Post on 04-Mar-2021
transcript
I. INTRODUCERE
1. Determinismul medierii
Într-o lume a controverselor, generate de puncte de vedere de
multe ori antagonice despre devenirea istorică, determinate de
constatarea mecanismelor unor anumite ordini şi de tendinţa
explicării acestora, identificarea modalităţilor de dezvoltare
permanentă a relaţiilor sociale apare ca o necesitate.
Praxisul social-istoric a dezvoltat supleţea gândirii, depăşind
simpla contemplaţie senzorială, angajându-se la un raport cognitiv şi
axiologic mai strâns cu realitatea, conştientizând că trecerea de la un
sistem la altul se realizează, numai intr-un proces dialectic, prin
destructurare urmată necesar de restructurare.
Istoria apare in multiplele legături în care nimic nu rămâne cum
a fost şi ceea ce a fost. ci totul interacţionează devine şi dispare în
mod determinat. Pentru G. Bachelard practica socială nu poate fi
concepută fără finalitate. „Realitatea se continuă şi se prelungeşte în
realizare”.
În acest context, preocupările majore instituite de necesitatea
dezvoltării procesului social-istoric se exprimă prin noi tendinţe de
formalizare şi matematizare cu scopul încercării unui limbaj şi a
unor metode structurale general acceptate, cât mai obiective,
caracteristice reconsiderării practicii şi capacităţilor umane de
intervenţie, axate pe recunoaşterea şi compararea diferenţelor,
prefaţând transformările posibile în aşa fel încât raportul element-
sistcm să rămână stabil şi atunci când elementele sunt supuse
variaţiei.
Progresele ştiinţei, cu deosebire a secolelor XVII-XVIII, au avut
ca efect imediat în reflecţia gnoseologică, preocupări în elaborarea
normaţiv-nietodologică, teza comunităţii internaţionale căpătând
valenţe ontologice şi axiologice neaşteptate, ca rezultat al
recunoaşterii fenomenului social. Analiza critică a procesului
cognitiv este expresia experienţei oricărui domeniu de activitate şi,
ca reflecţie asupra cunoaşterii, are în vedere întreaga experienţă şi
practica social-istorică.
Consideraţiile, chiar sumare asupra raportului faptă-normă,
autentic-valoare abordează soluţii iluzorii a încercărilor de edificare
a modelului global şi absolut al cunoaşterii fenomenului social, în
afara realităţilor social-istorice.
Dacă au apărut construcţii logice explicative ale fenomenului
gnoseologic, de la „Organonul"1 lui Aristotel, la „Instauratio
magna"2 al lui Fr. Bacon sau mathesis univer-
1 Scrierile despre logică concepute, se pare. la începutul celor patru categorii de
opere, au fost numite în perioada bizantină „organon" şi se referă la analiza legilor
gândirii pe care Aristotel a numit-o „analitică", in concepţia sa. formele de exprimare
numite „categorii" (substanţa, cantitatea, calitatea, relaţia reciprocă, locul, timpul,
poziţia, influenţele şi acţiunea) nu sunt suficiente, ci trebuie descoperit procedeul logic
tic combinare a categoriilor în judecăţi concrete, adică silogismul ca forma tipică a
raţionalismului, in care dintre cei trei termeni ai judecăţii tuiul, „termenul mijlociu"
face legătura intre ceilalţi doi. Acesta este raţionalismul deductiv sau silogismul, la
care Aristotel adaugă raţionalismul inductiv - inducţia (epagoge) porneşte de la
enumerarea cazurilor particulare sensibile, pentru a ajunge la esenţa, concepută ea
formă nesensibilă. 2 Rămasă netenninată, opera filozofului renascentist despre logică este opusă
concepţiei aristotelice. Pentru Fr. Bacon metoda cunoaşterii este experienţa, cercetarea
voită şi metodică a naturii prin simţuri, opusă discuţiilor despre noţiuni, care nu au
niciun rezultat practic. Cunoaşterea este u imagine a realităţii cu condiţia să pornească
de la înregistrarea exactă a faptelor prin observare şi experienţă pentru a se ridica
treptat şi cu prudenţă la adevăruri generale printr-un procedeu logic numit inducţie.
Este ceea ce, puţin mai târziu. John Loke. dezvoltând concepţia epicureeană despre
gnoseologie,
salis”1 pentru Descartes, deosebirile între formele logice, meto-
dologice, psihologice sau epistemologice, s-au dezvoltat odată cu teoriile raţionaliste ale lui Leibnitz
2 şi Kant
3, continuând cu
conceptul de acţiune pentru Hegel şi până în prezent cu libertatea ca dat ontologic pentru J.P. Sartre sau stadiile dezvoltării pentru J. Piaget, toate conducând către o posibilă concluzie: mecanismul
exterior şi interior al determinaţilor sociale sunt realizate intr-un proces complex de către individ şi grupul social din care face parte.
În analiza sistemică a mediului social, a raportului între membrii societăţii sau individ-societate, cu conotaţiile cognitiv- axiologice amintite, chestiunea conflictului perceput la nivel individual, aduce în discuţie determinismul medierii.
întemeia idealul senzorialisl al cunoaşterii: „niltil est in inteleeui quod nun fuerit in sensu".
1 Raţionalismul cartesian caută adevărul in ..raţiunile sigure şi
evidente” ale geometriei analitice unde formele de expresie sunt (precum. în parte, la Aristotel) mărimi, cantităţi şi raporturi. Matematica este modelul oricărei ştiinţe: orice cunoştinţă se exprimă iu forma, ca o singură inteligenţă creatoare, a matematicii universale care reprezintă triumful raţiunii, al inteligenţei constructive. Deducţia sau demonstraţia ea metode matematice coboară de la axiome sau principii evidente prin ele insele, la adevăruri particulare şi sensibile. Cu toate acestea, demonstraţia sau deducţia matematică nu se confundă cu silogismul aristotelic chiar dacă ambele pornesc de la principii către consecinţe particulare. Raţionalismului deductiv i se adaugă metoda inductivă cel puţin pentru a controla rezultatul matematic.
2 Pentru Cî.W. Leibnitz concepţia aristotelică (de combinare a
categoriilor) este adevărată in metafizică, iar raţionalismul cartezian este adevărat în fizică, ele eoinpletându-se in explicarea celor două laturi ale aceleiaşi lumi.
3 În Critica raţiunii pure. Kant distinge între „lucrul în sine” care
este necunoscut şi aparenţa lui „fenomenul”, adică forma pe care omul o simte. Realitatea pentru a fi cunoscută trebuie să treacă prin structura spiritului şi in această trecere se deformează devenind din realitate un fenomen, o imagine în om şi pentru om. adâugându-se la activitatea raţiunii pure care face posibilă „experienţa în genere", dincolo de „experienţa sensibilă”.
Un posibil răspuns are în vedere raporturile dintre membrii societăţii şi dezvoltarea lor intr-un cadru structurat al unei societăţi în continuă devenire, cu legile proprii de dezvoltare conexate indisolubil cu realităţile universale ordonate de legi naturale şi norme sociale; iar medierea, mai mult ca alte abordări, are componenta ontologică şi axiologică primordială, în raport cu care legitimează şi conferă validitate oricărei forme de cunoaştere a unora dintre conflictele societăţii
1, a individului şi a raportului societate-individ,
la un moment dat. Ierarhizarea valorilor umane nu poate fi decisă arbitrar, după
bunul plac al individului; ea este determinată de reflectarea cognitivă a relaţiilor la care se referă. „Orice valoare este inseparabilă de o activitate de selecţie, care chiar dacă nu are sens decât pentru mine, operează distincţii între diferitele forme ale realului, după gradul lor de finalitate şi înrudire cu noi. Nu există valoare decât acolo unde începe a se introduce în real parţialitatea”
2.
Dar pentru evaluarea unei stări date, simpla informare este
necesară, dar insuficientă prin ea însăşi pentru a contura unitar un
profil uman; momentul gnoseologic precede şi condiţionează
momentul axiologic, valoarea consacrând postulatul cunoaşterii,
„întotdeauna atitudinea faţă de lumea socială este explicativă,
raportată la legile şi însuşirile acesteia dar şi transformatoare,
raportată la propriile nevoi. În aceasta rezidă izvorul unităţii dintre
gnoseologie şi axiologie prin care se caracterizează orice fapt
social”3.
Conceptul unui nou sistem care să guverneze raporturile
individuale caracterizate de evaluări arbitrare fără analiza în detaliu a
conţinutului lor, poate conduce la obscurantism şi
1 Este vorba despic conflictele privind statutul persoanei şi a oricăror alte drepturi
dc care titularii lor pot dispune prin tranzacţii. 2 L. Lavei le, Trăite de la valeur, 1951 p. 186.
3 Al. Tănasc, Cultură şi civilizaţie, 1977. p. 52.
impreviziuni de natură a-l contesta. În acest raport voinţa apare ca o cauză primară, capabilă să arbitreze şi să efectueze orice alegere între alternative neechivalente, devenind propriul ghid ce are pretenţia de a se sustrage de la orice determinaţii necesare, pentru a decide să facă sau să nu facă ceva. „Se poate concepe libertatea sub aspectul liberului arbitru, ca fiind puterea absolută de a alege între ceea ce apriori este considerat bine sau rău"
1.
Determinarea naturii sociologice a unei instituţii cum este aceea a medierii, presupune, primordial sesizarea procesului de apariţie, urmată de dezvoltarea ei generică. „Căci lucrul nu este epuizat in scopul său, ci în dezvoltarea sa; fără ca rezultatul să constituie
întregul real, ci numai împreună cu devenirea lui”2.
Exceptând perioada antică, unde domeniul medierii era nesemnificativ conturat de limitele libertăţii de voinţă într-o manifestare exclusivă a dreptului privat, evoluţia socială a absorbit domeniului de aplicare şi instituţii ale dreptului public, cu o impetuoasă dezvoltare contemporană în sfera dreptului internaţional, care însă nu vor face obiectul analizei prezentei lucrări. În dreptul internaţional, medierea a fost utilizată, cu valenţele de comunicare şi negociere începând cu secolul XVII, ca fiind una din funcţiile ambasadorului. În Convenţia de la Haga din 18 octombrie 1907, la Titlul 2, art.
2, se precizează că nu se va recurge la arme înainte de
1 M. Glansdorff, Les determinants de la theorie generale de la valeur, 1966,
p. 67. 2 G. W. F. Hegel. Fenomenologia spiritului. Bucureşti, 1965. p. 19. Meritul
esenţial al autorului este că a introdus în filozofie, ca principiu universal de
explicaţie noţiunea de evoluţie - evoluţia eternă a ideii suprasensibile. Gândirea
pură, apriori, lipsită de intuiţia sensibilă, prin propria mişcare produce evolutiv şi
necesar Natura care se regăseşte pe sine sub forma spiritului. Spiritul se mişcă dialectic de la spiritual subiectiv izolat în individ în care începe a se afirma (teza)
trece in spiritual obiectiv, social, colectiv (antiteza) pentru a se regăsi împăcat cu
sine în spiritul absolut (sinteza).
medierea conflictului. Când izbucnesc conflicte, Naţiunile Unite trimit un mediator pentru a aduce părţile beligerante la masa negocierii. Forţa medierii vine din însăşi absenţa puterii. Refe- rindu-se la medierea ministrului norvegian John Holst în conflictul dintre Israelieni şi Palestinieni în 1993, s-a concluzionat că medierea
„a reuşit acolo unde marile puteri eşuaseră prin forţa paradoxală a absenţei puterilor”.
Libertalea de expresie, dincolo de aderarea pasivă şi de indiferenţa la nivelul opţiunii, între alternative ale posibilelor valori, este de esenţa instituţiei pe care încercăm să o desluşim, integrată inalienabil într-un sistem social dinamic evolutiv, al căror elemente sunt legate prin forţe diferite de coeziune şi care oferă răspunsuri întrebărilor fundamentale.
Fie că este definită ca un dat ontologic, o structură constitutivă şi inalienabilă a omului bazată pe experienţa trăită (în teoria existenţialismului), fie ca un proces realizat de mecanismul interior şi exterior la determinabile sociale de către individ (într-o teorie materialistă), libertatea de expresie constituie câmpul în care se poate manifesta omul eliberat de constrângeri, în demersul de a domina legile naturii, dar şi pe cele care guvernează propria natură, condiţia sine qua non a cunoaşterii necesităţii, a alegerii, a deliberării şi a deciziei. Cu toate acestea, orgoliul voinţei umane de a se erija în cauza primară, în desconsiderarea determinismului universal, este modelul negativ al unei libertăţi imaginare, dependentă numai de necesitate, redusă la momentul cognitiv ce ignoră capacitatea axiologică de adeziune la promovarea idealurilor. Citându-1 pe Schopenhauer, Hegel afirma că „omul este liber să vrea ceea ce vrea, dar nu e liber să facă ceea ce vrea”
1.
Omul este o fiinţă valorizatoare gata să asigure în acţiunea sa
rezultatele şi scopurile urmărite, nedisociind practica social- istorică, ca reductibilă la natura inertă, asigurându-se de un
1 Hegel. op. cit., p. 334.
sistem deschis în care ierarhizările pot fi posibile între valori de acelaşi tip, determinate de reflectarea cognitivă a relaţiilor pe care le generează.
În domeniul particular al dreptului fie privat, fie public -,
determinanta gnoseologică o constituie armonia, preocuparea majoră
pentru concordanţa între practică şi certitudinea juridică, dispoziţiile
susceptibile a fi aplicate având prioritate numai dacă rezultatele
urmările conduc la aceasta. Realizarea armoniei trebuie să fie urmată
de respectarea tuturor valorilor corespunzătoare câmpului de aplicare
normativ pentru realizarea protecţiei previziunii justificate, într-o
ordine determinată, în care dualitatea conduitei individ-societate se
armonizează, sau trebuie să se armonizeze în favoarea socialului,
prin funcţia axiologică în cadrul căreia valoarea morală este
definitorie. Structurarea axiologicului moral în determinismul social,
dovedeşte o dinamică şi o autonomie care „implică în acelaşi timp
forme elaborate de subiect şi o ajustare continuă a acestor forme la
datele experienţei”1.
În contradicţie, lipsa de armonie constituie o regretabilă stare,
un eşec al predictibilităţii şi certitudinii suportate de individ, pe care
autorităţile statale sunt nevoite a o rezolva surprinzând reformarea
sistemelor. Soluţia cea mai sigură, însă, o reprezintă armonizarea prin voinţa
participanţilor la raporturile sociale care să urmărească promovarea
valorilor esenţiale, înţeleasă aposteriori, numai luând în consideraţie
componenta umană a devenirii, a permanentei interacţiuni şi
transformări a individului şi societăţii pentru care ignorarea
capacităţii fundamentale de acţiune a omului rămâne o teorie
idealistă, concepută în afara dinamismului social. „Orice relaţii
dintre oameni presupun, în mare, două tipuri de raporturi: de
constrângere şi de cooperare, prima
1 J. Piaget, Psychologie et pedagogie, 1972, p. 140.
implicând un element de respect unilateral, de autoritate şi de
prestigiu, a doua un simplu schimb intre egali”1.
Acceptarea liber consimţită a regulilor apare derivând din caracterul necesar obiectiv al structurării axiologice a societăţii în
care se conturează obligativitatea morală care marchează trecerea la libertatea reală a relaţiilor. Acest modus în rebus defineşte expresia singularului valoric moral al personalităţii, obligativităţii integratoare acceptate care concepe omul ca fiind de esenţă socială, căruia ii sunt aplicate regulile prestabilite de ordinea socială.
În această abordare, conflictul apare în componenta morală ca o reflectare negativă a valorilor acceptate, încălcare a regulii cu efect ilegitim, al acţiunii ce ignoră continuitatea într-o societate stabilă. Cu toate acestea, societatea îşi exprimă şi determină structurile de bază economice şi instituţionale ale prezentului istoric, dar simultan îşi prezintă şi momentul devenirii ulterioare, în cadrul unei ordini viitoare, în care însă elementele de continuitate sunt indisolubil legate de ceea ce este peren, universal, legitim pentru om. Expresia continuităţii valorilor defineşte stabilitatea devenirii istorice şi condiţionează evoluţia socială prin coordonate existenţial imuabile, confirmând dialectica continuu-discontinuu în istoria umanităţii.
Tratarea conflictului în perspectiva libertăţii de voinţă nu se reduce la momentul cognitiv al fenomenului, ci presupune o opţiune axiologică mereu deschisă la rezultatele şi valorile urmărite, subiectivizând-o prin aderarea individului la propria sa substanţă spirituală, la responsabilitatea acţiunii necesare realizării unui ideal moral specific atitudinii omului.
O altă dimensiune tratată în domeniul conflictual o constituie comunicarea, realizată ca valoare formativ-culturală, amplificată prin
circulaţie şi integrare în universul spiritual al gândirii colective.
1 J.Piaget. Le jugement morale chez l’enfant, 1932, p. 18.
Finalitatea umanistă determinată în societate de procesul
activităţii sociale se realizează prin comunicare; valorile spirituale
există ca valori care se integrează în universul spiritual, cu statutul
formativ, prin circulaţia informaţiei percepută de societate, devenind
astfel o componentă a cunoştinţelor individului şi a societăţii. în
silogismul promovat, demonstraţia este dată de gradul de asimilare şi
calitatea criteriilor de selecţie apreciată de condiţia socială a
majorităţii membrilor. „Fiecare societate dispune de un anumit
potenţial de energie creatoare, de talent şi geniu, ilar pentru
valorificarea lui sunt necesare un mediu social-cultural
corespunzător, anumite condiţii prielnice”1.
Procesul cognitiv, definitoriu pentru comunicare, este intrin –
sec, presupunând prezenţa colectivă a membrilor societăţii în
procesul de asimilare şi transformare a valorilor istorice, reali-
zându-şi funcţia moral-formativă, cu efecte imediate în normele şi
imperativele conştiinţei sociale.
Rolul comunicării este stimulativ în acţiunea de selecţie care se
exercită la nivel individual şi social: ierarhizează şi conservă valori,
actualizează informaţia prin transmiterea de la un sistem la altul,
eficientizând procesul de sinteză al acestora în raportul vechi-nou, cu
condiţia esenţială de a stimula libertatea de expresie, de a nega
disocierea arbitrară a individului de societate care devalorizează şi
lipseşte de importanţă opţiunea acestuia. „Departe de a dori să
denigrăm cultura mecanică Gutenberg, cred că trebuie să muncim
din răsputeri pentru a păstra valorile realizate de ea... conştientizând
efectele negative ale unor forţe comunieaţionale create de noi, atunci
când se impun tiranic, unilateral, când nu se corelează cu alte forţe,
sărăcind experienţa psihică sau culturală separând şi izolând ceea ce
în realitate este unit”2.
1 Al. Tanase, op. cit., p. 95.
2 Marshall McLuhan, Galaxia Gutemberg, 1975 p. 225- 226.
2. Conciliere directă şi mediere
Am asociat conţinutului noţiunii de mediere, libertatea
identificată cu liberul arbitru, reprezentată de opţiunea volitivă între
alternative neechivalente de evaluare, capabilă să arbitreze în raport
de propriile valori orice alegere pozitivă concordantă valorilor
recunoscute. .
Încercând a evita antepronunţarea asupra definiţiilor, raportul
mediere-conciliere antamează, într-o oarecare măsură, structura
fiecărei instituţii, caracterele acestora putând fi confundate în măsura
în care abordăm o evaluare strict formală, în afara dreptului ca
ştiinţă.
Concilierea, în accepţiune vulgară, general stabilită şi accep-
tată apare ca un mijloc de rezolvare a diferendelor dintre două sau
mai multe părţi (persoane fizice sau juridice sau chiar state),
modalitate de înlăturare a divergenţelor, acord de împăcare,
manifestare multilaterală de voinţă de a stinge un litigiu fără
intervenţia unei persoane neutre.
Într-o abordare din perspectiva instituţiei juridice de drept
privat, concilierea reprezintă o măsură procesuală obligatorie înainte
ca partea să apeleze la forţa publică a statului, în litigiile a căror
natură este administrativă, sau comercială ce au obiect evaluabil în
bani.
Fără a intra în analiza aprofundată acestei instituţii, sunt
necesare câteva precizări de esenţă, în afara cărora dualismul
mediere - conciliere nu poate fi explicat.
Prevederile generale, consfinţite în art. 7201 C. pr. civ. con-
diţionează acţiunea comercială evaluabilă în bani de încercarea de
soluţionare prin conciliere directă, în care scop, reclamantul este
obligat să convoace partea adversă prin orice mijloc de comunicare
(scrisoare, telegramă, fax, telex, e-mail), arătându-i în scris
pretenţiile sale, temeiul legal, actele doveditoare pe care
se sprijină, iar rezultatul consemnându-se intr-un înscris în care sunt arătate punctele de vedere ale părţilor.
Caracterul imperativ al dispoziţiilor citate a fost controversat dezbătut în doctrină
1 şi confirmat în jurisprudenţă, statuându-se
soluţia respingerii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile.
Coexistenţa caracterului imperativ şi, totodată, supletiv al normei analizate este condiţionată de efectele dorite de legiuitor
atunci când reglementarea se referă la transmiterea temeiului legal ori a tuturor actelor doveditoare, sau la respectarea strictă a termenului de 15 şi respectiv 30 de zile, situaţii în care partea ce invocă neregularitatea trebuie să dovedească faptul că i s-a produs o vătămare. Cu evidenţă transpare astfel caracterul absolut al nulităţii în condiţiile neîndeplinirii procedurii, coexistând caracterului relativ al sancţiunii pentru nerespectarea celorlalte menţiuni ale textului, citate mai sus. Domeniul de aplicare al concilierii este diferit de cel al medierii. prima adresându-se litigiilor de natură comercială
2, precedând
1 A se vedea M. Tăbârcă. Gh. Buta: Codul de procedură civilă contentat şi
adnotat, 2007. p 1523 şi urm.; I. Leş: Procedura de soluţionare a litigiilor
comerciale; D. Ungur, Consideraţii în legătură cu rezultatul concilierii in materie
comercială. În această ultimă lucrare s-a apreciat că „nu se poate susţine
îndeplinirea procedurii concilierii directe... în cazul în care în înscrisul despre
rezultatul concilierii nu se regăsesc arătate toate pretenţiile reclamantului, deoarece
înscrisul cuprinzând rezultatul concilierii constituie finalitatea procedurii". 2 Prevederile art. 6 C. com. au stabilit natura comercială a actelor săvârşite
într-un raport în care chiar şi numai una dintre părţi este comerciant, cu condiţia ca
actele să nu fie de natură civilă astfel cum sunt arătate în art. 4-6 C. com. Textul
prevede că „dacă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi
contractanţii sunt supuşi, cât priveşte acest act, legii comerciale, afară de
dispoziţiile privitoare la persoană, chiar a comercianţilor, şi de cazurile în care
legea ar dispune altfel”. Este vorba de aşa-numitul act unilateral sau mixt de
comerţ.
cererea de chemare în judecată1 în faţa instanţelor statale şi în
acelaşi timp exclusă jurisdicţiei private - arbitrajului. „În timp ce procedura încercării de rezolvare amiabilă poartă amprenta arbitrajului privat, dominat de libertatea contractuală a părţilor, de simplitate, flexibilitate şi celeritate, procedura prevăzută de art. 720
1
C. pr. civ. poartă amprenta contenciosului judiciar. care este supus
unor reglementări legale mai formaliste, mai amănunţite şi, de regulă, imperative care inevitabil îngreunează şi lungesc procesul. Aşa fiind, chiar dacă au unele trăsături comune şi urmăresc aceeaşi finalitate, ele se aplică strict contenciosului pentru care au fost edictate, fără ca în lipsa unei înţelegeri a părţilor sau a unei dispoziţii legale să se aplice una în locul celeilalte. Împrejurarea că o dispoziţie specială, cum este art. 720
1 C. pr. civ., are caracter imperativ, nu
justifică ipso fado aplicabilitatea ei dincolo de contenciosul pentru care a fost edictată.” O procedură prealabilă este prevăzută şi în legi speciale care reglementează domeniul valorificării activelor bancare - Legea nr.409/2001
2 -, al transporturilor pe căile ferate - O.G. nr. 7/2005
3-
1Jurisprudenţa a statuat asupra inadmisibilităţii încercării de conciliere in
timpul judecăţii: împrejurarea că după ce instanţa de fond a pus în vedere
reclamantei să prezinte dovada concilierii directe, aceasta a depus dovada de
convocare la o dată ulterioară introducerii acţiunii, este lipsită de relevanţă,
întrucât convocarea mi s-a efectuat prealabil introducerii acţiunii aşa cum impugn
dispoziţiile art. 7201 C. pr. civ. (dec. 585/2003 C.A. Galaţi). 2 Potrivit art. 46 din lege, reclamantul este obligat să comunice cererea, actele
pe care se bazează, eventual interogatoriul, prin scrisoare recomandată cu
confirmare de primire, înainte de depunerea acestora în instanţă. Judecătorul nu va
primi cererea iară dovada privind îndeplinirea obligaţiei de comunicare.
3 Art. 64 din ordonanţă prevede că in toate cazurile în care se aplică
prezentul regulament, orice acţiune privind răspunderea cu orice titlu, poate fi
exercitată împotriva operatorului de transport feroviar şi a altor persoane pentru
care operatorul răspunde după depunerea unei reclamaţii administrative, motivate,
obligatorii adresate operatorului în termen de 3 luni de la încheierea contractului de transport, care să aibă anexate duplicatul scrisorii de trăsătură şi celellalte acte
doveditoare necesare pentru justificarea reclamaţiei.
sau contenciosul administrativ Legea nr. 554/20041 -, având
specificat câmpul de aplicare cât şi condiţii şi modalităţi concrete de
acţiune.
Astfel structurată, concilierea a fost definită de Curtea
Constituţională2 ca o procedură extrajudiciară „prin care legiuitorul a
urmărit să transpună în practică principiul celerităţii soluţionării
litigiilor dintre părţi şi să degreveze activitatea instanţelor de
judecată... rolul normei procedurale fiind acela de a oferi părţilor
posibilitatea de a se înţelege asupra eventualelor pretenţii ale
reclamantului fără implicarea autorităţii judecătoreşti competente".
Ea îşi manifestă rolul de sine stătător în demersul procesual judiciar,
instituit prin norme obligatorii, de la care acordul de voinţă al
părţilor nu poate deroga.
Cu toate acestea, procedura concilierii directe, sau altfel spus a
încercării părţilor de a soluţiona litigiul fără intervenţia autorităţii
statale, are, în scopurile pentru care a fost edictată, aceeaşi finalitate
ea şi medierea: stabilirea unor punţi de legătură în diferendul creat,
care să mulţumească părţile şi să conducă la soluţionarea amiabilă a
unui conflict!
1 Prevederile art. 7 din lege stabilesc obligaţia persoanei care se consideră
vătămată într-un drept la sau într-un interes legitim, ca înainte de a se adresa
instanţei de contencios administrativ să solicite autorităţii publice emitente, în
termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea în tot sau în parte a
acestuia... Plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilateral se
introduce şi peste termenul prevăzut la alin. 1, dar nu mai târziu de 6 luni de la
data emiterii actului. 2 Deciziile nr. 459.2006, nr. 527/2006, nr. 599/2006 pronunţate de Curtea
Constituţională. S-a statuat că norma procedural nu reprezintă o încălcare a
liberului acces la justiţie, în accepţiunea prohibită de normele constituţionale
întrucât partea interesată poate sesiza instanţa de judecată cu cererea de chemare in
judecată.
Într-o prezentare generală, chiar înainte de a încerca să
dezvăluim mai în detaliu instituţia, medierea se caracterizează prin
aceleaşi coordonate structurale analizate succint în cazul concilierii
directe şi care au drept finalitate evitarea unui proces judiciar.
Specific medierii, în opoziţie cu procedura concilierii, este însă
caracterul supletiv al acesteia. Astfel, nu există obligaţia legală ca
înainte de introducerea unei cereri în justiţie să se realizeze
încercarea de soluţionare amiabilă a conflictului, iar instanţele
judiciare nu vor putea refuza soluţionarea pricinii pe motivul
neîndeplinirii unei proceduri prealabile.
Apare, aşadar, în reprezentarea părţilor, adică sub aspect volitiv,
opţiunea de a evita o procedură costisitoare, cu un grad sporit de
imprevizibilitate a rezultatului şi deseori anevoioasă cum este cea
judiciară - în favoarea uneia mult mai suplă şi mai dinamică
antamând cu prioritate interesele particulare, care se adresează unui
demers specific valorilor social-umane, înţelegerea şi ataşamentul
faţă de grupul social din care face parte.
Caracterul supletiv al normelor de reglementare a medierii,
relaxează procedura, acordând părţilor posibilitatea soluţionării
amiabile a conflictului chiar şi după sesizarea instanţelor de judecată.
Astfel, în cazul pricinilor pendinte, fie civile (lato semn), fie penale
(care privesc infracţiuni pentru care retragerea plângerii sau
împăcarea părţilor este posibilă), instanţa de judecată va recomanda
soluţionarea prin mediere a conflictului şi va putea suspenda
soluţionarea la cererea părţilor.
Prezenţa unei terţe persoane, calificate, cu rolul esenţial de a
înlesni comunicarea între părţile aflate în conflict şi de a oferi
acestora oportunitatea unui acord reciproc convenabil reprezintă o
nouă caracteristică, specifică medierii.
Mediatorul, persoană calificată, angajată contractual, flexibilă şi
aptă prin calităţile sale să faciliteze dialogul dintre părţile aflate în
conflict, prin tehnici şi metode specifice negocierii, este personajul
central, motivaţional, indispensabil procesului rezolvare amiabilă a
conflictului.
Acesta este de altfel motivul pentru care am propus un capitol
distinct de analiză a instituţiei medierii, în care atitudinea în
abordarea conflictului pare de esenţa libertăţii mediatorului.
Calităţile personale ale mediatorului, complinite de educaţia
acestuia, a devenit esenţială în condiţiile extinderii câmpului de
aplicare a instituţiei medierii dincolo de rezolvarea unor diferende
interpersonale, când în conflict apar grupuri sociale sau întreprinderi.
„Aceşti practicieni abili sunt capabili să discearnă înţelegeri
potenţiale, ştiu exact când să vorbească, pe ce ton să vorbească, să
recunoască când umorul ar fi de ajutor şi să facă oamenii să ajungă la
un acord. Ei sunt „virtuozii” profesiei. Asemenea abilităţi şi
capacităţi vor fi mereu necesare, mai ales în rezolvarea anumitor
tipuri de conflict.”1
3. Medierea conflictelor de interese – instituţie de
dreptul muncii
Reglementarea conflictelor de muncă în general, a atras atenţia, într-o succesiune normativă relativ stabilă, asupra unor modalităţi speciale de soluţionare a acestora
2. Legiuitorul în dispoziţiile
speciale din acte normative cum este Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, a făcut referire la calitatea de mediator, sau a făcut trimitere la medierea conflictelor.
Procedura medierii reglementată de această lege este o pro-
cedură specială, de dreptul muncii, cu reguli proprii, competenţa
1 G.Billikopf, Purty-directed mediat ion, 2004, part, p. 3.
2 Apariţia Legii nr. 15/1991, apoi a Legii nr. 168/1999, au condus îa
abrogarea prevederilor art. 174-179 din Codul Muncii anterior, şi au creat un cadru
normativ de soluţionare a conflictelor de muncă, prin care s-a încercat armonizarea
cu normele adoptate după decembrie 1989.
aparţinând unor mediatori numiţi anual de ministrul muncii şi
solidarităţii sociale, cu acordul Consiliului Economic şi Social.
Codul muncii include (art. 248) în categoria conflictelor de
muncă litigiile intervenite între partenerii sociali, în raporturile de
muncă. Astfel, caracterul deosebit al conflictelor de muncă este dat
de calitatea părţilor, de salariaţi şi angajatori, dar şi de contextul în
care intervine litigiul, anume, în desfăşurarea unui raport de muncă. În forma actuală, legislaţia muncii clasifică conflictele de muncă
în două categorii: conflicte de interese, definite ca acele conflicte care au ca obiect stabilirea condiţiilor de muncă cu ocazia negocierii contractului colectiv de muncă (art. 4 din Legea nr. 168/1994). adică acelea care apar între salariaţi şi angajatori în legătură cu naşterea, desfăşurarea sau stingerea negocierilor colective în scopul încheierii contractului colectiv de muncă; şi conflictele de drepturi ce au drept obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi, sau alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă (art. 5 din lege). Clasificarea nu prezintă numai un interes teoretic. Ea are în vedere în primul rând o specificitate a soluţionării, legată de o procedură jurisdicţională specială.
Încercarea de definire a conflictului de interese, care preocupă de fapt instituţia medierii, determină o caracteristică esenţială, aceea că nu izvorăşte din încălcarea unui drept déjà existent, ci din
interesul consacrării unor anumite drepturi în contractual colectiv de muncă
1. Rezultă, aşadar, că părţile într-un astfel de conflict sunt
salariaţii, reprezentaţi de structuri profesionale (precum sindicatele) şi angajatorii sau patronatele, în formele structurate de acestea, iar declanşarea conflictului de interese este posibilă când întreprinderea refuză începerea negocierilor unui nou contract colectiv de muncă când refuză nejustificat semnarea acestuia, când nu acceptă revendicările sala-
1 În acest sens a se vedea I.T.Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, 2007,p. 682 şi
urm.
riaţilor sau nu începe negocierea anuală privind salariile, timpul de lucru, condiţiile de muncă.
Procedura declanşării conflictului de interese este specifică domeniului de aplicare: reprezentanţii salariaţilor sesizează în scris unitatea în legătură cu premisele declanşării conflictului, cu propuneri de soluţionare sau se consideră sesizată prin procesul-
verbal întocmit cu ocazia discuţiilor purtate între reprezentanţii salariaţilor şi conducătorii unităţii iar în termen de două zile lucrătoare, aceasta este obligată să răspundă revendicărilor. Lipsa unui acord de voinţă între părţi, sau a răspunsului unităţii, naşte conflictul.
Legislaţia muncii a prevăzut, în Legea nr. 15/19911,concilierea
conflictelor de muncă, ca o modalitate de stingere a acestora, atât sub forma concilierii directe - în condiţiile în care nu există un conflict de muncă deschis cât şi a concilierii indirecte - în condiţiile în care s-a deschis conflictul.
Legea nr. 168/1999 a prevăzut însă şi modalitatea de stingere a conflictelor de interese prin mediere.
2
În această reglementare, medierea reprezintă o procedură
alternativă pentru soluţionarea conflictului de interese, în condiţiile
în care dintre persoanele numite anual de Ministerul Muncii şi
Protecţiei Sociale cu acordul Consiliului Economic şi Social, este
aleasă una, prin acordul părţilor, să desfăşoare o activitate care să
conducă la stingerea litigiului, respectând procedura stabilită prin
1 Este de menţionat că în prezent Legea nr. 168/1999 a eliminat modalitatea
concilierii directe, fiind menţinută posibilitatea stingerii prin conciliere a conflictului
déjà declanşat.
2 Adoptarea prin lege a posibilităţii soluţionării conflictelor dintre salariaţi şi
patronate, a reprezentat un pas important în mecanismul oarecum rigid al
soluţionării conflictelor de muncă. Astfel prevăzute, deşi incomplete prevederile
art. 26-31 din Legea nr. 168 1999 constituie, în opinia noastră, o primă măsură progresistă în legislaţia română de încercare a unei noi modalităţi de tratare a
raportului angajat – angajator.
25
contractual colectiv de muncă încheiat la nivel naţional. Astfel, durata procedurii nu poate depăşi termenul de 30 de zile de la data când mediatorul a fost desemnat prin consensul părţilor, iar mediatorul este în măsură să ceară părţilor relaţii scrise cu privire la revendicările formulate şi să întocmească un raport în care consemnează situaţia conflictului şi îşi precizează opinia cu privire la revendicările nesoluţionate, raport pe care-l transmite fiecărei părţi şi Ministerului Muncii şi Protecţiei Sociale.
Chiar şi în aceste condiţii determinate de norme speciale,
odată cu apariţia Legii nr. 192/2006, nimic nu se opune ca
procedura de drept comun să-şi găsească domeniul de aplicare şi
în materia conflictelor de muncă, însă cu păstrarea termenelor
prevăzute de legislaţia muncii, în care mediatorul să fie spe-
cialistul care va putea să îndrume părţile către o comunicare şi
negociere prin care vor putea ajunge la soluţii reciproc avan-
tajoase, fară ca acesta să-şi poată preciza un punct de vedere cu
privire la conflict. Numai astfel s-ar asigura respectarea prin-
cipiilor generale pe care medierea se întemeiază.
Existenţa unor alte acte normative care direct sau indirect,
explicit sau implicit trimit la un tip de mediere, fie de dreptul
muncii, fie la o procedură similară cu caractere şi natură asemă-
nătoare procedurii de mediere, sensul de alternativă la procesul
în instanţa statală sau privată există. În acest sens au fost edictate textele unor norme prin care
medierea a devenit unul dintre instrumentele cele mai facile de
soluţionare a conflictelor în materii speciale, precum: art. 5 din
Legea nr. 156/2000 privind protecţia cetăţenilor români care
lucrează în străinătate - se referă la activităţi de mediere a
angajării cetăţenilor români în străinătate; art. 7 din Ordonanţa
Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea
tuturor formelor de discriminare, aprobată cu modificări şi com-
pletări prin Legea nr. 48/2002 - se referă la medierea şi
repartizarea în muncă; art. 35 alin. (2) din Legea nr. 678/2001
26 MEDIEREA
privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane se referă
la serviciile de consiliere şi mediere a muncii organizate de
Agenţiile judeţene de ocupare a forţei de muncă în favoarea
victimelor traficului de persoane; Capitolul IX din Legea nr.
705/2001 privind sistemul naţional de asistenţă socială -
înfiinţează „Comisia de mediere socială” (prin art. 63) în fiecare
judeţ şi sector al municipiului Bucureşti cu rol consultativ şi
atribuţii în clarificarea, prin dialog, a punctelor divergente dintre
solicitanţii, beneficiarii drepturilor de asistenţă socială şi
reprezentanţii instituţiilor care acordă aceste drepturi; Legea nr.
76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea
ocupării forţei de muncă, ce defineşte în cuprinsul art. 59-62
medierea muncii ca fiind „activitatea prin care se realizează
punerea în legătură a angajatorilor cu persoanele în căutarea
unui loc de muncă, în vederea stabilirii de raporturi de muncă
sau de serviciu”; art. 5 alin. (2) din Legea nr. 116/2002 privind
prevenirea şi combaterea marginalizării sociale - reglementează
dreptul la consiliere profesională şi mediere din partea
personalului specializat al Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea
Forţei de Muncă, prin întocmirea unui plan individual de
mediere, prevăzut ca drept în favoarea tinerilor cu vârste
cuprinse între 16 şi 25 de ani aflaţi în dificultate şi confruntaţi cu
riscul excluderii profesionale; art. 43 alin. (1) şi (2) din Legea nr.
202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi se
referă la sesizările, reclamaţiile ori plângerile către angajator sau
împotriva lui, dacă acesta este direct implicat, formulate de către
angajaţi care se consideră discriminaţi după criteriul de sex -
divergenţele pot fi rezolvate la nivelul unităţii, prin mediere
înainte de introducerea plângerii către instanţa judecătorească
competentă.
Chiar şi izolat, în dispoziţii legale, este consacrată
medierea, precum sunt referirile la calitatea de mediator
conţinute de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea
Introducere 27
profesiei de avocat, în art. 15 lit. d) prevede că exercitarea
profesiei de avocat este compatibilă cu calitatea de arbitru,
mediator, conciliator sau negociator în condiţiile legii: sau de
Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea activităţii
practicienilor în reorganizare şi lichidare, aprobată prin Legea
nr. 505/2002, cu modificările şi completările ulterioare, care
prevede în art. 8 alin. (6) că exercitarea atribuţiilor specifice
activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare este
compatibilă cu funcţia de arbitru, mediator, conciliator, expert
judiciar şi de sechestru convenţional sau judiciar, în condiţiile
legii - cu interdicţia ca aceeaşi persoană să poată exercita
succesiv funcţia de arbitru, mediator sau conciliator şi, ulterior,
pe cea de lichidator, mai devreme de trecerea unei perioade de
minimum un an, în cauzele privind aceeaşi societate comercială.
Şi alte dispoziţii legale trimit la procedura de mediere a
conflictelor, precum art. 13 alin. 1 lit. g) din Legea serviciilor
publice de gospodărie comunală nr. 326/2001, prin care printre
obligaţiile autorităţilor administraţiei publice locale faţă de utili-
zatorii serviciilor publice de gospodărie comunală, şi medierea
conflictelor dintre utilizatorul şi operatorul de servicii, la cererea
uneia dintre părţi.
Iată, aşadar, că preocupările constante pe plan intern pentru
promovarea metodelor alternative de rezolvare a conflictelor au
devenit, în prezent, una dintre priorităţile strategiei de reformă în
justiţie, adoptarea unor reglementări în materie constituind
efectul firesc al evoluţiei raporturilor sociale.
Gradul de diversificare al relaţiilor sociale şi economice,
complexitatea tuturor aspectelor ale vieţii adaugă noi tipuri de
conflicte, a căror rezolvare prin încredinţarea acestora juris-
dicţiei statale şi soluţionarea pe antagonismul drepl-nedrept, s-a
dovedit a nu fi întotdeauna cel mai adecvat răspuns, de natură să
ofere o soluţie tuturor incertitudinilor şi dificultăţilor apărute.
28 MEDIEREA
„În acest context, medierea, ca modalitate de soluţionare a
conflictelor, alternativă procesului în instanţă, poate constitui
unul dintre răspunsurile cele mai adecvate la dificultăţile evo-
cate, contribuind, totodată, la degrevarea instanţelor de nume-
roase cauze”1.
Medierea îşi are locul său în numeroase tipuri de
contencios, pe lângă aria conflictelor izvorând din relaţiile de
familie, care pare domeniul preferat pentru utilizarea medierii, în
numeroase tipuri de conflicte în care ideea de soluţionare pe cale
amiabilă pare mai potrivită decât clasica rezolvare a litigiului:
raporturile locative, de vecinătate, coproprietate, succesiuni,
executarea obligaţiilor asumate prin contract sau orice alt act
juridic, conflictele din domeniul comercial, despre care vom face
vorbire în capitolul domeniul medierii.
Procedura medierii pune accentual pe discuţii şi negocieri
în prezenţa mediatorului, pentru ca părţile să ajungă la o soluţie
de compromis acceptat de fiecare în deplin acord cu interesele
proprii, dar respectând legile care interesează ordinea publică şi
bunele moravuri.
„În comparaţie cu alte proceduri, medierea are avantajul de
a oferi rezultate care să fie mai convenabile pentru ambele părţi
aflate în conflict, care să le satisfacă mai bine interesele şi care
să fie, prin urmare, mai durabile. În acelaşi timp, aceste rezultate
pot fi obţinute cu cheltuieli mai mici, economie de timp şi de
„stres", comparativ cu ceea ce însoţeşte, în mod obişnuit, pro-
cedurile în justiţie, cele arbitrate, ori negocierea realizată fără
ajutoru1 specialistului”2.
1 Consideraţii introductive la proiectul înaintat Parlamentului pentru
adoptarea Legii nr. 192/2006.
2 Consideraţii introductive la proiectul de lege trimis Parlamentului
pentru adoptarea Legii nr. 192/2006.
Introducere 29
Toate aceste demersuri legislative sunt într-un raport direct cu Recomandarea nr. 10 din anul 2002 a Comitetului Miniştrilor către statele membre, privind medierea în materie civilă.
Potrivit prevederilor acestui document, Comitetul de Miniştri, „salutând dezvoltarea unor moduri de soluţionare a litigiilor care sunt alternative hotărârilor judecătoreşti şi căzând de acord asupra oportunităţii unor reguli care să stabilească garanţii atunci când sunt utilizate asemenea proceduri; subliniind necesitatea de a se face eforturi pentru îmbunătăţirea în perma-nenţă a metodelor de rezolvare a litigiilor, ţinându-se cont de nevoile proprii fiecărei jurisdicţii; convins de interesul de a stabili reguli particulare în ceea ce priveşte medierea, definită ca proces de dezvoltare în care un „mediator” ajută părţile să negocieze asupra chestiunilor în litigiu şi să ajungă la un acord care să le convină; recunoscând avantajele, în unele cazuri, ale medierii în litigiile de dreptul civil; conştientizând necesitatea organizării medierii în alte ramuri de drept, în spiritul Reco-mandării nr. (98) 1 asupra medierii familiale, al Recomandării nr. (99) 19 asupra medierii în materie penală şi al Recomandării nr. (2001) 9 asupra căilor alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi persoanele private, ca şi rezultatele altor activităţi şi cercetări efectuate de Consiliul Europei şi pe plan naţional; având în vedere în mod particular Rezoluţia nr. 1 privind „Administrarea justiţiei în secolul 21” adoptată de miniştrii de justiţie europeni în Conferinţa nr. 23 din 8-9 iunie 2000 de la Londra şi, în special, de invitaţia adresată de miniştrii de justiţie europeni către Comitetul Miniştrilor al Consiliului Europei de a elabora, în colaborare cu Uniunea Europeană, un program de lucru destinat să încurajeze recur-gerea, dacă e cazul, la procedurile extrajudiciare de rezolvare a litigiilor; cunoscând rolul important al instanţelor în favorizarea medierii; observând că, deşi medierea poate să contribuie la reducerea numărului de litigii şi la uşurarea activităţii în instanţe, ea nu poate înlocui un sistem judiciar echitabil, eficace şi uşor
30 MEDIEREA
accesibil: A. Recomandă guvernelor statelor membre: (i). să faciliteze, de fiecare dată când e necesar, medierea în materie civilă; (ii), să ia sau să consolideze, după caz, toate măsurile necesare pentru a aplica treptat „Principiile directoare privind medierea în materie civilă".
II. DEFINIŢIA
Şl PRINCIPIILE MEDIERII
1. Cadrul normativ
Prin Recomandarea 10/2002, Comitetul Miniştrilor a consi-
derat necesitatea stimulării statelor în vederea dezvoltării unor
moduri de soluţionare a litigiilor alternative hotărârilor judecă-
toreşti sau arbitrale, ţinându-se cont de nevoile fiecărei juris-
dicţii. Astfel, în pct. III „Organizarea Medierii” a statuat că
statele sunt libere de a crea şi organiza medierea în materie
civilă în maniera cea mai potrivită, care poate fi apanajul
sectorului public sau a celui privat. Medierea poate să aibă loc în
cadrul procedurii judiciare sau în afara acesteia. Chiar dacă
părţile utilizează medierea, accesul la justiţie trebuie să fie
disponibil, fiindcă aceasta constituie ultima garanţie a protecţiei
drepturilor părţilor. Prin reglementarea medierii, statele ar trebui
să asigure un echilibru între nevoile şi efectele duratei procedurii
necesare pentru a se adresa justiţiei şi promovarea procedurilor
de mediere rapide şi uşor accesibile. Prin reglementarea
medierii, statele ar trebui să supravegheze a se evita întârzierile
inutile şi recurgerea la mediere ca o tactică de întârziere.
Medierea poate să fie în mod particular utilă atunci când
procedura judiciară nu e convenabilă părţilor, mai ales datorită
costurilor implicate sau a naturii sale formale, ori din cauza
necesităţii de a menţine dialogul sau relaţiile între părţi. Statele
ar trebui să ţină cont de oportunitatea de a crea şi de a propune
medierea gratuită în tot sau în parte ori de a prevedea asistenţă
judiciară pentru mediere,mai ales dacă interesele uneia dintre
Definiţia şi principiile medierii 31
părţi necesită o protecţie particulară. Atunci când medierea
presupune cheltuieli, acestea din urmă ar trebui să fie rezonabile
în raport cu importanţa problemei în cauză şi să ţină cont de
volumul de muncă depus de mediator.
Într-o încercare timidă de reglementare, Camera de Comerţ
şi Industrie a României a organizat la începutul anului 2003 (29
ianuarie) o structură independentă pentru soluţionarea
facultativă a litigiilor izvorâte din raporturi comerciale, numit
Centrul de Mediere a Diferendelor Comerciale1. Astfel
concepută, medierea avea drept scop asigurarea menţinerii
bunelor relaţii de afaceri între părţi şi reprezenta, în esenţă, un
fel de proces privat, voluntar în care un terţ asista părţile pentru
a se ajunge la o soluţie negociată.
La reuniunea Comitetului executiv al CORB, Centrul de
Mediere organizat ca instituţie fără personalitate juridică a fost
constituit pentru a pune la dispoziţia întreprinzătorilor o moda-
litate amiabilă de soluţionare a diferendelor ivite în relaţiile de
afaceri interne şi internaţionale, cu scopul evitării proceselor
judiciare sau arbitrate.
Centrul era format din 15-25 de membri, care se bucurau de
încrederea părţilor prin probitate şi imparţialitate, numiţi pe o
perioadă de 3 ani. cu atribuţii în asistarea părţilor în încercarea
lor de a-şi rezolva amiabil litigiul ivit şi de a depune toate dili-
genţele pentru a se ajunge la o înţelegere reciproc convenabilă,
singura limitare fiind respectarea normelor de ordine publică şi
bunele moravuri.
În reglementarea astfel stabilită, mediatorul era independent
şi imparţial având datoria să asigure un permanent echilibru intre
părţi şi să păstreze confidenţialitatea.
