I
TEXTO UNIVERSITARIO
Compilado de Derecho Civil de
Personas
Daniel Alcides Rojas Henriquez
Código:……………..
Compilador
Chimbote, Perú
II
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Serie UTEX
Primera Edición 2015
Daniel Alcides Rojas Henriquez
De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.
Texto digital
Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor
Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización
del autor:
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III
INDICE
PRESENTACION………………………………………………………………………………... VI
I UNIDAD DE APRENDIZAJE: PRINCIPIOS Y DOCTRINA DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
1. Derecho sustantivo y adjetivo en la técnica constitucional…………………… 2
2. Teoría procesal y proceso constitucional…………………………..………….… 5
3. El Derecho Procesal constitucional y su objeto de estudio.……………………. 18
4. Derecho Procesal constitucional y el control de la constitucionalidad en el
Perú………………………………………………………………………………….. 27
5. El Código Procesal Constitucional peruano y su estructura normativa……... 35
II UNIDAD DE APRENDIZAJE – PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Proceso de Hábeas Corpus………………………………………………........... 48
2. Proceso de Amparo………........................................................................... 103
3. Proceso Hábeas Data y Cumplimiento.……………………………………..... 118
4. Proceso de acción popular………………...………………………………….... 129
5. Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencia……………..… 136
IV
III UNIDAD DE APRENDIZAJE – CASUÍSTICA Y JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
1. Formación del expediente constitucional…………………………….............. 157
2. Análisis técnico jurídico del expediente constitucional................................. 164
3. Análisis técnico jurídico de las pretensiones en conflicto……..…………..... 170
4. La sentencia: Instrumento analítico sintético de la actividad procesal…….. 178
5. La jurisprudencia del T.C. Realizador y recreador del Derecho
Constitucional…………………………………………………….…………....… 182
V
PRESENTACIÓN DEL DOCENTE
El docente, Daniel Alcides Rojas Henríquez, es abogado de
profesión y docente del curso de Derecho Civil II: Acto Jurídico.
El curso a desarrollar es uno de formación básica, teórico –
práctico. Tiene como propósito desarrollar una visión amplia y
detallada de la teoría o doctrina general del acto jurídico y de sus
principales instituciones que lo componen, su legislación y su tratamiento en el ámbito
jurisprudencial.
La Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, a través del presente curso, tiene
como objetivo principal, junto a mi persona, formar profesionales en el derecho con
una visión amplia y específica sobre las diversas figuras e instituciones jurídicas que
intervienen en el acto jurídico. Asimismo, lograr competencias en los futuros
abogados para un mejor desempeño en el asesoramiento en una determinada
relación jurídica patrimonial y/o extrapatrimonial entre privados o de estos con las
entidades públicas.
Este curso se presenta de forma comprensible, ágil y dinámica, simplificando los
conceptos que en algunos casos podrían resultar complejos para los alumnos;
persigue que el alumno desarrolle su iniciativa en el proceso de auto aprendizaje.
Sabiendo que el conocimiento del derecho en general, y del acto jurídico en particular,
es inmenso y complejo, humildemente espero haber desarrollado en el presente texto,
los elementos necesarios y más importantes para la comprensión de la teoría del acto
jurídico y sus instituciones; esperando además que se convierta en punto de partida
para aquellos quienes decidan enrumbarse en el estudio de este fascinante curso.
El Docente
VI
PRESENTACIÓN
ESTIMADOS ESTUDIANTES:
El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina jurídica que forma
parte del Derecho Procesal en general, encargada de cultivar y estudiar los
conocimientos teóricos y prácticos para la debida comprensión, interpretación y
aplicación de las normas procesales constitucionales destinadas a regular el inicio,
desarrollo y culminación de los procesos constitucionales.
En consecuencia, estudia los procesos constitucionales en una doble
vertiente: en su enfoque teórico y en su concreción práctica. A ello se suma una
dimensión axiológica que envuelve el thelos finalista al que persigue: afirmar los
valores constitucionales que encarna la norma constitucional.
Nuestra asignatura, se convierte así, en una vertiente disciplinaria
fundamental, no sólo por la filosofía que entraña para el perfil del abogado en
general; y del magistrado y funcionario público en especial, sino porque a partir
de una cosmovisión jurídica singular de la regia normatividad que entra en juego en
el sistema jurídico, los procesos constitucionales se constituyen en el instrumento
idóneo para afirmar la Supremacía y la Defensa de la Constitución.
El curso se desarrolla en 4 unidades, la primera trataremos sobre Los principios
y doctrinas del Derecho Procesal Constitucional; en la segunda unidad se abordara
sobre los Procesos constitucionales; en la tercera La casuística y jurisprudencia
constitucional.
Daniel A. Rojas Henríquez
VII
UNIDADES DE APRENDIZAJE
1
PRIMERA UNIDAD
PRINCIPIOS Y DOCTRINA DEL
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
2
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.
ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta
Jurídica.
CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,
Ediciones Jurídicas.
DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación
Constitucional. Lima, Editora Perú.
PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,
Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.
Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.
Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:
site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action
SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4
tomos, Ed. ASTREA.
DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO EN LA TÉCNICA
CONSTITUCIONAL
CONCEPTOS DE DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO:
“El fenómeno jurídico, en sí único, se presenta bajo un doble aspecto: como
regla general de conducta humana (norma de comportamiento), y como poder de
desenvolver la actividad humana en los límites señalados por la regla o por ésta no
excluidos (facultad de comportamiento). A estos dos fenómenos responde la división
del completo campo jurídico en dos grandes ramas: Derecho objetivo (jus est norma
agendi) y Derecho subjetivo (jus est facultas agendi). Derecho objetivo y Derecho
subjetivo no son dos diversas entidades en oposición: son aspectos de un concepto
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único, más que figuras o formulaciones diversas.
“Constituyen el llamado Derecho material, sustantivo, determinador o
sustancial, las normas jurídicas que tienen una finalidad propia y subsistente por sí,
fijando la regla de conducta, señalando las facultades y deberes de cada cual”.
“Integran el Derecho adjetivo, sancionador, formal, instrumental, de
garantía o Derecho para el Derecho, las normas jurídicas que tienen una existencia
dependiente y subordinada, pues sólo se proponen facilitar los medios para que se
cumpla la regla establecida, garantizando el respeto de las facultades y deberes
atribuidos por el Derecho sustantivo. Este derecho procesal, a diferencia del
material, no encuentra su fin en sí, sino fuera; estando coordinado al material,
como el medio al fin, tiene una función instrumental, y desde el punto de vista
lógico constituye una figura secundaria en cuanto es dispuesto para la tutela de otro, que es
primario y del cual es necesario complemento”.
“Puntualizando la función del Derecho procesal –y afirmando la
sustantividad de esta disciplina jurídica– se pone de relieve que ciertamente es un
instrumento, pero no del derecho material, sino de otras finalidades superiores a las
que el propio ordenamiento jurídico material está igualmente subordinado.
Jurídicamente la sustantividad de la actividad procesal, hace que las normas a
ellas referentes sean sustantivas también. Ley adjetiva: “La que regula la aplicación
de otra, llamada sustantiva, limitada por lo común a exponer el precepto. La ley
adjetiva por excelencia es la procesal, que da vida a la norma no cumplida
voluntariamente por el obligado o que restablece el derecho desconocido por
otro. (…).
Ley sustantiva: “La que concede un derecho o impone una obligación; la que
permite o prohíbe ciertos actos; la reguladora de las instituciones jurídicas. Se
contrapone a la ley adjetiva que establece los medios para efectividad y garantía de
las relaciones y normas de fondo”
Derecho objetivo: “conjunto de normas que integran los códigos;
y que necesariamente se dirige a los valores u objetos tutelados por la ley, en cuya
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salvaguardia se interesa el hombre. Tal conjunto de normas imperativo-atributivas
otorgan facultades al mismo tiempo que imponen los deberes correlativos,
pero siempre dentro de una esfera determinada”
Derecho subjetivo: “Es la facultad que tiene el sujeto activo de exigir el
cumplimiento de la norma jurídica; es decir, el precepto atribuye su
contenido a un titular denominado “derecho-habiente” quien tiene el
reconocimiento suficiente para obtener del obligado la satisfacción que corre a cargo
del último”
Derecho procesal: “conjunto de las normas jurídicas que disciplinan la
actividad jurisdiccional del Estado. Derecho subjetivo: “es la posibilidad, atribuida a
una persona por una norma jurídica, de hacer o de omitir lícitamente algo”. “Los
conceptos de derecho objetivo y Derecho subjetivo son correlativos. Esto significa
que no puede haber derecho objetivo que no conceda derechos subjetivos,
ni derechos subjetivos que no deriven de una norma. Derecho, en sentido objetivo,
es, pues, la norma que atribuye a un sujeto la posibilidad de hacer o de omitir
lícitamente algo; derecho subjetivo es, en cambio, la posibilidad de observar una
conducta cuya realización necesariamente ostenta el signo positivo de licitud. Lo
anterior no significa que el derecho en sentido objetivo preceda al subjetivo. No se
trata de prioridad en el orden temporal, sino de simple correlación, en el sentido
lógico de este vocablo”. Derecho sustantivo: “También denominado de fondo,
es el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los
derechos y obligaciones de las personas”
Derecho procesal: “conjunto de normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo; y su estudio
comprende: 1º La organización del Poder Judicial. 2º La determinación de la
competencia de los funcionarios que lo integran. 3º Las normas que regulan la
actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso”
Derecho procesal: “Conjunto de normas del derecho positivo relativas a la
jurisdicción y a los elementos personales, reales y formales que concurren a su
ejercicio”. Normas procesales: “regulan el desarrollo de la actividad necesaria para
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alcanzar los fines del proceso, o sea la obtención del pronunciamiento jurisdiccional
que decide el conflicto jurídico y, en su caso su ejecución forzosa”.
“Palacio adjudica a las normas procesales conceptualizar los órganos, la
competencia y las facultades y deberes; la actuación de dichos órganos, de las
partes y de sus auxiliares; los requisitos y el orden de los actos procesales; la
conducta del órgano judicial al dictar sentencia”. “Puede sostenerse válidamente
que la norma procesal lo que hace, en definitiva, es regular, disciplinar o guiar
una actividad que lleva al juicio». Es «la regulación de lo que se debe hacer, lo
que se puede hacer y lo que no se puede hacer en el proceso”.
Por todo lo expuesto, se puede decir que:
El derecho sustantivo es el que se encuentra contenido en normas de
contenido sustantivo, como el Código Civil, la Constitución Política Del Perú o el
Código Penal, entre otras. Para algunos tratadistas el derecho sustantivo establece
derechos u obligaciones o establece sanciones como en el caso de las normas
contenidas en el Código Penal. Algunos tratadistas denominan a los Códigos
mencionados como Códigos sustantivos.
Efectivamente, si quisiéramos ubicar y enumerar los derechos sustantivos de
orden constitucional, tendríamos que recurrir a nuestra Constitución Política de
1993, pues es ésta la que los contiene en todo su cuerpo normativo.
El derecho adjetivo es el que se encuentra contenido en normas de
contenido procesal, por ejemplo en el Código de Procedimientos Penales, en el
Código Procesal Civil, la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Código
Procesal Constitucional, entre otras. El derecho adjetivo establece y regula
procedimientos. Algunos tratadistas denominan Códigos adjetivos a los Códigos
mencionados, con lo cual otros no están de acuerdo.
La Constitución Política de 1993, en su artículo 200º regula los
instrumentos procesales que serán desarrollados por el Código Procesal
Constitucional, aprobado por la Ley Nº 28237 publicado el 31 de mayo del 2004.
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TEORIA PROCESAL Y PROCESO CONSTITUCIONAL
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO
La Teoría General del Proceso es una parte muy importante del derecho ya
que esta realiza estudios técnicos jurídicos que tienen una estrecha relación con el
derecho, en sentido general es el cómo funciona la administración de justicia. La
necesidad del ser humano y de la sociedad en general es lo que ha logrado
que se tenga una teoría acerca del proceso así mismo un Derecho Procesal ya que
cada día la sociedad evoluciona a pasos agigantados y es por eso que se necesita
tener cuerpos legales e instrumentos para poder llevar a cabo una buena
administración e impartición de justicia.
En lo que a continuación se plasma se ve distintas definiciones de Teoría
General del Proceso así como también el concepto de Proceso y Derecho Procesal.
Naturaleza jurídica.
Si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará analizando su naturaleza
jurídica.
Couture señala que la naturaleza jurídica del proceso “consiste, ante todo, en
determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial”.
TEORÍAS PRIVATISTAS
El proceso como contrato
El proceso tuvo su base histórica en el fenómeno conocido como la Litis
contestatio, que originalmente era un acuerdo de voluntades. Después en la
extraordinaria cognitio se conservó este mismo nombre, solo que ya no hay ningún
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acuerdo entre las partes: la actora se limita a hacer una narración de sus
pretensiones y la demandada a darles respuesta, ante el magistrado. Nada resulta
más contrario a la naturaleza del proceso que la figura del contrato, ya que el
proceso jurisdiccional no requiere de un acuerdo previo entre las partes para que
pueda iniciarse y desarrollarse ante el juzgador. La obligación de las partes deriva
del imperio mismo de la ley.
Couture: expresa en su crítica, “sólo subvirtiendo la naturaleza de las
cosas es posible ver en el proceso, situación coactiva, en la cual un litigante,
el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a
contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de voluntades.
El proceso como cuasi contrato
Algunos autores sostuvieron que si la litis contestatio no era un contrato,
puesto que ya no requería del acuerdo de voluntades de las partes, tampoco
era un delito ni un cuasidelito, por exclusión concluyeron, es, un cuasi contrato.
A esta argumentación se formulan básicamente 2 críticas:
1. Al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta
solo cuatro y olvida la quinta: la ley.
2. Consiste en que la figura del cuasi contrato es más ambigua y, por
tanto, más vulnerable que la del contrato. Si el proceso no es un
contrato, menos es “algo como un contrato”.
TEORÍAS PUBLICISTAS
El proceso como relación jurídica.
En los procesos no penales, la relación jurídica se constituye con la
demanda de la parte actora, la resolución del juzgador que la admite y el
emplazamiento o llamamiento del demandado a juicio. En el proceso penal, la
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relación jurídica se constituye con el inicio del ejercicio de la acción penal por
parte del ministerio público (denominado “consignación”) y la resolución que dicte
el juzgador para sujetar al inculpado a proceso (auto de formal prisión o sujeción a
proceso).
Dicha relación tiene un momento final, que consiste en su terminación, la cual
se da normalmente por medio de la sentencia, o bien a través de algún otro medio
anormal o extraordinario (desistimiento, allanamiento, transacción, caducidad,
sobreseimiento, etcétera).
Presupuestos procesales: Bülow dice que estos son “los requisitos de
admisibilidad y condiciones previas para que se pueda constituir
válidamente la relación procesal” Éstos conciernen a las condiciones que deben
cumplir los sujetos procesales (la competencia e imparcialidad del juzgador, la
capacidad procesal de las partes y la legitimación de sus representantes), el
objeto del proceso (ausencia de litispendencia y cosa juzgada), la demanda y su
notificación al demandado.
El proceso como situación jurídica
Para Goldschmidt el proceso no está constituido por una relación jurídica
entre las partes y el juzgador, porque una vez que aquellas acuden al proceso, no
puede hablarse de que existan verdaderos derechos y obligaciones, sino meras
situaciones jurídicas. Goldschmidt dice que una situación jurídica es el “estado de
una persona desde el punto de vista de una sentencia judicial que se espera con
arreglo a las normas jurídicas”. Estas situaciones pueden ser expectativas de una
sentencia favorable (dependen de un acto procesal anterior de la parte
interesada) o perspectivas de una sentencia desfavorable (depende siempre de la
omisión de tal acto procesal de la parte interesada).
No obstante, es preciso reconocer que la teoría de Goldschmidt puso de
manifiesto que, en relación con ciertos actos del proceso, las partes más que
obligaciones, tienen cargas. Para este autor, la carga procesal consiste en “la
necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia
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desfavorable, mediante la realización de un acto procesal. Estas cargas son
imperativos del propio interés. En eso se distinguen de los deberes, que siempre
representan imperativos impuestos por el interés de un tercero o de la comunidad.
TEORÍAS CONSIDERADAS POR ALCALÁ ZAMORA COMO MENORES
El proceso como institución
Jaime Guasp: entiende a la institución como “un complejo de actividades
relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común objetiva, a la que figuran
adheridas, sea ésa o no su finalidad específica, las diversas voluntades particulares
de los sujetos de quienes procede aquella actividad”.
Esta concepción es criticada por 2 razones:
1. El concepto de institución es tan vago que incluye no sólo al
proceso, sino a muchas figuras más.
2. No es exacto que la “idea común objetiva” del proceso sea “la
actuación o denegación de la pretensión”.
Briceño Sierra: “el proceso – afirma- es una manifestación institucional,
porque las reglas públicas trascienden a las relaciones privadas y éstas revierten en
aquellas indefinidamente a lo largo de la serie”.
El proceso como entidad jurídica compleja.
Para Gaetano Foschini, el proceso es una entidad jurídica compleja,
caracterizada por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados entre sí.
Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde diferentes
perspectivas: desde el punto de vista normativo, el proceso es una relación
jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es una situación
jurídica compleja; y, por último, desde el punto de vista dinámico, el proceso es un
acto jurídico complejo.
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EL PROCESO
CONCEPTO, OBJETO Y FINALIDAD
Concepto. Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y
termina la relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las
demás personas que en ella intervienen.
Objeto. El objeto del proceso es el litigio planteado por las dos partes.
Constituido tanto por la reclamación formulada por la parte actora o acusadora,
como por la defensa o excepción hecha valer por la parte demandada o
inculpada; en ambos casos son sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho.
Finalidad. Dar solución al litigio planteado por las partes, a través de la
sentencia que debe dictar el juzgador.
DERECHO PROCESAL
Definición
Con la expresión derecho procesal – en su sentido objetivo- se suele
designar al conjunto de normas y principios jurídicos que regulan tanto al proceso
jurisdiccional como a la integración y competencia de los órganos del Estado que
interviene en el mismo.
Todas estas normas y principios son calificados como procésales, porque el
objetivo primordial de su regulación es, de manera directa o indirecta, el proceso
jurisdiccional. Si bien las reglas sobre la integración y competencia de los órganos
del Estado que intervienen en el proceso parecerían referirse solamente a tales
órganos, son las normas que determinan la organización y la competencia de estos
sujetos procésales, en función fundamentalmente de su intervención en el proceso
jurisdiccional.
Definición del Derecho Procesal como Ciencia
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La ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas
referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los órganos
del estado y los demás intervenciones, para la efectiva realización del derecho
sustantivo, organizando la magistratura con determinación de sus funciones para
cada una de las categorías de sus integrantes, y especificando los presupuestos,
modos y formas a observar en el trámite procesal
Autonomía de la Ciencia del Derecho Procesal
Entre las características del Derecho Procesal tenemos a la autonomía que
la ciencia del derecho procesal posee respecto de las disciplinas que estudian
las diversas ramas del derecho sustantivo. Si bien las normas del derecho procesal
regulan uno de los medios o instrumentos de aplicación de las normas de derecho
sustantivo, la ciencia que estudia las normas procésales tiene sus propios conceptos,
teorías, principios e instituciones, distintos y autónomos de los que corresponden
a las disciplinas que estudian las normas sustantivas. Esta autonomía no niega el
carácter instrumental del derecho procesal en sentido objetivo, ni las características
que las normas sustantivas impone a aquél ; simplemente afirma la
especificidad propia de los métodos, objetos de conocimiento, conceptos teorías e
instituciones de la ciencia del derecho procesal.
Esta autonomía de la ciencia del derecho procesal es producto de un largo
proceso de evolución de la doctrina procesal. Durante muchos años se consideró al
estudio de las normas procésales como un simple complemento, como un
apéndice del estudio de las normas sustantivas; e incluso, el propio nombre de esta
fue variando, de acuerdo con el avance de este proceso evolutivo.
Para el distinguido procesalista Alcalá- Zamora distingue procesos de esta
evolución de autonomía y estos grandes periodos ó tendencias son las siguientes:
1. El período primitivo.
2. La escuela judicialista.
3. La tendencia de los prácticos ó práctica forense.
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4. El procedimentalismo.
5. El procesalismo Científico.
La corriente del procesalismo es la que ha venido a consolidar la autonomía
de la ciencia del derecho procesal.
DESLINDE DE ESTA CIENCIA FRENTE A OTRAS DISCIPLINAS
AFINES
Unidad o diversidad conceptual del derecho procesal
Esta parte comprende las diversas disciplinas o ramas de la ciencia del
derecho procesal que se ocupan, de manera específica, del estudio de las normas
que regulan cada proceso en particular.
En la gran división entre el derecho público y el privado, el procesal se ubica
moderadamente, en el primero. En efecto se tiene por objeto la administración
estatal de la justicia y la aplicación y vigencia del derecho, no puede ser privado,
aun cuando resuelva los conflictos particulares, y, normalmente no funcione sino a
solicitud de parte interesada en el proceso.
Aunque exista diversas necesidades entre los individuos para resolver sus
litigios, como por ejemplo los laboristas, los agraristas, todos estos reclaman un
proceso especial con principios de oralidad, abreviación, simplificación de las formas,
aumento de poderes del juez, etc. Los procesalistas consideran que aunque los
referidos derechos sustanciales (como el penal, civil, etc.), exigen ciertas
especialidades dentro del procedimiento, esto no vulnera la existencia de un derecho
procesal independiente, autónomo y único. Por eso pese a que el derecho procesal
conste de distintas ramas, no por ello deje de tener unidad.
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FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
Existen fuentes históricas y fuentes formales pero las que en verdad interesan
al derecho procesal ó a la teoría general del proceso son las fuentes formales ó de
validez y son las siguientes:
1. La legislación.
2. La costumbre.
3. La jurisprudencia.
4. La doctrina.
También sabemos que la única fuente de validez en nuestros derechos, es la
legislación, aunque las otras no dejan de tener importancia.
1. La legislación
Entendemos por legislación el conjunto de normas jurídicas dictadas por
órganos especializados del Estado. Es decir, que además la ley
comprende las normas superiores (Constitución) ó inferiores (decreto
reglamentario) en la escala jerárquica, que tengan carácter general. La
constitución es la fuente primaria del derecho procesal (como de las
otras ramas jurídicas). En ella se establece la organización de los
tribunales del país, generalmente, también, la forma de designación y
condiciones de los magistrados que los integran.
En la Constitución se estatuyen, a veces de manera expresa, ciertos
principios fundamentales del proceso, y en ocasiones se los encuentra de
modo tácito, en lo que la doctrina designaba con el nombre de “principios
constitucionales del proceso”. Inclusive se incluyen en ellos algunas
formas de proceso, tales como el de inconstitucionalidad, el amparo, el
contencioso administrativo, etc., a los cuales se les denomina procesos
constitucionales.
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2. La costumbre:
Ha constituido, especialmente en el pasado y aún hoy en ciertas ramas
del derecho, una fuente importante.
En materia procesal sobre todo en el procedimiento de los
tribunales, existen múltiples usos y costumbres que actúan como normas
jurídicas. En realidad, todos los que participan en el proceso (jueces,
funcionarios, partes, etc), se atienen a diversos uso y costumbres
forenses. Pero, pese a su cumplimiento, ellos no son obligatorios y su
apartamiento no da lugar a reclamación alguna.
3. La jurisprudencia:
Es el conjunto de decisiones judiciales, que, como sabemos, son las que
dictan los tribunales aplicando la ley, los litigios planteados ante ellos por
las partes en virtud de las pretensiones deducidas por estas. En sentido
más restringido se habla de jurisprudencia refiriéndose a las decisiones
judiciales sobre un mismo caso y concordantes.
4. La doctrina:
Constituye fuente del derecho en los modernos Estados, su autoridad es
fundamental, dependiendo de la mayor o menor categoría del
jurisconsulto que opine y de la mayor o menor cantidad de pareceres en
un mismo sentido. Resulta de fundamental interés realzar el importante
papel que la doctrina procesal ha tenido en el desarrollo del derecho
positivo y la jurisprudencia.
La principal función de la doctrina es la sistematización, actuando
como nexo entre la regla general y abstracta y el caso concreto, inclusive
la doctrina realiza una importante labor preparando anteproyectos de leyes
procésales y aun de códigos.
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
(Domingo García Belaunde)
Procesos Constitucionales.
Son tantos cuantos son los países existentes. Los procesos más importantes
de carácter constitucional (aun cuando se han desarrollado en el ámbito de la
legislación civil y penal), son los relativos a la defensa de la libertad individual, a
través del writ of habeas corpus, de origen incierto, pero actuante ya en el siglo XIII
en Inglaterra, de donde pasó a sus colonias, en especial a los Estados Unidos y
desde allí emprendería una rápida expansión a todo el mundo, sobre todo en el siglo
actual (cf. William F. Duker, A constitutional history of Habeas Corpus, Greenwood
Press, Conn. 1980). Este writ es uno de los muchos que existen en el derecho
sajón, dispersos en la legislación y la práctica judicial; unos, meramente
procedimentales, y otros, de relieve constitucional, como puede ser el writ of
mandamus, que fue precisamente lo que constituyó la base del famoso caso
Marbury vs Madison. Son trámites sencillos, y como puede apreciarse, están
vinculados con la defensa de los derechos fundamentales.
Es lo que se conoce como “jurisdicción constitucional de la libertad”, que en
realidad, deberían calificarse como procesos constitucionales de libertad o de las
libertades. El Habeas Corpus se ha extendido ampliamente, sobre todo en la América
Latina, si bien en algunos países tiene otro nombre (Amparo en Chile, Exhibición
personal en Centro América).
El otro instrumento de defensa de la libertad es el Amparo, creación
histórica del constitucionalismo mexicano, y que a partir de la segunda década del
presente siglo, se ha extendido en forma vertiginosa en nuestro continente, e incluso
en España, por obra del jurista mexicano entonces residente en la península, Rodolfo
Reyes. El modelo mexicano es de gran alcance y muy complejo, en cuanto
representa una modalidad de protección de todos los derechos y que podríamos
calificar de "integral", por la amplitud de su cobertura. Sin embargo, la grandeza
del amparo mexicano es trágica: su influencia ha sido enorme, pero en cuanto tal,
esto es, en cuanto modelo integral, no ha sido seguido por nadie. Más bien, en
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Centroamérica, en donde se tenía el Habeas Corpus desde el siglo pasado,
adoptaron el amparo por esa época, y así nació la modalidad de un amparo muy
amplio, menos para la libertad individual (y esto reafirmado desde la década del
veinte). Y así se desarrolló en la Argentina, ya en los cincuenta, y luego se ha
extendido enormemente.
El amparo en esta versión platense (aun cuando con antecedentes
centroamericanos), es distinto del modelo mexicano, y debemos a los juristas
argentinos el mérito no sólo de haber aceptado e incorporado la institución en esa
modalidad, sino de haber diseñado sus contornos doctrinarios en forma definida, a
través de jurisprudencia y literatura de alto nivel. Este amparo, ampliamente
difundido, tiene algunas variantes no sólo en cuanto al proceso, sino incluso en
cuanto al nombre (Recurso de protección, en Chile, Acción de Tutela, en Colombia,
Mandato de Seguridad, en el Brasil).
En lo que se denomina jurisdicción constitucional orgánica, o mejor aún,
procesos constitucionales orgánicos, los más importantes son los destinados a la
protección de la Constitución frente a las leyes y demás normas que pretenden
desconocerla. Sabemos que el modelo clásico se originó en los Estados Unidos a
principios del siglo XIX (control concreto, sobre un caso), y se perfeccionó mediante
acciones específicas de inconstitucionalidad (control abstracto), en Europa a
mediados de este siglo, si bien en esto también encontramos antecedentes en la
América Latina, desde el siglo XIX (como lo han demostrado las investigaciones de
James Grant).
Dentro de este rubro, hay otros problemas de los cuales se encargan las
jurisdicciones constitucionales, que tienen un trámite específico, y son también muy
variados, aun cuando quizá el más importante sea el referido a la solución de
conflictos de competencia (procesos de competencia o procesos competenciales),
propios sobre todo de modelos de Estados federales o regionales, aunque también
se dan en los Estados unitarios, por la sencilla razón de que pueden producirse
conflictos entre diversos órganos del Estado, que hoy ya no se limitan a los tres
conocidos por la tradición clásica.
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El Proceso Constitucional
Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma
Constitución de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los
derechos fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la
estructura jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende
a utilizarse la expresión Proceso Constitucional.
La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término
"garantía constitucional" por el más completo término de "proceso constitucional",
basado en la noción de "Jurisdicción Constitucional" que postuló el jurista italiano
Mauro Capelletti.
Se identificaba la Jurisdicción Constitucional como la potestad que tenían los
jueces y tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta potestad no
la otorgan a los jueces las leyes que regulan su función sino que, a diferencia de
sus facultades normales, es otorgada por la misma Constitución.
Per Saltum señala que a menudo el mundo jurídico ha utilizado estas
expresiones para referirse a un puente de las instancias procesales previstas,
por medio del cual una causa pasa del tribunal inferior a la Corte Suprema sin
recorrer una o más instancias intermedias, como una excepción al trámite
procesal normal. El derecho a obtener sentencia del juez competente en un
expediente judicial en un plazo razonable. Ver Art. 8 inc. 1º y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Ante situaciones de excepcionalidad, en
las cuales las instituciones de la República están en juego, las vías judiciales
ordinarias son medios fútiles de acción y la institución de Per Saltum aparece como
única solución.
Capelletti dividía la jurisdicción constitucional en tres campos:
a) Jurisdicción Constitucional de la Libertad: formada por los procesos
constitucionales cuya finalidad es la protección de los derechos
18
fundamentales de las personas o "libertades". Entre estas garantías se
encuentran el Hábeas Corpus, la Acción de Amparo, el Hábeas data y la
Acción de Cumplimiento.
b) Jurisdicción Constitucional Orgánica: formada por los procesos
constitucionales cuya finalidad es la protección de la estructura jerárquica
normativa establecida. Entre estos procesos se encuentran la Acción de
Inconstitucionalidad, la Acción Popular, y la Acción Conflicto de
Competencias. La acción contenciosa administrativa sí protege la
jerarquía normativa, pero al carecer de jurisdicción, no constituye un
proceso constitucional.
c) Jurisdicción Constitucional Internacional: formada por los mecanismos
internacionales que protegen los derechos humanos. El procedo
constitucional no está definido en el Código Procesal Constitucional
Peruano, sin embargo, ensayando una definición podemos decir que: “Es
aquel mediante el cual se busca proteger la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional, o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE
ESTUDIO
El Derecho Procesal Constitucional es una rama del derecho que se
encarga del estudio de las vías procesales que permiten la protección de la
supremacía constitucional y de los derechos contenidos en la Constitución. Está
constituido por el conjunto de procedimientos (como, por ejemplo, la acción de
19
amparo, el habeas corpus y la acción de inconstitucionalidad) y órganos destinados a
preservar la supremacía de la Constitución.
Autonomía
Fue un apéndice del Derecho Constitucional, en los últimos años surgió un
proceso de autonomía. Así, tiene autonomía Científica, Didáctica y Legislativa.
Jurisdicción Constitucional
El primer y más importante punto es, sin lugar a dudas, la jurisdicción
constitucional, capítulo inicial en nuestro Derecho Procesal Constitucional. Por
cierto, la jurisdicción es una sola, pero ella tiene diversas manifestaciones
o campos sobre los cuales se aplica, por lo que metafóricamente, se habla de
jurisdicción civil o jurisdicción penal (como lo señala L. Prieto-Castro, en su
Derecho procesal civil, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1964, tomo 1,
pág. 102). En igual sentido es dable hablar de jurisdicción constitucional, lo que
envuelve dos problemas centrales:
a) Si es factible que el Estado permita que se cuestione su propia actividad, en
especial, la legislativa, y
b) Aceptado lo anterior, considerar a través de qué tipo de órgano se va a ejercer dicha
función controladora.
Todo esto se puso sobre el tapete, precisamente a raíz de la introducción en
Europa de los tribunales constitucionales. El gran teórico, Kelsen, habló en todo
momento de jurisdicción o justicia constitucionales como equivalentes. Pero como
Kelsen, conforme se nota en su obra de la época, no tenía mayores nociones del
moderno Derecho procesal, entendió que postular una justicia o una jurisdicción
constitucional, era postular un tribunal diferente, un órgano decididor distinto a la
judicatura ordinaria y a la judicatura administrativa. En suma, se trataba de crear
un órgano especial con capacidad para -entre otros aspectos- declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, ya que, según la tradición europea, el Poder
Judicial no podía hacerlo. Esta solución kelseniana tuvo su lógica y la mantiene, y ha
20
dado origen, precisamente, al llamado modelo kelseniano (por su autor),
austriaco (por ser el país que primero lo perfiló) o europeo, por ser el continente que
lo acogió e hizo suyo y cuya influencia llega, hoy en día, incluso a la Federación
Rusa, a las antiguas democracias populares, y a democracias novísimas, como
Sudáfrica o estados diminutos como Andorra, que han hecho suya la institución. Y
pese a su difusión, tuvo dificultades para imponerse.
A la altura de 1930, el jurista Franz Jerusalem señaló que la jurisdicción
constitucional sólo existía cuando había un órgano ad hoc como era, en ese
momento, el Tribunal Constitucional austriaco. Esta tesis ha tenido luego amplio
predicamento, sobre todo por obra de Niceto Alcalá-Zamora, en especial en su libro
Proceso, autocomposición y defensa (UNAM, 2da. edición, México 1970, p.
215), reiterada y muy difundida posteriormente por Héctor Fix-Zamudio (cf.
Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, UNAM, México 1968). La
importancia que tiene Fix-Zamudio se debe, sin lugar a dudas, a la calidad de su
obra, que es cimera en la materia en habla castellana y a su vasta influencia, motivo
por el cual nos detendremos con más detalle en sus planteos. Fix-Zamudio sostiene
que prefiere hablar de justicia constitucional por dos razones: en primer lugar, una de
orden axiológico, ya que se orienta hacia un valor muy alto, como es norte del
Derecho, y en segundo lugar, técnico, pues justicia es aplicable a toda clase de
jueces, órganos o instituciones, mientras que al hablar de jurisdicción constitucional,
debemos entender en rigor, que estamos haciendo referencia a la existencia de
un tribunal especializado en estos temas.
Así, según Fix-Zamudio, siguiendo en esto a Jerusalem, existe
jurisdicción constitucional en Austria o en Alemania (con tribunales especializados)
mas no en Estados Unidos de América, en donde los problemas constitucionales no
existen per se, sino per accidens, y además son vistos, analizados y resueltos por
cualquier juez, de cualquier parte, de cualquier nivel y al decidir cualquier materia
(si bien esto queda matizado por el stare decisis y por el rol determinante del
Tribunal Supremo). De acuerdo a esta postura, México tendría justicia constitucional,
mas no jurisdicción constitucional (no obstante que su Corte Suprema, sólo ve
asuntos de esta naturaleza).
21
La misma tesitura ha tenido acogida en el primer libro español dedicado a la
materia, debido a la pluma de Jesús González Pérez (Derecho Procesal
Constitucional, Civitas, Madrid 1980). Según él, en Estados Unidos no existe
jurisdicción constitucional, y sí existe en España, que tiene un órgano especial
para resolver tales materias.
Posteriormente, y utilizando ciertas indicaciones de Biscaretti di Ruffía, Néstor
P. Sagüés ha planteado el problema de la siguiente forma: la jurisdicción
constitucional debe ser analizada desde dos puntos de vista: uno material
(cuando cualquier juez decide los problemas constitucionales) y otro formal u
orgánico (cuando sólo lo hacen los tribunales especializados) (cf. Derecho Procesal
Constitucional y Jurisdicción Constitucional, en “La Ley”, 1981, refundido y ampliado
en su libro Recurso Extraordinario, tomo I de la obra Derecho Procesal
Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires 1989). De esta manera, quedaba
zanjado el dilema: existía jurisdicción constitucional, cuando alguien legalmente
investido para ello, decidía problemas constitucionales, con independencia de su
ubicación en la estructura del Estado. No cabían pues exclusivismos. A esta tesis
se han sumado diversos juristas, como es el caso de Germán J. Bidart Campos (cf.
La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción
constitucional, Ediar, Buenos Aires 1987) y más recientemente Fix- Zamudio,
que ha dado así un paso adelante en su concepción primigenia (cf. Jurisdicción
constitucional y protección de los derechos fundamentales en América Latina en
“Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, Medellín, núm. 1, 1995).
El planteo es, sin lugar a dudas, sugestivo, pues nos libraba del destierro al
que nos había condenado Jerusalem. En efecto, la tesis de Jerusalem contrastaba
con el propio pensamiento kelseniano, pues el famoso jurista austriaco, ya en su
exilio en los Estados Unidos, no vaciló en reconocer en el derecho de este país un
sistema válido de control constitucional, aun cuando consideró que era inferior al
austriaco, pero por razones totalmente distintas a las esgrimidas por Jerusalem.
Esto es, para Kelsen, el problema no estaba en los tribunales que resolvían, sino en
cómo resolvían y cómo se justificaba esta resolución. Para Kelsen el problema
estaba en otra parte.
22
Sin embargo, este último planteo, (sugerido por Sagüés) y que salva los
impasses señalados (olvidándose de la nula importancia que Kelsen puso en este
punto) está, a mi juicio, basado en un error de concepción, y en consecuencia
ha creado un falso problema. Estaríamos así ante un seudo- problema, que no
tiene por qué ser resuelto, sino disuelto, que es distinto. En efecto, la teoría procesal
sostiene hoy en día que la jurisdicción, como emanación de la soberanía del
Estado, es una sola. Pero siendo una, se atribuye a los diversos órganos o
tribunales que la propia Constitución o la ley establecen. De tal suerte, lo que
existe es una sola jurisdicción, que se canaliza a través de numerosos tribunales o
salas, que tienen cada una, por así decirlo, un pedazo de esa jurisdicción. Esto es lo
que se llama competencia. Dicho en palabras de Couture: la competencia es la
medida de la jurisdicción. En un país, todos los jueces legalmente investidos tienen
jurisdicción. Pero sólo pueden intervenir en los casos para los cuales tengan
competencia (en función del territorio, de la materia, de la cuantía, etc.) Y ella la
tienen en virtud de reglas que les asignan el conocimiento de determinados asuntos.
Por tanto, decir que hay jurisdicción constitucional sólo cuando existe un tribunal ad
hoc y al margen del Poder Judicial, es confundir los planos, ya que todos los
tribunales tienen jurisdicción, sin excepción alguna, y más bien lo que existe,
debidamente distribuida, es la competencia que se ejerce a través de jueces y
tribunales especializados. Y ésta es, en palabras de Alsina, la aptitud del juez
para ejercer su jurisdicción en un caso determinado (cf. Hugo Alsina, Tratado
teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial 2da. edic., Ediar, Buenos
Aires 1957, Tomo II, pág. 512). Por tanto, si la Corte Suprema, cúspide del Poder
Judicial, tiene competencia (dada por ley o por la Constitución) para declarar y
resolver en asuntos constitucionales, todo lo demás es irrelevante. En primer
lugar, tener competencia; en segundo lugar, resolver; y finalmente ejecutar:
estos son, en síntesis, los pasos que se dan.
