NICOLAE MATEESCU MATTE AUTOR DE REFERINȚĂ ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL PUBLIC

Conf. univ.dr. Ion Deaconescu

Savantul Nicolae Mateescu Matte, renumitul specialist în dreptul aerospațial, reprezintă, alături de Brâncuși, Henri Coandă, Gogu Constantinescu, N. Titulescu, Mircea Eliade, Emil Cioran și atâția alții, acea scânteie a geniului acestui popor, aflat mai tot timpul în calea stihiilor istoriei și a poftelor unora, o minune dumnezeiască de tărie și permanență, aproape imposibil de explicat.

Fericirea acestor oameni minunați, cu un destin aparte, trăind departe de țară, nu a fost deplină fiindcă ei au fost marcați și de o dramă interioară adevărată și profundă, cea a desprinderii de matcă, străfulgerați de "imposibila întoarcere" și de gândul că "pământul natal e limba, e visul", cum afirmă Mircea Eliade, și el trăitor al experienței "rupturii" de pământul natal.

Nicolae Mateescu Matte este un caz asemănător cu cel al descoperitorilor Americii, stabiliți mai apoi pe acele întinderi ce necesitau a fi desțelenite, cultivate și îngrijite. Muncă grea, de pionierat, permanentă și dătătoare de speranță.

Plecând din România la Paris și apoi în Canada, la Universitatea din Montreal, Nicolae Mateescu Matte, olteanul născut la Craiova în 1913, se va impune ca un dascăl de excepție într-o disciplină nouă, cea a dreptului aerian și spațial, știință pe care o va dezvolta mereu, propunând cu o clarviziune remarcabilă, dublată de o intuiție deosebită a faptelor viitoare, soluții îndrăznețe de reglementare a normelor și a raporturilor juridice aeriene și spațiale. Devine, prin travaliu și o gândire aproape premonitorie, părintele școlii dreptului cosmic, domeniu de acută și necesară actualitate, numele său legându-se definitiv de știința atât de delicată și profundă a dreptului internațional fiind cunsocut și apreciat pe toate meridianele planetei.

În paralel cu activitatea didactică ocupă importantul post de director al Institutului Aerian și Spațial al Universității Mc Gill și fondează Centrul de Cercetare în domeniul dreptului aerian și spațial , organisme devenite de notorietate internațională prin activitățile interdisciplinare de ultimă oră, la care iau parte specialiști din toată lumea.

Despre opera și munca sa științifică de excepție vom discuta în numărul viitor al publicației noastre, dedicat în totalitate savantului și omului excepțional care este Nicolae Matescu Matte.

3

LA CONVENTION DE CHICAGO-QUO VADIS, OACI?*

par Nicolas Mateesco Matte

Dans quelques mois, la communauté aéronautique et juridique internationale célébrera le cinquantième anniversaire de la Convention de Chicago. Aussi, semble-t-il approprié de faire un bilan de ce demi siècle, pour savoir si la Convention a bien servi les buts pour lesquelles elle avait été destinée. Est-elle toujours attrayante, ou présente-t-elle des rides?

Il faut se rappeler qu'en 1944-même si l'on apercevait déjà la fin de la deuxième guerre mondiale-l'humanité était encore un champ de bataille et tous les efforts étaient orientés vers la meilleure et plus rapide manière de gagner la guerre. Cependant, les nations alliées, étroitement réunis contre l'adversaire, entreprenaient de mettre sur pied les fondements politiques d'une paix organisée et d'une reconstruction globale par des accords et des plans d'assistance. Dès 1944 des discussions furent entamées. En particulier, on se souviendra des négociations entreprises pour une nouvelle organisation universelle qui protégerait la paix et la sécurité1, pour une coopération et un développement international dans le domaine de l'alimentation et de l'agriculture2 et pour des accords monétaires et financiers qui conduiraient à l'économie d'après-guerre.3 Dans cette même orientation, le gouvernement des États-Unis convoqua, pour le 1er novembre 1944, une conférence sur l'aviation civile internationale, en invitant cinquante six gouvernements, qui représentaient à l'époque tous les pays du monde, sauf les États ennemis et l'Argentine4. Le but de la conférence était de discuter les principes à suivre pour établir un organisme aéronautique international permanent et une convention multilatérale sur l'aviation traitant des domaines du transport aérien, de la navigation aérienne et des questions techniques liées à l'aviation5. Elle devait mettre au point l'établissement immédiat de services de routes aériennes provisoires. On considérait, en effet, que le transport aérien était le meilleur, et aussi le plus rapide, moyen de transport disponible pour commencer à réparer les dommages causés par la querre.

* L'auteur aimerait remercier Claudie Jennifer Durand, LL.M., pour son assistance dans la préparation de ce texte.1Les négociations de Dumbarton Oaks sur la charte des Nations Unies.2Les négociations de Hot Springs, Virginia.3Les négociations de Bretton Woods, New Hampshire4Plusieurs documents notent que cinquante-quatre États participaient à la Conférence; cependant, le Danemark et la Thailande étaient représentés par leur ambassadeurs respectifs à Washington, dans leurs capacités personnelles et sans droit de vote. Voir Proceedings of the International Civil Aviation, Conference, Chicago, Illinois, 1er novembre-16 décembre 1944, Department of State, p. 13 et 49. Quant à la position et à l'absence de l'URSS à la conférence, voir Mircea Mateesco-Matte, Le Système Chicago-OACI et le droit aérien soviétique, Revue Francaise de Droit Aérien, No. 1, 1966, p.1 et seq.5Ordre du jour définitif de la conférence, approuvé le 2 novembre 1944, dans Proceedings, op.cit., p.14 et seq.

4

Le 7 décembre 1944, la conférence achevait ses travaux avec des résultats satisfaisants.

Au crédit de la conférence de Chicago soulignons son efficacité: en trente-sept jours, sa durée-pendant lesquels une suspension de huit jours eut lieu pour permettre des réunions de conciliation entre à diverses tendances-elle put aboutir é un texte respectable et largement accepté; ceci sans réunion préalable et sans aucun projet de texte préparé antérieurement6. Non seulement la Convention de Chicago comportait un texte principal, adopté et ouvert à la signature, dés la fin de la conférence, mais également, les textes d'accords supplémentaires, un acord provisoire, l'accord bilatéral standard pour échanges de routes aériennes ainsi que les projets de douze annexes techniques. Sous l'apparence de ce succès de forme, les résultats de la Convention de Chicago n'ont pas, toutefois, satisfait tout le monde7. Les pays désireux d'établir une organisation internationale régissant les routes, fréquences et tarifs, pour tous les États au niveau mondial, n'ont pas vu leur proposition acceptée8, non plus que les États qui, comme les États-Unis9, prônaient les multilatéralisme libéral complet, pour les services aériens à travers le monde. Mais le fait que la Convention de Chicago soit un compromis a été le meilleur garant de son acceptation et de sa survie: signée le 7 décembre 1944 par quarante-cinq États participant à la conférence et entrée en vigueur le 4 avril 1947 après la trente-sixième ratification, elle compte, après cinq décennies, cent quatre-vingt trois États signataires ou adhérents, lesquels sont, par conséquent, membres de l'OACI.

LES GRANDS PRINCIPES

La convention de Chicago-cadre de la réglementation de l'aviation civile internationale-établit l'une de ses bases dans son article premier, lequel affirme le principe de la souveraineté complète et exclusive des États sur leur espace aérien. Le deuxième principe est inscrit à l'article 6. Il en résulte que les services de transports aériens internationaux réguliers ne pouvent être exploités au-dessus ou à l'intérieur d'un territoire sans une permission spéciale ou toute autre autorisation de l'État concerné.

La conséquence importante, on le sait, est l'exercice de cette souveraineté territoriale à travers la négociation et l'échange de droits de trafic entre chaque État par des accords bilatéraux de transport aérien, puisque la liberté multilatérale proposée par les États-Unis a été rejetée. Ces accords, bien que négociés seulement pour l'échange du trafic mutuel de transport aérien, prennent, de plus en plus, considération la balance générale des interêts économiques et politiques des États concernés.

6Cela aura, sans doute, faite rêver les négociateurs du Traité sur le Droit de la Mer, qui se sont réunis pendant de si longues années!7John Cobb Cooper, The right to Fly, New York, 1947, p.157 et seq; J.Shenkman, International Civil Aviation Organization, Geneva, 1955, p.136. Voir, aussi, E.Warner, La Convention de Chicago: ce qu'elle a fait et n'a pas achevé, R.G.A., 1946, p.168 et seq.8Voir les propositions de la Nouvelle-Zélande, de l'Australie et du Canada, Nicolas Mateesco Matte, Traité de Droit Aérien Aéronautique, Paris, 1980, p.129 et seq.9Pour les États-Unis, p.128

5

L'ORGANISATION DE L'AVIATION CIVILE INTERNATIONALE

Un des résultats les plus concrets de tous les compromis émanant de la Convention de Chicago est la constitution d'une organisation internationale avec des pouvoirs exécutifs et quasi-législatifs dans le domaine réglementaire technique et des fonctions de conseil et de consultation dans le domaine économique et juridique. L'Organisation constitue, également, la structure la plus appropriée au sein de laquelle les États membres peuvent discuter de tous les problèmes relatifs à l'aviation civiles internationale.

La Convention de Chicago est une charte de droit aérien qui établit et développe la réglementation applicable à l'aviation civile internationale. De plus, elle comprend le texte constitutionnel de base d'une organisation internationale, intergouvernementale, l'OACI, qui fonctionne depuis 1947 à Montréal.

Bien qu'adoptée avant la charte de Nations Unies, la Convention tenait déjà compte de la création prochaine d'une organisation mondiale pour la paix et la sécurité. En 1948, un accord fut conclu entre les Nations Unies et l'OACI (en vertu des articles 57 et 63 de la charte des Nations Unies) par lequel l'OACI devenait une agence spécialisée à l'intérieur du système des Nations Unies. L'OACI, pour cette raison, sans doute, possède une structure unique par rapport aux autres agences spécialisée des Nations Unies: par exemple, le Conseil est un organisme permanent. Il est doté (en vertu des articles 37, 54 al.1 et 90), de pouvoirs quasi-législatifs pour l'adoption des normes et pratiques recommandées ainsi que de pouvoirs judiciaires (en vertu des articles 84 à 88) en ce qui concerne le réglement des différends sur l'application et l'interprétation de la Convention et de ses annexes.En ce qui concerne les pouvois judiciares du Coseil de l'OACI, il faut se rappeler néanmoins que malgré leur réaffirmation par la Cour Internationale de Justice10 - une certaine résistance ou scepticisme a réduit l'efficacité des pouvoirs qui lui sont attribués. D'après le texte de la Convention, le Conseil n'a pas de membres permanents, ceux-ci étant élus par l'Assemblée, pour donner une représentation appropriée:

1.aux États d'importance majeure en matière de transport aérien;2.aux États non représentés par ailleurs qui contribuent le plus à fournir

des facilités pour la navigation aérienne civile internationale;3.aux États non représentés par ailleurs dont la désignation assure la

représentation de toutes les grandes régions géographiques du monde11.Il appartient ainsi à l'Assemblée de déterminer qui sera élu dans chacun de

ces groupes et - alors que la répartition géographique n'apparaît que dans le dernier - l'Assemblée s'est tout jours assurée, par vote secret, que le Conseil était composé de pays représentant les intérêts les tous les autres États membres de l'Organisation12.

10Juridiction du Conseil de l'OACI dans l'affaire Inde et Pakistan, rapport C.I.J. 1972, p.46.11Article50 de la Convention de Chicago.12Toutefois, certains États,officiellement non représentés au Conseil, ne sont pas satisfaits par leur simple présence et souhaiteraient participer plus efficacement dans le processus décisionnel; en effet, leur participation aux délibérations du Conseil, a été circoncise, malgré la provision de l'article 53 de la Convention, selon lequel "Tout État contractant peut participer, sans droit de vote, à l'examen par le Conseil ainsi que par ses comités et commissions de toute question qui touche

6

Une autre caractéristique unique à cette organisation, par rapport aux autres agences spécialisées des Nations Unies, est le fait que l'OACI a, à da tête, deux hauts fonctionnaires internationaux, le président de Conseil et le secrétaire général. Le président-dont les fonctions sont définies à l'article 51 de la Convention-est élu par le Conseil pour trois ans et peut être réélu13. Au-delà des fonctions attribuées par l'article 51, les rôles des présidents ont été importants dans la négociation et le règlement de situations délicates en matière d'aviation internationale.

Le secrétaire général de l'Organisation est "l'agent exécutif principal"14

nommé par le Conseil. La répartition des compétences entre ces deux hauts fonctionnaires est clairement établie dans la Convention à travers les articles 58 et le Chapitre XI; ceux-ci ont accompli leurs mandats à date, de façon satisfaisante.

LES AMENDEMENTS A LA CONVENTION

La Convention a été rédigée dans un contexte politique, économique et technique. On a, de par ce fait même, dégagé des critères-quoique pas assez souples-pour surmonter l'épreuve du temps par des amendements qui ont adapté, périodiquement, la Convention à l'évolution des besoins de l'aviation. Parmi ces amendaments, certains ont eu une importance minime. Le premier amendement important (l'article 93 bis) fut adopté lors de la première session de l'Assemblée, le 27 Mai 194715.

Plusieurs amendements substantiels ou de nature administrative ont eu lieu concernante le siège permanent de l'Organisation16, la fréquence des réunions de l'Assemblée17, ainsi que la composition du Conseil, dont le nombre est maintenant porté à trente-trois membres, et la composition de la Commission de la Navigation Aérienne18. Ces amendements ne comblaient pas des lacunes à la Convention originale mais apparurent comme une nécessité historique, étant donné la naissance

particulièrement ses intérêts"13En quarante ans il n'y a eu trois présidents: Edward Warner (États-Unis, 1947-1958), Walter Bhinanghi (Argentine, 1958-1976) et Assad Kotaite (Liban, 1976 à date)14Article 54(h) de la Convention. Depuis 1957, les secrétaires généraux ont été successivement: A.Roper (France), E.C.R.Ljungberg (Suède), R.M.Mc.Donnel (Canada), B.T.Twight (Pays-Bas), A.Kotaite (Liban), Y.Lambert (France) et P. Rochat (Suisse)15Cette disposition était tout à fait circonstancielle et permettait l'application de la décision de l'Assemblée Générale de Nations Unies du 14 Décembre 1946-et qui avait été acceptée par l'OACI-pour que cette dernière suive la décision de l'Assmblée Générale empêchant que le gouvernement franquiste de l'Espagne soit accepté comme membre d'agences internationales spécialisées de l'ONU.16Article 45 de la Convention de Chicago.17Article 48 (a) fut amendé en 1956, puis, à nouveau, en 1962.18A l'origine, le Conseil était composé de vingt et un membres; il est passé successivement à vingt-sept, à trente, puis à trente-trois. Il est à noter que l'Assemblée a adopté une Résolution A28-1 en 1990, qui augmente le chiffre à trente-six, mais cette Résolution n'est toujour par en vigueur, à ce jour. La Commission de la Navigation Aérienne a, également, augmenté sa composition de 12 à 15. Signalons, enfin, en 1974, un amendement de nature formelle, découlant de la présence de l'Union soviétique au sein de l'OACI depuis 1970: le texte de la Convention en langue russe sera considéré comme un texte authentique (à côté des textes anglais, francaise et espagnol); mais, à ce jour, cet amendement n'est pas entré en vigueur, bien que la langue russe soit, maintenant, utilisée comme langue de travail de l'OACI.

7

de trés nombreux États indépendants, à la suite de la décolonisation, dans les années 50 et 60.

Le premier amendament substantiel fut adopté, par l'Assemblée, en 1980. Consacré par l'article 83 bis19, il traite de problèmes non prévisibles à l'époque de la conférence de Chicago, à savoir les modalitées de location, d'affrètement et de banalisation d'aéronefs. D'après la Convention, c'est l'État d'enregistrement de l'aéronef qui assure les nombreuses obligations décrites dans la Convention, mais cet État ne peut pas toujours assurer les obligations et responsabilités quand l'aéronef est exploité sous forme de location, affrètement ou banalisation par une compagnie aérienne qui a son siège dans un autre État; dans ces cas, l'amendement a permit à l'État d'enregistrement de déléguer toutes ou partie de ses fonctions, droits et devoirs, à l'État de l'exploitant de l'aéronef20. Cet amendement-qui n'est toujours pas en vigueur à ce jour21- est le premier à tenter d'unifier le droit aérien public international, et non pas à s'attacher à un aspect constitutionnel de l'Organisation22. Son application nécessiterait, en effet, une modification législative dans les différents systèmes de droit nationaux.

L'article 3 bis, adopté à l'unanimité, lors de la vingt-cinquième session de l'Assemblée extraordinaire de l'OACI, le 10 Mai 1984, consacre également une étape importante dans l'unification du droit aérien public international. La convocation de cette Assemblée extraordinaire, lors de la vingt-quatrième session de l'Assemblée générale en Septembre 1983, faisait suite à la destruction d'un avion de la Korean Airlines par la force aérienne soviétique, après que celui-ci ait violé leur espace aérien23. L'Article 3 bis reconnaît que tout État doit éviter d'avoir recours à l'utilisation d'armes contre un aéronef civil en vol et qu'en cas d'interception, la vie des personnes à bord de l'aéronef ainsi que la sécurité de ce dernier ne doivent pas être compromis. Cet amendement requiert 102 ratifications et, au 31 Décembre 1993, seuls 70 instruments de ratifications ont été déposés. Ainsi, après plus de dix ans, l'article 3 bis n'est, toujours, pas en vigueur.

Bien que la Convention doive s'adapter aux réalités techniques, économiques et politiques, son amendement devient, de plus en plus, difficile. En effet, le nombre croissant des membres de l'OACI entraîne une augmentation proportionnelle du nombre de ratifications requises pour l'entrée en vigueur d'un amendement. Il semblerait toutefois, que la plupart des amendements de nature purement administrative, entrent en vigueur assez rapidement (comme l'article 45

19Doc OACI 9318.20Gerald Fitzgerald, "The Lease Charter and Interchange of Aircraft in International Operations, Article 83 of the Chicago Convention on International Civil Aviation", Vol.Vi, Annales de Droit Aérien et Spatial (1981) p.49 et seq.21Cet amendement nécessite 98 ratifications et au 31 Décembre 1993, seules 86 avaient été déposées.22c'est d'ailleurs la raison pour laquelle il y a tant de pression pour faire entrer cet amendement en vigueur. Voir infra, section sur les aspects juridiques des défis de l'OACI.23Sur les intrusions aériennes, voir Nicolas Mateesco Matte, Traité de droit aérien aéronautique, 3ème éd., 1980, p.174 et seq. Pour des exemples antérieurs et leurs conséquences juridiques, voir William J.Hughes, Aerial Intrusion by Civil Airliners and the use of Force, JALC, 1980, p.595. Pour des exemples ultérieurs, voir l'affaire du vol iranien IR 655 de 1988, Mansour Jabbari Gharabagh, "Use of Weapons Against Civil Aircraft: A Case Study of IR 655 in the Light of International Law", Thèse de LL.M., McGill University, 1992[non publiée.

8

concernant le siège permanent, les articles 48 (a), 49 (e) et 61 remplaçant les sessions annuelles de l'Assemblée24 par des sessions triennales et touchant aux questions budgétaires), alors que les amendements imposant des obligations supplémentaires aux États et nécessitant une modification législative des lois nationales pour leur application, ont le plus grand mal à entrer en vigueur (tels les articles 83 bis et 3 bis).

A côté des ces modifications et apports au contenu même de la Convention, cette dernière prévoit defférentes méthodes pour compléter ou préciser la réglementation internationale. Ainsi, la mise en oeuvre pratique de certaines de la Convention peut se faire par l'adoption des annexes, par le Conseil de l'OACI, après l'étude des problèmes par des groupes d'experts, des groupes de travail, des réunions globales ou régionales des comités et sous-comitées, des délibérations de la Commission de la Navigation Aérienne, etc. Par les annexes-au nombre de dix-huit à présent-l'OACI a pu, au cours de ces cinquante dernières années, réglementer des domaines techniques qui n'étaient pas aussi contraignants à l'époque de la rédaction initiale, telles que, notamment, l'annexe 16 sur la protection de l'environnement, l'annexe 17 sur la sécurité, et l'annexe 18 sur le transport aérien de matières dangereuses.

Les annexes permettent, aussi, d'élaborer en détail les principes de base, qui se trouvent dans certains articles de la Convention, comme, par exemple, l'annexe 2 (qui développe l'article 12 et les règles de l'air applicables sur la haute mer) et l'annexe 13 sur les enquêtes faisant suite à des accidents d'avions (qui précise l'article 26). Les annexes sont indispensables au système de réglementation internationale et l'OACI rappelle, constamment, à ses États membres, les obligations et devoirs qu'ils ont à cet égard. Toutefois, l'adoption d'une norme étant l'aboutissement d'une longue et importante négociation, le résultat reflète, souvent, la pensée générale des États membres et son application est, ainsi, facilement respectée. Les normes contenues dans les annexes sont considérées comme du "droit flexible". Cela signifie que lorsqu'un État juge l'application de la norme difficile, il a le choix de ne pas l'appliquer, à condition de notifier immédiatement l'OACI de cette différence25, sauf dans le cas de l'article 12 (Régles de l'air applicables en haute mer) et de l'annexe 2. Il faut cependant noter que les annexes sont à présent quasiment toutes soumises à une procédure de révision, afin de les adapter aux techniques actuelles26.

LE BILAN

Si les performances de l'OACI et le bilan de la Convention de Chicago semblent positifs, il reste, toutefois, de nombreux points pour lesquels la Convention n'a pas donné les résultats escomptés ou les solutions souhaitables, en

24Pour une étude détaillée du problème, voir Michael Milde, "Chicago Convention-45 Years Later: A Note on Amendments", Vol.XIV, Annales de Droit Aérien et Spatial, (1989) 203-209; voir, également, infra Remarques finales25Article 38 de la Convention de Chicago. Le Conseil de l'OACI doit en informer immédiatement les autres États membres.26Ceci est le cas pour les annexes 3,5,6,8,11,13,15 et 17.

9

particulier quant au rôle du Conseil de l'OACI en matière de différends et manquements aux engagements (chapitre XVIII, art. 84-88). À ce jour, le Conseil, en tant qu'organisme judiciare, a été saisi du règlemente de litiges dans trois cas: en 1952 entre l'Inde et le Pakistan, en 1967 entre le Royaume-Uni et l'Espagne, en 1971 entre le Pakistan et l'Inde. Le Conseil a, également, considéré les conséquences de la destruction du vol KAL 007 de la Korean Airlines par la force aérienne soviétique en 1983, après que celui-ci soit entré dans l'espace aérien de l'Union Soviétique, et du vol iranien IR 655, par les États-Unis en 1988.

Les résultats de ses interventions ne sont pas très encourageants, car le statut du Conseil comme tribunal-quoique reconnu par la Cour Internationale27-a été mis en doute. La procédure d'arbitrage, instituée par le même chapitre, n'a guère connu plus de succès28.

Des résultats très positifs ont, cependant, été obtenus dans les travaux techniques des comités et commissions de l'OACI, surtout en ce qui concerne le droit aérien. En 1947, l'Assemblée de l'OACI, à sa première session, créa un Comité juridique chargé de poursuivre les travaux de l'ancien CITEJA (Comité international technique d'experts juridiques aériens). Le Comité juridique-qui fonctionne, maintenant, selon les structures et procédures établies lors de la septième assemblée générale-a accompli un travail considérable:c'est, en effet, par la procédure de rédaction de Conventions au sein du Comité juridique que l'on est parvenu à combler des lacunes qui existaient lorsque de nouvelles situations internationales se présentaient et que des répercussions juridiques graves découlaient de l'absence de textes et de règles de droit international en la matiére. C'est le cas des Conventions de Tokyo 1963, (relative aux infractions et certains autres actes commis à bord des aéronefs), La Haye 1970, (pour le répression de la capture illicite d'aéronefs), Montreal 1971, (pour la répression d'actes illicites dirigés contre la sécurité de l'aviation civile)29, et Montréal 1991, (sur le marquage des explosifs plastiques en feuille aux fins de détection)30.

On se souviendra que c'est en réaction à des faits ou actes de terrorisme contre l'aviation civile internationale que le Comité juridique a dû réagir. Malheureusement, les résultats concrets sont décevants. On se souviendra, également, de l'échec de la réunion de Rome, en Août 1973, où des sanctions contre les États n'appliquant pas ces Conventions n'ont pu être adoptées, ou de la Convention de Montréal de 1991 sur le marquage des explosifs plastiques en feuille aux fins de détection, conséquence juridique du désastre de Lockerbie, qui n'est pas toujours en vigueur31.

27Supra , note 10.28Pour plus de détails, voir Michael Milde, "Dispute Settlement in the Framework of ICAO", Settlement of Space Law Disputes (C.Heymanns Verlag, 1980) 87 et seq. Pour une analyse du mécanisme de l'article 85, voir N.M.Matte, supra, note 23 p.209.29 Voir sur ces trois conventions, N.M.Matte, ibid., p.323 et seq.30Doc. OACI 9571. Voir, R.D.van Dam, "A new Convention on the Marking of Plastic Explosives for the Purpose of Detection", Vol.XVI Air Law (1991) 167.31Parmi les nombreux changements, affectant le droit international, et ayant éventuellement une incidence sur l'évolution de la Convention de Chicago, la nouvelle convention sur le droit de la mer-lorsqu'elle entrera en vigueur-ne peut être ignorée. La division des mers et des océans, selon de nouveaux régimes économiques et de sécurité, pourrait ralentir le processus d'harmonisation du droit

10

C'est, également, pour réagir contre l'insuffisance de la protection des passagers dans le régime de la responsabilité du transporteur vis-à-vis des passagers, que le Comité juridique a été à l'origine du protocole de la Haye en 1955, amendant la Convention de Varsovie, ainsi que de l'extension du régime de responsabilité du transporteur contractuel au transporteur de fait par la Convention de Guadalajara en 1961; ce dernier texte représente un exemple typique de la nécessité d'adapter un régime juridique à une nouvelle méthode d'organisation de voyages. Dans le cas présent le voyage était vendu par une compagnie et effectué sur les avions d'une autre. Un rôle très important fut joué, avec succès, par l'OACI et son Comité juridique, en 1966, lors de la signature de l'Accord de Montréal concernant la responsabilité de certains transporteurs aériens à l'égard de leur passagers et du Protocole de La Haye32. Cet Accord permit aux États-Unis de ne pas quitter le système varsovien et facilita les discussions qui menèrent au Protocole de Guatemala de 197133. Les Protocoles 1,2,3, et 4 de Montréal de 1975, amendant le système de Varsovie, devraient être, aussi, mentionnés quoiqu'ils ne soient toujours pas en vigueur. Dans le domaine des dommages causés par les aéronefs à la surface, le Comité juridique a élaboré, en 1952, la Convention de Rome et son Protocole d'amendements, à Montréal, en 1978. Signalons, enfin, dans un domaine très spécialisé, la Convention de Genève, de 1948, sur la reconnaissance internationale des droits sur les aéronefs34.

Tous ces textes n'ont pas la même importance et certains d'entre eux ne sont même pas entrés en vigueur35, pour des raisons dont on ne peut pas toujours blâmer le Comité juridique. Il y a des considérations politiques et économiques qui entrent, malheureusement, trop souvent, en jeu. C'est le cas pour les Conventions sur la répression du terrorisme où de nombreux États ne remplissent pas toujours l'obligation qu'ils ont à leur égard. Ce sont, dans d'autres cas, des motivations économiques qui ralentissent la mise en oeuvre de ces textes, comme c'est le cas actuellement avec la réticence des États-Unis à ratifier les modifications du système varsovien, notamment le relèvement du montant de responsabilité limitée du transporteur et l'établissement d'un régime de responsabilité sans faute.

Durant les dernières années, l'efficacité du Comité juridique a été ralentie, probablement par l'augmentation du nombre d'États participants; c'est, également, parce que certains des États sont représentés par des personnes qui-même si elles ont

international. Voir Michael Milde, "United Nations Convention on the Law of the Sea-Possible Implications for International Law", Vol.VIII, Annales de Droit Aérien et Spatial (1983) 167 et Jean-Louis Magdalénat, "Les Implications de la Nouvelle Convention sur le Droit de la Mer", Annuaires de Droit Aérien et Spatial, tome III, (1985) 323. Aussi, infra Quo Vadis OACI?, 4) Défis juridiques, paragraphe 2 no. 6.32Matte, supra, note 23 p.468 et seq.33Matte, ibid., p.477 et seq.34Matte, ibid., p.551 et seq.35La Convention, de 1991, sur le marquage d'explosifs dans un but de détection. Cette situation peut être exemplifiée par le Protocole de Guatemala et d'autres Accords tels les Protocoles de Montréal Nos. 1,2,3 et 4, qui ne sont toujours pas en vigueur, malgré les appels urgents lancés par l'OACI pour leur rapide ratification, afin d'avancer le processus d'unification du droit du transport aérien international. Pour une étude détaillée du problème posé par les protocoles de Montréal, voir M.Milde, "Warsaw" System and Limits of Liability-Yet Another Crossroad?", Vol. XVIII-I, Annales de Droit Aérien et Spatial (1933) 201-235.

11

une grande compétence technique dans certains domaines particuliers ou certaines activités pratiques de l'aviation civile-n'ont pas toujours une formation spécialisée de juriste. Le Comité juridique a remanié, plusieurs fois, l'ordre du jour et ses priorités, sans avancer sur le fond des sujets eux-mêmes. Les mêmes difficultés se manifestent aussi, en dehors du Comité juridique, dans la difficile redéfinition des types de services aériens offerts au public et les différents approches que l'administration de chaque pays doit avoir à leur égard. Les articles 5 et 6 de la Convention sont à l'origine de la multiplication de la concurrence entre les services de transport non réguliers et les transports aériens réguliers. Trois conférences spéciales sur le transport aérien ont déjà eu lieu, en 1977, 1980 et 198636, pour essayer de clarifier la situation, trouver des solutions, et proposer des recommandations. Toutefois, les nombreuses recommandations de l'OACI, concernant les questions de réglementations éconimiques, n'ont pas eu les effets escomptés37.

QUO VADIS, OACI?

Le mois de Décembre 1994 représentera un tournant dans la vie de l'OACI, et la tentation de se pencher sur ses 50 années de labeur et de résultats est donc grand. Cependant, il nous apparaît d'autant plus important de s'interroger sur son avenir et la place qu'elle tiendra dans la future industrie aéronautique internationale.

Consciente de la portée d'une telle question, l'Assemblée de l'OACI, lors de sa 29ème session, a présenté, inter alia, un "Plan d'Action Stratégique"38, adopté par le Conseil en juin 1992, afin d'identifier les défis fondamentaux de l'aviation civile, et de s'y préparer.

Ces défis sont issus d'un nouvel environnement global, dont les caractéristiques affectent directement l'avenir de l'aviation civile. Il existe, en effet, une participation accrue de secteurs non aéronautiques dans l'aviation civile (liés aux satellites et aux communications en général), ainsi qu'un intérêt croissant pour

36Conférences spéciales sur le transport aérien tenues à Montréal du 13 au 26 Avril 1977 (Doc. OACI 9199), du 12 au 28 Février 1980 (Doc. OACI 9297) et du 22 Octobre au 7 Novembre 1986 (Doc. OACI 9470).37Peter P.C.Haanappel, Pricing and Capacity Determination in International Air transport (Deventer, The Netherlands: Kluwer, 1984) p. 2438Ordre du jour No. 19: Développement d'un plan d'action stratégique pour faire face aux défis fondamentaux de l'aviation civile. 29ème session de l'Assemblée de l'OACI, tenue à Montréal du 22 Septembre au 8 Octobre 1992. Doc. OACI 9601 A29-Min. p/1-14.

12

l'aéronautique dans les initiatives de politique globale, telles l'Union Européenne39, les négociations du GATT ou les mesures concernant environnement40.

De même, l'aviation civile se distingue de plus en plus par sa globalisation et son régionalisme, comme le démontre les alliances et prises de participations étrangères ou multinationales, les directions jointes de commercialisation, les systèmes informatisés de réservation (SIR), les approches multinationales des réglementations techniques et économiques des services de transport aérien41, ainsi que les nombreuses interactions qui existent entre les services de transport aérien nationaux et internationaux42.

Les défis qui attendent l'aviation civile, ont été classées en quatre catégories par l'Assemblée, dans son "Plan d'Action Stratégique43:

1-les défis technologiques et techniques44

2-les défis financiers et économiques45

3-les défis humains et sociaux46 et4-les aspects juridiques de ces défis.Dans l'optique de la conférence sur le transport aérien, attendue depuis si

longtemps, et qui se tiendra au siège de l'OACI à Montréal du 23 Novembre au 6 Décembre 1994, nous tenterons d'offrir un tour d'horizon de ces différents défis.

1) Les défis technologiques et techniques

Les aspects technologiques et techniques vont de pair avec l'industrie aéronautique, puisque cette dernière ne pourrait exister sans eux. Ainsi, l'évolution technologique devrait se situer en haute de la liste des priorités de l'OACI, si elle désire rester en harmonie avec l'industrie qu'elle réglemente.

39Le 12 Décembre 1992, les chefs de gouvernements de la CE se sont rencontrés à Edinbourg et ont atteint un accord pour sauvegarder la ratification du "Traité de Maastricht" sur l'Union Européenne. Quoique le Traité de Maastricht" sur l'Union Européenne. Quoique le Traité ne contienne pas de clause directement applicable au transport aérien, son entrée en vigueur permettrait à celui-ci de devenir éligible au financement par la communauté, accordé par les clauses de réseaux "trans-européens". Ce financement pourrait être d'une grande utilité pour l'amélioration des infrastructures du transport aérien. Pour plus de détails, voir P.P.C.Haanappel, "Recent European Air Transport Developments: 1992-1993", Vol. XVIII-I, Annales de Droit Aérien et Spatial (1993) 133-137.40Supra , note 38.41A la fin de 1992, la Commission de la CE publiait un Livre Blanc sur une future politique commune du transport, dont le but était de favoriser une approche globale et inter-modale des questions de transport, afin de permettre l'etude de cette politique par les parties intéressées, avant l'introduction des nouvelles initiatives. Malgré le peu d'intérêt qu'il porte au transport aérien, le Livre Blanc créera, sans doute, une base solide pour un dialogue valable sur le future du transport aérien européen. P.P.C.Haanappel, supra note 39, p.39-137.42Supra , note 38.43Id. 44Notamment, les communications, la navigation et la surveillance, la gestion de la circulation aérienne, la congestion des aéroports et des espaces aériens.45Notamment, le développement commercial, la réglementation économique et les ressources financières.46Notamment, les interventions illégales, les facteurs humains dans la sécurité des vols, la protection de l'environnement et les ressources humaines.

13

Parmi des défis technologiques, il en est un qui semble avoir gagné l'attention de l'OACI, surtout dans le Comité juridique, à savoir, les systèmes de navigation globale par satellite (GNSS)47.

Il est dorénavant certain que les système de navigation aérienne-bien qu'ayant servi valablement l'aviation pendant plus de quarante ans-présentent des défauts inhérents et qu'ils ne sont capables de répondre à la demande croissante de l'aviation civile. L'industrie subit, à l'heure actuelle, des tensions aiguës liées à son système de gestion de l'espace aérien et terrestre, système qu'elle ne pourra plus gérer longtemps48. C'est pourquoi, en 1983, l'OACI a crée un Comité sur un futur système de navigation aérienne (FANS), proposant un nouveau système de navigation aérienne, reposant sur la technologie satellitaire. Le future concept CNS/ATM, qui a remplacé l'ancienne terminologie de FANS, rendra disponible les services d'information et de communication vocale par satellite, pour au moins une grande partie du monde, entraînant une meilleure gestion de l'espace aérien et des aéroports, et permettant ainsi, de satisfaire la croissance actuelle et future de l'aviation49. Par ailleurs, le nouveau concept CNS/ATM offre une large gamme d'avantages, tels une plus grande sécurité, des améliorations techniques et opérationnelles, ainsi que de nombreux avantages économiques50.

Aujourd'hui, INMARSAT51 est le premier support pour le trafic de communication internationale par satellite destiné aux utilisateurs mobiles. Cette organisation a progressivement élargit son mandat, de fournisseur de services de communication entre navires, et entre propriétaires de navires et leur clients, à fournisseur de services de communications personnelles pour l'équipage et les passagers. INMARSAT s'est accordé le droit, avec le consentement de ses signataires, de procurer des services commerciaux pour le compte des utilisateurs mobiles, y compris les services de satellites aéronautiques mobiles (AMSS), ce qui, on s'en doute, à fini par causer un sérieux conflit avec l'OACI52.

Les plus gros obstacles aux systèmes CNS/ATM ne sont plus d'ordre technique, mais plutôt d'ordre financier, juridique et institutionnel53. En effet, l'application de ces systèmes permettra une capacité de couverture globale, ce qui, par conséquent, entraînera des coûts très élevés. C'est pourquoi, la planification et l'utilisation de ce moyen de communication nécessitera un niveau de conception

47Pour des exemples antérieurs d'utilisation des systèmes de communication par satellites, voir Nicolas Mateesco Matte, Aerospace Law, 1969, p.128 et seq., et Nicolas Mateesco Matte, Aerospace Law, 1977 (AEROSAT) p.65 et seq.48Pour plus de détails, voir W.Guldimann & S.Kaiser, Future Air Navigation Systems:Legal and Institutional Aspects (The Netherlands: Martinus Nijhoff, 1993).49W.Stoffel, Legal Aspects of Aeronautical Mobile Satellite Services-The ICAO FANS Concept , Rapport (93-811) présenté à la Conférence IISL. l de Gratz, Autriche (1993) p.2.50Les avantages économiques sont énormes. Voir, Doc OACI 9524, FANS/4 (1988) p.3.2A-1 ff.51International Maritime Satellite Organization. Il existe bien d'autres fournisseurs de services de communication, en compétition pour le marché des communications aéronautiques en pleine croissance, surtout en ce qui concerne les communications de passagers. Pour plus de détails, voir K.-W.Park, "Satellite Applications for Aviation Requirements" XIV Air Law (1989) 17-25.52W.Stoffel, supra, note 49.53Guldimann & Kaiser, supra, note 48.

14

global ou régional, accentuant le besoin crucial de coopération internationale entre l'OACI, les gouvernements et l'industrie aéronautique.

Ainsi, une question s'impose: "L'aviation civile internationale devrait-elle posséder un système de satellite de communication lui appartenant exclusivement, ou devrait-elle partager un système déjà existant avec d'autres utilisateurs?"54

Considérant les dificultés financières que connaît l'industrie de l'aviation depuis les années 70, et le coût élevé lié à la réalisation de ces nouveaux système, il semblerait que le moyen le plus raisonnable et le moins coûteux soit d'utiliser un système de satellites déjà existant et de le partager avec d'autres organisations, telle INMARSAT, plutôt que de créer et financer un système propre à l'industrie aéronautique55, comme le recommandent certains auteurs56. Dans cette optique, l'OACI a préféré retenir l'idée57 d'un partage des services de satellites ou de la location du segment spatial d'un autre service, considérant qu'il s'agissait d'une opportunité, pour l'aviation civile, d'acquérir l'expérience nécessaire à l'utilisation de satellites de communications58.

La réalisation globale du système CNS/ATM présente, nous l'avons vu, un grand défi pour l'industrie aéronautique internationale et un défi encore plus important pour l'OACI .Ainsi,il serait souhaitable que l'OACI prenne rapidement les décisions appropriées, afin de lui permettre de répondre à ces défis.

2) Les défis économiques et financiers

La Convention de Chicago a conféré à l'OACI un mandat législatif, à la fois large et précis, dans les domaines techniques de la navigation aérienne et un mandat un peu moins précis en ce qui concerne les aspects économiques,réglementaires et commerciaux. Dans le domaine économique du transport aérien, les objectifs de l'OACI sont, inter alia, d'assurer le développement ordonné et sûr de l'aviation civile internationale, répondre aux besoins des peuples du monde en matière de transport aérien sûr, régulier, efficace et économique, prévenir le gaspillage économique résultant d'une concurrence déraisonnable, assurer une possibilité équitable pour chaque État contractant d'exploiter des entreprises de transport aérien international, et éviter la discrimination entre États contractants.59

54La question fut soulevée, pour la première fois, lors du Panel d'experts de 1969, formé par l'OACI afin de considérer et établir des recommandations concernant l'application de la technologie spatiale à l'aviation.55M.Ghonaim, "The Sharing Concept and the New Aviation CNS/ATM Systems", Vol. XVIII-I, Annales de Droit Aérien et Spatial (1993) p. 113-12156S.A. Al-Ghamdi, "Alternative Approach to Implementation of CNS/ATM Systems Would Impose User Charge", (Avril 1992) ICAO Journal 10-20.57FANS-1-WP/7 (1984) p.258Le Japon a décidé de lancer son propre système de communications aéronautiques par satellite, destiné à couvrir la région Asie/Pacifique. Le premier satellite devrait être lancé en 1999, le second en 2004. Ces satellites auront pour but d'augmenter la capacité du trafic aérien dans la région, tout en maintenant, le niveau actuel de sécurité. Pour plus de détails, voir Kazuo Okada, "Le Japon Lance un Important Programme pour Assurer les Services Aéronautiques par Satellites ", (Octobre 1993) Journal de l'OACI p.24 et seq. Voir, aussi, infra, Remarques Finales.59Article 44 de la Convention de Chicago.

15

Jusque dans les années 70, l'OACI se consacrait surtout aux questions techniques et de sécurité, et peu à la réglementation économique du transport aérien. Toutefois, l'OACI a eu l'occasion de se pencher sur certains dossiers économiques, avec des résultats plutôt positifs. C'est le cas de la clause de tarif bilatérale standard, de la tentative de définition des services réguliers et non réguliers, de la mise en place de conférences sur le transport aérien de la constitution d'un panel d'experts afin d'examiner la réglementation de transport aérien, et du mécanisme de formation des tarifs60, domaines généralement réservés à l'IATA61 et aux gouvernements. Cependant, malgré les nombreuses recommandations de réglementation économique qu'elle a adopté, l'OACI semble avoir eu beaucoup de mal à convaincre les États de s'y conformer62.

Dans cette optique, on peut se demander quelles sont les perspectives économiques qui attendent l'OACI et quel est le rôle qu'elle peut espérer jouer dans la future réglementation économique du transport aérien?

Il est, généralement, admis que l'OACI est un forum où les voix des pays en développement peuvent être entendues, par les pays industrialisés et leur transporteurs aériens, et cela parce que l'IATA n'a pas su répondre aux attentes de ces pays en matière de transport aèrien63. Il est également admis que l'OACI est devenu un forum mondial pour l'aviation internationale, grâce à ses conférences sur le transport aérien. Il est donc dans son pouvoir de continuer à remplir ce rôle, si elle le désire64. Par ailleurs, le dernier colloque mondial sur le transport aérien, tenu en Avril 1992, a permit un échange de vues sur un certain nombre de questions fondamentales de réglementation, notamment sur l'applicabilité éventuelle de concepts et pricipes commerciaux au transport aérien international. Dans cette perspective, l'OACI n'a cessé de s'intéresser activement aux diverses négociations sur le commerce des services, notamment en maintenant des contacts et en coopérant avec le GATT à différents niveaux65.

