STRUCTURA CURSULUI

1. Dreptul afacerilor – noţiune, obiect, evoluţie, izvoare2. Faptele de comerţ (afacerile), activităţile de producţie,

de comerţ şi de prestare de servicii3. Profesioniştii4. Reguli comune aplicabile societăţilor comerciale5. Constituirea societăţilor comerciale 6. Funcţionarea societăţilor comerciale 7. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale 8. Reguli speciale aplicabile fiecărui tip de societate

comercială9. Bibliografie

5

6

CAPITOLUL 1DREPTUL AFACERILOR – NOŢIUNE, OBIECT,

EVOLUŢIE, IZVOARE

1. Noţiunea şi evoluţia dreptului afacerilor

Dreptul afacerilor, ca ramură distinctă de drept, s-a dezvoltat iniţial din vechiul drept comercial, existent în legislaţia noastră vreme de mai bine de un secol, încă dinainte de adoptarea Codului comercial la data de 10 mai 1887, intrat în vigoare la 1 septembrie 1887 şi suferind o serie de modificări şi îmbunătăţiri pe parcursul deceniilor în care a existat.

Primele reglementări juridice codificate de natură comercială le regăsim în „colecţiunea de legi” a lui Andronache Donici din 1814, cunoscută şi sub denumirea de Codul lui Andronache Donici sau Manualul lui Donici. În cadrul acestuia, printre dispoziţiile de drept civil şi penal, se aminteşte şi despre „daraveniile comerciale” şi despre „iconomicosul faliment”1.

Apoi, trebuie amintit Codul Calimah („Codică ţivilă sau politicească a Principatului Moldovei”) alcătuit de Andronache Donici, Cristian Flechtenmacher şi alţii, care a fost pus în aplicare la 1 septembrie 1817. Acesta consacra un capitol special concursului dintre creditori în caz de faliment2.

În Ţara Românească, la 1 septembrie 1828 a fost pusă în aplicare „Legiuirea lui Caragea”. Aceasta a fost opera lui Ştefan Nestor Craiovescu şi a lui Atanasie Hristopol şi conţinea, printre altele şi dispoziţii privitoare la anumite operaţiuni comerciale3.

1 A. Miff, C. Păun, Dreptul Afacerilor, Editura Imprimeria Ardealul, Cluj-Napoca, 2006, p. 15.

2 Idem.3 Idem; E. Pavelescu, Economia breslelor în Moldova, Fundaţia Regele

Carol I, Bucureşti, 1939.

7

În plus, Regulamentele Organice din Ţara Românească şi din Moldova erau acte juridice cu valoare constituţională care defineau actele de comerţ şi reglementau şi înfiinţarea de tribunale comerciale4.

Astfel, în Regulamentul Organic al Moldovei se prevedea că „în pricinile neguţătoreşti se vor aduna din condica de comerţ a Franţei toate dispoziţiunile ce vor fi potrivite la starea lucrurilor din Moldova, care se vor pune în rânduială şi se vor tălmăci româneşte spre a sluji de regulă în toate pricinile neguţătoreşti”; prin urmare Codul comercial francez a devenit „parte a sistemului de drept comercial” în Moldova acelor timpuri5.

În plus, prin decizia Adunării Legiuitoare a Munteniei din 1840 s-a hotărât adoptarea Codului comercial francez din 1808 şi a modificărilor acestuia din 1835. Aplicarea Codului comercial francez şi în Muntenia a fost consfinţită prin Legea de la 10 decembrie 18636.

În 31 octombrie 1882 Italia şi-a adoptat noul Cod comercial. Eugen Stătescu – ministru al justiţiei, în România – a instituit în 1884 o Comisie care avea sarcina de a întocmi un proiect de cod comercial român, pornind de la Codul comercial italian. În final Comisia a prezentat un astfel de proiect care prelua majoritatea textelor din legislaţia comercială italiană şi germană. La baza acestuia stătea şi ideea că „într-un viitor mai mult sau mai puţin apropiat, se va stabili între naţiuni o uniformitate de legiuiri comerciale”. Proiectul a fost prezentat Parlamentului în toamna anului 1885 şi adoptat la 15 aprilie 1887, fiind promulgat prin Decret Regal la 16 aprilie 1887. Codul a intrat în vigoare 1 septembrie 1887, fiind însoţit şi de un Regulament de punere în aplicare (7 septembrie 1887)7.

Adoptarea Codului comercial a avut drept consecinţă dezvoltarea intensă a comerţului din perioada ante şi interbelică. Acesta a fost completat cu diverse reglementări speciale (Legea burselor de comerţ din 23 august 1929, Legea registrului comerţului

4 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 16.5 Idem.6 Idem; C. Arion, Elemente de Drept Comercial, vol. I, 1935, p. 35.7 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 16; C. Bălescu, I.L. Georgescu, Legislaţia

Comercială, în Enciclopedia României, vol. IV, Bucureşti, 1943, p. 337.

8

din 10 aprilie 1930, Legea comerţului de bancă din 8 mai 1934, etc.)8.

În Transilvania, până în 1918 s-a folosit Codul de comerţ ungar influenţat de vechiul Cod comercial german promulgat prin legea din 17 decembrie 1862 (ADHGB). Acesta conţinea prevederi referitoare la: situaţia comercianţilor, societăţile comerciale, actele de comerţ, etc. Istoria reglementărilor comerciale din Transilvania începe însă mult mai devreme, în 1772, când în timpul Mariei Tereza se aplicau: Legea austriacă a falimentului, Norma cridalis de la 4 iulie 1772; Legea bancrutei, Falittenordung din 1734, promulgată la 7 octombrie 1772; şi Legea comercială şi cambială din 1717 revizuită în 1763 şi intrată în vigoare la 1 noiembrie 17729.

În Bucovina, s-a aplicat vechiul Cod comercial german şi legile comerciale speciale din Austria10.

În Basarabia, s-au aplicat reglementările comerciale ruseşti în vigoare11.

Un nou Cod comercial român a fost elaborat în 1936 şi trebuia să intre în vigoare la 1 martie 1940. Modificat şi republicat, intrarea în vigoare a acestuia s-a amânat pentru 15 septembrie 1940, însă prin Legea 951 din 31 decembrie 1940 intrarea sa în vigoare a fost amânată fără termen, în final, nemaifiind niciodată pus în aplicare12.

Odată cu trecerea la economia planificată, Codul comercial a rămas aplicabil doar raporturilor juridice de comerţ extern, însă şi aici cu numeroase restricţii13.

Transformările de după 1989 au determinat trecerea de la o economie centralizată la una de piaţă concurenţială. Această trecere a fost ajutată printr-o serie de acte normative precum: Legea 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale; Legea 31/1990 privind societăţile comerciale;

8 O. Căpăţână, Evoluţia dreptului comercial, în Tribuna Economică, Supliment, nr. 29/1990, p. 6; A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 17.

9 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 17.10 Idem.11 Idem.12 I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 28; A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 17.13 V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de dreptul afacerilor, Editura

Scripta, 1994, p. 4; A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 18.

9

Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale; Legea 58/1998 sau legea bancară; Legea 21/1996 privind concurenţa; Legea 136/1995 privind asigurările, etc.14.

În procesul de pregătire a aderării României la Uniunea Europeană, s-au făcut nenumărate demersuri pentru adoptarea acquis-ului comunitar.

După patru ani de la aderarea României la Uniunea Europeană, din 1 octombrie 2011 – data intrării în vigoare a noului Cod civil – nu numai că vechiul Cod comercial de la 1887 a fost abrogat, dar s-a produs şi o tranziţie de la sistemul obiectiv la sistemul subiectiv, în sensul că legiuitorul a optat – prin noul Cod civil – pentru crearea unui drept comun aplicabil atât raporturilor juridice civile, cât şi celor comerciale, codul conţinând, în schimb, anumite dispoziţii speciale, derogatorii de la dreptul comun, aplicabile profesioniştilor.

În prezent, art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil, prevede că expresiile de acte sau fapte de comerţ întrebuinţate în vechiul Cod comercial (abrogat prin Legea nr. 71/2011) au înţelesul de activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii.

Cu atât mai importantă a devenit astăzi ramura de drept care a început să se dezvolte după 1990 în ţara noastră – dreptul afacerilor – şi care poate fi definită ca fiind acea ramură a dreptului care studiază şi explică normele de drept civil, dar şi din alte ramuri ale drepturi public sau privat care au incidenţă în raporturile juridice de afaceri în care sunt implicaţi, în primul rând profesioniştii, dar şi celelalte subiecte de drept. Putem spune că odată cu abandonarea dualismului civil-comercial de către noul Cod civil, dreptul afacerilor a preluat cea mai mare parte a obiectului fostului drept comercial.

Pentru a putea înţelege noţiunea de drept al afacerilor comercial este necesar a se preciza care este înţelesul fostei noţiuni de comerţ care, în contextul de astăzi va trebui să o reformulăm şi să ne referim la afacere. Noţiunea de comerţ era folosită în mai multe sensuri: etimologic, economic şi juridic15.

14 Idem.15 G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, vol. I, 18eme

édition, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 1.

10

Dintr-o perspectivă etimologică, noţiunea de „comerţ” provine din cuvântul latinesc „commercium”, o juxtapunere a cuvintelor „cum” şi „merx”, adică „cu marfa”, înţelesul noţiunii de comerţ, în sens etimologic, fiind aşadar acela de operaţiuni legate de marfă16.

Din punct de vedere economic, noţiunea are un înţeles mai exact, ea defineşte totalitatea operaţiunilor cuprinse între momentul producerii mărfurilor şi intrării acestora în circulaţie şi până la momentul ajungerii mărfurilor la consumatorul final. Prin urmare, comerţul, în accepţiunea economică, ar cuprinde strict numai operaţiunile legate de circulaţia mărfurilor17.

Într-un al treilea sens, cel juridic, noţiunea de comerţ are conţinutul cel mai larg, noţiunea de comerţ cuprinzând nu numai operaţiunile de comerţ în sens economic (adică operaţiunile legate de circulaţia mărfurilor), ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor (realizate de fabricanţi), precum şi operaţiunile de prestări de servicii18.

Deşi legiuitorul a intenţionat să renunţe la noţiunea comercial, prin reglementarea propusă în cuprinsul noului Cod civil, vom folosi în continuarea aceeaşi noţiune de comercial, întrucât termenii de comerţ sau comercial sunt mult prea prezenţi încă în conştiinţa publică şi sunt mai familiari.

2. Obiectul dreptului comercial

Atunci când vorbim despre obiectul dreptului comercial ne referim, în esenţă, la sfera de aplicare a acestei ramuri de drept, adică la categoriile de persoane sau de operaţiuni juridice cărora le sunt aplicabile normele dreptului comercial. Sub acest aspect, în concepţia dreptului comercial s-au conturat două sisteme de reglementare, în funcţie de care poate fi stabilită sfera de aplicare a dreptului comercial, şi anume19:

sistemul subiectiv, potrivit căruia dreptul comercial este considerat ca având ca obiect normele juridice “cărora le sunt supuşi

16 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 9.

17 Idem.18 Ibidem, p. 9-10.19 Idem; G. Ripert, R. Roblot, op. cit., p. 3-5.

11

comercianţii”; prin urmare, potrivit acestui sistem, dreptul comercial ar constitui un ansamblu de norme juridice cu caracter profesional, aplicabile persoanelor care desfăşoară;

sistemul obiectiv, potrivit căruia dreptul comercial este considerat ca având drept obiect normele juridice “aplicabile comerţului”, adică activităţilor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, indiferent de persoana care săvârşeşte aceste activităţi.

Prin urmare, elementul care diferenţiază sistemul obiectiv faţă de sistemul subiectiv constă în criteriul în raport de care se stabileşte domeniul de aplicare a dreptului comercial, în sensul că, în sistemul subiectiv, criteriul îl constituie persoanele cărora li se aplica normele dreptului comercial, în vreme ce în sistemul obiectiv criteriul îl constituie operaţiunile cărora li se aplica aceste norme.

În ceea ce priveşte reglementarea dreptului comercial din ţara noastră, în prezent asistăm la o tranziţie de la sistemul obiectiv la sistemul subiectiv.

Astfel, până la data de 1 octombrie 2011 în România s-a aflat în vigoare Codul comercial român de la 1887, care avea la baza sistemul obiectiv. Acest lucru rezulta cu claritate din articolul 3 din vechiul Cod comercial, care delimita domeniul de aplicare al acestui cod printr-o enumerare enunţiativă a actelor juridice, faptelor şi operaţiunilor care erau considerate fapte de comerţ, şi cărora, prin urmare, li se aplicau prevederile Codului comercial, indiferent dacă persoana care le săvârşea avea sau nu calitatea de comerciant20.

Începând cu data de 1 octombrie 2011 – data intrării în vigoare a noului Cod civil – nu numai că vechiul Cod comercial de la 1887 a fost abrogat, dar s-a produs şi o tranziţie de la sistemul obiectiv la sistemul subiectiv, în sensul că legiuitorul a optat – prin noul Cod civil – pentru crearea unui drept comun aplicabil atât raporturilor juridice civile, cât şi celor comerciale, Codul conţinând, în schimb, anumite dispoziţii speciale, derogatorii de la dreptul comun, aplicabile profesioniştilor.

Prin urmare, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil, se remarcă nu doar o tranziţie de la sistemul de reglementare obiectiv la un sistem subiectiv (în sensul că dreptul comercial a devenit dintr-un drept aplicabil faptelor de comerţ, un drept aplicabil persoanelor

20 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 10-11.

12

care desfăşoară activităţi comerciale), ci şi o modificare a terminologiei întrebuinţate în materie comercială, în sensul că:

noţiunea de comerciant (întrebuinţată sub imperiul vechiului Cod comercial) a fost înlocuită cu noţiunea de profesionist – fiind consideraţi profesionişti, conform art. 3 din Codul civil, toţi cei care exploatează o întreprindere21;

noţiunea de acte sau fapte de comerţ (întrebuinţată sub imperiul vechiului Cod comercial) a fost înlocuită, după cum am arătat mai sus, cu sintagma de activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii (conform art. 8 alin. 2 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil).

În consecinţă, dacă ar fi să definim în acest moment dreptul comercial, o definiţie succintă ar fi că dreptul comercial ar reprezenta un ansamblu de norme juridice aplicabile profesioniştilor, adică tuturor celor care exploatează o întreprindere.

3. Izvoarele dreptului comercial

Izvoarele dreptului comercial se împart în două mari categorii:

izvoarele normative; izvoarele interpretative.

Izvoarele normative (scrise)

Principalele izvoare normative (scrise) ale dreptului comercial sunt Constituţia României, legile comerciale şi legile civile.

21 Art. 3 din noul Cod civil prevede referitor la aplicarea generală a Codului civil:

“(1) Dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.

13

Constituţia României, legea fundamentală a ţării, reglementează inclusiv principiile de organizare a activităţii economice.

Sub acest aspect, enunţăm ca dispoziţii relevante ale legii fundamentale art. 135 din constituţie – care statuează că economia României este o economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă şi pe faptul că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie şi respectiv art. 44 din constituţie – care prevede că proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular.

Legi comerciale speciale şi alte acte normative cu caracter comercial

După cum am arătat mai sus, urmare a abrogării majorităţii dispoziţiilor Codului comercial din 1887, normele juridice de drept comercial le regăsim în prezent preponderent într-o serie de legi speciale în materie comercială, între care:

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 32/1997 şi Legea nr. 195/1997, republicată în 1998 şi modificată prin Legea nr. 99/1999, O.U.G. nr. 76/2001 republicată, Legea nr. 314/2001, Legea nr. 441/2006, OUG nr. 82/2007 şi OUG nr. 52/2008;

Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată în temeiul Legii nr. 12/1998;

Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001;

Legea nr. 297/2004 privind piaţă de capital; Legea nr. 85/2006 privind procedura reorganizării judiciare

şi a falimentului, modificată prin O.U.G. 86/2006 şi O.U.G. 173/2008;

O.U.G. nr. 119/2007 privind unele măsuri pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contractele comerciale.

Iar pentru că noţiunea de lege comercială trebuie înţeleasă într-un sens larg, de act normativ adoptat de organismele competente ale statului, între izvoarele normative (scrise) ale dreptului comercial se vor încadra şi decretele-legi, ordonanţele şi Hotărârile Guvernului,

14

ordinele, instrucţiunile şi regulamentele adoptate de organele competente.

În privinţa tuturor acestor acte normative, pentru a determina caracterul comercial al unei legi speciale este necesar să raportăm această lege la criteriul enunţat anterior, respectiv acela că în măsura în care respectiva lege reglementează raporturi juridice la care participă profesionişti sau care decurg din exploatarea unei întreprinderi, este vorba de o lege comercială.

Noul Cod civil consacră o reglementare unitară a tuturor raporturilor juridice de drept privat, reglementare aplicabilă inclusiv în raporturile juridice în care sunt implicaţi profesionişti.

Cât priveşte corelaţia dintre legile speciale în materie comercială enunţate mai sus şi dreptul comun reprezentat de noul Cod civil, aceasta este guvernată, după cum am arătat anterior, de principiul “specialia generalibus derogant”, potrivit căruia în concursul dintre legile speciale şi reglementarea generală se acordă prioritate legilor speciale.

Pe de altă parte, în absenţa unor norme juridice comerciale care să reglementeze explicit un raport juridic dat, se aplică dispoziţiile legii civile, adică Codul civil şi legile civile speciale.

Codul civil cuprinde norme generale aplicabile dreptului privat, fundamentând deci şi instituţiile dreptului comercial. Ca exemplu pot fi enumerate dispoziţiile Codului civil în materia obligaţiilor, mai ales cele referitoare la izvoarele şi efectele obligaţiilor, precum şi cele referitoare la contractele speciale22

(contractul de societate, de vânzare-cumpărare, de mandat, etc.), care sunt în principiu aplicabile şi în materie comercială, ori de câte ori în respectiva materie nu există o lege specială care să conţină dispoziţii specifice aplicabile în raporturile comerciale.

22 Cu privire la contractele speciale, în lumina dispozițiilor noului Cod civil, a se vedea: M. Mureşan, S. Fildan, Drept civil. Contractele speciale, ediţie revăzută şi adăugită, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2012; F. Moțiu, Contractele speciale - în noul Cod civil - , ediţia a II- a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2011; D.C. Florescu, Contractele civile, ediţia a II- a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

15

Izvoarele interpretative (nescrise)23

Tot în categoria izvoarelor dreptului comercial, pe lângă izvoarele normative (scrise), se încadrează şi izvoarele interpretative (nescrise), al căror rol este fie de a ajuta la interpretarea voinţei părţilor în raporturile comerciale (uzanţele comerciale), fie la interpretarea unor acte normative în materie comercială (doctrina şi practica judiciară).

Uzanţele comerciale (obiceiurile sau cutumele)Ca o definiţie generală, uzanţa comercială este o practică

folosită vreme îndelungată, având un anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate, aplicându-se într-un anumit domeniu de activitate comercială şi/sau într-o anumită zonă geografică.

Sub acest aspect, apreciem că noul Cod civil rămâne consecvent poziţiei Codului comercial din 1887 în sensul că uzanţele nu reprezintă un izvor normativ al dreptului civil sau comercial, legiuitorul făcând însă trimitere la uzanţe prin unele dispoziţii – similare prevederilor vechiului Cod civil – privitoare la interpretarea contractelor şi stabilirea întinderii efectelor pe care acestea le produc.

Dintre aceste dispoziţii legale enunţăm:Art. 1268 alin. 2 din noul Cod civil (similar articolului 981 din

vechiul Cod civil) potrivit căruia „Clauzele îndoielnice se interpretează ţinând seama, între altele, de natura contractului, de împrejurările în care a fost încheiat, de interpretarea dată anterior de părţi, de sensul atribuit, în general, clauzelor şi expresiilor în domeniu şi de uzanţe24.

23 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 24-25.24 Art. 1268 din noul Cod civil dispune:“(1) Clauzele susceptibile de mai multe înţelesuri se interpretează în

sensul ce se potriveşte cel mai bine naturii şi obiectului contractului.(2) Clauzele îndoielnice se interpretează ţinând seama, între altele, de

natura contractului, de împrejurările în care a fost încheiat, de interpretarea dată anterior de părţi, de sensul atribuit în general clauzelor şi expresiilor în domeniu şi de uzanţe.

(3) Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul.

(4) Contractul nu cuprinde decât lucrul asupra căruia părţile şi-au propus a contracta, oricât de generali ar fi termenii folosiţi.

16

Art. 1272 din noul Cod civil (similar articolului 970 din vechiul Cod civil), potrivit căruia „Contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui. Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres”25.

Pe de altă parte, o referire directă la uzanţe ca izvor interpretativ al dreptului comercial o regăsim şi în articolul 36 din Regulamentul Curţii de arbitraj internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, conform căruia litigiile se soluţionează în temeiul contractului şi al normelor de drept material aplicabil, ţinând seama de uzanţele comerciale26.

Doctrina şi practica judiciarăDeşi, în principiu, doctrina şi practica judiciară nu sunt

reglementate ca izvoare de drept, acestea sunt unanim recunoscute drept importante instrumente de interpretare a normelor juridice, de multe ori soluţiile interpretative date de doctrina şi practica judiciară fiind transpuse în normele juridice adoptate ulterior27.

În ceea ce priveşte practica judiciară, urmare a aderării României la Uniunea Europeană, se impune a se face distincţie între practica instanţelor interne de judecată şi practică judiciară comunitară (practica Curţii Europene a Drepturilor Omului), în sensul că spre deosebire de practica instanţelor interne – care nu constituie izvor de drept – practica CEDO este expres reglementată ca izvor de drept, o decizie de speţă pronunţată de instanţa europeană

(5) Clauzele destinate să exemplifice sau să înlăture orice îndoială asupra aplicării contractului la un caz particular nu îi restrâng aplicarea în alte cazuri care nu au fost expres prevăzute“.

25 Art. 1272 din noul Cod civil dispune:(1) Contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres

stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui.

(2) Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres.

26 Regulamentul Curţii de arbitraj internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

27 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 25.

17

putând fi invocată ca precedent cu putere de lege în orice altă cauză având acelaşi obiect.

Cât priveşte practica instanţelor interne, chiar dacă în principiu ea nu constituie izvor de drept28, de la această regulă exista o excepţie, respectiv deciziile pronunţate de secţiile unite ale I.C.C.J. în cadrul procedurii recursului în interesul legii reglementată de art. 329 C. pr. civ., al cărei scop este acela de a asigura unificarea practicii judiciare într-un anumit domeniu în care au existat soluţii divergenţe ale instanţelor de judecată. Sub acest aspect, Codul de procedură civilă prevede că decizia în interesul legii prin care se stabileşte un anumit mod de interpretare şi aplicare a unei norme juridice este supusă publicării în Monitorul Oficial, iar de la data publicării ei ea este obligatorie pentru toate instanţele de judecată29.

28 Idem.29 Codul de procedură civilă.

18

BIBLIOGRAFIE

A. Miff, C. Păun, Dreptul Afacerilor, Editura Imprimeria Ardealul, Cluj-Napoca, 2006.

G. Tiţa – Nicolescu, Tratat de dreptul afacerilor, vol. I – Persoanele juridice, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti 2010

Gh. Piperea, Drept comercial. Întreprinderea (în reglementarea NCC), Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2012

S. Angheni, Drept comercial. Profesioniştii-comercianţi (curs universitar) Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2013.

C. Arion, Elemente de Drept comercial, vol. I, 1935.C. Bălescu, I.L. Georgescu, Legislaţia Comercială, în

Enciclopedia României, vol. IV, Bucureşti, 1943.Codul de procedură civilă.Constituţia României.D.C. Florescu, Contractele civile, ediţia a II- a, revăzută şi

adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.E. Pavelescu, Economia breslelor în Moldova, Fundaţia

Regele Carol I, Bucureşti, 1939.F. Moțiu, Contractele speciale - în noul Cod civil - , ediţia a

II- a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2011.G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, vol. I,

18ème édition, L.G.D.J., Paris, 2001.I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998.M. Mureşan, S. Fildan, Drept civil. Contractele speciale,

ediţie revăzută şi adăugită, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2012.Noul Cod civil.O. Căpăţână, Evoluţia dreptului comercial, în Tribuna

Economică, Supliment, nr. 29/1990.Regulamentul Curţii de arbitraj internaţional de pe lângă

Camera de Comerţ şi Industrie a României. S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a II-

a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011.V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de dreptul afacerilor,

Editura Scripta, 1994.

19

CAPITOLUL 2FAPTELE DE COMERŢ, ACTIVITĂŢILE DE

PRODUCŢIE, DE COMERŢ ŞI DE PRESTARE DE SERVICII

1. Faptele de comerţ

În vederea determinării raporturilor care formează obiectul dreptului comercial, Codul comercial român (ale cărui prevederi au fost, în cea mai mare parte, abrogate prin Legea de punere în aplicare a noului Cod civil) reglementa anumite acte juridice şi operaţiuni sub denumirea de „fapte de comerţ”30.

1.1. Faptele de comerţ obiective

Faptele de comerţ obiective au fost definite ca „acele acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice cărora legiuitorul le-a recunoscut caracterul comercial pentru considerente care rezultă din natura actului juridic, fără a fi relevantă calitatea persoanei care le efectuează”31.

Sediul legal al faptelor de comerţ obiective l-a reprezentat art. 3 din Codul comercial român32.

30 I. Schiau, Drept Comercial, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 353 şi următ.; S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 32.

31 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 33.32 Articolul 3 din Codul comercial (abrogat) prevedea că:„Legea consideră ca fapte de comerţ:Cumpărările de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură,

fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori spre a se închiria, asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

20

Caracterul obiectiv al faptelor de comerţ prevăzute de articolul 3 din Codul comercial era conferit de natura intrinsecă a actelor şi operaţiunilor reglementate, dar în egală măsură, şi de considerente de ordine publică pentru care legiuitorul le-a recunoscut comercialitatea33.

Potrivit doctrinei în domeniu, faptele de comerţ obiective au cunoscut o clasificare pe trei grupe, raportat la obiectul şi la funcţia economică a acestora34:

a) operaţiuni de interpunere în schimbul şi circulaţia mărfurilor;

b) operaţiuni de întreprindere;

Contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ;

Cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale;

Orice împrumuturi de furnituri;Întreprinderile de spectacole publice;Întreprinderile de comisioane, agenţii sau oficii de afaceri;întreprinderile de constructii;întreprinderile de fabrici, de manufactura si imprimerie;întreprinderile de editura, librarie si obiecte de arta, când altul decât

autorul sau artistul vinde;operatiunile de banca si schimb;operatiunile de mijlocire în afaceri comerciale;întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri pe apa sau pe

uscat;cambiile si ordinele de producte sau marfuri;Construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase

pentru navigaţia interioară şi exterioară şi tot ce priveşte la echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas;

Expediţiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie;

Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii;Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunii;Depozitele pentru cauză de comerţ;Depozitele şi antrepozitele, precum şi toate operaţiunile asupra

recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj, eliberate de ele”.

33 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 36.34 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 41.

21

c) operaţiuni conexe şi accesorii.a) Operaţiuni de interpunere în schimbul şi circulaţia

mărfurilorGrupa acestor operaţiuni cuprindea: operaţiunile de vânzare-

cumpărare comercială şi operaţiunile de bancă şi schimb35.Operaţiunile de vânzare-cumpărare comercială erau definite

ca fiind fapte de comerţ obiective, în conformitate cu art. 3 pct. 1 şi 2 din Codul comercial, şi făceau referire la cumpărarea de produse şi mărfuri pentru a fi revândute sau închiriate fie în natură, fie după prelucrarea, vânzarea şi închirierea de produse sau mărfuri, în natură sau prelucrate dacă au fost precedate de o cumpărare în scop de revânzare sau de închiriere; cumpărarea în scop de revânzare sau vânzarea titlurilor de credit aflate în circuitul comercial.

O atenţie deosebită s-a acordat vânzării-cumpărării comerciale şi trăsăturilor care o diferenţiază de vânzarea-cumpărarea civilă. Ambele se aseamănă prin faptul că prin ele se transmite dreptul de proprietate asupra unui bun în schimbul unui preţ. Ceea ce le distinge este funcţia economică diferită pe care o au, în sensul că în cazul vânzării-cumpărării comerciale are loc o interpunere în schimbul şi circulaţia mărfurilor prin operaţiunea specifică de transferare a dreptului de proprietate asupra acestora de la producător la profesionistul (comerciant) care le distribuie pe piaţă sau le vinde prin magazinele proprii ori le închiriază, şi de la acesta din urmă la clienţi. Ceea ce este specific vânzării-cumpărării comerciale este elementul subiectiv constând în intenţia de revânzare sau de închiriere. Acest element există încă de la începutul operaţiunii, este exprimat implicit sau explicit de către contractant şi se referă la bunul care face obiectul tranzacţiei36.

În cazul vânzării-cumpărării civile prin transmiterea dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător se realizează satisfacerea unei necesităţi personale a cumpărătorului. Faptul că ulterior, proprietarul bunului îl vinde unei alte persoane nu prezintă relevanţă pentru că la data operaţiunii de cumpărare a lipsit elementul subiectiv sau intenţia de revânzare/reînchiriere37.

35 Idem.36 Ibidem, p. 41-42.37 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 37.

22

Vânzarea-cumpărarea comercială este actualmente reglementată, în cea mai mare parte de noul Cod civil.

Operaţiunile de bancă şi schimb – sunt cele care formează activitatea bancară (art. 3, pct. 11 din Codul comercial). Caracterul comercial al acestora este conferit de elementul interpunerii în schimbul şi circulaţia mărfurilor. Banii şi creditul pot forma obiectul circulaţiei şi deci şi obiectul unor operaţiuni comerciale38.

Conţinutul sintagmei de „operaţiuni de bancă şi schimb” este precizat de legislaţia bancară39.

Dintre operaţiunile de bancă permise a fi desfăşurate de bănci amintim: acceptarea de depozite, acordarea de credite, operaţiuni de decontări şi plăţi, emiterea de garanţii, tranzacţii cu instrumente monetare, consultanţă financiar–bancară, administrarea de portofolii ale clienţilor, etc. Operaţiunile de schimb se referă la schimbul valutar şi se efectuează de către băncile autorizate să participe la schimbul valutar şi casele de schimb valutar, conform cu reglementările emise de B.N.R.40.

b) Operaţiuni de întreprindereAceste operaţiuni nu au fost definite de Codul comercial care

s-a mărginit doar enumerarea operaţiunilor considerate ca activităţi ce puteau fi organizate sistematic în cadrul unei întreprinderi41 (art. 3, pct. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 17, 20 din Codul comercial).

Întreprinderea a fost definită în doctrină ca fiind o activitate economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, organizată pe riscul întreprinzătorului, în scopul obţinerii unui profit42.

Art. 2 lit. f din O.U.G. 44/2008 defineşte noţiunea de întreprindere ca fiind „activitatea economică desfăşurată în mod

38 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 45; L. E. Smarandache, Faptele de comerţ de tipul operaţiunilor de bancă şi schimb în contextul legislativ actual, în R.R.D.A., nr. 7/2010, p. 71 şi următ.

39 Legea 58/1998 privind activitatea bancară, republicată în 2005; Legea 312/2004 privind Statutul B.N.R.; alte acte cu valoare normativă adoptate de B.N.R. (regulamente, norme, ordine, circulare).

40 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 40-41.41 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 46.42 Ibidem, p. 47.

23

organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege”. O definiţie identică este reţinută şi de Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului şi a mandatului ad-hoc. Pe marginea acestei definiţii s-a stabilit că elementele definitorii ale unei întreprinderi constau în43:

a) desfăşurarea unei activităţi economice în mod organizat, permanent şi sistematic;

b) producerea de bunuri, operaţiuni legate de circulaţia acestora sau prestarea de servicii;

c) combinarea – în cadrul activităţii economice – a unor resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime mijloace logistice şi informaţie;

d) organizarea şi desfăşurarea activităţii întreprinderii pe riscul întreprinzătorului;

e) realizarea scopului urmărit, adică în obţinerea unui profit.c) Operaţiuni conexe şi accesoriiAcestea erau considerate fapte de comerţ obiective datorită

legăturii pe care o au cu actele şi faptele de comerţ. Acestea dobândesc caracter comercial de la actul principal, în legătură cu care sunt încheiate sau efectuate – accesorium sequitur principale (contractul de gaj care însoţeşte un contract de credit bancar)44

(sediul legal al materiei l-a reprezentat art. 3, pct. 3, 4, 12, 14, 15, 16, 19 Cod comercial).

1.2. Faptele de comerţ subiective

Pe lângă faptele de comerţ obiective, a căror comercialitate era independentă de calitatea persoanei care le săvârşea, Codul comercial a mai reglementat şi faptele de comerţ subiective, care dobândeau caracter comercial datorită calităţii de comerciant a persoanei care le săvârşea45.

Prin urmare, faptele de comerţ subiective erau – acele acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni cărora legiuitorul le-a atribuit

43 Ibidem, p. 48.44 Ibidem, p. 56; A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 58.45 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 61.

24

caracter comercial deoarece erau săvârşite de profesionişti (comercianţi)46.

Criteriul subiectiv în funcţie de care aceste fapte de comerţ erau acceptate ca atare se referea la calitatea persoanei care le săvârşea. Sediul legal al materiei îl reprezenta art. 4 din Codul comercial (abrogat). Potrivit prevederilor acestui articol, erau considerate ca fapte de comerţ şi celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu erau de natură civilă sau dacă contrariul nu rezulta din însuşi actul respectiv”47.

Legea instituia o prezumţie de comercialitate, în sensul că actele juridice, faptele şi operaţiunile economice încheiate şi asumate de un comerciant (profesionist), dobândeau caracter comercial datorită calităţii de comerciant a persoanei care le efectua, cu excepţia cazului în care actul, prin natura sa intrinsecă era civil sau dacă i se atribuia acest caracter de către comerciant (profesionist) (ex. împrumutul unei sume de bani destinată unui scop străin de activitatea comercială sau cumpărarea unor bunuri necesare uzului personal – care sunt acte civile)48.

1.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte

Faptele de comerţ unilaterale sau mixte au fost definite ca fiind acele acte juridice, fapte sau operaţiuni care erau fapte de comerţ numai pentru una dintre părţile raportului juridic. Sediul materiei l-a reprezentat art. 56 din Codul comercial (abrogat) potrivit căruia „actul juridic care este comercial numai pentru una dintre părţi este supus legii comerciale, (…)”49.

Astfel, un act juridic poate fi faptă de comerţ pentru toate părţile participante la încheierea lui (fapte de comerţ bilaterale) sau numai pentru una dintre părţi (fapte de comerţ unilaterale sau mixte)50.

Legea comercială se aplică actelor, faptelor şi operaţiunilor care sunt fapte de comerţ unilaterale sau mixte pentru o reglementare

46 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 70.47 Idem.48 Ibidem, p. 71; S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 62-63.49 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2011, p. 64.50 A. Miff, C. Păun, op. cit., p. 75.

25

unitară a actului juridic care nu poate fi supusă obiectiv la două reglementări, una de natură comercială pentru profesionist şi alta de natură civilă pentru necomerciant51.

2. Activităţile de producţie, de comerţ şi prestare de servicii

Într-un articol despre noul Cod civil, Gh. Piperea arată că aparent, dualitatea dreptului privat (dreptul civil este dreptul comun pentru dreptul comercial, dar cele doua categorii de norme sunt ramuri autonome ale dreptului) este abandonată de legiuitorul român începând cu data de 1 octombrie 2011. Pare astfel că dreptul comercial va fi fiind înglobat în dreptul civil. Astfel, dreptul civil nu va mai fi, aşa cum a fost până acum, un drept al particularilor şi al „averilor statice”, ci va fi un drept privat unitar, care vizează şi activităţile profesioniştilor, de creare a bunurilor şi valorilor şi de circularizare a acestora52.

Astfel, profesionistul şi întreprinderea, două noţiuni tehnice care au înlocuit comerciantul şi faptele de comerţ, nu sunt definite, deşi nevoia unor definiţii a fost evidentă, datorită necesităţii de a şti ce este profesionistul în raport de simplul particular şi ce este întreprinderea raportat la simpla activitate, oricare ar fi ea. Conform art. 3 alin. 2-3 din noul Cod civil53, profesionistul este cel care exploatează o întreprindere, iar exploatarea unei întreprinderi înseamnă exerciţiul sistematic al unei activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, indiferent dacă se urmăreşte sau nu un scop lucrativ. Deci, profesionistul este în raport cu simplul particular, o persoană care54:

exercită o activitate, în mod continuu, asumându-şi un risc;51 Ibidem, p. 75-76.52 Gh. Piperea, Despre noul cod (civil) comercial, iulie 2011,

http://www.juridice.ro/157402/despre-noul-cod-civil-comercial.html.53 Art. 3 (2, 3) noul Cod civil: „(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei

care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.

54 Gh. Piperea, op. cit.

26

este supus unei înmatriculări, autorizări, înscrieri în registre publice etc., pentru opozabilitate faţă de terţ şi pentru protecţia intereselor acestora;

are un patrimoniu de afectaţiune.La rândul său, întreprinderea înseamnă o afacere organizată,

adică o activitate sistematică de producţie, comerţ sau prestări de servicii, organizată de întreprinzător pe risc economic propriu55.

Suntem şi noi de părere că profesionistul nu se confundă cu comerciantul, întrucât ar însemna să se confunde genul cu specia. Profesionist, în sensul art. 8 alin.1 din Legea nr. 71/201156, înseamnă: comerciant, întreprinzător, operator economic şi orice altă persoană autorizată să desfăşoare activităţi economice sau profesionale (inclusiv profesii liberale). Comerciantul nu este identic cu profesionistul, ci este doar o specie de profesionist. În plus, art. 6 din Legea nr. 71/201157 dispune că referirile din legi la termenul

55 Idem.56 Art. 8 din Legea nr. 71/2011: “(1) Noţiunea „profesionist” prevăzută

la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfasoare activitaţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil. (2) În toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ”, respectiv „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii”.

57 Art. 6 din Legea 71/2011 – “(1) În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, dupa caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică termenului „comerciant” prevazut în:

a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată;

b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu modificările ulterioare;

c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;

27

„comerciant” se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau juridice supuse înregistrării în registrul comerţului. Deci, comerciant înseamnă nu numai ceea ce în mod obişnuit înţelegem prin acest termen, ci şi persoanele fizice autorizate, întreprinzătorul individual sau cel familial care sunt supuse obligaţiei de înscriere în registrul comerţului pentru a putea funcţiona ca atare58.

Nu poate fi calificat comerciant decât acea persoană care este supusă înscrierii în registrul comerţului. Chiar neînscrisă încă în registrul comerţului, persoana fizică ce exercită pe risc economic propriu un comerţ sau o activitate de producţie ori de prestare de servicii, poate fi calificată comerciant, pentru că este în continuare supusă înregistrării în registrul comerţului. Situaţia este similară şi în cazul unei societăţi neregulat constituite. De altfel, art. 3 din noul Cod civil permite concluzia că şi o entitate colectivă fără personalitate juridică poate fi un profesionist, dacă exploatează o întreprindere. În această situaţie poate fi o societate simplă, o societate neregulat constituită sau un grup de societăţi care, deşi nu au personalitate juridică, pot fi calificaţi comercianţi în sensul art. 6 din Legea nr. 71/2011, dacă sunt supuse înscrierii în registrul comerţului59.

d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările ulterioare;

e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu modificările ulterioare;

f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările ulterioare;

g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelatoare şi publicitatea comparativă;

h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările şi completările ulterioare;

i) orice alte acte normative în care termenul „comerciant” are un inţeles specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative”.

58 Gh. Piperea, op. cit.59 Idem.

28

Sintagma „acte sau fapte de comerţ” este înlocuită cu sintagma nu prea clară de „activităţi de producţie60, comerţ sau prestări de servicii”. Legea nr. 71/2011 nu este consecventă, întrucât noţiunea de „acte şi fapte de comerţ” din art. 1 din Legea societăţilor comerciale a fost înlocuită nu cu sintagma „activităţi de producţie, comerţ şi prestări de servicii”, cum era de aşteptat, ci cu sintagma „activităţi cu scop lucrativ”. Art. 1 din Legea societăţilor comerciale „suna” conform Legii nr. 71/2011 astfel: „în vederea desfăşurării de activităţi cu scop lucrativ, persoanele fizice şi cele juridice se pot asocia …”61.

Astfel, noţiunea clară de fapte de comerţ, care era înlocuită cu cea de „activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii”, mult mai vagă, este înlocuită în Legea societăţilor comerciale cu vechea denumire a afacerilor din Decretul nr. 54/1990 privind activităţile cu scop lucrativ62.

Cu toate aceste eforturi de unificare a dreptului privat, însăşi Legea de punere în aplicare acceptă că există încă activităţi de comerţ, alături de cele de producţie şi cele de prestări de servicii63.

Dar toate aceste activităţi – producţie, comerţ, prestări de servicii – au ca element comun crearea de valoare adăugată, adică de bunuri, produse sau servicii şi de plusvaloare. Din definiţia exploatării întreprinderii cuprinsă în art. 3 alin. 3 din noul Cod civil rezultă că aceste activităţii pot constitui „exploatarea unei întreprinderi” indiferent dacă sunt ghidate de un scop lucrativ sau nelucrativ. Bunurile şi valorile originare, care există (resurse naturale sau umane) sau se creează natural (în agricultură sau în creaţia intelectuală, de exemplu) capătă plus valoare în procesul de

60 Într-o primă accepţiune producţia de mărfuri este acea formă de organizare a economiei sociale în care produsele muncii sunt create de diferiţi producători independenţi, autonomi, fiecare dintre ei specializându-se în confecţionarea unui produs oarecare, astfel încât pentru satisfacerea nevoilor sociale este necesară vânzarea-cumpărarea de produse pe piaţă. Într-o a doua accepţiune producţie marfă reprezintă producţiea în expresie bănească a întreprinderilor sau a ramurilor economiei naţionale într-o anumită perioadă de timp, livrată sau destinată desfacerii. (DEX, 1998).

61 Gh. Piperea, op. cit.62 Idem.63 Idem.

29

producţie, comerţ sau prestări de servicii. De aici consecinţa, pe plan fiscal, a aplicării taxei pe valoare adăugata (T.V.A.) în cazul activităţilor comerciale, taxă care este inaplicabilă în cazul bunurilor sau valorilor originare. Practic, ceea ce se întâmplă în derularea activităţii de comerţ, se întâmplă şi în derularea activităţii de producţie sau de prestări de servicii, adică se adaugă plusvaloare bunurilor şi valorilor prelucrate64.

De aceea, deosebirea între „activităţi comerciale” şi „activităţi de producţie, comerţ şi de prestări de servicii” este doar terminologică. Aşa fiind, înseamnă că însăşi Legea nr. 71/2011 admite implicit că există un pachet consistent de relaţii juridice comerciale care sunt reglementate în noul Codul civil. Prin urmare, dreptul comercial (obligaţiile şi contractele generate de activităţile de producţie, comerţ şi de prestări de servicii) subzistă în noul Cod civil65.

Deci, care ar fi calificarea juridică a raporturilor juridice rezultate din aceste activităţi? S-a considerat că dreptul civil este genul, iar dreptul activităţilor de producţie, comerţ şi prestări de servicii (activităţi profesionale, afaceri) este specia. Gh. Piperea este de părere că această specie ar putea purta denumirea de drept civil comercial, pentru a o putea distinge din punct de vedere terminologic de restul dreptului civil, care se aplica exclusiv simplilor particulari, în relaţiile dintre aceştia.

Dreptul civil comercial ar putea fi considerat o specie a dreptului civil, în ciuda faptului că el „covârşeşte dreptul civil prin volum şi prin valoare şi, în plus, îl contaminează, inducându-i propriile reguli şi uzanţe66.

Contractele dintre profesionişti şi contractele dintre profesionişti, pe de o parte, şi simpli particulari (consumatori), pe de altă parte, sunt reglementate de Codul civil, dar aceasta nu înseamnă ca acest gen de contracte au devenit contracte civile clasice (tradiţionale)67.

64 Idem.65 Idem.66 Idem.67 Idem.

30

BIBLIOGRAFIE

A. Miff, C. Păun, Dreptul Afacerilor, Editura Imprimeria Ardealul, Cluj-Napoca, 2006.

Codul comercial.Gh. Piperea, Despre noul cod (civil) comercial, iulie 2011,

http://www.juridice.ro/157402/despre-noul-cod-civil-comercial.html.I. Schiau, Drept Comercial, Editura Hamangiu, Bucureşti,

2009.L.E. Smarandache, Faptele de comerţ de tipul operaţiunilor

de bancă şi schimb în contextul legislativ actual, în R.R.D.A., nr. 7/2010.

Legea nr. 312/2004 privind Statutul B.N.R.Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată în

2005.Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a nr. 287/2009

privind Codul civil.Noul Codul civil.S.D. Cărpenaru, Tratat de Drept Comercial Român, Ediţia a

II-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011.

31

CAPITOLUL 3PROFESIONIŞTII

1. Profesioniştii – noţiune, definiţie, tipuri de profesionişti

Profesionistul - noţiune tehnică ce a înlocuit comerciantul - nu este definită. Conform art. 3 alin. 2-3 din noul Cod civil68, profesionistul este cel care exploatează o întreprindere, iar exploatarea unei întreprinderi înseamnă exerciţiul sistematic al unei activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, indiferent dacă se urmăreşte sau nu un scop lucrativ. Deci, profesionistul este în raport cu simplul particular, o persoană care69:

exercită o activitate, în mod continuu, asumându-şi un risc; este supus unei înmatriculări, autorizări, înscrieri în registre

publice, etc., pentru opozabilitate faţă de terţ şi pentru protecţia intereselor acestora;

are un patrimoniu de afectaţiune.Suntem de părere, aşa cum am arătat supra, că profesionistul

nu se confundă cu comerciantul, întrucât ar însemna să se confunde genul cu specia. Profesionist, în sensul art. 8 alin.1 din Legea nr. 71/201170, înseamnă: comerciant, întreprinzător, operator economic şi orice altă persoană autorizată să desfăşoare activităţi economice

68 Art. 3 alin. 2-3 din noul Cod civil dispune: „(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.

69 Gh. Piperea, op. cit.70 Art. 8 din Legea nr. 71/2011 dispune: “(1) Noţiunea „profesionist”

prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfasoare activitaţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”.

32

sau profesionale (inclusiv profesii liberale – care nu intră în sfera comercianţilor).

Prin urmare, potrivit prevederilor art. 8 alin. 1 din Legea de punere în aplicare a noului Cod civil, noţiunea de profesionist include:

comerciantul; întreprinzătorul; operatorul economic; orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi

economice sau profesionale.Comerciantul nu este identic cu profesionistul, ci este doar o

specie de profesionist. În plus, art. 6 din Legea nr. 71/201171 dispune

71 Art. 6 din Legea nr. 71/201 dispune: “(1) În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, dupa caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică termenului „comerciant” prevăzut în:

a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată;

b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu modificările ulterioare;

c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;

d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările ulterioare;

e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu modificările ulterioare;

f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările ulterioare;

g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelatoare şi publicitatea comparativă;

h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările şi completările ulterioare;

33

că referirile din legi la termenul „comerciant” se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau juridice supuse înregistrării în registrul comerţului. Deci, comerciant înseamnă nu numai ceea ce în mod obişnuit înţelegem prin acest termen, ci şi persoanele fizice autorizate, întreprinzătorul individual sau cel familial care sunt supuse obligaţiei de înscriere în registrul comerţului pentru a putea funcţiona ca atare72.

