cit., p. 314. - Contra: Cass. com. 15

janvier 1991, Bull. Civ. IV, n° 31; JCP 91, E, I, 102, N° 10 obs. CABRILLAC et MOULY. 28 Cass. com., 1er oct. 1985, Bull. civ. IV, n° 222; Cass. com. 22 avril 1997, D. Affaires 1997. 736. 29 Cass. com., 12 mai 1998, JCP G 1998, IV, 2486. En l’espèce, le camion objet du gage avait

été endommagé. Après les réparations, il avait été inclus dans le plan cession. Le créancier gagiste, bien qu’ayant perçu une quote-part du prix de cession, avait néanmoins fait valoir son droit sur l’indemnité d’assurance placée sous séquestre. L’arrêt de la Cour d’appel qui avait repoussé cette prétention avait été cassée par la haute juridiction au motif que, l’indemnité n’était pas entrée dans le patrimoine du propriétaire du véhicule; ainsi la banque gagiste ne pouvait être privée de ses droits sur cette somme. La haute juridiction conclut qu’on ne pouvait imposer à la banque de recevoir le prix de cession du véhicule réparé en lieu et place de l’indemnité.

30 LE CORRE-BROLY (E.) et LE CORRE (P.-M.), L’analyse jurisprudentielle de la demande en acquiescement de la revendication, Le Dalloz, 2002, n° 11, p. 949.


Très souvent, le bien litigieux est nécessaire à la poursuite des activités de l’entreprise en difficulté. Pour éviter que son retrait ne compromette le redressement, le syndic proposera de payer le reliquat dû. La loi fait obligation au créancier d’accepter la proposition, si elle remplit les conditions légales : il doit s’agir du paiement immédiat du prix, et éventuellement, des frais et des dommages-intérêts31. Le paiement opère le transfert de la propriété du bien à la masse et il éteint le droit réel du vendeur sur la chose.

Le législateur africain vise le paiement immédiat et intégral de la créance, solution idoine pour le créancier. Cependant, compte tenu de la situation financière défavorable, il arrive que le syndic fasse une proposition de paiement échelonné du reliquat, pour éviter l’asphyxie de l’entreprise. Le créancier altruiste pourrait l’accepter pour permettre le redressement de l’entreprise et la sauvegarde des emplois. Si l’entreprise revient à meilleure fortune, il aura contribué de manière significative à son sauvetage sans « laisser des plumes », car les échéances de paiement auront été respectées par le syndic. Cependant, il peut arriver que, pour des raisons diverses, le redressement soit converti en liquidation sans que ce créancier compréhensif n’ait été totalement désintéressé. Il ne pourra plus revendiquer le bien et sera considéré, au meilleur des cas, comme créancier de la masse par assimilation de son reliquat à une créance née régulièrement après le jugement d’ouverture. A ce titre, il n’occupera que le 7e rang dans la distribution des deniers provenant de la vente du bien qui, jadis, était sa propriété exclusive. A l’évidence, cette position se révèle insuffisamment protectrice32.

L’acquiescement de la revendication et l’offre de paiement mettent un terme à la procédure engagée par le créancier. En revanche, le rejet de la demande ouvre la phase contentieuse devant le tribunal.

2- La phase contentieuse Le syndic dresse après l’expiration des délais de production des créances,

un état des créances contenant ses propositions d’admission définitive ou provisoire ou de rejet, avec indication de leur nature chirographaire ou garantie par une sûreté. L’état est déposé au greffe pour vérification et signature par le juge-commissaire. Ce dernier ne peut rejeter en tout ou partie une créance ou une revendication qu’après avoir entendu ou dûment appelé le créancier ou le revendiquant, le débiteur et le syndic par lettre recommandée avec accusé de

31 V. art. 103 alinéa 3 AUPC. 32 Cf. art. 167, AUPC; SAWADOGO (F. M.), OHADA, Droit des entreprises en difficulté,

coll. D.U.A., Bruylant, Bruxelles, 2002, n° 260; CHAPUT (Y.), La réforme de la prévention et du traitement des difficultés des entreprises, JCP. G., 1994, n° 90.

120 ELOIE SOUPGUI

réception ou par tout moyen laissant trace écrite. Cette précaution justifiée par la gravité de la décision garantit les droits de la défense et éclaire la décision du juge-commissaire33.