Après d'intenses négociations, le 15 Décembre 1993, l'Uruguay Round a finalement adopté certains accords, comprenant le GATS (General Agreement on Trade in Service ) et l'annexe sur les services de transport aérien66. Cette annexe

60Haanappel, supra, note 37 p.167.61International Air Transport Association, (organisation composée de compagnies aériennes).62Une indication des résultats limités de l'OACI dans le domaine économique, est le fait que certaines questions qui sont débattues , année après année, aux réunions de l'OACI, ne sont toujours pas résolues. Un exemple est celui de la pratique "illégale" de rabais. Des recommandations ont été faites lors des conférences sur le transport aérien organisées par l'OACI, pour mettre fin à ces pratiques, mais n'ont jamais été suivies. M.Dresner & M.W.Tretheway, "ICAO and the Economic Regulation of International Air Transport", Vol.XVII-II, Annales de Droit Aérien et Spatial, (1992) 195-20663Ibid ., p.21064Ibid. Une opinion similaire a été exprimée par le Directeur du Bureau de la Navigation Aérienne. Voir, D.Freer, "New Problems Arise, Old Ones Return-1976-1986" (Janvier 1987) ICAO Bull. 35.65Cette collaboration eut lieu au niveau institutionnel, notamment dans les délibérations du Groupe des Négociations sur les services, et au niveau du Secrétariat, à travers un échange régulier d'informations. Soumissions au GNSS de l'OACI de juin 1987 et de mai 1988 (Lettre E 3/10-87/68 et E 3/10-88/88 respectivement); Déclaration du Conseil de l'OACI au GNSS du 14 Février 1990, E 3/10-90/77.66Les annexes, selon l'article XXXV de l'Accord du GATS, forme une partie intégrante de l'Accord.

16

s'aplique aux mesures affectant le commerce des services de transport aérien, et les services accessoires. Selon celle-ci, aucune provision de l'Accord ne peut s'appliquer aux mesures concernant les droits de trafic couverts par la Convention de Chicago, y compris les cinq libertés de l'air, et par les accords bilatéraux de services aériens, ni s'appliquer aux activités directement liées à leur exercice, qui limiteraient ou affecteraient la capacité des parties à négocier, accorder ou recevoir des droits de trafic, ou qui aurait pour effet d'en limiter l'exercice67.

Toutefois, les services de réparation et de maintenance d'aéronefs, la vente et la commercialisation de services de transport aérien, et les services informatisés de réservation, sont les trois exceptions, pour lesquelles l'accord s'applique68. De plus, l'annexe prévoit que le règlement des différends prévu par le GATS ne pourra s'appliquer qu'une fois toutes les procédures de la Convention de Chicago et des accords bilatéraux sur les services aériens seront épuisées69.

Dans la mesure où le GATS établi un cadre multilatéral de principes et de normes visant à réglementer le commerce de services en général et le transport aérien en particulier, cet accord risque d'entrer en conflit avec la charte du transport aérien international, c'est-à-dire, la Convention de Chicago. En effet, un conflit pourrait émerger entre les obligations issues de l'adhésion au code de conduite de l'OACI sur les services de système informatisé de réservation et les nouvelles obligations issues du GATS à ce sujet. Cependant, il faudra attendre de plus amples informations et analyses sur le sujet, avant de déterminer l'existence ou de mesurer l'importance de tels conflits70.

Le GATS, en établissant des règles communes pour la libéralisation du commerce de services, favorisera, sans nul doute, la recherche de nouveaux accords et de nouvelles réglementations dans le domaine du transport aérien, ce qui est principalement le but que s'est donné l'OACI, lors de sa conférence sur le transport aérien international, qui doit se tenir en Novembre 1994. De même, il va de soi que la signature de l'Uruguay Round favorisera un commerce d'envergure mondiale, caractérisé par une économie internationale moins restrictive et plus compétitive. C'est dans ce context, que l'OACI devra coopérer et s'adapter, afin de pouvoir atteindre ses futures objectifs économiques71.

3) Les défis humains et sociaux

En avril 1990, lors de son discours de bienvenue présenté au premier Symposium International sur le rôle des facteurs humains dans la sécurité des vols, organisé par l'OACI, le Président du Conseil de l'OACI déclarait qu'il était temps pour l'industrie aéronautique-après 50 ans d'activités consacrées au matériel de vol

67Note présentée par le Directeur du Comité sur le Transport Aérien au Conseil de l'OACI. Doc. OACI AT-WP/1721-14/1/94.68Ibid.69Ibid.70Ibid.71Ibid.

17

et à la réalisation de niveau de fiabilité spectaculaires-de se consacrer à son personnel opérationnel72.

En effet, malgré les efforts, les statistiques montrent qu'environ 75% des accidents sont dus à des carences de fonctionnement, régulièrement appelés erreurs humaines73. Le rôle des facteurs humains dans l'industrie aéronautique a, semble-t-il, gagné de l'importance ces dernières années au point où ceux-ci sont maintenant considérés comme un défi primordial pour l'industrie de l'aviation; ce défi est particulièrement important de par les effets qu'il engendre sur la sécurité et les rendements. De nos jours, la technologie permet aux experts de conduire des études scientifiques sur les performances humaines dans le milieu opérationnel et- grâce à l'équipement hautement automatisé, que l'on trouve maintenant dans les cabines de pilotage ou dans les tours de contrôle de la circulation aérienne-rend possible l'effacement de l'erreur humaine des considérations urgentes de l'aviation74. Mais, afin d'atteindre ce but, il est nécessaire de donner aux facteurs humains une approche entièrement nouvelle, c'est-à-dire, une approche globale. Par exemple, on ne devrait plus parler d'erreur humaine individuelle, mais de "système de carences" (particulièrement dans le cas des systèmes CNS/ATM de l'OACI)75.

Néanmoins, ces nouveaux défis impliquent le besoin d'un personnel plus qualifié, ce qui indique aussi la nécessité d'une nouvelle approche du système traditionnel d'éducation et de formation. Dans ce contexte, la gageure de l'OACI relève de la nécessité d'équilibrer le niveau de compréhesion des facteurs humains parmi ses États membres. C'est pourquoi elle a crée un programme d'éducation sur la sécurité de vol et les facteurs humains, dont le but est de faire comprendre aux cadres intermédiaires et supérieurs de la communauté aéronautique internationale, l'importance des facteurs humains dans l'aviation civile et de les faire agir en conséquence76.

Cet intérêt récent pour les facteurs humains, en tant que partie intégrante de l'aviation civile en général et de la sécurité en particulier, témoigne de l'importance du rôle de l'humain et des facteurs qui y sont liés. Comme le soulignait un membre de la Commission de la navigation aérienne de l'OACI, lors du second Symposium sur la sécurité de vol et les facteurs humains, organisé par l'OACI en Avril 1993, à Washington, "une meilleure compréhension et reconnaissance de l'importance et de l'intérêt de ce sujet l'environnement actuel, facilitera la réalisation progressive de l'évolution de la technologie dans l'environnement opérationnel global de demain"77.

Ce second Symposium est un exemple, parmi d'autres, de la manière d'améliorer l'education et l'instruction du personnel. L'OACI songe, également, à assister les pays en développement dans l'amélioration des facteurs humains, à travers son programme de coopération technique et - dans une optique plus large - a,

72Voir, Proceedings of the Second International Symposium on Flight Safety and Human Factors, Washington, DC, USA, 12-15 Avril 1993. Circulaire de l'OACI 243-AN/146, p.4.73Ibid.74Ibid.75Ibid. p.576Ibid. p.477R.D.Cook, membre de la Commission sur la navigation aérienne (États-Unis) pour le compte du Président de la Commission, Matt Wilkes, supra note 73 p.7

18

récemment, créé un programme TRAINAIR, dont le but est d'encourager le rendement de la formation dans l'aviation civile internationale78.

L'assistance technique fait, également, partie des principaux intérêts de l'OACI dans la perspective de défi que représente les priorités humaines et sociales, et le travail de l'OACI, dans ce domaine particulier, a été de taille. Paradoxalement, ce rôle n'est pas inscrit dans la Convention de Chicago, et a débuté dans les années 50, en coopération avec le Programme de Développement des Nations Unies, tel qu'il existe depuis le 1er janvier 1966. Les pays en développement - dont l'infrastructure aéronautique manque cruellement - peuvent ainsi avoir accès à un fonds d'assistance leur permettant de créer des aéroports et des infrastructures de navigation aériennes, ou encore, d'améliorer l'éducation technique et scientifique de leur citoyens79.

Pour la formation des cadres techniques et administratifs, de nombreuses institutions offrent des programmes d'éducations à travers le monde et, de plus en plus, les pays en développement créent leurs propres centres d'études régionaux, afin de permettre un partage des coûts et des bénéfices, tout en s'assurant le recrutement de jeunes citoyens compétents.

L'accroissement de l'assistance technique dans les différents pays, pourrait alors représenter un nouveau moyen d'approcher le processus d'intégration mondial qui caractérise l'industrie de l'aviation, à l'heure actuelle,

4) Les défis juridiques

Le droit aérien international et la réglementation de l'aviation civile en général sont, et resteront, un élément indispensable de gestion des relations sociales complexes liées au domaine de l'aviation. C'est pourquoi la Commission juridique, lors de la 29ème session de l'Assemblée, a considéré un inventaire des questions juridiques majeurs, relevant de l'aviation civile internationale. Suite à ses délibérations, la Commission juridique a estimé que l'agenda de travail du Comité juridique devrait comprendre les ordres du jours suivants, par ordre de priorité:

1-considération de la création d'un cadre juridique, concernant les systèmes globaux de navigation par satellites (GNSS);

2-action afin d'expédier la ratification des Protocoles de Montréal Nos. 3 et 4 du "système de Varsovie";

3-étude des instruments du "système de Varsovie";4-régime de responsabilité pouvant s'appliquer aux fournisseurs de services

de la circulation aérienne (ATS), ainsi qu'aux autres parties éventuellement responsables;

5-régime de responsabilité des agences de contrôle de la circulation aérienne; et,

78Ibid. p.679C'est ainsi que ces programmes ont permis à de nombreux ressortissants États en développement de suivre des études supérieures auprès de l'Institut de droit aérien et spatial de l'Université McGill, et de devenir des cadres juridiques compétents.

19

6-Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer - conséquences éventuelles sur l'application de la Convention de Chicago, ses annexes et autres instruments de droit aérien international.

Parmi les défis juridiques qui attendent l'OACI, celui de l'application des annexes de la Convention de Chicago et de la sauvegarde des fonctions régulatrices de la Convention, notamment les normes et autres instruments de droit aérien international, est sans doute le plus décisif80. Toutefois, lors de sa 29ème session, l'Assemblée a noté que malgré l'importance grandissante du phénomène de globalisation, qui caractérise l'aviation civile internationale moderne, l'harmonisation des règles nationales entraînant l'application des normes de l'OACI, ne suivant pas le pas81. Il va de soi que l'harmonisation des lois, qu'elle soit bilatérale ou multilatérale et étudiée en coopération avec lOACI, entraînerait une application plus effective des normes créées par celle-ci. De même, l'Assemblée, dans sa Résolution A29-3, accentue le besoin d'une harmonisation internationale de la réglementation et avançe l'idée d'un mécanisme multilatéral de contrôle.

Néanmoins, les mesures juridiques concernant la sécurité de l'aviation, la suppression de l'abus de drogue dans le domaine de l'aviation et le trafic illégal par voie aérienne de narcotiques, resteront sans doute, parmi les priorités à traiter.

REMARQUES FINALE

Sans nier les grands bienfaits de la Convention de Chicago, force est de constater que son plus grand objectif de coopération internationale est, toujours, soumis à des principes datant non seulement de 1944, mais remontatnt à la Convention de Paris de 1919. Il est regrettable de constater que ces deux textes, dans leur articles premier, ont consacré une souveraineté étroite et absolue. Le concept nous paraît contraire à la vocation essentielle de l'aviation, qui est de rapprocher tous les points du globe. De même, l'analyse que nous venons d'établir, des différents défis de l'OACI dans le futur proche, remet en question l'essence même de ce principe.

En effet, après avoir souligné l'importance des défis technologiques qui attendent lOACI, dans un proche avenir - en particulier le besoin crucial d'un nouveau système de navigation par satellite pour un meilleur fonctionnement du transport aérien - et après avoir déterminé la globalisation de l'industrie aéronautique, comment la charte du droit aérien international peut-elle encore se fonder sur un principe de souveraineté complète et exclusive au dessus de l'espace aérien national, sans remettre en question la réalisation même de cette nouvelle technologie, ou la réalité économique qui l'entoure? Le concept de CNS/ATM est 80Lors de la 29ème session de l'Assemblée en 1992, la Commission juridique devrait considérer le Programme de Travail Général du Comité juridique. La Commission a reconfirmé l'importance de la Résolution A27-3 sur la ratification des instruments internationaux de l'OACI et, notamment, la nécessité pour les États de ratifier les instruments juridiques de droit aérien international; elle a également reconfirmé sa décision prise lors de la 23ème session, qui précisait que seules les questions d'importance majeur et pratique dans le domaine juridique, nécessitant une action internationale urgente, devaient être placées sur l'agenda du programme de travail.81Roderick D. van Dam, "The 29th Session of the Assembly of ICAO" Vol. XVIII-I, Annales de Droit Aérien et Spatial (1993) 412.

20

confronté à un obstacle juridique de taille, dû à ce principe, sans parler du paradoxe que représente la nature de la communication par satellite, qui, opérant depuis l'espace, ne connaît pas de frontière. Un autre exemple est celui du conflit existant entre ce principe, consacré à l'article I de la Convention de Chicago, et la clause de la nation la plus favorisée, que l'on retrouve dans les Accords du GATT et du nouveau GATS82.

Ce principe de souveraineté absolue au dessus de l'espace aérien national est tenu de disparaître dans cette nouvelle ère de télécommunications, de globalisation et de régionalisation, qui caractérisent, inter alia, l'industrie de l'aéronautique. Par ailleurs, la relation grandissante entre le domaine de la technologie aérospatiale et aéronautique est déjà envisagée par l'OACI, comme faisant partie du nouveau visage de l'aviation. Il devient, alors, impossible de continuer à considérer l'article I comme la pierre angulaire de la Convention de Chicago, sans risquer l'anachronisme ou sans empêcher le processus d'adaptation que l'OACI doit subir, afin de faire face aux dfférents défis qu'elle s'est imposée. Il semblerait donc raisonnable d'envisager la révision de la Convention de Chicago sur ce point précis.

De même, si l'on réfléchi aux changements devant être apportés au texte actuel, une attention particulière devrait, aussi, être accordée à la mise en place d'un système permettant une application plus effective, dans un délai raisonnable, des futures modifications et - et tant que telles - de concert avec les domaines susmentionnés qui dictent ces changements83

Nécessité fait loi. A moins que la Convention ne pourvoie à une structure normative, autorisant des changements adéquats au texte et règlements - c'est-à-dire permettant une meilleure approche de l'évolution "présent-futur", plutôt que l'approche traditionnelle "présent-passé" - le rôle unique que joue l'OACI dans le monde, assurant un transport aérien ordonné, profitable et sûr, sera rapidement remis en question par les organisations régionales (avec, inter se, des relations d'interdépendence), couvrant l'Europe, la région Asie-Pacifique et d'autres, mieux à même de fournir une meilleure assistance technique et gestionelle.

82L'essence de la clause de la nation la plus favorisée du GATS (Article II(1)) est d'éliminer la discrimination dans le commerce international des services, en interdisant aux États membres la discrimination des services semblables et des fournisseurs de services de pays étrangers.83Jusqu'à présent, les amendements à la Convention les plus importants, ne sont pas entrés en vigueur, du, en partie, à l'augmentation du nombre des États membres et à disproportion croissante de leur représentation au Conseil: 52 et 21 respectivement en 1947, 183 et 33 respectivement en 1994.

21

En conclusion, après 50 ans d'existence, la Convention de Chicago représente encore un cadre juridique fiable, permettant la réglementation de l'aviation civile internationale. Toutefois, l'OACI doit, plus que jamais, continuer de s'adapter à la realité technique, économique, environnementale et politique, secteurs en constante évolution. Le processus de régionalisation et/ou de globalisation, ainsi qu'une haute technologie galopante, sont des exemples parmi d'autres de la profonde restructuration qu'a subi, ces dernières années, l'industrie de aviation civile internationale. L'OACI a déjà pris note de ces changements et a prévu les objectifs à atteindre en conséquence. Cependant, l'OACI doit, clairement, commencer à agir dans ces domaines, même si cela signifie une révision de la charte de droit aérien international, afin de préserver une Convention de Chicago rajeunie, et de lui permettre de réglementer et de gouverner, de manière réaliste, la navigation aérospatiale internationale du siècle à venir.

avril 1994

22

POLITIQUE CULTURELLE EUROPÉENNE

Prof.univ.dr. Josif Constantin Drăgan Doctor Honoris Causa de l'Université de Craiova

Le titre même de notre association nous indique les bornes et les limites de nos réflexions et suggestions pour formuler des stratégies de politique culturelle.

La culture dans une société humaine c'est tout ou bien le premier et maximum capital véritable de l'homme qui vit dans une société organisée sur des principes de droit, économiques, éducatifs et de défense. On sait bien que le droit a un sens seulement dans la société, en dehors de laquelle un homme hypothétique du genre de Robinson Crusoé, qui a vécu quelques ans dans la personne de Alexander Selkirk, n'existe pas.

L'homme ne peut même pas naître que dans la société primordiale qui est la famille laquelle, après la naissance comme être zoologique, le transforme être social en chargeant son cerveau avec les valeurs culturelles à travers une éducation et formation que la communauté où il vit lui donne.

Dans la communauté l'homme peut organiser plusieurs associations facultatives, dont une est tout à fait obligatoire et c'est l'État appelé à organiser et assurer la vie et le bien-être, possiblement en paix, des membres qui forment la majorité de cette unité qui est l'État. Par conséquent le bien-être général c'est la suprême loi dont les juristes romains ont si bien formulé le principe: salus rei publicae suprema lex est. Toutes ces considérations sont magistralement exposées par le plus grand philosophe juridique de notre siècle Giorgio Del Vecchio dan ses Leçons de philosophie du droit, traduites en quatorze langues (la traduction en langue roumaine, réalisée par moi-même, vient d'être rééditée).

Cela ne signifie pas nier la liberté résiduelle et les droits de l'homme et du citoyen, sans négliger les devoirs de l'homme dans et envers la société, dans laquelle il vit. Sur ce thème, au commencement de notre siècle, Giorgio Del Vecchio a écrit un volume en relation avec la Révolution française mais qui est toujours valable, comme le montrent les différentes rééditions.

À propos des droits de l'homme et du droit des nations, pendant le dernier siècle on s'est battu à fond pour le principe des nationalités, contre les dominations impérialistes de certains états européens, lequel, finalement, a pu vaincre et s'imposer à la fin de la première guerre mondiale.

À ce point s'impose un grand distinguo. Les droits de l'homme comme individu ne doivent pas dépasser les droits des membres de la majorité de la communauté. Les dépassements deviennent des privilèges pour les ethnies minoritaires, qui se trouvent inclues dans les états par des vicissitudes historiques, résultées à la suite des politiques impérialistes.

Le grand juriste, et non seulement politicien, le professeur Aldo Moro soutenait à bonne raison, dans un de ses livres, que l'État idéal c'est l'État national.

23

L'homme vit dans la nation et les nations à travers leurs états, en se trouvant avec d'autres nations en rapports d'échange et coopération de tout genre: politique, économique, financier, scientifique et culturel en général.Cette coopération peut mener à des associations de plusieurs états, c'est-à-dire agrégations politique plus vastes mais qui ne peuvent ni doivent détruire la nation qui reste toujours la première valeur de l'echelle des valeurs spirituelles. Sur cette base est née la civilisation européenne moderne qui s'est répandue avec ses valeurs dans tout le monde, soit dans la nouvelle Europe, les deux Amériques, soit dans le continent australien et partiellement en Afrique et dans le monde asiatique et de l'Extrême Orient.

Constituer un monde nouveau sans tenir compte des réalités nationales, qui s'imposent dernièrement avec tant de violence, voir le monde ex-soviétique et, à échelle mineure mais toujours virulente, l'ex-Jugo-Slavie ou la Tchécoslovaquie et aussi d'autres parties du monde, signifie baser ce monde sur l'image des hommes théoriques et non sur les hommes réels comme l'homo europaeus.

Les États Unis d'Amérique ne sont pas un modèle, car le mélange bâtard d'hommes provenants de tous les côtés du monde offre l'exemple d'une société mégalo-économique et en même temps micro-céphale du point du vue politique. Les plus grandes créations scientifiques et inventions de ce siècle ont été faites par des Européens à travers l'émigration-immigration de la matière grise de l'Europe et provenants d'autres continents. La vie aux États Unis n'est pas sûre, ni heureuse.

Les excès de préoccupations pour les droit de l'homme (sans devoirs) et des minorités ethniques et moins pour les droits de la majorité nationale, ont eu à l'origine même notre drôle d'église chrétienne, basée sur les valeurs et l'histoire d'un peuple qui a repoussé et condamné à mort le Maître, religion fondée en réalité à Rome par le Percepteur devenu Saint-Paul et basée sur l'organisation étatique romaine. Notre religion souligne davantage l'individu, en le faisant quasi sortir de la communauté dont il fait partie comme création directe du bon Dieu, au lieu de forme de vie produite par la famille et la société à laquelle il appartient.

L'erreur actuelle de méconnaissance de la réalité humaine, individuelle et sociale, a été commise même par le dernier utopiste Marx, nomen odiosum, qui a bouleversé le monde sur touts les plans, à la fin tombant dans une grande faillite et à quel prix !

Le repoussement actuel du concept de la nation et de la patrie-état, en le qualifiant comme racisme, fait confondre les idées de base et favorise les nouvelles invasions, pires que les médiévales, celles-ci assez limitées comme nombre, et qui provoqueront des conflits de tout genre. Laisser et favoriser l'occupation du foyer des nations voisines ce n'est pas une bonne politique et nous risquons d'être submergés un jour par les gens de l'Afrique, en croissance exponentielle ou bien par des gens peut-être d'autres provenances.

Seulement si on réexamine les réalités à la lumière de ces considérations surexposées on peut reprendre nos bonnes idées et propos, formuler une politiques de culture et de culture européenne, but de notre société, et en esquisser les prémisses et plusieurs stratégies, dont l'option d'une d'elles correspond au mot politique.

24

Une formulation de telle stratégie je l'ai lancée en 1971, en proposant et en soutenant la nécessité d'un Traité pour la Communauté Culturelle Européenne, présenté à sa requête, au on Conseil de l'Europe.

L'accent a été sur l'éducation en général et sur l'éducation permanente, si nécessaire dans notre société en continuelle évolution. Finalement, après vingt ans, le Traité de Maastricht a repris ces idées.

Une stratégie culturelle dans un État confédéral européen est possible et c'est notre tâche de formuler certains principes et idées.

Déja au début de notre siècle des exemples d'États confédéraux ont été formulés par des politologues comme Aurel Constantin Popovici en 1906, qui a proposé la création des États Unis Fédéraux de l'Europe Centrale, soidisant en transformants l'Empire autrichien. Idées et projets similaires ont été formulés par d'autre politiciens français et tchèques. Finalement, comme pas concret, a été réalisé la Communauté Économique Européenne,dont les organismes respectifs sont en pleine oeuvre avec les Conseils des Ministres et les Parlements nationaux des États membres.

A nous de nous borner sur le problème et la stratégie culturelle pour les années à venir, pour une politique de culture européenne élargie.

Palme de Majorque, septembre 1993.

25

N. IORGA:DISCURSURI PARLAMENTARE (ABORDĂRI ȘI INTERPRETĂRI DIN DOMENIUL JURIDIC)

Conf.univ.dr. Ion Deaconescu

Cunoscutul istoric de artă H. Focillon, prieten dintotdeauna al României, spunea cândva: "Iorga face parte pentru totdeauna din istoria României și a Europei, nu numai ca un om și un spirit, ci ca una dintre acele forțe ale națiunii, fără de care nu-i posibil să înțelegi un neam și o tradiție".

Intrând de foarte tânăr în Parlamentul țării, ca deputat democrat independent, Iorga a întemeiat un curent în opinia publică, respectând "pe aceia care nu fac politică și care nu au dreptul de a o face și sunt patru milioane în populația țării".

Poziția de independent l-a determinat să se implice, încă din 1907, în demersurile majore de refacere a României în interesul poporului întreg, a conștiinței, a viitorului țării.

Intervențiile sale în Parlament au vizat, de foarte multe ori, și domeniul juridic aflat într-un complicat proces de transformare și de conectare la cel european. Spirit receptor și conceptor, de mari dimensiuni, reflexive și sintetice, Iorga a conceput legea ca participială și participativă în realitatea socială, o prezență activă, necesară și, mai ales, dreaptă în viața de fiecare zi a omului, căci adevărul e stăpânul nostru, nu noi stăpânii adevărului.

O lege rău întocmită este un Dumnezeu fără biserică, o națiune fără de geografia sa. De aceea Iorga cerea ca legile să fie revizuite, în majoritatea lor, să se renunțe la cele depășite, o lege, după opinia sa, urmând să fie deplină și imparțială: "legile noastre sînt rele pentru că nu pleacă toate din aceeași concepție, nu există o dezvoltare continuă, plecând de la un anumit principiu pus cu greutate, care să aducă după el o dezvoltare normală a legislației. Avem, în legile împrumutate, legi prea liberale alături de legi prea înguste și în astfel de împrejurări acest sistem legislativ al țării noastre este rău84

Eliminarea legislației vechi, tradusă și semnată pe sol românesc, deci inadecvată și neoriginală, se impunea ca o necesitate imediată căci "veacul acesta este veacul democrației, a democației rezimate pe realitate, și de la aceasta trebuie să se plece întotdeauna85.

Legea a cărei condiție rezidă în echilibrul existenței și al comportamentului social, însemna pentru Iorga suma de viață și de forme posibile de manifestare într-o realitate guvernată de o Constituție adecvată cât și de un sistem legislativ pus în slujba omului de rând.

"Astfel, din cele trei condiții pe care trebuie să le îndeplinească o lege bună, una este a fi corespunzătoare cu realitatea, cu cunoașterea deplină a realității actuale, cealaltă condiție este existența unei legături între legea nouă și toată tradiția

84 N.Iorga: Discursuri parlamentare, Buc., vol.I (1939), vol.II (1940), p.5285 Op.cit., p.88

26

națională, deosebită de aceea care se întâlnește la popoarele celelalte, iar cea de-a treia, ca legea să fie practică și cu totul aplicabilă"...86

Cu alte cuvinte, o lege nouă și bună, în accepțiunea lui Iorga, era imperios necesar să pornească și să reprezinte condițiile specifice românești, să se constituie într-o vocație de descoperire a celei anterioare din care își avea punctul de plecare, adică voința de continuitate și, în orice situație, să suporte realitatea, să o înțeleagă și, mai ales, să o interpreteze. Altfel spus să fie operantă și operativă.

Discurul lui Iorga, de cele mai multe ori, nu vede lumea ca reprezentare ci este el însuși o prezență a lumii în Cuvânt, o re--creare a ei în secvențe existențiale grave și agravante.

Revelația că puterea legii este capabilă să schimbe existența individuală și colectivă, o lege activă și pertinentă întemeiază conștiințe și mentalități noi, îi oferă o suită de prilejuri de a comenta și impune teorii noi referitoare la instaurarea unui sistem de legi mai presus de interese de partid, de grupări politice, de interese personale.

" Este foarte adevărat că justiția trebuie să intervină și, în teoria celor trei puteri, este foarte adevărat că ea este independentă.

O știm justiția ca un element de drept, noi istoricii, o știm ca un element de fapt din istorie. Căci o justiție care este la dispoziția unui Consiliu de miniștri, care acesta poate să facă a trece un proces, ce trebuie să se judece înaintea tribunalelor obișnuite, a-l trece înaintea Curții marțiale, este evident că este o justiție respectabilă, dar nu una așa de liberă cum este justiția angleză care este aleasă de cetățeni. Îndată ce justiția este de aceeași proveniență cu funcționarul, evident că această justiție se va supune la influențele la care se supune un funcționar, din momentul la care ministerul de justiție îl numește pe judecător; îl înaintează, îl răsplătește"87

Grija față de lege și aplicarea corectă a ei derivă și din precaritatea mentalității celor aleși să reprezinte statul în relația cu cetățeanul căci "aceasta este o țară aplecată spre abuz, am spus-o de atîtea ori. Și mai este un defect: nu numai că autoritatea e aplecată spre abuz, dar în ochii societății noastre de sus, din care și dumneata faci parte, și eu, și o mare parte din acei care primesc amendamentul și din cei care îl combat, pe cînd în alte țări meritul cel mare este să te închini înaintea legii, meritul cel mare, domnule Tache Ionescu, prin ereditate fanariotică, este să calci legea; și este cu atât mai mare, cu cât ai călcat mai mult legea și ai sfidat lumea".88

Poziția lui Iorga în legătură cu revizuirea Constituției din 1966 ori cu proiectul unei noi Constituții a fost de fiecare dată clară și tranșantă:"Constituția este haina pe care și-o ia un popor într-un anumit moment sau pe care i-o dă clasa lui conducătoare în momentul acela"89, deci aceste text fundamental trebuie să țină cont și să reflecte anumite realități socio-politice, să fie valorizant și să nu aibă un caracter de sacralitate, deci să se raporteze intim la împrejurările prin care trece națiunea în mersul ei spre progres. Desăvârșirea înăbușe câteodată săvârșirea, astfel

86 Op.cit., p.11187 Op.cit., p.15688 Op.cit., p.16289 Op.cit., p.87

27

spus Constituția e menită să suporte modificări impuse de schimbările care au loc în societate și în mentalitatea oemnilor. "Dacă, însă, domnilor este vorba să facem o Constituție bună, trebuie mai întîi să cunoaștem obiceiurile juridice ale poporului nostru... că poporul acesta își are datinile lui, care pînă cînd nu vor fi încorporate în Constituție, ea va fi pe dinafară, după cum a fost pe dinafară și Constituția cea veche. Domnilor, noi avem obiceiuri de drept care sunt legate de întreaga noastră dezvoltare politică și avem și obiceiurile națiunilor care trăiesc împreună cu noi în curpinsul acestei țări"90.

Revizuirea Constituției din 1866, consideră Iorga, este necesară deoarece ea nu reprezintă o operă de înțelepciune politică, nu e produsul unei dezvoltări proprii a neamului românesc fiind adusă din străinătate într-un moment de degringoladă politică și de schimbare de regim.

În acest veac al democrației, Constituția nu are dreptul de intrare în secundaritatea adevărului, dar, mai ales, să nu fie marcată de sărăcia efectelor ei în societate, suportând o uzurpare din partea celor aflați la putere.

Lucrările de cuvânt ale lui Iorga în Parlament au amendat întotdeauna administrația coruptă a momentului, aservită claselor conducătoare și guvernului, militând pentru edificarea unei conștiințe naționale implicată în cea europeană. "Administrația noastră fiind însă o administrație de partid, locurile în administrație se dau pentru servicii politice, plasându-se în ea toți agenții electorali... Astfel, administrația noastră de caracter politic, e fără durată și fără pregătire, căci în administrația românească poate să intre oricine. Nu oricine poate să treacă un examen de patru clase primare, dar oricine poate să fie prefect, dacă nu inspector comunal, în această țară".91

Salahor al intereselor românești și reprezentant al țărănimii pe care o considera armata conștiinței naționale, Nicolae Iorga găsește vinovată administrația în declanșarea și reprimarea sălbatică a răscoalelor țărănești din 1907, ele fiind provocate pe de o parte, de sărăcia extremă a populației rurale și de încălcarea continuă a dreptății, pe de altă parte, la noi existând două dreptăți: "dreptate pentru cei îmbrăcați bine și dreptatea pentru cei îmbrăcați rău, una pentru cei din belșug hrăniți și alta pentru cei flămînzi".92

Făcând o analiză exactă a cauzelor răscoalelor din 1907, tânărul deputat independent aduce acuzații grave partidului aflat la putere care a favorizat inegalități absolute prin organele administrației locale, coruptă și indiferentă la durerile și suferințele celor mulți. "Din nenorocire se știe că noi sîntem o țară fără administrație, o țară fără putere publică în cel mai adevărat și mai mult înțeles al cuvântului. Știe oricine că agenții puterii nu sunt respectați, că agenții puterii publice nu sînt lăsați să lucreze"93iar funcționarii civili au făcut permanente abuzuri și au încălcat legile.

Participând la discutarea legii judecătorești în ședința de parlament din 20 decembrie 1907, Nicolae Iorga punctează relativitatea celor ce se apropie de legi și de aplicarea lor, lipsa unor temeiuri profesionale, avatarurile meseriei de judecător,

90 Op.cit., p.392-39391.Op.cit., p.5492. Op cit., p.1793. Op.cit., p.14

28

în condițiile unor presiuni și influențe permanente ce provin de la nivelul cel mai înalt al puterii. Se poate vorbi, sub acest aspect, de o anumită aservire a justiției politicii și grupării politice aflată la guvernare, Iorga cerând ca judecătorii de ocol să fie numiți exclusiv din elementele noi și tinere, să primească un salariu consistent căci "cu cît leafa lor va fi mai mare, cu atît și situația lor va fi mai respectată, și cu atît vor fi mai puțin ispitiți de a aluneca, în anumite cazuri, dincolo de dreptate...fiindcă judecătorul care rămâne, care știe că nu poate fi amenințat cu destituirea sau cu strămutarea, judecătorul care știe că trebuie să se uite, când judecă, numai la Hirstosul de pe cruce, și nu la acei care l-au pus pe cruce, judecătorul acesta va fi cu mult mai bun decât judecătorul de astăzi. Astăzi avem nevoie în primul rând de dreptate, poate mai mult decît de dreptate materială avem nevoie de dreptate morală".94

La fel ca Bălcescu și Eminescu, Iorga a înțeles să-și închine întreaga sa existență celor mulți și oprimați, care să fie protejați de legi drepte și imparțiale, investite cu valori morale superioare, fiind purtătorul aspirațiilor de progres și civilizație ale românului din prima jumătate a secolului nostru.

94. Op.cit., p.115,205

29

QUALCHE OSSERVAZIONE SULLA RELAZIONE LA VOLONTA-L'ESSENZA DEL DIRITTO

Prof.univ.dr.Ion Dogaru

1. L'essenza, in generale. La parola "essenza", in sé, indica il termine che designa "...quello che esprime il principale degli oggetti e dei fenomeni, il loro più importante lato, i processi che si svolgono al loro interno, quello che può essere consciuto soltanto passando oltre la forma esterna delle cose, entrando dentro loro con l'aiuto del pensiero"95

2. L'essenza del diritto. Il diritto è un fenomeno complesso, un prodotto sociale che, come ogni altro fenomeno, deve essere guardato come l'unità di alcuni lati quantitativi e qualitativi, e la precisazione della sua essenza consta in quello che esprime il principale, il suo lato interno più importante, la sua natura interna, in genere, la qualità giuridica della volontà espressa nel diritto e la qualità giuridica dell' interesse che conduce all' elaborazione e all' adozione delle norme giuridiche.

Una tale qualita è la sola che non è sottomessa a cambiamento dentro il fenomeno giuridico, indifferentemente se e in quale misura le altre sono sottomesse a cambiamento. D'altra parte, la volontà-categoria psicologica- ha una importanza primordiale per il diritto.

3. Il concetto di volontà. La volontà è una categoria psicologica per la cui definizione si è considerato96 che devono essere presi in considerazione i seguenti elementi:

a) la volontà è una categoria psicologica le cui premesse si trovano nel potenziale psicologico specificamente umano, guadagno dello sviluppo biologico-sociale della specie umana;

b) la volontà è una capacità propria dell' uomo, una capacità che non si trova nelle altre specie;

c) la volontà implica la realizzazione di alcuni ideali, all' adempimento dei quali l'uomo aspira;

d) gli ideali che l'uomo si propone, la volontà stessa, si realizzano per la sua attività volontaria, la volontà essendo, dunque, il risultato, non la premessa dell' azione o dell' ideale proposto;

e) l'attività volontaria e le azioni intraprese dall' uomo per la realizazione degli ideali proposti pressuppongono la necessità che l'uomo superi alcuni ostacoli. Più gli ostacoli sono più difficili, più si puó affermare che la volontà di chi li supera è più forte;

f) la realizzazione dell' attività volontaria, delle azioni intraprese dall' uomo e degli ideali proposti implicano l'uso di tutte le sue risorse psichiche e morali;

g) la volontà implica il potere dell' uomo di pianificare, organizzare e controllare l'attività che svolge per la realizzazione degli ideali proposti, cioè la

95 Dic\ionarul limbii rom`ne moderne, Editura Ecademiei, 195096 Ion Dogaru, Valen\ele juridice ale voin\ei, Editura }tiin\ific[ ]i Enciclopedic[, Buc.1986, p.16-17

30

deliberazione, il piano elaborato coscientemente, il modo di azione, l'insistenza, le dinamiche in rapporto con i sollecimenti imposti dalla realizazione dell' ideali.

h) la volontà è una categoria psicologica distinta, ma in interdependenza e in interrazione con tutte le altre categorie psicologiche del sistema psicologico umano.

In rapporto con tutti questi elementi si è considerato97 che "... la volontà è una categoria psicologica distinta, ma in rapporto di interdependenza con le altre categorie psicologiche del sistema psichico umano, una capacità propria solo dell' uomo, le cui premesse si trovano nel potenziale psichico umano-risultante dello sviluppo biologico-sociale-, che implica lo stabilire di ideali realizzabili, come la volontà, stessa, per la sua attività volontaria; la realizazione degli ideali proposti e, dunque, anche della volontà, implica l' uso di tutte le risorse psichiche e morali, deliberazione, il potere dell' uomo di pianificare (per un piano elaborato coscientemente), organizzare, realizzare e controllare l' attività che svolge, il potere di vincere gli ostacoli incontrati insistenza e mobilizzazione per la misura delle sollecitazioni imposte".

Cosi guardata, la volontà, benchè una categoria psicologica, ha "...applicazioni in altri campi di attività:nel campo della teoria e della pratica medicale, nel campo della teoria e della pratica dello sport competitivi; nel campo della teoria e della pratica ergonomica, nel campo della teoria e della pratica del diritto ecc"98.

Nel campo del diritto la volontà si incontra, cosi come abbiamo mostrato, in tutti i settori, dalla volontà unilaterale che produce gli effetti giuridici, agli accordi di volontà, alle volontà subordinate, alla volontà manifestata con colpevolezza, ed anche fino alla volontà degli stati e dei popoli, nel diritto publico internazionale, senza omettere la volontà di stato dell' elettorato rapresentato dall' organo legislativo incorporato nella legge.

4. La volontà collettiva e la volontà generale. Nella concezione di Jean Jaques Rousseau99 "Ognuno di noi mette in comune la sua persona e tutti i suoi poteri sotto la guida suprema della volontà generale (s.n.) e guarda ogni membro come parte indivisibile del tutto".

Egli fa distinzione tra la volontà generale, che guarda non come la somma di tutte le volontà, ma solo come la somma di quelle volontà che concordano nello scopo dell' associazione,100e la volontà collettiva (dei tutti).

In conclusione, l'essenza del diritto consta nella qualità della volontà giuridica espressa dall' elettorato rappresentato dall' organo legislativo, nelle norme giuridiche e nell' interesse intorno al quale gravita l'attività normativo-giuridica in una data tappa.

97 Idem, op.cit., p.17-1898 Ibidem, op.cit., p.14-1599 Nel suo celebre lavoro Il contratto sociale, publicato in traduzione, Editura }tiin\ific[, Buc, 1957,p.58100 "Spesso c' è una grande differenza tra la volontà dei tutti e la volontà generale; questa riquarda solo l'interesse comune, l'altra ha come ideale l'interesse privato ed è solo la somma delle volontà particolari; sottraete da queste le aspirazioni opposte che si compensaro e rimarrà, come risultato, la volontà generale" (Op.cit., p.81).

31

La formula "interesse", in realità, indica gli interessi generali e i fondamenti dell' entità101 organizzata nello stato.

101 Il popolo, la nazione (la nazione più le minoranze nazionali), le nazioni.

32

PRINCIPIILE GENERALE ALE LEGIFERĂRII

Prof. univ.dr. Nicolae Popa

Legiferarea reprezintă un act cu largi rezonanțe sociale, ea implică succesive alegeri și trieri valorice, opțiuni politico-sociale, strategii de partide, etc. Legiferarea este definită ca o creație voită a normelor de drept și deci a "ordinei juridice pozitive"102. Pentru a putea intra în exercițiul practic al administrației justiției, știința legislației formulează mai întâi ideile, principiile călăuzitoare ale dreptului pozitiv. Mircea Djuvara consideră că legiferarea cunoaște două mari momente: a) constatarea existenței situațiilor sociale ce reclamă reglementare juridică; b) desprinderea ideilor juridice care trebuie să se aplice acestor situații în funcție de conștiința juridică a societății.103

Modul de apreciere al legiuitorului, scara sa proprie de valori, mijloacele de care se servește sunt extrem de variate, depind de un mare număr de factori și au în vedere în mod esențial asigurarea eficienței, utilității sociale și economicității actului normativ juridic.104

Societatea modernă se caracterizează printr-o amplificare fără precedent a contactelor inter și intrasociale, fapt de natură a produce o accelerare a progresului legislativ, uneori chiar o supraambalare a acestuia. Din perspectivă sociologică, Max Weber consideră că evoluția juridică a societății va marca un drum caracterizat printr-un proces de raționalizare crescândă, atât în privința tehnicii de redactare a materialului normativ cât și în privința parametrilor sociali ai legii.

În acest context legiferarea a devenit element central și definitoriu al formei de guvernământ.

Alegerea procedeelor tehnice ale legiferării aparține, fără discuție, legiuitorului. Dar ea nu poate fi nici pe departe arbitrară. Există anumite principii care stau la baza acțiunii de legiferare. Aceste principii reprezintă prescripții fundamentale, orientări de bază, de care activitatea de reglare normativă a comportamentului uman trebuie să țină seama.

1. Principiul fundamentării științifice a activității normativ juridiceCreșterea semnificației dimensiunii juridice a realității sociale, adâncirea

nevoii de siguranță, ridică în fața legiuitorului aspecte de reglementare cu totul noi. Apar, astfel domenii noi de reglementare, cum ar fi: domeniul concurenței, domeniul dezvoltării, domeniul cosmic, spațiul submarin etc. Abordarea acestor domenii implică o specializare accentuată, o înțelegere a corelațiilor interne și internaționale, în procesul reglementării, stăpânirea unor cunoștințe noi. Necesitatea cunoașterii aprofundate a realității îl obligă pe legiuitor să întreprindă investigații prealabile economice, sociologice, de psihologie socială. Legiuitorul nu ajunge niciodată în mod întâmplător la definirea propoziției normative (a normei), ci prin

102. E. Speran\ia, Introducere @n filosofia dreptului, Cluj, 1940, p.338103. M. Djuvara, Teoria general[ a dreptului, Bucure]ti, 1930, vol.II, p.563104 A se vedea: N. Popa, Aspecte teoretice privind tehnica elabor[rii actelor normative, Analele Universit[\ii Bucure]ti, Drept, 1993, p.76-81

33

practică și raționament (prin ceea ce s-a chemat: progressio a singularibus ad universale). În acest proces complicat el trebuie să asigure, pe baza unui studiu aprofundat al realității, corespondența necesară între fapt și drept.