1 D.A.P.Florescu A.Bordea, G.Bâlaşa, Călăuza juristului, 2004 p.160.
32 MEDIEREA
Medierea astfel reglementată, se putea defini ca un proces
privat, voluntar, facultativ, în care un terţ asista părţile pentru a
ajunge la o soluţie negociată.
Odată cu apariţia Legii nr. 192/2006, instituţia medierii
căpăta noi valenţe fără însă a-şi schimba finalitatea: soluţionarea
amiabilă a conflictului născut între părţi cu ajutorul unei
persoane calificate în scopul evitării unui proces judiciar sau
arbitrai şi a menţinerii hunelor relaţii între membrii comunităţii
de afaceri sau ai societăţii. Sunt reglementate condiţiile şi
procedura medierii, profesia de mediator, consiliul de mediere,
stabilindu-se norme general acceptate de majoritatea sistemelor
de drept unde instituţia funcţionează.
Modificările survenite prin Legea nr. 370/2009 au avut în
vedere corelarea actului normativ cu legislaţia naţională şi cu
cea europeană, dar şi înlăturarea unor dispoziţii incomplete,
nejustificate sau contradictorii. Astfel, s-a acordat o atenţie
sporită caracterului consensual al procedurii (art.1)31
, a
obligativităţii instanţelor judiciare, arbitrale şi autorităţilor eu
atribuţii jurisdicţionale de a informa părţile asupra avantajelor
acesteia (art.6)2, programelor de pregătire profesională a
mediatorilor (art.9)3, înlăturându-se intervenţia exterioară în
1 Potrivit art. 1 din legea modificată, „medierea reprezintă o modalitate
de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă... având liberul consimţământ al
părţilor”. 2 Art. 6 modificat înlătură verbul opţional „pot", astfel încât textul a
căpătat o valoare mai pronunţată în privinţa dreptului părţilor de a fi
informate: „Organele judiciare şi arbitrale precum şi alte autorităţi cu atribuţii
jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii
procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale…
3 În acest sens s-au stabilit atribuţiile Consiliului de Mediere în auto-
rizarea şi atestarea cursurilor şi programelor de pregătire, precum şi structura
cursurilor.
Definiţia şi principiile medierii 33
validarea membrilor consiliului de mediere (art. 17)1, simpli
ficându-se structura funcţională a acestuia şi stabilind totodată
caracterul relativ al nulităţii contractului de mediere (art. 45), în
condiţiile nerespectării elementelor pe care acesta să le cuprindă.
Odată cu constituirea structurilor organizatorice, respectiv a
Consiliului de mediere, a fost elaborat şi regulamentul de orga-
nizare şi funcţionare a acestuia, prin care sunt stabilite compe-
tenţele consiliului şi a organelor sale, dar şi formele de
exercitare a profesiei de mediator, incluzând societatea civilă
profesională şi biroul mediatorului, procedura de autorizare,
programele şi standardele de formare profesională.
Într-o permanentă dezvoltare, grupurile de lucru pentru
formarea mediatorilor, precum şi aceştia, au constituit Uniunea
Naţională a Mediatorilor din România - UNMR , cu atribuţii în
elaborarea unor standarde şi proceduri, precum şi a ghidului de
mediere, ca instrumente utile în consolidarea practicii medierii.
Elaborarea unor reguli pentru uniformizarea practicii medierii a
preocupat lumea mediatorilor, asociaţiile profesionale americane
elaborându-şi Modele Standard de Conduită ale Mediatorilor, ce
includ atât norme cu caracter deontologic, cât şi unele măsuri
procedurale care să faciliteze actul de mediere2.
Codul European de conduită al mediatorilor stabileşte, la
rândul său, un număr de principii pe care mediatorii individuali
se hotărăsc în mod voluntar să le urmeze prin propria respon-
sabilitate. Acesta se intenţionează a fi aplicabil tuturor tipurilor
1 Alin. 4 al art. 17 a înlăturat intervenţia ministrului justiţiei in
validarea membrilor Consiliului de mediere, stabilindu-se alegerea prin vot
direct sau prin reprezentare pe o perioadă de 2 ani. 2 De menţionat că reglementările în SUA s-au materializat în reguli şi
ghiduri pe domenii de activitate (industria de autoturisme, sănătate, asigurare,
proprietate intelectuală ...), cuprinzând tehnici ce pot fi utilizate nu numai în
mediere, dar şi în evaluarea neutră şi arbitraj.
34 MEDIEREA
de mediere, în materie civilă şi comercială. De asemenea, un
astfel de angajament poate fi făcut şi de organizaţiile care
furnizează servicii de mediere prin solicitarea de a respecta
Codul, adresată mediatorilor care activează sub auspiciile res-
pectivei organizaţii. Organizaţiile au ocazia de a pune la dispo-
ziţie informaţii privind măsurile luate pentru a sprijini respec-
tarea codului de către mediatorii individuali prin training.
evaluare şi monitorizare, de exemplu.
În materie penală, Recomandarea R (99) 19 a Comitetului
de Miniştri, atrage atenţia asupra folosirii medierii ca opţiune
flexibilă, cuprinzătoare, utilă, complementară sau alternativă
procedurilor penale tradiţionale: „luând în considerare nece-
sitatea de a promova participarea personală activă a victimei şi a
infractorului şi a altor persoane care pot fl afectate în calitate de
părţi, precum şi implicarea comunităţii în procedurile penale;
recunoscând interesul legitim al victimelor de a avea un cuvânt
de spus în rezolvarea consecinţelor victimizării lor, de a comu-
nica cu infractorul şi de a obţine scuze şi compensaţii; consi-
derând că este important a întări inculpaţilor sentimentul respon-
sabilităţii şi de a oferi acestora ocazii concrete de a se îndrepta,
lucru ce ar facilita reinserţia şi reabilitarea lor; recunoscând că
medierea poate să contribuie la conştientizarea rolului important
al fiecărei persoane şi al comunităţii în prevenirea şi abordarea
infracţiunilor şi în rezolvarea conflictelor asociate acestora,
încurajând astfel efectele penale mai constructive şi mai puţin
represive ale justiţiei penale; recunoscând că medierea presu-
pune abilităţi speciale şi necesită coduri de practică şi pregătire
acreditată; luând în considerare contribuţia potenţial substanţială
a organizaţiilor nonguvernamentale şi a comunităţilor locale în
domeniul medierii în cauze penale şi necesitatea de a combina şi
coordona eforturile iniţiativelor publice şi private; respectând
condiţiile Convenţiei cu privire la protecţia drepturilor omului şi
Definiţia .şi principiile medierii 35
a libertăţilor fundamentale; ţinând cont de Convenţia Europeană
cu privire la exercitarea drepturilor copiilor, ca şi de Recoman-
dările nr. R (85) II privind poziţia victimei în cadrul dreptului şi
procedurii penale, nr. R (87) 18 privind simplificarea justiţiei
penale, nr. R (87) 21 privind asistenţa acordată victimelor şi
prevenirea victimizării, nr. R (87) 20 privind reacţiile sociale la
delincventa juvenilă, nr. R (88) 6 privind reacţiile sociale la
delincvenţa juvenilă în rândul tinerilor proveniţi din familii de
migranţi, nr. R (92) 16 privind Normele Europene referitoare la
sancţiuni şi măsuri comunitare, nr. R (95) 12 privind admi-
nistrarea justiţiei penale şi nr. R (98) I privind medierea fami-
lială; Se recomandă astfel guvernelor statelor membre să ţină
cont de principiile în aplicarea medierii în materie penală şi să
facă cunoscut la o scară cât mai largă a acestei proceduri
alternative.
Normele europene au direcţionat statele membre să
încurajeze procedura medierii prin asigurarea unui cadru legal în
care prevederile referitoare la termenele de decădere sau
prescriptive extinctive să nu împiedice părţile să se adreseze
instanţelor judiciare sau arbitrale în caz de eşec al medierii.
„Statele membre ar trebui să garanteze obţinerea acestui rezultat,
chiar dacă prezenta directivă nu armonizează normele de drept
intern privind termenele de decădere şi de prescriptive
extinctive. Dispoziţiile privind termenele de decădere şi de
prescriptive din acordurile internaţionale, astfel cum au fost
aplicate de statele membre, de exemplu în domeniul
transporturilor, nu trebuie să fie afectate de dispoziţiile prezentei
directive"1.
1 Directiva 2008/52 CE din 21 mai 2008 pct. 24. Pentru detalii privind
aplicarea medierii în cazul acordurilor internaţionale a se vedea A. Roşu:
Medierea - mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor comerciale inter-
naţionale, 2010. Cap. III, p. 183 şi urm.
36 MEDIEREA
2. Definiţii
Se impune, înainte de toate, o distincţie intre noţiunea de
mediere ca instituţie de drept privat1, care priveşte unele
raporturi sociale, de natură personală nepatrimonială sau
patrimonială a membrilor societăţii, reglementate de norma
juridică, de aceea a raporturilor de dreptul internaţional public2.
Specificaţia se vădeşte a fi necesară întrucât raporturile de
1 Deosebirea între dreptul public şi dreptul privat şi-a găsit formula, in
dreptul roman, incă din sec. II î.e.n, în adagiul jurisconsultului Ulpian: „publicum
jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatorum quod ad singulorum
utilitatem pertinent" Digeste. cartea I pet. IV. 2 Nu este timpul să distingem între dreptul privat şi public intern, întrucât
in materia medierii, raporturile juridice de drept public intern nu-şi găsesc
aplicarea decât cu singura excepţie: a raporturilor conflictuale de drept penal, în
care este permisă împăcarea părţilor sau când retragerea plângerii conduce la
încetarea procesului penal.
Într-o accepţiune generală diferenţa între dreptul privat şi cel public constă
în utilitatea criteriului distincţiei ”.. după cum interesul normei priveşte un
particular sau pe stal, după cum scopul urmărit de o dispoziţie legală este aceea
de a satisface o nevoie a statului sau una a particularilor, ne-am afla în faţa unei
norme de drept privat sau în faţa unei norme de drept public. Organizarea
puterilor publice sau a serviciilor publice ar interesa mai ales statul, pe când
normele referitoare la familie, la contracte şi la responsabilitatea obişnuită intre
particulari ar fi de drept privat". M. Djuvara, Drept raţional. Izvoare şi Drept
pozitiv, p. 69.
Cu toate acestea, medierea este o instituţie frecvent uzitată în materia
dreptului internaţional public definit ca totalitatea normelor juridice, create de
către state pe baza acordului de voinţă, exprimate în forme juridice specifice
(tratate, cutumă), pentru a reglementa relaţiile dintre ele privind pacea, securitatea
şi cooperarea internaţională, norme a căror aplicare este realizată prin respectarea
de bunăvoie, iar în caz de necesitate, prin sancţiunea individuală sau colectivă a
statelor.
Definiţia şi principiile medierii 37
mediere ce le analizăm au în vedere numai pe acelea regle-
mentate de Legea nr. 192/2006, cu trimitere comparativă la
procedura reglementată în alte sisteme de drept.
Dar şi in cadrul raporturilor de drept privat este necesar a se
distinge între natura patrimonială şi cea personală nepatri-
monială a dreptului1, câmpul de aplicare al legii, în opoziţie cu
procedura concilierii directe, extinzându-se şi la acele raporturi
de natură nepatrimonială care pot face obiectul unor tranzacţii
între părţi.
Din acest punct de vedere putem apropia instituţia medierii
de aceea a arbitrajului, fie el instituţionalizat, fie, cu precădere,
ad-hoc.
The Institute Creative Tehnologies din cadrul Universităţii
Southern California, în atelierul de lucru desfăşurat în perioada
24-26 septembrie 2008, definea medierea ca o modalitate de
rezolvare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe
persoane specializate, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi
confidenţialitate.
Am expus deja2 câteva dintre elementele pe care s-a edificat
instituţia medierii la nivelul Camerei de Comerţ şi Industrie a
1 Drepturile personale nepatrimoniale sunt acele drepturi subiective care
lipsite de caracter pecuniar, evaluabil in bani, exprimă atribute inseparabile
de persoana subiectului de drept. Drepturile patrimoniale sunt acele drepturi
subiective cu conţinui economic, prin care titularul poate să-şi exercite
atributele asupra lucrului determinat direct şi nemijlocit. Aceste din urmă
drepturi sunt clasificate în drepturi reale (jus in re) prin care titularul poate să
exercite atributele de posesie, folosinţă şi dispoziţie în nume propriu şi
drepturi de creanţă (jus in personalii) prin care titularul (numit creditor) poate
pretinde subiectului pasiv (numit debitor) să dea, să facă sau să nu facă ceva.
A se vedea în acest sens C. StăteScu, Drept civil, 1970 p. 99 şi urm. 508 şi
urm. A. lonascu, Tratat de drept civil, 1967 p. 195 .şi urm. Tr. Popescu P.
Anca, Teoria generală a obligaţiilor, 1968 p. 136.
2 A se vedea D. Florescu, A. Bordea, G. Bălaşa, op. cit., p. 160-161.
38 MEDIEREA
României, în concepţia căreia medierea litigiilor comerciale se
definea ca un proces privat, voluntar, facultativ, în care o terţă
persoană asistă părţile pentru a ajunge la o soluţie negociată.
Legea nr. 192/2006 modificată1, conferă medierii, ca insti-
tuţie de interes public prin care se pot soluţiona conflictele dintre
părţi pe baza liberului consimţământ al acestora, un domeniu de
aplicare mai extins, instituind condiţii impuse mediatorului cu
valoare de principii, în temeiul cărora acesta va negocia rezul-
tatul spre o soluţie reciproc convenabilă părţilor.
Noţiunea de mediere, ca instituţie determinată de scopul de
a concilia un conflict. îşi are sorgintea în termenul latin
„medium" ce desemna în dreptul roman persoana împăciui-
torului între părţile unui litigiu de drept privat, cu rol de comuni-
care a informaţiilor între acestea şi de a le consilia să ajungă la
un rezultat acceptat; cu toate acestea interpunerea unei a treia
persoane în raportul conflietual a două părţi s-a transmis din
arealul orientului îndepărtat2 către Orientul Mijlociu şi Egipt
spre Imperiul Roman3, odată cu anexarea acestor teritorii şi
preluarea elementelor culturale avansate.
Opţiunea în favoarea medierii determină obligaţia părţilor
de a încheia o convenţie sub forma unei clauze scrise în
contractul lor, sau a unei înţelegeri separate, prin care se
desemnează un terţ, numit mediator, cu îndatorirea de a încerca
1 Modificarea s-a produs prin Legea nr. 370/2009 publicată în M.
Of. nr. 831/3 decembrie 2009. 2 Una dintre lucrările de referinţă în India sec. VI î.e.n „Guatama
sutra” consemnează soluţionarea unor înţelegeri între părţile aliate într-un
conflict prin intermediul brahmanului care intr-o procedură formal-solemnă
pronunţa un jurământ religios. 3 În perioada Republicii Imperiului Roman, o atribuţie în domeniul
soluţionăm unui conflict intre cetăţenii romani sau peregrine, înainte de a se
adresa justiţiei, revenea „oratores” sau „praetor-ului peregrinius”.
Definiţia şi principiile medierii 39
soluţionarea diferendului, prin stabilirea intereselor comune
părţilor şi înlăturarea obstacolelor care generează litigiul. Se
ajunge astfel la o soluţie de compromis unanim acceptată, în
acord cu normele care interesează ordinea publică şi bunele
moravuri.
Codul deontologic al mediatorului1 defineşte medierea ca o
modalitate voluntară de soluţionare a conflictelor dintre două
sau mai multe persoane, pe cale amiabilă, cu sprijinul unei terţe
persoane neutră, calificată şi independentă, printr-o activitate
desfăşurată în conformitate cu legile din domeniu şi normele
Codului deontologic.
Codul european de conduită al mediatorilor, încearcă, la
rândul său. o definiţie a medierii: „în vederea scopurilor
Codului, Medierea este definită ca fiind orice proces în care
două sau mai multe părţi sunt de acord cu numirea unei a treia
părţi de aici înainte „mediatorul” pentru a ajuta părţile la
rezolvarea unei dispute ajungând la o înţelegere Iară adjudecare
şi indiferent de modul in care este numit acest proces sau felul în
care se face referire de obicei la acesta în fiecare stat membru.”
Alături de acestea, Recomandarea 10/2002 a Comitetului
Miniştrilor defineşte medierea ca desemnând „o procedură prin
care părţile negociază probleme litigioase pentru a ajunge la un
acord, cu asistenţa unuia sau a mai multor mediatori”; iar
Directiva 2008/52CH în art. 3 stabileşte că medierea este „un
proces structurat, indiferent de modul cum este denumit sau cum
se face referire la acesta, în care două sau mai multe părţi într-un
litigiu, încearcă din proprie iniţiativă să ajungă la un acord
1 În mod înexplicabil autorii codului (adoptat la 17.02.2007)
intitulează tautologic, negramatical Codul de etică şi deontologic profesională
a mediatorului, deontologia ea însăşi fiind definită ca modelul etic de
conduită intr-o anumită profesie.
40 MEDIEREA
privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu asistenţa unui
mediator. Acest proces poate fi iniţiat de părţi, recomandat sau
impus de instanţă sau prevăzut de dreptul intern al statului."
Încercând o sinteză a celor expuse, evităm o definiţie quid
rei a medierii şi o considerăm instituţie care reprezintă o
activitate de interes public, determinată de soluţionarea pe cale
amiabilă a unui conflict de drept privat, sau de drept penal atunci
când priveşte infracţiuni ce permit împăcarea părţilor, pe baza
liberului consimţământ al părţilor implicate, cu ajutorul unei
terţe persoane calificate, aptă să faciliteze negocierile şi să
sprijine obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi
durabile, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi
confidenţialitate.
În analiza elementelor determinante ale definiţiei,
chestiunea interesului public suscită atenţie în contextul aparent
contradictoriu pe care-1 oferă câmpul de acţiune al medierii:
conciliere a conflictului între persoane pentru ca prin negociere
să ajungă la soluţionarea acestuia.
Prevederile art. 4 din lege nu explicitează importanţa
medierii pentru sistemul social, statuând axiomatic asupra
caracterului de interes public al activităţii. Nici dispoziţiile art. 6
din lege1 nu sunt mai explicite; însă aduc indirect în planul
analizei avantajul folosirii procedurii medierii, apreciindu-se
asupra degrevării instanţelor judiciare statale, cu consecinţa
creşterii calităţii actului de justiţie, prin îndepărtarea unora din
litigii şi utilizarea mai judicioasă a timpului pentru un număr
mai mic de cause. Dar şi scăderea costurilor de funcţionare a
instanţelor statale reprezintă un interes public, cunoscut fiindcă
1 Potrivit textului de lege citat “organele judiciare şi arbitrale precum
şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale, informează părţile asupra
posibilităţilor şi avantajelor folosiriii procedurii medierii şi le îndrumă să
recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele”.
Definiţia şi principiile medierii 41
taxele judiciare de timbru acoperă aproximativ 60% din
cheltuielile de funcţionare a sistemului.
Interesul public este dat însă şi de competenţa materială
atribuită medierii, adică domeniul de aplicare, în care sunt
incluse alături de conflictele de drept civil şi comercial şi o parte
din conflictele de dreptul muncii, sau de drept penal, asupra
cărora societatea manifestă mai multă atenţie, prin norme ce au
în vedere ordinea publică sau prin conduita particulară ce este
nevoită a respecta bunele moravuri. Sunt norme impuse de stat
uneori distinct de cele impuse de normele etice1, ce acţionează în
planul raporturilor sociale cu aceeaşi forţă, stabilind în egală
măsură respectarea obligaţiei juridice şi a celei morale,
„Evoluţia istorică şi instituţiile de fapt dovedesc încă mai mult
conexiunea între drept şi morală, căci în drept joacă un rol
esenţial intenţia, care este un element moral. O faptă a unui om
nu are absolut nicio semnificaţie juridică dacă nu este fapta unei
voinţe raţionale libere, adică dacă nu a existat o intenţie pentru
acest fapt”2.
Aşadar, existenţa unui sistem normativ statal nu exclude
coexistent normelor de convieţuire socială cu statut etic,
garantate în final de norma de drept. In acest sens, art. 5 din
Codul Civil statuează că nu se poate deroga prin convenţii sau
dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică
şi bunele moravuri.
„După conceptul ei, realizarea voinţei în ea însăşi este
aceasta că fiinţarea în sine şi forma mijlocirii în care ea se
1 Se atribuie lui Justinian preceptele morale cărora le corespund obligaţiile
juridice „juris praecepta sunt hec: honeste vivere, alterum non laedere, suum
quique tribuere'' (Digeste cartea II pct. V) şi care reprezintă legătura indisolubilă
între morală şi drept. 2 M. Djuvara, op. cit., p. 375.
42 MEDIEREA
găseşte mai întâi şi pe care o are ca formă a dreptului abstract să
fie suprimată; aşadar, de a se pune mai întâi în contradicţia
voinţei singulare, fiinţând pentru sine si apoi, prin suprimarea
acestei opoziţii, negare a negaţiei, să se determine ca voinţă in
existenţa ei in fapt, aşa încât să nu fie doar voinţa liberă de sine,
ei pentru sine însăşi, să se determine ca negativitate rapor-
tându-se pe sine la sine. Personalitatea ei la care se reduce voinţa
în dreptul abstract, voinţa o are acum ca obiect al ei;
subiectivitatea libertăţii infinită astfel pentru sine constituie
principiul punctului de vedere moral”1.
În această măsură, bunele moravuri ca obligaţii morale
impuse societăţii, capătă forţa unor norme juridice imperative cu
consecinţe bine determinate în sistemul coercitiv al dreptului.
Liberul consimţământ2, adică manifestarea de voinţă, repre-
zintă un al doilea element esenţial al definiţiei la care
considerăm necesar să ne oprim. „Prin voinţa persoanei se
traduc în raporturi juridice diversele puteri, facultăţi, aptitudini
şi prerogative cuprinse în câmpul de autonomie a dreptului
subiectiv al persoanei, şi inerente drepturilor de diferită natură
cuprinse în acest câmp. Un act de voinţă e zis act juridic când el
are de scop direct şi imediat şi de obiect de a crea un raport cu
alte persoane cu privire la una dintre puterile, facultăţile şi
aptitudinile cuprinse în câmpul de drept subiectiv al autorului
actului”3.
American Arbitration Association în sesiunea de
comunicări din 22 august 2005 a circumstanţiat importanţa
acordului de voinţă al părţilor exprimând ideea potrivii căreia
1 G.W.F. Hegel, Principiile filozofiei dreptului, 1996, p. 112
2 Consimţământul – concursus voluntatum- este definit de art.948 C.
civ. ca manifestare de voinţă a părţilor pentru actele şi faptele lor să producă
efecte juridice.
3 Matei Cantacuzino, Elementele dreptului civil, 1921,p.59.
Definiţia şi principiile medierii 43
„vremea medierii este recomandată de contractul părţilor care au
simpla dorinţă de a stinge disputa prin mediere... Medierea este
o extindere a procesului de negociere, confidenţial, care îndrumă
părţile către un acord mutual care să fixeze bunele relaţii de
afaceri”. Acceptând orice mijloace tehnice de exprimare a libe-
rului consimţământ, aceeaşi asociaţie, a propus la 1 septembrie
2007, având in vedere practicile dezvoltate în mod constant în
ultimii ani, ca prin acord mutual orice parte a procedurii să fie
acceptată, fără limitare, prin toate mijloacele de comunicare:
telefon fax, mail, sau alte sisteme electronice şi tehnice folosite.
Astfel, atât iniţierea procedurii medierii, cât şi desfăşurarea
acesteia se vor putea realiza prin orice mijloace de comunicare.
Autonomia voinţei (când ea este neviciată) a devenit un
principiu de manifestare a libertăţii persoanei de a naşte, stinge
sau modifica raporturi juridice, cu limitele greu de stabilit de
altfel, impuse de diacronica social-istorică, prin ordinea publică
şi bunele moravuri.
Libertatea de voinţă îşi manifestă supremaţia prin caracterul
obligatoriu al acordului de voinţă încheiat între părţi tradus în
principiul pac ia simt ser vanda. LJn acord de voinţă valabil
exprimat, adică neviciat de eroare, dol, leziune sau violent, are
putere de lege între părţi1.
Prefaţând un capitol distinct, iată câteva aspecte generale
despre terţa persoană aptă să negocieze soluţia reciproc
convenabilă pentru părţi - mediatorul.
Abilităţile de comunicare şi negociere ale mediatorului au
devenit condiţia sine qua non a exercitării profesiei, iar câmpul
de aplicare impune alături de celelalte condiţii, o pregătire
1 Art.969 C. civ.”convenţiile legal făcute au putere de lege între
părţile contractante”.
Ele se pot revoca prin consimţămîntul mutual sau din cauze
autorizate de lege.
44 MEDIEREA
suplimentară în domeniul comunicării, psihologiei şi dreptului.
Aşadar, atât studiile necesare unui mediator, cât şi calităţile
personale, sunt necesare în rezolvarea problemelor conflictuale
cu care acesta se confruntă.
Cerinţele culturale diferă în funcţie de statul căruia îi aparţin
părţile, dar şi de nivelul de pregătire individual al acestora,
situaţie care impune mediatorului abordarea cât mai detaliată şi
suplă a fiecăruia din aspectele situaţiei dedusă medierii.
Peste toate acestea sunt legislaţii, cum este aceea a
României1 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator,
în care sunt expres expuse condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru
a deveni mediator: „Poate fi mediator persoana care îndeplineşte
turnătoarele condiţii: a) are capacitate deplină de exerciţiu; b)
are studii superioare; c) are o vechime în muncă de cel puţin 3
ani sau a absolvit un program postuniversitar de nivel master în
domeniu, acreditat conform legii şi avizat de Consiliul de medie-
re; d) este aptă. din punct de vedere medical, pentru exercitarea
acestei activităţi; e) se bucură de o bună reputaţie şi nu a fost
condamnată definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni inten-
ţionate, de natură să aducă atingere prestigiului profesiei; f) a
absolvit cursurile pentru formarea mediatorilor, în condiţiile
legii, cu excepţia absolvenţilor de programe postuniversitare de
nivel master în domeniu, acreditate conform legii şi avizate de
Consiliul de mediere; g) a fost autorizată ca mediator, în con-
diţiile prezentei legi." Am constatat însă anterior, ca prin preve-
derile speciale ale dreptului muncii nu sunt identificate condiţiile
pe care persoanele numite în calitate de mediator, să le înde-
plinească.
Mai mult ca orice, mediatorul este obligat să
conştientizeze statutul său de neutralitate şi imparţialitate, care-i
conferă prerogativele sale incompatibile cu situaţia de
1 Art.7 din Legea nr. 192/2006 (modificată).
Definiţia şi principiile medierii 45
reprezentare a vreuneia dintre părţi sau de garant al acestora. În
aceeaşi măsură el nu este autorizat să impună părţilor o soluţie,
dar îi poate ajuta să găsească soluţia satisfăcătoare conflictului
lor.
3.Principii
Pe lângă normele juridice care reglementează în mod
direct raporturile sociale, alte forme ale conştiinţei sociale,
precum morala, filozofia sau religia, conţin reguli care domină
sau influenţează semnificativ procesul dezvoltării sociale ca
sistem şi structură. Aceste reguli de conduită, ca fenomen
suprastructural. se impun cu necesitate prin acceptul general,
căpătând valoarea unor principii care, adoptate într-o formă
legislativă capătă valoarea unor reguli generale sau
fundamentale cu caracter obligatoriu, sancţionate în caz de
încălcare prin forţa de constrângere a statului.
De aceea, se impune alături de definirea instituţiei
medierii, analiza principiilor generale care stau la baza fiinţării
ei şi care-i oferă punctele de referinţă în desfăşurarea activităţii
practice.
Normele edictate în materia medierii aduc în discuţie
caracterul voluntar al procedurii, independenţa, imparţialitatea,
neutralitatea şi confidenţialitatea acesteia, ce se impun cu
valoarea acelor principii enunţate mai sus.
A. Princiupiul libertăţii
Despre caracterul voluntar, consensual al medierii
remarcăm, alături de cele expuse în secţiunea precedentă, lipsa
vreunei obligaţii a părtilor de a participa la o asemenea
procedură. Chestiunea caracterului obligatoriu sau facultativ a
unei norme ce guvernează un raport juridic determinat
46 MEDIEREA
convenţional este legată de interpretarea dată atât convenţiei cât
şi normei juridice.
Un contract nu se poate concepe în afara libertăţii de voinţă;
iar dacă ar fi aşa, nu şi-ar produce efectele, pentru că, printre
altele, sancţiunea nulităţii actului juridic poate fi cerută şi pentru
exprimarea viciată a consimţământului.
Este axiomatică fraza schopenhauriană „omul e liber să vrea
ceea ce vrea, dar nu e liber să facă ceea ce vrea"; iar de la
aceasta porneşte silogismul îngrădirii libertăţii de voinţă prin
norma juridică, care reflectă raportul de forţă social-individual.
Îngrădirea libertăţii de voinţă nu este specifică dreptului.
Regretabil, ea apare într-o reglementare a raporturilor sociale
determinate de aspectele esenţiale de conduită obligatorie,
nicidecum de opţiunile individuale de soluţionare, spre exemplu
a unui conflict. ,,... din redactarea art. 5 (C. civ.) dă a înţelege că
legea cuprinde, pe lângă dispoziţiile interesând ordinea publică
şi bunele moravuri şi care, ca atare, sunt îngrăditoare ale voinţei
individuale, şi alte dispoziţii care nu au acest caracter îngrăditor,
care deduc consecinţele raporturilor dintre persoane numai pe
cale interpretativă, astfel că consecinţele prescrise de textele
legii se pot modifica sau înlătura prin voinţa unilaterală, sau prin
acordul de voinţă a persoanelor care sunt în acest joc"1.
Cu toate acestea, în Codul Deontologic, criticat în
secţiunea precedentă pentru aspecte formal-gramaticale, la pct. 2
„Principii Generale” 2. 1 teza II, consideră că de la principiul
consensualismului fac excepţie situaţiile în care medierea este o
procedură obligatorie prevăzută de legile speciale. Punctul de
vedere, pornind în silogismul astfel construit de la demonstraţii
false, este cel puţin criticabil! Într-o procedură care se defineşte
ea însăşi prin liberul consimţământ al părţilor în soluţionarea pe
1 M.B.Cantacuzino, op.cit.,p.59.
Definiţia şi principiile medierii 47
cale amiabilă a unui conflict, este exclusă obligativitatea ei!
„Nano potest cogi udfactum", reprezintă un principiu implacabil
libertăţii de voinţă, atunci când obligaţia este intuim personue.
Iar în condiţiile unui conflict de drept privat, posibilitatea de
soluţionare amiabilă este la dispoziţia părţilor direct implicate,
mai degrabă ca o oportunitate faţă de mecanismul greoi, costi-
sitor şi rigid al procedurilor judiciare, fie ele şi arbitrale.
Niciuna din legile speciale, fară a încălca drepturile funda-
mentale ale omului, nu va putea reglementa obligativitatea unei
instituţii menită să soluţioneze, prin intermediul unei terţe
persoane, pe calea negocierilor dintre părţi, conflictul acestora.
Aceasta nu pentru că s-ar încălca prevederi constituţionale
relative la accesul la justiţie, sau libertăţii de expresie, ci pentru
că ar crea o obligaţie părţilor din raportul conflictual, de a se
adresa contractual unei a treia persoane care să le faciliteze
soluţionarea. Confuzia autorilor nu poate fi decât rezultatul unei
greşite interpretări teleologice a textelor legale, a neînţelegerii
scopului pentru care legea a fost edictată, identificând instituţia
medierii eventual cu procedura prealabilă a împăcării (din
materia dreptului penal) sau a concilierii directe (din materia
dreptului comercial), unde nu se impune o obligaţie
contractuală, încheiată cu o terţă persoană care să mijlocească
soluţionarea conflictului, ci rezolvarea directă de către părţi a
acestuia.
Se poate discuta însă de un raport obligaţional numai în
condiţiile închiderii procedurii medierii prin înţelegerea
părţilor1, când acestea consimt o tranzacţie, care potrivit art. 969
1 Art. 58 din lege: „când părţile aflate în conflict au ajuns la o
înţelegere, se poate redacta un acord scris, care va cuprinde toate clauzele
consimţite de acestea şi care are valoarea unui înscris sub semnătură
privată...”
48 MEDIEREA
C. civ. are putere de lege între părţi şi prin care acestea şi-au
stabilit obligaţii a căror nerespectare poate mobiliza forţa
coercitivă a statului.
Niciuna dintre părţi, după cum nicio autoritate statală nu
poate obliga cealaltă parte să încerce negocierea conflictului în
cadrul unei proceduri care presupune angajarea prin contract a
unui mediator, schimbul de informaţii, întâlniri, compromisuri
reciproce, negocieri.
Caracterul voluntar, facultativ al medierii este dat de dispo-
ziţiile art. 43 din Legea nr. 196/2006, potrivit cărora părţile
aflate intr-un conflict se pot prezenta împreună la mediator.
Locuţiunea verbală „se pot prezenta”, ca dispoziţie supletivă, nu
poate fi confundată cu o locuţiune verbală precum „se vor
prezenta", ce conferă un evident caracter imperativ, care să
oblige necondiţionat. În acest sens sunt şi dispoziţiile alin. 2 al
art. 1 şi art. 2, prin care medierea ca modalitate voluntară de
soluţionare a conflictului ivit, are în vedere încrederea pe care
părţile o acordă mediatorului in facilitarea negocierilor dintre
ele.
Libertatea părţilor de a lua parte la şedinţele de mediere este
esenţial voluntară, ele putând participa sau nu la găsirea unor
soluţii în rezolvarea disputei. Textul alin. 3 din ari. 2, nu poate ti
interpretat decât în acelaşi sens, al opţiunii soluţionării amiabile,
chiar şi atunci când legea prevede obligaţia părţilor ca înainte de
sesizarea instanţelor statale să încerce soluţionarea amiabilă a
litigiului apărut între ele. Este cazul litigiilor comerciale eva-
luabile în bani pentru care dispoziţiile art. 7201 C. pr. civ.
prevăd, printr-o normă imperativă, obligaţia reclamantului ca
mai înainte de introducerea cererii de chemare în judecată să
încerce soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă
parte, sau a contenciosului administrativ, situaţie despre care am
făcut vorbire în capitolul anterior.
Procedura medierii este considerată o alternativă la jurisdic-ţia
Definiţia şi principiile medierii 49
statală sau arbitrată, pusă la dispoziţia părţilor, nicidecum drept
o procedură prealabilă acestor jurisdicţii, iar distincţia déjà a fost
analizată.
Mediatorul este obligat să asigure participarea voluntară a
părţilor, trebuie să încurajeze dreptul acestora de a lua o hotărâre
liberă conştientizând scopul medierii pct. 2.1 al Codului
Deontologic.
Libertatea părţilor supune astfel mediatorul la derularea
procedurii pe baza principiului autodeterminării părţilor.
Autodeterminarea este actul voluntar în care decizia nu este
impusă de niciuna dintre părţi, flecare având libertatea de a alege
în privinţa rezultatului, dar şi de a negocia un rezultat reciproc
convenabil.
Modelele standard existente în SUA1 îndrumă mediatorul să
conducă şedinţele de mediere luând în consideraţie principiul
autodeterminării definit ca act voluntar, fără executarea vreunei
constrângeri, în care fiecare parte ia decizia liber şi în cunoştinţă
de cauză, de a alege procedura şi rezultatul acesteia.
Potrivit Standardului I: părţile îşi pot exercita autodeter-
minarea în fiecare moment al medierii, începând de la selectarea
persoanei mediatorului, la participarea la şedinţe şi obţinerea
unei soluţii, până la retragerea din procedură. „Mediatorul este
obligat, în respectul principiului, să evalueze poziţia fiecărei
părţi şi să ridice calitatea negocierilor în concordanţă cu stan-
dardul impus. Mediatorul nu poate însă să se asigure dacă fieca-
re parte şi-a socotit paşii cei mai buni ai negocierii pentru soluţia
luată, dar poate face ca partea să conştientizeze importanţa
consilierii pentru a o ajuta să aleagă în cunoştinţă decizia. Toto-
1 În Statele Unite ale Americii în anul 2005(august şi septembrie) s-
au aprobat Modelele Standart de Conduită pentru Mediatorii de către
American Arbitration Association, American BAR Association şi Association
for Conflict Resolution.
Definiţia şi principiile medierii 50
dată mediatorul nu poate submina autodeterminarea niciuneia
dintre părţi pe considerentul creşterii comunicării empatice sau a
unui rezultat favorabil în negocieri.”
Procesul medierii este mult mai dinamic şi mai complex
decât o simplă conciliere, astfel încât, in considerarea aceluiaşi
principiu al autonomiei de voinţă, în respectul conduitei părţilor,
mediatorul le încurajează la schimbul de informaţii şi acte
reciproc convenabile, fără a omite istoria negocierilor acestora,
ţinând cont de compromisurile, dar şi neînţelegerile dintre ele.
B. Principiul confidenţialităţii
Textul art. 53 din lege cireumstanţiază confidenţialitatea in
raport cu susţinerile părţilor pe parcursul medierii precum şt cele
ale mediatorului, instituind caracterul confidenţial faţă de terţi şi
în faţa unei proceduri judiciare sau arbitrale, cu excepţia cazului
în care părţile convin altfel, ori legea prevede contrariul.1
Obligaţia de confidenţialitate este reglementată şi de
regulile UNIDROIT în art. 2.16. potrivit cărora „atunci când
unele informaţii sunt oferite cu caracter confidenţial de către o
parte în cursul negocierilor, cealaltă parte se află sub obligaţia de
a nu dezvălui informaţiile sau de a le folosi pentru scopuri
personale chiar dacă se încheie contractul ulterior. Atunci când
este cazul, despăgubirea pentru încălcarea obligaţiei poate
include compensaţii bazate pe beneficiile obţinute de cealaltă
parte".
1 În acelaşi sens, pct. 2.5 din Codul Deontologic stipulează că
mediatorul este depozitarul secretelor părţilor implicate in procedura medierii
şi destinatarul comunicărilor de natură confidenţială. Fără o garanţie a
confidenţialităţii, încrederea nu poate exista. Prin urmare, secretul
profesional este recunoscut ca fiind deopotrivă un drept şi o îndatorire
fundamentale şi primordială a mediatorului.
Definiţia .şi principiile medierii 51
Calificarea informaţiei ca fiind confidenţiala, este dată chiar
de partea care declară importanţa acesteia, sau de însăşi natura
sa, aşa încât chiar în lipsa unei declaraţii exprese, partea şi
mediatorul pot fi ţinuţi de obligaţia de confidenţialitate.
Răspunderea pentru încălcarea confidenţialităţii are un
puternic conţinut moral, însă nu poate fi ignorantă nici răspun-
derea civilă pentru daunele provocate, chiar dacă partea vătă-
mată nu a suferit nicio pierdere pecuniară. Ea are dreptul de a
recupera beneficiile pe care partea care a încălcat confiden-
ţialitatea le-a dobândit prin dezvăluirea informaţiilor sau prin
folosirea acestora în scop personal. Singura problemă ce poate
stârni controverse, este aceea a perioadei de timp în care infor-
maţia trebuie păstrată, iar în această privinţă considerăm, având
în vedere natura particulară a informaţiilor şi calificarea profe-
sională a persoanei, că se consideră a fi contrar principiului
bunei-credinţe şi negocierii corecte ca mediatorul să dezvăluie
informaţia sau să o folosească în scopuri personale imediat după
încheierea negocierilor, sau la o perioadă de timp care i-ar putea
afecta interesele uneia dintre părţi1.
Mediatorul, persoană ce a încheiat contractul de mediere cu
toate părţile implicate în conflict, are îndatorirea de a atrage
atenţia persoanelor care participă la procedură, în calitate de
reprezentanţi ai părţilor, asupra obligaţiei de păstrare a confiden-
ţialităţii şi le va putea solicita semnarea unui acord de confi-
denţialitate.
Confidenţialitatea este obligaţia mediatorului care are
îndatorirea de a păstra secretul profesional, evitând dezvăluirile
asupra situaţiilor prezentate de părţi. Rolul său este de a oferi
cadrul adecvat unei soluţii fireşti şi de siguranţă a procesului de
mediere.
1 A nu se vedea şi UNIDROIT Principiile aplicabile contractelor
comerciale international 1994 art.2.16.
52 MEDIEREA
Importanţa confidenţialităţii s-a obiectivat prin dispoziţia de
la art. 45 din lege, potrivit căruia nerespeetarea obligaţiei
mediatorului de a păstra confidenţialitatea este sancţionată cu
nulitatea relativă a contractului de mediere; dar şi cu atragerea
răspunderii civile contractuală a mediatorului pentru prejudiciile
cauzate, incluzând şi un eventual prejudiciu moral, alături de
răspunderea disciplinară stabilită în condiţiile secţiunii 3 a legii.
Potenţialul de a comunica o informaţie confidenţială obţi-
nută de la una dintre părţi, în mod accidental sau deliberat este
unul din aspectele sensibile, neacceptate. Mediatorii sunt
obligaţi să nu divulge informaţii confidenţiale. Scopul
întâlnirilor şi al îndrumării este de a ajuta pâinile să-şi înţeleagă
mai bine nevoile proprii să pregătească comunicarea între ele,
evitând orice discuţie despre probleme pe care o parte nu e
dispusă să le dezvăluie.
Anumite puncte de discuţie sunt aduse într-o manieră
directă, nedistorsionate de inflexiuni subiective ale mediatorului.
Ele sunt traduse în mesaje mai puternice care tind la destinderea
raporturilor şi crearea climatului favorabil începerii sau conti-
nuării negocierilor pentru obţinerea unei soluţii reciproc avanta-
joase. „Spre exemplu, dacă o parte simte că cealaltă e egoistă,
mediatorul o ajută să înţeleagă mai bine evenimentele critice
care au dus la această situaţie. În timpul şedinţei unite, inciden-
tele şi comportamentele sunt discutate fără etichete.
Câteodată, probleme etice necesită explicitare, precum
atunci când unul dintre soţi ascunde un atu faţă de celălalt în
timpul unui divorţ. În aceste cazuri, Blades (1984) spune ca
mediatorul să clarifice părţii pertinente că implicarea continuă a
părţii neutre în procesul de mediere depinde de furnizarea
acestei informaţii partenerului. Au fost sugerate standarde pentru
situaţii cu limite la confidenţialitate (Milne 1985, Moore 1987).
Definiţia .yi principiile medierii 53
Întâlnirea nu dă voie unei situaţii neetice să se dezvolte. Dă voie
mediatorului să corecteze o situaţie nedreaptă”1.
Aceleaşi Modele Standard, enunţate mai sus la principiul
libertăţii, au stabilit în Standard V - ca mediatorul trebuie să
menţină confidenţialitatea informaţiilor obţinute în timpul
medierii, cu excepţia cazurilor când părţile sau legea cer
dezvăluirea acestora.
Dacă părţile sunt de acord, mediatorul va putea dezvălui
informaţia obţinută în timpul medierii. Mediatorul nu poate insă
comunica cu terţii informaţiile referitoare la actele de mediere;
el poate însă raporta dacă i se cere planificarea medierii tăcută
de părţi şi dacă acestea au ajuns sau nu la o soluţie. Dacă media-
torul participă la elaborarea doctrinei, cercetările şi evaluările
medierii vor păstra anonimatul părţilor, rămânând fidel aşteptă-
rilor rezonabile privind confidenţialitatea. Fără consimţământul
părţilor, mediatorul nu poate comunica direct sau indirect altor
persoane vreo informaţie obţinută în timpul şedinţei de mediere.
In funcţie de circumstanţe, părţile au aşteptări privind confiden-
ţialitatea; ele îşi pot constitui reguli proprii pentru respectarea
confidenţialităţii sau pot accepta practicile mediatorului.
Confidenţialitatea în procesul de mediere are o importanţă
majoră. De aceea, prin Directiva 2008/52/CE2, Parlamentul
1 G.Billikopf, op.cit.p.264-265.
2 Art. 7 prevede că: (1) ,,dat fiind că este de dorit ca medierea să aibă
loc într-un mod care respectă confidenţialitatea, statele membre se asigură, cu
excepţia cazului în care părţile hotărăsc altfel, că nici mediatorul, nici părţile
sau cei implicaţi în administrarea procedurii de mediere să nu fie obligaţi să
aducă probe, în cursul procedurilor judiciare civile sau comerciale sau în
cursul procedurilor arbitrale, privind informaţii rezultate în legătură cu
procedura medierii cu excepţia cazului când: a) acest lucru este necesar
pentru considerente de ordine publică, în special pentru asigurarea protecţiei
interesului superior al copilului sau pentru a împiedica vătămarea integrităţii
54 MKDILKLA
European şi Consiliul au susţinut asigurarea unui grad minim de
compatibilitate a normelor de procedură civilă, în privinţa
modului în care se asigură protecţia confidenţialităţii medierii în
cadrul procedurilor judiciare sau arbitrate.
Codul european de conduită pentru mediatori, consacra la
pct. 4 principiul confidenţialităţii, stabilind că, „mediatorul va
menţine confidenţiale toate informaţiile provenite din mediere
sau având legătură cu aceasta, incluzând faptul că medierea va
avea sau a avut loc, cu excepţia cazurilor în care o impune legea
sau bazată pe politica publică. Orice informaţie confidenţială
aflată de mediatori de la una dintre părţi nu va fi dezvăluită
celeilalte părţi decât cu acordul celei dintâi sau dacă legea o
impune.”
C. Principiul neutralităţii
Neutralitatea capătă în contextul medierii un alt înţeles
decât cel tradiţional, definit în dreptul internaţional public. Ea nu
mai apare ca o stare sau atitudine de neîmplicare, de neamestec
în relaţiile tensionate existente între state, ci drept o manifestare
activă a mediatorului de a facilita rezolvarea unui conflict fără a
fi interesat în privinţa unei anumite soluţii.
Mediatorul se implică în desfăşurarea negocierilor şi facili-
tează soluţionarea reciproc avantajoasă a conflictului, conştien-
tizând, totodată, interesul pe care părţile îl manifestă. Mediatorul
fizice sau psihice a unei persoane sau, b) divulgarea conţinutului acordului
rezultat în urma procesului de mediere este necesară punerii în aplicare sau
executării acestuia.
(2) nici o prevedere a alin (1) nu împiedică statele membre să adopte
măsuri mai stricte în privinţa protecţiei confidenţialităţii medierii.
Idefiniţia st principiile medierii 55
încurajează părţile să găsească modalităţile potrivite de comu-
nicare, îi ajută să găsească soluţii satisfăcătoare, fără a avea
autoritatea de a impune o rezolvare. În exercitarea atribuţiilor
profesionale, trebuie să se bucure de deplina independenţă faţă
de entităţi care ar putea avea interese, aceasta fiind de natură a
garanta imparţialitatea, neutralitatea şi echidistanţa faţă de
cauză, părţi şi rezultate1.
Neutralitatea se traduce prin lipsa calităţii mediatorului de a
reprezenta părţile sau de a îi garantul lor. Procesul de mediere
poate ajuta participanţii în a discuta problemele, să rezolve
diferendele istorice şi să-şi dezvolte abilităţile necesare exa-
minării neînţelegerilor directe unul cu celălalt. Pregătirea unei
asemenea conversaţii necesită cunoaşterea situaţiilor particulare;
în timp ce o multitudine de factori externi pot afecta soluţia unui
conflict, întâlnirea părţilor cu mediatorul este esenţială.
Analiza efectuată de cele trei organizaţii profesionale
americane au concluzionat că până nu demult, orice comunicare
separată între mediator şi una dintre părţile implicate în conflict
era percepută ca fiind suspectă, iar neutralitatea mediatorului era
considerată compromisă. Asemenea temeri presupun abordarea
orientată de mediator, în care el dictează soluţia şi se comportă
ca un cvasiarbitru.
Când însă procesul de mediere este înţeles ca unul în care
părţile deţin controlul, în care ele au puterea decizională,
neutralitatea mediatorului capătă o importanţă mai redusă, dar
nu de neglijat.
Întâlnirea sau şedinţa comună a părţilor cu mediatorul ajută
la elucidarea unor chestiuni legate de certitudinea soluţionării
conflictului, modalităţile, tehnicile, dar şi barierele de comu-
nicare, importante pentru echilibrul medierii, pentru o abordare
tradiţionalistă sau mai puţin formală a negocierilor, care conferă
1 În acest sens este redactat pct. 2.3 din Codul Deontologic.
56 MEDIEREA
în final încrederea în abilităţile mediatorului, în imparţialitatea şi
neutralitatea sa.
În timpul şedinţei, părţile învaţă să se asculte pentru a
ajunge la concesii sau compromisuri ce conduc la soluţii viabile.
Mediatorii nu ştiu exact care va fi soluţia rezolvării conflictului,
dar trebuie să insufle încrederea în abilităţile lor, pentru ca
părţile implicate să îşi găsească în final singure, dar ajutate,
rezolvarea litigiului lor.
Primul pas în etapa întâlnirii cu părţile revine mediatorului
care explică pe scurt problema confidenţialităţii, imparţialităţii şi
neutralităţii, precum şi mecanismul procesului de mediere,
pentru ca acestea să nu fie surprinse şi totodată să fie deschise în
trebărilor reciproce.
„Este uneori greu de înţeles pentru fiecare parte că rolul
mediatorului nu e de a decide care dintre ele au dreptate. Pentru
multe dintre acestea, acesta e un concept dificil de îmbrăţişat
însă trebuie să-şi dea seama că medierea le oferă o oportunitate
în a-şi clarifica obiectivele şi să înceapă să înţeleagă nevoile
celuilalt pentru că numai înţelegerea reciprocii dă naştere la
soluţii viabile."