Nu poate fi calificat comerciant decât acea persoană care este supusă înscrierii în registrul comerţului. Chiar neînscrisă încă în registrul comerţului, persoana fizică ce exercită pe risc economic propriu un comerţ sau o activitate de producţie ori de prestare de servicii, poate fi calificată comerciant, pentru că este în continuare supusă înregistrării în registrul comerţului. Situaţia este similară şi în cazul unei societăţi neregulat constituite. De altfel, art. 3 din Noul Cod Civil permite concluzia că şi o entitate colectivă fără personalitate juridică poate fi un profesionist, dacă exploatează o întreprindere. În această situaţie poate fi o societate simplă, o societate neregulat constituită sau un grup de societăţi care, deşi nu au personalitate juridică, pot fi calificaţi comercianţi în sensul art. 6 din Legea de punere în aplicare, dacă sunt supuse înscrierii în registrul comerţului73.

Considerăm că termenul de întreprinzător trebuie înţeles în sensul larg prevăzut de art. 3 (3) din noul Cod Civil, anume de persoană care exercită sistematic o activitate organizată, cu sau fără scop lucrativ, care constă în74:

producerea de bunuri; administrarea de bunuri; înstrăinarea de bunuri; prestarea de servicii.

i) orice alte acte normative în care termenul „comerciant” are un inţeles specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative”.

72 Gh. Piperea, op. cit.73 Idem.74 Art. 3 alin. 3 Cod civil dispune: „(3) Constituie exploatarea unei

întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.

34

Termenul de întreprinzător cunoaşte însă şi alte definiţii la care ne putem raporta, în lipsa unei definiri exprese a acestuia de către legiuitorul român. Astfel, s-a considerat că „întreprinzătorul este «personajul» cheie în economia de piaţă. Activitatea antreprenorială este cea care permite indivizilor să ţină pasul cu schimbările permanente ale condiţiilor pieţei”. Întreprinzătorul este, în general, recunoscut ca fiind o persoană care îşi asumă riscul desfăşurării unei afaceri în schimbul obţinerii de profit. Termenul de întreprinzător a fost folosit pentru prima dată de Richard Cantillon (1697-1734). Potrivit acestuia, „întreprinzătorul achiziţionează de la lucrător serviciul factorului muncă sau produsele rezultate din muncă pentru a le revinde, înainte ca potenţialii consumatori să dezvăluie preţul pe care sunt dispuşi să îl plătească pentru acestea. Lucrătorii primesc un venit sigur (cel puţin pe termen scurt), întreprinzătorul fiind cel care suportă riscul generat de fluctuaţiile preţurilor de pe piaţa bunurilor de consum”75.

Kirzner introduce conceptul de „întreprinzător pur”, pe care îl atribuie speculantului, care vizează în permanenţă oportunităţi de arbitraj. Speculantul descoperă că poate obţine profit când cumpără la un preţ şi vinde la un preţ mai mare, în alt loc sau la alt moment. Acest întreprinzător ar trebui să-şi finanţeze activitatea împrumutând bani de la capitalist, adică de la individul care acumulează. Întreprinzătorul foloseşte banii împrumutaţi după care îi rambursează creditorului împreună cu dobânda şi păstrează pentru el „profitul antreprenorial pur", aşa cum îl numeşte Kirzner76. Acest raţionament îl determină pe reprezentantul Şcolii austriece de economie să considere, în mod eronat, că întreprinzătorul nu trebuie să fie totodată şi proprietar, că nu trebuie să deţină bunurile de capital

75 Centrul pentru Economie şi Libertate, „Cine este întreprinzătorul şi ce „întreprinde” acesta?, http://www.ecol.ro/content/cine-este-intreprinzatorul-si-ce-intreprinde-acesta; C. Marinescu (coord.), Economia de Piaţă: fundamentele instituţionale ale prosperităţii, Editura ASE, Bucureşti, 2007.

76 I. Kirzner, Producer, Entrepreneur and the Right to Property, Reason Papers, 2005; I. Kirzner, Creativity and/or Allertness: A Reconsideration of the Schumpeterian Entrepreneur, Review of Austrian Economics, 11:5 - 17, Kluwer Academic Publishers, 1999.

35

necesare desfăşurării activităţii antreprenoriale atât timp cât le poate împrumuta77.

Ludwig von Mises consideră că întreprinzătorul este cel care suportă incertitudinea iar piaţa îi asigură obţinerea de profit în măsura în care anticiparea evoluţiilor viitoare ale acesteia este corectă, altfel va înregistra pierderi: „ca orice om care acţionează, întreprinzătorul este întotdeauna un speculator. El se confruntă cu condiţiile incerte ale viitorului. Succesul sau eşecul său depind de corectitudinea anticipărilor sale referitoare la evenimente incerte”78.

Întreprinzătorul se confruntă continuu cu incertitudinea. Să presupunem următorul exemplu: un lucrător la căile ferate îşi pierde slujba din cauză că abilităţile sale nu mai corespund solicitărilor actuale. În drum spre casă i se face sete şi, pentru a mai uita de necazul pricinuit de concedierea neaşteptată, îşi propune să bea o bere. Constată cu surprindere că în cartierul său nu este nici o berărie şi decide să folosească ultimii bani pentru a acoperi această nişă de piaţă. Până acum, în exemplul prezentat, avem de-a face cu un întreprinzător asemănător celui din abordarea kirzneriană. Fostul salariat percepe o oportunitate de profit pe care alţii nu au sesizat-o până acum, ori au ignorat-o, şi acţionează pentru exploatarea ei. Însă deosebirea esenţială constă tocmai în calitatea de proprietar a acestuia. El trebuie să anticipeze costurile şi veniturile şi, dacă nu o va face corect, va înregistra pierderi ce îi vor diminua proprietatea şi, în timp, el va trebui să renunţe la afacere. Este posibil ca nevoia pentru serviciul oferit de berărie să se reducă, poate mai înainte ca el să demareze afacerea, sau chiar să dispară sub impactul modificării preferinţelor consumatorilor79.

Operatorul economic este „persoana fizică sau juridică, autorizată, care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, depozitează, transportă sau comercializează produse ori parţi din acestea sau prestează servicii. Orice operator economic este obligat

77 C. Marinescu, op. cit.78 Ludwig von Mises, Human Action, Scholar's Edition, Ludwig von

Mises Institute, Auburn, Alabama, 2004, p. 289.79 C. Marinescu, op. cit.

36

să introducă pe piaţă numai produse sigure pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorilor”80.

Ordonanţa 21/1992 privind protecţia consumatorilor, explică termenul de producători tot prin prisma operatorilor economici, statuând că aceştia pot fi81:

operatori economici care fabrică un produs finit sau o componentă a unui produs;

operatori economici care fabrică materie primă; operatori economici care îşi aplică denumirea, marca sau un

alt semn distinctiv pe produs; operatori economici care recondiţionează produsul; operatori economici sau distribuitori care prin activitatea lor

modifică caracteristicile produsului; reprezentanţi înregistraţi în România al unui operator

economic care nu are sediul în România sau, în cazul inexistenţei acestuia, importatorul produsului;

operatori economici care importă produse în vederea realizării ulterioare a unei operaţiuni de vânzare, închiriere, leasing sau orice altă formă de distribuţie specifică derulării afacerii.

Distribuitorii, vânzătorii, prestatorii sunt încadraţi de către actul normativ menţionat mai sus tot în categoria operatorilor economici82.

Ultima categorie de profesionişti include orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale. Această categorie poate fi împărţită în două: orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice şi care nu intră în categoria comercianţilor, a întreprinzătorilor şi a operatorilor economici şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale.

Ceea ce categoria profesioniştilor nu include sunt consumatorii persoane fizice.

80 Art. 2 pct. 3 şi art. 3 lit. a din O.G. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, actualizată.

81 Art. 2 pct. 4 din O.G. 21/1992.82 Art. 2 pct. 5-7 din O.G. 21/1992.

37

2. Categorii de profesionişti

Noţiunea de profesionist include următoarele categorii de persoane:

(1) persoanele fizice care desfăşoară anumite activităţi în mod independent. În privinţa acestei subcategorii, principala diferenţă pe care o remarcăm faţă de reglementarea anterioară constă în aceea că ea include pe lângă persoanele fizice autorizate, întreprinzătorii individuali şi asociaţii din cadrul unei întreprinderi familiale – adică comercianţii persoane fizice din reglementarea Codului comercial din 1887 şi persoanele care exercită profesii reglementate sau liberale – categorii socio-profesionale care nu erau incluse în noţiunea de comerciant în vechea reglementare;

(2) persoanele juridice de drept privat. Această subcategorie include societăţile comerciale, organizările cooperatiste, regiile autonome, societăţile civile cu personalitate juridică, grupurile de interes economic, etc. În privinţa acestei subcategorii, principala diferenţă pe care o remarcăm faţă de reglementarea anterioară constă în aceea că ea include nu doar persoanele juridice cu scop lucrativ (adică a căror activitate este desfăşurată în scopul primordial de a obţine un profit), ci şi persoanele juridice fără scop lucrativ;

(3) instituţiile publice - ca de exemplu spitale, universităţi, etc., care de asemenea nu erau incluse în noţiunea de comerciant din reglementarea anterioară;

(4) entităţile fără personalitate juridică - precum fonduri de pensii, societăţi de avocaţi, notari, executori judecătoreşti, care de asemenea nu erau incluse în noţiunea de comerciant din reglementarea anterioară;

(5) grupurile de societăţi.În cele ce urmează vom analiza în mod distinct fiecare din

categoriile de profesionişti enunţate mai sus.

(1) PERSOANELE FIZICE/JURIDICE CARE DESFĂŞOARĂ ANUMITE ACTIVITĂŢI ÎN MOD INDEPENDENT

Dat fiind faptul că prevederile art. 7 din Codul comercial din 1887 – care stabileau anterior condiţiile pe care trebuia să le îndeplinească o persoană fizică pentru a fi considerată comerciant –

38

au fost abrogate, în doctrină s-a impus necesitatea de a se stabili noi condiţii ce se cer a fi îndeplinite pentru ca o persoană să fie considerată profesionist, şi anume83:

exerciţiul continuu, sistematic, al unei activităţi (producerea de bunuri, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii), pentru care persoana în cauză îşi asumă un risc;

obligaţia de înscriere în registre publice, pentru opozabilitate faţă de terţi;

patrimoniul afectat exploatării întreprinderii (patrimoniul social sau patrimoniul de afectaţiune).

Activitatea desfăşurată de profesionist – constând în producerea de bunuri, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii – poate urmări un scop lucrativ sau nelucrativ. Desfăşurarea activităţii trebuie să se facă continuu şi de o manieră sistematică.

Actul normativ care reglementează condiţiile în care astfel de persoane fizice îşi pot desfăşura activitatea este O.U.G. nr. 44/2008.

Potrivit prevederilor acestui act normativ, orice persoană fizică poate desfăşura activităţi economice pe teritoriul României în toate domeniile, meseriile, ocupaţiile sau profesiile pe care legea nu le interzice84.

O.U.G. nr. 44/2008 se aplică pentru activităţile prevăzute în Codul CAEN. Modalităţile în care persoanele fizice pot desfăşura activităţi economice sunt:

persoană fizică autorizată; întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale; membru al unei întreprinderi familiale.Persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi

întreprinderile familiale trebuie să aibă un sediu profesional pe teritoriul României.

83 P. Perju, Gh. Piperea, în Noul Cod civil – Comentariu pe articole art. 1-2664, Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura CH Beck, Bucureşti, 2012, p. 5.

84 O.U.G. nr. 44/2008.

39

Orice activitate economică desfăşurată permanent, ocazional sau temporar trebuie să fie înregistrată şi autorizată în condiţiile stabilite de O.U.G. nr. 44/2008.

Formalităţile privind înregistrarea şi autorizarea funcţionării se pot realiza prin intermediul birourilor de asistenţă şi reprezentare organizate de către primării.

A. Persoana fizică autorizată poate desfăşura activitatea economică individual şi independent, folosindu-şi, în principal, forţa de muncă şi aptitudinile profesionale proprii; PFA nu poate angaja cu contract de muncă terţe persoane şi va avea calitatea de profesionist dacă îndeplineşte condiţiile enumerate mai sus85.

Dat fiind faptul că persoana fizică autorizată este o entitate fără personalitate juridică, această formă de organizare nu poate fi titulara unui patrimoniu propriu. Cu toate acestea, legea prevede posibilitatea titularului PFA de a constitui, în cadrul patrimoniului său, o subdiviziune, respectiv un ansamblu de bunuri, drepturi şi obligaţii afectate desfăşurării activităţii economice a PFA, care poartă denumirea de patrimoniu de afectaţiune86.

B. Persoana fizică, în calitate de întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale

Este întreprinzător persoana care organizează o întreprindere economică. Prin întreprindere economică se înţelege, conform O.U.G. nr. 44/2008, o activitate economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic combinând resurse financiare, forţa de muncă, materii prime pe riscul întreprinzătorului87.

Întreprinderea individuală este întreprinderea economică, lipsită de personalitate juridică, organizată de un întreprinzător

85 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 38.

86 Idem.87 E. Lipcanu, Aspecte pivind regimul juridic al întreprinderii

individuale şi familiale reglementate de O.U.G. 44/2008 şi a Legii 71/2011 în lumina noului Cod civil şi succinte aprecieri în legătură cu demersul de reformare a dreptului privat, în Dreptul nr. 11/2011, p. 52 şi următ.; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 38.

40

persoană fizică; întreprinderea individuală poate angaja maxim o terţă persoană cu contract individual de muncă88.

Dat fiind faptul că şi întreprinderea individuală este o entitate fără personalitate juridică, nici această formă de organizare nu poate fi titulara unui patrimoniu propriu. Cu toate acestea şi în acest caz legea prevede posibilitatea titularului întreprinderii individuale de a constitui, în cadrul patrimoniului sau, o subdiviziune, respectiv un ansamblu de bunuri afectate desfăşurării activităţii sale economice, care poartă denumirea de patrimoniu de afectaţiune89.

C. Persoana fizică, în calitate de membru al unei întreprinderi familiale

Persoana fizică poate desfăşoară o activitate economică şi în cadrul unei întreprinderi familiale (AF)90.

Întreprinderea familială e constituită din doi sau mai mulţi membri ai unei familii. Potrivit ordonanţei, prin familie înţelegem soţul, soţia, copii acestora şi rudele şi afinii până la gradul 4 inclusiv91.

Întreprinderea familială este o întreprindere economică organizată de un întreprinzător persoana fizică împreună cu familia sa. Întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire în forma scrisă, aceasta fiind condiţia pentru validitatea acordului de constituire92.

Acordul de constituire cuprinde: numele şi prenumele membrilor, reprezentantul întreprinderii, data întocmirii, cotele procentuale conform cărora se vor împărţi veniturile nete, etc. Lipsa acestor elemente atrage nulitatea absolută a acordului de constituire93.

Întreprinderea familială este lipsită de personalitate juridică, iar membrii ei au calitate de profesionist persoană fizică. Ca şi în cazul celorlalte forme de organizare, nici întreprinderea familială nu

88 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 39; art. 24 şi 25 din O.U.G. nr. 44/2008.

89 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 39.90 Idem.91 Idem.92 Idem.93 Idem.

41

are un patrimoniu propriu (neavând nici personalitate juridică) însă membrii întreprinderii pot prevedea constituirea unui patrimoniu de afectaţiune cu precizarea cotelor lor de participare în întreprindere94.

Interesele întreprinderii sunt gestionate de reprezentantul desemnat prin acordul de constituire, acesta acţionând în temeiul unei procuri speciale sub forma unui înscris sub semnătură privată, semnat de toţi membrii familiei95.

Întreprinderii familiale i se interzice angajarea unor terţe persoane cu contract de muncă96.

D. Profesiile liberaleFormele de organizare prin intermediul cărora aceşti

profesionişti îşi pot desfăşura activitatea profesională sunt reglementate, de regulă, prin legi speciale (de ex.: Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi activităţii notariale, Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic, Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti, etc.).

Menţionăm că cel puţin actele normative enunţate mai sus privind organizarea exercitării profesiilor liberale din domeniul juridic prevăd forme similare de organizare a exercitării acestor profesii, principală formă de organizare fiind biroul/cabinetul individual de avocat/notar, etc., care constituie o entitate fără personalitate juridică similară persoanei fizice autorizate, dar căreia i se aplică prioritar prevederile legii speciale, în baza căreia a fost constituită.

(2) PERSOANELE JURIDICE DE DREPT PRIVATDupă cum am arătat mai sus, a două categorie a

profesioniştilor este aceea a persoanelor juridice de drept privat, categorie ce include în principal societăţile comerciale, organizaţiile cooperatiste, regiile autonome, societăţile civile cu personalitate juridică, grupurile de interes economic.

94 Idem.95 Idem.96 Ibidem, p. 40.

42

A. Societăţile comercialePrin noţiunea de societăţi comerciale trebuie să înţelegem atât

societăţile comerciale constituite în condiţiile Legii nr. 31/1990, cât şi societăţile comerciale cu capital de stat înfiinţate în temeiul Legii nr. 15/1990 (respectiv fostele întreprinderi de stat reorganizate sub forma unor societăţi comerciale în baza Legii nr. 15/1990)97.

Unele societăţi comerciale cu capital de stat care au ca obiect activităţi de interes public sunt denumite “companii naţionale” sau “societăţi naţionale”98.

În ceea ce priveşte societăţile comerciale reglementate de Legea 31/1990, acestea sunt: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată99.

B. Regiile autonomeRegiile autonome sunt organizate şi funcţionează potrivit Legii

nr. 15/1990 în domeniile considerate strategice pentru economia naţională, precum: industria de armament, energetică, exploatarea minelor, a gazelor naturale, serviciilor de poştă şi telecomunicaţii şi desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a societăţilor comerciale100.

În esenţă, regiile autonome sunt persoanele juridice care exploatează bogăţiile de interes public ale subsolului, spaţiului aerian, apelor, etc., care fac obiectul proprietăţii publice şi care, potrivit regimului juridic specific proprietăţii publice sunt inalienabile, dar pot fi date în administrarea regiilor autonome sau instituţiilor publice ori pot fi concesionate sau închiriate101.

Potrivit prevederilor Legii nr. 15/1990, regiile autonome sunt persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară, în sensul că îşi acoperă cheltuielile din veniturile proprii şi scopul lor este de a obţine profit102.

97 Ibidem, p. 41.98 Idem.99 Art. 2 din Legea nr. 31/1990.100 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 41.101 Idem.102 Legea 15/1990.

43

C. Organizaţiile cooperatistePotrivit legii lor de organizare, organizaţiile cooperatiste au ca

obiect desfăşurarea de activităţi de desfacere de mărfuri, de prestări servicii, etc., prin care se urmăreşte obţinerea unui profit, în mod evident ele au calitatea de profesionişti. Prin urmare, organizaţiile cooperatiste sunt supuse obligaţiei de înmatriculare în registrul comerţului şi dobândesc calitatea de profesionişti de la data înfiinţării lor103.

D. Grupurile de interes economicReprezintă o formă asociativă reglementată de Legea nr.

161/2003 ce are ca scop înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi104.

E. Asociaţiile şi fundaţiile sunt reglementate de O.G. nr. 26/2002 potrivit căreia asociaţiile şi fundaţiile sunt persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este desfăşurarea unor activităţi de interes general sau local105.

Prin urmare, asociaţiile şi fundaţiile sunt în esenţă persoane juridice fără scop patrimonial, în reglementarea anterioară acestea nu aveau calitatea de comerciant, însă în lumina prevederilor noului Cod civil, aceste persoane juridice de drept privat au calitatea de profesionist.

Potrivit prevederilor ordonanţei sus-menţionate, legea admite ca asociaţiile şi fundaţiile să participe la anumite activităţi de natura economică şi inclusiv să constituie societăţi comerciale, însă numai în scopul finanţării obiectului lor de activitate, şi nu în scopul de a obţine vreun profit pentru membrii asociaţiei/fundaţiei.

3. Dobândirea şi încetarea calităţii de profesionist - comerciant

În ceea ce priveşte dobândirea şi încetarea calităţii de profesionist, precum şi în ceea ce priveşte dovedirea acestei calităţi,

103 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 42-43.104 Legea nr. 161/2003.105 O.G. nr. 26/2002; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 44-46.

44

situaţia este diferită după cum este vorba de un profesionist persoana fizică sau de o persoana juridică.

3.1. În ceea ce priveşte profesionistul persoană fizică

Condiţiile pentru dobândirea calităţii de profesionist persoană fizică:

După cum am arătat mai sus, condiţiile pentru dobândirea calităţii de profesionist de către persoana fizică care desfăşoară anumite activităţi în mod independent sunt cele trei enunţate mai sus, şi anume106:

a) să desfăşoare o activitate constând în producerea de bunuri, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;

b) să desfăşoare respectiva activitate într-un mod organizat;c) să desfăşoare respectiva activitate în mod sistematic.Pentru a conduce la dobândirea calităţii de profesionist,

activităţile menţionate la lit. a trebuie săvârşite în mod efectiv, în sensul că nu este suficientă simpla intenţie. Faptul că o persoană are o firma înscrisă în registrul comerţului nu îi conferă acesteia calitatea de profesionist câtă vreme firma respectivă rămâne fără activitate.

Săvârşirea activităţilor menţionate la lit. a trebuie să aibă, de asemenea, caracter de permanenţă, sensul textului legal fiind acela că săvârşirea accidentală a unei astfel de activităţi nu este suficientă pentru dobândirea calităţii de profesionist.

De asemenea, se impune ca aceste activităţi să fie desfăşurate în nume propriu, această condiţie delimitându-l pe profesionist de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa, care nu sunt ei înşişi profesionişti, ci reprezentanţi ai profesionistului.

Săvârşind activităţile enunţate la lit. a în nume propriu, profesionistul angajează numele şi patrimoniul lui în raporturile cu terţii, în vreme ce auxiliarii, ca reprezentanţi ai profesionistului, desfăşoară activităţile cu caracter profesional în numele şi pe seama profesionistului. Deoarece reprezentaţii desfăşoară activităţile cu caracter profesional în numele şi pe seama altcuiva, ei personal nu au calitatea de profesionişti, această calitate aparţinând profesionistului care le-a dat împuternicire.

106 Art. 4 din O.U.G. nr. 44/2008.

45

Dovada calităţii de profesionist a unei persoane fizice:Deoarece calitatea de profesionist a unei persoane fizice

decurge din îndeplinirea cumulativă a celor trei condiţii enunţate mai sus, proba calităţii de profesionist se poate face prin prezentarea unor dovezi din care să rezulte îndeplinirea tuturor acestor condiţii.

Această calitate nu se consideră probată cu dovezi privind simpla existenţă a autorizaţiei, înmatriculării în registrul comerţului, dobândirea unui fond de comerţ sau plata unor impozite pe profit. Acestea ar putea fi folosite numai împreună cu alte mijloace de proba din care să rezulte îndeplinirea tuturor celor trei condiţii sus-menţionate.

Deoarece proba calităţii de profesionist persoană fizică este o chestiune de fapt, o hotărâre judecătorească prin care se constată această calitate are efect relativ, neputând fi invocată în alt litigiu.

Încetarea calităţii de profesionist a persoanei fizice:În cazul persoanelor fizice, deoarece calitatea de profesionist

se dobândeşte prin îndeplinirea cumulativă a celor trei condiţii de mai sus, persoana fizică încetează să mai aibă calitatea de comerciant în momentul în care nu mai săvârşeşte fapte de comerţ ca profesiune. Sub acest aspect, avem în vedere încetarea definitivă de a mai efectua fapte de comerţ, cu intenţia clară de a renunţa la calitatea de comerciant şi nu o încetare temporară a activităţii care nu are ca efect pierderea calităţii de comerciant.

3.2. În ceea ce priveşte profesionistul – comerciant persoană juridică

Condiţiile pentru dobândirea calităţii de profesionist de către o persoană juridică107:

În ceea ce priveşte momentul şi condiţiile în care o persoana juridică dobândeşte calitatea de profesionist se remarcă o deosebire fundamentală faţă de situaţia profesionistului - persoană fizică.

Astfel, dacă profesionistul - persoană fizică are la naştere, în principiu, vocaţia oricărei profesiuni, de regulă fiecare persoană

107 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 46-47.

46

juridică se constituie în scopul exclusiv de a desfăşura o anumită activitate profesională, aceasta fiind unica ei finalitate.

Prin urmare, pentru a dobândi calitatea de profesionist, este suficient ca persoana juridică să se constituie cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege. Cu alte cuvinte, persoanele fizice “devin” profesionişti, în timp ce persoanele juridice “se nasc” profesionişti.

Încetarea calităţii de profesionist a persoanei juridice108:Ca o consecinţă a celor de mai sus, persoana juridică îşi pierde

calitatea de profesionist în momentul în care încetează să mai existe ca persoana jurídică, simpla încetare în fapt a activităţii comerciale/profesionale neconducând automat la pierderea calităţii de profesionist a persoanei juridice.

De regulă, o persoană juridică îşi încetează existenţa prin dizolvare şi lichidare. Dizolvarea persoanei juridice nu atrage pierderea automată a personalităţii juridice, ci determină numai o diminuare a capacităţii sale de folosinţă, în sensul că în continuare persoana juridică nu mai poate face operaţiuni noi, ci capacitatea sa de folosinţă este limitată la desfăşurarea operaţiunilor necesare lichidării patrimoniului său.

Personalitatea juridică a profesionistului-persoana juridică încetează odată cu ultima operaţiune de lichidare, care în cazul societăţilor comerciale constă în radierea înmatriculării societăţii din registrul comerţului.

Dovada calităţii de profesionist a persoanei juridice109:După cum am arătat mai sus, în cazul profesioniştilor-persoane

juridice calitatea de profesionist se dobândeşte prin însăşi constituirea persoanei juridice, astfel că dovada calităţii de profesionist se face, în mod firesc, cu înscrisul care constata sau atestă constituirea acelei persoane juridice.

În cazul societăţilor comerciale, potrivit art. 4 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului un mijloc cert de dovadă a calităţii de profesionist în ceea ce priveşte persoanele juridice l-ar

108 Ibidem, p. 47.109 Idem; Legea nr. 26/1990.

47

putea constitui certificatul de înregistrare a respectivei persoane juridice în registrul comerţului.

4. Condiţii de exercitare a activităţii comerciale de către profesionişti

4.1. Principiul libertăţii comerţului

Potrivit art. 135 din Constituţia României economia României este o economie de piaţă, bazată pe proprietatea privată şi se dezvoltă prin acţiunea legii cererii şi a ofertei. În acest context, statul are obligaţia de a asigura libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea unui cadru adecvat pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie110.

Pe de altă parte şi în ceea ce priveşte dreptul la muncă, Constituţia României dispune că alegerea profesiei este liberă, iar exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns “numai prin lege 111.

Rezultă, aşadar, că în materia activităţii comerciale, principiul operant este acela al libertăţii comerţului, faţă de care oricine are libertatea de a exercita o profesie comercială, cu condiţia de a respecta limitele şi condiţiile speciale prevăzute de lege112.

Sub aspectul condiţiilor de exercitare a activităţilor comerciale, legea stabileşte anumite condiţii privind capacitatea persoanelor fizice de a desfăşura activităţi economice, instituind, de asemenea, anumite incapacităţi (menite să protejeze anumite persoane), dar şi anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii de a face comerţ113.

4.2. Capacitatea cerută persoanei fizice pentru a putea fi profesionist

Dat fiind faptul că, în prezent, noul Cod civil consacră o reglementare unitară a raporturilor juridice de drept privat, rezultă că şi în cazul profesionistului persoană fizică sunt aplicabile dispoziţiile

110 Constituţia României.111 Idem.112 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, pp. 48-49.113 Ibidem, p. 49.

48

generale ale Codului civil referitoare la capacitatea de a încheia acte juridice114.

Prin urmare, în principiu, profesionistul persoană fizică va putea încheia singur acte juridice cu caracter profesional, începând din momentul în care dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu115.

Per a contrario, rezultă că nu au capacitatea de a fi profesionişti minorul şi persoana pusă sub interdicţie.

a) Minorul. Incapacitatea de a fi profesionist se referă atât la minorul sub 14 ani, care este lipsit de capacitate de exerciţiu, cât şi la minorul care a împlinit vârsta de 14 ani şi care are o capacitate de exerciţiu restrânsă116.

O problemă care s-a ridicat în practică se referă la minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, ştiut fiind faptul că, în conformitate cu legea117, acesta are capacitatea de a încheia un contract de muncă sau de a deveni membru într-o organizaţie cooperatistă fără a avea nevoie de acordul părinţilor sau al ocrotitorului legal. Răspunsul la această problemă este că, dat fiind specificul activităţii comerciale, în principiu minorul de 16 ani nu are capacitatea de a fi el însuşi profesionist118.

O altă problemă s-a ridicat în legătură cu minorul căsătorit, ştiut fiind faptul că în Codul familiei se admitea, pentru motive

114 Idem.115 Idem; Art. 38 NCC.116 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 49.117 Art. 13 din Codul muncii dispune:“Persoana fizică dobândeşte capacitate de muncă la împlinirea vârstei de

16 ani.(2) Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de

salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

(3) Încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani este interzisă.(4) Încadrarea în muncă a persoanelor puse sub interdicţie

judecătorească este interzisă.(5) Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau

periculoase se poate face după împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin hotărâre a Guvernului”.

118 Idem.

49

temeinice, căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi că, prin căsătorie, un astfel de minor dobândea virtual capacitate deplină de exerciţiu119.

Sub acest aspect, opinia dominantă anterior intrării în vigoare a noului Cod civil era în sensul că, în lipsa unei dispoziţii legale exprese, nici în acest caz minorul căsătorit nu ar avea capacitatea necesară pentru a putea dobândi calitatea de profesionist – persoană fizică. Credem, însă, că această opinie nu se mai justifică în prezent, în contextul existenţei unei reglementări unitare a raporturilor juridice civile şi comerciale. Prin urmare, considerăm că în actuală reglementare, prin dobândirea anticipată a capacităţii depline de exerciţiu, minorul căsătorit dobândeşte concomitent şi capacitatea de a desfăşura activităţi cu caracter profesional120.

Este, de asemenea, de menţionat că distinct de situaţia minorului căsătorit, noul Cod civil mai prevede o situaţie în care este posibilă dobândirea capacităţii depline de exerciţiu – şi, implicit, a capacităţii de a deveni profesionist – înainte de împlinirea vârstei de 18 ani121.

Este vorba de dispoziţiile cu caracter de noutate ale art. 40 din noul Cod civil, potrivit cărora pentru motive temeinice instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani (fără a se fi căsătorit) capacitatea deplină de exerciţiu122.

Pe de altă parte, o excepţie de la regula potrivit căreia dobândirea capacităţii de a deveni profesionist este strict legată de dobândirea capacităţii depline de exerciţiu este expres prevăzută de O.U.G. nr. 44/2008, care prevede că pentru persoana fizică autorizată şi pentru titularul unei întreprinderi individuale este necesară o vârstă minimă de 18 ani, însă pot avea calitatea de membri ai unei întreprinderi familiale şi persoanele care au împlinit vârsta de 16 ani123.

119 Idem.120 Idem.121 Idem.122 Idem.123 Ibidem, p. 50.

50

b) Persoana pusă sub interdicţie124. Persoana pusă sub interdicţie nu poate fi profesionist, o astfel de persoană fiind lipsită de capacitate de exerciţiu125.

Persoanele în cauză sunt persoane lipsite de discernământ din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, care nu au deci capacitatea de a încheia niciun fel de acte juridice126.

O problemă care se ridică în practică este cea a persoanelor puse sub curatelă, adică a persoanelor care din cauza bolii, bătrâneţii, etc., chiar dacă au deplină capacitate de exerciţiu, nu sunt capabile să îşi administreze singure bunurile sau interesele în condiţii bune, motiv pentru care autoritatea tutelară le numeşte un reprezentant. Deoarece capacitatea de exerciţiu a persoanei puse sub curatelă nu este afectată, teoretic această persoană este capabilă şi de a avea calitatea de comerciant127.

4.3. Restricţiile privind exercitarea activităţii comerciale

a) IncompatibilităţilePrin activitatea comercială, care are caracter speculativ, se

urmăreşte obţinerea unui profit. Datorită caracterului ei speculativ, activitatea nu poate fi exercitată de către persoane care au anumite funcţii sau profesii legate de interesele societăţii128.

Pentru acest motiv, Constituţia României prevede că funcţia de judecător e incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior, prevederi identice existând şi în privinţa procurorilor şi judecătorilor Curţii Constituţionale129.

124 Potrivit dispoziţiilor art. 164 alin. 1 din noul Cod civil: “Persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, va fi pusă sub interdicţie judecătorească”.

125 Ibidem, p. 51.126 Idem.127 Idem.128 Ibidem, p. 51-52.129 Constituţia României.

51

Potrivit Legii nr. 161/2003 calitatea de deputat, senator, membru al Guvernului, ales local şi funcţionar public e incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică130.

Prin Legea funcţionarului public cu nr. 188/1999 sunt stabilite incompatibilităţi pentru aceştia. Funcţionării nu pot deţine funcţii în regiile autonome, societăţi comerciale sau alte unităţi cu scop lucrativ. De asemenea, funcţionării publici nu pot exercita (nici în nume propriu, nici în calitate de mandatari ai altor persoane) în cadrul unor societăţi comerciale cu capital privat activităţi care au legătură cu funcţia publică pe care o exercită131.

Incompatibilitatea de a desfăşura activităţi de natură comercială există şi în privinţa celor care exercită profesii liberale (avocat, notar, medic, arhitect, etc.)132.

Având în vedere raţiunile acestor incompatibilităţi (care constau în a proteja prestigiul funcţiei deţinute de aceste categorii de persoane), sancţiunea aplicabilă în cazul încălcării acestor incompatibilităţi este una profesională, disciplinară (destituirea din funcţie, excluderea din organizaţia profesională din care face parte persoana respectivă, etc.). Sancţiunea disciplinară aplicată pentru încălcarea incompatibilităţilor nu are efecte asupra valabilităţii actelor de comerţ săvârşite de persoana în cauză, căreia îi incumbă toate obligaţiile profesionale care revin oricărui profesionist133.

b) DecăderileÎn desfăşurarea activităţii lor, profesioniştii sunt ţinuţi să

respecte dispoziţiile legale privind ordinea publică şi bunele moravuri134.

Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite prevede faptele care constituie activităţi comerciale ilicite, precum şi sancţiunile contravenţionale sau penale care se aplică pentru săvârşirea unor asemenea fapte135.

130 Legea nr. 161/2003.131 Legea nr. 188/1999.132 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 52.133 Ibidem, p. 53.134 Idem.135 Legea nr. 12/1990.

52

În mod normal, necesitatea de a asigura legalitatea şi moralitatea activităţii comerciale ar impune ca, în cazul săvârşirii de către profesionişti a unor abateri grave, aceştia să fie decăzuţi din dreptul de a mai desfăşura anumite activităţi comerciale136.

Deşi Legea nr. 12/1990 stabileşte unele sancţiuni penale pentru fapte ilicite săvârşite de profesionistul-comerciant, această lege nu prevede în mod expres ca şi sancţiune decăderea comerciantului din dreptul de a mai exercita fapte de comerţ. Cu toate acestea, prin coroborarea prevederilor Legii nr. 12/1990 cu prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului şi cu dispoziţiile de drept comun ale Codului penal, în practică se consideră că în cazul săvârşirii de către profesionistul-comerciant a unor fapte ilicite legate de activitatea comercială, instanţa judecătorească poate dispune sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita profesia comercială ca o pedeapsă complementară în condiţiile Codului penal137.

Sub acest aspect, trebuie menţionat că simpla condamnare penală a unei persoane nu atrage automat nedemnitatea respectivei persoane de a fi profesionist-comerciant, ci este necesar ca hotărârea penală să prevadă în mod expres, pe lângă pedeapsa principală la care a fost condamnată persoana respectivă şi sancţiunea decăderii ei din dreptul de a exercita profesia comercială138.

c) InterdicţiileÎn anumite cazuri, exercitarea anumitor activităţi comerciale

este supusă unor interdicţii, din raţiuni de ocrotire a unor interese generale ale societăţii; este vorba de anumite activităţi care nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative, în sensul că nu pot face deloc obiectul unor societăţi comerciale (cum sunt fabricarea şi comercializarea de droguri şi narcotice, etc., activităţile care potrivit legii penale constituie infracţiuni, monopol de stat, etc.)139.

d) Avizele şi acordurile

136 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 53.137 Idem.138 Ibidem, p. 53-54.139 Ibidem, p. 54.

53

În unele cazuri, desfăşurarea activităţii comerciale este condiţionată de existenţa unor avize sau acorduri. Spre exemplu, anumite activităţi pot face obiectul unei societăţi comerciale numai cu avizul prealabil al organelor competente din domeniul respectiv (de exemplu în domeniul radiocomunicaţiilor, fabricarea şi comercializarea de aparatură de interceptare, etc.)140.

Nerespectarea cerinţelor legale privind avizul organelor competente are drept consecinţă nulitatea contractului de societate141.

De asemenea, prin lege se stabilesc şi unele restricţii speciale privind exercitarea activităţii comerciale pentru persoanele care săvârşesc acte de comerţ pentru altul ori au calitate de asociat într-o societate comercială. Prepusul nu poate să exercite comerţ pe cont propriu în aceeaşi ramură de comerţ în care îşi îndeplineşte însărcinarea (obligaţie de neconcurenţă), asociaţii din societatea în nume colectiv sau din societatea în comandită simplă nu pot lua parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente142.

Lipsa consimţământului persoanelor/organelor abilitate în acest sens nu afectează valabilitatea actelor comerciale săvârşite cu încălcarea legii, însă prepusul sau asociatul respectiv datorează despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin conduita sa143.

5. Obligaţiile profesioniştilor – comercianţi

Trei sunt, în esenţă, obligaţiile prevăzute de lege în sarcina profesioniştilor-comercianţi, al căror scop este unul dublu, şi anume: 1. de a apăra interesele publice, respectiv creditul comercial în general şi interesele terţilor care intră în relaţii contractuale cu comercianţii, şi 2. de a apăra interesele profesioniştilor înşişi, prin crearea unui cadru juridic corespunzător pentru desfăşurarea activităţii lor144.

140 Ibidem, p. 55.141 Idem.142 Idem.143 Idem.144 Ibidem, p. 62.

54

Principalele trei obligaţii ale comercianţilor sunt următoarele145:

îndeplinirea formalităţilor de publicitate prin registrul comerţului;

organizarea şi ţinerea contabilităţii societăţilor comerciale; exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite.Menţionăm că primele două din cele trei obligaţii prevăzute

mai sus se aplică, în principiu, şi în cazul profesioniştilor – necomercianţi, cu diferenţa că, în cazul profesioniştilor necomercianţi obligaţia de înregistrare este guvernată de legislaţia specifică în baza căreia îşi desfăşoară activitatea (de exemplu, persoanele care exercită profesii liberale au obligaţia de a-şi înregistra forma de organizare în cadrul organizaţiei profesionale din care fac parte, etc.), iar în ceea ce priveşte organizarea şi ţinerea contabilităţii anumiţi profesionişti – necomercianţi sunt supuşi unor dispoziţii legale speciale146.

În cele ce urmează vom dezvolta cele trei obligaţii enumerate mai sus referindu-ne cu prioritate la profesioniştii-comercianţi, care desfăşoară o activitate profesională centrată pe scopul obţinerii de profit.

5.1. Îndeplinirea formalităţilor de publicitate prin registrul comerţului

Caracterizare generală.Publicitatea prin registrul comerţului este reglementată prin

Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului şi Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor de înregistrare în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice147.

Drepturile, actele şi faptele juridice privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile prevăzute de art. 18 din noul Cod civil. Publicitatea se

145 Ibidem, p. 63.146 Ibidem, p. 62.147 Legea nr. 26/1990; Legea nr. 359/2004.

55

realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, registrul comerţului, etc.148.

Potrivit prevederilor legale, profesioniştii-comercianţi au: 1. la începerea activităţii comerciale, obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului şi 2. pe parcursul şi la încetarea activităţii, obligaţia de a cere înscrierea în registrul comerţului a unor menţiuni privind actele şi faptele prevăzute de lege149.

Scopul înregistrărilor în registrul comerţului constă în150:- crearea unei evidenţe oficiale, a unei veritabile bănci de date

oficiale privind existenţa şi activitatea profesioniştilor-comercianţi;- asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a menţiunilor

înregistrate în registrul comerţului cu privire la persoana şi activitatea comercianţilor, registrul comerţului funcţionând sub acest aspect ca un instrument al publicităţii legale a activităţii comercianţilor;

- asigurarea protecţiei firmei, emblemei, a anumitor drepturi ale comerciantului, etc., prin înregistrarea anumitor acte, fapte sau menţiuni în registrul comerţului.

Organizarea publicităţii prin registrul comerţuluiStructura organizatoricăPotrivit prevederilor Legii nr. 26/1990, registrul comerţului se

ţine de către oficiul registrului comerţului organizat la nivel central, la nivel judeţean şi la nivelul municipiului Bucureşti151.

Registrul central este ţinut de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care este o instituţie publică cu personalitate juridică care funcţionează în subordinea Ministerului Justiţiei şi este condusă de un director general numit de Ministrul Justiţiei152.

La nivel teritorial, registrul comerţului este ţinut de Oficiile Registrului Comerţului care funcţionează pe lângă fiecare tribunal judeţean şi sunt conduse de către un director numit de Ministrul Justiţiei153.

148 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 63.149 Legea nr. 26/1990; Legea nr. 359/2004.150 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 65-66.151 Ibidem, p. 66.152 Idem.153 Idem.

56

Înregistrările în registrul comerţului se fac de către oficiile teritoriale ale registrului comerţului, cu menţiunea că orice înmatriculare sau menţiune trebuie înscrisă în registrul comerţului în termen de 15 zile de la data survenirii actului/faptului juridic supus înregistrării, iar toate înregistrările în registrul comerţului sunt supuse unui control de legalitate exercitat de instanţele de judecată154.

Oficiile teritoriale ale registrului comerţului au obligaţia de a organiza birouri unice, prin intermediul cărora se realizează procedura de autorizare a activităţii profesioniştilor-comercianţi, sens în care la aceste birouri unice sunt delegaţi reprezentanţi cu drept de semnătura ai autorităţilor publice competente să autorizeze funcţionarea agenţilor economici155.

Documentele prin intermediul cărora se realizează publicitatea prin registrul comerţului

Potrivit legii, registrul comerţului este alcătuit din156: un registru pentru înregistrarea comercianţilor persoane

fizice şi a asociaţiilor familiale; un registru pentru înregistrarea societăţilor cooperative; un registru pentru înregistrarea celorlalţi comercianţi

persoane juridice.Aceste registre se ţin în sistem computerizat şi pentru fiecare

an se deschide câte un registru157.În plus, registrul comerţului ţine şi câte un dosar pentru fiecare

profesionist-comerciant, conţinând actele depuse de acesta cu ocazia înregistrărilor în registrul comerţului158.

Caracterul înregistrărilorPotrivit legii, registrul comerţului este public, ceea ce

înseamnă că orice persoană interesată poate lua cunoştinţă despre înregistrările efectuate în registrul comerţului159.

154 Idem.155 Idem156 Ibidem, p. 67.157 Idem.158 Idem.159 Art. 4 din Legea nr. 26/1990.

57

În acest sens, oficiului registrului comerţului îi revine obligaţia de a elibera la cerere: 1. copii certificate ale înregistrărilor efectuate în registrul comerţului şi ale actelor depuse de comerciant în vederea acestor înregistrări şi 2. certificate constatatoare, care atestă dacă un anumit act sau fapt referitor la comerciant sau activitatea acestuia este sau nu înregistrat în registrul comerţului160.

Pe de altă parte, pentru profesioniştii (comercianţii) persoane juridice, dovada privind existenţa şi starea de funcţionare a persoanei juridice se face printr-un extras din registrul comerţului161.

Obligaţiile privind înregistrarea în registrul comerţuluiPotrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990,

profesioniştilor-comercianţi le revine obligaţia ca162: înainte de a-şi începe activitatea, să solicite înmatricularea

în registrul comerţului; în cursul exercitării activităţii şi la încetarea acesteia, să

solicite înscrierea în registru a actelor şi a faptelor a căror obligaţie de înregistrare este prevăzută de lege (pe calea unei cereri de înscriere de menţiuni).

Persoanele obligate să efectueze înregistrările în registrul comerţului sunt, în esenţă, toţi profesioniştii-comercianţi, adică163:

comercianţii persoane fizice şi asociaţiile familiale; societăţile comerciale, companiile naţionale, regiile

autonome, organizaţiile cooperatiste şi grupurile de interes economic.

Sub acest aspect, din formularea textului legal se poate observa că obligaţia de înregistrare în registrul comerţului nu revine strict numai profesioniştilor care desfăşoară o activitate comercială axată pe obţinerea de profit, un exemplu în acest sens fiind grupurile de interes economic, care pot desfăşura sau nu o activitate comercială164.

160 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 67.161 Idem.162 Legea nr. 26/1990.163 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 68.164 Idem.

58

Tipurile de înregistrări în registrul comerţului sunt două, şi anume:

a) Înmatricularea, adică operaţiunea de înregistrare şi luare în evidenţă a profesionistului-comerciant înainte de a-şi începe activitatea165.

Este de menţionat că, în actuala reglementare, înmatricularea persoanelor juridice şi autorizarea funcţionării lor se realizează printr-o procedură unică, derulată prin intermediul oficiului registrului comerţului166.

Solicitarea înmatriculării se face printr-o cerere tip formulată de fondator, administrator, reprezentantul acestora sau de către orice persoană interesată într-un termen de 15 zile de la încheierea actului constitutiv, la care petentul anexează toate actele doveditoare prevăzute de lege167.

Controlul de legalitate asupra cererii de înmatriculare se realizează de către directorul oficiului/persoana desemnată, care se pronunţă printr-o rezoluţie motivată (de admitere sau de respingere a cererii de înmatriculare) care este executorie de drept şi poate fi atacată cu plângere depusă la judecătorie în termen de 15 zile de la pronunţare sau, după caz, de la comunicare (care poate fi exercitat în termen de 15 zile de la pronunţare pentru părţi şi de la data publicării încheierii în Monitorul Oficial pentru orice altă persoană interesată)168.

Înmatricularea persoanei juridice în registrul comerţului se face în baza rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului, iar persoana în cauza dobândeşte personalitate juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului169.

După înmatriculare, persoanei în cauză i se eliberează certificatul de înregistrare, care cuprinde atât numărul de înregistrare în registrul comerţului, cât şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, document care atestă că persoana

165 Idem.166 Ibidem, p. 69.167 Idem; Art. 17 din Legea nr. 26/1990.168 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 69.169 Idem.

59

respectivă a fost luată în evidenţă atât de către registrul comerţului, cât şi de către organul fiscal170.

După efectuarea înmatriculării, un extras rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal conţinând toate datele relevante privind persoana juridică înmatriculată se comunică din oficiu la Monitorul Oficial în vederea publicării171.

Concomitent cu înmatricularea se realizează şi procedura de autorizare a funcţionării persoanei juridice, sens în care, odată cu depunerea cererii de înregistrare, solicitantul este obligat să depună şi o declaraţie pe proprie răspundere din care să rezulte fie că: persoana juridică nu va desfăşura activitatea declarată pe o perioadă de maximum 3 ani, fie că îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru desfăşurarea respectivei activităţi172.