O insuficientă cunoaștere a faptului, poate conduce la soluții juridice nefondate, poate oferi o falsă imagine asupra efectelor sociale ale respectivei reglementări, cu toate consecințele negative ce se pot ivi. Simplul apel la posibilitatea impunerii unei legi prin forța ceorcitivă a statului, indiferent de gradul acceptării sale de către societate, nu poate fi nici suficient și nici hotărâtor în durabilitatea și eficiența acesteia. Mai curând sau mai târziu o asemenea reglementare, care nu ține cont de trebuințele sociale reale, se va confrunta cu fenomenul de respingere, de revoltă a faptelor împotriva dreptului. "Este, de aceea, o cerință majoră a unei activități de legiferare tinzând spre eficiență ca să facă din latura cognitivă un moment al operei de construire a reglementărilor juridice, organizând contractul cu realitatea, multiplicând canalele de informare și cunoaștere, transformând știința într-un moment hotărâtor al operei de legiferare"105

Fundamentarea științifică a unui proiect legislativ trebuie să cuprindă: descrierea situațiilor de fapt ce urmează să fie transformate în situații de drept, analiza judecăților de valoare cu privire la determinarea situațiilor de fapt care trebuie transformate, schimbate și care se găsesc în contrast cu judecățile de valoare din care se inspiră însăși schimbarea, determinarea (anticiparea) efectelor posibile ale viitoarei reglementări, costul social al proiectatei reforme legislative, oportunitatea sa etc.

Cercetarea științifică, trebuie, de asemenea, să conducă la fundamentarea unor prognoze legislative, pe termene scrute, medii sau lungi și să reducă terenul de manifestare a acțiunii legislative conjuncturale lipsită de o bază de analiză corespunzătoare.

Întrucât organele de decizie juridică (parlamentele) nu au ele însele posibilitatea să întreprindă asemenea operațiuni, se apelează, de obicei, la organisme juridice specializate, care sunt îndrituite să avizeze proiectele de acte normative. În Franța un asemenea rol îl are Consiliul de Stat (creat de Napoleon), în Statele Unite ale Americii există grupe de specialiști juriști pe lângă Camera Reprezentanților, pe lângă Senat și președinte. În România, a existat în perioada antebelică un Consiliu Legislativ (succesor al Consiliului de Stat creat de domnitorul Cuza), autor a numeroase proiecte de acte normative (Codul Civil, Codul Comercial, etc.), iar prin dispozițiile Constituției române se prefigurează reînființarea unui asemenea organism tehnic de specialitate, care să ajute munca legislativă a parlamentului.

2. Principiul asigurării unui raport firesc între dinamica și statica dreptuluiÎn procesul elaborării normative legiuitorul se confruntă cu presiuni sociale

dintre cele mai variate (economice, politice, ideologice, culturale). Schimbările rapide ce intervin în societate conduc la mutații în conținutul raporturilor sociale, la modificări instituționale. Rolul regulii de drept este acela de a ordona aceste raporturi, de a le garanta securitatea și siguranța juridică, de a calma posibilele conflicte, conferind sentimentul de liniște și relativă stabilitate. Pentru ca dreptul să-105 A. Naschitz:, Teorie ]i tehnic[ @n procesul de creare a dreptului Ed. Academiei, Bucure]ti, 1969, p.122

34

și poată atinge acest scop este necesar ca regula de conduită să se încorporeze în patrimoniul psihologic al individului și al grupurilor sociale. În general, legea reglementează pentru perioade lungi. În relațiile sale cu politica, dreptul apare mai conservator, el caută să apere și să asigure unitatea dintre existență și normă, dintre fapt și valoare. Având un caracter organizatoric, dreptul își perfecționează necontenit tehnica de reglementare. Ca produs al activității sociale a oamenilor, prin elementele sale tehnice, dreptul poate atinge nu numai grade relativ mari de independență, dar poate circula de la societate la alta, dând naștere la difuziune și tradiție. Are loc, la scara istorică, un proces de împrumut, de propagare peste timp, de contaminare juridică. Autonomia relativă a dreptului îl fac mai rezistent la presiunile modificatoare. În mod special politica tinde să desfacă în permanență relațiile, să inoveze mereu alte forme de manifestare a acestora. Legiuitorul va trebui să țină în echilibru dreptul, asigurând, prin politica sa legislativă, stabilitatea firească a relațiilor sociale reglementate juridic. "Poporul -nota J.J. Rousseau- ajunge să disprețuiască legile ce se schimbă în fiecare zi". Pentru acest motiv raportul dintre dinamica și statica dreptului nu este doar o chestiunea de politică juridică, el ține de însăși rațiunea dreptului, de menirea sa socială.

3. Principiul corelării sistemului actelor normativeActele normative într-un stat există într-o strânsă legătură unele cu altele.

Sistemul actelor normative (sistemul legislației sau sistemul legislativ) implică legături multiple între părțile care-l compun. Diversele categorii de acte normative-legi, decrete, hotărâri, decizii-acționează în reglementarea raporturilor sociale în cadrul unui proces caracterizat printr-o acută interferență. În cadrul acestui proces, legea asigură reglementarea relațiilor esențiale pentru buna funcționare a mecanismului social. Legea însă nu exclude, ci presupune acțiuni reglementatoare și a altor categorii de acte normative. În momentul editării actelor normative legiuitorul va trebui să ținș cont de existența acestor corelații, să ia în calcul totalitatea implicațiilor unei noi reglementări, modificările normative subsecvente,domeniile afectate ca urmare a introducerii unor noi soluții normative, precum și eventualele conflicte de reglementări. În momentul apariției, spre exemplu, a unei reglementări noi realizată printr-o lege, se impune ca și actele normative cu forță juridică inferioară legii să fie abrogate și puse de acord cu noua reglementare.

4. Principiul accesibilității și economiei de mijloace în elaborarea normativăAcest principiu aduce în discuție în mod nemijlocit elemente ce subliniază

contribuția mijloacelor de tehnică legislativă în fizionomia actului normativ. Conținutul normei juridice, modul de îmbinare a elementelor structurale ale acesteia, caracterul clar, lipsit de echivoc al preceptului, sunt întotdeauna probe ale măiestriei legiuitorului. Legiuitorul trebuie să aibă în vedere faptul că destinatarii normelor juridice sunt oameni cu nivele culturale diferite, cu posibilități diferențiate de receptare a unui mesaj normativ, că derularea concretă a relațiilor de viață poate conduce la situații dificile în aplicarea normei. Arta sa constă în a construi norme care să prevină asemenea dificultăți. Legiuitorul -remarca Ihering- trebuie să gândească profund ca un filosof, dar trebuie să se exprime clar ca un țăran. Trebuie, de asemenea, avut în vedere că cei dispuși să violeze sau să eludeze norma de drept

35

vor încerca întotdeauna să exploateze eventualele deficiențe, inadvertențe sau neclarități ale reglementării.

Cerințele principale pe care le implică realizarea acestui principiu constau în:

a) alegerea formei exterioare a reglementăriib) alegerea modalității reglementării juridicec) utilizarea procedeelor de conceptualizare și a limbajului normei.

a) - Alegerea formei exterioare a reglementării este o cerință de tehnică legislativă întrucât de forma exterioară a reglementării depinde valoarea și forța ei juridică, poziția sa în sistemul actelor normative, corelația cu celelalte acte normative etc. În raport de materia reglementată, de natura relațiilor supuse reglementării, legiuitorul va proceda la alegerea formei exterioare de reglementare. Astfel, dacă relațiile ce urmează a căpăta formă juridică fac parte din ceea ce se cheamă "domeniul legii" este obligatoriu ca ele să dobândească reglementare juridică prin lege și nu prin alt act normativ.

Păstrarea autorității și poziției legii în sistemul de reglementare primară și originară a unor relații sociale reprezintă o cerință de primă mărime ce caracterizează un stat de drept. În lucrarea sa Flexible droit, Jean Carbonnier avertizează asupra unei tendințe periculoase de demonetizare a legii, în condițiile necesității adaptării tehnicii legislative la cerințele de specializare crescândă impuse de revoluția tehnico-științifică și, în mod corespunzător, de extinderea sferei de cuprindere a reglementării prin drept a relațiilor sociale. "Legea -nota Carbonnier- nu mai are azi semnificația de altă dată, ea nu mai este acea maximă de conduită universală, ci un procedeu de guvernare -fapt de natură a-i afecta autoritatea"

b) - Alegerea modalității de reglementare- privește opțiunea legiuitorului în legătură cu un anumit mod de impunere a conduitei prescrise prin normă subiectelor de drept. După cum știm o regulă juridică poate reglementa imperativ (prohibitiv sau onerativ) o anumită conduită, poate lăsa la dispoziția părților dintr-un raport juridic alegerea conduitei sau poate stimula subiecții în legătură cu adoptarea conduitei. Totodată, metoda reglementării diferă de la o categorie de norme la alta.

Legiuitorul optează în mod deliberat pentru un gen de conduită sau altul, pentru o metodă de reglementare sau alta în funcție de specificul relațiilor sociale, de caracteristicile subiecților participanți la aceste relații, de natura intereselor ce urmează a fi satisfăcute și de semnificația valorică a reglementărilor.

Spre exemplu, în materie de apărare socială, legiuitorul folosește în general norme imperative (prohibitive), iar în materie civilă, contractuală, norme permisive.

Reglementarea organizării și funcționării puterilor publice se realizează prin norme imperative (onerative), în materia susținerii creșterii demografice și a perfecționării tiparelor de comportament a relațiilor și mentalităților grupurilor familiale față de descendența finală, sunt utilizate norme stimulative etc.

c) - Cerința accesibilității normei de drept și a economiei de mijloace, este transpusă în practică prin folosirea unor procedee de conceptualizare și a unui limbaj adecvat.

Această cerință privește în mod nemijlocit: construcția normei, cuprinderea în normă a elementelor structurale, fixarea tipului de conduită, stilul și limbajul

36

juridic. Norma de drept este rezultatul unui proces de abstracție, urmare directă a unor complexe operațiuni de evaluare și valorificare a relațiilor din societate. Nevizând cazuri concrete, ci ipoteze generale, norma nu poate fi descriptivă; ea operează în mod necesar cu o serie de concepte, de categorii, definiții,etc. "Dreptul -notează Brimo- este o axiomatică ce pune în joc noțiunile de valoarea și ierarhie a valorilor atât în scopurile sale cât și în justificarea sau toleranța sa prin opinie" 106. Având în vedere necesitatea reglementării conduitei viitoare a subiectelor, norma va trebui în numeroase cazuri să delimiteze grupuri de relații sociale și categorii de posibile subiecte participante la aceste raporturi. Aceste categorii generale trebuie să fie cuprinse, prin procedee specific-juridice de conceptualizare, în articole concrete ale actului normativ. Conceptele, categoriile și noțiunile pe care le conțin normele juridice vor avea valoare (vor fi operaționale) atâta timp cât ele exprimă necesitățile reale sociale, trebuie a fi modificate, reformulate, în condițiile în care ele vor înceta să corespundă acestor necesități.

În procesul de reglementare normativă, legiuitorul procedează în funcție de necesitățile înfățișate de viața în continuă prefacere, la adapatarea unor instituții, extinzând limitele acestora. Așa au apărut, spre exemplu, contractele administrative, ca o creație a tehnicii juridice. În lumina teoriei juridice clasice, noțiunea de contract administrativ apare, formal vorbind, ca o contradictio in terminis, întrucât contractul este esențialmente legat de dreptul civil și nu de dreptul administrativ. Instituția contractului administrativ este rezultatul intervenției statului în domenii tot mai variate și al preferinței administrației pentru procedeul contractual. Administrațiile publice încheie contracte, atât civile, cât și comerciale. Contractele încheiate de administrațiile publice sunt (ca acte juridice) acte administrative (de gestiune). Ex: vânzarea, închirierea (din dreptul civil), concesiunea de serviciu public, antepriza de lucrări publice.

Toate urmăresc un scop unic: buna funcționare a unui serviciu public. Aceasta reclamă aplicarea unor norme speciale de drept public (și nu de drept privat). Ele nu se pot însă dispensa cu totul de normele dreptului privat. Ca noțiune a dreptului privat, contractul s-a cristalizat în milenii de evoluție, fapt ce-i conferă, de altfel, și un grad mai mare de autonomie în raport cu alte noțiuni de drept privat. În cadrul acestei autonomii, noțiunea a putut fi întrebuințată și în dreptul public (în dreptul administrativ), pe temeiul diviziunii actelor administrative în acte de autoritate și acte de gestiune. Așa cum precizează G. Jeze (Contractele administrative, I. p.6) contractelor administrative nu le sunt aplicabile doar textele codului civil sau comercial; pentru orice dificultăți se recurge la principiile dreptului privat, adaptate la situațiile și exigențele specifice vieții administrative (spre ex. se recurge la criteriul comercialității). În felul acesta, caracterul administrativ al contractelor administrative primează asupra caracterului civil.

O altă construcție a tehnicii juridice o constituie ficțiunile și prezumțiile.Ficțiunea juridică este un procedeu de tehnică în conformitate cu care un

anumit fapt este considerat ca existent sau ca stabilit, deși el nu a fost stabilit sau nu a existat în realitate107. Ficțiunea pune în locul unei realități, alta inexistentă. Spre

106 A. Brimo, Les grands courant de la philosophie du droit et de l'Etat Pedone, Paris, 1978, p.15107 Vezi M. Djuvara, Op.cit., vol.II, p.457, Ath.Joja; Studii de logic[, vol.I, p.154

37

exemplu situații în care o persoană este declarată incapabilă permanent, deși poate sunt cazuri când ea este capabilă, are momente de luciditate, totuși printr-o ficțiune, interzisul este socotit permanent incapabil. Copilul conceput este socotit ca deja născut, el fiind subiect de drept, cât privește drepturile sale. De asemenea, cei ce sunt interesați la restabilirea patrimoniului diminuat prin furt (de pildă creditorul) nu pot avea, logic, o actio furti, deoarece lucrul nu este al lor, dar ei pot și în anumite cazuri, trebuie să devină proprietarii lucrului, de aceea ei sunt identificați calitativ cu proprietarul în ce privește posibilitatea exercitării acțiunii rei persecutorii. În acest caz, atât proprietarul cât și creditorul său sunt interesați în restabilirea patrimoniului; cel care urmărește restabilirea patrimoniului are o acțiune rei persecutorii. În caz de furt, proprietarul și creditorul sunt identici cu titularul acțiunii rei persecutorii.

Se observă, astfel, cum ficțiunea, în decursul dezvoltării dreptului, a fost una din pâghiile cele mai importante de progres. Dreptul civil la Roma s-a lărgit în cea mai mare parte prin ficțiuni și a ajuns, prin dreptul pretorian, la acea dezvoltare ce ne servește și azi, în multe privințe, ca model.

Prezumțiile, sunt la rândul lor,procedee tehnice pe care legiuitorul le utilizează în construcțiile juridice. În anumite situații, legiuitorul presupune că ceva, fără să fi fost dovedit, există cu adevărat. Spre exemplu, prezumția cunoașterii legii, cu consecința sa: nemo censetur ignorare legem (nimeni nu se poate scuza invocând necunoașterea legii); prezumția de paternitate, potrivit căreia copilul are ca tată prezumat pe soțul mamei, etc.

Un alt aspect care privește cerința accesibilității normei juridice este stilul și limbajul acesteia. Limbajul juridic este prin excelență un limbaj specializat, instituționalizat.108

Teza normei juridice trebuie să se caracterizeze prin maximă claritate, precizie, concizie și caracter stereotip.

Vechii noștri praviliști s-au ținut cu sfințenie de regula păstrării graiului curat românesc în legi și în activitatea de judecată.

Ca limbaj instituționalizat limbajul actelor normative juridice este guvernat de reguli pragmatice; în evoluția sa el străbate un proces de specializare și modernizare la toate nivelele (textual, sintactic și lexico-semnatic).

În redactarea textului actului normativ legiuitorul va trebui să utilizeze termeni de largă circulație, evitarea neologismelor, a regionalismelor. Modul de construire a frazei și amploarea exprimării se vor subordona cerinței de înțelegere corectă și ușoară a textului de către orice subiect.109

Terminologia legii trebuie să fie constantă și uniformă. Această cerință se referă atât la conținutul unui singur act normativ, în care sunt cuprinse anumite norme, cât și în ce privește sistemul global al legislației, ce trebuie să se caracterizeze prin unitate terminologică. Unitatea terminologică a unei legislații crează atât premisele pentru înțelegerea clară de către subiecți a mesajului legii (a comandamentului normativ), dar oferă și posibilitatea introducerii unui sistem de informatică legislativă.

108 A. Stoichi\oiu- Stilul juridic @n Rom`nia contemporan[, Rezumatul Tezei de doctorat, Universitatea Bucure]ti, 1984, p.6109 Vezi: I. Mrejeru, Tehnica legislativ[, Bucure]ti, 1979, p.101

38

În textul actului normativ trebuie să se evite folosirea cuvintelor (expresiilor) nefuncționale sau a acelora cu un sens ambiguu.

39

ESSAI SUR LE BUT SOCIAL

Dan Claudiu Dănișor

"Les représentations qui n'expriment ni les mêmes sujets, ni les mêmes objets, disait Durkheim, ne pouvaint pas dépendre des mêmes causes. Pour comprendre le mode dans lequel la société se représente soi_même et le monde qui l'entoure, il faut regarder la nature de la société et non pas la nature des particuliers."110

Le bien commun est une représentation de la société sur soi même; il n'exprime pas l'individualité humaine, ni un certain but de celle-ci, mais la société comme entité distincte des individus qui la composent, entité qui a sa vie et sa propre nature. Ainsi pour identifier le bien commun, il ne faut pas partir de la nature des particuliers, mais de la nature spécifique de la société même.

L'existance structurelle a sa propre matérialité, même sa propre corporalité et, dans le cas de la structure sociale, sa propre vie psychique. Mais ces caractères ne se confondent pas à ceux individuels. Les termes suggèrent une analogie et non pas une identification; ils changent leur substance. La matérialité et la corporalité d'une structure sociale, représente le rapport des idées et des sentiments, alors ce que pour l'individu manque de toute matérialité et corporalité. La structure sociale apparaît seulement comme résultat de l'apparition de la pensée. Seulement un besoin spirituel qui démeure à la base de son apparition lui peut expliquer l'humanité. Elle apparaît comme démarche de l'esprit d'ordonner, d'apres un principe, l'extériorité phénoménale et l'interiorité humaine et, selement comme la suite de ce besoin, elle transforme la réunion instinctive en société. Le groupe humain se constitue comme société par l'union spirituelle des individus et non pas par leur réunion physique. Ce qui se structure en société c'est le médium idéatique de la survivance humaine, et non pas une foule des individus. La société utilise donc l'idée comme une matérialité dont elle s'édifie, ce que pour l'homme est abstrait. Ce que pour l'individu est abstrait, idéatique, la nonmatière, le noncorporel, pour la structure sociale devient concret, matériel, son "corps". Pour nous la société, comme entité, apparaît comme une fiction, mais cette fiction est réele. Elle est une réalité d'un autre type, une réalité formelle, mais pas moins réalité111.

De même la vie psychique de la coléctivité constituée comme société a une autre nature que celle individuelle. Elle est une forme pure, qui manque de contenu; elle n'est pas l'expression d'une intériorité qui comprend quelque chose, car l'intériorité ne signifie pas nécessairement "contenu". L'intériorité peut signifier vaccuité. Le contenu est seulement une expression de la limitation: une partie de la réalité se délimite du reste. Il y a un contenu seulement à cause du fait qu'il y a une

110E. Durkheim, Regulile metodei sociologice, Ed. }tiin\ific[, Bucure]ti, 1974, p.47.111"Alors, les formes fixes existent en réalité, mais elles n'existent pas comme des étitées sensibles; mais comme des formules d'organisation d'un groupe d'événements de la réalité sensible; autrement dit les formes fixes de la réalité sont des réalités matérielles, mais elles ne sont pas moins réalitées. (N.Ionescu, Course de métaphysique, Bucharest, Humanitas, 1991, p.88 et 91.

40

limite. Ainsi que, nier la limite signifie nier le contenu. Or la société est justement cet essai du groupe humain de réaliser la conscience de soi. Si dans le cas des individus, qui se réunissent dans un groupe justement à cause de leur inssufisance de soi, de leur impossibilité d'obtenir la conscience de soi comme certitude de soi par eux mêmes, l'intériorité est nécessairement limitée, alors elle comprend quelque chose, dans le cas de la société vers laquelle ils transfèrent les "caractères" de la conscience de soi, l'intériorité n'exprime plus une "quelque chose" déterminée; elle est vaccuité. Celle-ci est l'explication de l'impossibilité de l'individu de déterminer véritablement cette quelque chose-là dans laquelle réside l'esprit social; ce substrat pressuposé, contenu de la société, qui démeurait à la base de sa vie psychique, n'existe pas comme quelque chose déterminée, ça veut dire, pour l'individu limité, qui cherche à faire une translation de ses mécanismes psychique à la société, il n'existe pas en général.

D'autre côté, l'expression objective de la vie psychique de la colectivité, le droit, ne crée pas quelque chose différent de la structute même, il arrive dans le cas de l'individu, dont la vie psychique s'objectivise en quelque chose distincte de lui même. L'objectivisation de l'esprit social ne crée pas quelque chose extérieur à la société qui lui s'opposait du déhors comme quelque chose étrange. Le passage en acte de l'esprit social développe et ordonne la société même et le passage en acte de l'esprit individuel développe et ordonne la réalité extérieure à soi-même.

Donc il ne faut pas confondre les deux plans existentiels, dans l'essai de délimiter le bien commun: celui de lexistance de l'individu et celui de l'existance de la structure. Il ne faut pas oublier que la société est une existance indépendente, même si elle n'est pas attachée dans la pensée de l'individu à une représentation concrète. Il ne faut pas oublier que le changement de la nature de la réalité analysée implique un échange du critére de l'apréciation. Il faut comprendre que la vie psychique de la colectivité se développe dans la pensée des individus, mais elle ne les exprime pas. Et il ne faut pas prendre facilement comme des vérités des affirmations comme: "Comparées avec les riches et les complexes expériences de la personalité, les manifestations psychologiques de la communauté sont fades, grossières, pauvres comme les images d'Epinal"112, car ce genre d'affirmations opèrent une distinctions inadmisible entre société et individualité. Nous devons nous demander si la richesse de la vie psychique de l'individu est un fait social.113

Le problème du but social est extrèmement délicat si nous partons des pareilles prémises. Le problème est très difficile car, tout ce que nous savons sur le mode dans lequel se mèlent les idées individuelles, est réduit à ces quelques propositions très générales et trés vagues qui s'appellent d'habitude lois de l'associations des idées. Et en ce qui concerne les lois de l'idéation collective, elles sont complétement inconnues.114 Nous essayerons suggérer quelques principes qui regardent les phénomènes. Je vais faire une ébauche d'un problème extrémement vaste, qui s'impose être complété.

112J.Haessaert, Essai de sociologie, p.56.113''Il est fait social, tout fait de faire, fixé ou non, capable d'exercer sur l'individu une contreinte extérieure.'' (E. Durkheim, oeuvre cité, p.67)114E. Durkheim, oeuvre cité, p.48

41

J'ai préféré de nomer l'étude en utilisant l'expression "but social" et non pas "bien commun" parce que la première est moins ambigue. Le bien commun semble suggérer qu'il est un bien d'une foule étérogène, plus encore: des individus qui la composent, un bien que plusieurs individus l'ont en commun. Mais en fait il n'est pas comme ça. Le bien commun c'est le bien de la société comme entité transindividuelle, c'est le but vers lequel celle-ci tend. C'est pour cela qu'on préfère le nommer "but social". Quand j'utilise dans l'exposition le terme de "bien commun", je comprend par ceci but, finalité de la société.

"L'homme-disait R.P.Marie-Benoit Schwalm - est la cause efficiente de la société"115, mais il n'est aussi sa cause finale. Plusieurs ont eu et ont une autre oppinion: "Dans l'organisme social-disent-ils- l'agrégat a pour but la félicité de ses unités composantes, au moment où l'organisme individuel, les unites existent pour la prospérité de l'agrégat"116. Mais une telle oppinion est plus le fruit d'un impulse orgueilleux que d'une réfléction sérieuse. On s'oppose, normalement, au fait de la réduction de l'individu humain à une simple existence d'atome. Cette opposition est bénéfique dans certaines conditions, mais non réaliste quand elle veut imposer l'oppinion qui considère que l'individu est le but de la société.

La société est une existance indépendente. "Or toute existance trouve son bien dans la conservation de sa nature: donc, la société comme être colectif a son propre bien qui consiste dans la conservation de ses unités"117.

La société est un ordre formel substantialisé dans la conscience individuelle. Conserver l'être, signifie pour elle, ne pas rompre la cohérence de cet ordre formel. Certainement, l'individu appeçoit l'ordre social comme étant réalisé pour lui, et dans un certain sens il est vrai, mais, premièrement "le destinataire de l'ordre social n'est pas l'homme, mais la communauté"118, la société.

Donc, le but social est un but de la société, qui tend vers l'accomplissement de son être et non pas vers l'assurence de la richesse, de la surété ou du bonheur humain individuel119. La société tend vers la réalisation de la conscience de soi; elle ne peut pas avoir comme but l'individualité, qui est son élément. Cela serait un boulversement de l'ordre normal, naturel des choses. Un organisme complexe qui vivait en voie du bien de ses parties et non pas de lui même, c'est évidemment un nonsens; or la société est, en rapport avec l'individu, un organisme complexe, dont l'individu est considéré comme élément. "Comme nous sommes d'accord que cette syntèse sui generis qui forme chaque société dégage des nombreux phénomènes, différents de ceux qui se produisent dans les consciences solitaires, nous devons admettre que ces faits spécifiques résident dans la société même qui les produit, et non pas dans ses parties, ça veut dire dans ses membres. Donc elles sont, dans le même sens, extérieures aux consciences individuelles, considérées comme telles,

115R.P.Marie-Benoit Schwalm, La société, l'État, ed. Flammarion, Paris, 1937, p.37116B.Spencer, en Schwalm, oeuvre citée, p.204117R.P.Marie-Benoit Schwalm, oeuvre citée, p.24118G.Burdeau, Traité de science politique, T.I., éd. 1966, p.234119"Donc l'association politique a pour seul but la vertu et le bonheur des individus, et non pas la vie commune."(Aristote, La politique, III, V, 13).

42

que les caractères distinctes de la vie sont extérieures aux substances qui composent l'être vivant"120.

Cela ne signifie pas que la société existe en déhors des processus qui caractérisent la vie de l'individualité; elle est transindividuelle et étrange à l'individualité comme telle, mais dans l'individualité même, elle est une transcendence en intérieur"121.

Le but de la société est de mentenir la cohérence logique de sa base idéatique, qui représente son "corps", ça veut dire l'accomplissement d'un ordre social. Cet ordre doit être vu par l'individu comme une condition de sa liberté, comme une condition de son existence même. L'individu ne voit pas dans le but social qu'une universalisation de son propre but, de sa propre volonté. "Mais contrairement au principe de la volonté singulière, on doit rappeller le concept fondamental, celui que la volonté objective est ce qui est rationnel en soi, en son concept, soit qu'il est connu par les individus et délibéré par leur libre arbitre, soit qu'il n'est pas connu"122.

Le but social prend, dans la conscience de l'individu, sa représentation concrète, son expression historique, mais cela ne le fait pas être le but de l'individualité, même si l'individualité l'adopte comme son propre but. Il reste le but de la société, qui s'insinue dans la pensée et le coeur de ses parties, en les faisant de poser la sociabilité avant l'existance naturelle.

Ce que soutient Burdeau, par exemple ("Le bien commun n'est pas une somme des intérês individuels... ni une résultante... ni le bien d'une société transcedente"123), est véritable dans un sens: si on comprend par société transcedente une société rompue des individus, vivant propement-dit hors d'eux. Mais la société est transcendente dans un autre sens. Elle a sa réalité dans les actes individuels mais en mettant en relation ces actes, en faisant d'eux une structure ordonée, interhumaine, elle donne à ces actes la valeur et la direction. Voila que l'affirmation de Burdeau devient hasardée. En effet, le bien commun n'est pas une somme d'intérêts individuels,ni une résultante, mais le bien d'une société transcendente. Justement à cause du fait qu'il est le but d'une entité trans-individuelle, dans le sens que nous l'avons déjà montré, il va être valorisé par l'individu comme étant sa propre nature. Burdeau ne regarde pas la vérité en face, il s'autoillusionne. La société est devenue transcendente. Il est dans la nature des choses, du moment que l'homme n'est pas capable de faire un minimum salt moral, qui signifiait un progrès de lui, et non pas de la structure. C'est un proces régrétable, mais réel.

C'est pourquoi il s'impose révigorer l'individualisme, mais non pas l'individualisme qui affirme contrairement à la réalité que le but social est la réalisation de l'individualité, mais l'individualisme qui en reconnaissant l'autonomisation de la structure sociale, la transformation de l'homme en simple atome social, l'altération de l'humain, essaie réalistement une réconstitution de l'individualité en elle-même, en détruissant l'illusion que l'homme se confonde avec le rôle social qu'il joue.

120E.Durkheim, oeuvre citée, p.45121Gh.D[ni]or, La métaphysique du devenir, Ed. Scientifique, Bucarest, 1991, p.95.122G.W.F.Hegel, Principes de la philosophie du droit, p.279123G.Burdeau, Le pouvoir politique Traité..., oeuvre citée p.95-96

43

Le problème du but social a la même nature que le problème développé par Marx dans le cas de la relation de travail. La relation homme-travail-produit, peut être extrapolée dans le cas bien individuel-acte social-bien commun. Par le travail l'homme semble mieux exprimer sa nature; il est l'acte créateur. Mais, en objectivant un produit par le travail, l'homme loppose à soi comme quelque chose étrange, comme qulque chose qui doit être approprié. "La misère-dit Marx-découle de l'essence même du travail de nos jours"124. Et son essence c'est le fait qu'elle est un acte duquel proffite une structure et non pas un individu comme individu.Elle crée des nécessités au lieu de les satisfaire. "Quel sens a, dans le développement de l'humanité cette réduction de sa majorité au travail abstrait?"125-se demandait Marx. Je crois que la réponse est: le sens est la création d'une nouvelle existence, autonome et supérieure par rapport à l'individu.

Les choses se passent de même dans le cas de la relation bien individuel-acte social-bien commun. Pour trouver la satisfaction d'un certain intérêt, l'individu actionne en usant des moyens sociaux, ça veut dire, il formalise l'intérêt pour soi, lui donne un caractère d'universalité qu'il ne l'a pas. Il doit exercer une pression beaucoup plus grande que celle qu'il pourrait obtenir par lui même. Il doit exprimer un intérêt à lui, dans une forme dans laquelle on peut retrouver en lui des masses plus grandes ou plus restreintes; il doit donc transformer son intérêt en notre intérêt. Mais lui, en se transformant le but en ce bien commun, ne se retrouve plus entièrement en ce bien comun; c'est la structure qui en proffite maintenant. Cet exemple est certainement une simplification portée à l'extrème, mais portant rélévante. On peut se demander sinon chaque acte créateur, dans le cas de l'homme social, crée-t-il une réalité objective, qui domine celui qui la crée, par un processus extrèmement subtil. Mais ce problème est plus vaste pour le trater ici.

Ce qu'il faut retenir donc, c'est le fait que le but social est le but de la société et non pas des individus qui la composent, même s'il semble partir de leurs itérêts et il est valorisé comme leur but; qu'au fond il n'existe pas d'intérêt de l'individu en soi, mais seulement de l'individu en relation; que la structure s'exprime soi-même dans ses buts, même si par l'intermède de la spiritualité individuelle. Mais il faut retenir surtout le fait que l'individualisme ne signifie pas l'attitude superficielle qui affirme ostentatif que l'homme est tout, quand il est à peu près rien, mais un essai de reconstitution de l'humain en établissant les prémiser desquelles nous sommes obligés à partir.

Maintenant qu'on a vu en grandes lignes qu'est-ce que le but social, il faut nous référer à la modalité dans laquelle ce but de la société se forme hors de l'individualité et pourtant seulement en elle.

On a vu-dit Del Vecchio-comment la conscience de soi implique l'idée d'une autre chose que le soi comme un élément à soi, donc d'une autre chose comme sujet et non seulement comme objet. Sous le deuxième aspect, ça veut dire dans l'ordre phénoménologique, nous ne pouvons pas suivre la formation et le développement d'une personalité qu'en fonction de la personalité d'un autre, à

124K.Marx "Manuscrits économico-philosophiques", en Oeuvres de jeunesse, Ed. Politique, Bucarest, 1968, p.519125K. Marx, oeuvre citée, p.519

44

travers une série d'interférences et de liaisons, qui sont des vraies expériences de l'altérité...

Ce raport, ça veut dire la reconnaissance de l'identité de l'esprit dans une pluralité des sujets, reste le prototype et la pressuposition du chaque rapport concret et contigent de convivialité sociale: ça veut dire de la vie historique en général.126

Mais cette reconnaissance de l'identité de l'esprit dans une pluralité des sujets n'est pas purement et simplement un acte de l'individu qui vit une expérience de l'altérité, mais un acte qui lui est dicté par la présence interhumaine d'une entité spirituelle qui démeure toute entière en chaque esprit individuel. L'identité de l'esprit dans la pluralité des sujets est donnée par l'unité de la société comme réalité psychologique. Alors la possibilité de la coordination intersubjective est donnée par la présence objective d'un esprit social.

Le but social, concret déterminé, se forme alors plus précisément par la particularisation d'un but universel de cette existence interhumaine, structurale, qui est société, que par l'universalisation de quelques buts individuels concrets.

"Chaque intérêt, disait le marquis d'Agenson, a des principes différents. L'accord entre deux intérêts se forme par opposition à l'intérêt d'un tertio. On pourait ajouter que l'accord de touts intérêts se forme par opposition à l'intérêt de chaqun, séparé"127.

Cette étonante opposition de l'intérêt général à chaque intérêt particulier trouve son explication dans le mode de formation du but social, qui part de l'universel vers le particulier. Le but social dans son universalité c'est de garder l'ordre social. Cette universalité s'impose aux individus comme nécessité de vivre en ordre? Cette nécessité est donc déjà présente quant l'individu découvre et formule un certain intérêt à lui, et son intérêt existe dans sa modalité concrète seulement à cause du fait que cette forme universelle lui offre la possibilité d'exister. Ce but universel assure la possibilité d'existence de tout but particulier. C'est pourquoi tous les droits privés, même ceux que l'individu les a comme but immédiat, sont influencés des considérations sociales. Il n'y a pas aucun droit duquel le sujet puisse dire: ce droit je le possède exclussivement pour moi, je suis son seigneur et son maître. Au contraire, on peut dire que le seigneur et le maître c'est en dernière instance la société. Elle est celle qui crée la possibilité d'exister de tout droit, même de tout intérêt, et on peut aller jusqu'au droit à la vie ou à la liberté. C'est pourquoi Rousseau pouvait dire: "Et quand le prince a dit Il est nécessaire pour l'État que tu meurt, il doit mourir", à cause du fait qu'il avait seulement à cette condition jusque-là en assurence et que sa vie n'est seulement une bienfaisance de la nature, mais aussi un cadeau de l'État, fait dans des certaines conditions.128

Le but social, dans son universalité n'a pas un mécanisme de se produire en partant des intérêts concrets, déterminés historiquement, des individus dans une société donée, mais il est une réaction immédiate de la société qui cherche à conserver son être. Pour la société, garder l'ordre signifie défendre sa propre corporalité et sa propre identité. C'est pourquoi le but social dans son universalité peut être comparé avec l'instinct de conservation de l'individu.126G. Del Vacchio, La Justice, p.74127J.J.Rousseau, Le contract social, p.120128J.J.Rousseau, oeuvre citée, p.130-131

45

Un mécanisme existe seulement dans le cas de la particularisation de ce but universel dans une société historiquement déterminée. On a déjà montré comment l'intérêt des individus et des groupes, en se formalisant et en s'arrogeant une universalité qui lui manque, s'eloigne de l'individu et du groupe qui l'exprime et de- vient but social, dans le sens de but du tout qui ne tient plus compte de ses parties, bien qu'au concret ce sont elles qui semblent exister.

Mais comme disait Rousseau- "les hommes ne peuvent pas créer des nouvelles forces, ils peuvent seulement lier et diriger les forces existentes."129 Ils peuvent exprimer un intérêt général dans une certaine forme, parcequ'il existe la possibilité abstraite, formelle d'un intérêt général. En généralisant leurs intérêts particuliers ils particularisent l'intérêt général. C'est pourquoi l'intérêt général n'est pas une résultante des intérêts particuliers, mais le résultat, par l'individualité, de la particularisation d'une forme préexistente dont e'existence ne peut pas être mise en discution par l'individu.

Pour déterminer le but social dans son universalité, il faut identifier ces aspects de la société que l'individu ne peut pas les mettre en discution en vue de leur existance, mais en vue de la modalité de cette existence. Ils seront les éléments formels du bien commun; formels dans un double sens: qui foment le bien commun et d'autre côté qui sont seulement de l'ordre de la forme; qui n'ont pas pour la société en soi un contenu concret, bien que pour l'individu ils ne semblent exister que par un contenu concret.

Ce que l'individu ne peut pas mettre en discution en vus de l'existance sociale c'est la société même. Il ne peut pas nier la nécessité de l'existence sociale et la forme sous laquelle elle se manifeste en général pour soi: l'ordre social. Cet ordre c'est le préélément formel du but social. Il n'importe pas pour la société commet il se concrétise, quel est le contenu qui remple cette forme. Ce qui importe c'est qu'elle ne peut pas être niée, qu'elle crée pour l'individu la nécéssité fondamentale, de laquelle dépende même son existence, la nécessité de vivre en ordre. "Si l'une de tes actions-disait Marcus Aurelius-ne regarde ni directement, ni indirectement le but social, elle détruit l'unité de ta vie".

Cet élément formel c'est le "corps" social même. Elle est l'xistence concrête de la société même. Et la société doit trouver le moyen concret pour défendre cet ordre. Ce moyen c'est la Justice, le deuxième élément du but social.

En ce qui concerne l'ordre-montrait G. Burdeau-, il peut être regardé facilement comme une constante formelle donnée qui répond à l'exigence essentielle de chaque société, qui est stabilité. L'ordre, indépendamment des éléments qu'il les syntétise, l'ordre pour l'ordre est, selon l'affirmation de l'Hauriou, "ce qui nous sépare de la catastrophe." Il faut comprendre par cela qu'un principe, quoiqu'il soit, par rapport auquel s'ordonnent toutes les relations individuelles, est indispensable pour mentenir la société, Sans doute, la signification de ce principe, ce qu'il autorise ou interdit, n'est pas indifférente; mais ce qui est primordial pour l'organisme social, c'est prémièrement son existence? Or, du moment que le bien commun est avant tout subordoné au maintient de la société, il se base nécessairement sur cette notion d'un ordre neutre, concept purement formel qui exprime l'idée que la vie sociale

129Idem, p.98

46

n'est possible qu'à cause de l'acceptation d'une norme commune par tous. La valeur éthique de cet ordre n'est pas mise en discution provisoirement, mais son existance, dépourvue de toute signification, importe pour le bien commun, quand on considère seulement sa valeur formelle130.

Pour la société, donc pour soi, l'ordre ne peut pas être lié à une dimension éthique. Cette dimension apparaît seulement pour nous, ça veut dire dans le moment de sa concrétisation. Ethique est seulement le contenu du bien commun; mais la forme n'a pas, pour soi, aucun contenu. Vis-à-vis à cette forme, pour elle, l'individu est une pure abstraction. Elle le pressupose, mais dans son aspect quantitatif et non pas dans sa qualité; c'est pourquoi les considérations individuelles n'ont aucune valeur pour l'ordre en soi; les buts individuels ne le forment pas, mais le déforment. L'ordre c'est la vie de la norme pour soi. A cause de ce fait le droit va défendre premièrement la relation sociale, il va rétablir quand celle-ci est rompue, donc il va refaire sa forme, l'individu ne comptant pas, sa protection étant seulement une conséquence et non pas un but. Nous sommes en présence d'une déformation qui semble inévitable, mais qui ne l'est pas. La séparation du droit de la morale signifie justement cette chose: la prépondérence de la forme.

La société n'a pas en soi aucun contenu; elle ne peut pas être jugée du point de vue moral en partant des valeurs individuelles. C'est pourquoi le jugement de la normalité d'un état social ne doit pas être basé sur l'appréciation du nombre de ceux qui la ressent comme normale. Le fait que le droit défend l'ordre, ceci étant son but, et non pas l'individu, même si l'individu bénéficie de cette protection comme une conséquence, cet état n'est pas normal, même si nous tous sentons cet état comme normal; normal serait que le droit défende l'individu et qu'il produit l'ordre seulement comme une conséquence.

La néutralite de l'ordre résulte donc d'une déformation de son sens normal, déformation qui trahit la tendence générale de la structure de s'autonomiser, de devenir but en soi. Mais si l'ordre prend le caractère de la normalité, il ne peut plus être pensé hors la dimension éthique, parce qu'il est seulement un instrument et donc il doit limiter son existence à l'existence pour nous. Ce rétour de l'ordre à la normalité pressupose une réorganisation du droit sur d'autre bases; il faut répenser le fondamment de l'action de faire justice.

Si, comme on le sait, les discutions autour de la notion du droit sont nombreuses et notables, les doutes et les incompréhensions sont encore plus grandes en ce qui concerne la notion de justice, considérée parfois comme synonime et équivalent du droit et parfois comme un élément distinct de celui-ci et supérieur. La justice, sous un certain aspect consiste dans la conformation à une loi, même si d'autre part on affirme que la loi doit être conforme à la justice. La loi qui se reconnaît, d'une part, comme un critère du juste et de l'injuste, peut être à son tour - et par cela elle apparaît comme un fait de l'ordre empirique-soumise à un jugement du même type; on postule donc au nom de la justice même, un plus haut critère ideal, qui transcende toutes les déterminations juridiques positives et doit avoir son fondemment ailleurs131.