La experiencia histórica ha visto desarrollarse varios modelos de jurisdicción
constitucional. Clásicamente, el difuso, el concentrado y el mixto, así llamados por
Carl Schmitt, y cuyas características delineó en la década de los cincuenta,
Calamandrei (cf. L’illegittimitá costituzionale delle leggi nel processo civile, CEDAM,
Padova 1950) y que más tarde difundió y perfeccionó Mauro Cappelletti (cf. La
justicia constitucional, UNAM, México 1987). Esta clasificación me pareció
23
insuficiente desde 1987, cuando esbocé el modelo “dual” o “paralelo”, que
replanteé luego (cf. mis artículos El control de la constitucionalidad de las leyes en
el Perú, en “Ius et Praxis”, núm. 13, 1989 y La acción de inconstitucionalidad en el
derecho comparado en “Lecturas Constitucionales Andinas”, núm. 1, agosto de 1991)
en donde desarrollo por vez primera una clasificación pentádica. Así, tendríamos lo
siguiente:
a) Modelo europeo de corte clásico, basado en la creación kelseniana (1918,
ratificado por ley de 1919 y la Constitución austriaca de 1920).
b) Modelo americano; nacido en los Estados Unidos, en el célebre caso
“Marbury vs. Madison” (1803), obra del chief justice John Marshall; y
c) Modelo político; creado por la Revolución francesa, consistente en otorgar a
un órgano político, generalmente el legislativo, el control de constitucio-
nalidad; que ha tenido gran aceptación en las democracias marxistas, y
presente, en cierto sentido, en el actual Consejo Constitucional francés (cf.
P. Avril y J. Gicquel Le Conseil Constitutionnel, Montchrestien, Paris 1993).
Estos son los que podemos llamar modelos originarios; o sea, que se han
configurado como tales, a partir de realidades concretas, y que luego se han
desarrollado en diferentes direcciones, a tal extremo, que un grado de pureza
no existe, ya que se presentan muchas veces con matizaciones y, en cierto sentido,
desviaciones.
De estos modelos, han derivado varios más:
d) Modelo mixto, propio, en realidad, de nuestra América, como es el caso de
Venezuela o México, en donde sólo un órgano, la Corte Suprema,
aparece como única instancia o como instancia final, pues conoce tanto del
control incidental (modelo americano) como del control abstracto (a través
de la acción popular de inconstitucionalidad); cf. Allan R. Brewer-Carías El
control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, Edit. Jurídica
Venezolana, Caracas 1994 y Salvador Valencia Carmona, Derecho
24
Constitucional Mexicano a fin de siglo, Edit. Porrúa, México 1995. Es decir,
se fusionan armoniosamente las peculiaridades del modelo americano con el
europeo, y dan origen a un tertium quid. Generalmente, con esta mixtura
se cubre una muy amplia gama de situaciones, motivo por el cual algunos lo
llaman integral.
Sobre este tópico, y en el prólogo al libro de Ernesto Blume Fortini (El
control de la constitucionalidad, Lima 1996), he escrito lo siguiente: “En
cuanto a su calificación (el modelo colombiano), la mayoría de los
estudiosos convienen en llamarlo mixto, y creo que ello es correcto, Pero
algunos, como es el caso del venezolano Brewer-Carías, aventuran un paso
adelante, al sostener que este modelo mixto puede también llamarse integral,
lo cual es ya discutible”.
“En efecto, el modelo mixto significa la creación de un tertium genus que,
combinando otros modelos y sin llegar al eclecticismo, arriba a una nueva
formación que une ventajas de los sistemas que sintetiza, mediante una
fusión armónica. Pero, al calificarlo de integral, que viene de íntegro, nos
referimos a su campo de acción; esto es, a su cobertura, que nada tiene
que ver con los modelos que alberga. Dicho en otras palabras: un sistema
es integral, cuando en su seno tiene una cobertura muy amplia que desarrolla
todas las posibilidades de la jurisdicción constitucional. Se sabe, por cierto,
que cada país o cada elenco de países, cubre ciertas cosas y otros no.
En tal sentido, hay países que cubren algo, otros que cubren mucho y
otros que cubren casi todo o todo, como es el caso de México. Lo que
importa es, pues, la cobertura. Pero en Colombia no se cubre todo con su
jurisdicción constitucional; hay cosas que quedan fuera. Y aun si no
fuese así, no se debe llamar integral a un modelo, por la forma como es
creado, sino por sus alcances, por lo que cubre, protege o resuelve. En este
sentido, un sistema concentrado puede ser integral, como lo puede ser un
modelo americano; y un mixto puede no serlo. En fin, creo que estos
modelos, caracterizados doctrinariamente en la década del treinta por Carl
Schmitt y sistematizados por Calamandrei en la década del cincuenta,
siguen teniendo vigencia, si bien, pienso yo, hay que considerarlos como
25
modelos originarios, de los cuales derivan otros”.
e) Modelo dual o paralelo; cuando se dan las dos situaciones básicas en un
mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten dos modelos en un solo
sistema jurídico nacional, sin mezclarse ni desaparecer (como sería el caso
de los mixtos); así, por ejemplo el Perú desde 1979 y Ecuador desde 1996.
Observando diversas experiencias, Manuel García-Pelayo en conferencia
impartida en Lima, ha observado la existencia de diferentes realidades a las
que ha agrupado por su composición y competencias, ensayando una
clasificación que tiene un distinto punto de partida (cf. Manuel García-
Pelayo, Estado legal y Estado constitucional de Derecho en AA. VV.
“El Tribunal de Garantías Constitucionales”, Consejo Latinoamericano de
Derecho y Desarrollo, 2da. edición, Lima 1988, ahora en sus Obras
completas, CEC, Madrid 1991, tomo 3, pág. 3025):
1. Jurisdicción descentralizada y no especializada: cualquier juez o
tribunal puede entender de la constitucionalidad, sin perjuicio de su
apelación hasta la Corte Suprema que decide en definitiva. Tal es,
con matices que no son del caso detallar, el sistema originado en los
Estados Unidos y extendido a otros países.
2. Jurisdicción descentralizada y especializada. Es el caso de Alemania
Federal, donde junto al Tribunal Constitucional Federal, único competente
para juzgar de la constitucionalidad de los actos en relación con la Ley
Fundamental, pueden existir tribunales constitucionales de los Länder,
competentes para entender de la constitucionalidad en relación con sus
propias constituciones y autoridades.
3. Jurisdicción centralizada y no especializada: sólo un tribunal que
normalmente es la Corte Suprema y, por tanto, no específicamente
constitucional, puede entender de los litigios constitucionales.
4. Jurisdicción centralizada y relativamente especializada: la materia
constitucional se encomienda a una Sala especializada de la Corte
Suprema, sistema frecuentemente seguido y, hasta podríamos decir,
26
originario de Iberoamérica, aunque también se extiende a otros países.
5. Jurisdicción especializada y centralizada en un tribunal único para todo el
país; por ejemplo, Italia y España.
El Derecho Procesal Constitucional presenta una gran variedad de
aplicaciones, que diferencia claramente entre esta rama del derecho y otras. Por
cierto, no cabe decir cuál de ellas es mejor. En el fondo, todas surgen de una
determinada coyuntura histórica, y hay que tener siempre presente cuál es su
trayectoria y sus transformaciones. Así, por ejemplo, en el caso de Argentina,
tenemos un modelo americano con variantes. México es también ejemplo del modelo
americano, pero con la reforma de 1994 se convierte en modelo mixto, en donde
se fusionan las dos vertientes clásicas. Colombia, con la reforma de 1991 introdujo
el modelo concentrado en coexistencia pacífica con el “difuso” que lo hace un
modelo mixto; Venezuela es desde el siglo pasado un modelo mixto, y el Perú
empezó afiliándose al modelo americano en 1936, y a partir de 1979, representa el
modelo dual o paralelo.
Derecho Procesal Constitucional en el Perú
En virtud a la Ley 28237, se encuentra vigente el Código Procesal
Constitucional, cuerpo normativo que unificó a todos los procesos de tutela
constitucional que hasta ese momento se encontraban desperdigados en diferentes
normas, siendo el primer código procesal en materia constitucional de la
historia.
Código Procesal Constitucional del Perú
El objetivo de la creación de este código era el sistematizar una legislación
que estaba dispersa, actualizar la tecnología, los conceptos y el enfoque, no sólo
teniendo en cuenta los avances de la moderna doctrina sino sobre todo, la
experiencia jurisprudencial. En principio, no pretendía ser un código, pues a
medida que fue creciendo y abundaba en consultas y el texto tenía un crecimiento
27
continuo no podía ser una simple ley o ley orgánica o ley procesal constitucional.
Tomaba una estructura de artículos muy compleja y guardaba una similitud a un
código, por eso, que fue llamado Código Procesal Constitucional. Básicamente se
trata de un código que reglamenta procesos constitucionales. El Código Procesal
peruano, fue el primero del mundo iberoamericano con esa contextura y de
alcance nacional.
OBJETO DE ESTUDIO:
El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de
los principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional,
que regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y
las cuestiones constitucionales.
Estoy de acuerdo con lo señalado en Derecho Procesal Constitucional
respecto a que el objeto de estudio de esta disciplina son las garantías
constitucionales, las cuales aseguran la primacía de nuestra Carta Magna y la
vigencia efectiva de nuestros derechos; por ello, puedo aseverar que el estudio y el
desarrollo del Derecho Procesal Constitucional es fundamental para preservar el
Estado de Derecho.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD EN EL PERÚ
Control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad trata de los mecanismos de revisión de la adecuación
de las leyes y de los actos del Estado o de los particulares a la suprema Ley de un
país. Existen diversas clasificaciones atendiendo a diversos criterios. La rama del
28
Derecho especializada en este estudio es el Derecho Procesal Constitucional.
Clasificación según quien realice dicho control.
Sistema concentrado: En algunos países es realizado por una Corte
Suprema o Tribunal Constitucional que es el encargado de resolver los
planteamientos o recursos de inconstitucionalidad presentados por los ciudadanos
frente a las violaciones a alguna norma legal por parte del Estado, o de otro
particular.0
Sistea concentrado en Corte Suprema. Sistema imperante en
Uruguay.
Sistema concentrado en Tribunal Constitucional. Caso de
vigencia en Bolivia.
Sistema difuso: Este sistema establece que el control de constitucionalidad
de una norma o de un acto jurídico puede ser realizado por cualquier tribunal del
país. Los jueces inferiores no tienen minusvalía alguna para este mecanismo
respecto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tal es el caso de la República
Argentina. Sin embargo, será el máximo tribunal quien resolverá si son apelados los
fallos de los Tribunales inferiores.
Sistema Mixto:
Sistema de control difuso en tribunales ordinarios y control concentrado en
Corte Suprema. Como en Brasil.
Sistema de control difuso en tribunales ordinarios y control concentrado en
tribunal constitucional. Como en Perú y Colombia.
Sistema de control concentrado de constitucionalidad en Tribunal
Constitucional (preventivo) y Corte Suprema (represivo).
Clasificación según el efecto de la sentencia.
Puede ser que la sentencia surta efecto solo entre las partes intervinientes en
29
el caso concreto. En este caso se dice que la declaración de inconstitucionalidad
tiene efecto ”inter pares”.
O puede acontecer que la sentencia sea válida para todos los ciudadanos,
caso en el que se dice que surte efecto “erga omnes”. Esto generalmente sucede en
los países en los que se aplica un sistema concentrado de control.
EL CONTROL DIFUSO COMO METODO DE CONTROL CONSTITUCIONAL
El control Constitucional es un mecanismo que consiste en verificar si las
leyes contradicen a la Constitución por el fondo o por la forma. El control de la
legalidad tiene la misma finalidad respecto a las normas de inferior jerarquía. Demás,
el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas jurídicas
comprende también la protección de los derechos fundamentales de la persona
consagrados en la Constitución.
Doctrinariamente y en la práctica existen dos sistemas de control de la
constitucionalidad y legalidad de las normas jurídicas, según sea el órgano al cual la
Constitución encargue dicho cometido. Uno de ellos se denomina CONTROL
CONCENTRADO porque se crean órganos constitucionales con la especifica
finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes; y, el otro sistema
se llama CONTROL DIFUSO, porque cualquier operador del derecho, en caso de
conflicto entre una norma de superior jerarquía con otra de inferior jerarquía, debe
preferir la primera al resolver un caso concreto. Por su origen, al primer sistema se le
llama austriaco o europeo y al segundo americano.
Con la evolución de los sistemas de control, diversas Constituciones, entre
ellas la nuestra, establecen ambos sistemas, puesto que no son incompatibles, no
obstante que difieren en cuanto a sus efectos, pues en el sistema concentrado la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ley deroga la ley inconstitucional;
mientras que en el sistema americano o difuso, el órgano que debe resolver, que
puede ser el órgano jurisdiccional, pero la norma queda vigente.
30
EL CONTROL DIFUSO
La esencia del método difuso de control de constitucionalidad radica en la
noción de supremacía constitucionalidad y en su efectiva garantía, en el sentido de
que si hay actos que colinden con la constitución, ellos son nulos y como tales tienen
que ser considerados por los tribunales, los cuales son, precisamente los llamados a
aplicar las leyes.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, es posible elaborar un
concepto de control difuso y asignarle características como anotaremos a
continuación.
Concepto de Control Difuso:
El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida
a los órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad
de las normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre
cualquier otra norma de rango inferior. El control difuso presenta las siguientes
características:
1. Naturaleza Incidental: Esto es, se origina a partir de un proceso
existente en el cual se están dilucidando pretensiones o cuestiones on
relevancia jurídica.
2. Efecto por Inter partis: Esto es de efecto entre partes, significando
ello que los efectos de aplicación del control difuso sólo afectará a las
partes vinculadas en el proceso. No Erga Omnes.
3. Declaración de inaplicabilidad de la Norma cuestionada: Esto es,
en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o
ilegalidad. Consecuentemente la misma norma puede volver a ser
invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los
procesos legislativos correspondientes o la declaración de
inconstitucionalidad.
31
CONTROL DIFUSO EN LATINO AMERICA
Del análisis de los sistemas imperantes en el área de control de
constitucionalidad, puede afirmarse que la justicia constitucional desarrollada desde
el siglo pasado, es una de las más completas del mundo contemporáneo.
En la mayoría de los países de América Latina, existe el método difuso de
control de constitucionalidad de las leyes, que como ya se indico es consecuencia del
principio de supremacía constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual
todos los jueces tienen el poder, deber, siguiendo el modelo norteamericano, de no
aplicar las leyes que estimen inconstitucionalidad y que rigen la solución del caso
concreto que deben decidir, con efectos inter partis.
Pero además del método difuso, se ha establecido paralelamente el método
concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndose en general,
poder anulatorio, en algunos países “erga omnes” por inconstitucionalidad, a las
Cortes Supremas de Justicia (Venezuela, Guatemala, Perú, Bolivia).
Aunque en algunos casos, la decisión de la corte suprema que ejerce el
control concentrado solo tiene efectos entre partes (Honduras, Uruguay, Paraguay).
El sistema de control difuso ha sido adoptado en varios países latinoamericanos.
El artículo 133° de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el
artículo VI, sección 2 de la constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras
Repúblicas Bolivia, Chile, Colombia, Uruguay, Venezuela, etc. Acuerdan con algunas
variantes entre ellas, atribución a la Corte Suprema para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. También, en otros continentes han sido establecidos
regímenes que acuerdan facultades semejantes al más alto Tribunal Judicial, como
Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con
el norteamericano.
A continuación rotularemos los fundamentos constitucionales que se
32
implantan en algunos países:
Venezuela: Cuando la ley vigente cuya aplicación se requiera está en
contradicción con cualquiera de las disposiciones constitucionales, los
jueces aplicaran preferentemente esta última (Art. 20°, Código de
Procedimiento Civil, Venezuela, 1987.)
Ecuador: “La Corte Suprema de Justicia y los tribunales de última
instancia tienen competencias para declarar inaplicable un precepto
legal contrario a las normas de la Constitución, no teniendo dicha
declaración fuerza obligatoria sino las causas en que se
pronunciare” (Art. 141°, Constitución Política de Ecuador de 1996).
Colombia: “La Constitución es la norma de normas. En ese caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquier otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art. 4°,
Constitución Política de Colombia de 1991).
Bolivia: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del
ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la
aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a
cualesquiera otras resoluciones” (Art.228°, Constitución Política de
Bolivia de 1994).
Guatemala: “Los Tribunales de Justicia en toda resolución o
sentencia observarán obligadamente el principio de que la
Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado...”
(Art. 204°, Constitución Política de Guatemala de 1985).
Honduras: “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional
y una legal ordinaria, el Juez aplicará la primera...” (Art. 315°
Constitución de la Republica de Honduras de 1982).
Así podríamos mencionar también a otros países. Pues como se podrá
observar el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes influencio
33
en gran parte de países latinoamericanos, los cuales terminaron adoptándolo de una
u otra forma (Argentina 1860; México 1857; Venezuela 1858; Brasil 1890; Republica
Dominicana 1884; Colombia 1850), orientándose incluso algunos hacia un sistema
mixto o integral, sea agregándole al método difuso el método concentrado del
constitucionalidad como en Brasil o México, o adoptando el sistema mixto o integral
desde el principio, como fue el caso de Venezuela, Colombia, Guatemala y nuestro
país (Perú). En cambio, el sistema argentino sigue siendo el más parecido al modelo
norteamericano.
CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ
En nuestro país existe un sistema mixto de control constitucional desde la
Constitución de 1979, donde se sentaron las bases del método difuso de justicia
constitucional y además, según el modelo español, se creó un tribunal de garantías
constitucionales dotado de poderes concentrados de control de la Constitución que la
reforma de la Constitución de 1993, ha convertido en Tribunal Constitucional. Este
Tribunal Constitucional es, el único de su tipo, en América Latina, ubicado fuera del
Poder Judicial. Así mismo, se estableció por primera vez el control difuso en el
Artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que disponía que en caso
de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la
primera.
El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio
antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en
primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte
Suprema de la República, agregando esta norma el control de la ley en el mismo
sentido anteriormente indicado.
En la Constitución de 1979 la que establece el control difuso en forma
genérica en el artículo 87° y en forma específica para el Poder Judicial en el artículo
236°. La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°
34
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado” (Art. 51°, Constitución Política del Perú de
1993).
“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las
leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda norma de rango inferior” (Art. 138°, Constitución Política del
Perú de 1993).
El Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N° 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, en el artículo 14° establece la
forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso, disponiendo que las
sentencias de primera y segunda instancia, si no son impugnadas, se elevaran en
consulta a la Corte Suprema de la República.
Se cree que el control difuso es facultad exclusiva de los jueces que integran
el Poder Judicial; y. que no es competencia de otros organismos constitucionales que
también ejercen jurisdicción, como por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Jurado
Nacional de Elecciones; y, por supuesto, de la Administración Publica en general.
Este criterio es fundamental. En el origen de este sistema de control que lo
ejercita por primera vez el Poder Judicial de Inglaterra y el de los Estados Unidos de
Norteamérica. En nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución de 1979 y la
vigente, no existe la menor duda de que el control difuso debe ser aplicado por
cualquier autoridad que debe resolver un caso concreto, porque los artículos 87° y
51° de las Constituciones de 1979 y 1993, respectivamente, contienen un mandato
que debe ser acatado por todas las autoridades, sin distinción alguna:
Estos artículos habrían sido suficientes para que el Pode Judicial ejercitara
esta facultad, pero los constituyentes, atendiendo la tradición histórica del Poder
Judicial, han hecho muy bien en consignar norma expresa a cumplirse por los jueces.
35
La existencia del artículo 51° de la Constitución, implica que el control difuso no es
función exclusiva del Poder Judicial. Así lo hemos sostenido respecto al Tribunal
Constitucional y al Jurado Nacional de Elecciones.
Respecto a los demás poderes del Estado y a la Administración Pública en
general, la duda ha quedado totalmente despejada por la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuyo artículo IV inciso 1.1 del Título Preliminar,
dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho.
Queda, pues, claro que el Poder Judicial, los órganos constitucionales
autónomos y la Administración Pública en general, tienen la facultad y obligación de
preferir la Constitución frente a la ley y la ley frente a las normas de inferior jerarquía,
en el caso de que tales normas sean contradictorias, al momento de resolver un caso
concreto.
Sobre el control constitucional (Entrevista de José F. Palomino
Manchego a Domingo García Belaunde)
El control es un mecanismo exterior que no es sustantivo, sino de carácter
procesal, que lo que busca es hacer operativa esa jerarquía. Puede haber un sistema
jurídico jerárquico que no tenga sistema de control, y de hecho, por ejemplo, en el
Perú, el sistema de control pleno sólo adviene en la Constitución de 1979 y sin
embargo, la jerarquía constitucional existió siempre. Solamente la undécima
Constitución de 1979, crea un sistema de control que antes no existía. Lo que pasa
es que uno a la larga lleva a lo otro. Pero, como concepto y realidad son distintos. Es
la diferencia que hay entre Derecho Constitucional, por un lado, que es sustantivo, y
Derecho Constitucional, por otro lado, que es adjetivo, o mejor dicho, instrumental.
El control constitucional, se puede llevar a cabo de muchas maneras. Pero el
concepto de control constitucional puede involucrarse dentro de un concepto más
amplio, que es el de defensa de la Constitución. Hay muchas maneras de hacer un
control. Por ejemplo, el presidente de la Republica al vetar una ley puede decir que es
inconstitucional. Y esto es evidente. Ahora, en sentido estricto, el control se hace
36
fundamentalmente a través del Poder Judicial, en los casis que la Constitución y la
ley lo establecen, y en forma más calificada a través del Tribunal Constitucional.
EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y
SU ESTRUCTURA NORMATIVA
VISION PANORAMICA
En la historia y evolución del Derecho Procesal Constitucional aparece la
imagen de Hans KELSEN, como el pionero en haber sentado las bases preliminares
de esta disciplina en abierta polémica con otro no menos descollante jurista y
fascinante teórico político, Carl SCHMITT, seguidos por destacados cultores de
esta novísima disciplina, como Piero CALAMANDREI, Francisco CARNELLUTTI,
Mauro CAPPELLETTI, y Francisco FENANDEZ SEGADO, entre otros.
En el Perú, es asumir el pensamiento del maestro y científico Domingo
GARCIA BELAUNDE y su gran seguidor, el académico Dr. Gerardo ETO CRUZ, de
cuyo Estudio Preliminar de Derecho Procesal Constitucional y otras
publicaciones, me permito tomar algunos conceptos que posibiliten sustentar el
presente artículo.
LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL
Se acostumbra denominar como "Jurisdicción Constitucional", al conjunto de
mecanismos procesales destinados a defender la Constitución, sea en su aspecto
orgánico o el dogmático. Dentro de ella tiene destacada importancia el control
constitucional de las leyes y la defensa de los derechos humanos.
Por influencia francesa también se suele utilizar el término "Justicia
Constitucional", que en rigor significa prácticamente lo mismo, tanto es así que el
gran teórico de la disciplina, Hans KELSEN, les dio un significado equivalente. Al
imponerse el "Derecho Procesal Constitucional" como una nueva disciplina, el tema
sobre la "Jurisdicción Constitucional", como el de "Justicia Constitucional" serán
37
considerados como uno de los capítulos de estudio de éste.
La tendencia contemporánea se orienta a reconocer funciones
jurisdiccionales constitucionales a órganos distintos de los judiciales. Es en este
campo que intervienen principios de técnica jurídica, para lograr la realización del
principio de legalidad que es propio del Estado Constitucional de Derecho, el
principio de la independencia de los órganos constitucionales, como
también el principio de la oportunidad política, atribuyendo mayor amplitud a
órganos que parecen ser más idóneos que la magistratura ordinaria.
MODELOS
Los "Modelos" o "Sistemas" de Jurisdicción Constitucional, vienen a ser las
formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los
problemas que plantean la Constitución y su defensa. Esto significa que para llegar
al tema de los "Modelos", no hace falta tomar partido con las disquisiciones
teóricas existentes, sino partir de ellas y seguir adelante.
Al parecer, la caracterización de los modelos como "Concentrado" y
"Difuso", se deben a Carl SCHMITT (El defensor de la Constitución), entendiendo
por Difuso el Norteamericano, y Concentrado el Europeo Continental. Por
tanto, en Schmitt se encuentra in nuce, la caracterización de tales modelos,
conjuntamente con el Político. De esta suerte, los modelos, caminos o vías de
ejercer la jurisdicción constitucional, serían el difuso o americano, concentrado o
europeo o mejor aún Kelseniano, y el Político, que en puridad es europeo.
El Modelo Difuso nace en Norteamérica, como fruto de una larga experiencia
colonial alimentada por la experiencia inglesa, y que se fija en 1803 en el célebre
caso Marbury vrs. Madison. Luego viene un largo silencio hasta después de la
Guerra Civil en donde nuevamente es retomado el problema lentamente, y se
reanuda en el siglo XX, especialmente en la denominada Revolución Constitucional
de la Corte Suprema, a raíz de su enfrentamiento con Rooselvelt, Bajo este Modelo,
es el Poder Judicial el responsable del control constitucional.
La experiencia Norteamericana, nacida dentro de una familia jurídica
38
distinta cual es el common law, fue mal vista en Europa. Fue así que nació el
llamado Modelo Kelseniano, plasmado en un proyecto de 1918, sancionado por
el Parlamento Austriaco en 1919 y hecho realidad en la Carta Austriaca de
1920, correspondiendo al Tribunal Constitucional el control de la Constitución.
Por otro lado, además de estos dos modelos clásicos, se ha colocado el
denominado Modelo Político, creado por la Revolución Francesa,
desahuciado desde KELSEN, pero admitido en cuanto modalidad existente, y que
consiste en que la tarea del control constitucional se adjudica a un órgano político ,
clásicamente al Parlamento.
Ahora bien, estos tres modelos surgidos en el siglo XIX, tanto en Estados
Unidos, como en Europa, son los que más se han desarrollado y han
alcanzado mayor influencia. Los modelos antes señalados, son los que por
comodidad podemos llamar originarios, pues nacieron con una relativa autonomía,
fruto de especiales circunstancias. Al lado de los originarios existen los derivados,
que son los que partiendo de éstos, han ido más lejos y han creado una nueva
realidad. Entre estos derivados tenemos el Mixto y el Modelo Dual o Paralelo.
EL MODELO DUAL O PARALELO
Puede llamársele indistintamente, es aquel que se presenta cuando en un
mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el Modelo Americano y el
Modelo Europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse.
EL MODELO PERUANO
Tiene su partida de nacimiento en la Constitución de 1979, reiterada en la
vigente Carta de 1993. La actual Constitución mantiene en sustancia el modelo
Dual o Paralelo, esto es tanto el Difuso o norteamericano, como el Concentrado o
Europeo, con las siguientes variantes que no alteran su esencia:
Las Acciones de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de
Cumplimiento, Acción de Hábeas Data y Acción Popular, corresponden
39
conocer en su inicio al Poder Judicial, con sujeción a normas procesales que regulan
su ejercicio (Modelo Difuso).
Adopta el nombre de Tribunal Constitucional, más técnico en opinión del Dr.
Domingo GARCIA BELAUNDE, (Modelo Concentrado). Sus resoluciones no operan
en casación, sino en fallo definitivo para conocer los instrumentos protectores que
ahora son más: Hábeas Corpus y Amparo, y adicionalmente, el Hábeas Data y la
Acción de Cumplimiento, pero sólo para las sentencias denegatorias que se
dan en tales acciones, el resto se mantienen en sede judicial. Resuelve en exclusiva
los conflictos de competencia o función que tengan o se produzcan en los Órganos
del Estado que señala la ley.
NECESIDAD DE UN CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Nadie pone en duda que las normas reguladoras de los Procesos
Constitucionales deben ser estudiadas con independencia de las normas sustantivas;
sin embargo, décadas atrás, los estudios de los procesos constitucionales eran
asumidos por los constitucionalistas con evidentes deficiencias de técnica procesal.
En la actualidad, no obstante el reclamo de que su estudio requiere una
perspectiva estrictamente procesal como lo viene propugnando hace ya buen
tiempo Jesús GONZALEZ PEREZ, esta disciplina viene, por lo general, siendo
diseñada por los propios constitucionalistas y quizás el fermento del tiempo ha
podido vadear una serie de dudas y hoy se podría con vigorosa firmeza proclamar
que el Derecho Procesal Constitucional tiene ya un sitial en el conocimiento de las
demás ramas del Derecho Procesal.
Un breve planteamiento demasiado esquemático confirma la existencia de
esta rama procesal cuando se observa que, frente al Código Civil (código sustantivo)
le corresponde su respectivo Código Procesal Civil (código adjetivo), ocurre con igual
fuerza de estudio las disciplinas jurídicas específicas: el Derecho Civil y el
Derecho Procesal Civil. Lo propio ocurre con el Código Penal cuyas disciplinas
académicas llamadas a estudiarlo son el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal. En realidad podemos afirmar que, en términos del episteme jurídico, las
40
normas jurídicas sean sustantivas o procesales del derecho civil o penal o de
cualquier otra norma "sustantiva", son simplemente eso: normas de conductas,
mandatos, imputaciones que prescriben algo; en cambio, la ciencia jurídica
correspondiente en cada materia, estudia y describe dichas normas, como objeto de
estudio.
Esta descripción también es aplicable al Derecho Constitucional y al Derecho
Procesal Constitucional, en términos de disciplinas científicas. El primero estudia a
la Constitución, sea en su lectura del texto formal o material o todo lo que
ontológicamente se presente como fenómeno constitucional, esté o no normado.
En la realidad, sumado al texto o código fundamental, existe una suerte de
Código Procesal Constitucional que se refleja dispersamente en una serie de
instituciones procesales tendientes a hacer prevalecer la "parte sustantiva" de aquel
Código Constitucional. En definitiva, se trata de que un virtual Código Procesal
Constitucional regule los procesos constitucionales que se reflejan en las diversas
"Garantías Constitucionales" y, por tanto, traten de afirmar - pues he ahí la ratio legis
de dichas normas procesales - la defensa de la Constitución a través de los
diversos mecanismos procesales que establezca la propia normatividad
constitucional. A este tipo de instituciones de naturaleza procesal constitucional,
distintas a las otras normas, le asiste la respectiva disciplina llamada a cubrir su
estudio: el Derecho Procesal Constitucional.
El Artículo 200º, in fine de la Constitución Política del Perú de 1993, prescribe:
"Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas"; empero, ha
transcurrido a la fecha más de seis años y el Congreso no ha cumplido con
este mandato, incurriendo en una grave omisión constitucional.
En este marco situacional es que se erige la gravitante personalidad de
Domingo GARCIA BELAUNDE quien, a la sazón y sin disputa alguna, es el máximo
representante del movimiento constitucional peruano y uno de los más grandes
interlocutores del pensamiento jurídico- constitucional latinoamericano entrelazado
con Europa y Estados Unidos. Por lo demás GARCIA BELAUNDE presidió la
41
comisión que elaboró un anteproyecto de Código Procesal Constitucional, cuya
norma procesal enriquecerá el objeto de estudio de nuestra novísima
disciplina, el Derecho Procesal Constitucional Peruano.
El debate en el Congreso de la República
Como se ha mencionado, el 15 de diciembre del 2003, el anteproyecto
de Código Procesal Constitucional fue presentado como proyecto de ley por un
grupo multipartidario de congresistas integrantes de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la República. Con anterioridad, se habían
presentado varios proyectos de ley por parte de diversos congresistas y del
propio Poder Ejecutivo, que proponían reformas puntuales a los procesos
constitucionales pero que, ciertamente, carecían de una visión de conjunto. Dicho
proyecto contó con los dictámenes favorables de la Comisión de Constitución
y Reglamento, y de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cuales
introdujeron contadas modificaciones. El dictamen que propuso mayores
cambios fue el elaborado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos,
los cuales en su mayoría no fueron acogidos en la versión final del Código.
Además, a través del Oficio Nº 182-2004-CCYR-CR de 18 de febrero del 2004,
la Comisión de Constitución y Reglamento solicitó la opinión del Tribunal
Constitucional. Su Presidente remitió el Oficio Nº 012-2004-P/TC manifestando
que debía aprobarse la referida iniciativa y a la vez propuso algunos cambios
puntuales.
El 6 de mayo del 2004, el Pleno del Congreso inició su discusión y aprobó
el proyecto por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstención, inició su
discusión y el 28 del mismo mes fue promulgado por el Presidente de la República.
El 31 de mayo se publicó en el diario oficial la Ley 28237, que aprobó el
primer Código Procesal Constitucional peruano.
Los dos cambios sustanciales que sufrió el anteproyecto en el Congreso de la
República fueron a los artículos 15 y 22, que regulan las medidas cautelares y las
medidas coercitivas. Asimismo, la Comisión de Constitución agregó el artículo
63, que regula la ejecución anticipada en el proceso de Hábeas Data, y que
42
inicialmente no había sido previsto en el anteproyecto.
Como se ha indicado, la Comisión de Constitución y Reglamento introdujo
un párrafo al artículo 15, estableciendo un procedimiento especial tratándose de
medidas cautelares contra actos administrativos municipales y regionales. Es decir,
el Código cuenta con dos procedimientos en materia cautelar: uno general, para todo
tipo de acto lesivo y uno especial, aplicable exclusivamente cuando se trate de
actos administrativos municipales y regionales. Se trata de un cambio
manifiestamente injustificado y que generará problemas a los justiciables. De otro
lado, la versión final del artículo 22 elimina la medida coercitiva de prisión
incorporada por el anteproyecto, que debilita la ejecución de las sentencias.
Título Preliminar
El Código incorpora diversas novedades en la regulación de los procesos
constitucionales, con la finalidad de modernizarlos y dotarlos de una mayor eficacia.
En ese sentido, examinaré algunas de las instituciones desarrolladas, comenzando
por las que aparecen en el Título Preliminar.
Los principios procesales en el Código
El principio de dirección judicial del proceso se enmarca como la
expresión más evidente de una concepción publicista del proceso. Esto es, la
consideración de que éste tiene por finalidad permitir que el Estado imponga la
vigencia del sistema jurídico que ha propuesto y no, como se consideró en el siglo
XIX, un medio para que los particulares discutan sus derechos privados.
El principio de economía procesal, que intenta enfrentar no sólo el tema de
los costos, sino también de la duración y de la cantidad de actos que deben
realizarse en un proceso. Probablemente, sus expresiones más importantes
sean la economía de tiempo y de esfuerzo.
El principio de socialización del proceso probablemente sea uno de los
más trascendentes del proceso civil, y tal vez sea el menos usado hasta la fecha por
43
el juez peruano. Sin embargo, se guarda la esperanza de que en sede constitucional
el empleo de la norma sea mayor. Lo que ésta regula es la facultad concedida al
Juez de intervenir en el proceso, a fin de evitar las naturales desigualdades en que
concurren los litigantes. Precisamente en la tónica de un proceso adscrito a una
tendencia publicista, se regula también el principio de impulso oficioso, esto es, el
deber procesal que tiene el juez del proceso constitucional de conducirlo a su
conclusión, más allá del eventual desinterés del sujeto en su resultado.
De una manera más genérica a las usadas en algunos procesos
constitucionales presentes en la legislación comparada, se regula el llamado
principio de elasticidad, según el cual las formalidades previstas para los actos
procesales, deben ser exigidas atendiendo a la función que éstas cumplen en el
proceso y en la obtención de su resultado, a criterio del juez.
SU ESTRUCTURA NORMATIVA
En cuanto a su estructura, el código cuenta con un Título Preliminar y trece
títulos, compuesto por 121 artículos, siete disposiciones finales y dos transitorias. En
el Título Preliminar se fijan algunos principios y criterios generales, existiendo un
título que reúne disposiciones generales comunes para los procesos de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; y otro título para las disposiciones
generales comunes a los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. Sin
perjuicio de ello, existen títulos específicos para la regulación detallada de cada uno
de estos procesos, así como para el proceso “competencial”.
Estructura de Código Procesal Constitucional.
Título Preliminar.
Título I: Disposiciones Generales de los procesos de hábeas corpus,
amparo, hábeas data y cumplimiento.
Título II: Proceso de Hábeas Corpus. Título III: Proceso de Amparo.
Título IV: Proceso de Hábeas Data. Título V: Proceso de cumplimiento.
Título VI: Disposiciones generales de los procesos de acción popular e
44
inconstitucionalidad.
Título VII: Proceso de acción popular.
Título VIII: Proceso de inconstitucionalidad. Título IX: Proceso competencial.
Título X: Jurisdicción Internacional.
Título XI: Disposiciones Generales aplicables a los procedimientos ante
el tribunal constitucional.
Título XII: Disposiciones Finales.
Título XIII: Disposiciones Transitorias y Derogatorias.
45
RESUMEN
El Derecho Procesal Constitucional presenta una gran variedad de
aplicaciones, que diferencia claramente entre esta rama del derecho y otras. Por
cierto, no cabe decir cuál de ellas es mejor. En el fondo, todas surgen de una
determinada coyuntura histórica, y hay que tener siempre presente cuál es su
trayectoria y sus transformaciones. Así, por ejemplo, en el caso de Argentina,
tenemos un modelo americano con variantes. México es también ejemplo del modelo
americano, pero con la reforma de 1994 se convierte en modelo mixto, en donde
se fusionan las dos vertientes clásicas. Colombia, con la reforma de 1991 introdujo
el modelo concentrado en coexistencia pacífica con el “difuso” que lo hace un
modelo mixto; Venezuela es desde el siglo pasado un modelo mixto, y el Perú
empezó afiliándose al modelo americano en 1936, y a partir de 1979, representa el
modelo dual o paralelo.
46
AUTOEVALUACION
El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de los
principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional, que
regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y las
cuestiones constitucionales……………………………….. ( )
El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida a los
órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las
normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra
norma de rango inferior……………………………….. ( )
El código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos,
siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos
principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones
generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos
de inconstitucionalidad y acción popular……….. ( )
Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución
de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura
jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a
utilizarse la expresión Proceso Constitucional……………………..( )
Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la
relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás
personas que en ella intervienen:______________________________________
47
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
1. V
2. V
3. V
4. V
5. EL PROCESO
48
Referencias Bibliográficas:
ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.
ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta
Jurídica.
CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,
Ediciones Jurídicas.
DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación
Constitucional. Lima, Editora Perú.
PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,
Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.
Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.
Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:
site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action
SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4
tomos, Ed. ASTREA.
49
SEGUNDA UNIDAD
PROCESOS
CONSTITUCIONALES
50
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.
ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta
Jurídica.
CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,
Ediciones Jurídicas.
DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación
Constitucional. Lima, Editora Perú.
PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,
Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.
Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.
Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:
site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action
SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4
tomos, Ed. ASTREA.
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
Código Procesal Constitucional
El Habeas Corpus – Magnitud y Protección Legal
1. Introducción:
Posterior a lo tratado capítulos previos, tomamos el camino relevante de
nuestro trabajo – en cuanto se refiere al marco jurídico –, y nos avocaremos al
tratamiento del Proceso de Habeas Corpus, desde el punto de vista del CPC.
Pretenderemos entonces, valorar el tratamiento normativo y los aspectos novedosos
que sobre el Procesos Constitucional del Habeas Corpus ha introducido el Código
51
(Ley Nº 28237) y ello a partir de la interpretación, el contenido y límites de las
principales disposiciones que lo regulan en este nuevo Corpus Normativo.
Desarrollar el propósito antes señalado, impone reconocer que la
consagración y el reconocimiento constitucionales del conjunto de derechos y
libertades propios del ser humanos, resultarían insuficientes si no existiesen
instrumentos adecuados para una rápida y eficaz tutela que garantice la vida y la
libertad de los ciudadanos, lo que supone la articulación de técnicas jurídicas que
posibiliten la salvaguarda de los derechos fundamentales frente a los particulares,
así como frente a los poderes públicos.
Una de estas técnicas de protección de los derechos del hombre,
específicamente del Derecho a la Libertad Personal, es el instituto del Habeas
Corpus, configurado históricamente como un sistema particularmente idóneo para
resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del
orden público.