Codul european de conduită pentru mediatori a clasificat
principiul independenţei şi al imparţialităţii ca fiind unic, inclu-
zând în acesta şi neutralitatea. Abordarea este indiscutabil mai
facilă, însă simplificarea aspectelor esenţiale ale instituţiei, poale
produce efecte negative, nu numai sub aspectul caracterizării
teoretice, dar şi sub aspect practic prin confuziile pe care le
poate crea. În această accepţiune, prin independenţa şi
neutralitate mediatorul nu trebuie să acţioneze, să înceapă sa
acţioneze, sau să continue să acţioneze înainte de a dezvălui orii
e circumstanţe care pot sau care pot fi interpretate ca fiind
capabile să afecteze independenţa sau pot constitui conflict de
interese.
Definiţia şi principiile medierii 57
Datoria de a dezvălui aceste informaţii este o obligaţie
continuă pe durata întregului proces de mediere. Astfel de
circumstanţe vor include: - orice relaţie personală sau de afaceri
cu una dintre părţi; - orice interes financiar sau de altă natură
direct sau indirect în rezultatul medierii, sau mediatorul sau un
membru al firmei sale să acţioneze în altă calitate decât cea de
mediator pentru una dintre parti. În astfel de cazuri mediatorul
poate doar să accepte sau să continue medierea cu condiţia să fie
sigur că este capabil să ducă la bun sfârşit, medierea având
deplină independenţă şi neutralitate pentru a garanta întreaga
imparţialitate, cu condiţia ca părţile să lîe de acord cu aceasta în
mod explicit.
D. Principiul imparţialităţii
Principiul este complementar celui expus anterior, relaţia
neutralitate imparţialitate este dictată de calitatea de terţ a
mediatorului care garantează numai echidistanţa sa, fără a avea
vreun alt interes decât soluţionarea reciproc avantajoasă a
conflictului.
Imparţialitatea este o determinaţie moral-individuală
definită ca nepărtinire, apreciere justă a unei stări, opusă
formelor morale ale subiectivismului abstract, incert. În
manifestarea sa concretă, sub acţiunea factorilor externi de
încărcătură socio-normativâ, imparţialitatea devine o
componentă a realităţii axiclogic-cognitivă, ambele elemente de
cunoaştere şi valorizare realizând scopul final de echilibru şi
nepărtinire. Certitudinea valorilor morale nu e compromisă prin
participarea altor persoane cu interese opuse, stabilitatea fiind
conferită de rigoarea conduitei mediatorului, care, apelând la
tehnici şi metode de comunicare oferă garanţia tratamentului
nediferenţiat.
58 MEDIEREA
Standardul II al Modelelor Standard de Utilizare, impune
mediatorului să-şi decline acţiunea de mediere în cazul în care
nu o poate conduce de o manieră imparţială.
Imparţialitatea reprezintă în accepţiunea „modelelor” elibe-
rarea de favoritism, influenţa sau prejudiciere a uneia dintre
părţi. Mediatorul nu ar trebui să efectueze vreun act influenţat de
vreuna dintre calităţile personale ale participanţilor la mediere,
sau din alte raţiuni, în privinţa încrederii sau performanţelor.
Standardul prevede posibilitatea că mediatorul poate să pri-
mească cadouri sau servicii minime care reprezintă respectul
cultural al părţilor, cu condiţia ca acestea să nu faciliteze
medierea şi cu condiţia ca aceste practici să nu ridice nici un
semn de întrebare asupra imparţialităţii reale sau percepute.”
Dacă la un moment dat mediatorul nu mai este în stare să
conducă imparţial medierea, el trebuie să se retragă.”
Este de remarcat în Modelele Standard de Utilizare,
stabilirea cu valoare de principii a reglementărilor conflictului
de interese, competenţei şi calităţii procesului de mediere,
publicităţii, stabilirii onorariilor şi a practicii medierii. Codul
Deontologic al mediatorilor, adoptat de Consiliul de Mediere la
17.02.2007 adaugă principiilor citate şi nediscriminarea,
integritatea morală şi încrederea, conflictul de interese, stabilirea
onorariului, răspunderea mediatorului, incompatibilităţi şi
calitatea procesului.
Codul european defineşte imparţialitatea la pct. 2.2: „Tot
timpul mediatorul trebuie să acţioneze vizibil cu imparţialitate
faţă de părţi şi să se angajeze să trateze toate părţile în mod egal
în conformitate cu procesul de mediere.”
III. NATURA JURIDICĂ A MEDIERII
1. Dominanta contractuală a medierii
Medierea ca modalitate convenţională de soluţionare a conflictelor, dezvăluie aspectele inedite ale instituţiei ce se circumscriu explicaţiei naturii juridice a acesteia.
Abordând o procedură prin care numai părţile hotărăsc asupra rezolvării litigiului apărut între ele, decizia astfel stabilită, consemnată într-un înscris, nu capătă caracterul obligatoriu şi uneori executoriu al unei sentinţe, ci reprezintă acordul părţilor la momentul finalizării procedurii, care dobândeşte forţa obligatorie a contractelor.
Pacta sunt servanda defineşte obligativitatea respectării cu bună-crcdinţă a angajamentelor asumate; altfel spus. raportul născut dintr-o convenţie legal făcută are puterea obligatorie egală cu a unei norme legale supletive ,,... de unde rezultă că acel raport obligatoriu stă în picioare pe cât timp convenţia subzistă şi că numai legea care este atotputernică, sau un nou acord de voinţă între aceleaşi părţi poate face ca raportul să înceteze"
1.
Caracterul obligatoriu al contractului de mediere presupune un acord de voinţă valabil exprimat de părţi, adică o voinţă neafectată de vreun motiv de nulitate, cu consecinţa posibilităţii modificării sau încetării lui - ca o excepţie - tot prin întâlnirea acordului de voinţă.
Asemănătoare clauzei compromisorii sau compromisului
din materia arbitrajului2, contractul de mediere reprezintă
1 M.B.Cantacuzino, op.cit.,p.445.
2 Clauza compromisorie şi compromisul reprezintă două forme de
manifestare a voinţei părţilor de a supune litigiul lor arbitrajului. Aparent
6« MEDIEREA
acordul părţilor de a supune litigiul lor unui mediator cu
competenţe bine determinate în domeniul negocierii şi
comunicării, care să le conducă spre un rezultat unanim acceptat.
Ceea ce diferenţiază esenţial, sunt efectele celor două instituţii:
în timp ce clauza de arbitraj declară necompetenţa jurisdicţiei
statale, clauza de mediere acordă părţilor libertatea de a se
adresa instanţelor judecătoreşti statale în cazul eşuării medierii.
Contractul de mediere este un act ulterior oricărui conten-
cios între părţi, dar nimic nu împiedică părţile ca anterior înche-
ierii raportului fundamental, sau odată cu acesta, să prevadă de
comun acord o clauză de soluţionare amiabilă a unui eventual
litigiu dintre ele. Chiar şi în condiţiile unui proces pendinte,
legiuitorul a oferit posibilitatea părţilor să recurgă la procedura
medierii, cu consecinţa suspendării procedurii judiciare pe o
perioadă limitată de 3 luni), considerată suficientă stabilirii
similare, cele două forme îmbracă trăsături distincte, cu efecte de
neconfundat. Dacă ambele reprezintă acordul de voinţă în vederea atribuirii
competenţei materiale unei jurisdicţii private arbitrajul compromisul se referă
la un litigiu actual, desemnează arbitri şi fixează termenul înăuntrul căruia
urmează să aibă loc arbitrajul; în timp ce clauza compromisorie este un act
preparatoriu anterior oricărui litigiu, exprimat în formule generale, fără desemnarea arbitrilor sau termenelor şi care, în caz de litigiu necesită un nou
acord. Actul de compromis ca de altfel, şi clauza compromisorie aduce în
discuţie dubla lor natură juridică; contractuală acord de voinţă care-şi produce
efectele numai între părţi, inopozabilitatea faţă de terţi, posibilitatea
sancţionării prin acţiunea în simulaţie sau pauliană în condiţiile fraudării
intereselor creditorilor de către debitorul contractant - şi jurisdicţională - ca
act judiciar în măsura să întrerupă cursul prescripţiei, să suspende perimarea
unei alte proceduri între aceleaşi părţi pentru aceeaşi cauză. Cu toate acestea,
existenţa aceluiaşi litigiu pe rolul arbitrajului şi instanţelor de drept comun nu
este posibil, pentru că în cazul unei convenţii de arbitraj, efectul este de a
declara necompetenţa jurisdictă statală.
Natura juridică a medierii 61
neechivoce a poziţiei fiecăreia dintre părţi în raportul con-
flictual1.
Prevederile art. 43 din lege reglementează momentul la care părţile se pot prezenta în faţa mediatorului
2. Ar fi fost de fapt
nepertinentă vreo dispoziţie ce ar fi precizat momentul la care părţile ar putea conveni asupra posibilităţii soluţionării litigiilor dintre ele pe cale amiabilă, dat fiind caracterul consensual al procedurii.
Forma scrisă a contractului de mediere este o condiţie ad
validitatem a acestuia; prevederea art. 45 lit. h din lege atrage atenţia asupra condiţiei multiplului exemplar pentru acordul prin care s-a realizat soluţionarea conflictului - act distinct de contractul de mediere -, dacă s-a convenit a fi în forma scrisă, adică să fie redactat în atâtea exemplare câte părţi sunt
3.
Aşadar, lipsa formei scrisă a acordului de soluţionare a conflictului nu împiedică Soluţia amiabilă a conflictului, în
1 Este de remarcat lipsa de sistematizare a Legii nr. 192/2006 în
privinţa reglementării medierii în condiţiile existenţei unor litigii aflate pe
rolul instanţelor judecătoreşti. Aceasta nu are un efect numai teoretic, ci
îngrădeşte într-o măsură substanţială interpretarea sistematică a textului de
lege. Astfel, în cap. V intitulat „Procedura de mediere" secţiunea 5 priveşte
medierea in cazul litigiilor civile aflate pe rolul instanţelor de judecată, iar în cap. VI intitulat „Dispoziţii speciale privind medierea unor conflicte”
secţiunile 1 şi 2 este reglementată procedura medierii în cazul litigiilor de
dreptul familiei şi de drept penal. Pentru coerenţa şi consecvenţa în acest
ultim capitol se impunea a fi reglementată întreaga procedură a tuturor
categoriilor de litigii aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti.
2 Alin. 1 al art. menţionat statuează că „părţile aflate în conflict se
pot prezenta împreună la mediator”. Totodată, art. 44 din lege stabileşte că
„este interzisă desfăşurarea şedinţelor de mediere înainte de încheierea
contractului de mediere." 3 Dispoziţia este în concordanţă în prevederile art. 1179 C. civ.
potrivit căruia „actele sub semnătură private, care cuprind convenţii
sinalagmatice nu sunt valabile dacă nu s-au făcut în atâtea exemplare
originale câte părţi sunt cu interese contrare".
62 MEDIEREA
schimb, însă în lipsa acordului de voinţă al părţilor exprimată în formă scrisă privind contractul de mediere, mediatorului îi este interzisă iniţierea procedurii concilierii, interdicţie legală prevăzută de citatul art. 44. alin. 1.
Caracterul consensual al convenţiei oferă posibilitatea ca ea să poată fi exprimată într-o formulare generala, cu o conformaţie preparatorie în cadrul raportului principal, care a generat con-
flictul, sau independent de acesta. Deşi este un act consensual, condiţia de validitate impune ca dovada să poată fi făcută numai cu prezentarea contractului.
Pentru a se adresa mediatorului, părţile sunt obligate să încheie cu acesta un contract de mediere, care poate face referire la o clauză de mediere intervenită în raportul părţilor, dar care reprezintă un nou acord, de această data, între părţi şi mediator. Lipsa convenţiei de mediere dintre mediator şi una dintre părţi nu înlătură însă posibilitatea soluţionării conflictului pe această cale, ingăduindu-se încheierea ulterioară, sau chiar confirmarea tacită. Astfel, participarea la invitaţia transmisa de mediator, în vederea informării şi acceptării medierii este suficientă pentru întâlnirea voinţelor părţilor, cu consecinţa începem procedurii medierii. Este, aşadar, considerat acordul mutual în aplicarea modus în rebus a principiului qui tacet consentire videtur, condiţionat de încheierea ulterioară în formă scrisă la momentul debutului procedurii.
Aşadar, contractul de mediere capătă un caracter formal, sancţionat cu nulitatea absolută pentru lipsa formei scrise, dar şi cu nulitatea relativă în condiţiile nerespectării unor clauze prevăzute de lege
1; iar in cazul în care a fost încheiat între
1 Art. 45 din Legea nr. 192/2006 stabileşte că sub sancţiunea
anulării, contractul de mediere va cuprinde: a) identitatea părţilor aflate în
conflict sau, după caz, a reprezentanţilor lor; b) menţionarea obiectului
conflictului; c) obligaţia mediatorului de a da explicaţii părţilor cu privire la
principiile medierii, la efectele acesteia şi la regulile aplicabile: d) declaraţia
Natura juridică a medierii 63
mediator şi o singură parte, el poate fi confirmat chiar tacit prin manifestarea de voinţă a celeilalte părţi, care prin aceasta doreşte soluţionarea pe cale amiabilă a conflictului.
Esenţial diferit de clauza de arbitraj, fie ea compromis, fie clauza compromisorie, este că încheind convenţia de mediere, părţile nu au supus litigiul lor unei jurisdicţii private, şi nu au renunţat la jurisdicţia de drept comun, chiar dacă obiectul înţe-
legerii îl constituia soluţionarea litigiului în afara competenţelor instanţelor judecătoreşti. Drept urmare, refuzul de a participa la şedinţele de mediere, sau prin închiderea procedurii medierii constatându-se eşuarea acesteia ori prin denunţarea unilaterală a contractului de mediere sau dacă s-a realizat numai parţial concilierea, părţile se pot adresa instanţelor judecătoreşti sau arbitrale în vederea soluţionării litigiului în conformitate cu regulile de drept comun.
Dispoziţiile art. 2 alin. 5 din lege1, stabilesc dreptul părţilor
de a insera în convenţiile care privesc drepturi de care pot dispune, o clauză de mediere autonomă de validitatea
părţilor în sensul că doresc declanşarea medierii şi că sunt decise să
coopereze în acest scop: e) angajamentul părţilor aflate în conllict de a
respecta regulile aplicabile medierii; f) obligaţia părţilor aflate în conflict de a
achita onorariul cuvenit mediatorului şi cheltuielile efectuate de acetsa pe
parcursul medierii în interesul părţilor, precum şi modalităţile de avansare şi
de plată a acestor sume, inclusiv în caz de renunţare la mediere sau de eşuare
a procedurii, precum şi proporţia care va fi suportată de către părţi, ţinîndu-se
cont, dacă este cazul , de situaţia lor socială. Dacă nu s-a convenit altfel, aceste sume vor fi suportate de către părţi în mod egal; g) înţelegerea părţilor
privind limba în care urmează să se desfăşoare medierea; h)numărul de
exemplare în care va fi redactat acordul în cazul în care acesta va fi în formă
scrisă, corespunzător numărul părţilor semnatare ale contractului de mediere;
i) obligaţia părţilor de a semna procesul-verbal întocmit de mediator,
indifferent de modul în care se va încheia medierea.
1 Norma citată stabileşte că “în orice convenţie ce priveşte drepturi
asupra cărora părţile pot dispune, acestea pot introduce o clauză de mediere, a
cărei valabilitate este independent de validitatea contractuluiu din care face
parte”.
64 MEDIEREA
contractului. Dacă este legată de existenţa unui contract, clauza de
mediere durează cât timp durează contractul la care se referă, fără însă a fi considerată o stipulaţie accesorie pentru că priveşte o procedură menită să permită soluţionarea contractului principal şi nu un aspect de executare. Aceasta este raţiunea pentru care textul citat a considerat clauza ca fiind independentă.
Autonomia se referă, în principal, la condiţiile afectării contractului principal de o cauză de invaliditate, cum ar fi, spre exemplu viciul de consimţământ. Invaliditatea contractului prin-cipal nu ar afecta eo ipso clauza de mediere şi nu împiedică părţile şi mediatorul să procedeze la negocieri şi chiar la solu-ţionarea conflictului. Dacă însă aceasta este, la rândul ei, afectată de un viciu de consimţământ, poate ti anulată, dar nu ca o consecinţă a anulării contractului principal, ci pentru o cauză proprie.
Tot astfel, un pact comisoriu care poate desfiinţa efectele contractului, nu are influenţă asupra validităţii clauzei de mediere.
Clauza de mediere este actul prin care părţile convin ca un eventual litigiu ce se naşte în desfăşurarea raporturilor contrac-tuale dintre ele, să fie supus unei proceduri de rezolvare amia-bilă, care să excludă prevalenta jurisdicţiei statale sau arbitrate şi să se adreseze unei terţe persoane specializate în mediere.
Condiţia clauzei de mediere este existenţa unui raport juridic actual privind drepturile susceptibile a fi tranzacţionale.
Existenţa unei clauze de mediere, chiar dacă are caracterul unui simplu acord de voinţă, poate naşte dreptul la despăgubiri civile în condiţiile în care partea refuză nejustificat executarea acesteia. Refuzând medierea peste acordul comun de voinţă - fie expus, fie tacit -prin ignorarea invitaţiei mediatorului sau prin
neprezentarea de două ori la rând, la datele stabilite pentru
Natura Juridică a medierii 65
semnarea contractului de mediere, partea nu şi-a îndeplinit „obligaţia de a face” asumată, care poate fi transformată în dezdăunări
1.
Medierea este rezultatul voinţei părţilor, iar acest izvor de
drepturi şi obligaţii recunoaşte în mod necesar posibilitatea
părţilor să hotărască asupra tuturor problemelor - de natura
drepturilor ce pot fi tranzacţionale - pe care le implică solu-
ţionarea litigiului lor de către persoane particulare, cărora părţile
le acordă întreaga încredere.
Din această perspectivă, medierea se află în vecinătatea
arbitrajului ad-hoc, în care arbitrii aleşi de părţi se supun numai
dispoziţiilor de ordine publică şi de bune moravuri şi asigură
neutralitatea şi imparţialitatea soluţiilor litigiului într-o proce-
dură ex aequo el bono, când acţionează ca amiables compo-
siteurs respectând echitatea: „ex aequo el bono sola veritate rei
specta."
Numai că, spre deosebire de arbitraj fie el şi ad-hoc - unde
se presupune intervenţia unei autorităţi exterioare - arbitrul care
hotărăşte asupra drepturilor şi obligaţiilor părţilor, medierea
naşte o obligaţie de diligenţii în sarcina mediatorului: aceea de a
îndruma părţile către o soluţie de compromis reciproc con-
venabilă.
Medierea se bazează, aşadar, pe cooperarea părţilor şi pe
utilizarea de către mediator a metodelor, mijloacelor şi tehnicilor
de comunicare şi de negociere în interesul exclusiv al părţilor.
1 Art.1075 C. Civ prevede că “orice obligaţie de a face sau de a nu
face se schimbă în dezdăunări , în caz de neexecutare din partea debitorului”.
Este de menţionat cu privire la despăgubirile ce se pot solicita , că în afară de
situaţia litigiilor comerciale, în care nu operează punerea în întîrziere a
debitorului , prevederile art.1081 C. civ. sunt aplicabile “daunele nu sunt
debite decât atunci când debitorul a fost pus în întîrziere de a îndeplini
obligaţia sa afară numai de cazul când lucrul ce debitorul era obligat de a da
sau a face nu putea fi făcut decât într-un anumit timp oarecare ce a trecut”.
66 MEDIEREA
În cadrul procedurii de mediere soluţia nu este dată de
mediator şi nu are caracterul obligatoriu al sentinţelor jude-
cătoreşti sau arbitrale; ea este rezultatul negocierilor şi comu-
nicării părţilor prin intermediul mediatorului şi se impune cu
forţa dată de principiul pacta sunt servanda.
De aceea, consecinţa firească include şi posibilitatea încetării acordului de voinţă urmare a negocierilor eşuate sau a denunţării unilateral a contractului de mediere. De aceea, astfel cum ne-am exprimat anterior, nu se poate impune prin norme imperative obligativitatea medierii.
Natura juridică a medierii este pur contractuală, cu toate consecinţele ce derivă din caracterul contractual al actului încheiat
1.
Deşi nu este o judecată în cadrul unei proceduri strict determinate, medierea se încheie cu o soluţie acceptată de părţi ce poate constitui o tranzacţie în cadrul procesual instituţionalizat care atrage forţa executorie statală, prin pronunţarea unei hotărâri de expedient.
Lipsa caracterului executoriu al hotărârii părţilor, hotărâre care se consemnează într-un proces-verbal privind încetarea conflictului, exclude cel puţin aparent caracterul jurisdicţional al naturii juridice a medierii. Alături de imposibilitatea uneia dintre
părţi de a duce la îndeplinire obligaţia asumată, prin procesul-verbal de soluţionare a conflictului, prin forţa de constrângere a statului, inexistenţa unui sistem probator şi limitarea atribuţiilor mediatorului conduc la concluzia inexistenţei laturii jurisdicţionale a medierii.
Cu toate acestea, prin extindere, natura jurisdicţională poate fi atrasă de procedurile post-mediere când poartă asupra unui drept de proprietate imobiliar sau când legea impune sub san-cţiunea nulităţii absolute îndeplinirea unor condiţii de formă sau
1 D Florescu. A. Bordea G.Bălaşa, op.cit.,p.161.
Natura juridică a medierii 67
de fond, ori în situaţia soluţionării conflictelor aflate pe rolul instanţelor, când instanţa va pronunţa la cererea părţilor o ho-tărâre de expedient
1.
Acceptarea caracterului jurisdicţional al medierii ar conduce la efecte practice mult mai puternice, din care acela care include întreruperea cursului prescripţiei extinctive în momentul iniţierii procedurii medierii este deja prevăzut, dar şi
posibilitatea transformării procesului-verbal de stingere a litigiului într-un titlu executoriu
2.
Din această perspectivă medierea nu ar trebui considerată o procedură inferioară procedurii judiciare sau arbitrale, acordul părţilor privind soluţionarea conflictului, conferind o mai puternică stabilitate raportului juridic astfel încheiat. Directiva 200X/52 CE
3 a propus statelor membre să acorde caracter de
titlu executoriu soluţiei stabilită de părţi prin acordul lor: un stal membru ar trebui să refuze recunoaşterea caracterului executoriu al soluţiei părţilor în cazul în care clauzele acesteia sunt contrare dreptului sau, inclusiv normelor de drept internaţional privat ale
1 Art.271 C. pr.civ. stabilesc asupra înţelegerii la care părţile au
ajuns:”părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fără să fi fost
citate, pentru a cere să se dea o hotărîre care să consfiinţească învoiala lor”.
2 Textul actual al legii nu permite însă considerarea caracterului
juridiscţional al medierii, aşa încât numai sub aspect practic am antamat
chestiunea unei eventuale noi abordări legislative care să atragă latura juridiscţională a medierii, în considerarea efectelor practice mai pronunţate.
3 Art.6 din directiva citată prevede:”statele membre asigură părţilor
sau uneia dintre acestea, cu consimţământul expres al celorlalte, posibilitatea
de a solicita dobândirea caracterului executoriu al conţinutului acordului
scris, rezultat în urma medierii. Conţinutul unui astfel de acord dobândeşte
forţa executorie, cu excepţia cazului în care este contrar dreptului statului
membru în care este făcută solicitarea, fie dreptul acelui stat nu prevede
posibilitatea conferirii caracterului executoriu; b) conţinutul acordului poate
dobândi caracter executoriu print-o hotărâre, decizie, act autentic emis de
instanţa sau autoritatea competentă”.
68 MEDIEREA
sale, sau în cazul în care legislaţia statului nu prevede posibilitatea dobândirii acestui caracter. Însă conţinutul unui acord rezultat în urma procesului de mediere, care a devenit executoriu intr-un stat membru ar trebui recunoscut şi declarat executoriu şi în celelalte state membre în conformitate cu dreptul comunitar aplicabil. Totodată este de menţionat că regulile de drept internaţional privat nu oferă posibilitatea ca un acord de
mediere încheiat intr-un stat unde nu-i este recunoscut caracterul executoriu, să fie declarat executoriu într-un alt stat.
2. Domeniul de aplicare a medierii
În considerarea naturii juridice contractuală a medierii,
legiuitorul a delimitat câmpul de aplicare a acestei instituţii, la
acele conflicte privind drepturile subiective pe care titularii lor le
pot tranzacţiona.
Precizarea domeniului de aplicare a medierii înseamnă
circumstanţierea drepturilor subiective pentru care este posibilă
modalitatea de soluţionare amiabilă a conflictelor izvorâte din
încălcarea lor; sau altfel spus, raportarea tuturor drepturilor
subiective la posibilitatea ca titularii lor să dispună prin
convenţie.
Problema determinării domeniului medierii se analizează
prin prisma naturii drepturilor ce generează conflictul şi, pentru
sistematizare, a ramurii de drept căreia îi aparţin acestea,
chestiunea care trebuie rezolvată fiind dacă aceste drepturi
subiective pot fi sau nu supuse procedurii medierii.
Recomandarea 10/2002 a Comitetului Miniştrilor, atrage
atenţia asupra câmpului dc aplicare a medierii Prezenta reco-
mandare se aplică medierii în materie civilă. În sensul prezentei
recomandări, expresia „în materie civilă” reprezintă toate mate-
riile implicând drepturi şi obligaţii cu caracter civil, inclusiv cele
Natura juridică a medierii 69
privind dreptul comercial, dreptul consumatorului şi dreptul
muncii, dar excluzând materii de natură administrativă sau
penală. Prezenta recomandare nu contravine Recomandării nr.
(98) 1 privind medierea familială.
Regula este ca toate conflictele izvorâte din încălcarea unor
drepturi subiective care pot ti tranzacţionale pot fi supuse
medierii.
Art. 2 din Legea nr. 196/2006 limitează domeniul de
activitate la acele conflicte de drept civil, comercial, familiei,
muncii sau chiar penal, precum şi acelora în care în domeniul
protecţiei consumatorului, când acesta invocă existenţa unui
prejudiciu, o clauză abuzivă sau încălcarea unor drepturi.
Acordând un caracter exemplificată materiilor în care se
aplică, legiuitorul a înţeles să stabilească interdicţia soluţionării
pe baza medierii a conflictelor relative la drepturile strict
personale, sau orice alte drepturi de care părţile nu pot dispune
prin convenţii.
În general, drepturile enunţate se circumscriu acelor
drepturi fundamentale, intim legate de existenţa şi integritatea
persoanei, de clementele de identificare sau de latura
nepatrimonială a drepturilor de creaţie intelectuală, precum şi a
tuturor celorlalte drepturi reglementate imperativ de dispoziţiile
legale, pentru care legea interzice tranzacţionarea.
Drepturile personale nepatrimoniale (jus în personam) sunt
acele drepturi subiective, care lipsite de conţinut pecuniar,
exprimă atribute inseparabile de persoana subiectului de drept1.
Doctrina a clasificat categoria drepturilor personale nepa-
trimoniale în - drepturi privind existenţa şi integritatea fizică şi
morală a persoanei, cum sunt dreptul la viaţă, dreptul la inte-
gritate fizică, dreptul la libertate şi libertatea vieţii private,
dreptul la onoare, dreptul la sănătate, care in general nu sunt
1 C.Stătescu, Drept civil, 1970, p. 99.
70 MEDIEREA
drepturi de care titularul poate dispune; drepturi privind
individualizarea persoanei fizice şi juridice, cum sunt dreptul la
nume, dreptul la domiciliu, la stare civilă, dreptul la denumire,
firma sau dreptul la sediu; şi drepturi privind latura nepatri-
monială a celor de creaţie intelectuală, cum sunt drepturile de
autor şi drepturile conexe, dreptul de inventator, dreptul asupra
desenelor şi modelelor industriale. Importanţa acordată acestora rezidă din caracterele lor
specifice intrinseci: - sunt drepturi intim legate de existenţa fiinţei umane, intransmisibile, inseparabile de persoană indivi-dualizată în cadrul familiei şi a societăţii prin nume, domiciliu sau stare civilă; - sunt drepturi absolute, opozabile erga omnes, faţă de care se impune obligaţia general negativă a subiectului pasiv nedeterminat să nu facă nimic de natură a atinge una dintre aceste valori; -sunt drepturi imprescriptibile sub aspect extinetiv şi achizitiv; au un caracter strict personal în sensul că de regulă, nu sunt susceptibile a fi exercitate prin reprezentare
1.
Atât doctrina, cât şi practica judiciară, au statuat asupra prejudiciului izvorât din încălcarea drepturilor personale nepatri-moniale acordându-le clasificarea de daune morale, supunân- du-le unui regim uneori de desdăunare, alteori de reparaţie prin măsuri nepatrimoniale.
2
1 A se vedea în acest sens C.Stătescu, op.cit., p.101 şi urm.
2 Răspunderea civilă pentru daune morale este evidenţiată încă din
epoca romană în „Discursurile lui Cicero”. Ea avea caracter delictual, pornită
printr-o actio injuriaruni pentru orice tulburare adusă altuia (alterum non
laedere) fie că tulburarea era gravă - injuria atrox -, fie că era uşoară injuria
levis. Mai târziu, s-a conturat ca o sancţiune pentru delictele ce incălcau
drepturile personale, neprevăzută în Legea celor XII table ceea ce însemna că
sancţiunea nu era stabilită de lege -, iar pentru determinarea ei pretorul iniţia
o „action injuria estimatoria” prin care se stabilea un sistem coercitiv.
În dreptul modern, răspunderea pentru daunele morale s-a extins de la
răspunderea delictuală şi la răspunderea contractuală, ca remediu oferit pentru
Natura juridică a medierii 71
Menţiunea se vădeşte a fi necesară în condiţiile în care latura patrimonială a drepturilor personale naşte conflictul.
Deşi dreptul ocrotit este unul personal nepatrimonial, apa-rent nu ar putea fi supus medierii (faţă de incidenţa prevederilor art. 2 alin. 4). Cu toate acestea, încălcarea lui naşte un nou raport juridic, de restabilire a situaţiei anterioare (acolo unde este posibil) sau de desdăunare, care se poate manifesta şi sub forma
unui drept patrimonial, intim legat de raportul fundamental, dar nu identic.
Născându-se un alt raport juridic ocrotit de norme ce privesc de această dată răspunderea civilă, prejudiciul cauzat - fie el moral - poate forma obiect al modalităţii de soluţionare amiabilă a conflictului. Aşadar, este admisibilă medierea în condiţiile în care dreptul subiectiv încălcat naşte un nou raport juridic în care drepturile ocrotite sunt susceptibile a fi tranzacţionate.
încălcarea normelor ce ocrotesc cu precădere drepturile personale nepatri-
moniale, uneori reducându-se la un echivalent pecuniar al vătămărilor
încercate. O comparaţie în sistemele de drept ale statelor europene, aduce în
discuţie diversitatea modelelor legislative, unde daunele morale se stabilesc
cu scopul de a readuce persoana vătămată în situaţia anterioară vătămării.
Dacă în sistemul anglo-saxon despăgubirea poate fi cerută de partea care a
suferit o vătămare fie cu privire la persoana sa, la proprietate sau la drepturile
sale, considerându-se oportună repararea financiară, în sistemul francez
acordarea de despăgubiri există şi pentru prejudicial moral pur, rezultat din vătămarea unor interese morale, religioase, stări afective şi este fundamentată
pe protecţia vieţii private; deosebit este sistemul german unde prejudicial
moral este limitat la acordarea de despăgubiri celui vătămat în drepturile
privind personalitatea şi discreţia vieţii private; şi în sistemul italian repararea
prejudiciului extrapatrimonial este posibil numai în condiţiile în care
vătămarea s-a produs printr-o infracţiune. De remarcat că în Italia distincţia
între prejudiciul patrimonial şi cel nepatrimonial este alterată de tema ca
legiuitorul să nu fixeze criterii de evaluare care ar aduce atingere puterii de
apreciere a ajudecătorului. De aceea a considerat că în lipsa unor criteria
obiective de evaluare singura cale de reparare este limitarea la cazurile
prevăzute de legea penală.
72 MEDIEREA
Analiza domeniului de aplicare a legii surprinde prin diver-sitatea materiilor pe care le cuprinde: în dreptul civil, de la raporturile de proprietate şi dezmembrămintele acesteia, rapor-turi de vecinătate şi servitute sau posesie, la conflictele născute din raporturile contractuale, delictuale sau quasi delictuale sau acelea din garantarea obligaţiilor, precum si cele din raporturile de succesiune; în dreptul familiei: separarea soţilor, divorţul,
custodia copiilor, dispute dintre părinţi şi copiii ce au dobândit capacitate restrânsă de exerciţiu, probleme comportamentale în familie sau partajul; în dreptul muncii, conflictele rezultate din contractul individual sau colectiv de muncă, dar şi discriminări sau alte încălcări ale drepturilor salariaţilor.
Un domeniu special îl constituie aplicarea procedurii de mediere a conflictelor relative la protecţia consumatorilor
41,
când s-a creat un prejudiciu consumatorului prin achiziţionarea de produse sau utilizarea unor servicii necorespunzătoare, ori când furnizorii sau agenţii economici încalcă garanţiile contractuale sau alte clauze favorabile consumatorului sau când, profitând de poziţia dominantă în piaţă, inserează clauze abuzive.
1 Protecţia intereselor consumatorilor s-a impus normativ în a doua
jumătate a sec. XX, când factorii de democratizare ai vieţii sociale au determinat
decisiv reglementări de proiecţie în majoritatea statelor. Unul dintre momentele
de referinţă este discursul preşedintelui USA, .J.F Kennedy în martie 1962
„asupra proiecţiei intereselor consumatorilor". Reglementată prin H.G.nr.
284/2009, în România, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorului are
ca principale obiective: armonizarea protecţiei directe a statului cu cea oferită de
formele de protecţie asociativă pentru apărarea drepturilor consumatorilor;
stimularea capacităţii de autoprotecţic individuală şi asociativă a consumatorilor,
astfel încât aceasta să devină calea principală de protecţie; eficientizarea
activităţii statului în materie de protecţie directă şi indirectă a consumatorilor prin
cercetarea pieţei, informarea şi educarea consumatorilor; protejarea
consumatorilor împotriva practicilor comerciale incorecte şi promovarea bunelor
practici comerciale.
Natura juridică a medierii 73
Astfel, orice conflict determinat de încălcarea unor drepturi
reglementate de legislaţia naţională sau europeană în domeniul
protecţiei consumatorilor, de natură a crea un prejudiciu
acestora, poate fi supus medierii în condiţiile generale de
aplicare a procedurii.
Specific acestui domeniu îi este caracterul comercial al ra-
portului juridic născut prin încheierea contractului de vânzare-
cumpărare între furnizor sau agentul economic şi consumator.
De aceea, referitor la clauzele dintr-un asemenea contract, vom
distinge între clauzele abuzive şi cele de adaptare a contractului
sau clauzele de menţinere a valorii, dintre care enumerăm clauza
ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat, aceea a
primului refuz, clauza de forţă majoră, de bard ship, de indexare
sau de revizuire a preţului, ori clauza de variaţie a schimbului
valutar.
Conflictele de natură comercială privind drepturi pentru
care părţile pot dispune prin convenţii, dacă sunt neevaluabile în
bani nu comportă precizări suplimentare: procedura medierii
este admisibilă, iar desfăşurarea ei nu prezintă specificităţi.
Cele evaluabile însă, ţinute prin norme imperative de o
procedură prealabilă sesizării instanţelor de judecată - conci-
lierea direct -, pun în discuţie realizarea scopului prevederii
legale. În aceste cazuri, pentru argumente de analogie -ubi
eadem est ratio, eadem lex esse debet - procedura medierii s-ar
suprapune, ca raţiune a legii de încercare de soluţionare amiabilă
a conflictului, concilierii directe, cu efecte greu de apreciat
asupra utilităţii ei.
Specific medierii este comunicarea şi negocierea rezulta-
tului, folosindu-se mijloace şi tehnici flexibile acceptate de părţi
şi care nu deteriorează relaţiile dintre acestea în cadrul proce-
durii, cum, spre exemplu, se întâmplă adesea în cadrul proce-
selor de drept comun.
74 MEDIEREA
În opoziţie cu aceasta, concilierea directă prezintă un grad
ridicat de formalism, asemănător procedurii în faţa instanţei
statale sau arbitrale, unde părţile nu sunt dirijate în demersul lor
de o persoană cu abilităţi de comunicare şi negociere, ci sunt
supuse unui schimb de acte şi comunicarea punctelor de vedere,
obligatorii înaintea învestirii unei persoane cu puterea de a lua
decizia în locul lor.
De aceea, într-o exprimare viitoare a legii se impune
înlăturarea condiţiilor rigide şi puţin eficiente impuse de
normele procedurale, care conduc la interpretări şi soluţii
contradictorii, străine spiritului de certitudine şi securitate
specifice dreptului comercial, pentru a fi înlocuite de proceduri
flexibile, suple, caracteristice dinamicii comerţului, cum este
aceea a medierii.
Domeniului de aplicare al medierii nu îi este străin inter-
pretarea dispoziţiilor art. 6 din lege. Pentru a releva importanţa
acestuia, fără însă a cădea în exuberanţa idealismului normativ,
legiuitorul a dat în competenţa organelor judiciare, arbitrale sau
a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale posibilitatea ca acestea
să informeze, dar şi să îndrume părţile asupra posibilităţii şi
avantajelor folosirii procedurii medierii pentru soluţionarea
conflictelor dintre ele.
Exprimarea unor concepţii relative la avantajele medierii în
raport cu activitatea instanţelor judecătoreşti, au tendinţa de a
aduce în discuţie calitatea actului de justiţie ori avantajele în
raportul părţilor cu avocaţii, sau a acestora din urmă, şi nu este
de natură a crea premisele dezvoltării viitoare a instituţiei
medierii. Importanţa majoră o reprezintă raporturile între părţi şi
avantajele acestora faţă de celeritatea soluţionării conflictului,
costurilor mai reduse, flexibilitatea procedurii şi confiden-
ţialitatea ei.
Beneficiul pe care medierea îl acordă avocaţilor sau media-
torilor reprezintă un aspect secundar, nesemnificativ în edictarea
Natura juridică a medierii 75
legii, nesemnificativ în promovarea valorilor social-
instituţionale, întrucât aspectul principal îl constituie partea
implicată într-un conflict şi soluţionarea acestuia. De aceea este
criticabilă, în concepţia noastră, uneori chiar împotriva spiritului
legii, confirmarea în materialele promovate în cadrul cursurilor
de formare - ca avantaje a promovării spiritului combativ al
avocatului, păstrarea clientului, stabilirea onorariului ori evitarea
sălilor de judecată. Ar fi împotriva principiilor desfăşurării
procesului de mediere, afirmarea controlului asupra înţelegerii
părţilor pentru încheierea conflictului. Mediatorul este supus
principiului neutralităţii; singura lui competenţă determinată de
o obligaţie de diligenţă, este aceea de a facilita soluţionarea
conflictului părţilor, prin mijloace şi tehnici de comunicare şi
negociere, fără a face recomandări obligatorii, fără a-şi exprima
opinii şi, în orice caz, fără a impune un control asupra înţelegerii
părţilor.1
De menţionat, în contextul analizei domeniului de aplicaţie,
abordarea distinctă a medierii în raporturile bancare, prin
înfiinţarea Uniunii Mediatorilor Bancari în noiembrie 2009,
având ca activităţi de bază promovarea medierii şi medierea
conflictelor din sistemul bancar, al societăţilor de leasing şi al
asigurărilor.
1 Menţiunile, am considerat că sunt necesare în condiţiile în care în
cursurile de formare a mediatorilor au fost strecurate câteva referinţe, pe care
le apreciem nepertinente, împotriva principiilor înscrise în Codul Deon-
tologic, la avantajele medierii pentru avocaţi, cu referire la spiritul combativ
al avocatului, nelimitat de constrângerile din faţa instanţelor judecătoreşti,
păstrarea clientului în cazul succesului în mediere, posibilitatea stabilirii unor
onorarii mai mari, controlul asupra încheierii conflictului, evitarea sălilor de
judecată, inexistenţa termenelor procedurale...
IV. MEDIATORUL
1. Dobândirea calităţii de mediator şi formele de
exercitare a profesiei
Mediatorul este persoana specializată în comunicare şi
negociere, independentă, neutră şi imparţială, abilitată prin
convenţia părţilor, într-o procedură flexibilă, să le îndrume
pentru soluţionarea reciproc convenabilă, eficientă şi durabilă, a
conflictului dintre ele.
Recomandarea 10/2002 a Comitetului Miniştrilor consacră
obligaţia statelor să ia măsuri pentru a promova adoptarea
normelor necesare pentru selecţia, responsabilitatea, formarea şi
calificarea mediatorilor, inclusiv mediatorii care sunt implicaţi
în tratarea problemelor internaţionale.
Condiţiile pentru îndeplinirea calităţii de mediator sunt
prevăzute în capitolul. II. secţiunea 1 din Legea nr. 192/2006 şi
se referă la capacitatea deplină de exerciţiu: studii superioare;
vechime de 3 ani; apt din punct de vedere medical; cu o bună
reputaţie; absolvent a cursurilor de formare a mediatorilor sau a
cursurilor postuniversitare la nivelul masteratului în domeniu; să
fie autorizat ca mediator de către Consiliul de mediere.
Condiţia negativă impusă de lege este aceea de a nu fi fost
condamnat pentru o infracţiune săvârşită cu intenţie, de natură a
aduce atingere prestigiului profesiei.
În privinţa cetăţenilor statelor UE, sau al celor din Spaţiul
Economic European, care au calificarea de mediatori atestată
printr-un document de calificare, aceştia pot desfăşura
activitatea
Mediatorul 77
de mediator în condiţiile recunoaşterii de către Consiliul de
mediere a documentelor de calificare1.
Pentru cetăţenii străini care au dobândit calitatea de media-
tori în străinătate, legea română condiţionează exercitarea
profesiei pe teritoriul României de înştiinţarea Consiliului de
mediere, de prezentarea titlului de studii însoţit de atestatul de
echivalare eliberat de Ministerul Educaţiei şi Cercetării şi
prezentarea conţinutului programei de fonnare profesională, care
este evaluat de Consiliul de mediere în vederea autorizării
exercitării profesiei sau a interzicerii accesului in profesie. În
condiţiile exercitării ocazionale a activităţii de mediere, media-
torul străin are numai obligaţia de a înştiinţa în scris Consiliul de
mediere cu privire la desfăşurarea activităţii, şi nici nu este
nevoit să obţină autorizarea acestuia
Modalitatea de autorizare de către Consiliu a mediatorului
cuprinde o fază preliminară, în care este verificată îndeplinirea
condiţiilor stabilite de lege ( art. 7 şi 72 din Legea nr. 192/2006),
1 Accesul sau exercitarea profesiei în România este condiţionată de
deţinerea unui document care să ateste nivelul de pregătire profesională.
Prevederile art. X din Legea nr. 200/2004 statuează asupra atestării diplomei sau
oricărui alt document care a fost eliberat de o autoritate competentă dintr-un stat
membru UE care certifică efectuarea unui ciclu de studii superioare cu durata
minimă de 3 ani sau cu durata echivalentă învăţământului fără frecvenţă în cadrul
unei universităţi sau instituţii cu nivel similar care stabileşte că titularul are
nivelul de calificare profesională necesară pentru a accede la o profesie
reglementată ori pentru a o exercita în statul membru de origine sau de
provenienţă. Dreptul de acces la o profesie reglementată sau de a exercita profesia
în România nu poate ft interzis dacă solicitantul face dovada că a exercitat cu
normă întreagă această profesie timp de 2 ani in ultimii 10 ani într-un stat
membru în care respectiva profesie nu e reglementată, dacă deţine unul sau mai
multe titluri profesionale.
78 MEDIEREA
pe baza cererii şi actelor depuse de solicitant1, urmată de
autorizarea formei de exercitate a profesiei.
În termen de 30 de zile de la data cererii, în baza unei recomandări a comisiei permanente, Consiliul hotărăşte admi-terea sau respingerea cererii.
Deşi actul normativ nu prevede dreptul de a ataca o astfel de hotărâre, apare cu evidenţă, în raport cu dispoziţiile constitu-ţionale
2, că hotărârea Consiliului poate fi atacată la instanţa de
contencios administrativ a tribunalului din circumscripţia domi-ciliului solicitantului, potrivit regulilor de drept comun în privinţa căilor de atac împotriva actelor administrative ilegale sau abuzive. De altfel, şi o interpretare sistematică a textelor art. 39 şi 41 din lege, conduce implicit la concluzia existenţei căilor judiciare de atac împotriva deciziei Consiliului.
În cazul admiterii cererii de autorizare, Consiliul, pentru înregistrarea formei de exercitare a profesiei de mediator, poate
1 Art. 40 alin. 1 din Hotărârea nr. 5/2007 pentru aprobarea
regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere prevede
depunerea de către solicitant a copiei de pe actul de identitate, certificatului
de căsătorie, dacă e cazul, diploma de licenţă sau titlul de studii însoţit de
atestatul de echivalare eliberat de Ministerul Educaţiei şi Cercetării,
certificatul de absolvire cu recunoaştere naţională, eliberat de institutul de
formare sau dovada absolvirii unui program postuniversitar de nivel master în
domeniul medierii acreditat şi avizat de Consiliu, documentele care atestă
programa parcursă în cazul persoanelor ce au obţinut calificarea de mediator
în alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economie European
decât România, adeverinţa medicală cu precizarea “clinic sănătos" eliberată de medicul de familie, cazierul judiciar sau declaraţie pe proprie răspundere
(pentru cetăţenii străini) şi dovada vechimii în muncă.
2 Prevederile art. 21 din Constituţie statuează că: (1) Orice persoană
se poate adresă justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a
intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui
drept. (3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor
într-un termen rezonabil. (4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt
facultative şi gratuite.
Mediatorul 79
dispune verificarea condiţiilor prevăzute de lege inclusiv o inspecţie a spaţiului în care urmează a se desfăşura activitatea.
Înscrierea în Tabelul mediatorilor autorizaţi pe care o
solicită persoana căreia i s-a eliberat autorizarea de mediator este
condiţionată de declaraţia pe proprie răspundere că spaţiul
afectat procedurii de mediere este adecvat acestuia, atestarea
pregătirii de bază a mediatorului, atestarea domeniului medierii
în care este specializat, acte privind experienţa în domeniu,
atestarea de competenţă lingvistică într-o limbă străină (dacă
este cazul), atestarea calităţii de membru al unei societăţi
profesionale sau altor organizaţii în domeniul medierii şi dovada
achitării taxei de autorizare în cuantumul stabilit de Consiliu.
De remarcat este sistemul greoi de soluţionare a cererilor de
înregistrare, modificare sau încetare a formei de exercitare a
profesiei de mediator, nespecific unei proceduri ce doreşte a
simplifica rezolvarea unor divergenţe, cu atât mai mult cu cât
formalismul este îndepărtat procesului de mediere. Apare,
aşadar, o contradicţie între elasticitatea şi supleţea procedurii, pe
de o parte şi rigiditatea unui sistem pur formal, în care aceleaşi
acte necesare autorizării sunt din nou solicitate. Situaţia cea mai
neînţeleasă este însă în privinţa cererii de încetare a exercitării
profesiei, când aceasta s-ar putea rezolva simplificat numai prin
constatarea manifestării de voinţă a mediatorului de a înceta
activitatea.
O importanţă deosebită este acordată de lege1 posibilităţii
desfăşurării activităţii de mediere în cadrul unor societăţi civile
profesionale, a unui birou în care pot funcţiona mai mulţi me-
diatori, sau în cadrul unei organizaţii neguvernamentale, precum
1 Art. 22 din Legea nr. 192/2006 modificată, reglementează şi angajarea
personalului auxiliar în cadrul biroului mediatorilor şi chiar exercitarea profesiei
de mediator angajat cu contract individual de muncă în cadrul biroului.
80 MEDIEREA
şi constituirii mediatorilor în asociaţii profesionale locale şi
naţionale.
În accepţiunea legii şi a regulamentului, societatea civilă
profesională capătă caracterele stabilite cu valoare de principii
generale în dreptul comun, în materia societăţilor particulare cu
sediul în dispoziţiile art. 1499-1531 C. civ. Astfel, prevederile
art. 1491 statuează asupra contractului de societate civilă ca fiind
un acord de voinţă în care două sau mai multe persoane se
învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele
ce ar putea deriva.
Respectând definiţia societăţii particulare, Regulamentul
pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului de mediere1 a
stabilit că doi sau mai mulţi mediatori se pot constitui în
societăţi profesionale, printr-un contract de societate, aducând
un aport în numerar sau natură la societate prin care se constituie
un patrimoniu de afectaţiune în vederea desfăşurării activităţii de
mediere, societate care se individualizează prin denumire şi
sediu.
Deşi păstrează caracterul consensual, contractul astfel
încheiat trebuie să fie în formă scrisă şi înregistrat împreună cu
statutul societăţii, la Consiliu
Biroul de mediator este o construcţie juridică apropiată ca
structură normativ-organizatorică, birourilor executorilor judecă-
toreşti. El individualizează activitatea unuia sau mai multor
mediatori care, spre deosebire de societatea civilă nu mai are
obligaţia constituirii unui patrimoniu de afectaţiune, ci numai
1 Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere a
fost adoptat prin Hotărârea nr. 5 din 13 mai 2007, publicată în M.O. nr. 505 din
27 iulie 2007.