130G.Burdeau, oeuvre citée, p.104-105131G. Del Vecchio, oeuvre citée, p.33

47

La justice est un principe qui, en dernière analyse, ne dépend en aucune manière du droit positif et, comme une conséquence de ce fait, et non pas d'un ordre social concret. L'ordre concret, la substantialisation de l'élément formel du but social, est un produit de la justice. Donc la vocation de la justice vers l'absolu va se concrétiser en fonction de l'élément que la notion de l'ordre l'exprime: la société autonome et l'individualité morale. Chaque fois la Justice doit exprimer soit une structure formelle, soit une réalité individuelle morale. "A la différence de l'ordre social qui est un élément statique du bien commun, la Justice constitue l'élément dinamique de celui-ci". "Elles se soutient l'une l'autre la Justice faisant que l'ordre soit accépté, l'ordre faisant que la justice soit désirée. Dans ces conditions la Justice est un élément constitutif du Bien commun parce que l'ordre n'est que s'il nous est permis l'image, la Justice solidifiée"132. L'élément qui lie deux réalités formelles c'est l'individu; sur lui s'exerce l'action de la Justice et, on a vu, l'ordre peut être une conséquence de la protéction de l'individualité ou un but en soi, la protection de l'individualité étant seulement un fait dérivé. Donc, il faut établir, pour une définition de la Justice, la direction formelle de son action. Il est indiscutable que la Justice doit cristaliser un ordre social, mais ceci seulement comme une affirmation de l'individualité, ce qui signifie que, si son existence est pour la société formelle, son action ne doit pas avoir un but formel, l'ordre, mais substantiel, l'individu. Le but de la Justice doit être réalisation de l'humain.

Traduction Diana Danisor

132G. Burdeau, oeuvre citée, p.103

48

UN PUNTO DI VISTA IN CIO CHE RIGUARDA LA FORMULAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI

Prof. univ.dott. Ion Dogaru

I. CONSIDERAZIONI GENERALI1. Il potere dello stato significa autorità; essa è "...una forma storicamente

determinata e veritabile di autorità"133. Si può affermare che l'autorità è esistita anche nell' organizzazione prestatale, solo che nella rispettiva epoca si trattava di una vera autorità morale, che apparteneva agli organi gentilizi.

Statale, o non statele, l' autorità si riferisce alla fissazione e alla consolidazione dei valori costituiti in sistema, dei valori la cui natura può essere morale, religiosa, politica, giuridica ecc.

I Romani distinguevano fra l'autorità e il potere134: il potere apparteneva al popolo, mentre l'autorità apparteneva al Senato135.

Cosi considerato, il potere ha le seguenti caratteristiche:- è un attributo dello stato che si identifica con la forza, caratteristica che ha

condotto alle denominazioni di ”forza pubblica" o di "potere dello stato"- il potere dello stato ha carattere politico;- il potere dello stato ha una sfera generale di applicazione;- la realizzazione del potere dello stato e assicurata da agenti specializati

che, al bisogno, nelle condizioni e nei limiti della legge usano mezzi coercitivi; e,- il potere dello stato è sovrano.2. La formulazione del principio della separazione dei poteri non può esser

separata dal problema della sovranità e dal problema dell' organizzazione sociale.Il problema della sovranità ed il problema dell' organizzazione sociale sono

strettamente legati dalla nozione filosofica dell' uomo e della società: "... conoscenza dei rapporti che legano l'uomo alla società ci fa vedere la vera base dell' organizzazione sociale. Soltanto dopo aver consciuto questa base, ci renderemo conto dei principii fondamentali delle leggi, potremo capire l'organizzazione e il funzionamento delle diverse instituzioni sociali. Allora acquisteremo il criterio che ci perchetterà di dire quali leggi sono buone e qualitattive"136. Il due problemi-quello della sovranità e quello dell ' organizzazione sociale-sono strettamente legati fra di loro. Se guardiamo il popolo come un' entità organizata nello stato, l' obiettivo principale delle regolarizzazioni constituzionali devono riguardare:

a) l' organizzazione della sovranità in ciò che riguarda il modo in cui il cittadino esercita i suoi diritti politici e le sue libertà;

b) l' organizzazione della sovranità in relazione allo stato ed il suo meccanismo politico.

133 Nicolae Popa, Teoria general[ a obliga\iilor, Tipografia Universit[\ii din Bucure]ti, 1992,p.62134 Potestat135 Cum potestas in populo, auctoritas in Senatu sit136 C.G. Dissescu, Cursul de drept public rom`n, Stabilimentul grafic, I.V.Socec, Bucure]ti, 1890, p.27

49

Soltanto in questo contesto dell' organizzazione della sovranità per norme di natura constituzionale si la soddisfazione della natura filosofica dell' uomo e all' organizzazione sociale, organizzazione che deve avere uno scopo e una direzione che riguarda senza differenza e in equilibrio l'individuo, con l' esercizio pieno dei suoi diritti e delle sue libertà, e la società organizzata nell stato

Lo scopo e la direzione della società sono sanciti e difesi dalle leggi. Essi presuppongono, dunque, un potere supremo che, da una parte, reppresenta l'unità sociale dall' altra, si impongono a tutti. Senza autorità, la vita sociale non può essere concepita, cosi come la vita morale dell' uomo non può esser concepita senza l' autorità che lui stesso esercita sulla propria persona. In mancanza dell' autorità, ogni membro della società farebbe quello che vuole, e le passioni, la forza brutale sostituirebbero la legge e, certo, l'autorità.

L' autorità (il potere) sociale è affidata agli organi rappresentativi.Il potere supremo-la sovranità- ha due larghe valenze filosofico- giuridiche:a) quando si tratta dell' individuo, questo potere si chiama libertà; e,b) quando si tratta del riferimento di questo potere alla società, dunque,

quando si tratta del potere sociale, si chiama sovranità.La sovranità, in qualità di potere supremo, trova la sua forza, da una parte

nelle due larghe valenze - libertà e sovranità- e, d' altra parte, nella sua forma indivisa: la sovranità è indivisa nel senso che è diffusa in tutti quell: che compongono la società organizzata nello stato:

- nell' uomo guardato come individuo, ogni piccola parte, ogni sua moleca rivendica la piccola parte (la molecula) corrispondente dal suo potere e dalla sua libertà;

- nella società, la sovranità è diffusa in ogni suo membro, ciascuno di noi potendosi prevalere dalla nostra piccola parte di sovranità.

La ma sovranità non è solo qualcosa di sottomesso alla divisione; se essa si trova nello stato indiviso, ma ripartita fra tutti i membri della società, è simile a un fiume che raccoglie l' acqua di tutti i ruscelli e rivi: dall' individuo comincia il suo potere che si chiama libertà ed i poteri di tutti gli individui organizzati nello stato -la loro libertà- si fondono nell' organizzazione sociale nello stato, dando contorno e sostanza alla sovranità. Risulta dunque che, quando l'esecizio dei diritti e delle libertà dell' individuo è più completo e meglio organizzato e difeso dalla legge e dalla società, tanto più densa, più forte sarà la sovranità. E la somma aritmetica assoluta delle libertà degli individui perchè non sono esclusi i fatti individuali che contravvengono alla legge e alla morale; la sovranità deve essere guardata al livello di quello che è essenziale per l'individuo e per la società.

Il termine di "sovranità" è stato usato per la prima volta all' occasione dell' analisi della Constituzione franceze dal 1791, dal giurista francese Clermont Tennerre, che l'ha definita come la "libertà collettiva della società".

Bluntschli 137definesce la sovranità come "...il potere del popolo alla più alta dignità e alla più alta forma", mentre Thonissen138 considera che la sovranità è "... il diritto di regolare i movimenti del corpo sociale per farlo compiere lo scopo di

137 Citati da C.G. Dissescu, Op.cit., p.280138 Id. Op.cit., 1 cit.

50

procurare a tutti in generale e ad ognuno in parte la migliore zuppa possibile di felicità".

C.G. Dissescu considera che la sovranità è " ... la volontà generale, il potere supremo che dirige la società nel suo sviluppo, mirando alla realizzazione dell scopo della società"139.

Se la definizione data da Clermont Thennerre è molto chiara, la definizione data da Thomissen è meno chiara, ma ha il vantaggio di sottolineare l'avvicina mento fra la vita individuale e quella sociale, mentre la definizione di C.G. Dissescu è molto vicina al concetto moderno di sovranità.

Nella concezione della dominante della dottrina la sovranità ha i seguenti elementi:

a) l' intelligenza, l'elemento assolutamente necessario per l' organizzazione superiore della sovranità;

b) la volontà, l'elemento che assicura l'azione sociale organizzata per la realizzazione dei seguenti due obiettivi:

- il rispetto della libertà dell' individuo ed il garantire della piena eser citazione dei suoi diritti e delle sue libertà; e,

- il potere di agire in conformità con gli interessi della nazione, dello stato, fatto che dà la prospettiva di quello che è la "volontà nazionale"; e,

c) la forza, l' elemento assolutamente necessario per l'allontanamento degli ostacoli che appaiono nella realizzazione degli obiettivi della sovranità.

Le caratteristiche del potere sono completate con quelle della sovranità:a) La sovranità è nazionale e comune:- è nazionale perchè appartiene all' intera società organizzata nello stato- è comune perchè è il potere diffuso in indivisibilità su tutti i membri e una

società organizzata in uno stato (dunque, non solo su alcuni) e "accolta", poi, nel potere della società;

b) La sovranità è suprema perchè è il potere che si trova al di sopra dei poteri individuali; è il motivo per cui nessun individuo può rifiutarle la sottomissione, fatto che si traduce nel suo carattere obbligatorio;

c) La sovranità si rapporta agli interessi sociali. Da questo punto di vista si impongono le seguenti osservazioni:

- cade sotto l' incidenza della sovranità tutto quello che riguarda i rappoti fra uomo e uomo, ed anche tutto quello che riguarda i rapporti fra governante e governanti; e,

- sfuggono alla sovranità i pensieri dell' uomo e la sua coscienza;d) La sovranita è inalienabile perchè non può essere allontanata;e) La sovranità è imprescripttibile perchè non si spegne con lo scorrere del

tempo, perchè esiste quanto eiste lo stato;f) La sovranità è intangibile, perchè nessuno da fuori può disporre

giuridicamente di lei.Cosi guardata, la sovranità ha due lati:a) il lato interno. Questo componente (lato) della sovranità dello stato

riguarda il suo potere di comando nell' interno e si concretizza nell'elaborazione di

139 Ib, Op.cit., p.283

51

alcune norme con caratteri generalmente obbligatori e nell'inseguimente della loro applicazione nella pratica sociale (la realizzazione dell' ordine de diritto)140.

Noi aggiungiamo che questo lato riguarda l' organizzazione ed anche l' assicurazione della piena esercitazione dei diritti e delle libertà perchè, in base alla sua sovranità, il potere:

- si manifesta decisamente nella sua organizzazione interna;- stabilesce il regime del funzionamento delle autorità pubbliche;- stabilisce lo statuto giuridico del cittadino;- decide per gli obiettivi economici di importanza strategica;- assicura il quadro legale dell' attività degli agenti economici ecc.Il contenuto di questo lato della sovranità ha la qualità di convincere che all'

interno, "Nessun altro potere sociale (nessun' altra forma di autorità) è superiore al potere dello stato. Per questo motivo, questo lato è nominato anche supremazia (s.a.) del potere dello stato"141

b) il lato esterno. E la componente della sovranità che riguarda il comportamento dello stato nei seguenti tre contesti:

- nel contesto della società delle nazioni;- nel contesto delle relazioni bilaterali;- nel contesto delle relazioni regionali e delle relazioni che superano questo

quadro.Il lato esterno della sovranità è chiamato in genere "l' indipendenza del

potere o non-dipendenza". Riferendosi a questo aspetto, Constantin Noica142 scriva: "Non-dipendeza". Inutilmente date delle libertà agli uomini, se sono dispendenti. Per noi non la libertà, ma la non-dispendenza è il concetto".

Le definizioni date da Clermont Tennere, Bluntschli, Thonnsen e C.G. Dissescu ci hanno avvicinati in gran misura del concetto di sovranità.

In un lavoro recente143la sovranità è definita come "... il diritto dello stato di condurre la società, di stabilire rapporti con altri stati".

La nozione di sovranità è stata ed è l'oggetto di alcune importanti procupazioni, che interessano non solo la teoria del diritto e le scienze giuridiche di specialità, ma anche la filosofia, la società, le scienze storiche e militari ecc.

La suvranità deve essere concepita come il potere colettivo dell' entità organizzata in uno stato, basata sul potere degli individui che compongono questa entità, come la risultante del rapporto fra il potere individuale (la libertà dell' individuo) e il potere sociale144.

In altre parole, la sovranità rappresenta più che il potere dello stato. Questo "più" è dato, in ultima instanza, dal suo fondamento: la risultante del raporto fra la libertà come potere dell' individuo e il potere sociale.140 Nicolae Popa, Op.cit., p.62141 Op.cit., p.62-63142 #n op.cit., p.240143 Nicolae Popa, Op.cit., p.62144 " La sovranità non deve essere considerata come un semplice potere ed arbitrariamente né può essere considerata sinonima con il despotismo, che è lo stato di illegalità (come un potere discrezionale di comando all' interno o come indipendenza "assoluta" all' interno per il violamento o per l' ignoranza del diritto sovrano degli altri stati). La sovranità rappresenta, al contrario, uno stato legale, constituzionale" (Id. Op.cit., p.63)

52

In questo contesto, consideriamo che la sovranità può essere definita come il potere dell' entità organizzata nello stato fondato sulla necessita di guarantire l' esercizio pieno dei diritti e delle libertà di coloro che compongono questa entità (sulla liberta dell' individuo) e sul dirito dello stato di condurre la società di stabilire relazioni con altri stati, su una posizione di ugualianza giuridica.

Il contenuto della definizione realizzata da noi sottolinea che in uno stato democratico il potere emana dal popolo e appartiene a questo.

3. L' essecitazione del potere dello stato è affidata allo stato.L' organizzazione del potere, lo stabilire dei canali per i quali questo cicola,

in una parola, l' esercitazione del potere dell' entità organizzata nello stato è affidata allo stato in qualità di strumento politico della società (construmento della guida sociale).

L' esercitazione del potere è realizzata dallo stato, come conseguenza dell' azione delle funzioni, per un sistema di instituzioni (organi) ai quali lo stato stabilisce le competenze in un modo capace di assicurare, sulla via della loro gerarchizzazione, uno speciale ordine di diritto e di coprire tutte le sfere che cadono sotto l' azione del potere dello stato.

Una simile opera è possibile se si amnette il principio della separazione dei poteri nello stato.

b) Qualche considerazione sul principio della separazione dei poteri nello stato

4. Breve sguardo storico sull' apparizione del principio e sopra la sua definizione. Anche dall' antichità il filosofo greco Aristotele cerco di operare una distinzione tra le competenze145 dell' assemblea generale, del corpo dei magistrati e del corpo giudicatorio, mai suoi tentativi hanno solo il significato della constatazione del probleme, senza un vero principio della separazione dei poteri.

Nel medioevo, Hugo Grotius146, Wolf e Pufendorf assumono l'idea aristotelica però non si staccono dalla fase delle costatazioni, cosicchè nemmeno questi autori riescono a fondare il principio della separazione dei poteri nello stato.

John Locke147 esamina il problema della separazione dei poteri dal punto di un governo rappresentativo per la sovranità nazionale ed ammette i tre seguenti poteri:

a) il potere legislativo, in qualità di potere supremo, che appartiene al parlamento;

b) il potere esecutivo, che si limita all' applicazione delle leggi ed alla soluzione di alcuni casi; questo potere era affidato al sovrano;

c) in potere federativo, che riguarda la dichiarazione della guerra, gli accordi di pace e la conclusione dei trattati. Anche questo potere era affidato al re.

In realità, John Locke fa un passo avanti, non giunge al fondamento del principio della separazione dei poteri nello stato, perchè:

- non delimita corettamente questi poteri (il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario);

145 Cosi l' assemblea generale decideva sovranamente sulla pace e la guerra, firmava e rompeva trattati, adottava leggi e prometteva pene come: la morte, la confisca, ecc146 Nel suo lavoro De jure belli ac pacis, 1625.147 Filosofo e giurista inglese, nel suo lavoro Essaz on civil gouvernment

53

- ammette che il potere esecutivo e quello federativo possono essere concentrati, eccezionalmente, in una sola mano (la mano del monarca), quello che non significa separazione;

- come nel caso dei suoi predecessori, l'opera di John Locke non fa altro che presentare la situazione dell' organizzazione dello stato inglese del suo tempo.

L' autore del principio della separazione dei poteri nello stato è considerato Charles Louis de Secondat Montesquieu. Nel suo lavoro L'esprit des lois, apparso nel 1748, Montesquieu identifica correttamente i tre poteri: il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario;

L'originalita dell'opera di Montesqueu, originalità "comandata" dall'idea di libertà politica, consta nel fatto che:

a) è il primo studioso che identifica i tre tipi di potere in discussione: il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario;

b) propone la separazione dei tre tipi di potere;c) affida ogni di potere, per l' esercitazione, a titolari diversid) sostiene che la libertà si può realizzare soltanto per imporre degli oscoli

contro l'abuso.Secondo Mantesquieu, la motivazione del principio della separazione dei

poteri nello stato si trova nelle seguenti idee:a) la tendenza naturale dell' uomo che ha il potere di abusare di questob) il potere può essere fermato soltanto per mezzo del potere (il potere deve

fermare il potere);c) la separazione dei poteri costituisce l' unico mezzo con il quale si assicura

il rispetto delle leggi in uno stato148

d) non c' è libertà nemmeno se il potere giudiziario è separato degli altri5. La relazione: i criteri della composizione constituzionale-la sovranità (il

potere) e la sua esercitazione. La compresione di questa relazione facilita il modo di rendere più preciso il principio della separazione dei poteri nello stato, almeno sotto, l'aspetto della sua formulazione.

Si è detto, con buona regione, che per la realizzazione "I criteri di una constituzione possuno essere di tre tipi: assoluti, relativi e particolari"149.

148 Nel lavoro citato, Montesquieu precisa: "Quando nelle mani della stessa persona o nel corpo degli stessi funzionari il potere lagislativo si unisce con il potere esecutivo, non c'è libertà perchè nasce la paura cho lo stesso monarca o lo stesso senato possono fare leggi tiranniche per aplicarle in modo tirannico149 Dimitrie Gusti, "Parola introduttiva" alle 23 conferenze organizzate dall instituto Sociale Romeno, publicato sul volume "La nuova Constituzione della Romania", sotto la stampa della Cultura Nazionale, Bucure]ti, 1922, p.1. "Il critorio assoluto di una Constituzione parte o dalla concezione dello stato come entità superiore metafisica, da dove risulta poi l'attributo astratto della sovratà o dai diritti esterni, universali e inerenti alla natura umana in genere, dai cosiddetti diritti naturali dell'uomo. La scienza sociale e politica del tempo ha ignorato da molto tempo queste vecchie concezioni. Lo stato non e né un essere transcendente, mistico, né una macchina composta da atomi indivisi, ma un'altra cosa, ben diversa. La politica non è una variante della metafisica né una variante della meccanica, ma una delle scienze sociali (Id. Op.cit., p.20)

54

I criteri assoluti non possono essere presi in considerazione perchè il loro fondamento ha alla base teorie e concezioni superate150, mentre la vera natura dello stato è indicata dai suoi fini151.

Si è detto che "... oggi lo scopo superiore dello stato è quello di dare all'esistenza della nazione l'organizzazione politica e giuridica necessaria. Lo stato nazionale -una delle poche cose positive ottenute come conseguenza della grande querra mondiale -è proprio la personificazione giuridica e politica dell la nazione; lo stato non è una cosa diversa della nazione, nella sua qualità di categoria economica e spirituale, vista per la prisma delle categorie politiche e giuridiche. Lo stato è, dunque, soltanto uno dei lati dell'esistenza della nazione-più esattamente, il lato politico e giuridico- che deve essere nel più alto accordo con i suoi altri lati economici e spirituali".

Dunque, il criterio della realizzazione di una Constituzione può essere soltanto uno relativo152, unito con il carattere di particolarità, quello che esprima l'esperienza sociale specifica alla natura153.

Dalle idee espresse da Dimitrie Gusti riteniamo quella secondo la quale lo stato "... non è altro che la nazione, nella sua qualità di categoria economica e spirituale, vista per la primma delle categorie politiche e giuridiche" ed anche quella che presenta lo stato "solo come uno dei lati dell'esistenza della nazione..."

Se consideriamo insieme queste idee con quella, secondo la qualle "In uno stato democratico il potere emana dal popolo e ne appartiene"154, giungiamo alla conclusione che la sovranità è:

a) il potere del popolo affidata allo stato;b) la sovranità si basa sulla legge, sulle disposizioni di natura costituzionale;c) la sovranità è esercitata dallo stato per i suoi organi, ma alla sua solidarità

contribuisce anche il comportamento dei cittadini.Consideriamo che la sovranità sia una sola: il potere dell'entità organizzata

nello stato, avente alla base la libertà dell'individuo e il diritto dello stato di condurre la società e di stabilire le relazioni con altri stati, sulla posizione di ugualianza giuridica.

Se la sovranità rimane una sola ed è il potere che emana dal popolo ed apartiene a questo stesso, consideriamo che la formulazione del "principio della separazione dei poteri nello stato" non sia la più adatta.150 "La vera natura dello stato dev'essere il risultato dei fini per i quali esso stesso esiste".(Ib.Op.cit., 1,cit.)151 Id. Op.cit., 1.cit152 "Questa essendo la concezione della natura dello stato, il criterio di una Constituzione non può essere uno assoluto valido per tutti i tempi e tutti i luoghi, ma uno relativo, perchè sempre la forma dello stato sarà il prodotto dell'epoca storica, in collegamento alla situazione della nazione in discussione, che gli darà il sostrato, il senso e la legittimità" (Id. Op.cit., 1.cit)153 "Una constituzione, se ha carattere di relatività, dovendo essere conforme con l'esperienza sociale del tempo, deve, nello stesso tempo, avere anche un carattere di particolarità, essendo dunque adatta all'esperienza sociale specifica per la nazione.Soltanto cosi possiamo capire perchè la stessa Constituzione applicata a due società diverse dà risulati diversi; perchè, per esempio, le repubbliche Haiti e Liberia hanno la stessa Costituzione presa dagli Stati Uniti dell'America, mentre gli effetti della sua applicazione negli Stati Uniti sono totalmente diversi da quelli di Haiti e di Liberia" (Id. Op.cit., p.3)154 Vedi, Nicolae Popa, Op.cit., p.63

55

L'uso del plurale ("dei poteri"), quando il potere (la sovranità) è una sola, ha la capacità di suggerire l'idea che l'entità organizzata negli stati "divide" il potere in più poteri.

Consideriamo che la formulazione esatta del principio in discussione può essere:" il principio della separazione dei piani su quali si esercità il potere dello stato".

Una simile formulazione sarebbe più vicina dalla realità, sottolinierebbe il fatto che, benchè il potere è uno solo, un tutto unitario ("un solo monte") e ha tre lati inseparabili ("tre versanti" che delimitano il monte e la sua unità "il legislativo", "l'esecutivo", e "el giustiziale".

Separazione, si, ma sul piano dell' esercitazione dei poteri, e non la separazione dei poteri.

Questo è sostenuto dai seguenti elementi:a) la maggioranza delle costituzioni moderne non formulano espressamente

questo principio;b) il regolamento del principio si realizza per la via della stabilizzazione

delle competenze delle diverse categorie di organi, corrispondenti ai tre piani ("legislativo", "esecutivo" e "giudiziario");

c) che veramente è preferibile non parlare di poteri separati, ma di un solo potere, ma, con diversi piani di realizzazione, risulta anche dal fatto che ci sono grandi zone di interferenza fra questi tre piani.

- Al Governo, in qualità di organo esecutivo centrale, si riconosce, nel primo piano, l'iniziativa legislativa;

- Il Governo stesso emette documenti, e ció è vero per l'applicazione della legge, tuttavia i documenti dati dal Governo possono contenere norme giuridiche, possono essere, dunque, fronti di diritto, senza riconoscergli stricto sensu la qualità di organo legislativo;

- Il Parlamento, a sua volta, anche organo legislativo è quello che approba la mancanza del Governo, quello che mette domande e interpella membri del Governo, senza poter considerare che, per questo, se ne sostituisce;

- Il giudice applica le norme che emanano dall'organo legislativo o da quello esecutivo ed ha delle competenze riguardanti la constituzionalità delle leggi ecc.

Tutti questi elementi sottolineano l'unicità del potere (della sovranità), ma anche il fatto che il potere si realizza su tre piani : :legislativo", "essecutivo", giudiciario".

Risulta dunque che il potere del popolo è uno e indivisibile, perchè una e indivisibile è la sovranità. Separabile è soltanto l'esercitazione del potere non il potere stesso.

56

CÂTEVA REFLECȚII ÎN LEGĂTURĂ CU ADMINISTRAREA DOMENIULUI PUBLIC ȘI PRIVAT DE INTERES LOCAL

Lector univ. Iulian Nedelcu

Potrivit dispozițiilor art.4 din Legea nr.69/1991,155privind administrația publică locală: "Comunele, orașele și județele sunt persoane juridice. Ele au deplină capacitate, posedă un patrimoniu și inițiativă în tot ceea ce privește administrarea intereselor publice locale, exercitând în condițiile legii, autoritatea în limitele administrativ-teritoriale stabilite. Ca persoane juridice civile, au în proprietate bunuri din domeniul privat, iar la persoane juridice de drept public sunt proprietare ale bunurilor domeniului public de interes local potrivit legii".

Dispozițiile legii organice au la bază prevederile constituționale ale art.135 alin.2 și 3, care stipulează că: "proprietatea este publică sau privată", făcându-se de asemenea precizarea că proprietatea publică "aparține statului și unităților administrativ-teritoriale".

Prin art. 71 din legea organică 69/1991 se definește patrimoniul unității administrativ-teritoriale ce se constituie din bunurile mobile și imobile care aparțin domeniului public de interes local, domeniul privat al acesteia, precum și drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial.

Dar, mai înainte de a întreprinde cercetarea condițiilor în care autoritățile administrației publice locale ca persoane juridice pot fi subiecte de drept civil, trebuie făcută o apreciere cu privire la înțelesul noțiunii de autoritate administrativă locală.

Art.26 lit."a" din Decretul nr.31/1954 cu privire la persoanele fizice și persoanele juridice, prevede că: în condițiile legii sunt persoane juridice ; "organele locale ale puterii de stat organele centrale și locale ale administrației de stat și celelalte instituții de stat, dacă au un plan de cheltuieli propriu și dreptul să dispună independent de creditele bugetare acordate".

În înțelesul acestui act normativ, termenul de instituție de stat este un termen generic, care cuprinde toate categoriile de organe ale statului.

Dar așa cum a reieșit din teztul art.4 al Legii 69/91 pentru ca unitățile administrativ-teritoriale să poată avea deplină capacitate, trebuie să aibă caracterul de persoană juridică.

În doctrina juridică mai ales civilă, s-au formulat mai multe definiții ale persoanei juridice.156

Mai aproape de analiza făcută cu această ocazie, calității de persoană juridică a autorității administrației publice locale, ni se pare definiția, care prin formulare și conținut, răspunde tendințelor reglementărilor care însoțesc și consacră procesul trecerii la economia de piață.

155 Legea nr.69/29 noiembrie 1991-publicat[ @n "Monitorul Oficial" al Rom`niei nr.238 din 28 noiembrie 1991156 Yolanda Eminescu, Subiectele colective de drept @n Rom`nia, Ed. Academiei, Bucure]ti, 1981; Constantin St[tescu, Persoana fizic[ ]i juridic[, Ed.d.p., Bucure]ti, 1970, p.365

57

Astfel persoana juridică este "subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oamni, care întrunind condițiile cerute de lege este titular de drepturi subiective și obligații civile"157

S-a precizat de asemenea în literatura de specialitate că soluția în materia fundamentului persoanei juridice, rezultă din faptul că aceasta este în esență un colectiv de oameni, mai mare sau mai mic după caz.158

Potrivit dispozițiilor Constituției din 1991 și a legii nr.69/91, următoarele categorii de organe ale puterii executive sunt persoane juridice:

- Președinția României- Guvernul României- ministerele și alte organe ale administrației publice, aflate în subordinea

guvernului- consiliile locale și prefecturile- organele locale de specialitate ale administrației publiceAutoritățile administrației publice, prin care se realizează autonomia locală

în comune și orașe sunt consiliile locale alese și primarii aleși în condițiile legii.Președintele Consiliului Județean este șeful administrației publice județene

și răspunde de buna funcționare a administrației județului. Prefectul este șeful serviciilor publice ale ministerelor și ale celorlalte autorități ale administrației centrale, organizate în unitățile administrativ-teritoriale.

Din dispozițiile Constituției din 1991, rezultă că, instituțiile de stat (autorități ale administrației publice centrale sau locale autoritățile judecătorești și ale puterii legislative) formează categorii de forme organiztorice, care asigură îndeplinirea funcțiilor statului.

În unele lucrări apărute după adoptarea Constituției din 1991,159 se arată că instituțiile de stat cuprind organele însărcinate să realizeze puterea de stat și normele privitoare la această realizare.

Pentru înțelegerea noțiunii de administrare a patrimoniului public și privat de interese local, în accepțiunea pe care decretul 31/1954 o dă persoanei juridice, folosirea noțiunii de instituție nu ni se pare corespunzătoare deoarece înlocuiește noțiunea de organe ale administrației publice, care așa după cum s-a arătat în doctrina administrativă, este specifică administrației publice.160

Autorii de drept civil, precum și unii autori de drept administrativ, au formulat teza legăturii indisolubile dintre calitatea de subiect de drept civil și aceea de subiect de drept administrativ, a organelor administrației publice, bugetare, recunoscute ca persoane juridice. Consecința care derivă, din prevederile Constituției din 1991, este că pot fi recunoscute subiecte de drept civil, acele forme organizatorice ale aparatului de stat, care sunt în primul rând subiecte de Drept constituțional sau subiecte de Drept administrativ.

157 Gh.Beleiu, Drept civil rom`n, Bucure]ti, 1992, , Ed. "}ansa"SRL,p.343158 Ion Dogaru, Elementele dreptului civil, vol. I, , Ed. "}ansa", SRL, Bucure]ti, 1993159 Ioan Muraru, Drept constitu\ional ]i institu\ii politice, , Ed. "Naturismul",.Bucure]ti,1993; Ioan Deleanu, Drept constitu\ional ]i institu\ii politice, Ed."Funda\ia-Chemarea", Ia]i,1992160 Alexandru Negoi\[, Drept administrativ ]i ]tiin\a administra\iei, Ed. "Atlas Lex" SRL,Bucure]ti,p.57

58

Se poate concluziona, sub acest aspect, că toate organele centrale și locale ale administrației publice sunt și subiecte de drept civil, deoarece prin natura lor întrunesc cerințele art.26 din Decretul nr.31/1954.

Autorităților administrației publice locale, le este necesară capacitatea juridică civilă, pe care o au în calitate de unități cu personalitate juridică.

Dar așa cum s-a subliniat, în literatura de specialitate,161 organelor administrației publice le este necesară o anumită competență, care le dă dreptul să acționeze pe baza și în executarea legii, în regim de drept administrativ.

În această calitate organele administrației publice, fac acte administrative, operații administrative și operației materiale, rezultând deci că pentru definirea organelor administrației publice, competența este elementul de cea mai mare importanță.

Potrivit dispozițiilor constituționale bunurile de interes public sunt: "bogățiile de orice natură ale subsolului, căile de comunicație, spațiul aerian, apele cu potențial energetic valorificabil și acelea ce pot fi folosite în interes public, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental, precum și alte bunuri stabilite de lege".

De asemenea, pentru determinarea bunurilor ce fac parte din domeniul public, dispozițiile legii nr.18/1991 sunt edificatoare, prin dispozițiile art.5

În raport de dip.art.21 lit.g, din Legea administrației publice, precizăm că autoritatea deliberativă care administrează domeniul public și privat al comunei este consiliul local, iar primarul ca autoritate executivă exercită numai drepturile și asigură îndeplinirea obligațiilor ce revin comunei sau orașului în calitate de persoană juridică civilă.

Din economia textului cuprins în disp.art.59 lit.g, din Legea nr.69/91, rezultă mutatis mutandis, că administrarea domeniului public și privat al județului, este de competența Consiliului Județean.

Apreciem că din dispozițiile normelor constituționale coroborate cu cele ale Legii nr.60/91 prefectul nu mai dispune de dreptul de administrare al domeniului public sau privat de interes local și județean.

Normele constituționale stabilesc că proprietatea nu este numai publică, ci și privată, ea revenind și unităților administrativ-teritoriale, care, în calitatea lor de persoane juridice civile, au în proprietate bunuri în domeniul privat, legea organică, menționând că "domeniul privat al acestora este alcătuit din bunuri mobile și imobile".

O problemă care se pune în legătură cu domeniul privat al statului este aceea dacă în acest patrimoniu pot fi cuprinse și donațiile și legatele de bunuri.

Plecând de la dispozițiile legale, coroborate cu capacitatea juridică deplină a unităților administrativ-teritoriale, așa după cum rezultă din principiul autonomiei locale și ale D.31/1954, apreciem că în ceea ce privește donațiile și legatele de bunuri care în general nu sunt grevate de sarcini, nu există rezerve în ceea ce privește apartenența lor la domeniul privat al statului. De altfel dispozițiile D.478/1954 (neabrogat) referitoare la donațiile făcute statului, sunt în acest sens.

161Ibidem, p.59

59

De lege ferenda "apreciem că și donațiile și legatele" grevate de sarcini, pot intra în patrimoniul unităților administrației locale dar sub beneficiu de inventar și cu aprobarea consiliului local, sau după caz a Consiliului Județean, cu votul a două treimi din numărul membrilor acestuia.

60

EVOLUȚIA ISTORICĂ A INSTITUȚIILOR JURIDICE INTERNAȚIONALE DE PROTECȚIE A DREPTURILOR OMULUI

Lect.univ.Vasile Ciuvăț

În evoluția sa omenirea, pe măsura apariției statului, prin indivizii săi, s-a găsit în situația de a nu mai fi așezată pe o poziție egală, în raporturile sale cu acesta.

Poziția inegală a indivizilor din societate în raporturile lor cu statul a condus la ignorarea și disprețuirea celor mai elementare drepturi ale acestora, motiv pentru care din cele mai vechi timpuri, s-au declanșat mișcări revendicative, ce au vizat, la început numai dobândirea acestora, pe parcurs s-au extins și asupra asigurării garantării lor.

Alături de mișcările revendicative, problematica drepturilor omului s-a înscris și în preocupările gânditorilor tuturor timpurilor, precum și ale întregii comunități internaționale.

De-alungul timpurilor, începând cu stoicii antici, majoritatea gânditorilor au abordat în ideile de drept egalitatea între toți indivizii și sub rezerva teoriilor emise au susținut apartenența drepturilor omului la simpla sa existență.

Consacrarea proclamatoare a drepturilor omului s-a instituționalizat individual prin legislațiile interne ale unor state începând cu secolele XVII-XVIII, secole specifice revoluțiilor burgheze.

Edificatoare în acest sens sunt Chartele britanice precum : "Petition of Rights", "Habeans Corpus Act" și "Bill of Rights" adoptate în anii 1628, 1967 și 1989, Declarația statului american Virginia din anul 1976, "Bill of Rights", preum și "Declarația Universală a Drepturilor Omului și Cetățeanului" adoptată de Revoluția Franceză în anul 1789 și preluată în preambulul Constituțiilor franceze din anii 1791 și 1793. Deși aceste charte, declarații și constituții prin conținutul lor privesc numai pe cetățenii statelor în cauză, totuși, pentru comunitatea internațională au reprezentat nu numai o realitate, ci și o finalitate a activității umane, posibile într-o societatea care a atins o anumită treaptă de dezvoltare specifică consacrării unor asemenea drepturi.

O asemenea societatea prin întrunirea condițiilor economice sociale, politice și, în mod deosebit, sub impulsul fenomenului politic novator specific liberalismului burghez, a făcut posibilă instaurarea democrației și instituționalizarea drepturilor și libertăților fundamentale ale individului.

Comune tuturor începuturilor, drepturile și libertățile fundamentale ale cetățeanului au vizat dreptul la libertatea credinței religioase, la liberă cugetare, la libertatea gândirii creatoare, iar mai târziu, prin Declarația Revoluției Franceze din anul 1789 s-a extins atât pe plan tehnico-științific, cât și interuman.

Prin preluarea de către Constituțiile Franceze din anii 1791 și 1973 a consținutului "Declarației Revoluției Franceze", pentru prima dată, ca urmare a

61

instituționalizării unor asemenea drepturi în beneficiul cetățeanului, puterile unui stat au fost limitate.

Aceeași Declarație emite conceptul de constituție și impune obligația garantării drepturilor câștigate de revoluție.

Prin extinderea revoluției burgheze la majoritatea statelor lumii și în special la cele europene, începând cu secolul al XIX-lea s-a manifestat preocuparea colaborării dintre state în acest domeniu, preocupare care urmărea asigurarea drepturilor elementare ale persoanei și eliminarea practicilor de încălcare flagrantă a acestora.

Semnificativ pentru aceste preocupări a fost Congresul de la Viena din anul 1815, la care statele participante au adoptat o declarație prin care și-au exprimat hotărârea în fața întregii Europe de a eradica comerțul cu sclavi negri, considerându-l contrar principiilor umanității și moralei universale.

Continuându-și preocupările în acest domeniu Comunitatea internațională prin Convențiile de la Haga din 1907 despre regulile de purtare a războiului, Convențiile pentru reprimarea traficului cu femei și copii (1910) și a traficului cu femei majore (1933), Convenția privind sclavajul (1926), precum și Convențiile Organizației Internaționale a Muncii privitoare la protecția maternității (1919) și a interzicerii muncii forțate (1930), în consens cu evoluția relațiilor interstatale, au instituționalizat noi drepturi în beneficiul ființei umane.

Inclusiv pe tărâmul minorităților naționale, după prima conflagrație mondială, au fost încheiate tratate între principalele puteri aliate și o serie de state mai mici printre care și cel din 4 sept.1920 încheiat cu România prin care, sub garanția Societ.Naționale se prevedeau obligații de interes internațional inclusiv cu referire la drepturile și libertățile acestora.

Pierderile enorme înregistrate în timpul celei de-a doua conflagrații mondiale, inclusiv de potențial uman, au determinat toate statele lumii să evalueze exact cauzele care au condus la declanșarea acesteia, și să rețină ca determinante reacțiile împotriva nesocotirii flagrante și sistematice a drepturilor omului.

Asemenea concluzii, după cel de-al doilea război mondial, au agajat o amplă conlucrare între statele lumii, atât la nivel universal, cât și regional și, în principal, a vizat promovarea deplină a drepturilor omului.

Pe plan universal, prin adoptarea Chartei ONU, semnată la San Francisco la 26 iunie 1945, s-a declanșat punctul de plecare în elaborarea și aplicarea unor reglementări internaționale care, prin conținutul lor, definesc instituția drepturilor omului în contextul dreptului internațional contemporan.

Convinsă fiind de importanța scopului său în principal, promovarea și încurajarea respectării drepturilor omului, ONU a conferit Consiliului Economic și Social atribuția de a studia și a face recomandări concrete în acest domeniu, demers care s-a materializat în Declarația Universală a Drepturilor Omului adoptată de Adunarea Generală ONU la 1o decembrie 1948.

Declarația Universală a Drepturilor Omului, act internațional de o maximă însemnătate juridică prin recunoașterea sa de către toate statele, alături de Charta ONU, au condus la formarea unui nou concept al drepturilor omului care are la bază viziunea democratică cu privire la conținutul, întinderea și semnificația acestora,

62

precum și la mijloacele de reglementare și de înfăptuire a lor pe plan național și internațional.

Înscriindu-se în continuitatea realizării scopurilor sale, O.N.U., tot în domeniul omului, a adoptat și alte instrumente cu caracter universal ce reglementează diversele aspecte ale acestei problematici de importanță internațională.

Între acestea, semnificative sunt Pactul Internațional privind drepturile civile și politice și Pactul Internațional ce se referă la drepturile economice, sociale și culturale adoptate de Adunarea Generală ONU în anul 1966 din al căror preambul identic se reține declarația potrivit căreia respectarea drepturilor omului, fără nici o disciminare, constituie fundamentul libertății, justiției și păcii în lume.

Animată de același spirit, Adunarea Generală ONU a mai adoptat peste 60 de declarații care vizează drepturile omului, dintre care cele mai importante tratează genocidul, discriminarea rasială, refugiații, sclavia, femeile, copiii, tinerii, căsătoria, apatrizii, azilul, handicapații, tortura, progresul social, dezvoltarea, etc.

În interesul general al comunității internaționale și al statelor semnatare, asemenea instrumente au devenit norme de drept internațional pentru statele părți.

În scopul aplicabilității efective a unor asemenea reglementări, obligațiile internaționale asumate -, nu se rezumă numai la cooperarea interstatală în domeniu, ci și la implementarea prevederilor internaționale cu legislațiile lor interne.

În paralel cu preocupările cu titlu universal, prin intermediul ONU, au existat și preocupări regionale, cu referire la drepturile omului.

Astfel popoarele tuturor continentelor au manifestat interes pentru această problematică și drept urmare au fost elaborate o asemenea categorie de instrumente juridice regionale printre care putem aminti:Convenția europeană a drepturilor omului adoptată de Consiliul Europei în anul 1950, Charta Africana a Drepturilor Omului și a Popoarelor, Convenția Luter-Americană a Drepturilor Omului adoptată de Organizația Economică Americană în anul 1969 și Declarația Drepturilor Omului, ale Individului și Popoarelor Asiei și Pacificului, proiect al cărui autor este Consiliul Regional al Drepturilor Omului din Africa.

Tot pe plan regional, preocupări din domeniul drepturilor omului se rețin și în documentele finale ale reuniunilor Conferinței pentru Securitate și Cooperare în Europa, care, prin Actul final de la Helsinki-1975 și Documentele finale de la Belgrad 1978, Madrid-1981, Viena-1989 și Copenhaga-1990, a creat și cadrul propice garantării respectării drepturilor omului în această parte a lumii.

Dintre aceste două organisme internaționale cu vocație regională de cea mai mare importanță și largă audiență se bucură Consiliul Europei care, încă de la constituirea sa, și-a propus realizarea unui instrument internațional de protecția a drepturilor civile și politice ale omului.

În acest sens prin Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale, semnată la 4.11.1950 și intrată în vigoare la 3 sept.1953, Consiliul Europei a realizat un tratat regional prin intermediul căruia statele semnatare se supun unor politici de protecție a drepturilor omului, corespunzătoare prevederilor sale, fără a se admite vreo derogare.

63

În scopul asigurării respectării prevederilor sale, prin aceeași Convenție, s-au instituit două organisme internaționale proprii: Comisia Europeană și Curtea Europeană a drepturilor omului

Potrivit competențelor lor, Comisia Europeană examinează cazurile din domeniul drepturilor omului supuse de statele părți precum și plângerile individuale contra acestor state care acceptă printr-o declarație expresă o asemenea procedură, iar Curtea Europeană examinează litigiile fiind sesizată de către Comisia Europeană sau de către un stat membru, în măsura în care statul membru vizat a acceptat printr-o declarație expresă jurisdicția Curții.