Procedura de autorizare a funcţionării persoanei juridice se realizează prin intermediul biroului unic organizat în cadrul oficiului registrului comerţului, care primeşte, verifică şi transmite declaraţiile solicitanţilor către autorităţile de avizare competente şi eliberează solicitanţilor – odată cu eliberarea certificatului de înregistrare a persoanei juridice – certificate constatatoare din care rezultă că s-a înregistrat declaraţia-tip pe proprie răspundere173.

Potrivit prevederilor O.U.G. nr. 44/2008 obligaţia de înmatriculare în registrul comerţului incumbă şi profesioniştilor persoane fizice care desfăşoară activităţi comerciale, care înainte de a-şi începe activitatea au obligaţia de a solicită înregistrarea în registrul comerţului a formei de organizare în care preconizează să îşi desfăşoare activitatea174.

Dacă pentru desfăşurarea activităţii comerciantului – persoană fizică, legea specială impune anumite condiţii speciale de pregătire profesională sau de atestare a pregătirii profesionale, persoanele fizice trebuie să facă dovada îndeplinirii acestor condiţii175.

170 Ibidem, p. 70.171 Idem.172 Idem.173 Idem.174 Ibidem, p. 71.175 Idem.

60

Cererea de înmatriculare a comerciantului-persoană fizică se depune la oficiul registrului comerţului în a cărui rază îşi stabileşte sediul comerciantul şi se soluţionează prin rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului, care va dispune şi înregistrarea în registrul comerţului a declaraţiei-tip pe proprie răspundere referitoare la îndeplinirea condiţiilor pentru desfăşurarea activităţii declarate176.

Rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului este executorie de drept şi poate fi atacată cu plângere depusă la judecătorie în termen de 15 zile de la pronunţare sau, după caz, de la comunicare. În baza rezoluţiei directorului, comerciantului i se eliberează certificatul de înregistrare şi certificatul constatator emis în baza declaraţiei pe proprie răspundere177.

b) Înscrierea de menţiuni este operaţiunea de ţinere la zi a evidenţei prin înregistrarea modificărilor survenite în statutul juridic al profesionistului-comerciant înmatriculat în registrul comerţului178.

Potrivit legii, modificările care fac obiectul obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului vizează179:

actele juridice care au ca obiect fondul de comerţ sau care aduc modificări înregistrărilor anterioare sau care fac să înceteze firma sau fondul de comerţ;

modificările referitoare la datele de identificare ale reprezentantului persoanei juridice înmatriculate, depunerea semnăturii reprezentantului;

menţiunile referitoare la drepturile de proprietate industrială de care dispune comerciantul, drepturile asupra firmei, emblemei sau altor semne distinctive;

hotărârea de divorţ sau de împărţire a bunurilor comune aparţinând comerciantului;

hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatelei;

menţionarea deschiderii procedurii de reorganizare judiciară sau a procedurii falimentului;

176 Idem.177 Idem.178 Ibidem, p. 72.179 Ibidem, p. 72-73; Art. 21 din Legea nr. 26/1990.

61

menţionarea hotărârii de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte care îl fac nedemn sau incompatibil cu calitatea sa;

orice altă modificare privind actele, faptele sau menţiunile înregistrate.

De asemenea, la încetarea definitivă a activităţii comerciale, profesionistul-comerciant este obligat să ceară radierea înregistrării sale din registrul comerţului, radiere care în cazul societăţilor comerciale se realizează numai după finalizarea operaţiunilor de lichidare180.

De asemenea, instanţele de judecată au obligaţia de a comunica oficiului registrului comerţului în termen de 15 zile de la rămânerea irevocabilă acele hotărâri judecătoreşti prin care se dispune înscrierea în registrul comerţului a anumitor acte, fapte sau menţiuni. În situaţia în care există o astfel de hotărâre judecătorească nu mai este necesară emiterea unei rezoluţii motivate a directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal 181.

În toate celelalte cazuri, însă, cererea de înscriere a menţiunilor trebuie depusă de către profesionistul-comerciant în termen de 15 de la survenirea modificărilor (sau, dacă cererea este depusă de o altă persoană interesată, în termen de 30 zile de la data luării la cunoştinţă), iar înscrierea menţiunilor în registrul comerţului se realizează pe baza unei rezoluţii motivate a directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal 182.

Efectele înregistrărilor în registrul comerţuluiDupă cum am arătat anterior, înregistrările în registrul

comerţului au în principiu un rol de publicitate, de a face opozabile terţilor actele, faptele sau menţiunile înregistrate183.

În privinţa societăţilor comerciale, înmatricularea societăţii produce şi un efect constitutiv de drepturi, în sensul că societatea dobândeşte personalitate juridică de la data înmatriculării. Acest efect nu există, însă, în cazul profesionistului (comerciantului)

180 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 73.181 Idem; Art. 7 din Legea nr. 26/1990.182 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 73.183 Ibidem, p. 74.

62

persoană fizică, întrucât după cum am arătat anterior, acesta dobândeşte calitatea de profesionist prin întrunirea cumulativă a celor trei condiţii enumerate mai sus (desfăşurarea unei activităţi constând în producerea de bunuri, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii, desfăşurarea respectivei activităţi într-un mod organizat şi desfăşurarea activităţii în mod sistematic)184.

Cât priveşte efectul de opozabilitate a înregistrărilor faţă de terţi, acesta presupune că toate înregistrările făcute în condiţiile legii în registrul comerţului sunt prezumate a fi cunoscute de terţi de la data înregistrării lor, actele sau faptele neînregistrate neputând fi opuse terţelor persoane decât dacă se face dovada că aceste persoane au cunoscut, pe altă cale, despre existenţa lor185.

Căile de atac împotriva înregistrărilor păgubitoare în registrul comerţului

Potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990 orice persoană care se consideră prejudiciată ca efect al unei înmatriculări sau menţiuni înscrise în registrul comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, dacă prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte actele care au stat la baza înregistrării respective şi dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menţionarea respectivei hotărâri în registrul comerţului186.

Din această prevedere legală rezultă aşadar trei condiţii ce se cer a fi întrunite cumulativ pentru a se putea solicita radierea unei înregistrări din registrul comerţului, şi anume187:

existenţa unei hotărâri judecătoreşti irevocabile care să fi desfiinţat în tot sau în parte actele care au stat la baza înregistrării respective;

hotărârea judecătorească irevocabilă să nu fi dispus efectuarea de menţiuni în registrul comerţului cu privire la desfiinţarea sau modificarea actului în baza căruia a fost efectuată înregistrarea;

184 Idem.185 Ibidem, p. 75.186 Idem.187 Ibidem, pp. 75-76.

63

persoana care solicită radierea să facă dovada unui prejudiciu înregistrat prin respectiva înscriere.

Cererea de radiere se soluţionează de către tribunal, cu citarea oficiului registrului comerţului şi a comerciantului în cauză. Hotărârea astfel pronunţată este supusă numai recursului ce poate fi exercitat în termen de 15 zile de la pronunţare (pentru părţile prezente) sau de la comunicare (pentru părţile lipsă)188.

Sancţiunile pentru nerespectarea obligaţiilor privind publicitatea prin registrul comerţului pot consta în189:

aplicarea unor amenzi judiciare fie persoanei juridice, fie reprezentanţilor acesteia (de exemplu pentru nerespectarea termenului de depunere a cererilor de înmatriculare/înscriere de menţiuni, nedepunerea specimenelor de semnături), amenzi care sunt supuse regimului de drept comun al amenzilor judiciare prevăzut de Codul de procedură civilă;

aplicarea unor sancţiuni contravenţionale (de exemplu pentru nemenţionarea pe facturi sau pe alte documente a datelor de identificare ale comerciantului), sancţiuni care se aplică de organele Ministerului Finanţelor Publice sau de alte organe de constatare a contravenţiilor prevăzute de lege;

aplicarea de sancţiuni penale, pentru fapte reglementate ca şi infracţiuni (de exemplu falsul în declaraţiile făcute în vederea unei înregistrări în registrul comerţului).

5.2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale

Importanţa organizării şi ţinerii contabilităţiiOrganizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale

prezintă importanţă şi interes sub mai multe aspecte190: pentru profesionistul-comerciant, reprezintă principalul

instrument de cunoaştere, gestiune şi control al situaţiei sale patrimoniale şi al rezultatelor obţinute din activitatea comercială;

pentru terţi registrele contabile reprezintă un mijloc de

188 Ibidem, p. 76.189 Ibidem, p. 76-77.190 Ibidem, p. 77-78.

64

probă în litigiile dintre comercianţi cu privire la raporturile comerciale;

pentru societate în general, reprezintă un mijloc de control al corectitudinii desfăşurării activităţii comercianţilor, mijlocul de stabilire a impozitelor datorate de comercianţi şi mijlocul de furnizare a informaţiilor necesare pentru stabilirea patrimoniului naţional, a balanţelor şi a bilanţului pe ansamblul economiei naţionale.

Persoanele care au obligaţia organizării şi ţinerii contabilităţii sunt, potrivit Legii contabilităţii cu nr. 82/1991 toţi comercianţii, indiferent că este vorba de persoane fizice sau juridice191.

Principiile de organizare şi conducere a contabilităţiiCa regulă generală, profesioniştii-comercianţi sunt obligaţi să

îşi conducă contabilitatea în partidă dublă şi să întocmească situaţii financiare anuale. Prin derogare de la această regulă, Ministerul Finanţelor stabileşte categoriile de persoane care pot ţine contabilitatea în partidă simplă (de exemplu, profesioniştii-necomercianţi care exercită diverse profesii liberale precum avocaţi, notari, executori judecătoreşti, etc.)192.

Tot ca o regulă generală, contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, înregistrările în contabilitate făcându-se sistematic şi cronologic, potrivit planurilor de conturi şi normelor emise în condiţiile legii193.

În cadrul contabilităţii distingem trei capitole, şi anume194:a) Organizarea contabilităţii patrimoniului, care reprezintă o

reflectare bănească a bunurilor mobile şi imobile, a disponibilităţilor băneşti şi titlurilor de valoare deţinute de comerciant, a drepturilor şi obligaţiilor comerciantului şi a mişcărilor survenite în urma operaţiunilor patrimoniale înfăptuite de comerciant195.

191 Legea nr. 82/1991 modificată.192 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 78; Art. 5 din Legea nr. 81/1991.193 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 79.194 Idem.195 Idem.

65

Ca regulă generală, înregistrarea în contabilitate a bunurilor mobile şi imobile se face la valoarea lor de achiziţie, iar înregistrarea creanţelor şi a datoriilor se face la valoarea lor nominală196.

Contabilitatea mijloacelor fixe, a clienţilor, a furnizorilor şi a cheltuielilor se ţine pe categorii de mijloace fixe, clienţi, furnizori sau cheltuieli197.

De principiu, profesionistul-comerciant nu este obligat să îşi conducă singur contabilitatea, ci poate să o conducă printr-un reprezentant (contabil şef, director financiar-contabil) sau printr-o altă persoană împuternicită (contabil autorizat, expert contabil), cu menţiunea că în situaţia în care contabilitatea nu este ţinută prin intermediul unei alte persoane autorizate în acest scop răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii revine comerciantului198.

b) Registrele contabile obligatorii conform Legii contabilităţii cu nr. 82/1991 sunt registrul jurnal, registrul inventar şi registrul cartea mare199.

Registrul jurnal este registrul în care profesionistul-comerciant înregistrează zilnic toate operaţiunile sale comerciale (încasări şi plaţi)200.

Registrul inventar este registrul în care profesionistul-comerciant înregistrează întregul inventar al patrimoniului său201.

Registrul cartea mare este un registru ţinut de comercianţii care desfăşoară o activitate cu volum şi complexitate ridicată şi care este, în esenţă, un registru de conturi personificate specific contabilităţii în partidă dublă (contabilitatea în partidă dublă fiind sistemul contabil în care fiecare operaţiune comercială da naştere unei duble înregistrări)202.

Registrele contabile şi actele care au stat la baza înregistrărilor în contabilitate trebuie păstrate în arhiva comerciantului timp de 10

196 Idem.197 Idem.198 Idem.199 Idem.200 Idem.201 Ibidem, p. 80.202 Idem.

66

ani de la expirarea exerciţiului financiar în care s-au făcut înregistrările203.

c) Situaţia financiară anuală se întocmeşte pe baza înregistrărilor din registrele contabile în scopul de a se stabili rezultatele activităţii desfăşurate în exerciţiul financiar respectiv204.

În esenţă, situaţia financiară anuală are ca obiect activitatea desfăşurată de comerciant într-un exerciţiu financiar şi trebuie să constituie o imagine completă şi fidelă a patrimoniului, a situaţiei financiare şi a rezultatelor obţinute de comerciant, în exerciţiul financiar respectiv205.

Situaţia financiară anuală cuprinde206: pentru persoanele juridice care aplică reglementările

contabile conforme cu standardele internaţionale de raportare financiară: bilanţ, cont de profit şi pierdere, situaţia modificărilor capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, politici contabile şi note explicative;

pentru persoanele juridice care nu întrunesc condiţiile pentru a aplica reglementările sus-menţionate: bilanţ, cont de profit şi pierdere, politici contabile şi note explicative.

Situaţia financiară anuală trebuie însoţită de raportul administratorului, în cazul persoanelor obligate să ţină contabilitatea în partidă dublă, şi este supusă obligaţiei de publicare la autorităţile competente şi se păstrează timp de 50 ani207.

Sancţiunile pentru nerespectarea obligaţiilor legate de organizarea şi tinerea contabilităţii pot consta, în funcţie de gravitatea faptei şi de reglementarea ei, în sancţiuni contravenţionale sau sancţiuni penale208.

203 Idem.204 Idem.205 Idem.206 Idem.207 Idem.208 Ibidem, p. 81.

67

5.3. Obligaţia de exercitare a comerţului în limitele unei concurenţe licite

O componentă indispensabilă a economiei de piaţă o constituie libera concurenţă, adică confruntarea liberă a tuturor agenţilor economici care constituie un drept al fiecărui agent economic209.

Asemeni oricărui drept subiectiv, şi dreptul la concurenţă trebuie exercitat cu bună-credinţă, adică fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi agenţi economici şi cu respectarea legii şi a bunelor moravuri210.

Prin urmare, pentru prevenirea şi reprimarea exercitării abuzive sau ilicite a concurenţei, legislaţia în vigoare protejează concurenţa sub două aspecte211:

Legea nr. 21/1996 privind concurenţa reprimă înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale, monopoliste, care pun în pericol însăşi existenţa concurenţei;

Legea nr. 11/1991 combate concurenţa neloială, adică folosirea unor mijloace ilicite în scopul atragerii clientelei.

5.3.1. Protecţia împotriva practicilor anticoncurenţiale (monopoliste) şi a concentrărilor economice se realizează potrivit prevederilor Legii nr. 21/1996 prin212:

a) Interzicerea înţelegerilor anticoncurenţiale şi a abuzului de poziţie dominantă; sunt avute în vedere înţelegerile dintre agenţii economici care au ca scop împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei (de exemplu fixarea concertată a preturilor de vânzare/cumpărare, împărţirea pieţelor de desfacere, împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către anumiţi agenţi economici, etc.)213.

Legea interzice, de asemenea, folosirea în mod abuziv a poziţiei dominante deţinute de un agent economic, manifestată prin impunerea în mod direct sau indirect a preţurilor de vânzare/cumpărare, limitarea producţiei sau a distribuţiei, aplicarea

209 Idem.210 Idem.211 Ibidem, p. 81-82.212 Ibidem, p. 82.213 Legea nr. 21/1996.

68

unor condiţii comerciale inegale la prestaţii echivalente, condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea unor clauze stipulând obligaţii suplimentare sau abuzive214.

b) Limitarea concentrării economice, respectiv reprimarea exerciţiului abuziv al dreptului agenţilor economici de a se asocia sau grupa în scopul cooperării sau specializării într-un anumit segment de activitate comercială, respectiv evitarea ca acest drept al agenţilor economici de a se asocia să fie folosit într-un scop contrar finalităţii sale, şi anume în scopul dobândirii sau consolidării unei poziţii dominante care să conducă la împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei215.

Practicile anticoncurenţiale menţionate mai sus sunt sancţionate potrivit prevederilor Legii nr. 21/1990 prin216:

răspundere civilă, constând în primul rând în nulitatea absolută a actelor cu caracter monopolist, a înţelegerilor care se raportează la o practică anticoncurenţială, a contractelor sau a clauzelor prin care se exploatează abuziv o poziţie dominantă, dar şi în obligarea părţii în culpă la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin practica sa anticoncurenţială;

răspunderea contravenţională pentru faptele reglementate ca şi contravenţii (de exemplu omisiunea de a notifica o concentrare economică, etc.);

răspunderea penală pentru faptele reglementate de lege ca şi infracţiuni.

5.3.2. Protecţia împotriva concurenţei neloiale, care constă în săvârşirea de către profesionist a unor acte sau fapte care contravin legii, bunelor moravuri sau loialităţii profesionale în scopul atragerii clientelei217.

Potrivit Legii nr. 11/1991 sunt considerate ca manifestări de concurenţă neloială următoarele acte sau fapte218:

confuzia, constând în folosirea de către un comerciant a

214 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 83; art. 6 din Legea nr. 21/1996.215 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 83-84; art. 10 din Legea nr.

21/1996.216 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 84-85; Legea nr. 21/1996.217 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 85.218 Ibidem, p. 85-86.

69

unei firme, embleme, ambalaj, etc., de natură a crea confuzie cu cele folosite în mod legitim de un alt comerciant; în categoria aceloraşi fapte intră şi importul, exportul sau punerea în vânzare a unor mărfuri purtând menţiuni false privind originea şi caracteristicile mărfii, numele producătorului, etc., în scopul inducerii în eroare a altor comercianţi sau a beneficiarilor;

denigrarea, constând în comunicarea sau răspândirea de afirmaţii false despre un comerciant sau despre mărfurile sale, de natură să dăuneze bunului mers al activităţii comerciantului lezat;

dezorganizarea, constând în destabilizarea activităţii unui comerciant rival, care se poate manifesta prin oferirea de către salariatul exclusiv al unui comerciant a serviciilor sale către un comerciant concurent, divulgarea de date secrete despre activitatea comerciantului, etc.;

acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje, constând de exemplu în oferirea de către comerciant a unor condiţii comerciale mai avantajoase cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, etc.

Asemeni primei categorii de practici concurenţiale şi în cazul actelor sau faptelor de concurenţă neloială sancţiunile pot consta în răspunderea civilă a comerciantului vinovat (comerciantul putând fi obligat să înceteze sau să înlăture actul respectiv şi să repare prejudiciile cauzate), răspunderea contravenţională sau răspunderea penală219.

6. Fondul de comerţ

6.1. Definiţia şi natura juridică a fondului de comerţ

Fondul de comerţ poate fi definit ca fiind un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, afectat de profesionistul-comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale comerciale220.

Noţiunea de fond de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni aparent similare, şi anume221:

219 Ibidem, p. 86-87.220 Ibidem, p. 89.221 Ibidem, p. 90.

70

a) Distincţia între fondul de comerţ şi patrimoniu constă în aceea că fondul de comerţ reprezintă numai un ansamblu de bunuri (deci care nu include creanţele şi datoriile comerciantului), în vreme ce patrimoniul comerciantului reprezintă o universalitate care include totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului222.

Pe cale de consecinţă, în situaţia înstrăinării unui fond de comerţ, de regulă, creanţele şi datoriile înstrăinătorului nu se transmit dobânditorului, cu câteva mici excepţii, cum ar fi drepturile/obligaţiile decurgând din contractele de muncă ale personalului salariat sau cele decurgând din contractele de furnitură, care se transmit dobânditorului fondului de comerţ dacă respectivele contracte nu au fost reziliate223.

Distincţia între cele două noţiuni – fond de comerţ şi patrimoniu – este şi mai evidentă în cazul comercianţilor persoane fizice, unde însăşi legea admite constituirea unei fracţiuni din patrimoniul persoanei fizice denumit patrimoniu de afectaţiune, constând tocmai în fondul de comerţ, adică din ansamblul de bunuri afectate de comerciant activităţii sale224.

b) Distincţia între fondul de comerţ şi întreprindere constă în aceea că fondul de comerţ este numai un ansamblu de bunuri având o anumită afectaţiune, în vreme ce întreprinderea reprezintă o organizare sistematică a factorilor de producţie care, pe lângă fondul de comerţ, mai include şi alte elemente precum capitalul întreprinzătorului, forţa de muncă, etc.225.

Cât priveşte natura juridică a fondului de comerţ, opinia predominantă în doctrina actuală este aceea ca fondul de comerţ reprezintă un bun mobil incorporal, pentru considerentul că226:

fondul de comerţ este considerat ca fiind, în sine, un bun distinct faţă de elementele care îl compun; ca dovadă, fondul de comerţ în ansamblul său poate face obiectul unor acte juridice precum vânzare-cumpărarea, locaţiunea, etc.

fondul de comerţ este considerat ca fiind un bun mobil pentru considerentul preponderentei bunurilor mobile în ansamblul

222 Idem.223 Ibidem, p. 91.224 Idem.225 Idem.226 Idem.

71

său; pe cale de consecinţă, în cazul unei executări silite fondului de comerţ îi sunt aplicabile dispoziţiile procedurale referitoare la urmărirea silită mobiliară;

fondul de comerţ este considerat ca fiind un bun mobil incorporal pentru acelaşi considerent al preponderentei bunurilor mobile incorporale în ansamblul său.

6.2. Elementele fondului de comerţ

Elementele fondului de comerţ se împart în două categorii, şi anume227: elemente (bunuri) incorporale şi elemente (bunuri) corporale.

Bunurile incorporale care intră în compunerea fondului de comerţ sunt:

a) Firma comerciantului, care reprezintă un element de individualizare a comerciantului în câmpul activităţii comerciale, constând în numele sau denumirea sub care este înregistrat comerciantul în registrul comerţului228.

În cazul comercianţilor persoane fizice denumirea constă chiar în numele complet al persoanei fizice sau numele şi iniţiala prenumelui, la care legea admite a se adăuga menţiuni menite să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerţului său229.

În cazul persoanelor juridice, firma diferă în funcţie de forma juridică de organizare230:

la societăţile în nume colectiv, firma se compune din numele cel puţin al unuia dintre asociaţi şi menţiunea ,,societate în nume colectiv”;

la societăţile în comandită simplă, firma se compune din numele cel puţin al unuia dintre asociaţii comanditaţi şi menţiunea ,,societate în comandită”;

la societăţile cu răspundere limitată, pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, firma se compune dintr-o denumire proprie şi

227 Ibidem, p. 95.228 Idem; Legea nr. 26/1990; I. Băcanu, Firma şi emblema comercială,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998; T. Prescure, R. Crişan, Condiţiile de legalitate pentru stabilirea şi înregistrarea firmelor comercianţilor, în R.D.C. nr. 9/2005, p. 37 şi urm.

229 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 96.230 Ibidem, p. 96-97.

72

menţiunea S.R.L, S.A. sau S.C.A.Fiind un atribut de individualizare, firma trebuie să se

caracterizeze prin noutate, oficiul registrului comerţului având obligaţia să refuze înscrierea unei firme dacă aceasta poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate231.

Efectul înregistrării firmei constă în aceea că comerciantul dobândeşte un drept de folosinţă exclusivă asupra firmei respective. De asemenea, în desfăşurarea activităţii economice, firma exercită un rol de atragere a clientelei, dobândind astfel valoare economică, astfel că comerciantul exercită asupra firmei un drept de folosinţă exclusivă, pe care comerciantul îl poate însă înstrăina numai odată cu înstrăinarea fondului de comerţ232.

În cazul încălcării dreptului asupra firmei prin înmatricularea unui alt comerciant cu aceeaşi firmă, titularul iniţial al firmei poate să se adreseze instanţei şi să ceară radierea înregistrării celui de-al doilea comerciant cu aceeaşi firmă233.

b) Emblema reprezintă tot un element de identificare, constând în semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de alţi comercianţi de acelaşi gen234.

Cu alte cuvinte, emblema este elementul care diferenţiază un comerciant faţă de alţi comercianţi care activează în acelaşi domeniu de activitate235.

Spre deosebire de firmă, emblema are un caracter facultativ şi poate consta într-un semn sau o denumire236.

Şi în cazul emblemei, ea trebuie să se caracterizeze printr-un element de noutate (deşi legea nu interzice înregistrarea emblemei care nu prezintă un astfel de caracter) şi conferă titularului un drept de folosinţă exclusivă237.

Spre deosebire de firmă, însă, emblema poate fi înstrăinată atât odată cu înstrăinarea fondului de comerţ, cât şi separat238.

231 Ibidem, p. 97.232 Idem.233 Idem.234 Ibidem, p. 98; Legea nr. 26/1990.235 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 98.236 Idem.237 Ibidem, p. 99.238 Idem.

73

c) Clientela şi vadul comercialClientela se constituie din totalitatea persoanelor fizice şi

juridice care apelează în mod obişnuit la comerciantul respectiv pentru procurarea unor mărfuri sau servicii şi, deşi reprezintă o masă variabilă de persoane, constituie pentru comerciant o valoare economică datorită relaţiilor care se stabilesc între comerciant şi respectivele persoane239.

Vadul comercial constă în aptitudinea fondului de comerţ de a atrage publicul, urmare a unui complex de factori precum: locul unde este amplasat localul, calitatea mărfurilor sau a serviciilor, comportamentul personalului, etc.240.

Între clientelă şi vadul comercial exista o indisolubilă corelaţie, clientela fiind de regulă consecinţa vadului comercial241.

Dat fiind faptul că clientela reprezintă pentru comerciant o valoare economică, ea este ocrotită şi poate fi apărată de comerciant împotriva încercărilor ilicite de sustragere prin mijloacele prevăzute de lege; de exemplu, în măsura în care actele sau faptele ilicite de sustragere a clientelei constituie manifestări de concurenţa neloială, comerciantul poate apela la mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr. 11/1991242.

d) Drepturile de proprietate industrială, în funcţie de obiectul lor, se împart în două categorii243:

creaţiile noi, categorie din care fac parte: invenţiile (recunoscute şi aparate prin intermediul brevetului de invenţie eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci – OSIM), know-how-ul, desenele şi modelele industriale;

semnele noi, categorie din care fac parte: mărcile (semne distinctive folosite de comercianţi pentru a deosebi produsele lor de produsele similare ale altor comercianţi) şi indicaţiile geografice.

În scopul asigurării protecţiei lor, Legea nr. 26/1990 impune înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor referitoare la brevetele de invenţii, mărci şi indicaţii geografice244.

239 Ibidem, p. 100.240 Idem.241 Idem.242 Ibidem, p. 101.243 Idem.244 Idem.

74

e) Drepturile de autor sunt rezultatul operelor de creaţie literară, artistică sau ştiinţifică şi conferă titularului un drept exclusiv de reproducere şi difuzare si, implicit, dreptul de a dobândi toate foloasele decurgând din acestea245.

Bunurile corporale care intră în compunerea fondului de comerţ sunt246:

bunurile imobile de care se foloseşte comerciantul în activitatea sa; deşi în principiu actele de vânzare-cumpărare având ca obiect bunuri imobile sunt considerate acte de natură civilă, atunci când imobilul constituie element al unui fond de comerţ se consideră că actul de vânzare-cumpărare a imobilului respectiv constituie un act de comerţ;

bunurile mobile corporale precum: materiile prime şi materialele destinate a fi prelucrate de comerciant, dar şi produsele rezultate (care au însă o legătura mai slabă cu fondul de comerţ, fiind destinate valorificării).

6.3. Apărarea fondului de comerţ

Dat fiind faptul că fondul de comerţ: în ansamblul său, este considerat a avea natura unui bun

mobil incorporal, rezultă că el nu poate fi apărat în ansamblu pe calea acţiunii în revendicare (specifică apărării proprietăţii asupra bunurilor corporale)247;

conferă titularului un drept exclusiv de exploatare, acest drept poate fi apărat împotriva tulburărilor prin anumite acţiuni menite să asigure fie încetarea sau înlăturarea actelor de tulburare, fie repararea prejudiciilor cauzate comerciantului prin respectivele acte248.

245 Ibidem, p. 101-102.246 Ibidem, p. 103-104.247 Ibidem, p. 104.248 Idem.

75

6.4. Actele juridice având ca obiect fondul de comerţ

Fondul de comerţ privit ca un bun (mobil incorporal) distinct de elementele sale componente, poate face obiectul unor acte juridice precum249:

transmiterea fondului de comerţ pe cale succesorală, fondul de comerţ astfel dobândit putând fi exploatat de către moştenitori fie prin constituirea unei societăţi comerciale, fie prin intrarea într-o asociere în participaţiune;

vânzarea-cumpărarea fondului de comerţ în ansamblul său; sub acest aspect este de menţionat că deşi fondul de comerţ este considerat un bun mobil, atunci când fondul de comerţ include şi bunuri imobile vânzarea este supusă regulilor referitoare la înstrăinarea imobilelor (inclusiv cele privind îndeplinirea formalităţilor de publicitate imobiliară).

Vânzarea fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului, aceea de a nu face concurenţă cumpărătorului, obligaţie considerată ca fiind o expresie a obligaţiei vânzătorului de garanţie contra evicţiunii250.

De asemenea, vânzarea fondului de comerţ reprezintă un act obligatoriu a fi menţionat în registrul comerţului251;

transmiterea fondului de comerţ ca aport într-o societate comercială la care participă titularul fondului este de asemenea posibilă, cu menţiunea că poate face obiectul aportului dreptul de proprietate sau numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ; diferenţa dintre vânzarea fondului de comerţ şi aducerea lui ca aport într-o societate comercială constă în aceea că în cazul vânzării transmiterea dreptului de proprietate se face contra unui preţ, în vreme ce în cazul aportului înstrăinătorul dobândeşte în contrapartidă părţi sociale din capitalul societăţii comerciale la care participă252;

locaţiunea fondului de comerţ – adică transmiterea dreptului de folosinţă asupra fondului de comerţ în baza unui contract de locaţiune253;

249 Ibidem, p. 104-105.250 Ibidem, p. 105.251 Idem; art. 21, lit. a din Legea nr. 26/1990.252 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 106.253 Ibidem, p. 106-107.

76

constituirea unei garanţii reale mobiliare asupra fondului de comerţ, garanţie care poate fi constituită cu sau fără deposedare şi care, fiind vorba de un bun mobil, este supusă formalităţilor de publicitate prin înscrierea ei la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare conform Legii nr. 99/1999254.

BIBLIOGRAFIE

A. Miff, C. Păun, Dreptul Afacerilor, Editura Imprimeria Ardealul, Cluj-Napoca, 2006.

C. Marinescu (coord.), Economia de piaţă: fundamentele instituţionale ale prosperităţii, Editura ASE, Bucureşti, 2007.

Centrul pentru Economie şi Libertate, „Cine este întreprinzătorul şi ce „întreprinde” acesta?”, http://www.ecol.ro/content/cine-este-intreprinzatorul-si-ce-intreprinde-acesta.

Codul comercial.Constituţia României.E. Lipcanu, Aspecte privind regimul juridic al întreprinderii

individuale şi familiale reglementate de O.U.G. 44/2008 şi a Legii nr. 71/2011 în lumina noului Cod civil şi succinte aprecieri în legătură cu demersul de reformare a dreptului privat, în Dreptul nr. 11/2011.

Gh. Piperea, Despre noul cod (civil) comercial, iulie 2011, http://www.juridice.ro/157402/despre-noul-cod-civil-comercial.html.

I. Băcanu, Firma şi emblema comercială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

I. Kirzner, Creativity and/or Allertness: A Reconsideration of the Schumpeterian Entrepreneur, Review of Austrian Economics, 11:5 - 17, Kluwer Academic Publishers, 1999.

I. Kirzner, Producer, Entrepreneur and the Right to Property, Reason Papers, 2005.

I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite.

254 Ibidem, p. 107.

77

Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale.

Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti.Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la

înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice.

Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi activităţii notariale.Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei

de avocat.Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a nr. 287/2009

privind Codul civil.Legea nr. 82/1991 a contabilităţii.Legii nr. 21/1996 a concurenţei.Ludwig von Mises, , Human Action, Scholar's Edition,

Ludwig von Mises Institute, Auburn, Alabama, 2004.Noul Cod civil.O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, actualizată.O.G. nr. 26/2002 privind asociaţiile şi fundaţiile.O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor

economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale.

P. Perju, Gh. Piperea, în Noul Cod Civil – Comentariu pe Articole, F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura CH Beck, Bucureşti, 2012.

S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011.

S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

78

T. Prescure, R. Crişan, Condiţiile de legalitate pentru stabilirea şi înregistrarea firmelor comercinaţilor, în R.D.C. nr. 9/2005.

79

CAPITOLUL 4REGULI COMUNE APLICABILE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

1. Noţiunea societăţii comerciale

Dat fiind faptul că Legea nr. 31/1990 nu cuprinde o definiţie a societăţii comerciale, pentru definirea acestei noţiuni trebuie să apelăm la dispoziţiile noului Cod civil care reglementează contractul de societate255 prin dispoziţiile art. 1881 alin. 1.

Textul legal sus-menţionat statuează că „Prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc:

(1) să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi (2) să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în

cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu (3) scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de

economia ce ar putea rezulta”.

2. Elementele specifice ale contractului de societate

1.1. Din definiţia contractului de societate enunţată mai sus rezultă că acest contract – indiferent că este vorba de o societate civilă sau comercială - are următoarele trei elemente esenţiale care îl deosebesc de alte contracte256:

a) Cooperarea pentru desfăşurarea unei activităţi (element denumit affectio societatis);

b) Aducerea unei contribuţii constând în bani, bunuri, cunoştinţe specifice sau prestaţii. Aceasta contribuţie a asociaţilor poartă denumirea de aport;

255 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 118; Y. Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 12 eme edition, Economica, Paris, 2003, vol. I, p. 89.

256 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 119; Gh. Gheorghiu, Gh. Piperea, în Noul Cod Civil – Comentariu pe Articole, F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura CH Beck, Bucureşti, 2012, p. 1899.

80

c) Scopul constând în împărţirea beneficiilor sau în folosirea economiei ce ar putea rezulta, beneficiile generate de activitatea societăţii putând consta, aşadar, nu doar în obţinerea unui profit bănesc, ci şi în evitarea unor cheltuieli.

În privinţa acestui al treilea element, este de menţionat că, potrivit legii, asociaţii participă, adică îşi împart nu numai beneficiile societăţii, ci participă în egală măsură şi la pierderile cauzate de activitatea societăţii; sub acest aspect, art. 1881 alin. 2 din noul Cod civil instituie regula potrivit căreia fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiilor, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel257.

1.2. Dată fiind concepţia unitară a noului Cod civil, art. 1881 alin. 3 din noul Cod civil statuează în prezent că societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică (spre deosebire de sistemul Codului civil anterior, în cadrul căruia societatea civilă era întotdeauna o entitate fără personalitate juridică)258.

În schimb, în ceea ce priveşte regimul de dobândire a personalităţii juridice, art. 1889 din noul Cod civil aduce câteva precizări importante, în sensul că259:

în principiu, prin contractul de societate sau printr-un act

257 Gh. Gheorghiu, Gh. Piperea, în Noul Cod Civil – op. cit., p. 1900; art. 1881 din noul Cod civil dispune:

(1) Prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.

(2) Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.

(3) Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.258 Gh. Piperea, în Noul Cod Civil – op. cit., p. 1900-1901.259 Art. 1889 din noul Cod civil dispune:(1) Prin contractul de societate sau printr-un act separat, asociaţii pot

conveni constituirea unei societăţi cu personalitate juridică, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege. În acest caz, răspunderea lor pentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată şi solidară, dacă prin lege nu se dispune altfel.

81

separat asociaţii pot conveni să constituie o societate cu personalitate juridică;

în cazul în care asociaţii convin astfel (adică ca viitoarea societate să aibă personalitate juridică), indiferent de obiectul ei de activitate, societatea va putea fi constituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi conferă personalitate juridică;

societatea astfel constituită dobândeşte personalitate juridică prin şi de la data înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel;

până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţilor simple.

Concluzia care rezultă din aceste prevederi este, aşadar, aceea că, în principiu, asociaţii decid să confere sau nu societăţii pe care o constituie personalitate juridică. În situaţia în care asociaţii decid să constituie o societate cu personalitate juridică, simpla voinţă a asociaţilor în acest sens nu este suficientă, ci asociaţii sunt ţinuţi să respecte şi forma şi condiţiile specifice prevăzute de legea specială care conferă acelei societăţi personalitate juridică, în caz contrar dezideratul dobândirii personalităţii juridice neputând fi atins260.

În cazul în care asociaţii fie nu doresc să constituie o societate cu personalitate juridică, fie nu îndeplinesc condiţiile de forma şi de fond impuse de legea specială pentru dobândirea personalităţii juridice, atunci raporturile dintre ei rămân guvernate de dispoziţiile noului Cod civil privitoare la societatea simplă261.

(2) Dacă, potrivit voinţei asociaţilor, societatea urmează să aibă personalitate juridică, indiferent de obiectul de activitate, ea poate fi constituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi conferă personalitate juridică.

(3) Societatea dobândeşte personalitate juridică prin şi de la data înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel.

(4) Până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple.

260 Gh. Piperea, în Noul Cod civil – op. cit., p. 1900-1901.261 Art. 1892 alin. 1din noul Cod civil că: Societatea simplă nu are

personalitate juridică.

82

3. Formele societare

Articolul 1888 din noul Cod civil conţine o enumerare exemplificativă a formelor de societăţi reglementate în legislaţia actuală, textul legal statuând că după forma lor societăţile pot fi:

(1) Societăţi simple;(2) Societatea (asocierea) în participaţie;(3) Societatea în nume colectiv;(4) Societatea în comandită simplă;(5) Societatea cu răspundere limitată;(6) Societatea pe acţiuni;(7) Societatea în comandită pe acţiuni;(8) Societăţile cooperative;(9) Alte tipuri de societate anume reglementate de lege.Societăţile simple şi cele în participaţie (art. 1888 lit. a, b din

noul Cod civil) sunt exclusiv reglementate de noul Cod civil, cu specificarea că reglementarea referitoare la societatea simplă are caracter de normă de drept comun, aplicabilă tuturor formelor de societate262.

Societăţile în nume colectiv, în comandită simplă, cu răspundere limitată, pe acţiuni şi cele în comandită pe acţiuni (art. 1888, lit. c – g din noul Cod civil) sunt reglementate şi guvernate de Legea societăţilor comerciale (Legea nr. 31/1990). Societăţile cooperative (art. 1888, lit. h din noul Cod civil) se regăsesc în legislaţia cooperatistă. Este important de remarcat faptul că niciuna dintre aceste forme nu este reglementată de noul Cod civil263.

Referirile la orice alt tip de societate anume reglementate de lege (art. 1888, lit. i din noul Cod civil) pot fi înţelese ca făcând referire la societatea europeană sau la GIE (variantă de societate comercială), la grupul de societăţi (care este o „societate de societăţi” sau „grup fiscal”, etc.264.

Pe marginea enumerării din art. 2 – Legea nr. 31/1990 a formelor societare este de menţionat că265:

nu este admisibilă combinarea într-o societate a unor

262 Gh. Piperea, în Noul Cod civil – op. cit., p. 1910.263 Idem.264 Idem.265 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 141.

83

elemente sau regimuri specifice mai multor forme societare; odată ce s-a optat pentru o anumită formă de societate,

aceasta opţiune atrage automat aplicarea regulilor specifice acelui tip de societate.

Această limitare are în vedere însă doar societăţile comerciale care beneficiază de personalitate juridică. Nu se exclude însă posibilitatea înfiinţării unei societăţi în formele prevăzute de art. 1888 din noul Cod civil266

4. Particularităţile celor trei elemente definitorii ale societăţii în materia contractului de societate comercială

Dintre formele societare enunţate mai sus, următoarele forme societare sunt reglementate şi guvernate de Legea societăţilor comerciale (Legea nr. 31/1990):

a) societatea în nume colectiv;b) societatea în comandită simplă;c) societatea cu răspundere limitată;d) societatea pe acţiuni;e) societatea în comandită pe acţiuni.Prin urmare, ori de câte ori să doreşte constituirea unei

societăţi cu personalitate juridică guvernată de dispoziţiile Legii nr. 31/1990, societatea nu va putea constituită decât în una din cele cinci forme societare enumerate mai sus, combinarea lor nefiind admisibilă267.

În materia societăţilor comerciale enumerate mai sus (la care ne vom referi în continuare în mod generic prin sintagma “Societăţile comerciale”) cele trei elemente definitorii ale contractului de societate sunt: aportul asociaţilor, intenţia de a exercita în comun o activitate comercială şi împărţirea profitului. Prin aceste elemente, contractul de societate se deosebeşte de alte contracte (exemplu: de contractul de vânzare-cumpărare, locaţiune, etc.). Aceste trei elemente sunt considerate indispensabile, astfel că în lipsa unuia

266 Idem.267 Idem.

84

dintre ele, contractul nu va fi nul, dar nu va fi nici un contract de societate268.

a) APORTURILE ASOCIAŢILOR

Din punct de vedere juridic, noţiunea de aport implică obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. Vărsarea aportului reprezintă consecinţa unui contract încheiat între asociaţi şi viitoarea societate comercială (contract de aport). Asociatul devine debitor al societăţii, în limita aportului, cu toate consecinţele care decurg din această calitate269.

Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat270.

Art. 1882 alin. 3 din noul Cod civil prevede că: „fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societăţii prin aporturi băneşti, în bunuri, în prestaţii sau cunoştinţe specifice”. Prin urmare, aportul poate avea ca obiect orice bun cu valoare economică al asociatului, care prezintă un interes pentru activitatea societăţii. Aportul poate fi în numerar, în natură sau în industrie (în cunoştinţe specifice sau prestaţii).

Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii271. Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea societăţii comerciale, indiferent de forma ei272.

Aportul în bunuri sau natură273 are ca obiect anumite bunuri, care pot fi bunuri imobile (clădiri, instalaţii, etc.) şi bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri, etc.) sau incorporale (creanţe, fond de

268 Ibidem, p. 125; I.L. Georgescu, Drept commercial roman, vol. II, Societăţile comerciale, Editura Socec, Bucureşti, 1946, p. 75.

269 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 125; Y. Guyon, op. cit., vol. I, p. 95; O. Căpăţână, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei, în R.D.C., nr. 1/1999, p. 14.

270 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 126.271 Idem; C. Turianu, Aportul în numerar. Sudiu de drept comparat, în

Dreptul, nr. 4/2008, p. 263 şi următ.272 Art. 16 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 126.273 Art. 16 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

85

comerţ, etc.). Bunurile trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic274.

Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială. Acestea sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate. Bunurile trebuie predate în stare de utilizare275.

Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului sau a dreptului de folosinţă. În lipsa unei stipulaţii contrare, bunurile devin proprietatea societăţii276.

Deci, dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăţii, asociatul nemaiavând un drept asupra lui. În consecinţă, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societăţii asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci numai la partea care i se cuvine prin lichidarea societăţii277.

În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat şi societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător şi cumpărător278.

Bunul devine proprietatea societăţii din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului. Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat; el va fi obligat să aducă în societate un alt bun ori un aport în numerar279.

Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes, părţilor sociale sau acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau când este necesar, de către experţi. În contractul de societate trebuie să se prevadă valoarea bunului şi modul de evaluare280.

274 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 126.275 Ibidem, p. 127.276 Idem; art. 65 din Legea nr. 31/1990.277 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 127; art. 66 din Legea nr. 31/1990.278 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 127; art. 1896 alin. 2 din noul Cod

civil.279 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 127; art. 65 din Legea nr. 31/1990.280 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 127; art. 37 alin. 3 şi art. 38 alin. 1

din Legea nr. 31/1990.

86

În cazul în care bunul care face obiectul aportului în natură a fost adus în folosinţă societăţii, în doctrină se consideră că raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile referitoare la locaţiune. Întrucât societatea dobândeşte numai un drept de folosinţă (de creanţă), asociatul rămâne proprietarul bunului şi, în această calitate, la dizolvarea societăţii are drept la restituirea bunului281.

Bunul poate fi adus în societate şi cu titlu de uzufruct, caz în care societatea dobândeşte un drept real, în temeiul căruia are dreptul să folosească bunul şi să culeagă fructele. Asociatul păstrează dreptul de dispoziţie asupra bunului282.

Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale, cum sunt creanţele, brevetele de invenţie, mărcile, etc.283. Aportul în creanţe are regimul juridic al aportului în natură, în sensul că asociatul se consideră liberat de obligaţia de a aduce aportul numai după ce societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei284.

Legea interzice creanţele ca aport în S.A., care se constituie prin subscripţie publică, în S.C.A. şi în S.R.L. Pentru cazurile când creanţele sunt admise ca aport, raporturile dintre asociat şi societate sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanţă (1566 şi următoarele din NCC). Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului285.

Aportul în industrie (în prestaţii) constă în prestaţii în muncă sau servicii, pe care asociatul promite să le efectueze în societate, având în vedere competenţa şi calificarea sa. Aportul în prestaţii în munca sau servicii este permis numai asociaţilor din SNC şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită286.

281 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 127-128; art. 1896 alin. 2 din noul Cod civil.

282 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 128; art. 703 din noul Cod civil.283 H. Sasu, Discuţii privind posibilitatea şi modalităţile de transmitere

a aporturilor în drepturi de proprietate intelectuală/industrial la capitalul unei societăţi comerciale, în R.R.D.A. nr. 1/2009, p. 66 şi următ.

284 Art. 84 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 128.285 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 128.286 Ibidem, p. 128- 129; art. 16 alin. 5 din Legea nr. 31/1990. A se vedea

şi art. 1899 alin. 2 NCC.

87

Un atare aport nu poate constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Explicaţia constă în faptul că acest aport nu poate fi un element al gajului general al creditorilor societăţii. Totuşi, în schimbul aportului în prestaţii în muncă sau servicii, asociatul are dreptul să participe la împărţirea profitului şi a activului social şi, totodată, are obligaţia să participe la pierderi. În acest scop, aportul în prestaţii în muncă sau servicii trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv287.

a1) Obligaţia de a constitui aportul şi executarea eiPentru constituirea societăţii fiecare asociat este ţinut să

contribuie la formarea capitalului social şi implicit, a patrimoniului ei288. De aceea, în actul constitutiv trebuie să se arate aportul fiecărui asociat. Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar (adică numai în numerar sau numai în natură, etc.)289.

Obligaţia de a aduce aportul se naşte la încheierea contractului de societate, iar executarea ei poate fi făcută la constituirea societăţii sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv290.

Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscriere la capitalul societăţii. Ea se naşte prin semnarea contractului de societate sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică291.

Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ)292.

Neefectuarea aportului are semnificaţia neexecutării de către asociat a obligaţiei asumate, cu consecinţele prevăzute de lege293. Indiferent de obiectul aportului, dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului şi prin aceasta a cauzat societăţii anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în

287 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 129; art. 1902 alin. 2 NCC.288 Art. 1882 alin. 3 NCC.289 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 129.290 Idem.291 Idem.292 Idem.293 Art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

88

condiţiile dreptului comun. Nerespectarea acestei obligaţii poate avea şi consecinţa gravă a excluderii asociatului din societate294.

Pentru cazul când aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul, dobânzi care se cumulează cu despăgubirile datorate societăţii pentru prejudiciile cauzate295.