Mediatorul 81
înregistrarea la Consiliu a actului scris de înfiinţare.
În privinţa mediatorului angajat cu contract individual de
muncă, definirea1 acestuia îi conferă specificitatea atribuită
trăsăturilor contractului de dreptul muncii: contract consensual,
sinalagniatic, oneros, comutativ, încheiat intuitu personae şi care
are executare succesivă. Faţă de condiţiile generale impuse de
dreptul muncii pentru încheierea unui asemenea contract, norma
specială stabileşte calitatea părţilor, salariatul având calitatea de
mediator, iar angajatorul să fie birou dc mediator, societate
civilă profesională sau organizaţie neguvemamentală cu obiect
de activitate medierea. În plus, obligaţia salariatului mediator
este aceea de a ţine registrele şi arhiva cauzelor în care a
intervenit ca mediator.
Forma de exercitare a profesiei la care a optat mediatorul se
comunică Consiliului de mediere care are obligaţia înscrierii
acesteia în Tabloul mediatorilor autorizaţi.
Nu este lipsită de interes nici reglementarea arhivării, a
propriilor registre şi a evidenţei financiar-contabile a activităţii
de mediere; după cum obligatorie este şi existenţa unui spaţiu
adecvat activităţii, care să poată asigura desfăşurarea şedinţelor
cu respectarea principiului confidenţialităţii şi a patrimoniului de
afectaţiune, în cazul societăţilor profesionale.
Examinând fiecare dintre condiţiile cumulative prevăzute de
lege pentru exercitarea profesiei de mediator, se poate conclu-
ziona asupra caracterului complex al personalităţii mediatorului
care trebuie sa întrunească atât calităţi de bun negociator, cât şi
pe cele de bun comunicator.
Condiţia primordială pentru exercitarea profesiei de
1 Art. 10 din Codul Muncii defineşte contractul individual de muncă
„contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat se obligă să
presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau
juridical, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu".
82 MEDIEREA
mediator, impusă de art. 7 din lege, este aceea a capacităţii depli-
ne de exerciţiu a persoanei fizice, definite de art. 5 din Decretul
nr. 31/1954 ca fiind capacitatea persoanei de a-şi exercita
drepturile şi de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice.
Ah initio, trebuie tăcută distincţia între aptitudinea abstractă
a persoanei de a avea drepturi şi obligaţii, care defineşte
capacitatea de folosinţă şi capacitatea persoanei de a dobândi
drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, care defineşte capacitatea de
exerciţiu a acesteia, ultima fiind aceea care oferă persoanei
posibilitatea de a încheia acte juridice, ca manifestare liberă a
voinţei, în scopul de a produce efecte juridice.
Caracteristice capacităţii de exerciţiu sunt intangibilitatea şi
inalienabilitatea acestor atribute stabilite, în sensul că nimeni nu
poate fi îngrădit sau lipsit în tot sau în parte de capacitatea de
exerciţiu şi nu poate renunţa în tot sau în parte la aceasta, decât
în cazurile şi condiţiile imperative delimitate de lege1.
Formele de exercitare a profesiei de mediator îmbracă (după
cum am expus) şi cadrul societăţilor civile profesionale, care
1 Lipsa capacităţii de exerciţiu este determinată de lipsa maturităţii
persoanei de a avea reprezentarea faptelor şi actelor sale şi reprezintă modul
de ocrotire al acesteia. Sunt lipsite de capacitate de exerciţiu minorii care nu
au împlinit vârsta de 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească.
Cu privire însă la sancţiunea care loveşte actele încheiate împotriva
dispoziţiilor menţionate, se face distincţia între sancţiunea nulităţii stabilită de
dreptul comun, dar şi sancţiunea specifică actului lezionar încheiat de minor,
caracteristică acţiunii de resciziune, pentru care nulitatea este atrasă de leziune şi nu de lipsa de consimţământ: restituitul- minor non ianquam minor
sed umquam laesus. Mai trebuie menţionată reglementarea capacităţii
restrânse de exerciţiu art. 9 din D. 31/1954- pe care o are minorul care a
împlinit vârsta de 14 ani şi care poate încheia unele acte de conservare
personal, iar celelalte acte juridice le încheie personal, dar cu încuviinţarea
prealabilă a fiecăruia de către ocrotitorul legal. Aceste din urmă acte sunt
încheiate de minor personal, iar ocrotitorul legal nu are calitatea de
reprezentant. A se vedea in acest sens Tr. Ionaşcu, Persoana fizică, în dreptul
RPR, 1963 p. 156 şi urm.; C. Stăteseu, op. cit., p. 221 şi urm.
Mediatorul 83
pune în discuţie capacitatea de folosinţă a persoanei juridice
astfel creată. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice, spre deosebire
de aceea a persoanei fizice, se diferenţiază prin specializarea acesteia. Art. 34 din Decretul nr. 31/1954 stabileşte că persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului stabilit prin actul de înfiinţare sau statut; iar actele încheiate cu nerespectarea principiului specialităţii persoanei juridice sunt nule.
Momentul dobândirii capacităţii de folosinţă este supus excepţiei de la regulă, în situaţia societăţilor civile pe care le analizăm, şi anume că acestea dobândesc capacitatea de folo-sinţă, chiar înainte de înregistrare, de recunoaştere, ori de îndeplinire a altor cerinţe, în privinţa drepturilor constituite în favoarea lor sau a obligaţiilor ce trebuie să le îndeplinească şi a
oricăror măsuri preliminare necesare, întrucât ele au drept scop constituirea însăşi a persoanei. Această capacitate este însă limitată la actele necesare constituirii ei, nu şi funcţionării ei.
Condiţiile cumulative privind studiile superioare sau vechimea în muncă, pot naşte comentarii întemeiate pe câteva elemente discriminatorii, cu precădere în ce priveşte stagiul de 3 ani de vechime în muncă. Cu toate acestea, legea este aceea care stabileşte criteriile de exercitare a profesiei, iar condiţionarea impusă de aplicarea dreptului pozitiv se reflectă în manifestarea dreptului subiectiv, conformă celui dintâi.
2.Drepturile şi obligaţiile mediatorului
Capitolul IV al legii este dedicat reglementării atribuţiilor şi
răspunderilor mediatorului, respectând principiile instituţiei
medierii, domeniului de aplicaţie şi elementelor de structură a
funcţiei medierii şi în considerarea Recomandării 10/2002 a
84 MEDIEREA
Consiliului Miniştrilor prin care se stabileşte că „statele ar trebui
să decidă dacă şi în ce măsură clauzele privitoare la mediere pot
să restrângă dreptul părţilor de a apela la justiţie; mediatorul ar
trebui să acţioneze de o manieră imparţială şi independentă şi să
vegheze la respectarea principiului egalităţii armelor în timpul
medierii; mediatorul nu poate impune o soluţie părţilor.
Informaţiile din timpul medierii sunt confidenţiale şi nu pot ti
folosite ulterior, decât cu acordul părţilor sau în cazurile permise
de dreptul naţional. În procesul de desfăşurare a medierii ar
trebui să fie lăsat părţilor suficient timp pentru a examina
problemele ridicate şi pentru a găsi o eventuală soluţie în
litigiu."
Dreptului mediatorului de a informa asupra activităţii sale,
îi corespunde de fapt obligaţia acestuia de a avea o denumire a
societăţii civile sau biroului de mediere1, identificându-se astfel
faţă de activităţile de aceeaşi natură şi totodată departajându-se
de activităţi aflate în vecinătatea ei, cu natura jurisdicţională, fie
statală - reprezentată de judecător fie privată reprezentată de
arbitru.
Mediatorul poate să utilizeze toate mijloacele oneste de
publicitate, pentru informare asupra exercitării atribuţiilor sale,
cu respectarea regulilor concurenţiale. Neprecizată expres între
încălcările ce atrag răspunderea mediatorului, o acţiune con-
curenţială neloială este negreşit încadrată în abaterea disciplinară
relativă la săvârşirea altor fapte care aduc atingere probităţii
profesionale.
Libertatea caracterizată la încheierea contractului de
1 Art. 32 din Regulament prevede că societatea civilă profesională
(respectiv biroul de mediatori) se individualizează printr-o denumire specifică
care cuprinde numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, urmată de sintagma
„societate civilă de mediatori" (respectiv „birou de mediatori”), denumire ce
poate figura pe firma societăţii, respectiv a biroului, şi care se utilizează în
toate actele întocmite în activitatea specifică.
Mediatorul 85
mediere determină propria organizare pe care înţelege să o
realizeze fiecare mediator, organizare care să fie însă în
concordanţă cu normele legale şi statutare. În aceeaşi măsură,
dreptul la plata unui onorariu trebuie să fie rezonabil, să ţină
seama de criterii de evaluare a dificultăţii soluţionării litigiului,
de natura, obiectul şi valoarea acestuia.
Situaţii de incompatibilitate a mediatorilor nu sunt prevă-
zute. Cu toate acestea art. 31 şi 37 alin. 3 din lege stabileşte
obligaţia acestora de a refuza preluarea unui caz, sau de a des-
făşură în continuare activitatea de mediere, dacă există împre-
jurări în care neutralitatea, confidenţialitatea şi imparţialitatea ar
fi ştirbite. Procedural, cazurile de incompatibilitate sunt de
strictă interpretare, ele prezumă situaţia de părtinire a persoanei
vizate, aşa încât nu pot fi extinse pentru situaţii similare. De
aceea, în mod judicious, Legea nr. 192/2006 a lăsat la înţelep-
ciunea mediatorului caracterizarea situaţiilor care-i pot împie-
dica neutralitatea şi imparţialitatea şi a creat situaţia specială a
incompatibilităţii mediatorului care a fost audiat ca martor într-
un proces care se referă la cauza supusă medierii.
Obligaţia de restituire a înscrisurilor încredinţate de părţi
mediatorului în procedura medierii, aparent este firească. Cu
toate acestea, inadvertenţa se creează între obligaţia de restituire
a înscrisurilor şi aceea de a ţine arhiva şi registre proprii prevă-
zută de art. 23, care coroborată cu principiul confidenţialităţii
informaţiilor şi documentelor predate, susţin cel puţin o nelămu-
rire a legii. Pe de altă parte, mediatorul nu este judecător, sau
arbitru, el nu pronunţă o hotărâre, rolul sau esenţial fiind de a
conduce părţile la soluţionarea de către acestea, prin comunicare
şi negociere, a conflictului.
Totodată, prevederile art. 42 din lege stabilesc răspunderea
civilă a mediatorului pentru prejudicii, în condiţiile încălcării
obligaţiilor profesionale, situaţie în care acesta devine vulne-
86 MEDIEREA
rabil, uneori în imposibilitate de a-şi putea dovedi respectarea
obligaţiilor în lipsa documentelor pe care este obligat a le restitui
părţilor. Din această perspectivă, obligaţia prevăzută de art. 35 este
excesivă, cu periculoase conotaţii pe tărâm probator. O even-tuală restituire a actelor autentice, cu obligaţia depunerii în loc a unor copii certificare, considerăm că este o soluţie rezonabilă, în condiţiile în care obligaţia de confidenţialitate şi de arhivare aparţine mediatorului.
Cel puţin discutabilă este şi dispoziţia potrivit căreia mediatorul nu poate fi audiat ca martor
1 în procesele penale
decât cu dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă a părţilor şi a celorlalte persoane interesate. Se opune principiilor funda-mentale, ale aflării adevărului şi legalităţii, cărora le poate fi opusă cu greu prevederea unei norme speciale, chiar dacă ar avea caracter imperativ. Confidenţialitatea nu se poate opune ordinii de drept stabilite de dreptul public, iar în ierarhia normativă o lege cu caracter special, nu are forţa să înlăture un principiu constituţional.
3. Răspunderea disciplinară
Noţiunea de responsabilitate juridică este rezultatul limitelor
aduse libertăţilor individuale pentru binele social prin normele
1 Art. 37 din Legea nr. 192/2006 prevede că mediatorul nu poate fi audiat ca
martor în legătură cu faptele sau actele de care a luat cunoştinţă în cadrul
procedurii de mediere. În cauzele penale mediatorul poate fi audiat ca martor
numai în cazul în care are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă a părţilor şi dacă
este cazul a celorlalte persoane interesate. Calitatea de martor are întâietate faţă
de aceea de mediator, cu privire la faptele şi împrejurările pe care le-a cunoscut
înainte de a deveni mediator în acel caz. În toate cazurile, după ce a fost audiat ca
martor, mediatorul nu mai poate desfăşura activitatea de mediere în cauza
respectivă.
Mediatorul 87
dreptului pozitiv, care determină măsura în care individul a intrat
în domeniul ilicitului şi devine răspunzător pentru faptele sale.
Teoria responsabilităţii aduce în discuţie faptul ilicit prin
urmările vătămătoare pe care le are asupra celorlalţi şi culpa în
producerea vătămării. Faptul ilicit, fie că este pozitiv - săvârşit
printr-o acţiune fie că este negativ - prin abstenţiune - reprezintă
o abatere subiectivă, culpabilă de la o obligaţie, care naşte o
responsabilitate - de regulă aceea de reparare a prejudiciului.
Materia specială a răspunderii disciplinare este caracterizată
prin aceleaşi elemente de natură volitivă fapta de a încălca cu
vinovăţie normele şi obligaţiile asumate - cu menţiunea că
izvorul ei îl constituie contractul.
Ca orice răspundere juridică, răspunderea disciplinară poate
fi înlăturată de cauzele stabilite cu valoare de principii în dreptul
comun: foiţa majoră, cazul fortuit, starea de necesitate, legitima
apărare, eroarea de fapt sau constrângerea şi care reprezintă
situaţii de înlăturare a vinovăţiei ca element al răspunderii.
Dacă în materia răspunderii civile, stricto sensu, se poate
discuta despre o teorie a răspunderii obiective atrasă indiferent
de vinovăţie cum este, spre exemplu cazul răspunderii pentru
prejudiciul cauzat de animale (art. 1001 C. civ.) - răspunderea
disciplinară nu poate fi atrasă în lipsa vinovăţiei indiferent de
forma acesteia: intenţie sau culpă.
Legea nr. 192/2006 a reglementat atât răspunderea disci-
plinară a mediatorului, cât şi răspunderea civilă a acestuia.
Faptele pentru care s-a instituit răspunderea disciplinară
sunt cele prevăzute de art. 38: încălcarea obligaţiei de confiden-
ţialitate, refuzul de a răspunde cererilor formulate de autorităţile
judiciare, refuzul de a restitui înscrisurile încredinţate de părţi,
reprezentarea sau asistarea uneia dintre părţi într-o procedură
judiciară sau arbitrală având ca obiect conflictul supus medierii
Mediatorul 88
precum şi săvârşirea unor fapte care aduc atingere probităţii
profesionale.
Organul abilitat să aplice normele privind răspunderea
disciplinară este, potrivit art. 20 lit. k din lege. Consiliul de
mediere care, în cazul săvârşirii abaterilor menţionate mai sus,
prin hotărâre aplică o sancţiune.
Sancţiunile disciplinare sunt prevăzute de art. 39 din lege,
iar pentru săvârşirea unor abateri acestea pot fi: observaţia
scrisă; amenda de la 50 la 500 lei; suspendarea din activitate pe
perioada de la o lună la 6 luni; sau încetarea calităţii de
mediator.
Cercetarea abaterii disciplinare este în competenţa unei
comisii de disciplină, constituită din trei membri, din care unul
desemnat de Consiliu dintre membrii săi şi care devine preşe-
dintele comisiei şi ceilalţi doi desemnaţi prin tragere la sorţi
dintre mediatorii aflaţi pe Tabelul mediatorilor autorizaţi. Lucră-
rile de secretariat necesare desfăşurării activităţii comisiei sunt
întocmite de un secretar, desemnat tot de Consiliu dintre anga-
jaţii cu contract de muncă ai acestuia.
Sesizarea din oficiu, sau la cererea oricărei persoane intere-
sate a unor abateri disciplinare, declanşează acţiunea disciplinară
care determină comisia de disciplină să efectueze cercetări în
termen de cel mult 60 de zile de la data sesizării şi să înainteze
dosarul astfel format Consiliului. Consiliul, cu votul majorităţii
membrilor care-l compun hotărăşte asupra răspunderii discipli-
nare în termen de 30 de zile de la sesizarea sa.
Deşi reglementarea în lege nu prevede termenul de un an în
interiorul căruia poate fi exercitată acţiunea disciplinară,
regulamentul o face în art. 57.
Asupra naturii juridice a termenelor astfel stabilite, este de
remarcat că termenul de cel mult 60 de zile este un termen de
decădere, astfel încât, dacă nu este sesizat Consiliul cu acţiune
Mediatorul 89
disciplinară în această perioadă, mediatorul nu mai poate fi
sancţionat; iar termenul de 30 de zile înăuntrul căruia Consiliul
trebuie să hotărască este un termen de prescripţie extinctivă
susceptibil de întrerupere şi suspendare. În privinţa termenului
de 1 an în care acţiunea disciplinară trebuie exercitată prevăzut
numai în regulament, si acesta ar prezenta caracterele termenului
de decădere, depăşirea lui înlăturând orice formă de răspundere a
mediatorului. Cu toate acestea chiar prevăzut în regulament,
termenul astfel stabilit nu poate fi avut în vedere ca termen de
decădere, dar poate fi luat în consideraţie la perimarea sesizării.
Activitatea comisiei de disciplină debutează prin audierea
petentului şi a mediatorului care sunt convocaţi prin scrisoare
recomandată cu confirmare de primire. În cazul neprezentării la
termenul stabilit, comisia încheie un proces-verbal în care con-
semnează neprezentarea părţilor convocate şi îşi continuă
activitatea audiind persoanele ce pot furniza dovezi utile
soluţionării acţiunii şi verificând acte şi informaţii în legătură cu
abaterea săvârşită. În baza dovezilor administrate, comisia înain-
tează dosarul astfel constituit, împreună cu un referat,
Consiliului.
Acesta, în funcţie de cauzele şi împrejurările în care a fost
săvârşită abaterea, ţinând cont de gravitatea ei, gradul de
vinovăţie şi antecedentele mediatorului, va aplica o sancţiune în
limitele prevăzute de lege, printr-o hotărâre motivată ce va fi
comunicată prin scrisoare recomandată atât mediatorului, cât şi
petiţionarului, în termen de 15 zile de la pronunţare.
Hotărârea prin care mediatorul a fost sancţionat poate fi
atacată în termen de 15 zile de la comunicare în faţa secţiei de
contencios administrativ şi fiscal a tribunalului din circumscrip-
ţia de domiciliu a acestuia.
Este de remarcat lipsa căii de atac împotriva hotărârii Con-
siliului când acesta nu a aplicat sancţiune disciplinară, chiar şi în
condiţiile în care partea sesizează asupra abaterilor disciplinare
90 MEDIEREA
şi nu Consiliul prin sesizarea din oficiu. Este însă adevărat că
partea are acţiunea civilă împotriva mediatorului care printr-o
faptă ilicită i-a cauzat un prejudiciu; iar în această situaţie
regulile de drept comun în materia răspunderii civile sunt deplin
aplicabile şi procedural în faţa instanţelor are toate căile de atac
deschise.
O reglementare specială cuprinsă în materia răspunderii
disciplinare a mediatorului este aceea a suspendării de drept din
activitate în condiţiile în care mediatorul sancţionat cu amendă,
prin hotărârea Consiliului care constituie titlu executoriu, nu
execută sancţiunea în termen de 30 de zile. Acest termen are o
natură sui generis, apropiată termenului de decădere, cu deo-
sebirea că după achitarea amenzii aplicate, peste termenul de 30
de zile, măsura suspendării încetează.
Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului de
mediere reglementează şi procedura suspendării şi perimării
acţiunii disciplinare, precum şi de reabilitare a mediatorului.
Astfel, prevederile art. 76 statuează asupra suspendării
facultative pe care Consiliul o poate dispune în cercetarea
plângerii atunci când ambele părţi o cer, sau când s-a început
urmărirea penală pentru o infracţiune ce ar avea înrâurire hotă-
râtoare asupra soluţiei ce urmează a se da.
Odată în plus ne referim la lipsa de efecte a art. 57 din
regulament care instituia un termen de un an, în interiorul căruia
să fie exercitată acţiunea disciplinară, în condiţiile în care se
desfăşoară o cercetare penală.
Pe de altă parte, nici prevederea art. 80 din regulament, care
stabileşte că suspendarea cercetării la cererea părţilor suspendă
cursul perimării, nu este în concordanţă cu normele procesuale.
Cu toate că acesta este un drept de dispoziţie al părţilor,
suspendarea facultativă nu poate opri cursul acţiunii sine die, cu
atât mai mult cu cât procedura medierii se doreşte a fi pentru
accelerarea soluţionării conflictelor; iar într-o interpretare
Mediatorul 91
teleologică a textelor, dispoziţiile art. 62 alin. 2 din lege stabilesc
un termen de 3 luni de la data semnării contractului de mediere,
până la care poate fi suspendat cursul termenului de perimare.
Este, de altfel, anormal ca părţile să ceară suspendarea cercetării
disciplinare, iar aceasta să dăinuie, ipotetic chiar şi după
soluţionarea conflictului. De aceea, apreciem că se impune
modificarea regulamentului în sensul unei reglementări unitare
care să aibă în vedere mai întâi scopul pentru care actul normativ
a fost edictat. În privinţa răspunderii civile a mediatorului, fără a relua
chestiunea refuzului restituirii înscrisurilor încredinţate de părţi ca sancţiune disciplinară - este de menţionat dificultatea de probaţiune în care se găseşte, în condiţiile în care în dosarul arhivat, mediatorul nu are copii ale actelor de care părţile au înţeles să se folosească.
Suspendarea poate înceta prin solicitarea reluării cercetării disciplinare cerută de una dintre părţi, sau de Consiliu.
În privinţa perimării, este de menţionat caracterul mixt al acesteia, de sancţiune pentru lăsarea în nelucrare a cauzei o perioadă de timp, dar şi de prezumţie de desistare a părţii care o perioadă lungă de timp nu a stăruit în soluţionarea cererii. Art. 79 din regulament stabileşte termenul de perimare un an de la data când sesizarea disciplinară a rămas în nelucrare din vina petentului. Cu toate acestea, regulamentul a stabilit suspendarea cursului perimării în condiţiile în care cercetarea disciplinară este suspendată. Şi în acest caz, considerăm cel puţin neclară dispoziţia prin care se suspendă perimarea în condiţiile în care părţile cer suspendarea cercetării. Dacă în cazul în care s-a început urmărirea penală ar putea exista motivaţii şi temeiuri ale menţinerii suspendării, până la soluţionarea delinitivă a cauzei penale (cu toate acestea, apreciind asupra perioadei lungi de soluţionare a unei cauze penale, susţinem că nu se impune suspendarea acţiunii disciplinare pe considerente legate de natura şi obiectul cauzelor), în cazul suspendării voluntare nimic
92 MEDIEREA
nu motivează suspendarea perimării. În privinţa termenului de reabilitare - noţiune totuşi
improprie materiei disciplinare - art. 82 din regulament stabileşte termenul de un an de la executarea sancţiunii.
4. Calificarea impersonală a mediatorului
Am afirmat despre personalitatea complexa a mediatorului,
că acesta trebuie să întrunească calităţile de bun negociator cât şi
pe cele de comunicare, pentru a-şi putea îndeplini rolul său de
îndrumător al părţilor în procesul de soluţionare reciproc
avantajoasă a conflictului.
Practicile avansate în soluţionarea unui conflict pe cale
amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane, a relevat distincţia între
mediator şi facilitator, distincţie subtilă întrucât amândoi folo-
sesc un set de metode şi tehnici comune şi urmăresc, în final,
acelaşi scop. Facilitatorii, în general ajută la luarea deciziilor
pozitive, creative. Lucrează cu persoane care nu cunosc meto-
dele şi tehnicile, dar care, de regulă acceptă şi chiar doresc o cale
comună de soluţionare. În schimb, mediatorul este abordat de
persoane care nu mai au încredere în partea adversă, care şi-au
pierdut speranţa comunicării şi rezolvării amiabile a conflictului.
Conflictul, pe măsură ce devine mai puternic, limitează
capacităţile facilitatorului, care urmăreşte cu precădere agre-
sivitatea părţilor şi care îl va conduce la abordarea antagonis-
mului creat din perspectiva mediatorului.
A. Negocierea
Marea majoritate a oamenilor consideră că negocierea este
una din cele mai greşite acţiuni, determinată fiind de concepţia
eronată că aceasta ar atrage negreşit o pierdere. Nimic mai fals.
Mediatorul 93
Negocierea reprezintă o acţiune care să satisfacă propriile
necesităţi ale partenerilor acesteia, nu să nască învingători sau
învinşi ci, pornind de la scopuri realiste să o transforme în
succes sau insucces, dar oricum într-o acţiune care să determine
o decizie, dacă nu cea mai bună, cel puţin rezonabilă. „A descrie
procesul negocierii ca pe o situaţie de câştig reciproc este moda-
litatea corectă de a discuta rezultatele ce trebuiesc obţinute în
urma acestuia. Realitatea, pe de altă parte, este destul de diferită.
Toţi cei ce se aşează la masa negocierilor au un anumit scop în
minte pentru a obţine cea mai bună înţelegere sau afacere pentru
ei. Ţinând cont de acest lucru, este foarte important pentru un
bun negociator să înţeleagă că nu poate aloca nicio emoţie
rezultatului dorit de ceilalţi. Se poate concentra doar pe crearea
unui rezultat care să permită celeilalte părţi să simtă la sfârşitul
negocierilor că rezultatul respectiv este exact ce şi-au dorit sau
că cel puţin este unul acceptabil".1
Negocierea este un proces volitiv al pârtilor de a încheia o
convenţie pentru soluţionarea unui conflict, sau a unei diver-
genţe. prin care inţeleg a-şi modifica pretenţiile pentru a ajunge
la o soluţie reciproc avantajoasă, care presupune pierderi
minime.
Libertatea negocierii presupune decizia părţilor de a ajunge
la o înţelegere, dedusă din principiul libertăţii de voinţă. Dreptul
de a intra in negocieri şi termenii negocierii nu sunt însă
nelimitaţi; părţile nu trebuie să intre în conflict prevalându-se de
principiul bunei-credinţe al cărui nerespectare supune de altfel
întreruperea negocierilor. În acelaşi timp ele trebuie să manifeste
capacitatea de concesie pornind de la ofertele pe care le pot face.
În această privinţă, numai partea care poate oferi ceva în schimb
1 Dave Lakhani, Persuctsion. The an of getting what you want, 2005, p. 203.
94 MEDIEREA
are capacitatea reală de a negocia. Negocierea este astfel
un proces bazat pe cerere şi ofertă, pe renunţare rezonabilă şi
protecţie totodată a valorilor principale.
Cazul particular al relei-credinţe, este acela al începerii
negocierilor sau continuării lor, fără nicio intenţie de a încheia
conflictul; sau al întreruperii negocierilor înainte de a ajunge la
situaţia de ofertă şi acceptare, este adevărat însă, că atingerea
acestui moment depinde de circumstanţele particulare ale
cazului, ca rezultat al comportamentului părţilor care ar fi avut
sau nu motive pentru realizarea unui rezultat pozitiv al
negocierii.1
Negocierea presupune pregătirea limitelor întâlnirii, înţele-
gând prin aceasta ca fiecare parte să-şi evalueze drepturile,
obligaţiile şi obiectul negocierii, identilicându-şi formele de
dezbatere ca modalitate de comunicare, avansând propuneri
flexibile privind atitudinea faţă de conflict, stabilind totodată
oportunitatea dialogului. Presupune cunoaşterea datelor şi limi-
telor conflictului şi partenerului, astfel încât oferta şi concesia să
se afle în zona ilexibilă a acestuia. Altfel spus, pregătirea
reprezintă cheia soluţiei mai avantajoase, mai favorabile a
negocierii.
Când neînţelegerile nu sunt bine gestionate, rezultatul în
majoritatea situaţiilor este conflictul. Aceasta creează întreru-
perea legăturilor psihologice între oameni prin sentimente de
antipatie, antagonism, competiţie, alienare sau desconsiderare. În
faţa acestor probleme, individul e capabil să absoarbă cantităţi
mari de informaţii, fie care le filtrează, le structurează şi încearcă
să găsească soluţii viabile, eliminând aspectele neconvenabile,
1 Cu oarecare limite determinate de domeniul de aplicare, ne referim
la 2.15 al Regulilor UNIDROIT ce consideră că este rea-credinţă din partea
unei părţi, să înceapă negocierile sau să le continue atunci când nu
intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte.
Mediatorii! 95
considerându-le ca fiind inutile. Este fenomenul psihologic cel mai des întâlnit când eşti nevoit să iei decizii rapide sub presiune temporală. Deşi unele decizii necesită precauţie şi analiza profundă, distincţia între simplu şi complex nu e apanajul gândirii commune; majoritatea acestora sunt luate aproape din instinct.
„Neînţelegerea şi divergenţele apar atunci când soluţiile noastre nu sunt aceleaşi cu părerile altora. Câţiva factori se combină în scopul creării conflictului: Primul este dorinţa naturală să explicăm pinu lui nostru de vedere prima dală. Până la urmă, ne spunem, dacă ei înţeleg perspectiva noastră, vor ajunge la aceleaşi concluzii ca şi noi; Al doilea este inabililatea noastră ea ascultători. Ascultarea înseamnă mai mult decât a fi taciturni pentru a ne aştepta rândul. Implică un efort consistent în înţelegerea celeilalte perspective. Al treilea inamic este teama. Teama ca nu vom avea rezolvare în felul nostru. Teama de a pierde ceva ce preţuim. Teama că vom fi făcuţi de râs. Teama de adevăr că am putea să nu avem dreptate. Al patrulea inamic este presupunerea că unul dintre noi trebuie să piardă dacă celălalt
va câştiga - că diferendele pot fi rezolvate doar competitiv.”1
Ca tactică, medierea este însă mai complexă decât un
simplu dialog, sau altfel spus, să negociezi nu este echivalentul a
fi un negociator abil. Negocierea nu înseamnă parcurgerea de
unul singur a demersurilor de comunicare, ci mai degrabă.
împreună cu persoana cu care eşti în dezacord cu scopul de a
ajunge la un rezultat reciproc acceptabil. Iar această etapă
reprezintă stadiul de dezbatere a negocierii ca interacţiune
directă sau indirectă intre părţi, cu oferte şi acceptări sau
refuzuri, care reflectă poziţia fiecărei părţi faţă de conflict.”
Atunci când porneşti negocierea expune de la începui rezultatele
pe care doreşti cel mai mult să le
1 G. Billikopf op. cit., p. 53.
96 MEDIEREA
obţii... Dacă începi uşor, va fi foarte greu să creşti miza mai
târziu şi nu iţi vei permite să faci concesii. O parte din procesul
de a convinge în mod eficient pe parcursul unei negocieri este şi
principiul de a dărui pentru a primi. Dacă eşti primul care face
concesii, celălalt va fi mai deschis, şi îi va fi mai uşor să facă şi
el una."1
Implicarea în conflict atrage necesar previziuni ale soluţiei
sau metodei adoptate pentru rezolvarea lui. Iar pentru aceasta,
mediatorul, fie că este atras de conflictul deschis, fie concentrat
pe cedarea unora din interese, retragere sau compromis, dezvoltă
tehnici pentru relaţii interpersonale şi managementul conflic-
tului, căutând abordări mai eficiente.
Dezbaterea se realizează prin schimbul de informaţii, prin
dialogul deschis al părţilor, condus imparţial de către mediator,
prin care fiecare îşi justifică poziţia, este înştiinţat de priorităţile
reciproce, de propuneri şi posibile compromisuri şi de variantele
optime ale soluţiei.
Ideea de negociere este abordată cu reticenţă de cele mai
multe ori, inteligenţa emoţională determinând gradul de comple-
xitate a acesteia, uneori chiar decizia unei negocieri tacite. Unele
tipuri de negociere pot fi considerate ca aparţinând subconştien-
tului, iar exemplul ce mai uzitat este acela al uşii deschise pentru
a lăsa pe cineva să intre.
„Oriunde există opţiune, există şi potenţialul de a fi în
contradicţie. Asemenea diferenţe, manevrate corespunzător, pot
conduce la interacţiuni şi decizii mai eficiente, mai bogate şi mai
creative. Dar, în final, este greu să transformi conflictele în
oportunităţi. În timp ce practicăm tehnici eficiente de negociere
1 D. Lakhani, op.cit., p.205.
Mediatorul 97
interpersonală, căpătăm încredere în abilitatea noastră de a găsi
înţelegere şi a depăşi provocările.”1
Tradiţional, în negociere pe măsura apropierii de soluţia
finală, dacă aceasta este în concordanţă sau apropiată de intere-
sul scontai, partea este dispusă, prin compromis, către concesii.
Compromisul ca metodă de negociere, necesită într-o
măsură covârşitoare apelarea la bunăvoinţă, înţelegere oarecum
detaşată de interesul personal ce a generat conflictul, încredere şi
maturitate, însă cu incapacitatea de a menţine spiritul creativ.
Compromisul este indisolubil legat de comunicare şi de
rezolvarea problemelor în mod deficitar, incomplet raportat la
interesul manifestat, iar termenul capătă în această perspectivă o
conotaţie negativă. Concesiile reciproce acordate prin compro-
misuri, pot avea loc în orice moment al procesului de negociere,
ele însă deblochează numai situaţiile tensionate ad-hoc în cadrul
procedurii fără a oferi soluţii stabile, benefice. Ele reduc capa-
citatea de negociere direcţională spre rezolvarea finală a
conflictului cu respectarea intereselor fiecărei părţi şi poate naşte
noi neînţelegeri identificate cu chestiunile nerezolvate care au
făcut obiectul compromisului. Este motivul pentru care susţinem
că procesul medierii trebuie să fie complet, nu numai să nu
creeze situaţii conflictuale viitoare, dar să aibă şi predictibilitatea
rezolvării situaţiilor accesorii viitoare.
Pregătirea negocierii presupune evaluarea situaţiei conflic-
tuale în raport cu posibilele efecte, iar primul pas în această
direcţie îl constituie autoevaluarea, ca manifestare internă de a
identifica principiile şi valorile ocrotite de propria conduită
socio-morală; de a identifica ofertele adiacente acestor valori, cu
rezervele dictate de principiile fundamentale stabilite şi
interesele urmărite.
1 G. Billikopf, op.cit., p.51.
98 MEDIEREA
Conflictul nerezolvat adesea ameninţă autoevaluarea.
Oamenii sunt afectaţi de o multitudine de factori externi care le
influenţează evaluarea situaţiilor sau faptelor, cu atât mai mult
autoevaluarea în condiţiile declanşării unui conflict. De aceea
încearcă alianţe sau crearea unor grupuri care să le continue
atitudinea, construindu-şi astfel un fals sentiment de autoeu-
noaştere şi evaluare. Iar dacă acestea eşuează, devin incapabili în
a soluţiona conflictul de o manieră pozitivă. Se simte aşadar, în
aceste cazuri, presiunea intrinsecă de comparaţie cu altceva sau
altcineva, semn concludent al incertitudinii şi incapacităţii de
autoevaluare sau al falsei evaluări. Este inevitabilă o confruntare
între ego şi autoevaluare din care deseori are de pierdut
evaluarea, cu consecinţele distructive ale metafizicii fenome-
nului autocunoaşterii.
Autoevaluarea este construită pe un fundament psiho-
cognitiv, din ce în ce mai stabil pe măsură ce oamenii învaţă să
rezolve conflictele. Pe măsură ce negociază cu succes conflic-
tele, autoevaluarea şi încrederea cresc. Măsura dezvoltării
abilităţilor este dată de un dialog eficient, de o conduită în afara
unor abordări neadecvate unui management al conflictului, care
nu poate exista în afara autocunoaşterii, a autoaprecierii detaşate
pe cât posibil de factorii subiectivi intrinseci.
Chiar dacă soluţia conflictului este exclusiv a părţilor
implicate, autoevaluarea aparţine atât acestora, cât şi media-
torului, iar interacţiunea acestuia din urmă este determinantă în
desfăşurarea procedurii şi în soluţionarea conflictului.
Autoevaluarea mediatorului înseamnă determinarea limite-
lor de competenţă şi atribuţiuni pe care acesta le are asupra
conduitei părţilor în cadrul procedurii. Până unde îşi poate
exercita influenţa fără a afecta imparţialitatea şi neutralitatea; dar
şi aprecierea în concret a celor mai eficiente metode şi tehnici de
comunicare pentru fiecare caz în parte, în aşa fel abordate încât
Mediatorul 99
să conducă părţile la o soluţie rezonabilă, conştient adoptată,
reciproc avantajoasă.
„În majoritatea conflictelor, oamenii suferă temporar de o inabilitate de a gândi asupra consecinţelor. Sunt dispuşi. într-o clipă de furie, să plătească orice consecinţe dacă e nevoie."
1
Mediatorului îi este însă caracteristic evaluarea părţilor în vederea folosirii celor mai adecvate mijloace de negociere. Astfel, va trebui să aibă în vedere diferenţele cultural-educa- ţionale, motivaţionale, drepturile şi obligaţiile rezultate din raportul conflictual, interesele fiecăreia dintre părţi şi sensibi-lităţile acestora la factori intrinseci şi extrinseci ai situaţiei. De aceea prin evaluare, mediatorul este obligat să identifice obiectul negocierii, ofertele echivalente ale părţilor şi rezervele acestora.
Obiectivul negocierii îl constituie drepturile, obligaţiile dar şi aspiraţiile părţilor! Negocierea se poartă pentru ca o persoană să aibă rezolvată situaţia conflictuală pe calea aleasă de ea. Cel puţin aşa pare la început. Pe parcurs, ambele părţi apelează la concesii care privite subiectiv ar genera pierderi reciproce. De regulă, odată ce oamenii intră în competiţie, indiferent de scopul urmărit, le este greu să renunţe sau să se replieze pentru a avea o perspectivă mai clară, pentru ca în final rezolvarea să fie amia-bilă şi stabilă.
2
Tendinţa cvasigenerală a oamenilor este de a ceda când
consideră că şansele de câştig sunt minime sau când soluţia e
1 Idem. 2 Un exemplu devenit clasic în majoritatea lucrărilor despre
negociere şi atitudine este povestea unei persoane care a întârziat la interviul
pentru ocuparea unui serviciu. A luat locul de parcare în faţa unei doamne
care aştepta rândul ei să parcheze. S-au jignit reciproc, după care, personajul
nostru s-a grăbit la întâlnire. Satisfacţia sa de a fi ajuns înaintea intervie-
vatorului a fost de scurtă durată însă, acesta fiind chiar doamna cu care se
certase în parcare. Câteodată oamenii presupun incorect că au de a face cu o
situaţie „o singură dată".
100 MEDIEREA
mai favorabilă celeilalte părţi. În general o asemenea atitudine este apreciată ca o virtute de tipul „cel mai bun cedează.” Nu e nimic rău în această atitudine ocazională, în timpul unei tranzacţii, al unei şedinţe de afaceri, sau în societate, cu titlu de bună conduită şi educaţie. Problema ce se creează este atunci când conduita concesivă de azi creează frustrarea de mâine sau acordul repetat de a implementa o soluţie mai slabă pentru a evita conflictul. În aceste cazuri, situaţia creată devine ostilă chiar autorului ei.
Evaluarea situaţiei conflictuale nu trebuie, aşadar, să ignore
efectele subsecvente ale acesteia, drepturile şi obligaţiile născute
din acest raport1, astfel încât părţile să fie îndrumate spre
rezolvarea completă, eficientă şi durabilă a neînţelegerilor.
Tranzacţia este ultima fază a medierii, prin care părţile
ajung la un acord privind soluţia conflictului lor. Actul prin care
părţile înţeleg să stingă conflictul dintre ele se întocmeşte în
scris de către mediator şi se semnează de ele, personal sau prin
împuternicit. Acordul părţilor trebuie să cuprindă toate clauzele
consimţite şi are valoarea probatorie a înscrisului sub semnătură
privată.
Tranzacţia nu este altceva decât un contract al părţilor aflate
în litigiu, nespecifică medierii. Codul Civil defineşte în Titlul
XVII tranzacţia ca fiind un contract prin care părţile termină un
proces început sau preîntâmpină unul care poate să se nască.
Ea este un contract sinalagmatic, cu titlu oneros deoarece,
de regulă, părţile îşi fac concesii reciproce, renunţând la o parte
din pretenţii. În această măsură se are în vedere capacitatea
1 Referindu-ne la acest aspect în raport cu principiul resoluto jure
dantis resolvitur jus accipientis, ar fi de menţionat lipsa de profesionalism de
care ar da dovadă mediatorul ce nu ar socoti toate consecinţele previzibile ale
deciziei părţilor de a soluţiona conflictul amiabil, şi de a nu le atenţiona
asupra drepturilor şi obligaţiilor viitoare, subsecvente soluţionării acestuia.
Mediatorul 101
deplină de exerciţiu a părţilor, sau dacă aceasta este restrânsă,
limita în care poate fi încheiată tranzacţia. Nu este de neglijat
faptul că tranzacţia nu se întinde decât asupra drepturilor pe care
le tratează „fie intenţia părţilor manifestată prin expresii generale
sau speciale, ori rezultă ea ca o consecinţă necesară din ceea ce
s-a exprimat” (art. 1710 C.civ.). Cu toate acestea, procesul de mediere concret trebuie să ţină
cont de toate drepturile subsecvente celor ce fac obiectul tranzacţiei. Această necesitate derivă din scopul legii: obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi mai ales durabile. Or, este greu de presupus o soluţie durabilă în contextul în care medierea lasă nerezolvate chestiuni accesorii sau subsecvenţe privind drepturile şi obligaţiile părţilor, care învăluite în obscu-ritate sunt în măsură să nască alte viitoare litigii.
Condiţiile de formă impuse ad probationem atât de dreptul comun, cât şi de legea specială pentru tranzacţie, derogă de la regula consensualismului actelor juridice, potrivit căreia simpla manifestare de voinţă exprimată fără nicio formalitate este producătoare de efecte, şi trebuie consemnat într-un înscris.
Tranzacţia are efecte extinctive asupra drepturilor în privinţa cărora poartă renunţările reciproce, în sensul că părţile nu mai pot formula pretenţii legate de acele drepturi stinse sau recunoscute prin această operaţiune.
În raportul de forţe stabilit făţiş de părţi, negocierea presupune tehnici şi tactici specifice, dinamice care să conducă la exprimarea unui dialog corect, eficient şi justificat, din care sinceritatea şi încrederea reciprocă nu trebuie să lipsească.” În vâltoarea luptei, e dificil să observăm cum părem în faţa altora. Mai rău, nici nu ne pasă, pentru că investim mult în sentimente şi vrem să minimizăm rănile proprii. Vrem să ne asigurăm că interlocutorul nostru e la fel de afectat ca şi noi. Asemenea atitu
102 MEDIEREA
dini servesc numai în scopul escaladării conflictului la etapa următoare"
1.
Evitarea efectuării primei oferte, ori invocarea mandatului limitat sau tergiversarea sunt apreciate tactici de aşteptare, în care începutul dialogului este lăsat la iniţiativa părţii adverse fie pentru a evalua strategia acestuia, fie pentru a evita escaladarea conflictului.
Diametral opusă este tehnica falselor concesii sau a întreru-perii negocierii, situaţie în care partea profită de poziţia sa dominantă în vederea obţinerii unor avantaje majore.
În negocierile tradiţionale, oamenii sunt înclinaţi să se concentreze exclusiv pe interesele lor şi presupun că e responsa-bilitatea celeilalte părţi să-ţi asigure împlinirea intereselor sale. Interesul pentru nevoile altora creşte însă şansele de împlinire a propriilor necesităţi: iar acesta este simbolul negocierii creative, prin care sunt avute în vedere interesele şi suspiciunile ambelor părţi. Pentru aceasta nu este necesar totdeauna ca rezolvarea neînţelegerilor să se încheie printr-un compromis. Mai mult, ambele părţi pot să câştige prin depăşirea suspiciunilor şi des-chiderea liniilor de comunicare.
Dificultăţile negocierii tind să scadă dacă partea se concen-trează exclusiv pe poziţia interlocutorului şi pune în plan secundar interesul propriu. Acesta din urmă va considera că numai interesul său este în discuţie şi dacă vor fi introduse în discuţie şi celelalte interese va acorda la rândul său atenţia cuvenită. Situaţia astfel creată nu este întâmplătoare, ci consecinţa „neuronului oglinda"
2 care produce instantaneu o
reacţie de oglindă în mintea interlocutorului.
1 G. Billikopf, op. cit., p.53.
2 Aşa-numitul „neuron oglinda” a fost descoperit de cercetările prof.
Ruth Campbell la College University din Londra, ca o porţiune a creierului
care activează partea responsabilă cu recunoaşterea feţelor şi expresiilor şi
care „produce o reacţie de oglindă”.
Mediatorul 103
Este, aşadar, de datoria mediatorului să stabilească un
contract psihologic cu cealaltă persoană în cadrul conversaţiei,
pentru a realiza legături mai subtile de comunicare, în vederea
soluţionării conflictului, subiect pe care îl vom avea în vedere in
secţiunea următoare.
„Negociatorii de succes au mai multă grijă să îşi sublinieze
intenţiile, precum dorinţa de a pune o întrebare dificilă sau să
ofere o sugestie şi, totodată, să fie mai puţin predispuşi să
iniţieze neînţelegeri când oamenii încep să devină defensivi.
Astfel, pentru a face intenţiile clare simultan cu a lăsa interlo-
cutorul să vorbească primul, este bine să se vorbească pe mar-
ginea acestor linii: „lasă-mă să mă concentrez pe nevoile,
gândurile şi observaţiile tale mai întâi şi să discutăm mai târziu
nevoile şi punctele mele de vedere”1.
Negocierea bazată pe interes este construită pe principiul
întâmpinării intereselor tuturor participanţilor. Asemenea con-
flict poate fi simplu rezolvat când părţile ajung să înveţe că îşi
pot îndeplini interesele şi aspiraţiile cooperând cu cei cu care se
află în opoziţie.
Deşi intră în „jocul" soluţionării conflictului, unele tehnici
şi tactici de negociere sunt neloiale precum ofertele fără
acoperire în posibilităţile de executare, inducerea în eroare,
intimidarea ori crearea confuziei asupra deciziei sau uneori
termenul limită la care se apelează pentru o negociere sub
presiune -, iar interesul utilizării lor nu este acceptat, convenţiile
părţilor fiind supuse înainte de toate regulii bunei-credinţe.2
1 G.Billikopf, op.cit., p.64.
2
În acest sens, exemplificative, prevederile art. 970 C. civ.:
convenţiile trebuiesc executate cu bună- credinţă. Ele obligă nu numai la ceea
ce este stipulate într-însele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau
legea dă obligaţie după natura sa sau a art. 1080 C. civ: “diligenţa ce trebuie
să se pună în îndeplinirea unei obilgaţii este totdeauna aceea a unui bun
proprietar” .
104 MEDIEREA
Reluând tema tehnicilor în negociere, doctrina1 a clasificat
modul de acţiune al părţilor într-un conflict declanşat, în „soluţii
slabe” şi „soluţii creative”.
Soluţiile slabe au fost considerate negocierile desfăşurate
sub semnul:
- „luptei” sau al negocierii competiţionale, care implică o
atitudine rigidă, obiectivul constituindu-l „câştigul cu orice
preţ”, rezolvarea favorabilă indiferent de mijloace;
- cedarea, manifestată prin concesii unilaterale continue, cu
efecte dezastruoase în negociere prin manifestarea de retragere
fizică şi emoţională;
- evitarea, ca o amânare prelungită, fără a stabili termene şi
scopuri, intenţie de a nu începe sau continua comunicarea prin
expresii de tipul „mai vedem” sau „nu vreau să vorbesc despre
asta”. O menţiune necesară de remarcat la această „soluţie slabă”
este interpretarea tăcerii. Tăcerea poate căpăta mai multe sen-
suri, uneori neaşteptate, impuse de principiul cu aplicaţie largă
în drept, „qui tacet consentire videtur”, care presupune o analiză
atentă a voinţei interne, deseori imposibil de realizat într-o
negociere unde administrarea unor dovezi este imposibilă.
Astfel, este de reţinut că o asemenea atitudine poate
conduce la neînţelegeri care trebuiesc înlăturate. Compromisul
pe care déjà l-am analizat anterior apare ca o măsură a
bunăvoinţei şi încrederii, ineficient în situaţia în care este
exagerat.
Soluţiile „creative” sunt desfăşurate în considerarea interac-
ţiunii umane, de recunoaştere a valorilor personale şi de schim-
bul promovat de încrederea membrilor grupului social.
Aşa-numitele „ritualuri sociale”, tratate în doctrina ameri-
1 A se vedea Roger Fisher şi William Ury: Getting to Yes, 1981: kamran
Alvi: Crucial Conversation; Steven Covey: Seven Habits of Higly Effective
People-2004; Gregorio Billikopf: Party-Directed Mediation.