El Habeas Corpus, es actualmente la principal institución destinada a
proteger la Libertad Personal contra las detenciones arbitrarias o ilegales, tal como
lo reconocen los tratados internacionales de derecho humanos. Este proceso tiene
por objetivo impetrar el amparo urgente al ejercicio del derecho a la libertad
garantizado por la constitución, así como de aquellos derechos fundamentales
conexos, verbi gratia, los derechos a la integridad física y psicológica, a la
inviolabilidad de domicilio entre otros.
2. Derechos Protegidos por el Habeas Corpus en el CPC:
Al respecto enunciamos lo señalado por el Dr. Javier AGUIRRE
CHUMBIMUNI Ex Profesor de Derecho Penal en la PUCP Agente Titular del Estado
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien expone: «Se
mantiene el carácter enunciativo, es decir, abierto de la lista de derechos que se
entienden comprendidos en la libertad individual. Siendo esto así, para entender
incluido un caso no referido en la relación, conforme lo señala el Código en el Título
Preliminar, será necesario realizar una interpretación conforme a las normas
52
internas, sino también a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los
Tratados sobre Derechos Humanos, así como las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de
los que el Perú es parte.
Respecto a la Ley siguen manteniéndose en gran parte los supuestos,
centrados básicamente en los casos de detención arbitraria y de afectación de la
integridad física. Se han excluido sin embargo algunas situaciones, como el derecho
a guardar reserva sobre convicciones, el derecho a la libertad de conciencia y de
creencias, y el derecho a no ser secuestrado. Al respecto consideramos que,
atendiendo al carácter enunciativo de la relación, es posible aún incluirlos en el
ámbito de Protección del Habeas Corpus. Asimismo, respecto a la prohibición de
la detención por deudas, se ha eliminado la excepción referida a las
obligaciones alimentarias. Por otro lado, se ha especificado el Derecho a la
Excarcelación de un procesado cuya libertad sea declarada por el Juez, derecho
que también se ha extendido al supuesto del condenado.
Se ha incluido además como nuevos supuestos: el derecho a
decidir voluntariamente el prestar el servicio militar; el derecho a no ser privado del
documento nacional de identidad; el derecho a no ser objeto de una
desaparición forzada. Sin embargo, dentro de las novedades que nos presenta la
norma consideramos de gran trascendencia la inclusión del supuesto contenido en
el numeral 17) del artículo 25° del Código, el que consagra un derecho del detenido
o el recluso a un tratamiento razonable y proporcional respecto de las formas y
condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. En efecto, se
observa un gran avance de nuestra legislación el dirigir el ámbito de protección que
otorga el hábeas corpus, aplicando garantías de racionalidad en un contexto donde
la restricción a la libertad individual del individuo ya ha sido dispuesta por una orden
jurisdiccional, más aún en una realidad penitenciaria como la peruana”.
Por su lado el Dr. Francisco AGUIGUREN PRAELI, agrega que: «La
Constitución Peruana señala que el Habeas Corpus protege la Libertad Individual
y los Derechos Constitucionales Conexos, con ello, creemos que, en rigor debería
referirse a la libertad y seguridad personales. El Art. 25º del Código sigue el mismo
53
criterio establecido en la Ley Nº 23 506, en el sentido que contiene una
enumeración extensa y enunciativa (no taxativa) de los principales derechos
protegidos por medio de este Proceso Constitucional. Así, se mencionan su
procedencia frente a detenciones arbitrarias, es decir, cuando estas se realizan sin
que medie mandato judicial escrito y motivado o flagrante delito; cuando el detenido
es arbitrariamente incomunicado o privado del derecho a ser asistido por un
abogado defensor desde el momento de la citación o detención policial; cuando se
impide el libre tránsito o una persona es expatriada o deparada del lugar de su
residencia, sin que medie mandato judicial, o es objeto de vigilancia domiciliaria o
seguimiento policial injustificado, etc.
Continua el citado maestro: Pero el Código introduce como novedad la
mención expresa (o mejor formulación) de la protección del Habeas Corpus
respecto a algunos otros derechos, tales como la integridad personal y el derecho a
no ser sometido a torturas o tratos inhumanos, a no ser forzado o prestar juramento
o declarar reconociendo la propia culpabilidad (autoinculpación o autoincriminación)
o la del cónyuge o parientes; a decidir voluntariamente sobre la prestación del
servicio militar; a no ser objeto de desaparición forzada; a no ser privado del
Documento Nacional de Identidad y a obtener el pasaporte; el derecho del detenido
o recluso de recibir un trato razonable y proporcionado respecto a las condiciones en
que cumple mandato de detención.
Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el Derecho a la
Inviolabilidad de Domicilio pasa a ser protegido por el Habeas Corpus y ya no por
el Amparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a aguardar
reserva sobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tutela
del Amparo y ya no del Habeas Corpus», en los siguientes sub elementos tutelares:
2.1. Protección y Amparo a la Libertad Individual.
2.2. Protección Contra Actos u Omisiones que Vulneren los
Derechos Constitucionales.
2.3. Protección Procedente Contra Autoridades, Funcionarios y
Personas Particulares.
54
2.1 Protección y Amparo a la Libertad Individual:
En efecto, el listado de derechos tutelados por el Habeas Corpus,
contenidos en el Art. 25º del CPC presentan derechos que resultan una innovación
respecto al ámbito de tutela de este proceso constitucional tal como hasta estaba
normado en la Ley Nº 23 506. Entre estos derechos representativos e
innovativos en el CPC se encuentran: El Derecho a la integridad personal, y el
derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, que como
vemos resulta mucha más veraz y certera respecto de la legislación precedente;
asimismo tenemos El Derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,
conforme a la Ley de la materia en definitiva una nueva acepción a los derecho
tutelados por el Habeas Corpus; continuando tenemos El derecho a no ser privado
del Documentos Nacional de Identidad, así como de obtener el pasaporte o su
renovación dentro o fuera de la República derecho que en relación a la anterior
legislación agrega la acepción de este documento fundamental; El Derecho a no
ser objeto de Desaparición Forzada; El Derecho del Detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la
forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena; El Derecho
al Debido Proceso y El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio, como derecho
constitucionales conexos a la libertad individual y que de manera expresa ya tiene
relevancia en el CPC. A continuación veamos en detalle el desarrollo interpretativo
de cada uno de los derechos tutelados por el Habeas Corpus señalados en el Art.
25º del CPC:
a. La Integridad Personal, y el Derecho a No ser Sometido a
Tortura o Tratos Inhumanos o Humillantes, ni violentado para Obtener
Declaraciones (Art. 25º, Inc. 1. CPC):
Este es uno de los componentes de libertad y seguridad personal: que se
encontraba expresamente previsto en el Lit j), Inc. 20., del Art. 2º de la Carta
Política de 1 979 y recogida por el Lit. h), Inc. 24., del Art. 2º de la Constitución de
1 993.
Los casos detención en una comisaría y las declaraciones obtenidas por la
55
fuerza, al auto de inculpamiento y otras especies similares, no parecen ser
excepción y esto, claro está, atenta contra los derechos humanos. Sin embargo, no
debe dejar de considerarse, en honor de la verdad que en muchos casos los reos
alegan haber sido obligados a declarar en su contra con procedimientos vetados, no
siendo ciertos estos, y siguiendo el consejo externo producido luego de la evidencia.
Esto no es una exculpación de los malos funcionarios, pero si una explicación de
una situación que tampoco deja de ser extraña.
La acción ante este atentado se destina a lograr no la libertad de
inculpado, en la eventualidad de que este fuera el caso, sino de hacer cesar la
irregularidad del violentamiento. Por mandato de la propia Constitución las
declaraciones obtenidas con violencia no tiene valor alguno o sea carecen de todo
mérito probatorio y si se demuestra que tienen ese carácter, la Constitución señala
que quienes la emplean incurren en responsabilidad penal.
Cabe agregar que el Habeas Corpus dada la extensión formal de la
premisa existente en la Constitución de 1 979 por parte de la actual Constitución,
pueda intentarse cuando se pretenda una coacción moral o física.
Cuando en el texto de 1 993 se hace referencia a la nulidad de las
declaraciones obtenidas por la violencia, tiene que entenderse también la violación
psíquica y moral. En este punto puede ser paradagmático, aunque no único el caso
del General (r) Jaime SALINAS SEDÓ, cuando en el ejercicio del derecho de
insurgencia que la Constitución del Perú ampara, fue detenido por quienes había
perpetrado un Golpe de Estado en 1 992, se detuvo también a su hijo Jaime
SALINAS LÓPEZ TORRES, a quien sin razón alguna se le imputo la comisión del
Delito de Terrorismo. Se generaba de esta forma sobre el padre una coacción
psíquica, que de no haber mediado la presencia de una Juez con coraje, la
Dra. Estela DE HURTADO, que le dio la libertad, contrariando la petición de la
Fiscal Ad Hoc para mantenerlo encarcelado, se había perpetrado una arbitrariedad
con incalculables consecuencias.
Por su parte el Dr. Jorge M. MELENDEZ SAENZ nos da su aporte al
respecto y señala este enunciado representa una innovación respecto de la anterior
56
legislación, dado que explaya y complementa el efecto jurídico del derecho a la
integridad personal, a la vez que afirma que: “El respeto a la integridad personal
implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de
daños mentales, o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica o
emocional. El derecho a la integridad garantiza la inviolabilidad de la persona contra
ataques dirigidos a lesionar tanto su cuerpo como su espíritu, así como cualquier
clase de intervención sobre estos bienes que se realice sin autorización de su titular.
El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el
derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este último
se entiende de conformidad con el Art. 1º de la «Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes», todo acto por el cual
se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea
físicos o mentales , con el fin de obtener de ella o un tercero, información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que haya
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón
basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.
De otro lado el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos se encuentra
estrechamente relacionado con el derecho a la dignidad de las personas y
particularmente, con los alcances del derecho a la vida digna, ambos
reconocidos en el Art. 1º y 2º, Inc. 1., de la Constitución Política respectivamente, el
derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas privadas de su libertad como
consecuencia de la vigencia de un mandato de detención preventiva, así como el
derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, garantizan conjuntamente el derecho
a vivir en condiciones de detención compatibles con las necesidades y
requerimientos psicosomáticos de todo ser humano portador de dignidad. Se tratan,
ambos, derechos que tutelan todas las personas en su condición de seres humanos,
independientemente sé si estas se encuentran privadas del ius locomotor, y, por
tanto, se vinculan a todos los poderes y dependencias públicas
b. El Derecho a No ser Obligado a Prestar Juramento ni Compelido a
57
Declarar o Reconocer Culpabilidad Contra si mismo, Contra su Cónyuge, o sus
parientes dentro del Cuarto Grado de Consanguinidad o Segundo de Afinidad (Art.
25º, Inc.2. CPC):
Este derecho que también da lugar al Habeas Corpus estaba regulado en el
Lit k), Inc. 20. Art. 2º de la Constitución Política de 1 979, y aunque no ha sido
repetido en la Carta de 1 993, debe entenderse que está comprendido dentro de los
alcances del Lit h), Inc. 24 Art. 2º, que se ha comentado términos arriba.
Corresponde a una especialísima situación en la cual se reconocen el íntimo
vínculo entre personas de tan cercana relación.
Este derecho es vigente en todo momento y ante cualquier autoridad y la
causa no podrá entenderse como Proceso Judicial, sino desde la misma
investigación realizada por los órganos policiales o por otros medios. Desde ese
momento, el derecho vive y la garantía del Habeas Corpus es vigente en caso de
violación.
c. El Derecho a No ser Exiliado o Desterrado o Confinado sino por
Sentencia Firme (Art. 25º, Inc. 3. CPC):
A partir de este inciso el CPC, empieza referir una serie de derechos de
libertad de movimiento cuya transgresión produce la violación de la Constitución y
del lugar de la Acción de Habeas Corpus.
Este inciso se encontraba respaldado por el Art. 2º, Inc. 9., de la Constitución
de 1 979; esta precisión respecto al exilio no ha sido repetida por el Carta Política de
1 993, no quiere decir tampoco que la norma legal haya decaído, por cuanto si a
una persona se le destierra sin sentencia firme se le estaría violando el derecho de
la nullum poena sine inditio y por ello puede interponerse la Acción de Habeas
Corpus, (Art. 2º, Inc. 11 CPE).
Uno de los expedientes más utilizados por los gobernantes contra sus
opositores es el del destierro o del exilio. Si bien el destierro puede ser una pena de
un grado menos cruel que de la privación absoluta de la libertad, no deja de ser
58
atentatoria de los derechos del hombre. Un ciudadano se ve privado de su familia,
de sus costumbres, de su pasado y sobre todo, de su esperanza y su lucha por el
futuro.
El destierro, exilio o confinamiento que se recogió como pena en el
ordenamiento penal de 1 940, sólo como castigo por el Delito de Rebelión. Fuera de
ello (Art. 302 CP – 1 940), no podía ser aplicado por ningún motivo en
atención al Principio de nullum poena sine lege, que esta consagrado como
Principio Fundamental de nuestro ordenamiento, en el Art. 2º, Inc. 24, Lit d), de
nuestra Constitución vigente.
Con el Nuevo Código Penal de 1 991, se establece en el Título XV que se
refiere a los Delitos Contra el Estado y la Defensa Nacional, que la Expatriación es
una pena adicional a la pena principal fijada en los Arts. 325º, 326º, 329º, 330º,
331º y 332º. En estos numerales se tipifica la conducta de quien actúa para quitarle
independencia al país o para someterlo a una potencia extranjera o a un grupo
armado dirigido por extranjeros, con el propósito de actuar en el territorio nacional.
Estas causales de expatriación son nuevas y se señala que pueden interponerse
además de la precisada en cada uno de los artículos referidos por el Art. 334º.
Pero el Código Penal también fija en el Art. 346º, la Pena de Expatriación
para aquellos que se alcen en armas para variar la forma de gobierno legalmente
constituido o para suprimir o modificar el Régimen Constitucional. También en
este caso, esta segunda pena se ejecuta luego de la principal que ordena prisión
entre diez y veinte años.
En todo, estas sanciones pueden ser impuestas por los Jueces. Ni la
autoridad administrativa, ni la militar, ni de ninguna otra índole, puede tomar esta
medida que tiene carácter de pena, por tanto no puede ser sino el resultado del
juicio, también por aplicación de otro derecho fundamental establecido en el Art. 2º,
Inc. 11º de la Constitución de 1993.
d. El Derecho a No ser Expatriado no separado del lugar de residencia sino
por Mandato Judicial o por Aplicación de la Ley de Extranjería (Art. 25º, Inc. 4. CPC):
59
La Ley de Extranjería sólo es aplicable a los ciudadanos extranjeros, no a los
nacionales. Las restricciones o condicionamientos que en ella establecen responden
a un principio de seguridad o mejor desarrollo nacional. Un extranjero, por ejemplo,
para permanecer en el país con carácter permanente, precisa del consentimiento
del Estado Peruano, quien puede considerar inconveniente su presencia y en tal
virtud denegar el permiso de permanencia. Las razones pueden ser muy
diversas y pueden ir desde la inconveniencia, las razones de seguridad nacional,
hasta las preferencias del Estado por la ocupación laboral de los nacionales. Si el
extranjero no cumple con los requisitos establecidos por el Estado y es sorprendido
permaneciendo indebidamente en el territorio, puede ser expulsado sin trámite
judicial y por la sola autoridad administrativa (Art. 60º, Ley Nº 4145). Distinto es el
caso de un extranjero que cuente con la autorización o permiso de residencia.
e. El Derecho del Extranjero, a quien se ha concedido Asilo Político, de no
ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su
libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado (Art. 25º, Inc. 5. CPC): El Derecho
al Asilo estaba reconocido por el Estado Peruano en el Art. 108º de la Constitución
Política de 1 979 y repetido por el Art. 36º de la Constitución vigente de 1 993.
Mediante el Asilo, el estado brinda protección a un individuo extranjero que es
perseguido por diversas razones. El más común de los asilos reconocido por el
Estado Peruano es el Asilo Político, que es la protección que se concede a un sujeto
que es perseguido u hostilizado en razón de sus ideas o hasta de sus propias
creencias políticas.
El Estado Peruano así como reconoce el derecho de terceros estados, de
calificar la actividad de quien reclama de protección, también exige que sí, el de
poder hacerlo cuando un extranjero pide su auxilio. De tal forma se evitan las
discusiones que se producen entre los diversos estados por las calificaciones de los
actos u hechos realizados por estos sujetos.
Al asilado el Estado le extiende su protección jurídica pero se le imponen no
obstante diversas restricciones tendientes en lo principal, a lograr que sus
actividades personales no pongan en peligro las relaciones del país protector, frente
60
al que realiza la persecución. Así se le prohíben las declaraciones políticas,
se le pide que manifieste con regularidad el lugar de su residencia y los actos que
realiza.
En el Perú no se ha reglamentado constitucionalmente la causal de
procedencia del asilo y queda a discreción del Poder Ejecutivo y del Presidente de
la República su otorgamiento o no. Una vez concedido, el sujeto protegido adquiere
derechos que son de cumplimiento obligatorio por parte del Estado.
Pero se cuida con especial énfasis la seguridad del asilado de no ser
entregado al Estado que lo persigue. Esto no puede producirse ni aun cambiando al
gobierno que pidió amparo.
La calificación del asilo como político es un acto irrevisable y no podría ser
revocado por un gobierno posterior al que lo acogió. En este sentido Colombia dio
un ejemplo de respeto al Derecho de Asilo, ya que ni el cambio de gobierno ni el
sistema posibilitó la modificación del Estatuto de Asilo que había concedido a Víctor
Raúl HAYA DE LA TORRE.
El Inc. 5., del Art. 25º del CPC, interpreta extensivamente la Constitución
Política aquella parte del gobierno que lo persigue, ya que extiende su protección
para evitar la expulsión a cualquier gobierno que se entiende lo persigue o lo
pone en peligro. Inclusive señala que si el sólo hecho de la expulsión a cualquier
país pudiese ponerlo en peligro, no podrá proceder a esta. La Acción de Habeas
Corpus podrá intentarse aquí fundamentalmente en razón de la amenaza de
expulsión al país perseguidor o algún otro que lo lesione en su libertad y
seguridad.
Decimos en el caso de la amenaza porque producida la transgresión
constitucional de este derecho, será irreparable el mismo, ya que al salir de la
esfera de la aplicación de la leyes peruanas, no podrá ejecutar el resultado de la
acción incoada.
f. El Derecho de los Nacionales o de los Extranjeros Residentes
61
a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo Mandato Judicial o
Aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad (Art. 25º, Inc. 6. CPC):
El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, puede
considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o circulación o
movimiento, y como proyección de libertad corporal apareja el desplazamiento y
traslado del individuo.
Este derecho está consagrado en la Carta Fundamental de 1 979, en su
Art. 2º, Inc. 9., y repetido en el Art. 2º, Inc. 11, de nuestra Carta Política vigente;
tiene tres subdivisiones, el de entrar, transitar y salir del territorio nacional.
En cuanto al ingreso, no los nacionales no los extranjeros residentes
pueden ser impedidos de ingresar, salvo mandato judicial o de sujeción a
disposiciones de extranjería o sanidad. Por ejemplo, si estuviese llegando de un
país en el que existe una enfermedad contagiosa y el individuo no hubiese sido
vacunado, su ingreso podría ser pernicioso para todos los demás habitantes. En
este caso es conveniente para el derecho público que se imponga limitaciones, las
que deben ser razonables para no convertirse en negatorio del derecho. Una gripe
común no puede alegarse como pretexto para impedirse el ingreso de un nacional o
extranjero residente, por cuanto se estaría frente a la agresión del derecho.
En cuanto al tránsito por el territorio de la República, este no puede
restringirse sino sólo por las causales señaladas en este inciso y por las precisadas
en caso de Estado de emergencia o Estado de Sitio con arreglo a disposiciones del
Art. 137º de la Constitución. Este derecho de libre tránsito es recogido por las casi
la totalidad de las Constituciones del mundo.
g. El Derecho a No ser Detenido sino por Mandato Escrito y Motivado del
Juez, o por las Autoridades Policiales en caso de Flagrante Delito; o si ha sido
detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a
disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24)
del artículo 2º de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se
62
consignan (Art. 25º, Inc. 7. CPC):
Este es el derecho que históricamente da origen al nacimiento del
Habeas Corpus. Cuando los soberanos ingleses comenzaron a desoír, el
mandato o auto que había sido impuesto por la Carta Inglesa de 1 215, promulgado
por el Rey Juan Sin Tierra, mediante el cual ningún hombre podía ser puesto en
prisión o exiliado sino a través de un juzgamiento fruto de un procesos realizado por
sus pares y de acuerdo a las leyes del reino, el pueblo ingles comenzó a presionar
para lograr que ese derecho no fuese sólo el éxito de una declaración, sino una
Institución en la vida misma de dicho reino. Entonces la promulgó la famosa Act of
Habeas Corpus, en el año 1 679, hace ya 328 años, que creaba la Institución que
como explica con claridad Domingo GARCÍA BELAÚNDE, en su libro “El Habeas
Corpus en el Perú” –, dentro del sistema inglés, pero le daba una estructura sólida y
una envoltura legislativa que asentó su desarrollo.
En el Perú es este derecho el que también da origen a la Institución del
Habeas Corpus. En la Ley del 21 Oct. 1 897, promulgada por el Presidente del
Congreso don Manuel CANDAMO, dado que don Nicolás DE PIEROLA se negó a
promulgarla, se dispuso que toda persona residente en el Perú, que fuese reducida
a prisión, si dentro del término de 24 horas no se le había notificado la orden de
detención judicial, tenía expedito el Recurso Extraordinario de Habeas Corpus.
Este derecho, en primer término, establece que sólo el Juez puede ordenar la
detención de las personas que no se encuentren en flagrante delito, pero hay que
hacer salvedad que comúnmente no se sigue este principio. En efecto en muchas
oportunidades la policía realiza capturas preventivas durante investigaciones por
delitos que no tiene conexión con el terrorismo o con el tráfico ilícito de drogas.
El derecho al ciudadano por 24 horas, al final de las cuales recién se encuentra en
obligación de ponerlo a disposición del juzgado. Vale decir, que con esta
interpretación, durante ese lapso, el ciudadano no tiene derecho a la jurisdicción. El
Principio de Separación de Poderes, o para seguir la terminología más exacta de
Carl SMITH de distinción de funciones que consagra la Constitución, establece que
la función de juzgar corresponde a los jueces, quienes se encuentran integrados por
un cuerpo unitario que es el llamado Poder Judicial (Art. 232º de la Constitución de 1
63
979 y 138 de la Carta Fundamental de 1 993), ni los policía, ni los investigadores
pertenecen a ese cuerpo y por tanto no tienen ninguna de las funciones de privar
de la libertad a las personas fuera del procesos en la generalidad de los casos.
La única excepción general que consagraba el Art. 2º, Inc. 20º, Lit g) de la
Constitución de 1 979 y que repite el Art. 2º, Inc. 24., Lit f) de la Constitución de
1993, respecto al flagrante delito. La orden del Juez no debe ser sólo verbal, sino
que ha de ser escrita, es decir, que tiene que haber un principio de prueba de la
existencia de dicho documento. Esto es una garantía para el ciudadano puesto que
podría darse el caso de una autoridad que alegase la existencia de una orden
judicial inexistente al momento de producirse la detención. La orden además
ha de ser motivada, esto es un tema muy importante por cuanto nos aleja de la
posibilidad de actos arbitrarios tomados bajo el manto protector de una
investidura. La motivación servirá para apreciar en su momento si se trató de un acto
abusivo de la autoridad o no.
La mención alternativa a 24 horas o al término de la distancia, está referida a
que la detención puede practicarse en un lugar lejano, donde para llegar hasta
donde se encuentra el Juez Competente puede haber más de 24 horas de camino.
Evidentemente, sería absurdo pretender que en la mitad del mismo se dejase libre
al detenido por haber transcurrido el lapso a que se contrae específicamente este
inciso. En este caso, la persona podrá ser puesta a disposición del
mencionado Juez con posterioridad a dicho término, siempre que éste no exceda el
de la distancia.
Sin embargo, se establece algunas excepciones en las cuales la detención se
puede producir sin necesidad de mandato escrito y motivado por el Juez
Competente. El texto constitucional de 1 993, agrega exceptúa los casos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. La excepción se hace necesaria por
el propio paso de de las circunstancias y por el propio carácter grave tanto del
delito, como de la forma organizada en que estos se desarrollan. En este caso la
detención puede producirse en el proceso investigatorio y por disposición de la
propia autoridad encargada de llevar a cabo la inquisición. La única obligación
que existe en estos casos es la de dar noticia en 24 horas o al término de la
64
distancia, que se ha producido la detención de determinada persona, quien se
encuentra bajo investigación. El Juez, y el Fiscal deberán asumir la
jurisdicción del caso investigado en cualquier momento, quedando en este caso la
autoridad policial a lo que estos dispongan.
h. El Derecho a decidir voluntariamente prestar el Servicio Militar, conforme
a la Ley de la Materia (Art. 25º, Inc. 8. CPC): Este derecho se condice con el Art. 6º
de la Ley de Servicio Nº 27 178 de 29 Set. 1 999, y el Art. 67º del Reglamento de
dicha Ley aprobado por D.S. Nº 004-DE- SG, de 17 Mar. 2 000, que en líneas
generales, establecen la prohibición del reclutamiento forzoso, como procedimiento
de captación de personal para ser incorporado al servicio en el activo. Además, el
Art. 69º del citado reglamento establece que el Servicio en el Activo es Voluntario
para todos los jóvenes y mujeres seleccionados.
En consecuencia, cualquier acto por el cual se pretenda incorporar a la
persona en edad militar al servicio en el activo, con prescindencia de su expresa y
libre manifestación de efectuarlo, en esos términos, constituye una forma de
detención y, por lo tanto susceptible de ser reparada a través del Proceso
Constitucional de Habeas Corpus.
Por ello, la leva o reclutamiento forzado realizado al margen de lo previsto
en la Ley de Servicio Militar, vulnera derechos fundamentales como la libertad e
integridad personales, que inspira un régimen democrático.
Queremos, si señalar que con esta norma no se instituye en nuestro
ordenamiento jurídico lo que en doctrina y en algunas constituciones
comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución Española
(ésta, en referencia al Servicio Militar Obligatorio), ha venido en denominar
“Objeción de Conciencia”, derecho que permite al individuo objetar el
cumplimiento de un determinado deber jurídico proveniente de un mandato legal o
constitucional, por considerar que tal cumplimiento vulneraría sus convicciones
personales generadas a partir del criterio de conciencia, por cuanto al entrar en
vigencia la Ley Nº 27 178 el Servicio Militar Obligatorio en el Perú haya devenido en
voluntario por lo que no hay motivo para abstenerse del cumplimiento de un deber
65
que ya no existe.
i. El Derecho a no ser Detenido por Deudas (Art. 25, Inc. 9. CPC):
Este derecho es una de las banderas de las reformas del sistema
jurídico mundial y del adelanto de los Derechos Humanos. Esto naturalmente
contrariaba y contraria hoy, cualesquier sano entendimiento de las relaciones
entre los hombres, es por ello que esta disposición está contenida en casi todos los
textos constitucionales del mundo con esta jerarquía suprema. Así la
Carta Fundamental de 1 979, lo establecía en su Art. 2º, Inc. 20. Lit. c); y lo repite
el Art. 2º, Inc. 24. Lit. c) de la Constitución vigente de 1 993; la de Colombia en su
Art. 23º, es este el espíritu del Art. 25º, Inc. 3., de la Constitución Española, y así por
el estilo, las demás constituciones recogen este principio que forma parte del acervo
de la humanidad.
La Constitución establece una única excepción y es la referida a las
deudas alimentarias, pero la razón de ser fundamental del dispositivo no es el de la
existencia de una deuda. Cuanto en incumplimiento de una deuda de naturaleza
profundamente humanitaria. La Ley Nº 13 906 del 24 Ene. 1 962 tipificó penalmente
el llamado Delito de Abandono de Familia, en el actual Código Penal tipificado
como Omisión a la Asistencia Familiar (Art. 149º CP), que consiste en el no cumplir
con el pago de la deuda alimentaria. La excepción constitucional es pues
perfectamente justificada.
Cuando se habla de delitos tributarios no hay una referencia a lo que se debe
por tributos, por ello si sería inconstitucional. No puede tipificar delitos por deudas
con excepción de la Deuda Alimentaria.
Sin embargo el Art. 25º, Inc. 9., del CPC, se limita sólo a establecer de
manera expresa la no procedencia de un detención por deudas, más no hace
referencia a la deuda alimentaria, como la legislación anterior si lo establecía, pero
como se puede apreciar la Constitución si lo prevé y queda claro que respecto de
esta tipología o excepción si es procedente la detención, por lo analizado en el
párrafo precedente.
66
j. El Derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad, así
como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República (Art.
25º, Inc. 10. CPC): La legislación precedente, sólo se limitaba a tutelar el derecho de
no ser privado del pasaporte dentro o fuera de la República, pero de acuerdo a
nuestro Código Procesal Constitucional resulta razonable el que haya incorporado el
derecho a no ser privado de su Documento Nacional de Identidad, porque al igual
que el pasaporte son documentos fundamentales para gozar en los más amplios
términos a transitar libremente, ya sea a ingresar o salir del país y a movilizarse por
la región y el resto del mundo. No olvidemos, por ejemplo, que el DNI es suficiente
para ingresar a Bolivia.
Por otro lado el pasaporte es un documento fundamental para poder gozar en
los más amplios términos del derecho a transitar libremente, ya sea a ingresar o a
salir del país y a movilizarse además por el resto del mundo. A través del pasaporte
un ser humano acredita su pertenencia o vasallaje a un Estado determinado, el cual
le extiende su protección frente a las demás potencias internacionales en los
términos que el derecho acepta y sin que esto signifique que el Estado que otorga el
pasaporte le brinde un fuero diferente que lesiona al país que recibe a la persona o
por la que ella transita en un momento determinado, no s por ello discordante que
este derecho se hallaba consagrado en el Art. 2º, Inc. 19., de la Constitución de 1
979 y reinsertado en el Art. 2º, Inc. 21., de la Constitución vigente de 1 993, que
establece primeramente el Derecho a la Nacionalidad.
La Privación del Pasaporte causa problemas al ciudadano que es víctima de
dicha agresión, puesto que prácticamente lo convierte en un indocumentado inerme
en país ajeno, no pudiendo realizar su Libertad de Locomoción por ese motivo. La
Privación del Pasaporte tanto dentro como fuera de la República da lugar a la
Acción de Habeas Corpus por la violación mediante omisión de un acto
constitucionalmente debido. Se manifiesta la agresión y como lo tiene previsto
con claridad el Art. 200º de la Constitución, también por omisión de actos
constitucionales debidos, da lugar a la Acción de Garantía.
k. El Derecho a no ser incomunicado, sino en los casos establecidos por
el lit. “g”del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución (Art. 25º, Inc. 11. CPC): La
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Constitución de 1 979, señalaba este derecho en su Art. 2º, Inc. 20. Lit. i), y la
Constitución vigente de 1 993 lo establece en su Art. 2º, Inc. 24. Lit. g), nominado
como el Principio de la Comunicación del ciudadano, aun cuando este se encuentra
detenido o acusado de la comisión de delitos y en proceso de investigación de los
mismos, tanto así, que como veremos un poco más adelante el Art. 2º. Inc. 20. Lit. h)
de la Constitución de 1 979 establecía como derecho constitucional de la persona
detenida, el de poder comunicarse, con un abogado de su elección a efectos de que
este desarrolle su defensa; con la Constitución vigente de 1 993, este artículo se
reproduce en el Art. 139º, Inc. 14. En consecuencia el principio general es que
nadie puede ser incomunicado, la pregunta es ahora ¿Cuál es entonces la
excepción a este principio? El artículo que comentamos, reproduce el Art. 2º, Inc. 24.
Lit. g) de la Constitución vigente, ¿Quién es el funcionario capaz de hacerse esta
calificación? El Juez y sólo el Juez a tenor de lo dispuesto en el Art. 133º del Código
de Procedimientos Penales de 1 940.
El Nuevo Código Procesal Penal, también en su Art. 133º dispone las
medidas coercitivas, entre ellas se halla la de incomunicación sólo pueden ser
resultado de resolución judicial motivada. El Art. 140º del mismo cuerpo adjetivo,
precisa que la incomunicación al investigado no puede exceder de diez días, a los
que se refiere el Código vigente aún. Además en el Art. 141º se fija que el
incomunicado puede leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre
circulación, así como recibir la ración alimenticia que le fuere enviada.
En concreto, la única persona que puede disponer la incomunicación de un
detenido es el Juez, ningún otro funcionario que esté investigando cualquier
delito que sea, puede arrogarse esta facultad y su transgresión da lugar a la
presentación del Habeas Corpus.
La forma de la incomunicación también tiene que estar referida a lo
dispuesto por el Art. 133º del Código de Procedimientos Penales, o el Código
Procesal Penal de acuerdo a su vigencia jurisdiccional parcial.
Ahora veamos cual es el límite máximo en que el Juez puede ordenar que
dure la incomunicación. Aquí tenemos que seguir nuevamente al Código respectivo,
68
que establece que la medida no se puede prolongar por más de diez días después
de la Instructiva, sino que la medida en toda su extensión no puede superar dicho
límite, aparentemente no, porque la incomunicación no tendrá necesariamente que
ver con el desarrollo de la investigación, la cual puede quedar al cuidado de la
autoridad policial, sin necesidad que el acusado este sujeto a incomunicación.
Cabe señalar además que la propia Constitución, que es la norma a que se
remite este inciso, señala que la autoridad está en la obligación de informar
inmediatamente al Juez donde es que se halla el detenido, bajo responsabilidad.
l. El Derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente
elegido, desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin
excepción (Art.25º, Inc. 12. CPC): La Constitución Política de 1 979 establecía (Art.
2º, Inc. 20, Lit h), como derecho fundamental de los ciudadanos el de ser
informados inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención
y concurrentemente con ello, aseguró el derecho a comunicarse con un defensor de
su elección desde que es citado o detenido por la autoridad. De esta última parte es
que se ocupa el presente inciso del CPC, que comentamos. El Art. 8º, Inc. 2. Lit b),
c) y d) de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa
Rica, celebrada en 1 969 y aprobada por el Perú en Julio de 1 978, establece estos
mismos principios que se consignan en el Derecho Constitucional. Equivocadamente,
la Constitución de 1 993, consignó está norma en el Capítulo del Poder Judicial (Art.
139º, Inc. 14.)
Este artículo es fundamental para hacer prevalecer la justicia en un país dado
que esta se maneja por instrumentos, fórmulas y hasta planteamientos que son las
más de las veces desconocidas para el ciudadano común y corriente, pudiendo en
caso de no consagrase este principio como derecho fundamental, a lograr que una
persona declare lo contrario a lo que ella piensa, pudiendo incluso tergiversarse los
términos reales de las ocurrencias o de los sucesos como resultado de este
desconocimiento del sistema.
Aquí la novedad es el Derecho de Defensa ante las autoridades. En
muchos de los casos se requiere un mínimo de ilustración legal a quienes no
69
obstante no ser abogados no es ajeno, aquí es donde se hace necesaria la
participación del abogado en el modo y forma que se señale en los respectivos
reglamentos. El abogado que asiste al ciudadano no puede ser otro que el de la
elección del mismo sujeto. No es posible obligar a ningún ciudadano a aceptar
determinada asesoría y los defensores de oficio no necesariamente tienen que ser
personas en quienes confían los individuos que están siendo materia de
investigación.
La oportunidad de la comunicación con el abogado es en el mismo momento
en que se produce la detención, con la sola excepción de aquellos casos en los
cuales el Juez autoriza la incomunicación, debiendo en este caso sujetarse la visita
del abogado a las formalidades referidas en los Arts. 133º y 134º del Código de
Procedimientos Penales vigente o 140º del Código Procesal Penal. Debe de quedar
claro esto por cuanto no es atribución de la autoridad mantener sin contacto con su
abogado, sino que esta comunicación se le debe de autorizar de inmediato.
m. El Derecho a retirar del domicilio y a suspender el seguimiento policial,
cuando resulten arbitrarios o injustificados (Art. 25º, Inc. 13. CPC): Todas Las
personas tienen derecho a la intimidad y en consecuencia a desarrollar sin
vigilancia ni tutelajes los actos de su vida. La libertad Personal como ha quedado
establecido, está conformada por una serie de atributos de la personalidad y uno
de ellos es el de la liberad, de desarrollar su vida sin vigilancia permanente.
En estas circunstancias en que a tenor de lo dispuesto en el inciso que
comentamos resulta procedente la iniciación de la Acción de Garantía. En la
sentencia que declare fundada la Acción de Habeas Corpus ha de ordenar el
inmediato retiro de los guardias.
No obstante hay que reparar en la parte final del inciso cuando regula que
procede el pedido de retiro de la guardia o seguimiento en el caso que así se atente
contra la libertad individual, lo que significa al contrario que puede darse la
eventualidad de que las guardias o el seguimiento pudieran efectuarse sin afectar
dichos derechos.
70
El Código Procesal Penal de 1 991 autoriza expresamente la custodia o las
guardias a un local. El Art. 167º del mismo, faculta al Juez a ordenar la vigilancia de
un local cuando se investigue un delito grave o lo pide el Fiscal.
n. El Derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya
libertad haya sido declarada por el Juez (Art. 25º, Inc. 14. CPC): La Privación de la
Libertad como consecuencia de una pena o de un juzgamiento no puede ir más allá
del momento en que concluyó esta, por cualquiera de las causas precisadas en la
Ley y que son repetidas por el texto en este inciso, la Acción de Habeas Corpus
para hacer cesar este estado y volver a la normalidad Constitucional. Este es un
artículo que está estrechamente vinculada al de la libertad personal y no merece
mayor comentario.
o. El Derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se
trate del procedimiento o detención de personas, a que se refiere el artículo 99º
de la Constitución (Art. 25º, Inc. 15. CPC): La Constitución de Estado establece en
su Art. 99º, un procesamiento especial para el juzgamiento del Presidente de la
República, de los Miembros del Congreso, los Ministros de Estado, , Los Miembros
del Tribunal Constitucional, los Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, ,
los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del
Pueblo, y al Contralor General; en caso de acusárseles de la comisión de algún
delito, deben de ser juzgados según los trámites que se prescriben en este Art. 99º.
Este fuero especial que obliga al antejuicio esta dado para evitar la
confrontación con un procedimiento ordinario que podría repetirse hasta el infinito de
estos altos funcionarios que por sus tareas se encuentran en situación tal de poder
generase antipatías en determinadas personas que no podría encontrar mejor
remedio para satisfacer estas que el de enfrentar a la alta autoridad con la justicia.
Con la Carta Fundamental de 1 993, ha variado ligeramente la figura,
puesto que al haberse dejado de lado la bicameralidad se señala que corresponde
a la Comisión Permanente la acusación de los funcionarios aforados ante el
Congreso.
71
Se ha presentado, recientemente una interesante discusión desde que sin
autorización alguna con base en dicho documento, se le encargo a la Comisión de
Fiscalización del Congreso, la posibilidad de asumir funciones de la Comisión
Permanente en tanto esta se instalara. Así las cosas han procedido a la
acusación contra funcionarios del Régimen 1 985 – 1 990, no obstante, por
virtud del Principio de la Competencia, la interposición de un Habeas Corpus de
quien resultara acusado por un procedimiento en que no se hubiera respetado las
normas que se aprobaron en 1 993.