Pentru cazul când obiectul aportului este o creanţă, legea prevede că dacă societatea n-a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul va datora societăţii atât despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin întârzierea sa în aducerea aportului, cât şi dobânda legală din ziua scadentei creanţei296.

a2) Distincţia dintre capitalul social şi patrimoniul societăţii

Aporturile reunite ale asociaţilor formează sub aspect valoric capitalul social al societăţii şi, totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii297.

Sub acest aspect, se impune a se face distincţie între capitalul social şi patrimoniul societăţii. Astfel:

Capitalul social reprezintă expresia valorică a totalităţii aporturilor în numerar şi în natură ale asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Sunt excluse aporturile în prestaţii298. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal şi are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică299.

Semnificaţia contabilă constă în faptul că el nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi. În bilanţul societăţii apare evidenţiat la pasiv, deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor care, la dizolvarea societăţii, trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului, întrucât ele aparţin societăţii300.

294 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 129-130.295 Ibidem, p. 130; art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990; art. 1898 NCC.296 Art. 84 (2) din Legea 31/1990; S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 130.297 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 130.298 Art. 1894 NCC.299 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 131.300 Idem; Art. 1883 NCC; Y. Guyon, op. cit., vol. I, p. 105; I.L.

Georgescu, op. cit., vol. II, p. 78.

89

Potrivit semnificaţiei juridice, el constituie limita gajului general al creditorilor societăţii, în sensul că în patrimoniul societăţii trebuie să existe bunuri a căror valoare să fie cel puţin în limita capitalului social301.

Capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi modificat în sensul măririi sau micşorării sale, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv302.

În cazul în care capitalul social se diminuează sub o anumită limita datorită folosirii sale în desfăşurarea activităţii, legea prevede obligaţia reîntregirii activului sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit303.

În raport de capitalul social se determină profitul societăţii şi se calculează rezervele acesteia304.

Capitalul social este intangibil, în sensul că el nu poate fi folosit pentru plata dividendelor către asociaţi şi trebuie să fie real, ceea ce impune intrarea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor, precum şi asigurarea în permanenţă în patrimoniul societăţii a unor bunuri a căror valoare să nu fie mai mică decât capitalul social305.

Legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat306.Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor

pentru care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii. Acesta coincide cu capitalul social307.

Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în mod efectiv în patrimoniul societăţii. Legea stabileşte anumite condiţii privind vărsarea capitalului subscris308. Astfel:

în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, la constituirea societăţii capitalul vărsat nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, iar diferenţa va fi vărsată în termen de 12 luni de la

301 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 131.302 Ibidem, p. 132.303 Idem.304 Idem.305 Idem.306 Idem.307 Idem.308 Idem.

90

înmatriculare pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi în termen de 2 ani pentru acţiunile emise pentru un aport în natură;

în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, capitalul social subscris trebuie integral vărsat la data constituirii societăţii.

Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit în funcţie de forma juridică a societăţii309:

în cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă – părţi de interes;

în cazul societăţii cu răspundere limitată – părţi sociale; în cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni –

acţiuni.Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi

sociale, părţi de interes sau acţiuni corespunzător valorii aportului fiecăruia310.

Patrimoniul societăţii reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii311.

Patrimoniul social cuprinde activul social şi pasivul social, care se evidenţiază în bilanţul societăţii cu respectarea dispoziţiilor legale contabile312.

Activul social cuprinde bunurile aduse ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii societăţii313.

Pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii, indiferent de natura lor314.

Între capitalul social şi patrimoniul societăţii există, aşadar, o serie de deosebiri315:

a) capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor, patrimoniul societăţii este o universalitate juridică, în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile, precum şi bunurile societăţii;

b) capitalul social nu are o existenţă reală, patrimoniul social

309 Idem.310 Idem; art. 1894 alin. 2 NCC.311 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 133; art. 31 NCC.312 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 133.313 Idem.314 Idem.315 Idem.

91

cuprinde elemente concrete, adică totalitatea bunurilor societăţii;c) capitalul social este fix, patrimoniul societăţii are o

compoziţie şi o valoare care variază în funcţie de rezultatele activităţii societăţii. Astfel, în momentul constituirii societăţii, capitalul social prevăzut în contractul de societate are aceeaşi valoare cu patrimoniul societăţii. Ulterior însă, prin desfăşurarea activităţii comerciale, patrimoniul societăţii se poate mări dacă societatea obţine profit sau poate să înregistreze o anumită micşorare a valorii dacă societatea are pierderi.

d) unii autori consideră că rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societăţii. În realitate, în cazul nerespectării obligaţiilor de către societate, creditorii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii. Din acest motiv, pentru a-i proteja pe creditorii societăţii, legea impune ca pe toata durata societăţii să existe în patrimoniul acesteia bunuri a căror valoare să fie cel puţin la nivelul capitalului social.

b) AFFECTIO SOCIETATIS (Intenţia asociaţilor de a colabora la desfăşurarea activităţii comerciale)

Acest element specific contractului de societate presupune intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor, de a lucra în comun, suportând toate riscurile activităţii comerciale316.

Participarea la activitatea societăţii trebuie să fie activă şi interesată. Această participare este diferită, în funcţie de forma juridică a societăţii317.

Intenţia de a colabora implică convergenţa de interese a asociaţilor, concretizată, mai ales, în obţinerea şi împărţirea profitului, dar şi o egalitate juridică între asociaţi şi, în consecinţă, lipsa oricăror raporturi de subordonare318.

c) ÎMPĂRŢIREA PROFITULUI

316 Ibidem, p. 134.317 Ibidem, p. 135.318 Idem.

92

Scopul societăţii este acela de a realiza profit din activitatea comercială desfăşurată şi de a-l împărţi între asociaţi319. Cota parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi poartă denumirea de dividend320.

Desfăşurând activitatea comercială în comun, asociaţii participă împreună atât la profitul, cât şi la pierderile societăţii321.

Realizarea ori nerealizarea de profit poate fi stabilită numai la sfârşitul exerciţiului financiar, prin întocmirea situaţiei financiare anuale. Dividendele pot fi distribuite numai din profitul determinat, potrivit legii322.

Pentru a fi distribuibil sub forma de dividende, profitul trebuie să fie323:

real, în sensul că trebuie să se fi înregistrat un excedent, adică o sumă care să fie mai mare decât valoarea capitalului social, deoarece nu pot fi distribuite dividende din activ în limita capitalului social.

util, adică să reprezinte profitul rămas după întregirea capitalului social, când activul patrimoniului s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar.

Dacă potrivit situaţiei financiare anuale nu există profit real şi util, nu pot fi distribuite dividende asociaţilor. În caz contrar, dividendele sunt fictive, ele sunt luate din capitalul social cu prejudicierea drepturilor creditorilor324.

Distribuirea de dividende în absenţa unui profit real şi util reprezintă o faptă ilicită, care are consecinţe sub aspect civil şi penal325.

Astfel, dividendele plătite cu încălcarea dispoziţiilor art. 67 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 31/1990 se restituie societăţii dacă

319 Art. 1881 NCC.320 Art. 67 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 135-

136.321 Art. 1902 NCC; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 136.322 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 136.323 Ibidem, p. 136-137.324 Ibidem, p. 137.325 Idem.

93

societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau trebuiau să o cunoască326.

De asemenea, fapta administratorilor sau a directorilor societăţii de a fi încasat ori plătit dividende, sub orice formă, din profit fictiv sau care nu putea fi distribuit constituie infracţiune şi este sancţionată cu închisoarea327.

În privinţa modului de împărţire a profitului între asociaţi, legea consacră libertatea asociaţilor de a decide328. Principiul care guvernează înţelegerea asociaţilor decurge din însăşi finalitatea societăţii, respectiv faptul că toţi asociaţii trebuie să primească profit şi să participe la suportarea pierderilor. Participarea la profit şi pierderi nu trebuie să fie neapărat egală. Criteriul avut în vedere este contribuţia asociaţilor la formarea capitalului social al societăţii329.

Legea interzice aşa-zisele clauze leonine, adică acele înţelegeri care favorizează unii asociaţi în detrimentul celorlalţi. În acest sens, art. 1902 alin. alin. 5 NCC prevede că orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă330.

În cazul în care în actul constitutiv asociaţii nu au stabilit modul de împărţire a profitului şi de suportare a pierderilor, participarea la profit şi la pierderi este proporţională cu partea fiecărui asociat din capitalul social vărsat331.

În cazul unui aport în prestaţii în muncă sau servicii, în lipsa unei evaluări a aportului, asociatul va avea dreptul la o cotă, din profit şi pierderi, egală cu cea a asociatului care a adus în societate cota cea mai mică de capital332.

326 Idem.327 Idem; art. 272 ind. 1 din Legea nr. 31/1990.328 Art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 31/1990.329 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 137.330 Art. 1902 din noul Cod civil cu privire la participarea la profit şi

pierderi, în alin. 5 prevede că: „Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă”.

331 Art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 138.

332 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 138.

94

Profitul va fi repartizat de către adunarea asociaţilor pe destinaţiile legale333:

reîntregirea capitalului social; formarea fondului de rezervă; reinvestire prin majorarea capitalului social; distribuire de dividende către asociaţi, etc.Adunarea asociaţilor, care se întruneşte în cel mult 5 luni de la

încheierea exerciţiului financiar, discută şi aprobă situaţia financiară anuală şi fixează dividendul, precum şi termenul pentru plata dividendelor (dar nu mai mult de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale).

Obligaţia de plată a dividendelor devine exigibilă după cum urmează334:

în cazul în care prin hotărârea adunării asociaţilor se stabileşte un termen pentru plata dividendelor, obligaţia de plată devine exigibilă la data împlinirii termenului sau la data expirării termenului în cadrul căruia trebuiau plătite dividendele;

în cazul în care adunarea asociaţilor nu a stabilit termenul de plată, obligaţia de plată a dividendelor devine scadentă la data expirării termenului de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat.

Dacă societatea nu îşi execută obligaţia de plată a dividendelor la scadenţă, aceasta va datora asociaţilor daune-interese la nivelul dobânzii legale. Întrucât dreptul la dividende se întemeiază pe actul constitutiv, obligaţia societăţii privind plata dividendelor este o obligaţie comercială. În consecinţă, dobânda legală aplicabilă este dobânda legală în materie comercială335.

Prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a asociaţilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat poate fi stabilită o dobândă mai mare decât dobânda legală în materie comercială336.

Acţiunea privind plata dividendelor se prescrie în termen de 3 ani de la data scadenţei obligaţiei de plată a dividendelor337.

333 Ibidem, p. 138-139.334 Idem.335 Ibidem, p. 139.336 Idem.337 Idem.

95

Deşi în mod obişnuit profitul se distribuie după încheierea exerciţiului financiar, totuşi, s-a admis efectuarea unei asemenea operaţii şi în cursul exerciţiului financiar, pe baza balanţei semestriale şi a balanţei de verificare lunară, cu păstrarea unei părţi din profitul distribuibil pentru acoperirea eventualelor pierderi ce s-ar putea înregistra până la încheierea exerciţiului financiar338.

În cazul în care în cursul exerciţiului financiar acţiunile sau părţile sociale sunt transmise de către titular unei alte persoane pe calea cesiunii, dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel339.

5. Formele societăţii comerciale şi clasificarea lor

Potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială trebuie să îmbrace una din următoarele forme juridice340:

a) Societatea în nume colectiv (S.N.C.) – este societatea în care obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimonial social, dar şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor341;

b) Societatea în comandită simplă (S.C.S.) – este societatea în care obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social, dar şi

338 Idem; V. Timofte, În legătură cu prescripţia dreptului la acţiune pentru plata dividendelor, în R.D.C. nr. 10/2001, p. 209 şi următ.

339 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 139-140.340 Art. 1888 NCC prevede şi alte forme ale societăţilor. Astfel:“Formele societareDupă forma lor, societăţile pot fi:a) simple;b) în participaţie;c) în nume colectiv;d) în comandită simplă;e) cu răspundere limitată;f) pe acţiuni;g) în comandită pe acţiuni;h) cooperative;i) alt tip de societate anume reglementat de lege”.341 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 140.

96

cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comandităţi (asociaţii comanditari răspunzând numai în limita aportului lor la capitalul social)342;

c) Societatea pe acţiuni (S.A.) – este societatea al cărei capital este împărţit în acţiuni, iar obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social (acţionarii răspunzând numai în limita aportului lor la capitalul social)343;

d) Societatea în comandită pe acţiuni (S.C.A.) – este societatea al cărei capital este împărţit în acţiuni, iar obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, dar şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi (asociaţii comanditari răspunzând numai în limita aportului lor la capitalul social)344;

e) Societatea cu răspundere limitată (S.R.L.) – este societatea în care obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimonial social, iar asociaţii răspund numai în limita aportului lor345.

Reglementarea celor cinci forme de societate comercială prevăzute de textul legal sus-menţionat are un caracter limitativ, în sensul că nu este admisă constituirea unei societăţi comerciale nenumite, care să îmbine elemente ale mai multor forme diferite de societăţi comerciale346.

Clasificarea societăţilor comerciale se face în funcţie de mai multe criterii de clasificare şi anume347:

a) În funcţie de prevalenţa elementului personal sau al celui material, societăţile comerciale se împart în348:

societăţile de persoane, categorie în care se încadrează S.N.C. şi S.C.S., în cadrul cărora prevalează elementul personal, respectiv cunoaşterea şi încrederea reciprocă a asociaţilor;

342 Ibidem, p. 141.343 Idem.344 Idem.345 Idem.346 Idem.347 Ibidem, p. 142.348 Ibidem, p. 142-143.

97

societăţile de capitaluri, categorie în care se încadrează S.A. şi S.C.A., în cadrul cărora esenţială este cota de capital investită, fără ca persoana şi calităţile personale ale acţionarilor să prezinte vreo relevanţă.

Este de menţionat că S.R.L. nu se încadrează în niciuna din cele două categorii sus-menţionate, întrucât această formă de societate împrumută caractere atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri349.

b) În funcţie de întinderea răspunderii asociaţilor, societăţile comerciale se împart în350:

societăţi în care asociaţii răspund nelimitat – cum este S.N.C.; în concret, răspunderea pentru obligaţiile societăţii incumbă în primul rând societăţii, care răspunde în principal cu patrimoniul său social, iar în subsidiar, în situaţia în care patrimoniul social nu acoperă obligaţiile societăţii, se angajează răspunderea subsidiară a asociaţilor, care răspund în mod nelimitat şi solidar, având aşadar rolul unor garanţi;

societăţi în care asociaţii răspund limitat, adică numai până la concurenţa aportului lor – categorie în care intră S.A. şi S.R.L.

c) În funcţie de posibilitatea societăţii de a emite titluri de valoare, societăţile comerciale se împart în351:

societăţi care pot emite titluri de valoare respectiv acţiuni (care sunt fracţiuni ale capitalului social şi în acelaşi timp sunt titluri de credit) şi obligaţiuni (care sunt fracţiuni ale unui împrumut contractat de societate); din aceasta categorie de societăţi fac parte S.A. şi S.C.A.;

societăţi care nu pot emite titluri de valoare, categorie din care fac parte S.N.S., S.C.S. şi S.R.L.

349 Ibidem, p. 143.350 Ibidem, pp. 143-144.351 Ibidem, p. 145.

98

BIBLIOGRAFIE

C. Turianu, Aportul în numerar. Sudiu de drept comparat, în Dreptul, nr. 4/2008.

Gh. Gheorghiu, Gh. Piperea, în Noul Cod civil – Comentariu pe Articole, F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura CH. Beck, Bucureşti, 2012.

Gh. Piperea, în Noul Cod civil – Comentariu pe Articole, F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura CH. Beck, Bucureşti, 2012.

H. Sasu, Discuţii privind posibilitatea şi modalităţile de transmitere a aporturilor în drepturi de proprietate intelectuală/industrial la capitalul unei societăţi comerciale, în R.R.D.A. nr. 1/2009.

I.L. Georgescu, Drept commercial roman, vol. II, Societăţile comerciale, Editura Socec, Bucureşti, 1946.

Legea nr. 31/1990.Noul Cod civil.O. Căpăţână, Societăţile comerciale în interpretarea

jurisprudenţei, în R.D.C., nr. 1/1999.S.D. Cărpenaru, Tratat de Drept Comercial Român, ediţia a

III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

V. Timofte, În legătură cu prescripţia dreptului la acţiune pentru plata dividendelor, în R.D.C. nr. 10/2001.

Y. Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 12 eme edition, Economica, Paris, 2003, vol. I.

99

CAPITOLUL 5CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR

COMERCIALE

1. ACTELE CONSTITUTIVE ALE SOCIETĂŢII COMERCIALE

După cum am arătat mai sus, societatea comercială este, în esenţă, un contract şi, totodată, o persoană juridică.

La baza constituirii oricărei societăţi comerciale se află voinţa asociaţilor, manifestată în condiţiile legii. În concret, voinţa asociaţilor privind constituirea unei societăţi comerciale trebuie să se materializeze, după caz, printr-un contract de societate (S.N.C., S.C.S.), prin contract de societate şi statut (S.A., S.C.A., S.R.L. – în cazul acestor societăţi legea permite ca cele două acte să se încheie sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv) sau numai statut (S.R.L. cu asociat unic)352.

A. Contractul de societate – este manifestarea de voinţă prin care asociaţii constituie societatea comercială. El cuprinde regulile care guvernează raporturile dintre asociaţi, pe de o parte şi dintre asociaţi şi societate, pe de altă parte353.

Persoanele care pot încheia contractul de societateConstituirea societăţilor comerciale este dominată de

principiul libertăţii de asociere a persoanelor fizice şi juridice prevăzut de art. 40 din Constituţia României354.

O societate comercială poate fi constituită de persoane fizice, de persoane juridice, de persoane fizice împreună cu persoane juridice, care pot fi comercianţi sau necomercianţi, persoane

352 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 146.

353 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 171.

354 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 148.

100

fizice/juridice române sau străine. Persoana fizică poate cumula calitatea de asociat cu cea de salariat al societăţii, deoarece cele două calităţi au temeiuri diferite355.

Persoanele care încheie contractul de societate şi îl semnează au calitatea de fondatori, calitate pe care o au şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii. Legea nu prevede ce înseamnă “rol determinant în constituirea societăţii” ceea ce, în practică, poate crea probleme de interpretare. În general, se consideră că rolul unei persoane la constituirea societăţii are un caracter determinant în situaţia în care diligenţele (de natura economică, juridică, etc.) depuse de persoana respectivă au contribuit decisiv la constituirea societăţii (de exemplu: în situaţia în care societatea se constituie în vederea unui proiect sau a unei operaţiuni comerciale specifice, se consideră ca având un rol determinant persoana care a întocmit un raport sau studiu de marketing care a identificat oportunitatea sau viabilitatea respectivului proiect)356.

În concluzie, fondatorii sunt toate acele persoane care cooperează prin activitatea lor la constituirea societăţii, indiferent dacă iau parte sau nu la semnarea actului constitutiv în calitate de acţionari.

Potrivit prevederilor legii, nu pot fi fondatori şi, deci, nu pot încheia contractul de societate persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau au fost condamnate. Se are în vedere numai condamnarea pentru infracţiunile de gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracţiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. Această incapacitate funcţionează numai atunci când autorul infracţiunilor respective este condamnat printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă pentru că altfel s-ar încălca principiul constituţional al respectării prezumţiei de nevinovăţie. În virtutea acestui principiu,

355 Ibidem, p. 149.356 Ibidem, p. 148-149.

101

poate fi fondator asociatul care nu a fost condamnat printr-o hotărâre judecătorească definitivă, ci doar a fost trimis în judecată357.

În ceea ce priveşte validitatea societăţilor comerciale constituite între soţi, niciun text legal al dreptului comercial şi nici noul Cod civil nu interzice constituirea unei societăţi comerciale între soţi358.

A.1. Condiţiile de fond ale contractului de societateContractul de societate, ca orice contract, trebuie să

îndeplinească condiţiile de fond esenţiale pentru validitatea oricărei convenţii prevăzute de art. 1179 NCC: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţilor, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită şi morală359.

a) Consimţământul părţilorÎncheierea contractului de societate presupune manifestarea de

voinţă a părţilor în sensul încheierii contractului. Pentru a produce efecte juridice, voinţa părţilor contractante trebuie să fie declarată, să fie făcută cu intenţia de a produce efecte juridice şi să nu fie alterată de vicii360.

În materia contractului de societate viciile de consimţământ – în principal eroarea, dolul şi violenţa – prezintă următoarele particularităţi:

Eroarea nu produce nulitate decât atunci când cade asupra substanţei obiectului convenţiei. Eroarea asupra valorii aportului sau asupra şanselor de profit nu duce la nulitatea contractului. Eroarea nu

357 Ibidem, p. 149.358 Ibidem, p. 149-150.359 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 147; art. 1179 NCC dispune:„(1) Condiţiile esenţiale pentru validitatea unui contract sunt:1. capacitatea de a contracta;2. consimţământul părţilor;3. un obiect determinat şi licit;4. o cauză licită şi morală.(2) În măsura în care legea prevede o anumită formă a contractului,

aceasta trebuie respectată, sub sancţiunea prevăzută de dispoziţiile legale aplicabile”.

360 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 148; art. 1204, 1206 NCC.

102

produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară de cazul când consideraţia persoanei este cauza determinantă pentru care s-a încheiat contractul361.

Dolul duce la anularea contractului numai când manoperele dolosive emană de la cealaltă parte contractantă. În cazul contractului de societate, dolul viciază consimţământul numai dacă emană de la toţi ceilalţi asociaţi sau de la persoane care reprezintă valabil entitatea colectivă şi are o anumită gravitate, de exemplu folosirea unui bilanţ fals pentru a determina la subscrierea acţiunilor unei societăţi. Când dolul provine numai din partea unuia dintre asociaţi, contractul de societate îşi menţine valabilitatea, asociatul al cărui consimţământ a fost viciat având o acţiune în daune împotriva autorului dolului, dar rămânând în raporturi juridice cu ceilalţi asociaţi. În acest caz, dolul nu va putea fi opus creditorilor sociali şi celorlalţi asociaţi străini de acele manopere362.

Violenţa există întotdeauna când, spre a o face pe o persoană a contracta, i s-a insuflat temerea, raţionabilă pentru dansa, că va fi expusă persoana sau averea sa unui rău considerabil şi prezent. Simpla temere reverenţiară, fără violenţă, nu poate conduce la anularea convenţiei. Convenţia nu poate fi atacată pentru cauza de violenţă dacă, după încetarea violenţei, convenţia s-a aprobat, expres sau tacit sau dacă a trecut timpul prevăzut de lege pentru exercitarea dreptului la acţiunea în anulare363.

b) Capacitatea de a contractaPentru încheierea unui contract de societate, persoana fizică

trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu364.Aceasta deoarece, prin încheierea contractului de societate

partea contractantă trebuie să contribuie la formarea capitalului social, se cere ca aceasta să aibă capacitatea de a încheia acte de dispoziţie365.

Nu este, însă, exclusă posibilitatea participării unui minor, prin ocrotitorul său legal, la încheierea unui contract de societate, cu

361 Ibidem, p. 150; art. 1207 NCC.362 Ibidem, p. 150-151; art. 1214 NCC.363 Ibidem, p. 151; art. 1215-1220 NCC.364 Art. 38 din NCC; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 147.365 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 148; art. 41, 43 NCC.

103

acordul instanţei de tutelă, care va fi dat dacă participarea minorului, în respectiva societate, prezintă un folos neîndoielnic pentru minor.

De asemenea, persoana pusă sub curatelă are capacitatea de a încheia un contract de societate366.

Profesionistul-comerciant supus procedurii reorganizării judiciare nu devine incapabil şi, deci, poate încheia un contract de societate. În cazul aplicării procedurii insolvenţei el pierde dreptul de a administra şi de a dispune de bunurile sale şi, în consecinţă, este lipsit de posibilitatea de a efectua un aport în societate367.

c) Obiectul contractuluiPornind de la dispoziţiile art. 1225 şi 1226 din noul Cod civil,

care fac în prezent o distincţie clară între obiectul contractului şi obiectul obligaţiei368, rezultă că şi în materia contractului de societate noţiunea de obiect are o dublă semnificaţie şi anume369:

semnificaţia de obiect al contractului de societate, care constă în activitatea societăţii, respectiv operaţiunile comerciale pe care le va săvârşi societatea comercială; sub acest aspect, obiectul de activitate al societăţii este convenit de către asociaţi şi trebuie arătat în contractul de societate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale (art. 7 şi 8 Legea nr. nr. 31/1990);

366 Idem; art. 178 NCC.367 Idem; art. 47 din Legea nr. 85/2006.368 Art. 1225 NCC dispune„Obiectul contractului:(1) Obiectul contractului îl reprezintă operaţiunea juridică, precum

vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi altele asemenea, convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractuale.

(2) Obiectul contractului trebuie să fie determinat şi licit, sub sancţiunea nulităţii absolute.

(3) Obiectul este ilicit atunci când este prohibit de lege sau contravine ordinii publice ori bunelor moravuri.

Art. 1226 dispune:„Obiectul obligaţiei:(1) Obiectul obligaţiei este prestaţia la care se angajează debitorul.(2) Sub sancţiunea nulităţii absolute, el trebuie să fie determinat sau cel

puţin determinabil şi licit”.369 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 151.

104

semnificaţia de obiect al obligaţiei primordiale asumate de asociaţi prin contractul de societate, constând în obligaţia asociaţilor de a aduce aport în societate; sub acest aspect, obiectul trebuie să fie determinat, licit şi moral, iar în cazul în care aportul are ca obiect anumite prestaţii ale asociatului, se cere ca obiectul să fie posibil şi personal370.

d) Cauza contractuluiÎn general, cauza este scopul concret în vederea căruia se

încheie actul juridic. Ea constituie elementul psihologic care determină consimţământul şi explică motivul încheierii unui act juridic371.

În contractul de societate, cauza constă în participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale desfăşurate în comun, adică împărţirea beneficiilor372.

Cauza contractului de societate trebuie să fie licită şi morală, adică să nu încalce ordinea publică şi bunele moravuri. Totodată, trebuie să se ia în considerare scopul real al societăţii, iar nu numai scopul aparent, care poate fi licit373.

Referitor la obiectul şi cauza contractului de societate, nerespectarea prevederilor legale privind aceste condiţii afectează întregul contract (spre deosebire de nerespectarea condiţiilor generale de validitate ale contractului în ceea ce priveşte capacitatea şi/sau consimţământului unuia/unora dintre asociaţi), astfel că sancţiunea este nulitatea societăţii374.

A.2. Condiţiile de formă ale contractului de societateActul constitutiv al unei societăţi comerciale se încheie în

formă scrisă care, în principiu este forma înscrisului sub semnătură privată şi, excepţional, în cazurile expres prevăzute de lege, în formă autentică. El se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori (art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990).

370 Art. 1225 şi 1882 alin. 2 NCC.371 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 152; art. 1235 NCC.372 S. Bodu, Cauza în contractul de societate comercială, în R.R.D.A.,

nr. 1/2005, p. 36 şi următ.; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 152.373 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 152; art. 1236 NCC.374 Ibidem, p. 151-153; art. 1246 NCC.

105

Actul constitutiv se încheie, în mod obligatoriu, în formă autentică, în următoarele cazuri375:

când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un bun imobil;

la constituirea unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă;

la constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică.

În cazurile în care legea permite încheierea actului constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată, condiţia de formă este cerută ad probationem, dovada actului constitutiv putându-se face numai prin înscris376.

În cazurile în care legea impune forma autentică a actului constitutiv, condiţia de formă este cerută ad validitatem. Nerespectarea formei autentice a actului constitutiv atrage nulitatea societăţii377.

A.3. Cuprinsul contractului de societate

Ca act constitutiv al societăţii, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite clauze care să stabilească relaţiile dintre asociaţi378.

Majoritatea clauzelor sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială şi privesc identificarea părţilor, individualizarea viitoarei societăţi, caracteristicile societăţii, conducerea şi gestiunea societăţii, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii379.

Pe lângă clauzele comune, contractul de societate poate să cuprindă şi anumite clauze specifice unei anumite forme juridice de societate comercială380.

375 Legea nr. 31/1990376 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 154.377 Art. 56 din Legea nr. 31/1990.378 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 154.379 Ibidem, p. 155.380 Idem.

106

Clauzele expres prevăzute de lege trebuie în mod obligatoriu să fie cuprinse în contractul de societate, în caz contrar societatea neputând fi înmatriculată381.

Părţile nu pot deroga de la dispoziţiile legale prin care se reglementează cuprinsul contractului de societate decât în cazurile expres prevăzute de lege382.

a) Clauzele de identificare a părţilorPărţile contractante sunt determinate potrivit principiilor

dreptului civil referitoare la identificarea persoanelor fizice şi juridice383.

În cazul persoanelor fizice, trebuie să se prevadă numele şi prenumele, codul numeric personal şi, dacă este cazul, echivalentul acestuia potrivit legislaţiei naţionale aplicabile, data şi locul naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor384.

În cazul unor persoane juridice, trebuie să se arate denumirea, sediul şi naţionalitatea persoanei juridice, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale aplicabile385.

b) Clauzele privind identificarea viitoarei societăţi comercialePrin aceste clauze se stabilesc denumirea, forma juridică şi

sediul societăţii386.Denumirea (firma) societăţii comerciale este numele

comerciantului, după caz, denumirea sub care un acesta îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Aceasta se stabileşte cu respectarea dispoziţiilor legale referitoare la regimul firmelor societăţilor comerciale prevăzute de art. 30-36 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, astfel387:

381 Idem.382 Idem.383 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 155; art. 8 ind. 1 din Legea nr.

31/1990.384 Idem.385 Idem.386 Idem.387 Idem; art. 30-36 din Legea nr. 26/1990.

107

firma unui comerciant persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia. Firma unei întreprinderi familiale trebuie să cuprindă numele membrului de familie la iniţiativă căruia se înfiinţează asociaţia familială, cu menţiunea “întreprindere familială”, scrisă în întregime. Nu poate fi adăugată firmei nicio menţiune care ar putea să inducă în eroare asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului (art. 31);

orice persoană străină de societate care acceptă menţionarea numelui său în firma unei S.N.C. sau S.C.S., devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii (art. 34);

firma unei S.N.C. trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art. 32);

firma unei S.C.S. trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societate în comandită”, scrisă în întregime (art. 33);

firma unei S.A. sau S.C.A. se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate pe acţiuni” sau “S.A.” ori, după caz, “societate în comandită pe acţiuni” (art. 35);

firma unei S.R.L. se compune dintr-o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau “S.R.L.” (art. 36).

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra firmei se dobândeşte prin înscrierea acesteia în registrul comerţului (art. 30 alin. 4).

Forma juridică a societăţii nu poate consta decât în una dintre formele de societate reglementate de lege, pe care o aleg asociaţii. Societăţile comerciale se vor constitui în una din următoarele forme: în nume colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată (art. 2 Legea nr. 31/1990)388.

388 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 155.

108

Sediul social este stabilit de părţile contractante, având în vedere locul unde societatea îşi va desfăşura activitatea comercială ori vor funcţiona organele sale389.

c) Clauzele privind caracteristicile societăţiiSunt avute în vedere clauzele privind obiectul de activitate şi

durata societăţii, precum şi capitalul social390.În contractul de societate trebuie să se indice obiectul de

activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale. Acesta nu trebuie formulat generic, ci trebuie stabilit concret, prin arătarea activităţilor ce urmează a fi desfăşurate de către societate (pentru a se putea verifica dacă nu se încălcă legea şi pentru a se aplica în mod corect impozitul), cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităţilor din economia naţională – C.A.E.N.391.

Asociaţii urmează să hotărască prin contract durata societăţii, putându-se înţelege asupra unui termen în cadrul căruia să existe societatea ori ca durata societăţii să fie nedeterminată. În cazul stabilirii unui termen, la expirarea lui societatea se dizolvă de drept. În cazul unei durate nelimitate, asociaţii trebuie să precizeze condiţiile în care societatea de persoane va continua cu moştenitorii asociatului decedat392.

Capitalul social. În contractul de societate trebuie arătat care este capitalul social subscris şi capitalul vărsat, cu respectarea de către asociaţi a plafoanelor minime prevăzute de lege. De asemenea, trebuie menţionat aportul fiecărui asociat, valoarea acestuia şi modul evaluării, precum şi modul în care este divizat capitalul social, numărul şi valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale, după caz şi repartizarea acestora între asociaţi393.

d) Clauzele privind conducerea şi gestiunea societăţiiÎn cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L. trebuie să se arate datele de

identificare ale persoanelor care administrează şi reprezintă

389 Ibidem, p. 156; art. 17 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.390 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 156.391 Idem.392 Idem; art. 1885 NCC.393 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 156.

109

societatea, puterile ce li s-au conferit şi dacă urmează să le exercite împreună sau separat394.

În cazul S.A. şi S.C.A., în contract trebuie să se menţioneze datele de identificare ale primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv a primilor membri ai directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi puterile de reprezentare conferite şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat395.

Pentru S.A., S.C.A. şi S.R.L., contractul trebuie să prevadă datele de identificare ale cenzorilor sau auditorului financiar396.

e) Clauzele privind drepturile şi obligaţiile asociaţilorÎn cazul tuturor formelor de societate comercială, legea cere ca

prin actul constitutiv să se stabilească cota de participare a fiecărui asociat la profit şi pierderi, pe care asociaţii sunt liberi să o stabilească după cum cred de cuviinţă, cu excluderea clauzelor leonine397.

Obligaţiile asociaţilor privesc efectuarea aportului. În cazul în care la încheierea contractului capitalul subscris nu a fost integral vărsat, în contract trebuie să se prevadă termenele până la care asociaţii să efectueze vărsămintele privind întregul capital subscris398.

f) Clauzele privind sediile secundare ale societăţiiÎn concepţia legii, sediile secundare sunt unităţi fără

personalitate juridică ale societăţii, care poartă denumirea de sucursale, agenţii sau reprezentanţe. În contractul de societate se vor arăta sediile secundare, atunci când ele se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare399.

g) Clauzele privind dizolvarea şi lichidarea societăţii

394 Ibidem, p. 156-157.395 Ibidem, p. 157.396 Idem.397 Idem; art. 7 din Legea nr. 31/1990.398 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 157.399 Idem.

110

Asociaţii stabilesc condiţiile în care societatea se va dizolva şi lichida, reproducând, cu privire la această problemă, cel mai adesea, dispoziţiile legale, ori făcând trimitere la ele400.

B. Statutul societăţii – este un act juridic de natură contractuală care, ca şi contractul de societate, reprezintă o înţelegere a asociaţilor. Obiectul acestuia îl constituie stabilirea regulilor de organizare, conducere şi funcţionare a societăţii401.

Fiind o convenţie, pentru valabilitatea ei trebuie să fie îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 1179 NCC. Asemenea contractului de societate, statutul trebuie să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată sau în formă autentică402.

Pentru constituirea S.A., S.C.A. sau S.R.L., asociaţii au posibilitatea să aleagă între a încheia două acte constitutive distincte – contract de societate şi statut – sau încheierea unui singur înscris, care să le cuprindă pe amândouă, denumit act constitutiv403.

Statutul societăţii este conceput ca un act constitutiv dezvoltător al contractului de societate, menit să întregească cuprinsul acestuia. Datorită complexităţii S.A., S.C.A. sau S.R.L. este necesar ca, plecând de la clauzele contractului de societate, statutul să reglementeze ceea ce le este propriu, în special aspectele legate de organizarea şi funcţionarea societăţii404.

În cazul în care contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, statutul va cuprinde de asemenea datele de identificare ale asociaţilor şi clauzele specifice care reglementează organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii. Clauzele statutului trebuie să fie concordante cu cele ale contractului de societate deoarece, în caz contrar, înregistrarea societăţii va fi respinsă405.

400 Idem.401 Ibidem, p. 158.402 Idem.403 Ibidem, p. 158-159.404 Idem.405 Idem.

111

2. FORMALITĂŢILE DE CONSTITUIRE A SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Deşi societatea comercială are ca bază a constituirii sale voinţa asociaţilor, aceasta nu este suficientă pentru a conduce la constituirea societăţii comerciale, ci pentru ca societatea să devină persoana juridică este necesar ca asociaţii să îndeplinească în plus şi formalităţile prevăzute de lege pentru constituirea societăţii, respectiv: întocmirea actului sau actelor constitutive în forma cerută de lege şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii de către autorităţile publice competente406.

În concret, paşii ce trebuie urmaţi pentru constituirea societăţii comerciale sunt următorii:

a. Întocmirea actelor constitutive – reprezintă punctul de plecare în constituirea unei societăţi comerciale. Prin întocmirea actelor constitutive înţelegem redactarea şi, după caz, autentificarea actelor constitutive (contract de societate/statut/act constitutiv, după caz)407.

În cazurile în care legea permite ca actul constitutiv să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată, înscrisul este redactat de asociaţi care, în mod obişnuit, apelează la un consilier juridic, avocat, notar sau la serviciul specializat din cadrul oficiului registrului comerţului. Înscrisul actului constitutiv trebuie să fie datat şi semnat de către toţi asociaţii sau în caz de subscripţie publică, de fondatori. Actul constitutiv dobândeşte dată certă prin depunerea la oficiul registrului comerţului408.

La darea datei certe trebuie să se prezinte dovada eliberată de registrul comerţului privind disponibilitatea firmei, iar în cazul S.R.L. cu asociat unic, declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată. În cazul neprezentării acestor dovezi, persoana care dă dată certă va refuza operaţiunea solicitată (art. 17 Legea nr. 31/1990).

Când forma autentică a actului constitutiv este impusă de lege ca o condiţie ad validitatem, actele constitutive ale societăţii trebuie

406 Ibidem, p. 159-160.407 Ibidem, p. 160.408 Idem.

112

prezentate notarului public pentru autentificare. Pentru autentificarea înscrisului legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în forma autentică şi prezentarea dovezii eliberata de O.R.C. privind disponibilitatea firmei. Cerinţa legii ca verificarea disponibilităţii firmei să se facă înainte de întocmirea actelor constitutive este menită să evite riscul respingerii cererii de înregistrare a societăţii pe motiv că firma stabilită de asociaţi este înregistrată în registrul comerţului409.

În cazul unei S.R.L cu asociat unic, la autentificarea actului constitutiv trebuie prezentată declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată410.

Notarul public este obligat să verifice actele pe care le instrumentează pentru a nu cuprinde clauze contrare legii şi bunelor moravuri. De asemenea, notarul va verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile de fond şi de formă şi va putea, cu acordul părţilor, să facă modificările şi completările corespunzătoare. În cazul în care nu sunt îndeplinite cerinţele legale arătate sau actul solicitat este contrar legii ori bunelor moravuri, notarul poate refuza autentificarea acestuia411.

De la data redactării înscrisului sub semnătură privată, respectiv de la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, după caz, societatea comercială aflată în curs de constituire dobândeşte o capacitate de folosinţă limitată la a dobândi numai drepturile şi obligaţiile de care depinde valabila constituire a societăţii comerciale (cele referitoare la aporturile asociaţilor şi, implicit, patrimoniul societăţii şi dreptul de a îndeplini formalităţile ulterioare privind constituirea societăţii)412.

Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică recunoaşterea şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare. Actele juridice necesare constituirii valabile a societăţii sunt încheiate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administratori ai societăţii, iar în absenţa acestora, de oricare dintre asociaţi413.

409 Ibidem, p. 160-161; art. 44 din Legea nr. 36/1995.410 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 161; art. 14 din Legea nr. 31/1990.411 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 161.412 Ibidem, p. 162.413 Idem.

113

Actele încheiate în contul societăţii trebuie aprobate ulterior de către asociaţi (art. 36 alin. 1 lit. e din Legea nr. 31/1990).

b. Înmatricularea în Registrul Comerţului şi autorizarea funcţionării societăţii – reprezintă pasul următor în constituirea societăţii comerciale, care conduce la dobândirea personalităţii juridice.

Procedura înmatriculării se realizează în temeiul unei cereri tip adresate biroului unic din cadrul O.R.C. în a cărui raza teritorială se va afla sediul societăţii, care se depune în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv şi se soluţionează de către judecătorul delegat414.

Cererea poate fi făcută de către fondatori sau de persoanele desemnate ca administratori ai societăţii ori de împuterniciţi ai acestora şi trebuie însoţită de următoarele documente415:

actul sau actele constitutive în forma prevăzută de lege; dovada efectuării vărsămintelor aporturilor în numerar, în

condiţiile stabilite prin actul constitutiv, prin înscrisuri emise de bancă ori C.E.C.;

dovada sediului declarat, respectiv a deţinerii cu titlu legal a spaţiului aferent sediului social şi a disponibilităţii firmei. La acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi, dar numai dacă este îndeplinită una din următoarele condiţii (art. 17 alin. 2 din legea nr. 31/1990): imobilul, prin structura lui, permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite; cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre aceste societăţi; cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul social;

actele care probează dreptul de proprietate asupra bunurilor care fac obiectul aportului în natură, subscris şi vărsat la constituire. În cazul bunurilor imobile, trebuie anexat şi actul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;

414 Idem.415 Ibidem, p. 163.

114

declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, a primilor administratori şi, după caz, a primilor directori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi, dacă este cazul, a primilor cenzori, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege pentru a deţine respectiva calitate şi că nu cad sub incidenţa interdicţiilor prevăzute de art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990;

alte acte sau avize prevăzute de legile speciale în vederea constituirii societăţii.

Pentru înmatricularea unor societăţi comerciale având un anumit obiect de activitate, legea cere existenţa unor avize şi autorizaţii prealabile416:

pentru societăţile de asigurare, autorizaţia Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;

pentru societăţile comerciale bancare, autorizaţia provizorie a B.N.R.;

pentru societăţile de servicii de investiţii financiare şi alte societăţi prevăzute de legea privind piaţa de capital, avizul de principiu şi autorizaţia Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare.

Soluţionarea cererii de înmatriculare se face în prezenţa solicitantului sau în lipsa acestuia, în baza actelor depuse, în condiţiile art. 242 C.pr.civ.

Obiectul controlului de legalitate exercitat de către directorul O.R.C. îl reprezintă respectarea normelor imperative privind constituirea societăţilor comerciale417.

În acţiunea de verificare a legalităţii constituirii societăţii, directorul O.R.C. are dreptul să dispună prin rezoluţie motivată administrarea de dovezi şi efectuarea unei expertize (art. 37 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

În cazul în care directorul O.R.C. constată că sunt îndeplinite condiţiile privind înregistrarea societăţii, va da o rezoluţie prin care va admite cererea de înmatriculare a societăţii şi va dispune înregistrarea ei în registrul comerţului. Înregistrarea dispusă prin rezoluţia directorului O.R.C. se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării rezoluţiei de admitere a cererii de înmatriculare,

416 Idem.417 Ibidem, p. 164.

115

iar din momentul înregistrării în registrul comerţului societatea dobândeşte personalitate juridică418.

Dacă cerinţele legale nu sunt îndeplinite, directorul O.R.C. va respinge prin rezoluţie motivată cererea de înregistrare, afară de cazul în care neregularităţile sunt înlăturate.

Rezoluţia directorului O.R.C. este executorie de drept şi este supusă numai recursului, care poate fi exercitat în termen de 15 zile de la data pronunţării rezoluţiei pentru părţi şi, de la data publicării în M.Of. pentru orice persoană interesată (art. 60 din Legea nr. 31/1990).

Recursul se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea, care are obligaţia să îl înainteze curţii de apel în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii, motivele recursului putând fi depuse până cel târziu cu 2 zile înaintea termenului de judecată (prin derogare de la dispoziţiile de drept comun ale art. 303 C.pr.civ., potrivit cărora motivele de recurs trebuie formulate înăuntrul termenului de declarare a recursului).

În cazul admiterii recursului, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în registrul comerţului.

În temeiul rezoluţiei directorului O.R.C. prin care s-a admis cererea de înmatriculare a societăţii şi s-a dispus înregistrarea ei (sau, după caz, în temeiul hotărârii pronunţate în acest sens de instanţa de recurs), O.R.C. eliberează certificatul de înregistrare care cuprinde menţiuni privind firma societăţii, sediul social, activitatea principală, numărul de ordine în registrul comerţului, precum şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice care, potrivit legii, atestă că societatea comercială a fost luată în evidenţa organelor fiscale419.

Concomitent cu înmatricularea societăţii comerciale se realizează şi procedura de autorizare a funcţionării ei. Prin autorizarea funcţionării societăţii se înţelege asumarea de către solicitant a responsabilităţii privind legalitatea desfăşurării activităţii declarate; procedura autorizării funcţionării societăţii se realizează tot prin intermediul biroului unic din cadrul O.R.C.420.

418 Idem; art. 40 din Legea nr. 31/1990.419 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 165.420 Idem.

116

Odată cu depunerea cererii de înmatriculare, solicitantul are obligaţia să depună declaraţia-tip pe propria răspundere, semnată de asociaţi sau de administratori, din care să rezulte că societatea îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute în legislaţia specifica pentru activităţile declarate sau că anumite activităţi declarate nu vor fi desfăşurate pe o perioadă de 3 ani de la constituire421.

Declaraţia-tip pe propria răspundere se înregistrează în registrul comerţului şi se transmite, în copie, autorităţilor publice competente. Odată cu eliberarea certificatului de înregistrare se eliberează şi certificatul constatator al declaraţiei pe proprie răspundere422.

Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţă celor interesaţi. În acest sens, după efectuarea înmatriculării societăţii, un extras al rezoluţiei directorului O.R.C. se comunică, din oficiu, Regiei Autonome Monitorul Oficial spre publicare, pe cheltuiala societăţii423.

Extrasul cuprinde în mod obligatoriu următoarele menţiuni424: umărul şi data încheierii; denumirea, sediul social şi forma juridică; numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, când

este cazul, ale cenzorilor; domeniul şi activitatea principală; capitalul social; durata de funcţionare.Pe extrasul încheierii se va menţiona codul unic de înregistrare

şi numărul de ordine în registrul comerţului425.La cererea şi pe cheltuiala societăţii, se poate publica rezoluţia

directorului O.R.C. integral în M.Of. partea a IV-a426.Neîndeplinirea cerinţelor legale privind publicarea constituirii

societăţii comerciale are drept consecinţă inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii, cu excepţia cazului în care societatea

421 Ibidem, p. 165-166.422 Ibidem, p. 166.423 Idem.424 Idem.425 Idem.426 Idem.

117

face dovada că terţii cunoşteau pe alte căi despre constituirea societăţii şi înregistrarea ei în registrul comerţului427.

Operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în M.Of. a rezoluţiei directorului O.R.C. nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă de ele (art. 50 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

c. Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale

Încheierea actelor juridice aferente constituirii societăţii poate avea loc fie înaintea încheierii actului constitutiv, fie după încheierea acestuia, dar înaintea înmatriculării societăţii. În primul caz, în actul constitutiv trebuie menţionate toate actele încheiate în contul societăţii până la momentul respectiv, pentru ca aceste acte să treacă asupra societăţii după constituire428.

În al doilea caz, actele încheiate în contul societăţii după încheierea actelor constitutive, dar înainte de înmatriculare trebuie aprobate de fondatori, sens în care la cererea de înregistrare a societăţii în registrul comerţului se anexează actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi care au fost aprobate de asociaţi (art. 36 alin. 2 lit. e din Legea nr. 31/1990).

Fondatorii, reprezentanţii sau alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, cu excepţia cazului în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele, astfel preluate, sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor. Pentru actele juridice preluate societatea devine, retroactiv, titularul drepturilor şi obligaţiilor, iar pentru actele juridice care nu au fost preluate, răspunderea rămâne a fondatorilor429.