Mediatorul 105
cană menţionată, cu puternice conotaţii în comunicarea non-
verbală (sub forma salutului, a zâmbetului, atingerii amicale)
sunt manifestări empatice, de confirmare a sentimentelor de
coabitare, în opoziţie cu starea de indiferenţă. „Nevoia de
validare personală este aşa de mare că oamenii preferă atenţia
negativă decât ignorarea. Gândiţi-vă cât de ciudat ar fi să
întâlneşti un prieten cu care nu te-ai mai văzut demult şi să nu-1
întâmpini deloc. Un cântec popular argentinian spune „când doi
oameni se plac, ei se salută de la o distanţa mare”. Opusul ar fi
primirea rece1. „Acestea reprezintă de la începutul negocierii la
soluţionarea conflictului elemente esenţiale de stabilitate, punţi
de legătură” unanim acceptate pentru păstrarea şi continuarea
bunelor relaţii. Înţelegerea intereselor celeilalte părţi dezvăluie mai multe
soluţii la ofertele imposibil de conciliat la prima vedere.: „Caută mai întâi să înţelegi ca să fii înţeles
2. În procesul negocierii
devine obligatoriu, pentru succesul acestuia, ca partea opusă să fie încurajată în exprimarea punctelor de vedere, pentru ca, la rândul ei să manifeste interes pentru exprimarea celorlalte opinii, care pot privi situaţii şi analize ale etiologici fenomenului confliclual, ale atitudinii şi comportamentului în timpul proce-durii, până la găsirea soluţiei. Exprimarea punctelor de vedere şi considerarea acestora reprezintă de fapt începutul negocierii pentru stabilirea unei soluţii reciproc avantajoase.
Abilităţilor de negociere le sunt specifice modalităţile de cunoaştere a intereselor părţilor implicate, nu atât prin prisma nevoilor acestora, cât de pe poziţia mediatorului neutru şi imparţial.
Abordarea situaţiilor conflictuale din perspectiva fiecărei părţi tinde să adâncească neînţelegerile, să creeze bariere
suplimentare în comunicare ca în final să conducă la un eşec al
1
G. Billikopf, op. cit., p. 65.
2 S, Covey, op. cit., p. 34.
106 MEDIEREA
rezolvării litigiului. Ar fi de dorit ca problemele părţilor să fie mai întâi cunoscute, iar mediatorul, implicat în încercarea de a înţelege întreg fenomenul conflictual, să evite în mod necesar dezaprobările si să declanşeze dialogul pentru adoptarea unei soluţii constructive. Dezaprobarea nu numai că ar încălca prin-cipiile medierii, dar ar conduce inevitabil cel puţin la defensiva şi lipsa de încredere din partea celui dezaprobat cu efecte negative în procesul soluţionării litigiului.
Pe de altă parte, stările emoţionale sunt noi bariere în calea negocierii eficiente; ele de regulă acutizează conflictul, iar când sunt necontrolate îl escaladează în forme exacerbate. „Când permitem emoţiilor negative să ne controleze, devine un lucru cert că o să cădem într-o cursă. Este foarte greu să ne ascundem emoţiile, mai ales când ştim care este miza. Limbajul trupului, mimica feţei în speţă, şi tonul vocii ne trădează. Totuşi, este mai bine să descrii emoţiile negative decât să le afişezi"
1.
Manifestarea unei personalităţi puternice, excesive, imuabile ori a caracteristicilor specifice egoismului, distrug căile de comunicare fie că sunt expresia orgoliului sau a nesiguranţei
în abilităţile de a ajunge la scopul propus. În această situaţie, rolul mediatorului este desăvârşit; el poate şi trebuie să promoveze încrederea în negocierea creativă, stimulând buna gestionare a stărilor emoţionale ale fiecărei părţi, înlăturând teama reciprocă, sau unilaterală de eşec într-un dialog inutil.
Ca tehnică a medierii, împărţirea în etape a demersului cognitiv de soluţionare a conflictului, facilitează negocierea prin rezolvări parţiale, care sporesc iniţiativa şi încrederea părtilor, confirmând bunele intenţii în interpretarea faptelor şi atitu-dinilor, înlăturând concluziile nefondate, pregătind în proporţie covârşitoare soluţia finală: concilierea, rezultatul reciproc avantajos.
1 K Alvi, op. cit., p. 38.
Mediatorul 107
În general, oamenii sunt cel puţin rezervaţi la critici; încearcă motivaţii, mulţumindu-se să găsească alte cauze ale nereuşitei decât cele care-i implică direct: găsesc vinovaţi şi circumstanţe, în aceste condiţii, pentru mediator, abordările alternative în procesul negocierii sunt necesare în măsura în care pot evita diagnosticul „vinovat” sau „greşit”. Soluţia pare direcţionarea dialogului, a comunicării asupra situaţiilor determinante ale conflictului, ale etiologici acestuia, nu asupra hotărârii care-l rezolvă. Stabilirea hotărârii prin care se soluţionează conflictul, nu numai că nu este atributul mediatorului, dar atunci când implicarea acestuia este mai evidentă, creează sentimentul în conştiinţa părţilor, că situaţia a scăpat de sub controlul lor şi devin cel puţin defensive, cu mari şanse ca medierea să eşueze. „Într-o atmosferă încărcată emoţional sau cu aşteptări mari din partea fiecăruia implicat, această abordare poate face diferenţa între succes şi eşec.
O tehnică eficientă de negociere este să vii la masa
negocierilor cu ideea de a studia problema şi nevoile individuale
şi nu cu cea de a impune o soluţie. Venirea imediată cu o soluţie
şi lăsând deoparte orice negociere este cunoscută ca tactica
„accept-o sau abandoneaz-o”. În negocierile colective o variaţie
a acestei tactici este numită boulwarism, după Lemuel R.
Boulware, fost vicepreşedinte al General Electric. Sub comanda
sa, managementul companiei a propus o ofertă finală sindica-
tului. Membrii echipei sale s-au dat peste cap să studieze toate
faptele care aveau legătură cu contractul şi să facă totul corect
pentru ambele părţi implicate. Au refuzat să îşi modifice poziţia,
însă, ca orice „fapte noi” nu erau destul de consistente. Aseme-
nea abordare a fost dezagreală de reprezentanţii sindicatului,
care s-au simţit subapreciaţi. Două „fapte noi” au jucat rol cheie
în înfrângerea boulwarismului: (1) practica a fost găsită, până la
un punct, ca fiind negociere de rea-credinţă, de Comitetul
Naţional al Relaţiilor de Muncă şi de instanţe şi (2) sindicatul a
108 MFDIEREA
ţinut un punct dc vedere puternic împotriva tacticii printr-o
grevă implementată cu succes.”1
În „Persuasiunea arta de a obţine ceea ce vrei” citată mai sus-, sunt propuşi şapte paşi în procesul negocierii ce trebuiesc urmaţi pentru a fi convingători: 1. Ori de câte ori este posibil, lasă cealaltă parte să îşi prezinte propunerea prima. Vei vedea adesea că aceasta iţi oferă termeni mult mai acceptabili decât cei la care te aşteptai tu. Ai posibilitatea să-ţi ajustezi propunerea înainte să o expui... 2. Testează premisele pentru a descoperi ce este şi ce nu este negociabil...3. Obţineţi acordul asupra unor lucruri mai puţin importante. Ajungeţi la o înţelegere asupra unor lucruri despre care ştiţi că puteţi cădea la înţelegere imediat. Cu cât obişnuiţi cealaltă parte să fie de acord, cu atât aveţi şanse mai mari de a găsi o soluţie bună care să funcţioneze pentru toate părţile. 4. Nu răspunde la provocări sentimentale. Aproape la fiecare negociere există cineva care vrea să „joace tare”. Conştientizează procedeul şi continuă negocierile...
înţelege că în fiecare negociere există posibilitatea ca una dintre părţi să nu fie de acord şi să le părăsească. 5. Pune „cărţile pe masa”. Va trebui găsită o cale. 6. Încheie negocierile... asigurându-te că toată lumea a înţeles rezultatul acesteia. 7. În final continuă să convingi.... pornind de la acest proces de ofertă şi primire întăreşte convingerea de parteneriat şi încredere reciprocă...”
2
Negocierea presupune de multe ori apropierea de situaţii critice, neprevăzute, greu de depăşit, datorate în primul rând lipsei de informare, de pregătire sau a greşelilor dc comunicare. Ele însă pot fi anticipate de cele mai multe ori şi depăşite prin strategii de restabilire a comunicării, clarificarea situaţiei, prin redirecţionarea dialogului în scopul lămuririi chestiunilor şi unei noi analize a cauzelor. În orice caz, modul de reacţie este
1 A se vedea G Billikopf, op. cit., p. 75.
2 D. Lakhani, op. cit., p. 208.
109
determinant în continuarea negocierilor, iar capacitatea de a
ajunge la rezultatul dorit soluţionarea conflictului - este direct
proporţional cu capacitatea de a păstra relaţia de comunicare.
B. Comunicarea
Graniţa între negociere şi comunicare de cele mai muite ori este falsă, dictată de teoretizarea noţiunilor, de definiţii şi clasi-ficări; specialiştii însă, orientându-se asupra acestora cel mai adesea în legătura lor intrinsecă, le analizează asociat, intr-un sistem axiologic care să conducă de cele mai multe ori la rezultatul scontat.
Comunicarea reprezintă unul din elementele esenţiale de socializare, o acţiune de a prezenta sau de a informa asupra unui lucru, stări, situaţii, atitudini cu rezultatul încunoştinţării interlocutorilor asupra chestiunilor puse în discuţie, fie că este vorba de acţiuni, de fapte sau acte.
Studiile efectuate în anii '90 asupra efectelor comunicării, de către Pacific Institute din Seattle, a relevat faptul că în privinţa comunicării interumane 93% o reprezintă comunicarea nonverbală, iar pentru restul de 7%, oamenii comunică prin intermediul cuvintelor. În această măsură, evaluarea situaţiei în care se află interlocutorii se bazează, în aceeaşi proporţie, pe
observarea atentă a gesturilor, mimicii fetei, limbajului trupului, înfăţişării sau capacităţii de ascultare.
William James1se referă asupra încrederii în sine pentru a
deveni un bun comunicator: „acţiunea pare să fie consecinţa unui sentiment, dar, în realitate, acţiunea este simultană sentimentului; prin repetarea acţiunii, aflată sub controlul direct al voinţei, putem să controlăm indirect acest sentiment. Astfel, în
1 W. James, psiholog şi filozof American, pionier al studiilor de
psihologie a pragmatismului cu alte lucrări în educaţia psihologică, psihologia
religioasă şi experienţa mistică, Principles of Psychology, 1890, p. 643.
MEDIEREA
drumul suveran pe care pornim de bunăvoie, cel al entuzias-mului, atunci când entuziasmul spontan ne părăseşte trebuie să-l retrezim, să acţionăm şi să vorbim ca şi cum ar continua să existe.”
Înainte de comunicarea prin intermediul limbii vorbite, sistemul de comunicare constă în abilitatea de a interpreta atitu-dinile şi gândurile după comportamentul oamenilor (sunete sau semne), rămasă in evoluţia socială până azi, poate numai ca un sentiment care atrage evaluarea individuală, proporţia de 93% a comunicării nonverbale păslrându-se.
O dimensiune reală contemporană a acesteia este relevată de arta cinematografică sau teatrală mută, mesajul transmis fiind numai prin limbajul trupului. „Chiar şi limba vorbită arată cât de important este limbajul trupului pentru comunicare. Iată doar câteva fraze pe care le folosim: îşi poartă nasul pe sus; nu-i tresare nici un muşchi; răsuflă uşurat; dă din umeri; stă înfipt în călcâie; îşi mănâncă de sub unghie”
1.
Abilităţile de comunicare atrag atenţia asupra calităţilor persuasive ale individului, a raportului de autoritate asupra
celorlalţi, determinat implacabil de una din caracteristicile esen- ţial-umane, aceea de a fi recunoscut şi apreciat. „Oamenii care aşteaptă de la alţii să se comporte altfel decât mânaţi de propriul interes sunt permanent dezamăgiţi şi se simt trădaţi de aceştia. Când facem ceva pentru noi înşine, o facem într-un instinct de supravieţuire adânc înrădăcinat în creierele noastre şi care este baza instinctului de conservare... Dacă înţelegem că fiecare persoană pune pe primul loc propriul interes, vom deţine una din cheile celor mai bune relaţii cu ceilalţi. Încearcă să recunoşti calităţile şi apreciază. Avem un irezistibil sentiment de a înapoia, celui care dă, ceva de valoare egală. Când faci un compliment, persoana te va recompensa cu un compliment.”
2
1 Allan & Barbara Pease, Enciclopedia limbajului trupului, 200S, p. 23.
2 Allan & Barbara Pease, Abilităţi de comunicare 2007. p. 11-12.
Mediatorul 111
Comunicarea, definită ca pregătire şi transmitere a unui mesaj clar, presupune înainte de toate, acumularea gândurilor, ideilor şi nevoilor într-o experienţă proprie încărcată de senti-mente şi atitudini, din care nu poate fi exclus un alt element esenţial: ascultarea.
Este unanim acceptat că pentru a fi un bun comunicator trebuie să transmiţi mesajul obiectului de interes preferat, adică să fii interesat de preocupările celor din grupul din care faci parte şi în egală măsură să fii un bun ascultător. Este elocventă construcţia autorilor „abilităţilor de comunicare” care, referind asupra acestui aspect, au remarcat:” vorbeşte oamenilor de ce-i interesează pe ei, ce vor ei. Daca vă duceţi la pescuit, e inutil să puneţi în cârlig ca momeală ceea ce vă place să mâncaţi. Puneţi o momeală care-i place peştelui”.
Statistic s-a constatat că omul gândeşte de 3 ori mai repede decât ascultă, astfel încât pentru a ajunge un interlocutor activ - obligatoriu în raportul de mediere — este necesară metoda încurajării dialogului, aşa-numita „ascultare activă” prin care sunt reformulate cuvintele şi retransmis mesajul, stimulată
continuitatea în dialog prin „minime încurajări” până la finalizarea ideii.
Aceleaşi date relevă că 90% dintre oameni îşi fac prima impresie despre o persoană în primele 4 minute, cu precădere după limbajul trupului, aşa încât folosirea „punţilor”
1 ca versiuni
de început ale conversaţiei este determinantă. În această măsură deschiderea dialogului porneşte de la aşteptările pozitive, la care răspunsurile să nu poată fi negative, caracterul întâlnirii de
1 ”Punţile” sunt versiuni ale întrebărilor deschise (cele care cer explicaţii şi
opinii şi care creează puncte de legătură determinate de interesul pe care
interlocutorul îl are faţă de obiectul discuţiei) în conversaţiile în care
interlocutorul dă răspunsuri scurte afirmative sau negative (da, nu) urmate de
gesturi încurajatoare cum ar fi întinderea mâinii, sau aprobarea prin gesturi.
112 MEDIEREA
mediere fiind o experienţă de „tip da”.
Astfel, în raporturile cu interlocutorii, dacă nu există un
acord al dialogului, sau dacă nu se exprimă un adevăr, cel puţin
trebuie acceptat dreptul la opinie. Acceptarea opiniei nu
reprezintă o abdicare de la propria convingere, ci mai degrabă
înţelegerea punctului de vedere contrar, a demonstraţiei silogis-
mului propus, în condiţiile evitării unor contradicţii distructive.
Opţiunea astfel oferită dialogului se poartă între două răspunsuri
afirmative, aşa încât se va ajunge la modalitatea în care critica
distructivă se poate transforma într-o apreciere pentru o minimă
reuşită sau chiar numai pentru încercare.
Fără a exista o contradicţie cu cele expuse anterior relativ la
proporţia comunicării nonverbal, într-un raport direct, al
conversaţiei sau dialogului, componenta verbală nu poate depăşi
35% din comunicare. Prin cuvinte se transmit informaţiile, însă
atitudinea, emoţiile, sentimentele se transmit prin limbajul tru-
pului. De aceea, abilitatea de a descifra limbajul nonverbal şi de
a-1 compara cu cel verbal este uneori esenţială în surprinderea
contradicţiilor, în sentimentul că interlocutorul nu spune adevă-
rul. „Politicienii de azi înţeleg că politica se bazează pe imagine
şi aparenţe, de aceea cei care ocupa funcţii înalte au acum con-
silieri personali de limbaj al trupului, ca să-i ajute să treacă drept
sinceri, grijulii şi cinstiţi, mai ales dacă nu au aceste calităţi".1
Descifrarea limbajului nonverbal se apreciază în raport cu
reguli de interpretare din care nu pot lipsi: interpretarea ges-
turilor grupate, „în buchet”; concordanţa între gesturi şi discurs;
şi interpretarea gesturilor în contextul în care apar.
Limbajul trupului apare astfel, în raport cu fenomenul psihic
al revelaţiei unei anumite stări (iluzii sau trăiri), ca un experi-
ment ce nu poate fi supus logicii carteziene întrucât se exprimă
în cadrul unor realităţi sensibile sufleteşti: „nu e dat să-ţi produci
1 Allan & Barbara Pease, Enciclopedia limbajului trupului, p.23.
Medialului 113
aceeaşi stare sufletească oricând după plac, cu atât mai puţin s-o
analizezi variind condiţiile. Dacă ne-am orienta după o anumită
psihologie nouă, ar trebui să spunem chiar că e cu neputinţă să
produci aceeaşi stare de două ori, conştiinţa fiind creatoare prin
excelenţă. Conştiinţa trebuie mai mult sau mai puţin să-şi aştepte
evenimentele pentru a le supune analizei. Deoarece psihologia
operează cu realităţi în curgere, în creştere, definiţia psihologiei
nu va fi precis ţărmurită, va putea totuşi să fie atât de strânsă
cum e bunăoară întrebuinţarea de toate zilele a unui cuvânt. Dar
ne putem înţelege şi fără cuvinte geometric delimitate".1
Comunicarea apare la nivelul contactului psihologic, în condiţiile date de mediere, ca o relaţie ce este necesar să înceapă aparent fără o legătură cu obiectul neînţelegerii, dar care trebuie să suscite interesul, să creeze legătura în măsură să stabilească o validare reciprocă a valorilor promovate, cu rol de maximă importanţă în renunţarea reciprocă la sentimentele negative pe care le încearcă subiecţii medierii. Ideea de obiect important al discuţiei premergătoare medierii, de apreciere a interlocutorului este benefică în faţa potenţialului negativ al personalităţii părţilor.
Exprimarea concisă în căutarea soluţiei viabile, cu scopul de a transfera celeilalte părţi efortul de a încerca detensionarea relaţiei, sau de a evita defensive absolut negative este în bene-ficiul înţelegerii comportamentului (atitudinii), clarificării inte-reselor şi temerilor, pentru a ajunge la soluţia reciproc con-venabilă.
Înainte ca mediatorii să se concentreze asupra ascultării părţilor, ei vor explica pe scurt principiile medierii, problema confidenţialităţii şi mecanica procesului de mediere, astfel încât aceştia să nu se simtă surprinşi şi să-şi manifeste deschiderea pentru comunicare şi negociere.
1 L. Blaga, Filozofia stilului, 1924, p. 11.
114 MEDIEREA
Fiecare parte trebuie să înţeleagă că rolul mediatorului nu
este de a decide care din ele are dreptate, iar în acest demers să
contribuie la clarificarea chestiunilor în conflict şi la rezolvarea
lor particulară, concretă. Pentru majoritatea celor care au parcurs
o procedură judiciară, acesta e un concept dificil de înţeles şi
acceptat; ei sunt sub impresia că trebuie să-şi apere propriile
puncte de vedere în faţa unui arbitru sau judecător care va
pronunţa soluţia. De aceea participanţii trebuie să conştientizeze
că medierea le oferă o oportunitate în a-şi clarifica obiectivele,
dar şi să înţeleagă nevoile celuilalt. Apare astfel evident că
înţelegerea reciprocă dă naştere la soluţii viabile şi durabile, la
care se poate ajunge prin tehnicile de comunicare şi negociere.
Comportamentul mediatorului este să determine părţile să-şi
inhibe emoţiile pentru a depăşi trăirile negative, pentru a se
detaşa rezonabil de propriile interese până când, înţelegând şi
interesele partenerului de negociere, va avea capacitatea de a
evalua liber şi clar poziţia fiecăruia într-un sistem contlictual
aflat pe punctul de a se rezolva. Şi aceasta este dată de starea
generală a oamenilor care, subiectiv, apreciază punctul lor de
vedere ca fiind adevărat şi doresc să şi-l exprime cu precădere.
Ceea ce este însă cert, este că ambele părţi nu pot vorbi şi nu se
pot asculta simultan.
Cu cât un conflict e mai emoţional şi mai profund, cu atât
este mai importantă ascultarea. E imposibil de ştiut cu certitu-
dine, înainte de o primă întâlnire, cât de profunde sunt emoţiile,
cât de agravat este conflictul sau cât de disponibile sunt părţile,
aşa încât în procesul medierii, ascultarea empatică devine un
instrument esenţial, de neînlocuit.
Empatia, după unele definiţii, reprezintă o formă de
cunoaştere a altei persoane, în special a eului social, apropiată de
intuiţie; o interpretare a personalităţii altora după propria noastră
personalitate; sau, pentru cazul concret al medierii, ascultarea
Mediatorul 115
empatică este definită de procesul de preocupare faţă de inter-
locutor astfel încât acesta să se simtă auzit într-o manieră
netendenţioasă. „Ascultarea empatică necesită ca noi să acom-
paniem pe alţii în momentele lor de tristeţe, angoasă, autodes-
coperire, provocări - sau chiar bucurii”1.
Când o persoană se simte înţeleasă, întreaga încărcătură
emoţională este controlată, iar stress-ul şi defensiva negativă
sunt considerabil diminuate. Altfel spus, claritatea dialogului
creşte, iar participanţii îşi vor îmbunătăţi abilităţile de comu-
nicare şi negociere în condiţiile în care se manifestă empatic.
Ascultarea empatică uneori comparabilă cu conversaţia este
dominată de alte atribuie, între care răbdarea şi înţelegerea sunt
determinante, devenind astfel o aptitudine dobândită. În general,
oamenii sunt surprinşi de efortul necesar unui ascultător
competent; însă, odată ce această abilitate e dobândită, ea se
derulează ca o normalitate în validarea valorilor reciproce, apre-
ciind ceea ce se degajă pozitiv din conflict. De aceea, pentru o
reală ascultare empatică, coordonatele temporale sunt obliga-
torii.
Alocarea timpului este de esenţă empatiei. „Oamenii des îşi
pierd răbdarea când ascultă la problemele altora. Ascultarea
empatică e incompatibilă cu graba sau cu mersul în pas rapid al
lumii înconjurătoare. Asemenea ascultare atentă necesită ca noi,
pe moment, să încetinim şi să ne punem în suspensie gândurile şi
nevoile. În mod cert, nu există scurtături când vine vorba de
ascultare empatică.”2
În egală măsură, ascultarea eficientă este complementară
transmiterii mesajului, în vederea construirii unei relaţii psiho-
cognitive de comunicare. Am sesizat mai devreme o
caracteristică esenţială a comunicării, aceea de a transmite
1 G.Billicopf, op.cit., p.10.
2 Idem, p. 12.
116 MEDIEREA
interlocutorului mesajul care-1 interesează; iar pentru ca acesta
să fie cu adevărat interesat, este necesară informaţia asupra
persoanei, importanţei pe care o dă unei anumite situaţii, sursele
de informare, motivaţiile raţionale bazate pe criterii general
acceptate, elementele emoţionale care vizează latura sentimen-
tală a deciziei, motivaţiile politice şi culturale.
Motivaţiile culturale, au în general conotaţia siguranţei pe
care-1 oferă grupul social la care aderi şi sfera de influenţă a
persoanei, nivelul concret al acesteia în grup. Altfel, o stabilire
generală ce vizează diferenţe culturale creează o viziune distor-
sionată. Oamenii sunt diferiţi şi sunt preocupaţi de lucruri
diferite. În unele culturi (hispanici spre exemplu) este nevoie de
mai puţin spaţiu personal, se evită contactul vizual, se ating mai
mult într-o discuţie şi e puţin probabil ca ei să participe la o
întâlnire. „Educaţia, starea socială, religia, personalitatea, expe-
rienţa de viaţă, influenţează comportamentul uman şi cultura. În
timp ce variaţiunile culturale se găsesc pretutindeni - există
culturi organizaţionale, familiale, religioase, citadine, sportive
etc. - e un mare risc în a acţiona după generalizări"1.
Fără a putea generaliza asupra unui anumit comportament,
s-a constatat că evitarea contactului vizual poate semnifica
timiditate, flirt, modestie, recunoaşterea că spaţiul personal a
fost încălcat, intimidare, anxietate, jenă. Este numai un exemplu
care afirmă odată în plus uşurinţa cu care diferenţele
interculturale pot deforma comunicarea. În aceeaşi măsură
diferenţele de statul percepute distorsionat pot crea bariere între
culturi şi organizaţii.
Diferenţe sociale şi etice de cele mai multe ori creează
bariere de comunicare. Aceasta pentru că sistemul de valori este
diferit, măsura criteriilor de evaluare diferă, iar convingerea
asupra valorificării idealurilor proprii este incertă. Diferenţele
1 Idem, p. 265.
Mediatorul 117
culturale nu vor mai reprezenta împiedicări în comunicare în
condiţiile în care interlocutorii se informează, respectă şi se
adaptează reciproc comunicării nonverbale a grupurilor etnice,
culturilor şi naţiunilor în scopul de a crea relaţii pozitive.
Stei la Ting-Toomey1 propune adoptarea unor „stereotipare
cu mintea deschisă" în abordarea situaţiilor prin a reţine ce ştim
despre o cultură, concomitent cu a rămâne receptivi la date care
ar putea contrazice noţiunile noastre anterioare pot “sparge
stereotipul.”
5. Atitudinea în abordarea conflictului
Mediatorul, prin rolul activ manifestat, are capacitatea de a
clarifica situaţia conflictuală prin informaţiile pe care le
furnizează părţilor, astfel încât acestea să abordeze neînţelegerile
şi controversele evitând stările emoţionale negative, conlucrând
empatic către soluţia reciproc avantajoasă.
În lipsa unei reglementări exprese în legislaţia română a
întâlnirilor separate între mediator şi fiecare dintre părţile
conflictului, care în alte sisteme de drept au căpătat o importanţă
deosebită pentru pregătirea obiectului supus discuţiei, al
eliminării stresului creat de conflictul distructiv, în vederea
acceptării şi validării identităţii fiecăreia dintre ele şi stabilirea
mediului empatic de discuţii şi de îmbunătăţire a aptitudinilor de
comunicare, în raport cu prevederile supletive flexibile ale art.
50 din Legea nr. 192/2006, mediatorul poate aborda metode şi
tehnici diverse, care să servească intereselor legitime şi obiecti-
velor urmărite de părţi, inclusiv tehnica întâlnirilor separate.
1 A se vedea Stella Ting Toomey, Communicating Across Cultures,
2006, Guilford Pubilcation.
118 MEDIEREA
Părţile pot fi învăţate cum să prezinte o stare de fapt
folosind limbaj neutru sau neprovocator, întrucât am observat că
o parte importantă a rezolvării conflictului este de a ajuta părţile
să recunoască nevoia celeilalte de a construi şi salva aparenţe. În
lipsa acestor abilităţi, oamenii fac apel la abordări disfuncţionale
şi emoţionale de comunicare, fără a cunoaşte semnificaţia
esenţială a acestora. Ambele părţi trebuiesc educate în spiritul
negocierii productive, în care fiecare câştigă pe măsură ce îşi
îmbunătăţesc abilităţile de a comunica eficient.
În sistemul american, mediatorul ascultă în şedinţa de
premediere fiecare parte separat şi fiecare subiect de discuţie
ridicat de acestea, care adesea se suprapun şi care reprezintă
elemente vitale pentru dialogul din şedinţa unită.
Elemente de tehnică a medierii, conferă mediatorului
posibilitatea abordării unor stiluri considerate cele mai potrivite
situaţiei conllictuale raportată la personalitatea fiecărei părţi, aşa
încât să găsească mijloacele de comunicare pentru o negociere
eficientă.
Mediatorul are calitatea de a releva consecinţele conflictului
distructiv creat şi de a transmite beneficiile soluţionării lui.
O construcţie specială o constituie Narrative Mediation1 ce
abordează conflictul într-o dimensiune socială cu etiologia în
împărţirea socială şi culturală mai degrabă decât provenind din
eul individual, propunând oamenilor să se conformeze faptelor şi
cauzelor, să caute coerenţă în propria viaţă în raport cu relaţiile
dintre oameni şi comunitate. Sarcina medierii este să asiste
oamenii să învingă problematica multiplă pe care conflictul o
generează, urmărind cu precădere obiectivele reale ale conflic-
tului: „oamenii sunt liberi să zică ce vor într-o conversaţie,
părţile des simt că răspunsurile lor sunt influenţate de remarcile
1 J. Winslade. G. Monk, Narrative Mediation, 2000, Jossey Bass.
Mediatorul 119
celorlalţi. Se văd închişi în ciclul conflictului. Cu siguranţă,
rezultatele numeroaselor studii de psihologie socială arată că
oamenii reacţionează previzibil în situaţii specifice. Oamenii s-ar
fi simţit forţaţi de conllict să zică sau să facă lucruri pe care mai
târziu le regretă. Mediatorii permit părţilor să se distanţeze de
istoria saturată a conflictului.”
Abordarea aceasta, cu explicaţii de multe ori în naraţiuni cu
tâlc, ajută părţile să recunoască motivaţiile uneori alternative,
alteori justificat defensive, pentru ca rezultatele să fie cât mai
aproape de cele dorite.
Validarea propriei identităţi reprezintă unul din principalele
elemente ce trebuiesc avute în vedere în atitudinea faţă de
conflict. Pentru că oamenii încearcă să se prezinte cu o identitate
pe care şi-o doresc, de multe ori ideală, afişând aparenţe greu de
descoperit. „Asemenea etichete de identitate sunt parte a unui
sistem complex de trăsături pe care o persoană le poate valo-
rifica.”1 Apare astfel în raportul contlictual, un proces de
„negociere a identităţii” sugerat de validarea reciprocă a „proiec-
ţiei de identitate".
Comunicarea interpersonală2, este reprezentată de validarea
reciprocă a unor asemenea proiecţii de identitate, prin procesul
de negociere a identităţii, sugerându-se că oamenii tind să
construiască legături cu cei care par să le sprijine identitatea pe
care ei încearcă să şi-o clădească. Asemenea validare reciprocă
construieşte intimitate psihologică. Este de altfel vorba de o
acceptare reciprocă care implică mai întâi disponibilitatea de
ascultare a interlocutorului, pentru a fi la rândul său ascultat.
Tehnica astfel construită, prin abilitatea exclusivă a mediato-
1 G. Billikopf, op. cit., p. 256.
2 Astfel cum este explicată de Stella Ting Toomey în lucrarea amintită
mai sus.
120 MEDIEREA
rului, are drept fundament un raport de feedback , sau altfel spus
o „acceptare interactivă", cu scopul de a înlătura orice demers de
negare a valorilor personale ale interlocutorului. În opoziţie,
lipsa recunoaşterii valorilor personale este esenţială în prelun-
girea conflictului. Ea capătă forme de multe ori agresive, culmi-
nând cu sancţionarea existenţei însăşi a persoanei, similară
sancţiunii din dreptul roman „maxima capitis diminutio”, când
persoana astfel sancţionată există numai ca simplu obiect.
Atitudinea în abordarea conflictului, determină în sarcina
mediatorului informarea şi recomandarea unei conduite conven-
ţionale a părţilor, recunoaşterea oportunităţilor ce transformă
comunicarea în expresia înţelegerii şi acceptării, aşa încât să-şi
valideze reciproc valorile personale. Această acceptare este
esenţială în negocierea interpersonală, indiferent de rolul pe care
l-au jucat părţile în deschiderea conflictului.
Studiile de psihologie au demonstrat că existenţa unui
conflict este de natură să scadă capacitatea de gândire raţională
şi creativă, dezvăluind acele aşa-zise „puncte oarbe”, reprezen-
tate de componentele necunoscute ale personalităţii, care de
obicei induc, oarecum inconştient, obiceiul de a expune situaţii
false: găsesc motivaţii pentru propriul comportamentul negativ
şi condamnă acţiunile celorlalţi. Cu alte cuvinte, existenţa
„punctelor oarbe” este responsabilă de atitudinea omului, într-o
situaţie conflictuală, de a da vina pe toţi ceilalţi mai puţin pe
sine.
De atitudinea mediatorului în abordarea conflictului, de
ascultarea cu empatie a tuturor părţilor, depinde recunoaşterea
aportului fiecăreia la conflict, aşa-nurnitul „dezgheţ psihologic”
în care fiecare este dispus să-şi analizeze propria atitudine şi
conduită şi să întrevadă şi alte posibilităţi de abordare a situaţiei
create. Urmarea acesteia, părţile încetează starea tensionată,
caută variante, încep o comunicare relaxată şi carpatică. Nicio-
Mediatorul 121
dată părţile nu vor aprecia negocierea şi comunicarea decât în
raport cu stimuli pozitivi pe care mediatorul este în măsură a-i
induce; ele vor trebui conduse de mediator spre examinarea
atentă a comportamentelor negative.
Experienţa a demonstrat că folosind strategia întrebărilor,
cerând permisiunea părţilor, mediatorul trebuie să transmită
profunzimea, dar şi dificultatea acestora. Părţile sunt dispuse la
răspunsuri imediate, dintr-o pornire mai mult instinctuală, pentru
a-şi face auzite perspectivele, care, pentru o comunicare
empatică, cu scopul unei negocieri reciproc avantajoase, este
necesar a fi inhibată. Iar aceasta este legată în primul rând de
abilităţile mediatorului de abordare a conflictului, de progresul
înregistrat în modelarea stilului de interacţiunea interumană,
întrucât unul dintre obiectivele intermediare ale medierii este
îmbunătăţirea abilităţilor de comunicare şi negociere a părţilor.
Este motivul pentru care mediatorilor le revine obligaţia de a
transmite mesaje privind identificarea unor stiluri disfuncţionale
de comunicare, de a pregăti părţile să formuleze întrebări, să-şi
clarifice propriile interese şi să reflecteze asupra esenţei
conflictului, prin problematica ce trebuie dezbătută.
6. Standardul deformare a mediatorului
Într-o reglementare succesivă1. Consiliul de mediere a
1 Prin Hotărârile nr. 8/2007, 12/2007 şi 963/ 2008 Consiliul de
mediere a aprobat Standardul de formare al mediatorului, consultând membrii
organizaţiilor din domeniul medierii, având în vedere dispoziţiile art. 7, 9 şi
20 lit. b din Legea nr. 192/2006 privind dobândirea calităţii de mediator,
condiţiile necesare autorizării profesiei de mediator, organizării cursurilor de
formare, numărul de ore şi conţinutul programului de formarea mediatorilor.
122 MEDIEREA
stabilit standardul de formare a mediatorilor în scopul de a
determina criteriile şi procedurile programelor de formare a
mediatorilor, în funcţie de specializarea pe domenii, ţinând cont
tocmai de competenţele specifice domeniilor de specializare.
Reglementarea este în concordanţă cu directivele europene în
materia medierii, potrivit cărora serviciile de mediere: trebuie
reglementate prin standarde recunoscute; trebuie să aibă
suficientă autonomie în îndeplinirea îndatoririlor pe care le au;
trebuie stabilite standarde privind competenţa şi norme etice,
precum şi proceduri de selectare, pregătire şi evaluare a media-
torilor. Serviciile de mediere trebuie monitorizate de un orga-
nism competent.
Principiile medierii (libertatea contractuală, confidenţiali-
tatea, imparţialitatea, neutralitatea, autodeterminarea părţilor)
sunt reflectate în structura şi conţinutul programelor de formare
profesională.
Consiliul a stabilit ca programele de formare să dureze
minimum 80 de ore şi să includă corelarea între teorie şi prac-
tică, in vederea dobândirii abilităţilor de comunicare si nego-
ciere, să fie structurat pe discipline sau module cuantificate în
credite transferabile, şi să aibă la bază material de curs puse la
dispoziţia fiecărui participant.
Mediatorii trebuie recrutaţi din toate sectoarele sociale şi,
în general, trebuie să posede o bună cunoaştere a culturilor şi
comunităţilor locale, să dea dovadă de abilităţi interpersonale
necesare medierii. Înainte de a prelua activităţile de mediere,
mediatorii trebuie să urmeze o pregătire iniţială şi una multi-
disciplinară. Pregătirea lor trebuie să vizeze dobândirea unui
înalt nivel de competenţă, ţinând cont de abilităţile de a rezolva
conflicte, de condiţiile specifice ale lucrului cu victimele şi
infractorii şi a cunoştinţelor de bază privind funcţionarea
sistemului de justiţie penală.
Mediatorul 123
Programul de formare este propus de furnizorii de formare a
mediatorilor, avizat de Consiliul de mediere, care astfel evaluea-
ză programul şi include în mod obligatoriu prezentarea tematicii
în concordanţă cu domeniile de specialitate, discuţii în grup,
simulări sau demonstraţii, roluri.
La finalul programului de formare, formatorii vor evalua
performanţele participanţilor consemnând în scris însuşirea
conceptelor de bază, capacitatea de a performa ca mediator,
precum şi aspectele negative supuse îmbunătăţirii. Absolvirea
cursurilor de formare în vederea autorizării calităţii de mediator,
se face prin examinare în forma probelor teoretice şi practice, cu
respectarea cadrului legal privind formarea adulţilor (respectiv a
Ordonanţei Guvernului nr. 129/2000), sau a prevederilor privind
organizarea programelor postuniversitare de nivel master,
finalizată cu obţinerea unui certificat de absolvire cu recu-
noaştere naţională.
Examinarea, care testează inclusiv abilităţile practice, are
scopul de a determina gradul în care persoana mediatorului a
dobândit competenţele prevăzute de Standardul ocupaţional al
mediatorului.
În cazul programului de formare pe module, examenul se
organizează în termen de cel mult 30 de zile de la data finalizării
modulului.
În cazul promovării examenului de absolvire, furnizorul de
formare profesională eliberează absolventului certificatul de
absolvire cu recunoaştere naţională care are regimul actelor de
studii, însoţit de „suplimentul descriptiv al certificatului” în care
sunt precizate competenţele dobândite.
Programa de pregătire trebuie să conţină, astfel cum art. 37
din Standard prevede: - teoria şi analiza conflictelor, în măsură
să încunoştinţeze asupra identificării aspectelor generale şi
124 MEDIEREA
particulare ale conflictului şi să recunoască modalităţi de inter-
venţie, tipuri şi răspunsuri în conflict, dinamica conflictelor;
- rezolvarea alternativă a disputelor care face distincţia
între medierea unui conflict şi alte modele de soluţionare,
defineşte conţinutul conflictului, dar şi avantajele şi
dezavantajele medierii:
- teoria şi practica medierii, incluzând definirea, principiile
medierii, rolul şi funcţiile mediatorului, drepturile părţilor, stiluri
şi tipuri de mediere, desfăşurarea practică a procesului de
mediere;
- etica mediatorului, ce revine asupra principiilor generale
ale medierii: imparţialitate, confidenţialitate, neutralitate,
autodeterminarea părţilor asupra codului deontologic şi
respectării eticii şi echităţii;
- organizarea activităţii de mediator în conformitate cu
Legea nr. 192/2006, privind contractele şi acordurile, gestio-
narea documentelor, răspunderea profesională.
Standardul de formare a mediatorilor cuprinde şi procedura
de înregistrare a formatorilor în Tabloul formatorilor în dome-
niul medierii, precum şi pe aceea a experţilor evaluator şi
examinatorilor înscrişi în Tabloul examinatorilor şi evalua-
torilor, atribuţii aflate în competenţa Consiliului de mediere.
V. PROCEDURA MEDIERII
1. Contractul de mediere
Procedura de mediere prezintă caracteristicile convenţionale
ale soluţionării pe cale amiabilă a conflictului născut între părţi,
stabilind norme privind încheierea contractului de mediere,
desfăşurarea şi închiderea medierii ce au de regulă caracter
supletiv.
În Codul European de conduită al mediatorului, la pct. 3.1
se menţionează că mediatorul se va asigura că părţile
participante la mediere înţeleg caracteristicile procesului de
mediere si rolul mediatorului şi al părţilor în acest proces.
Mediatorul se va asigura în particular că înainte de începutul
medierii părţile au înţeles şi au fost de acord în mod expres cu
termenii şi condiţiile acordului de mediere incluzând în
particular orice prevederi aplicabile, legate de obligaţiile de
confidenţialitate ale mediatorului şi ale părţilor. Acordul de
mediere va fi redactat în scris la cererea părţilor.
Pentru a încheia un contract de mediere, părţile aflate în
conflict se adresează unui mediator, aflat în Tabloul media-
torilor, pe cât posibil cu competenţele profesionale atestate de
suplimentul descriptiv al certificatului de mediator, adică spe-
cializat în domeniul care a născut raportul juridic conflictual.
Dacă numai una dintre părţi se adresează mediatorului,
acesta va întocmi o invitaţie scrisă celeilalte părţi, prin care o
informează asupra posibilităţii stingerii conflictului pe cale
amiabilă, prin mediere. Informarea astfel transmisă trebuie să
126
cuprindă elementele privind locul desfăşurării medierii, prin-
cipiile acesteia, drepturile şi obligaţiile părţilor şi mediatorului,
consecinţele care se nasc în urma soluţionării conflictului, dar şi
avantajele şi dezavantajele pe care această procedură le oferă.
Prevederea legală (art. 43 alin. 1) este eliptică, nu explică în
ce constă informarea asupra medierii, însă, pentru acceptarea
acestei proceduri părţile trebuie să fie încunoştinţate asupra
tuturor normelor care o reglementează, cu precădere asupra
principiilor, avantajelor şi dezavantajelor, ce caracterizează
instituţia medierii, pentru ca părţile să poată lua o hotărâre liber
consimţită, neviciată de eroare sau eventual doi.
Invitaţia se transmite prin orice mijloc care asigură confir-
marea primirii, stabilindu-se un termen de cel mult 15 zile
pentru încheierea contractului de mediere şi deschiderea proce-
durii propriu-zise. Termenul de 15 zile are natura juridică a unui
termen de recomandare, fără ca depăşirea lui să aibă consecinţe
asupra procesului de mediere, sau altfel spus fără să fie
sancţionată. De altfel, natura acestui termen rezultă implicit din
alin 2 al textului citat: „imposibilitatea de prezentare a vreuneia
dintre părţi la termenul fixat dă dreptul mediatorului să stabi-
lească un nou termen în vederea informării şi acceptării
medierii”. Mediatorul este îndreptăţit să facă1 toate demersurile
pe care le consideră necesare încheierii contractului de mediere,
fără însă a încălca prin aceasta bunele moravuri, normele de
ordine publică sau regulile stabilite de Legea nr. 192/2006, ca
norme imperative.
În cazul în care una dintre părţi refuză expres, în scris,
încheierea contractului de mediere, nu răspunde invitaţiei de
acceptare a medierii sau nu se prezintă la două termene
1 115 Vezi supra Cap. III pct. 1.
Pi ocedura medierii
127
consecutive fixate pentru semnarea contractului, medierea se
consideră neacceptată.
Contractul de mediere este un acord de voinţă între
mediator, pe de o parte şi fiecare dintre părţile aflate în conflict,
pe de altă parte, cu scopul de a soluţiona pe cale amiabilă,
reciproc avantajos, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi
confidenţialitate, diferendul dintre acestea.
Fiind dominat de principiul consensualismului, contractul
de mediere este expresia autonomiei de voinţă în care părţile îşi
manifestă consimţământul să stingă raportul litigios prin înţe-
legere, cu ajutorul persoanei calificate în exercitarea profesiei de
mediator. Este un contract sinalagmatic, născând drepturi şi
obligaţii în sarcina tuturor părţilor; cu titlu oneros, atribuind
drepturi şi obligaţii reciproce în sarcina părţilor; comutativ, în
sensul cunoaşterii întinderii obligaţiilor de la încheierea contrac-
tului, dar care naşte numai o obligaţie de diligentă - aceea de a
încerca toate mijloacele pentru stingerea raportului juridic
litigious pe cale amiabilă: încheiat numai între persoanele între
care există conflictul şi mediator, sau între mandatarii acestora
împuterniciţi cu procură specială şi mediator.
În privinţa formalităţii pentru existenţa sa valabilă, contrac-
tul de mediere se încheie printr-un act scris, ca o condiţie „ad
validitatem" a acestuia. Forma scrisă este, aşadar, o condiţie a
cărei neîndeplinire atrage nulitatea absolută a contractului, iar
dispoziţiile art. 47 din lege atrag atenţia atât asupra sancţiunii
neîndeplinirii formalităţii, cât şi asupra multiplului exemplar.
Sub sancţiunea nulităţii relative, contractul de mediere
trebuie să cuprindă: părţile în conflict sau reprezentanţii
acestora; obiectul conflictului care determină de altfel specia-
litatea mediatorului; declaraţia părţilor că au fost informate
asupra regulilor medierii şi efectelor acesteia; obligaţia media-
128 MEDIEREA
torului de a păstra confidenţialitatea negocierilor şi informaţiilor
la care a avut acces; acordul părţilor privind păstrarea
confidenţialităţii - în limitele prevăzute de lege; acordul părţilor
de a respecta normele ce reglementează medierea; înţelegerea
părţilor în privinţa limbii în care se desfăşoară medierea; numă-
rul de exemplare în care se va încheia acordul părţilor privind
soluţionarea conflictului; obligaţia de a semna procesul-verbal
de închidere a medierii indiferent de rezultatul obţinut.
În privinţa obligaţiei părţilor de a plăti onorariul şi celelalte
cheltuieli generate pe parcursul procedurii de mediere efectuate
în interesul lor, art. 45 lit. f reglementează îndeplinirea acestei
obligaţii, inclusiv de avansare a sumelor, proporţia în care ono-
rariul va fi suportat de fiecare parte şi în cazul eşuării sau
renunţării la mediere, ţinând cont pe cât posibil de situaţia
socială a părţilor. Cheltuielile neprevăzute, apărute în desfăşu-
rarea procedurii pot fi, cu acordul părţilor suplimentate într-un
acord anexat contractului.
Fiind dominat de autonomia de voinţă a părţilor, contractul
poate prevedea orice alte obligaţii care să nu vină în contradicţie
cu bunele moravuri, normele de ordine publică ori cele impera-
tive stabilite prin legi.
Art. 49 din lege stabileşte o situaţie specială, completând
prevederile art. 13 din Decretul nr. 167/19581, privind suspen-
darea cursului prescripţiei extinctive în sensul că pentru dreptul
1 Potrivit textului de lege menţionat, cursul prescripţiei se suspendă
cât timp cel împotriva căruia ea curge este împiedicat de un caz de forţă
majoră sau să facă acte de întrerupere; cât timp creditorul sau debitorul face
parte din forţele armate iar acestea sunt pe picior de război sau până la
rezolvarea reclamaţiei administrative făcută de cel îndreptăţit cu privire la
despăgubiri sau restituiri în temeiul unui contract de transport sau de prestare
a serviciilor de poştă şi telecomunicaţii, însă cel mai târziu până la expirarea
unui termen de 3 luni socotit de la înregistrarea reclamaţiei.
Procedura medierii 129
litigios supus medierii, prescripţia dreptului la acţiune se
suspendă începând cu data semnării contractului de mediere
până la închiderea procedurii în oricare din modurile prevăzute
de lege.
Astfel s-a stabilit odată mai mult fundamentul legii privind
medierea şi organizarea profesiei de mediator, a interesului de
ordine publică şi de stabilitate socială reprezentat, în acest caz
timpul anterior scurs până la data încheierii contractului de
mediere este menţinut şi câştigat debitorului, astfel încât atunci
când cauza suspendării încetează, prescripţia anterioară continuă
să curgă de la punctul la care rămăsese, adunându-se la termenul
déjà parcurs înainte de suspendare, timpul care curge după
aceasta. Prevederile art. 1874 C. civ. defineşte suspendarea pres-
cripţiei ca fiind mijlocul care „opreşte cursul prescripţiei pe
timpul cât durează fără însă a o şterge pentru timpul trecut”..
În privinţa obligaţiei părţilor de a plăti onorariul cuvenit
mediatorului, contractul constituie titlu executoriu; aceasta
însemnând că fără alte formalităţi, decât investit cu formula
executorie, contractul poate fi executat silit. Prevederile art. 372
C. pr. civ. stabilesc efectuarea executării silite numai în temeiul
unei hotărâri judecătoreşti ori al unui alt înscris care, potrivit
legii, constituie titlu executoriu; iar legislaţia română, prin mai
multe acte normative a precizat înscrisurile care constituie titlur i
executorii. 51
1 Sunt titluri executorii, alături de contractele de mediere cu privire la
plata onorariului scadent, cambia pentru capital şi accesorii ari. 61 din
Legea nr. 58/1934; contractual de vânzare cumpărare, procesul-verbal de predare
primire a locuinţei şi contractul de împrumut încheiat în condiţiile Decretului-lege
nr. 61/1990, art. 19; actul autentificat de notarul public care constată o creanţă
certă şi lichidă, sau duplicatul sau copia legalizată de pe exemplarul din arhiva
notarului - art. 66 din L. 36/1995; contractul de leasing precum şi garanţiile reale
şi personale constituite în scopul garantării obligaţiilor -
130 MEDIEREA
2. Desfăşurarea procedurii medierii
Abordând medierea ca modalitate convenţională de solu-
ţionare a litigiilor, cu diferenţele déjà marcate faţă de arbitraj,
chiar şi cel ad-hoc, procedura capătă specificitate prin metodele
şi tehnicile bazate pe comunicare şi negociere.
Am stabilit anterior că un conflict bine gestionat poate naşte
soluţii eficiente, apropiind persoanele participante prin comu-
nicare empatică, stârnindu-le potenţialul creator .şi conducân-
dti-le către o rezolvare amiabilă.