La solución a este impase hubiera radicado en una norma transitoria que
acordare, en tanto se instalaba la Comisión Permanente dicha competencia
acusatoria a la Comisión de Fiscalización. Al no haberlo hecho así se ha
incurrido en un exceso de poder que no puede convalidarse jurídicamente la
acusación para los personajes con derecho a antejuicio sólo puede hacerse dentro
de la normativa que rige actualmente al Perú, por la Comisión Permanente
del Congreso.
p. El Derecho a no ser objeto de una Desaparición Forzada (Art. 25º, Inc. 16.
CPC): La Desaparición Forzada constituye un acto criminal cuya característica
originaria supone una detención ilegal carente de mandato judicial ni situación de
flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y físicos y mentales,
violación a la libertad de movimientos, violación al derecho de un juicio justo y las
garantías del debido proceso, ejecución extrajudicial y violación al derecho a la
verdad y justicia para la víctima y sus allegados.
Mediante el Habeas Corpus, el Juez Constitucional a partir de sus
indagaciones sobre el paradero del detenido – desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción
penal en la vía ordinaria.
La Desaparición Forzada, es quizás el crimen más execrable, porque en su
seno incluye numerosas violaciones de los derechos más fundamentales,
además de violar el derecho a la libertad locomotora.
72
q. El Derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento
carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en
que cumple el mandato de detención o la pena (Art. 25º, Inc. 17. CPC): El Tribunal
Constitucional ha señalado que el Proceso de Habeas Corpus es un mecanismo
apropiado para solicitar la protección de los derechos fundamentales afectados
como consecuencia de inadecuadas condiciones de reclusión, a pesar de que la
legislación precedente (Ley Nº 23 506) sobre este Proceso Constitucional no
se pronunciaba expresamente al respecto, es de merecer que la jurisprudencia
consolidada por el Tribunal Constitucional, deja precedente de la procedencia de
esta Acción, en mérito a este tan importante derecho fundamental.
Desde los primeros casos en que abordó este tema, el TC señaló que la
Legislación sobre Habeas Corpus y Amparo (Ley 23 506, Art. 12º) establecía
únicamente en forma enunciativa, mas no taxativa, los casos en que procedía iniciar
un Proceso de Habeas Corpus, por lo que podía ser empleado para defender otros
derechos reconocidos en la Constitución distintos a la Libertad Personal, como
por ejemplo, la vida o la salud de las personas privadas de libertad.
Sin embargo, el Tribunal se ha pronunciado sobre este tema en forma más
contundente a partir de la Resolución del Exp. Nº 590-2001-HC/TC (Caso
Abimael GUZMÁN REYNOSO y otros. En esta decisión el Tribunal estableció
los lineamientos sobre la Procedencia del Habeas Corpus ante condiciones de
reclusión atentatorias de los derechos fundamentales, los que han sido precisados
en posteriores sentencias.
El Ámbito de Protección del Habeas Corpus: El Tribunal ha establecido
los alcances del Proceso de Habeas Corpus respecto a las condiciones de
reclusión de las personas privadas de libertad. En este sentido ha señalado: «El
inciso 1) del Art. 200° de la Constitución Polí tica del Estado ha creado el
procedimiento de Habeas Corpus como remedio procesal destinado a la protección
de la Libertad Individual y de los Derechos Conexos con él. Como tal, tiene por
propósito esencial, aunque no exclusivo, tutelar al individuo ante cualquier
privación arbitraria del ejercicio de su derecho a la libertad individual y,
particularmente, de la libertad locomotora. Sin embargo, allí no culmina su
73
objetivo, pues también mediante este remedio procesal puede efectuarse el
control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del
ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que ésta se haya
decretado judicialmente».
El Habeas Corpus puede ser empleado, por lo tanto, para garantizar
derechos cuya lesión se genera como consecuencia de una medida privativa de la
libertad. En este sentido, el Habeas Corpus procede:
Ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad
física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se
hallan recluidas en establecimientos penales, e incluso de personas
que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas
en establecimientos de tratamiento, públicos o privados.
Ante acciones u omisiones que importen violación o amenaza del
derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o
degradantes. En estos casos, el objetivo del Habeas Corpus se
dirige a que «las condiciones de detención respeten los principios
y valores constitucionales y, muy singularmente, los de dignidad de
la persona, razonabilidad y proporcionalidad».
Para el TC, cualquier acto que incida en derechos que no están
restringidos afecta la dignidad de la persona. En este sentido, comparte los criterios
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido que «en los
términos del Art. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda
persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención
compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la
vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de
los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los
detenidos (Caso NEYRA ALERGRÍA y otros, párrafo N° 60)». Por este motivo,
cualquier restricción de algún derecho fundamental deberá respetar los principios
antes mencionados.
74
Con la dación del Nuevo Código Procesal Constitucional, la forma
enunciativa de este derecho, establecido en la Legislación de Habeas Corpus y
Amparo (Ley Nº 23 506), ahora se materializa taxativamente, y establece de manera
expresa su concusión en la protección del «derecho del recluso o detenido a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la
forma y condiciones» en que cumple el mandato de detención o la pena». Y por
toda la jurisprudencia vertida por el TC a lo largo de la vigencia de la Ley de Habeas
Corpus y Amparo y hoy en día con el Código Procesal Constitucional, nos muestran
un más sólido y consolidado mecanismo de protección de este tan importante
derecho fundamental.
r. El Derecho al Debido Proceso (Art. 25º Último Párrafo CPC): La
protección de este derecho ha de materializarse cuando con desprecio o
inobservancia de las Garantías Judiciales mínimas que deben observarse en
toda actuación judicial se infracciona los Derechos Constitucionales Procesales
(Derecho a la Doble Instancia, Motivación Resolutoria, Procedimiento
Predeterminado, Cosa Juzgada, y otros) establecidos en el Art. 139º de la CPE)
mediante una resolución expedida en un Procesal Penal, debiendo incidir ello
directamente o indirectamente en la libertad personal del afectado.
Si bien el CPC plasma legislativamente la Protección del Derecho al
Debido Proceso en materia de Habeas Corpus, ésta ha sido objeto de reiterados
pronunciamientos del TC, que al respecto ha sostenido que «Si bien el Proceso de
Habeas Corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido
proceso […] habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones
al pleno ejercicio de la libertad locomotora […], el Tribunal Constitucional tiene
competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los
actos judiciales considerados lesivos»
s. El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio Art. 25º Último Párrafo CPC):
Lo primero que debe destacarse es que el Derecho de Inviolabilidad de
Domicilio, ha sido extraído del ámbito de protección del Amparo, tal como así se
regulaba en la Ley Nº 23 506.
75
Y ello es justificable atendiendo a la ampliación del concepto de domicilio –
expresada en al Habeas Corpus Restringido –, o, de modo más exacto el
replanteamiento de la forma típica de entender los supuestos en los que se produce
una lesión a este derecho. Desde esta perspectiva el Derecho a la Inviolabilidad de
Domicilio se convierte en un «Derecho a la Libertad en el Domicilio» que
protege a la persona en dicho ámbito contra cualquier injerencia exterior que impida
o dificulte su libertad de movimientos.
El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio tendría un carácter instrumental,
pues defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de la persona, su
intimidad personal y familiar.
Si bien el objeto de protección de este derecho estaba vinculado a la
propiedad en la época del constitucionalismo primigenio, en la actualidad, el
domicilio hace referencia a todo lugar en que se despliega la vida privada,
independientemente del título dominical. En tal sentido, tiene un significado
«espacial», esto es, como ámbito espacial donde la personal desarrolla la esfera de
su vida privada al margen de convenciones sociales o espacio donde se despliega
la vida privada.
2.2 Protección Contra Actos u Omisiones que Vulneren los Derechos
Constitucionales:
La Ley deja plenamente delimitado que tanto el Habeas Corpus como el
Amparo, proceden contra hechos y no contra normas, por más que estas fueran
inconstitucionales, como ya veremos más adelante. Pero así como exige contra
actos, también proceden acciones de Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data
contra omisiones que agravien esos derechos constitucionales. Es necesario
adelantar que no cualquier omisión de una autoridad y funcionario, da lugar a una
Acción de Garantía. Sabido es que el Estado tiene múltiples propósitos
programáticos de los cuales se derivan otras cuantas obligaciones para con la
ciudadanía, pero solamente proceden aquellas contra omisiones de actos debidos,
76
es decir, de cumplimiento obligatorio. Esta última característica casi puede
encontrarse en el término para su realización o la naturaleza de la misma.
También debemos distinguir dos niveles o formas de violación: la vulneración
y la amenaza, que vienen a ser dos grados de agresión. La primera que implica
consumación y la segunda una conducta por naturaleza. La vulneración se presenta
clara y objetiva, en tanto la amenaza puede ser objeto de apreciaciones subjetivas
que escapan la función protectora de la garantía. Por eso es que las amenazas
deben ser reales y objetivas y de inmediata realización.
En el ámbito de la casuística encontramos por ejemplo como actos
vulneradores, un detención arbitraria, la colocación de guardias en la puerta de la
vivienda de un ciudadano, el seguimiento que le hace la policía (merecen Habeas
Corpus). La interrupción del derecho de reunión, la violación de domicilio, la
violación de cualquiera de los aspectos de la libertad de prensa (merecen el
Amparo).
Actos de amenaza contra la libertad personal serían por ejemplo sacar a un
detenido de una comisaría fuera de los locales policiales, por las noches con el fin de
hacer interrogaciones; serían también los actos que realiza la autoridad política o una
autoridad de trabajo a los dirigentes sindicales, amedrentándolos para que no lleven
adelante su huelga.
2.3 Protección Procedente Contra Autoridades Funcionarios y Personas
Particulares
En la tarea de emprender una Acción de Garantía y perseguir la protección
por parte del órgano jurisdiccional, resulta importante precisar quién es el agente
vulnerador que amenaza la libertad personal o en su caso los demás
derechos constitucionales, no tanto para los fines de la sanción que en este caso
ocupa el segundo logar, sino para los efectos cuando de restablecen aquellos.
El Art. 200º de la Constitución vigente, señala que procede el Habeas
77
Corpus, el Amparo y Habeas Data contra autoridades, funcionarios y personas
particulares:
a) Acciones de Garantía Contra Autoridades:
b) Acciones de Garantía Contra Funcionarios:
c) Acciones de Garantía Contra Actos de Particulares:
a) Acciones de Garantía contra Autoridades: Se comprenden en ellas
las autoridades políticas y judiciales. Entre las primeras, pueden incurrir en
vulneración un Ministro, un Prefecto, un Sub – Prefecto, un Gobernador, un Alcalde,
Regidores, etc., en razón de tener un poder político. En un segundo grupo
ubicamos las autoridades policiales y militares. Las primeras suelen incurrir con
frecuencia en detenciones arbitrarias o indebidas, en su cotidiana labor policial; y en
cuanto a las autoridades militares, también pueden incurrir en vulneraciones de la
libertad y en violación de domicilio, ya que desde hace algunos años en el Perú, las
Fuerzas Armadas de las distintas ramas, tienen actividad e injerencia en el
mantenimiento del orden interno, a raíz de la lucha antisubversiva, de tal manera
que tienen constantes intervenciones con relación a los civiles. Reservamos para
el tercer grupo a las autoridades judiciales, las que por excepción pueden incurrir
en vulneraciones mediante sus resoluciones y disposiciones
Antes de la Constitución de 1 979, no se admitían Habeas Corpus contra
estas autoridades, con la idea de que ellas eran precisamente las que
administraban justicia y a las que se recurría para que viabilicen la Acción de
garantía. Sin embargo, nuestras dos últimas Constituciones han sido receptivas a la
corriente que desde la tribuna el Poder Judicial, llegó a sostener que no podía dejar
de ampararse a un ciudadano en la defensa de sus libertades, aún si la vulneración
proviniera de exceso de una Resolución Judicial.
b. Acciones de Garantía Contra Funcionarios: Partimos de la idea de los
funcionarios que son las personas que estando al servicio del Estado, en cualquiera
de sus reparticiones, o de las entidades autónomas como los Municipios,
Corporaciones, etc., esta situación les concede el uso de una parte del poder en el
nivel administrativo y por consiguiente son susceptibles de cometer excesos en
78
agravio de las libertades ciudadanas. Estos ciudadanos pueden incurrir sobre todo
en omisiones de algunas obligaciones específicas, como dejar de otorgar un
pasaporte en una Oficina de Migraciones. También mediante vulneraciones, por
ejemplo, las Autoridades del Ministerio del Interior cuando prohíben la salida del
país de un ciudadano o disponen la prohibición a su libre ingreso, con relación a la
libertad sindical, asociación, derecho de sindicalización, libertad de información, etc.
c. Acciones de Garantía Contra Actos de Particulares: También con la
Constitución de 1 979 quedó zanjada la polémica de que si procedía el Habeas
Corpus o no en contra de una persona particular, pues, pueden detentar poder
como para agraviar la libertad de las otras y mucho más vulnerar otros derechos
constitucionales.
Hay personas naturales o jurídicas que tienen tanto poder como las
autoridades o más particularmente las empresas trasnacionales que suelen
solamente influir en los organismos jurisdiccionales y policiales, sino que incluso en
forma directa conculcan las libertades.
Citémonos en el ejemplo de la formulación y trámite de un Habeas
Corpus, contra el propietario de una casa o departamento de alquiler que puso
candado a la reja impidiendo de esta manera salir o ingresar a los inquilinos bajo
pretexto de que uno de ellos, el día anterior había sido objeto de un lanzamiento y
amenazaba con regresar o tomar posesión del departamento que había estado
ocupando. Naturalmente ante la presencia del Juez Instructor, se allanó la
dificultad inmediata.
3. Modalidades de Habeas Corpus:
El Proceso de Habeas Corpus no se reduce a restituir la libertad
individual, sino que tiene un alcance mucho mayor en el Derecho Constitucional y
en el Derecho Procesal Constitucional; es así que contiene variantes que podemos
clasificarlas de la siguiente manera.
3.1 Se Mantienen las Modalidades de Habeas Corpus existentes
79
en la Legislación Procesal Constitucional (CPC).
3.2 Se Incorporan Nuevos Tipos de Habeas Corpus.
3.1 Se Mantienen las Modalidades de Habeas Corpus existentes en
la Legislación Procesal Constitucional (CPC):
En efecto, el Código Procesal Constitucional, reproduce las modalidades de
Habeas Corpus ya establecidas en las Leyes Nº 23 506 y 25 398. Así tenemos:
a) Habeas Corpus Reparador:
b) Habeas Corpus Preventivo:
c) Habeas Corpus Restringido:
d) Habeas Corpus Traslativo:
e) Habeas Corpus Excepcional:
a) Habeas Corpus Reparador: Se dirige contra detenciones
calificadas de arbitrarias y se da bajo tres supuestos:
i. Las producidas fuera de los supuestos del Mandato Judicial (escrito y
motivado) o de flagrante delito, o también de la llamada
“Cuasiflagrancia”.
ii. La que pese a producirse dentro del Mandato Judicial o Flagrante
Delito se prolonguen por encima de las 24 horas más el término de
la distancia en caso de delitos comunes o de 15 días más el término
de la distancia en el caso de delitos calificados.
iii. Las ordenadas por funcionarios distintos a los jueces o por
jueces que carecen de competencia y las que se ejecutan por
personas distintas a la policía.
De acuerdo al Nuevo Código Procesal Constitucional esta modalidad de
Habeas Corpus se encuentra contemplada en el Art. 25º Inc. 7 del CPC. Puede ser
conceptuado como el remedio que surge inicialmente para evitare las detenciones
arbitrarias, es decir, aquellos casos en que la personal está detenida fuera de los
80
presupuestos y de la forma que prescriben la Constitución y la Ley. Este Habeas
Corpus llamado también Clásico o Principal, persigue – frente a una detención
arbitraria o ilegal –, reponer las cosas al estado anterior a la violación, lo que se
obtiene con la libertad de la persona.
Con ejemplos ilustrativos del Habeas Corpus Reparador podemos citar
los siguientes: La Detención Policial practicada de oficio, es decir, sin que exista
situación de flagrancia o mandato judicial que la legitime, pudiendo efectuarse por
sospecha, por indocumentación, por operativos de rastrillaje, por
investigación de denuncias, otras formas son, la detención decretada por Juez
Incompetente, la detención por particulares.
Al respecto el TC ha sostenido que « […] las variables de causalidad a los
efectos de ejercer la potestad de detención, esto es, mandato judicial y flagrante
delito, constituyen la regla general aplicable a todos los casos de detención, sea
cual sea la naturaleza del ilícito cometido, de modo tal que las llamadas detenciones
preventivas o detenciones sustentadas en la mera sospecha policial, carecen de
toda validez o legitimidad constitucional; […] le hecho de que el Ministerio Público
haya participado de laguna forma en las investigaciones realizadas, no convierte en
legítimas las detenciones realizadas, pues, dicha entidad no sus representantes
están facultados para convalidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas
por la norma fundamental»
Asimismo, respecto de la motivación del Mandato de Detención Judicial
Preventiva, el TC, ha precisado que tratándose de la Detención Judicial Preventiva,
la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida deber
ser estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el
Juez Penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la Detención Judicial Preventiva.
Si el Juez Penal no cumple con el deber de motivar las resoluciones que
resuelven una medida que limita la libertad individual, infringe este derecho
fundamental, pues, estando en juego la libertad del imputado, la ausencia de
81
motivación suficiente y razonable de la decisión donde se dicta una medida cautelar
domiciliaria, no supondrá un problema propio del Debido Proceso, sino una cuestión
que afecta a la libertad individual.
La falta de motivación de la resolución que determine la Detención Judicial
Preventiva afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos formales
esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de la
libertad y, por tanto, al propio derecho a la misma.
La resolución que declara fundada la demanda de este tipo de Habeas
Corpus dispondrá la puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de
este derecho (Art. 34º, Inc. 1. CPC), de esa manera se repara el derecho
infringido, restableciéndose la libertad personal.
b. Habeas Corpus Preventivo: Previsto en el Art. 2º del CPC, en
cuanto establece que «Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser
cierta y de inminente realización».
Se postula de esta manera cuando existe amenaza a la libertad
individual, debiendo merituarse conforme a los requisitos de probabilidad o
certeza y de inminencia. Cesar LANDA ARROYO señala que procede esta figura:
«Cuando se amenace de manera cierta y concreta la liberta personal, la libertad de
tránsito o la integridad personal». Asimismo señala que: «La amenaza real es un
asunto de casuística, que debe valorar el Juez, en base al Principio Constitucional
de la Presunción de Inocencia, a la interpretación extensiva de la presunción de la
defensa de la libertad y a la interpretación restrictiva de la limitación de la misma».
Por otro lado y análogamente a lo señalado precedentemente,
doctrinalmente el Dr. Jorge M. MELENDEZ SAENZ considera que: «El Habeas
Corpus Preventivo es aquel que se otorga frente a la amenaza de eventuales
detenciones. En este caso la actuación del Juez no es posterior al acto violatorio
de la libertad individual, sino anterior a la misma, enfrentándose a una amenaza
que tiene que ser cierto y de inminente realización, no conjetural ni presunto, que se
manifieste con actos o palabras que no dejan duda de su ejecución o propósito. Por
82
ejemplo, la amenaza de detención para obtener una declaración».
El respecto, el TC ha sostenido que «para verificar si tales derechos son
amenazados se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el acto
vulnerador, es decir, que se configure un atentado a la libertad personal que
éste por suceder prontamente o en vía de ejecución, no entendiéndose por tal a los
simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir,
que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
lado conjeturas o presunciones.
La resolución que declare fundada la demanda de este tipo de Habeas
Corpus dispondrá el inmediato cese de la amenaza al derecho fundamental
invocado, disponiendo las medidas necesarias para que el acto no vuelva a
repetirse. (Art. 34º, Inc. 4. CPC).
c. Habeas Corpus Restringido: Proceden contra actos que sin
afectar la libertad de manera continua, pues, esta se ve restringida. Acá no se
aprecia privación de libertad pero si entorpecimiento. Se encuentra establecido en el
Art. 25º, Inc. 6. del CPC, en cuanto se refiere al «Derecho de los nacionales o de los
extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo
mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad», y en el Inc.13.,
del mencionado artículo, en cuanto se refiere al «Derecho a retirar la
vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten
arbitrarios o injustificados», entre otros.
Este Habeas Corpus se emplea cundo la libertad física o de locomoción es
objeto de molestias, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos configuran
una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no
privarse de la libertad al sujeto, se limita esta en menor grado. Ejemplos de caos
en los que procede, son: La prohibición de acceso o circulación a
determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal
y/o proveniente de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e
injustificadas citaciones policiales; la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada.
83
Respecto del referido Inciso 13., debe precisarse que la noción de domicilio
que utiliza el Art. 2º, Inc. 9., de la Constitución no corresponde completamente con
aquella que se encuentra establecida en el Art. 33º del Código Civil, que establece
que el domicilio «se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar»,
toda vez que la noción constitucional de domicilio tiene un ámbito más amplio, pues
más allá de ser el espacio físico donde la persona reside habitualmente, es uno de
los lugares donde la persona ejerce con más intensidad su derecho a la
intimidad personal y familiar (Art. 2º, Inc. 7. CPE), así como su derecho a la
tranquilidad y al goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida (Art. 2º Inc. 22. CPE), entre otros.
Es por ello, que la existencia de procedimientos de vigilancia policial en el
domicilio de una persona y/o el seguimiento policial que no cuenten autorización
judicial o que no se produzcan ante un flagrante delito, convierten tales medidas en
arbitrarias e injustificadas y como tal, habilitan a la persona perjudicada o cualquier
otra en su favor, a interponer la Acción de Habeas Corpus para garantizar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales que se consideren afectados.
Si bien, el Art. 166º de la CPE establece que: «La Policía Nacional tiene
por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno […]», y
entre otras, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, debe precisarse
que éstas facultades no pueden ser ejercidas desconociendo que la Constitución
también ha reconocido a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales –
básicamente en el Art. 2º –, los mismos que se encuentran asociados tanto a la
libertad individual, a la intimidad y a la integridad corporal, entre otros. La Policía
Nacional, de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia recaída el Exp. Nº 0005-2001-SI/TC, «[…]desarrolla una función
meramente ejecutiva y, por ende, subordinada funcionalmente, en lo que a la
investigación del delito se refiere, al Ministerio Público […]». De este modo, el
legislador a incorporado el derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender
el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios e injustificados; dentro del grupo
de derechos protegidos por la Acción Habeas Corpus toda vez que impiden a la
persona desarrollar los ámbitos inherentes a su libertad más íntima, así como
el disfrute de un ambiente adecuado para su desarrollo personal.
84
La resolución que declara fundada la demanda de Habeas Corpus
dispondrá que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para
evitar que el acto vuelva a repetirse (Art. 34º, Inc. 4. CPC)
d. Habeas Corpus Traslativo: Procede ante la demora de los
procesos judiciales o a fin de excarcelar a quien se le mantiene indebidamente
detenido no obstante haber cumplido su condena.
Prescrito en el Art. 25º, Inc. 14., del CPC, establece que «El derecho a la
excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por
el Juez». Este tipo de Habeas Corpus busca proteger el estado de libertad de los
procesados o condenados, eventualmente afectado por la decisión de las
autoridades judiciales y penitenciarias, que indebidamente extienden la detención o
privación de la libertad.
Acontece por ejemplo, si el procesado continuase detenido pese haberse
vencido el plazo legal de detención (prescrito en el Art. 137º del Código Procesal
Penal) o si el reo ya hubiese cumplido su condena y continuase en prisión, por
incumplimiento de la autoridad penitenciaria, de las resoluciones que le otorga la
libertad, situaciones en que corresponde plantear un Habeas Corpus Traslativo,
para que sea llevado inmediatamente a la instancia judicial pertinente o sea
liberado.
Al respecto, el TC ha sostenido que el Habeas Corpus Traslativo: «Es el
pertinente para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al
debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga
indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la
determinación jurisdiccional que resuelva la situación persona de un detenido […]
sólo procederá la interposición de Habeas Corpus Traslativo cuando existan
violaciones al debido proceso, restringiendo así su libertad personal”.
El lo que se refiere al plazo máximo de detención judicial preventiva
contenido en el Art. 137º del Código Procesal Penal, el TC ha sostenido que de una
85
interpretación literal de la mencionada disposición: «Se concluiría que, presentadas
las circunstancias descritas, los plazos podrían extenderse a 18 meses en el caso
de los delitos merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los
delitos merituados en el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de delitos
de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de
diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado. Sin
embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el Juez Penal debe tener
presente los siguientes criterios, a efectos de no afectar el derecho fundamental del
procesado: a) Se trata de plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo
ninguna circunstancia (límite absoluto al plazo de duración de la prisión preventiva);
b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duración del plazo […] son
aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la generalidad de los
delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos
merituados en el procedimiento especial (36 meses); c) Sin embargo,, una
interpretación pro homine y favor libertatis del segundo párrafo del Art. 137º del
CPP, comporta que la “especial dificultad” o “especial prolongación de la
investigación” que permite justificar la prolongación del plazo de detención en el
caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros,
seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o
del Estado (más de 36 meses), sólo podría fundamentarse en retrasos atribuibles
objetiva e inequívocamente al propio justiciable, sin que, para tales efectos, sea
posible recurrir a una supuesta “complejidad del asunto” […]. En consecuencia, el
Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judicial que pretenda prolongar
el plazo de detención provisional por un periodo superior a los 36 meses, sebe
encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente
atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho
fundamental de toda persona a no ser sometida a detención provisional más
allá de un plazo razonable
La resolución que declara fundada la demanda de este Habeas Corpus
dispondrá que la persona privada de su libertad sea puesta inmediatamente a
disposición de Juez Competente, si la agresión se tradujo por haber
transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención (Art. 34º, Inc. 3º
CPC)
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e. Habeas Corpus Excepcional: Considerado en el Art. 23º del
CPC, hace referencia a que «Procesos Constitucionales no se suspenden
durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en
relación con derechos suspendidos. El órgano jurisdiccional examinará la
razonabilidad y proporcionalidad del actos restrictivo […]».
La Constitución regula los Estados de Excepción en el Art. 137º, y el Art.
200º, parte final, que establece que el ejercicio de las acciones de Habeas Corpus
y Amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a
que se refiere el Art. 137º.
Es innegable así, la procedencia del Habeas Corpus en los Estados de
Excepción. Este Habeas Corpus que denominamos Excepcional por las
condiciones reinantes en que se dicta, bien vale el nombre seleccionado.
Un aspecto a destacar del Habeas Corpus de Excepción, es que se ha
sistematizado mejor los criterios para aplicar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que
restringen derechos en los Estados de Excepción.
La razonabilidad y proporcionalidad del Acto Restrictivo se evalúa bajo los
siguientes parámetros:
I. Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido
suspendidos;
II. Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el
Acto Restrictivo del Derecho no tienen relación directa con las causas
o motivos que justificaron la declaración del Régimen de Excepción;
III. Si tratándose derechos suspendidos, el Acto Restrictivo del Derecho
resulta manifiestamente innecesario o injustificado, atendiendo a la
conducta del agraviado o la situación del hecho sumariamente
evaluada por el Juez.
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3.2 Se Incorporan Nuevos Tipos de Habeas Corpus: El CPC innova
diversos tipos de Habeas Corpus inspirado en los que habían sido instituidos
previamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así tenemos:
a) Habeas Corpus Innovativo
b) Habeas Corpus Correctivo
c) Habeas Corpus Instructivo
a. Habeas Corpus Innovativo: Contemplado en el segundo párrafo del
Art. 1º del CPC, al establecer que: « […]. Si luego de presentada la demanda cesa
la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarara fundada la demanda
precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y
que se procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas
previstas en el Art. 22º del presente Código, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda»
Procede en los casos en que pese a haber cesado la agresión o haberse
convertido en irreparable la violación de la libertad personal, es necesario la
intervención de la autoridad jurisdiccional a fin de que tales situaciones no se
repitan en el futuro contra la persona del accionante.
En estos casos el Juez atendiendo al agravio producido declarará fundada la
demanda disponiendo que el infracto no vuelva a incurrir en el agravio a la libertad
personal, en caso contrario, será pasible de determinadas medidas coercitivas
como es el caso de la imposición de multas, e incluso disponer la destitución del
transgresor, como también remitir los actuados al Fiscal para los fines pertinentes.
Este tipo de Habeas Corpus tiene su justificación en una concepción
propia de un Estado Constitucional de Derecho en la que los derechos
fundamentales no sólo tienen una vertiente subjetiva, sino una dimensión
objetiva, toda vez que representan los valores materiales de todo el sistema jurídico
nacional y, en esa condición, informan no sólo a la legislación, administración y
jurisdicción, sino también al conjunto de ciudadano. Por ello, pese a que en el
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presente tipo de Habeas Corpus se ha producido el cese de la amenaza o agresión
a un derecho individual, o ésta se ha convertido en irreparable, el Juez
Constitucional se encuentra obligado a pronunciarse respecto de la
razonabilidad del agresor, pues a la sociedad también le interesa la identificación
del acto arbitrario, así como la respectiva sanción del referido agresor, de manera
que se evita posteriores actos similares.
Este modelo de Habeas Corpus acontece, por ejemplo, cuando ha cesado
una detención policial, calificada de arbitraria, al haber sido liberada la persona
afectada por propia decisión del funcionario o agente policial, situación que
podría determinar la intervención Juez Constitucional a fin d disponer las
medidas pertinentes con el objeto que en el futuro el agresor no repita su
conducta infractora al derecho a la libertad personal.
b. Habeas Corpus Correctivo: El Art. 25º, Inc. 17 del CPC proclama este
Habeas Corpus, al reconocer: «El derecho del detenido o recluso a no ser objeto
de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionabilidad, respecto de la
forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena»
Procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados
indebidos a personas detenidas legalmente y se otorga para lograr que sin
suspender la medida de restricción de la libertad, ésta se cumpla conforme a su
regulación constitucional, convencional o legal, facultando por ejemplo el traslado de
un lugar de detención a otro, para evitar o hacer cesar los maltratos o
condiciones indignas contra un detenido o reo en cárcel.
Es decir, al objetivo de este Habeas Corpus, es resguardar a la persona de
tratamientos carentes de razonabilidad o proporcionalidad, cuando se ha
determinado cumplir un mandato de detención o de pena.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, que con anterioridad a la
dación del Código Procesal Constitucional, estableció los alcances de este tipo de
Habeas Corpus en diversas sentencias, sosteniendo que: «Mediante este medio
procesal puede efectuarse el control constitucional en las que se desarrolla la
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restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que
éste se haya decretado judicialmente» pues, «Aunque la privación de la libertad
como consecuencia de una sentencia condenatoria no constituye una detención
indebida, es indispensable que estos supuestos de Habeas Corpus Correctivo que
el Juez, al admitir la demanda, efectúa una investigación sumaria, con el único
propósito de constatar in situ las condiciones de reclusión de los beneficiarios y
tomar su declaración, así como de la autoridad emplazada para mejor resolver»
Asimismo, el TC ha extendido los alcances de ese Habeas Corpus,
sosteniendo que procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la
integridad física o psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan
recluidas en establecimientos penales, e incluso de personas que, bajo una
especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de
tratamiento, públicos o privados.
Entonces, de acuerdo al TC este tipo de Habeas Corpus procede en toda
situación, independientemente del lugar donde la persona se encuentra privada de
su libertad, ya sea que esto ocurra en un establecimiento penitenciario común,
en uno militar, o el internamiento de efectúe en uno público o privado.
Ejemplos gráficos de la procedencia de este Habeas Corpus, son los
siguientes casos: La amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física
y psicológica o el derecho a la salud de los reclusos; la amenaza o acto lesivo a la
vida, la integridad física y psicológica de aquellas personas que se encuentran bajo
una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento
públicos o privados, tal es el caso de las personas internadas en centros de
rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles; la arbitraria restricción del
derecho a la visita familiar a los reclusos; la legitimidad de traslado de un recluso
de un establecimiento penitenciario a otro; la determinación penitenciaria de
cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.
La resolución que declare Fundada la demanda de Habeas Corpus
dispondrá que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las
disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considera necesario,
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ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento
o en otro, o bajo la custodia de personas distintas desde las que hasta entonces las
ejercían (Art. 34º, Inc. 2. CPC)
c. Habeas Corpus Instructivo: Comprendido en al Art. 25º, Inc. 16. del
CPC, en cuanto establece que: «El derecho de no ser objeto de una desaparición
forzada». Este Habeas Corpus se interpone ante los casos de «Desaparición
Forzada de Personas», acto criminal que supone una originaria detención ilegal,
carente de mandato judicial, ni situación de flagrancia, torturas o tratos
inhumanos o degradantes, físicos y mentales, violación a la libertad de movimientos,
violación al derecho a un juicio justo y las garantías del debido proceso, ejecución
extrajudicial y violación al derecho a la verdad y justicia para la víctima y sus
allegados.
Mediante el Habeas Corpus Instructivo el Juez Constitucional a partir de
sus indagaciones sobre el paradero del detenido – desaparecido, busca
identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior
proceso y sanción penal en la vía ordinaria.
La Desaparición Forzada es quizás el crimen más execrable, porque en su
seno incluye numerosas violaciones de los derechos más fundamentales del ser
humano, además de violar el derecho a la libertad locomotora.
La práctica de la Desaparición Forzada de Personas atenta contra diversos
derechos fundamentales, además de violar la libertad locomotora, así tenemos:
I. Impide Interponer Recursos Legales (Derecho a la Tutela
Judicial Efectiva): Que permitan proteger los derechos
conculcados, impidiendo acudir a un Tribunal a fin de que decida
sobre la legalidad de la detención.
II. Implica Actos de Tortura: Generalmente tratos inhumanos y
degradantes, afectando el derecho a la integridad personal.
91
III. Lesiona el Derecho a la Vida: Porque esta práctica criminosa
supone, con frecuencia, la Ejecución Extrajudicial de os Detenidos
y el posterior ocultamiento de sus cadáveres, generando
impunidad normativa, cuando un texto legal exime de pena a
los criminales que han violado los derechos humanos; y ,
también fáctica, cuando a pesar, de la existencia de leyes
adoptadas para sancionar a los culpables, estos se liberan de
la sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos
hechos de violencia.
IV. Lesiona el Derecho a la Verdad: La Nación tiene derecho de
conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y
dolorosos provocados por múltiples formas de violencia estatal y
no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellas
ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus
autores; el Derecho a la Verdad es en ese sentido un bien jurídico
inalienable. Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la
verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las
víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las
circunstancias en que cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso, de fallecimiento o desaparición, del
destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de
carácter imprescriptible.
El trámite a seguir por el Juez, cuando se trate de una Desaparición
Forzada, está previsto en el Art. 32º del CPC, que establece lo siguiente:
i. Si la autoridad, funcionario, o persona demandada no
proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero o
destino, el Juez podrá adoptar todas las medidas necesarias que
conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del
distrito judicial donde se presuma que la persona pueda estar
detenida para que las practique.
92
ii. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de Habeas Corpus
al Ministerio Público para que realice las investigaciones
correspondientes.
iii. Si la agresión se imputa a un miembro de la Policía Nacional o de
las Fuerzas Armadas, el Juez solicitará, además, a la autoridad
superior del presunto agresor de la zona en la cual la
desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de
veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y
proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o
ejecutado.
Por último, creemos que la extensión de la jurisdicción constitucional de la
libertad a los casos de Desaparición Forzada de Personas, tiene un significado
positivo, porque supone incrementar una vía procesal más a las ya existentes para
la protección de los derechos vulnerados por esta práctica criminal (como son el
derecho internacional en la Convención Interamericana contra la Desaparición
Forzada, y en lo penal, al ser tipificado como delito de lesa humanidad en el Art.
320º del Código Punitivo).
Lo anteriormente señalado también supone habilitar la intervención de una
judicatura especialmente sensible a la vis expansiva de los derechos
fundamentales con lo que ello puede significar e de positivo en términos de su
mayor nivel de protección. Pero, por otra parte, significa también, la posibilidad de
protección de una judicatura legalista y muy abierta a desarrollos interpretativos
innovadores, que puedan esta, por ello mismo, a la altura de los desafíos
propuestos por nuevas formas de lesión de derechos
fundamentales.
El Código concede un amplio margen de Personaría o Legitimación, en
esta Acción Especial. Puede ejercer la Acción, la persona perjudicada o cualquier
otra en su nombre. Tal amplitud concedida por la Ley se debe a las dificultades
elementales que enfrenta una persona vulnerada en su libertad personal, con
mayor razón si se trata de su libertad ambulatoria y el hecho de encontrarse
sometida a un arresto, a una detención, a una incomunicación, circunstancia que
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hará imposible que acciones personalmente el Habeas Corpus.
Para el caso específico del Proceso del Habeas Corpus estipulado en al
CPC, la Ley Nº 28 237, ésta en su Art. 26º, de forma expresa permite la actio
populares, es decir, concede legitimación a cualquier particular para que sea éste el
que pueda iniciar este proceso; lo que se hace debido a la especial naturaleza
del derecho cuya tutela se pretende en el Proceso de Habeas Corpus: La
Libertad Individual; pues de exigir legitimidad ordinaria para obrar en dichos
procesos, se estaría restringiendo la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional
efectiva a dicho derecho constitucional. Un aporte importante en este aspecto, es
la Legitimación Procesal que el Código reconoce a la Defensoría del Pueblo.
Lo propio lo puede ejercer le Niño o Adolescente que puede impugnar la
orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la Acción de Habeas Corpus.
Anteriormente y dentro del marco de la Constitución de 1933 y del Código de
Procedimientos Penales de 1940, solamente se le permitía, además del interesado,
a los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
radio de acción restringido que dejaba siempre la posibilidad de que un detenido se
encuentre indefenso, si es que no tenía familiares en el lugar de su detención.
2. Demanda:
La Acción de Habeas Corpus, está exenta de formalidades. No requiere
poder, en el caso que lo interpusiera persona distinta del agraviado; no se exigen
tasas judiciales de ningún tipo ni firma de letrado.
Puede formularse por escrito o verbalmente. En este último caso, levantando
acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta
relación de hechos para darle curso. También puede ser ejercitada
telegráficamente, previa la debida identificación del reclamante, del actor o
demandante.
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Son explicables estas facilidades en razón de que el detenido está
impedido materialmente de hacerlo, y quienes lo hagan en su nombre también
podrían tener dificultades, si es que a esta acción no se le rodeara de las exigencias
que se les impone a las acciones judiciales comunes.
Y por otra parte, significa la valoración y preferencialidad que se da a la
libertad personal.
3. Competencia:
Conoce de la Acción de Habeas Corpus cualquier Juez Penal del
lugar donde se encuentre el detenido o del lugar donde se haya ejecutado la
medida o del lugar donde se haya citado. La situación queda a potestad de escoger
del interesado e incluso estad suposición le permite al actor a escoger tal vez el más
idóneo, más dinámico o preferentemente el que no está de turno, ya que este tendrá
labores menos recargadas.
4. Competencia del Juez de Paz:
Considerando que los efectos en cuestión, que dieron lugar a la
interposición de la demanda de Habeas Corpus, se suscitaron en lugar distinto,
lejano y de difícil acceso del lugar en el que tiene su sede el Juzgado. El Juez
Penal dictará orden perentoria e inmediata al Juez de Paz del distrito en el que se
encuentra el afectado, para que éste cumpla en el día y bajo responsabilidad
funcional, realizar las verificaciones pertinentes y en término disponer la
adopción de las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.