427 Idem.428 Ibidem, p. 166-167.429 Ibidem, p. 167.

118

3. NERESPECTAREA CERINŢELOR LEGALE DE CONSTITUIRE A SOCIETĂŢII COMERCIALE

În situaţia în care o societate comercială a fost constituită cu încălcarea cerinţelor legale, legea distinge după cum neregularitatea se constată430:

a) înainte de înmatriculare;b) după înmatricularea societăţii în registrul comerţului.

a) Constatarea neregularităţilor înainte de înmatricularea societăţii

Neregularităţile constatate înainte de înmatricularea societăţii pot consta în:

- Omisiunea fondatorilor sau a reprezentanţilor societăţii de a cere înregistrarea societăţii în termenul legal. Într-un astfel de caz, oricare asociat are dreptul să pună în întârziere, prin notificare sau scrisoare recomandată, pe fondatorii sau reprezentanţii societăţii abilitaţi cu privire la necesitatea îndeplinirii formalităţilor de înmatriculare a societăţii. Dacă aceştia nu se conformează în cel mult 8 zile de la primirea somaţiei, oricare asociat poate cere O.R.C. efectuarea înregistrării. Atunci când societatea nu a fost înregistrată în termenul de 8 zile menţionat şi au trecut 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile care decurg din subscripţiile lor, în afară de cazul în care actul constitutiv prevede altfel. O astfel de eliberare nu operează dacă un asociat a cerut O.R.C.-ului îndeplinirea formalităţii de înregistrare a societăţii431.

- Situaţia în care, cu ocazia verificării de către directorul O.R.C. a legalităţii cererii de înregistrare şi a actelor care o însoţesc, acesta constată că actul constitutiv nu cuprinde clauzele prevăzute de lege sau cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii ori nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituire; într-un astfel de caz, directorul O.R.C. va solicita asociaţilor înlăturarea neregularităţilor, operaţiune prin care societatea va fi regularizată432.

430 Ibidem, p. 168-169.431 Ibidem, p. 170.432 Idem.

119

În cazul în care neregularităţile privesc actul constitutiv, înlăturarea lor impune modificarea actului care se poate face de către asociaţi în faţa directorului O.R.C., care va lua act în rezoluţie de regularizările efectuate. Modificările actului constitutiv impun consimţământul tuturor asociaţilor433.

Dacă neregularităţile reclama anumite demersuri din partea asociaţilor pentru înlăturarea lor, directorul O.R.C. trebuie să ceară îndeplinirea acestora (aducerea unor acte care nu au fost anexate la cererea de înmatriculare)434.

Directorul O.R.C., din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge prin rezoluţie motivată cererea de înregistrare dacă neregularităţile constatate nu au fost înlăturate. Împotriva rezoluţiei se poate exercita calea de atac a recursului435.

Pentru prejudiciile cauzate prin neregularităţile privind constituirea societăţii constatate anterior înregistrării răspunderea aparţine fondatorilor, reprezentanţilor societăţii şi primilor membri ai organelor de conducere, administrare şi de control ale societăţii. Răspunderea acestor persoane este nelimitată şi solidară (art. 49 din Legea nr. 31/1990).

b) Constatarea neregularităţilor după înmatricularea societăţii

Şi în acest caz, putem distinge între două ipoteze posibile, şi anume:

- Ipoteza în care neregularităţile constatate pot fi remediate pe calea unei acţiuni în regularizare; într-un astfel de caz, legea obligă organele societăţii să ia măsurile necesare pentru înlăturarea lor în termen de 8 zile de la constatare (art. 48 din Legea nr. 31/1990), în caz contrar orice persoană interesată având posibilitatea să ceară tribunalului să oblige organele societăţii să îndeplinească măsura necesară pentru regularizarea societăţii436.

433 Idem.434 Idem.435 Ibidem, p. 171.436 Idem.

120

Pentru a asigura îndeplinirea măsurii stabilite, tribunalul poate obliga pe administratorii sau cenzorii societăţii la plata unor daune cominatorii437.

Acţiunea în regularizare poate fi intentată de orice persoană interesată şi poate fi folosită în cazul constatării oricărei neregularităţi privind constituirea societăţii, indiferent de obiectul ei438.

Dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an de la data înmatriculării societăţii (art. 48 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Pentru prejudiciile cauzate prin neregularităţile constatate răspund nelimitat şi solidar fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii (art. 49 din Legea nr. 31/1990).

- Ipoteza în care neregularităţile constatate în legătură cu constituirea societăţii vizează cauze de nulitate a societăţii439.

Astfel, anumite neregularităţi ale constituirii societăţii, constatate după înregistrarea acesteia în registrul comerţului, pot duce la nulitatea societăţii, care poate fi declarată de tribunal, la cererea oricărei persoane interesate, atunci când440:

lipseşte actul constitutiv sau acesta nu a fost încheiat în forma autentică în situaţiile prevăzute de lege;

toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii societăţii;

obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;

lipseşte rezoluţia directorului O.R.C. de înregistrare a societăţii;

lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;

actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile sau capitalul social subscris;

s-au încălcat condiţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;

437 Idem.438 Idem.439 Ibidem, p. 172.440 Ibidem, p. 173.

121

nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege.

Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal441.

Acţiunea în declararea nulităţii societăţii este imprescriptibilă. La data la care hotărârea tribunalului de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea îşi încetează existenţa şi intră în lichidare (art. 58 din Legea nr. 31/1990). Lichidatorii sunt numiţi, în acest caz, prin hotărârea tribunalului. Tribunalul are obligaţia să comunice hotărârea O.R.C.-ului pentru efectuarea menţiunii corespunzătoare în registrul comerţului, iar acesta din urmă, după efectuarea menţiunii, va trimite hotărârea la M.Of. pentru publicare442.

Întrucât declararea nulităţii societăţii nu are efect retroactiv, actele încheiate în numele acesteia până în momentul constatării nulităţii îşi păstrează valabilitatea, nici societatea şi nici asociaţii nefiind în măsura să opună, terţilor de bună-credinţă, nulitatea societăţii443.

Ca şi în cazul acţiunii în regularizare, pentru prejudiciile cauzate prin neregularităţile constatate răspund nelimitat şi solidar fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii (art. 49 din Legea nr. 31/1990).

Pentru obligaţiile societăţii care a încetat ca urmare a declarării nulităţii, asociaţii răspund în condiţiile art. 3 din Legea nr. nr. 31/1990, astfel:

asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva societăţii pentru obligaţiile ei şi numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi;

441 Idem.442 Ibidem, p. 173-174.443 Ibidem, p. 174.

122

acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

4. DOBÂNDIREA PERSONALITĂŢII JURIDICE A SOCIETĂŢII COMERCIALE ŞI CONSECINŢELE EI

După cum am arătat mai sus, din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului societatea comercială dobândeşte personalitate juridică, devenind astfel o persoană distinctă faţă de asociaţii ei, având elemente de identificare proprii, o voinţa proprie (exprimată prin intermediul organelor sale de conducere), un patrimoniu propriu şi capacitate de folosinţă/exerciţiu care îi permit să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii în nume propriu444.

A. Atributele de identificare ale societăţii comerciale sunt firma, sediul şi naţionalitatea

Firma societăţii este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercita comerţul şi sub care semnează; firma societăţii trebuie precizată în mod obligatoriu în actul constitutiv şi înregistrată ca atare în registrul comerţului445.

În afară de firmă, legea reglementează şi emblema ca element de identificare a societăţilor comerciale. Aceasta este un atribut de identificare facultativ şi are un regim juridic diferit de cel al firmei446.

Sediul societăţii. Potrivit legii, asociaţii sunt obligaţi să arate sediul social în contractul de societate. Ei sunt liberi să stabilească locaţia sediului societăţii, putând avea în vedere locul unde se va desfăşura activitatea comercială a societăţii sau locul unde se vor găsi organele de conducere ale societăţii447.

Sediul social este unul din elementele în raport de care se stabileşte naţionalitatea societăţii şi este elementul principal care serveşte la rezolvarea unor probleme de ordin procedural. Datorită

444 Ibidem, p. 178-179.445 Ibidem, p. 179-180.446 Idem.447 Ibidem, p. 180.

123

importanţei sale pentru viaţa societăţii, poate fi schimbat numai prin modificarea actelor constitutive ale societăţii în condiţiile legii448.

Naţionalitatea societăţii. Deşi se constituie de către persoane fizice/juridice care au o anumită cetăţenie/naţionalitate, societatea comercială are o naţionalitate proprie. Naţionalitatea societăţii determină legea aplicabilă persoanei juridice449.

Legea societăţilor comerciale are în vedere ca şi criteriu pentru determinarea naţionalităţii societăţii comerciale sediul acesteia. Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române (art. 1 alin. 2 din Legea nr. 31/1990). Prin urmare, dacă societatea comercială şi-a stabilit sediul pe teritoriul României are naţionalitate română. Regula este deopotrivă aplicabilă şi societăţilor comerciale cu participare străină450.

B. Voinţa societăţii comercialeCa persoană juridică, societatea comercială are o voinţă de

sine-stătătoare care nu se confundă cu voinţele asociaţilor. Voinţele individuale ale asociaţilor, prin manifestarea lor în adunarea generală, devin o voinţă colectivă, care constituie voinţa societăţii ca persoană juridică451.

La baza formării voinţei sociale stă principiul majorităţii. Întrucât voinţa majorităţii este voinţa societăţii ca persoană juridică, ea este hotărâtoare şi obligatorie în viaţa societăţii452.

Legea consacră existenţa voinţei sociale şi rolul acesteia în luarea deciziilor în cadrul societăţii. Hotărârile luate de adunarea asociaţilor, în limitele legii, contractului de societate sau statutului sunt obligatorii chiar şi pentru asociaţii care nu au luat parte la adunare ori au votat contra (art. 132 din Legea r. 1/1990)453.

Voinţa socială ca voinţă colectivă a asociaţilor se manifestă în raporturile juridice prin intermediul anumitor persoane care au

448 Ibidem, p. 180-181.449 Ibidem, p. 181.450 Idem.451 Idem.452 Ibidem, p. 182.453 Idem.

124

puterea de a reprezenta societatea. Prin reprezentanţii săi, societatea încheie acte juridice, dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii454.

C. Capacitatea juridică a societăţiiCa orice persoană juridică, societatea comercială dispune de

aptitudinea de a avea şi de a exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, deci dispune de capacitate juridică, care cuprinde atât capacitatea de folosinţă, cât şi capacitatea de exerciţiu455.

Capacitatea de folosinţă se dobândeşte din ziua înmatriculării societăţii în registrul comerţului (art. 41 din Legea nr. 31/1990). Societatea are o capacitate de folosinţă restrânsă de la data redactării/autentificării actelor constitutive456.

În ceea ce priveşte capacitatea de folosinţă a societăţii comerciale, aceasta este guvernată de principiul specialităţii, sens în care capacitatea de folosinţă a societăţii comerciale este circumscrisă scopului pentru care societatea a fost constituită, adică în concret obiectului său de activitate. Ea este, aşadar, o capacitate de folosinţă specializată, în sensul că societatea poate încheia numai acele acte juridice care servesc la realizarea obiectului societăţii. Orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este lovit de nulitate457.

Capacitatea de exerciţiu se dobândeşte de la data constituirii societăţii, cu condiţia să fi fost desemnat administratorul care reprezintă societatea458.

Societatea comercială are aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice. Persoana juridică îşi exercita drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Actele juridice încheiate de organele persoanei juridice în limitele puterilor ce le-au fost conferite sunt actele persoanei juridice însăşi459.

Actele juridice prin care societatea dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii se încheie de către persoanele cărora li s-a conferit

454 Idem.455 Ibidem, p. 182-183.456 Ibidem, p. 183.457 Idem.458 Idem.459 Idem; art. 218 NCC.

125

calitatea de reprezentanţi ai societăţii prin actele constitutive ori, ulterior, prin voinţa asociaţilor, în condiţiile legii460.

D. Patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial care aparţin societăţii461.

Potrivit principiilor generale, patrimoniul cuprinde activul social şi pasivul social462.

În activul social sunt cuprinse drepturile patrimoniale, reale sau de creanţă. Aceste drepturi privesc, în principal, bunurile aduse de asociaţi ca aport la constituirea societăţii. De asemenea, intră în activul social bunurile dobândite de societate în cursul desfăşurării activităţii, precum şi profitul nedistribuit.

În pasivul social sunt cuprinse obligaţiile patrimoniale ale societăţii, contractuale şi extracontractuale (obligaţii sociale).

Patrimoniul societăţii are un caracter autonom, distinct de patrimoniile asociaţilor care au constituit societatea, autonomia patrimoniului societăţii determinând următoarele consecinţe juridice463:

a) Bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul societăţii. Aceste bunuri devin proprietatea societăţii, în afară de cazul când s-a convenit altfel prin contractul de societate (art. 65 din Legea nr. 31/1990).

Asupra bunurilor aportate, asociaţii nu mai au nici un drept. În schimbul lor, ei dobândesc părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, care le conferă un drept de creanţă împotriva societăţii, de o natură specială, cu caracter social464.

De vreme ce bunurile aportate au ieşit din patrimoniul asociaţilor, nici creditorii personali ai asociaţilor nu mai pot urmări bunurile respective, indiferent de data creanţei lor. Pe durata societăţii, creditorii pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din profitul cuvenit asociatului, potrivit situaţiei financiare

460 Ibidem, p. 184.461 Idem; art. 31 NCC.462 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 184.463 Ibidem, p. 185.464 Idem.

126

anuale, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare465.

În timpul duratei societăţii, creditorii mai pot popri părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidarea societăţii. Prin poprirea efectuată, suma de bani ce s-ar cuveni asociatului debitor în ipoteza lichidării societăţii va fi indisponibilizată în favoarea creditorului său466.

În cazul S.A. sau S.C.A., creditorii asociaţilor pot sechestra şi vinde acţiunile debitorilor lor467.

b) Bunurile aduse ca aport de către asociaţi la capitalul social (şi care sunt, de asemenea, cuprinse în activul social) formează gajul general al creditorilor sociali. Prin urmare, aceste bunuri vor putea fi urmărite numai de către creditorii societăţii, adică pentru obligaţiile asumate de către societate. Asupra acestor bunuri este exclus concursul creditorilor sociali cu creditorii asociaţilor468.

În mod excepţional, în cazul S.N.C. şi S.C.S., în care asociaţii, respectiv asociaţii comanditaţi răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar, creditorii sociali beneficiază, pe lângă dreptul de gaj asupra bunurilor din activul social şi de un drept de gaj general asupra patrimoniului asociaţilor debitori469.

c) Obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi. Pentru a opera compensaţia trebuie ca obligaţiile să existe între aceleaşi persoane, care să fie creditor şi debitor, în acelaşi timp, una faţă de alta. Dacă societatea are o obligaţie faţă de un terţ, iar acest terţ are o obligaţie faţă de unul dintre asociaţi, cele două obligaţii nu se pot stinge prin compensaţie, deoarece obligaţiile nu sunt reciproce – terţul se afla în raporturi juridice cu două subiecte de drept diferite, fiecare cu drepturile şi obligaţiile sale470.

465 Idem.466 Idem.467 Idem.468 Idem.469 Ibidem, p. 186.470 Idem.

127

d) Aplicarea procedurii insolvenţei faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii. Aceasta deoarece societatea are un patrimoniu propriu, distinct de patrimoniile asociaţilor471.

E. Consecinţele juridice ale calităţii de persoană juridică a societăţii comerciale

Principalele efecte ale dobândirii personalităţii juridice de către societatea comercială sunt următoarele: a) dreptul societăţii de a participa în nume propriu la raporturile juridice; b) răspunderea societăţii pentru obligaţiile sociale; c) dreptul societăţii de a sta în justiţie ca reclamantă sau pârâtă472.

a) Dreptul societăţii de a participa în nume propriu la raporturile juridice

Ca subiect de drept, societatea va putea să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii săvârşind acte juridice prin intermediul organelor sale. Felul şi sfera raporturilor juridice la care participă societatea sunt determinate de specialitatea capacităţii de folosinţă, precum şi de necesitatea realizării obiectului societăţii astfel cum a fost stabilit prin actele constitutive473.

Raporturile juridice la care participă societatea sunt, în principal, raporturi comerciale, supuse legii comerciale. Cel mai adesea, raporturile comerciale au ca temei contractul; ele pot avea şi un izvor extracontractual cum ar fi fapta ilicită, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată, etc.474.

b) Răspunderea pentru obligaţiile sociale475

Este asigurată, în principal, prin capitalul social (şi, implicit, prin patrimoniul social), asupra căruia creditorii sociali au un drept de gaj general. Temeiul răspunderii depinde de izvorul obligaţiilor societăţii: răspundere civilă contractuală dacă derivă dintr-un contract sau răspundere civilă delictuală dacă ea rezultă din săvârşirea unei fapte ilicite.

471 Idem.472 Idem; art. 193 NCC.473 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 186.474 Idem.475 Ibidem, p. 187-188.

128

Pentru angajarea răspunderii societăţii trebuie să fie îndeplinite condiţiile dreptului comun privind răspunderea civilă contractuală sau delictuală (fapta ilicită, prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţia). Societatea răspunde numai de obligaţiile asumate în numele său de către persoanele care o reprezintă, în condiţiile legii.

c) Dreptul societăţii de a sta în justiţie, ca reclamantă sau pârâtă476

Persoanele juridice de drept privat (cum este şi societatea comercială) vor fi citate prin reprezentanţii lor, la sediul principal al administraţiei sau la cel al sucursalei din circumscripţia instanţei (art. 87 pct. 2 C.pr.civ.).

Într-o cerere de chemare în judecată formulată de societate în calitate de reclamantă trebuie să se arate numele şi prenumele reprezentantului legal al societăţii, fără a fi necesar să se menţioneze numele şi prenumele tuturor asociaţilor.

Tot astfel, în calitate de pârâtă, va fi citată societatea prin reprezentanţii ei, iar nu şi asociaţii societăţii.

5. ÎNFIINŢAREA FILIALELOR ŞI SUCURSALELOR SOCIETĂŢII COMERCIALE

Activitatea societăţii poate fi extinsă în alte localităţi sau chiar în localitatea unde îşi are sediul societatea prin înfiinţarea unor filiale şi sucursale. Înfiinţarea de sucursale sau filiale ale societăţii poate fi hotărâtă de asociaţi şi după constituirea societăţii, în cursul existenţei acesteia477.

Sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale (art. 43 din Legea nr. 31/1990). Această subunitate este dotată de societate cu anumite bunuri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, care intră în obiectul de activitate al societăţii şi dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate. Ea nu poate participa în nume propriu la circuitul civil.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care îl

476 Ibidem, p. 188-189.477 Ibidem, p. 176; art. 204 din Legea nr. 31/1990.

129

înfiinţează îi atribuie statut de sucursală. Nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială (art. 43 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

Sucursalele sau alte sedii secundare trebuie să fie cuprinse în actul constitutiv, atunci când se înfiinţează odată cu societatea. Dacă se are în vedere o înfiinţare ulterioară de sucursale, actul constitutiv trebuie să cuprindă condiţiile pentru înfiinţarea lor (art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990)478.

Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau din aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea va fi înregistrată în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înregistrare separată. Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe, etc.) se menţionează numai în cadrul înregistrării societăţii în registrul comerţului de la sediul principal.

Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la registrul comerţului în condiţiile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii (art. 45 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Filiala este o societate comercială cu personalitate juridică şi este constituită de societatea-mamă, care deţine majoritatea capitalului social al filialei. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, filiala este dependentă şi se află sub controlul societăţii-mamă479.

Ca persoană juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu prin actele juridice ale reprezentanţilor săi, dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii cu angajarea unei răspunderi proprii. Se constituie într-una din formele de societate prevăzute de lege şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit480.

În consecinţă, actul constitutiv al societăţii-mamă nu trebuie să cuprindă nici un fel de menţiuni referitoare la existenţa filialei481.

478 Idem.479 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 177; art. 42 din Legea nr. 31/1990.480 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 177.481 Idem.

130

BIBLIOGRAFIE

Legea nr. 26/1990.Legea nr. 31/1990.Legea nr. 36/1995.Legea nr. 85/2006.Noul Cod civil.S. Bodu, Cauza în contractul de societate comercială, în

R.R.D.A., nr. 1/2005, p. 36 şi următ.S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a II-a

revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011.S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-

a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

131

CAPITOLUL 6FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR

COMERCIALE

Ca orice altă persoană juridică, societatea comercială nu are o existenţă organică şi nici o voinţă naturală. Ca atare, voinţa societăţii se manifestă prin organele sale482.

Astfel, organele societăţii comerciale se împart în trei categorii:

a) organul de deliberare, prin intermediul căruia se formează voinţa socială şi care este adunarea generală a asociaţilor, respectiv a acţionarilor. Adunarea generală este un organ colectiv format din totalitatea asociaţilor483;

b) organul executiv, prin intermediul căruia este adusă la îndeplinire voinţa socială şi care constă în administratorul ori administratorii societăţii sau, după caz, directoratul şi consiliul de supraveghere484;

c) organul de control al gestiunii societăţii, funcţie îndeplinită, după caz, fie de către asociaţi, fie de un organ specializat – cenzorii societăţii sau auditorii financiari485.

Organele societăţii apar mai mult sau mai puţin conturate, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale486.

În cazul societăţii pe acţiuni care este forma cea mai evoluată, există toate cele trei organe: adunarea generală a acţionarilor, administratorii şi, în anumite cazuri, consiliul de administraţie, precum şi cenzorii societăţii487.

În cazul societăţii în nume colectiv, datorită numărului mic al asociaţilor, nu există instituţionalizată o adunare generală propriu-

482 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 190.

483 Idem.484 Idem.485 Idem.486 Idem.487 Idem.

132

zisă. De asemenea, controlul gestiunii se realizează de către asociaţi, nefiind necesari cenzori ai societăţii488.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, organele societăţii sunt aceleaşi ca şi în cazul societăţii pe acţiuni, dar cu unele particularităţi489.

Pentru fiecare formă de societate comercială, legea stabileşte care sunt organele societăţii şi condiţiile de organizare şi funcţionare, precum şi atribuţiile lor490.

Întrucât formarea organelor societăţii şi puterile lor sunt stabilite prin norme imperative, în principiu asociaţii nu pot să deroge de la ele, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Astfel, la constituirea societăţii, asociaţii nu vor putea să convină asupra altor organe ale societăţii decât cele prevăzute de lege pentru forma juridică de societate aleasă. De asemenea, asociaţii nu vor putea să confere unui organ anumite atribuţii cu încălcarea separaţiei atribuţiilor consacrate de lege491.

Ca o expresie a principiului separaţiei de atribuţii între organele societăţii, Legea nr. 31/1990 stabileşte anumite interdicţii:

a) administratorii, respectiv membrii directoratului sau ai consiliului de supraveghere (adică reprezentanţii organului executiv) nu pot reprezenta pe acţionari în cadrul adunării generale (organul deliberativ), sub sancţiunea nulităţii hotărârii dacă fără votul acestora nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art. 125 alin. 5 din Legea nr. 31/1990);

b) administratorii, respectiv membrii directoratului sau ai consiliului de supraveghere nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, în cadrul adunării generale descărcarea gestiunii lor sau orice altă problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie.

1. ADUNAREA GENERALĂ

Adunarea generală este organul de deliberare şi decizie al societăţii comerciale. Ea este formată din totalitatea asociaţilor

488 Idem.489 Idem.490 Idem.491 Idem.

133

societăţii. Potrivit legii, adunarea generală exprimă voinţa socială, care decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii, inclusiv numirea celorlalte organe ale societăţii (administratorii şi cenzorii)492.

Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală, ca atare, numai în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată493.

În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea reglementează două tipuri de adunări generale ale acţionarilor, fiecare având atribuţii proprii şi condiţii specifice de cvorum şi majoritate necesare pentru luarea hotărârilor, şi anume494:

adunarea generală ordinară; adunarea generală extraordinară.Distinct de aceste două tipuri principale de adunări generale,

în urma modificărilor Legii nr. 31/1990 a fost instituţionalizată şi adunarea specială, la care participă anumite categorii de acţionari.

Adunarea generală ordinară reprezintă adunarea generală chemată să decidă asupra problemelor obişnuite, curente, survenite în activitatea societăţii şi care exced competenţelor organului executiv al societăţii495.

Adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Ea se va ţine la sediul societăţii şi în localul indicat în convocare şi poate să discute şi să decidă asupra oricărei probleme înscrise în ordinea de zi (art. 111 din Legea nr. 31/1990)496.

În S.A. şi S.C.A., pentru validitatea deliberărilor adunării generale ordinare este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate. Actul constitutiv poate prevedea cerinţe mai ridicate de cvorum şi majoritate (art. 112 din Legea nr. 31/1990)497.

492 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 191; art. 1910 NCC.493 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 191494 Ibidem, p. 192.495 Idem.496 Legea nr. 31/1990.497 Idem.

134

Dacă adunarea generală ordinară nu poate lucra din cauza neîndeplinirii condiţiilor menţionate, adunarea ce se va întruni la o a două convocare va putea să delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintâi adunări, indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate. Pentru adunarea generală ordinară întrunită la a două convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată498.

În S.R.L., asupra problemelor obişnuite adunarea generală ordinară decide, la prima convocare, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul în care în actul constitutiv se prevede altfel. Este aşadar vorba despre o dublă majoritate, atât a asociaţilor (adică raportat la numărul total al asociaţilor societăţii), cât şi a părţilor sociale (adică raportat la numărul total al părţilor sociale care compun capitalul social)499.

În cazul S.N.C. şi S.C.S., hotărârile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social500.

În consecinţă, luarea deciziilor în adunarea generală are la bază principiul majorităţii. De regulă, legea are în vedere majoritatea în capital, iar nu majoritatea în număr. Excepţional, în cazul S.R.L., legea cere o dublă majoritate, în numărul părţilor sociale (capital) şi în numărul asociaţilor. Prin majoritate sau majoritate absolută legea înţelege jumătate plus unu501.

Adunarea generală extraordinară reprezintă adunarea generală chemată să decidă, în principiu, asupra modificării actelor constitutive ale societăţii, astfel că ea se întruneşte ori de câte ori este nevoie a se lua o hotărâre în probleme care reclamă modificarea actelor constitutive ale societăţii, cum ar fi prelungirea duratei societăţii, micşorarea sau mărirea capitalului social, etc. (art. 113 din Legea nr. 31/1990)502.

498 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 192.499 Ibidem, p. 192-193; art. 192 din Legea nr. 31/1990.500 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 193.501 Idem.502 Legea nr. 31/1990.

135

Întrucât vizează probleme grave pentru viaţa societăţii, condiţiile de cvorum şi majoritate pentru luarea hotărârilor sunt mai riguroase503.

În S.A. şi S.C.A., pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare este necesară, la prima convocare, prezenţa acţionarilor care deţin cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot504.

De regulă, hotărârile adunării generale extraordinare sunt luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi505.

În mod excepţional, legea impune o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi pentru următoarele hotărâri506:

modificarea obiectului principal de activitate; reducerea sau majorarea capitalului social; schimbarea formei juridice a societăţii; fuziunea; divizarea; dizolvarea.În actul constitutiv al societăţii pot fi prevăzute cerinţe de

cvorum şi majoritate mai mari decât cele prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară507.

Potrivit legii, exerciţiul unora din atribuţiile adunării generale extraordinare va putea fi delegat temporar, prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale extraordinare, consiliului de administraţie, respectiv directoratului. Sunt avute în vedere508:

mutarea sediului societăţii; schimbarea obiectului de activitate, cu excepţia domeniului

şi a activităţii principale; majorarea capitalului social.

503 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 193.504 Idem.505 Idem.506 Art. 115 din Legea nr. 31/1990.507 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 194.508 Idem.

136

Pentru cazul delegării atribuţiilor sus-menţionate în favoarea organului executiv al societăţii, deciziilor consiliului de administraţie, respectiv directoratului le sunt aplicabile dispoziţiile prevăzute de lege pentru hotărârile adunării generale, inclusiv în ceea ce priveşte obligaţia de publicare a hotărârilor în Monitorul Oficial şi posibilitatea de contestare pe calea acţiunii în anulare prevăzută de art. 132 din Legea nr. 31/1990 (art. 114 alin. 3 din Legea nr. 31/1990)509.

În S.R.L., pentru hotărârile având ca obiect modificările contractului de societate sau ale statutului este necesar votul tuturor asociaţilor, afară de cazurile când legea sau actul constitutiv dispune altfel (art. 192 din Legea nr. 31/1990)510.

Adunarea specială priveşte societatea pe acţiuni şi societatea în comadită pe acţiuni şi cuprinde anumite categorii de acţionari. Legea nr. nr. 31/1990 are în vedere adunarea specială a titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot (art. 96 din Legea nr. 31/1990) şi adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni dintr-o anumită categorie, în legătura cu care se hotărăşte modificarea drepturilor şi obligaţiilor privind acţiunile lor (art. 116 din Legea nr. 31/1990)511.

Convocarea Adunării GeneraleAdunarea generală se convoacă, de regulă, de către consiliul

de administraţie respectiv de directorat, în cazul S.A. sau S.C.A. şi de administratori, în cazul S.R.L.512.

De asemenea, adunarea generală poate fi convocată şi la cererea asociaţilor, după cum urmează513:

a) în cazul S.A. sau S.C.A., consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va convoca adunarea generală la cererea acţionarilor reprezentând individual sau împreună cel puţin 5% din capitalul social (sau o cota mai mică dacă actul constitutiv prevede astfel) şi dacă cererea cuprinde dispoziţii care intră în atribuţiile

509 Legea nr. 31/1990.510 Legea nr. 31/1990.511 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 194; Legea nr. 31/1990.512 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 195; art. 117 din Legea nr. 31/1990.513 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 195.

137

adunării generale. În cazul neconvocării, instanţa judecătorească va putea autoriza convocarea514;

b) în cazul S.R.L., un asociat sau un număr de asociaţi care reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social vor putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări. Deşi legea nu o prevede expres, cererea este adresată administratorilor, iar în cazul când aceştia nu îi dau curs în termen de o lună se va urma procedura sus-menţionată515;

c) în cazul S.N.C. şi S.C.S., asociaţii au deschisă calea instanţei judecătoreşti dacă administratorul nu îndeplineşte obligaţia legală privind convocarea asociaţilor516.

Convocarea trebuie să cuprindă în mod obligatoriu locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi. Locul adunării este sediul societăţii dacă în actele constitutive nu s-a prevăzut altfel. Data trebuie să fie astfel fixată încât să asigure timpul necesar ajungerii convocării la cunoştinţă asociaţilor517.

Termenul de întrunire nu poate fi mai mic de 30 de zile de la data comunicării convocării (în cazul S.A.) şi respectiv 10 zile (la S.R.L.)518.

Ordinea de zi trebuie să fie explicită. Ea trebuie să arate toate problemele care vor face obiectul dezbaterilor adunării. Dacă în ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actelor constitutive, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor519.

Convocarea trebuie adusă la cunoştinţă asociaţilor.În cazul S.A. sau S.C.A., care au un număr mare de acţionari,

convocarea se face prin publicarea acesteia în Monitorul Oficial, precum şi în unul dintre ziarele răspândite din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate (art. 117 alin 3 din Legea nr. 31/1990). Dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută şi numai prin scrisoare

514 Art. 119 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.515 Idem; art. 195 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.516 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 195.517 Idem.518 Idem.519 Ibidem, p. 195-196.

138

recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă electronic520.

În cazul S.R.L., convocarea adunării se va face în forma prevăzută în actul constitutiv. În lipsa unei dispoziţii speciale în actul constitutiv, convocarea se face prin scrisoare recomandată (art. 195 din Legea nr. 31/1990)521.

În cazul S.N.C. şi S.C.S., comunicarea convocării trebuie să se facă în condiţii care să asigure participarea asociaţilor la luarea deciziilor, în condiţiile actului constitutiv522.

În cazul în care societatea deţine o pagină de internet proprie, convocarea, precum şi documentele ce urmează a fi dezbătute de adunarea generală se publică pe această pagină, pentru liberul acces al acţionarilor523.

Potrivit legii, acţionarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenţa adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei (art. 120 din Legea nr. 31/1990)524.

Şedinţa adunării generaleCalitatea de asociat conferă dreptul de a participa la adunarea

generală. Pentru a exercita acest drept, asociatul trebuie să facă dovada calităţii de asociat în condiţiile legii. Acţionarii pot participa şi vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală525.

Procura, care trebuie să îmbrace forma scrisă, are un caracter special în sensul că ea trebuie să privească reprezentarea la o anumită adunare generală şi poate fi dată oricărei persoane, cu excepţia membrilor consiliului de administraţie, directorilor, respectiv membrilor directoratului sau ai consiliului de supraveghere ori funcţionărilor societăţii. Încălcarea interdicţiei are efectele prevăzute de art. 125 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, respectiv

520 Ibidem, p. 196.521 Legea 31nr. /1990.522 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 196.523 Idem.524 Legea nr. 31/1990.525 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 197; art. 123 din Legea nr. 31/1990.

139

nulitatea hotărârii dacă fără votul respectivelor persoane nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută526.

În cazul acţionarilor care nu au capacitatea legală, ca şi în cazul persoanelor juridice, participarea la adunarea generală se realizează prin reprezentanţii lor legali care pot, la rândul lor, să dea procură altor persoane pentru respectiva adunare generală527.

Potrivit legii, şedinţa se deschide de către preşedintele consiliului de administraţie, respectiv al directoratului sau de către acela care îi ţine locul. Adunarea generală va alege dintre acţionari unul până la trei secretari, care vor verifica lista de prezenţă a acţionarilor, cota de capital pe care o deţine fiecare, precum şi procesul verbal întocmit de secretarul tehnic pentru constatarea numărului acţiunilor şi îndeplinirea tuturor formalităţilor cerute de lege şi actul constitutiv pentru ţinerea adunării. Dacă sunt îndeplinite toate condiţiile cerute de lege privind cvorumul de prezenţă la adunarea generală necesar pentru luarea hotărârilor, se trece la dezbaterea problemelor care fac obiectul ordinii de zi528.

Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. Potrivit legii, orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel (art. 101 din Legea nr. 31/1990). Prin actul constitutiv se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune, în acest fel fiind protejaţi acţionarii minoritari împotriva posibilei dominaţii a acţionarilor care ar deţine un număr mai mare de acţiuni529.

Nu au drept de vot acţionarii care deţin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot. Pentru acţionarii care nu achitat vărsămintele ajunse la scadenţă, exerciţiul dreptului de vot este suspendat530.

În cazul S.R.L., fiecare parte socială dă dreptul la un vot531.În cazul S.N.C. şi S.C.S. legea nu reglementează dreptul de

vot. Aceasta înseamnă că în cazul acestor societăţi, dreptul de vot al

526 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 197; Legea nr. 31/1990.527 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 197.528 Ibidem, p. 198.529 Idem; Legea nr. 31/1990.530 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 198; art. 95 din Legea nr. 31/1990.531 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 199; art. 193 din Legea nr. 31/1990.

140

asociaţilor trebuie reglementat prin contractul de societate. În cazul în care în contractul de societate nu există o reglementare specială în acest sens, principiul aplicabil nu poate fi decât cel general aplicabil tuturor societăţilor, adică participarea la capitalul social532.

Dreptul de vot se exercită în mod direct în adunarea asociaţilor. În cazul S.R.L., legea prevede că prin actul constitutiv se va putea stabili ca votarea să se poate face şi prin corespondenţă (art. 191 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)533.

Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice convenţie prin care acţionarul se obligă să exercite dreptul de vot în conformitate cu instrucţiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuţii de reprezentare a societăţii este nulă (art. 128 din Legea nr. 31/1990)534.

În cazul unui conflict de interese între asociat şi societate, asociatul trebuie să se abţină de la deliberarea privind operaţiunea în cauză, în caz contrar asociatul fiind răspunzător pentru daunele aduse societăţii dacă fără votul său nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art. 127 şi 193 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)535.

După cum am arătat anterior, legea interzice administratorilor, membrilor directoratului şi ai consiliului de supraveghere să voteze, în baza acţiunilor pe care le posedă, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie, această interdicţie atrăgând după sine şi imposibilitatea administratorului de a ataca în justiţie hotărârea adunării generale privitoare la astfel de aspecte536.

Ei pot vota situaţia financiară anuală, în situaţia în care fiind posesorii a cel puţin jumătate din capitalul social, nu se poate forma majoritatea legală fără votul lor (art. 126 din Legea nr. 31/1990).

Hotărârile adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional, votul secret este obligatoriu pentru alegerea şi revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor

532 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 199.533 Legea nr. 31/1990.534 Idem.535 Idem.536 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 199-200.

141

organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii (art. 130 din Legea nr. 31/1990).

Potrivit legii, la cerere, fiecare asociat va fi informat cu privire la rezultatele votului, pentru hotărârile luate în cadrul adunării generale. Dacă societatea are o pagina proprie de internet, rezultatele se vor publica şi pe această pagină, în termen de cel mult 15 zile de la data adunării generale (art. 131 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

Lucrările adunării trebuie consemnate într-un proces verbal semnat de preşedinte şi secretar. Procesul verbal va cuprinde menţiuni referitoare la îndeplinirea formalităţilor de convocare, data şi locul adunării, acţionarii prezenţi, numărul acţiunilor, precum şi dezbaterile în rezumat şi hotărârile luate. La cererea acţionarilor se vor consemna şi declaraţiile făcute de ei în şedinţă537.

La procesul verbal se vor anexa actele referitoare la convocare, precum şi listele de prezenţă a acţionarilor. Procesul verbal va fi trecut în registrul adunărilor generale538.

Hotărârile adunării generaleHotărârile luate de adunarea generală cu respectarea legii şi a

actului constitutiv sunt obligatorii pentru toţi asociaţii. Pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale trebuie publicate, în condiţiile legii539.

În cazul S.A. sau S.C.A., hotărârile adunării vor fi depuse în termen de 15 zile de la adoptare la O.R.C. pentru a fi menţionate în registru şi publicate în M.Of. (art. 131 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

În cazul S.R.L. legea nu prevede obligaţia aducerii la cunoştinţa terţilor a hotărârilor adunării generale. Cu toate acestea, hotărârile sunt supuse înregistrării la O.R.C. dacă ele privesc acte sau fapte a căror înregistrare este prevăzută de lege. Avem în vedere hotărârile adunării generale privind modificarea actului constitutiv (art. 204 din Legea nr. 31/1990), precum şi cele privind actele şi faptele stabilite de art. 21 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

537 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 201.538 Art. 177 (1, lit. b) din Legea 31/1990.539 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 202.

142

Hotărârile adunării generale adoptate cu încălcarea legii ori a actelor constitutive pot fi anulate pe cale judecătorească. Aceste hotărâri pot fi atacate de către oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal de şedinţa (art. 132 alin. 2) (abţinerea de la vot nu dă dreptul asociatului să atace hotărârea adunării generale - C.A. Ploieşti, dec. 1101/1997).

Dreptul de a ataca hotărârea adunării generale considerată nelegală aparţine şi membrilor consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere. Aceştia au chiar obligaţia să ceară anularea hotărârii adunării generale care prejudiciază societatea. Legea interzice acestora să atace hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie (art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

Acţiunea în anulare reglementată de art. 132 din Legea nr. 31/1990 priveşte atât cauzele de nulitate absolută, cât şi cele de nulitate relativă. Cauzele de nulitate relativă pot fi invocate de persoanele ocrotite prin dispoziţia legală/statutară pretins încălcată, în vreme ce cauzele de nulitate absolută pot fi invocate de orice persoană interesată540.

Cererea de anulare a hotărârilor adunării generale se poate face în termen de 15 zile de la publicarea hotărârii în M.Of. pentru motive de nulitate relativă şi respectiv oricând pentru motive de nulitate absolută541.

Competenţa de soluţionare a cererii aparţine tribunalului în a cărui raza teritorială îşi are sediul societatea. Cererea de anulare a hotărârii se judecă în camera de consiliu şi se soluţionează în contradictoriu cu societatea reprezentată prin consiliul de administraţie, respectiv prin directorat. Hotărârea astfel pronunţată este supusă numai recursului542.

Odată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere pe calea ordonanţei preşedinţiale şi suspendarea executării hotărârii

540 Art. 1912 NCC; Legea nr. 31/1990.541 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 204.542 Idem; art. 63 din Legea nr. 31/1990.

143

atacate. Încuviinţând suspendarea, instanţa poate obliga pe reclamant la plata unei cauţiuni543.

Hotărârea irevocabilă de anulare a hotărârii adunării generale trebuie să fie menţionată în registrul comerţului şi publicată în M.Of. De la data publicării ei, hotărârea de anulare este opozabilă tuturor acţionarilor (art. 132 alin. 10 din Legea nr. 31/1990)544.

2. ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Cu privire la administrarea societăţilor comerciale, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziţii specifice pentru fiecare formă de societate comercială, astfel545:

a) în S.N.C., administrarea societăţii este asigurată de unul sau mai mulţi administratori, fiecare dintre aceştia având dreptul să reprezinte societatea, afară de stipulaţie contrară în actul constitutive (art. 75 din Legea nr. 31/1990);

b) în S.C.S., administrarea societăţii se va încredinţa unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi (art. 88 din Legea nr. 31/1990);

c) în S.A., legea reglementează două sisteme alternative de administrare a societăţii, şi anume:

sistemul unitar, în care societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie (art. 137 din Legea nr. 31/1990) care poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general (art. 143 din Legea nr. 31/1990);

sistemul dualist, în care societatea este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere (art. 153 din Legea nr. 31/1990), dispoziţiile privitoare la delegarea atribuţiilor de administrare către directori fiind aplicabile în mod corespunzător;

d) în S.C.A. societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori, care nu pot fi decât asociaţi comanditaţi (art. 188 din Legea nr. 31/1990);

e) în S.R.L. administrarea societăţii este realizata de unul sau mai mulţi administratori (art. 197 din Legea nr. 31/1990).

543 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 205; art. 133 din Legea nr. 31/1990.544 Legea nr. 31/1990.545 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 205; Legea nr. 31/1990.

144

În cazul unei pluralităţi de administratori, legea face o distincţie în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale; astfel546:

a) în cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., pluralitatea administratorilor nu este organizată de lege sub forma unui consiliu de administraţie; prin urmare, în situaţia în care au fost desemnaţi mai mulţi administratori, este necesar ca prin actul de numire a administratorilor să se arate în concret puterile conferite acestora şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

Dacă prin actul constitutiv s-a stabilit că administratorii să lucreze împreună, legea prevede că decizia trebuie luată în unanimitate, iar în cazul în care există divergenţe administratorii sunt ţinuţi să sesizeze adunarea generală; în cazul unor acte urgente, legea permite ca decizia să fie luată de un singur administrator, însă numai în absenţa celorlalţi administratori aflaţi în imposibilitate, chiar şi temporară de a lua parte la administraţie (art. 76 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Dacă prin actul constitutiv s-a stabilit ca administratorii să lucreze separat, fiecare poate lua decizii în limitele puterilor conferite.

b) în cazul S.A. şi S.C.A., pluralitatea administratorilor este organizată de lege, sub forma unui organ colegial, consiliul de administraţie, care poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general (art. 143 din Legea nr. 31/1990).

Statutul juridic al administratorilorLegea permite numirea în calitate de administrator atât a unei

persoane fizice (cetăţean român sau străin), cât şi a unei persoane juridice, cu menţiunea că în cazul în care se desemnează ca administrator o persoană juridică aceasta este obligată să îşi desemneze un reprezentant permanent persoana fizică prin care să îşi îndeplinească funcţia; într-un astfel de caz, atât persoana juridică a administratorului, cât şi reprezentantul său permanent persoana

546 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 206; Legea nr. 31/1990.

145

fizică, sunt răspunzători în solidar pentru prejudiciile cauzate societăţii547.

În cazul în care administratorul persoană juridică revocă pe reprezentantul său are obligaţia să numească în acelaşi timp un înlocuitor al acestuia548.

Persoana care este desemnată în funcţia de administrator, trebuie să îndeplinească anumite condiţii prevăzute de lege, respectiv549:

a) să aibă capacitate de exerciţiu deplină, întrucât încheie acte juridice pentru realizarea scopului societăţii;

b) să aibă o moralitate neştirbită, calitatea de administrator neputând fi îndeplinită de o persoană care a fost condamnată pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, pentru infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990);

c) în orice formă de societate comercială, administratorul poate fi asociat sau neasociat;

d) cu privire la cumulul calităţii de administrator cu alte funcţii, legea cuprinde anumite interdicţii şi limitări, astfel:

pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, acest contract fiind suspendat pe durata mandatului, în cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii550;

persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator, în consiliile de administraţie ale unor S.A. sau în alte societăţi comerciale, respectiv cel mult 5 mandate de administrator şi membru al consiliului de supraveghere. Limitarea cumulului de mandate nu operează în cazul în care cel ales în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau

547 Art. 153 ind. 13 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 207.

548 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 207.549 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 207-208.550 Art. 137 ind. 1 din Legea nr. 31/1990.

146

este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei S.A. care deţine pătrimea arătată. În cazul încălcării dispoziţiei legale privind limitarea cumulului de mandate, persoana în cauză este obligată să demisioneze din funcţiile de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc numărul maxim de mandate în termen de o lună de la data apariţiei situaţiei de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade, persoana respectivă pierde mandatul obţinut prin depăşirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor şi va fi obligat la restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandat551.

Numirea administratorilorAdministratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii prin

actul constitutiv sau ulterior, pe parcursul existenţei societăţii, prin hotărârea adunării generale ordinare552.

În caz de vacanţă a unuia sau mai multor posturi de administrator, se poate proceda, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, la numirea unui administrator provizoriu, până la convocarea adunării generale. Numirea se decide de către consiliul de administraţie553.

În cazul în care vacanţa determină scăderea numărului administratorilor sub minimul legal, administratorii rămaşi trebuie să convoace de îndată adunarea generală ordinară a acţionarilor pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administraţie. Dacă administratorii nu convoacă adunarea generală, orice parte interesată poate cere instanţei desemnarea persoanei însărcinate cu convocarea adunării generale554.

Pentru valabilitatea numirii unui administrator, persoana numită trebuie să accepte mandatul în mod expres555.

551 Art. 135 ind. 16 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 209.

552 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 209.553 Ibidem, p. 210.554 Idem.555 Idem.

147

Persoana numită în funcţia de administrator trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională556.

Durata mandatului administratorilorPentru S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., legea prevede că asociaţii care

reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi administratori, fixându-le puterile şi durata însărcinării (durata mandatului administratorilor nefiind, aşadar, specificată prin lege şi, ca urmare, rămâne la latitudinea asociaţilor)557.

În cazul S.A. sau S.C.A., legea prevede că durata mandatului administratorilor este stabilită prin actul constitutiv, ea neputând depăşi 4 ani (dacă în actul constitutiv nu se specifică durata mandatului, se prezumă ca fiind de 4 ani). În privinţa primilor membri ai consiliului de administraţie, durata mandatului nu poate depăşi 2 ani (art. 153 ind. 12 din Legea nr. 31/1990).

Dacă prin contractul de societate sau statut nu s-a prevăzut altfel, la expirarea duratei mandatului administratorii pot fi realeşi558.

Publicarea numirii administratorilorPotrivit Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, cererea

de înmatriculare a unei societăţi comerciale trebuie să arate administratorii societăţii şi puterile acestora (art. 14), menţionându-se care dintre ei au împuternicirea să reprezinte societatea559.