Este însă evident că un conflict nu naşte o oportunitate ci
mai degrabă o barieră psihologică cu sentimente ostile între
participanţi, de negare a valorilor şi identităţii, uneori chiar a
propriilor valori, barieră pe care mediatorul este chemat să o
înlăture prin metode şi tehnici specifice.
Codul European de conduită pentru mediatori prevede că
mediatorul va conduce procedurile într-o manieră adecvată
art. 8 L. 90/1998; contractele de credit bancare ajunse la scadenţă preluate de
AVAS art. 13 L. 409/2001; contractul de garanţie reală art. 17 L. 99/1999;
contractul de credit ipotecar pentru investiţii imobiliare şi garanţiile reale şi
personale subsecvente art. 21 L. 190/1999; deciziile pentru recuperarea sumelor
plătite necuvenit prin intermediul caselor teritoriale de pensii art. 187 L. 19/2000;
decizia sau dispoziţia de aprobare a restituirii în natură a imobilului preluat
abuziv art. 25 L. 10/ 2001; titlul constatator al creanţei al Oficiului de Recuperare
al Creanţelor Bancare - art. 16 L. 333/2001; contractele de vânzare-cumpărare de
acţiuni încheiat în cadrul procesului de privatizare de instituţia publică implicată
art. 41 L. 137/2002; contractele de împrumut încheiate de casele de ajutor
reciproc ale pensionarilor art. 14 L. 540/2002; convenţiile, contractele sau orice
angajamente de creditare încheiate de Banca Naţională art. 50 L. 312/2004;
contractele de credit şi de garanţie reală sau personală încheiate de o instituţie de
credit art. 120 O.G. nr. 99/2006.
Procedura medierii 131
ţinând cont de circumstanţele cazului incluzând posibile deze-
chilibre de putere şi puterea legii, orice dorinţe pe care părţile le
pot exprima şi nevoia pentru o înţelegere promptă a disputei.
Părţile vor avea libertatea de a se pune de acord cu mediatorul în
privinţa unui set de reguli sau cu maniera în care se va derula
medierea. Mediatorul poate audia părţile separat în cazul în care
consideră că este util. Mediatorul se va asigura că toate părţile au
oportunităţi adecvate de a fi implicate în procesul medierii. Dacă
mediatorul consideră că este potrivit, va informa părţile şi va
opri medierea dacă: se ajunge la o înţelegere pe care mediatorul
o consideră a fi ilegală şi care nu se poate aplica având în vedere
circumstanţele şi competenţa mediatorului în a face o astfel de
evaluare, sau - mediatorul consideră că din continuarea medierii
nu va rezulta o înţelegere (acord).
Mediatorul va lua măsurile adecvate pentru a se asigura că
indiferent de înţelegerea la care se ajunge, părţile cunosc şi
înţeleg condiţiile şi termenii acestei înţelegeri. Părţile se pot
retrage oricând din mediere fără să ofere vreo justificare. La
cererea părţilor, în limitele competentei sale, mediatorul poate
informa părţile de modul în care pot formaliza acordul şi asupra
posibilităţilor de valabilitate al acestuia.
Existenţa unor etape în desfăşurarea raportului dintre
mediator şi părţile aflate în conflict sunt deosebit de importante
în crearea relaţiei de încredere şi de comunicare. Doctrina
americană, în special, numeşte unul dintre „pilonii“ medierii ca
fiind întâlnirile premergătoare „şedinţei unite”, în care media-
torul se informează, separat cu fiecare parte, asupra fenomenului
conflictual, sesizează gradul de ostilitate a acestora şi se
pregăteşte pentru confruntare.
Sensul acestei etape este dat de posibilitatea părţilor să-şi
exprime opinia, motivaţiile şi de a fi înţeles în atitudinea pe care
o abordează. Când atitudinea lor este înţeleasă de mediator,
132 MEDIEREA
încărcătura emoţională este ridicată, iar capacitatea de receptare
mai adecvată la momentul confruntării faţă în faţă.
Alteori, sensul întâlnirilor separate este dat de conduita
foarte defensivă a părţii care refuză dialogul, refuză să-şi expri-
me motivaţiile, situaţie în care mediatorului îi revine dificila
sarcină a comunicării empatice, care să trezească nevoia de a-şi
exprima sentimentele.
Legislaţia română nu prevede o astfel de etapă, însă nimic
nu se opune ca mediatorul să utilizeze orice metodă pe care o
consideră necesară intereselor şi obiectivelor urmările de părţi,
cu atât mai mult cu cât prevederile alin. 2 al art. 50 din Legea nr.
192/2006 lasă la aprecierea sa mijloacele şi tehnicile pe care să
le abordeze.
Mai mult, referindu-se la strategii de abordare a
conflictului, doctrina amintită distinge între medierea directă,
tradiţională şi medierea transformative, atrăgând atenţia asupra
importanţei alegerii mediatorului. „Abordarea directă se
concentrează pe găsirea unei înţelegeri acceptabile — care poate
implica mulţumirea sau compromisul - între părţile implicate.
Este numită aşa pentru că toata puterea şi responsabilitatea este
pe umerii mediatorului. Unii din ei ajung să se comporte ca
arbitri, impunând o soluţie uneia din părţi. Desigur, mediatorii
nu pornesc la drum cu gândul că încep direct cu impunerea
soluţiilor. Pe măsură ce situaţia se complică, este mai probabil
ca tactici le directe să fie utilizate. Medierea transformativă
permite părţilor să deţină controlul asupra procesului, creează o
atmosferă în care participanţii încep să se conecteze interper-
sonal (oferă recunoaştere reciprocă sau suportul discuţiilor),
ajută părţile să devină mai buni negociatori şi să-şi reducă
dependenţa de terţe părţi şi caută soluţii care sunt bazate pe o
înţelegere profundă a problemei, decât pe soluţii superficiale”.1
1 G. Billikopf. op. cit., p. 250-251.
Proc edura mei Her ii 133
Orice tehnici şi metode ar fi abordate, mediatorii trebuie să
aleagă momentul potrivit pentru planificarea întâlnirii, astfel
încât să găsească părţile capabile de un dialog raţional, după
momentul exprimării poziţiei faţă de conflict, dar înainte ca
acesta să devină total ostilă.
„Explorarea problemelor delicate relaţionale şi pregătirea
terenului pentru recunoaştere este câteodată mai uşoară în
întâlnirile comune, mai ales în stagiile timpurii ale procesului.
Părţile găsesc foarte greu, la început, să dea recunoaştere directă
una alteia, pentru că e greu să dai recunoaştere altei persoane
când tu însuţi te simţi vulnerabil”1.
Astfel, este de preferat ca mediatorul să stabilească gra-
vitatea conflictului şi efectele psihologice asupra părţilor, pentru
a găsi disponibilităţile de comunicare într-un moment în care
„impulsul transformativ” conversaţional să fie încărcat de un
limbaj pozitiv de recunoaştere reciprocă. Iar în această privinţă
nu este de neglijat primul contact între mediator şi părţi.
Importanţa deosebită a acestuia este data, astfel cum am tratat în
secţiunea comunicarea, de imaginea pozitivă sau negativă for-
mată în timp de 4 minute de la începutul discuţiilor.
Doctrina americană evidenţiază semnificaţia întâlnirilor
separate pentru demersul concilierii părţilor: „Unul din primii
paşi pe care preferăm să-l luăm în mediere este să ne întâlnim cu
fiecare din părţi separat. Din experienţa noastră, cea mai mare
muncă pentru mediator este în aceste şedinţe separate. Ele sunt
loc de întâlnire pentru dezvoltări semnificative în mediere ca
întreg, nu ca un proces opţional, folosit numai atunci când
1 R.A. Baruch Bush, Joseph Folger The Promise of Mediation:
Responding to Conflict Through Empowerement and Recognition. Jossey
Bass 1994 p.153.
134 MEDIEREA
lucrurile devin complicate. În abordarea noastră, ele sunt
importante în ceea ce se realizează"1.
Întâlnirile separate creează condiţiile pentru mediator să
evalueze beneficiile, dar şi prejudiciile întâlnirii părtilor, să
profite de avantajul oferit de informaţiile dobândite cântărind ce
poate aduce medierea în condiţiile în care starea conflictuală se
atenuează sau se agravează. Iar din această perspectivă, media-
torul poate avea succes sau nu, funcţie de încărcătura emoţională
pe care o transmite, de siguranţa cu care îndrumă comunicarea.
S-a constatat, în studii de psihologie, că îndată ce o persoană
credibilă impută altor persoane un abuz săvârşit, acestea devin
mai defensive şi încearcă găsirea unor soluţii creative
Apare astfel cu evidenţă, indiferent de tehnica folosită,
utilitatea pregătirii întâlnirilor comune pentru ca părţile împre-
ună să poată lua decizii, iar mediatorul să deţină controlul
situaţiei conflictuale. Medierea eficientă are rolul de a soluţiona
atât conflictul principal, cât şi chestiunile complementare ulte-
rioare acestuia, în care părţile pot să decidă fără să mai fie
asistate de mediator. Mediatorul se poate confrunta însă şi cu
situaţia - relativ des întâlnită în procesele judiciare - ca părţile să
încerce un comportament acceptabil sau chiar ireproşabil în
contextul în care niciuna nu este culpabilizală, pentru ca ulterior,
după ce şi-au stabilit imaginea de normalilate şi bună cuviinţă,
conflictul să escaladeze, iar respectul părţilor între ele şi faţă de
mediator să dispară, cu efectul imediat al eşuării medierii.
Singura modalitate de a înlătura starea de spirit agravată nu
poate fi decât ascultarea empatică, generată de un straniu
fenomen psihologic, acela că oamenii simt nevoia de recunoaş-
tere şi respect, nevoia să fie apreciaţi ca rezonabili în compania
unor persoane străine.
1 Winslade, Monk, op.cit., p.137.
Procedura medierii 135
Relevantă apare experienţa mediatorilor în aprecierea
momentului când consideră că deţin controlul situaţiei contlic-
tuale, pentru a stabili întâlnirea părţilor. „Într-un caz de-al meu
de la începutul medierilor mele, un manager nu numai că a
refuzat să se uite la asistentul sau în şedinţa unită, dar i-a întors
şi spatele. După această experienţă am dezvoltat un test
eliminatoriu pentru a-mi facilita decizia dacă şedinţa unită are
sorţi de izbândă: întreb părţile ce consideră valoros în adversarul
lor. Această întrebare e importantă pentru că oamenii implicaţi
în conflicte profunde pot avea probleme în a găsi ceva pozitiv
despre ceilalţi. Ea nu e o întrebare de pus la început, de vreme ce
părţile sunt prea încărcate negativ să vadă obiectiv. Iar
mediatorul nu ar trebui să ia prima exprimare negativă ca fiind
cea finală”1.
În desfăşurarea medierii susţinerile părţilor sau mandatarilor
acestora, precum şi cele ale mediatorului sunt confidenţiale, iar
mediatorul atrăgând atenţia asupra acestui aspect le poate
solicita semnarea unui acord scris. Lipsa actului scris, ca de
altfel însăşi încălcarea principiului confidenţialităţii nu este
expres sancţionată; însă discuţiile purtate în timpul medierii nu
pot fi folosite ca probe în procedura judiciară sau arbitrală, decât
în cazul în care părţile convin altfel sau legea prevede contrariul.
Mai mult, art. 54 din Legea nr. 192/2006, stabileşte situaţii
similare incompatibilităţii, în condiţiile în care sunt încălcate
celelalte principii ale medierii, neutralitatea sau imparţialitatea,
când mediatorul este obligat să le aducă la cunoştinţă părţilor
care decid asupra continuării sau încetării contractului de
mediere. Dacă una dintre părţi consideră încălcată confiden-
ţialitatea şi denunţă contractul, mediatorului îi revine obligaţia
1 G. Billikopf, op. cit., p. 159.
136 MEDIEREA
de a închide procedura şi de a restitui cotă din onorarii pentru
etapele procedurii rămase neîndeplinite.
Cu toate acestea, principiul apare contradictoriu cel puţin cu
principiile procedurii judiciare, unde judecătorul are obligaţia să
stăruie prin toate mijloacele pentru a descoperi adevărul şi a
preveni orice greşeală în cunoaşterea faptelor (art. 129 C. pr.
civ.).
Reglementarea este insă indubitabilă, mediatorii şi celelalte
părţi ale medierii nu trebuie să divulge informaţiile confidenţiale
deliberat sau accidental, pentru că scopul medierii este de a ajuta
părţile să înţeleagă mai bine interesele proprii, să pregătească
deschiderea unor punţi de legătură în care comunicarea să
prevaleze ca metodă de cunoaştere, în măsură să scadă
capacitatea defensivă a interlocutorului şi să-l pună în poziţii de
respect reciproc, nicidecum să obţină eventuale informaţii confi-
denţiale pe care nici una dintre ele nu doreşte să le facă
cunoscute.
Confidenţialitatea este şi un element de încredere în rezol-
varea unei situaţii conflictuale, care, ajunsă déjà in faţa media-
torului se vădeşte a fi dificilă. Ea înlătură mare parte din
emoţiile negative care scad capacitatea de negociere şi permite o
comunicare directă între părţi, cu intervenţii discrete ale
mediatorului interesat în creşterea empatiei şi creativităţii
părţilor. Mediatorului i se datorează meritul de a fi ascultat şi
instruit părţile pentru confruntare. Cu toate acestea ele pot fi
refractare, descurajate, frustrate sau chiar agresive când se văd
în măsură să negocieze propriile interese.
În privinţa locului de desfăşurare a medierii, legea nu im-
pune o regulă: „medierea se poate desfăşura la sediul media-
torului sau în alte locuri convenite între mediator şi părţi."
Această reglementare suplă, atenţionează asupra importanţei
locului desfăşurării procedurii, preferat fiind ca şedinţa să se
Procedura medierii 137
desfăşoare într-o locaţie neutră, lipsită de orice
distrageri(telefon, televizor, radio, utilaje sau aparte
producătoare de zgomote), cu un aranjament confortabil care să
conducă la diminuarea stresului părţilor.
Studiile arată că inclusiv aranjamentul scaunelor creează
situaţii de confort sau disconfort. Contactul vizual, spre exem-
plu, creşte agresivitatea până în momentul în care părţile au luat
hotărârea reconcilierii, moment de la care el apare ca un puternic
mijloc de înţelegere reciprocă. Aşezarea părţilor la o masă
creează o zonă de siguranţă adiţională unei bariere fizice, în care
important este dacă părţile stau faţă în faţă sau între ele se află
mediatorul; folosirea unor fotolii confortabile, fără masă -
situaţie care urmăreşte tendinţa de apropiere a părţilor, transmite
mesajul ca părţile să se adreseze una alteia în mod nemijlocit;
după cum aşezarea părţilor faţă în faţă cu mediatorul transmite
mesajul că el este persoana care va rezolva diferendul, este
persoana principală fără de care nimic nu se întâmplă.
Aceste detalii sunt în sarcina mediatorului care, în funcţie
de informaţiile acumulate în legătură cu gravitatea conflictului şi
agresivitatea părţilor, transmite încrederea şi empatia sa, stimu-
lându-le către destinderea dialogului ce urmează, împărtăşindu-
le aspectele pozitive ale informaţiilor culese şi exprimăndu-şi
convingerea sau cel puţin speranţa de reconciliere.
Toate studiile consideră greşită atitudinea mediatorului de a
ruga părţile să-şi împărtăşească comentariile pozitive, pentru că
aceasta dă naştere bănuielilor de manipulare a părţilor sau de
desconsiderare a situaţiei care i-a adus în starea conflictuală. El
însă poate interveni de fiecare dată în discuţia părţilor când
consideră necesar să readucă dialogul în spiritul soluţionării
amiabile a conflictului. Intervenţia mediatorului poate fi şi
numai pentru crearea confortului părţilor în condiţiile în care
acestea singure reuşesc o comunicare empatică, ori a nota
138 MEDIEREA
înţelegerile sau interacţiunile mai dificile ale acestora, balansând
asupra importanţei problemelor abordate.
„Mediatorul nu prezintă şi nici nu rezumă provocarea
însăşi, ci doar declanşează memorii, pentru a da curs părţilor să
discute pe îndelete problema. Ideal ar fi ca în medierea orientată
de părţi, acestea să vorbească cu cât mai puţine intervenţii din
partea mediatorului, dar, câteodată, el e nevoit să facă asta
pentru a preveni instalarea de stiluri de comunicare disfune-
ţionale sau a rezolva dezechilibrul de putere dintre părţi”1.
Seriozitatea comunicării, precum şi diferenţele între stilurile
mediatorilor, vor dicta frecvenţa şi gradul intervenţiei, media-
torul având experienţa dată în programul de formare de simulări
şi demonstraţii, studii de caz, jocuri de roluri sau discuţiile în
grup.
Mediatorul este obligat să sesizeze orice aspect de conve-
nienţă formală de la limbajul trupului, la tonul vocii sau cate-
goriile de întrebări formulate. Rolul sau este de a clarifica punc-
tual neînţelegerile, de a atenţiona asupra soluţiilor slabe sau
temporare, dar şi de a preveni defensiva şi descurajarea în faţa
unor situaţii dificile apărute în timpul negocierilor, astfel încât să
convingă asupra controlului pe care-1 deţine faţă de conflict şi
perspectivelor de rezolvare a acestuia.
Sunt teorii2 care consideră eşuată medierea numai atunci
când nu se lasă „uşa deschisă „pentru continuarea dialogului
într-o rezolvare judiciară sau arbitrală. Eşecul mediatorului este
astfel considerat când acesta forţează soluţia, în condiţiile în care
părţile se apropie de o înţelegere, reducând şansele ca aceasta să
fie durabilă.
1 G. Billikopf, op. cit., p. 259.
2 R.A.B. Bush, J. Folger, op. cit., 177.
Procedura medierii 139
3. Închiderea procedurii medierii
Procedura de mediere se închide: - prin încheierea unei
înţelegeri între părţile aflate în conflict, în urma soluţionării
acestuia; - prin constatarea eşuării medierii de către mediator;
- prin denunţarea unilaterală a contractului de către una dintre
părţi.
Părţile pot ajunge şi la o soluţionare parţială a conflictului,
situaţie în care, ca de altfel şi când nu s-a ajuns la o soluţie
amiabilă, oricare dintre ele se poate adresa instanţelor judecă-
toreşti sau arbitrale.
În condiţiile denunţării contractului, pe care oricare dintre
părţi o poate face, în orice fază a procedurii medierii, mediatorul
ia act de denunţarea unilaterală şi întocmeşte un proces-verbal
de închidere a procedurii în termen de 48 de ore de la comuni-
carea denunţării. Termenul astfel stabilit are natura unui termen
de recomandare, nerespectarea lui nefiind sancţionată, şi nici
prevăzută ca o altă sancţiune în procedura medierii.
Mediatorul are obligaţia în cazul în care una dintre părţi nu
se mai prezintă la şedinţele de mediere să interpreteze intenţia
părţii pentru a putea continua sau închide procedura.
Indiferent de modul în care se termină medierea, mediatorul
întocmeşte un proces-verbal în care consemnează soluţia
adoptată şi care este semnat atât de părţi sau reprezentanţii lor,
cât şi de mediator.
În cazul în care medierea a ajuns la soluţionarea
conflictului, mediatorul întocmeşte un act scris în care sunt
înserate toate condiţiile înţelegerii şi este semnat atât de părţi sau
reprezentanţii lor, cât şi de el.
Forma scrisă a actului, care reprezintă exteriorizarea mani-
festării de voinţă a părţilor, este cerută, de această data, numai
140 MEDIEREA
,,ad probationem". Semnificaţia este dată de efectele produse,
fără ca lipsa acesteia să atragă nevalabilitatea actului (în sens de
negotium), ci numai imposibilitatea dovedirii lui cu orice alt
mijloc de probă. Forma cerută ad probationem se justifică
pentru înlăturarea interpretărilor echivoce sau contradictorii ale
voinţei părţilor.
Aşadar, limitând manifestarea de voinţă reglementată în
general de principiul consensualismului, forma cerută ad proba-
tionem are drept consecinţă exteriorizarea voinţei părţilor printr-
un înscris a cărui lipsă atrage imposibilitatea dovedirii acordului
astfel încheiat.
Forma scrisă este cerută şi în vederea verificării condiţiilor
în care înţelegerea asupra conflictului a fost încheiată. Astfel, se
poate constata obiectul conflictului, şi dacă el putea fi soluţionat
pe această cale, modul în care s-a soluţionat, interesând cu
precădere respectarea normelor de ordine publică, bunele mora-
vuri sau normele imperative, îndeplinirea condiţiilor de formă şi
de fond la încheierea acordului.
Acordul părţilor privind soluţionarea amiabilă a conflictului
pentru a căpăta caracter de titlu executoriu trebuie autentificat la
notarul public sau consfinţit într-o hotărâre de expedient pronun-
ţată de instanţa de judecată.
Pentru a pronunţa hotărârea, instanţa de judecată trebuie
învestită cu soluţionarea învoirii părţilor, aşa încât, acestea se
adresează instanţei competente material să soluţioneze pricina,
care luând act de tranzacţia părţilor o va consfinţi într-o hotărâre
dată fără drept de apel. Cu toate că a fost încheiată în prezenţa
unui mediator, înţelegerea părţilor va forma obiectul verificării
legalităţii sale, iar dacă se constată încălcarea normelor de
ordine publică, a bunelor moravuri, a legilor imperative sau că
actul de voinţă urmăreşte realizarea unor scopuri ilicite, instanţa
va respinge cererea.
Procedura medierii 141
Medierea, ca procedură de soluţionare a unui conflict, nu
face alte distincţii privitoare la competenţa materială a instan-
ţelor la care să se adreseze părţile pentru pronunţarea unei
hotărâri de expedient. Cu toate acestea, în condiţiile încheierii
medierii prin înţelegerea părţilor, dacă acestea doresc consfin-
ţirea judecătorească a tranzacţiei lor, se vor adresa instanţei care
ar fi fost competentă material să soluţioneze litigiul. Aceasta
pentru că cererea părţilor de a li se consfinţi înţelegerea nu are
caracterul unei învestiri cu formula executorie a actului, care ar
fi de competenţa judecătoriei, ci de a emite un titlu executoriu.
În condiţiile în care conflictul are ca obiect un imobil, fie că
este vorba de transferul dreptului de proprietate al acestuia, fie a
altui drept real în legătură cu imobilul, acordul părţilor trebuie
înaintai de mediator notarului public sau instanţei de judecată
pentru îndeplinirea condiţiilor de formă şi de fond privind
transferul şi pentru înregistrarea în cartea funciară.
VI. MEDIEREA LITIGIILOR AFLATE
PE ROLUL INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI
Prin definiţie, medierea reprezintă o activitate de interes
public prin care litigiile care au ca obiect drepturi de care părţile
pot dispune prin convenţie, se pot soluţiona pe cale amiabilă, cu
ajutorul persoanei specializate - mediatorul - în condiţii de
neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate.
Interesul public nu constă numai în degrevarea instanţelor
judecătoreşti sau arbitrale de încărcătura unor pricini, dar şi în
efectele pe care medierea le produce prin detensionarea unor
raporturi sociale şi crearea unui cadru adecvat comunicării
empatice intre membrii societăţii.
De aceea, prin lege s-a impus organelor judiciare şi arbitrale
să încunoştinţeze părţile unui litigiu pendinte şi să le îndrume
asupra posibilităţii şi avantajelor acestora de a soluţiona conflic-
tul ivit şi dedus judecăţii pe cale alternativă, amiabilă prin
folosirea procedurii medierii.1
Capitolul V, secţiunea 5 a Legii nr. 192/2006, modificată,
reglementează situaţia litigiilor civile aflate pe rolul instanţelor
de judecată, care pot fi soluţionate amiabil.
Fie la cererea părţilor, fie la recomandarea instanţei accep-
tată de părţi, în situaţia drepturilor care pot face obiectul
tranzacţiei, medierea poate fi declanşată, în condiţiile expuse
1 Art. 6 din L. 192/2006: „organele judiciare şi arbitrale, precum şi alte
autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi
avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această
cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele.
Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 143
privind deschiderea procedurii. Părţile îşi vor alege un mediator
înscris în Tabloul mediatorilor şi în temeiul contractului pe care-l
vor încheia stabilesc termenii comunicării şi negocierii.
Odată semnat contractul de mediere, instanţa înştiinţată de
aceasta, va proceda la suspendarea pricinii aflată pe rolul sau, la
cererea părţilor.
Suspendarea, înseamnă oprirea cursului judecăţii din cauza
unor împrejurări voite de părţi în cazul suspendării voluntare dar
şi a unor cauze mai presus de voinţa acestora în cazul suspendării
legale iar dispoziţiile art. 242 alin. 1 pct. 1 C. pr. civ. stabilesc
obligativitatea instanţei de a suspenda judecata când părţile o cer.
Instanţa judecătorească sau arbitrală va pronunţa o încheiere
prin care va constata împrejurările care au condus la întreruperea
cursului judecăţii, şi fără a se desesiza, arhivează dosarul pentru
conservare. Este de remarcat faptul că suspendarea produce
efecte faţă de toate părţile din proces, indiferent de calitatea pe
care o au, iar încheierea prin care s-a luat măsura este supusă
recursului pe tot timpul cât aceasta durează1.
Prin efectele sale, suspendarea facultativă nu poate crea o
stare perpetuă de întrerupere a judecăţii. În condiţiile legii, orice
cerere de chemare în judecată, contestaţie, apel, recurs şi orice
altă cerere de reformare sau de revocare se perimă de drept, chiar
împotriva incapabililor dacă a rămas în nelucrare din vina părţii
timp de un an, iar în materie comercială timp de şase luni.
1 Dispoziţiile art. 244/1C. pr. civ.: asupra suspendării procesului instant se
va pronunţa prin încheiere care poate fi atacată cu recurs în mod separat, cu
excepţia celor pronunţate în recurs. Recursul se poate declara cât timp durează
suspendarea cursului judecării procesului, atât împotriva încheierii prin care s-a
dispus suspendarea cât şi împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de
repunere pe rol a procesului.
144 MEDIEREA
Perimarea este astfel atât o sancţiune procesuală, constând în
stingerea procesului în faza în care se atlă, cât şi o prezumţie de
desistare a părţii la cererea tăcută, bazată pe nestăruinţa în
judecată vreme îndelungată.
Art. 62 din lege stabileşte o situaţie excepţională de suspen-
dare a cursului perimării, pe o perioadă de trei luni de la data
încheierii contractului de mediere.
Prevederile procedurale nu instituiau o asemenea măsură,
considerând că termenul de perimare curge chiar împotriva
incapabililor şi numai inexistenţa culpei ca situaţie în care cursul
termenului de perimare nu curge.1 Norma citată este însă
consecinţa reglementărilor europene prin care „statele membre se
asigură ca părţile care aleg medierea în vederea soluţionării
litigiului lor, nu vor fi ulterior împiedicate să iniţieze o procedură
judiciară sau arbitrată privind respectivul litigiu ca urmare a
împlinirii unor termene de prescripţie sau decădere pe durata
procedurii de mediere”2.
Desfăşurarea procedurii medierii conduce la soluţiile
prevăzute de art. 56 din lege: încheierea unei înţelegeri prin care
conflictul s-a soluţionat, constatarea de către mediator a eşuării
medierii, sau denunţarea contractului de către una dintre părţi.
Oricare dintre soluţiile adoptate obligă pe mediator să înştiinţeze
în scris instanţa.
1 Art. 248 C. pr. civ. prevede în alin. 1 teza II că partea nu se socoteşte în
vină, când actul de procedură urma să fie îndeplinit de oficiu; iar alin. 2. că
termenul de perimare nu curge cât timp, fără voia părţii cererea n-a ajuns încă
la instanţa competentă să o judece sau nu poate fixa termen de judecată. 2 Art. 8 Directiva 2008/52 CE. Alin. (2) al articolului menţionat
precizează că „alin. (1) nu aduce atingere dispoziţiilor privind termenele de
decădere şi prescripţie extinctive din acordurile internaţionale la care statele
membre sunt părţi.”
Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 145
Înscrisul mediatorului nu are însă natura unei cereri de
repunere pe rol, ci mai degrabă a sesizării instanţei asupra
cauzelor care încetează suspendarea perimării, astfel încât
termenul de perimare va relua cursul din momentul înştiinţării.
Una dintre facilităţile procedurii medierii lipsa taxelor de
timbru se repercutează şi asupra cererii de repunere pe rol a
cauzei, în condiţiile eşuării medierii, sau a solicitării pronunţării
unei hotărâri de expedient. Dacă în procedura de drept comun1,
cererea de repunere pe rol a cauzei suspendate la cererea părţilor
se taxează cu ½ din taxa de timbru fixată pentru judecarea
pricinii, procedura medierii derogă, cererea de repunere pe rol
nefiind supusă timbrajului.
Mai mult, dacă părţile au încheiat o tranzacţie, prin
pronunţarea hotărârii de expedient, instanţa va dispune şi
restituirea taxei de timbru plătită la investirea instanţei.
Pronunţarea de către instanţă a hotărârii care să consfin-
ţească învoiala părţilor, atrage însă obligaţia acesteia de a exa-
mina conţinutul tranzacţiei şi condiţiile în care a fost încheiată, să
vadă dacă nu urmăreşte un scop ilicit, sau potrivnic intereselor
statului sau terţilor sau dacă este rezultatul unui viciu de consim-
ţământ. În cazul în care constată una din situaţiile menţionate,
instanţa va respinge tranzacţia şi va continua judecata, dacă
părţile o cer.
Când am analizat domeniul de aplicare a medierii, am
stabilit că sunt supuse medierii litigiile născute din raporturile de
dreptul familiei: conflicte cu privire la exercitarea drepturilor
părinteşti, stabilirea domiciliului minorului, contribuţia fiecărui
1 Prevederile art. 3 lit. s) din Legea nr. 146/1997 stabilesc cereri
pentru repunerea pe rol, când suspendarea judecării se datorează părţilor -
50% din taxa judiciară de timbru pentru cererea sau acţiunea a cărei judecare a
fost suspendată.
146 MEDIEREA
părinte la cheltuielile de creştere şi educare a minorului sau alte
litigii ce apar în raporturile de familie, cu privire la drepturi ce
pot fi tranzacţionate.
Prin mediere se poate ajunge inclusiv la înţelegerea privind
desfacerea căsătoriei, stabilirea custodiei copiilor minori şi a
drepturilor acestora, înţelegere în temeiul căreia instanţa compe-
tentă material va pronunţa o hotărâre.
Dacă obligaţia generală a mediatorului este aceea de a
îndruma părţile către stabilirea unui dialog empatie şi a negocie-
rilor în interesul lor reciproc, în care intervenţiile sale sunt
discrete, în situaţia în care sunt tranzacţionate obligaţiile
părinţilor în creşterea şi educarea copiilor minori, mediatorului ii
revine o obligaţie de rezultat, aceea ca soluţia convenită să nu
contravină intereselor minorilor. În această situaţie mediatorul îşi
asumă alături de părţi soluţia, iar conduita lui este una
decizională; mediatorul nu va mai orienta părţile către soluţiile
pe care aceştia le doresc, ci îi va determina să soluţioneze
conflictul în raport cu interesele şi nevoile copiilor.
Aşadar, în situaţia conflictelor de familie supuse medierii,
raportul de îndrumare mediator-părţi capătă alte valenţe,
determinate de scopul edictării normei. Mediatorul joacă rolul
unui arbitru care va constata situaţia existentă, tensiunile create şi
va hotărî chiar asupra posibilităţii părţilor de a soluţiona pe
această cale litigiul. Poate fi, spre exemplu, şi situaţia prevăzută
de art. 2 pct. 30 din Legea nr. 61/2000 când alungarea din
locuinţa comună a soţului sau soţiei, a copiilor, precum şi a
oricărei alte persoane aflate în întreţinere se pedepseşte, dar
retragerea plângerii şi împăcarea părţilor înlătură răspunderea.
Obligaţia mediatorului se extinde, iar confidenţialitatea nu
mai poate fi respectată în condiţiile în care capătă informaţii
certe asupra unor comportamente de natură a pune în pericol
creşterea şi dezvoltarea normală a copilului. Mediatorul în
Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 147
această situaţie va trebui să sesizeze autorităţile competente
pentru protecţia minorului şi va aprecia dacă litigiul mai poate fi
soluţionat pe această cale.
O situaţie specială o reprezintă cauzele aflate pe rolul instan-
ţelor penale, unde dreptul privat încetează a-şi mai produce
efectele pentru a lăsa loc dreptului public, celui pentru care, sub
aspect social, interesul normei priveşte satisfacerea unor nevoi
generale, a întregii societăţi, iar sub aspectul obiectului juridic,
normele privesc organizarea statală şi conştiinţa juridică comună
a recunoaşterii autorităţii normei de drept1.
Recomandarea R (99) 19 a Comitetului Miniştrilor, astfel
cum am precizat anterior, îndrumă statele membre către o
formulă care să atragă responsabilizarea inculpatului şi oportu-
nitatea reeducării acestuia, alături de recunoaşterea interesului
legitim al victimei. Principiile medierii în materie penală nu sunt
diferite: ea poate fi folosită numai prin exprimarea liberă a
consimţământului, păstrându-se confidenţialitatea cu excepţia
situaţiilor când există acordul părţilor.
În concepţia autorilor recomandării, medierea în materie
penală trebuie să fie un serviciu general disponibil, în toate
etapele procesului penal, să fie autonomă în cadrul justiţiei
penale.
Domeniul de aplicare al medierii include astfel şi conflictele
de drept penal pentru infracţiunile pentru care retragerea
plângerii penale sau împăcarea părţilor este posibilă şi înlătură
răspunderea penală a inculpatului. Între infracţiunile pentru care
este înlăturată răspunderea penală însă, numai acelea pentru care
împăcarea părţilor este posibilă pot fi supuse medierii.
1 A se vedea in acest sens M. Djuvara, Teoria generală a dreptului,
1930, p. 68 şi urm.
148 MEDIEREA
Reglementată în partea generală cap. III, titlul VII, art. 132
C. pen., împăcarea părţilor constă în înţelegerea tăcută între
persoana vătămată sau reprezentantul acesteia şi inculpat pentru
a pune capăt conflictului determinat de săvârşirea infracţiunii şi
de a renunţa la realizarea procesului penal. Împăcarea părţilor
este condiţionată de prevederea expresă în lege şi trebuie să fie
personală, totală, necondiţionată şi definitivă şi trebuie să
intervină cel mai târziu până la rămânerea definitivă a hotărârii
de condamnare.
Ea are drept consecinţă atât înlăturarea răspunderii penale,
cât şi stingerea acţiunii civile.
Împăcarea produce efecte şi în situaţia în care acţiunea a fost
pusă în mişcare din oficiu1. Această situaţie se poate naşte atât în
1 Potrivit dispoziţiilor art. 132 C. pen. (1) împăcarea părţilor în cazurile
prevăzute de lege înlătură răspunderea penală şi stinge acţiunea civilă. (2)
Împăcarea este personală şi produce efecte numai dacă intervine până la
rămânerea definitivă a hotărârii.(3) Pentru persoanele lipsite de capacitate,
împăcarea se face numai de reprezentanţii lor legali. Cei cu capacitate de exerciţiu
restrânsă se pot împăca cu încuviinţarea persoanelor prevăzute de lege. Împăcarea
produce efecte şi în cazul în care acţiunea penală a fost pusă în mişcare din oficiu.
Infracţiunile prevăzute de lege pentru care este posibilă împăcarea sunt:
lovirea sau alte violenţe art. 180 C. pen. vătămarea corporală art. 181 C. pen.,
vătămarea corporală din culpă art. 184 C. pen. - violarea de domiciliu art. 192 C.
pen. - ameninţarea —art. 193 C. pen., violarea secretului corespondenţei - art. 195
-, divulgarea secretului profesional - art. 196 - , seducţia - art. 199 - , furtul
săvârşit între soţi, rude apropiate, de minor în paguba tutorelui sau de cel ce e
găzduit de partea vătămată - art. 210 C. pen. - abuzul de încredere - art. 213 C.
pen. – distrugerea - art. 217 C. pen. tulburarea de posesie art. 220 C. pen..
abandonul de familie - art. 305 C. pen., nerespectarea măsurilor privind
încredinţarea minorului - art. 307 C. pen., tulburarea folosinţei locuinţei - art. 320
C. pen., dar şi în legi speciale sunt prevăzute infracţiuni pentru care este posibilă
împăcarea, precum situaţia infracţiunii de ameninţare a avocatului prev. de art. 37
alin. 2 din L. 51/1995.
Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 149
faţa organelor de urmărire penală, cât şi a instanţei de judecată şi
se poate realiza în raport cu oricare dintre inculpaţi, în situaţia în
care partea vătămată a depus plângere împotriva mai multor
persoane. Împăcarea înlătură răspunderea penală numai în
cazurile prevăzute de lege şi este materializată într-un act proce-
dural (declaraţie, proces-verbal când are loc în faţa organelor de
urmărire penală şi încheiere când se produce în faţa instanţei de
judecată). Împăcarea este personală şi nu poate trece asupra
succesorilor, ea operează in personam şi deci are efect numai faţă
de persoana cu care partea vătămată s-a împăcat. Sub acest
aspect, în procesul penal împăcarea are drept consecinţă
încetarea urmăririi penale, în faza urmăririi penale sau încetarea
procesului penal, în faza judecăţii. Cererea de împăcare a părţilor
va cuprinde date cu privire la părţi (parte vătămată, învinuit)
obiectul, motivele în fapt şi drept ale cererii, menţiunea expresă
că părţile s-au împăcat, data depunerii şi semnătura.
Procedura medierii în cauzele penale prezintă aspectele
specifice procesului penal, caracterizat prin garantarea drep-
turilor şi libertăţilor cetăţeneşti, între care legea a menţionat
asistenţa juridică şi serviciile unui interpret, dacă este cazul.
„Pentru aceasta, legislaţia naţională trebuie să faciliteze medierea
în materie penală, să existe directive care să definească folosirea
medierii, să se adreseze în mod special condiţiilor pentru
trimiterea cazurilor către serviciile de mediere şi rezolvarea
cauzelor ulterior medierii”, se susţine în Directiva citată.
În cazul medierii, trebuie aplicate garanţii procedurale
fundamentale. În mod special, părţile trebuie să aibă dreptul la
asistenţă juridică şi, atunci când este cazul, la traducere. În plus,
minorii trebuie să aibă dreptul la asistenţă parentală”.1
1 Recomandarea R (99) 19/199 pct. III.
150 MEDIEREA
Relaţia jurisdicţiei penale cu medierea este dată de convin-
gerea asupra rolului acesteia, a evaluării rezultatelor procedurii
necontencioase, care păstrează totodată garanţiile legale ale pro-
cesului penal. Părţile trebuiesc informate asupra drepturilor şi
consecinţelor soluţionării amiabile, pentru a accepta medierea,
iar elementele de baza ale litigiului să fie recunoscute de părţi,
fără a constitui elemente probatorii într-un eventual proces penal
ulterior.
Recomandarea europeană îndrumă la continuarea procedurii
de mediere numai în cazul în care părţile sunt capabile să
înţeleagă semnificaţia acesteia şi atrage atenţia asupra necon-
cordanţelor determinate de factori precum vârsta sau capacitatea
intelectuală. În acelaşi timp atrage atenţia asupra limitei
rezonabile de timp în care să se desfăşoare şi informării autori-
tăţilor competente penale în legătură cu desfăşurarea procedurii.
Acestea, precum şi renunţarea expresă la drepturile men-
ţionate, trebuiesc consemnate în procesul-verbal de închidere a
medierii.
În cazul în care medierea se încheie prin împăcarea părţilor
înainte ca procesul penal să înceapă, partea vătămată nu mai
poate sesiza organele de urmărire penală sau instanţa de judecată,
fără ca aceasta să aducă atingere liberului acces la justiţie
întrucât retragerea plângerii prealabile sau împăcarea părţilor
reprezintă o manifestare de voinţă necondiţionată şi definitivă, ce
naşte obligaţia respectării ei.
Pentru infracţiunile pentru care acţiunea penală se declan-
şează la plângerea prealabilă a părţii vătămate, încheierea
contractului de mediere suspendă termenul de introducere a
plângerii. Suspendarea termenului durează pe întreaga perioadă
în care părţile se află în procedura medierii, dar îşi va relua
cursul la data încheierii medierii când se întocmeşte procesul
verbal de închidere a procedurii.
Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 151
Suspendarea operează în mod excepţional şi în cazul în care
contractul de mediere a fost încheiat după începerea procesului
penal şi durează până la închiderea procedurii dar nu mai mult de
3 luni de la data semnării contractului. Prevederile procedurale
generale1 - ale Codului de procedură penală - stabilesc situaţiile
de suspendare a judecăţii procesului penal: când se constată
printr-o expertiză medico-legală, că inculpatul este împiedicat să
participe la judecată; când se cere extrădarea unei persoane într-o
cauză penală, până când statul solicitat va comunica hotărârea sa
asupra cererii de extrădare; şi când a fost ridicată o excepţie de
neconstituţionalitate, până la soluţionarea de către Curtea
Constituţională a excepţiei.
Instanţa, în prima situaţie, va dispune prin încheiere
suspendarea, care va dura până când starea de sănătate a
inculpatului îi va permite participarea la proces. Încheierea de
suspendare este supusă căii de atac a recursului care trebuie
exercitat în termen de 24 de ore de la pronunţare pentru cei
prezenţi şi de la comunicare pentru cei lipsă.
Dacă procedura medierii se încheie fără soluţionarea
amiabilă a conflictului, sau dacă nu se încheie în termenul de 3
luni, din oficiu procesul penal se reia.
Pentru ca instanţa sau organele de urmărire penală să ia act
de înţelegerea părţilor, procesul verbal de închidere a medierii
prin soluţionarea conflictului trebuie să capete formă autentică.
Această condiţie nu se mai impune în condiţiile în care părţile se
1 Art. 303 C. pr. pen. stabileşte că suspendarea unei cauze penale se
dispune prin încheiere când se constată că inculpatul din pricina stării de
sănătate nu poate participa la judecată. Dacă sunt mai mulţi inculpaţi iar
temeiul suspendării priveşte numai pe unul dintre ei şi disjungerea nu e
posibilă se dispune suspendarea întregii cauze. Instanţa are obligaţia de a se
informa periodic dacă subzistă cauza care a determinat suspendarea.
152 MEDIEREA
prezintă personal în faţa autorităţilor judiciare sesizate, pentru a-
şi manifesta voinţa.
Situaţia deschiderii medierii în cauzele penale pendinte
instanţelor sau organelor de urmărire penală, comportă câteva
precizări în cazul minorilor . Prevederile art. 68 alin. 2 din L.
192/2006 au statuat că garanţiile prevăzute de legea penală să fie
asigurate şi în condiţiile medierii. Astfel, în situaţia în care
minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani, în afara celorlalte
garanţii privind drepturile şi libertăţile fundamentale, alături de
acesta trebuie să stea Serviciu de protecţie a victimelor şi
reintegrare socială precum şi părinţii sau tutorele, curatorul ori
persoana în îngrijirea şi supravegherea căreia se află. Serviciul de
protecţie a victimelor şi reintegrare socială este obligat să
întocmească un referat de evaluare prin care se menţionează date
privind persoana minorului şi perspectivele de reintegrare socială
a acestuia1.
Soluţionarea cauzelor penale în regimul procedurii medierii
adoptă reglementările generale în materia procedurii penale,
astfel încât, prevederile art. 70 alin. 6 din Legea nr. 192/2006
devin incompatibile.
În materia dreptului procesual penal nu există instituţia
perimării, caracterizată drept sancţiune procesuală constând în
stingerea procesului având ca temei desistarea, prezumată din
faptul nestăruinţei vreme îndelungată în judecată.
Cu toate acestea, în respectarea principiului prevalenţei
normelor europene, legiuitorul a introdus suspendarea cursului
1 Datele privind persoana minorului trebuie să cuprindă: starea fizică şi
profilul psihologic, dezvoltarea intelectuală şi morală, mediul familial şi social
în care a trăit şi s-a dezvoltat, factorii care influenţează conduita sau care au
favorizat conduita deviant, trecutul infracţional, comportamentul după
comiterea faptei.
Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor de judecată 153
perimării pe întreaga desfăşurare a procedurii de mediere, dar nu
mai mult de trei luni, şi în materie penală.
În reglementarea normelor europene, înainte de începerea
procesului de mediere, mediatorul trebuie să fie informat despre
toate elementele semnificative ale cazului şi trebuie să i se
înmâneze documentele necesare de către autorităţile competente
de justiţie penală. Procesul de mediere trebuie să se desfăşoare
într-o manieră imparţială, pe baza elementelor cazului şi a
nevoilor şi dorinţelor părţilor. Mediatorul trebuie să respecte
întotdeauna demnitatea părţilor şi să garanteze că părţile se
comportă respectuos una cu alta. Mediatorul este responsabil de
asigurarea unui mediu sigur şi confortabil pentru mediere.
Mediatorul trebuie să fie sensibil la vulnerabilitatea părţilor.
Medierea trebuie să se desfăşoare în mod eficient, dar într-un
ritm accesibil părţilor. Ea trebuie să se desfăşoare cu uşile
închise.
În opoziţie cu principiul confidenţialităţii, dar în consi-
derarea principiului aflării adevărului, despre care am tăcut
vorbire anterior, mediatorul trebuie să încredinţeze autorităţilor
competente sau persoanelor implicate orice informaţie privind
infracţiuni grave iminente, care poate apărea în cursul procesului
de mediere.
* * *
Legea privind medierea şi organizarea profesiei de mediator
a luat în consideraţie recomandările Consiliului Europei privind
activitatea de mediere şi a avut în vedere extinderea cadrului
legislativ existent, astfel încât medierea să devină şi în România
o instituţie practică şi funcţională, aplicabilă unei sfere largi de
conflicte.
154 MEDIEREA
Preocuparea Uniunii Europene pentru creare a unui spaţiu
de libertate, securitate şi justiţie, s-a materializat în Directiva
208/52/ CE a Parlamentului European şi Consiliului din 21 mai
2008, care a stabilit strategia în materia medierii în materia civilă
şi comercială, pornind de la accesul neîngrădit la justiţie ca
principiu fundamental, enunţat încă de la reuniunea de la
Tampere din octombrie 1999, când s-au pus bazele creării unor
jurisdicţii alternative extrajudiciare.
Metodele alternative de soluţionare a litigiilor fundamentate
pe principii de etică şi echitate reprezintă un pas esenţial în
evoluţia procedurilor extrajudiciare ce au drept scop final sim-
plificarea şi îmbunătăţirea accesului Injustiţie.
Obiectivul de a asigura accesul la justiţie trebuie să cuprindă
atât formele judiciare, cât şi pe cele extrajudiciare de soluţionare
a litigiilor, medierea fiind una dintre soluţiile viabile şi eficiente
din perspectiva costurilor şi celerităţii, adaptată nevoilor părţilor
de a respecta voinţa şi de a menţine relaţii amiabile şi durabile.
Ea instituie o procedură voluntară în care părţile sunt
responsabile de soluţii şi poate atrage forţa publică în condiţiile
determinate de obligativitatea convenţiei care respectă normele
imperative, bunele moravuri şi ordinea publică.
De aceea, aspectele nereglementate încă, nu pot constitui
piedici în evoluţia sistemului alternativ de soluţionare a litigiilor,
ci mai degrabă vor constitui argumente în consolidarea unor
practici şi cutume care consacră principiile fundamentale de
drept şi echitate.
LEGISLAŢIE PRIVIND MEDIEREA
EU - Codul European de conduită pentru mediatori
Acest Cod de conduită stabileşte un număr de principii pe
care mediatorii individuali se hotărăsc în mod voluntar să le
urmeze prin propria responsabilitate. Acesta se intenţionează a fi
aplicabil tuturor tipurilor de mediere, în materie civilă şi
comercială.
De asemenea, un astfel de angajament poate fi făcut şi de
organizaţiile care furnizează servicii de mediere prin solicitarea
de a respecta Codul, adresată mediatorilor care activează sub
auspiciile respectivei organizaţii.
Organizaţiile au ocazia de a pune la dispoziţie informaţii
privind măsurile luate pentru a sprijini respectarea codului de
către mediatorii individuali prin training, evaluare şi moni-
torizare, de exemplu.
În vederea scopurilor Codului, Medierea este definită ca
fiind orice proces în care două sau mai multe părţi sunt de acord
cu numirea unei a treia părţi de aici înainte „mediatorul" pentru a
ajuta părţile la rezolvarea unei dispute ajungând la o înţelegere
fără adjudecare şi indiferent de modul în care este numit acest
proces sau felul în care se face referire de obicei la acesta în
fiecare stat membru.
Aderarea la acest Cod se face fără vreun prejudiciu la
legislaţia naţională sau contrar regulilor ce reglementează
profesiile individuale.
Organizaţiile care furnizează servicii de mediere pot
dezvolta coduri mai detaliate adaptate contextului lor specific sau
tipurilor de servicii de mediere oferite, precum şi cu privire
Legislaţie privind medierea 159
la domenii specifice cum ar fi medierea cazurilor familiale
sau medierea comercială.
1. Competenţa şi numirea mediatorilor
1.1. Competenţa
Mediatorii vor fi competenţi şi vor cunoaşte procesul de
mediere.
Factorii relevanţi vor include training adecvat şi actualizare
continuă a educaţiei lor şi a practicării abilităţilor şi tehnicilor de
mediere, având legătura cu orice standard relevant sau scheme de
acreditare.