5. Trámite en Caso de Detención Arbitraria:
Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de
afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá
constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en
el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta
correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la
agresión para que cumpla la resolución judicial. Además dicho procedimiento
podemos resumirlos en los siguientes estadios.
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a) Presentación de la solicitud o demanda por el interesado.
b) El Juez debe constituirse en forma inmediata. o cuando
c) Menos en el día al lugar de la detención y disponer que la autoridad
responsable presente al detenido y explique su conducta.
d) Comprobada la detención arbitraria. pone en inmediata libertad al
detenido. dando cuenta al Tribunal de que dependa. De no ser suficiente la
sumaria investigación.
e) Procederá a citar á quien o a quienes ejecutaron la violación para que
explique las razones y resolverá de plano.
f) Resolución mediante la cual declara fundada la demanda. Según se
derive de lo verificado.
6. Trámite en Casos Distintos:
El Juez citará a quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la
razón que motivara la agresión y resolverá de plano, en el término de un día natural,
bajo responsabilidad. La resolución debe ser notificada personalmente al
detenido o al agraviado y cumplida el mismo día.
7. Trámite en Casos de Desaparición Forzada:
Independientemente a lo estipulado en los artículos anteriores, cuando se
trate de Desaparición Forzada de una Persona, considerando que la autoridad,
funcionario, o persona demandada no hace promisión de los elementos
satisfactorios sobre el paradero o destino; el Juez adoptará las medidas que
considere necesarias, tendientes a la conducción del hallazgo del desparecido,
teniendo incluso facultad para comisionar a jueces del Distrito Judicial, donde
exista la presunción del paradero de la persona detenida. Del mismo modo el Juez
dará aviso de la demanda de Habeas Corpus al Ministerio Público, para la
realización de las investigaciones del caso.
Si la imputación de la agresión es atribuida a algún miembro de la Policía
Nacional o de las Fuerzas Armadas, el Juez solicitará al superior jerárquico de la del
presunto agresor de la institución castrense, que informe dentro de las veinticuatro
horas, los efectos de la detención o desaparición del afectado.
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8. Normas Especiales de Procedimiento:
En la actuación de este procesos y de manera análoga a la legislación
precedente (Ley Nº 23 506: Ley de Habeas Corpus y Amparo), se debe tener
en cuenta las siguientes reglas:
a) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en
su nombre.
b) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.
c) Los jueces deberán habilitar día y hora para la
realización de las actuaciones procesales.
d) No interviene el Ministerio Público.
e) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el
juez en cualquier estado del proceso.
f) El Juez o la Sala designará un Defensor de Oficio al
demandante, si lo pidiera.
g) Las actuaciones procesales son improrrogables.
9. Contenido de Sentencia Fundada:
No obstante que el Procedimiento del Habeas Corpus, por su propia
naturaleza e importancia es brevísimo, las resoluciones que ponen fin a cada
instancia, en el fondo constituyen sentencias de primera, de vista y de definitiva y
última instancia.
Contienen un mandato especial de protección a la libertad, naturalmente en el
caso de declarar fundada la petición. Deben ejecutarse tan pronto como queden
consentidas o ejecutoriadas ya que, de no ser así, no cumpliría su misión de
restablecer la libertad en el tiempo más breve posible.
El Código establece cuatro presupuestos o medidas que la resolución que
declara fundada la demanda deberá disponer como medios a restablecer o
resaltar la tutela constitucional de la Libertad Individual.
a. La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este
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derecho, cuando en efecto se trate de una detención arbitraria. (Habeas
Corpus Reparador).
b. En mérito a las condiciones de tensión invocadas en la demanda,
la resolución dispondrá que continúe la situación de privación de libertad
de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si dentro
de las consideraciones pertinentes, el Juez lo considerase necesario,
ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo
establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las
que hasta entonces la ejercían. (Habeas Corpus Correctivo).
c. Considerando que el Proceso Penal establece plazos máximos para
la Detención Judicial Preventiva, o el cumplimiento de la condena del reo,
la resolución que declara fundada la demanda deberá disponer que la
persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del
Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo
legalmente establecido para su detención. (Habeas Corpus Traslativo)
d. A la invocación la amenaza de violación de un derecho
constitucional, y esta es evidentemente cierta y de real actuación, la
resolución que declara fundada la demanda dispondrá que cese el
agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que
el acto vuelva a repetirse. (Habeas Corpus Preventivo y Restringido).
10. El Habeas Corpus frente a Resoluciones Judiciales:
El Art. 4º del CPC establece que el Habeas Corpus procede cuando una
resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva. Tal previsión legal constituye un aspecto significativo en el
modo como hasta ahora operaba la procedencia del Habeas Corpus contra
Resoluciones Judiciales.
El efecto, conforme al ordenamiento legal precedente, específicamente las
Leyes Nº 23 506 y 25 398, y a las propias resoluciones del Tribunal Constitucional,
ha quedado restablecido en materia de Habeas Corpus, que si la resolución judicial
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que se cuestiona proviene de un Procesos Irregular por haberse incurrido en
una vulneración cierta al Debido Proceso, tal situación habilita directamente al
perjudicado para que sin intentar previamente una solución a través de los recursos
que le ofrece el proceso mismo, pueda acudir a este Proceso Constitucional en
salvaguarda de su derecho constitucional procesal. Esto es, las irregularidades no
tendrían que ser resueltas en el proceso cuya irregularidad justamente se invoca.
Sólo si se trata d «anomalías» procesales no sustanciales, éstas son
pasibles de ser resueltas a través de los recursos que prevea la propia norma
procesal.
Para el Tribunal Constitucional, diferenciando «anomalía» de
«irregularidad» y exigiendo que la afectación del derecho constitucional de
naturaleza procesal sea manifiesta e incontrovertible, resulta justificada la
posibilidad de permitir al afectado acudir directamente al proceso constitucional
correspondiente, sin que se le obligue a que antes agote la vía judicial; sin
embargo, con la disposición prevista en el Art. 4º del CPC, se hace exigible que
antes de acudir al Habeas Corpus contra una Resolución Judicial que se considera
arbitraria, deben agotarse necesariamente todos los recursos que la ley que rige el
acto reclamado tiene para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo
o revocándolo, de tal suerte que si no se utilizan tales medios ordinarios de
impugnación, este proceso constitucional es improcedente.
No obstante lo antes expuesto, debe mencionarse que en pronunciamientos
aislados el Tribunal Constitucional ha sostenido la improcedencia del Habeas
Corpus cuando se cuestiona una resolución judicial que no ha quedado
«firme». El en caso BELTRÁN ORTEGA, sostuvo lo siguiente: «Contra la
mencionada resolución de primera instancia, el recurrente interpuso el recurso de
apelación de fecha 09 Dic. 2 002, pero, aduciendo que la Sala Penal Especializada
se limitaría a confirmarlo, interpuso prematuramente, al presente acción de Habeas
Corpus, sin esperar el respectivo pronunciamiento. En consecuencia, al no haberse
denegado, mediante resolución firme, la solicitud de conversión del mandato de
detención, por uno de comparecencia, la presente acción no puede acogerse, de
conformidad, mutatis mutandis, con los artículos 10º y 16º inciso a) de la Ley Nº 25
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398, Complementaria de la Ley Nº 23 506, y 200º , especialmente inciso 1), de la
constitución. Mal puede, en efecto, estimarse violatoria de un derecho constitucional
una resolución judicial pendiente del fallo de la apelación respectiva, pus la misma
carece, por antonomasia, de la firmeza y definitividad necesarias para producir los
correspondientes efectos»
Por otra parte, un aspecto inédito que incorpora el mencionado Art. 4º del
CPC, es el de haber introducido ex novo la denominada Tutela Procesal Efectiva.
A menudo se suele confundir el Debido Proceso con la Tutela Procesal
Efectiva o Tutela Jurisdiccional, hay que precisar que al margen de su
naturaleza y evidente relación, se trata de atributos con perfiles y alcances
distintos. No en vano la propia Constitución se ha preocupado en distinguir ambos
atributos en el Art. 139º, Inc. 3, ello responde a que en efecto, se trata de dos
institutos perfectamente distintos o con características propias.
El hecho que aparezcan en un mismo ordenamiento jurídico que reconoce
tanto el Debido Proceso como la tutela Jurisdiccional Efectiva como derechos
fundamentales, obliga por un criterio de coherencia y concordancia práctica a darle
un sentido o contenido específico a cada uno de estos conceptos.
Consideramos que, el derecho a la Tutela Procesal Efectiva como se colige
del Art. 4º del CPC, resultaría un tercer género pues como allí mismo se define,
comprendería tanto el acceso a la justicia y el Debido Proceso, para a su vez
mencionar una forma enunciativa de sus componentes: Libre Acceso al Órgano
Jurisdiccional, Obtención de una Resolución Fundada en Derecho, a la Actuación
Adecuada y Temporalmente Oportuna de las Resoluciones Judiciales, a Acceder a
Medios Impugnatorios Regulados, Derecho a Probar, Derecho de Defensa
Contradictoria e Igualdad Sustancial en el Proceso, Derecho a no ser Desviado de la
Jurisdicción Predeterminada, ni Sometido a los Procedimientos Distintos de los
previstos por la Ley, a la Imposibilidad de Revivir Procesos Fenecidos, y a la
Observancia del Principio de la Legalidad Procesal Penal.
Como vemos la mens legislatoris ha creado un derecho proteico,
100
complejo, poliédrico, pero que en nuestra opinión no aporta nada nuevo en la tarea
de delimitar los diferentes derechos fundamentales consagrados en el Art. 139º de
la Constitución, y sus respectivos contenidos, evitando la confusión que produce
el que en ocasiones se esgriman de manera indiscriminada; y en particular
deslindar el contenido del derecho a la Tutela Jurisdiccional del Derecho al Debido
Proceso.
11. Responsabilidad del Agresor:
El Art. 1º del CPC ha establecido que los procesos contemplados en este
corpus normativo, tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo. En consecuencia, la sanción o determinación de la
responsabilidad no forman parte del proceso de garantía, por ello resulta plausible
que conforme al Art. 8º del novísimo CPC esta tarea punitiva se inicie a
continuación de la conclusión del proceso constitucional, el remitir al Juez
Constitucional al Fiscal Penal para los fines pertinentes, por ser el titular del ejercicio
público de la Acción Penal, lo que ocurrirá cuando exista causa probable (indicios
suficientes) de la comisión de un delito.
Otro aspecto relevante que introduce el Art. 8º del CPC, es el que señala que
el haber procedido por orden superior no libera el ejecutor de la responsabilidad del
agracio incurrido ni de la pena a que haya lugar.
Consideramos que esto atiende a la obligación de todos los
funcionarios de conocer bien cuáles son sus atribuciones y cuáles son los derechos
de os ciudadanos y actuar en consecuencia, no permitiendo ser instrumentalizados
para la comisión de atentados contra los derechos fundamentales que la
Constitución reconoce.
La obediencia a un superior no se podrá exigir para el cumplimiento de estos
actos. Esto no contraviene el Principio de Autoridad, por cuanto toda autoridad debe
canalizarse dentro de los marcos fijados por la Constitución. Demás está decir, que la
Ley no ampara el abuso del derecho y menos el mal uso del poder.
101
La necesidad de esta previsión legal se verifica por ejemplo, en los muchos
de los casos donde los denunciados han sido miembros de la Policía Nacional del
Perú y Fuerzas Armadas, especialmente del Ejército, que han pretendido
eximirse de responsabilidad alegando que obedecían a órdenes superiores, sin
embargo, si bien es verdad que dentro de las fuerzas militares reina un criterio de
estricta jerarquía y disciplina, se debe rechazar como inconstitucional la concepción
absoluta y ciega de la obediencia castrense porque no es compatible con la
Constitución (menos con el Derecho Internacional Humanitario) que un militar
consciente de cu acción, se escude en la orden de su superior a fin de obtener la
exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en
relación con sus reglas y principios.
En consecuencia, las órdenes militares violatorias de los derechos
fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana, no deben ser
ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como
eximentes de responsabilidad.
Creemos que el funcionario, o miembro uniformado que se abstiene de
observar una orden que comporte la violación de los derechos fundamentales
intangibles no podrá ser objeto de sanción penal o disciplinaria.
12. Recursos impugnatorios
El Proceso de Habeas Corpus en cualquiera de los casos anteriormente
señalados, puede prolongarse a Segunda y Tercera Instancia, si es que se
interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia de Primera, o si se interpone
Recurso de Agravio Constitucional contra la Sentencia de Vista expedida por el
Tribunal Correccional denominado ahora "Sala Penal Superior".
Los márgenes o niveles y el procedimiento impugnatorio se basan a
la esquemática siguiente:
a. Instancias o Niveles de Impugnación:
102
a.1. Recurso de Apelación: Sólo es apelable la resolución que pone fin a
la instancia, el plazo para apelar es de dos (02) días. En este primer Recurso
Impugnatorio, es decir, el de Apelación, el Juez elevará en el día los autos a la
Sala, la que dentro de los dos días hábiles siguientes señalará fecha para la vista de
la causa y expide resolución dentro de los cinco (05) días, bajo responsabilidad.
A la Vista de la Causa los abogados podrán informar.
a.2. Recurso de Agravio Constitucional: Contra la Resolución de
Segundo Grado, emitida por la Sala Penal que declara infundada o improcedente la
demanda, procede el Recurso de Agravio Constitucional (Recurso Extraordinario,
nominación según la Ley Nº 23 506), ante el Tribunal Constitucional, teniendo para
ello de diez (10) días (quince (15) días según la Ley Nº 23 506), que como es
consecuente se cuentan desde el día siguiente de notificada la Resolución. De
concederse el Recurso, el Presidente de la Sala, remitirá al Tribunal
Constitucional el expediente, teniendo para ello tres (03) días de plazo, más el
término de la distancia, bajo responsabilidad. La anterior legislación, establecía
como plazo cinco (05) días para estos efectos. Este recurso procede contra la
Denegatoria del Habeas Corpus, es decir, sólo corresponde al accionante, en el
caso que el fallo le fuera desfavorable. De ninguna manera podría usar de este
recurso el demandado.
a.3. Recursos de Queja: Contra la denegatoria del Recurso de Agravio
Constitucional, procede el Recurso de Queja. La interposición se efectúa ante el
Tribunal Constitucional, en el plazo de cinco (05) días siguientes de notificada la
denegatoria. Es importante mencionar que el Código es expreso respecto al
contenido del escrito, estableciendo que al escrito que contiene el recurso y su
fundamentación, se habrá de anexar copias de la resolución recurrida y de la
denegatoria, certificadas por abogado, exceptuando para estos efectos a los
Procesos de Habeas Corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez (10) días
de recibido, si lugar dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declarase
fundada la Queja, conocerá también del Recurso de Agravio Constitucional,
ordenando al Juez Superior el envío del expediente del expediente en el plazo de
tres (03) días de oficiado, bajo responsabilidad.
103
b. Procedimiento ante el Tribunal Constitucional:
En cualquiera de las cuatro acciones constitucionales (Habeas Corpus,
Amparo, Habeas Data y Cumplimiento) se sigue un mismo procedimiento ante
el Tribunal Constitucional quien conoce de ellas una vez que la última instancia ha
emitido una sentencia denegatoria pudiendo recurrirse ante el Tribunal mediante un
Recurso de Agravio Constitucional de Revisión puede interponerlo el mismo
demandante, o el Defensor Público dentro de quince días después que expedida la
sentencia denegatoria.
La Sala que expidió la sentencia recibe el Recurso de Agravio Constitucional
la cual puede:
a) Conceder el Recurso y elevar el expediente al Tribunal Constitucional
para que este se pronuncie acerca del asunto en forma y fondo.
b) No la conceda por considerarla improcedente.
c) Ante un auto denegatorio del Juzgado o Sala, el demandante puede
interponer un Recurso de Queja ante la instancia que le denegó el
Recurso de Agravio Constitucional dentro del plazo de cinco (05) días
desde el día en que se le denegó el recurso. El Tribunal puede:
c.1. Declarar fundada la Queja y ordena al Juez Superior el envió del
expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad, a fin
de que:
i. Conozca el Recurso de Agravio Constitucional
ii. Declare infundada o improcedente la Queja, en cuyo caso
comunica a la sala y se archiva el expediente
c.2. Declarar infundada la Queja y el proceso terminaría archivando el
expediente. Una vez elevado el expediente al Tribunal Constitucional
este se pronunciará en base a las pruebas adjuntadas en el expediente.
Según la legislación precedente (Ley Nº 23 506), no se podían las
partes otorgar nuevas pruebas, pero según el Art. 21º del CPC, los
medios probatorios que acrediten hechos transcendentes para el
proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposición de
104
la demanda, pueden ser admitidas por el Juez a la controversia
principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación.
El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes
de expedir sentencia que ponga fin al grado. Dentro del plazo máximo de veinte
(20) días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de
Habeas Corpus, y treinta (30) días cuando se trata de los procesos de Amparo,
Habeas Data y de Cumplimiento, el Tribunal Constitucional de pronunciará sobre el
recursos interpuesto.
La conclusión de la disputa ante el Poder Judicial no termina con la acción de
garantía. Ésta continúa ante el Tribunal Constitucional. No se trata de una
nueva acción. Es la misma y por esa razón es que los efectos de la suspensión del
acto reclamado se prolongan hasta la total conclusión de la acción, no de la parte de
la acción que se tramita en la vía judicial, sino de toda la acción tanto de su parte
judicial cuanto de aquella otra que se tramita ante este nuevo órgano. Esto se ha
quedado aclarado con el texto de la Constitución de 1993.
Sólo puede interponer Recurso de Agravio Constitucional aquellas personas
que tienen interés legítimo y han participado en la acción para obtener un
fallo favorable a la pretensión ya como demandante, o como Defensor del Pueblo,
cuya acción haya recibido una resolución denegatoria. No cabe que las interponga el
emplazado.
El Defensor del Pueblo puede interponer Recurso de Agravio Constitucional
aun cuando no hubieran participado en el curso del proceso. El Doctor Alberto
BOREA ODRÍA señala que: «Si puede hacerlo, por cuanto, tratándose en este
caso de coadyuvar a la defensa – ya que otro papel no pueden asumir – hay que
estar a la interpretación más favorable a los Derechos Humanos. Por lo demás, la
resolución de una acción de garantía tiene trascendencia para la vida social y para la
vigencia de los derechos fundamentales más allá del caso concreto por aplicación
del Principio de Vinculatoriedad. Una sentencia desestimatoria puede ser percibida
por estos funcionarios como violadora de los derechos humanos y como precedente
para continuas violaciones. Es conveniente por lo mismo que se les permita agotar
105
las posibilidades de una resolución favorable.
El mismo autor hace mención sobre la inconveniencia de que un tercero
interesado en la resolución de esa acción de garantía pudiera interponer el Recurso
de Agravio Constitucional. El señala que si el tercero está interesado directamente
en la resolución del caso, vale decir, que su derecho nace de la vinculación con esa
persona que ha interpuesto la demanda de garantía, resultará posible esta
interposición. Nada hay que señale que el tercero no puede ingresar al
procedimiento luego de producida la sentencia en la vía judicial, por lo que.
Señalando también que es procedente concederle esa posibilidad a tenor de la
legislación actual.
Debe recordarse que el plazo sólo empieza a contarse desde el momento en
que se notifica la resolución denegatoria. Esto es natural desde que el propio Código
Procesal Civil señala que los actos sólo surten efectos desde que son notificados a
las partes. Demás está decir que cualquier duda en la interpretación del momento de
la notificación debe arbitrarse a favor de quien intenta hacer valer el derecho.
El Recurso de Agravio Constitucional se interpone ante la Sala que denegó la
acción de garantía. Esto es correcto desde que esas salas están esparcidas por todo
el país y si se obligara interponer el recurso ante el Tribunal Constitucional se
estaría obligando al actor a un largo desplazamiento, que podría no estar en
condición de realizar.
La Ley señala que es la propia Sala la que ha de remitir el expediente ante el
Tribunal Constitucional, bajo responsabilidad. Para ello le señala un término de
tres (03) días que se conjugan con la urgencia en el trámite que es, como ha de
recordarse, una de las características fundamentales de la acción de garantía al
término de la distancia.
106
PROCESO DE AMPARO
El proceso de Amparo, es una garantía, que se desenvuelve mediante
un proceso constitucional con sus propios objetivos, características y medidas,
que en nuestro país, el Perú, se ha adaptado con cierta facilidad y viene
aplicándose desde la promulgación; de la Ley 23506, que desarrolló la norma
constitucional contenida en el art. 295 de la Constitución de 1979. Quizá si tal
adaptación de esta institución de origen mexicano se debe al hecho que en nuestro
ordenamiento anterior se practicaba la defensa de los derechos constitucionales,
por cierto con serias insuficiencias mediante el Hábeas Corpus, por lo que la Acción
de Amparo ha venido a superarla.
Al comienzo de su aplicación se hizo uso indebido, no solamente por
desconocimiento de este instituto jurídico, sino también porque se quiso encontrar en
él un medio dilatorio de defensa, aplicándolo por ejemplo contra las sentencias de
procesos agotados.
1. CONCEPTO Y OBJETO
Teniendo en consideración la normatividad vigente en el Perú, la acción de
Amparo es una acción de garantía constitucional, sumaria, que se formula ante el
Juez Civil o ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, dirigida a restituir
cualquier derecho reconocido por la Constitución que no sea el de la libertad
personal, que haya sido vulnerado o amenazado por cualquier autoridad, funcionario o
persona.
La idea fundamental es el restablecimiento de las libertades o los derechos
constitucionales, que hayan sido objeto de un exceso o abuso de parte de las
autoridades y funcionarios y aún provenientes de personas particulares,
restablecimiento que debe hacerse en la forma más breve.
2. CARACTERISTICAS
Podemos puntualizar las siguientes características del proceso de Amparo:
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Es una acción de garantía constitucional
Es de naturaleza procesal.
Es de procedimiento sumario.
Defiende los derechos constitucionales, a excepción de la libertad personal.
a) ES UNA ACCION DE GARANTIA CONSTITUCIONAL
La Constitución la denomina acción de garantía; es un mecanismo procesal
que implica una demanda y el desenvolvimiento de estadios con una determinada
secuencia. De allí que resulta incorrecto hablar de un recurso, como se ha
denominado en anteriores normas, tanto en el Perú como en otros países.
Debemos recordar que el término recurso se reserva para los medios
impugnatorios que se emplean contra las resoluciones. También se ha empleado la
denominación de juicio de Amparo, como suelen hacerlo los mejicanos, en cuyo país
se ha originado esta institución y ha alcanzado un gran desarrollo. Debemos
interpretar que el término juicio está empleado en la significación de proceso, es
decir, de acción, que el de recurso.
Creemos que la Constitución de 1979, al iniciar el empleo del término acción,
lo que ha hecho es perfeccionar la denominación; en este mismo sentido lo emplea
la Constitución de 1993.
b) ES DE NATURALEZA PROCESAL
Al igual que la acción de Hábeas Corpus, no constituye un derecho, sino un
mecanismo procesal que se tramita para proteger los derechos constitucionales, su
naturaleza no es, por consiguiente, de derecho sustantivo, sino de procedimiento y
por tanto de medio idóneo para la defensa de los indicados derechos.
Por breve que fuere su trámite, implica un proceso sujeto a un trámite, por
consiguiente intervienen en él un sujeto actor y un sujeto demandado.
108
c) ES UN PROCEDIMIENTO SUMARIO
Dada la naturaleza e importancia de la materia en discusión como lo son los
derechos y libertades constitucionales, el procedimiento es sumario, es decir, breve.
Busca restablecer el derecho vulnerado o amenazado, en forma rápida, para ello
sus términos son cortos, no se admiten articulaciones y los jueces están obligados a
darles trato preferente.
Sin embargo, debemos admitir que en la práctica, las acciones de
Amparo se prolongan más allá de los términos que señala su ley especial,
particularmente en las instancias superiores y supremas que están llamadas
no solamente a controlar la labor jurisdiccional del inferior, sino también la
mentalidad de nuestros jueces, que han estado acostumbrados a los trámites largos
de la vía civil.
d) DEFIENDE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A EXCEPCION
DE LA LIBERTAD PERSONAL
A diferencia de épocas anteriores en que el Amparo no existía en forma
independiente y se insumía dentro del Hábeas Corpus, a partir de la Constitución de
1979 quedan perfectamente delimitados los campos de aplicación para el Hábeas
Corpus y el Amparo, correspondiéndole al primero la protección de la defensa de la
libertad y seguridad personales, dejándole a la acción de Amparo, la defensa y
protección de los demás derechos constitucionales.
3. LEGISLACIÓN BÁSICA
Constitución de 1993, arts. 200 inc. 2 ), 200 penúltimo y último párrafo.,
202 inc. 2) y 205 Nuevo Código Procesal Constitucional. Entre otros.
4. AMBITO DE APLICACIÓN
El proceso de Amparo tiene un radio de aplicación más amplio que el
Hábeas Corpus, si bien incide sobre actos y omisiones que vulneren o amenacen a
109
semejanza de la acción de Hábeas Corpus, lo particular es la amplitud de los
derechos que protege. No obstante que ya hemos tratado sobre este punto. al
referimos a las Normas Generales del Hábeas Corpus y Amparo, debemos señalar
que además de aplicarse contra actos y omisiones que vulneren o amenacen los
derechos constitucionales y que se aplican contra autoridades, funcionarios o
personas particulares, merece pormenorizar sobre los derechos específicos que
protege. En efecto, de conformidad con el nuevo CPC, resultan protegidos los
siguientes derechos:
De inviolabilidad de domicilio;
De no ser discriminado en ninguna forma, por razón de sexo,
raza, religión o idioma;
Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa, siempre que
no ofenda la moral y buenas costumbres;
De la libertad de prensa, información, comunicación y opinión,
circulación o propalación por cualquier medio de comunicación;
De la libertad de contratación;
De la libertad de creación artística, intelectual, científica;
De la inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de las
comunicaciones;
De reunión;
De asociación;
De libertad de trabajo;
De sindicalización;
De propiedad y herencia;
De petición ante la autoridad competente;
De participación individual o colectiva en la vida política del país.
De nacionalidad;
De jurisdicción y proceso;
De impartir educación dentro de los procesos constitucionales;
A exoneraciones tributarias en favor de las universidades, centros
educativos y culturales;
De la libertad de cátedra;
110
De acceso a los medios de comunicación social en los términos que la
Constitución señala. A los demás derechos que consagra la
Constitución.
5. CASOS DE IMPROCEDENCIA
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo. El proceso de Amparo no procede en los siguientes
supuestos:
a) Casos de Improcedencia de Carácter General.
Cuando ha cesado la violación o la amenaza a violación
del Derecho Constitucional.
Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial o arbitral
amenazadas de un proceso regular.
b) Casos de Improcedencia de Carácter específico
Cuando no se han agotado las vías previas.
Cuando el plazo de los sesenta días para interponer la acción ha
caducado.
Cuando se requiere reclamar derechos relacionados con la
aplicación de normas constitucionales que irrogan nuevos gastos.
6. REPRESENTACIÓN PROCESAL
EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es
necesaria la inscripción de la representación otorgada. Tratándose de personas no
residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado.
Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul
del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del
Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la
inscripción en los Registros Públicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando
111
se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos
difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin
fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio
de sus competencias constitucionales.
7. DEMANDA
La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:
i. La designación del Juez ante quien se interpone;
ii. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
iii. El nombre y domicilio del demandado;
iv. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en
vías de producir la agresión del derecho constitucional;
v. Los derechos que se consideran violados o amenazados;
vi. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que
se pide;
vii. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la
del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal
administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.
8. ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIO
Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros
que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando
a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la
decisión a recaer en el proceso los va a afectar.
9. PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA
112
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días
hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido
conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la
demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento
de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el
plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho
plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que
ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se observarán las
siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la
afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con
anterioridad.
2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas
simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo
se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su
ejecución.
4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del
plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el
plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras
ella subsista.
6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando
ella proceda.
10. AGOTAMIENTO DE LA VIAS PREVIAS
El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso
de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda
de amparo.
113
11. EXCEPCIONES DE AGOTAMIENTO DE VIAS PREVIAS
No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es
ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en
irreparable;
3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o
4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
12. IMPROCEDENCIA LIMINAR
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su
decisión. Se podrá rechazar una demanda manifiestamente improcedente en los
casos previstos por el artículo 5 del presente Código. También podrá hacerlo si
la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se
acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente
al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces,
para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá
en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.
13. INADMISIBILIDAD
Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres
días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el
expediente. Esta resolución es apelable.
14. RECONVENCIÓN, ABANDONO Y DESISTIMIENTO
114
En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es
procedente el desistimiento.
15. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y RESOLUCIÓN
INIMPUGNABLE
Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de
varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez
que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación
de los procesos de amparo. La resolución que concede o deniega la acumulación es
impugnable.
16. JUEZ COMPETENTE Y PLAZO DE RESOLUCIÓN EN CORTE
Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del
demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su
domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.
Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la
demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia
respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos
referidos al presunto agravio.
La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la
interposición de la demanda.
17. COMPETENCIA
Es competente para conocer las acciones de amparo, el Juez de Primera
Instancia en lo Civil, ahora Juez Especializado en lo Civil, del lugar donde se afectó
el derecho, donde tiene su domicilio el afectado o donde tiene su domicilio el autor de
la infracción. Si la afectación de derechos se origina en una orden judicial, se
interpondrá la acción ante la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la que
115
encargará a otro juez su trámite.
18. TRÁMITE DE LA ACCIÓN
En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el
plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la
demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo
que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se
computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones,
defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al
demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para
hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.
Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que
considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar
a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos
que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,
excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta.
Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un
plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá
sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable,
declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá
sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos efectuados con manifiesto
propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el
artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor
de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no
excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del
mismo acto.
19. SITUACIONES ESPECIALES EN LA ACCION DE AMPARO
Merecen comentario especial, las siguientes situaciones especiales:
116
A. DIFERENCIAS ENTRE VÍAS PREVIAS Y VÍAS PARALELAS
A fin de evitar confusiones es necesario puntualizar las diferencias entre vías
previas y vías paralelas, en materia de acciones de Amparo.
Al tratar de las vías previas, son trámites o procedimientos administrativos o
procesos institucionales de orden privado, que hay que agotar como requisito de
procedibilidad de las acciones de amparo. Las vías previas tienen por finalidad
reservar al proceso de amparo, lo que ya no tiene solución en la vía administrativa,
y por tanto usar la vía constitucional como extraordinaria y excepcional.
Los mexicanos, creadores del llamado juicio de amparo, son más estrictos
en esa materia. Ellos señalan que sólo debe recurrirse a la acción de Amparo,
cuando ya se han agotado todas las acciones idóneas, antes de ir a la vía
extraordinaria, incluso cuentan con una vía previa de carácter judicial.
En cambio las vías paralelas se refieren a la existencia de dos vías, de las
cuales puede usar quien se sienta agredido en sus derechos constitucionales: la vía
común o vía ordinaria y la vía constitucional. Quien emprende la vía común ya no
puede usar de la vía constitucional y lógicamente a la inversa.
La escogitación de la vía a usarse depende de cada agraviado, pues habrá
quienes se interesan por el inmediato restablecimiento de su libertad o su derecho,
pero habrá quienes preferirán la vía común, ya que ella por ser de procedimiento
más largo, podrá mejor esclarecer su derecho, ya que tendrá la oportunidad de
actuar diversas pruebas y mayor seguridad de ganar. En todo caso, ello depende de
la situación particular y concreta.
B. PROCESO DE AMPARO Y RESOLUCIONES NO CONSENTIDAS
Uno de los casos en que procede la acción de amparo, sin que se haya
agotado la vía previa es precisamente, cuando una resolución que no sea la última
117
administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida.
En materia administrativa, como es sabido y de conformidad con lo que
establece el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, existen recursos impugnatorios de reconsideración, de apelación y
de revisión, para cuya interposición en cada caso hay un término de quince días.
Sin embargo, bajo principio de ejecutividad que funciona en derechos
administrativos y primando el interés público sobre el privado, una resolución
administrativa se puede ejecutar antes que quede consentida o ejecutoriada.
Dentro de este marco de consideraciones procede la acción de Amparo si
es que la resolución se ejecuta antes de los quince días. De esta disposición
normativa, podemos desprender como corolario que sobre el interés público que
prima en materia administrativa, se sobrepone la importancia y necesidad de
protección de los derechos constitucionales.
C. ACTOS CONSENTIDOS
Cuando el art. 45 de la Ley N° 28237 señala, en forma terminante, que para
emprender la acción de Amparo hay que agotar las vías previas, imperativamente
está señalando la obligatoriedad de agotarlas.
Precisamente la no admisibilidad de una demanda, implica que el Juez está
remitiendo al interesado a usarla y recorrerla hasta su terminación. Sin embargo
puede darse el caso de que el interesado inició la vía que le correspondía y luego
recibe una resolución de primera o de segunda instancia y no apela de ella,
significa que está aceptando este veredicto, está consintiendo la resolución
desfavorable. En este caso no procede la acción de Amparo, pues el interesado ya
ha renunciado tácitamente a defenderse.
Sobre el particular, el proceso de Amparo "no es remedio
constitucional para el negligente, el versátil o el que no ha sabido ser centinela de
sus libertades. El recurso (de amparo), en esos casos, no tiene existencia porque ha
existido una renuncia manifiestamente expresa. Aquí no hay nada irreparable porque
118
no hay nada que reparar",
D. PROHIBICION PARA LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS
DE EMPRENDER ACCIONES DE AMPARO
El art. 6 originario de la Ley N° 23506, fue modificado por la Ley N° 25011
añadiendo un inciso más, el inciso 4), en los siguientes términos: No proceden
acciones de garantía:
De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas
contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por
actos ejecutados en el ejercicio regular de sus funciones.
La razón es muy simple, tales acciones serían entabladas por organismos
del Estado contra el mismo Estado, además se atentaría contra el principio de
subordinación y jerarquía. Al parecer se entablaron varias acciones de este tipo y
ello motivó la modificación de la ley.
E. EL TERCERO EN AMPARO
En la aplicación de la Ley N° 23506, se constató un a experiencia muy
singular. Un trabajador por ejemplo había obtenido una sentencia favorable en el
Tribunal de Trabajo, sobre calificación de despido y por tanto debería reponérsele a
su puesto de trabajo. El empleador consideraba que esa resolución judicial
vulneraba uno de los derechos constitucionales, por lo que demanda a los miembros
del Tribunal, por acción de Amparo.
En este nuevo procedimiento, los sujetos de la relación procesal eran el
empresario como demandante y el Tribunal como demandado. La materia de la
controversia era un supuesto derecho constitucional, de cuya dilucidación dependía
que quede firme la sentencia favorable al trabajador. Sin embargo éste no podía
intervenir en la acción de garantía, por no ser parte en ella.
En otro caso inverso en un proceso de reposición seguido por un socio
119
trabajador de una cooperativa agraria, la sentencia le fue favorable a la cooperativa.
El trabajador alegando un procedimiento irregular, demanda al Tribunal mediante
acción de Amparo, para que se le restablezca su derecho supuestamente
vulnerado. En este procedimiento de Amparo, la cooperativa no tenía ni podía tener
intervención, por no ser parte, ni demandante ni demandado.
Resulta que en ambos casos el tercero tenía intereses en el desarrollo de la
acción de garantía; en la práctica era un tercero en desventaja, un tercero en
desamparo.
Esta problemática encontró alguna salida al pedir su participación, basándose
en el art. VI del Título Preliminar del Código Civil, que contiene un principio de
derecho, según el cual para ejecutar o contestar una acción es necesario tener
legítimo interés económico o moral y que mediante una interpretación extensiva,
podía aplicarse al tercero, denominado tercero en amparo. Es así que se consiguió
un significativo número de casos con tal intervención y en otros, no.
Precisamente el art. 25 de la Ley Ampliatoria N° 25 398, vino a zanjar
la duda, estableciendo en forma terminante que "el Juez está obligado a admitir el
apersonamiento de terceros que tengan legítimo interés en la resolución de amparo".
F. AMPAROS CONTRA EL PODER LEGISLATIVO
En la doctrina del Derecho Constitucional Comparado, se ha tratado este
tema, con mayor razón en los países donde no ha tenido incidencia el sistema
concentrado de jurisdicción constitucional que sirva de guardián de la
constitucionalidad de las leyes.
En Argentina, se enfoca en un nivel especulativo, no por eso menos
realista, de aplicación parcial. El admite que en la acción contra todo acto u omisión
de autoridad pública resulta discutida la hipótesis de la proyección del instituto de
amparo, al ámbito parlamentario, distinguiendo en todo caso, los actos que puede
realizar el Congreso, en actos administrativos, actos de las comisiones
120
parlamentarias y leyes y proyectos de ley, "Con relación a los actos típicamente
administrativos que desarrolla el Congreso, nada impide el ejercicio de una
demanda de Amparo, dadas las condiciones que fundamenta esta acción
excepcional. El Poder Legislativo no tiene por qué estar exento del respeto a los
derechos constitucionales, en cuanto sus actividades de corte administrativo".
En cuanto a las comisiones parlamentarias, dice que "despliegan a su vez
un comportamiento que puede exceder el ámbito interparlamentario, puesto que
también incursionan en otras esferas públicas o privadas" y pueden ejecutar actos
lesivo s de los derechos constitucionales y por tanto son enjuiciables a través de la
acción de amparo.
Amparo ante la omisión legisferante inconstitucional, es un tema novedoso y
polémico a la vez es el de la inconstitucionalidad por omisión del Poder Legislativo
al dictar leyes generales, a fin de implementar cláusulas constitucionales
programáticas (para tomarlas operativas) y el contralor judicial (aún por medio del
Amparo, si se dieran las demás condiciones de esta acción) de tal
inconstitucionalidad por omisión, admitiendo que el tema ha dado lugar a
reflexiones doctrinarias y a planteos legislativos.
Sobre este último caso, en el Perú está plenamente determinado que la
acción de amparo procede solamente contra actos u omisiones que vulneran o
amenacen derechos. Y para el caso de una inconstitucionalidad por omisión, la vía
sería la acción de inconstitucionalidad que sí existe en nuestra legislación, pero que
tendría que habilitarse también para las omisiones legislativas.
121
HABEAS DATA Y CUMPLIMIENTO
PROCESO DE HABEAS DATA
1. ANTECEDENTES
Los notables avances de la informática en la vida contemporánea plantean
nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido, derechos
tales como la intimidad, el honor y la dignidad de las personas, pueden verse
afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en bancos de
datos, que de carecer de protección adecuada, puede conducir a que las personas
sufran perjuicios serios e irreparables.
El desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal tiene lugar en la
experiencia de los Estados Unidos y en el Reino Unido, desde fines del siglo pasado,
cuyo punto crucial fue la definición del derecho a la privacidad como "The right to
be let alone”, es decir, el derecho a ser dejado en soledad, elaborado por el juez
Cooley. Este concepto fue desarrollado por los jueces Warren y Braendeis
buscando proteger a la persona frente a datos o actos de índole personal, que se
ponen en conocimiento al público o de terceros sin el consentimiento del afectado.
Aproximadamente desde 1960, como consecuencia del vertiginoso desarrollo
tecnológico que se traduce en nuevos sistemas informáticos, tanto en los Estados
Unidos y Gran Bretaña se da un nuevo giro o extensión al derecho a la privacidad;
se refieren a la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro
informatizado o difusión de datos e informaciones vinculados a aspectos reservados
o íntimos.
- Desde 1960, y como reacción al vertiginoso desarrollo tecnológico que se
traduce en nuevos sistemas informáticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran
Bretaña se empiezan a promover proyectos legislativos que, dando un nuevo giro o
extensión al concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la protección de la
libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o
difusión de datos e informaciones vinculados a aspectos reservados o íntimos.