După înmatricularea societăţii, administratorii cu puteri de reprezentare au obligaţia să depună la registrul comerţului semnăturile lor560.

Cât priveşte depunerea specimenului de semnătura, administratorul desemnat ca reprezentant al societăţii are posibilitatea fie de a semna în registrul comerţului, în prezenţa conducătorului O.R.C. ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura, fie de a prezenta un specimen de semnătura legalizat de notarul public561.

556 Idem.557 Ibidem, p. 211; art. 77, 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.558 Art. 153 ind. 12 din Legea nr. 31/1990.559 Legea 26/1990.560 Art. 45 din Legea nr. 31/1990561 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 212.

148

Societatea nu poate invoca faţă de terţi numirea în funcţia de administrator sau încetarea acestei funcţii dacă ea nu a fost înregistrată în registrul comerţului în conformitate cu legea562.

Potrivit legii, administratorul societăţii sau consiliul de administraţie au obligaţia să notifice O.R.C. – pe calea unei cereri de înscriere de menţiuni – orice schimbare în persoana administratorilor şi să asigure publicarea datelor corespunzătoare în Monitorul Oficial563.

Remunerarea administratorilorÎn privinţa S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., legea prevede că asociaţii

care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi administratori fixându-le şi eventuala lor remuneraţie564.

Cu privire la S.A. şi S.C.A., remuneraţia administratorilor este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor565.

Membrii consiliului de administraţie însărcinaţi cu funcţii specifice în cadrul consiliului de administraţie au dreptul la o remuneraţie suplimentară, care este stabilită de către consiliul de administraţie, în limitele generale prevăzute în actul constitutiv ori fixate prin hotărârea adunării generale a asociaţilor566.

Legea interzice creditarea de către societate a administratorilor, prin intermediul unor operaţiuni cum sunt: acordarea de împrumuturi, acordarea de avantaje financiare cu ocazia sau ulterior încheierii între societate şi aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări, garantarea directă sau indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane, dobândirea cu titlu oneros, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora, etc.567

562 Art. 54 din Legea nr. 31/1990.563 Art. 153 ind. 19 din Legea nr. 31/1990.564 Art. 77, 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.565 Art. 153 ind. 18 din Legea nr. 31/1990.566 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 212.567 Ibidem, pp. 212-213.

149

Această interdicţie nu se aplică în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5000 Euro şi în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile administratorilor decât cele pe care societatea le practică, în mod obişnuit, faţă de terţe persoane568.

Natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societatea comercială

Potrivit dispoziţiilor art. 72 din Legea nr. 31/1990, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute în legea societăţilor comerciale.

Rezultă, aşadar, că raportul juridic dintre administrator şi societate este unul de mandat comercial, mandat care are, în principal, un temei contractual (între societate şi administrator încheindu-se, de regulă, un contract de mandat, de administrare sau de management), dar şi unul legal (unele din atribuţiile şi obligaţiile administratorilor fiind reglementate prin lege)569.

Fiind vorba de un mandat, asemeni mandatului din dreptul civil, şi mandatul administratorului societăţii comerciale este revocabil oricând, cu sau fără vreo justificare570.

Obligaţiile şi puterile administratoruluiLegea nr. 31/1990 stabileşte principalele obligaţii ce revin

administratorului unei societăţi comerciale, şi anume: de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii

(art. 36); de a depune semnăturile la registrul comerţului când a fost

desemnat reprezentant al societăţii (art. 45); de a prelua şi păstra documentele privind constituirea

societăţii (art. 30 alin. 2);

568 Art. 144 ind. 4 3 din Legea nr. 31/1990.569 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 213-214.570 Idem.

150

de a administra societatea, adică de a face toate operaţiunile cerute pentru îndeplinirea obiectului societăţii (art. 70);

de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate (art. 70);

de a tine registrele cerute de lege şi de a răspunde de corecta lor ţinere (art. 73);

de a întocmi situaţia financiară anuală, precum şi de a asigura respectarea legii la repartizarea profitului şi plata dividendelor (art. 73);

de a lua parte la întrunirea tuturor organelor de conducere ale societăţii (la adunările generale, întrunirile consiliului de administraţie, etc.);

de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale a asociaţilor (art. 73);

de a îndeplini orice alte îndatoriri prevăzute de actul constitutiv, precum şi îndatoririle stabilite de lege (art. 73).

În ceea ce priveşte prerogativele administratorilor, aceştia sunt îndreptăţiţi: să îndeplinească toate operaţiunile pe care le presupune gestionarea societăţii şi să reprezinte societatea în relaţiile cu terţii în vederea realizării obiectului sau de activitate, cu limitările prevăzute în actele constitutive ale societăţii, hotărârile adunării asociaţilor sau de dispoziţiile legii571.

Rezultă, aşadar, că administratorii societăţii comerciale sunt investiţi cu două prerogative distincte, şi anume572:

a) puterea de a administra societatea, care conferă administratorului dreptul de a încheia actele de conservare, cele de administrare şi actele de dispoziţie pe care le impune gestiunea societăţii;

b) puterea de a reprezenta societatea, care este distinctă de puterea de administrare şi care există numai dacă i-a fost anume conferită administratorului prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale (existând, aşadar, posibilitatea ca în cazul pluralităţii de administratori numai unul/unii dintre administratori să fie investiţi cu puterea de reprezentare).

571 Ibidem, p. 215-218.572 Ibidem, p. 215.

151

În mod excepţional, în cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv. Cu alte cuvinte, dacă prin actul constitutiv nu s-a conferit puterea de administrare unuia dintre administratori, toţi administratorii sunt prezumaţi a beneficia de puterea de reprezentare573.

În aplicarea principiilor generale ale mandatului, legea prevede că administratorul care are dreptul de a reprezenta societatea nu îl poate transmite altei persoane, decât dacă această facultate i s-a acordat în mod expres (art. 71 din Legea nr. 31/1990). În cazul încălcării acestei interdicţii societatea poate pretinde de la persoana substituită beneficiile rezultate din operaţiunea realizată şi, în plus, administratorul care îşi substituie fără drept o altă persoană răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societăţii574.

Încetarea funcţiei de administratorFuncţia de administrator al societăţii încetează prin revocare,

renunţarea, moartea sau incapacitatea administratorului575.Referitor la revocarea administratorului, în cazul S.N.C.,

S.C.S. şi S.R.L., asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterii lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv (art. 77, 90 şi 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990)576.

În cazul S.A. şi S.C.A., administratorii sunt de asemenea revocabili, revocarea acestora fiind de competenţa adunării generale ordinare a acţionarilor577.

Întrucât calitatea de administrator are caracter intuitu personae, revocarea acestora este o revocare ad nutum, adică poate interveni oricând şi independent de vreo culpa contractuală a administratorului. În situaţia în care administratorul a fost revocat din funcţie fără culpă, acesta nu poate solicita instanţei să dispună

573 Ibidem, p. 217.574 Ibidem, p. 218; Legea nr. 31/1990.575 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 218.576 Ibidem, p. 218-219; Legea . 31/1990.577 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 219; art. 137 ind. 1 alin. 4, art. 111

din Legea nr. 31/1990.

152

reintegrarea lui în funcţie, ci doar obligarea societăţii la plata unor daune interese578.

Funcţia de administrator încetează şi prin renunţarea sau demisia acestuia. În cazul în care s-a cauzat un prejudiciu datorită renunţării, societatea are dreptul la despăgubiri579.

Ca şi în cazul numirii în funcţie, în toate cazurile de încetare a funcţiei de administrator trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate, în caz contrar societatea neputând invoca faţă de terţi încetarea funcţiei administratorului (art. 54 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Răspunderea administratorilorAdministratorii răspund faţă de societate580:a) pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din contractul de

mandat, această răspundere fiind o răspundere contractuală581;b) pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute în sarcina lor

prin lege, această răspundere fiind, după caz, o răspundere civilă delictuală sau o răspundere penală582.

În cazul unui administrator persoană juridică, reprezentantul permanent persoană fizică al administratorului are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică ce acţionează în nume propriu583.

Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor care le revin în baza mandatului încredinţat, precum şi pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute în sarcina lor prin lege584.

Potrivit prevederilor legii, administratorii sunt răspunzători faţă de societate (iar în cazul pluralităţii de administratori, administratorii răspund în solidar) pentru nerespectarea unor obligaţii care privesc585:

578 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 219; art. 2031 NCC.579 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 220; art. 2034 NCC; art. 54 alin. 2

din Legea r. 31/1990.580 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 221.581 Art. 1915 NCC.582 Art. 73 alin. 1 din Legea nr. /1990.583 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 222.584 Idem.585 Ibidem, p. 222-223.

153

a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;b) existenţa reală a dividendelor plătite;c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul

constitutiv le impun.În afară de răspunderea obişnuită pentru faptele proprii

administratorii răspund, în anumite cazuri, şi pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane. Astfel586:

a) administratorii au o răspundere indirectă faţă de societate pentru prejudiciile cauzate de directori sau personalul salariat, în cazurile în care faptele prejudiciabile au fost săvârşite urmare a neîndeplinirii de către administratori a obligaţiei de supraveghere. Răspunderea indirecta este o răspundere conjunctă şi subsidiară. Administratorii răspund numai dacă societatea nu a putut recupera prejudiciul de la persoana vinovată;

b) administratorii societăţii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregularităţile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.

Răspunderea administratorilor faţă de societate pentru prejudiciile suferite de aceasta se angajează în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile. Indiferent de forma ei, răspunderea are ca temei culpa administratorului, care trebuie să asigure o bună gestiune care să ducă la realizarea obiectului societăţii587.

În societăţile care au mai mulţi administratori, răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze în registrul deciziilor consiliului de administraţie împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar588.

Repararea prejudiciului cauzat societăţii prin actele administratorului se realizează pe calea unei acţiuni în răspundere în condiţiile art. 155 şi 155¹ din Legea nr. 31/1990; dreptul de a intenta

586 Ibidem, p. 223; art. 144 ind. 2 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.587 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 223.588 Idem.

154

o astfel de acţiune pentru angajarea răspunderii administratorilor aparţine societăţii (şi nu asociaţilor), explicaţia acestui fapt constând în aceea că prin actele păgubitoare ale administratorilor este prejudiciat patrimoniul societăţii589.

Un administrator poate fi chemat în judecată pentru recuperarea prejudiciului cauzat societăţii în temeiul unei hotărâri a adunării generale adoptate în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute pentru adunarea generală ordinară. În aceleaşi condiţii, adunarea generală va desemna şi persoana însărcinată să exercite acţiunea în justiţie590.

De la data hotărârii adunării generale privind chemarea în judecată a administratorului, mandatul celui în cauză încetează de drept şi adunarea generală va proceda la înlocuirea lui591.

Dacă adunarea generală a acţionarilor nu ia hotărârea privind angajarea răspunderii administratorului care a prejudiciat societatea şi nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia acţiunea în răspundere, acţionarii reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social au dreptul să introducă ei înşişi o acţiune în despăgubiri împotriva administratorului în cauză592.

Într-un astfel de caz, acţiunea în răspundere va fi intentată de acţionari în nume propriu, dar în contul societăţii, ceea ce înseamnă că suma de bani la care este obligat administratorul cu titlu de despăgubiri va intra în patrimoniul societăţii. După rămânerea irevocabilă a hotărârii instanţei de admitere a acţiunii acţionarilor, adunarea generală va putea decide încetarea mandatului administratorului în cauză şi înlocuirea acestuia593.

589 Ibidem, p. 225.590 Idem.591 Idem.592 Ibidem, p. 225-226.593 Ibidem, p. 226.

155

3. CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢII COMERCIALE

Buna funcţionare a unei societăţi comerciale impune necesitatea asigurării unui control asupra actelor şi operaţiunilor realizate de organele de administrare şi conducere a societăţii594.

În S.A., S.C.A. şi S.R.L., datorită complexităţii activităţii lor, controlul gestiunii se realizează de organe specializate, care sunt cenzorii societăţii şi auditorul financiar595.

În S.N.C. şi S.C.S., care prezintă structuri organizatorice mai simple, controlul gestiunii se realizează de către asociaţi596.

3.1. CENZORII

În cazul SA şi SCA, legea impune că societatea să aibă trei cenzori şi un cenzor supleant dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar (art. 159)597.

În cazul SRL, legea prevede că societatea poate avea unul sau mai mulţi cenzori, numirea cenzorilor fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor societăţii trece de 15 (pe cale de consecinţă, dacă societatea are sub 15 asociaţi, controlul gestiunii se poate realiza de către asociaţi, fără a fi necesară numirea de cenzori)598.

Desemnarea cenzorilorDe regulă, cenzorii sunt numiţi prin actele constitutive ale

societăţii, care trebuie să prevadă datele lor de identificare; ulterior, pe parcursul existenţei societăţii, cenzorii sunt aleşi de către adunarea generală ordinară599.

La societăţile pe acţiuni cu capital majoritar de stat, unul dintre cenzori trebuie să fie, în mod obligatoriu, reprezentant al Ministerului Economiei şi Finanţelor600.

594 Ibidem, p. 227.595 Idem.596 Idem.597 Ibidem, p. 228; Legea nr. 31/1990.598 Idem; Art. 199 din Legea nr. 31/1990.599 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 228.600 Idem.

156

În toate cazurile, durata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi. Legea cere ca cenzorii să îşi exercite personal mandatul601.

Cenzorii pot fi asociaţi, cu excepţia cenzorului expert contabil care este obligatoriu să fie un terţ faţă de societate, care să îşi exercite profesia individual ori în formele asociative reglementate de lege602.

Numirea şi schimbarea persoanei cenzorilor trebuie înregistrate în registrul comerţului (art. 160¹ din Legea nr. 31/1990).

Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit603.

Revocarea cenzorilor se va putea face de adunarea generală (art. 111 şi 194). Moartea, incapacitatea fizică sau legală, încetarea mandatului cenzorului sau renunţarea acestuia la mandat are drept consecinţă înlocuirea cenzorului în cauză de către cenzorul supleant. Dacă însă numărul cenzorilor nu se poate completa în acest mod ori nu mai rămâne în funcţie nici un cenzor, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală în vederea desemnării unui nou cenzor (art. 162 din Legea nr. 31/1990).

Drepturile şi obligaţiile cenzorilorCenzorii au următoarele drepturi604: să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept

de vot; să obţină în fiecare luna de la administratori o situaţie

despre mersul operaţiunilor comerciale.Mandatul de cenzor implica următoarele obligaţii605:să supravegheze gestiunea societăţii;a) să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi

în concordanţă cu registrele societăţii;b) să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă

evaluarea patrimoniului societăţii s-a făcut potrivit regulilor stabilite pentru întocmirea situaţiilor financiare. În urma verificărilor, cenzorii

601 Idem.602 Idem.603 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 228.604 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 229.605 Idem.

157

vor prezenta un raport amănunţit adunării generale, fără acest raport adunarea generală neputând aproba situaţiile financiare anuale;

c) să aducă la cunoştinţă administratorilor sau, după caz, a adunării generale, neregularităţile din activitatea societăţii şi încălcarea actelor statutare şi a dispoziţiilor legale.

Cenzorii vor întocmi împreună raportul privind situaţiile financiare anuale ce urmează a fi supuse aprobării adunării generale. Tot împreună vor delibera şi asupra propunerilor de repartizare a profitului. În cazul existenţei unor neînţelegeri între cenzori, fiecare dintre ei întocmeşte un raport pe care îl va prezenta adunării generale. Pentru celelalte obligaţii impuse de lege, cenzorii vor putea lucra separat. Aceştia vor trece într-un registru special deliberările lor, precum şi constatările făcute în timpul exercitării mandatului (art. 165 din Legea nr. 31/1990)606.

În scopul protejării intereselor societăţii, legea interzice cenzorilor să comunice asociaţilor în particular sau terţilor date referitoare la operaţiunile societăţii de care au luat cunoştinţă cu ocazia exercitării mandatului lor607.

Obligaţiile şi răspunderea cenzorilor sunt guvernate de regulile mandatului şi de dispoziţiile legii societăţilor comerciale (art. 166 din Legea nr. 31/1990). La fel ca şi în cazul administratorilor, şi răspunderea cenzorilor poate fi civilă (contractuală sau delictuală) sau penală608.

3.2. AUDITORII FINANCIARI

Auditul financiar reprezintă activitatea de verificare a situaţiilor financiare ale societăţilor comerciale de către auditori financiari, în conformitate cu standardele internaţionale de audit609.

Auditorul financiar este persoana fizică sau juridică care dobândeşte această calitate prin atribuire de către Camera Auditorilor Financiari în România. Acesta îşi exercită activitatea în mod independent, în sensul că el nu poate avea raporturi de muncă sau civile cu societatea comercială auditată şi nici un fel de alte interese

606 Idem; Legea nr. 31/1990.607 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 229.608 Idem; Legea nr. 31/1990.609 Art. 2 din O.U.G. nr. 75/1999; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 230.

158

materiale în raport cu societatea, cu excepţia onorariului convenit pentru munca prestată în calitate de auditor610.

Auditorii financiari sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare anuale sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele, rezultatul acestor verificări fiind inclus într-un raport pe care auditorii financiari îl înaintează adunării generale611.

Primul auditor financiar este denumit prin actul constitutiv sau, în cazul constituirii S.A. prin subscripţie publică, de către adunarea constitutivă (art. 7, 8, 28 din Legea nr. 31/1990). După constituirea societăţii adunarea generală numeşte şi revocă pe auditorul financiar şi fixează durata minimă a contractului de audit (art. 111 alin. 2 lit. b¹ din Legea nr. 31/1990)612.

Numirea unui auditor financiar impune organizarea de către societate şi a serviciului de audit intern (care, spre deosebire de auditul financiar, este o structură internă a societăţii având atribuţia de a verifica modul în care funcţionează diferitele compartimente ale societăţii în raport cu managementul, politicile şi programele societăţii, calitatea circuitului informaţional, etc.). Atât numirea, cât şi orice schimbare a auditorilor, financiar sau intern, trebuie înregistrată la registrul comerţului613.

Auditorii financiari răspund pentru prejudiciile cauzate societăţii, răspunderea acestora angajându-se în aceleaşi condiţii cu răspunderea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor directoratului şi cenzorilor societăţii (art. 155 din Legea nr. 31/1990)614.

4. MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Noţiunea de modificare a societăţii comerciale se referă, în principiu, la situaţiile de modificare a actului constitutiv al societăţii, sens în care principalele situaţii de modificare a actului constitutiv,

610 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 230.611 Art. 163 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p.

230.612 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 230.613 Idem.614 Ibidem, p. 231; Legea nr. 31/1990.

159

expres reglementate de lege, sunt: prelungirea duratei societăţii şi reducerea sau mărirea capitalului social. La aceste cazuri trebuie adăugate şi cele prevăzute de art. 113 din Legea nr. 31/1990, şi anume: schimbarea obiectului societăţii, schimbarea formei juridice a societăţii, mutarea sediului, fuziunea şi divizarea, etc.615.

De asemenea, în doctrină au mai fost incluse în sfera noţiunii de modificare a actului constitutiv şi cazuri cum sunt: transmiterea părţilor de interes sau a părţilor sociale către un terţ, cu excepţia cazului când transmisiunea a fost autorizată prin actul constitutiv, excluderea ori retragerea unui asociat, înfiinţarea de sucursale ale societăţii, continuarea societăţii cu moştenitorii unui asociat şi continuarea societăţii cu răspundere limitată cu un singur asociat ca urmare a retragerii, excluderii sau decesului celui de-al doilea asociat616.

Din această enumerare, care nu poate fi decât exemplificativă, se poate trage concluzia că noţiunea de modificare a actului constitutiv cuprinde orice schimbare privind elementele prevăzute în actul constitutiv la constituirea societăţii (art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990)617.

1. CONDIŢIILE GENERALE ALE MODIFICĂRII ACTULUI CONSTITUTIV AL SOCIETĂŢII COMERCIALE

Actul de modificare a actului constitutivActul constitutiv al societăţii comerciale poate fi modificat

prin trei tipuri de acte618:a) prin hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor

(deci prin hotărârea organului deliberativ )619;b) prin hotărârea consiliului de administraţie, respectiv a

directoratului, adoptata în temeiul art. 114 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 (deci prin hotărârea organului executiv, în măsura în care adunarea generală a delegat organului executiv anumite atribuţii de

615 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 231.616 Ibidem, p. 231-232.617 Ibidem, p. 232; Legea nr. 31/1990.618 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 233.619 Art. 204 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

160

modificare a actului constitutiv al societăţii)620;c) prin hotărârea instanţei judecătoreşti621.

a) Hotărârea adunării generale privind modificarea actului constitutiv se ia în condiţiile prevăzute de lege pentru o hotărâre a adunării generale extraordinare (în cazul S.A. şi S.C.A.)622.

În mod excepţional, hotărârea de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare şi dizolvare a societăţii se ia în condiţiile de cvorum prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară, dar cu o majoritate de voturi mai mare, de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi623.

În cazul S.R.L., S.N.C. şi S.C.S., hotărârea privind modificarea actului constitutiv se ia prin votul tuturor asociaţilor (regula unanimităţii)624.

b) Modificarea actului constitutiv prin decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului priveşte numai societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni625.

Aceasta deoarece, în cazul S.A. şi S.C.A., legea prevede posibilitatea ca prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor exerciţiul unora din atribuţiile privind modificarea actului constitutiv să fie delegat temporar consiliul de administraţie, respectiv directoratului (art. 114 alin. 1 din Legea nr. 31/1990); măsura are un caracter excepţional şi priveşte numai atribuţiile expres şi limitativ prevăzute de lege, şi anume: mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia domeniului şi a activităţii principale şi majorarea capitalului social626.

620 Legea 31/1990.621 Art. 223 alin. 3, art. 226 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.622 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 233.623 Art. 115 alin. 2 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit.,

2012, p. 233.624 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 233.625 Idem.626 Ibidem, p. 233-234.

161

c) Modificarea actului constitutiv prin hotărâre judecătorească reprezintă o excepţie, impusă de raţiuni practice627.

Un exemplu de modificare a actului constitutiv prin hotărârea instanţei de judecată îl constituie cazul excluderii unui asociat din societate în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, situaţie în care prin aceeaşi hotărâre instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi în urma excluderii deoarece, ca urmare a excluderii, structura participării la capitalul social stabilită în actul constitutiv suferă o schimbare (întrucât asociatul exclus dispare din structura acţionariatului, iar cota sa de capital se impune a fi redistribuită), care presupune şi o modificare a actului constitutiv628.

Forma actului de modificare a actului constitutivPotrivit legii, actul de modificare a actului constitutiv trebuie

să îmbrace, de regulă, forma scrisă. Există însă şi cazuri în care este obligatorie forma autentică (cazuri simetrice cu situaţiile în care este obligatorie forma autentică şi pentru actul constitutiv iniţial), şi anume629:

dacă majorarea capitalului social se face prin subscrierea ca aport în natură a unui drept real asupra unui imobil;

în cazul modificării formei juridice a societăţii într-o S.N.C. sau S.C.S.;

în cazul majorării capitalului social prin subscripţie publică.

Condiţia formei autentice priveşte hotărârea adunării generale, nu şi hotărârea judecătorească, care are caracter de înscris autentic. Nerespectarea formei autentice atrage nulitatea actului modificator630.

Înregistrarea şi publicarea actului modificatorPentru ca modificarea actului constitutiv să devină opozabilă

terţilor, legea impune înregistrarea ei în registrul comerţului (pe

627 Ibidem, p. 234.628 Idem.629 Idem.630 Idem.

162

calea unei cereri de înscriere de menţiuni) şi, de regulă, publicarea actului modificator în Monitorul Oficial631.

Prin urmare, după fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul societăţii au obligaţia de a depune la registrul comerţului actul modificator şi textul complet al actului constitutiv actualizat cu toate modificările632.

Modificarea actului constitutiv este supusă controlului de legalitate care se realizează de către directorul O.R.C. Dacă sunt îndeplinite condiţiile legii, directorul dispune înregistrarea în registrul comerţului a actului modificator şi a actului constitutiv actualizat.

Actul modificator înregistrat se înaintează, din oficiu, de către oficiul registrului comerţului către Regia Autonomă Monitorul Oficial spre publicare633.

Pentru S.N.C. sau S.C.S, actul modificator al actului constitutiv se depune în forma autentică la oficiul registrului comerţului. El se menţionează în registrul comerţului fără a fi obligatorie publicarea în Monitorul Oficial634.

Creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârile asociaţilor privind modificarea actului constitutiv pot formula o cerere de opoziţie împotriva modificării actului constitutiv al societăţii, prin care pot solicita instanţei judecătoreşti să oblige, după caz, societatea sau asociaţii la repararea prejudiciului cauzat635.

Opoziţia se face în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale privitoare la modificarea actului constitutiv în Monitorul Oficial, dacă prin lege nu se prevede alt termen636.

Dreptul asociaţilor de a se retrage din societateÎn cazul S.A. sau S.C.A., acţionarii sunt îndreptăţiţi să solicite

retragerea din societate dacă nu au votat în favoarea unei hotărâri a

631 Ibidem, p. 235.632 Idem.633 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 235.634 Idem.635 Idem.636 Idem.

163

adunării generale având ca obiect una din următoarele modificări ale actului constitutiv637:

schimbarea obiectului principal de activitate al societăţii; mutarea sediului societăţii în străinătate; schimbarea formei juridice a societăţii; fuziunea sau divizarea societăţii.Dreptul de retragere poate fi exercitat în termen de 30 de zile

de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, cu excepţia cazului fuziunii sau divizării societăţii, când termenul curge de la data adoptării hotărârii adunării generale privind fuziunea sau divizarea638.

Solicitând retragerea din societate, acţionarii au dreptul la răscumpărarea de către societate a acţiunilor pe care le deţin. În acest scop, acţionarii vor depune la sediul societăţii, împreună cu declaraţia scrisă de retragere, acţiunile pe care le posedă sau, după caz, certificatele de acţionar639.

Preţul acţiunilor plătit de societate va fi stabilit de un expert autorizat independent numit de instanţa de judecată la cererea consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării640.

În cazul S.R.L., asociaţii au dreptul să se retragă din societate dacă nu sunt de acord cu modificarea actului constitutiv numai în situaţia în care acest drept le-a fost expres conferit prin actul constitutiv al societăţii (art. 194 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)641.

2. PRINCIPALELE CAZURI DE MODIFICARE A SOCIETĂŢII COMERCIALE

A. Majorarea capitalului socialMajorarea capitalului social se poate realiza fie prin hotărârea

adunării generale a asociaţilor, fie prin decizia consiliului de 637 Ibidem, p. 236.638 Ibidem, p. 237.639 Idem.640 Idem.641 Idem; Legea nr. 31/1990.

164

administraţie sau a directoratului, cu obligaţia ca actul modificator să fie menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial642.

Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social se ia în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi (art. 115 din Legea nr. 31/1990).

Majorarea (mărirea) capitalului social se poate realiza din două surse, şi anume643:

prin noi aporturi; prin anumite procedee contabile care nu presupun noi

aporturi ale asociaţilor/acţionarilor.De asemenea, sub aspect tehnic, majorarea capitalului social

se poate realiza în două modalităţi, şi anume644: prin emisiunea de noi acţiuni/părţi sociale (adică prin

creşterea numărului de acţiuni/părţi sociale care compun capitalul societăţii);

prin majorarea valorii nominale a acţiunilor/părţilor sociale existente (adică numărul iniţial al acţiunilor/părţilor sociale rămâne neschimbat şi doar valoarea nominală a acestora creşte).

a) Majorarea capitalului social prin noi aporturi reprezintă modalitatea cea mai obişnuită de mărire a capitalului social.

În cazul societăţii pe acţiuni, pentru ca majorarea capitalului social prin noi aporturi să fie posibilă este necesar ca acţiunile din emisiunea precedentă să fi fost complet plătite645.

Sub aspectul posibilităţii de a subscrie acţiunile nou emise de către societate, legea reglementează în favoarea acţionarilor existenţi un drept de preferinţă, constând în aceea că acţiunile nou-emise pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă, urmând ca numai în situaţia în care aceste acţiuni

642 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 237-238.643 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 239.644 Idem.645 Idem.

165

nu au fost subscrise de acţionarii existenţi în termenul prevăzut de lege/hotărârea adunării generale a asociaţilor, ele să fie oferite terţilor prin ofertă publică646.

În acest scop, administratorii societăţii, respectiv membrii directoratului au obligaţia de a întocmi prospectul de emisiune care trebuie depus la oficiul registrului comerţului. Administratorii, respectiv membrii directoratului sunt solidar răspunzători pentru exactitatea datelor din prospectul de emisiune, din publicaţiile făcute de societate sau din cererile adresate oficiului registrului comerţului, în conformitate cu legislaţia privind piaţa de capital647.

Orice majorare a capitalului social cu încălcarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi este anulabilă648.

Dreptul de preferinţă poate fi limitat sau ridicat, dar numai prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor întrunită în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, hotărârea fiind adoptată cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi649.

Acţiunile emise în schimbul aportului în numerar vor trebui să fie plătite de către acţionarii care le-au subscris după cum urmează650:

la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală;

diferenţa de 70% în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a actului privind mărirea capitalului social.

Acţiunile emise în schimbul aportului în natură trebuie plătite integral în termen de 3 ani de la data publicării în M.Of. a hotărârii privind majorarea capitalului social651.

Legea prevede posibilitatea societăţii – emitentă a noilor acţiuni de a percepe o primă de emisiune, constând în diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor, pe care trebuie să o suporte noii acţionari şi care este destinată să acopere cheltuielile emisiunii, precum şi diminuarea valorii intrinseci a

646 Ibidem, p. 240.647 Ibidem, p. 241.648 Ibidem, p. 240.649 Idem; art. 217 din Legea nr. 31/1990.650 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 241.651 Idem.

166

acţiunilor vechi ca urmare a emisiunii de noi acţiuni. Când s-a prevăzut o astfel de primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii acţiunilor652.

În cazul măririi capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, hotărârea adunării generale trebuie luată cu votul tuturor acţionarilor, afară de cazurile prevăzute de lege653.

În toate cazurile, hotărârea adunării generale privind mărirea capitalului social produce efecte numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data adoptării ei654.

Legea reglementează şi majorarea capitalului social în limita unui capital autorizat, care reprezintă o valoare nominală maximală stabilită prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale până la care poate fi majorat capitalul social prin decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului. Prin instituirea capitalului autorizat se asigură un control al acţionarilor asupra operaţiunilor de mărire a capitalului social realizate de organul de administrare al societăţii655.

Astfel, prin actul constitutiv consiliul de administraţie, respectiv directoratul poate fi autorizat de fondatori ca în termen de cel mult 5 ani de la data înmatriculării societăţii să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capitalul autorizat), care nu poate depăşi o jumătate din valoarea nominală a capitalului social existent la data autorizării; aceeaşi autorizaţie poate fi dată consiliului de administraţie/directoratului şi pe parcursul funcţionării societăţii, printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor de modificare a actului constitutiv656.

b) Majorarea capitalului social prin procedee contabileDupă cum am arătat mai sus, este posibil ca majorarea

capitalului social să se realizeze şi printr-o serie de procedee contabile (permutări între conturile contabile), care nu presupun noi aporturi ale acţionarilor/asociaţilor, şi anume657:

652 Idem.653 Idem.654 Ibidem, p. 242.655 Idem.656 Idem.657 Ibidem, p. 243.

167

1. Prin incorporarea rezervelor, care constau în anumite sume de bani prelevate din profitul societăţii având destinaţiile prevăzute de lege658.

Rezervele sunt de trei feluri: legale, statutare sau facultative. Rezervele legale se constituie în mod obligatoriu în cazul S.A. şi S.R.L., prin preluarea din profitul societăţii în fiecare an a cel puţin 5% până ce fondul atinge minimum a cincea parte din capitalul social, fiind destinate acoperirii pierderilor din capitalul social în perioadele deficitare. Rezervele statutare se constituie în condiţiile şi cu destinaţia stabilite în actul constitutiv şi pot constitui sursa acordării de dividende în perioadele când nu se realizează beneficii. Rezervele facultative se constituie şi au destinaţia dată de adunarea generală a asociaţilor659.

2. Prin incorporarea profitului sau a primelor de emisiune. Profitul societăţii destinat a fi împărţit acţionarilor sub forma de dividende poate servi la liberarea de noi acţiuni şi, implicit, la mărirea capitalului social. În acest mod se realizează, practic, o dare în plată în sensul că în contul dividendelor pe care societatea le datorează acţionarilor acestora li se eliberează noi acţiuni de valoare echivalentă660.

3. Prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (prin conversiunea datoriilor societăţii în acţiuni ale acesteia). Astfel, în schimbul creanţelor certe, lichide şi exigibile pe care le au faţă de societate, creditorii pot primi – tot printr-o dare în plată –acţiuni noi emise de societate cu o valoare echivalentă661.

B. Reducerea capitalului socialReducerea capitalului social nu se poate realiza decât prin

hotărârea adunării generale, adoptată în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi şi care trebuie menţionată în registrul comerţului şi publicată în M.Of.662.

658 Idem.659 Idem.660 Ibidem, p. 244.661 Ibidem, p. 244-245.662 Ibidem, p. 245.

168

Hotărârea privind reducerea capitalului social trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, atunci când legea fixează un asemenea plafon, să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei663.

Pentru reducerea capitalului social, legea reglementează procedee diferite, în funcţie de cauza care impune această reducere. Sub acest aspect, se face distincţie între două situaţii664:

Dacă reducerea capitalului social este determinată de pierderi ale capitalului social, aceasta se poate realiza prin665:

micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor

sociale; dobândirea de către societate a propriilor acţiuni, urmată de

anularea lor.Dacă reducerea capitalului social nu este determinată de

pierderi ale capitalului social, capitalul social se poate reduce prin666: scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele

datorate; restituirea către asociaţi a unei cote-părţi din aporturi,

proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială în parte;

alte procedee prevăzute de lege.Reducerea capitalului social va putea fi realizată după trecerea

a două luni de la data publicării hotărârii asociaţilor în Monitorul Oficial667.

Şi în acest caz, creditorii sociali ale căror creanţe sunt anterioare publicării hotărârii de reducere a capitalului social au dreptul de a face opoziţie faţă de hotărârea adunării generale asociaţilor privind reducerea capitalului social. Prin exercitarea dreptului de opoziţie, creditorii vor fi îndreptăţiţi să obţină garanţii pentru creanţele care nu au devenit scadente până la data publicării hotărârii. Ca urmare a opoziţiei, hotărârea privind reducerea capitalului social nu va produce efecte şi societatea nu va putea face

663 Idem.664 Idem.665 Ibidem, p. 245-246.666 Ibidem, p. 246.667 Idem.

169

plăti în beneficiul asociaţilor până când creditorii nu vor fi obţinut realizarea creanţelor lor sau garanţii adecvate668.

C. Prelungirea duratei societăţii vizează, în mod evident, ipoteza societăţii comerciale constituite pe o durată determinată.

Modificarea actului constitutiv în sensul prelungirii duratei societăţii nu se poate realiza decât prin hotărârea adunării generale, adoptată în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute pentru adunarea generală extraordinară, hotărâre prin care se va putea decide fie o nouă durată a societăţii, fie transformarea într-o societate cu o durată nedeterminată669.

Hotărârea privind prelungirea duratei societăţii trebuie menţionată în registrul comerţului şi publicată în M.Of.. Dacă aceste cerinţe nu sunt îndeplinite, pe data expirării duratei societăţii prevăzute de actul constitutiv societatea se dizolvă de drept, fără a fi necesară îndeplinirea nici unei alte formalităţi670.

În cazul S.N.C., S.C.S. sau S.R.L., creditorii particulari ai asociaţilor pot face opoziţie împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii de prelungire671.

În acest caz, dreptul de a face opoziţie aparţine creditorilor asociaţilor (şi nu creditorilor societăţii) întrucât, în ipoteza dizolvării societăţii ca urmare a expirării duratei ei, creditorii asociaţilor ar fi putut să îşi exercite drepturile asupra părţii cuvenite debitorului lor în urma lichidării672.

Dacă opoziţia este admisă de tribunal, asociaţii sunt obligaţi să ia o decizie în termen de o lună de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă673.

Asociaţii pot să renunţe la hotărârea de prelungire a duratei societăţii printr-o hotărâre a adunării asociaţilor sau pot să decidă

668 Ibidem, p. 246-247.669 Ibidem, p. 247.670 Idem.671 Ibidem, p. 248.672 Idem.673 Idem.

170

excluderea din societate a asociatului debitor al creditorului oponent674.

D. Fuziunea şi divizarea societăţilor comercialeFuziunea este operaţiunea prin care675: una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în

lichidare şi transferă întregul lor patrimoniu, unei alte societăţi existente, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii/societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbanta şi, eventual, cu plata în favoarea acţionarilor societăţii absorbite, în numerar, a unei sume reprezentând maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; o astfel de modalitate de fuziune poartă denumirea de fuziune prin absorbţie;

mai multe societăţi sunt dizolvate, fără a intra în lichidare şi transferă întregul lor patrimoniu unei societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea acţiunilor astfel repartizate; o astfel de modalitate de fuziune poartă denumirea de fuziune prin contopire.

Divizarea este operaţiunea prin care676 o societate se dizolvă fără a intra în lichidare şi transfera întregul său patrimoniu mai multor societăţi:

existente, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar al unei sume de maximum 10% din valoarea acţiunilor astfel repartizate;

nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile non-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar al unei sume de maximum 10% din valoarea acţiunilor astfel repartizate.

În operaţiunea de fuziune sau divizare pot fi implicate numai societăţile comerciale, putându-se face atât între societăţi având aceeaşi forma juridică, cât şi între societăţi de forme diferite. Totodată, poate fi efectuată chiar dacă societăţile dizolvate sunt în

674 Idem.675 Ibidem, p. 249.676 Idem.

171

lichidare, cu condiţia să nu fi început încă distribuirea între asociaţi a părţilor care li s-ar cuveni în urma lichidării677.

În cazul în care prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială, în plus faţă de condiţiile specifice ale procedurii de fuziune/divizare trebuie îndeplinite şi cerinţele prevăzute de lege pentru forma juridică a societăţii nou-constituite678.

Realizarea unei operaţiuni de fuziune sau divizare este un proces care cuprinde mai multe etape, şi anume679:

a) întocmirea proiectului de fuziune sau divizare de către administratorii, respectiv membrii directoratului societăţilor;

b) depunerea proiectului de fuziune/divizare la registrul comerţului, avizarea lui de către judecător şi publicarea lui în Monitorul Oficial;

c) dreptul creditorilor societăţilor implicate de a face opoziţie faţă de proiectul de fuziune sau divizare, în termen de 30 zile de la publicarea proiectului în Monitorul Oficial; introducerea unei astfel de opoziţii are ca efect suspendarea procedurii de fuziune/divizare, cu excepţia cazului în care societatea în cauză face dovada c-a achitat debitul sau a oferit garanţii acceptate de respectivul creditor;

d) informarea asociaţilor societăţilor implicate, prin întocmirea unui raport al administratorilor, respectiv al membrilor directoratului societăţilor şi al experţilor cu privire la fundamentarea operaţiunii de fuziune/divizare şi rata de schimb a acţiunilor, cu obligaţia de punere la dispoziţia acţionarilor a tuturor documentelor aferente cu cel puţin 30 zile înainte de data adunării generale de aprobare finală a operaţiunii;

e) hotărârea adunării generale a fiecărei societăţi participante la operaţiune privind aprobarea finală a operaţiunii de fuziune/divizare, care este supusă înregistrării în registrul comerţului şi publicării în Monitorul Oficial.

Fuziunea sau divizarea produce următoarele efecte680:a) dizolvarea fără lichidare a societăţii sau societăţilor care îşi

încetează existenţa şi transmiterea universală sau cu titlu universal a

677 Ibidem, p. 250.678 Idem.679 Ibidem, pp. 251-254.680 Ibidem, p. 254-245.

172

patrimoniului lor către societatea sau societăţile beneficiare, existente sau care iau fiinţă;

b) în schimbul patrimoniului primit, societatea sau societăţile beneficiare atribuie acţiuni sau părţi sociale asociaţilor societăţii/societăţilor care îşi încetează existenţa; ca urmare, asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare;

c) în cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii absorbite, iar în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa vor trece asupra societăţii care a luat fiinţă;

d) în cazul divizării, societăţile beneficiare vor dobândi fracţiuni din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor care au constituit patrimoniul societăţii divizate.

Efectele fuziunii sau divizării se produc la date diferite681: în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la

data înmatriculării acestor societăţi noi în registrul comerţului; în celelalte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei

adunări generale care a aprobat operaţiunea, cu excepţia cazului când prin acordul părţilor s-a stabilit o altă dată (art. 249 din Legea nr. 31/1990).

Nulitatea operaţiunii de fuziune sau divizare nu poate fi declarată decât prin hotărâre judecătorească şi numai în următoarele situaţii682:

dacă operaţiunea de fuziune/divizare nu a fost supusă unui control de legalitate;

dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau divizării este nulă sau anulabilă.

Din raţiuni de stabilitate a raporturilor juridice, procedura de anulare a operaţiunii de fuziune/divizare nu mai poate fi iniţiată după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă sau dacă situaţia care justifică anularea a fost rectificată683.

681 Ibidem, p. 256.682 Idem.683 Idem.

173

Dacă neregularitatea care conduce la declararea nulităţii fuziunii sau divizării poate fi remediată, instanţa va acorda societăţilor implicate un termen pentru rectificarea acesteia684.

Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni sau divizări va fi înaintată, din oficiu, de instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea în cauză şi are ca efect desfiinţarea operaţiunii şi revenirea la situaţia anterioară685.

Din raţiuni de protecţie a intereselor creditorilor, hotărârea nu aduce atingere, însă, valabilităţii obligaţiilor născute după ce fuziunea sau divizarea au devenit efective şi înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată686.

Prin urmare, în cazul declarării nulităţii unei fuziuni prin absorbţie, societăţile participante la fuziune vor răspunde solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante, născute după ce fuziunea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată687.

În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii născute după ce divizarea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată. Societatea divizată răspunde pentru aceste obligaţii în limita cotei de activ net transmisă societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective688.

E. Schimbarea formei societăţii comerciale reprezintă tot o modificare a actului constitutiv al societăţii care se poate realiza numai în baza hotărârii adunării generale a asociaţilor689.

Hotărârea privind schimbarea formei juridice a societăţii se ia în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinară. Pentru realizarea operaţiunii, trebuie îndeplinite şi

684 Idem.685 Idem.686 Idem.687 Idem.688 Idem.689 Ibidem, p. 261.

174

condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate pe care o va lua societatea existenţa690.

Prin această modificare a actului constitutiv se schimbă forma juridică a societăţii, fără a-i afecta personalitatea juridică. Societatea iniţială îşi continuă existenţa, dar într-un cadru juridic nou. Schimbarea formei societăţii nu atrage crearea unei persoane juridice noi (art. 205 din Legea nr. 31/1990).

BIBLIOGRAFIE

Legea nr. 26/1990.Legea nr. 31/1990.Noul Cod civil.O.U.G. 116/2009.O.U.G. 75/1999.S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-

a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

690 Idem; art. 115 din Legea nr. 31/1990.

175

CAPITOILUL 7DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR

COMERCIALE

Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă realizarea unor operaţiuni care să aibă drept rezultat nu numai încetarea personalităţii juridice, ci şi lichidarea patrimoniului societăţii, prin exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor sociale691.

În consecinţă, potrivit legii, încetarea existenţei societăţii comerciale impune parcurgerea a două faze: dizolvarea şi lichidarea societăţii692.

Cele două faze sunt distincte şi, în consecinţă, ele trebuie parcurse în mod succesiv, numai după parcurgerea fazei dizolvării putându-se trece la faza lichidării693.

În S.N.C., S.C.S. şi S.R.L. asociaţii pot hotărî, odată cu dizolvarea şi modul de lichidare a societăţii, hotărâre care poate fi luată numai dacă asociaţii convin cu privire la modul de repartizare şi lichidare a patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în raport cu creditorii. În lipsa unui acord unanim al asociaţilor, va fi urmată procedura lichidării prevăzută de legea societăţilor comerciale694.

În situaţia în care s-a decis că după plata creditorilor societăţii bunurile rămase să fie repartizate între asociaţi, transmiterea dreptului de proprietate privind bunurile rămase are loc la data radierii societăţii din registrul comerţului. Oficiul registrului comerţului va elibera fiecărui asociat un certificat constatator al dreptului de proprietate asupra activelor distribuite, în temeiul căruia

691 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, EdituraUniversul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 262.

692 Idem.693 CSJ, s. com, dec. nr. 614/1996, în Dreptul nr. 3/1997, p. 127-232;

CSJ, s. com. Dec. nr. 359/1993, în Dreptul nr. 8/1994, p. 91.694 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 262.

176

asociatul va putea proceda la înscrierea bunului imobil în cartea funciară695.

1. DIZOLVAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Dizolvarea priveşte acele operaţiuni care declanşează procesul de încetare a existenţei societăţii comerciale şi asigură premisele lichidării patrimoniului social696.

În concret, etapa dizolvării societăţii se referă la adoptarea hotărârii de dizolvare şi aducerea ei la cunoştinţă celor interesaţi. Dizolvarea societăţii nu afectează personalitatea juridică a acesteia, societatea continuând să aibă personalitate juridică şi după survenirea hotărârii de dizolvare697.

1.1. Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale

a) Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii698

Potrivit legii, în contractul de societate trebuie să se prevadă durata societăţii, care poate fi una nedeterminată sau determinată; în situaţia în care durata societăţii este una determinată, la expirarea termenului contractual societatea se dizolvă de drept, acest efect fiind expresia voinţei asociaţilor privind soarta societăţii699.

În acest caz, dizolvarea societăţii operează în temeiul legii, de drept, fără a fi necesară vreo formalitate700.

Cu toate acestea, legea instituie obligaţia Consiliului de administraţie, respectiv a directoratului de a-i consulta pe asociaţi cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii cu privire la eventuala prelungire a duratei acesteia. În lipsa unei atare consultări, la cererea oricărui asociat, tribunalul va putea dispune prin încheiere efectuarea acestei consultări701.

695 Ibidem, p. 263.696 Idem.697 Idem.698 Ibidem, p. 264.699 Idem.700 Idem.701 Art. 227 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

177

Neefectuarea acestei consultări nu împiedică, însă, dizolvarea societăţii la expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv702.

b) Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia703

Orice societate comercială are un obiect de activitate care trebuie precizat în actul constitutiv. Dacă se constată o imposibilitate a realizării obiectului de activitate propus, societatea îşi pierde raţiunea de a exista şi se dizolvă. De asemenea, societatea se dizolvă dacă obiectul societăţii s-a realizat şi scopul asociaţilor a fost atins704.

Atât imposibilitatea realizării obiectului societăţii, cât şi realizarea acestuia, sunt chestiuni de fapt care trebuie dovedite pentru a justifica dizolvarea societăţii. În ambele cazuri asociaţii pot să modifice obiectul societăţii705.

c) Declararea nulităţii societăţii706

Nerespectarea cerinţelor legale privind constituirea societăţii atrage nulitatea acesteia. Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare, o astfel de încetare a existentei societăţii echivalând cu dizolvarea sa707.

d) Hotărârea adunării asociaţilor708

Întrucât constituirea societăţii comerciale se bazează pe voinţa asociaţilor manifestată prin actul constitutiv, asociaţii pot decide şi dizolvarea societăţii în toate cazurile în care interesele lor o impun709.

e) Hotărârea tribunalului710

Dizolvarea societăţii prin hotărârea tribunalului are loc atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării generale. Tribunalul poate hotărî dizolvarea societăţii pentru motive

702 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 264.703 Ibidem, p. 265.704 Idem.705 Idem.706 Idem; art. 227 alin. 1 lit. c din Legea nr. 31/1990.707 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 265.708 Idem; art. 227 alin. 1 lit. d din Legea r. 31/1990.709 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 266.710 Idem; art. 227 alin. 1 lit. e din Legea nr. 31/1990.