Le greffier adresse au créancier dont la revendication est rejetée, un avis par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace. Le créancier revendiquant est recevable pendant quinze jours à dater de la réception de l'avis de rejet, à formuler des réclamations par voie d'opposition auprès du greffe, contre la décision du Juge-commissaire34.

Lorsque l’opposition est faite, le juge-commissaire statue dans le délai de huit jours à partir de sa saisine. Passé ce délai, s’il n’a pas statué, il est réputé avoir rendu une décision de rejet de la demande35. Autrement dit, le silence du juge-commissaire doit être interprété comme une décision implicite de rejet ! N’est-on pas en droit de penser à un « piège procédural » tendu au créancier revendiquant ? En tout état de cause, l’éventualité d’une décision implicite de rejet invite à la prudence et à la diligence des créanciers réservataires qui risqueraient de perdre leur droit de propriété sur la chose36.

Lorsque cet obstacle est franchi, les revendications litigieuses sont renvoyées, par les soins du greffier, à la première audience, pour être jugées sur rapport du juge-commissaire, si la matière relève de la compétence de la juridiction. Le greffier donne avis de ce renvoi aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, huit jours au moins avant l'audience.

Le revendiquant est admis à titre provisoire si le tribunal ne peut statuer au fond sur les réclamations avant la clôture de la procédure. Il s’agit d’éviter que le contentieux de la revendication ne paralyse le déroulement de la procédure. L’admission à titre provisoire préserve les intérêts du revendiquant. Ainsi, en cas de liquidation des biens de l’entreprise, le syndic est-il tenu d’exclure du partage le bien revendiqué n’ayant pas encore fait l’objet d’une décision de justice définitive. Dans l’hypothèse du redressement, le bien continuera d’être exploité en entreprise, en attendant l’issue de la procédure judiciaire. La juridiction compétente se prononcera sur le bien-fondé de la revendication et dans

33 SAWADOGO (F. M.), note sous art. 86 AUPC. in OHADA, Traité et actes uniformes

commentés et annotés, Juriscope, 3e éd., 2008, p. 962. 34 La décision du juge-commissaire est irrévocable à l'égard des personnes qui n'ont pas formé

opposition dans le délai légal; art. 88 in fine AUPC. 35 Art. 40 al. 1er AUPC. 36 V. en guise d’illustration, T.G.I. OUAGADOUGOU, Jugement n° 701 du 26 juin 2002,

Société des Ciments d'Abidjan (SCA) c/ Syndics liquidateurs de la Société des Ciments et Matériaux du Burkina (CIMAT)), www.ohada.com, Ohadata J-04-42.


l’occurrence favorable, le créancier récupèrera son bien dans un délai de trois mois à compter de la décision de justice.

En définitive, le créancier dont la demande est acquiescée rentre en possession de son bien sans passer par le tribunal. Dans le cas échéant, la phase contentieuse est engagée. La tâche n’est pas aisée car l’enchevêtrement et la justesse des délais d’action et de réaction du créancier réservataire sont susceptibles de l’égarer dans les méandres de la procédure avec pour conséquence, la perte de son droit de propriété. Aux difficultés d’ordre procédural, se greffe la réalité implacable de l’assiette de la revendication.

II - Une protection limitée par la portée de la revendication Le législateur africain pose comme condition de l’action en revendication,

l’existence de la chose vendue en nature dans le patrimoine du débiteur. Cette exigence stabilise l’assiette de la revendication (A). Pourtant, les considérations d’ordre juridique et économique militent pour un élargissement du spectre de la revendication (B).

A- La stabilisation de l’assiette de la revendication Le droit de revendication inhérent à la clause de réserve de propriété a

évolué au fil du temps. Il convient d’évoquer sa conception traditionnelle et les tendances contemporaines pour situer le choix du législateur africain.

Classiquement, l’action en revendication tendait, exclusivement, à la reconnaissance du droit de propriété et à la restitution du bien à son légitime propriétaire. Le revendiquant ne pouvait obtenir gain de cause qu’en apportant la preuve que, la chose revendiquée était bel et bien ce qu’il avait remis au débiteur. Dès lors, il se posait le problème de la revendication des choses fongibles37 ; La raison était que le revendiquant ne pouvait plus identifier le bien objet de sa propriété parmi les biens de même nature se trouvant dans le patrimoine du débiteur.