Conținutul inițial al Convenției a fost completat printr-un număr de nouă protocoale referitoare la dreptul la educație, proprietate, organizarea de alegeri libere, circulația liberă pe teritoriul statului și dreptul de a-și părăsi țara, abolirea pedepsei cu moartea, etc.

Prin Charta socială europeană semnată la Torino-1965 și în vigoare din anul 1965, Consiliul Europei tratează și drepturile economice, sociale și culturale, din rândul cătora se detașează dreptul la muncă, drepturile sindicale, negocierea colectivă, securitatea socială, asistență socială și medicală, dreptul familiei la protecție socială, drepturile emigranților și altele.

Preocupări din domeniul drepturilor omului întâlnim frecvent și în activitatea organizațiilor neguvernamentale.

Asemenea organizații, prin statutele proprii, își propun dezbaterea și încunoștințarea întregii omeniri asupra drepturilor și libertăților sale fundamentale și concomitent denunțarea încălcărilor constate.

Și în țara noastră, după Revoluția din Decembrie 1989, au fost create o serie de organizații neguvernamentale care, în principal, au ca obiectiv apărarea tuturor drepturilor omului sau unele din domeniu vizat. Exemplificăm în acest sens Asociația Română pentru libertate personală și demnitate umană, Asociația Română de drept umanitar, Alianța pentru pace din România, Liga pentru apărarea drepturilor omului și altele asemănătoare.

Referitor la contribuția țării noastre la instituirea unui cadru internațional în domeniul drepturilor omului, precum și în asigurarea respectării lor, se impune a se analiza separat perioada de după 1989 și cea anterioară.

Pe parcursul perioadei postbelice, până în decembrie 1989 România, declarativ, a continuat tradiția deținută în domeniul relațiilor internaționale și a semnat majoritatea documentelor internaționale și, în consecință, țara noastră a devenit parte la acele tratate.

Printre asemenea documente se înscriu și cele două pacte adoptate de Adunarea Generală ONU în 1966-Pactul referitor la drepturile economice, sociale și culturale și Pactul referitor la drepturile civile și politice, ratificate de România în anul 1974, precum și Actul final de la Helsinki din anul 1975. Deși la aceste importante documente internaționale țara noastră este parte, totuși unele din aceste drepturi până în decembrie 1989 nu au fost respectate.

În aceeași perioadă România a fost și inițiatoarea unor documente internaționale din domeniul drepturilor omului printre care putem aminti Declarația cu privire la promovarea în rândurile tineretului a idealurilor de pace, respect

64

reciproc și înțelegere între popoare adoptată de Adunarea Generală ONU în anul 1965, precum și cea care face obiectul Rezoluției, adoptate de acceași Adunare Generală în anul 1980, cu privire la dreptul la învățătură.

După Revoluția din Decembrie 1989, atât declarativ, cât și în fapt, țara noastră s-a înscris în rândul țărilor adepte ale unei democrații reale, inclusiv din domeniul drepturilor omului.

În acest sens a notificat fără rezerve Documentul final al reuniunii general europene de la Viena, 1986-1989, Documentul reuniunii din 1990 de la Copenhaga și cel al reuniunii generale europene de la Helsinki-1992.

Încă din cursul anului 1990 a solicitat primirea cu drepturi depline în Consiliul Europei.

În planul legislației interne, Constituția adoptată în Decembrie 1991 a dedicat un segment aparte drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale omului.

Sunt evidențiate principalele drepturi și libertăți fundamentale, drepturi care sunt înscrise și în documentele internaționale, iar în ceea ce privește tratatele internaționale cu referire la drepturile omului, tot din dispozițiile Constituției, rezultă că acestea vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a drepturilor omului, cu pactele și tratatele la care România este parte.

Tot în Constituție se mai prevede că dacă apar neconcordanțe între documentele internaționale la care România este parte și legile sale interne, vor avea prioritate reglementările internaționale.

65

DELINCVENȚA JUVENILĂ

Lect.univ.Iancu Tănăsescu

PRELIMINARIIStudiul delincvenței juvenile pornește de la ipoteza că prin comportarea

individuală orice persoană încearcă să dea un răspuns semnificativ stimulilor externi (relevați de situația particulară), urmând, în acest mod, să înlăture orice ambiguitate, să evite obiectul multiplelor neînțelegeri, să restabilească echilibrul social, în raporturile cu lumea înconjurătoare.Fer. Augustin afirmă că : "Nimeni nu datorează ceea ce n-a primit", astfel încât ajungem la concluzia inevitabilă că fiecare minor ar trebui să-și justifice comportamentul prin modul în care a fost educat în familie și societate, definindu-și tendințele în cadrul mediului social, în funcție de experiența socială și de influența socialului asupra sa.

Dinamica fenomenelor sociale și a acțiunilor individuale impune diferite forme de abordare a conceptului de "delicvență juvenilă", printre care cele mai cunoscute sunt: modalitatea interpretativă explicativă și modalitatea de investigație (conferitoare de sens), ambele modalități oferind observații pentru aplicații practice.

Cauzele care determină acțiunile umane sunt multiple, însă prin orice fază a desfășurării acțiunii se ajunge la un model, la un comportament referențial. "Orice proces psihic are o latură cognitivă, care însă nu-l epuizează. Obiectul pe care-l reflectă fenomenele psihice afectează de regulă, și trebuințele, interesele individului, iar în virtutea acestui fapt îi provoacă o anumită atitudine emoțional-volițională (năzuință, sentimente etc.). Orice act psihic concret, orice adevărată "unitate" a conștiinței, include ambele componente-și pe cea intelectuală sau cognitivă, cât și pe cea afectivă.162

Interdependențele prevăzute sau neprevăzute între acțiunile umane apar prin intermediul senzațiilor și percepțiilor individuale oferind manifestări care implică un rol accentual al sensibilității, al actului voluntar.

Orice acțiune umană se bazează pe raportul dintre implicație proceselor psihice individuale și modul de reflectare a realității obiective în activitatea de gândire a individului.

Fenomenele social-umane sunt limitate de structura socială existentă. Individul nu va acționa doar în baza impulsurilor (realizând liberul arbitru animalic "arbitrum brutum"), întrucât este influențat de orice acțiune socială, ajungând la stabilirea unui profil esențial-social (respectarea ansamblului de prescripții, obligații, interdicții privind ceea ce trebuie să facă sau să se abțină de a face anumite acte). Analiza conceptului de delincvență juvenilă se concentrează asupra analizei conceptelor de responsabilitate individuală, capacitate delictuală, precum și a relațiilor dintre infractorul minor și mediul social. Tendinețele actuale în explicarea fenomenului reprezentat de delincvența juvenilă sunt determinate de : prevederi juridico-sociale privind problematica socială și umană, precum și manifestarea

162 S.L. Rubinstein, Existen\[ ]i con]tiin\[, Editura ]tiin\ific[, Bucure]ti, 1960, p.11

66

liberă a individului; posibilitatea comparației între responsabilitatea socială (în cadrul unui sistem educțional global) și actul individual; adoptarea măsurilor educaționale compatibile cu necesitatea socială (determinată de evoluția economico-socială și spirituală a societății).

" Realitatea obiectivă reprezintă o totalitate dinamică de sisteme materiale ale căror structuri se află în interacțiune, în continuă schimbare și transformare".163

Variațiile comportamentale sunt esențialmente independente, fiecare individ urmărind realizarea conceptului de libertate în cadrul unei atitudini de discordanță (conștientă sau inconștientă) la mediul socio-uman.

Expresia nevoilor individuale, atitudinilor politice, religioase, economice care se regăsesc în rețelele de relații sociale, motivarea acestora vor determina comportamentul individual și comportamentul sociale concrete, precum și cauzalitatea acestora (ca formă de activitate socială). În genere individul renunță la trebuințele particulare, delimitându-și în mod deliberat toate necesitățile și supunându-se regulei morale și legii sociale spre a conviețui într-o existență socială stabilă. De la libertatea naturală se ajunge astfel la libertatea socială care este dependentă de lege iar liberul arbitru este desfințat prin legi sociale.

"Tot ce poate spera omenirea, este ca, în viața ei, să poată stabili un echilibru între răul care este inevitabil și binele care l-ar putea compensa".164

Conceptul de delincvență juvenilă vizează relația practică dintre actul delictual săvârșit de un minor și relația socială vătămată conform unei legi (care impune constrângerea normei sociale). Legea instituie principiul ca nici un individ să nu producă prin acțiunea-inacțiunea proprie un prejudiciu unei alte persoane sau socialului, existând pentru aceasta principii ferme. Minorul are grantate prin lege drepturile cetățenești, aflându-se sub ocrotirea părinților până la majorat, când se consideră că facultățile individuale s-au format, părinții fiind degrevați prin lege de obligativitatea creșterii și educației, pe viitor. Lezarea drepturilor unei alte persoane sau a regulilor sociale impune pedepsirea ca o idee a reparației relației sau raportului social degradat. Fără pedeapsă, valorile socio-morale ar dispărea iar anarhia ar distruge structura socială.

Imperativul categoric al oricărui comportament uman este respectarea legii, ca necesitate a existenței sociale a omului.

Prohibiția universală a infracțiunilor impune ca să existe o corelație între drepturile și obligațiile individului, formalizate deja, datorate structurii educaționale precum și structurilor sociale reformative. În acest sens se apreciază că raporturile dintre indivizi sunt definite prin două caractere: pozitiv și negativ, postulate fundamentale în aprecierea fiecărui individ și depășirea dihotomiei individual-social. Însăși condiția umană este gândită ca fiind determinată de social, având o geneză social-istorică. Existența unor incompatibilități conștiente între individ și socius se datorează, în principal, factorilor socio-culturali și, în secundar, factorilor psihici.

Agresiunea, ca fenomen social, trebuie analizată în unitatea bazei sale morfologice, a manifestărilor de conștiință (prin opoziție cu atitudinile inconștiente 163 E. Stancu, Criminalistica, Ed.d, ]i p.,R.A. Buc., 1994, p.53164 P. P. Negulescu, Problema antologic[ (Originea universului. Ideea de progres), dactilogram[, @n Colec\ia Ed. INS, Br`ncoveni, p.189

67

semnificative care acționează în diversele momente agresionale), întrucât a îngrădit libertatea de acțiune a socialului, fiind necesară raportarea permanentă la "starea legală". Legea implică supunerea față de norma socială, astfel încât comportamentul individual să rămână cât mai mult posibil structurat pe principii de moralitate, conform unei legislații concrete.

Pentru conștientizarea principiilor morale este necesară o intensă activitate educațională și adoptarea unui sistem sancționator adecvat oricărei reformări sociale. În cadrul acestor norme de conviețuire rolul educației în cursul formării individului rămâne decisiv existând o interactivitate între factorii exteriori (de mediu) și reglările interioare (proprii fiecărui psihic, determinate de structurile interne ale fiecărui organism care vor impune o evoluție particulară și diferențiată. Se va ajunge astfel ca norma (morală, juridică) să aibă un caracter reglator pentru individ determinând ca prin contractul cu mediul social să-și creeze principii de autoreglare comportamentală. Se impune acestui principiu întreaga sferă a civicului. Comportamentul uman depinde de un complex de manifestări ( de o eterogenitate extremă), sub raportul cauzelor care pot determina acțiunea-inacțiunea individuală cât și sub aspectul reacțiilor instinctuale (proprii fiecărui individ), care variază de la individ la individ, fără a avea o legătură cu necesitățile individuale sau sociale. Astfel de structuri devin variabile datorită modului diferit de reacție a funcțiilor psihice (care implică operațiile de generalizare-abstractizare sau operațiile inductiv-decutive), precum și prin insuficienta stimulare educativă exercitată de familie, școală, societate.

Modul specific de comportament reprezintă, de regulă, un răspuns la problemele vieții apărute și ale raporturilor sociale.

"Știm că depindem de Eul nostru psihologic, de situația politică și socială a lumii noastre, de posibilitățile gândirii noastre și categoriile sale".165 În domeniul analizei delincvenței juvenile va trebui să se cerceteze cauzele care au dat naștere fenomenului criminogen, în cadrul tuturor manifestărilor socio-spirituale ale unei epoci (politică, economie, religie, știință, artă, folosofie), pentru a se înțelege factorii sociali reali, determinările obiective și condiționările dintre individ (sau grup social determinat) și societate, precum și în sens invers. Procesul de gândire și acțiune al individului este determinat de dependență cauzală, de condițiile în care se realizează întregul comportament individual. "Ce e fapt stabilit, e că personalitatea nu reprezintă un fapt primar ci ea exprimă rezultatul unui lung șir de diferențieri... Procesul ei a decurs de la simplu la complex, incluzând în el toată seria posibilă de manifestări sufletești de la psihismele elementare și terminând cu voința rațională.166

Complexitatea fenomenului psihic individual este dovedită atât de variațiile interindividuale cât și de dezvoltarea diferențiată a unora dintre procesele psihice care vor influența negativ afectivitatea, caracterul, voința, activitatea de cunoaștere, procesul de gândire, ele însele fiind în dependență cauzală de condițiile educative și de viață. Obiectul cercetării criminologice este reprezentat de personalitatea agresională care rezultă din actele individului normal, separat de actele altor indivizi (concepute în funcție de utilitatea lor obiectiv-socială, excluzând actele săvârșite de

165 K. Jaspers, Ini\iere @n metoda filosofic[,Ed.Payot, Paris, 1966, p.87166 I. Zamfirescu, Destinul personalit[\ii, Buc.1942, p.13

68

persoanele iresponsabile. Actele produse de întârziații mintal ( mental retardation) și înapoiații mintal (arrieration mentale) vor fi examinate doar dacă nu prezintă devieri de natură să excludă discernământul persoanei, dizarmonia în comportamentul acestora necesitând o cunoaștere efectivă a procesului instructiv-educativ. Relațiile individuale sunt condiționate social astfel încât gândirea individului se formează pe măsura dezvoltării sale individuale, în sistemul cunoștințelor acumulate și a regulilor de educație acceptate.

Capacitatea de coordonare a actelor individuale, experiența autorului și condițiile oferite de mediul social vor impune adoptarea unor principii de viață și de comportament, în sensul că perioadei inițiale de acumulări de cunoștințe îi urmează perioada de diferențiere comportamentală, după care individul se va integra sistemului social, considerat necesar în experiența umană (cu legile și principiile sale morale). Este adevărat, prin lege, unele înclinații individuale sunt interzise, dar, legea, nu determină în mod cauzal procesul gândirii și acțiunii individuale fapt care impune "reformarea socială", a individului prin pedeapsă (condiție a adecvării comportamentale la existență). Fiecare comportament va trebui să fie judecat în contextul ce-i este adecvat pentru a fi tolerat de socius, precum și pentru a i se extinde principiile morale (care cuprind condițiile subiective favorabile sau nefavorabile unui comportament pozitiv). Individul nu trebuie să dispună de principii independente și aflate în opoziție cu moralitatea. În această stare se află baza obiectivă a existenței umane, în care se păstrează interdependența acțiunilor individuale.

Dezacordul acțiunilor individuale cu legea impune verificarea procesului acțional și de gândire, latura senzorială a acestuia pentru a se înțelege comportamentul și mecanismul principal, secundar sau derivat al agresiunii.

Atât acțiunea mintală (interiorizată) cât și acțiunea practică (externă) au semnificație criminologică deoarece legătura dintre acestea (după declanșarea actului agresional) dovedește interdependența actului cunoașterii ( în care psihicul apare ca având un caracter determinativ) și actul propriu-zis (obiectiv), având un caracter finalizator. Pentru realizarea scopului propus, individul-agresor exercită acțiunile conform unui anumit specific (determinat de natura obiectului supus constrângerii agresionale) rezultând conceptul unei obișnuite modus operandi a cărei îndeplinire sau încălcare va fi asociată cu o plăcere sau neplăcere în prestarea actului criminogen.

În acest mod se impune deci tratarea psihologică, gnoseologică și logică a infracțiunii întrucât agresorul nu va exista independent de această activitatea.

Comportamentul individual este datorat interacțiunii dintre actele săvârșite cât și modului de reflectare a acestora în subiectivitatea psihicului, pe acest temei determinându-se (din perspectivă practică) atât activitățile spontane cât și organizarea și reglarea răspunsurilor la stimulii externi.

Există dovezi care subliniază dependența stărilor mentale de cele neurofiziologice, dar și de influențare a psihicului asupra biologicului. Fiecare individ este responsabil de fenomenele conștiinței sale, în sensul că, deși sfera cognitivului este schimbătoare, totuși prin caracter își va păstra în permanență câteva convingeri. Husserl afirma că: "în privința psihicului, esența și fenomenul

69

coincid". Totodată, în planul mai general al existenței umane, modul de receptare a mediului înconjurător relativ la același lucru este dependent de anumite momente și condiții de percepere (modificabile), ajungându-se la stabilirea unor proprietăți ale lucrului, actului (obiective) care vor fi receptate într-un anumit mod de către individ (fiind considerate subiective).

Structurile stabilite vor prezenta de fiecare dată două forme de cunoaștere: una strâns legată de condițiile concrete în care își găsește geneza, și cealaltă, independentă de condițiile care o determină. În acest sens se pot explica greșelile de percepere a realității, care nu înseamnă altceva decât perceperea denaturată a ceea ce se consideră "adevăr" de către regulile sociale (relativ la actele și faptele sociale). Pe acest temei se întemeiază legile sociale care se raportează la o necesitate și voință generală compatibile cu acte și acțiuni umane permise sau nepermise, necesare și obligatorii din punct de vedere moral. Societatea coordonează, în general actele și manifestările individului sau ale colectivității, limitând apriori, prin lege, ceea ce este ilicit, nedrept, imoral, conflictual, nedemn. Un fapt contrar regulei morale sau de drept reprezintă o încălcare a acestora, determinând un act ilicit gradat de lege (după efectul produs) în culpă (o simplă greșeală) sau în delict (dolus= o încălcare premeditată a regulei).

" Licit și ilicit " reprezintă două concepte care nu pot fi deduse unul din altul însă, pentru identificarea acestora, trebuie procedat în raportarea față de lege sau de regula morală și implicit la infirmarea sau la confirmarea acestora.

În genere, ființei umane îi este caracteristic faptul că, prin experiență (determinată de necesitatea de a proceda la cunoașterea mediului și la adoptarea față de exigențele sociale) își schimbă atitudinea, conduita (comportamentul), adoptând forma cea mai adecvată realității, devenind conștientă de propria sa existență.

Coordonările dintre sistemul social și conduita individuală impun o anumită reglare comportamentală, cu o anumită tentă de sinteză care determină o continuitate permanent pozitivă (atât în ce privește reglările interne cât și cele privind raporturile cu mediul). Actul ilicit va suprima aplicarea legii, incluzând și excluzând criterii individuale privind raportarea trebuințelor și necesităților (în mod direct) la mediul social, încercând să-l modifice înainte de a interveni reacția acestuia. Procesul motivațional se va sedimenta în gândirea și actele săvârșite devenind Weltanschauund-ul individului (viziunea asupra lumii).167

Individualitatea fiecărui act este determinată de modul de ordonare a atitudinilor psihice, care sunt orientate spre un scop, precum și de modul de reprezentare (variabil în timpul acțiunii) a acestui scop.

Exigența politico-socială ca indivizii să conviețuiască într-o anumită structură socială (care va rămâne aceeași într-o anumită perioadă istorică) justifică și impune controlul comportamentelor de către social, ca procedeu de identificare și evaluare a actului criminogen. Limitele legii și moralei sunt necesare pentru a nu limita acțiunea individuală care este evaluată și interpretată doar prin criteriul necesității sociale. Comportamentul determină o mentalitate "abstract- concretă" în

167 C.G. Jung, Puterea sufletului, Ed. Anima, Buc. 1994, p.13: Cuv`ntul german Weltanschanung nu prea poate fi tradus @ntr-o alt[ limb[, ceea ce denot[ c[ el are ]i un aspect strict psihologic: nu se refer[ numai la o anumit[ concep\ie asupra lumii-a]a cum s-ar putea traduce numaidec`t- ci ]i la anumit mod de a privi lumea".

70

sensul că la acțiunea unor stimuli externi, de regulă, individul va acționa fundamental în același mod, asimilând astfel ultimul răspuns vechii sale experiențe și pregătind perspectiva unei comportări unitare, previzibile.

În asemenea condiții deși se consideră că se realizează un automatism educațional totuși nu există garanția justificării raționale a tuturor actelor individuale, astfel încât nu pot aduce dovezi reale privind pozitivitatea sau negativitatea momentelor viitoare ale comportamentului individual. Rezultă deci că, în activitatea psihică predeterminările nu pot fi întotdeauna percepute datorită lipsei de precizie în acțiunea privind un scop anumit, intensitatea actului, îndoiala realizării, elemente dependente (într-o unitate de timp și spațiu) de factorii externi. Logic, forma de relaționare evenimențială va fi judecată ca fiind rațională sau irațională, după cum obligativitatea de a face sau de a nu face ceva înseamnă o datorie (rezultată din lege) sau contrariul acesteia, precum și dacă prin actul criminogen s-a depășit, în mod practic, o anumită limită de acțiune normală.

Limita superioară a normalului în actul criminogen devine limita inferioară a patologicului (care este compusă, în principal, din fenomene psihice complexe care prezintă devieri patologice față de normal: idioția, imbecilitatea, debilitatea mintală).

Actele criminologice săvârșite de același individ sunt legate unele de altele nu numai fiindcă toate sunt acte ilicite. Trăsăturile comune sunt generate, la diferite niveluri ale evoluției agresionale, de factori diferiți, care afectează nu numai forma, dar și anumite particularități de conținut. Fiecare acțiune, act, formă de participare vor fi apreciate ca justificate de către autorul său numai în măsura în care își are geneza în raportul cu celelalte acte, chiar dacă implică unele deosebiri și contradicții. În consecință, actul pus justifică, prin elementele sale, o identitate oscilantă (care se consideră că se manifestă în întreaga activitatea agresională a individului), gândirea și acțiunea individului desemnându-se ca opinie proprie în realizarea aceleeași experiențe agresionale. Facultatea de a cunoaște și a întrebuința in concreto, regulile cunoscute, verificate în alte împrejurări, se datorează neputinței individului de a realiza un act opus conștientului (clar formulat și exprimat ca atare în toate actele cu caracter de generalitate produse anterior).

Există posibilitatea conștientizării sau a identificării unei reflecții individul-identice chiar în actul criminogen, acțiunea agresională care pare spontană, întrucât în ceea ce este esențial tinde spre forma reprezentativă, generalizată de exprimare. În contextul întrebuințat, prin identitatea actelor criminogene, se înțelege posibilitatea "manifestării individualității în timp și spațiu, prin caracteristicile fundamentale, neschimbătoare, ce le deosebesc de toate celelalte și le determină să rămână ele însele pe întreaga durată a existenței lor"168. Dar, per-formarea individuală va trebui să accepte, pe lângă atitudinile logice obișnuite, cunoscute și idei raționale privind etica, în existența determinantă a faptelor. Psihicul uman se structurează și se dezvoltă în structura unitară și totuși diversificată, mijlocind realizarea tendinței de integrare a tuturor actelor și faptelor într-o experiență individuală, trăsătură caracteristică a personalității individuale. Experiența agresională se integrează în existența individuală, reprezentând un nivel de structurare al acesteia, constituind

168 E. Stancu, op.cit., p.45

71

fondul relației dintre agresor și social. În general, autorul faptului ilicit se raportează la regula socială prin intermediul modului de concepere, executare și receptare a rezultatului agresional, interacțiunea dintre actul criminogen și lezarea relației sociale evidențiindu-se pregnant în analiza factorilor determinanți, concurențiali obiectivi și subiectivi. Se poate constata că există o experiență a gândirii criminogene abstract-concretă în orice domeniu agresional.

Ideile care vor genera agresiunea sunt mereu prezente, începând cu cel mai obișnuit răspuns la stimulii externi până la angajarea conștientizată pentru relevarea actului criminogen. Prin organizarea rațională a comportamentului individual spiritul agresional va stabili o anumită eficiență cauzală prin exercitare doar a actelor care duc la finalizarea agresiunii, la realizarea scopului urmărit, procesul cunoașterii de acest gen fiind condiționat de activitatea fiecărui individ, (studiul procesului gândirii individului, în exercitarea actului agresional, formează obiectul psihologiei judiciare; criminologia, ca știință "este preocupată să cerceteze cu precădere cauzalitatea criminalității, ca fenomen social, geoistoric condiționat; ea este chemată să examineze constelația surselor socio-umane ale crimei și criminalității, să identifice componentele și conținutul cauzelor și condițiilor socio-umane ale fiecărei infracțiuni în parte cât și a diverselor categorii și grupe de infracțiuni precum și, mai ales, ale criminalității în ansamblu".169

Factorii determinanți în producerea actului criminogen sunt dependenți de structura bio-psihologică și de factorii educativi socio-familiali. Abordarea uneia sau a celeilalte laturi ale fenomenului criminogen determină ipoteze care nu vor rezolva întreaga experiență judiciară, astfel că se impune relevarea efectului tuturor factorilor, a naturii raportului dintre psihic, fiziologie și social.

Principiul agresorului este că fiecărei necesități sau trebuințe individuale îi corespunde o formă precisă de acțiune, relevantă despre felul cum din marea varietate de argumente care justifică actul criminogen doar anumite forme sunt socotite perfecte. Totodată concepția agresională va cuprinde și un anumit grad, o anumită tonalitate afectivă ce va reprezenta trăirile subiective individuale, derivate din principiile comportamentale sau din fenomenele obiective, accesibile experienței criminogene.

Observarea fenomenului agresional dezvăluie regulile și temeiurile proceselor volitive și a proceselor instinctuale.

Motivarea acestor procese devine astfel o condiție de realizare a agresiunii, implicând tocmai acceptarea sau respingerea metodelor de lucru verificate în alte împrejurări, precum și întemeierea unor judecăți, sentimente, trăiri subiective proprii, în genere, agresorului. Este adevărat, nu este suficientă doar această constatare, va trebui să se descopere și cauza specială a fenomenului căci, există o reală relație de interdependență între unitatea de structură agresională și modificările pe care le determină, de fiecare dată, actul criminogen ultim (când păstrează aceeași ordine de mărime cu actele săvârșite anterior). Agresorul este, prin natura sa, un independent care va încerca crearea unui prototip de agresiune, iar, uneori se va supune obiectivelor agresionale ale unei organizații (grup, bandă), adoptând principiile organizației.

169 A. Dincu, Bazele criminologiei, Ed. "Proarcadia", Buc. 1993, p.3

72

Teoriile, asupra factorilor determinanți în producerea fenomenului agresional permit a înțelege și reconstitui sistemul factorilor care alcătuiesc agresiunea, însă acestea sunt mai greu de interpretat decât datele experienței.

Însă, aprecierea datelor statistice ar fi lipsită de valoare explicativă, dacă nu se înțeleg procedeele, formele prin care se ajunge la rezultatele agresionale evidente, la înțelegerea diferitelor forme și tipuri de relații agresionale, la sistemul de atitudini practicat de membrii unui grup agresional (astfel de atitudini stabilesc și rezolvă raporturile dintre agresori, în cazul unor contradicții sau în cadrul relațiilor de interdependență). Rezultă deci, că, pentru a înțelege esența procesului agresional trebuie invocate faptele "în starea pură", urmând a se adopta o interpretare concretă a acestora, definind noțiunile și adoptând criteriile de evaluare adecvate.

Conceptul de delincvență juvenilă comportă trei componente: acțiunea anormală față de totalitatea acțiunilor umane, în al doilea rând, posibilitatea, din punctul de vedere al cunoașterii condițiilor de mediu social, în sensul că delincventul juvenil să nu identifice, diferențieze și să înțeleagă exigența socială și să nu-și formeze gândirea asupra posibilității proprii de a determina ce este fundamental într-un comportament și în interacția unor procese psihice diferite; în al treilea rând, raportul dintre procesele volative și procesele instinctuale necesită adoptarea unei poziții limitative, căutarea explicației cauzale, efectivă, controlabilă precum și a factorului determinant în succesiunea acestora. Identificarea relațiilor necesare dintre aceste componente se va produce prin sublinierea cauzelor și condițiilor fenomenului delincvenței juvenile (o anumită interacțiune între acestea, din gama complexă de fapte agresionale, prin îndepărtarea celor întâmplătoare, generând efectul real care va trebui să fie, întodeauna, calculat pe baza ipotezei, de către societate). Procesul de preliminare, de previziune a efectelor delincvenței juvenile are o semnificație majoră întrucât societatea trebuie să asigure eliminarea efectelor agresionale, rezultate din cazurile particulare, să le reducă, urmând a fi tratate în mod identic.

G. Bachelard afirma că desfacerea realității în determinisme particulare înseamnă cunoașterea și acțiunea.

Raportul delincventului minor cu mediul social este determinat de:a) modalitatea în care delincventul consideră că modelul de conduită socială

existent poate reprezenta și propriile sale interese;b) comportamentul delincventului minor este determinat de existența unor

conflicte sociale;c) succesiunea unor acte agresionale, în coexistența obiectivă a raportului

cauză-efect;d) comportamentul agresional involuntar care, prin natura sa excede

sistemul de constrângeri sociale;e) existența unor cazuri particulare.Analizând diversele aspecte ale relației dilencventului minor cu mediul

social se constată că orice comportament individual este rezultatul unor caracteristici proprii, supuse unor condiții limitative de către socius, chiar dacă se ignoră determinarea cauză-efect, fără însă a se neglija raportul dintre necesitate și întâmplare.

73

Identificarea relațiilor dintre delincventul minor și restul indivizilor, a acțiunilor agresionale (considerate a fi întâmplătoare sau necesare de către delincvent) impune cunoașterea cauzelor și condițiilor care a determinat, în mod concret rezultatul infracțional. Activitățile agresionale în genere, relațiile care se creează prin intermediul acestora ajung la finalizarea unor acțiuni conștientizate în scopuri( în concordanță cu necesitățile individuale) examinate sub aspectul toleranței, admisibilității, inadmisibilității acestora în raport cu exigența socială. Acest proces, prin structura, elementele componente, proprietățile și interacțiunile specifice nu se separă de activitatea socială practică (care este de regulă educațională), fiind, dimpotrivă, rezultatul real (sub forma unui model), un produs al acesteia. Sensul și semnificația fenomenului criminogen va clasifica informațiile despre natura agresiunilor, va determina codificarea acestora, emițându-se aprecierile de valoare în raport de criteriile admise de agresologie, victimologie, criminologie și genologie, privind stabilirea scopului agresional, alegerea mijloacelor agresionale și aprecierea rezultatelor generale ale fenomenului agresional. În acest mod se urmărește să scadă intensitatea și frecvența fenomenului criminogen care se regăsește în diferite acțiuni individuale.

Delincvența juvenilă are însă un caracter specific, determinat de modul de constituire, de structurare a elementelor actului agresional, reacția pragmatico-afectivă, atrofierea sau hiperatrofierea relației delincventului cu alți indivizi.

În delincvența juvenilă nu se regăsesc însă adevăratele cauze și adevăratele esențe ale structurii agresionale, deoarece comportamentul este de extremă generalitate, fără a exprima distincția dintre latura sensibilă și latura inteligibilă a rațiunii minorului. "Eul apare ca un ansamblu de funcții sistematice coerente în unitatea genezei universale".170

Domeniile biologicului și cognitivului (sau mentalului) sunt dependente de orientarea acțională a minorului, de puterea lui de asimilare a datelor de fapt și a conceptelor particulare precum și a modului de conceptualizare într-o structură proprie. În cadrul schimburilor individului cu mediul înconjurător apar fenomene care determină o reglare a comportamentului și uneori chiar, alcătuirea unui sistem propriu de gândire (Un cadru de referință comportamentală bine precizat). Sistemul propriu de comportament este rezultatul experimentului individual sau provine dintr-o analiză rațională a tuturor elementelor și factorilor criminogeni care compun comportamentul agresional, care se regăsește mereu în receptarea senzorială a mediului.

Comportamentul delincvnetului minor va reflecta: statutul și categoria socio-profesională (vârsta, sexul, prezența antecedentelor penale la alți membri ai familiei, nivelul de învățătură, compoziția familiei), convergența sau divergența față de regulile privind munca, raporturile cu familia (antologice sau conciliante, absența de casă) rasă, religia, concepția individuală față de existența (adept al sociabilității sau al individualismului), tulburări de comportament (datorate accidentului fizic sau psihic) și existenței legii normalizatoare și posibilitatea de aplicare categorică a acesteia. Raportul individului cu existența obiectivă, în domeniul delincvenței

170 Husserl, E. Meditations cartésienes, Paris, 1931,p.68

74

juvenile nu explică întotdeauna o nevoie sau un scop pentru a se înțelege fenomenul cauzal al proceselor criminogene care determină săvârșirea actului delincventual.

Actul crimingen este rezultatul atitudinilor delincventului față de familie, societate reprezentând expresia trebuințelor, nevoilor, aspirațiilor politico-religioase, filozofice, manifestate în mod individual sau în interiorul unor grupări (spontane, organizate). Fenomenul criminogen există în realitatea socială fiind, "determinat de raporturile care se stabilesc în interiorul realității concrete, între rezultatele multiplelor interacțiuni și baza fenomenului, complicată și modificată de ele". 171

Rezultă că, fenomenul agresional reprezintă o existență socială concretă, determinată de interacțiunile obiective și subiective (respectiv de modul de reflectare senzorială a mediului precum și de elaborare a relației de răspuns din partea individului).

Modul de reflectare senzorială a realității obiective de către individ începe din momentul diferențierii excitanților externi pentru factorii biopsihologici individuali prin interacțiunea receptorilor organelor de simț (specializate în perceptarea anumitor excitanți) influențează și determină reflectarea senzorială a mediului înconjurător, elaborând o anumită reacție de răspuns. Procesele fiziologice la nivelul sistemului nervos sunt generate de excitație (caracterizată prin punerea în funcțiune" a unui sistem reflector oarecare)172 și de inhibiție caracterizată prin "frânarea" consumului de energie și diminuarea "capacității sistemului nervos de a genera actul motor".173

Acțiunea și funcțiile oricărui organ de simț aflat în interacțiune cu stimulii externi vor produce senzațiile și percepțiile, formând o cunoaștere senzorială proprie experienței unui individ cât și structurii fixată ereditar (de acțiunea și răspunsurile de importanță vitală, date de organism, stimulilor externi).

"Trecerea de la senzație la percepție înseamnă trecerea de la analiză, în special diferențierea excitanților, la analiza (și sinteza) proprietăților senzoriale ale obiectelor reflectate în senzații. Percepția este o cunoaștere senzorială de un grad superior".174

Funcțiile generale ale organismului sunt reglate de creier.Unele tulburări ale activității nervoase superioare, provocate de un conflict

psihic sau de un accident fizic prezintă semne psihice sau somatice denumite afecțiuni, reprezentând obiect de studiu al patologicului uman. Legile sociale, determinând structura și funcțiile vieții sociale, impun anumite raporturi interindividuale, rezultat al unor condiții obiective (independente de voința și conștiința individului), astfel, încât individul să se integreze în viața socială sub toate aspectele (biologic, psihic, social și spiritual) schimbându-și particularitățile bio-psihologice personale.

171S.L. Rubinstein, Existen\[ ]i con]tiin\[, Ed. ]tiin\ific[, Buc, 1960, p.160172 V. Voiculescu, M.Steriade, Din istoria cunoa]terii creierului, Ed. ]tiin\ific[, Buc, 1962, p.126173 Ibidem, p.126:"Excita\ia este corectat[ @n permanen\[ de corolarul s[u, procesul de inhibi\ie"; "Jocul dinspre excita\ie ]i inhibi\ie, @nchiderea ]i deschiderea @n timp ]i spa\iu a c[ilor nervoase, realizeaz[ un proces profund contradictoriu, o unitate dialectic[ a c[rei sintez[ o constituie adaptarea pe planul reflexului condi\ionat".174 S. L. Rubinstein, op.cit., p.96

75

Regulile impuse individului, prin constrângerea exterioară a regulei morale și a regulei de drept prevăd care anume acțiuni sunt necesare pentru societate (fiind deci permise), care acțiuni nu sunt necesare (fiind deci ilicite) precum și care acțiuni sunt permise fără a reprezenta un imperativ social. Comportamentul individual este reprezentat de o atitudine activă sau pasivă a persoanei, aflate în discordanță sau într-o neîntreruptă adaptare la mediul social (conștientă sau inconștientă).

76

NOI PRINCIPII FUNDAMENTALE ALE PROCESULUI PENAL

Lect.univ. A. Oroveanu-Hanțiu

Noțiunea de principiu fundamental al procesului penal reprezintă o categorie juridicăă teoretică cu largi implicații practice și pentru că principiile procesului penal nu sunt numai norme procesuale în vigoare ci, în primul rând, ele prezintă idei juridice, noțiunea de principiu fundamental s-a conturat în gândirea juridică și în știința dreptului procesual penal și a fost folosită și reglementată ca atare și pe plan legislativ.

Corespunzător noilor realități social-politice existente în țara noastră după decembrie 1989 s-a impus necesitatea perfecționării sistemului principiilor fundamentale ale procesului penal român urmărindu-se ca acesta să capete o nouă structură, atât prin introducerea de noi principii fundamentale, cât și prin îmbogățirea în conținut și esență a actualelor principii de bază ale procesului penal.

Realizarea acestui obiectiv a început prin modificările aduse în sistemul principiilor fundamentale prin Legea 32/1990 și s-a finalizat prin adoptarea Constituției din 8. de. 1991.

În acest sens, prin Legea 32 din nov. 1990 s-a îmbogățit sistemul principiilor fundamentale ale procesului penal prin introducerea în Codul de procedură penală a unui principiu nou și anume "respectarea demnității umane" (art.51 din C.pr.pen.), principiu consacrat ulterior în articolul 22. al.2 din Constituție în care s-au prevăzut principii fundamentale noi și anume prezumția de nevinovăție și egalitatea în procesul penal.

În același scop al perfecționării sistemului principiilor fundamentale prin Legea 32 din 1990 și prin noua Constituție au fost îmbogățite în conținut și esență principiile garantării libertății persoanei și garantării dreptului de apărare.

Vom prezenta și analiza în continuare principiile fundamentale noi ale procesului penal introduse prin legea fundamentală și prin Legea 32/1990 adică principiile respectării demnității umane, prezumția de nevinovăție și egalitatea în procesul penal.

1. Prin Legea 19/1990175 țara noastră a aderat la Convenția împotriva torturii și altor pedepse, tratamente cu cruzime, inumane sau degradante adoptată la New York la 10 dec.1984, ceea ce a avut rezonanță pe planul legislației penale și al celui procesual penal în sensul că prin Legea 20/1990 a fost introdus în Codul penal articolul 2671 care prevede și sancționează infracțiunea de tortură ca infracțiune împotriva înfăptuirii justiției, iar prin Legea 32/1990 a fost introdus în Codul de procedură penală, în articolul 51 principiul respectării demnității umane conform căruia "orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie

175 Publicat[ @n Monitorul Oficial al Rom`niei, 10 oct.1990

77

tratată cu respectarea demnității umane; supunerea acestuia la tortură176 sau la tratamente cu cruzime, inumane sau degradante este pedepsită prin lege".

În titlul privind drepturile și libertățile fundamentale noua Constituție a consacrat acest principiu în art.22 pct.2 având următorul conținut "nimeni nu poate fi supus torturii și nici unui fel de pedeapsă sau de tratament unuman sau degradant".

În acest fel legislația noastră penală și procesual penală s-a aliniat majorității legislației lumii care se confomrează principiilor proclamate în Carta Națiunilor Unite prin care sunt recunoscute drepturile egale și inalienabile ale tuturor membrilor familiei umane.

Se poate afirma că principiul respectării demnității umane fixează cadrul legal cu privire la tratamentul care trebuie aplicat persoanei cercetate în calitate de învinuit sau inculpat pe tot parcursul procesului penal.177

Există dispoziții cuprinse în Codul de procedură penală care vin direct în sprijinul acestui principiu și, în acest sens, pot fi date ca exemplu dispozițiile înscrise în art.68 al.1 care interzice a se întrebuința violența, amenințări ori alte mijloace de constrângere precum și promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obține probe.

În Codul de procedură penală sunt înscrise, de asemenea, dispoziții care conduc în mod indirect la aplicarea acestui principiu și în acest sens ne putem referi la dispozițiile privind suspendarea urmăririi penale, dispozițiile privind dreptul de a face plângere împotriva actelor de urmărire penală, dispozițiile privind suspendarea judecății, amânarea sau întreruperea executării pedepsei închisorii.

O garanție a respectării acestui principiu o reprezintă incriminarea în Codul penal a faptelor comise împotriva înfăptuirii justiției prin care, subiecții oficiali, chemați să desfășoare procesul penal, sunt trași la răspundere penală în cazul în care încalcă principiul respectării demnității umane și în acest sens avem în vedere mai ales prevederile art.266 al.2 și 3 și ale art. 2671 din Codul penal.

Se impune cu necesitate ca reglementările din dreptul penal substanțial și din dreptul procesual penal să fie îmbunătățite, chiar îmbogățite cu norme care să confere eficiență și să garanteze respectarea principiului fundamental al respectării demnității umane în așa fel încât acesta să devină principiu fundamental al justiției penale în țara noastră.

2. Prezumția de nevinovăție, din punct de vedere istoric, apare ca regulă abia în procesul modern, ca fiind pentru prima dată înscrisă în legislațiile burgheze de la sfârșitul sec. al XVIII-lea în legislația Statelor Unite ale Americii și în Declarația drepturilor omului și cetățeanului din 1789.178

Proclamată ca un principiu de apărare a drepturilor omului, prezumția de nevinovăție a constituit o reacțiune împotriva procesului inchizitorial, în care simpla

176 Termenul de tortur[ are con\inutul preluat @n textul art.267 1 introdus @n Codul.penal prin Legea 20/90177 Prof.univ.dr.Ion Neagu, Drept procesual penal, partea general[, vol.I, Edi\ia I, Euro-Trading, Buc.p.65178 N. Volonciu, Drept procesual penal, Buc. 1972, Ed. d ]i p.

78

învinuire presupunea vinovăția, obligându-l pe învinuit să-și dovedească nevinovăția.179

Prezumția de nevinovăție a fost apoi înscrisă într-un document cu caracter internațional și anume în Declarația universală a drepturilor omului adoptată de Adunarea Generală ONU la 10 dec. 1948 care, în art.11, prevede că orice persoană învinuită de săvârșirea unei infracțiuni este pezumată nevinovată atâta timp cât vinovăția sa nu a fost stabilită într-un proces public, cu asigurarea garanțiilor apărării.

În prezent, legislațiile tuturor țărilor cuprind dispoziții din care se desprinde direct sau indirect această regulă a procesului penal.

În legislația română, pentru prima dată, Codul de procedură penală din 1968 formulează prezumția de nevinovăție prin art. 66 ce are următorul conținut: "învinuitul sau inculpatul nu este obligat să probeze nevinovăția sa", ceea ce înseamnă că nevinovăția este prezumtivă.

Codul de procedură penală din 1968 înscrie deci prezumția de nevinovăție în cadrul titlului III "probe și mijloace de probă".