178

temeinice, cum ar fi neînţelegerile grave dintre asociaţi, motive pe care instanţa le apreciază de la caz la caz711.

f) Falimentul societăţii712

Potrivit Legii nr. 85/2006, societatea comercială care se află în insolvenţă este supusă, după caz, procedurii reorganizării judiciare sau procedurii falimentului. Dacă societatea face obiectul procedurii falimentului, patrimoniul societăţii este lichidat în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor şi în consecinţă, societatea se dizolvă713.

Dizolvarea se pronunţă de către judecătorul sindic prin încheierea prin care se decide intrarea în faliment (art. 107 alin. 2 din Legea nr. 85/2006).

g) Alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv al societăţii714

Pe lângă cauzele generale sus-menţionate de dizolvare a societăţii, art. 237 din Legea nr. 31/1990 reglementează anumite cazuri de dizolvare-sancţiune, care sunt715:

situaţia în care societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;

situaţia în care societatea nu a depus în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului;

situaţia în care societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută;

situaţia în care societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii.

711 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 266.712 Idem; art. 227 alin. 1 lit. f din Legea nr. 31/1990.713 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 266; Legea nr. 85/2006.714 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 266.715 Art. 227 alin. 1 lit. g din Legea nr. 31/1990.

179

1.2. Căile de dizolvare a societăţii comerciale

Dizolvarea societăţii comerciale se poate realiza pe trei căi, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru fiecare dintre ele, şi anume716:

a) de drept;b) prin voinţa asociaţilor (prin hotărârea adunării generale);c) pe cale judecătorească (prin hotărârea instanţei de

judecată).

1. Dizolvarea de drept a societăţii – se produce ope legis (de plin drept) dacă ipoteza legii este satisfăcută, nefiind necesară îndeplinirea vreunei formalităţi717.

Dizolvarea de drept este reglementată în cazul expirării termenului stabilit pentru durata societăţii718.

În caz de neînţelegeri, în ceea ce priveşte survenirea dizolvării de drept a societăţii, orice persoană interesată poate cere tribunalului constatarea dizolvării societăţii. Instanţa nu pronunţă dizolvarea, ci constată că, fiind îndeplinită cerinţă legii, dizolvarea a operat în puterea legii719.

2. Dizolvarea prin voinţa asociaţilor – se produce prin hotărârea adunării generale care se ia cu respectarea condiţiilor de cvorum prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi (iar în cazul S.R.L. în baza unei hotărâri adoptate prin votul unanim al asociaţilor)720.

Actul care constată hotărârea adunării generale privind dizolvarea se depune la oficiul registrului comerţului pentru a se menţiona în registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare (art. 232 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

În cazul dizolvării societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, dizolvarea produce efecte faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în M.Of.

716 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 268.717 Idem.718 Idem.719 Idem.720 S. . Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 268-269.

180

Legea permite revenirea asupra hotărârii privind dizolvarea societăţii. Revenirea este permisă câtă vreme nu s-a făcut nici o repartiţie de activ între asociaţi721.

Hotărârea privind revenirea asupra dizolvării societăţii trebuie luată în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute pentru adunarea extraordinară. Noua hotărâre se va menţiona în registrul comerţului, după care oficiul registrului comerţului o va trimite la M.Of. spre publicare. Împotriva acestei hotărâri orice persoană interesată poate face opoziţie722.

3. Dizolvarea pe cale judecătoreascăPotrivit legii, oricare asociat poate cere tribunalului, pentru

motive temeinice (neînţelegeri între asociaţi), dizolvarea societăţii. Hotărârea judecătorească privind dizolvarea trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă723.

În cazul falimentului, dizolvarea societăţii se pronunţă de tribunalul învestit cu procedura insolvenţei (art. 232 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

În cazurile de dizolvare-sancţiune, dizolvarea societăţii se poate cere de orice persoană interesată, precum şi de O.N.RC. Hotărârea tribunalului se înregistrează la registrul comerţului, se comunică direcţiei finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti şi se publică în M.Of., Partea a IV-a. Pe data rămânerii irevocabile a hotărârii privitoare la dizolvare, societatea intră în lichidare724.

Societatea comercială împotriva căreia s-a dispus dizolvarea poate formula recurs în termen de 30 de zile de la data comunicării hotărârii judecătoreşti, în condiţiile Codului de procedura civilă725.

721 S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 269.722 Idem.723 Ibidem, p. 270.724 S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 270.725 Idem.

181

1.3. Efectele dizolvării societăţii comerciale

Două sunt efectele dizolvării societăţii comerciale, şi anume726:

deschiderea procedurii lichidării; interdicţia începerii unor operaţiuni comerciale noi.Ca urmare a deschiderii procedurii lichidării, consiliul de

administraţie, respectiv directoratul are obligaţia de a convoca adunarea generală a asociaţilor pentru desemnarea lichidatorilor727.

Dacă în termen de 3 luni de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de dizolvare asociaţii nu procedează la numirea lichidatorului, directorul O.R.C., la cererea oricărei persoane interesate, numeşte un lichidator de pe lista practicienilor în reorganizare şi lichidare728.

În cazul când nu a fost sesizat cu o cerere de numire a lichidatorului în termen de 3 luni de la expirarea termenului de 3 luni anterior menţionat, societatea comercială va fi radiată prin rezoluţia judecătorului delegat, pronunţată la cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, cu citarea părţilor (art. 237 alin. 8 din Legea nr. 31/1990).

Încheierea de radiere se înregistrează în registrul comerţului şi se comunică societăţii la sediul acesteia, A.N.A.F. şi D.G.F.P. Ea se afişează pe pagina de internet a O.N.R.C. (art. 237 alin. 9 din Legea nr. 31/1990).

Într-un astfel de caz, bunurile rămase din patrimoniul societăţii radiate din registrul comerţului revin asociaţilor729.

Interdicţia de a angaja operaţiuni comerciale noi se explică prin starea în care se află societatea, activitatea sa nemaifiind una care să urmărească realizarea de profit, ci o activitate orientată spre lichidare. Interdicţia se aplică, după caz, din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data când dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea asociaţilor sau declarată prin hotărâre judecătorească (art. 233).

726 Ibidem, p. 271.727 Idem.728 Idem.729 S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 271.

182

Încălcarea interdicţiei de a începe operaţiuni comerciale noi are drept consecinţă răspunderea personală şi solidară a persoanelor în cauză pentru operaţiunile întreprinse730.

2. LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop terminarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii, încasarea creanţelor societăţii, transformarea bunurilor societăţii în bani, plata datoriilor societăţii şi împărţirea activului net între asociaţi731.

Operaţiunile care fac obiectul fazei lichidării societăţii sunt realizate de persoane anume învestite – lichidatorii732.

2.1. Principiile generale ale lichidării societăţii comerciale

a) Personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru motivele lichidării. Deşi în momentul dizolvării societăţii ea încetează să mai existe ca persoană juridică, nevoile lichidării patrimoniului societăţii şi ale ocrotirii drepturilor asociaţilor şi creditorilor sociali impun necesitatea menţinerii personalităţii juridice, însă aceasta doar pentru motivele lichidării733.

Menţinerea personalităţii juridice a societăţii are anumite consecinţe734:

societatea îşi păstrează firma, sediul social şi naţionalitatea, însă toate actele care emană de la societate trebuie să arate că aceasta se află în lichidare (art. 252 alin. 5 din Legea nr. 31/1990);

patrimoniul social continuă să aparţină societăţii ca subiect de drept distinct. Lichidarea nu aduce modificări raporturilor juridice dintre societate şi creditorii săi. Aceştia îşi pot valorifica drepturile lor împotriva societăţii, care va răspunde cu patrimoniul său;

730 S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 271.731 Ibidem, p. 272.732 Idem.733 Ibidem, p. 273.734 Idem.

183

organele societăţii nu îşi încetează activitatea. Adunarea asociaţilor numeşte lichidatorii şi stabileşte puterile acestora pentru realizarea operaţiunilor de lichidare. Administratorii şi directorii societăţii, respectiv membrii directoratului îşi continuă mandatul până la intrarea în funcţie a lichidatorilor (art. 252 lit. a din Legea nr. 31/1990), cu interdicţia de a angaja operaţiuni comerciale noi. Cenzorii societăţii îşi continuă de asemenea activitatea lor de control asupra gestiunii societăţii, exercitând controlul asupra activităţii lichidatorilor. În cazul S.A. administrată în sistem dualist, lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul consiliului de supraveghere (art. 253 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

b) Lichidarea societăţii se face în interesul asociaţilor. Interesul asociaţilor imprimă specificitatea lichidării şi o deosebeşte de procedura falimentului, care este menită să ocrotească, în mod exclusiv, interesele creditorilor. Interesele creditorilor societăţii sunt avute în vedere prin reglementarea lichidării, dar numai în mod secundar, în sensul că asociaţii nu vor putea primi nicio sumă de bani în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare înaintea achitării creanţelor creditorilor societăţii (art. 256 din Legea nr. 31/1990)735.

Lichidarea societăţii poate fi cerută numai de către asociaţi care sunt îndreptăţiţi ca prin hotărârea adunării generale să numească pe lichidatori şi să stabilească puterile acestora (art. 255 din Legea nr. 31/1990). De asemenea, legea permite asociaţilor să stabilească prin actul constitutiv condiţiile lichidării societăţii. Regulile stabilite prin actul constitutiv se aplică în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea (art. 262 şi 264 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

c) Lichidarea societăţii este obligatorie, iar nu facultativă. Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării, ceea ce înseamnă că lichidarea este obligatorie deoarece societatea nu poate rămâne în faza de dizolvare. Ca excepţie de la acest principiu, în cazurile fuziunii sau divizării societăţii după faza de dizolvare urmează transmiterea universală a patrimoniului şi nu lichidarea736.

735 Idem; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 274.736 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 274.

184

2.2. Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii comerciale

Din momentul în care societatea dizolvată a intrat în lichidare, activitatea pe care aceasta o va desfăşura în continuare va fi subordonată exigenţelor lichidării. Astfel737:

a) obiectul activităţii societăţii se restrânge, iar activitatea societăţii se limitează la finalizarea operaţiunilor comerciale aflate în derulare în momentul dizolvării societăţii. Este interzis directorilor, administratorilor, respectiv directoratului să întreprindă operaţiuni noi, iar dacă angajează asemenea operaţiuni, ei răspund personal şi solidar (art. 233 alin. 2 din Legea nr. 31/1990);

b) toate actele emanând de la societate trebuie să arate ca aceasta este în lichidare;

c) după intrarea societăţii în lichidare toate operaţiunile aferente lichidării societăţii şi, în general, administrarea societăţii aflată în curs de lichidare se realizează de către lichidatori.

După numirea lor în condiţiile legii, lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori, respectiv pe membrii directoratului, urmând ca aceştia să organizeze şi să conducă operaţiunile de lichidare şi repartizare a activului net între asociaţi. Lichidatorii intra în funcţie numai după îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege738.

Înlocuirea administratorilor reclama predarea gestiunii societăţii către lichidatori. în acest scop, imediat după intrarea lor în funcţie, lichidatorii sunt obligaţi ca împreună cu directorii şi administratorii, respectiv cu membrii directoratului societăţii să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, prin care se constată starea patrimoniului societăţii, acte în baza cărora se vor demara operaţiunile de lichidare a patrimoniului societăţii739.

Documentele menţionate trebuie semnate de către persoanele care le-au întocmit. În cazul ivirii unor neînţelegeri, persoana nemulţumită poate face contestaţie la instanţa judecătorească740.

737 Ibidem, p. 275.738 Idem.739 Idem.740 Idem.

185

În cazul S.A. sau S.C.A., legea prevede o obligaţie specială a administratorilor, respectiv a membrilor directoratului. Aceştia trebuie să prezinte lichidatorilor o dare de seamă asupra gestiunii pentru perioada cuprinsă între data ultimei situaţii financiare aprobată şi data începerii lichidării (art. 265 din Legea nr. 31/1990). Lichidatorii au dreptul să aprobe darea de seamă prezentată sau când nu sunt de acord cu ea, să facă ori să susţină contestaţii la instanţa judecătorească741.

Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori, respectiv de membrii directoratului şi actele societăţii. Pentru asigurarea unei evidenţe a operaţiunilor de lichidare, legea impune lichidatorilor obligaţia de a ţine un registru în care trebuie să fie consemnate cronologic toate operaţiile lichidării (art. 253 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

În cazul societăţilor a căror activitate s-a desfăşurat în baza unei autorizaţii de mediu, lichidatorii au obligaţia să ia măsuri pentru efectuarea bilanţului de mediu şi să comunice rezultatele agenţiei teritoriale pentru protecţia mediului742.

2.3. Statutul lichidatorilor

Poate fi lichidator o persoană fizică sau juridică. Lichidatorul persoana fizică, ca şi persoana fizică desemnată ca reprezentant permanent de către lichidatorul persoana juridică trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii (art. 253 din Legea nr. 31/1990).

Lichidatorii sunt numiţi prin hotărârea adunării asociaţilor, astfel743:

în cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., hotărârea trebuie luată în unanimitate, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel;

în cazul S.A. sau S.C.A., hotărârea trebuie să se adopte cu majoritatea prevăzută de lege pentru modificarea actului constitutiv.

741 Legea 31/1990.742 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 276.743 S. D. Cărpenaru, op. cit., p. 277.

186

În toate cazurile în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate, lichidatorii sunt numiţi de tribunal, la cererea oricăruia dintre administratori, respectiv membrii directoratului sau asociaţi744.

Hotărârea adunării asociaţilor de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul trebuie depusă, prin grija lichidatorilor, la O.R.C. pentru a fi înscrisă de îndată şi publicată în M.Of.745.

După îndeplinirea formalităţilor menţionate, lichidatorii vor depune semnătura lor la O.R.C. şi vor intra în funcţie, iar din acest moment nici o acţiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor746.

Orice act ulterior care va aduce schimbări cu privire la persoana lichidatorilor sau la puterile conferite trebuie să respecte în mod simetric condiţiile prevăzute de lege pentru numirea acestora747.

Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii, respectiv membrii directoratului întrucât în concepţia legii lichidatorii sunt consideraţi tot ca mandatari ai societăţii, cu toate consecinţele care decurg din această calitate748.

Mandatul lichidatorilor are un conţinut contractual şi legal. Anumite puteri ale lichidatorilor sunt conferite de către asociaţi, cu aceeaşi majoritate cerută pentru numirea lor, iar alte puteri sunt stabilite de art. 255 alin. 1 lit. a-f din Legea nr. 31/1990, respectiv749:

a) să stea în judecată în numele societăţii. Participând la soluţionarea litigiilor privind societatea în lichidare, lichidatorii sunt îndreptăţiţi să facă tranzacţii, în condiţiile legii;

b) să execute şi să termine operaţiunile de comerţ în scopul lichidării. Ei nu pot întreprinde operaţiuni noi care nu sunt necesare scopului lichidării, în caz contrar urmând să răspundă personal şi solidar de executarea lor;

c) să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii;

d) să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii;

744 Idem.745 Idem.746 Idem.747 Idem.748 Idem.749 Idem.

187

e) să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare. Legea are în vedere numai asumarea de obligaţii care servesc scopului lichidării şi care nu sunt păgubitoare pentru patrimoniul societăţii aflate în lichidare. Bunurile societăţii vor putea fi ipotecate numai dacă există dispoziţii speciale în acest sens în actul constitutiv sau în actul de numire a lichidatorilor. În absenţa unor asemenea dispoziţii, ipotecarea bunurilor societăţii se poate face numai cu autorizaţia instanţei judecătoreşti.

Potrivit legii, lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor societăţii sau, după caz, al consiliului de supraveghere (art. 253 alin. 5 din Legea nr. 31/1990). În societăţile în care nu există cenzori, dreptul de control aparţine asociaţilor750.

Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii, respectiv membrii directoratului societăţii şi, astfel, răspund pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din împuternicirile asociaţilor (răspundere civilă contractuală), precum şi pentru nerespectarea obligaţiilor stabilite de legea societăţilor comerciale (răspundere civilă delictuală sau răspundere penală)751.

2.4. Lichidarea activului şi pasivului societăţilor comerciale

Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi752.

Transformarea bunurilor societăţii în bani se realizează pe calea licitaţiei publice. Deşi din dispoziţiile legii rezultă că toate bunurile societăţii trebuie transformate în bani, anumite bunuri ale societăţii ar putea fi sustrase de la licitaţie dacă prin actul constitutiv s-a stabilit că bunurile în cauza vor reveni, în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, asociaţilor care le-au adus ca aport în societate753.

750 Legea nr. 31/1990.751 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 278.752 Ibidem, p. 279.753 Idem; Art. 255, lit. c din Legea nr. 31/1990.

188

Lichidatorii trebuie să încaseze creanţele de la debitorii societăţii, operaţiune care se face la scadenţă potrivit obligaţiilor asumate754.

Prin lichidarea pasivului societăţii se înţelege plata datoriilor societăţii către creditorii săi.

De regulă, lichidarea pasivului se realizează de către lichidatori cu sumele de bani rezultate din lichidarea activului societăţii. Plata datoriilor se face la scadenţă şi integral755.

Datoriile societăţii pot fi achitate de către lichidatori şi cu banii personali, caz în care lichidatorii au dreptul la restituirea sumelor avansate. Lichidatorii nu vor putea reclama împotriva societăţii drepturi mai mari decât acelea ce aparţineau creditorilor plătiţi (art. 258 din Legea nr. 31/1990).

Lichidatorii care probează, prin prezentarea situaţiei financiare, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil, pot să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, în funcţie de forma juridică a societăţii756.

Asociaţii urmăriţi nu vor putea să invoce compensaţia sumelor datorate societăţii cu sumele care li s-ar cuveni din lichidare, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art. 256 din Legea nr. 31/1990 care prevăd că asociaţii nu pot primi nici o sumă de bani în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare înaintea achitării creditorilor societăţii757.

Fondurile necesare plăţii creanţelor societăţii pot fi asigurate de lichidatori şi prin contractarea de împrumuturi neipotecare şi de obligaţii cambiale758.

Creditorii societăţii au dreptul de a exercita contra lichidatorilor acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen, până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii (art. 259 din Legea nr. 31/1990).

În subsidiar, creditorii au la rândul lor o acţiune împotriva asociaţilor pentru plata sumelor datorate de aceştia societăţii cu titlu

754 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 280.755 Ibidem, p. 281.756 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 280.757 Idem.758 Ibidem, p. 281.

189

de aport (respectiv valoarea acţiunilor subscrise şi nevărsate). De asemenea, creditorii sociali pot acţiona, în subsidiar (respectiv în subsidiar atât faţă de acţiunea împotriva lichidatorilor, cât şi de acţiunea împotriva asociaţilor pentru plata sumelor datorate ca aport) şi pe asociaţii care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale759.

Creditorii societăţii nu au acţiune împotriva asociaţilor care răspund pentru obligaţiile societăţii în limitele aportului la capitalul social, deoarece răspunderea acestor asociaţi va fi limitată la valoarea aportului760.

Asociatul din S.R.L. va răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate, dacă în frauda creditorilor abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii. Răspunderea asociatului devine nelimitată atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau dacă diminuează activul societăţii în beneficiul personal ori al unor terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile (art. 237¹ alin. 2 din Legea nr. 31/1990)761.

Lichidarea nu împiedică declanşarea procedurii insolvenţei asupra societăţii762.

2.5. Drepturile asociaţilor cuvenite din lichidarea societăţii comerciale

La încetarea existentei societăţii ca urmare a dizolvării şi lichidării, asociaţii sunt îndreptăţiţi763:

să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorărilor de capital;

să primească partea ce li se cuvine din eventualul activ net rămas nedistribuit, însă numai după ce au fost achitate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi numai dacă a mai rămas un sold activ.

759 S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 281.760 Idem.761 Idem762 Ibidem, p. 282.763 Idem.

190

De regulă, lichidatorii pot constata dacă există un activ net care urmează să fie împărţit între asociaţi numai la terminarea operaţiunilor de lichidare. Sub acest aspect, legea dispune în mod imperativ că lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare înaintea achitării creditorilor societăţii764.

Prin urmare, în vederea determinării activului net rămas pentru a fi distribuit asociaţilor, lichidatorii sunt obligaţi ca la terminarea tuturor operaţiunilor de lichidare să încheie bilanţul final şi dacă este cazul, să facă împărţirea între asociaţi a activului net rămas765.

Uneori, activul societăţii este suficient de mare faţă de pasiv, astfel încât lichidatorii pot plăti asociaţilor anumite sume de bani în contul drepturilor care li se cuvin chiar înainte de a încheia operaţiunile de lichidare766.

În concret, prin derogare de la interdicţia sus-menţionată, legea prevede că asociaţii vor putea cere lichidatorilor ca sumele realizate prin operaţiunile de lichidare să fie depuse la C.E.C. ori la administraţia financiară şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale chiar în timpul lichidării. O asemenea cerere poate fi satisfăcută numai dacă, afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii, scadente sau care vor ajunge la scadenţă, mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul sumelor depuse767.

Împotriva deciziei lichidatorilor privind repartizarea sumelor de bani pentru satisfacerea drepturilor asociaţilor, creditorii societăţii pot face opoziţie la instanţa judecătorească768.

După terminarea operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească situaţia financiară finală (bilanţul final) pentru a constata rezultatele lichidării, precum şi proiectul de repartizare a activului net între asociaţi769.

764 Ibidem, p. 282-283.765 Ibidem, p. 283.766 Idem.767 Idem.768 Idem.769 Idem.

191

Situaţia financiară finală consemnează, pe de o parte, sumele de bani rezultate din vânzarea la licitaţie publică a bunurilor societăţii şi din încasarea creanţelor societăţii şi, pe de altă parte, sumele de bani achitate pentru plata datoriilor societăţii770.

Totodată, bilanţul constată eventualul activ net, ca diferenţă între activul şi pasivul societăţii. Activul net constituie sursa din care sunt satisfăcute drepturile asociaţilor rezultate din lichidare. Lichidatorii trebuie să propună repartizarea activului între asociaţi în cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., respectiv partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii în cazul S.A. şi S.C.A.771.

În cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., situaţia financiară finală şi proiectul de repartizare se înaintează spre a fi înregistrată şi publicată pe pagina de internet a O.R.C., iar în cazul S.A. şi S.C.A. se va depune, pentru a fi menţionată, la O.R.C. şi se va publica în M.Of. (art. 268 din Legea nr. 31/1990). Indiferent de forma societăţii, asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie la tribunal împotriva situaţiei financiare finale de lichidare şi a proiectului de repartizare, în termen de 15 zile de la data notificării, respectiv în termen de 30 de zile de la data publicării în M.Of. a situaţiei financiare finale şi a proiectului de repartizare772.

Dacă mai mulţi asociaţi fac opoziţie, toate opoziţiile vor fi conexate pentru a fi soluţionate printr-o singură hotărâre judecătorească773.

După expirarea termenului prevăzut de lege pentru exercitarea dreptului la opoziţie sau după rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti asupra opoziţiei, situaţia financiară finală de lichidare şi propunerile de repartizare a activului net între asociaţi se consideră aprobate (art. 263 alin. 4 şi art. 269 din Legea nr. 31/1990). Pe baza propunerilor de repartizare aprobate, asociaţii vor încasa sumele de bani care li se cuvin, în schimbul unei chitanţe de primire.

Dacă sumele cuvenite acţionarilor nu au fost încasate în termen de 2 luni de la publicarea situaţiei financiare finale de lichidare, ele trebuie depuse la C.E.C. cu arătarea numelui şi

770 Idem.771 Idem.772 Idem.773 Idem.

192

prenumelui acţionarului, în cazul acţiunilor nominative sau a numerelor acţiunilor, în cazul acţiunilor la purtător. Plata se va face persoanei arătate sau posesorului acţiunilor, reţinându-se titlul în cauză774.

În cazul în care s-au făcut plăţi înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru exercitarea dreptului de opoziţie, chitanţa de primire a celei din urma repartiţii ţine loc de aprobare a situaţiei financiare şi a repartizării făcute fiecărui asociat (art. 269 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Prin aprobarea situaţiei financiare finale a lichidării şi repartizării activului net între asociaţi, lichidatorii sunt liberaţi (art. 263 alin. 4 din Legea nr. 31/1990). Pentru efectuarea lichidării, legea prevede un termen limita de 3 ani, care curge de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu 2 ani (art. 260 din Legea nr. 31/1990)775.

În mod excepţional, se pot ivi cazuri când bunuri ale societăţii trebuie împărţite între asociaţi. Se au în vedere acele cazuri în care asociaţii, stabilind regulile lichidării prin actul constitutiv, au convenit ca anumite bunuri să nu facă obiectul vânzării pe calea licitaţiei publice. Partajul bunurilor societăţii nefiind reglementat de legea societăţilor comerciale, se au în vedere dispoziţiile Codului civil776.

2.6. Închiderea lichidării societăţii comerciale

După terminarea operaţiunilor de repartizare a activului net între asociaţi, procedura lichidării societăţii comerciale este încheiată. Rămân de îndeplinit ultimele formalităţi pentru finalizarea consecinţelor ce decurg din terminarea lichidării777:

a) Radierea societăţii din registrul comerţului. Îndeplinirea acestei formalităţi este obligatorie şi trebuie cerută oficiului registrului comerţului în termen de 15 zile de la data ultimului act de lichidare, care este repartizarea activului net între asociaţi778.

774 Ididem, p. 284.775 Idem.776 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 284.777 Ibidem, p. 285.778 Idem.

193

Potrivit legii, radierea societăţii se poate face şi din oficiu779.De la data radierii, încetează statutul de persoană juridică a

societăţii comerciale, cu toate consecinţele care decurg din acest fapt780.

b) Depunerea registrelor societăţii pentru păstrare. În cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., registrele şi actele societăţii se depun pentru păstrare la unul dintre asociaţi, desemnat prin votul majorităţii asociaţilor. Dacă registrele şi actele societăţii sunt necesare unuia dintre asociaţi ele se vor preda acestuia781.

În cazul S.A. şi S.C.A., registrele prevăzute de art. 177 alin. 1 lit. a-f, vor fi depuse la oficiul registrului comerţului la care a fost înregistrată societatea. Orice parte interesată va putea lua cunoştinţă de registre, cu autorizarea judecătorului delegat. Celelalte acte ale societăţii vor fi depuse la Arhivele Naţionale (art. 261 din Legea nr. 31/1990).

Registrele tuturor societăţilor comerciale trebuie păstrate timp de 5 ani de la data depunerii lor782.

c) Răspunderea pentru plata creanţelor creditorilor sociali după lichidarea societăţii

Potrivit dispoziţiilor art. 260 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, lichidarea nu eliberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea procedurii falimentului faţă de societate783.

În lumina acestei dispoziţii legale, se ridică întrebarea dacă, după ce societatea a fost lichidată şi radiată din registrul comerţului, mai poată fi angajată răspunderea societăţii şi/sau a asociaţilor ei pentru o creanţă nedescoperită sau nesatisfăcută în cursul procedurii de lichidare784.

În ceea ce priveşte angajarea răspunderii societăţii, considerăm că după radierea societăţii din registrul comerţului o astfel de răspundere nu mai poate fi angajată, dispoziţia legală privitoare la deschiderea procedurii falimentului faţă de societate referindu-se, în

779 Idem.780 Ibidem, p. 286.781 Idem.782 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 286.783 Idem.784 Idem.

194

mod evident, la societatea aflată în curs de lichidare (deci care nu şi-a încetat încă existenţa ca persoană juridică)785.

În schimb, pentru satisfacerea unei astfel de creanţe poate fi angajată – chiar după finalizarea lichidării şi radierea societăţii din registrul comerţului - răspunderea asociaţilor care, potrivit legii, răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale. Este cazul asociaţilor din S.N.C. şi asociaţii comanditaţi din societatea în comandită786.

BIBLIOGRAFIE

CSJ, s. com, dec. nr. 614/1996, în Dreptul nr. 3/1997, p. 127-232.

CSJ, s. com. Dec. nr. 359/1993, în Dreptul nr. 8/1994, p. 91. Legea nr. 31/1990.Legea nr. 85/2006.S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-

a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

785 Ibidem, p. 287.786 Idem.

195

CAPITOLUL 8REGULI SPECIALE APLICABILE FIECĂRUI

TIP DE SOCIETATE COMERCIALĂ

SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV

1. Definiţia S.N.C.

Societatea în nume colectiv (S.N.C.) este o societate constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii profitului rezultat şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii787.

Din definiţia sus-menţionată rezultă caracterele acestei societăţi şi anume788:

a) asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor, asocierea având aşadar un caracter intuitu personae;

b) capitalul social este divizat în părţi de interes în principiu netransmisibile, care nu sunt reprezentate prin titluri de valoare negociabile;

c) obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor.

2. Constituirea S.N.C.

S.N.C. se constituie potrivit regulilor generale privind constituirea societăţilor comerciale, cu unele aspecte specifice acestui tip de societate789:

787 S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 288.

788 Idem.789 Legea nr. 31/1990; Legea nr. 359/2004.

196

a) la baza constituirii societăţii se află contractul de societate, care se încheie în mod obligatoriu în formă autentică şi trebuie să cuprindă elementele prevăzute de art. 7 din Legea nr. 31/1990790;

b) asociaţii unei S.N.C. pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, elementul specific constând în aceea că obligaţiile S.N.C. sunt garantate cu patrimoniul social şi în subsidiar, cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor791;

c) firma (denumirea) S.N.C. trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, urmat de menţiunea “societate în nume colectiv” scrisă în întregime (art. 32 din Legea nr. 31/1990). Potrivit legii, dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma S.N.C., aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar pentru toate obligaţiile societăţii792;

d) în ceea ce priveşte capitalul social, legea nu stabileşte plafonul minim al acestuia, astfel că asociaţii sunt liberi să determine mărimea acestuia în funcţie de nevoile pe care le reclamă realizarea obiectului societăţii. Legea cere însă ca în contractul de societate să se precizeze data la care se va vărsa integral capitalul social subscris, precum şi aportul fiecărui asociat la capitalul social793;

e) obiectul aportului nu cunoaşte nici o restricţie; el poate fi orice bun cu valoare economică care prezintă interes pentru activitatea societăţii794. În cazul unei creanţe aduse ca aport, asociatul nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata creanţei aduse ca aport (art. 84 din Legea nr. 31/1990). Când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport795;

f)deşi legea nu prevede în mod expres, totuşi în contractul de societate trebuie să se arate cota din capitalul social care se cuvine fiecărui asociat în schimbul aportului sau, aceasta cotă fiind denumită parte de interes; partea de interes este un titlu asemănător

790 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 289.791 Idem.792 Idem; art. 32 din Legea nr. 26/1990.793 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 290.794 Idem.795 Idem; Legea 31/1990.

197

părţilor sociale care, în anumite condiţii, poate face obiectul unei cesiuni796.

3. Funcţionarea societăţii în nume colectiv

3.1. Organul de deliberare şi decizie

Având în vedere numărul mic al asociaţilor în cadrul S.N.C., legea nu instituţionalizează adunarea generală, în problemele esenţiale care privesc activitatea societăţii deciziile fiind luate împreună de către asociaţi797.

Hotărârile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social în următoarele cazuri798:

a) alegerea unuia sau mai multor administratori ai societăţii, cu stabilirea puterilor, duratei însărcinării şi eventualei lor remuneraţii, afară numai dacă prin contractul de societate nu se dispune altfel;

b) revocarea administratorilor sau limitarea puterilor lor, cu excepţia cazului când administratorii au fost numiţi prin contractul de societate;

c) rezolvarea divergenţelor dintre administratori când sunt obligaţi să lucreze împreună sau a opoziţiei unui administrator privind operaţiile care depăşesc operaţiile obişnuite comerţului pe care îl exercita societatea;

d) aprobarea situaţiei financiare a societăţii;e) angajarea răspunderii administratorilor.În mod excepţional, hotărârea se ia cu votul tuturor asociaţilor

în cazul revocării administratorilor care au fost numiţi prin contractul de societate799.

De asemenea, hotărârile se iau cu votul tuturor asociaţilor în cazul modificării actului constitutiv800.

796 Idem.797 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 290-291.798 Ibidem, p. 291; Legea nr. 31/1990.799 Art. 77 alin. 2 din Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012,

p. 291.800 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 291.

198

Dreptul de vot se exercită în condiţiile stabilite prin contractul de societate. În absenţa unei stipulaţii în contractul de societate, votul se exercită proporţional cu participarea la capitalul social, respectiv cu părţile de interes ale asociaţilor801.

Hotărârea asociaţilor care este contrară contractului de societate sau legii, poate fi anulată prin hotărârea instanţei judecătoreşti, la cererea unuia dintre asociaţi802.

3.2. Organul de conducere executivă

S.N.C. este administrată de unul sau mai mulţi administratori, care pot fi asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice. Ei pot fi numiţi prin actul constitutiv sau aleşi de către asociaţi. În cazul când prin contractul de societate sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii pot stabili ca aceştia să lucreze împreună sau individual803.

Dacă prin contractul de societate se dispune ca administratorii să lucreze împreună, deciziile lor trebuie luate în unanimitate, iar în caz de divergenţă vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (art. 76 din Legea nr. 31/1990).

Pentru cazul în care în contractul de societate nu s-a stabilit modul de exercitare a mandatului de către administratori, fiecare dintre ei poate lucra individual804.

În cazul când un administrator are iniţiativă unei operaţii care depăşeşte limitele operaţiilor obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, el trebuie să înştiinţeze în prealabil pe ceilalţi administratori, iar dacă există opoziţia unuia dintre aceştia, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social805.

Administratorii pot face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, în afară de restricţiile stabilite prin contractul de societate. Dacă prin contractul de societate nu s-a arătat administratorul care are puterea de reprezentare a societăţii,

801 Idem.802 Idem.803 Idem.804 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 291.805 Ibidem, p. 292.

199

legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator (art. 75 din Legea nr. 31/1990).

3.3. Controlul gestiunii societăţii

Datorită numărului mic de asociaţi şi a volumului redus al activităţii, S.N.C. nu are anumite persoane special desemnate pentru exercitarea controlului asupra gestiunii administratorilor806.

În absenţa unor cenzori, fiecare dintre asociaţii care nu este administrator al societăţii va exercita dreptul de control asupra gestiunii societăţii807.

4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor

Drepturile asociaţilor S.N.C. sunt stabilite de Legea nr. 31/1990 şi sunt similare drepturilor asociaţilor din oricare din formele de societate prevăzute de lege808:

a) dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor . Asociatul nu poate participa însă la deliberare şi decizie în cazul unui conflict între interesele sale şi cele ale societăţii. Încălcarea acestei interdicţii angajează răspunderea asociatului pentru prejudiciile cauzate societăţii dacă fără votul său nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută pentru luarea deciziei809;

b) dreptul la dividende. Asociaţii au dreptul să participe la împărţirea profitului realizat de societate. Partea din profit cuvenită fiecărui asociat este cea stabilită prin contractul de societate. Asociaţii pot conveni o împărţire a profitului, chiar neproporţională cu aporturile lor, prin luarea în considerare a participării personale a fiecăruia la activitatea societăţii810. În lipsa unei prevederi în contractul de societate, partea din profit va fi considerată proporţională cu cota de participare la capitalul social vărsat811;

c) dreptul de a folosi fondurile societăţii. Asociaţii sunt îndreptăţiţi să folosească fondurile societăţii pentru cheltuieli făcute

806 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 292.807 Idem.808 Idem.809 Idem.810 Idem.811 Ibidem, p. 293.

200

sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii (art. 81 din Legea nr. 31/1990). Limita fondurilor care pot fi folosite în acest scop este prevăzută în contractul de societate. Nerespectarea acestei limite atrage răspunderea asociatului pentru sumele folosite şi pentru eventualele daune cauzate societăţii. Prin contractul de societate se poate stipula că asociaţii pot lua din casieria societăţii anumite sume de bani pentru cheltuielile lor particulare812;

d) dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii813.

Obligaţiile asociaţilor sunt următoarele:a) Obligaţia de a vărsa aportul subscris. Executarea acestei

obligaţii se face în condiţiile prevăzute în contractul de societate. Nerespectarea obligaţiei atrage răspunderea asociatului pentru prejudiciile cauzate societăţii, iar în cazul aportului în numerar atrage plata dobânzilor legale, întârzierea în vărsarea aportului subscris putând conduce şi la excluderea asociatului din societate814.

Când aportul la capitalul social aparţine mai multor asociaţi, aceştia răspund solidar faţă de societate815.

b) Obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului social. Patrimoniul societăţii este distinct de cel al asociaţilor şi, deci, un asociat nu poate folosi acest patrimoniu în interes propriu816.

Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său ori în acela al unei alte persoane răspunde faţă de societate. El este obligat să restituie societăţii beneficiile care au rezultat dintr-o atare întrebuinţare şi să plătească despăgubiri pentru eventualele prejudicii suferite de societate (art. 80 din Legea nr. 31/1990). Totodată, asociatul poate fi exclus din societate sau chiar sancţionat penal pentru infracţiunea de abuz de încredere817.

c) Obligaţia de a nu face concurenţă societăţii. Pentru a proteja interesele societăţii, legea interzice asociatului să ia parte, în calitate de asociat cu răspundere nelimitată, într-o altă societate

812 Idem.813 Idem.814 Idem.815 Idem.816 Idem.817 Idem.

201

concurentă sau având acelaşi obiect, precum şi să efectueze operaţiuni în contul său ori al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător (art. 82 din Legea nr. 31/1990)818.

Asociatul poate face parte dintr-o altă societate, ca asociat cu răspundere nelimitată, sau poate face acelaşi comerţ cu consimţământul celorlalţi asociaţi. Consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiile, fiind anterioare contractului de societate, au fost cunoscute de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor819.

Încălcarea interdicţiei dă dreptul societăţii de a exclude pe asociat din societate. Totodată, societatea poate să decidă că asociatul a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri. Acest drept al societăţii se stinge după trecerea a trei luni din ziua când societatea a avut cunoştinţă, fără să fi luat vreo hotărâre820.

5. Răspunderea pentru obligaţiile societăţii

S.N.C. dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii prin actele încheiate de administratorul sau administratorii însărcinaţi să reprezinte societatea. Pentru obligaţiile societăţii, răspunderea aparţine atât societăţii, cât şi asociaţilor acesteia821.

Fiind subiect de drept distinct, societatea poate să îşi asume obligaţii în raporturile cu terţii şi răspunde cu patrimoniul propriu pentru nerespectarea obligaţiilor în cauză822.

Pentru obligaţiile societăţii, răspunderea revine nu numai societăţii, ci şi asociaţilor, care sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă (art. 85 din Legea nr. 31/1990)823.

Răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii are un caracter subsidiar. Creditorii societăţii trebuie să urmărească mai întâi societatea, deoarece în cazul în care ar urmări mai întâi pe asociaţi, aceştia se pot apăra invocând un beneficiu de discuţiune.

818 Idem.819 Idem.820 Ibidem, p. 293-294.821 Ibidem, p. 294.822 Idem.823 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 294.

202

Creditorii se pot îndrepta împotriva asociaţilor numai dacă societatea nu plăteşte creanţele în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere824.

Pentru acţionarea asociaţilor legea nu cere ca, în prealabil, societatea să fie supusă executării silite ci, este suficient ca societatea să nu fi satisfăcut creanţele creditorilor în termen de 15 zile de la notificarea creditorilor825.

Pentru cazul când ar exista o hotărâre judecătorească împotriva societăţii, asociaţii vor putea fi urmăriţi în temeiul aceleiaşi hotărâri. În acest sens, legea prevede că hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui asociat, raţiunea acestei prevederi constând în aceea că temeiul răspunderii asociaţilor este legea însăşi, şi nu hotărârea judecătorească826.

Având o răspundere nelimitată, asociatul urmărit va răspunde pentru creanţa creditorului cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Fiind obligat solidar, asociatul urmărit va răspunde pentru întreaga creanţă a creditorului neputând invoca un beneficiu de diviziune827.

Normele prin care este reglementată răspunderea nelimitată şi solidară având un caracter imperativ, orice clauză de înlăturare ori de limitare a răspunderii asociaţilor este lovită de nulitate828.

6. Cesiunea părţilor de interes

Părţile de interes încorporează anumite valori şi, deci, ele pot fi transmise, în condiţiile legii. Cesiunea părţii de interes implică şi transmiterea calităţii de asociat; cesionarul dobândeşte calitatea de asociat, în locul cedentului, care pierde această calitate829.

Cesiunea părţii de interes este restricţionată, fiind posibilă numai dacă a fost permisă prin contractul de societate (art. 87 din Legea nr. 31/1990). Totuşi, dacă există consimţământul tuturor

824 Idem.825 Idem.826 Idem.827 Ibidem, p. 295.828 Idem.829 Idem.

203

celorlalţi asociaţi, cesiunea este posibilă chiar în absenţa unei atare stipulaţii. Această condiţie specială este impusă de caracterul intuitu personae al S.N.C.830.

Cesiunea părţii de interes presupune încheierea unui contract în formă autentică prin care cedentul se obligă, în schimbul unui preţ, să transmită partea sa de interes cesionarului831.

Pentru ca cesiunea părţii de interes dintre cedent şi cesionar să fie opozabilă terţilor, trebuie îndeplinite anumite formalităţi de publicitate832.

În primul rând, cesiunea trebuie notificată societăţii. Consimţământul asociaţilor, care constituie premisa cesiunii intervenite între cedent şi cesionar, exprimă numai voinţa asociaţilor de a admite posibilitatea înlocuirii asociatului societăţii prin cesiunea părţii de interes. Notificarea cesiunii este, pe de o parte, o cerinţă generală de opozabilitate a cesiunii, iar pe de altă parte o cerinţă care asigura asociaţilor posibilitatea de a aprecia persoana cesionarului. Întrucât consimţământul dat pentru cesionarea părţilor de interes nu anulează caracterul intuitu personae al societăţii, nu este exclusă posibilitatea asociaţilor de a nu fi de acord cu cesiunea intervenită, datorită calităţii cesionarului. Într-un asemenea caz, dezacordul va fi soluţionat de instanţa judecătorească833.

În al doilea rând, cesiunea părţii de interes trebuie înscrisă în registrul comerţului (art. 21 lit. h din Legea nr. 26/1990)834.

În temeiul cesiunii, cesionarul devine titularul părţii de interes şi, pe cale de consecinţă, dobândeşte calitatea de asociat în S.N.C., cu toate drepturile şi obligaţiile pe care le implică această calitate835.

Cesiunea nu liberează pe cedent, de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său la capital (art. 87 alin. 2 din Legea nr. 31/1990). De asemenea, asociatul cedent rămâne răspunzător faţă de terţi pentru operaţiile făcute de societate anterior cesiunii. Mai mult, dacă la data cesiunii există anumite operaţii în curs de executare,

830 Idem.831 Idem.832 Idem.833 Ibidem, p. 296.834 Idem.835 Idem.

204

asociatul cedent este ţinut să suporte consecinţele, până la terminarea acestor operaţii836.

7. Retragerea asociatului din societate

Retragerea este ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinţă încetării calităţii de asociat a acestuia. Ca urmare a retragerii, asociatul are dreptul la restituirea părţii sale de interes, iar capitalul social al societăţii se reduce în mod corespunzător, prin modificarea actului constitutiv837.

Prin retragerea asociatului, societatea suferă o modificare faţă de situaţia iniţială, dar ea îşi continuă existenţa. Numai excepţional, când datorită retragerii numărului asociaţilor s-a redus la unul singur, societatea se dizolvă (art. 229 din Legea nr. 31/1990)838.

Asociatul se poate retrage din societate în următoarele condiţii839:

a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;c) prin hotărârea tribunalului. Legea prevede că asociatul se

poate retrage pentru motive temeinice, motive care trebuie apreciate de tribunal. Prin hotărârea judecătorească referitoare la retragerea asociatului, instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi. Hotărârea tribunalului este supusă recursului în termen de 15 zile de la comunicare840.

În toate cazurile retragerea asociatului din societate trebuie menţionată în registrul comerţului841.

În cazul în care S.N.C. este constituită numai din doi asociaţi, retragerea unuia dintre ei face ca societatea să rămână numai cu un singur asociat, fapt care conduce la dizolvarea societăţii. Un atare efect nu se produce dacă asociatul rămas hotărăşte continuarea

836 Idem; Legea nr. 31/1990.837 Idem.838 Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 379.839 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 379-380.840 R.N. Catană, Exercitarea facultăţii de retragere din societatea

comercială, în R.D.C. nr. 2/2002, p. 195.841 Art. 21, lit. h din Legea nr. 26/1990.

205

existentei societăţii sub forma S.R.L. cu asociat unic (art. 229 din Legea nr. 31/1990).

Ca urmare a retragerii din societate, asociatul pierde calitatea de asociat. Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părţile sale de interes se stabilesc prin acordul asociaţilor. Legea permite şi desemnarea de către asociaţi a unui expert, care să stabilească aceste drepturi842.

În caz de neînţelegere între asociaţi drepturile asociatului retras vor fi stabilite de către tribunal843.

8. Excluderea asociatului din societate

Asociatul poate fi exclus din societate în următoarele cazuri844:a) Neefectuarea aportului subscris. Asociatul care, pus în

întârziere, nu efectuează aportul potrivit prevederilor contractului de societate, va putea fi exclus din societate, măsură care nu înlătura suportarea consecinţelor întârzierii în efectuarea aportului, adică plata despăgubirilor şi, după caz, a dobânzilor (art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)845.

b) Supunerea asociatului procedurii insolvenţei sau incapacitatea asociatului. Aplicarea procedurii insolvenţei ori punerea sub interdicţie a asociatului sunt considerate împrejurări care descalifică persoana asociatului şi deci justifică excluderea asociatului în cauza din societate (art. 222 lit. b din Legea nr. 31/1990).

c) Imixtiunea în administrarea societăţii, folosirea bunurilor societăţii şi săvârşirea unor acte de concurenţă (art. 222 lit. c din Legea nr. 31/1990). Asociatul poate fi exclus din societate dacă săvârşeşte anumite fapte considerate ca o manifestare a lipsei de loialitate faţă de societate. Aceste fapte sunt: amestecul fără drept în administrarea societăţii; întrebuinţarea, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, a capitalului, bunurilor sau creditului societăţii în folosul său; participarea, fără consimţământul celorlalţi asociaţi ca asociat cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau

842 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 381.843 Art. 226 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.844 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 297; Legea nr. 31/1990.845 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 383; Legea nr. 31/1990.

206

având acelaşi obiect sau efectuarea de operaţiuni în contul său ori al altora, în acelaşi fel de comerţ sau intr-unul asemănător846.

d) Săvârşirea de către asociatul administrator a unor fapte păgubitoare pentru societate. Asociatul care îndeplineşte funcţia de administrator va putea fi exclus din societate dacă săvârşeşte o fraudă în dauna societăţii ori se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altor persoane. Asemenea fapte reprezintă manifestări ale relei credinţe ori abuzului de putere şi trebuie sancţionate cu excluderea din societate847.

e) Exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii (art. 206 alin. 2 din Legea nr. 31/1990). Dacă opoziţia creditorului personal al unui asociat făcută împotriva hotărârii privind prelungirea duratei societăţii a fost admisă de instanţa judecătorească, asociatul debitor al oponentului poate fi exclus din societate. Prin excluderea acestui asociat, societatea îşi va prelungi existenţa pe durata stabilită prin hotărârea asociaţilor848.