122
- En Estados Unidos, a partir de la promulgación, en 1966, de la
Freedom of Infomation Act, los poderes públicos convirtieron en transparente para
toda la comunidad datos e informaciones mantenidas en absoluto sigilo desde
tiempo inmemorial. Una serie de reformas legislativas ulteriores, aprobadas
entre 1974 y 1986, han posibilitado la regulación de aspectos diversos en relación
con la libertad de la que nos ocupamos: La revelación de informaciones.
La ordenación del procedimiento por seguir para el ejercicio de los
derechos de acceso, rectificación o complemento de los registros informáticos. El
procedimiento judicial necesario para conferir plena efectividad a los anteriores
derechos.
- La vía procesal especializada o Habeas Data introducida por Brasil y
Paraguay no constituye la única garantía de este derecho; como en Colombia la
Acción de tutela o Amparo cumple dicha función. En otros ordenamientos
jurídicos se contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho.
Esto puede suceder: Planteando la demanda directamente ante los Tribunales
de Justici (Privacy Act. de Estados Unidos).
Ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca). Por un órgano
independiente, ya sea elegido por la Corona (Noruega Luxemburgo), por el
parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un procedimiento en el que lo elige el
Congreso ante la propuesta de otros órganos (Austria).
2. ORIGENES
Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad del constituyente
brasileño forjó un nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona, adecuado
a su salvaguarda con relación a la información". Precisamente el Habeas Data fue
creado por los constitucionalistas brasileños. Su antecedente más lejano se remonta
al año de 1981, cuando el Congreso Académico de Pontes de Miranda, organizado
por la Orden de Abogados y el Instituto de Río Grande del Sur, elaboró una
"Propuesta de Constitución Democrática para Brasil", en cuyo artículo 2° se
123
consagraba un instrumento procesal con las características del Habeas Data.
Con posterioridad, la Ley N° 824, del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Rió de
Janeiro, sirviéndose de "La Propuesta" elaborada por la Orden de Abogados y el
Instituto de Rió Grande del Sur, aprobó dicho instrumento procesal. En esa ley se
establecía que las instituciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas
a la protección del mandato de seguridad, y en el caso de las entidades privadas, la
tutela corría a cargo de la acción exhibidora regulada por el artículo 844.1 del código
Procesal Civil. Cuando en 1986 el poder Ejecutivo convocó a una comisión de
juristas, el nuevo instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto
de Constitución que dicha comisión elaboró y en cual aparecía denominado por
primera vez bajo el nombre de Habeas Data.
3. CONCEPTO
Es un proceso constitucional que procede contra un hecho u omisión, de
parte de cualquier funcionario, persona o autoridad que vulnera o amenaza los
derechos a solicitar información de cualquier entidad pública y a impedir que los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, suministren
información que puede afectar la intimidad personal o familiar.
La intimidad, el honor o la dignidad de las personas pueden verse
afectadas por el registro y uso indebido de le información contenida en banco de
datos. En la doctrina, en la legislación comparada y en la jurisprudencia surge la
necesidad de proteger los datos personales. Incluso se habla de la aparición de un
nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generación, al que PEREZ
LUÑO denomina Libertad Informática y que el Tribunal Constitucional Alemán
califica como derecho a la autodeterminación informativa.
En el Perú y en otros países de América Latina ha surgido la discusión de si
se trata de una especie de la Acción de Amparo o si es una acción independiente.
Un ejemplo claro se da en la Provincia Argentina de Córdova en donde al Habeas
Data se le considera un "amparo específico” o “una especie de Acción de Amparo".
Sobre esto ALMARK y MOLINA QUIROGA consideran que comprender el
Habeas Data dentro de la Acción de Amparo determina desvirtuar la finalidad:
124
mientras que el proceso de Amparo requiere que existan ilegalidades o
arbitrariedades manifiestas, el Habeas Data tiene una finalidad específica de otorgar
a la persona un medio procesal eficaz para proteger la intimidad o evitar que las
personas hagan un uso indebido.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el vocablo
data, como la "nota o indicación del lugar y tiempo en que se hace o sucede una
cosa, y especialmente la que se pone al principio o al final de una carta o de
cualquier otro documento".
4. OBJETIVOS
Desde una perspectiva analítica y reflexiva, LANDA ARROYO señala que los
objetivos del Habeas Data son:
Acceder a la información.
Actualizar la información.
Rectificar la información.
Excluir información.
Reserva de la información.
Tiene por finalidad garantizar la efectividad del derecho que tiene toda
persona, para obtener información de cualquier entidad pública y que los servicios
informáticos no suministren información que afecte la intimidad personal y familiar.
5. CARACTERÍSTICAS
Es un proceso de garantía constitucional.
Es de naturaleza procesal.
Es de procedimiento sumario.
Sirve para defender los derechos informáticos.
6. TIPOS DE HÁBEAS DATA
SAGUES ha clasificado a este instituto de la siguiente manera:
125
- Habeas Data informativo. Se le llama así al que, respondiendo al objeto
original de este proceso constitucional, procura solamente recabar información
obrante en registros o banco de datos públicos o privados. A su vez se sub clasifica
en:
- Habeas Data exhibitorio: Responde a la pregunta ¿qué se registró? Tiene
como fin "tomar conocimiento de los datos" referidos a la persona que articula la
acción.
- Habeas Data finalista: Tiene como meta saber para qué y para quién se
registran los datos.
- Habeas Data autoral: Tiene como finalidad inquirir acerca de quién obtuvo
los datos que obran en el registro. Se puede auscultar acerca del productor, del
gestor y del distribuidor de datos.
- Habeas Data aditivo: Tiene como propósito agregar más datos a los que
deberían constar en el respectivo banco o base. El caso más común es el de poner al
día información atrasada, perfilándose así el Habeas Data "actualizador".
- Habeas Data rectificador: Apunta a corregir errores en los registros del
caso, esto es, a sanear datos falsos.
- Habeas Data reservador: Su rótulo fue asegurar la "confidencialidad" de
ciertos datos. En tal caso, el dato es cierto y no hay obstáculos para su
conservación, por parte del Registro respectivo; pero si puede causar daños su
divulgación, y por ello se ordena al titular del registro que lo mantenga en sigilo, para
su uso personal exclusivo, o para su empleo específico para los fines legales
pertinentes.
- Habeas Data cancelatorio o exclutorio: Se refiere a la denominada
"información sensible" concerniente a ideas políticas religiosas o gremiales, al
comportamiento sexual, a ciertas enfermedades o datos raciales, todos ellos
potencialmente discriminatorios o lesivos del honor o privacidad del afectado.
126
7. LEGISLACIÓN BÁSICA
Constitución Política de 1993, art. 200 inc. 3) 202, inc 2) y 205.
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Código Procesal Constitucional.
8. DERECHOS PROTEGIDOS
El Habeas Data procede en defensa de los derechos constitucionales
reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo de la Constitución. En consecuencia,
toda persona puede acudir a dicho procesos para:
1. Accede a la información que obre en poder de cualquier entidad
pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o
posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámites,
estudios, dictámenes opiniones, datos estadísticos, informes técnicos
y cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,
electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
2. Conocer; actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o
datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o
registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos,
bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones
privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer
suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de
carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
9. TITULARES DEL PROCESO Sujeto Activo
Las personas facultad as para interponer un proceso de Habeas Data son los
agraviados por un acto u omisión que vulnere un derecho informático.
También pueden hacerlo sus representantes legales.
Sujeto Pasivo La norma está dirigida tanto a entidades públicas como
127
privadas, pues se refiere a los servicios informáticos públicos o privados.
10. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA
La demanda de Habeas Data establece requisitos especiales dada su
naturaleza: El demandante previamente debe haber reclamado, por documento
de fecha cierta, el respeto de los derechos propios de este proceso.
El demandado debe haberse ratificado en su incumplimiento o no haya
contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud
tratándose del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 5) de la Constitución, o
dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 6)
de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito
cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que
deberá ser acreditado por el demandante.
No será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.
11. EJECUCIÓN ANTICIPADA
De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del
procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al
demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la
remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes
sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y
cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que
estime conveniente. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días
útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.
12. ACUMULACIÓN
Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las
pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de
actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o
informaciones.
128
13. NORMAS APLICABLES
En el artículo 65° del Código Procesal Constitucional nos indica
que el procedimiento de Habeas Data será el mismo que el previsto por el presente
Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio del abogado que
será facultativa en este proceso. El Juez podrá adoptar dicho procedimiento a las
circunstancias del caso. En consecuencia, puede decirse en función del Habeas
Data:
El afectado es la persona legitimada para interponerlo. Puede compararse
por medio del representante y no es necesaria inscribir la representación.
Si se trata de un apersona que no reside en el país, la demanda debe ser
formulada por representante acreditado.
Si la información que obra en la administración pública o en los bancos de
datos afecta el medio ambiente o lo derechos difusos que gozan de reconocimiento
constitucional, hay actio populis.
La Defensoría del Pueblo también puede interponer demanda de Habeas
Data en ejercicio de sus competencias constitucionales.
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene
representan te procesal. La demanda de Habeas Data debe contener los mismos
requisitos que la del amparo, salvo firma de abogado patrocinante. También procede
la acumulación subjetiva de oficio.
El plazo para interponer el Habeas Data prescribe a los sesenta días
hábiles de producida la afectación. Para el cómputo del plazo se observaran las
reglas mencionadas en el artículo 44° del Código Procesal Constitucional.
Se puede declarar la improcedencia liminar. Cuando el Juez declara la
inadmisibilidad del Habeas Data, el actor tiene un plazo de tres días para subsanar
la omisión o defecto. No procede la reconvención ni el abandono del proceso, es
129
procedente el desistimiento. Procede la acumulación objetiva.
14. COMPETENCIA
La competencia para conocer la acción de hábeas data corresponde a
elección del demandante, al juez especializado en lo civil.
a. Del lugar en donde tiene su domicilio el demandante.
b. Del lugar donde se encuentran ubicados los archivos mecánicos,
telemáticos, magnéticos, informáticos.
c. Del lugar que corresponda al domicilio del demandado, sea esta
persona natural o jurídica, pública o privada.
PROCESO DE CUMPLIMIENTO
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
La institución que más se asemeja a la Acción de Cumplimiento es el
“Writh of Mandamus”, remedio jurídico contra el abuso del poder estatal que se niega
a ejecutar o hacer algo de su competencia.
El proceso de Cumplimiento es una acción de garantía totalmente
nueva para el Perú. El antecedente latinoamericano más cercano de esta
institución se encuentra en la Constitución Colombiana de 1991, que en su artículo
87° dice que la Acción de Cumplimiento procede para hacer efectiva una ley o un
acto administrativo.
2. CONCEPTO Y OBJETO
El objeto del Proceso de Cumplimiento es ordenar que el funcionario o
autoridad renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo dé
cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución
130
administrativa o dictar un reglamento.
El proceso se encuentra encaminado a la inconstitucionalidad que se pudiera
presentar por omisión en el cumplimiento de un deber o de la ley, a los que están
vinculados los funcionarios.
3. CARACTERÍSTICAS
Es un proceso de garantía constitucional.
Es de naturaleza procesal.
Es de procedimiento sumario.
Sirve para hacer acatar la ley o un acto administrativo a las
autoridades o funcionarios renuentes.
4. LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN
Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a
normas con rango de ley y reglamentos, en cambio, si el proceso tiene por finalidad
el cumplimiento de un acto administrativo solo podrá interponerla el afectado, su
representante o el representante de entidad afectada. Tratándose de la defensa de
los intereses difusos o colectivos, la legitimación le corresponde a cualquier persona.
5. LEGITIMACION PASIVA
El legítimo pasivo en el proceso de cumplimiento no puede ser nunca una
persona privada. El proceso debe proceder siempre contra autoridad o funcionario
adscrito a la administración pública. Por ello la demanda se dirigirá contra la
autoridad o funcionario renuente de la administración pública al que corresponda el
cumplimiento de una norma legal o la ejecución de un acto administrativo.
Si el demandado no fuera la autoridad obligada, aquél deberá informado al
juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda,
el procesado continuará con las autoridades respecto de las cuales se
interpuso la demanda. Por último, el juez deberá emplazar a la autoridad que
131
conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber
omitido.
6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA
Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el
demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el
cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado
en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a
la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la
vía administrativa.
7. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA
No procede el proceso de cumplimiento:
1. Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal
Constitucional y Jurado Nacional de elecciones.
2. Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la
insistencia de una ley.
3. Para la protección de derechos que puedan ser garantizados
mediante los procesos de Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus.
4. Cuando se interponen con la exclusiva finalidad de impugnar la validez
de un acto administrativo.
5. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas
por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario.
6. En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial.
7. Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto
por el articulo 69°del presente Código.
8. Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días
contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial.
8. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN
El desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando ésta se
132
refiera a actos administrativos de carácter particular.
9. CONTENIDO DE LA SENTENCIA FUNDADA
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará
preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumplida;
2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá
exceder de diez días;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la
investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades
penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.
10. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
La sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido, será
cumplida de conformidad con lo previsto por el artículo 22 del presente Código.
11. NORMAS APLICABLES
El procedimiento aplicable a este proceso será el mismo que el previsto por
el presente Código para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez
podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
PROCESO DE ACCIÓN POPULAR
1. ANTECEDENTES EN EL PERÚ
El proceso de Acción Popular se remonta al siglo XIX. Ha sido usualmente
entendida como el recurso para formular denuncias contra las autoridades que
cometían infracciones y delitos contra los deberes de función, a fin de que fueran
procesadas y sancionadas. Al respecto se puede ver el Artículo 157° de la
Constitución de 1920 y el Artículo 231° de la Constitución de 1933, como
133
últimos antecedentes; pero en estos casos la Acción Popular tenía un carácter
procesal penal.
Acción Popular con contenido penal:
Constitución de 1920: Artículo 157°. "Producen acción popular contra
magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión
de las formas judiciales, el procedimiento igual contra las granitas individuales y la
prolongación indebida de los procesos sumarios"
Constitución de 1933: Artículo 231° hay Acción popular para denunciar
los delitos contra los deberes de función y cualquier otro que cometan los
miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones. También la hay para
denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales que
cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo".
Acción Popular como garantía Constitucional:
La acción popular como mecanismo de control judicial nace con la
Constitución de 1933 en su artículo 133°, Antes de ese texto fundamental y desde
las primeras constituciones que rigieron la vida política de nuestro país, se concibió
una suerte de "denuncia popular" que participaba de la Acción Popular que
conocemos hoy en día, que legitimaba para actuar a cualquier persona; se
diferenciaba en que aquella sólo constituía el ejercicio del derecho de petición
consagrado en el artículo 26° de la Carta Política de 1933 y por el artículo 74° de la
Carta Constitucional vigente; es decir, esa "denuncia popular" no configuraba un
instrumento procesal constitucional capaz de movilizar al órgano jurisdiccional, a fin
de que se pronuncie sobre la legitimidad constitucional de las normas de rango
inferior al legal.
Fue enriquecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963.
La Acción Popular instruida en 1933 no llegó a funcionar sino hasta 1963,
época en que fue reglamentada. Según GARCIA BEIAUNDE, diversos
134
particulares impugnaron la legalidad y constitucionalidad de diversos decretos
supremos, resoluciones supremas y ministeriales, que no fueron amparados por el
Poder Judicial, el cual aducía que, ante la ausencia de una reglamentación, no
procedía un pronunciamiento del Poder Judicial.
La Constitución de 1979, en su artículo 295°, le d aba mayores alcances
que la Constitución anterior.
La Ley N° 24968 del 14/12/1988 establecía el proceso respectivo.
La Constitución de 1993, en su artículo 200° inciso 5, considera la Acción
Popular como una garantía constitucional plena.
El Código Procesal Constitucional regula actualmente este proceso
constitucional (Artículos 84° al 97°).
2. DEFINICIÓN Y OBJETO
El proceso de Acción Popular es una garantía de la constitución contra la
infracción de la Constitución y de la Ley, contra resoluciones y decretos de carácter
general cualquiera sea la autoridad que la emane.
A diferencia del Habeas Corpus y la Acción de Amparo, que se emprenden
contra hechos u actos, El proceso de Acción Popular enfrenta los abusos y excesos
traducidos en normas que en la práctica puedan dar lugar a muchos perjudicados, en
forma mediata o inmediata.
El proceso de Acción Popular está estrechamente vinculada a la Acción de
Inconstitucionalidad contra las leyes, en la medida que su propósito también es
asegurar el orden constitucional objetivo, además del legal, pero examinando las
normas inferiores a la Ley.
Tiene por finalidad servir de instrumento para el control jurisdiccional de la
Constitucionalidad y Legalidad de los reglamentos, normas administrativas, de las
135
resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los
Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho público.
3. CARACTERÍSTICAS
El ser un acción pública, por lo que cualquier persona o ciudadano sin
que tenga legítimo interés, puede ejercitarla sin tener necesidad de acreditar la
“Legitimatio ad processum” propia de las acciones de índole privada.
Se dirige exclusivamente contra normas de jerarquía inferior a la
legal, es decir, contra los reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general
que expiden el Poder ejecutivo, los Gobiernos regionales y locales. Se entabla ante
el poder judicial Protege a la Constitución y a las leyes, frente a los excesos y
abusos de la normatividad administrativa del Ejecutivo y organismos públicos
afines del Estado.
4. LEGITIMACIÓN
La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.
5. COMPETENCIA
La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder
Judicial. Son competentes:
1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior
del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la
norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y
2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás
casos.
6. DEMANDA
La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y
anexos:
136
i. La designación de la Sala ante quien se interpone.
ii. El nombre, identidad y domicilio del demandante.
iii. La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la
norma objeto del proceso.
iv.El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas
constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que
es objeto del proceso.
v. Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día,
mes y año de su publicación.
vi. Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.
vii. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado,
y la del abogado.
7. PLAZO
El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco
años contados desde el día siguiente de publicación de la norma.
8. ADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA
Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no
mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad,
precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la
improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del
emplazado.
9. EMPLAZAMIENTO Y PUBLICACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma
objeto del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una
relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial
El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad
que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.
Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de
137
un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de
igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto
normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento
se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer
término.
Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que
asumió sus funciones.
10. REQUERIMIENTO DE LOS ANTECEDENTES
La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el
expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la
norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde
la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de
reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.
11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda,
en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.
12. VISTA DE CAUSA
Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la
Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días
posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. A la
vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá
sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista.
13. APELACIÓN Y TRÁMITE
Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la
fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
138
Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará
traslado del recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y
hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días
siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus
abogados informen oralmente a la vista de la causa.
14. MEDIDA CAUTELAR
Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia
estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de
la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento.
15. CONSULTA
Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se
elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
La consulta se absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que
es recibido el expediente.
16. SENTENCIA
La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la
causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el
auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En
ningún caso procede el recurso de casación.
17. COSTOS
Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el
juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda
fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los
costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en
materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal
Civil.
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18. COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL
El conocimiento de las demandas del proceso de Acción Popular Judicial.
El proceso de Acción Popular es el único proceso conocido por el Tribunal
Constitucional. Son competentes:
1. La sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte
Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor,
cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional
o local.
2. La sala correspondiente de la Corte Superior, en los demás casos.
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CONFLICTO DE
COMPETENCIA
PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD
1. ORÍGENES
Los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes aparecen en el
continente europeo, precisamente en Inglaterra, en la sentencia emitida por el Juez
Coke en 1606, en el caso en que el doctor Thomas Bonham, médico de profesión, al
ser evaluado por el Royal College of Physician, fue desaprobado para el ejercicio de
la profesión de médico y prohibido de ejercer la profesión; al hacer caso omiso de la
decisión, Bonham fue sentenciado a pena de privación de la libertad, en aplicación
de una Carta de Enrique VII que posteriormente fue convertida en ley.
En los inicios de esta lucha por la independencia del Poder Judicial que se
da en Inglaterra también encontramos la influencia del Juez Coke dando una dura
batalla, en una época en la cual reyes como los Estuardo los tomaban como
servidores suyos. La posición de Coke sobre este tema finalmente triunfó y fue
recogida en el “Acto of Settlement" de 1701, mediante la cual se consagra y
ratifica la costumbre que se había venido desarrollando respecto de la inamovilidad
140
en el cargo del Juez y su posición como intérprete y aplicador casi exclusivo de la
ley.
El Juez Coke, investido como tal durante el reinado de Jacobo I de la
dinastía de los Estuardo, fue la figura central de un proceso que resultará esencial
para el surgimiento de la facultad jurisdiccional de controlar la constitucionalidad de
las leyes, el llamado “judicial Review” del derecho anglosajón.
Si bien se encuentran los orígenes del control de la constitucionalidad de las
leyes en Europa, no es ahí donde se va a desarrollar con nitidez, simplemente
porque en la Europa de aquellos tiempos primaba el pensamiento de que la ley era la
voluntad soberana del pueblo expresada por sus representantes en el Parlamento y
que los jueces eran los súbditos del príncipe o monarca; lo contrario sucedía en
Norteamérica, donde los jueces eran los que protegían a los ciudadanos contra el
abuso de poder de los gobernantes.
Es en el célebre fallo del Juez Marshall en que se establece que la
Constitución es norma suprema en todo el ordenamiento jurídico y que una ley
contraria a ella debe ser ignorada; este pensamiento norteamericano va
nuevamente a regresar a sus orígenes y ser inspiración de un nuevo modelo de
control de la constitucionalidad de las leyes, para ser determinante en algunas
codificaciones de Europa después de las guerras mundiales, fundamentalmente de
aquellas experiencias sufridas por el pensamiento nazi-fascista.
2 . ANTECEDENTES EN EL PERÚ
Ninguno de los textos de todas las Constituciones que hemos tenido, en
mayor o menor grado, ha estado exento de cierta preocupación por el Control de la
Constitucionalidad de las normas. En nuestra historia constitucional fue una
constante el establecimiento de diversos mecanismos de Defensa Constitucional de
carácter político, siempre atribuidos al poder legislativo lo que evidenciaba cierta
intención de estatuir alguna forma de control.
El Artículo 10° de la Constitución de 1856 establecía lo siguiente: "Es nula y
141
sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución". DANOS opina
que este dispositivo fue el primer (y a la postre el único) dispositivo constitucional
que de manera expresa consagraba el principio de que sería inválido todo acto
legislativo dictado en contravención de las normas fundamentales. En las siguientes
Constituciones no fue reproducido, según GARCIA BELAUNDE, por razones
políticas, debido al predominio de la Teoría de la Soberanía del Parlamento
originaria de Francia.
Será solo en 1923 en que, con ocasión de las discusiones de la Comisión
Reformadora del Código Civil, se examina la posibilidad de estatuir legislativamente
alguna forma de revisión judicial de las leyes, inspirados en el modelo americano de
control a cargo del Poder Judicial. Luego de numerosas discusiones, en que
se debatió tanto la constitucionalidad de una medida de esta naturaleza, como
su amplitud y el órgano encargado de resolver, se convino en elaborar una fórmula
que facultara a todos los jueces a declarar la inaplicabilidad de normas contrarias a
la Constitución, la que no alcanzó consagración legislativa, hasta promulgarse el
Código Civil de 1936.
Los orígenes prácticos reales se pueden hallar en la Constitución de 1920 y
en la doctrina sentada en aquel año por la Corte Suprema al establecer la primacía
del texto constitucional por sobre la normativa ordinaria, cuando sentenciaba: "A la
Ley Fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las demás, siempre
secundarias, y en la administración de aplicación las leyes inconstitucionales”.
El primer intento de expresar normativamente la institución del control de
inaplicabilidad en nuestro país data del proyecto de Constitución presentado a la
Asamblea Constituyente de 1919 por la comisión presidida por don Javier Prado.
En 1920 encontramos la primera experiencia jurisprudencial referente a
la supremacia del Texto Fundamental en que, con ocasión del Habeas Corpus
interpuesto por Cecilia Althaus de Pardo, la Corte Suprema establece que a la Ley
Fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las demás normas,
siempre secundarias, y en la administración de justicia carecen de aplicación las
leyes inconstitucionales.
142
En 1931 se emite el anteproyecto de Constitución de la denominada
"Comisión Villarán" que concibe esta figura con criterio técnico e independiente. En
este proyecto también se atribuye a los jueces el poder de no aplicar las normas
contrarias a la Constitución, con la particularidad de que, como "necesaria
precaución", se disponía la obligatoria revisión en última instancia por la Corte
Suprema. El anteproyecto Villarán no tuvo acogida. El Congreso Constituyente de
1931, que aprobó la Carta de 1933, prefirió, por el contrario, adoptar como solución
otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
demás normas subordinadas, aun cuando esto no fue suficientemente explicado.
Así, en el Articulo 26°de la Constitución de 1933 leemos: "Pueden interponerse
reclamaciones ante el Congreso por infracciones' de la Constitución".
Y el Artículo 123°, al enumerar las facultades del Poder Legislativo, señalaba
lo siguiente en su inciso 4: "Examinar las infracciones de la Constitución y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores". *Se entiende
que el primer control que adoptó el Constituyente de 1931 es un sistema político de
control de la legalidad y constitucionalidad, que es ejercido por el mismo Congreso.
Para GARCIA BELAUNDE, es muy difícil efectuar este control, porque las
Cámaras rara vez ponen en entredicho lo que ellas mismas han acordado e incluso,
por espíritu de cuerpo, es difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus
predecesores.
El Código Civil de 1936 introduce esta institución en su Titulo
Preliminar, Artículo XXII, consignando el siguiente principio: “Cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se refiere a la
primera”. El dispositivo promulgado introdujo un sistema de control difuso atribuido
a todos los jueces, que no requería de un procedimiento especial para el ejercicio del
control.
En 1963, la Ley orgánica del Poder Judicial - Decreto Ley 14605 – reitera
esta situación, determinando inclusive el trámite que deberá seguir el juez que
proceda a aplicar esta disposición de inconstitucionalidad de una norma legal.
143
El Artículo 236° de la Constitución de 1979 establecía: "En caso
de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez
prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna".
3. DEFINICIÓN Y OBJETO
Es un proceso constitucional especial que se entabla ante el Tribunal
Constitucional. Es especial no sólo porque se entabla ante un organismo sui generis
y de alto nivel, sino también por su objeto: Procede contra las leyes, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, el reglamento del congreso, las
normas regionales de carácter general y las ordenanzas municipales, que
contravienen la Constitución.
Mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal
garantiza la primacía de la Constitución y declara si son constitucionales o no, por la
forma o por el fondo, las leyes y normas jurídicas con rango de ley.
Este proceso tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las normas
constitucionales y que las leyes no contraríen la Constitución.
4. CLASES
La acción de inconstitucionalidad puede ser de tres clases:
Por la forma: Referida al procedimiento de aprobación de la norma.
Este trámite se realiza fuera de las coordenadas señaladas en la
Constitución.
Por el fondo: Referida al contenido de la norma. En este caso
se trasgreden disposiciones o conculcan derechos expresamente
señalados en el Código Político.
Por omisión: N o es reconocida por el ordenamiento jurídico peruano,
por lo que en nuestro país tiene un tratamiento íntegramente
doctrinario. Esta variante de inconstitucionalidad existe cuando la
norma constitucional señala una determinada acción para el legislador
144
o cualquier autoridad y éste no lo realiza por ocio, desidia, negligencia
o cualquier otra circunstancia.
Entre todos los temas propuestos para la Reforma de la Constitución de
1993 no aparece la incorporación de la Inconstitucionalidad por omisión. Una vez
más, lo político se superpone a lo estrictamente jurídico.
5. LEGISLACIÓN BÁSICA
Ley orgánica del Tribunal Constitucional Constitución de 1993, art. 200 inc.
4), 200 antepenúltimo parr., 202 inc.1) Código Procesal Constitucional.
6. NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Se trata de control abstracto de normas que se origina de intereses
concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo
a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia
abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación a su
compatibilidad con una ley singular.
De esto se deduce la naturaleza objetiva de este proceso por que los
recurrentes no reclaman derechos subjetivos sino se convierten en defensores
abstractos de la Constitución. Como muy bien señala MESIA en su “Exégesis del
Código Procesal Constitucional" estamos ante un procedimiento unilateral y no de
contienda que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad del
ordenamiento jurídico.
7. FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
El control constitucional cumple una triple función:
Función valorativa: realiza el examen de constitucionalidad del
texto legal sometido a jurisdicción constitucional.
145
Función pacificadora: elimina la norma incoada del ordenamiento
jurídico por inconstitucional.
Función ordenadora: inaplicar la norma jurídica por sus efectos erga
omnes.
8. COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal
Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos sindicados en
el artículo 203°de la Constitución. Y según el artículo 203° de la Constitución Política
están facultados para iniciar el proceso de inconstitucionalidad:
El Presidente de la República
El Fiscal de la Nación.
El Defensor del Pueblo.
El veinticinco por ciento de número legal de congresistas.
Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones,
Si se tratara de una ordenanza municipal.
También están legitimados para iniciar proceso el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda
del número de firmas antes señalado.
Los presidentes de los Gobiernos Regionales.
Los Alcaldes Provinciales.
Los Colegios Profesionales.
9. REPRESENTACIÓN PROCESAL LEGAL
Antes de interponer la acción de inconstitucionalidad, ciertos legitimados
activos deben contar con algún requisito de admisibilidad, que se adjunta
necesariamente como anexo a la demanda; así tenemos:
146
El Presidente de la República para interponer una demanda de
inconstitucionalidad requiere el voto aprobatorio del Consejo de ministro, así
tenemos que el Ministro designado puede delegar su representación en un
procurador Público.
El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen directamente la
demanda.
Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al
efecto.
Los ciudadanos deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su
representación a uno solo de ellos.
Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación
Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo se su Consejo, actúan en el
proceso por si o mediante apoderado y con patrocinio de letrado.
Los Colegios Profesionales para interponer la desmanda deben actuar con
el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano.
10. PLAZO PRESCRIPTORIO
El Proceso de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de
ley, se interponen en el plazo de seis años contado desde que la norma ha sido
publicada, con excepción de los tratados en que el plazo solo se extienden por seis
meses.
11. INADMISIBILlDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
La inadmisibilidad es una medida transitoria que consiste en el rechazo de la
demanda cuando le falta algún requisito que puede ser subsanable en el plazo de
ley. El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre alguno de los
147
siguientes supuestos:
1) Que la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos previstos
en el artículo 101 ° del Código Procesal Constitucional; o
2) Que no se acompañe los anexos a que se refiere el artículo
102° del Código Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional concederá un plazo no mayor de cinco días si el
requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se
subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolución debidamente
motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión
del proceso.
Así mismo el Tribunal declara Improcedente la demanda cuando concurre la
demanda cuando concurre alguno de los siguientes supuestos:
1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto
en el artículo 100° del Código Procesal Constitucional.
2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de
inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o
3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma
impugnada.
12. ETAPAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Según DIAZ ZEGARRA, el proceso de inconstitucionalidad tiene las
siguientes etapas:
Etapa postulatoria o expositiva. Se da con la presentación de la
demanda que contiene la pretensión de inconstitucionalidad de una
norma con rango de ley.
Etapa probatoria. En este proceso no existe la etapa probatoria
ya que se trata de un proceso de puro derecho al confrontarse una
norma con rango de ley y la Constitución, además, es principio que el
148
derecho nacional no es objeto de prueba; en todo caso, sería una
etapa de exposición de argumentos.
Etapa conclusiva. Se realizan los alegatos y conclusiones sobre
todo lo actuado en el proceso.
Etapa resolutoria. Expedición de la sentencia o decisión judicial
de la pretensión.
Etapa de ejecución. Cumplimiento de la decisión judicial. Usualmente
no hay etapa impugnativa en este tipo de proceso.
13. NORMAS OBJETO DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Leyes.
Decretos Legislativos.
Decretos de Urgencia.
Tratados.
Reglamento del Congreso.
Normas Regionales de carácter general.
Ordenanzas Municipales.
14. LEGITIMACIÓN PASIVA
1. El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del
Congreso, si las normas impugnadas son leyes o Reglamentos del
Congreso.
2. El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del
Congreso, y el Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Tratado
Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3. El Gobierno Regional, si la norma impugnada es de carácter regional.
149
4. La Municipalidad emisora de la Ordenanza Municipal, cuando la
norma impugnada es una Ordenanza.
15. PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA
El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida
la vista de la causa, se entiende que estos días son días hábiles y conforme lo
estipula el artículo 50 de la Ley 28301 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
que para dictar sentencia se exigen cinco votos conformes y en ningún caso el
Tribunal puede dejar de resolver ni los magistrados abstenerse de votar debiendo
hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN
Es un órgano encargado del control de la constitucionalidad, para lo cual está
revestido de independencia en relación con los otros órganos constitucionales y, se
encuentra sometido únicamente a la Constitución y a su Ley Orgánica.
Tuvo su origen en 1919, con la Constitución austriaca y ha ido
incorporándose en la mayoría de países de Europa donde los tribunales
constitucionales (creación doctrinaria y práctica del gran jurista HANS KELSEN)
fueron creados para superar el dogma de la soberanía del parlamento. Aquí, entre
nosotros, fue creado para superar el descontento que existía en torno al Poder
Judicial sobre todo durante el gobierno revolucionario de la Fuerza Armada.
En el Perú se estableció con la con la Constitución de 1979 bajo el nombre
de Tribunal de Garantías Constitucionales (extrapolado de la Constitución
Española de 1931).
En este texto Fundamental, el TGC es definido como "el órgano de control de
la Constitución", independientemente de los demás órganos de poder y solamente
150
sometido a la Constitución y su Ley Orgánica. También establecía que esté
integrado por nueve miembros, provenientes en terceras partes de los tres poderes
del Estado. La elección debía recaer entré personas que reúnan los mismos
requisitos que se exigían para ser Vocal de la Corte Suprema y exhiban probados
antecedentes democráticos y de defensa de los Derechos Humanos.
El Tribunal de Garantías Constitucionales gozaba de dos funciones básicas:
Conocer en casación de las resoluciones denegatoria de Habeas
Corpus y Amparo.
Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad total o parcial
de las leyes y otras normas jurídicas con valor de Ley.
Fue precisamente la pobreza de esta competencia que, aunado a otros
factores como la politización en el reclutamiento de sus miembros, el reducido
número de legitimados para iniciar las acciones y el elevado número de votos para la
adopción de sus acuerdos, lo que imposibilitó su funcionamiento eficaz y posterior
fracaso.
La Constitución de 1993 le dio la denominación moderna de
Tribunal Constitucional (Constitución Espai10la de 1978) y optó por regular de
una mejor manera la competencia del órgano encargado del control concentrado de
la constitucionalidad. Así se reconoce al Tribunal Constitucional el ser la
instancia de fallo y no simplemente casatoria frente a resoluciones denegatorias de
las acciones de garantía. Puede declarar la inconstitucionalidad de determinados
dispositivos que en la anterior Constitución no eran pasibles de la Acción de
lnconstitucionalidad. Nos referimos a los tratados internacionales, los reglamentos
del Congreso y los decretos de urgencia.
La nueva Constitución amplía la base de legitimados para iniciar la Acción de
lnconstitucionalidad. Otro aspecto positivo que prevé la Constitución es que por el
sólo mérito de la publicación de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de
una norma, esta última se entiende que ha quedado derogada, con lo cual se elimina
el incomprensible requisito de su envió al Congreso para su derogatoria como lo
contemplaba la anterior Constitución.
151
La Constitución vigente establece que el Tribunal Constitucional está
conformado por siete miembros, todos ellos designados por el Congreso con el
voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. Su
función es de dedicación exclusiva, excepto el ejercicio de la docencia
universitaria, su mandato es de cinco años y no pueden ser inmediatamente
reelegidos.
Los magistrados del Tribunal Constitucional gozan del privilegio del antejuicio
político ante el Congreso, al igual que otros funcionarios de alta jerarquía, siempre
que hayan cometido delitos de función o infracciones a la Constitución en que
incurran. Además, disfrutan del privilegio de la inmunidad para los casos de
detención o juzga miento para delitos comunes.
La organización y las funciones del Tribunal Constitucional se
encuentran reguladas por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 26435
- 10/01/95) y su Reglamento (Resolución Administrativa N° 034-200 2-P/TC del 11 de
julio del 2002).
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional, según RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, es
competente para conocer los siguientes asuntos:
Competencia Jurisdiccional.
a. Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las
normas con rango de ley que vulneren la Constitución.
b. Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones
denegatorias de las acciones de Habeas Corpus, Amparo,
Habeas Data y Acción de Cumplimiento.
c. Resolver los conflictos de competencia que se susciten a
152
propósito de las atribuciones asignadas directamente por la
Constitución o las Leyes Orgánicas que delimiten los ámbitos
propios de los poderes del Estado, los órganos
constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.
Competencia Reglamentaria.
El Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como
sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de su Ley
Orgánica. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el Pleno, del Tribunal y
autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial "El Peruano".
Competencia Disciplinaria
Se aplica cuando los magistrados incurren en las causales causales de
vacancia por incapacidad moral o física que los inhabilite para el ejercicio de
la función; por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes
inherentes a su cargo o por violar la reserva propia de la función.
Los magistrados pueden ser suspendidos por el Tribunal, como medida
previa, cuando incurran en delito flagrante. Con respecto a terceros, el tribunal está
capacitado para imponer multas a cualquier persona investida o no de función
pública, que incumpla los requerimientos que le haga.
Competencia Presupuestaria.
El Tribunal Constitucional tiene competencia para elaborar su
Presupuesto Anual, el cual debe ser presentado ante el Poder Ejecutivo dentro del
plazo que establece la Ley del Presupuesto; el Poder Ejecutivo lo incluye en la Ley
del Presupuesto. El Presidente del Tribunal tiene la facultad de sustentar su
presupuesto ante el pleno del Congreso.
Dentro de la competencia y atribuciones del Tribunal Constitucional existen
en la legislación comparada situaciones no previstas en nuestro ordenamiento.
Ejercer un control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de leyes
153
orgánicas, leyes interpretativas de la Constitución, tratados (atribución que tienen,
por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Chile y la Corte Constitucional de
Colombia) o declarar la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o
partidos políticos (facultad reconocida al Tribunal Constitucional Chileno).
3. TIPOS DE SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALlDAD
Según LANDA ARROYO -recientemente nombrado magistrado del
tribunal Constitucional de manera muy merecida por cierto-, son los siguientes:
Infracción grave a la Constitución. La jurisdicción constitucional tiene
como regla Última declarar la inconstitucionalidad de las normas
legales, siempre que estas violen material o formalmente de manera
grave la Constitución en todo.
Incompatibilidad Constitucional de la Ley. La fundamentación válida
para considerar una Ley inconstitucional se encuentra en los siguientes
criterios: Infracción por vaciamiento de la Constitución. Se trata de los
supuestos en que la inconstitucionalidad de una ley no se manifiesta
abiertamente, sino que hic et nunc la leyes constitucional o
interpretada constitucionalmente, pero queda latente que en conexión
con otras normas legales podrían formar un complejo normativo
inconstitucional. Interpretación de la Ley conforme a la Constitución.
Cuando hay una norma legal de manera constitucional o inconstitución
debería preferirse la interpretación que esté totalmente a La
inconstitucionalidad de una Ley no sólo se deriva del hecho de
que la norma sometida a control afecte "directamente" a la
Constitución, sino también a que en el proceso de producción
(materiales o formales) expresados en la norma que por encargo de la
constitución regula el proceso (material o formal) de su violación
"indirecta" de la Constitución.
4. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
Las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal tiene efectos para
154
todos- erga omnes-y para el futuro-ex nunc; es decir sentencia del Tribunal queda
sin efecto la norma legal. Además, se atribuye a las sentencias del Tribunal las
siguientes características:
Fuerza de ley. Se parte de romper con el principio positivista de que
una Ley sólo puede ser derogada por otra Ley, por cuanto también
una sentencia del TC que declare inconstitucional una Ley tiene fuerza
de ley Gesetzeskraft.
Cosa juzgada. Sobre la base del precepto constitucional, que
otorga a una sentencia del TC la eficacia derogatoria de una
Ley sobre otra, se deriva el carácter de cosa juzgada de las
sentencias que declaran inconstitucional una Ley - Rechtskraft-.
Aplicación vinculante a los poderes públicos. La afirmación de que
la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional
una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u
obligatorios -Bindunswirkung- para los poderes públicos, se deriva del
carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia.
CONFLICTO DE COMPETENCIA
Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que se respeten las
competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del
Estado, los órganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de la
Magistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo), los gobiernos
regionales o municipales. Se presenta al Tribunal Constitucional, quien lo
resuelve como instancia única. El propósito de este proceso es que no se vulnere la
distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea
invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una
atribución propia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder,
155
órgano o ente a la que pertenece la competencia o, en su caso, ordena que
sea ejercida por el poder, órgano o ente renuente.
Según García Belaunde:
En 1979 se creó en el Perú, siguiendo el modelo europeo, un Tribunal de
Garantías Constitucionales, para el que se utilizó la nomenclatura empleada por la
Segunda República española en 1931. En ese momento, por la radical innovación
que significaba crear un Tribunal de esta naturaleza, como ente autónomo e
independiente, separado del resto de los poderes del Estado, se le asignaron pocas
competencias, no obstante que la propuesta original las contempló en forma bastante
completa. Pues bien, la Constitución de 1993 ha reproducido dicha figura, pero ahora
con el nombre de Tribunal Constitucional, siguiendo de esa manera la huella
trazada por la Constitución de 1979. Pero a sus escasas atribuciones, ha añadido
una, y que es importante, (art. 202, inciso 3) cual es conocer los conflictos de
competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.
Esto significa que la ley reglamentará en qué casos, determinados conflictos
serán resueltos en definitiva por el Tribunal Constitucional. Es evidente que los
conflictos entre Poder Legislativo y Poder Ejecutivo no serán resueltos por el
Tribunal, pero es probable que la futura ley de la materia precise las competencias,
que tentativamente podrían ser las siguientes:
i. conflictos entre el gobierno central y los gobiernos locales,
ii. conflictos entre los departamentos o regiones entre sí, cuando se
instalen o funcionen libremente, y,
iii. conflictos entre otros órganos constitucionales
156
RESUMEN
Los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes aparecen en el
continente europeo, precisamente en Inglaterra, en la sentencia emitida por el Juez
Coke en 1606, en el caso en que el doctor Thomas Bonham, médico de profesión, al
ser evaluado por el Royal College of Physician, fue desaprobado para el ejercicio de
la profesión de médico y prohibido de ejercer la profesión; al hacer caso omiso de la
decisión, Bonham fue sentenciado a pena de privación de la libertad, en aplicación
de una Carta de Enrique VII que posteriormente fue convertida en ley. En los inicios
de esta lucha por la independencia del Poder Judicial que se da en Inglaterra
también encontramos la influencia del Juez Coke dando una dura batalla, en una
época en la cual reyes como los Estuardo los tomaban como servidores suyos. La
posición de Coke sobre este tema finalmente triunfó y fue recogida en el “Acto of
Settlement" de 1701, mediante la cual se consagra y ratifica la costumbre que
se había venido desarrollando respecto de la inamovilidad en el cargo del Juez y su
posición como intérprete y aplicador casi exclusivo de la ley. El Juez Coke,
investido como tal durante el reinado de Jacobo I de la dinastía de los Estuardo, fue
la figura central de un proceso que resultará esencial para el surgimiento de la
facultad jurisdiccional de controlar la constitucionalidad de las leyes, el llamado
“judicial Review” del derecho anglosajón.
157
AUTOEVALUACION
El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de los
principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional, que
regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y las
cuestiones constitucionales……………………………….. ( )
El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida a los
órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las
normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra
norma de rango inferior……………………………….. ( )
El código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos,
siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos
principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones
generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos
de inconstitucionalidad y acción popular……….. ( )
Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución
de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura
jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a
utilizarse la expresión Proceso Constitucional……………………..( )
Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la
relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás
personas que en ella intervienen:______________________________________
158
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
1. V
2. V
3. V
4. V
5. EL PROCESO
159
TERCERA UNIDAD
CASUISTICA Y
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
160
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.
ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta
Jurídica.
CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,
Ediciones Jurídicas.
DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación
Constitucional. Lima, Editora Perú.
PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,
Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.
Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.
Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:
site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action
SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4
tomos, Ed. ASTREA.
FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL PARA
EL PROCESO DE HABEAS CORPUS
Cuándo procede el hábeas corpus:
Cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos con ella por una autoridad, funcionario o persona, sea por
161
acción u omisión. En esta vía se protege derechos como la libertad de
conciencia y de religión, el derecho a no ser violentado para obtener
declaraciones, no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme, no
ser secuestrado, no ser detenido por deudas, entre otros. Asimismo, también se
protegen los derechos conexos con la libertad especialmente cuando se trata sobre
el debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.
Quiénes pueden ejercer el hábeas corpus:
La persona perjudicada o cualquier otra en su nombre sin
necesidad de representación y el Defensor del Pueblo. No requerirá firma de
letrado, taza ni alguna otra formalidad.
Cómo y ante qué juez se presenta el hábeas corpus:
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier
otra en su favor, sin necesidad de tener representación. Tampoco se requerirá
firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la
Defensoría del Pueblo.
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma
directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro
idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el juez
o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los
hechos.
La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin
observar turnos.
Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y
lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se
interpuso la demanda, éste dictará orden perentoria e inmediata para que el
Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo
responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para
hacer cesar la afectación.
162
PARA EL PROCESO DE AMPARO
Cuándo procede el proceso de amparo:
Procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza derechos constitucionales que no son protegidos
por los procesos de hábeas corpus, hábeas data. Específicamente dichos derechos
son enumerados en el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, enumeración
que no es excluyente.
Asimismo, se debe tener presente que no procede el amparo en
defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está
referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
Quién puede ejercer la acción de amparo:
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de
amparo. Asimismo el afectado puede comparecer por medio de representante
procesal, no siendo obligatoria la inscripción de dicha representación.
Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada
por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de
registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y
la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no
siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.
Por otro lado, también puede interponer demanda de amparo cualquier
persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio
ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así
como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los
referidos derechos. La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de
amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
Asimismo, cuando el directamente afectado se encuentre
imposibilitado para interponer la demanda por sí mismo, sea por atentado
163
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza,
por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga, cualquier
persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal.
Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la
demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.
Ante quién se presenta la demanda de amparo:
Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del
demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su
domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.
Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda
se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia
respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los
hechos referidos al presunto agravio.
PARA EL PROCESO DE HABEAS DATA
Cuándo procede el hábeas data:
Procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza derechos constitucionales referidos al acceso a la
información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que
generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes
terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos,
informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en
su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,
electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material o también
para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos
a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual,
mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades
públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros.
Asimismo, al hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de
carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
164
Ante quién se presenta la demanda de hábeas data:
El Código Procesal Constitucional establece que el procedimiento de hábeas
data será el mismo que el previsto para el proceso de amparo, salvo la exigencia
del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá
adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
PARA EL PROCESO DE INCUMPLIMIENTO
Cuándo procede la acción de cumplimiento:
El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o
se ejecute un acto administrativo.
PARA EL PROCESO DE INCONSTITUCIONAL.
Qué normas pueden ser impugnadas a través del proceso de
inconstitucionalidad:
Las normas que tienen rango de ley (Ley, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general
y ordenanzas municipales).
En qué casos el Tribunal Constitucional puede declarar que una norma
es inconstitucional:
Cuando contravenga la Constitución en forma directa o indirecta
(Bloque de Constitucionalidad), ya sea por infracción material (aspectos de fondo) o
por infracción formal (aspectos formales), es decir, cuando no hayan sido aprobadas,
promulgadas o publicadas en la forma establecida por la Constitución
Quiénes pueden interponer una acción de inconstitucionalidad:
Están facultados para interponer dicha acción:
El Presidente de la República.
El Fiscal de la Nación.
El Defensor del Pueblo
El 25% del número legal de Congresistas.
165
Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.
El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.
Los Presidentes de Regiones.
Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.
Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.
En qué plazo se puede interponer la acción de inconstitucionalidad:
Para las leyes o normas con rango de ley el plazo es de seis años contados a
partir de la publicación de la norma y para los tratados el plazo es de seis meses.
Qué efectos tiene la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una
norma:
La norma declarada inconstitucional por la sentencia pierde efectos al día
siguiente de que esta se publica.
El Tribunal Constitucional se encuentra autorizado, en virtud de una
sentencia expedida en los procesos de inconstitucionalidad, a declarar la nulidad de
resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales,
en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo.
Asimismo, dicho órgano supremo tiene la posibilidad de modular los efectos
en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad en materia tributaria, debiendo
pronunciarse respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras la norma
inconstitucional estuvo vigente y pudiendo descartar la posibilidad dictar un fallo con
efecto retroactivo, en consideración a las consecuencias inconstitucionales que de
ello puedan derivar
Qué significa que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen
autoridad de cosa juzgada:
Significa que no cabe recurso impugnatorio alguno contra la sentencia que
verse sobre el fondo emitida por el Tribunal constitucional. Con la sentencia del
Tribunal Constitucional se agota la jurisdicción nacional.
166
PARA EL PROCESO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
Qué es el recurso de agravio constitucional:
Es aquel medio impugnativo contra las sentencias expedidas en segunda
instancia en el Poder Judicial, que posibilita a las personas a acudir al Tribunal
Constitucional como última instancia para obtener el restablecimiento de sus
derechos constitucionales vulnerados o amenazados.
Puede el demandado interponer el recurso extraordinario:
La regla general nos indica que no, sin embargo, el Tribunal Constitucional,
en base al principio de autonomía procesal, ha establecido que el demandado
también podría interponer el recurso de agravio constitucional cuando la sentencia
estimatoria de segundo grado contravenga un precedente vinculante establecido por
el Tribunal Constitucional.
Qué puede hacer el demandante si su recurso de agravio
constitucional es denegado: Puede interponer el denominado recurso de queja.
Qué objeto tienen el recurso de queja:
Tiene por objeto que el Tribunal Constitucional revise la resolución que
denegó el recurso de agravio constitucional para que resuelva si lo concede o no.
Dónde se presenta el recurso de queja:
Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco
días siguientes a la notificación de la denegatoria.
SOBRE LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA O DE ATRIBUCIONES
Cuándo se generan los Conflictos de Competencia:
El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales
adopta decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o
atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a
otro.
167
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en
una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso
de inconstitucionalidad.
Entre quiénes puede producirse estos conflictos:
Puede producirse entre:
Poderes del Estado.
Órganos constitucionales.
Poderes del Estado y órganos constitucionales.
El Poder Ejecutivo y un Gobierno Regional o Local.
Gobiernos Regionales.
Gobierno Locales.
Gobiernos Regionales y Locales.
Qué establece el Tribunal Constitucional en la sentencia en
procesos de conflicto de competencia o de atribuciones:
La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos
efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden
las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones,
resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo
que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de
tales actos administrativos.
Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o
atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su
caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate
debe ejercerlas.
168
ANÁLISIS TÉCNICO JURÍDICO DEL EXPEDIENTE
CONSTITUCIONAL
Necesidad de un paradigma adecuado al análisis jurídico
En cualquier medio social, los seres humanos están conectados unos con
otros por una compleja red de relaciones que por sus características especiales se
denomina sistema jurídico. Se trata de una estructura en la que uno de sus
principales rasgos es la complejidad. Para analizarla se puede ver desde diferentes
ángulos, enfocando una o varias de sus múltiples conformaciones, siendo cada una
apropiada a un momento o estadio de la dinámica social. Así, para profundizar en el
tema, son diversas las perspectivas que se presentan, como por ejemplo, la
ordenación de sus componentes formales, de su estructura operativa o bien de su
estructura esencial. Además, se le puede observar también desde la perspectiva de
sus fundamentos y fines, de sus valores, controles, escenarios, de sus diferentes
momentos de realización - génesis, actualidad y consecuencias -; o bien de la
perspectiva de los sujetos - sus roles, jerarquías e interacciones -, de los objetos -
sus interconexiones, particularidades o semejanzas -, etc. En realidad, es necesario
poner de manifiesto el origen o fuente de la cual efectivamente emerge el
fenómeno jurídico, así como se desarrolla y se ramifica en toda su complejidad.
Teóricamente, se trata de establecer una referencia o bien un paradigma que
comporte su taxonomía o clasificación con todas sus particularidades.
Además de tantos componentes e interacciones, dispuestos en diferentes
niveles y distintas dimensiones, que la convierten en un fenómeno complejo, esta
red social se extiende por todos los sectores de la actuación humana. Por otra parte,
desde otros puntos de vista, se sabe que la misma materia que la constituye
compone otros fenómenos sociales. De ahí que, para cada aspecto elegido u objeto
delimitado bajo la perspectiva jurídica, al observador que lo elija o lo delimite le toca
describirlo y representarlo en toda su riqueza de detalles, formas, contenidos,
relaciones internas y correlaciones, como resultado de combinaciones de todos sus
elementos más simples y más complejos.
Apartar cualquier elemento de sus relaciones o conjunto de componentes de
169
su contexto lleva al observador a percepciones, conceptos o resultados parciales,
imprecisos, distorsionados, cargados de ambigüedad y contradicción, que no
representan el fenómeno jurídico en su totalidad y profundidad, además de que estos
cuando ontológicamente desconectados son absolutamente inútiles para la
experiencia jurídica concreta y, por supuesto, no cumplen su finalidad.
También necesita el observador, que se proponga examinarlo,
instrumentos adecuados para eliminar ambigüedades, imprecisiones y
contradicciones, y además de esto que le posibiliten reconocer
diferencias, complementariedades e incertidumbres en los procesos de
interacción. Fundamentalmente, se deben manejar instrumentos para conocerlo en
su totalidad, pero sin mutilarlo. Sobre todo, se debe investigar como partes
interdependientes, ordenadas e interactuantes, que constituyen, producen y
reproducen la sociedad, o como proceso de interacciones, en esfera local, regional,
nacional o planetaria. Por lo tanto, se necesitan método y lógica que respeten su
estructura en su complejidad y funcionamiento. Sin estos presupuestos, las
dificultades ya comienzan en la tentativa de establecer conceptos, ya que estos
aislados y desconectados de sus interacciones no expresan lo mismo que en la
experiencia dinámica, porque, con relación al fenómeno jurídico, se trata de un "todo"
con partes heterogéneas, ordenadas y en interacción recurrente. En suma, con las
partes destacadas del engranaje jurídico ocurre igual que con los órganos extirpados
del cuerpo vivo: cambian de función y significado.
En oposición a la percepción que considera que la realidad y los conceptos
se componen de partes independientes unas de otras y que el todo no es más que la
suma de las partes, hace falta una percepción que considere el todo diferente de la
suma de las mismas. En realidad, hace falta una percepción sistémica, que permita
integrar las partes que interactúan como un todo inseparable y coherente.
En lo esencial, se debe decir que el fenómeno jurídico tiene una estructura
compleja y dinámica, que se modifica en el tiempo y en el espacio y que se debe
respetar. Sus movimientos siguen la dinámica de la vida social expresada por
diferentes intereses, grupos, sectores, jerarquías, etc. Se renueva constantemente,
aunque de manera recurrente, lo que permite, por otra parte, una continuidad
170
renovada. Sus cambios ocurren a veces rápidamente, como en las revoluciones
o en los pactos sociales celebrados para estos fines, y llevan a otros modos de
relaciones sociales o a veces a otra estructura social. Sin embargo, para conocerlo,
se debe buscar especialmente su estructura y su funcionamiento, aunque la
estructura sea compleja y cambiante. De hecho, en las ciencias jurídicas, como en
las demás, hace falta conocer estos elementos de su objeto, es decir, conocer la
estructura y el funcionamiento de las interacciones sociales en el orden establecido.
Esto ocurre en cualquier campo del conocimiento, como por ejemplo en la física
atómica, con relación a los átomos; en la química, con relación a las moléculas; en
la anatomía y en la fisiología, con relación a los organismos; o en la antropología
social, con relación a la sociedad, etc.
En las formulaciones jurídicas tradicionales, el defecto fundamental y el gran
desafío residen en la incapacidad del concepto de abarcar la amplitud y la
complejidad de la estructura del Derecho, además de no alcanzar sus efectivos
movimientos, sus reales propósitos, así como otros elementos que circulan en su
órbita; es decir, no alcanza la amplitud de su estructura, de su dinámica y de su
finalidad, tampoco descubre la plenitud de sus nexos internos y externos. La
extrema simplificación y segmentación del pensamiento, con fines de ordenación,
claridad y precisión, especialmente seguridad en el plano procesal y de la práctica,
ha producido como consecuencia la mutilación de los conceptos o el reduccionismo y
el unidimensionalismo en la percepción de la realidad jurídica. Para unos, los
conceptos se estructuran en torno a la razón e intentan suprimir todo lo
irracionalizable o pragmático y operativo; para otros se estructuran en torno a
dogmas ciegos y doctrinarios; o también en torno a la dimensión pragmática y
utilitaria, alejados de la razón, de los sentimientos y de la ética, y sin más los
colocan para la realización de su fin.
Por otra parte, si bien se mira, se verá que el Derecho se caracteriza por un
ordenamiento dado de los factores sociales, que en su dinámica insta a la realización
de determinados fines, es decir, a que las personas actúen de manera tal que la
realización de los fines se aproxime a la descripción de lo ideal; de hecho, se trata de
un orden ideal, conceptual, por un lado, y de un orden real de los factores sociales,
por otro, dispuestos de tal forma que compongan un sistema para que en la realidad
171
se consiga un determinado fin. En el orden normativo sucede como en los órdenes
de las cosas en general. En este sentido, una cosa es un orden. Una cosa dada es la
materia en el orden (de un sistema, estructura o jerarquía) que le es propia. Un
piano, por ejemplo, es el conjunto de sus piezas puestas en el orden del piano.
Pero, en las piezas dispersas del piano no se consigue verlo, ni tampoco ejecutar
una partitura. En el desorden, sus piezas no lo representan, tampoco cumplen su
finalidad.
Cuando se deshace el orden de una cosa, ésta se la deshace. Para
reconstruirla se debe poner el material de construcción en su orden. De otra manera
no se llega a su fin, es decir, no se llega a la cosa hecha, apta para el fin al
cual se destina. Un automóvil, un ordenador, o un aparato tecnológico cualquiera
exige un orden específico de sus componentes para que funcione y cumpla su fin.
Una cosa mal hecha significa un defecto en su orden, o el desorden, de tal manera
que no se sirve para lo que se destina. Por otra parte, el orden no tiene significado
por sí mismo, sino que atiende a un fin. Así que, una cosa es un orden, en
potencia o en acto, hacia un fin. En el reloj se tiene el ejemplo clásico con el cual
se demuestra que ninguna de las partes fuera del sistema o fuera de su orden
realiza su fin. En este sentido, ninguna de sus piezas, aisladamente o en otro orden,
es capaz de marcar el tiempo. Sin embargo, con el conjunto de sus piezas en el
orden propio del reloj, es decir, interrelacionadas e interactuando según su fin, se
puede indicar la hora o medir el tiempo. En lo que se refiere al Derecho, se supone
un orden ideal de los factores sociales, del cual se hace una representación formal,
y un orden real (institucional, administrativo y coercitivo) que conjuga estos
factores en una dinámica propia para la consecución de sus fines.
El orden ideal (orden del pensamiento) conectado con la acción (orden
práctico) es el orden o pensamiento emprendido con vistas a conseguir un fin. Con
relación al Derecho, el orden ideal es el pensamiento que se mueve en dirección
a su fin, es decir, el pensamiento en acto hacia su fin en potencia. En su plenitud, el
Derecho ocurre en la proporción o en la medida que la idea (el orden conceptual), en
movimiento, se aproxima y realiza su fin (un orden social dado según una
estructura de poder). Por otra parte, un orden dado es lo que hace y pone a la vista
una cosa dada. Así, siendo el Derecho por una parte un orden conceptual puesto y
172
por otra un orden social establecido, la disposición o el orden de los conceptos sobre
los factores mentales y sociales, en acción a cumplir los fines del Derecho, es lo que
lo constituye en su plenitud, y además es lo que lo pone de manifiesto. Por
consiguiente, el Derecho se forma de un orden de los factores personales y
sociales, en el plano conceptual y en el plano de la acción, dispuestos y destinados
a la consecución de los fines que le atribuyen sus autores. En síntesis, resalta
que en esencia se trata de un orden conceptual dado, realizándose en un orden
social específico, ambos con una representación simbólica dada en el plano formal.
Con referencia a los conceptos, también se revelan bajo un orden específico
de sus elementos constituyentes además de integrar un sistema más amplio en el
cual cumplen un determinado fin. En cuanto a los conceptos en el campo del
Derecho, como elementos del sistema jurídico, no tienen sentido y no cumplen sus
fines si son concebidos aisladamente, excluyentes, desconectados o dicotómicos,
alejados de la totalidad o de la experiencia jurídica concreta. No se pueden concebir,
estructurar u ordenar dichos conceptos sino según un método que efectivamente los
aproxime y los encaje en la complejidad de las acciones, interacciones y
determinaciones sociales. Un ordenamiento coherente de los conceptos jurídicos,
ante las diferencias y multiplicidad de factores de la vida social, permite la
estructuración del fenómeno jurídico como una unidad compleja y dinámica, es decir,
como un sistema. De otro modo, el sistema jurídico no soportaría las presiones
internas o externas, o la falta de interés, motivos por los que surgen la agitación, el
desorden o la degradación del sistema, o bien el orden por la fuerza o la tiranía
de sectores con mayor poder en algún ámbito material, formal o moral. En
cualquiera de las hipótesis, en el plano de los hechos, las consecuencias mediatas
o inmediatas son las crisis políticas, económicas, sociales, etc., la absoluta
incertidumbre, la ineficacia del ordenamiento y la marginación de innumerables
colectivos del supuesto orden social establecido.
Sin embargo, para que se constituya, se analice o actúe según su orden, en
toda su complejidad, con todos sus componentes y en la disposición adecuada
a la consecución de su fin, es indispensable manejar un conjunto de principios,
conceptos y estructuras que proporcionen modelos coherentes de investigación,
representación y actuación en su contexto. Estos modelos son derivados de
173
paradigmas o matrices que dan respaldo a un ordenamiento jurídico dado; es decir,
son los paradigmas que permiten, a cualquier área de conocimiento y acción, la
especificación, la clasificación y la articulación de las partes constituyentes,
conceptos, teorías, creencias, sentimientos y experiencias inherentes al orden
jurídico. En realidad, varios elementos constituyen la materia del Derecho, como
también cada elemento del fenómeno jurídico puede constituir materia de diversas
realidades y ciencias. Con esto se puede decir que no hay exclusividad en la
materia constituyente del fenómeno social. Al revés, en el ámbito material los
fenómenos sociales se cruzan, son interdisciplinarios o sistémicos. Y la
diferenciación y delimitación del campo de cada ciencia se da en razón de los
procedimientos y métodos con los que se trabaja el hecho social.
Ante esto, y en especial a la complejidad de los fenómenos jurídicos, es
necesario encontrar modelos, estructuras y paradigmas que permitan resolver
aparentes contradicciones en la existencia simultánea del Uno y de los
Múltiples en la totalidad14. Históricamente, en la cultura de la humanidad, para lidiar
con lo que es múltiple, se suele trabajar con unidades aisladas, que se encuentran
o se chocan al azar, sin ningún patrón de interacción, o bien con conceptos de
unidades y colectivos, que simplemente contraponen singular y plural, como hacen
las gramáticas, sin reflejar la dinámica y la interacción entre las partes; también se
suele usar, por otra lado, conceptos compuestos formados por pares de elementos
simplemente dicotómicos o en contradicción-complementariedad, como en las
dicotomías bien/mal, verdad/falsedad, justo/injusto, en el concepto chino del Yin y
Yang, o en la concepción dialéctica tesis/antítesis, opresor/oprimido, etc.; o bien,
para algunos campos de conocimiento, se suelen usar compuestos formados por
tríadas de elementos que encierran competencia y cooperación, como en los tres
elementos del átomo, en las tres caras de la divinidad, o en los tres poderes del
Estado, etc.
Con relación a las tríadas, ya se podían ver como paradigma de
percepción y actuación ante la realidad en las teologías del Egipto antiguo, en la
mística de la India o en las reflexiones de algunos de los grandes pensadores de la
antigüedad. Por otra parte, en la actualidad, también ocurre su afirmación en muchos
campos del conocimiento, que las adoptan como paradigma científico como se verá
174
más adelante.
Conclusiones
El análisis jurídico suele realizarse desde perspectivas monistas, dualistas,
trialistas o pluralistas indefinidas. Sin embargo, desde cualquier de estas
perspectivas se puede realizarlo reduccionista y unidimensional, fijándose
exclusivamente en una dimensión, sea la de la razón, sea a de la acción, o sea la de
la finalidad.
Ante la complejidad del Derecho, que se manifiesta de variados modos y en
diferentes planos, con distintas jerarquías de sus factores componentes según el
tiempo y el lugar, para el análisis jurídico se necesita un paradigma ordenador
pluralista, explícito, que permita matizaciones en profundidad y amplitud de las
interrelaciones que se realizan en el sistema jurídico.
DEL EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL
Análisis jurídico
El primer objetivo de este estudio es identificar el marco jurídico
constitucional aplicable a los casos en concreto.
ANÁLISIS TÉCNICO JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES EN
CONFLICTO
La Pretensión
Hemos optado por reemplazar el estudio de la acción por el de un acto que, si
bien debe su existencia al ejercicio del derecho de acción, constituye, como punto de
referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el objeto del proceso. Nos
referimos a la pretensión procesal. La pretensión procesal constituye un acto, "algo
que alguien hace"; por ello resulta adecuado caracterizarla como una declaración de
175
voluntad petitoria.
a) Elementos de la pretensión procesal.
La pretensión procesal se compone, por un lado, de elementos subjetivos
(sujetos) y por otro de elementos objetivos (el objeto y la causa). Por criterios
didácticos analizaremos primero los elementos objetivos.
Elementos objetivos.
El objeto, petitorio o petitium (¿qué se pretende?): Constituido por
la petición de una consecuencia jurídica determinada. Se denomina
objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que mediante ella se
persigue. Generalmente se concibe a este elemento desde un doble
punto de vista: inmediato y mediato.
Es objeto inmediato de la pretensión la clase de
pronunciamiento que se, reclama (condena, declaración,
ejecución, etc.) y
objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer;
concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de
dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al
demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación
jurídica cuya existencia o inexistencia debe aclararse).
El pretensor tiene a su cargo la propuesta del objeto de la pretensión
planteada, la presentación de una petición determinada; es decir, debe
pretender una consecuencia jurídica determinada y, con ello, presentar una
afirmación de derecho o una afirmación de consecuencia jurídica, afirmación de
derecho que se realiza a través de una petición fundada mediante la alegación de
hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurídica pretendida. Esta
consecuencia jurídica concreta puede tener carácter declarativo, declarativo de
condena y constitutivo; es declarativa si la decisión jurisdiccional no modifica
ni sustituye ninguna situación jurídica anterior; ej. el efecto jurídico de la pretensión
176
de nulidad; declarativa de condena si la decisión jurisdiccional constriñe el ámbito
de libertad del demandado, bien sea obligándolo a un hacer o aun no hacer; ej. La
consecuencia jurídica de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios; y
constitutiva de derechos si la decisión jurisdiccional constituye una nueva situación
jurídica; ej. la consecuencia jurídica de la pretensión de resolución.
Congruentemente la decisión judicial (parte resolutiva) con el pedido de
consecuencia o efecto jurídico, si es amparada, será declarativa, declarativa de
condena o constitutiva. La determinación de este carácter tiene directa consecuencia
con la efectividad de la tutela jurisdiccional, pues si es meramente declarativa el
proceso concluye con la emisión de la sentencia (objeto inmediato); empero si es
declarativa de condena o constitutiva, la consecución del bien de la vida (objeto
mediato) tendrá que realizarse en ejecución de sentencia.
Este carácter incide en la práctica procesal y directamente en la
verificación de la concurrencia del interés para obrar, para determinar la validez
de la relación jurídica procesal; en efecto, si se pide una consecuencia jurídica
declarativa, se requiere necesariamente la fundamentación del estado de
necesidad de tutela jurisdiccional, pues si el fallo no modifica ninguna situación ni
menos dispone la ejecución de una obligación, se tiene que justificar el porqué del
pedido de una mera declaración de una situación jurídica; en el caso de las
consecuencias jurídicas de carácter constitutivo y declarativo, el interés en tutela
jurisdiccional fluye de la narración de los fundamentos de hecho, pues aparecen
comprendidos en la afirmación de la realización de los elementos del supuesto
de hecho de una norma.
Los fundamentos, razón o causa petendi (porque pretende): Son
los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión.
La diferenciación entre la questio facti y la questio iuris es un
problema que se presenta ya en este extremo y es así que se
diferencia los fundamentos de hecho de los fundamentos de derecho.
La causa, fundamento o título de la pretensión, consiste en la
invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor
177
asigna una determinada consecuencia jurídica, la alegación de
hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurídica
pretendida. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante
de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla,
suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual
debe juzgar en el caso.
La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe ser confundida con
los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni mucho menos
con la norma o normas jurídicas invocadas por éste. El juez, en
efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia
jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente
la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de
hecho descrita como fundamento de la pretensión, desde que es
consustancial a la función decisoria la libertad en la elección de la
norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia). No
es por lo tanto la norma la que individualiza la pretensión, sino los
hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un
determinado efecto jurídico. Fundamentos de Hecho. Siguiendo al
profesor mexicano José Ovalle Favella “los hechos consisten en una
relación o situación jurídica sustantiva (causa remota) y un estado de
hecho contrario a esa relación o situación jurídica, o al menos, un
estado de incertidumbre respecto de la misma (causa próxima). Por
ejemplo si se propone la pretensión de resolución de contrato, el
pretensor afirma primero que celebró un contrato con el
demandado, precisando su naturaleza y contenido (causa remota); y
en segundo lugar afirma que el demandado ha incumplido el contrato
(causa próxima).
El profesor arequipeño Alejandro Ranilla Collado, con relación a este
enfoque, denomina a la causa remota como hecho constitutivo y a
la causa próxima como hecho lesivo; empero esta variante
terminológica no modifica los conceptos que encierra.
178
Cualquiera sea la denominación que se adopte, lo cierto es que los
hechos tienen su referente en los elementos de un supuesto
normativo determinado; sin embargo, se debe tener presente que los
hechos, al momento de su calificación no aparecen como puros. Los
hechos en cuanto tienen trascendencia jurídica son
mentalmente concebidos en su significación jurídica.
En el caso de las pretensiones declarativas de condena, la
afirmación que el actor tiene un derecho a la prestación pedida; en el
caso de las pretensiones meramente declarativas, la afirmación que
existe o no existe la relación jurídica; en el de las pretensiones
constitutivas, la afirmación que al actor le corresponde un derecho a la
constitución pedida. No es un derecho subjetivo, sino una
"consecuencia jurídica de estados de hecho", o como otros afirman,
"un estado de hecho con consecuencia jurídica". Basta con que se
afirme "algo" y se solicite del órgano jurisdiccional una decisión
basada en la petición jurídicamente condicionada.
De los elementos de la pretensión fluyen otros conceptos
indisolublemente ligados a la validez de la relación jurídica procesal
(respecto del pretensor, capacidad procesal, legitimidad para obrar
activa; respecto del opositor, capacidad procesal, legitimidad para
obrar; respecto del juez, la competencia; respecto del petitorio y los
fundamentos, que constituyan un caso justiciable civilmente, etc.),
como veremos.
Elementos subjetivos de la pretensión:
Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona
frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son,
respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la pretensión, e integran el binomio
actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según se trate de un proceso de
conocimiento o de un proceso de ejecución; en tanto que la tercera se
halla representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la
pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo;
179
así tenemos:
El pretensor (quien pretende): Está constituido por el sujeto que
concreta la exigencia de subordinar el interés ajeno al propio.
El órgano jurisdiccional (ante quien pretende): Constituido por el
órgano decisor.
El opositor (contra quien pretende): Constituido por quien resiste
subordinar su interés.
El desarrollo temático de cada uno de los elementos subjetivos es
profuso y complejo por su directa relación con los presupuestos de
validez de la relación jurídica, es por esa razón que en el tema
desarrollado sólo se los enuncia para tener una idea de la estructura
elemental de la pretensión.
A manera de resumen podemos concluir que: a) el derecho fundamental a la
Tutela Jurisdicción encierra un concepto más extenso y, al abarcar el derecho a la
acción y el derecho a la contradicción, facilita la comprensión de la idea del
proceso como relación jurídica; b) Sólo desde la perspectiva de la pretensión se
pueden comprender cabalmente los presupuestos de validez del proceso, además
que facilita su instrumentalización operativa por los operadores del derecho.
LA PRETENSIÓN CONSTITUCIONAL:
LA PRETENSIÓN PROCESAL
También el TC tiene últimamente un pronunciamiento en una de sus tantas
sentencias sobre la materia objeto de litis, para el colegiado “Dicha materia se
encuentra delimitada por el petitorio de la demanda del recurrente” (EXP. N.° 3778-
2004-AA/TC, fundamento 3), esto se aclara con otro texto de sentencia” pretensión
principal materia de la litis” (EXP. N.°0734-2004-AA/TC, 3).
Esta afirmación es sumamente interesante, solo hay que tomar en cuenta,
que la pretensión es en realidad sólo el vínculo entre el proceso y la
denominada Litis constitucional, la pretensión de la parte afectada no es la
180
materia objeto de la infracción constitucional, sino del proceso, de la relación
formal. Lo que sucede es que se ha tomado del proceso constitucional el
tratamiento de un proceso civil, donde existe una controversia de intereses uno
de los cuales constituye la pretensión. Pero en el proceso constitucional no existe
una relación jurídica de naturaleza obligacional por la cual pedir al juez declare esta
existente y efectiva, sólo existe una infracción no sancionable punitivamente de
naturaleza constitucional, el nexo no es un bien disputable, sino un bien
constitucional afectado, lo que se pide es que el juez declare la existencia de la
infracción y se pronuncie sobre los efectos del hecho infractorio. Es distinto al
proceso civil, donde se pide que se declare judicialmente la obligación de una parte
frente a la otra, es por eso que en el proceso constitucional no cabe contrademanda,
pues no hay disputa del bien y no existe sanción. En el proceso civil, la pretensión
muestra una parte de la controversia, en el proceso constitucional, solo se pide el fin
de la infracción.
La falta de investigación hace difícil el desarrollo del derecho como ciencia
sometiendo los requerimientos de justicia de la gente a la arbitrariedad de la
administración justificada por retóricas materialmente insustentables. A esto se suma
la mal entendida politización del TC, lo cual si es natural en otros países, aquí en el
Perú lleva a la mala copia y a la desnaturalización de las instituciones.
Si el proceso civil se encamina a solucionar una litis o a aclarar una
incertidumbre jurídica ¿porque no también se aplica entonces el término
incertidumbre constitucional? Pero aquí viene el problema, ¿se investigó la realidad o
se reprodujo términos del extranjero? Si vemos las fuentes jurídicas veremos que
solo operó una recepción terminológica. Los conflictos de competencia encierran
dentro de sí, mucho de incertidumbre jurídica, cuando dos órganos públicos de
rango constitucional solicitan al TC que aclare la prerrogativa de funciones debido
a una confusión o falta de esclarecimiento de la norma orgánica otorgante de
facultades.
Pero aquí también tenemos un conflicto de intereses, en el proceso civil
no están juntos el conflicto y la incertidumbre jurídica y es que ambos no son
categorías de derecho público, como si sucede con los conflictos de
competencia. Lo que aquí puede ser considerado una litis, pues hay dos personas
181
jurídicas que pugnan por cumplir alguna atribución o tener tal facultad; pero
también es una incertidumbre, desde el momento en que a pesar de tener
leyes orgánicas destinadas al ordenamiento de la esfera pública dentro del un
normal funcionamiento del sistema constitucional; ambos organismos desean sea
aclarada la atribución de funciones en una instancia constitucional. Es por eso que
el TC considera a su labor frente a este tipo de situaciones como una “dilucidación
de la controversia de fondo”.
Cada proceso está especialmente diseñado para proteger determinados
bienes constitucionales mediante la tutela de derecho y facultades que implican
una pretensión por parte del actor para lograr el normal funcionamiento del sistema
constitucional:
“En los casos de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data
y cumplimiento, el fin de su expedición apunta a proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo; en los casos de los procesos de acción
popular e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa de la Constitución frente a
infracciones contra su jerarquía normativa; mientras que en los procesos
competenciales tiene por objeto resolver los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o la leyes
orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos
constitucionales, los gobiernos regionales o municipales”. (EXP. N° 0024-2003-AI/TC
, fundamentos, 4to párrafo).
Aquí el TC hace mención a la pretensión procesal en los procesos
constitucionales, la pretensión sólo es una parte de la relación jurídica
sustancial que adquiere la relevancia jurídica para poder ser interpuesta ante el
juez contra el infractor en el proceso constitucional.
Así, la pretensión constitucional es la exigencia que el actor interpone
por medio del juez, pidiéndole que declare inconstitucional el acto u omisión
por el cual un infractor ha afectado un bien constitucional. El juez tiene para
182
este caso dos medios con los cuales puede hacer lograr su finalidad
jurisdiccional: la fuerza pública y la potestad derogatoria normativa de las
decisiones infractoras.
LA SENTENCIA: INSTRUMENTO ANALÍTICO SINTÉTICO DE LA
ACTIVIDAD PROCESAL
TIPOS DE SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN EL PERU
El Tribunal Constitucional de acuerdo a nuestra Carta Fundamental de 1993
es el órgano de control de la Constitución (Art. 201), el que conforme con el art. 1 de
la Ley No. 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “Es el órgano supremo
de interpretación y control de la constitucionalidad”, norma esta que, modestia
aparte la considero debió de estar inmerso dentro de la propia Constitución, por los
cuestionamientos que hoy se teje respecto de que no existe norma alguna que
refiera que el Tribunal Constitucional en nuestro país sea el máximo intérprete de la
Constitución.
Nuestro Tribunal Constitucional en un tipo de Sentencia estipulativa,
puesto que expone los conceptos, alcances y efectos de la sentencia, de
manera que, más adelante, ya no tenga que volver a explicarlos, en el Expediente
No. 010-2002-AI/TC seguido por Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil
ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, contra los Decretos Leyes Nos. 25475, 25659, 25708 y
25880, así como sus normas complementarias y conexas, Fundamento VI.
EL CARÁCTER Y ALCANCE DE LA SENTENCIA, efectúa una primera
explicación del tipo de sentencias que dicta, considerando la trascendencia de
dicha acción de inconstitucionalidad en la vida social y jurídica del país, en el que
además estable que sus fallos son vinculantes para todos los poderes públicos, y
de manera específica para los Jueces.
En ese contexto las sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse
183
en sentencias denominadas interpretativas, por el que, los tribunales
constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el
ordenamiento jurídico, permitiendo disipar las incoherencias, galimatías,
antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley.