Este evident însă că, prin semnificația și importanța ei, prezumția de nevinovăție depășește domeniul probelor ceea ce a impus reevaluarea și consacrarea ei ca regulă de bază a întregului proces penal, acest lucru realizându-se prin noua Constituție a României care în art.23 pct.8 consacră expres că, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată.

Astfel, prezumția de nevinovăție a devenit principiu fundamental al procesului penal și este o garanție juridico- socială acordată celui învinuit de săvârșirea unei infracțiuni.180

În dreptul nostru, învinuitul sau inculpatul nu trebuie să-și dovedească nevinovăția dar fiind o prezumție relativă, prezumția de nevinovăție poate fi răsturnată prin dovedirea vinovăției în cursul activității de probațiune, ca urmare organul de urmărire penală pentru a-l trimite în judecată pe învinuit trebuie să probeze că infracțiunea există și că a fost săvârșită de acesta iar instanța de judecată pentru a-l condamna pe inculpat să fie în posesia probelor din care rezultă vinovăția sa penală.

Prezumția de nevinovăție nu poate fi răsturnată decât prin probe certe, sigure de vinovăție și ca urmare atunci când din probele administarte se ajunge la îndoială asupra vinovăției, prezumția nu este răsturnată, regula fiind că îndoiala profită învinuitului sau inculpatului in dubio pro reo; în cazul în care există probe de vinovăție, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie.

Consacrarea prezumției de nevinovăție ca principiu fundamental al procesului penal impune cu necesitate perfecționarea tuturor instituțiilor procesuale în care este înscrisă obligația existenței probelor de vinovăția pentru a conferi acestui principiu o eficiență sporită și garanții ferme că va fi aplicat și respectat.

3. Prin noua Constituție sistemul principiilor fundamentale ale procesului penal a fost îmbogățit și prin introducerea principiului egalității persoanelor în

179 Gh. Teodoru ]i Lucia Moldovan, Drept procesual penal, Ed.d. ]i p.,Buc. 1979180 Doru Pavel, Considera\ii asupra prezum\iei de nevinov[\iei, @n R.R.D. nr.10/1978

79

procesul penal ca principiu fundamental consacrat în art.16 pct.1 și 2 și în mod implicit în art.21.

Astfel, în art.16 pct.1 se prevede expres că, cetățenii sunt egali în fața legii și autorității publice, fără privilegii și fără discriminări iar în alineatul 2 al aceluiași articol se prevede că "nimeni nu este mai presus de lege".

Accesul liber la justiție ca drept fundamental al persoanei este prevăzut și în art. 21 din Constituție care precizează că "orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime și în aceeași dispoziție constituțională se arată că nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

În țara noastră prin modul în care este reglementată administrarea justiției, egalitatea persoanelor în procesul penal se manifestă în mod real și în acest sens avem în vedere faptul că tuturor persoanelor le sunt aplicabile aceleași reguli procesuale, concluzie desprinsă din art.16 pct.1 din Constituție care precizează că cetățenii sunt egali în fața legii deci și a legii procesual-penale181; pe de altă parte avem în vedere faptul că aceleași organe judiciare desfășoară procesul penal fără ca anumite persoane să fie privilegiate și fără să se facă vreo discriminare, concluzie desprinsă tot din dispozițiile art.16, pct.1 din Constituție care face precizarea că cetățenii sunt egali în fața autorităților publice deci și în fața organelor judiciare penale.

De precizat că atragerea, prin unele norme derogatorii de la procedura de drept comun, a unei anumite competențe, în funcție de calitatea sau starea persoanei făptuitorului, nu se face în mod discriminatorii și deci nu infirmă existența acestui principiu.

Principiul egalității persoanelor în procesul penal este garantat prin dispoziții ale Codului penal și în acest sens sunt elocvente dispozițiile art.247 care incriminează fapta de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi arătând că "îngrădirea de către un funcționar a folosinței sau a exercițiului drepturilor vreunui cetățean, prin crearea pentru acesta a unor situații de inferioritate pe temei de raționalitate, rasă, sex sau religie se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani".

Este absolut necesar ca principiul egalității, persoanelor în procesul penal să fie consacrat expres în cadrul de procedură penală, ca principiu fundamental, pentru ca astfel să se dea o mai mare eficiență dispoziției constituționale pe planul justiției penale.

Prezentarea și analizarea perfecționării sistemului principiilor fundamentale ale procesului penal prin îmbogățirea în conținut și esență a principiilor "Garantării libertății persoanei" și "garantării dreptului de apărare" le vom aborda într-un următor articol.

181 Prof.univ.dr.Ion Neagu, Drept procesual penal, partea general[, vol.I, Ed.d. ]i p.,p.73

80

CÂTEVA CONSIDERAȚII ÎN LEGĂTURĂ CU AGRESIUNEA MULȚIMII

Lect.univ.Iancu Tănăsescu

Agresivitatea umană își are propria sa istorie. Pornind de la agresivitatea sălbatică și până la agresivitatea modernă, contradicția care părea irevocabilă, dintre bine și rău, a determinat un anume evoluționism biologic și implicit abandonarea privitivismului și cristalizarea societății umane evoluate. Cu toate acestea, societatea umană primitivă continuă să existe iar reminiscențele agresibilității sălbatice se manifestă și în cadrul culturilor moderne, evoluate. În această orivință, interpretarea evoluționistă a agresivității va prezenta forme complexe, pornind de la agresivitatea indivizilor și ajungând la agresivitatea grupurilor, bandelor, gloatelor, mulțimii și maselor.

Existența unor cicluri agresionale se regăsește atât în tendința spiritului individual, cât și în evoluția socială: de la grupuri la popoare, datorită intervenției cauzelor istorice, cât și a proceselor psihice.

Tipul agresorului modern, păstrează în plină evoluție biologică, economică, socială forme ale tipului agresional primitiv, dovedindu-se astfel că indiferent de acțiunea legilor universale ale dezvoltării umane, atavismul (sub forma particularităților psihice proprii strămoșilor îndepărtați) continuă să subziste. Analiza relațiilor dintre agresor, grupul agresional și societate impune detalierea formelor agresionale actuale, în evoluția lor funcțională.

Oscilația comportamentului agresional pornind de la cel individual și continuând cu cel asociativ (grup, bandă, gloată, etc.) determină, uneori acțiuni singulare sau colective cu un scop economic,politic, religios. Dar și în cadrul manifestărilor agresionale individuale și în cadrul celor multiple se observă supraviețuirea psihicului agresional rezultat al celor mai diferite origini.

STEREOTIPUL DINAMIC AGRESIONALProfunzimea conflictelor agresionale și proiectarea consecințelor acestora

este determinată de ambianța structurii agresionale, cu exigențele, ritmul și limitele sale, stereotopia psihanalitică și procesul de dezintegrare parcurs. Curbele convergente și divergente, fiind determinate de specificul tensiunii agresionale în toată complexitatea acesteia, vor determina etape precis delimitate (ascendente și descendente) după anumite sensuri, ordonate de adevărate ritualuri agresionale, de coordonate teleologice-cauzale, spațio-temporale, de nuanțări socio-politice, de năzuința spre câștig.

Rațiunea agresorului suferă asemenea tensiuni încât își pierde frecvent posibilitatea de control, ajungând astfel la stadiul unei degradări deliberate, a voinței sale libere și să profileze implicațiile pasiunii, tipul volițional, în toată complexitatea sa, în contradicție cu principiile sociale și politice, cu morala ideală. Perfecțiunea întregii acțiuni agresionale dovedește o idee contrară. Perioada agresională se caracterizează printr-o vigoare deosebită a spiritului agresional înzestrat cu elementele necesare explicării psihologiei freudiene, a unei exigențe

81

nesupusă contingențelor umane, dar supusă erorilor și bestialității patimilor omenești. Orice agresor este rodul unei pasiuni specifice, fondată pe:fanatism, invidie, intransigență care, în realitate, subminează ordinea morală și socială, le denaturează în mod deliberat. Psihologia care rezultă din ideile și acțiunea agresională degajă linia axată pe o viziune a mentalului, structurată pe condițiile și prejudecățile sociale, fără excepții pline de contradicții. Dar problematica agresională este vastă, în sensul că, deși în momentul acțiunii individul este un nihilist, totuși trăiește, contrastiv, două concepții, două stiluri de viață: unul normal, obișnuit, pozitivist, celălalt tensionat, imprevizibil, situat pe poziții extremiste, a unei negații imprecise față de mutațiile sociale, politice, ideologice.

Această structură creează o coincidență de planuri în modul cum funcționează cu dubla deschidere (simultană și inseparabilă), întrucât agresorul este creatorul și continuatorul propriului act agresional, iar în cadrul acestei personalități există posibilitatea intercondiționării dintre acțiune și rezultat.

Uneori, este mai important fenomenul conceperii agresiunii decât cel al realizării acesteia, deoarece individul trebuie să adopte un comportament, un stil particular pentru a-și afirma preeminența. Prestigiul individual și influența apar încă de la începutul activității, astfel că după stabilitatea într-o anumită poziție va încerca să-și găsească mijloacele de acțiune adecvate, evitând frustrarea în cadrul sistemului stabilit. Diferențelor de reacție constatate le corespund sentimentele de incertitudine și de inferioritate față de pasivitatea sau agresivitatea grupului din care face parte. Stilul de influență al agresorului este un stil de acțiune, interesant, pe care și-l însușesc și alte persoane. Atitudinea de resemnare deliberată apare după prima greșeală majoră, dar orgoliul și egoismul exacerbat determină exaltarea individualismului agresional, încât va depăși spaima, și prin atitudini violente va ajunge la exaltarea eului izolat în mediul în care trăiește chiar dacă este un mediu indiferent sau ostil.

Instinctiv, agresorul își caută o atitudine care să-l definească față de victimă (viclenie, amăgire, agresare) în plan moral, autosugestionându-se, încerând să convingă victima să vadă altfel rezolvarea conflictului în momentele de intensitate psihică crescută. Specificul metodei de acțiune relevă concepțiile personale ce însoțesc individul în sistematizarea experienței agresionale, prin subordonarea acțiunii modului de gândire.

Determinările care acționează în planul agresional (psiho-sociale tehnice) pot fi cunoscute prin depistarea elementelor care țin de biografia individului, de relația dintre agresor și victimă, de dedublarea conștiinței. Unele argumente configurează primele simptome importante ale renunțării la vechile forme de acțiune și la apariția unor forme noi, reprezentative. Această discontinuitate în cadrul unei continuități agresionale este și rezultatul dedublării, ca acțiune a unei conștiințe ce acceptă determinări convenționale precum și condiția de agresor. Exercitarea cu abilitate a acțiunilor ce compun actul agresional schimbă calificarea din diletant în profesionalist, individ care își creează reguli de viață, operând uneori împotriva modelelor și întrerupând, de cele mai multe ori, procesul de comunicare cu lumea externă care include și ceilalți factori: victimă și rezultatul agresiunii.

82

Uneori rezultatul agresiunii pare a fi așteptat de colectivitate fiind ușor de identificat și evaluat, iar alteori, după depistarea acestuia, opiniile se concentrează întotdeauna în jurul unor probleme practice.

Agresorul solitar, auster, stăpânind un caracter dificil, posedă în perioada de agresivitate o bună adaptabilitate emoțională, dovedind pasiune pentru actul specializat căruia va trebui să-i facă față. Într-un sens, această stare pare favorabilă factorului criminogen, dar devine și o situație greu de suportat, deoarece agresorul trebuie să accepte izolarea și starea de ostilitate permanentă. Cel care nu va rezista acestor încercări tensionale va renunța să se apere, devenind un agresor ratat. Nu se poate stabili gradul de modelare a personalității ca urmare a modului de acționare, însă tiparul dominant este reprezentat de constrângerile cărora nu i se poate sustrage.

AGRESIUNEA ȘI PSIHANALIZACunoașterea personalității dezadaptate, a relațiilor și conflictelor dintre

grupuri, tensiunile structurale, impun necesitatea primară a relevării cauzelor, condițiilor, mobilurilor și efectelor agresiunii. Certitudinilor și incertitudinilor cunoașterii acestor concepte dezvăluie posibilitatea în care agresivitatea acceptă modalități specifice de raportare a intenționalității acesteia la măsurile sociale reformative.

Investigația actului agresional (ca fenomen psihic inaccesibil supunerii cunoștiinței, a refulărilor inconștientului), înzestrarea psiho-volitivă, aprecierile incoerente, deformate sau voit iraționale, pot fi decodificate și evaluate în vederea conștientizării și a suprimării cauzelor agresionale prin metoda psihanalizei. Tribulațiile individuale, pasionale, rezultat al supunerii față de plăcerea ținută sub inhibiție datorită intransigenței lumii înconjurătoare, realizează libertatea și moralitatea individuală.

Între conceptul de libertate și cel de moralitate există o conexiune lăuntrică, în sensul că moralitatea individuală presupune condiția prealabilă a libertății, realizată astfel într-un mod conștient.

Existența implică întotdeauna apariția unor contraste între fericire-nefericire, satisfacții-insatisfacții. Ființa umană, afirmă Freud acceptă "principiul plăcerii" și caută să evite durerea, fapt care determină refularea impulsurilor, frustrațiilor și renunțărilor, astfel încât energia degajată de instinct reașează, recondiționează sau reformeză condiția individului.

Prin cele două instincte fundamentale:iubirea și moartea, societatea umană s-ar distruge dacă fiecare individ nu ar fi dominat de rațiune. În acest mod, ființa umană recurge la privațiuni, devieri, frustrări ale dorințelor sexuale, renunțări, altfel ar trebui să accepte distructivitatea (morală sau fizică) și dominația instinctuală.

Crizele instinctuale datorate acumulării tensiunii psihice, determină eliberarea prin represiune asupra mediului înconjurător pentru ca ulterior individul să-și asume în mod liber interdicțiile sau renunțările impuse de colectivitate.

Deși Freud nu formulează principiul agresional în aceste limite, totuși, prin analiza modului de represiune a instinctelor oferă o astfel de interpretare a "dinamicii dominației", jusitificată de necesitatea socială de a menține pozitivitatea umană, care se deosebește de pozitivitatea de interese mediate. Realitatea socială își exercită atitudinea și rolul represiv privind forma de exprimare a trebuințelor,

83

necesităților sau energiei instinctuale individuale, impunând o conduită socialmente utilă sau subliniind până la reformare aceste manifestări.

O parte esențială a agresionalității umane este generată de căutarea plăcerii sexuale, de satisfacere a instinctului sexual, a eliberăii nejustificate a instinctelor, astfel că se impune reevaluarea principiului represiunii sociale pentru a determina agresorul să renunțe la aspectul agresional al comportamentului său chiar cu prețul frustrării.

Funcția "libido"-ului în psihismul uman nu trebuie exagerată, însă, în mod cert nu trebuie neglijată. Teoria psihanalitică, deși reprezintă și o "formă de filosofie" totuși, în esență, prin adoptarea unor procedee specifice se constituie într-o formă de tratament curativ privind indivizii psihopați.

Expresia verbală și gestica agresorului decodifică în mare parte refulările inconștientului ce se traduc prin acumulări ale copilăriei, iar prin dezvăluirea acestora se poate ajunge la "vindecarea parțială sau totală" a bolnavului. Determinarea refulării în cazul agresorului poate avea cauze multiple însă aspectul esențial, reformativ este reprezentat de puterea de a înțelege, de decodificarea raportului dintre judecățile exprimate, dintre tendințele psihice contradictorii, pentru a se stabili "fixațiile inconștiente", a înfrânge rezistența conștientă privind dezvăluirea adevărului.

Dar psihanaliza elaborează și teoria privind psihismul agresional, explicând aprehensiunea subconștientă a individului stăpânit de sentimente bestiale, în termeni psihanalitici agresiunea fiind o angoasă recurentă a ființei umane, de la începutul omenirii și până astăzi (subconștientul individului este dominat de invidie, ură, răzbunare, gelozie, posibilitatea adulterului, trădarea).

Adâncimile tragice ale eului izbucnesc în agresivitate, tensiunile de conștiință cauzală și finală fiind relevate în limitele existenței individuale (cinism, dezgust fizic, ura față de semeni). Fiecare act criminogen trebuie acceptat ca fiind o unitate de viziune structurată uniform prin semnificațiile produse prin: persoana agresorului, prin modus operandi, prin cauzalitatea finală și prin intensitatea contrastivă a trăirilor, înclinată numai spre părțile negative ale existenței.

Egocentrismul exacerbat al agresourului explică înclinarea acestuia spre trufie și autoprețuire, spre ferocitate și stări patologice (determinate de energiile și patimile individuale). Implicațiile caractereologice conferă limitele emoționale ale acțiunii și incapabilitatea continuării sau desăvârșirii actului datorită slăbiciunii volitivie și a schimbării direcției concepțiilor sale agresionale, sub influența ambițiilor sale nesăbuite. Stilul convențional al comportamentului agresional și limitele tensiunii psihologice generează o angoasă față de realitate și ajunge până la provocarea realității care îi este potrivnică.

A. Elemente de psihanaliză agresionalăCriza civilizației moderne și cauzele care determină evoluția societăților

umane a fost explicată de S. Freud printr-o metodă generală denumită psihanaliză, prin folosirea unor termeni ca : visul, refularea, libidoul sexual.

Ipoteza freudiană despre actul agresional, ca aventură a dorinței se interferează cu rolul inconștientului, în sensul că totul se reduce la activitatea forțelor elementare. În acest mod psihanaliza evidențiază fuga individului spre

84

comportări infantile, datorită deficiențelor instinctuale (scăderea interesului, înstrăinarea, spirit agresiv). Freud consideră că primii cinci ani din viață sunt hotărâtori în determinarea unei personalități.

Extinderea metodelor analitice la întreaga scară existențială, prin raportarea la principiul plăcerii și la principiul realității a determinat concluzia psihanalitică potrivit căreia realitatea socială domină prin regulile impuse, existența individuală (funcția restrictivo-represivă) și determină "depozitarea" în inconștientul eului a părții de adevăr sau de minciună care vor fi dirijate de autocenzură.

Crima este reprezentată ca un substitut al puterii pentru ceea ce agresoul nu a realizat în viață din cauza firii lui, adică putere, bogății, onoruri.

Conștiința individuală, în doctrina psihanalitică se află într-un permanent proces de adaptare la stimulii externi (traume), constrângeri sociale și biologice ale structurii instinctuale-cât și de realizare a idealului propus de fiecare individ, Eul pendulând între Eros și Thanatos.

Însă, metodologia psihanalitică exagerează prin prezentarea concluziilor pornite din praxis ca reprezentând determinări axiomatice pentru raportul individ-societate, deoarece se reduce seria investigării existenței individuale la: viața sexuală, rezistența și refularea inconștientului și conștientului, precum și la importanța evenimentelor din copilări în crearea personalității, explicându-se lumea irațională prin metode raționale. Psihanaliza a stabilit și existența unei realități psihice individuale care scoate activitatea eului din motivația pur rațională precum și din cea fatalistă, pentru a se explica existența sa individuală integrată socialului precum și mijloacele de terapeutică morală.

Existența individuală se dovedește însă a fi mai mult complicată decât este prezentată de psihanaliză, astfel că aceasta reprezintă o formă de relevare a psihicului individual, deoarece reduce până la neglijare rolul factorilor exteriori în modelarea individului.

Inițial, psihanaliza a reprezentat o metodă terapeutică a unor maladii nervoase, ulterior devenind o metodă explicativă a fenomenelor psihice, morbide, precum și de investigație psihologică a proceselor psihice.

a) Principiile psihanalizei1. Principiul psihodinamismuluiViața psihică se află într-o continuă transformare deși aparent este statică.

Tendințele, dorințele, nevoile individuale atât în stare activă, cât și în timpul somnului generează o mișcare a psihicului sau o oprire a acestuia, pornind din interiorul organismului spre deosebire de excitație care este rezultatul stimulilor externi. În acest mod, se explică caracterul dinamic al proceselor psihice generate de agresivitate, în urma cărora individul săvârșește acțiuni, inacțiuni, de natură să schimbe structura socialului.

2. Principiul determinismului intrapsihicFenomenele psihice, în cazul agresiunii, cunosc o determinare rigidă, în

sensul că individul devine propriul său reformator, întrucât psihanaliza exclude conceptul de hazard.

85

Trăirea psihică este rezultatul direct al unei cauze și va provoca la rândul său o altă cauză, în acest mod psihanaliza elaborând metoda asociației libere ca metodă a terapiei individuale.

3. Principiul afectuluiDinamica energiei vitale psihice este determinată de afectivitate, în sensul

că factorul afectiv reprezintă "instinctul vital". Pricipiul plăcerii determină astfel scopul oriceărei tendințe psihice care se poate diminua sau mări independent de elementul intelectual.

4. Principiul inconștientuluiInconștientul explică geneza fenomenelor psihopatogene astfel că prin

cercetarea acestuia psihanaliza are și un scop terapeutic, în sensul determinării agresorului, ca pe viitor, să schimbe comportamentul social.

5. Principiul psihosexualității (teoria libidoului) explică psihonevrozele, de orice natură, inclusiv cele de natură agresională.

6. Principiul raportării activității psihice la perioada infantilăIndividul se naște cu unele instincte primare (agresivitate, sexual, posesiv)

iar restul instinctelor sunt preluate din societate, prin educație și ambianță.Prin metoda psihanalizei, traumele psihice sunt raportate la perioada

infantilă a individului pentru a se stabili cauzele incipiente și posibilitatea de reformare individuală.

b) Concepția psihanalitică a inconștientuluiPsihicul este rezultatul actelor conștiente și inconștiente, fiind determinat de

cauze interne sau externe. Inconștiența reprezintă psihicul care nu este stăpânit și dirijat de conștiință.

Activitatea psihomotorie conștientă va fi influențată de inconștient, întrucât toate actele de voință au la bază determinări ale unor forțe afective inconștiente. Conținutul inconștientului cuprinde un dublu aspect:biologic (reprezentat de capitalul psihic redus al copilului) și social (determinat de conștiință și influențat de social).

Activitatea umană este compusă din tendințe aflate într-o continuă transformare.

Instinctele (având la bază tendințele) primordiale sunt:- instinctul de conservare proprie;- instinctul sexualAceste tendințe inconștiente au determinat viața individului primitiv, lipsit

de rigorile sociale, în sensul satisfacerii "plăcerii". Prin exigențele sociale impuse de mediu s-a intensificat instinctul gregar și agresiv pentru împlinirea instinctului social, de conservare proprie, însă acceptarea condițiilor sociale a edificat conștientul, respectiv conștiința morală.

Deci, orice tendință, dorință inconștientă, agresională are următoarele caracteristici:

- intens afectivă (dinamismul vieții)- egoistă (satisfacția din plăcere)

86

- primitivă (prin raportarea la ordinea socială). Din tendințele primare derivă, ca urmare a socializării individului, unele tendințe secundare: altruism, muncă, solidarizare.

Rezolvarea conflictelor individ-societate determină impresii individuale, acele "urme mnezice) (memoria biologică) în formația somato-psihică, devenind experiențe, sau nefiind rezolvate prin satisfacerea personală, toate acestea evoluând antogenic.

c) Concepția psihanalitică a conștientuluiSfera afectivă primară a copilului este restrânsă treptat de exigențele impuse

de familie și societate astfel încât tendințele egoiste primitive vor fi reduse, ajungându-se la formarea unei minime conștiințe morale individuale.

Conștientul, ca produs psihic social formează Eul social, altruist alături de Eul individual, primitiv cu care s-a născut individul.

Psihicul adultului cuprinde două formații antagoniste:- inconștientul- produs al evoluției filogenetice dirijat de instinctul plăcerii;- conștientul- produs al evoluției sociale, dirijat de principiul realității.În structura inconștientului se regăsesc două elemente psihice:- preconștientul (subconștientul);- inconștientul propriu-zis (nucleul central al psihicului).Conștientul are ca funcții: cenzura, represiunea (refularea) psihică și

rezistența (tendințele reprimate și deci nesatisfăcute se acumulează astfel că împotriva lor conștiința opune rezistență). Reprimarea unei tendințe nu duce întotdeauna la dispoziția completă a acesteia, astfel că va fi depozitată în inconștient, încărcând psihicul individual. Sintezele ideo-afective reprimate au fost denumite de Freud complexe.

Complexele evoluează în mod independent față de conștientul individual. Cele mai multe complexe sunt de natură sexuală. Dintre cele ami cunoscute reflexe sunt: Oedip, Electrei, Narcis, Onan, Castrației, Autorității.

d) PsihosexualitateaLa baza vieții biologice stă instinctul agresiv manifestat prin tendințe

sexuale și de conservare individuală. Prin evoluția sensibilității psihice se creează starea afectivă, iar tendințele fundamentale sunt denumite instincte. Satisfacerea sau nesatisfacerea acestora creează stări afective plăcute sau neplăcute.

Plăcerile primare (a mânca, a bea, a lovi) sunt elemente afective înnăscute și variază în intensitate de la individ la individ, iar celelalte plăceri sunt secundare, căpătate și explică comportamentul afectiv-social al individului (prin reacția conștientă, inteligentă, socială). După Freud, instinctul este excitantul intern continuu, care produce o plăcere specifică atunci când este satisfăcut. Instinctul sexual reprezintă forța fundamentală a ființei umane fiind explicat prin: concepția impulsiei de evacuare, prin concepția impulsiei de reproducere (coitus interruptus; coitus inter-femores), concepția psiho-fiziologică a instinctului sexual și concepția psihanalitică.

87

PERFECȚIONAREA SISTEMULUI PRINCIPIILOR FUNDAMENTALE ALE PROCESULUI PENAL ROMÂN PRIN LEGEA NR.32/NOV.1990 ȘI

PRIN ADOPTAREA CONSTITUȚIEI DIN 8 DEC.1991

Lect.univ.Adi Oroveanu - Hanțiu

Impusă fiind de noile realități social-politice existente în țara noastră după decembrie 1989 necesitatea perfecționării sistemului principiilor fundamentale ale procesului penal român s-a realizat prin modificările aduse în sistemul principiilor fundamentale prin Legea nr.32/nov.1990 și prin adoptarea Constituției din 8 dec.1991.

Perfecționarea sistemului principiilor fundamentale ale procesului penal român a urmărit ca aceasta să capete o nouă structură atât prin introducerea de noi principii fundamentale cât și prin îmbogățirea în conținut și esență a actualelor principii de bază ale procesului penal.

Într-un articol anterior am analizat noile principii fundamentale introduse în sistemul principiilor fundamentale ale procesului penal român și anumeprincipiile "respectării demnității umane", "prezumția de nevinovăție" și "egalitatea persoanelor în procesul penal" și de aceea în continuare vomprezenta și analiza perfecționarea sistemului principiilor fundamentale ale procesului penal prin îmbogățirea în conținut și esență a două dintre principiile fundamentale și anume principiul "garantării libertății persoanei" și principiul "garantării dreptului de apărare", perfecționare realizată prin Legea 32 din 1990 și prin noua Constituție.

1. Dintre toate drepturile cetățenești, acela față de care se pot lua cele mai grave măsuri de restrângere este libertatea individuală.

Garantarea libertății împotriva oricărei măsuri abuzive sau greșite este ridicat de dispozițiile noastre legale la grad de comandament, de regulă de bază, constituind un principiu fundamental al procesului penal182

Înfăptuirea justiției penale duce la două situații de constrângere juridică având ca obiect libertatea individuală. Una din aceste situații se poate ivi în cursul desfășurării procesului penal sub forma unor măsuri procesuale preventive cum ar fi reținerea și arestarea preventivă iar cealaltă la sfârșitul procesului penal atunci când s-a pronunțat o hotărâre judecătorească definitivă a cărei executare implică ca mijloc de executare privarea de libertate (pedeapsa închisorii). Dacă cea de-a doua situație decurgând dintr-o hotărâre definitivă nu poate privi decât o persoană a cărei vinovăție a fost constatată potrivit legii de procedură penală, în cazul primei situații care apare în cursul procesului penal, deci când existența infracțiunii și a vinovăției celui căruia i se atribuie săvârșirea acesteia fac încă obiectul cercetărilor luarea măsurilor preventive privative de libertate poate constitui un act procedural util, atunci când servește în mod just și real la înfăptuirea justiției sau poate constitui un act dăunător atunci când intervin în mod nejust sau față de un nevinovat183.Pentru

182 N.Volonciu,Drept procesual penal,Ed.d.]i p. Bucure]ti, 1972, p.47

88

evitarea acestei situații legea de procedură penală reglementează cazurile și condițiile în care pot fi luate măsurile preventive privative de libertate.

Între regulile de bază ale procesului penal Codul de procedură penală inserează în articolul 5 și principiul fundamental al garantării libertății individuale, principiu ce își află sursa în prevederile art.31 al Constituției din 1965 potrivit cărora "nici o persoană nu poate fi reținută sau arestată dacă împotriva ei nu există probe sau indicii temeinice că a săvârșit o faptă prevăzută și pedepsită prin lege și nimeni nu poate fi arestat decât pe baza unui mandat de arestare emis de tribunal sau de procuror.

Noua Constituție a României aliniind normele juridice în această materie la cele de același profil din legislațiile statelor democratice184 și vădind preocuparea pentru protecția deosebită a persoanei, a consacrat principiul fundamental al garantării libertății individuale în art.23 care în actuala redactare cuprinde dispoziții detaliate arătându-se că: "Libertatea individuală și siguranța persoanei sunt inviolabile. Percheziționarea, reținerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile și cu procedura prevăzută de lege. Arestarea se face în temeiul unui mandat emis de magistrat, pentru o durată de cel mult 30 de zile. Asupra legalității mandatului arestatul se poate plânge judecătorului care este obligat să se pronunțe prin hotărâre motivată. Prelungirea arestării se aprobă numai de instanța de judecată. Celui reținut sau arestat i se aduce deîndată la cunoștință, în limba pe care o înțelege, motivele reținerii sau ale arestării iar învinuirea în cel mai scurt termen; învinuirea se aduce la cunoștința numai în prezența unui avocat ales sau numit din oficiu. Eliberarea celui reținut sau arestat este obligatorie dacă motivele acestor măsuri au dispărut. Persoana arestată preventiv are dreptul să ceară punerea în libertate provizorie, sub control judiciar sau pe cauțiune".

Principiul fundamental al garantării libertății persoanei a căpătat o nouă reglementare și în codul de procedură penală, în noua sa redactare articolul 5 din Codul de procedură penală având următorul conținut: "În tot cursul procesului penal este garantată libertatea persoanei. Nici o persoană nu poate fi reținută sau arestată și nici nu poate fi supusă vreunei forme de restrângere a libertății decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege. Dacă cel împotriva căruia s-a luat măsura arestării preventive sau o măsură de restrângere a libertății consideră că aceasta este ilegală, are dreptul, în tot cursul procesului, să se adreseze instanței competente, potrivit legii. Orice persoană împotriva căreia s-a luat ilegal o măsură preventivă are dreptul la repararea pagubei suferite în condițiile prevăzute de lege. În tot cursul procesului penal învinuitul sau inculpatul arestat preventiv poate cere punerea în libertate provizorie sub control judiciar sau pe cauțiune".

Actuala reglementare a principiului garantării libertății persoanei conține față de reglementarea existentă până la adoptarea Legii nr.32/1990 unele aspecte noi, de natură a îmbogăți înconținut și esență această regulă de bază a procesului penal.

Unul din principalele elemente de noutate constă în dispozițiile art.5, al.3 potrivit cărora persoana față de care s-a luat o măsură de prevenție, când consideră 183 V.Dongoroz ]i al\ii-Explica\ii teoretice ale codului procesual penal rom`n partea general[, vol.I.Ed.Academiei, Bucure]ti, 1975, p.63184 Prof.univ.dr.Ion Neagu, Dreptul procesual penal, partea general[, vol.I.Bucure]ti, p.59

89

că măsura este ilegală are posibilitatea, dreptul, de a se adresa instanței de judecată competente, în tot cursul procesului, ceea ce constituie o garanție privind libertatea persoanei, garanție neprevăzută de reglementarea anterioară.

Se impune a fi precizat că și reglementarea anterioară prevedea posibilitatea persoanei care considera ilegală măsura de prevenție luată față de ea, să formuleze în cursul urmăririi penale plângerii împotriva măsurii dar plângerea nu putea fi adresată cf.art. 275 al.1 și 3 c.p.p. decât organului procuraturii adică organului care dispusese măsura.

Superioritatea noii reglementări este evidentă ea rezultând din faptul că acordând persoanei posibilitatea de a adresa plângere instanței de judecată, deci altui organ decât cel care a luat măsura și care instrumentează cauza, i se acordă practic certitudinea, garanția, ca măsura de prevenție va fi revocată dacă se va constata nelegalitatea ei185

Și posibilitatea acordată persoanei, prin dispozițiile art.5 al.4, de a cere repararea pagubei suferite dacă împotriva ei s-a luat ilegal o măsură preventivă, deși a existat și în reglementarea anterioară, constituie totuși un element de noutate prin ridicarea acestei posibilități la randul de principiu fundamental al procesului penal și prin lărgirea ariei de aplicare, posibilitatea fiind acordată persoanelor față de care s-a luat ilegal una din măsurile preventive și numai persoanele arestate pe nedrept așa cum prevedea reglementarea anterioară.

Un alt element de noutate al actualei reglementări îl constituie dispozițiile art.5 al.5 conform căruia persoanele arestate preventiv pot cere punerea în libertate provizorie sub control judiciar sau pe cauțiune, dispoziții ce au mai existat în legislația noastră fiind prevăzute în Codul de procedură penală intrat în vigoare la 2 dec.1986.

Prin introducerea liberării provizorii între măsurile de prevenție a fost modificat însuși sistemul acestor măsuri sporind totodată garanțiile privind libertatea persoanei.

Dispozițiile din Codul de procedură penală privind organele competente să dispună luarea măsurilor de prevenție, durata acestor măsuri, cazurile în care pot fi dispuse măsurile precum și dispozițiile referitoare la verificarea legalității măsurilor de prevenție se constituie în garanții privind libertatea persoanei.

2. Dreptul de apărare constând în totalitatea prerogativelor facultăților și posibilităților pe care potrivit legii le au justițiabilii pentru apărarea intereselor lor este acordat în procesul penal tuturor subiecților ce figurează ca părți în acest proces. Acordarea dreptului de apărare este impusă de necesitatea ca părțile aflate în conflict să aibă în cursul procesului penal dreptul de a apăra adică de a susține și de a proba, potrivit poziției lor, temeinicia sau netemeinicia unei învinuiri sau a unor pretenții ceea ce constituie condiția obligatorie a soluționării juste a cauzelor penale prin prijlocirea procesului penal186

Consecințele grave pe care le implică exercitarea acțiunii penale împotriva unei persoane, consecințe constând în tragerea la răspundere penală și aplicarea de pedepse, determină interesul general și a fiecărei persoane în parte de a fi supuse

185 Prof.univ.dr. Ion Neagu, op.cit., p.62186 V.Dongoroz ]i al\ii, op.cit., p.68

90

acestui tratament juridic numai cei vinovați și doar în măsura gravității faptelor săvârșite astfel ca nici o persoană nevinovată să nu fie condamnată și nici un vinovat să nu sufere rigorilor legii penale în măsură mai mare decât i se cuvine.

Dreptul de apărare este în prezent consacrat legislativ în toate legislațiile procesuale penale moderne în concepțiile contemporane fiind neacceptată, înlăturată dilema sofisticată prin care se nega necesitatea apărării susținându-se greșit că "sau acuzatul e nevinovat și atunci numai are nevoia unui apărător ori e vinovat și atunci apărarea sa nu mai este necesară". Concepția juridică modernă consideră falsă această dilemă pentru că nevinovatul are trebuința apărării spre a nu fi pedepsit pe nedrept iar vinovatul pentru a nu fi pedepsit mai mult sau altfel decât se cuvine187.

Declarația universală a drepturilor omului adoptată în 1948 de Adunarea generală a Organizației Națiunilor Unite, ratificată și de țara noastră, include dreptul de apărare printre drepturile fundamentale ale omului.

Adoptând această concepție, Constituția României din 1965 a înscris, în art.31 al.2 dreptul de apărare printre drepturile fundamentale iar Codul de procedură penală a prevăzut în art.6 această regulă de bază formulându-se astfel: "dreptul de apărare este garantat învinuitului sau inculpatului precum și celorlalte părți în tot cursul procesului penal în condițiile prevăzute de lege".

Noua Constituție a României a înscris în art.24 dreptul de apărare printre drepturile fundamentale ale cetățenilor iar Codul de procedură penală a înscris la rândul său între regulile de bază ale desfășurării procesului penal, garantarea dreptului de apărare, în noua sa redactare art.6 din Codul de procedură penală conținând dispoziții detaliate și anume "Dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului și celorlalte părți în tot cursul procesului penal. În cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părților deplina exercitare a drepturilor procesuale în condițiile prevăzute de lege și să administreze probele necesare în apărare. Organele judiciare au obligația să încunoștințeze pe învinuit sau inculpat despre fapta pentru care este învinuit, încadrarea juridică a acesteia și să-i asigure posibilitatea pregătirii și exercitării apărării. Orice parte are dreptul să fie asistată de apărător în tot cursul procesului penal. Organele judiciare au obligația să încunoștințeze pe învinuit sau inculpat, înainte de a i se lua prima declarație, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul verbal de ascultare. În condițiile și în cazurile prevăzute de lege organele judiciare sunt obligate să ia măsuri pentru asigurarea asistenței juridice a învinuitului sau inculpatului, dacă acesta nu are apărător ales".

Față de reglementarea existentă până la adoptarea Legii 32/90 prin noua reglementare a acestui principiu fundamental au fost sporite substanțial garanțiile acestui drept fundamental al persoanei.

Unul din elementele de noutate, inexistent în reglementarea anterioară, îl constituie obligația organelor judiciare de a încunoștința pe învinuit sau inculpat, înainte de a se lua prima declarație, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul verbal de ascultare.

Obligația organelor judiciare de a lua măsuri pentru asigurarea asistenței juridice a învinuitului sau inculpatului când acesta nu are apărător ales a existat și în

187 N.Volonciu, op.cit.p.53

91

reglementarea anterioară prevăzută de disp.art.171 al.5 din Codul de procedură penală aspectul de noutate adus de Legea nr.32/1990 și de noua Constituție, constând în ridicarea acestei obligații la rangul de principiu fundamental.

Prin noua reglementare a fost ridicată de asemenea la rangul de principiu fundamental obligația organelor judiciare de a încunoștința pe învinuit sau pe inculpat despre fapta pentru care este învinuit și încadrarea juridică a acesteia, obligație prevăzută și de reglementarea anterioară în art.70 al.2 și 250 al.1 lit. a din Codul de procedură penală.

Reținem de asemenea, tot ca un aspect de noutate adus prin adoptarea Legii nr.32/1990, ridicarea la rangul de principiu fundamental a obligației organelor judiciare de a administra probele necesare în apărare, obligație prevăzută expres în codul de procedură penală în art.202, al.1.

Principiul fundamental al garantării dreptului de apărare se corelează cu principiul fundamental al legalității procesului penal, care îi fixează limitele și sancțiunile, cu principiul fundamental al aplicării adevărului care asigură stabilirea nevinovăției și a împrejurărilor favorabile188, precum și cu celelalte principii fundamentale ale procesului penal adică cu principiile rolului activ al garantării libertății, al limbii în care se desfășoară procesul penal.

Consacrarea dreptului de apărare în Constituție și în legislația noastră procesual penală este dovada că statul nostru acordă o deosebită ocrotire atât intereselor individuale ale cetățenilor cât și interesul general al societății de a stabili adevărul, de a soluționa just cauzele penale prin intermediul procesului penal și se impune ca în continuare să fie perfecționată reglementarea acestui drept care de altfel este dreptul cu cele mai largi implicații în activitatea judiciară.

188 Gr.Teodoru ]i Lucia Moldova, Drept procesual penal, Ed.d ]i p. Bucure]ti, 1976, p.44

92

PUTEREA JUDECĂTOREASCĂ VERSUS ADMINISTRAȚIA NIXON

Preparator D. Epure

De circa două decenii vocabula "GATE" a devenit un sufix ce provoacă nesomn capilor executivului american. Ori de câte ori Președintele trece peste (sau pe sub) prerogativele sale, ori de câte ori șeful executivului scapă cu un picior sau cu toată poziția în mlaștinile evaziunii, ale deturnării de fonduri sau ale atragerii de fonduri în vederea traficului de influență și-lucru deosebit de important- presa accede la informație, focul scandalului se aprinde și-infamie, sufixul tău este GATE.

"Suntem o națiune deschisă", se citește în atitudinea fiecărui american. Mândria de a fi american explodează aproape în cuvintele cu care analiztul John Chancellor își începe un studiu critic asupra națiunii sale: "Nici o țară din lume nu a avut pentru un timp atât de îndelungat un sistem de guvernământ atât de stabil. Puține națiuni au avut o asemenea naștere: copilăria țării a fost clădită de cei mai mari și mai sofisticați filosofi ai timpului". Într-o amară antiteză analistul constată mai apoi o contradicție flagrantă între ce s-a vrut și ce s-a obținut: "Țara noastră a fost creată pe baza unei idei centrale: poporul va conduce fără un monarh. Cu toate acestea, în America modernă președintele întruchipează câteva din atributele unui rege. Președenția este o instituție aproape sacră în societatea noastră seculară. Unui președinte nicicând nu i te poți adresa pe nume, ci numai cu titlu-Domnule Președinte. Anumite cântece, "Hail to the Chief" și "Ruffles and Flourishes" sunt rezervate numai Președintelui. De asemenea, (...). Președintele este singura persoană care poate apărea, oricând vrea, pe toate canalele de televiziune simultan".

Se știe că spiritul american a căpătat o carie puternică odată cu episodul Vietnam. Anul 1972 se încheia cu realegerea tandemului Richard Nixon-Spiro Agnew. În octombrie 1973 Agnew demisionează (o reeditare de secol 20 a performanaței lui John Calhoun din 1832, care nu s-a înțeles cu președintele Andre Jackson în problema tarifelor). Problema lui Agnew era nu tarifele ci taxele. După ce a fost acuzat de mită, șantaj și conspirație, i s-a reținut doar evaziunea de la taxele pe venit și a scăpat cu o liberare "on probation" și cu o amendă de 10.000 de dolari.

Dar scandalul izbucnise. Virusul Watergate se insinuase deja în mințile americane. În timp ce unii, încă anonimi,lucrau la ștergerea urmelor afacerii, alții formau Comitetul Senatorial Watergate, cărora John Dean, fost consilier al Președintelui, le declara pe toate canalele că Președintele, împreună cu Stafful lui și cu lucrătorii din campania lui electorală, au participat nemijlocit la operațiunile de acoperire.

Și totul se petrecea în fața milioanelor de cetățeni americani-telespectatori stupefiați. Abia în primăvara lui 1974, Comitetul Judiciar al Casei Albe a început interogatoriile și, în sfârșit, pe la mijlocul verii "marea roată a Constituției S.U.A. a început să se învârtă".

Până la Nixon nu se prea obișnuiau atacurile judiciare la adresa actelor Președintelui. Multe controverse nu ajungeau niciodată la Curtea Supremă pentru că

93

Administrația nu ataca hotărârile nefavorabile, pentru a nu fi trimise la instanțele superioare și, astfel, în caz de menținere a soluției, să nu capete un efect juridic prea mare.