La fongibilité constituait un obstacle à la revendication, parce que la remise d’une chose fongible entraînait la disparition de la propriété du remettant38. La fongibilité du bien modifiait la nature juridique de l’action du

37 Les choses fongibles ou choses de genre sont définies comme celles qui, « n’étant déterminées que par leur nombre, leur poids ou leur mesure, peuvent être employées indifféremment l’un pour l’autre dans un paiement » CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, Paris, PUF, 3ème éd., p. 134. Toutefois, certains auteurs font une différence entre les choses fongibles et les choses de genre; V. FORGES (F.), note sous Cass. com., 13 nov. 2002, JCP E, 2003, n° 17-18, p. 765.

38 V. CARBONNIER (J.), Droit civil, Les biens, t. 3, Thémis, 1992, p. 54; PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, Les biens, t. 3, 2e éd. par PICARD, n° 58;

122 ELOIE SOUPGUI

propriétaire: il ne disposait plus d’une action réelle, mais plutôt d’une action personnelle. Par conséquent, en cas de faillite du débiteur, ce dernier n’était qu’un simple créancier chirographaire soumis à la loi de concours39. Par ailleurs, même lorsque le bien était identifié, la clause de réserve de propriété était inopposable à la masse en cas faillite40.

Dans les législations contemporaines, la clause de réserve de propriété a connu des améliorations importantes : la fongibilité et l’ouverture d’une procédure collective ne sont plus des obstacles à l’exercice de l’action en revendication. Le créancier bénéficiaire d’une clause portant sur un bien fongible est en droit de revendiquer un bien de même nature41.

Si le législateur OHADA reconnaît au créancier le droit de revendiquer son bien lorsque le débiteur est en difficulté, il subordonne néanmoins l’exercice de l’action à l’existence du bien en nature dans le patrimoine du débiteur à l’ouverture de la procédure42. Cette condition risquerait de paralyser l’action des fournisseurs du matériel professionnel et des marchandises.

En effet, l’utilisation de certains équipements nécessite une solide implantation au sol ou une incorporation à d’autres appareils. Ces biens sont attachés à perpétuelle demeure formant avec le reste du matériel ou le fonds de commerce un bloc indivisible. Les travaux d’installation entraînent le changement de la nature juridique du bien : le matériel qui était un meuble lors de la vente devient un immeuble par destination, conformément aux articles 524 et 525 du code civil. Dès lors, l’action en revendication devient irrecevable, car le nouveau statut du bien l’exclut du champ d’application de l’article 103 de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

A titre illustratif, on pourrait évoquer l’affaire ayant fait l’objet du Jugement n° 701 du 26 juin 2002 du Tribunal de Grande Instance de

CORNU (G.), Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrestien, 10e éd. 2001, n° 952; E. DU PONTAVICE, Intérêts et limites de la clause de réserve de propriété, Banque, 1980, p. 1381.

39 Pour un exposé de la conception traditionnelle, cf. notamment MAZEAUD (H. L. J.), Les Biens, 8e éd. par CHABAS (F.), Montchrestien, 1994, n° 1627; Cass. civ., 6 mai 1930, D. 1930, 112.

40 Cf. supra, introduction. 41 V. SOINNE (B.), Le démantèlement du droit de la revendication, Rev. proc. coll., n° 1994-

4, p. 471 et s.; BAUDRAN (A.-S.), Quelques développements sur la revendication des biens fongibles en droit des procédures collectives, Rev. proc. coll., n° 2004-1, p. 5 et s.; PEROCHON (F.), La revendication favorisée, D. 1994, chron., p. 251 et s ; LAUDE (A.), La fongibilité, RTD com., 1995, n° 2, p.307 et s.; Cass. com., 13 nov. 2002, JCP E 2003, n° 17-18, p. 764 et s. note FORGES.