1.2. Numirea
Mediatorul va stabili cu părţile datele convenabile la care să
aibă loc medierea. Mediatorul trebuie să se raporteze la
experienţa şi competenţele sale de a conduce medierea înainte de
a accepta numirea şi la cerere, să dezvăluie părţilor informaţii
referitoare la experienţa şi practica sa.
1.3. Publicitatea/Promovarea Serviciilor Mediatorului
Mediatorii pot promova activitatea lor într-un mod realist
demn şi profesionist.
2. Independenţa şi imparţialitatea
2.1. Independenţă şi Neutralitate
Mediatorul nu trebuie să acţioneze, să înceapă să acţioneze,
sau să continue să acţioneze înainte de a dezvălui orice
160 MEDIEREA
circumstanţe care pot sau care pot fi interpretate ca fiind capabile
să afecteze independenţa sau pot constitui conflict de interese.
Datoria de a dezvălui aceste informaţii este o obligaţie
continuă pe durata întregului proces de mediere.
Astfel de circumstanţe vor include:
- orice relaţie personală sau de afaceri cu una dintre părţi,
- orice interes financiar sau de altă natură direct sau
indirect în rezultatul medierii, sau
- mediatorul sau un membru al firmei sale să acţioneze în
altă calitate decât cea de mediator pentru una dintre părţi.
În astfel de cazuri mediatorul poate doar să accepte sau să
continue medierea cu condiţia să fie sigur că este capabil să ducă
la bun sfârşit medierea având deplina independenţă şi neutralitate
pentru a garanta întreaga imparţialitate şi cu condiţia ca părţile să
fie de acord cu aceasta în mod explicit.
2.2. Imparţialitatea
Tot timpul mediatorul trebuie să acţioneze vizibil cu
imparţialitate faţă de părţi şi să se angajeze să trateze toate părţile
în mod egal în conformitate cu procesul de mediere.
3. Acordul, procesul, înţelegerea şi
taxele în mediere
3.1. Procedura
Mediatorul se va asigura că părţile participante la mediere
înţeleg caracteristicile procesului de mediere şi rolul mediatorului
şi al părţilor în acest proces. Mediatorul se va asigura în
particular ca înainte de începutul medierii părţile au înţeles şi
Legislaţie privind medierea 161
au fost de acord în mod expres cu termenii şi condiţiile acordului
de mediere incluzând în particular orice prevederi aplicabile
legate de obligaţiile de confidenţialitate ale mediatorului şi ale
părţilor. Acordul de mediere va fi redactat în scris la cererea
părţilor.
Mediatorul va conduce procedurile într-o manieră adecvată
ţinând cont de circumstanţele cazului incluzând posibile deze-
chilibre de putere şi puterea legii, orice dorinţe pe care părţile le
pot exprima şi nevoia pentru o înţelegere promptă a disputei.
Părţile vor avea libertatea de a se pune de acord cu mediatorul în
privinţa unui set de reguli sau cu maniera în care se va derula
medierea.
Mediatorul poate audia părţile separat în cazul în care
consideră că este util.
3.2. Corectitudinea Procesului
Mediatorul se va asigura că toate părţile au oportunităţi
adecvate de a fi implicate în procesul medierii. Dacă mediatorul
consideră că este potrivit, va informa părţile şi va opri medierea
dacă:
- se ajunge la o înţelegere pe care mediatorul o consideră a
fi ilegală şi care nu se poate aplica având în vedere circum-
stanţele şi competenţa mediatorului în a face o astfel de evaluare,
sau
- mediatorul consideră că din continuarea medierii nu va
rezulta o înţelegere (acord)
3.3. Finalul Procesului
Mediatorul va lua masurile adecvate pentru a se asigura că
indiferent de înţelegerea la care se ajunge, părţile cunosc şi în-
Legislaţie privitul medierea 161
ţeleg condiţiile şi termenii acestei înţelegeri. Părţile se pot retrage
oricând din mediere fără să ofere vreo justificare. La cererea
părţilor, în limitele competenţei sale, mediatorul poate informa
părţile de modul în care pot formaliza acordul şi asupra
posibilităţilor de valabilitate al acestuia.
3.4. Taxe
În cazurile în care nu s-au furnizat anterior, mediatorul
trebuie să ofere părţilor informaţiile complete asupra modului de
remunerare pe care intenţionează să-l aplice. Nu va accepta
medierea înainte ca toate părţile vizate să fi acceptat principiile
remunerării sale.
4. Confidenţialitate
Mediatorul va menţine confidenţiale toate informaţiile
provenite din mediere sau având legătura cu aceasta, incluzând
faptul că medierea va avea sau a avut loc, cu excepţia cazurilor în
care o impune legea sau bazat pe politica publică. Orice
informaţie confidenţială aflată de mediatori de la una dintre părţi
nu va fi dezvăluită celeilalte părţi decât cu acordul celei dintâi
sau dacă legea o impune.
< EU - Directiva 2008/52/CE a Parlamentului European şi a
Consiliului Uniunii Europene • Medierea pe glob
Consideraţii introductive. În contextul preocupărilor
constante pe plan internaţional pentru promovarea metodelor
alternative de rezolvare a conflictelor, şi în România medierea a
devenit, la ora actuală, una dintre temele de bază ale strategiei
Legislaţie privind medierea 163
de reformă în justiţie, adoptarea unei reglementări în materie
constituind o prioritate a acestei etape legislative.
Gradul de diversificare al relaţiilor sociale si economice într-o
societate din ce în ce mai complicată, dezvoltarea economică,
naşterea unor noi industrii, complexitatea în creştere a tuturor
aspectelor vieţii cotidiene adaugă noi şi noi tipuri de conflicte.
Rezolvarea clasică a conflictului, prin încredinţarea acestuia
organelor justiţiei şi soluţionarea pe conceptul câştig-pierdere
(învingător-invins) s-a dovedit că nu constituie întotdeauna cel
mai adecvat răspuns, de natură să ofere o soluţie tuturor
incertitudinilor şi dificultăţilor economice şi sociale.
În acest context, medierea, ca modalitate de soluţionare a
conflictelor, alternativă procesului în instanţă, poate constitui
unul dintre răspunsurile cele mai adecvate la dificultăţile evocate
mai sus, contribuind totodată, la degrevarea instanţelor de
numeroase cauze.
Desigur că medierea nu este un panaceu: ea işi are, însă,
locul său, în numeroase tipuri de contencios. Astfel, pe lângă aria
conflictelor izvorănd din relaţiile de familie, care pare domeniul
preferat pentru utilizarea medierii, există numeroase tipuri de
conflicte sau medii potenţial generatoare de conflict în care ideea
de soluţionare pe cale amiabilă pare mai potrivită decât clasica
rezolvare a litigiului: raporturile locative, de vecinătate, copropri-
etate, succesiuni, executarea obligaţiilor asumate prin contract
sau orice alt act juridic, conflictele din domeniul comercial etc.
Bucurându-se cam de aceleaşi avantaje ca şi arbitrajul,
utilizarea ei permite mutarea centrului de greutate al procesului
de pe aspectele privind statutul juridic ori subtilităţile de
procedură pe interesele aflate în joc. Mai exact, în cazul medierii,
accentul nu cade pe aspectele juridice ale litigiului, ci se
urmăreşte ca părţile, prin discuţii şi negocieri în prezenţa
164 MEDIEREA
mediatorului, să ajungă la o soluţie de compromis acceptată de
fiecare parte şi, bineînţeles, în deplin acord cu legile care
interesează ordinea publică şi bunele moravuri.
În comparaţie cu alte proceduri, medierea are avantajul de a
oferi rezultate care să fie mai convenabile pentru ambele părţi
aflate în conflict, care să le satisfacă mai bine interesele şi care să
fie, prin urmare, mai durabile. În acelaşi timp, aceste rezultate
pot fi obţinute cu cheltuieli mai mici, economie de timp şi de
„stres", comparativ cu ceea ce însoţeşte, în mod obişnuit,
procedurile în justiţie, cele arbitrate, ori negocierea realizată fără
ajutorul specialistului.
În acest context, prezentul proiect de lege, a cărui adoptare
este unul dintre obiectivele vizate de Programul legislativ al
Guvernului României pe perioada 2005-2008, înscris ca atare şi
în Planul de acţiune pentru implementarea Strategiei de reformă a
sistemului judiciar 2005 - 2007, urmăreşte să ofere o regle-
mentare viabilă a medierii, ca modalitate alternativă de soluţio-
nare a conflictelor, înscriindu-se în ansamblul de măsuri care să
contribuie la creşterea calităţii actului de justiţie prin degrevarea
instanţelor de numeroase cauze.
Cadrul legislativ extern. Totodată, proiectul are în vedere
necesitatea armonizării legislaţiei interne cu reglementările
internaţionale în materie, în vederea integrării României în
Uniunea Europeană, date fiind preocupările constante ale
instituţiilor comunitare europene pentru promovarea metodelor
alternative de rezolvare a conflictelor.
Astfel, au fost avute în vedere măsurile luate la nivelul
Uniunii Europene menite să conducă la un anumit grad de
uniformizare legislativă în acest domeniu, printre care este de
menţionat Cartea verde privind medierea în conflictele civile
şi comerciale (COM 196/2002), considerată punct de plecare
Legislaţie privind medierea 165
pentru elaborarea legislaţiei în materie a statelor membre,
îndrumar al principiilor generale aplicabile procedurilor de
mediere. S-a ţinut cont la redactarea proiectului şi de principiile
trasate de Codul European de conduită a mediatorilor, precum şi
de propunerea de Directivă a Parlamentului European şi a
Consiliului Uniunii Europene privind anumite aspecte ale
medierii în materie civilă şi comercială.
De asemenea, au fost valorificate rezultatele eforturilor
Consiliului Europei în acest domeniu, care şi-a asumat un rol
particular în promovarea medierii, atât prin dezbaterile şi
reuniunile organizate pe această temă, cât şi prin recomandările
adoptate de Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei ce
promovează medierea în diferite materii. Menţionăm Recoman-
darea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei nr. 10/2002
privind medierea în materie civilă, ce constituie un instrument
esenţial de mare utilitate pentru definirea noţiunii de mediere în
general, nu numai în litigiile civile, precum şi a principiilor
călăuzitoare ale medierii, conturând un model general ce poate fi
adaptat la sistemele specifice diferitelor legislaţii naţionale. De
subliniat că documentul sus-menţionat reia şi dezvoltă o serie de
principii conţinute de Recomandările Consiliului Europei nr. 1/
1998 asupra medierii familiale şi nr. 19/1999 asupra medierii în
materie penală.
Aplicaţiile modalităţilor alternative de soluţionare a
conflictelor în legislaţia noastră. Ideea unor mijloace facultative
de soluţionare a litigiilor, alternative procesului în instanţă nu
este străină sistemului de drept românesc.
Arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă, în
Cartea IV „Despre arbitraj” (art. 340 - art. 370³), reglementare ce
reprezintă dreptul comun pentru toate formele de arbitraj privat.
166 MEDIEREA
Arbitrajul instituţionalizat se desfăşoară după procedura
prevăzută în Regulile de procedură arbitrală aprobate de
Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10 septembrie
1999 şi care au fost elaborate în baza dispoziţiilor Codului de
procedură civilă - Cartea a IV-a „Despre arbitraj” (art. 340-370³).
Concilierea se desfăşoară în condiţiile Regulilor de
conciliere facultativă, puse la dispoziţia celor interesaţi de
Camera de Comerţ şi Industrie a României şi care au fost
aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10
septembrie 1999.
O aplicaţie a ideii de conciliere directă între părţi în cazul
litigiilor în materie comercială este cuprinsă în Ordonanţa de
urgentă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi com-
pletarea Codului de procedură civilă (art. 7201 alin. 1 C. pr. civ),
cu modificările şi completările ulterioare.
Concilierea prealabilă poate fi, totodată, o componentă a
procedurii arbitrale în cazul arbitrajului privat voluntar guvernat
de normele din Codul de procedură civilă (art. 341 alin. 2 C. pr.
civ face referire la procedura unei eventuale concilieri
prealabile).
Nici instituţia medierii propriu-zise nu este necunoscută
sistemului nostru de drept.
A. Spre exemplu, modalităţile alternative de soluţionare a
conflictelor puse la dispoziţia celor interesaţi de către Camera de
Comerţ şi Industrie a României au fost completate prin Regulile
procedurii de mediere, adoptate de Centrul de Mediere a
Diferendelor Comerciale - structură internă nou înfiinţată în
cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi a Munici-
piului Bucureşti. Adoptarea acestor reguli, care au intrat în
vigoare la data de 1 mai 2003, demonstrează că în practică s-a
simţit nevoia aplicării unei noi modalităţi de rezolvare pe cale amiabilă a conflictelor ivite în relaţiile de afaceri, dat fiind
Legislaţie privind medierea 167
faptul că, fiind caracterizată printr-un plus de supleţe şi garantând
menţinerea bunelor relaţii între părţile implicate după
soluţionarea conflictului, medierea poate constitui un răspuns
mai adecvat genului de litigii născute în sânul mediului de afaceri.
B. În plus, trebuie avut în vedere că legiuitorul - pe lângă
dispoziţiile speciale din acte normative sectoriale (cum este
Legea nr. 168/1999 privitul soluţionarea conflictelor de muncă )
- a tăcut referire, în diverse reglementări, la calitatea de
mediator, în general, şi - implicit - la mediere, sau a făcut
trimitere la medierea conflictelor.
Legea nr. 168/1999, cu modificările ulterioare, a introdus,
printre modurile de soluţionare a conflictelor de interese,
procedura de mediere a acestora.
Procedura medierii reglementată de această lege este o
procedură specială, de dreptul muncii, cu reguli proprii, compe-
tenţa aparţinând unor mediatori numiţi anual de ministrul muncii
şi solidarităţii sociale, cu acordul Consiliului Economic şi Social.
De remarcat că există şi alte acte normative care trimit, mai
mult sau mai puţin explicit, la un tip de mediere „de dreptul
muncii”, care are însă, în majoritatea situaţiilor, o natură complet
diferită de procedura de mediere în sensul de alternativă la
procesul în instanţă.
În sprijinul afirmaţiei de mai sus pot fi aduse mai multe
exemple. Astfel, art. 5 din Legea nr. 156/2000 privind protecţia
cetăţenilor români care lucrează în străinătate, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 364 din 4 august
2000, cu modificările şi completările ulterioare, se referă la
activităţi de mediere a angajării cetăţenilor români în străinătate.
Art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 pri-
168 MEDIEREA
vind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discrimi-
nare, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.
48/2002, cu modificările şi completările ulterioare, face trimitere
la mediere („medierea şi repartizarea în muncă"). Art. 35 alin. (2)
din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea
traficului de persoane, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 783 din 11 decembrie 2001, cu
modificările şi completările ulterioare, se referă la serviciile de
consiliere şi mediere a muncii organizate de Agenţiile judeţene
de ocupare a forţei de muncă în favoarea victimelor traficului de
persoane. Capitolul IX din Legea nr. 705/2001 privind sistemul
naţional de asistenţă socială, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 814 din 18 decembrie 2001, are titlul de
„Comisia de mediere socială”. Potrivit art. 63 din actul normativ
sus-menţionat, comisiile de mediere socială, înfiinţate, cu rol
consultative, în fiecare judeţ şi sector al municipiului Bucureşti
au ca atribuţie clarificarea, prin dialog, a punctelor divergente
dintre solicitanţii, beneficiarii drepturilor de asistenţă socială şi
reprezentanţii instituţiilor care acordă aceste drepturi. Legea nr.
76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea
ocupării forţei de muncă, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 103 din 6 februarie 2002, cu modificările
şi completările ulterioare, după ce defineşte medierea muncii, ca
fiind „activitatea prin care se realizează punerea în legătură a
angajatorilor cu persoanele în căutarea unui loc de muncă, în
vederea stabilirii de raporturi de muncă sau de serviciu” (art. 59
alin. (1) ), arată, în cuprinsul art. 59-62, în ce constă această
activitate. Art. 5 alin. (2) din Legea nr. 116/2002 privind
prevenirea şi combaterea marginalizării sociale, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 193 din 21 martie
2002, reglementează dreptul la consiliere profesională şi mediere
din partea perso-
Legislaţie privind medierea 169
nalului specializat al Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei
de Muncă, prin întocmirea unui plan individual de mediere, drept
prevăzut în favoarea tinerilor cu vârste între 16 şi 25 de ani aflaţi
în dificultate şi confruntaţi cu riscul excluderii profesionale. Din
analiza art. 43 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 202/2002 privind
egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi, republicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 14 februarie
2005, rezultă că sesizările, reclamaţiile ori plângerile către
angajator sau împotriva lui, dacă acesta este direct implicat,
formulate de către angajaţi care se consideră discriminaţi după
criteriul de sex, pot fi rezolvate la nivelul unităţii prin mediere,
înainte de introducerea plângerii către instanţa judecătorească
competentă.
C. Nu este lipsit de interes faptul că există şi dispoziţii
legale „izolate”, referitoare la mediere, cuprinse în diverse legi
speciale, cum sunt referirile la calitatea de mediator conţinute de
Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de
avocat, republicată, care prevede în art. 15 lit. d) că „exercitarea
profesiei de avocat este compatibilă cu (...) calitatea de arbitru,
mediator, conciliator sau negociator (...) în condiţiile legii" sau
de Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea
activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare, aprobată
prin Legea nr. 505/2002, cu modificările şi completările
ulterioare, care prevede în art. 8 alin. (6) că „exercitarea
atribuţiilor specifice activităţii practicienilor în reorganizare şi
lichidare este compatibilă cu funcţia de arbitru, mediator,
conciliator, expert judiciar şi de sechestru convenţional sau
judiciar, în condiţiile legii. Cu toate acestea, aceeaşi persoană nu
poate exercita succesiv funcţia de arbitru, mediator sau
conciliator şi, ulterior, pe cea de lichidator, decât după
170 MEDIEREA
trecerea unei perioade de minimum un an, în cauzele privind
aceeaşi societate comercială".
Totodată, există şi alte dispoziţii legale care doar trimit la
procedura de mediere a conflictelor, cum este, de exemplu, art.
13 alin. 1 lit. g) din Legea serviciilor publice de gospodărie
comunală nr. 326/2001, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 359 din 4 iulie 2001, cu modificările şi
completările ulterioare, care înscrie, printre obligaţiile autori-
tăţilor administraţiei publice locale faţă de utilizatorii serviciilor
publice de gospodărie comunală, şi „medierea conflictelor dintre
utilizatorul şi operatorul de servicii, la cererea uneia dintre părţi".
Numeroasele referiri la mediere, departe de a-i surprinde
esenţa, demonstrează necesitatea configurării coerente a acestei
instituţii în legislaţia noastră, prin conturarea principiilor
fundamentale ce stau la baza desfăşurării întregii proceduri,
precum şi a statutului profesiei.
Pornindu-se de la principiile şi regulile desprinse din
instrumentele internaţionale menţionate, prezentul proiect a avut
în vedere extinderea cadrului legislativ existent, astfel încât
medierea să devină o instituţie practică şi funcţională, aplicabilă
unei sfere largi de conflicte.
Structura prezentului proiect de lege. Proiectul de Lege
privind medierea şi organizarea profesiei de mediator este
structurat în şapte capitole, astfel:
Capitolul I, intitulat „Dispoziţii generale" defineşte medie-
rea, ca modalitate de soluţionare pe cale amiabilă a conflictelor şi
trasează domeniul de aplicare al acestei proceduri.
În ceea ce priveşte domeniul de aplicare, în principiu, pot fi
supuse medierii orice conflicte în materie civilă, comercială, de
familie, în materie penală, precum şi în alte materii în condiţiile
prevăzute de reglementarea propusă.
Legislaţie privimi medierea 171
Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale,
cum sunt cele privitoare la statutul persoanei, precum şi orice alte
drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune prin
convenţie sau prin orice alt mod admis de lege.
De asemenea, sunt enunţate principiile fundamentale ale
acestei proceduri ce vor fi dezvoltate într-un capitol ulterior
(Capitolul V - „Procedura medierii”), principii axate pe caracterul
voluntar al medierii, precum şi pe conceptele de imparţialitate,
neutralitate şi confidenţialitate.
Caracterul voluntar al medierii medierea nu trebuie să fie,
în principiu, obligatorie. Se admite pe scară largă că medierea
este un mod alternativ de soluţionare a conflictelor, pe care
fiecare parte trebuie să-l aleagă în mod liber, fără să fie
constrânsă în vreun fel (inclusiv prin norma de drept). Există
studii care arată că, dacă medierea este impusă, ea poate da
naştere unor acorduri care nu sunt, în mod necesar, rodul unei
decizii consensuale. Asemenea acorduri sunt susceptibile de a fi
mai puţin durabile şi, deci, de a nu realiza scopul medierii.
Mai mult, se apreciază că ţin de însăşi esenţa medierii
caracterul ei voluntar şi faptul că părţile însele tind către
obţinerea unui acord. Dacă acestea refuză ori se simt incapabile
de a recurge la mediere, este contraproductiv să se încerce
obligarea lor.
Imparţialitatea şi neutralitatea: mediatorul este imparţial
în raporturile cu părţile şi neutru pe tot parcursul desfăşurării
procesului de mediere.
a) Imparţialitatea mediatorului presupune că mediatorul
trebuie să conducă procesul de mediere fără părtinire, având,
deci, o poziţie echidistantă faţă de părţi. Aceasta înseamnă că nu
trebuie să favorizeze, prin cuvânt sau faptă, niciuna dintre părţi,
Legislaţie privind medierea 172
să vegheze tot timpul ca nicio parte să nu fie dezavantajată sau să
simtă că este dezavantajată în timpul medierii, evitând cu atenţie
orice formă de manipulare, intimidare sau ameninţare, apariţia
oricărui dezechilibru de putere fiind străin de însuşi scopul
medierii. Totodată, este foarte important să nu preexiste nici o
relaţie personală sau profesională între mediator şi una dintre
părţi.
b) Neutralitatea mediatorului presupune că acesta nu poate
impune o soluţie părţilor şi nu le incită în sensul obţinerii unui
anumit rezultat. Rolul de a se pune de acord asupra unei decizii
comune aparţine părţilor, funcţia mediatorului fiind aceea de a
facilita procesul. Numai părţile pot lua deciziile pe care le
consideră potrivite situaţiei lor. Mediatoml nu poate să hotărască
asupra rezolvării conflictului, aşa cum face arbitrul sau
judecătorul, ci mediază între punctele de vedere contrare astfel
încât ele să devină cât mai apropiate cu putinţă în scopul elimi-
nării stării de conflict; sau, altfel spus, mediatorul ajută părţile să
negocieze pentru ca acestea să ajungă la o înţelegere prin
propriile forţe, care are, astfel, toate şansele să constituie o
soluţie eficientă şi durabilă.
Confidenţialitatea medierii. Medierea este confidenţială şi
respectă viaţa privată a părţilor. Mediatorul păstrează secretul
informaţiilor pe care le obţine despre părţi în timpul medierii şi
nu le divulgă decât cu consimţământul expres al ambelor părţi.
Discuţiile care au loc pe parcursul procesului de mediere sunt
confidenţiale şi nu pot fi utilizate ulterior decât cu acordul
părţilor ori în anumite situaţii expres prevăzute de lege.
Statutul mediatorului este configurat în Capitolul II
„Profesia de mediator”. Capitolul III - „Organizarea şi exer-
citarea activităţii mediatorilor” şi Capitolul IV - „Drepturile şi
îndatoririle mediatorului”.
Legislaţie privind medierea 173
Mediatorul apare ca un garant al unei etici proprii procesului
de mediere, în cadrul căruia imparţialitatea, neutralitatea şi
confidenţialitatea îşi au locul lor însemnat.
Respectarea exigenţelor impuse de aceste principii depinde
în mare măsură de modul în care este conceput sistemul de
formare al mediatorilor, sistem de natură să asigure calitatea
procesului de mediere şi o temeinică evaluare a persoanelor ce
vor deveni profesionişti în mediere. Potrivit proiectului, pregă-
tirea mediatorului, având un caracter complex, interdisciplinar,
ce îmbină cunoştinţe de drept, psihologie, sociologie, precum şi
metode şi tehnici specifice, bazate pe comunicare şi negociere, se
asigură prin organizarea cursurilor de specialitate, după standarde
de formare care să garanteze asigurarea tuturor exigenţelor.
Pot fi mediatori persoanele cu capacitate deplină de exerciţiu
având studii superioare şi vechime în muncă de cel puţin 3 ani,
care se bucură de o bună reputaţie şi urmează cursurile de
specialitate pentru formarea mediatorilor. Autorizarea ca
mediator, după absolvirea cursurilor de specialitate, se face de
către Consiliul de mediere.
Mediatorii autorizaţi sunt înscrişi în tabloul mediatorilor,
întocmit de Consiliul de mediere şi publicat în Monitorul Oficial
al României, Partea I. Datele menţionate în tablou pentru fiecare
mediator oferă posibilitatea celor interesaţi să apeleze la mediere
să-şi formeze o imagine obiectivă a profilului mediatorului,
asupra pregătirii profesionale şi experienţei practice a acestuia.
În vederea organizării activităţii de mediere, se înfiinţează
Consiliul de mediere, organism autonom cu personalitate juri-
dică, de interes public, care este alcătuit din reprezentanţi ai
mediatorilor. Importanţa rolului Consiliului în organizarea şi
controlul profesiei de mediator este oglindită de atribuţiile sale
care vizează, în principal, autorizarea şi evidenţa mediatorilor,
174 MEDIEREA
elaborarea standardelor de formare în domeniul medierii,
avizarea programelor de formare profesională în domeniu,
aplicarea normelor privind răspunderea disciplinară a mediato-
rilor etc. Alături de rolul Consiliului de mediere, trebuie precizate
competenţele prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 129/2000
privind formarea profesională a adulţilor, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare, şi de Legea nr. 132/1999
privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Consiliului
Naţional de Formare Profesională a Adulţilor, republicată, cu
modificările şi completările ulterioare. În acest sens, autorizarea
formatorilor în domeniul medierii, ca şi aprobarea standardelor
ocupaţionale şi a programei de formare vor intra în competenţa
autorităţilor prevăzute de actele normative menţionate - Consiliul
Naţional de Formare Profesională a Adulţilor şi comisiile de
autorizare judeţene -, conform reglementărilor din materia
formării profesionale a adulţilor. Autorizarea formatorilor în
domeniul medierii include, însă, şi avizul Consiliului de mediere
cu privire la programa de formare prezentată.
Capitolul V - „Procedura de mediere” reia şi dezvoltă prin-
cipiile fundamentale ale medierii, care stau la baza desfăşurării
întregului proces.
Modul de aplicare a acestor principii face să se diferenţieze
categoric procesul de mediere de orice altă procedură sau mijloc
de soluţionare a conflictelor, cum ar fi arbitrajul, concilierea sau
împăciuirea ori procedura aplicată de comisiile de judecată care
au funcţionat în trecut. Medierea apare ca o procedură modernă,
simplă, rapidă, flexibilă, lăsată la libera apreciere a părţilor care
pot denunţa contractul de mediere în orice fază a procedurii.
Declanşarea procedurii de mediere este marcată de mo-
mentul semnării contractului de mediere, act ce trebuie să
Legislaţie privind medierea 175
cuprindă anumite menţiuni expres prevăzute, de natură să
stabilească pe de o parte, obiectul şi limitele medierii şi pe de altă
parte, obligaţiile părţilor aliate în conflict. Sunt reglementate
aspectele privind încheierea contractului de mediere,
desfăşurarea, precum şi închiderea acestei proceduri. Desfăşu-
rarea medierii poate avea loc şi în prezenţa avocaţilor părţilor sau
a altor persoane pe care părţile le invită, de comun acord. La
rândul său, când este necesară lămurirea unor aspecte ţinând de
domenii specializate, inclusiv în cazul în care conflictul supus
medierii prezintă aspecte juridice dificile sau controversate,
mediatorul poate sau chiar este obligat să solicite avizul unui
specialist din domeniul respectiv.
Este de subliniat că înţelegerea la care ajung părţile poate fi
supusă verificării notarului public în cadrul competenţelor sale
generale stabilite de lege ori, după caz, încuviinţării instanţei de
judecată.
Deoarece medierea poate interveni şi în cazul unui litigiu
aflat deja pe rolul instanţelor de judecată, procedura de judecată
urmează a fi suspendată la cererea părţilor, în condiţiile legii, pe
durata medierii. Pentru a încuraja părţile să recurgă la mediere,
proiectul prevede restituirea taxei judiciare de timbru şi a
timbrului judiciar în cazurile în care medierea a condus la
încheierea unei tranzacţii.
În Capitolul VI, dispoziţiile de aplicabilitate generală ale
proiectului sunt completate cu regulile speciale privind medierea
anumitor categorii de litigii, şi anume cele referitoare la
conflictele de familie şi cele privind medierea în cauzele penale.
Capitolul VII conţine unele dispoziţii finale şi tranzitorii.
175
Faţă de cele prezentate a fost elaborat proiectul de Lege
alăturat, pe care îl supunem Parlamentului spre adoptare.
PRIM – MINISTRU CĂLIN POPESCU-TĂRICEANU
Vineri, 30 noiembrie 2007
Cadrul legislativ al medierii /Le cadre législatif
de la médiation
1. Legea nr. 192 privind medierea şi organizarea
profesiei de mediator
În scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările
internaţionale în materie, activitatea de mediere a devenit o
prioritate a reformei injustiţie şi în România. Adoptată la 16 mai
2006 de către Parlamentul României, Legea nr. 192 privind
medierea şi organizarea profesiei de mediator (publicată în
Monitorul Oficial cu numărul 441 din data de 22 mai 2006)
urmăreşte să ofere o reglementare viabilă a medierii ca
modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor, înseriindu- se
în ansamblul de măsuri menite să contribuie la creşterea calităţii
actului de justiţie.
Legea privind medierea şi organizarea profesiei de mediator
ia în consideraţie recomandările Consiliului Europei privind
activitatea de mediere şi are în vedere extinderea cadrului
legislativ existent, astfel încât medierea să devină şi în România
o instituţie practică şi funcţională, aplicabilă unei sfere largi de
conflicte.
2. Modalităţi alternative de soluţionare a
conflictelor[1]
Sistemul de drept românesc nu era străin de folosirea unor
mijloace facultative de soluţionare a litigiilor, alternative proce-
Legislaţie privind medierea 178
sului în instanţă. Prezentam în continuare doar exemple de
aplicaţii ale modalităţilor alternative de soluţionare a conflictelor
în legislaţia românească, fără a insista asupra lor, deoarece nu
fac obiectul lucrării de faţă:
Arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă,
în Cartea IV „Despre arbitraj” (art. 340 - art. 3703). Arbitrajul
instituţionalizat se desfăşoară după procedura prevăzută în
Regulile de procedură arbitrală aprobate de Colegiul Curţii de
Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10 septembrie 1999 şi care au fost
elaborate în baza dispoziţiilor Codului de procedură civilă.
Concilierea se desfăşoară în condiţiile Regulilor de con-
ciliere facultativă. Acestea sunt puse la dispoziţia celor interesaţi
de Camera de Comerţ şi Industrie a României şi au fost aprobate
de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10
septembrie 1999. O aplicaţie a ideii de conciliere directă între
părţi în cazul litigiilor în materie comercială este cuprinsă în
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modi-
ficarea şi completarea Codului de procedură civilă (art. 7201
alin. 1 C. pr. civ). Concilierea prealabilă poate fi, totodată, o
componentă a procedurii arbitrale în cazul arbitrajului privat
voluntar guvernat de normele din Codul de procedură civilă
(art.341 alin. 2 C.pr.civ face referire la procedura unei eventuale
concilieri prealabile).
Regulile procedurii de mediere:
- Reglementează modalităţile alternative de soluţionare a
conflictelor puse la dispoziţia celor interesaţi de către Camera de
Comerţ şi Industrie a României.
- Au fost adoptate de Centrul de Mediere a Diferendelor
Comerciale (structură internă nou înfiinţată în cadrul Camerei
Legislaţie privind medierea 179
de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti)
şi au intrat în vigoare la data de 1 mai 2003.
- Demonstrează că în practică s-a simţit nevoia aplicării unei
noi modalităţi de rezolvare pe cale amiabilă a conflictelor ivite
în relaţiile de afaceri.
Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de
muncă introduce procedura de mediere printre modurile de
soluţionare a conflictelor de interese. Este o procedură specială
de dreptul muncii, diferită de procedura de mediere în sensul de
alternativă la procesul în instanţă.
Art. 5 din Legea nr. 156/ 2000 privind protecţia cetă-
ţenilor români care lucrează în străinătate (publicată în M.
Of. nr. 364 din 4 august 2000) face referire la activităţile de
mediere a angajării cetăţenilor români în străinătate.
Art. 35 alin. 2 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea
şi combaterea traficului de persoane (publicată în M. Of. nr.
783 din 11 decembrie 2001) se referă la serviciile de consiliere şi
mediere a muncii organizate de Agenţiile judeţene de Ocupare a
forţei de Muncă în favoarea victimelor traficului de persoane.
Art. 5 alin. 2 din Legea nr. 116/2002 privind prevenirea
şi combaterea marginalizării sociale (publicată în M. Of. nr.
193 din 21 martie 2002) reglementează dreptul la consiliere
profesională şi mediere din partea personalului specializat al
Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei de Muncă, prin
întocmirea unui plan individual de mediere, drept prevăzut în
favoarea tinerilor cu vârste între 16 şi 25 de ani aflaţi în
dificultate şi confruntaţi cu riscul excluderii profesionale.
180 MEDIEREA
Art. 33 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 202/2002 privind egali-
tatea de şanse între femei şi bărbaţi (publicată în M. Of. nr.
301 din 8 mai 2002). Sesizările, reclamaţiile ori plângerile către
angajator sau împotriva lui, dacă acesta este direct implicat,
formulate de către angajaţii care se consideră discriminaţi după
criteriul de sex, pot fi rezolvate la nivelul unităţii prin mediere,
înainte de introducerea plângerii către instanţa judecătorească
competenţă.
Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea
profesiei de avocat, republicată prevede în art. 15 lit. d) că
„exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu funcţia de
arbitru, mediator sau conciliator, în condiţiile legii."
Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea
activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare. Prevede
în art. 8 alin. 6 că „exercitarea atribuţiilor specifice activităţii
practicienilor în reorganizare şi lichidare este compatibilă cu
funcţia de arbitru, mediator, conciliator, expert judiciar şi de
sechestru convenţional sau judiciar în condiţiile legii. Cu toate
acestea, aceeaşi persoană nu poate exercita succesiv funcţia de
arbitru, mediator sau conciliator şi, ulterior, pe cea de lichidator,
decât după trecerea unei perioade de minimum un an, în cauzele
privind aceeaşi societate comercială.”
Art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/ 2000 privind
prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare.
A fost modificat prin Legea de aprobare nr. 48/2002, publicată
în M. Of. nr. 69 din 31 ianuarie 2002; Face trimitere la mediere
(„medierea şi repartizarea în muncă").
180 MEDIEREA
3. Recomandările Consiliului Europei cu privire la
activitatea de mediere
Promovarea metodelor alternative de rezolvare a conflic-
telor reprezintă o preocupare constantă pe plan internaţional.
Principalele recomandări ale Consiliului Europei cu privire la
activitatea de mediere sunt:
- Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului
Europei nr.9/2001 privind modurile alternative de soluţionare a
litigiilor între autorităţile administrative şi persoanele fizice -
arbitraj, mediere, conciliere;
- Recomandarea Consiliului Europei nr. 10/2002 privind
medierea în materie civilă, care conturează un model general ce
poate fi adaptat la sistemele specifice diferitelor legislaţii
naţionale;
Recomandarea Consiliului Europei nr. 19/1999 asupra
medierii în materie penală;
- Recomandarea Consiliului Europei nr. 1/1998 asupra
medierii familiale;
Recomandarea Consiliului Europei nr. 1639/2003 privind
medierea familială şi egalitatea sexelor.
4. Instituţia Avocatului Poporului
Instituţia Avocatului Poporului, creată de Constituţia Ro-
mâniei din 1991 şi realizată practic în 1997, este similară insti-
tuţiei Ombudsman existentă în ţările vest-europene unde
funcţionează cu rezultate excelente de mai mulţi ani.
Prezentăm în continuare câteva exemple:
- Suedia: forma democratică de apărare a intereselor cetă-
ţeneşti datează din anul 1810;
181 MEDIEREA
- Olanda: Ombudsmanul National, creat după modelul
suedez, a fost înfiinţat la 1 ianuarie 1982; - Franţa: instituţia se
numeşte Mediatorul Republicii şi a fost creată în 1973;
- Danemarca: Ombudsmanul există din anul 1953;
- Finlanda: Ombudsmanul Parlamentar îşi exercită atribu-
ţiile din 1919;
- La nivel continental: Institutul Ombudsmanului Euro-
pean, cu sediul la lnnsbruck, în Austria, la care este afiliată şi
Instituţia Avocatul Poporului din România.
Instituţia Avocatul Poporului din România:
- este afiliată şi la Institutul Ombudsmanului International,
cu sediul în Canada;
- face parte din Asociaţia Ombudsmanilor şi Mediatorilor
Francofoni;
- întreţine relaţii de cordială colaborare cu Mediatorul
European, cu sediul la Strasbourg;
- este invitată să participe la deschiderea Anului Judiciar al
Curţii Europene a Drepturilor Omului, eveniment care are loc la
Strasbourg, în luna ianuarie.
- dezvoltă o bună colaborare cu organisme similare din
Europa, precum şi din alte ţări din lume.
5. Convenţia de la Haga
În drept internaţional şi politică, medierea a fost utilizată
încă din cele mai vechi tipuri. Începând cu secolul XVII, mulţi
autori prezintă medierea ca fiind una din funcţiile amba-
sadorului. În Convenţia de la Haga din 18 octombrie 1907, la
Titlul 2, art. 2, se precizează că nu se va recurge la arme înainte
de medierea conflictului. Când izbucnesc conflicte, Naţiunile
Legislaţie privind medierea 183
Unite trimit un mediator pentru a aduce părţile beligerante la
masa negocierii. Autoarea Michèle Guillaume-Hofnung subli-
niază forţa medierii care vine din însăşi absenţa puterii.
Referindu-se la medierea ministrului norvegian John Holst în
conflictul dintre Israelieni si Palestinieni în 1993, autoarea
concluzionează că medierea „a reuşit acolo unde marile puteri
eşuaseră prin forţa paradoxală a absenţei puterilor”. (Guillaume-
Hofnung, Michèle, La Médiation, PUF, Paris, ediţie revizuită
2005, col: „Que sais-je?”, p. 16).
6. Mediatorul European Comisia Europeană
A adoptat în 1992, prin Tratatul Uniunii Europene de la
Mastricht, ideea unui Mediator European. Chiar dacă denumirea
are legătură cu medierea, această funcţie se apropie mai mult de
conciliere, deoarece mediatorul european poate face propuneri.
RECOMANDAREA NR. (2002)10
A COMITETULUI MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE
MEMBRE
PRIVIND MEDIEREA ÎN MATERIE CIVILĂ
(adoptată de Comitetul Miniştrilor în 18 sept. 2002. la a 808-a
reunire a delegaţilor miniştrilor)
Trad. Judecător Cristi Danileţ
Comitetul Miniştrilor, în baza art. 15.b din Statutul Consiliului Europei,
Salutând dezvoltarea unor moduri de soluţionare a litigiilor care sunt alternative hotărârilor judecătoreşti şi căzând de acord asupra oportunităţii unor reguli care să stabilească garanţii atunci când sunt utilizate asemenea proceduri;
Subliniind necesitatea de a se face eforturi pentru îmbu-nătăţirea în permanenţă a metodele de rezolvare a litigiilor, ţinându-se cont de nevoile proprii fiecărei jurisdicţii;
Convins de interesul de a stabili reguli particulare în ceea ce priveşte medierea, definită ca proces de dezvoltare în care un „mediator” ajută părţile să negocieze asupra chestiunilor în litigiu şi să ajungă la un acord care să le convină;
Recunoscând avantajele, în unele cazuri, ale medierii în
litigiile de dreptul civil;
Legislaţie privind medierea 185
Conştientizând necesitatea organizării medierii în alte ramuri de drept;
În spiritul Recomandării nr. (98) 1 asupra medierii fami-liale, al Recomandării nr. (99) 19 asupra medierii în materie penală şi al Recomandării nr. (2001) 9 asupra căilor alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi persoanele private, ca şi rezultatele altor activităţi şi cercetări efectuate de Consiliul Europei şi pe plan naţional;
Având în vedere în mod particular Rezoluţia nr. 1 privind „Administrarea justiţiei în secolul 21" adoptată de miniştrii de justiţie europeni în conferinţa nr. 23 din 8-9 iunie 2000 de la Londra
1 şi, în special, de invitaţia adresată de miniştrii de justiţie
europeni către Comitetul Miniştrilor al Consiliului Europei de a elabora, în colaborare cu Uniunea Europeană, un program de lucru destinat să încurajeze recurgerea, dacă e cazul, la procedurile extrajudiciare de rezolvare a litigiilor;
Cunoscând rolul important al instanţelor în favorizarea medierii;
Observând că, deşi medierea poate să contribuie la redu-cerea numărului de litigii şi la uşurarea activităţii în instanţe, ea nu poate înlocui un sistem judiciar echitabil, eficace şi uşor accesibil;
A. Recomandă guvernelor statelor membre:
i. să faciliteze, de fiecare dată când e necesar, medierea în materie civilă;
1 Disponibilă la adresa http: tinyurl.com/confminjlondon (n.ns , CD).
186 MEDIEREA
ii. să ia sau să consolideze, după caz, toate măsurile necesare pentru a aplica treptat „Principiile directoare privind medierea în materie civilă", arătate mai jos.
Principiile directoare privind medierea
în materie civilă
I. Definirea medierii
1. În înţelesul prezentei recomandări, „medierea” desem-nează o procedură prin care părţile negociază probleme litigioase pentru a ajunge la un acord, cu asistenţa unuia sau a mai multor mediatori.
II. Domeniul de aplicare
2. Prezenta recomandare se aplică medierii în materie
civilă. În sensul prezentei recomandări, expresia "în materie civilă" reprezintă toate materiile implicând drepturi şi obligaţii cu caracter civil, inclusiv cele privind dreptul comercial, dreptul consumatorului şi dreptul muncii, dar excluzând materii de natură administrativă sau penală
1. Prezenta recomandare nu
contravine Recomandării nr. (98) 1 privind medierea familială.
III. Organizarea medierii
3. Statele sunt libere de a crea şi organiza medierea în materie civilă în maniera cea mai potrivită, care poate fi apanajul sectorului public sau a celui privat.
1 Pentru acestea există recomandări distincte - este vorba de Recomandarea
nr. (2001) 9 asupra căilor alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile
administrative şi persoanele private, respectiv Recomandarea nr. (99) 19 asupra
medierii în materie penală (n.ns, CD).
Legislaţie privind medierea 187
4. Medierea poate să aibă loc în cadrul procedurii judiciare
sau în afara acesteia.
5. Chiar dacă părţile utilizează medierea, accesul la justiţie
trebuie să fie disponibil, fiindcă aceasta constituie ultima
garanţie a protecţiei drepturilor părţilor.
6. Prin reglementarea medierii, statele ar trebui să asigure
un echilibru între nevoile şi efectele duratei procedurii necesare
pentru a se adresa justiţiei şi promovarea procedurilor de
mediere rapide şi uşor accesibile.
7. Prin reglementarea medierii, statele ar trebui să supra-
vegheze a se evita (I) întârzierile inutile şi (II) recurgerea la
mediere ca o tactică de întârziere.
8. Medierea poate să fie în mod particular utilă atunci când
procedura judiciară nu e convenabilă părţilor, mai ales datorită
costurilor implicate sau a naturii sale formale, ori din cauza
necesităţii de a menţine dialogul sau relaţiile între părţi.
9. Statele ar trebui să ţină cont de oportunitatea de a crea şi
de a propune medierea gratuită în tot sau în parte ori de a
prevedea asistenţă judiciară pentru mediere, mai ales dacă
interesele uneia dintre părţi necesită o protecţie particulară.
10. Atunci când medierea presupune cheltuieli, acestea din
urmă ar trebui să fie rezonabile în raport cu importanţa
problemei în cauză şi să ţină cont de volumul de muncă depus de
mediator.
Legislaţie privind medierea 188
IV. Procesul de dezvoltare a medierii
11. Statele ar trebui să decidă dacă şi în ce măsură clauzele
privitoare la mediere pot să restrângă dreptul părţilor de a apela
la justiţie.
12. Mediatorul ar trebui să acţioneze de o manieră
imparţială şi independentă şi să vegheze la respectarea
principiului egalităţii armelor în timpul medierii. Mediatorul nu
poate impune o soluţie părţilor.
13. Informaţiile din timpul medierii sunt confidenţiale şi nu
pot fi folosite ulterior, decât cu acordul părţilor sau în cazurile
permise de dreptul naţional.
14. În procesul de desfăşurare a medierii ar trebui să fie
lăsat părţilor suficient timp pentru a examina problemele ridicate
şi pentru a găsi o eventuală soluţie în litigiu.
V.Pregătirea şi responsabilitatea mediatorilor
15. Statele ar trebui să ia măsuri pentru a promova adop-
tarea normelor necesare pentru selecţia, responsabilitatea,
formarea şi calificarea mediatorilor, inclusiv mediatorii care sunt
implicaţi în tratarea problemelor internaţionale.
VI. Înţelegerile stabilite în urma medierii
16. În mod obişnuit, la finalul fiecărei proceduri de mediere
ar trebui să fie redactat un document scris pentru a defini
obiectul, întinderea şi soluţia înţelegerii. Părţile ar trebui să poată
să beneficieze de un termen limită pentru reflecţie,
Legislaţie privitul medierea 189
acceptat de părţi, între momentul la care este redactată şi data la
care este semnată înţelegerea.
17. Mediatorii ar trebui să informeze părţile în legătură cu
efectele acordurilor stabilite prin mediere şi în legătură cu
demersurile de făcut dacă una sau ambele părţi doresc să execute
respectivele acorduri. Asemenea acorduri nu ar trebui să
contravină ordinii publice.
VII. Informaţii cu privire la mediere
18. Statele ar trebui să furnizeze publicului şi persoanelor
implicate în litigiile civile o informare generală asupra medierii.
19. Statele ar trebui să grupeze şi să distribuie informaţii
detaliate asupra medierii în materie civilă, inclusiv cu privire la
costurile şi eficienţa medierii.
20. Ar trebui să fie luate măsuri conform practicii şi
dreptului naţional pentru a crea o reţea de centre regionale şi/sau
locale, unde particularii să poată obţine o părere imparţială şi
informaţii despre procedura medierii, chiar prin telefon, prin
scrisoare sau prin e-mail.
21. Statele ar trebui să informeze profesioniştii implicaţi în
funcţionarea justiţiei, asupra medierii în materie civilă.
VII. Aspecte internaţionale
22. Statele ar trebui să încurajeze crearea modalităţilor care
să permită promovarea utilizării medierii pentru a rezolva
probleme conţinând elemente de extraneitate.
190 MEDIEREA
23. Statele ar trebui să promoveze colaborarea între ser-
viciile interesate de mediere în materie civilă pentru a facilita
recurgerea la medierea internaţională.
B. Însărcinează Secretarul General al Consiliului Europei să
transmită prezenta Recomandare autorităţilor competente ale
Uniunii Europene în scopul:
- de a promova cooperarea între Consiliul Europei şi
Uniunea Europeană în legătură cu toate urmările rezultate din
prezenta recomandare şi, mai ales, de a difuza prin mijloacele
unui site web informaţii asupra legilor şi procedurilor statelor în
domeniile citate în prezenta recomandare; şi
- de a încuraja Uniunea Europeană, atunci când elaborează
reguli la nivelul Comunităţii Europene, de a redacta dispoziţii
menite să completeze sau să întărească dispoziţiile prezentei
recomandări sau să faciliteze aplicarea principiilor pe care le
consacră1 .
* * *
1 Despre preocupările Uniunii Europene în această materie, http: europa.eu
/scadplus/leg/ en/ lvb/ 133251 .htm (n.ns, CD).
DIRECTIVA 2008/52/CE A PARLAMENTULUI
EUROPEAN
Şl A CONSILIULUI DIN 21 MAI 2008 PRIVIND
ANUMITE
ASPECTE ALE MEDIERII ÎN MATERIE CIVILĂ
Şl COMERCIALĂ
PARLAMENTUL EUROPEAN Şl CONSILIUL UNIUNII
EUROPENE,
Având în vedere Tratatul de instituire a Comunităţii Euro-
pene, în special articolul 61 litera (c) şi articolul 67 alineatul (5)
a doua liniuţă,
Având în vedere propunerea Comisiei,
Având în vedere avizul Comitetului Economic şi Social
European [1 ],
Hotărând în conformitate cu procedura prevăzută la articolul
251 din tratat [2],
întrucât:
(1 ) Comunitatea şi-a stabilit ca obiectiv menţinerea şi
dezvoltarea unui spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, în
cadrul căruia se asigură libera circulaţie a persoanelor. În acest
scop, Comunitatea trebuie să adopte, printre altele, măsuri în
domeniul cooperării judiciare în materie civilă care sunt necesare
bunei funcţionări a pieţei interne.
(2 ) Principiul accesului la justiţie este fundamental şi, în
vederea facilitării accesului la justiţie, Consiliul European, în
cadrul reuniunii sale de la Tampere din 15 şi 16 octombrie 1999,
a solicitat crearea de către statele membre a unor proceduri
alternative, extrajudiciare.