Un caz totuși de ajuns la Curtea Supremă:confiscarea de către Președinte a unor fonduri alocate de Congres pentru diverse programe sub pretextul că ar exista alte programe și mai prioritare și sub cuvânt că "dacă Congresul nu e strâns la pungă, eu voi fi". Dar această conduită a dus la situația în care Guvernul a pierdut peste 30 de procese în Curțile inferioare, procese ce priveau interzicerea unor fonduri pentru programe educaționale locale și de stat, centre de sănătate mintală, fonduri pentru căi ferate și programe pentru sănătatea mediului înconjurător. De exemplu, pe baza unei interpretări statutare, Curtea Supremă a considerat că Președintele Nixon și-a depășit competența când a refuzat alocarea a 55% din bugetul pentru Controlul Poluării Apelor (Water Pollution Control Act) pe 1972, ceea ce însemna cam 9 miliarde de dolari, pentru stații de tratare a apei reziduale (Train v. Campagn Clear Water).

Președintele a pierdut și nu prea. A lăsat să-i scape 1 miliard de dolari în decembrie 1973, iar Congresul a adoptat Legea controlului confiscărilor pe 1974.

Între timp se încingeau spiritele în Watergate. Cercetările impuneau audierea/vizionarea benzilor (de supraveghere prezidențială) precum și alte probe în procesul ștergerii urmelor (The Cover-up Trial) și în cel al celor implicați în spargerea biroului psihiatrului lui Daniel Ellsberg.

Numeroasele apărări și replieri ale Președintele au fost eficiente doar în fața Comitetului Senatorial. Dar în fața procedurilor penale benzile au trebuit înfățișate. Judecătorul John Sirica trebuia să vadă ce trăgea mai greu în balanța justiției: dreptul președintelui la secret prezidențial (presidencial privacy) sau privilegiile împotriva scurgerii de informații. A optat pentru inspectarea in camera a benzilor, sub rezerva aducerii în fața juriului a acelor porțiuni absolut necesare. Au urmat o serie de controverse ce s-au încheiat cu respingerea apărărilor Președintelui care se centrau în jurul ideii că privilegiul Executivului este absolut, că era imun la procedurile obligatorii ale Curților și că ordinul Judecătorului Sirica amenința viabilitatea instituției prezidențiale.

Până în acest moment judecătorii Curții de Apel a Districtului Columbia încercaseră să evite o confruntare pe terenul Constituției. Dar într-un final, Președintele i-a forțat cu replica "nu mă voi conforma decât unei decizii definitive a Curții Supreme", iar decizia respectivă să fie de 7 la 2. Numai că în scrut timp i s-a făcut cunoscut că doar Magistratul Rehnquist și probabil Președintele Curții vor vota pentru el.

Pus în fața unei atare situații Președintele s-a angajat într-un refuz obstinat (și disperat) de a preda anumite porțiuni relevante din benzi, căruia i-a urmat "masacrul de sâmbătă noaptea" (concedierea lui Cox, Ruckelshaus și Richardson) și în cele din urmă conformarea la ordinul Judecătorului Sirica. (Ulterior până și concedierea lui Cox a fost găsită ilegală).

Refuzul subsecvent de a aduce la proces și alte benzi în procesul ștergerii urmelor, l-a îndreptățit pe Procurorul Special Leon Jaworski să trimită cauza direct la Curtea Supremă, unde a fost tratată în procedură accelerată.

94

În Nixon versus Statele Unite, Curtea a dispus în unanimitate citarea Președintelui cu prezență obligatorie, sub sancțiunea amenzii. Nu s-au pronunțat totuși asupra poziției de co-conspirator a Președintelui în procesul ștergerii urmelor. Chestiunea devenise stringentă: barierele constituționalității nu erau prea clar delimitate. Președintele Curții Supreme, Magistratul Burger, a trebuit în două rânduri să adopte poza și cuvintele lui Marshall în Marbury versus Madison:"Aceasta este capitala misiune a Curții Supreme-să arate care este Legea".

Până la urmă Curtea a legitimat privilegiul executiv, recunoscând că Președintele avea nevoie de "sinceritate și obiectivitate din partea consilierilor săi", dar cerințele procedurii penale au tras mai greu în balanță: "Președintele nu putea fi mai presus de lege (...). O pretenție oarecare de protejare a unor secrete ce nu erau speciale nu puteau prevala asupra cerințelor fundamentale ale procesului legal ("due process of law"-cum e formula din Constituție) în dreapta administrare a justiției penale".

Nixon a demisionat și a fost iertat de Jerald Ford, pe care și-l numise vice-președinte după demisia lui Spiro Agnew din 1973. Într-o Americă dezamăgită, trișată, tensiunea administrației Nixon se schimba cu administrația vanilată a unui bonom de vârstă și situație mijlocie din Middle West, care de multe ori părea perfect de acord cu cuvintele lui Thomas Jefferson: președinția e o splendidă mizerie!

95

CERCETAREA CRIMINALISTICĂ A URMELOR INCENDIILOR

Preparator Bogdan Adrian

Incendiul constă într-un ansamblu de fenomene fizico-chimice, ce se desfășoară în cadrul procesului arderii și care are ca rezultat degajarea de energie calorică, lumină, gaze și fum.

Pentru a exista arderea este necesară prezența a două elemente esențiale și anume oxigenul și materialul combustibil.

Prin incendiere se înțelege acea infracțiune care se caracterizează prin acțiunea intenționată îndreptată spre distrugerea sau degradarea patrimoniului.

Incendiile, cu toate că au aceleași caracteristici generale, se diferențiază în funcție de timpul de ardere, cantitatea de căldură degajată, temperatura de aprindere, emisiunea de gaze și fum, de viteza de propagare a focului, de materialul combustibil, ș.a.m.d.

Cauzele incendiilor pot fi: naturale, tehnice sau umane.A. Cauzele naturale ale incendiilor sunt reprezentate de trăznit, raze solare și

autoaprindere.1. Dacă fulgerul este explicat ca scânteie electrică, ca descărcare între doi

nori, trăznetul este definit ca o descărcare între nori și sol, având intensități de peste 200.000 amperi, tensiuni de peste un miliard de volți și degajă o căldură de peste 25.000o C. După o astfel de descărcare este firesc să apară mai întâi lumina care are o viteză mai mare decât sunetul (300.000 Km/s față de 330m/s).

Trăznetul are loc de de regulă pe timpul ploii și lovește de obicei părțile superioare ale unor construcții sau vârful copacilor.

Urmele caracteristice ale acțiunii trăznetului se observă clar pe părțile metalice care se topesc sau de pe care arde lacul sau vopseaua.

Un aspect specific îl reprezintă dezintegrarea părților lemnoase ale unei construcții sub acțiunea trăznetului.

Fundamentul de piatră sau de cărămidă lovit de trăznet se sparge sau se fisurează.

Pe sol căderea trăznetului formează gropi adânci.Un alt fenomen natural care intră în aceeași categorie, dar extrem de rar

întâlnit este fulgerul globular, care este de fapt o sferă de energie, de dimensiuni variabile, care plutește în atmosferă și în contact cu unele obiecte degajă o cantitate de energie calorică foarte mare ce poate produce un incendiu.

Există divergențe în cadrul oamenilor de știință în ceea ce privește originea acestui fenomen, aceștia emițând mai multe ipoteze, dar care până în prezent nu au fost confirmate.

2. Referitor la acțiunea razelor solare, putem spune că atunci când ele sunt concentrate într-un anumit loc, căldura acestora poate provoca aprinderea unor obiecte ușor inflamabile, ca de pildă unele substanțe chimice, chibrituri, etc.

96

Obiectele care acționează ca lentilele incendiare pot fi foarte diverse- de la lentilele ochelarilor, oglinzi, pahare cu apă până la cioburi de sticlă-ele concentrând razele soarelui într-un punct al unui obiect care, în urma acestui fapt, se poate aprinde.

3. Autoaprinderea poate fi definită drept procesul de ardere care se produce în materialul carburant datorită reacțiilor chimice interne, fără apropierea unei surse de foc deschis.

Autoaprinderea este de mai multe feluri:a) cea bazată pe procese chimice (ex: fosfor alb și roșu)b) cea determinată de procese fizico-chimice (ex: cărbunele)c) cea bazată pe un proces biologic (ex: cerealele)B. Cauzele tehnice care pot sta la baza procedurii incendiilor pot fi

substanțele incendiare, flăcările deschise, reacțiile dintre unele substanțe chimice, corpurile supraîncălzite sau incandescente, scânteile, supraîncălzirea conductorilor electrici, producerea unor scântei electrice.

Substanțele incendiare, în majoritatea cazurilor, atunci când se aprind sunt însoțite de explozii. Efectuând cercetarea la fața locului putem găsi urme ale acestor substanțe sau produse de descompunere ale acestora.

Flăcările deschise pot proveni din arderea chibriturilor, țigărilor, lumânărilor și care prin propagare la diferite materiale combustibile vor declanșa incendiul.

Corpurile supraîncălzite sau incandescente (ex: reșouri electrice) prin transmiterea de energie calorică pot constitui surse de incendiu.

Reacțiile dintre unele substanțe chimice se pot solda cu produceri de flacără sau cu puternice reacții clorice exogene.

Scânteile produse ca urmare a acestor acțiuni mecanice într-un mediu combustibil pot produce incendii care de regulă sunt însoțite și de explozii ex: într-un mediu saturat cu vapori de benzină, se produce o scânteie prin lovirea a două obiecte metalice.

Producerea unor scântei electrice se aseamănă cu cele descrise mai sus cu deosebirea că natura lor este alta.

Supraîncălzirea conductorilor electrici poate duce la un incendiu dacă în imediata lor apropiere sunt situate materiale combustibile sau inflamabile.

C. Incendiile produse de om în mod conștient prezintă un grad de pericol social crescut datorită faptului că incendiatorul cu intenție dă foc unor anumite bunuri în scopul ascunderii unei alte infracțiuni ori din răzbunare sau din interese materiale.

În cercetarea la fața locului o mare importanță o are stabilirea focarului de incendiu.

De obicei, locul declanșării incendiului este cel în care a apărut prima flacără și din care focul a început să se răspândească.

Când însă, la locul faptei se stabilește că focul s-a declanșat simultan în mai multe locuri, această împrejurare constituie indiciul principal că incendiul a fost pus.

97

Locul faptei conține de regulă o mulțime de indicii ce pot furniza informații despre declanșarea și propagarea incendiului.

Aceste informații vor arăta în cele din urmă și dacă incendiul este declanșat cu intenție, din neglijență sau datorită unor cauze naturale.

98

ETAPELE PROCEDURII BUGETARE

Preparator Anișoara Vâlcu

Procedura bugetară este alcătuită din totalitatea actelor și operațiunilor cu caracter tehnic și normativ, înfăptuite de organe specializate ale statului în scopul elaborării, adoptării, executării și încheierii bugetului public național, precum și controlul bugetar189.

Așa cum reiese și din disp. legale (L.10/91 privind finanțele publice), procedura bugetară, cuprinde mai multe etape și anume: elaborarea proiectului bugetului de stat, aprobarea, executarea și încheierea exercițiului bugetar.

În timp, procedura bugetară se desfășoară pe parcursul a trei ani calendaristici; elaborarea proiectului începe în anul premergător celui pentru care se întocmește, continuă cu executarea în cursul anului respectiv și se definitivează prin contul de încheiere a exercițiului bugetar în anul următor.

1. Elaborarea proiectului bugetului de statPotrivit practicii internaționale, proiectul bugetului de stat este întocmit fie

de ministrul de finanțe sau de ministrul care răspunde de buget, fie de șeful executivului.

În primul caz, întâlnit în practica statelor eruopene, lucrările se pregătesc de aparatul Ministerului Finanțelor, iar în cel de-al doilea caz, în S.U.A. de exemplu de către biroul bugetar care funcționează pe lângă președintele executivului; iar în Anglia bugetul este elaborat sub îndrumarea cancelarului tezaurului.

În statele unde bugetul se elaborează, sub directa supraveghere a Ministerului Finanțelor, procedura bugetară cuprinde următoarele etape:

a) Ministerul Finanțelor elaborează o primă variantă de buget, un ante-proiect. Pentru întocmirea acestuia se procedează la evaluarea veniturilor și cheltuielilor gugetare, după metode care diferă de la o țară la alta și de la o etapă la alta: metoda automată sau a penultimei, metoda majorării sau a diminuării, metoda evaluării directe190 metode de "raționalizare a opțiunilor bugetare".

Metoda automată sau a penultimei constă în evaluarea forfetară a veniturilor și a cheltuielilro bugetare pe baza rapoartelor obținute în penultimul an. Această metodă este mai simplă, dar nu reflectă realitatea.

Metoda majorării sau diminuării pornește de la rezultate executării bugetului înregistrat în ultimii ani pe baza cărora se stabilește rata medie anuală a creșterii, descreșterii veniturilor respectiv cheltuielor bugetare. Prin extrapolare se determină volumul și structura veniturilor și cheltuielilor pe anul următor. Dar nici această metodă nu poate să evite efectele evoluției conjuncturale ale economiei, oscilațiile de prețuri și procesele inflaționiste asupra bugetului de stat.

Metoda evaluării directe constă în evaluarea fiecărui fel de venit sau categorie de cheltuieli în funcție de evoluția pe anul în curs și de previziunile

189 Dan-Drosu Saguna, Drept financiar ]i fiscal, Editura OSCAR PRINT Bucure]ti, 1994,p. 300190 Ioan Ghiga, Drept financiar public, Ed. All, Bucure]ti, p.65

99

privind dezvoltarea economică în perioada următoare; această metodă este preferabilă deoarece oferă perspectiva estimării reale a veniturilor și cheltuielilor.

Pe lângă acestea se mai aplică și alte metode moderne denumite generic de "raționalizare a opțiunilor bugetare".

b) ceilalți miniștri (ordonatori principali de credit) vor elabora propriile lor lucrări de buget, cu propuneri privind cheltuielile ce se preconizează a se efectua în anul următor. Eventualele neînțelegeri ce pot apărea între propunerile făcute de miniștri și evaluările Ministerului Finanțelor se examinează și se soluționează de Primul ministru iar în unele țări problemele rămase în litigiu după discuția cu șeful guvernului sunt supuse arbitrajului Președintelui țării.

În cazul S.U.A. proiectul bugetului federal este întocmit de către o Comisie Specială- Biroul Bugetar- care funcționează pe lângă Președintele Executivului american.

Proiectul Bugetului Federal elaborat de această comisie, este însușit de către Președintele republicii și înaintat de către acesta Congresului, fiind însoțit de un mesaj (raport). Acest raport cuprinde principiile generale ale politicii interne și externe ale S.U.A.; proiectul de buget pe anul bugetar următor; contul de execuții bugetare pe anul anterior, informații privind execuția bugetului pe anul în curs.191

În ceea ce privește țara noastră elaborarea poriectului bugetului public național reprezintă un proces de mare complexitate și responsabilitate pentru guvernul aflat la putere.

Conform dispozițiilor legale Guvernul elaborează proiectul bugetului administrației centrale de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat și proiectul contului general anual de execuție bugetară; Ministerul Finanțelor răspunde de elaborarea proiectului bugetului administrației centrale de stat192; elaborarea proiectului bugetului local, proiectul contului de încheiere a exercițiului bugetar local se întocmește sub directa supraveghere a primarului.

Metoda folosită pentru evaluarea veniturilor și chetuielilor în prezent în țara noastră este cea a evaluării directe și care se aplică recurgându-se la comparația cifrelor de venituri și cheltuieli ce se propun, cu cele din anul precedent.

În operațiunile de evaluare trebuie să fie respectate normele speciale de calcul a impozitelor, a taxelor și a celorlalte venituri bugetare, ca și normele și normativele de cheltuieli cum sunt cele referitoare la salarii, consumuri de materiale, energie, iar la evaluarea cheltuielilor privind investițiile este necesară o anumită documentație tehnico-economică cuprinzând liste de lucrări, utilaje, mobilier, însoțite de proiecte, de vize de construcții; această doscumentație se avizează de către Ministerul Finanțelor și se aplică de către ministerul de resort, ori de către guvern în cadrul investițiilor care necesită fonduri bănești mai mari193.

Elaborarea proiectului bugetului administrației de stat-se asigură de Ministerul Finanțelor pe baza proiectelor de buget ale ministerelor și celorlalte organe de stat, precum și a proiectelor locale.

Până la 1 iunie al fiecărui an proiectele de buget ale ministerelor, celorlalte organe centrale precum și proiectele bugetelor locale se depun la Ministerul 191 Dan Drosu-Saguna,op.cit., p.289192 Legea finan\elor publice nr.10/91-art. 4 al.1 ]i 2, art.18193 Ioan Gliga, op.cit., p.65

100

Finanțelor. După ce le primește, le examinează, iar după 10 zile solicită modificările necesare pentru stabilirea echilibrului bugetar.

În caz de neînțelegeri, între Ministerul Finanțelor și ceilalți colaboratori , acestea se vor soluționa de către guvern.

Proiectele de buget modificate se depun până la 1 septembrie la Ministerul Finanțelor cu documentații și expuneri de motive temeinice.

Pe baza acestor proiecte de buget și a bugetului său propriu, Ministerul Finanțelor va întocmi proiectul bugetului administrației centrale de stat, pe care-l depune la guvern până la 25 septembrie al fiecărui an.

Guvernul după ce își însușește acest proiect îl înaintează Parlamentului cel mai târziu până la 10 octombrie, însoțit de un raport privind situația economico-financiară a țării, precum și proiectul legii bugetare anuale.

Elaborarea proiectului bugetului asigurărilor sociale de statAcest buget se întocmește separat de bugetul administrației centrale de stat

și cuprinde relațiile financiare de constituire, repartizare și utilizare a fondurilor bănești necesare asistenței și protecției sociale.

Proiectul bugetului asigurărilor sociale de stat este elaborat de Ministerul Muncii și Protecției Sociale, cu respectarea dispozițiilor legale (L.10/91, Legile bugetare anuale ale administrației centrale de stat alte acte normative referitoare la protecția socială).

Elaborarea proiectelor bugetare localeComponența bugetelor locale variază de la un stat la altul, în funcție de

structura organizatorică a acestora.Statele unitare, printre care România, Franța, Olanda, Italia au o legislație

unică și organe centrale unice ale puterii și administrației de stat. Unitățile administrativ teritoriale din acest stat au personalitate juridică și dispun de bugete locale proprii.

În România, fiecare unitate administrativ teritorială: comună, oraș, municipiu, sector al capitalei județ- are personalitate juridică și își întocmește un buget local propriu.

Statele federale, precum S.U.A. , Canda, Elveția, Austria, ș.a. au o structură mai complexă, care cuprinde: federația, statele membre ale federației și unitățile administrativ teritoriale locale. În S.U.A.de exemplu, pe lângă bugetul guvernului federal se întocmesc bugetele locale pentru fiecare comitat, municipalitate și oraș.

2. Aprobarea bugetului de statDatorită importanței în viața social economică a societății, bugetul de stat

este aprobat de Parlament, printr-un act normativ denumit Legea de adoptare a bugetului de stat.194

Aprobarea bugetului administrației centrale de statEste de competența Parlamentului și se realizează până cel târziu la data de

31 decembrie.Dezbaterile încep prin prezentarea în fața Parlamentului de către Guvern-

prin Ministerul Finanțelor- a proiectului de buget și proiectului legii bugetare, proiecte însoțite de o expunere de motive, precum și a raportului comisiilor de

194 Dan Drosu-Saguna, op.cit., p.310

101

specialitate. Dezbaterile au loc separat în cele două Camere ale Parlamentului iar eventualele divergențe sunt soluționate de către o Comisie parlamentară comună.

După aprobarea proiectului bugetului administrației centrale de stat și adoptarea Legii bugetare anuale, aceasta din urmă este promulgată de Președintele României și publicată în Monitorul Oficial.

Aprobarea bugetului asigurărilor sociale de stat are loc odată cu aprobarea bugetului administrației centrale, procedura de aprobare este similară cu mențiunea că acesta se întocmește și se aprobă distinct în cadrul bugetului public național.

Aprobarea bugetelor localeBugetele locale se aprobă de consiliile locale. Proiectele acestor bugete se

prezintă cu cel puțin 2 luni înainte de începerea anului pentru a fi aprobate de către organul local ales. Fiecare buget local se aprobă în ansamblu pe capitole, articole și ordonatori de credite bugetare.195

Legea bugetară anuală a administrației centrale de stat cuprinde principalele elemente ale programului financiar al guvernului. Cu unele mici diferențe, cuprinsul legilor bugetare anuale este aproximativ același.

Orice lege bugetară debutează cu obiectivele urmărite de Guvern-soluționarea unor probleme stringente de ordin economic și saocial. În continuare sunt prevăzute veniturile ordinare și extraordinare ale statului, precum și categoriile princpale de plătitori. Cu privire la cheltuielile bugetare sunt prevăzute principalele categorii și anume: pentru domeniul social cultural, sănătate, întreținerea organelor statului, cercetare, etc; iar în ultimul articol este prezentat rezultatul execuției bugetare pe anul expirat.

3. Execuția bugetului public naționalEste cea mai importantă etapă a procedurii bugetare; constă în realizarea

veniturilor și efectuarea cheltuielilor bugetare stabilită prin legea bugetară anuală196.Între acestea și îmbinat cu ele execuția bugetului anual comportă operațiuni

ale trezoreriei de încasare, păstrare și eliberare a fondurilor bănești.197

Procedura execuției bugetare cuprinde mai multe faze:a) repartizarea pe trimestre a veniturilor și cheltuielilor bugetareb) executarea de casă a bugetului de statc) realizarea veniturilor bugetared) efectuarea chetuielilor bugetareA. Repartizarea pe trimestre a veniturilor și cheltuielilorVeniturile și chetuielile aprobate prin bugetul administrației centrale de stat

se repartizează pe trimestre în funcție de termenele legale de încasare a veniturilor și de perioada în care este necesară efectuarea chetuielilor.

Repartizarea pe trimestre se face în scopul stabilirii unui echilibru în cadrul fiecărui trimestru între veniturile și chetuielile bugetare și pentru a se evita eventualele diferențe între volumul veniturilor și cel al cheltuielilor.

Dacă, în cursul execuției bugetare, apar totuși aceste diferențe ele se vor acoperi din fondurile de rezervă bugetare.

B. Executarea de casă a bugetului public național195 Legea 10/91, art.56 al.3;4196 Dan Drosu-Saguna, op.cit., p.312197 Ioan Gliga, op.cit., p.71

102

Banca Națională a României potrivit prevederilor legale ține în evidențele sale Contul Curent al Trezoreriei Statului. Metodele de înregistrare a operațiunilor în acest cont sunt stabilite prin convenții între Ministerul Finanțelor și Banca Națională a României.

Operațiunile Trezoreriei sunt inerente în execuția bugetului anual de stat pentru încasarea veniturilor bugetare ce se realizează în numerar, pentru eliberarea sumelor de bani necesari cheltuielilor care se efectuează în numerar ca și pentru evidența tuturor veniturilor realizate și a cehtuielilor bugetare efectuate.

Operațiunile de trezorerie sunt reglementate prin dispozițiile speciale care din punct de vedere organizatoric aplică una din următoarele variante:

1. Organizarea Trezoreriei Statului, cu unități centrale și locale, care să efectueze încasări și plăți necesare execuției bugetului de stat și să păstreze disponibilitățile bănești ale organelor de stat centrale și locale, cât și ale instituțiilor publice.

2. Încredințarea operațiunilor de executare de casă a bugetului statului unei bănci importante la care se deschid conturile de venituri și chetuieli ale bugetului de stat.

Varianta trezoreriei este preferată de mai multe state și a fost reglementată și pe teritoriul statului nostru "trezoreria finanțelor publice".

În general, trezoreria finanțelor publice este investită cu următoarele operațiuni:

- execuția bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale de stat și bugetelor locale prin încasarea veniturilor bugetare și efectuarea cheltuielilor bugetare

- gestionarea fondurilor bănești extrabugetare și speciale, ca și a datoriei publice interne și externe

- alte operațiuni pasive și active, constituirea de depozite bănești ale persoanelor fizice și juridice, plasamente ale disponibilităților ei bănești și alte operațiuni198.

Până la organizarea practică a acestor trezorerii, operațiunile de "execuție de casă" a bugetului statului sunt efectuate cu ajutorul Băncii Comerciale Române pentru veniturile și chetuielile bugetare precum și a Băncii de Dezvoltare pentru finanțarea de investiții.

C. Procedura realizării veniturilor bugetului public naționalÎn nrealizarea veniturilor bugetare se au în vedere următoarele principii:1. nici un impozit sau taxă nu pot fi încasate dacă n-au fost stabilite prin

lege2. cota taxelor și a impozitelor se aprobă prin legea bugetară anuală3. inadmisibilitatea perceperii sub orice titlu ori sub orice denumire de

contribuții directe sau indirecte în afara celor stabilite de Parlament.Realizarea veniturilor bugetare constă în încasarea integrală și la termenele

stabilite de veniturile bugetare.D. Procedura efectuării cheltuielilor bugetare

198 Ioan Gliga, op.cit., p.73

103

Chetuielile în general reprezintă expresia valorică a consumului de mijloace de producție și forță de muncă pentru satisfacerea unor trebuințe sociale sau individuale: natura și structura cheltuielilor diferă de la o orânduire la alta, de la un stat la altul199.

Efectuarea cheltuielilor presupune un ansamblu de acte și operațiuni, alcătuit din următoarele:

- solicitarea și punerea la dispoziția ordonatorilor, a fondurilor bugetare- repartizarea fondurilor regiilor autonome, societăților comerciale cu capital

public și instituțiilor publice- utilizarea efectivă a fondurilor bănești de către beneficiarFinanțarea de la bugetul statului înseamnă alocarea de fonduri bănești

necesare entității finanțelor pentru îndeplinirea unor activități social economice, sume primite cu titlu gratuit și nerambursabile

Potrivit cerinței de legalizare a cheltuielilor bugetare, Legea finanțelor publice prevede expres că "nici o cheltuială nu poate fi efectuată din bugetul statului dacă nu are bază legală".200

Această bază constă în primul rând în prevederea cheltuielilor în bugetul instituției publice și al ministerului sau altui organ central de stat.

În al doilea rând baza legală constă în deschiderea sau repartizarea "creditului bugetar" necesar.

Prin credite bugetare se înțeleg "sumele de bani aprobate prin bugetul statului în limitele cărora se pot efectua cheltuieli" și "care nu pot fi depășite" 201. În acest sens sumele de bani prevăzute în bugetul statului cu titlu de cheltuieli pentru învățământ, sănătate, cultură, subvenții, investiții etc. reprezintă toate credite bugetare.

4. Procedura încheierii execuției bugetare este ultima etapă a procedurii bugetare.

Execuția bugetară se încheie la data de 31 decembrie, moment în care încetează toate actele și operațiunile ce decurg din executarea bugetului respectiv. Veniturile rămase de încasat, precum și cheltuielile neefectuate până la data de 31 decembrie vor constitui acte și operațiuni ale bugetului pe anul următor.

Ministerul Finanțelor elaborează lucrările privind contul general anual de execuții a bugetului administrației centrale de stat, pe care le prezintă Guvernului; Guvernul analizează lucrările și le prezintă spre aprobare Parlamentului până la data de 1 iunie a anului următor celui de execuție.

Parlamentul aprobă contul general anual de execuție a bugetului administrației centrale de stat cel mai târziu până la 30 noiembrie a anului următor celui la care se referă.

La nivelul bugetelor locale, primăriile întocmesc și prezintă conturile anuale de execuții a bugetelor locale spre aprobare organelor locale alese (Consiliile locale) până la data de 1 iunie anul următor.

În ceea ce privește bugetul asigurărilor sociale de stat, Ministerul Muncii și Protecției Sociale elaborează contul central anual de execuție a bugetului 199 Dan Drosu-Saguna, op.cit., p.316200 Legea bugetelor publice nr.10/91 art.74201 Legea finan\elor publice nr.10/91 art.76

104

asigurărilor sociale de stat pe care îl prezintă Guvernului, împreună cu raportul de verificare și analiză a Ministerului Finanțelor până la data de 1 mai a anului următor la care se referă202. Guvernul prezintă acest cont spre aprobare Parlamentului, odată cu contul general anual de execuție a bugetului administrației centrale de stat.

202 Legea finan\elor publice nr.10/91 art.40

105

DREPTUL DE SUPERFICIE

Acad.prof.dr.doc.Ion Filipescu

1. Noțiuneaa) Definiție și caractere juridice

Dreptul de superficie este un drept real, care constă în dreptul de proprietate pe care-l are o persoană, denumită superficiar, asupra construcțiilor, plantațiilor sau altor lucrări aflate pe un teren ce aparține unei alte persoane, precum și în dreptul de folosință al superficiarului asupra acelui teren.

În acest caz, se suprapun două drepturi de proprietate aparținând la doi proprietari deosebiți : dreptul superficiarului asupra construcțiilor, plantațiilor sau altor lucrări și dreptul proprietarului asupra terenului.

Dreptul de superficie constituie o derogare de la art.489 al Codului Civil, potrivit căruia proprietatea terenului cuprinde proprietatea a tot ce se află pe suprafața lui, precum și de la art.482, potrivit căruia proprietatea asupra unui lucru dă dreptul asupra a tot ce se unește, ca accesoriu, la acest lucru (dreptul de accesiune).

Caracterele dreptului de superficie sunt:- drept real imobiliar, el putând avea ca obiect numai construcții, plantații

sau lucrări atașate la sol; dreptul de superficie presupune și dreptul de folosință asupra terenului pe care se află, superficiarul putând fi obligat să plătească o indemnizație pentru această folosință, afară dacă nu s-a convenit altfel;

- drept perpetuu, el nu se stinge prin neîntrebuințare;- dreptul de superficie nu poate înceta pe calea ieșirii din indiviziune,

deoarece dreptul superficiarului și dreptul proprietarului terenului nu sunt în stare de indiviziune.

b) Existența dreptului de superficieDreptul de superficie nu este enumerat expres printre drepturile reale

reglementate de Codul civil. Totuși, existența acestui drept este admisă, pentru următoarele argumente:

- art. 492 din Codul civil stabilește prezumția relativă- juris tantum- că orice construcție, plantație sau lucru făcut în pământ sau asupra pământului sunt făcute de către proprietarul acelui pământ cu cheltuiala sa și sunt ale lui, până ce se dovedește contrariul. Această dovadă contrară însemnează tocmai dreptul de superficie. În consecință, art.492 din Codul civil permite să se facă dovada că o construcție, o plantație sau o lucrare nu aparțin titularului dreptului de proprietate a terenului pe care ele sunt situate;

- legea nr.115 din 17. aprilie 1938 pentru unificarea dispozițiilor privitoare la cărțile funciare menționează în art.11 drepturile reale supuse întabulării, între care figurează și dreptul de superficie. Așadar, dreptul de superficie este menționat de legea nr.115/1938;

106

- decretul nr.167/1958 privitor la prescripția extinctivă menționează, de asemenea, în art.22 dreptul de superficie;

- practica judiciară a admis că în situația în care se dovedește că proprietatea construcțiilor aparține unei alte persoane decât proprietarul terenului pe care s-a ridicat, această persoană are un drept de superficie, care prin natura lui constituie un drept real203.

1. Temeiul dreptului de superficieDreptul de superficie se poate naște fie în baza legii, fie în baza convenției

dintre proprietarul terenului și constructor.a) Astfel, atât anterior legilor 58/1974, cât și potrivit acestor legi care au

dispus că terenurile de orice fel sunt scoase din circuitul civil, s-a admis de către autori și de către practica judiciară204existența dreptului de superficie în cazul ridicării unei construcții cu mijloace comune pe terenul proprietate numai a unuia din soți, pentru soțul care nu este proprietarul terenului, astfel că acea construcție este bun comun al soților.

De asemenea, s-a admis că se poate constitui un drept de superficie în cadrul unei cereri de împărțire a bunurilor comune, construcția putând fi atribuită soțului neproprietar al terenului, titular al dreptului de superficie.205

În cazul soților, pentru soțul care nu este proprietarul terenului dar ridică o construcție pe terenul proprietate exclusivă a celuilalt, dreptul de superficie se naște în temeiul legii, adică art.30, Codul familiei, ci nu în temeiul convenției dintre cei doi soți.

b) Dreptul de superficie poate lua naștere în temeiul convenției dintre proprietarul terenului și cel care ridică o construcție pe terenul său. Aceasta presupune că terenul se află în circuitul civil.

În reglementarea anterioară legilor nr.58/1974 și 59/1974, deci sub imperiul decretului nr.144/1958, abrogat prin legea nr.50/1991, pentru nașterea dreptului de superficie era necesară autorizația organului administrativ competent.

În ce privește convenția părților s-a decis că dacă proprietarul terenului nu se poate opune la ridicarea construcției, se poate considera că proprietarul construcției a dobândit un drept de superficie, care implică și accesul pentru folosirea construcției.206

De asemenea, s-a decis că nu poate fi considerat constructor de rea-credință coproprietarul care construiește pe terenul comun aflat în indiviziune, în prezența și fără opunerea celuilalt coproprietar.207

3. Evoluția reglementărilor cu incidență privind dreptul de superficiea) Înainte de aplicarea legilor 58/1974 și 59/1974, dreptul de superficie s-a

putut constitui prin convenția părților, dar era necesară autorizația organului administrativ potrivit decretului nr.144/1958, art.11.

203 T.S. dec.civ.nr.959/1967, C.D., 1967, p.80204 T.S. dec. civ. 566/1979, C.D.,1979, p.55, dec.civ. nr.1261/1982, @n R.R.D. 7/1983, p.58205 T.S. dec.civ. 1681/1977, @n R.R.D. nr.3/1978, p.61206 T.S. dec.civ. 406/1958207 T.S. dec.civ. 1160/1958, @n C.D., 1958, p.85

107

După aplicarea celor două legi menționate, dreptul de superficie anterior constituit și-a produs în continuare efectele sale, cele două legi nu au avut efect retroactiv.

b) Prin legea nr.19 din 24. iunie 1968 s-au instituit unele reguli cu privire la executarea dreptului de folosință și de dispoziție asupra terenurilor fără construcții din perimetrul construibil al municipiilor și orașelor. Această lege a interzis înstrăinarea prin acte între vii și constituirea vreunui drept real asupra terenurilor fără construcții din perimetrul construibil al municipiilor și orașelor. În consecință, nu s-a mai putut constitui un drept de superficie pe un teren aflat sub incidența legii 19/1968.

Rezultă că dreptul de superficie s-a mai putut constitui numai asupra terenurilor din localitățile rurale, unde nu se aplicau dispozițiile legii nr.19/1968.

c) Legile nr.58/1974 și nr.59/1974 au scos terenurile de orice fel din circuitul civil, fiind interzise atât înstrăinarea lor prin acte între vii, cât și constituirea oricăror drepturi reale asupra lor. În consecință, potrivit acestor legi nu a mai fost posibilă constituirea dreptului de superficie.208

Potrivit acestor legi, așa cum s-a arătat, a fost posibil dreptul de superficie al soțului constructor pe terenul proprietatea exclusivă a celuilalt, dobândit în temeiul legii.

d) Decretul-Lege nr.1/1989 a abrogat dispozițiile legale care interziceau înstrăinarea sau dobândirea terenurilor prin acte între vii.

În consecință, constituirea dreptului de superficie a devenit din nou posibilă, dar cu autorizația organului administrativ potrivit decretului nr.144/1958.

e) Legea nr.9/1990 privind interzicerea temporară a înstrăinării terenurilor prin acte între vii a făcut din nou imposibilă constituirea dreptului de superficie;

f) Legea nr.18/1991 privind fondul funciar prevede că terenurile proprietate privată sunt și rămân în circuitul civil.

De asemenea, legea nr.50/1991 abrogă legea nr.4/1973 și decretul nr.144/1958 precum și alte acte normative.

Deci, constituirea dreptului de superficie este posibilă, fără a mai fi necesară vreo autorizație administrativă.

4. ConcluziiPână la legile 58/1974 și 59/1974 s-a putut constitui prin convenție dreptul

de superficie, dar cu autorizația administrativă prevăzută de decretul nr.144/1958, iar după legea nr.19/1968 numai asupra terenurilor din localitățile rurale unde nu s-a aplicat această ultimă lege.

În perioada l ianuarie 1990 p1nă la 31 iulie 1990 s-a putut constitui prin convenție dreptul de superficie, cu autorizația administrativă, iar potrivit legii nr.18/1991 și nr.50/1991 se poate constitui dreptul de superficie fără a fi nevoie de vreo autorizație administrativă, aceasta fiind necesară numai pentru ridicarea construcției, dar nu pentru constituirea dreptului de superficie.

Înainte și după legile nr.58/1974 și 59/1974 s-a constituit și se constituie prin lege dreptul de superficie în cazul soților.

208 T.C. dec.civ.1969/1977, nr.1584, nr.1308/1978

108

În raport de dispozițiile legale menționate se pot rezolva problemele privind dreptul de superficie, de exemplu, între concubini, între soți și părinții unuia dintre ei, între foștii soți, între coproprietari ori în cazul împărțirii bunurilor proprietate comună pe cote-părți ori în devălmășie.

109

ASPECTE GENERALE PRIVIND ACȚIUNEA ÎN REVENDICARE

Lect.univ.Teodor Sâmbrian

Acțiunea în revendicare este acțiunea civilă reală prin care proprietarul care a pierdut posesia bunului său cere restituirea acestuia.

Altfel spus, acțiunea în revendicare sau, pe scurt, revendicarea este acțiunea prin care proprietarul neposesor reclamă bunul de la posesorul neproprietar.209

Reprezintă cel mai important mijloc de apărare a drepturilor reale întrucât sancționează dreptul de proprietate, cel mai complet dintre drepturile reale principale.

Acțiunea în revendicare este o acțiune petitorie, reală și imprescriptibilă.a) Acțiunea în revendicare este o acțiune petitorie întrucât pune în discuție

însuși dreptul de proprietate al reclamantului, nu numai posesia, ca în cazul acțiunilor posesorii. Așadar, scopul acțiunii în revendicare este stabilirea dreptului de proprietate, dobândirea posesiei fiind numai o consecință a recunoașterii dreptului de proprietate,210adică un efect al acestei acțiuni petitorii.211

Tot spre deosebire de acțiunile posesorii, în cazul acțiunii în revendicare reclamantul este obligat să dovedească dreptul său de proprietate, drept care constituie temeiul juridic al acestei acțiuni. Dreptul de proprietate se întemeiază numai pe un titlu de proprietate adică un act sau fapt juridic care justifică dreptul reclamantului asupra unui lucru, cum ar fi un contract translativ de proprietate (de vânzare-cumpărare, de schimb, de donație, de tranzacție), uzucapiune, ocupațiunea, moștenirea etc.

b) Acțiunea în revendicare este o acțiune reală. Dreptul de proprietate care după cum se știe-este un drept real, imprimă și acțiunii în revendicare, același caracter real, ceea ce presupune în principiu posibilitatea urmăririi lucrului revendicat în mâinile oricărei persoane. Prin aceasta, acțiunea în revendicare se deosebește de alte acțiuni care urmăresc tot restituirea lucrului dar sunt întemeiate pe o obligație anterioară a pârâtului față de reclamant, adică sunt întemeiate pe drepturi de creanță.212

c) Acțiunea în revendicare este imprescriptibilă deoarece dreptul de proprietate este perpetuu, adică nu se pierde prin neuz. Caracterul imprescriptibil ține de natura și nu de esența acțiunii în revendicare.

Imprescriptibilitatea acțiunii în revendicare imobiliară este unanim admisă în doctrina și practica judiciară. Imprescriptibilitatea sub aspect extinctiv a acțiunii în revendicare nu exclude însă posibilitatea pierderii proprietății prin paralizarea acțiunii în revendicare de către posesorul care a dobândit asupra imobilului un drept de proprietate prin uzucapiune.

209 Trib. Supr. Col.civ. dec. 2063/7.X.1955, @n.CD 1955 vol.I,p.53210 C. Hamangiu, I Rosetti, B[l[nescu, Al.B[icoianu, Tratat de drept civil rom`n, vol.II, Ed. "Na\ional[", Buc. 1929, p.101211 C. St[tescu, C.B`rsan, Drept civil, Teoria general[ a drepturilor reale, Buc.1980, p.200212 C. Hamangiu, ].a., op.cit., p.101

110

De la principiul imprescriptibilității acțiunii în revendicare legea mai prevede două excepții:

a) potrivit art.498 C.civ. acțiunea în revendicare a unei porțiuni de pământ încorporată prin avulsiune altui teren se prescrie în termen de un an.

b) potrivit art.561 C.proc.civ. în cazul vânzării la licitație publică a unui imobil supus urmăririi silite acțiunea în revendicare a imobilului se prescrie în termen de 5 ani de la executarea ordonanței de adjudecare.

Problema care s-a pus în doctrină și jurisprudență o constituie prescriptibilitatea sau imprescriptibilitatea acțiunii în revendicarea mobiliară.

Cea mai mare parte a autorilor213 și practica mai veche a instanțelor judecătorești214 consideră că acțiunea în revendicare a bunurilor mobile se prescrie, în lipsa unui termen special prevăzut de lege, în termenul general de prescripție a acțiunilor reale care, potrivit art.1890 C.civ, este de 3o de ani.

Alți autori215 și practica mai recentă a instanței noastre supreme216 consideră că acțiunea în revendicare mobiliară este imprescriptibilă ca și acțiunea în revendicare imobiliară.