Estas a su vez, cuando se pronuncian fundamentalmente respecto al contenido
normativo, pueden ser, estimatorias y desestimatorias.
Las sentencias aditivas, muy por el contrario, declara la
inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja
de mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (...)”) que era
necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución.
Las sentencias sustitutivas, a diferencia de las anteriores, se
caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada
cosa, en vez de prever otra.
En cuanto a las sentencias exhortativas, se afirmó que son aquellas en virtud
de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un
determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su
mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable,
introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente
declarado (y no sancionado).
En un segundo intento el Tribunal Constitucional considerando conveniente
fijar su posición acerca de la tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional
en la Sentencia emitida en el Expediente No. 004-2004-CC/TC Demanda de
Conflicto de Competencia interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder
Ejecutivo en el Fundamento I.
La tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional realiza
otra explicación de tipos de sentencias que dicta, siendo estas:
I. Las sentencias de especie que se constituyen por la aplicación
184
simple de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque
de constitucionalidad a un caso concreto y particular; y,
II. Las sentencias de principio son aquellas que forman la
jurisprudencia propiamente dicha, interpretan el alcance y sentido de
las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos
precedentes vinculantes. Dentro de estas últimas además
encontramos:
a) Las sentencias estimativas, por el que se declaran
fundada una demanda de inconstitucionalidad, siendo su
consecuencia jurídica la eliminación o expulsión de la norma
cuestionada del ordenamiento jurídico, estas además pueden ser:
1. Sentencias de simple anulación, que resuelve dejar sin efecto
una parte o la integridad del contenido de un texto;
2. Sentencias interpretativas propiamente dichas, que declara
la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada
por algún operador judicial, lo cual acarrea una aplicación
indebida;
3. Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas), a
través del cual el órgano constitucional detecta y determina la
existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de
una ley o norma con rango de ley, a su vez estas también
pueden ser:
Sentencias reductoras, son aquellas que señalan que
una parte del texto cuestionado es contraria a la
Constitución, y ha generado un vicio de
inconstitucionalidad por su redacción excesiva y
desmesurada;
Sentencias aditivas, en donde el órgano de control de
la constitucionalidad determina la existencia de una
inconstitucionalidad por omisión legislativa;
Sentencias sustitutivas, en el que el Tribunal
185
Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial de
una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o
relevo del contenido normativo expulsado del
ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una
modificación o alteración de una parte literal de la ley,
tipo de sentencia obviamente bastante controvertidas
en estos últimos tiempos; y,
Sentencias exhortativas, donde el órgano de control
constitucional declara la incompatibilidad
constitucional de una parte o la totalidad de una ley o
norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su
inmediata expulsión del ordenamiento constitucional,
sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de
un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un
contenido acorde a las normas, principios o valores
constitucionales (Expedientes Acumulados Nos.
01/003-2003-AI/TC y Expediente No. 022-2003-AI/TC).
b) Las sentencias desestimativas, que declaran, según sea el
caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de
garantía, o resuelven desfavorablemente las acciones de
inconstitucionalidad, pudiendo ser por su contenido sustantivo:
1. Por rechazo simple, en este caso el órgano de control de la
constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda
presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma
con rango de ley; y,
2. Por sentido interpretativo (interpretación estrictu sesnsu),
por el que se establece una manera creativa de interpretar
una ley parcial o totalmente impugnada.
En adición a ellas el Tribunal Constitucional Peruano ha dictado diversas
sentencias en los Expedientes Nos. 0008-2003-AI/TC y No. 018-2003-AI/TC
llamadas instructivas, las mismas que se caracterizan por realizar, a partir del caso
concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas más importantes en
186
discusión y tienen por finalidad orientar a los Jueces con criterios que puedan utilizar
en la interpretación constitucional que realicen en los procesos a su cargo y,
además, porque contribuye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos.
Además de los tipos de sentencia, el Tribunal Constitucional en los
fundamentos de dicha decisión también explica dos principios rectores de la actividad
jurisdiccional- constituyente, siendo estos:
El Principio de Conservación de la Ley, mediante dicho axioma se
exige al Juez Constitucional “salvar”, hasta donde sea razonablemente
posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de
afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado; y,
El Principio de Interpretación desde la Constitución, mediante esta
pauta básica se asigna un sentido a una ley cuestionada de
inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armonía
con el plexo del texto fundamental.
LA JURISPRUDENCIA DEL T. C.: REALIZADOR Y RECREADOR
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Análisis del concepto de “precedente vinculante” en la jurisprudencia
del tribunal constitucional
(La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC)
Planteamiento del problema.
En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido
lo que denomina “Precedente Vinculante”. Esto se ha hecho, entre otras, en la
sentencia recaída sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, en específico en los
acápites 43 y 44 de dicha sentencia, donde se sostiene lo siguiente:
“43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo
187
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal
“declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa
juzgada, constituye precedente vinculante”. En consecuencia, al haberse
confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima
Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera Disposición
Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la
Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de
Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia
N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del
Código Procesal Constitucional –que resulta también de aplicación en
aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer
el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de
inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena aplicación en
todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de
los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las
normas.
44. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las
Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus
propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto
a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.
La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben
ser analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben
ser seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de
amparo:
a) El tribunal decide a través de la sentencia que ella es precedente
vinculante. Así “declara que la presente sentencia, que adquiere la
autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante.
b) El tribunal también emite una decisión de carácter imperativo,
prohibiendo que los jueces al resolver todo tipo de proceso no apliquen
una norma así se sostiene que “dichos preceptos resultan de plena
aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su
188
inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso
de constitucionalidad de las normas. Y asimismo el tribunal emite
una orden a los jueces y otras autoridades, resolviendo que
“Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las
Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en
sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del
impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas.”
1. LA PRIMERA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: DARLE A LA SENTENCIA
SOBRE EL AMPARO EL CARÁCTER DE “PRECEDENTE VINCULANTE”.-
1.1 La declaración de “precedente vinculante”. La Constitución Política del
Perú no ha establecido como una función expresa del Tribunal el poder
determinar la existencia de un “precedente vinculante”. Sin embargo, gran
parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y
Bolivia) ha concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas
de un tribunal constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la
Carta Política ha aprobado que el Tribunal Constitucional “el órgano de
control de La Constitución” (artículo 201). La Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional es la que ha precisado que eso significa que el tribunal
constitucional es “el órgano supremo de interpretación, integración y control de la
constitucionalidad”. Todo ello en razón de que, para la doctrina, el Tribunal
Constitucional es considerado en el sistema constitucional “intérprete supremo de
la Constitución”.
Es por esta razón que le ha otorgado la autoridad para decidir qué norma es
contraria a la Constitución y cual no, a través de la acción de inconstitucionalidad
o la facultad de declarar en última instancia la inaplicación de una norma, por
violación de la constitución en un caso específico a través de las acciones de
amparo o de habeas corpus. Nuestra Carta Política, al igual que otras que
siguen el sistema de control especializado de la constitucionalidad, “tiene entre
sus notas características la voluntad de eficacia como norma jurídica
fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar esa
189
eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una
de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo
su función primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución”.
1.2 La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también
adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el
principio de “precedente vinculante” es la necesidad de establecer una cierta
certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de unidad en
la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como
un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe
compatibilizar con otros fundamentales del ordenamiento constitucional,
entre otros el derecho al debido proceso (due process of law) y a la igualdad
jurídica. Es necesario también señalar que dicha búsqueda de uniformidad no
debe estar en contradicción con la necesidad natural de la innovación jurídica
realizada por los jueces, a la luz de nuevas situaciones y nuevos hechos, que
permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales.
Al respecto, es importante examinar la evolución del concepto de
discriminación racial realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamérica que estableció en diferentes decisiones, sucesivas en el tiempo, la
legalidad de la discriminación racial, luego la doctrina “separados pero iguales”,
posteriormente la afirmación de la igualdad y finalmente la de la acción
positiva (affirmative action) con la protección afirmativa de las minorías raciales
discriminadas.
Esta evolución no hubiera sido posible si no se entendía que la realidad
cambiante requiere muchas veces de la facultad de cambiar la interpretación
de la aplicación de la misma Constitución por los tribunales de justicia.
El Tribunal Constitucional del Perú, justamente en la sentencia bajo análisis
utiliza una serie de conceptos de carácter moral asumidos por esa instancia
constitucional, pero son --como todo concepto ético o moral-- susceptible de
ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la
competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional.
190
Al elaborar el Código procesal Constitucional se debatió igualmente este tema
“¿cómo hacer que una sentencia marque pautas rígidas de solución de futuros
conflictos, parecidos a que ahora resuelve pero, a la vez sin que impida una
evolución de las ideas jurídicas a tono con el cambio que padece toda sociedad?
De manera que en la ratio legis de la legislación procesal constitucional está el
mantener la posibilidad del cambio en la interpretación judicial de la Constitución.
1.3 El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal la facultad de
establecer que su decisión es un “precedente vinculante”. La búsqueda de
conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al cambio en la
interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal Constitucional
cuando establecieron la disposición contenida en él artículo VII, precisando las
facultades del Tribunal que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen “precedente vinculante”,
cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo.”
De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende
establecer en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis.
Esta institución está destinada a darle consistencia y vocación normativa a las
decisiones judiciales. Así la pregunta planteada por los autores intelectuales
del Código Procesal Constitucional es “¿cómo hacer que una sentencia brinde
certeza sobre cómo resolver futuros casos análogos pero que a la vez tal
vinculación permita que lo “enseñado” por la sentencia pueda sufrir variaciones
para adecuarse a una realidad siempre cambiante?
Así se señala que “esta es la razón por la que se ha optado porque sea el
propio tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan
solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio
decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos
inferiores”6. Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de
precedente vinculante no se convierta en una de stare decisis la norma ha
191
buscado establecer que el Tribunal señale con precisión y “determine que
fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de
la sentencia tiene calidad de ratio decidendi”. Es decir es vinculante solo la
razón de la decisión y no la decisión en sí misma, no podría ser de otra manera
por la naturaleza de la acción constitucional de amparo.
1.4 ¿Qué efectos tiene y en qué consiste el precedente vinculante? La ley
procesal constitucional no ha establecido con precisión qué efectos específicos
tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello habrá que recurrir a los
valores constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar
que significa precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones
de la justicia es la igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se
estima errado el camino tomado, se puede admitir una solución diferente a la
tomada, indicando los motivos y variando la jurisprudencia adoptada por el
mismo colegiado. En específico en nuestro país la Ley Orgánica señala que las
resoluciones emitidas por la Corte Suprema tienen el carácter de precedente
vinculante para los tribunales inferiores. Ello permite, de manera excepcional, que
el juez se aparte del precedente, siempre que se motive adecuadamente la
resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que se desestima y los
fundamentos que invoca.
1.5 No es posible confundir la noción de vinculante con obligatoria. Si la Ley
hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del
tribunal y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte
resolutiva de la sentencia sobre amparo pudiera ser de cumplimiento
obligatorio en casos similares. La definición de “vincular” es diferente. Se trata de
atar o fundar una cosa a otra” sujetar”. En general podemos considerar que los
jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya
tomo el Tribunal. ¿Pero cuál es el sentido de ese vínculo, de ese atarse a la
decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y en
específico de la igualdad de los sujetos procésales el juez de primera o
segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en
consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal
Constitucional y aplicarla o en su defecto --si deja de hacerlo-- sustentar y
192
explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la
decisión del Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la
noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho.
En el caso de que el Tribunal Constitucional emita una decisión de carácter
general aplicable de manera obligatoria por los jueces estaremos siempre ante la
capacidad derogatoria provocada por la acción de inconstitucionalidad,
procedimiento constitucional específico y con sujetos procésales calificados y
nombrados taxativamente por la Constitución. Solo en el caso de la acción de
inconstitucionalidad la decisión del tribunal es de aplicación y cumplimiento
general.
1.6 ¿Qué parte de la sentencia es el “precedente vinculante”? La doctrina es
uniforme al precisar que no toda la sentencia es “precedente vinculante”. Es
por esa razón que al elaborar el Código procesal Constitucional los autores
sostienen: “uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina
es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter
vinculante.
Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad
de precedente, este más bien recae en el fundamento o elaboración
argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión
tomada este recibe el nombre de ratio decidendi.” Sin embargo el problema
ocurre cuando la mencionada ratio decidendi“ no es precisa por parte del
órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano
inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad
de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es
objetivo principal.
Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que
sea el propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene
carácter vinculante.” (..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el
propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo
criterio contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y,
193
por tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores”. Tenemos así
que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica
exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere
únicamente a determinados principios o criterios lógicos jurídicos de
aplicación general los mismos que deberá ser aplicados por los órganos
judiciales descendentes.
1.7 La declaración de “precedente vinculante” hecha por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-
PA/TC es inaplicable. La razón de esta conclusión es que la sentencia
“declara que la presente sentencia que adquiere la autoridad de cosa juzgada
constituye precedente obligatorio”. Con ello el Tribunal pretende darle la
calidad jurídica de precedente obligatorio a toda la sentencia, cuando los
propios autores del código que le otorga esa autoridad al tribunal son muy
claros al afirmar que solo la parte considerativa y no la resolutiva pueden ser
considerados precedente obligatorio. Pero además de ello dicha sentencia no
específica que razonamiento, principio, aforismo u otro similar contenido en la
sentencia es en específico el precedente vinculante.
El tribunal tiene una vía especial para determinar la inconstitucionalidad de las
leyes o su constitucionalidad y en consecuencia la aplicación general y obligatoria
de la ley para todos los casos. La acción de amparo es siempre sobre casos
específicos donde se debe preferir o no la Constitución a una norma de inferior
jerarquía. No es posible por la vía del amparo resolver en general la
constitucionalidad de una ley para todos los casos, siempre se hará para cada
caso específico.
Si no fuera así la acción de inconstitucionalidad devendría en inútil. Esta se
podría convertir en una forma indirecta e inconstitucional de reclamar y declarar la
inconstitucionalidad de una norma, sin que se realice la acción por parte de los
sujetos procésales calificados taxativamente señalado por la Constitución (artículo
203) y el Código Procesal Constitucional. De manera que el principio jurídico no
puede ser el de la aplicación obligatoria de la ley que se cuestiona en la
aplicación de un caso similar. Con claridad se ha sostenido en la doctrina que: “el
194
recurso de amparo no puede ser concebido como un mecanismo de
depuración abstracta de las disposiciones normativas. Y ello porque el
recurso de amparo no está concebido como un procedimiento para el
control directo y abstracto de la constitucionalidad de una ley por
presunta violación en la misma de alguno de los derechos fundamentales o
libertades públicas, sino como un remedio para reparar las lesiones que en
tales derechos y libertades se hayan efectivamente producido por
disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes
públicos”
El amparo tiene un carácter de remedio procesal específico para cada caso.
Siendo así resulta imposible materialmente para el juez determinar cuál es el
precedente vinculante dentro de la sentencia analizada.
En consecuencia la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC
deberá ser interpretada y aplicada por los jueces para cada caso, practicando el
principio de libertad judicial que desarrollamos más adelante. Pero aun en el caso
de poder determinar el contenido específico del precedente vinculante en la
sentencia los jueces pueden apartarse de dicho precedente especificando las
razones lógicas y jurídicas de dicha resolución.
2. LA SEGUNDA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL
LA ORDEN PROSCRIBIENDO LA INAPLICACIÓN DE UNA NORMA POR
PARTE DE LOS JUECES O LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD JUDICIAL
2.1 El Tribunal decide –a través de la sentencia de amparo-- que los jueces no
pueden dejar de aplicar una norma en todos los juicios. El Tribunal
sostiene en la sentencia bajo análisis y en un peculiar desarrollo de su facultad
de declarar una sentencia como precedente vinculante, que los jueces no
pueden inaplicar la norma analizada para el caso específico del amparo
interpuesto en la sentencia. En consecuencia deben aplicar una normatividad que
el Tribunal ha considerado no se opone a la Constitución. Textualmente la
decisión del Tribunal es establecer que queda “proscrita la inaplicación por
parte de jueces en ejercicio del control difuso de Constitucionalidad de
195
normas”.
2.2 El Tribunal ordena a los jueces cumplir con lo resuelto bajo
responsabilidad. Pero con mayor contundencia aun, la misma sentencia
establece que el tribunal “ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a
las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios
términos lo resuelto por este tribunal en materia del impuesto a la explotación
de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”. El tribunal ha entendido –
pretendiendo establecer un concepto imperativo y particular de sus
atribuciones-- que dicha declaración de “precedente vinculante” le permite
ordenar a los jueces el contenido específico de sus sentencias en casos de
control difuso especifico a través del amparo. El Tribunal puede determinar
qué principio aplicar pero no puede ordenar el contenido mismo de las sentencias
de primera y segunda instancia. la redacción de la sentencia permite apreciar
que el tribunal habría confundido su condición de órgano de máxima
jerarquía en la aplicación de la Constitución a casos específicos como el
amparo, con una suerte de órgano jerárquico, capaz de decidir el contenido
de las sentencias aun no resueltas por los jueces de primera y segunda
instancia del Poder Judicial. No existe norma, ni práctica nacional previa
que le otorgue dicho poder. El que el tribunal sea el máximo o
supremo interprete de la Constitución no significa que sea el único
interprete de la misma.
Los jueces también interpretan la Constitución al aplicarla preferentemente a
los casos que deben resolver en diversos ámbitos. La decisión del tribunal en
este caso pretende auto-facultarse a resolver otros casos, más allá de lo
previsto en la causa especifica que debe resolver mediante el recurso de
agravio constitucional. Esta última extensión de sus facultades es inconstitucional
y no está prevista en ninguna norma de desarrollo constitucional.
2.3 La naturaleza especifica de las sentencias judiciales en casos de amparo.
En las decisiones judiciales sobre amparo los jueces deben aplicar al caso
específico el principio de la primacía de la norma constitucional. Para este
efecto y para el caso específico y concreto planteado por la acción de amparo el
196
juez inaplica o no -- de acuerdo a su criterio-- la ley que puede o no ser contraria
a la constitución.
Por la naturaleza misma del amparo las decisiones son específicas, atañen al
caso resuelto por el amparo y no pueden declarar la inconstitucionalidad o
constitucionalidad de la norma en general. Esto además porque como ha sido
ampliamente afirmado por la doctrina cada amparo es diferente y especifico y
requiere una sentencia particular. Decir que el juez --quien formula decisiones
concretas relacionadas a casos específicos de amparo constitucional, donde el
accionante reclama, para su caso específico la aplicación de la constitución y
no de la ley que la transgrede-- elabora reglas generales no tiene sentido.
2.4 ¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o
directrices sobre cómo administrar justicia, sobre cómo resolver
determinados casos? La respuesta es clara: no. Esto en razón de la
independencia del Poder Judicial. ¿En qué consiste específicamente este
principio de independencia del Poder Judicial? La doctrina ha sido muy clara y
tajante respecto a lo que se debe entender por independencia del Poder
Judicial. “Significa que los integrantes del poder Judicial adoptan sus
resoluciones con arreglo a derecho sin que puedan recibir ningún tipo de
órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a los hechos
sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe
otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple
adoptar. El magistrado esta únicamente sometido al imperio de la ley.
Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de
resolución de los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios
generales del derecho, o de la jurisprudencia en cuanto complementan el
ordenamiento jurídico, ni tampoco como excluyente, a estos efectos, de las
normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo del mandato
constitucional de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha
plasmado en la norma jurídica pueda imponerse al juez.
La expresión “sometido exclusivamente al imperio de la ley” no es, pues, una
197
afirmación constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente
de todas las demás, es una afirmación de la independencia del juzgador, y de la
exclusiva sujeción de este a la norma jurídica” “La independencia judicial es
absoluta; se extiende frente a todos y alcanza a los órganos de gobierno del
Poder Judicial e incluso a los propios órganos jurisdiccionales, ninguno de los
cuales puede dictar instrucciones, ni generales ni particulares, dirigidas a sus
inferiores y relativas a la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico.
La única vía practicable para corregir la aplicación del derecho realizada por un
órgano judicial es, cuando pueda, la de los recursos legalmente previstos”
Los magistrados no están bajo la dirección de las instancias superiores para
efectos de sus sentencias. Si no fuera así se quebraría el principio de la
pluralidad de instancias que forma parte del derecho al debido proceso. ¿Cuál es
el efecto de que las ordenes sean dadas “bajo responsabilidad”? En
principio hay que señalar que todas las decisiones de los jueces se hacen bajo
responsabilidad. Es decir que las decisiones tomadas por los funcionarios
públicos deben ajustarse a derecho.
En el caso específico de los magistrados la responsabilidad pernal esta señalada
–bajo los parámetros del principio de legalidad—en el Código Penal. Nadie puede
sancionar a un juez sino por faltas previamente descritas en la ley. En el
caso específico de no cumplir una orden dada a un juez, precisamente la
responsabilidad del juez (lo que eventualmente podría si acarrear responsabilidad
legal) seria aceptarla orden, violando así la autonomía del Poder Judicial y los
derechos humanos del ciudadano que recurre al Poder Judicial. El no acatar una
orden ilegal o inconstitucional no puede acarrear ningún tipo de responsabilidad
penal, administrativa o constitucional.
2.5 La sentencia del Tribunal en esta parte (Precedente Vinculante acápites
42, 43, 44) viola el principio constitucional de la independencia de los
jueces. La Constitución Política del Perú establece en su capítulo VIII sobre el
Poder Judicial, articulo 139, acápite 2.- “La independencia en el ejercicio de la
función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”. Este
198
principio es parte del derecho a la justicia que constituye uno de los derechos
fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Los derechos
fundamentales son “el fundamento de la Constitución” y en consecuencia en la
aplicación de los mismos artículos constitucionales tienen una prevalencia
sobre otros.
2.6 La independencia del Poder Judicial es una expresión de la división de
poderes y una garantía del Estado de Derecho. En efecto el sistema
constitucional de pesos y contrapesos constitucionales no solo ha establecido tres
poderes del estado controlándose, sino que al interior de cada uno de ellos ha
establecido también mecanismos de balance que permitan una pluralidad de
instancias y un mutuo control de las instituciones para una mayor protección de
los derechos fundamentales y del Estado de Derecho. La independencia del
Poder Judicial es una consecuencia directa del principio de separación de
poderes y un corolario necesario de la protección constitucional de derechos. Así
se ha sostenido que: “La independencia se predica, pues sola y
exclusivamente de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional
actúa por tanto ad intra y ad extra, y en las fases ascendentes y descendente de
la secuencia teórica descrita en la realización jurisdiccional del Derecho: los
jueces por consiguiente son también independientes frente a los otros
órganos judiciales del sistema. Y desde luego frente a otros poderes públicos o
privados”.
La independencia del Poder Judicial no es solo un derecho de los jueces es
básicamente un derecho de los ciudadanos que acuden al Poder Judicial.
Transgredir este principio podría acarrear una violación de los derechos
fundamentales de las personas a gozar de una administración de justicia
independiente, democrática y ajustada a los principios del Estado de Derecho.
2.7 La Jurisprudencia Constitucional comparada. Las decisiones
constitucionales emanadas por otros tribunales constitucionales van en la
dirección de afirmar “que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo a
alcanzar en un estado de derecho, e incluso una finalidad que el legislador debe
perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurídica que consagra la
199
Constitución es cosa fuera de toda duda, pero la consecución de tal objetivo..
ha de lograrse sin mengua de la independencia judicial, que es también un
componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural
consagrado por nuestra Constitución (...) Cuando a pesar de las instituciones
procésales destinadas a evitar o corregirlas se producen divergencias
interpretativas, estas no entrañan (…) en si mismas una quiebra del principio de
igualdad ante la ley pues la ley diversamente interpretada por los distintos
jueces e incluso por un mismo juez a distintos momentos, es aplicada sin
embargo siempre de manera igual, siempre que en la aplicación no se tomen
en consideración. diferencias personales a la que la misma ley concede
relevancia”.
2.8 La independencia del Poder Judicial es un derecho humano. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos indica en su artículo 10:
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal”. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
ratificado por el Perú ha establecido en el artículo 14 que: “Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.
La Convención Americana de Derechos Humanos también ha incorporado el
principio de independencia judicial. En el artículo 8 sobre Garantías Judiciales
se sostiene: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad en la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.
2.9 Las normas de protección de los derechos humanos son de aplicación
200
inmediata. Siendo así los jueces deben aplicar estas normas directamente, en la
medida en que forman parte de tratados internacionales suscritos por el Perú y
en consecuencia “self-executing”. Siendo demás que por mandato de la
cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, “las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la declaración universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú”, es obvio que los jueces deben preferir ejercer la administración de justicia
con total independencia. Esto convierte en inaplicable la disposición del tribunal
en la que se prohíbe determinado tipo de resoluciones en los conflictos jurídicos
comprendidos por la acción de amparo y su aplicación para proteger derechos
constitucionales. Los jueces deben, en la administración de justicia preferir
los derechos humanos y los fundamentales a cualquier otra norma o disposición
administrativa.
3. CONCLUSIONES.
3.1 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su
definición de “Precedente vinculante” es inaplicable por los jueces de la
Republica. Ello en la medida que no especifica qué principio es en específico el
“precedente vinculante” sino que equivocadamente concede dicha condición a
toda la sentencia.
3.2 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición
de “Precedente vinculante” es violatoria del principio constitucional de la
independencia del Poder Judicial, pues es principio supone con absoluta claridad
que ninguna persona ni órgano pueda dar órdenes sobre cómo debe el juez
resolver la aplicación de la Constitución y de las leyes a cada caso
específico. La aplicación de dicha sentencia no solo quebraría la
independencia de los jueces sino el principio de balances constitucionales
establecido por el Estado de Derecho en el Perú.
3.3 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de
“Precedente vinculante”, al afectar la independencia del poder Judicial, viola una
201
garantía judicial que constituye un derecho humano, el derecho a la justicia (due
process of law), protegido por los Tratados Internacionales sobre la materia.
Siendo así deviene también en inaplicable por cuanto los jueces deben preferir la
protección de los derechos humanos por sobre los derechos de las instituciones
constitucionales.
3.4 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de
“Precedente vinculante” no podrá ser aplicada por los jueces de la
República por contravenir la protección de los derechos fundamentales de las
personas, el principio de separación de Poderes y de independencia del poder
Judicial. En la interpretación de los derechos fundamentales los jueces están
obligados a aplicar el principio “in dubio favor libertatis”, porque es procedente
proteger los derechos fundamentales de las personas o derechos humanos por
encima de cualquier otro criterio de interpretación.
3.5 La única conclusión aplicable de la sentencia es que ella debe ser considerada en
las sentencias sobre amparo que resuelvan casos similares, pero que las
sentencias de los jueces pueden apartarse de ella o acatarla, a criterio de los
mismos jueces y en ejercicio de la autonomía e independencia del Poder
Judicial. No existe ninguna responsabilidad constitucional, administrativa o
penal por desacatar una orden inconstitucional e inaplicable y respetar el derecho
a la independencia del Poder Judicial.
JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE VINCULANTE EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por Marcial Rubio Correa.
Los últimos años se han marcado una notable diferencia con el pasado en
materia de administración de justicia: nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado
una doctrina constitucional que consideramos enérgica y precisa. Contribuye a la
consolidación de un Estado de Derecho en el que el ejercicio de la acción
conduce a resultados predecibles y, además, ejecutables.
202
Una iniciativa jurisprudencial de este tipo tiene que desarrollar
necesariamente discusión y contienda respecto de conceptos y de soluciones pero,
creemos, la actuación general del Tribunal ha sido altamente positiva para el
Derecho peruano en general y no sólo para el Derecho Constitucional.
Mucho es lo que el Tribunal Constitucional ha tenido que trabajar para
lograrlo y para establecer, luego, reglas de competencia propia en materia de
procesos constitucionales de protección de los derechos. En referencia exclusiva a
dichos derechos y a las competencias del Tribunal destacan, en nuestro entender,
los siguientes aspectos: la determinación de los criterios generales de interpretación;
la determinación del núcleo duro de los derechos; la descripción de ellos en general
y en detalles importantes y, la determinación de las reglas de competencia,
especialmente en las resoluciones 1417-2005-PA/TC y 0206-2005-PA/TC. Creemos
que es imposible llegar a estas últimas sin el trabajo que las precede.
Los criterios generales de interpretación.
En el Perú no existían criterios generales de interpretación de los derechos
había criterio seguro alguno sobre en qué basar un reclamo en materia de derechos
constitucionales. La jurisprudencia era escasa y muchas veces o contradictoria
o claramente influida por el poder político. El Tribunal de Garantías Constitucionales
defenestrado en 1992 y el Tribunal Constitucional cercenado en la segunda mitad de
los años de 1990 hicieron unos primeros y tímidos aportes pero verdaderamente
fragmentarios, muy ligados a los casos resueltos, sin verdadera vocación de crear
una doctrina jurisprudencial propia. Hoy, en lo concreto, es muy poco lo que puede
rescatarse con utilidad de la jurisprudencia de aquellos años. La
actividad constitucional de protección de los derechos debía fundarse casi
exclusivamente en los aportes de la doctrina.
Ha sido a partir del año 2001 que el Tribunal Constitucional ha
transformado el panorama constitucional peruano y, con él, también el panorama
jurídico general.
203
Lo primero que ha hecho y que resulta esencial, es desarrollar un cuerpo de
principios jurídicos de interpretación de los derechos. No podemos hacer aquí una
descripción exhaustiva de ellos pero destacan:
Los derechos como mandatos de optimización y la necesidad de su
interpretación extensiva, así como de interpretación restrictiva de sus limitaciones.
La necesidad de la interpretación sistemática, teleológica e integral de
la Constitución.
La acción positiva.
La interdicción de la arbitrariedad.
La razonabilidad y proporcionalidad. La seguridad jurídica.
La regla pro homine.
La prohibición de la reformatio in peius.
El principio tuitivo del trabajo.
El principio de primacía de la realidad.
El concepto de bloque de constitucionalidad.
Una vez establecidos estos principios, son de aplicación obligatoria en los
demás ámbitos de jurisdicción y permiten una aplicación integral y mejor de los
derechos. El Tribunal no hubiera actuado razonablemente si, previamente a restringir
las materias sometidas a su competencia, no elaboraba estos principios en la
pobreza de la jurisprudencia previa.
La determinación del núcleo duro de los derechos.
No era aplicado en la jurisprudencia peruana el concepto de núcleo
duro de los derechos y, en consecuencia, no había certeza ninguna de éxito al
alegar una determinada aplicación de ellos ante los tribunales.
El Tribunal Constitucional ha introducido el concepto en la jurisprudencia, pero
además ha ido perfilando este núcleo duro en diversos derechos concretos de
manera que lo hace indisponible por todos, inclusive, por el poder constituyente
204
derivado, que es el máximo poder constituido existente dentro del orden
constitucional. En este caso del poder constituyente derivado, es verdad, el Tribunal
se ha referido al “núcleo duro de la Constitución” pero éste, desde luego, incluye al
núcleo duro de los derechos humanos. Nos estamos refiriendo al fundamento
número 122 de la sentencia recaída en el caso 0014_2002_AI/TC.
El núcleo duro permitirá una mejor resolución de los casos que vayan a la
justicia ordinaria y, en todo caso, servirá de parámetro de control de
constitucionalidad, uniformizando la resolución de conflictos en todo el ámbito del
Derecho. Es una tarea pendiente del Tribunal Constitucional el ir estableciendo el
núcleo duro de todos y cada uno de los derechos existentes, para guiar a la
jurisdicción del país.
La descripción general de los derechos.
Cada derecho tiene una caracterización esencial que debe ser
desarrollada jurisprudencialmente, de tal manera que los litigantes tengan
certeza de en qué consiste tal derecho y qué cosas no están definitivamente
comprendidas dentro de él. Es demasiado evidente que un sistema de derechos
sin descripciones conduce a la arbitrariedad y a la resolución contradictoria de las
situaciones existentes.
En nuestro criterio, ésa fue la situación previa al último quinquenio de
actuación del Tribunal Constitucional: las definiciones eran esencialmente doctrinales
(cuando las había en relación a determinado derecho) y por tanto estaban sujetas a
debate y a controversia. No había puntos fijos, ejes en torno a los cuales se pudiera
esperar predictibilidad de las sentencias.
Creemos que ahora sí existe tal descripción general de los derechos y
posible predictibilidad. En algunos casos con mayor detalle y otros con menos pero
prácticamente en todos ellos tenemos un perfil que permite resolver casos futuros
con consistencia. Relativa escasez de pronunciamientos, al menos hasta donde llega
nuestro conocimiento de ellos, existe en referencia a la libertad de creación del
artículo 2 inciso 8 de la Constitución; a la inviolabilidad del domicilio (inciso 9); al
205
derecho a la herencia (inciso 16); a la reserva de convicciones (inciso 18), y a la
legítima defensa (inciso 23). Sin embargo, teniendo en cuenta que el Tribunal sólo
puede resolver frente a casos concretos que se someten a su jurisdicción, hay que
reconocer que ha hecho un inmenso esfuerzo por detallar el tratamiento de los
derechos establecidos.
Desde luego, también ha reconocido derechos implícitos por ser
consustanciales al régimen constitucional, aunque no se hallaran expresamente
señalados en la Constitución. Los principales:
El derecho a la verdad.
El principio del Estado democrático como un elemento de
interpretación jurídica.
El principio de la seguridad jurídica.
El principio de que se debe pagar los tributos.
La prohibición de la reformatio in peius.
El derecho a la ejecución de sentencias.
El acceso a la justicia.
El principio non bis in idem.
El derecho a la prueba en el procedimiento.
La libertad de ejercicio de la profesión.
La titularidad de derechos constitucionales por las personas jurídicas en lo
que les fueran aplicables. No ha sido poca cosa reconocer y precisar los contornos
de derechos implícitos tan importantes.
En cualquier caso, declarados unos como implícitos y detallados casi todos
en su contenido esencial, el Tribunal establece parámetros de determinación del
control difuso que permiten una mayor coherencia en la actividad jurisprudencial
general.
La determinación de las reglas de competencia.
Al revisar la jurisprudencia constitucional con detalle y perseverancia (porque
206
hay que ser perseverante para poder verla toda y a tiempo), hemos podido apreciar
que, en determinados períodos, el Tribunal Constitucional adoptó una posición
pretoriana (en el sentido del magistrado romano) dentro de determinados ámbitos
del Derecho que, aunque rozaban con el propiamente constitucional, estaban tan en
el borde que podían ser también temas pertenecientes al Derecho de los niveles
infraconstitucionales. En todos ellos, el Tribunal “dio acción” para reclamar. El hecho
de que la anterior ley 23506 considerara a las vías constitucionales como
alternativas y no como subsidiarias, favoreció este comportamiento.
El tema de régimen pensionario primero, y el de protección laboral
después, fueron dos avalanchas de procesos de amparo destinados a buscar
protección ante las políticas estatales de restricción de derechos en la materia. El
Tribunal Constitucional inició una verdadera cruzada protectiva, convirtiéndose
prácticamente en el único ente del Estado que se preocupaba de pensionistas y
trabajadores de manera consistente y tutelar.
Los resultados fueron varios pero destacan dos: la masiva presentación de
procesos referidos en estos campos; el segundo, la generación de una doctrina
constitucional jurisprudencial sobre ellos que determina los grandes criterios de
resolución de los conflictos.
La sentencia 1417-2005-PA/TC estableció un punto de quiebre en referencia
a los temas pensionarios que debían tramitarse mediante el proceso de amparo,
separando los demás y reconduciéndolos a lo contencioso-administrativo,
competencia de los tribunales ordinarios. Hemos visto desfilar hacia los juzgados de
lo contencioso, procesos de amparo en la magnitud de las unidades de mil. Según
parece, el grueso de procesos a resolver ya fue derivado.
A continuación vino la sentencia del caso 0206-2005-PA/TC para separar los
temas laborales que son materia del proceso de amparo, de los que lo son del
contencioso- administrativo. El desfile de estos procesos desde el Tribunal
Constitucional hacia los juzgados especializados se ha iniciado y está en pleno
proceso. Debe haber también llegado a las unidades de mil o, en todo caso, si aún
no lo hizo las superará, a juzgar por el ritmo sostenido en que aparecen en los
207
boletines de la página Web del Tribunal. Consideramos que estas reformulaciones en
admisión de los temas a los procesos constitucionales es razonable, en la forma en
que ha ocurrido en el Perú. Primero, una labor de determinación de criterios de
interpretación y de contenido de los derechos y, luego, una racionalización de los
procesos constitucionales. Es verdad que en esto ha ayudado el que el Código
Procesal Constitucional haya establecido el principio de subsidiariedad para éstos
pero, aun cuando no fuera así, es deseable que el Tribunal Constitucional cree una
jurisprudencia para, luego, dar paso a un tratamiento de los temas que no sean el
núcleo duro de los derechos, a través de los procesos ordinarios. De esta
manera, los de naturaleza constitucional podrán continuar creando líneas generales
de aplicación jurisprudencial en un Estado como el nuestro en el que esta fuente del
Derecho se halla casi en pañales.
El tema de los límites de la competencia del Tribunal Constitucional es
siempre polémico y lo es más aún en el ámbito del funcionamiento de las
instituciones políticas que en el de los derechos humanos que hemos abordado
en este comentario. Creemos que lo más importante es que la autolimitación en
función de una jurisprudencia siempre razonada, sea la regla aplicable. Hasta ahora,
en nuestro criterio, el Tribunal ha mostrado al respecto una conducta respetable
que merece protegerse en el contexto de la separación de poderes que
organiza a nuestro Estado.
208
RESUMEN
En cualquier medio social, los seres humanos están conectados unos con
otros por una compleja red de relaciones que por sus características especiales se
denomina sistema jurídico. Se trata de una estructura en la que uno de sus
principales rasgos es la complejidad. Para analizarla se puede ver desde diferentes
ángulos, enfocando una o varias de sus múltiples conformaciones, siendo cada una
apropiada a un momento o estadio de la dinámica social. Así, para profundizar en el
tema, son diversas las perspectivas que se presentan, como por ejemplo, la
ordenación de sus componentes formales, de su estructura operativa o bien de su
estructura esencial. Además, se le puede observar también desde la perspectiva de
sus fundamentos y fines, de sus valores, controles, escenarios, de sus diferentes
momentos de realización - génesis, actualidad y consecuencias -; o bien de la
perspectiva de los sujetos - sus roles, jerarquías e interacciones -, de los objetos -
sus interconexiones, particularidades o semejanzas -, etc. En realidad, es necesario
poner de manifiesto el origen o fuente de la cual efectivamente emerge el
fenómeno jurídico, así como se desarrolla y se ramifica en toda su complejidad.
Teóricamente, se trata de establecer una referencia o bien un paradigma que
comporte su taxonomía o clasificación con todas sus particularidades.
209
AUTOEVALUACION
El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de los
principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional, que
regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y las
cuestiones constitucionales……………………………….. ( )
El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida a los
órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las
normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra
norma de rango inferior……………………………….. ( )
El código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos,
siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos
principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones
generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos
de inconstitucionalidad y acción popular……….. ( )
Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución
de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura
jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a
utilizarse la expresión Proceso Constitucional……………………..( )
Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la
relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás
personas que en ella intervienen:______________________________________
210
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
1. V
2. V
3. V
4. V
5. EL RPOCESO
211
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.
ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta
Jurídica.
CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,
Ediciones Jurídicas.
DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación
Constitucional. Lima, Editora Perú.
PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,
Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.
Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.
Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:
site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action
SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4
tomos, Ed. ASTREA.