42 V. art. 103 al. 1er AUPC.


Ouagadougou. En effet, Par un contrat de vente avec clause de réserve de propriété, la Société des Ciments d'Abidjan (SCA) avait cédé à la Société des Ciments et Matériaux du Burkina (CIMAT), un appareil de broyage dont le coût s’élevait à 7.243.143.125 Francs CFA. A cause des difficultés financières, le T.G.I. de Ouagadougou prononça la liquidation des biens de la société burkinabé (CIMAT), par un jugement rendu le 8 août 2001. L’action en revendication de la société ivoirienne (SCA) fut rejetée, quant au fond, au motif suivant « les biens réclamés par la SCA avaient été scellés à perpétuelle demeure à l'usine CIMAT formant avec le reste du matériel un tout indivisible, qu’il s’ensuit que lesdits biens sont devenus immobiliers »43. Pour le profane, cette décision pourrait dégager une forte senteur de xénophobie, car l’application de la loi a été impitoyable pour le créancier réservataire qui, dans l’espèce, était de nationalité étrangère.

Le fournisseur de marchandises ne peut exercer l’action en revendication, que si les marchandises vendues se retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur à l’ouverture de la procédure. Les marchandises sont destinées à la vente et ne peuvent faire l’objet de marquage particulier qui faciliterait leur identification dans les magasins du débiteur. Sauf à imaginer que le dépôt du bilan n’intervienne immédiatement après la livraison, il serait difficile pour le créancier de prouver que les marchandises en stock sont effectivement celles qu’il avait livrées.

La subordination de la revendication à l’existence du bien en nature fait de la réserve de propriété une sûreté aléatoire. Selon l’expression des auteurs faisant autorité, la réserve de propriété devient un « un billet de loterie gratuit »44 car, le vendeur est gagnant, s’il retrouve le bien en nature ou si le prix de revente n’a pas été versé; Dans le cas échéant, il devient perdant, sans pouvoir exercer une influence sur ces dénouements. En réalité, au regard de l’exigence d’identité, la revendication des marchandises serait vouée à l’échec45.

La réticence du législateur africain à élargir le champ de la revendication s’expliquerait par les difficultés pratiques qu’elle pourrait soulever, notamment, les conflits entre plusieurs créanciers réservataires46. Ces problèmes éventuels ne constitueraient pas, à notre sens, un obstacle rédhibitoire à la recherche d’une solution élaborée.

43 V. T.G.I. OUAGADOUGOU, Jugement n° 701 du 26 juin 2002, op. cit. 44 CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), ouvrage précité, n° 728. 45 ERAN CHVIKA, Droit privé et procédures collectives, thèse, Paris II, 2003, n° 257;

SOINNE (B.), Traité des procédures collectives, 2ème éd., Litec, Paris, 1995, n° 1942. 46 MODI KOKO BEBEY (H.-D.), L’action en revendication dans les procédures collectives du

droit français et de l’OHADA (étude de droit comparé), http://www.juriscope.org/actu_juridiques.

124 ELOIE SOUPGUI

B- Pour un élargissement de l’assiette de la revendication Dans leur grande majorité, les entreprises africaines sont caractérisées par

une insuffisance de fonds propres. Elles recourent régulièrement aux emprunts de diverses natures et à l’achat à crédit des matières premières et des marchandises. Les fournisseurs de crédit devenus prudents exigent des sûretés en garantie de leur paiement. La neutralisation des sûretés classiques par les procédures collectives les amène à recourir aux garanties davantage protectrices, notamment la clause de réserve de propriété47. Or, avec la subordination de la revendication à l’existence du bien en nature, le créancier n’a pas la certitude de la réalisation en cas de défaillance du débiteur. Il suffirait pour le débiteur d’aliéner le bien dont la propriété est réservée et de le remplacer par un bien identique, pour paralyser l’action en revendication. Le créancier réservataire n’aura pas le droit de le saisir, ce qui pourrait être perçu come une injustice.

Les inconvénients ci-dessus relevés sont de nature à décourager les fournisseurs à la prise de risque. Pourtant, leur réticence à l’octroi des crédits constituerait, à n’en point douter, un frein important aux activités des entreprises et partant à l’économie nationale. Pour inciter les créanciers à faire davantage confiance à leurs partenaires, il conviendrait d’étendre leur droit de revendication sur les biens semblables se trouvant dans le patrimoine du débiteur. La seule condition devrait être l’existence au jour du jugement d’ouverture, dans les entrepôts de l’acheteur, des biens semblables à ceux vendus. Cette mesure contribuerait à la sécurisation des relations économiques48.