Excluderea unui asociat din S.N.C. se pronunţa prin hotărâre judecătorească (art. 223 din Legea nr. 31/1990). Excluderea se face la cererea societăţii sau a oricărui asociat. Deci, acţiunea este o acţiune socială sau individuală. Cererea societăţii de excludere a unui asociat trebuie să se bazeze pe o hotărâre a tuturor asociaţilor, cu excepţia asociatului în cauză. Cererea o poate face şi oricare dintre ceilalţi asociaţi. În acest caz, potrivit legii, trebuie citată societatea şi asociatul pârât849.

Potrivit legii, în toate cazurile de admitere a cererii de excludere a unui asociat din societate, hotărârea judecătorească rămasă definitivă se va depune în termen de 15 zile la registrul comerţului pentru a fi înscrisă, iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii în M.Of. (art. 223 alin. 3 din Legea nr. 31/1990)850.

Cel exclus din societate pierde calitatea de asociat de la data excluderii, cu toate consecinţele care decurg din acest fapt. Asociatul

846 Legea 31/1990.847 S. D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 383.848 Ibidem, p. 284.849 Idem.850 Idem.

207

exclus va avea dreptul la profit şi va suporta pierderile, până în ziua excluderii sale. El nu va putea cere însă lichidarea lor până ce acestea nu vor fi repartizare potrivit prevederilor contractului de societate851.

De asemenea, asociatul exclus are dreptul la contravaloarea părţii sale de interes. În acest sens, legea prevede că asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia (art. 224 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)852.

Dacă la data excluderii existau anumite operaţiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acestor operaţiuni853.

Asociatul exclus rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere854.

9. Dizolvarea şi lichidarea S.N.C.

S.N.C. se dizolvă şi se lichidează potrivit regulilor generale privind dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale855.

S.N.C. se dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, dacă în urma acestui fapt numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Societatea nu se va dizolva, însă, în cazul în care în actul constitutiv există o clauză de continuare a societăţii cu moştenitorii sau dacă asociatul rămas decide să continue existenţa societăţii sub forma unei S.R.L. cu asociat unic856.

În cazul decesului unui asociat, societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea proporţională cuvenită defunctului din patrimoniul societăţii, calculată în baza valorilor din ultimul bilanţ

851 Idem.852 Idem.853 Idem.854 Idem.855 Ibidem, p. 297.856 Art. 229 din Legea nr. 31/1990.

208

contabil; plata se va face în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului857.

Până la publicarea schimbărilor intervenite, moştenitorii rămân răspunzători în condiţiile prevăzute de art. 224 din Legea nr. 31/1990.

Dizolvarea S.N.C. prin reducerea numărului asociaţilor la unul singur trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial858.

Lichidarea S.N.C. este supusă atât dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, cât şi prevederilor contractului de societate, în măsura în care acestea din urma nu sunt incompatibile cu lichidarea859.

SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ

1. Definiţia SCS

S.C.S. este o societate constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială în scopul împărţirii profitului şi care răspund pentru obligaţiile sociale, după caz, nelimitat şi solidar (asociaţii comanditaţi) sau în limita aportului lor (asociaţii comanditari)860.

Elementul caracteristic al S.C.S. constă, aşadar, în prezenţa a două categorii de asociaţi: comanditaţii, care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar şi comanditarii, care răspund numai în limita aporturilor lor861.

Din definiţia de mai sus rezultă că S.C.S. prezintă următoarele caractere862:

a) asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor comanditaţi şi comanditari, S.C.S. fiind aşadar o societate intuitu personae;

b) capitalul social este divizat în părţi de interes, care nu sunt

857 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 297.858 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 297.859 Ibidem, p. 297-298.860 Ibidem, p. 298.861 Idem.862 Ibidem, p. 298-299.

209

reprezentate prin titluri;c) răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este

diferită; asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, în timp ce asociaţii comanditari răspund în limita aportului lor.

2. Constituirea S.C.S

S.C.S. se constituie potrivit regulilor generale privind constituirea societăţilor comerciale, cu unele aspecte specifice acestui tip de societate863:

a) actul constitutiv al societăţii este contractul de societate care trebuie să fie încheiat în formă autentică, iar pentru constituire trebuie îndeplinite formalităţile prevăzute de lege;

b) asociaţii unei S.C.S. pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice. Deşi legea nu stabileşte un număr minim de asociaţi, este obligatoriu să existe cel puţin un asociat comanditat şi unul comanditar, în contractul de societate trebuind să se precizeze categoria din care face parte fiecare;

c) ca persoană juridică, S.C.S. are o firmă proprie ca atribut de identificare care trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societate în comandită”, scrisă în întregime. Deoarece asociatul comanditar are o răspundere limitată pentru obligaţiile sociale, numele său nu poate figura în firma societăţii. Dacă numele unui comanditar figurează, cu consimţământul său, în firma societăţii, el devine răspunzător nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii. Aceleaşi consecinţe se produc şi asupra unei persoane străine de societate al cărei nume figurează în firma societăţii;

d) în cazul S.C.S., calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi, excluderea asociaţilor comaditari explicându-se prin caracterul limitat al răspunderii lor pentru obligaţiile sociale;

e) asemeni celorlalte forme de societate, S.C.S. devine persoană juridică din ziua înregistrării ei în registrul comerţului.

863 Ibidem, p. 299-300.

210

3. Funcţionarea SCS

3.1. Organul de deliberare şi decizie864

Asemeni S.N.C., S.C.S. nu are instituţionalizată o adunare generală a asociaţilor; asupra problemelor esenţiale ale societăţii deliberează şi decid toţi asociaţii, comanditaţi şi comanditari.

Hotărârile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social cu privire la:

a) alegerea unuia sau mai multor administratori şi revocarea lor;

b) rezolvarea divergenţelor dintre administratori;c) aprobarea situaţiei financiare a societăţii;d) răspunderea administratorilor.Hotărârile se iau cu votul tuturor asociaţilor, în cazul revocării

administratorilor care au fost numiţi prin contractul de societate şi în cazul modificării contractului de societate865.

Asociatul care, într-o operaţiune determinată, are pe cont propriu sau pe contul altuia interese contrare acelora ale societăţii nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind aceasta operaţiune. În cazul încălcării acestei interdicţii, asociatul este răspunzător pentru prejudiciile cauzate societăţii, dacă fără votul său nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută866.

Votul se exercită proporţional cu participarea la capitalul social, afară de cazul când prin contractul de societate s-a prevăzut altfel. Decizia contrară contractului de societate sau legii poate fi anulată de instanţă judecătorească, la cererea oricărui asociat867.

3.2. Conducerea executivă a S.C.S.868

Dreptul de a reprezenta societatea aparţine administratorului desemnat în această calitate prin contractul de societate. În absenţa unei prevederi contractuale, acest drept aparţine fiecărui administrator. Dacă au fost desemnaţi mai mulţi administratori şi

864 Ibidem, p. 300.865 Idem.866 Idem; art. 79 din Legea nr. 31/1990.867 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 301.868 Idem.

211

prin contractul de societate s-a prevăzut să lucreze împreună, deciziile trebuie luate în unanimitate; în caz de divergenţă vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social869.

Asociaţii comanditari nu pot avea calitatea de administrator; cu toate acestea, legea le recunoaşte posibilitatea de a încheia anumite operaţii, în baza unei procuri speciale pentru operaţii determinate data de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. În cazul în care acţionează fără o astfel de procura, comanditarul devine răspunzător faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiei încheiate de el870.

3.3. Controlul gestiunii S.C.S.

Controlul gestiunii S.C.S. este exercitat de către oricare asociat care nu este administrator al societăţii. Asociaţii comanditari pot face acte de supraveghere, având dreptul de a cere copie de pe situaţiile financiare anuale şi de a controla exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative871.

4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor din cadrul S.C.S.

Asociaţii S.C.S. au următoarele drepturi872:a) dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor,

dreptul la dividende, dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii şi dreptul de supraveghere şi control în societate aparţin atât asociaţilor comanditaţi, cât şi celor comanditari;

b) dreptul de a administra societatea, de a o reprezenta în relaţiile cu terţii şi de a folosi fondurile societăţii pentru cheltuielile acesteia sau ale asociaţilor este recunoscut numai asociaţilor comanditaţi;

869 Art. 75 din Legea nr. 31/1990.870 Art. 89 din Legea nr. 31/1990.871 Idem; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 301.872 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 301-302.

212

c) dreptul de a îndeplini servicii în administraţia internă a societăţii aparţine şi asociaţilor comanditari, cu condiţia să nu intre în raporturi juridice cu terţii;

d) având în vedere excluderea lor de la administrarea societăţii cât şi răspunderea limitată pentru obligaţiile societăţii, asociaţii comanditari au dreptul, chiar fără consimţământul celorlalţi asociaţi, de a lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, ori să facă operaţiuni în contul lor ori al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător.

Asociaţii S.C.S. au următoarele obligaţii873:a) principala obligaţie a asociaţilor, indiferent din ce categorie

fac parte, este aceea de a efectua aportul, nerespectarea acestei obligaţii atrăgând răspunderea asociatului şi chiar excluderea lui din societate;

b) asociaţii comanditaţi au şi obligaţia de a nu face concurenţa societăţii;

c) toţi asociaţii societăţii au obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului societăţii.

5. Răspunderea pentru obligaţiile societăţii874

Pentru obligaţiile sociale, răspunderea aparţine societăţii şi în subsidiar asociaţilor comanditaţi; creditorii sociali trebuie să acţioneze societatea şi, numai în cazurile când creanţele lor rămân nesatisfăcute în termen de 15 zile de la punerea în întârziere, vor putea acţiona pe asociaţii comanditaţi.

Răspunderea asociaţilor comanditaţi este nelimitată şi solidară, iar cea a asociaţilor comanditari este limitată până la concurenţa capitalului social subscris.

873 Ibidem, p. 302; Legea nr. 31/1990.874 Ibidem, p. 302-303.

213

6. Cesiunea părţii de interes. Retragerea şi excluderea asociatului din societate875

Dispoziţiile legale care reglementează cesiunea părţii de interes, precum şi retragerea asociaţilor din S.N.C. se aplică şi în cazul S.C.S.

Şi în ceea ce priveşte cazurile de excludere, acestea sunt similare celor analizate la S.N.C., cu următoarele menţiuni:

a) cazurile de excludere din societate, în majoritatea lor, îi privesc pe asociaţii comanditaţi, care răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile societăţii;

b) asociaţii comanditari pot fi excluşi numai în cazul neefectuării aportului, în caz de imixtiune nepermisă în administraţia societăţii şi în cazul prevăzut de art. 206 din Legea nr. 31/1990.

7. Dizolvarea şi lichidarea S.C.S.

Dizolvarea şi lichidarea S.C.S. are loc potrivit regulilor generale privind dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, cu unele reguli speciale prevăzute de lege pentru această formă de societate876.

Aceste reguli speciale se referă la: falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau a singurului asociat comanditar. Societatea nu se dizolvă, însă, când prin actul constitutiv s-a prevăzut continuarea cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma S.R.L. cu asociat unic877.

În cazul decesului unuia dintre asociaţii comanditaţi, societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea ce li se cuvine, afară de cazul când moştenitorii preferă să rămână în societate în această calitate878.

875 Ibidem, p. 303.876 Idem.877 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 303-304.878 Ibidem, p. 304.

214

SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

1. Definiţia S.R.L.

Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită pe baza deplinei încrederi de către două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri în scopul de a desfăşura o activitate comercială în vederea împărţirii profitului astfel obţinut şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor879.

Distinct de S.R.L. de tip clasic, constituită din doi sau mai mulţi asociaţi, legea reglementează şi o varietate a acesteia, respectiv societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Astfel, potrivit art. 13 din Legea nr. 31/1990, S.R.L. se poate constitui şi prin aportul unui singur asociat, care va fi deţinătorul tuturor părţilor sociale. Asociatul unic poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică880.

În privinţa constituirii S.R.L. cu asociat unic, legea impune două interdicţii specifice, şi anume881:

persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată;

S.R.L. nu poate avea ca asociat unic o altă societate care la rândul său este un S.R.L. cu asociat unic.

În cazul încălcării acestor interdicţii statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi orice persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi astfel constituite. Pe baza hotărârii judecătoreşti de dizolvare, societatea se lichidează în condiţiile prevăzute de lege pentru S.R.L.882.

2. Constituirea S.R.L.

Formalităţile necesare constituirii S.R.L. sunt cele prevăzute de legea societăţilor comerciale pentru orice formă de societate comercială, şi anume: întocmirea actelor constitutive şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii883.

879 Ibidem, p. 364.880 Idem.881 Ibidem, p. 365.882 Idem.883 Idem.

215

Actele constitutive ale societăţii constau în contractul de societate şi statut, care pot fi însă întocmite sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv884.

O situaţie particulară o regăsim în cazul S.R.L cu asociat unic, unde se va întocmi numai statutul societăţii (dar care la rândul său poate fi denumit generic act constitutiv)885.

În ceea ce priveşte constituirea societăţii cu răspundere limitată, legea instituie o serie de reguli speciale886:

a) numărul asociaţilor este limitat la minimum 2 şi maximum 50 (S.R.L. cu asociat unic fiind considerat o situaţie de excepţie); asociaţii nu trebuie neapărat să fie la rândul lor comercianţi, dar trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu;

b) firma societăţii se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau prescurtat “S.R.L.” (art. 33 din Legea nr. 26/1990). Dispoziţiile legale privind firma societăţii cu răspundere limitată sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic;

c) capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei; asociaţii vor fixa suma care reprezintă capitalul social în funcţie de nevoile societăţii, cu respectarea plafonului minim prevăzut de lege, având obligaţia să verse integral la data constituirii societăţii capitalul social subscris;

d) aporturile asociaţilor - în contractul de societate trebuie să se prevadă aportul fiecărui asociat, în numerar sau în natură. Pentru protejarea intereselor societăţii şi ale terţilor, legea prevede că prestaţiile în muncă sau serviciile şi creanţele nu pot constitui aport în societate (art. 16 din Legea nr. 31/1990);

e) părţile sociale - capitalul social se divide în fracţiuni denumite parţi sociale. Ele au o valoare nominală egală, care nu poate fi mai mică de 10 lei. Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile, emiterea acestora având drept consecinţă sancţionarea penală a administratorului societăţii.

884 Idem.885 Ibidem, p. 366.886 Ibidem, p. 366-367.

216

Numărul părţilor sociale cuvenite fiecărui asociat este proporţional cu cota sa de participare la capitalul social887.

Asemeni oricărei alte forme de societate comercială, societatea cu răspundere limitată devine persoana juridică din ziua înregistrării sale în registrul comerţului (art. 41 din Legea nr. 31/1990).

3. Funcţionarea S.R.L.

Ca şi în cazul celorlalte forme ale societăţii comerciale, funcţionarea S.R.L. este asigurată prin intermediul a trei categorii de organe888:

a) organul de deliberare, prin intermediul căruia se formează voinţa socială şi care, în cazul S.R.L., este adunarea generală a asociaţilor; adunarea generală este un organ colectiv format din totalitatea asociaţilor;

b) organul executiv, prin intermediul căruia este adusă la îndeplinire voinţa socială şi care în cazul S.R.L. constă în administratorul ori administratorii societăţii;

c) organul de control al gestiunii societăţii, funcţie îndeplinită la S.R.L., după caz, fie de către asociaţi, fie de un organ specializat – cenzorii societăţii sau auditorii financiari.

Şi în cazul S.R.L., cele trei categorii de organe sus-menţionate funcţionează în temeiul principiului separaţiei de atribuţii889.

3.1. Adunarea generală a asociaţilor

Este organul de deliberare şi decizie al S.R.L. Ea exprima voinţa socială şi, în consecinţă, decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii890.

Deşi în cazul S.R.L., legiuitorul nu distinge între adunarea generală ordinară şi adunarea generală extraordinară (delimitare pe care legiuitorul o face numai în cazul S.A.), cu toate acestea şi în cazul S.R.L. putem delimita două tipuri de adunări generale, pentru

887 Art. 67 din Legea nr. 31/1990.888 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 368.889 Idem.890 Idem.

217

care legiuitorul stabileşte condiţii de cvorum şi majoritate diferite, şi anume891 o adunare generală:

obişnuită, chemată să hotărască asupra problemelor obişnuite pentru viaţa societăţii;

specială, excepţională, chemată să hotărască cu privire la modificarea actului constitutiv al societăţii.

Pentru cele două tipuri de adunări generale sus-menţionate legiuitorul stabileşte condiţii de cvorum şi majoritate diferite892:

a) În cazul adunării generale obişnuite, legiuitorul impune893: la prima convocare: o dublă majoritate, adică atât o

majoritate în numărul asociaţilor, cât şi una în numărul părţilor sociale (în capital). Această cerinţă este determinată de specificul S.R.L., care îmbină trăsături ale societăţilor de persoane şi ale societăţilor de capitaluri;

la a două convocare: adunarea generală obişnuită va putea decide asupra ordinii de zi oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capital reprezentată de asociaţii prezenţi, hotărârile fiind adoptate cu majoritatea absolută a voturilor asociaţilor prezenţi.

b) În cazul adunării generale speciale, excepţionale (care vizează modificarea actelor constitutive)894: atât la prima, cât şi la a doua convocare, prezenţa şi votul unanimităţii asociaţilor, cu excepţia situaţiei în care în actul constitutiv se prevede altfel.

În ceea ce priveşte desfăşurarea adunării generale, procedura este similară cu cea aplicabilă oricărei forme de societate, cu câteva reguli specifice; astfel:

a) adunarea generală a asociaţilor se convoacă la sediul societăţii, cel puţin o dată pe an sau de câte ori este necesar, în forma stabilită prin actul constitutiv, iar în lipsa unei prevederi speciale, prin scrisoare recomandată (nefiind aşadar obligatorie publicarea convocatorului în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire, astfel cum întâlnim la S.A.);

b) în mod obişnuit, convocarea se face de către administratorii societăţii, constituind o obligaţie a acestora. Dacă adunarea

891 Idem.892 Ibidem, p. 369.893 Idem.894 Idem.

218

asociaţilor nu a fost convocată de către administratorii societăţii, sunt obligaţi să o convoace cenzorii (art. 199 din Legea nr. 31/1990); Convocarea se poate face şi de către un asociat sau un număr de asociaţi care reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social (art. 195 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)895;

c) în toate cazurile, convocarea trebuie făcută cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea adunării şi cu precizarea ordinii de zi,

d) în ceea ce priveşte situaţiile de modificare a actului constitutiv, spre deosebire de S.A., în cazul S.R.L. asociatul nemulţumit de modificarea actului constitutiv va putea solicita retragerea sa din societate numai dacă un astfel de drept de retragere a fost expres stipulat în actul constitutiv;

e) potrivit legii, hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală, astfel că asociaţii trebuie să participe în mod direct (sau prin reprezentare) la adunarea generală şi să ia parte la deliberare şi decizie. Prin actul constitutiv, însă, se poate stabili ca votarea să se facă şi prin corespondenţă;

f) cu privire la exercitarea dreptului de vot în adunarea generală, legea stabileşte de asemenea anumite interdicţii în cazul unui conflict de interese între asociat şi societate, în sensul că un asociat nu poate exercita dreptul sau de vot în deliberările adunării asociaţilor referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între el şi societate (art. 193 alin. 2 din Legea nr. 31/1990); în cazul încălcării acestei interdicţii asociatul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii dacă fără votul său nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege (art. 79 şi 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990);

g) hotărârile luate de adunarea generală a asociaţilor cu respectarea actului constitutiv şi a prevederilor legale, sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra (art. 196 din Legea nr. 31/1990);

h) hotărârile adunării generale a asociaţilor care încălcă legea sau actul constitutiv al societăţii pot fi atacate în justiţie pentru motive de nulitate relativă în termen de 15 zile de la data la care persoana în cauză a luat cunoştinţă despre hotărâre, iar pentru motive

895 Legea nr. 31/1990; S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 370.

219

de nulitate absolută oricând (în cazul nulităţii absolute acţiunea fiind imprescriptibilă);

i) deşi, în principiu, în cazul S.R.L. legea nu cere aducerea la cunoştinţa terţilor a hotărârilor adunării generale a asociaţilor (spre deosebire de S.A., unde pentru toate hotărârile adunării generale este obligatorie înregistrarea la O.R.C. şi publicarea în Monitorul Oficial), totuşi în conformitate cu art. 21 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului hotărârile trebuie înregistrate în registrul comerţului dacă ele se referă la actele, faptele şi menţiunile care fac obiectul înregistrării în registrul comerţului.

3.2. Administrarea societăţii

Potrivit legii, S.R.L este administrată de unul sau mai mulţi administratori, care pot fi aleşi dintre asociaţi sau neasociaţi896.

Numirea administratorilor se face prin actul constitutiv (în cazul primilor administratori ai societăţii) sau prin hotărârea adunării generale, atât hotărârea de numire, cât şi cea de revocare a administratorilor fiind supuse regulilor de cvorum şi majoritate aplicabile adunării generale obişnuite897.

Pentru protejarea intereselor societăţii, legea interzice administratorilor să exercite, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, precum şi să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, încălcarea acestei interdicţii atrăgând sancţiunea revocării administratorului în cauză şi răspunderea lui pentru prejudiciile cauzate societăţii898.

Când prin actul constitutiv sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii pot prevedea ca ei să lucreze împreună sau individual. Dacă s-a stabilit ca administratorii să lucreze împreună, deciziile trebuie luate în unanimitate, iar în caz de divergenţă se va sesiza adunarea generală. Explicaţia acestui fapt rezidă în aceea că în cazul S.R.L. legiuitorul nu a înţeles să organizeze pluralitatea de

896 Art. 197 din Legea nr. 31/1990.897 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 370-371.898 Idem.

220

administratori sub forma unui consiliu de administraţie care să funcţioneze după regulile unui organ colegial899.

În cazul în care în actul constitutiv nu s-a stabilit modul de exercitare a mandatului de către administratori, fiecare dintre ei poate lucra individual900.

Când un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni care depăşeşte limitele operaţiunilor obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, el trebuie să înştiinţeze în prealabil pe ceilalţi administratori, sub sancţiunea angajării răspunderii administratorului în cauza pentru prejudiciile cauzate societăţii901.

În ceea ce priveşte atribuţiile administratorilor, aceştia pot face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, cu respectarea restricţiilor stabilite prin lege şi actul constitutiv902.

Art. 198 din legea societăţilor comerciale prevede obligaţia administratorilor de a ţine un registru al asociaţilor societăţii care cuprinde numele, prenumele şi domiciliul, respectiv denumirea şi sediul fiecărui asociat, partea acestuia din capitalul social, transferul părţilor sociale sau orice altă modificare privitoare la acestea. Nerespectarea obligaţiei de ţinere a acestui registru atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru prejudiciile cauzate societăţii. Registrul asociaţilor poate fi cercetat de către asociaţi, precum şi de creditorii asociaţilor şi cei ai societăţii903.

Dreptul de a reprezenta S.R.L. aparţine administratorului care a fost desemnat prin actul constitutiv sau ulterior prin decizia adunării asociaţilor în calitate de reprezentant al societăţii. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care administrator are puterea de reprezentare a societăţii, legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator (art. 75 şi 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990)904.

899 Ibidem, p. 371.900 Idem.901 Ibidem, p. 372.902 Idem.903 Idem; Legea nr. 31/1990.904 Idem.

221

În cazul SRL cu asociat unic, atribuţiile administratorilor sunt exercitate de către asociatul unic dacă el are şi calitatea de administrator (art. 13 alin. 2)905.

Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din contractul de mandat, această răspundere fiind o răspundere civilă contractuală. De asemenea, administratorii răspund şi pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute în sarcina lor prin lege, răspunderea fiind, după caz, o răspundere civilă delictuală sau o răspundere penală906.

În cazul unui administrator persoana juridică, reprezentantul permanent persoană fizică al acestuia are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică ce acţionează în nume propriu907.

În cazul pluralităţii de administratori, legea prevede răspunderea solidară a acestora pentru nerespectarea unor obligaţii care privesc realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale, stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun908.

Răspunderea administratorilor faţă de societate pentru prejudiciile cauzate se angajează în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile, care se completează cu dispoziţiile speciale ale Legii nr. 31/1990 detaliate supra privind regulile comune privitoare la administrarea societăţilor comerciale909.

3.3. Controlul gestiunii societăţii

În cazul S.R.L., controlul gestiunii societăţii se realizează după cum urmează910:

a) în societăţile mici, cu cel mult 15 asociaţi, numirea cenzorilor este facultativă, controlul gestiunii societăţii putându-se face de către asociaţi;

905 Idem.906 Idem.907 Idem.908 Idem.909 Idem.910 Idem.

222

b) în societăţile cu peste 15 asociaţi, numirea cenzorilor este obligatorie, societatea putând avea unul sau mai mulţi cenzori, iar în cazul mai multor cenzori numărul acestora trebuie să fie impar. Unul din cenzori sau singurul cenzor trebuie să fie expert contabil independent faţă de societate. Asociaţii pot decide, în mod alternativ, ca în locul numirii de cenzori să apeleze la auditul situaţiilor financiare prin intermediul unor auditori financiari externi.

Societăţile ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotărârii adunării generale a asociaţiilor, vor organiza şi auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România (art. 160 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)911.

4. Situaţia financiară anuală. Profitul şi dividendele. Fondul de rezervă

S.R.L. este obligată ca la sfârşitul exerciţiului financiar să întocmească situaţia financiară anuală, care reprezintă documentul oficial de gestiune a activităţii societăţii şi se întocmeşte cu respectarea dispoziţiilor legii contabilităţii912.

Potrivit legii, situaţia financiară se întocmeşte anual, precum şi în cazul dizolvării şi lichidării societăţii. La întocmirea situaţiei financiare se cere ca posturile înscrise în bilanţ să corespunda cu datele înscrise în contabilitate, puse de acord cu situaţia reală a elementelor patrimoniale stabilite pe baza inventarului913.

Situaţia financiară anuală este supusă verificării sau auditării, în condiţiile prevăzute de lege914.

Scopul societăţii este acela de a obţine profit care, potrivit legii, este destinat împărţirii între asociaţi sub forma de dividende, precum şi constituirii fondului de rezervă al societăţii915.

Asociaţii au dreptul la dividende potrivit cotelor de participare la profit şi pierdere stipulate prin actul constitutiv, iar în lipsa unei

911 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 373; Legea nr. 31/1990.912 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 375.913 Idem.914 Idem.915 Idem.

223

stipulaţii proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat (art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)916.

Repartizarea profitului net se face de către adunarea asociaţilor, care fixează dividendul. Plata dividendelor este condiţionată de existenţa unui profit real, constatat prin situaţia financiară anuală. După stabilirea dividendului, fiecare asociat devine titularul unui drept de creanţă faţă de societate, care poate fi valorificat în condiţiile legii917.

În scopul asigurării condiţiilor pentru înlăturarea consecinţelor păgubitoare ale unor împrejurări care afectează activitatea societăţii, legea instituie obligaţia constituirii unui fond de rezervă al societăţii (rezervă legală)918.

Pentru constituirea acestuia, din profitul societăţii se va prelua în fiecare an cel puţin 5%, până ce acest fond va atinge minimum a cincea parte din capitalul social. Dacă după constituire fondul de rezervă s-a micşorat, din orice cauză, el trebuie completat cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru constituirea lui919.

În doctrină se consideră că fondul de rezervă este o prelungire a capitalului social şi deci el reprezintă, ca şi capitalul social, gajul general al creditorilor societăţii. Destinaţia fondului de rezervă este de a acoperi pierderile din activul patrimoniului, în perioadele de activitate deficitară920.

Întrucât are aceeaşi natură ca şi capitalul social, fondul de rezervă nu poate fi folosit pentru acordarea de dividende în cazurile când nu s-a obţinut profit. În cazul retragerii din societate, cota cuvenită asociaţilor trebuie calculată asupra întregului activ social, care cuprinde şi fondul de rezervă921.

916 Idem; Legea nr. 31/1990.917 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 375.918 Idem.919 Idem.920 Idem.921 Idem.

224

5. Interdicţia emiterii unor titluri de valoare negociabile

Întrucât S.R.L. nu este o societate de capitaluri, această formă de societate nu poate emite titluri de valoare negociabile, adică acţiuni sau obligaţiuni922.

Părţile sociale constituie fracţiuni ale capitalului social al societăţii cu răspundere limitată, care nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile (art. 11 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

6. Transmiterea părţilor sociale

Părţile sociale primite în schimbul aporturilor, conferă calitatea de asociat al S.R.L., cu toate drepturile şi obligaţiile aferente923.

Cu toate că nu sunt reprezentate prin titluri negociabile, părţile sociale încorporează anumite valori şi deci ele pot fi transmise în condiţiile legii, transmitere care implică şi transmiterea calităţii de asociat în societatea cu răspundere limitată924.

Legea admite transmiterea părţilor sociale prin acte între vii sau mortis causa , cu titlu oneros sau cu titlu gratuit925.

Cel mai adesea, transmiterea se face prin act juridic cu titlu oneros şi îmbracă forma cesiunii. Pentru transmiterea părţilor sociale se distinge după cum aceasta se face între asociaţi, către persoane din afară societăţii sau pe cale succesorală926.

Regulile privind transmiterea părţilor sociale cuprinse în legea societăţilor comerciale se completează cu regulile de drept comun privind cesiunea de creanţă şi cele referitoare la transmisiunea succesorală927.

a) Cesiunea părţilor sociale între asociaţi presupune încheierea unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar. Pentru încheierea valabilă a acestui contract nu este nevoie de un consimţământ prealabil al celorlalţi asociaţi ai societăţii deoarece,

922 Ibidem, p. 376.923 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 376.924 Idem.925 Idem.926 Idem.927 Idem.

225

fiind încheiat între persoane care au deja calitatea de asociaţi în aceeaşi societate, caracterul intuitu personae al S.R.L. nu este lezat928.

Cesiunea părţilor sociale intervenită între asociaţi trebuie notificată societăţii prin cerere de înscriere a cesiunii în registrul asociaţilor societăţii, iar pentru protejarea terţilor legea cere înscrierea cesiunii în registrul comerţului. Cesiunea va produce efecte faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului929.

O astfel de cesiune nu poate avea loc dacă a fost interzisă prin actul constitutiv930.

b) Cesiunea părţilor sociale între asociaţi şi persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată prin hotărâre prealabilă de asociaţii care reprezintă cel puţin trei pătrimi din capitalul social931.

Întrucât hotărârea adunării asociaţilor este o condiţie a perfectării cesiunii, aceasta trebuie să fie prealabilă încheierii contractului de cesiune932.

O atare cesiune trebuie notificată societăţii. De asemenea, aceasta trebuie înscrisă în registrul comerţului şi în registrul de asociaţi al societăţii (art. 203 din Legea nr. 31/1990). Cesiunea produce efecte faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului933.

c) Transmiterea părţilor sociale pe cale succesorală este posibilă dacă în actul constitutiv s-a prevăzut o astfel de posibilitate934.

Prevederile actului constitutiv la care face trimitere legea societăţilor comerciale se referă, în realitate, nu la transmiterea părţilor sociale, ci la continuarea sau necontinuarea societăţii cu moştenitorii asociatului decedat935.

928 Ibidem, p. 377; art. 202 din Legea nr. 31/1990.929 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 377.930 Idem.931 Idem.932 Idem.933 Ibidem, p. 378.934 Idem.935 Idem.

226

În cazul când prin actul constitutiv s-a prevăzut posibilitatea continuării societăţii cu moştenitorii asociatului decedat, ca şi în cazul când nu s-a interzis expres o atare continuare, moştenitorii decedatului devin titulari ai părţilor sociale şi deci asociaţi în societatea cu răspundere limitată936.

Dacă urmare a transmiterii succesorale s-ar depăşi numărul de 50 de asociaţi din cauza numărului moştenitorilor, aceştia vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari care nu trebuie să depăşească maximul legal (art. 202 alin. 4 din Legea nr. 31/1990)937.

Transmiterea pe cale succesorală a părţilor sociale trebuie notificată societăţii. Totodată , ea trebuie înscrisă şi în registrul comerţului şi în registrul asociaţilor societăţii (art. 203 din Legea nr. 31/1990)938.

În cazul când prin actul constitutiv s-a interzis continuarea societăţii cu moştenitorii asociatului decedat, moştenitorii, în calitatea lor de titulari ai părţilor sociale, au dreptul la contravaloarea părţilor sociale, calculată conform ultimului bilanţ aprobat (art. 202 alin. 3 din Legea nr. 31/1990)939.

7. Retragerea asociatului din societate

Retragerea este ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinţa încetării calităţii de asociat a acestuia940.

Asociatul se poate retrage din S.R.L. în următoarele condiţii941:a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv. În acest caz

retragerea se realizează exclusiv în temeiul cererii asociatului în cauză.

b) Acordul tuturor celorlalţi asociaţi. Asociatul care doreşte să se retragă din societate trebuie să adreseze societăţii o cerere în acest sens, care trebuie aprobată prin consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi.

936 Idem.937 Ibidem, p. 378-379.938 Ibidem, p. 379.939 Idem.940 Idem.941 Ibidem, p. 379-380.

227

c) Prin hotărârea tribunalului. În acest caz asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, care trebuie apreciate de către tribunal. Prin hotărârea judecătorească referitoare la retragerea asociatului, instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi.

Hotărârea tribunalului este supusă recursului în termen de 15 zile de la comunicare (art. 226 lit. c din Legea nr. 31/1990). Retragerea asociatului din societate trebuie menţionată în registrul comerţului (art. 21 lit. h Legea nr. 26/1990).

d) Când asociatul nu este de acord cu modificările aduse actului constitutiv, dar numai dacă acest drept a fost prevăzut în actul constitutiv.

Ca urmare a retragerii asociatului din societate, acesta pierde calitatea de asociat. Drepturile asociatului retras pentru părţile sale sociale se stabilesc prin acordul asociaţilor sau prin desemnarea unui expert care să stabilească aceste drepturi. În caz de neînţelegere între asociaţi drepturile asociatului retras vor putea fi stabilite şi prin hotărâre judecătorească942.

Asociatul retras pentru acest motiv are dreptul la profit şi suportă pierderile până în ziua retragerii sale. El nu poate cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate potrivit actului constitutiv943.

Sub aspectul naturii şi întinderii drepturilor sale, asociatul retras nu este îndreptăţit să pretindă în natură vreo cota din patrimoniul social, ci este îndreptăţit numai la plata de către societate a unei sume de bani care să reprezinte contravaloarea cotei cuvenite asociatului din patrimoniul social.

Dacă la data retragerii există operaţiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele acestora, neputând să îşi retragă partea care i se cuvine decât după terminarea operaţiunilor în cauză944.

Asociatul retras din societate rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua retragerii din societate (art. 225 din Legea nr. 31/1990).

942 Ibidem, p. 381.943 Idem.944 Idem.

228

8. Excluderea asociatului din societate

În cazul în care un asociat nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate faţă de societate sau săvârşeşte anumite fapte potrivnice intereselor societăţii, existenţa acesteia este ameninţată, iar remediul prevăzut de lege constă în excluderea asociatului în cauză din societate. Măsura excluderii din societate apare ca o sancţiune aplicată asociatului şi, în acelaşi timp, ca un remediu pentru salvarea existentei societăţii, în folosul celorlalţi asociaţi945.

Asociatul poate fi exclus din societate în următoarele cazuri prevăzute de lege946:

a) Neefectuarea aportului. Asociatul care, pus în întârziere, nu efectuează aportul potrivit prevederilor contractului de societate va putea fi exclus din societate.

b) Supunerea asociatului procedurii insolvenţei sau incapacitatea acestuia. Deschiderea procedurii insolvenţei ori punerea sub interdicţie a asociatului sunt considerate împrejurări care îl descalifică ca asociat şi deci justifică excluderea asociatului în cauză.

c) Imixtiunea în administrarea societăţii, folosirea bunurilor societăţii şi săvârşirea unor acte de concurenţă. Aceste fapte sunt considerate ca o manifestare a lipsei de loialitate faţă de societate şi constau în: amestecul fără drept în administrarea societăţii; întrebuinţarea fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi a capitalului, bunurilor sau creditului societăţii în folosul propriu; participarea fără consimţământul celorlalţi asociaţi ca asociat cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect ori efectuarea de operaţiuni în contul sau ori al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător.

d) Săvârşirea de către asociatul administrator a unor fapte păgubitoare pentru societate. Aceste fapte ar putea consta în săvârşirea unei fraude în dauna societăţii sau folosirea semnăturii sociale sau capitalului social în folosul lui sau al altor persoane. Asemenea fapte reprezintă manifestări ale relei credinţe sau abuzului de putere şi trebuie sancţionate cu excluderea din societate.

945 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, pp. 382-383.946 Ibidem, p. 383-384.

229

e) Exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii. Dacă opoziţia creditorului personal al unui asociat făcută împotriva hotărârii privind prelungirea duratei societăţii a fost admisă de instanţa judecătorească, asociatul debitor al oponentului poate fi exclus din societate. Prin excluderea acestui asociat, societatea îşi va prelungi existenţa pe durata stabilită prin hotărârea asociaţilor.

Excluderea unui asociat se pronunţa în toate cazurile prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui asociat. Cererea societăţii trebuie să se bazeze pe o hotărâre a tuturor asociaţilor, cu excepţia asociatului în cauză. În cazul în care cererea este făcută de un asociat, trebuie citată societatea şi asociatul pârât947.

În cazul în care societatea este alcătuită din doi asociaţi, la excluderea unuia dintre ei societatea se dizolvă, cu excepţia cazului în care asociatul rămas hotărăşte să continue existenţa societăţii sub forma S.R.L. cu asociat unic948.

Prin hotărârea de excludere a asociatului, instanţa judecătorească trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi. Hotărârea irevocabilă de excludere trebuie depusă în termen de 15 zile la O.R.C. pentru înscrierea unei menţiuni în acest sens. Dispozitivul hotărârii se va publică în M.Of.949.

Asociatul exclus va avea dreptul la profit şi va suporta pierderile până în ziua excluderii sale. El nu va putea cere însă lichidarea lor până ce acestea nu vor fi repartizate potrivit prevederilor contractului de societate950.

Asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o suma de bani care să reprezinte valoarea acesteia (art. 224 alin. 2 din Legea nr. 31/1990). Dacă la data excluderii există anumite operaţii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea care i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni. El rămâne

947 Ibidem, p. 384.948 Ibidem, p. 385.949 Idem.950 Idem.

230

obligat faţă de terţi pentru operaţiile făcute de societate, până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere951.

9. Dizolvarea şi lichidarea S.R.L.

Pe lângă cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale, legea prevede şi anumite cauze care sunt specifice societăţilor de persoane şi societăţii cu răspundere limitată952, astfel:

a) Diminuarea activului net al societăţii. În cazul în care administratorul constată că, în urma unor pierderi stabilite prin situaţia financiară anuală aprobată conform legii, activul net al societăţii s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată.

Dacă adunarea generală nu hotărăşte dizolvarea societăţii, legea obligă societatea ca, cel mai târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve.

b) Reducerea numărului asociaţilor la unul singur. S.R.L se dizolva dacă datorită falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului unuia dintre asociaţi, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Societatea nu se dizolvă în cazul când în actul constitutiv se prevede o clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma S.R.L. cu asociat unic.

Cu toate acestea, chiar dacă asociatul rămas decide continuarea societăţii sub forma S.R.L cu asociat unic, societatea se dizolvă dacă au fost încălcate prevederile art. 14 alin. 1 ) şi 2 din din Legea nr. 31/1990 care prevăd că: o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât intr-o singura S.R.L. şi că, o S.R.L. nu poate avea ca asociat unic o altă S.R.L., alcătuită dintr-o singură persoană. Dizolvarea trebuie cerută de Ministerul Finanţelor,

951 Idem; Legea nr. 31/1990.952 S.D. Cărpenaru, op. cit., 2012, p. 387.

231

în numele statului. Ea se poate cere şi de Oficiul Registrului Comerţului sau de orice altă persoană interesată953.

S.R.L. se lichidează potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 şi prevederilor actului constitutiv, în măsura în care acestea din urmă nu sunt incompatibile cu lichidarea societăţilor comerciale. Principiile generale ale lichidării societăţilor comerciale sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic954.

BIBLIOGRAFIE

Legea nr. 26/1990.Legea nr. 31/1990.Legea nr. 359/2004.R.N. Catană, Exercitarea facultăţii de retragere din

societatea comercială, în R.D.C. nr. 2/2002, p. 195.S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia

a III-a revizuită conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

953 Ibidem, p. 387-388.954 Ibidem, p. 388.

232

CuprinsSTRUCTURA CURSULUI......................................................5

CAPITOLUL 1 DREPTUL AFACERILOR – NOŢIUNE, OBIECT, EVOLUŢIE, IZVOARE...........................................6

1. Noţiunea şi evoluţia dreptului afacerilor.........................6

2. Obiectul dreptului comercial...........................................7

3. Izvoarele dreptului comercial........................................12Izvoarele normative (scrise).........................................13Izvoarele interpretative (nescrise)................................15

BIBLIOGRAFIE................................................................18

CAPITOLUL 2 FAPTELE DE COMERŢ, ACTIVITĂŢILE DE PRODUCŢIE, DE COMERŢ ŞI DE PRESTARE DE SERVICII................................................................................19

1. Faptele de comerţ...........................................................191.1. Faptele de comerţ obiective...................................191.2. Faptele de comerţ subiective.................................241.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte................24

2. Activităţile de producţie, de comerţ şi prestare de servicii25

BIBLIOGRAFIE................................................................31

CAPITOLUL 3 PROFESIONIŞTII........................................32

1. Profesioniştii – noţiune, definiţie, tipuri de profesionişti32

2. Categorii de profesionişti...............................................38

3. Dobândirea şi încetarea calităţii de profesionist - comerciant..........................................................................45

3.1. În ceea ce priveşte profesionistul persoană fizică. 453.2. În ceea ce priveşte profesionistul – comerciant persoană juridică...........................................................47

4. Condiţii de exercitare a activităţii comerciale de către profesionişti.......................................................................48

233

4.1. Principiul libertăţii comerţului...............................484.2. Capacitatea cerută persoanei fizice pentru a putea fi profesionist...................................................................494.3. Restricţiile privind exercitarea activităţii comerciale52

5. Obligaţiile profesioniştilor – comercianţi......................555.1. Îndeplinirea formalităţilor de publicitate prin registrul comerţului.......................................................565.2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale.....................................................................665.3. Obligaţia de exercitare a comerţului în limitele unei concurenţe licite............................................................69

6. Fondul de comerţ...........................................................726.1. Definiţia şi natura juridică a fondului de comerţ...726.2. Elementele fondului de comerţ..............................736.3. Apărarea fondului de comerţ.................................776.4. Actele juridice având ca obiect fondul de comerţ. 77

BIBLIOGRAFIE................................................................79

CAPITOLUL 4 REGULI COMUNE APLICABILE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.........................................81

1. Noţiunea societăţii comerciale.......................................81

2. Elementele specifice ale contractului de societate.........81

3. Formele societare...........................................................84

4. Particularităţile celor trei elemente definitorii ale societăţii în materia contractului de societate comercială. 85

5. Formele societăţii comerciale şi clasificarea lor............98

BIBLIOGRAFIE..............................................................101

CAPITOLUL 5 CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.....................................................................102

1. ACTELE CONSTITUTIVE ALE SOCIETĂŢII COMERCIALE...............................................................102

234

2. FORMALITĂŢILE DE CONSTITUIRE A SOCIETĂŢILOR COMERCIALE..................................114

3. NERESPECTAREA CERINŢELOR LEGALE DE CONSTITUIRE A SOCIETĂŢII COMERCIALE.........122

4. DOBÂNDIREA PERSONALITĂŢII JURIDICE A SOCIETĂŢII COMERCIALE ŞI CONSECINŢELE EI 126

5. ÎNFIINŢAREA FILIALELOR ŞI SUCURSALELOR SOCIETĂŢII COMERCIALE........................................133

BIBLIOGRAFIE..............................................................134

CAPITOLUL 6 FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.....................................................................135

1. ADUNAREA GENERALĂ........................................137

2. ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE148

3. CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢII COMERCIALE...............................................................160

3.1. CENZORII...........................................................1603.2. AUDITORII FINANCIARI................................163

4. MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.164

BIBLIOGRAFIE..............................................................180

CAPITOILUL 7 DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.......................................181

1. DIZOLVAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE...1821.1. Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale...................................................................1821.2. Căile de dizolvare a societăţii comerciale...........1851.3. Efectele dizolvării societăţii comerciale..............187

2. LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE....1882.1. Principiile generale ale lichidării societăţii comerciale...................................................................1882.2. Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii comerciale................................................190

235

2.3. Statutul lichidatorilor...........................................1912.4. Lichidarea activului şi pasivului societăţilor comerciale...................................................................1932.5. Drepturile asociaţilor cuvenite din lichidarea societăţii comerciale...................................................1962.6. Închiderea lichidării societăţii comerciale...........199

BIBLIOGRAFIE..............................................................200

CAPITOLUL 8 REGULI SPECIALE APLICABILE FIECĂRUI TIP DE SOCIETATE COMERCIALĂ.............201

SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV..........................201

1. Definiţia S.N.C............................................................201

2. Constituirea S.N.C.......................................................201

3. Funcţionarea societăţii în nume colectiv.....................2033.1. Organul de deliberare şi decizie..........................2033.2. Organul de conducere executivă..........................2043.3. Controlul gestiunii societăţii................................205

4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor..............................205

5. Răspunderea pentru obligaţiile societăţii.....................207

6. Cesiunea părţilor de interes.........................................209

7. Retragerea asociatului din societate.............................210

8. Excluderea asociatului din societate............................211

9. Dizolvarea şi lichidarea S.N.C.....................................214

SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ..................215

1. Definiţia SCS...............................................................215

2. Constituirea S.C.S........................................................215

3. Funcţionarea SCS........................................................2163.1. Organul de deliberare şi decizie..........................2163.2. Conducerea executivă a S.C.S.............................2173.3. Controlul gestiunii S.C.S.....................................218

4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor din cadrul S.C.S.. .218

236

5. Răspunderea pentru obligaţiile societăţii.....................219

6. Cesiunea părţii de interes. Retragerea şi excluderea asociatului din societate...................................................219

7. Dizolvarea şi lichidarea S.C.S.....................................220

SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ...........220

1. Definiţia S.R.L.............................................................220

2. Constituirea S.R.L.......................................................221

3. Funcţionarea S.R.L......................................................2223.1. Adunarea generală a asociaţilor...........................2233.2. Administrarea societăţii.......................................2263.3. Controlul gestiunii societăţii................................228

4. Situaţia financiară anuală. Profitul şi dividendele. Fondul de rezervă.........................................................................229

5. Interdicţia emiterii unor titluri de valoare negociabile 230

6. Transmiterea părţilor sociale.......................................231

7. Retragerea asociatului din societate.............................233

8. Excluderea asociatului din societate............................235

9. Dizolvarea şi lichidarea S.R.L.....................................237

BIBLIOGRAFIE..............................................................238

Cuprins..................................................................................239

237