192 MEDIEREA
(3 ) În mai 2000, Consiliul a adoptat Concluziile privind
metodele alternative de soluţionare a litigiilor în materie civilă şi
comercială, afirmând că stabilirea principiilor de bază în acest
domeniu este un pas esenţial în vederea înlesnirii evoluţiei şi a
funcţionării corespunzătoare a procedurilor extrajudiciare pentru
soluţionarea litigiilor în materie civilă şi comercială care să ducă
la simplificarea şi îmbunătăţirea accesului la justiţie.
(4 ) În aprilie 2002, Comisia a prezentat o Carte verde
privind metodele alternative de soluţionare a litigiilor în materie
civilă şi comercială, în care a examinat situaţia actuală în ceea ce
priveşte metodele alternative de soluţionare a litigiilor în
Uniunea Europeană şi a iniţial o vastă consultare cu statele
membre şi cu părţile interesate privind posibilele măsuri de
încurajare a utilizării medierii.
(5 ) Obiectivul de a asigura un acces mai bun la justiţie, ca
parte a politicii Uniunii Europene de instituire a unui spaţiu de
libertate, securitate şi justiţie, ar trebui să includă accesul la
metode de soluţionare a litigiilor atât pe cale judiciară, cât şi
extrajudiciară. Prezenta directivă ar trebui să contribuie la buna
funcţionare a pieţei interne, în special în ceea ce priveşte
disponibilitatea serviciilor de mediere.
(6 ) Medierea poate asigura o soluţionare extrajudiciară
eficientă din perspectiva costurilor şi rapidă a litigiilor în materie
civilă şi comercială prin intermediul unor proceduri adaptate
nevoilor părţilor. Este mai probabil ca acordurile rezultate din
mediere să fie respectate voluntar şi să menţină o relaţie amiabilă
şi durabilă între părţi. Aceste avantaje sunt şi mai pronunţate în
situaţiile care prezintă elemente de extraneitate.
(7 ) Pentru a promova în continuare utilizarea mai intensă a
medierii şi pentru a asigura un cadru juridic previzibil părţilor
Legislaţie privind medierea 193
care recurg la mediere, este necesară introducerea unei legislaţii
cadru, care să abordeze, în special, aspecte esenţiale ale
procedurii civile.
(8 ) Dispoziţiile prezentei directive ar trebui să se aplice
numai medierii în cazul litigiilor transfrontaliere, dar nimic nu ar
trebui să împiedice statele membre în a aplica aceste dispoziţii în
egală măsură procedurilor interne de mediere.
(9 ) Prezenta directivă nu ar trebui să împiedice în niciun fel
folosirea tehnologiilor modeme de comunicare în cadrul
procedurii de mediere.
(1 0 ) Prezenta directivă ar trebui să se aplice procedurilor în
care două sau mai multe părţi ale unui litigiu transfrontalier
încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă la un acord amiabil în
privinţa soluţionării litigiului dintre ele, cu asistenţa unui
mediator. Aceasta ar trebui să se aplice în materie civilă şi
comercială. Totuşi, directiva nu ar trebui să se aplice în cazul
drepturilor şi obligaţiilor de care părţile nu pot dispune în mod
liber potrivit legislaţiei aplicabile corespunzătoare. Astfel de
drepturi şi obligaţii se regăsesc în special în dreptul familiei şi în
dreptul muncii.
(1 1 ) Prezenta directivă nu ar trebui să se aplice negocierilor
precontractuale şi nici procedurilor cvasijudiciare, precum
anumite sisteme de conciliere judiciară, sisteme de soluţionare a
plângerilor consumatorilor, arbitrajul şi deciziile experţilor, sau
procedurilor în cadrul cărora persoanele sau organele care
conduc procedura emit o recomandare oficială, ce poate fi
obligatorie sau nu, privind soluţionarea litigiului.
(1 2 ) Prezenta directivă ar trebui să se aplice cazurilor în
care o instanţă trimite părţile să recurgă la mediere sau în care
dreptul naţional prevede medierea. Mai mu lt decât atât, în
măsura în care un judecător poate acţiona ca mediator în
194 MEDIEREA
conformitate cu dreptul naţional, prezenta directivă ar trebui să
se aplice, de asemenea, medierii efectuate de un judecător care
nu este implicat în nicio procedură judiciară conexă domeniului
sau domeniilor litigioase. Aplicarea acestei directive nu ar trebui
însă să fie extinsă la demersurile instanţei sau ale judecătorului
sesizat cu soluţionarea unui litigiu, în contextul procedurii
judiciare privind litigiul respectiv sau la cazurile în care instanţa
sau judecătorul sesizat solicită asistenţă sau consiliere din partea
unei persoane competente.
(13) Medierea prevăzută în prezenta directivă ar trebui să
constituie o procedură voluntară în sensul că părţile sunt ele
însele responsabile de procedură şi o pot organiza după cum
doresc şi încheia în orice moment. Totuşi, instanţele ar trebui să
aibă posibilitatea de a stabili în temeiul dreptului naţional
termene în care să se desfăşoare procedura de mediere. De
asemenea, instanţele ar trebui să poată atrage atenţia părţilor
asupra posibilităţii de a recurge la mediere ori de câte ori este
cazul.
(14) Nicio dispoziţie a prezentei directive nu ar trebui să
aducă atingere legislaţiei naţionale în temeiul căreia recurgerea
la mediere este obligatorie sau face obiectul unor stimulente sau
sancţiuni, cu condiţia ca o astfel de legislaţie să nu împiedice
părţile să îşi exercite dreptul de acces la sistemul judiciar. De
asemenea, nicio dispoziţie a prezentei directive nu ar trebui să
aducă atingere sistemelor actuale de autoreglementare în
domeniul medierii, în măsura în care acestea abordează aspecte
nereglementate de prezenta directivă.
(15) Pentru a asigura securitatea juridică, prezenta directivă
ar trebui să indice data care se ia în considerare pentru a deter-
mina dacă un litigiu pe care părţile încearcă să îl soluţioneze pe
calea medierii este sau nu un litigiu transfrontalier. În absenţa
Legislaţie privind medierea 195
unui acord scris, se consideră că părţile decid să recurgă la
mediere în momentul în care iau măsuri specifice în vederea
iniţierii procedurii de mediere.
(16) Pentru a asigura încrederea reciprocă necesară cu
privire la confidenţialitate, la efectul asupra decăderii şi a
prescripţiei şi la recunoaşterea şi executarea acordurilor rezultate
în urma medierii, statele membre ar trebui să încurajeze, prin
orice mijloace pe care le consideră potrivite, formarea me-
diatorilor şi introducerea unor mecanisme eficiente de control al
calităţii în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de mediere.
(17) Statele membre ar trebui să definească astfel de
mecanisme, care pot include recurgerea la soluţii disponibile pe
piaţă, şi nu ar trebui să li se solicite asigurarea vreunei finanţări
în acest sens. Aceste mecanisme ar trebui să urmărească
menţinerea flexibilităţii procedurii de mediere şi a autonomiei
părţilor şi garantarea faptului că medierea este efectuată de o
manieră eficace, imparţială şi competentă. Ar trebui atrasă
atenţia mediatorilor asupra existenţei Codului european de
conduită pentru mediatori care ar trebui pus, de asemenea, la
dispoziţia publicului larg pe internet.
(18) În domeniul protecţiei consumatorului. Comisia a
adoptat o recomandare [3] care stabileşte criteriile minime de
calitate pe care organele extrajudiciare implicate în soluţionarea
amiabilă a litigiilor consumatorilor ar trebui să le ofere justiţia-
bililor. Orice mediator sau organism care intră în domeniul de
aplicare al acestei recomandări ar trebui încurajat să îi respecte
principiile. Pentru a facilita diseminarea informaţiilor referitoare
la astfel de organisme. Comisia ar trebui să înfiinţeze o bază de
date cu sistemele extrajudiciare pe care statele membre le
consideră conforme cu principiile recomandării menţionate.
Legislaţie privind medierea 196
(19) Medierea nu ar trebui considerată o soluţie inferioară
procedurii judiciare din cauza faptului că respectarea acordurilor
rezultate în urma medierii ar depinde de bunăvoinţa părţilor. Prin
urmare, statele membre ar trebui să asigure părţilor unui acord
scris rezultat în urma medierii posibilitatea conferirii unui
caracter executoriu conţinutului acestuia. Un stat membru ar
trebui să aibă posibilitatea de a refuza recunoaşterea caracterului
executoriu al unui acord numai în cazul în care clauzele acestuia
sunt contrare dreptului său, inclusiv dreptului internaţional privat
al acestuia, sau în cazul în care legislaţia acestuia nu prevede
posibilitatea pentru conţinutul acordului respectiv de a dobândi
caracter executoriu. Un astfel de caz ar putea fî cel în care
acordul cuprinde obligaţii care, prin natura lor, nu pot avea
caracter executoriu.
(20) Conţinutul unui acord rezultat în urma medierii care a
devenit executoriu într-un stat membru ar trebui recunoscut şi
declarat executoriu în celelalte state membre în conformitate cu
dreptul comunitar sau naţional aplicabil. Aceasta se poate
realiza, de exemplu, în temeiul Regulamentului (CE) nr. 44/2001
al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competenţa
judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă
şi comercială [4] sau al Regulamentului (CE) al Consiliului nr.
2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind competenţa,
recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie
matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti [5].
(21) Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 prevede în mod
expres că, pentru a fi executorii în alt stat membru, acordurile
dintre părţi trebuie să fie executorii în statul membru în care au
fost încheiate. În acest sens, în cazul în care conţinutul unui
acord rezultat în urma medierii şi care priveşte aspecte de
Legislaţie privind medierea 197
dreptul familiei nu este executoriu în statul membru în care a fost
încheiat acordul şi în care este formulată cererea prin care se
solicită conferirea caracterului executoriu, prezenta directivă nu
ar trebui să încurajeze părţile să eludeze legile acelui stat
membru prin conferirea caracterului executoriu acordului într-
un alt stat membru.
(22) Prezenta directivă nu ar trebui să afecteze normele din
statele membre privind executarea acordurilor rezultate în urma
medierii.
(23) Confidenţialitatea în procesul de mediere este impor-
tantă şi de aceea prezenta directivă ar trebui să asigure un grad
minim de compatibilitate a normelor de procedură civilă în
privinţa modului în care să se asigure protecţia confidenţialităţii
medierii în cadrul tuturor procedurilor judiciare în materie civilă
şi comercială sau în cadrul procedurilor de arbitraj desfăşurate
ulterior.
(24) Pentru a încuraja părţile să recurgă la mediere, statele
membre ar trebui să se asigure că normele lor privind decăderea
şi prescripţia extinctivă nu împiedică părţile să facă apel la
procedurile judiciare sau la arbitraj în caz de eşec al medierii.
Statele membre ar trebui să garanteze obţinerea acestui rezultat,
chiar dacă prezenta directivă nu armonizează normele de drept
intern privind termenele de decădere şi de prescripţie.
Dispoziţiile privind termenele de decădere şi de prescripţie din
acordurile internaţionale, astfel cum au fost puse în aplicare în
statele membre, de exemplu în domeniul dreptului transpor-
turilor, nu ar trebui să fie afectate de dispoziţiile prezentei
directive.
(25) Statele membre ar trebui să încurajeze distribuirea către
publicul larg a informaţiilor privind modalităţile de contactare a
mediatorilor şi a organizaţiilor care oferă servicii
198 MEDIEREA
de mediere. De asemenea, statele membre ar trebui să încurajeze
practicienii în domeniul dreptului să işi informeze clienţii cu
privire la posibilitatea recurgerii la mediere.
(26) În conformitate cu punctul 34 din Acordul interin-
stituţional pentru o mai bună legiferare [6], statele membre sunt
încurajate să elaboreze, pentru ele însele şi în interesul
Comunităţii, propriile tabele de concordanţă care să ilustreze, pe
cât posibil, corespondenţa dintre prezenta directivă şi măsurile
de transpunere şi să le facă publice.
(27) Prezenta directivă vizează promovarea drepturilor
fundamentale şi ţine seama de principiile care sunt recunoscute
în special de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.
(28) Deoarece obiectivele prezentei directive nu pot fi
realizate în mod satisfăcător de către statele membre şi, având în
vedere amploarea şi efectele acţiunii pot fi realizate mai bine la
nivelul Comunităţii, aceasta poate adopta măsuri, în conformitate
cu principiul subsidiarităţii, astfel cum este prevăzut la articolul
5 din tratat. În conformitate cu principiul proporţionalităţii, astfel
cum este enunţat la respectivul articol, prezenta directivă nu
depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea acestor obiective.
(29) În conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind
poziţia Regatului Unit şi a Irlandei, anexat la Tratatul privind
Uniunea Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii
Europene, Regatul Unit şi Irlanda şi-au exprimat dorinţa de a
participa la adoptarea şi aplicarea prezentei directive.
(30) În conformitate cu articolele 1 şi 2 din Protocolul
privind poziţia Danemarcei, anexat la Tratatul privind Uniunea
Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii Europene,
Danemarca nu participă la adoptarea prezentei directive, care,
prin urmare, nu este obligatorie pentru aceasta şi nu i se aplică,
Legislaţie privind medierea 199
ADOPTĂ PREZENTA DIRECTIVĂ:
Articolul 1
Obiectivul şi domeniul de aplicare
(1) Obiectivul prezentei directive este de a facilita accesul
la soluţionarea alternativă a litigiilor şi de a promova solu-
ţionarea pe cale amiabilă a acestora prin încurajarea utilizării
medierii şi asigurarea unei relaţii echilibrate între mediere şi
procedurile judiciare.
(2) Prezenta directivă se aplică, în cazul litigiilor transfron-
taliere, în materie civilă şi comercială, exceptând acele drepturi
şi obligaţii de care părţile nu pot dispune în conformitate cu
legislaţia aplicabilă corespunzătoare. Directiva nu se aplică, în
special, chestiunilor fiscale, vamale sau administrative şi nici
răspunderii statului pentru actele sau omisiunile sale în
exercitarea autorităţii publice („acta iure imperii").
(3) În prezenta directivă, termenul „stat membru înseamnă
statele membre cu excepţia Danemarcei.
Articolul 2
Litigii transfrontaliere
( 1 ) În sensul prezentei directive, un litigiu transfrontalier
este acela în care cel puţin una dintre părţi îşi are domiciliul sau
reşedinţa obişnuită într-un alt stat membru decât cel al oricărei
alte părţi la data la care:
(a) părţile decid să recurgă la mediere după apariţia
litigiului:
(b) medierea este impusă de instanţă;
(c) există o obligaţie de a recurge la mediere care reiese din
dreptul naţional; sau
(d) o invitaţie este adresată părţilor, în sensul articolului 5.
(2) Fără a aduce atingere alineatului (1), în sensul
articolelor 7 şi 8, un litigiu transfrontalier este în egală măsură
Legislaţie privind medierea 200
cel în care procedurile judiciare sau arbitrale care au urmat
medierii între părţi sunt iniţiate în alt stat membru decât cel în
care părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa obişnuită la data
menţionată la alineatul (1) litera (a), (b) sau (c).
(3) În sensul aplicării alineatelor (1) şi (2), domiciliul se
determină în conformitate cu dispoziţiile articolelor 59 şi 60 din
Regulamentul (CE) nr. 44/2001.
Articolul 3
Definiţii
În sensul prezentei directive se aplică următoarele definiţii:
(a) „mediere" înseamnă un proces structural, indiferent cum
este denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau
mai multe părţi într-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să
ajungă la un acord privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu
asistenţa unui mediator. Acest proces poate fi iniţiat de către
părţi, recomandat sau impus de instanţă sau prevăzut de dreptul
unui stat membru.
Aceasta include medierea efectuată de un judecător care nu
este implicat în nicio procedură judiciară conexă litigiului în
cauză. Medierea exclude demersurile instanţei sau ale judecă-
torului sesizat de a soluţiona litigiul pe parcursul procedurilor
judiciare privind litigiul în cauză;
(b) „mediator" înseamnă orice terţ chemat să conducă
procesul de mediere într-o manieră eficace, imparţială şi
competentă, indiferent de denumirea sau de profesia terţului în
statul membru respectiv şi de modul în care terţul a fost numit
sau i s-a solicitat să efectueze medierea.
Articolul 4
Asigurarea calităţii medierii
(1) Statele membre încurajează, prin orice mijloace pe care
le consideră potrivite, elaborarea unor coduri voluntare de
Legislaţie privitul medierea 201
conduită şi acceptarea acestora de către mediatori şi organizaţiile
care furnizează servicii de mediere, precum şi a altor mecanisme
eficace de control al calităţii privind furnizarea serviciilor de
mediere.
(2) Statele membre încurajează formarea iniţială şi continuă
a mediatorilor pentru a asigura efectuarea unei medieri eficace,
imparţiale şi competente faţă de părţi.
Articolul 5
Recurgerea la mediere
(1) O instanţă la care a fost introdusă o acţiune poate, atunci
când este cazul şi având în vedere toate circumstanţele cazului
respectiv, să invite părţile să recurgă la mediere pentru a
soluţiona litigiul. Instanţa poate, de asemenea, invita părţile să
participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere
dacă astfel de sesiuni sunt organizate şi sunt uşor accesibile.
(2) Prezenta directivă nu aduce atingere legislaţiei naţionale
conform căreia recurgerea la mediere, înainte sau după începerea
procedurii judiciare, este obligatorie sau face obiectul unor
stimulente sau sancţiuni cu condiţia ca o astfel de legislaţie să nu
împiedice părţile să îşi exercite dreptul de acces la sistemul
judiciar.
Articolul 6
Caracterul executoriu al acordurilor rezultate în urma
medierii
(1) Statele membre asigură părţilor, sau uneia dintre părţi cu
consimţământul expres al celorlalte, posibilitatea de a solicita
dobândirea caracterului executoriu al conţinutului acordului scris
rezultat în urma medierii. Conţinutul unui astfel de
202 MEDIEREA
acord dobândeşte forţă executorie, cu excepţia cazului în care fie
conţinutul acordului este contrar dreptului stalului membru în
care este făcută solicitarea, fie dreptul acelui stat membru nu
prevede posibilitatea conferirii acestuia un caracter executoriu.
(2) Conţinutul acordului poate dobândi caracter executoriu
printr-o hotărâre, decizie sau act autentic emise de o instanţă sau
de o altă autoritate competentă în conformitate cu dreptul statului
membru în care a fost făcută solicitarea.
(3) Statele membre comunică Comisiei denumirile instan-
ţelor judecătoreşti sau ale altor autorităţi competente să pri-
mească cereri în conformitate cu alineatele (1) şi (2).
(4) Nicio dispoziţie a prezentului articol nu aduce atingere
normelor aplicabile recunoaşterii şi executării în alt stat membru
a unui acord al cărui conţinut a dobândit caracter executoriu în
conformitate cu alineatul (1).
Articolul 7
Confidenţialitatea medierii
(1) Dat fiind că este de dorit ca medierea să aibă loc într-un
mod care respectă confidenţialitatea, statele membre se asigură
că, cu excepţia cazului în care părţile hotărăsc altfel, nici
mediatorii, nici cei implicaţi în administrarea procesului de
mediere să nu fie obligaţi să aducă probe în cursul procedurilor
judiciare civile şi comerciale sau în cursul procedurilor arbitrale
privind informaţii rezultate din sau în legătură cu procesul de
mediere, cu excepţia cazului în care:
(a) acest lucru este necesar pentru considerente imperioase
de ordine publică ale statului membru respectiv, în special pentru
a asigura protecţia interesului superior al copilului sau pentru a
împiedica vătămarea integrităţii fizice sau psihice a unei
persoane; sau
Legislaţie privitul medierea 203
(b) divulgarea conţinutului acordului rezultat în urma
medierii este necesară punerii în aplicare sau executării acestuia.
(2) Nicio prevedere din alineatul (1) nu împiedică statele
membre să adopte măsuri mai stricte pentru a proteja confi-
denţialitatea medierii.
Articolul 8
Efectul medierii asupra termenelor de decădere şi de
prescripţie
(1) Statele membre se asigură că părţile care aleg medierea
în vederea soluţionării unui litigiu nu vor fi ulterior împiedicate
să iniţieze o procedură judiciară sau arbitrală privind respectivul
litigiu ca urmare a împlinirii unor termene de decădere sau de
prescripţie extinctive pe durata procesului de mediere.
(2) Alineatul (1) nu aduce atingere dispoziţiilor privind ter-
menele de decădere şi de prescripţie din acordurile internaţionale
la care sunt părţi statele membre.
Articolul 9
Informarea publicului larg
Statele membre încurajează, prin orice mijloace pe care le
consideră potrivite, punerea la dispoziţia publicului larg, în
special pe internet, a informaţiilor privind modalităţile de
contactare a mediatorilor şi a organizaţiilor care oferă servicii de
mediere.
Articolul 10
Informaţii referitoare la autorităţile şi instanţele competente
Comisia face publice, prin orice mijloace corespunzătoare,
informaţiile referitoare la instanţele sau autorităţile competente
comunicate de către statele membre în conformitate cu articolul
6 alineatul (3).
Legislaţie privind medierea 204
Articolul 11
Revizuirea
Nu mai târziu de 21 mai 2016. Comisia prezintă Parla-
mentului European, Consiliului şi Comitetului Economic şi
Social European un raport privind aplicarea prezentei directive.
Acest raport analizează evoluţia medierii în Uniunea Europeană
şi impactul prezentei directive în statele membre. Dacă este
necesar, raportul este însoţit de propuneri în vederea adaptării
prezentei directive.
Articolul 12
Transpunerea
(1) Statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu
putere de lege şi a actelor administrative necesare pentru a se
conforma prezentei directive până la 21 mai 2011, cu excepţia
articolului 10, pentru care asigurarea conformităţii trebuie să
aibă loc cel mai târziu la 21 noiembrie 2010. Statele membre
informează de îndată Comisia cu privire la aceasta.
Atunci când statele membre adoptă aceste acte, ele conţin o
trimitere la prezenta directivă sau sunt însoţite de o asemenea
trimitere la data publicării lor oficiale. Statele membre stabilesc
modalităţile de efectuare a acestei trimiteri.
(2) Statele membre comunică Comisiei textele principalelor
dispoziţii de drept intern pe care le adoptă în domeniul regle-
mentat de prezenta directivă.
Articolul 13
Intrarea în vigoare
Prezenta directivă intră în vigoare în a douăzecea zi de la
data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
Articolul 14
Destinatari
Prezenta directivă se adresează statelor membre.
Adoptată la Strasbourg, 21 mai 2008.
Pentru Parlamentul European
Preşedintele
H.-G. Pöttering
Pentru Consiliu
Preşedintele
J. Lenarčič
[1] JO C 286, 17.11.2005, p. 1.
[2] Avizul Parlamentului European din 29 martie 2007 (JO
C 27 F, 31.1.2008, p. 129), Poziţia comună a Consiliului din 28
februarie 2008 (nepublicată încă în Jurnalul Oficial) şi Poziţia
Parlamentului European din 23 aprilie 2008 (nepublicată încă în
Jurnalul Oficial).
[3] Recomandarea Comisiei 2001/310/CE din 4 aprilie
2001 privind principiile pentru activitatea organelor extra-
judiciare implicate în soluţionarea amiabilă a litigiilor în materie
de consum (JO L 109, 19.4.2001, p. 56).
|4] JO L. 12, 16.1.2001. p. 1. Regulament modificat ultima
dată prin Regulamentul (CE) nr. 1791/2006 (JO L 363,
20.12.2006, p. 1).
[5] JO L 338. 23.12.2003, p. 1. Regulament modificat prin
Regulamentul (CE) nr. 2116/2004 (JO L 367, 14.12.2004. p. 1).
[6] JOC 321,31.12.2003, p. 1.
RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI
DE MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE
LA MEDIERE ÎN CAZURI PENALE
CONSILIUL EUROPEI COMITETUL DE MINIŞTRI
RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI
DE MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE
LA MEDIERE ÎN CHESTIUNI PENALE
(Adoptată de Comitetul de Miniştri pe 15 septembrie
1999 la cea de-a 69-a întâlnire a reprezentanţilor
miniştrilor)
În conformitate cu termenii articolului 15.b al Statutului
Consiliului huropei, Comitetul de Miniştri,
Ţinând cont de progresele înregistrate de Statele membre în
folosirea medierii in cazuri penale ca pe o opţiune flexibilă,
cuprinzătoare, utilă, participativă, complementară sau alternativă
procedurilor penale tradiţionale;
Luând in considerare necesitatea de a promova participarea
personală activă a victimei şi a infractorului şi a altor persoane
care pot fi afectate ca părţi, ca şi implicarea comunităţii la
procedurile penale;
Recunoscând interesul legitim al victimelor de a avea un
cuvânt de spus în rezolvarea consecinţelor victimizării lor, de a
comunica cu infractorul şi de a obţine scuze şi compensaţii;
Luând în considerare importanţa de a stimula simţul de
răspundere al infractorilor şi de a le oferi posibilitatea practică de
a se îndrepta, care poate ajuta la reintegrarea şi reabilitarea lor;
206 MEDIEREA
Recunoscând că medierea poate spori conştiinţa rolului
important al fiecărei persoane şi al comunităţii în prevenirea şi
rezolvarea infracţiunilor şi a conflictelor asociate acestora, în-
curajând astfel efecte penale mai constructive şi mai puţin
represive;
Recunoscând că medierea presupune abilităţi speciale şi
necesită coduri de practică şi pregătire acreditată;
Luând în considerare contribuţia potenţial substanţială a
organizaţiilor nonguvernamentale şi a comunităţilor locale în
domeniul medierii în cazuri penale şi necesitatea de a combina şi
coordona eforturile iniţiativelor publice şi private;
Respectând condiţiile Convenţiei cu privire la protecţia
drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului;
Ţinând cont de Convenţia Europeană cu privire la exerci-
tarea drepturilor copiilor, ca şi de Recomandările nr. R 11 (85)
privind poziţia victimei în cadrul dreptului şi procedurii penale,
nr. R 18 (87) privind simplificarea justiţiei penale, nr. R 21 (87)
privind asistenţa acordată victimelor şi prevenirea victimizării,
nr. R 20 (87) privind reacţiile sociale la delincventa juvenilă, nr.
R 6 (88) privind reacţiile sociale la delincvenţa juvenilă în rândul
tinerilor proveniţi din familii de emigranţi, nr. R 16 (92) privind
Normele Europene referitoare la sancţiuni şi măsuri comunitare,
nr. R 12 (95) privind administrarea justiţiei penale şi nr. R 1 (98)
privind medierea familiei
Recomandă guvernelor statelor membre să ţină cont de
principiile prezentate în anexa acestei Recomandări în aplicarea
medierii în cazuri penale şi să facă cunoscut pe cât posibil acest
text.
208 MEDIEREA
Anexa Recomandării nr. R 19 (99)
Definiţie
Aceste directive se aplică oricărui proces prin care victimei
şi infractorului li se dă posibilitatea, în cazul în care consimt
liber, să participe activ la rezolvarea problemelor apărute în urma
infracţiunii cu ajutorul unei terţe părţi imparţiale (mediator).
II. Principii generale
1. Medierea în cazuri penale trebuie folosită numai dacă
părţile consimt liber.
2. Părţile vor fi libere să-şi retragă consimţământul oricând
pe parcursul medierii.
3. Discuţiile din cadrul medierii sunt confidenţiale şi nu pot
fi folosite ulterior, cu excepţia situaţiilor când există acordul
părţilor.
4. Medierea în cazuri penale trebuie să fie un serviciu
general disponibil.
5. Medierea în cazuri penale trebuie să fie disponibilă în
toate etapele procesului justiţiei penale.
6. Serviciilor de mediere trebuie să li se acorde suficientă
autonomie în cadrul sistemului justiţiei penale.
III. Bazele legale
6. Legislaţia trebuie să faciliteze medierea în cazurile
penale.
7. Trebuie să existe directive care definesc folosirea
medierii în cazuri penale. Acestea trebuie să se adreseze în mod
special condiţiilor pentru trimiterea cazurilor către serviciile de
mediere şi rezolvarea cazurilor după mediere.
8. în cazul medierii trebuie aplicate garanţii procedurale
fundamentale; în mod special, părţile trebuie să aibă dreptul la
asistenţă juridică şi, atunci când este cazul, la traducere/inter-
pretare. In plus, minorii trebuie să aibă dreptul la asistenţă parentală.
IV. Funcţionarea justiţiei penale în relaţie cu medierea
9. Decizia de a deferi un caz penal medierii, ca şi evaluarea
rezultatelor unei proceduri de mediere, trebuie luată de
autorităţile justiţiei penale.
10. Înainte de a aproba medierea, părţile trebuie să fie bine
informate în legătură cu drepturile pe care le au, cu natura
procesului de mediere şi cu posibilele consecinţe ale deciziei lor.
11. Nici victima nici infractorul nu trebuie convinse prin
mijloace incorecte să accepte medierea.
12. Reglementările speciale şi garanţiile legale care se
aplică în cazul participării minorilor la proceduri legale se vor
aplica şi în cazul participării acestora la medierea în cazuri
penale.
13. Medierea nu va continua dacă oricare dintre părţile
principale implicate nu este capabilă să înţeleagă semnificaţia
procesului.
14. În mod normal, elementele de bază ale cazului trebuie
recunoscute de ambele părţi, ca punct de pornire al medierii.
Participarea la mediere nu trebuie folosită ca dovadă a
recunoaşterii vinovăţiei în procedurile penale ulterioare.
15. Neconcordanţele evidente în ceea ce priveşte factori ca
vârsta, maturitatea sau capacitatea intelectuală a părţilor trebuie
luate în considerare înainte de a trimite cazul spre mediere.
210 MEDIEREA
16. Hotărârea de a trimite un caz penal la mediere trebuie
însoţită de o limită de timp rezonabilă în care autorităţile
competente ale justiţiei penale trebuie informate în legătură cu
specificul procedurii de mediere.
17. Achitările bazate pe acorduri mediate trebuie să aibă
acelaşi statut ca şi hotărârile sau sentinţele judecătoreşti şi
trebuie să excludă urmărire în justiţie pentru aceleaşi fapte (ne
bis in idem).
18. Când un caz este trimis înapoi autorităţilor justiţiei
penale fără încheierea unui acord între părţi sau după ce punerea
în aplicare a unui astfel de acord a eşuat, trebuie luată fără
întârziere o hotărâre privind continuarea acţiunii.
V. Funcţionarea serviciilor de mediere
V. 1. Standarde
19. Serviciile de mediere trebuie reglementate prin stan-
darde recunoscute.
20. Serviciile de mediere trebuie să aibă suficientă
autonomie în îndeplinirea îndatoririlor pe care le au. Trebuie
stabilite standarde privind competenţa şi norme etice, ca şi
proceduri de selectare, pregătire şi evaluare a mediatorilor.
21. Serviciile de mediere trebuie monitorizate de un
organism competent.
V.2. C alificarea şi pregătirea mediatorilor
22. Mediatorii trebuie recrutaţi din toate sectoarele sociale
şi, în general, trebuie să cunoască bine culturile şi comunităţile
locale.
23. Mediatorii trebuie să fie capabili să dea dovadă de
judecata solidă şi abilităţile interpersonale necesare medierii.
210 MEDIEREA
24. Înainte de a prelua activităţile de mediere, mediatorii
trebuie să urmeze o pregătire iniţială şi una multidisciplinară.
Pregătirea lor trebuie să vizeze dobândirea unui înalt nivel al
competenţei, ţinând cont de abilităţile de a rezolva conflicte, de
condiţiile speciale ale muncii cu victimele şi infractorii şi de
cunoaşterea sistemului justiţiei penale.
V. 3. Rezolvarea cazurilor individuale
25. Înainte de începerea procesului de mediere, mediatorul
trebuie să fie informat despre toate elementele semnificative ale
cazului şi trebuie să i se înmâneze documentele necesare de către
autorităţile competente ale justiţiei penale.
26. Procesul de mediere trebuie să se desfăşoare într-o
manieră imparţială, pe baza elementelor cazului şi a nevoilor şi
dorinţelor părţilor. Mediatorul trebuie să respecte întotdeauna
demnitatea părţilor şi să asigure că părţile se comportă respec-
tuos una cu alta.
27. Mediatorul este responsabil de asigurarea unui mediu
sigur şi confortabil pentru mediere. Mediatorul trebuie să fie
sensibil la vulnerabilitatea părţilor.
2X. Medierea trebuie să se desfăşoare eficient, dar într-un
ritm accesibil părţilor.
29. Medierea trebuie să se desfăşoare in camera.
30. în ciuda principiului confidenţialităţii, mediatorul
trebuie să încredinţeze autorităţilor competente sau persoanelor
implicate orice informaţie privind infracţiuni grave iminente,
care poate apărea în cursul procesului de mediere.
V.4. Rezultatul medierii
31. Acordurile trebuie încheiate în mod voluntar de către
părţi. Ele trebuie să conţină numai obligaţii rezonabile şi pro-
porţionale.
212 MEDIEREA
32. Mediatorul trebuie să raporteze autorităţilor justiţiei
penale măsurile luate şi rezultatul medierii. Raportul
mediatorului nu va dezvălui conţinutul sesiunilor de mediere,
nici nu va exprima vreo judecată privind comportamentul
părţilor pe parcursul medierii.
VI. Promovarea continuă a medierii
33. Trebuie să existe o consultare constantă între
autorităţile justiţiei penale şi serviciile de mediere pentru
dezvoltarea unei înţelegeri comune.
34. Statele Membre trebuie să promoveze cercetarea şi
evaluarea medierii în cazurile penale.
RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI
MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND
CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A
LITIGIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE
ADMINISTRATIVE Şl PERSOANELE PRIVATE
RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI
MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND
CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A
LITIGIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE
ADMINISTRATIVE Şl PESOANELE PRIVATE
(adoptată de Comitetul Miniştrilor în 5 sept. 2001,
la a 762-a reuniune a delegaţilor miniştrilor)
Trad. Judecător Cristi Danileţ
1 Comitetul Miniştrilor, în baza art. 15 pct. b din Statutul
Consiliului Europei,
2. Având în vedere că scopul Consiliului Europei este
realizarea unei unităţi mai strânse între statele membre;
3. Luând în considerare Recomandarea nr. (81) 7 cu privire
la mijloacele de facilitare a accesului la justiţie, în a cărei anexă
sunt arătate măsurile ce trebuie luate pentru a facilita concilierea
şi medierea;
4. Luând în considerare de asemenea Recomandarea nr. (86)
12 privind măsurile de prevenire şi reducere a încărcăturii
instanţelor şi care încurajează, acolo unde este cazul, regle-
mentarea pe cale amiabilă a litigiilor, fie în afara jurisdicţiei, fie
înaintea sau în timpul procedurilor jurisdicţionale;
5.
213 MEDIEREA
5. Considerând pe de o parte, că numărul mare de cazuri,
aflat în continuă creştere în anumite state, poate afecta
posibilitatea instanţelor competente în materie administrativă de
a instrumenta cazurile într-un termen rezonabil, după cum
prevede art. 6 paragraful 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor
Omului;
6. Considerând pe de altă parte, faptul că procedurile
jurisdictionale nu sunt întotdeauna în practică cele mai potrivite
pentru soluţionarea unui litigiu administrativ în mod eficient;
7. Luând în considerare faptul că generalizarea folosirii
unor căi alternative de soluţionare a litigiilor poale rezolva aceste
dificultăţi şi poate aduce autorităţile administrative mai aproape
de cetăţeni;
8. Având în vedere că principalele avantaje ale căilor
alternative de soluţionare a litigiilor administrative constau, în
funcţie de caz, în: proceduri mai simple şi mai flexibile care sunt
mai rapide şi mai puţin costisitoare, rezolvarea pe cale amiabilă,
implicarea unor specialişti, recurgerea la principiul echităţii şi nu
doar la litera legii, precum şi o mai mare discreţie;
9. Luând aşadar în considerare, acolo unde este cazul,
posibilitatea soluţionării litigiilor administrative prin intermediul
altor mijloace decât prin recurgerea la instanţele de judecată;
10. ţinând seama de faptul că folosirea unor căi alternative
nu trebuie să servească autorităţilor administrative sau
persoanelor private ca mijloc de a se sustrage obligaţiilor lor sau
de a încălca principiul legalităţii;
11. Având în vedere că, în toate cazurile, căile alternative
trebuie să permită un control din partea instanţelor de judecată,
întrucât acesta reprezintă ultima garanţie atât pentru drepturile
214 MEDIEREA
celui care apelează la administraţie, cât şi pentru cele ale
organului administrativ;
12. Având în vedere că modalităţile alternative de solu-
ţionare a litigiilor trebuie să respecte principiile egalităţii şi
imparţialităţii, precum şi drepturile părţilor;
13. Recomandă ca guvernele statelor membre să
promoveze utilizarea căilor alternative de soluţionare a litigiilor
dintre autorităţile administrative şi persoanele private urmând, în
legislaţie şi în practică, principiile ce se regăsesc în anexa
prezentei recomandări.
ANEXA LA RECOMANDAREA NR. (2001) 9
I. Prevederi generale. Obiectul recomandării
i. Prezenta recomandare se referă la căile alternative de
soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi
persoanele private.
ii. Prezenta recomandare se referă la următoarele căi
alternative: recursul administrativ intern, concilierea, medierea,
tranzacţia şi arbitrajul.
iii. Deşi recomandarea are în vedere soluţionarea litigiilor
dintre autorităţile administrative şi persoanele private, unele căi
alternative pot servi, de asemenea, la prevenirea litigiilor mai
înainte ca acestea să apară: acest lucru este valabil în special în
cazul concilierii, medierii şi tranzacţiei.
2. Domeniul de aplicare al căilor alternative
i. Căile alternative de soluţionare a litigiilor trebuie aplicate
fie la modul general, fie pentru litigii de o anumită natură,
îndeosebi cele referitoare la acte administrative individuale,
contracte, obligaţii civile şi, în general, pentru litigii care au ca
obiect pretenţii băneşti.
ii. Stabilirea celei mai potrivite căi alternative de
soluţionare depinde de chestiunea aliată în litigiu.
3. Reglementarea căilor alternative
i. Reglementarea căilor alternative trebuie să fie făcută fie
prin instituţionalizarea acestora, fie într-un mod care să permită
adoptarea lor, de la caz la caz, în funcţie de decizia părţilor
implicate.
L216 Medierea
ii. Reglementarea căilor alternative trebuie:
a) să asigure părţilor o informare adecvată referitoare la
posibilitatea de a recurge la căile alternative;
b) să asigure independenţa şi imparţialitatea conciliatorilor,
a mediatorilor şi a arbitrilor:
e) să garanteze proceduri echitabile care să asigure respec-
tarea drepturilor părţilor şi a principiului egalităţii;
d) să garanteze, cât mai mult posibil, transparenţa în
folosirea căilor alternative şi un anumit grad de discreţie;
e) să asigure executarea soluţiilor găsite prin recurgerea la
căile alternative.
iii. Reglementarea trebuie să prevadă ca soluţionarea
conflictului prin intermediul procedurilor alternative să se
realizeze într-un interval de timp rezonabil, prin introducerea
unor termene-limită sau prin alte mijloace.
iv. Reglementarea trebuie să prevadă faptul că recurgerea la
asemenea căi alternative de soluţionare a litigiilor poate avea
drept efect, în anumite cazuri, suspendarea punerii în executare a
actului fie în mod automat, fie ca urmare a hotărârii unei
autorităţi competente.
II. Relaţia cu instanţele
i. Anumite căi alternative, cum ar fi recursul administrativ
intern, concilierea, medierea şi tranzacţia, pot fi folosite înaintea
de a recurge la instanţa judecătorească. Utilizarea acestor moduri
ar putea fi obligatorie, constituind o condiţie prealabilă
declanşării procedurilor legale.
ii. Unele căi alternative, ca de exemplu concilierea,
medierea şi tranzacţia, pot fi folosite în timpul procedurilor
legale, eventual la recomandarea judecătorului.
Legislaţie privind medierea 217
iii. Folosirea arbitrajului ar trebui, în principiu, să excludă
procedura jurisdicţională.
iv. În toate cazurile, folosirea căilor alternative trebuie să
permită controlul judiciar, întrucât acesta reprezintă ultima
garanţie atât pentru drepturile celui care apelează la adminis-
traţie, cât şi pentru cele ale organului administrativ;
v. Controlul judiciar variază în funcţie de calea aleasă.
Tipurile şi întinderea acestui control vor privi chestiunile de
procedură, avându-se în vedere îndeosebi respectarea principiilor
enumerate în secţiunile I.3. ii. a, b, c şi d şi/sau chestiunile de
fond al cauzei.
vi. În principiu şi sub rezerva reglementării aplicabile,
folosirea căilor alternative ar trebui să ducă la suspendarea sau
întreruperea termenelor de prescripţie prevăzute pentru
introducerea acţiunilor în justiţie.
III.Trăsături specifice fiecărei metode alternative
1. Recursul administrativ intern
1. În principiu, recursurile administrative interne ar trebui să
fie permise în cazul oricărui act. Ele pot viza oportunitatea şi/sau
legalitatea unui act administrativ.
ii. Recursurile administrative interne pot deveni obligatorii
în anumite cazuri, ca o condiţie prealabilă recurgerii la instanţă.
iii. Recursurile administrative interne vor fi examinate şi
asupra lor vor decide numai organele competente.
2. Concilierea şi medierea
i. Concilierea şi medierea pot fi iniţiate de părţile implicate,
de către un judecător sau pot fi declarate obligatorii prin lege.
ii. Conciliatorii şi mediatorii trebuie să stabilească întâlniri
separate cu fiecare parte sau simultan, cu scopul de a găsi o
soluţie.
218 MEDIEREA
iii. Conciliatorii şi mediatorii pot invita autoritatea
administrativă să anuleze, să retragă sau să modifice actul
administrativ, pe motive de oportunitate sau de legalitate.
3. Tranzacţia
i. Autorităţile administrative nu vor apela la tranzacţie
pentru a se sustrage obligaţiilor lor, decât dacă legea permite
aceasta.
ii. În conformitate cu legea, agenţii publici care iau parte la
o procedură cu scopul de a negocia un acord trebuie învestiţi cu
autoritatea necesară pentru a ajunge la un compromis.
4. Arbitrajul
i. Părţile vor putea hotărî în privinţa legii şi a procedurii de
urmat în cazul arbitrajului, respectând limitele impuse de lege.
Deciziile arbitrilor se pot baza pe echitate, dacă legea prevede
sau părţile au decis astfel.
ii. Chiar dacă nu sunt autorizaţi să se pronunţe, în principal,
asupra legalităţii unui act în scopul anulării sale, arbitrii vor
putea să o facă ca etapă preliminară, în scopul luării unei decizii
cu privire la fondul cauzei.
CUPRINS
CUVÂNT ÎNAINTE .5
I. INTRODUCERE 7
1. Determinismul medierii.................................. .......7
2. Conciliere directă şi mediere………………..…… .16
3. Medierea conflictelor de interese-instituţie
de dreptul muncii…………………………… .............21
II. DEFINIŢIA Şl PRINCIPIILE MEDIERII ..............30
1. Cadrul normativ.................................................30
2. Definiţii...………………………………………… .36
3. Principii……………………………………………45
III. NATURA JURIDICĂ A MEDIERII ...................59
1. Dominanta contractuală a medierii ……………. .59
2. Domeniul de aplicare al medierii ……….……....68
IV. MEDIATORUL ……………..………………………. .76
1. Dobândirea calităţii de mediator şi formele
de exercitare a profesiei..…………………………….76
2. Drepturile şi obligaţiile mediatorului………...... ..83
3. Răspunderea disciplinară …………………………86
4. Calificarea impersonală a mediatorului …..……..92
5. Atitudinea în abordareaconflictului………… .….117
6. Standardul de formare a mediatorului………….121
V. PROCEDURA MEDIERII.........................................125
1. Contractul de mediere………………………….. ..125
2. Desfăşurarea procedurii medierii...................... ..130
3. Închiderea procedurii medierii……….. …………139
VI. MEDIEREA LITIGIILOR AFLATE PE ROLUL
INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI…………………….142
EU - Codul European de conduită pentru mediatori .......157 de conduită pentru mediatori.... ...157
1. Competenţa şi numirea mediatorilor... ................158
1.1. Competenţa ............................................158
1.2. Numirea ……………… ……………….……158
1.3. Publicitatea/Promovarea Serviciilor
Mediatorului …………………………………….158
2. Independenţa şi imparţialitatea .........................158 .....................158
2.1. Independenţă şi Neutralitate ……………….158
2.2. Imparţialitatea............................................159
3. Acordul, procesul, înţelegerea şi taxele în
mediere ……………………………………..……..159
3.1. Procedura................................................ ...159
3.2. Corectitudinea Procesului…………………..160
3.3. Finalul Procesului ……………………… .....160
3.4. Taxe ………………………………………....161
4.Confidenţialitate......................................... ........161
Cadrul legislativ al medierii /Le cadre législatif
de la médiation............................................ ..................176
1.Legea nr. 192 privind medierea şi organizarea
profesiei de mediator……………………………….176
2.Modalităţi alternative de soluţionare
a conflictelor[l].....................................................176
3.Recomandările Consiliului Europei cu privire
la activitatea de mediere................................ ......180
4.InstituţiaAvocatuluiPoporului ............................ .180 ..........................180
5.Convenţia de la Haga ………………….………....181
6. Mediatorul European Comisia Europeană......... ..182
RECOMANDAREA NR. (2002)10 A COMITETULUI
MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND
MEDIEREA ÎN MATERIE CIVILĂ (adoptată de Comitetul
Miniştrilor în 18 sept. 2002, la a 808-a reunire a delegaţilor
miniştrilor).................................... .............................. ...183
Principiile directoare privind medierea în materie
civilă .......................................... ........................ ..185
I.Definirea medierii ...................... ...................185
II.Domeniul de aplicare………………………… .185
III.Organizarea medierii…………………………185
IV. Procesul de dezvoltare a medierii………….187
V.Pregătirea şi responsabilitatea mediatorilor…187
VI.Înţelegerile stabilite în urma medierii..........187
VII. Informaţii cu privire la mediere…………...188
VII. Aspecte internaţionale……………………...188
DIRECTIVA 2008/52/CE A PARLAMENTULUI
EUROPEAN Şl A CONSILIULUI DIN 21 MAI 2008
PRIVIND ANUMITE ASPECTE ALE MEDIERII ÎN
MATERIE CIVILĂ Şl COMERCIALĂ…………….……190
RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI
DE MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE
LA MEDIERE ÎN CAZURI PENALE …………………...205
CONSILIUL EUROPEI COMITETUL DE MINIŞTRI
RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI DE
MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE LA
MEDIERE ÎN CHESTIUNI PENALE (adoptată de Comitetul
de Miniştri pe 15 septembrie 1999 la cea de-a 69-a întâlnire a
reprezentanţilor miniştrilor)................................................205
Anexa Recomandării nr. R 19 (99)...........................207
Definiţie ……………………….………………..207
II. Principii generale ………………...….....207
III. Bazele legale ………………..…………..207
IV. Funcţionarea justiţiei penale în relaţie
cu medierea ………………………………….208
V. Funcţionarea serviciilor de mediere…...209
VI. Promovarea continuă a medierii ……....211
RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI
MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND
CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A LITI-
GIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE ADMINISTRATIVE
Şl PERSOANELE PRIVATE...........................................212
RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI
MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND
CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A
LITIGIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE
ADMINISTRATIVE Şl PESOANELE PRIVATE ............212
(adoptată de Comitetul Miniştrilor în 5 sept. 2001 la a 762-a
reuniune a delegaţilor miniştrilor) .......................................212
ANEXA LA RECOMANDAREA NR. (2001) 9................215
I. Prevederi generale. Obiectul recomandării ………215
II. Relaţia cu instanţele ............................................216
III. Trăsături specifice fiecărei metode alternat ive….217
Prezenta lucrare constituie un prim pas important în abordarea aspectelor teoretice legate de instituţia medierii în România. Lucrarea Medierea, apărută în Editura „Universul Juridic”, a fost realizată de un colectiv aflat sub coordonarea prof. dr.
Dumitru Andreiu Petre Florescu. Autorii consideră medierea ca fiind o eficientă alternativă pentru soluţionarea conflictelor şi
care antamează aspecte de principii teoretice şi practice în actuala legislaţie.
Mai mult ca oricând, medierea este un fenomen din ce în ce mai răspândit şi este folosită cu un real succes fiind vorba despre
mediere facultativă în care părţile consideră că este mai avantajos să apeleze la această formă de detensionare a unor
raporturi sociale, în lucrarea pe care o supunem atenţiei dumneavoastră, colectivul de autori încearcă să răspundă la
întrebarea: „Este medierea o alternativă mai facilă de soluţionare a conflictelor?” Rezultatele studiului prezentat mă
îndreptăţesc să răspund afirmativ şi să vă supun atenţiei metoda propusă de cunoaştere a tuturor factorilor interesaţi în aplicarea
unei astfel de proceduri.
Prezenta lucrare acoperă un gol existent în peisajul juridic românesc, constituind un instrument util atât pentru
profesioniştii dreptului, cât şi pentru persoanele care doresc o alternativă viabilă la calea judiciară de rezolvare a conflictelor.
De asemenea, lucrarea va constitui un instrument de lucru necesar şi eficient şi pentru studenţii
facultăţilor de drept.
Dr. Gavril losif Chiuzbaian
Preşedintele Uniunii Juriştilor din România