Sous l’angle suggéré, la réserve de propriété conférerait au créancier un privilège spécial mobilier de premier rang assorti d’une faculté légale d’attribution de la propriété d’une partie de son objet49. Certes, la solution préconisée susciterait quelques difficultés en cas de pluralité de créanciers réservataires; Devrait-on procéder à une répartition proportionnelle du stock restant entre tous les créanciers ou admettre une seule revendication et rejeter les autres?

47 SOUPGUI (E.), op. cit., p. 183 et s. 48 V. dans le même sens, PEROCHON (F.), op. cit., D. 1994, chron. p. 251 et s. 49 Suivant cette thèse, les créanciers réservataires perdent leur droit de propriété sur les biens

fongibles qu’ils ont remis et deviennent de simples créanciers du détenteur. En effet, du fait du mélange du bien fongible avec d’autres biens identiques, le créancier réservataire perd son droit de propriété auquel se substituerait un droit réel sur la chose d’autrui, en l’espèce le stock de biens fongibles appartenant au débiteur, donnant vocation à l’attribution d’une partie du stock; V. CROCQ (P.), in J.-Cl. Procédures collectives, fasc. 2545, n° 24; GRIMALDI (M.), Réflexions sur les sûretés propriétés (à propos de la réserve de propriété), in Mélanges J. DUPICHOT, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 180.


S’il faudrait admettre une seule revendication, quel sera le critère de choix? Faut-il favoriser le plus ancien ou le plus récent des créanciers réservataires ? En retenant le créancier le plus ancien, on pénaliserait le plus récent, auteur de la dernière livraison en date, qui est vraisemblablement le véritable propriétaire des marchandises. En privilégiant le plus récent des créanciers réservataires, on créerait un préjudice au plus ancien, dont la vente des marchandises a certainement permis au débiteur de se réapprovisionner.

Pour des raisons d’équité et de justice il semble, à notre sens, plus indiqué de procéder à une répartition proportionnelle du stock de marchandises ou de la somme résultant de sa vente entre tous les créanciers réservataires. Cette solution préserve le crédit en multipliant les chances de paiement de tous les créanciers réservataires.

En définitive, la clause de réserve de propriété suscite en même temps de

l’espoir et de la crainte. Espoir, en ce sens que, la réserve de propriété rentre dans la sphère très restreinte des sûretés qui échappent à la rigueur des procédures collectives, notamment la suspension des poursuites individuelles. Le créancier produit sa créance et si le syndic n’offre pas de payer son reliquat, il est en droit de retirer son bien. Cependant, la revendication n’est autorisée que si, à l’ouverture de la procédure, le bien existe en nature dans le patrimoine du débiteur. D’où la crainte suscitée par cette exigence qui, en introduisant l’aléa, compromet l’efficacité de la sûreté. La prise en compte de la dimension économique de la clause de réserve de propriété devrait conduire à sa rénovation.

RESUME

L’opposabilité de la réserve de propriété à la masse est une innovation du droit des entreprises en difficulté applicable dans l’espace juridique OHADA. Le créancier bénéficiaire est-il entièrement protégé contre la défaillance de son débiteur?

Au premier abord, on pourrait souscrire à la thèse de la protection absolue pour plusieurs raisons: le créancier réservataire a le droit de revendiquer son bien et, en cas de revente ou de destruction, le prix de revente ou l’indemnité d’assurance rentre dans son patrimoine par le mécanisme de la subrogation réelle. Mais une analyse approfondie met en évidence la relativité de la protection du créancier: la revendication est subordonnée à l’existence du bien en nature dans le patrimoine du débiteur. Le changement de nature juridique de l’outillage professionnel - dû aux nécessités pratiques d’utilisation- et la fongibilité des marchandises, sont susceptibles de paralyser l’action en revendication. La prise en compte de la dimension économique de la clause de réserve de propriété conduirait à l’élargissement de l’assiette de la revendication.

Date post:	15-Feb-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	3 times
Download:	0 times

Ş T I I N ł E J U R I D I C Eca implicarea participanŃilor la pervertirea dreptului să apară ca...

Documents