Împărtășim această opinie, în sprijinul căreia sunt aduse următoarele argumente:

- Art. 1890 C.civ.217 se referă la "toate acțiunile atât reale cât și personale" fără să facă vreo distincție între acțiunea în revendicare imobiliară și cea în revendicare mobiliară; cum este unanim admis că dreptul de proprietate nu se stinge prin neuz, pentru aceleași argumente pentru care se admite că acțiunea în revendicare imobiliară este imprescriptibilă, trebuie să se admită și imprescriptibilitatea acțiunii în revendicare mobiliară, căci ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet

- Efectele regimului juridic diferit al bunurilor imobile și al bunurlor mobile sunt reflectate de dispozițiile codului civil, de procedură civilă, ș.a..Nici-o dispoziție legală nu face însă vreo diferențiere sub aspectul prescripției extinctive și, în

213 D. Alexandresco, op.cit., vol.XI, p.371, C.St[tescu, C.B@rsan, op.cit., p.213, D. Lupulescu , Dreptul de proprietate comun[ pe cote p[r\i ]i aplica\iile sale practice , Editura }tin\ific[, Buc.1973, p.220-221, M.Costin, Marile institu\ii ale dreptului civil rom`n,vol.2, Edit.Dacia, Cluj-Napoca,1980, p.26, P.Cosmovici, Tratat de drept civil, vol.I, Ed. Academiei RSR,Buc.1989, p.318 ]i Introducere @n dreptul civil, Ed. All, Buc.1993, p.169, Gh.Beleiu, Drept civil rom`n, Casa de Edit. ]i Pres[ "}ansa", Buc.1992, p.206, I.Dogaru, Elementele dreptului civil, vol.I, Casa de Ed. ]i Pres[, "}ansa", Buc.,1993, p.260, C. Opri]an, Ac\iunile petitorii, Revista "Dreptul", nr.9-12/1990 p.109, Michel de Juglart, Cours de droit civil, tome I, deuxieme volume, Editions Montchrestien, Paris, 1967, p.82214 Trib.Suprem, col.civ. dec.nr.1205/1968 @n Repertoriu 1952-1969, p.751 nr.129 ]i Trib.Supr. col.civ. dec.nr.4o6/1965 @n C.D. 1965, p.86.215 C.Hamangiu, I Rosetti, B[l[nescu, Al.B[icoianu, Tratat de drept civil rom`n, vol.II, Edit.Na\ional[, Buc. 1929, p.135-136, Traian Iona]cu ]i Salvator Br[deanu, Drepturile reale principale @n R.S.R., Edit.Academiei R.S.R.,1978, p.193, J. Caen ]i M.Fontaine, Droit-Les fondements de la vie juridique, Les Editions Foucher, Paris, 1978, p.140216 Trib. Supr. sec\.civ. dec.nr.144/16.I.1982 @n CD 1982, p.13-15217 Trib. Art. 1890 C.civ.:"Toate ac\iunile at`t reale c`t ]i personale, pe care legea nu le-a declarat neprescriptibile ]i pentru care n-a defipt un termen de prescrip\ie, se vor prescrie prin treizeci de ani, f[r[ ca cel ce invoc[ aceast[ prescrip\ie s[ fie obligat a produce vreun titlu ]i f[r[ s[ i se poat[ opune reaua-credin\["

111

consecință ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus; mai mult, prin Decretul-Lege nr.66/1990 privind organizarea și funcționarea cooperației meșteșugărești (art.21 al.1 și 4) și Decretul-Lege nr.67/1990 privind organizarea și funcționarea cooperației de consum și de credit (art.16, al.1 și 4) se prevede că acțiunea în revendicare imobiliară și mobiliară este imprescriptibilă. Aceste dispoziții sunt în vigoare și după adoptarea noii Constituții a României, în conformitate cu care proprietatea cooperatistă este o proprietate privată218 supusă regimului de drept comun al proprietății. În consecință, noua Constituție a abrogat numai acele dispoziții care stabileau un regim preferențial pentru proprietatea cooperatistă și anume art.21 al.3 din Decretul-Lege nr.66/1990 și respectiv art.16.al. 3 din Decretul-Lege nr.67/1990 potrivit cărora bunurile imobile proprietate cooperatistă nu puteau fi dobândite prin prescripție achizitivă, iar cele mobile nu puteau fi dobândite de terți prin posesia de bună-credință.

- Prevederile art.21 din Decretul nr.167/1958 privitor la prescripția extinctivă219 invocate de unii autori adepți ai tezei contrare220 prin coroborarea cu prevederile art.1890 C.civ. nu pot să justifice ideea prescriptibilității în termen de 30 de ani a acțiunii în revendicare mobiliară; scopul dispozițiilor art.21 din Decretul nr.167/1958 a fost numai acela de a arăta că în cazul prescripției drepturilor de proprietate, uzufruct, uz, abitație, servitute și superficie se aplică în continuare vechile prevederi legale; raportarea la art.1890 C.civ. este inutilă deoarece, pe de o parte, există dispoziții speciale care prevăd un termen de 30 de ani pentru prescripția extinctivă în cazul drepturilor de uzufruct (art.557 C.civ.), uz și abitație (art.565 rap.la 557 C.civ.) servitute (art.639 C.civ.), iar pe de altă parte, în cazul drepturilor de proprietate și superficie este stabilit că acesta nu se sting prin neuz, având un caracter perpetuu și deci acțiunea în revendicare și respectiv acțiunea confesorie întemeiată pe dreptul de superficie sunt imprescriptibile.

- Este contrar oricărei etici "ca hoțul să poată dobândi un drept de proprietate irefragibil după expirarea unui termen de 3o de ani, bucurându-se astfel de fructul activității sale infracționale"221

2. Subiecții acțiunii în revendicare2.1. Subiectul activ (reclamantul sau revendicantul)Ca o consecință a faptului că temeiul juridic al acțiunii în revendicare îl

constituie dreptul de proprietate, subiectul activ al acțiunii în revendicare poate fi numai-proprietarul inclusiv titularul dreptului de proprietate rezolubilă-pendente conditionae și nudul proprietar. Așa cum a decis instanța supremă "în orice acțiune privitoare la proprietatea... unui bun... trebuie să se examineze calitatea reclamantului de a introduce acțiunea. Aceasta trebuie respinsă, chiar dacă pârâtul deține bunul fără titlu, atunci când reclamantul nu poate să-și justifice calitatea"222

218 Gh.Beleiu, Dreptul de proprietate @n coopera\ia me]te]ug[reasc[ din Rom`nia , @n "Dreptul" nr.1/1993,p.70219 Art.21 din Decretul nr.167/1958 :"Dispozi\iile decretului de fa\[ nu se aplic[ dreptului la ac\iune privitor la drepturile de proprietate, uzufrcut, uz, abita\ie, servitute ]i superficie"220 Gh.Beleiu, Drept civil rom`n, Casa de Edit. ]i Pres[ "}ansa", Buc., 1992, p.206221 Traian Iona]cu, Salvator Br[deanu, op.cit., p.193222 Trib. Supr. col.civ.dec.1338/1958 @n I.Mihu\[ ]i Al.Lesviodax "Repertoriu de practic[ judiciar[ @n materie civil[ a Trib.Supr. ]i a altor instan\e jud.pe anii 1952, -1969, Buc.1970, p.739

112

În afara titularului dreptului de proprietate, mai au calitatea de a introduce acțiunea în revendicare moștenitorii care au acceptat succesiunea sub beneficiu de inventar, curatorul succesiunii vacante, curatorul instituit potrivit Codului familiei, creditorii chirografari pe calea acțiunii oblice, creditorii ipotecari, moștenitorii sezinari și moștenitorii nesezinari după obținerea trimiterii în posesiune223.

Este inadmisibilă acțiunea în revendicare a unui coproprietar împotriva celorlalți coproprietari întrucât acțiunea în revendicare presupune existența unui drept eclusiv și determinat asupra bunului.224

Pentru același motiv este inadmisibilă și acțiunea în revendicare a unui coproprietar sau a unei părți dintre coproprietari îndreptată împotriva unui terț care posedă bunul, căci fiind un act de dispoziție, în caz contrar, s-ar încălca regula unanimității în materia proprietății comune, pe cote-părți.225Așadar, acțiunea în revendicare va putea fi introdusă numai împreună de toți coproprietarii sau de o parte dintre coproprietari, dar cu împuternicirea și a celorlalți coproprietari.

În ceea ce privește acțiunea în revendicare întemeiată pe dreptul de proprietate comună în devălmășie a soților, urmează să se facă distincție, după cum obiectul acțiunii în revendicare îl constituie bunuri mobile sau bunuri imobile: în cazul bunurilor mobile, acțiunea în revendicare poate fi introdusă numai de unul dintre soți, deoarece se aplică prezumția mandatului tacit reciproc, în timp ce, în cazul bunurilor imobile acțiunea în revendicare trebuie introdusă de ambii soți, întrucât nu mai funcționează prezumția de mandat tacit reciproc.226Practica Tribunalului Suprem este în sensul că acțiunea în revendicare, indiferent de obiectul său poate fi introdusă de un singur soț căci "deși o astfel de acțiune se încadrează în categoria actelor de dispoziție (și) în mod normal ar trebui să figureze ambii soți (în calitate de reclamanți-sunl.ns), totuș, fiind vorba de mărirea patrimoniului comun, ea profită implicit și celuilalt soț".227

2.2. Subiectul pasivCalitatea de pârât într-o acțiune în revendicare o are persoana în posesia

căreia se află bunul revendicat. Altfel spus, pârâtul trebuie să aibă calitatea de posesor.

În cazul în care pârâtul are numai calitatea de detentor precar, el va trebui să indice persoana în numele căreia deține bunul sau exercită un alt drept asupra bunului respectiv pentru ca reclamantul să poată să ceară introducerea în cauză a acelei persoane (conform art.64 C.proc.civ.).Dacă detentorul nu indică persoana în numele căreia deține lucrul, dar contestă dreptul de proprietate al reclamantului, această atitudine reprezintă o cauză de intervertire a precarității, astfel că fostul

223 C. Opri]an, Ac\iunile petitorii , @n "Dreptul", nr.9-12/90, p.99224 Trib.Supr. dec.sec\.civ.1335/12 sept.1978, CD,1978, p.31; @n acela]i sens ]i Trib. Supr. Col.civ.dec.nr.2063/7,oct.1955, CD 1955 v.I.p.53225 Trib.Supr.sec.civ.dec.1105/30. aug.1969, CD 1969, p.237; @n acela]i sens dec.nr.2241/24 nov.1972, CD 1972, p.84 dec.1030/10 iul.75 @n CD 1975 ]i dec.nr.362/15 febr.1984 #n I.Mihu\[, Repertoriu de practic[ jud.@n materie civil[ a Trib. Supr.]i a altor inst.jud. pe anii 1980-1985, Buc.p.245226 I.Filipescu, Drept civil, Edit.Proarcadia, Bucure]ti, 1993, p.217 ]i D. Lupulescu, Dreptul de proprietate comun[ al so\ilor, Casa de Ed. ]i Pres[ "}ansa", SRL, Buc.1933, p.153227 Trib.Supr. sec\.civ.dec.nr.538/3 martie 1973, @n CD, 1973, p.243

113

detentor devenind posesor, dobândește calitate procesuală pasivă în cadrul acțiunii în revendicare.

În mod excepțional, după o tradiție moștenită din dreptul roman, se admite că poate avea calitatea de pârât și posesorul care, prin dol a încetat să mai posede pentru a împiedica exercitarea împotriva sa a acțiunii în revendicare a proprietarului, căci qui dolo desiit posidere, tenetur in rem actione.228

Acțiunea în revendicare va fi respinsă ca greșit îndreptată în situația în care, cu excepția arătată mai sus, pârâtul nu ar avea calitatea de posesor a bunului revendicat.

3. Obiectul acțiunii în revendicarePot constitui obiect al acțiunii în revendicare, de regulă, lucruri corporale,

mobile sau imobile, individual determinate. Prin excepție, pot fi revendicate și acele lucruri incorporale care prin modul lor de a circula în comerț, se materializează în documentele care le constată (de exemplu titlurile la purtător).229De asemenea, este posibilă revendicarea unei universalități de fapt (cum ar fi, o turmă de oi).

4. Efectele admiterii acțiunii în revendicare4.1. Restituirea lucruluiCel mai important efect al admiterii acțiunii în revendicare este restituirea

de către posesorul evins a lucrului litigios liber de orice sarcini cu care ar fi fost grevat de posesor (resolutio jure dantis resolvitur jus accipientis). Restituirea

se face în natură. Dacă aceasta nu este posibil întrucât lucrul fie a pierit, fie a fost dobândit în proprietate de o terță persoană, obligația de restituire va fi înlocuită cu o obligație de dezdăunare.

4.2. Restituirea fructelorÎn privința restituirii fructelor produse de lucrul revendicat până în

momentul introducerii acțiunii, trebuie să se facă distincții între posesorul de bună-credință și cel de rea-credință: posesorul de bună-credință devine proprietarul fructelor și deci nu are obligația să le restituie, în timp ce posesorul de rea-credință este obligat să le restituie; în cazul în care restituirea nu mai este posibilă deoarece posesorul de rea-credință fie a consumat fructele, fie a neglijat să le culeagă sau să le perceapă, el va fi obligat la plata contravalorii fructelor.

Fructele produse după introducerea acțiunii în revendicare sunt datorate necondiționat, căci, introducerea în justiție a acțiunii în revendicare face să înceteze buna-credință a posesorului.

Posesorul de rea-credință are însă dreptul să pretindă de la proprietar cheltuielile pe care le-a făcut în legătură cu producerea și culegerea fructelor (fructus non sunt nisi deductis impensis). Sunt cheltuieli necesare, pe care ar fi trebuit să le facă și adevăratul proprietar.

4.3. Restituirea cheltuielilor făcute de posesorConstituie o aplicație a principiului de drept al îmbogățirii fără justă cauză,

potrivit căruia persoana care realizează o îmbogățire în dauna unei alte persoane, în lipa oricărui temei juridic, este obligată să restituie valoarea cu care s-a îmbogățit.

228 C.Opri]an, op.cit., p.98229 C.Opri]an, op.cit., p.99

114

Corespunzător acestui principiu, proprietarul căruia i s-a admis acțiunea în revendicare este dator să restituie posesorului de bună-credință sau de rea-credință numai cheltuielile necesare și utile, nu și cele voluptuarii efectuate în legătură cu lucrul restituit.

Cheltuielile necesare sunt cele efectuate pentru conservarea lucrului și pe care însuși proprietarul ar fi obligat să le facă dacă lucrul s-ar fi aflat în posesia sa. De exemplu, cheltuielile ocazionate de repararea acoperișului unei case sau tratamentul medical aplicat unui animal bolnav.

Cheltuielile utile sunt cele care, fără a fi necesare, sporesc valoarea lucrului. De exemplu, cheltuielile ocazionate de introducerea gazelor naturale sau a canalizării. Ele sunt datorate de proprietar în măsura sporirii valorii lucrului, cuantumul fiind stabilit în raport de momentul restituirii lucrului.230

Cheltuielile voluptuării, fără să mărească valoarea lucrului, au un caracter de lux, fiind făcute de posesor pentru a-și satisface plăcerea lui personală.

230 Trib.Supr. sec.civ.dec.nr.1916 din 27.aug.1974, @n Repertoriu de practic[ judiciar[ @n materie civil[ a Trib.Suprem ]i a altor instan\e jud. pe anii 1970-1973, p.98

115

STIPULAȚIA PENTRU ALTUL CU PRIVIRE SPECIALĂ ASUPRA NATURII JURIDICE

Lect.univ. Sorin Ionescu

Stipulația pentru altul este una din excepțiile reale de la principiul relativității efectelor contractului res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest.

Excepția reprezentată de contractul în folosul unei terțe persoane este incidentă asupra laturii active a contractului.

Nimeni nu poate fi obligat prin contractul altor persoane dar nimic nu se poate opune ca terțul să beneficieze de contractul altora, plecându-se de la prezumția că beneficiul îi profită titularului -terț față de contract.

În general se acceptă în literatura juridică faptul că, stipulația pentru altul este un contract prin care stipulantul dispune ca cealaltă parte-promitentul-, să dea, să facă, sau să nu facă ceva în folosul unui terț beneficiar.

Instituția nu are o reglementare generală dar este recunoscută în literatura și practica judiciară pe ideea că orice convenție este posibilă chiar dacă nu se înscrie formal în prevederile legislației în vigoare, cu condiția să nu contravină unor norme juridice imperative.

Aplicațiile mai frecvente se întâlnesc în cazul donației cu sarcini în favoarea terțului beneficiar, al contractului de transport de bunuri cu predare la terțul beneficiar și al asigurării facultative în care suma asigurată sau indemnizația profită unui terț beneficiar.

Pentru validitatea contractului în folosul unei terțe persoane se aplică regulile generale de valabilitate a oricăror acte juridice (capacitate, voință, obiect, cauză sau chiar formă dacă este cazul) și în plus două condiții specifice: voința de a stipula în favoarea terței persoane ca o voință certă și neîndoielnică pe de o parte iar beneficiarul să fie determinat sau determinabil, chiar și în viitor pe de altă parte (de exemplu, moștenitorii stipulantului).

Pentru considerații în legătură cu natura juridică este necesar ca în prealabil să fie trecute în revistă raporturile juridice formate în cadrul stipulației pentru altul.

O primă categorie de raporturi se naște între stipulant și promitent ca părți directe ale contractului. Aceste raporturi sunt obișnuite oricărui contract dar în cazul stipulației unele clauze se pot dicta în favoarea stipulantului însuși.

În cadrul acestor raporturi stipulantul are o acțiune directă împotriva promitentului pentru a executa obligația față de terț. Același stipulant are la îndemână și o acțiune în daune pentru propriul lui prejudiciu datorat de neexecutarea obligației față de terț (de exemplu în cazul compensării unei datorii față de terț) În fine, stipulantul are la dispoziție acțiunea în rezoluțiune sau în reziliere dacă contractul este sinalagmatic și neexecutarea este culpabilă față de terț.

Acțiunile enumerate aparțin din punct de vedere procedural stipulantului iar din punct de vedere al dreptului substanțial ele aparțin terțului.

116

O a doua categorie de raporturi apare între promitent pe de o parte și terțul beneficiar pe de altă parte.

În cadrul acestor raporturi terțul dobândește dreptul ce face obiectul contractului în mod direct și nemijlocit încă de la data încheierii contractului și chiar fără știrea sau acordul expres al terțului.

Așadar terțul are un drept propriu, deci nu intră în concurs cu creditorii sau succesorii stipulantului. În plus, dreptul (al terțului) se transmite direct propriilor săi succesori.

Terțul beneficiază de o acțiune directă împotriva promitentului cu toate că nu este parte contractantă (aspect care determină caracterul de excepție de la principiul relativității efectelor contractului) în cazul în care promitentul nu-și execută obligația.

Există posibilitatea și introducerii unei acțiuni în daune pentru prejudiciul propriu suferit de terț.

În schimb terțul nu are interes legitim pentru deschiderea unei acțiuni în rezoluțiune pentru neexecutarea obligației dintre stipulant și promitent prin care să se desființeze contractul dintre aceștia având în vedere că obligația ce face obiectul acestui contract îi profită tocmai lui, terțului.

Promitentul poate însă invoca împotriva terțului toate excepțiile de procedură la fel ca și împotriva stipulantului.

Terțul nu poate fi obligat însă să și accepte beneficiul reprezentat de contractul dintre stipulant și promitent, el este liber să opteze dacă acceptă sau renunță la acest beneficiu.

Numai că acceptarea terțului nu are efect constitutiv, dreptul său fiind dobândit anterior, încă de la data încheierii contractului. Rezultă că acceptarea terțului nu are alt efect decât consolidarea dreptului său constituit anterior.

Dacă însă terțul renunță la drept, acesta va putea profita altor persoane sau chiar promitentului.

Cea de-a treia categorie de raporturi juridice apare între stipulant și terț.Între cei doi nu există niște raporturi speciale aparente dar sunt posibile

diferite scopuri neaparente: liberalitate pentru terț, compensarea unei datorii între stipulant și terț, împrumut între stipulant și terț.

Odată trecute în revistă aceste raporturi juridice, este mai ușor de enumerat și de analizat teoriile lansate în literatura juridică cu natura juridică a stipulației pentru altul.

Într-o primă teorie se încearcă explicarea dobândirii de către terț a dreptului său, pornind de la ideea că mecanismul stipulației pentru altul s-ar desfășura în doi timpi sub forma sistemului ofertei, mai întâi ar interveni contractul între stipulant și promitent prin care dreptul se naște în folosul stipulantului; apoi stipulantul ar oferi terțului beneficiar acest drept care ar fi dobândit de către terț pe baza acceptării acestei oferte.

Teoria este inexactă și criticabilă pentru următoarele considerente:- se întemeiază pe ficțiunea unui contract intervenit între stipulant și terțul

beneficiar având ca obiect cesiunea de către primul a unui drept către cel de-al doilea, ficțiune contrazisă de realitate;

117

- este inexactă întrucât face din terțul beneficiar un succesor în drepturi al stipulantului considerându-se că dreptul dobândit de terț ar fi trecut mai întâi prin patrimoniul stipulantului. În realitate însă, dreptul terțului se naște direct în patrimoniul său, în baza contractului încheiat de stipulant cu promitentul;

- este inexactă și față de împrejurarea că acceptarea de către terț a dreptului său nu are ca efect nașterea acestui drept, ci numai consolidarea dreptului născut anterior din contractul încheiat de stipulant cu promitentul.

O a doua teorie asupra naturii juridice a contractului în folosul unei terțe persoane este reprezentată de sistemul gestiunii intereselor altuia. Această explicație încearcă să suplinească lipsurile sistemului ofertei, considerând că producerea efectelor stipulației pentru altul este determinat de faptul că stipulantul ar acționa ca un adevărat garant al intereselor terțului beneficiar, astfel încât acceptarea de către terț joacă rolul unei ratificări a gestiunii întreprinse de stipulant.

Nici acest sistem nu este satisfăcător deoarece:- nu ține seamă de măsura adevărată a contractului intervenit între stipulant

și promitent și de intenția comună în care aceștia au acționat;- considerând pe stipulant ca fiind un simplu garant al intereselor altuia, îi

minimalizează rolul de parte contractantă în contractul încheiat cu promitentul;- gestiunea intereselor altuia naște anumite obligații pentru garant dacă

gestiunea a fost utilă, indiferent de ratificare. Terțul beneficiar nu are nici o obligație, iar lipsa acceptării sale împiedică producerea oricărui efect față de el.

Cea de-a treia teorie a naturii juridice a stipulației pentru altul este sintetizată în sistemul angajamentului unilateral.

Și această teorie încearcă să explice dreptul terțului beneficiar de la ideea puterii obligatorii a actului unilateral de voință.

Potrivit acestei teorii, mecanismul stipulației pentru altul ar fi următorul: între stipulant și promitent intervine un contract, la care se adaugă un agajament unilateral al promitentului prin care acesta la rândul lui se obligă față de terțul beneficiar la o anumită prestație. Din acest angajament unilateral s-ar naște direct în patrimoniul terțului beneficiar un drept de sine stătător.

În primul rând se cunoaște că în conformitate cu legislația în vigoare de lege lata este mai mult decât discutabil că actul juridic unilateral de voință ar fi producător de efecte juridice în lipsa unor prevederi legale exprese.

În al doilea rând teoria angajamentului unilateral este criticabilă pentru următoarele motive:

- neglijează importanța pe care o are contractul încheiat între stipulant și promitent pentru nașterea dreptului direct în folosul terțului beneficiar;

- mai mult, nu se mai poate explica posibilitatea stipulantului de a revoca dreptul conferit terțului precum și, într-o anumită măsură, posibilitatea promitentului de a invoca față de terț excepțiile întemeiate pe contractul încheiat cu stipulantul, din moment ce această teorie rupe nașterea dreptului de existența contractului inițial, acordând dreptului autonomie față de contract în baza ideii că izvorul dreptului îl constituie angajamentul unilateral de voință.

Ca o concluzie la teoriile enunțate mai sus, toate criticabile, s-a acreditat ideea logică a unei naturi juridice de sine stătătoare a stipulației pentru altul,

118

instituție independentă și valabilă prin ea însăși, cu efecte care îi sunt proprii, fără a fi necesară încadrarea stipulației pentru altul în vreuna dintre categoriile menționate anterior.

Așadar stipulația pentru altul este un contract care și-a câștigat o poziție de sine stătătoare, cu o calificare juridică proprie în dreptul nostru civil (Constantin Stătescu și Corneliu Bîrsan, Drept Civil. Teoria Generală a Obligațiilor, Biblioteca Juridică, Editura, ALL, București, 1992, p.75 și Ion Dogaru, Valențele juridice ale voinței, Editura Științifică Și Enciclopedică, București, 1986, p.202).

119

CONSIDERAȚII PRIVIND NOȚIUNEA DE INVESTIȚII STRĂINE ÎN ROMÂNIA

Lect.univ. Viorel Găină

1. Precizări prealabilePentru atragerea investițiilor străine în România a fost necesară crearea unui

cadru juridic adecvat.Prin Legea nr.35/1991 privind regimul investițiilor străine231 s-a instituit

regimul juridic general în această materie, asigurându-se investitorilor străini în România garanțiile, facilitățile și condițiile optime de valorificare nelimitată și integrală a investițiilor străine.

În afara dispozițiilor din Legea nr.35/1991 care constituie dreptul comun în materia investițiilor străine în România, o serie de acte normative232 conțin dispoziții

231 Legea nr.35/1991 privind regimul investi\iilor str[ine a fost publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I,nr.73 din 10 aprilie 1991, iar ca urmare a modific[rii prin Legea nr.57 din 10 iulie 1993 a fost republicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.185 din 2 august 1993;232 A se vedea:a) Actele normative privind acordarea de facilit[\i suplimentare pentru investi\iile str[ine efectuate @n domenii de interes deosebit @n economia na\ional[ adoptate cu prec[dere @n temeiul art.16 din Legea nr.35/1991:- Legea nr.66/1992 privind acordarea unor facilit[\i pentru atragerea de capital str[in @n domeniul explor[rii ]i exploat[rii z[c[mintelor de petrol ]i gaze, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I nr.106 din 17 iulie 1992;- Hot[r`rea Guvernului nr.502/1991 privind ac\iunea de atragere a capitalului str[in @n activitatea de explorare pentru minereuri metalifere din Rom`nia, publicat[, @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.171 din 20 august 1991;- Hot[r`rea Guvernului nr.508/1991 privind autorizarea Societ[\ii Comerciale "Rompetrol" SA s[ @ncheie contracte de concesionare a unor perimetre c[tre investiroii str[ini, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.172 din 21 august 1991;- Hot[r`rea Guvernului nr.557/1991 cu privire la condi\iile aplicate Societ[\ii de #mbuteliat "Coca-cola" Buc.SRL, publicat[ @n.M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.176 din 29 august 1991;- Hot[r`rea Guvernului nr.575/1991 privind concesionarea construc\iei, @ntre\inerii ]i exploat[rii unor autostr[zi @n Rom`nia publicat[ @n M. Of al Rom`niei, Partea I, nr.141 din 24 iunie 1992;- Hot[r`rea Guvernului nr.792/1991 privind cooperarea cu parteneri str[ini pentru lucr[ri de cercetare geologic[ de dezvoltare ]i pentru cre]terea factorului de recuperare pe perimetre cu grad avansat de explorare ]i exploatare din gestiunea Regiei Autonome a Petrolului "Petrom", publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.264 din 23 dec.1991;b) Actele normative care reglementeaz[ @n principal rela\iile sociale din alte domenii dec`t cel al investi\iilor str[ine, dar care con\in dispozi\ii cu inciden\a la regimul investi\iilor str[ine, adic[:- Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unit[\ilor economice de stat ca regii autonome ]i societ[\i comerciale, publicat[ pe M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.98 din 8 august 1990;- Legea nr.31/1990 privind societ[\ile comerciale publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.126-127 din 17 noiembrie 1990;- Legea nr.26/1990 privind registrul comer\ului, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.121 din 7 noiembrie 1990;- Legea nr.12/1991 privind impozitul pe profit publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I,nr.25 din 31 ianuarie 1991;

120

de natura să favorizeze și să faciliteze realizarea investițiilor străine în România, precum și să asigure protecția juridică a acestora.

Problematica regimului juridic al investițiilor străine în România, a mai fost abordată în literatura juridică de specialitate233, conturându-se opinii interesante asupra instituțiilor juridice ale acestui domeniu al dreptului.

În prezentul studiu vom examina din cadrul problematicii regimului juridic al investițiilor străine în România principalelor aspecte privind noțiunea de investiție străină, modalitățile de realizarea investițiilor străine, garanțiile și facilitățile în promovarea și protejarea acestora, având în vedere reglementările

- Legea nr.18/1991 a fondului funciar publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.37 din 20 februarie, 1991; Legea nr.33/1991 privind activitatea bancar[ publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.70 din 3 aprilie 1991;- Legea nr.47/1991 privind constituirea, organizarea ]i func\ionarea societ[\ilor comerciale din domeniul asigur[rilor, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.151 din 19 iulie 1991;- Legea nr.58/1991 a privatiz[rii societ[\ilor comerciale, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.169 din 16 august 1991;- Legea nr.84/1991 privind regimul zonelor libere, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.182 din 30 iulie 1992;- Legea nr.66/1993 a contractului de management, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, nr.244 din 13 octombrie 1993;- Ordonan\a Guvernului nr.,3/1992 privind taxa pe valoarea ad[ugat[, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.200 din 17 august 1992, aprobat[ prin Legea nr.130/1992 ]i pus[ @n aplicare prin Legea nr.32/1993 publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.120/1993;- Hot[r`rea Guvernului nr.1228/1990 pentru aprobarea metodolofiei concesion[rii, @nchirierii ]i loca\iei gestiunii publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I,nr.140 din 12 dec.1990;- Hot[r`rea Guvernului nr.534/1991 pentru aprobarea Normelor metodologice privind v`nzarea de active ale societ[\ilor comerciale cu capital de stat, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.193 din 26 sept.1991;- Hot[r`rea Guvernului nr.156/1993 privind instituirea zonei libere Sulina ]i @nfiin\area Administra\iei zonei libere Sulina, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, nr.108/1993;c) Acordurile bilaterale privind promovarea ]i protejarea reciproc[ a investi\iilor @ncheiate de Rom`nia cu alte state, precum ]i Conven\iile interna\ionale la care Rom`nia este parte, care au fost ratificate potrivit legii de Parlamentul Rom`niei. #n art 11 din Constitu\ia Rom`niei intrat[ @n vigoare @n urma aprob[rii prin Referendumul Na\ional din 8 decembrie 1991 se precizeaz[ ca: "Statul rom`n se oblig[ s[ @ndeplineasc[ @ntocmai ]i cu bun[ credin\[, obliga\iile ce-i revin din tratatele la care este parte" iar "Tratatele ratificate de Parlament potrivit legii fac parte din dreptul intern".Legea nr.35/1991 precizeaz[ @n art.33 ca " Dispozi\iile prezentei legi sunt aplicabile @n m[sura @n care acordurile ]i conven\iile interna\ionale referitoare la investi\iile str[ine la care Rom`nia este parte, nu stabile]te o alt[ reglementare". Potrivit dispozi\iilor legale citate, tratatele ratificate de Parlament au putere de lege @n dreptul intern. #n privin\a conflictului de legi, @n timp, art.33 din Legea nr.35/1991 consacra o solu\ie diferite, fat[ de principiul general de drept, potrivit c[reia, o lege ulterioar[ poate modifica o lege anterioar[, @n sensul c[ @n caz de conflict @ntre legea intern[ ]i tratatul interna\ional prevaleaz[ cel din urm[, chiar dac[ legea intern[ este ulterioar[ datei la care tratatul interna\ional a fost introdus @n dreptul intern.Astfel, dintre tratatele interna\ionale @n privin\a promov[rii ]i protej[rii investi\iilor ratificate de Parlamentul Rom`niei se pot men\iona ca fiind mai recente urm[toarele:- Conven\ia de constituire a a Agen\iei Multilaterale de Garantare a Investi\iilor, adoptat[ la Seul la 11 oct.1985 ratificat[ de Rom`nia prin Legea nr.43/1993, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.93 din 14 mai 1992;- Acordurile bilaterale de promovarea ]i protejarea reciproc[ a investi\iilor @ncheiate de Rom`nia cu alte state;

121

Legii nr.35/1991, completate, unde va fi cazul, cu prevederile speciale ale altor acte normative în materie.

2. REGLEMENTARENoțiunea de investiție în România este reglementată juridic de prevederile

Legii nr.35/1991, de prevederile acordurilor bilaterale de promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor încheiate de România cu alte state și ratificate de Parlamentul României.

- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Orientale a Uruguayului @ncheiat la Montevideo la 23 noiembrie 1990, ratificat prin Legea nr.38/1991, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I,nr.125 din 6 iunie 1991;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Elene @ncheiat la Atena la 16 septembrie 1991 ratificat prin Legea nr.90/1992, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.192 din 11 august 1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Statului Israel @ncheiat la Ierusalim la 2 septembrie 1991, ratificat prin Legea nr.91/1992, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.192 din 11 august 1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Finlanda, semnat la Helsinki la 26 martie 1992, ratificat prin Legea nr.113/1992, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.302 din 25 noiembrie 1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Cipru, semnat la Bucure]ti la 26 iulie 1991, ratificat prin Legea nr.30/1993, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.105 din 1 iunie 1993;- Tratatul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Statelor Unite ale Americii, semnat la Bucure]ti la 28 mai 1992, ratificat prin Legea nr.110/1992, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.293 din 20 noiembrie 1992;- Acordul dintre Rom`nia ]i Statutul Kuweit ]i protocolul la acest acord semnate la Kuweit la 21 mai 1991 prin Legea nr.90/1993 publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.313 din 29 decembrie 1993;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Emiratelor Arabe Unite, semnat la Abu-Dhabi la 11 aprilie 1993, ratificat prin Legea nr.94/1993, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I,nr.4 din 11 ianuarie 1994;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Turcia semnat la Ankara la 24 ianuarie, 1991, ratificat prin Legea nr.10/1992, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.19 din 12 februarie 1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Modova semnat la Bucure]ti, la 14 august 1992, ratificat prin Legea nr.3/1994, publicat[ @n M.Of. al Rom`niei, Partea I, nr.12 din 19 ianuarie 1994;233 Dintre studiile generale @n materie, le men\ion[m pe urm[toarele:- Octavian C[p[\@n[, Noul regim al investi\iilor str[ine @n Rom`nia, R.D.C. nr.2/1991, p.5-26;- Vasile Patulea, Regimul juridic al investi\iilor str[ine @n Rom`nia, Dreptul nr.1/1993, p.2-20;- Dan Ciobanu, Investi\iile de capital str[in @n Rom`nia pe baza Legii nr.35/1991, UNEX AZ, Complex Universitar Buc., 1991, p.7;- Drago] Alexandru Sitaru, Considera\ii privind subiectele de na\ionalitate rom`n[ ale dreptului comer\ului interna\ional, RDC, nr.1/1993, p.53-71 (Partea I); RDC nr.2/1993, p.45-67 (Partea a II-a), RDC nr.3/1993, p.55-83 (Partea a III-a);- Drago] Alexandru Sitaru, Considera\ii privind politica Rom`niei @n domeniul investi\iilor str[ine, RDC, nr.5/1993, p.59-89;- Dan Ciobanu, Noul regim al investi\iilor str[ine @n Rom`nia Dreptul nr.3/1994, p.16-27;- Doru Bajan, Modific[ri privind regimul investi\iilor str[ine TE nr.31/1993, p.24-25;- Gh. Anghelache, Investi\ii str[ine, Facilit[\i, TE, nr.36/1993, p.30-31;

122

Legea nr.35/1991 în Capitolul I denumit "Dispoziții generale" precizează ce se înțelege prin investiție străină, iar în acordurile234 bilaterale de promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor încheiate de România cu alte state și ratificate de Parlament se desemnează termenul235de investiție deținută de către un investitor al unei părți contractante pe teritoriul celeilalte părți.

În sensul art.1 din Legea nr.35/1991, prin investiții străine în România se înțelege:

a) Constituirea de societăți comerciale, filiale sau sucursale cu capital integral străin ori în asociere cu persoane fizice sau persoane juridice romane, potrivit prevederilor Legii nr.31/1990 privind societățile comerciale;

b) Participarea la majorarea capitalului social al unei societăți existente sau dobândirea de părți sociale ori acțiuni la asemenea societăți, precum și de obligațiuni sau alte efecte de comerț;

c) Concesiunea, închirierea sau locația gestiunii în condițiile legii, a unor activități economice, servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome sau societăți comerciale;

d) Dobândirea dreptului de proprietate asupra unor bunuri mobile sau imobile, altor drepturi reale, cu excepția dreptului de proprietate asupra terenurilor;

e) Dobândirea de drepturi de proprietate industrială și intelectuală;f) Dobândirea de drepturi de creanță sau alte drepturi referitoare la prestări

cu valoare economică asociate unei investiții;g) Cumpărarea de spații de producție sau alte clădiri, cu excepția

locuințelor, altele decât cele auxiliare investiției, precum și construirea lor;h) Contractarea executării de lucrări de explorare, exploatare și împărțire a

producției în domeniul resurselor naturale.În cuprinsul acordurilor bilaterale de promovarea și protejarea reciprocă a

investițiilor încheiate de România cu alte state, ratificate de Parlamentul României,

- Alecu Petrea, Implica\iile modific[rii Legii nr.35/1991 privind regimul investi\iilor str[ine asupra scutirii de plata impozitului pe profit, TE nr.7/1994, p.36-37;- Ionel Sufer, Discu\ii referitoare la unele reglement[ri din Legea nr.35/1993 privind regimul investi\iilor str[ine, TE nr.13/1994, p.32-33234 A se vedea acordurile men\ionate la nota nr.2, lic.c235 #n acordurile bilaterale de promovarea ]i protejarea reciproc[ a investi\iilor @ncheiate de Rom`nia cu alte state, ratificate de Parlamentul Rom`niei, se utilizeaz[ termenul de "investi\ie a celeilalte p[r\i contractante". O asemenea investi\ie, dac[ este realizat[ de persone fizice sau juridice str[ine cu domiciliul sau sediul @n str[in[tate, are semnifica\ia juridic[ a unei investi\ii str[ine @n Rom`nia.

123

noțiune de investiție a investitorilor celeilalte părți contractante este circumscrisă236

la aceleași modalități care sunt prevăzute și în art 1 din Legea nr.35/1991.Mențiuni cu privire la noțiunea de investiție străină se găsește și în art 3 din

Legea nr.35/1991, unde se definește noțiunea de investitor străin și în care se precizează ca "prin investitori străini se înțelege persoanele fizice sau persoanele juridice cu domiciliul, ori după caz, cu sediul în străinătate, care efectuează investiții în România, în oricare din modalitățile prevăzute de prezenta lege".

Având în vedere cele prezentate anterior, considerăm că investiția străină în România se poate defini ca fiind investiția realizată în modalitățile și condițiile recunoscute de lege, de către persoanele fizice sau persoanele juridice, care au calitatea de investitori străini, singure sau în asociere cu persoane fizice sau persoane juridice romane, investiție care beneficiază de regimul juridic instituit prin normele juridice în materie.

Pentru a avea statutul unei investiții străine în România, investiția trebuie să întrunească în mod cumulativ următoarele trăsături:

a) Să fie realizată în modalitățile prevăzute de Legea nr.35/1991237

b) Să fie realizată cu respectarea condițiilor prevăzute de Legea nr.35/1991238;

236 A se vedea urm[toarele acorduri bilaterale @ncheiate de Rom`nia cu alte state pentru promovarea ]i protejarea reciproc[ a investi\iilor, ratificate de Parlamentul Rom`niei:- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Orientale a Uruguayului, 1990, art.1, pct.1, lit.a-e, ratificat prin Legea nr.38/1991;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Turcia,1991, art.1, lit.b, pct.1-14, ratificat prin Legea nr.10/1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Elene, 1991, art.1, pct.1, lit.a-e, ratificat prin Legea nr.90/1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Statului Israel, 1991, art.1, lit.a, pct. 1-14, ratificat prin Legea nr.91/1992;- Tratatul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Statelor Unite ale Americii, 1992, art.1, pct.1, lit.a, pct.1-4, ratificat prin Legea nr.110/1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Finlanda, 1992, art.1, pct.1, lit.a, pct.1-14, ratificat prin Legea nr.113/1992;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Cipru 1991, art.1, pct.1, lit.a-e, ratificat prin Legea nr.30/1993;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Statului Kuweit, 1991, art.1, pct.1, lit.a-f, ratificat prin Legea nr.90/1993;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Emiratelor Arabe, Unite, 1993, art.1, pct.1, lit.a-e, ratificat prin Legea nr.94/1993;- Acordul dintre Guvernul Rom`niei ]i Guvernul Republicii Moldova, 1992, art.1, lit.a-e, ratificat prin Legea nr.3/1994.237 A se vedea Legea nr.35/1991, art.1, lit.a-h238 #n art.4 din Legea nr.35/1991 se precizeaz[ ca "investi\iile str[ine pot fi efectuate @n toate sectoarele din domeniul industriei, explor[rii ]i exploat[rii resurselor naturale, agriculturii, infrastructurii ]i comunica\iilor, construc\iilor civile ]i industriale, cercet[rii ]tiin\ifice ]i dezvolt[rii tehnologice, comer\ului, transporturilor, turismului, serviciilor bancare ]i de asigurare ]i altor servicii, cu respectarea urm[toarelor condi\ii:a) s[ nu se @ncalce normele de protec\ie a mediului @nconjur[tor;b) s[ nu aduc[ atingere intereselor de securitate ]i ap[rare na\ional[ ale Rom`niei;c) s[ nu d[uneze ordinii publice, s[n[t[\ii ]i moralei.

124

c) Să fie realizată de persoanele care au calitatea de investitori străini239;O problemă care s-ar ridica în legătură cu noțiunea de investiție străină, este

dacă această noțiune se limitează doar la modalitățile enumerate în art.1 din Legea nr.35/1991 sau această enumerare are caracter enunțiativ, putându-se extinde noțiunea și la alte modalități.

Deoarece din dispozițiile legii menționate nu reiese că ar exista și alte moralități de realizarea investițiilor străine și nici că acestea se întregesc sau completează cu dispozițiile altor acte normative, considerăm că sfera noțiunii de investiție străină în România se circumscrie în limitele precizate de Legea nr.35/1991.

Caracterul limitativ al enumerării este dat de faptul că Legea nr. 35/1991 stabilește investițiilor străine un regim juridic derogatoriu de la regimul național al investițiilor prin facilitate și garanțiile pe care le oferă investitorilor străini care nu ar putea fi extins și asupra altor forme de investiție în lipsa unui text expres, mai ales că art. 1 din Legea nr.35/1991 precizează că este vorba de investiții străine în sensul prezentei legi240.

239 #n art.3 din Legea nr.35/1991 se precizeaz[ ce se @n\elege prin investitori str[ini240 Pentru solu\ie contrar[ @n sensul c[ pe cale de interpretare con\inutul art.1 din Legea nr.35/1991 poate fi extins ]i la alte forme de investi\ie, a se vedea:- Dan Ciobanu, Legisla\ia actual[ a investi\iilor, explica\ii ]i aplica\ii practice, Ed.Intercontempress, Buc.1993, p.19

125

LEGEA ADOPȚIEI ȘI GARANTAREA INTERESULUI SUPERIOR AL COPILULUI

Lect. univ. Nina Pascu

În analiza modului în care, legea română a adopției nr.11/1990, completată și modificată prin Legea 148/1991 și republicată cu o nouă numerotare a articolelor la 26 iulie 1991, reușește să respecte și să garanteze interesul superior al copilului vom porni de la principiul general instituit de Convenția cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a Națiunilor Unite la 20 nov. 1989 și ratificată de România la 25 sept. 1990.

Socotim că este necesar să pornim de la acest principiu general, deoarece s-a recunoscut că Legea 11/1990 transpune pe planul măsurilor legislative obligațiile pe care statul nostru și le-a asumat prin semnarea Convenției241.

Principiul este instituit de art. 21 din Convenție :"în țările în care adopțiunea este recunoscută și permisă, ea se va face numai în interesul superior al copilului cu toate garanțiile necesare unui copil și cu acordul autorităților competente"242.

Textul invocat detaliază în punctele art.21 lit.:b,c,d, modul cum adopțiunea în străinătate poate asigura același interes superior al copilului.

Cum instituția adopției este reglementată în continuare și de Codul Familiei , cap.2 art.66-85, în analiza propusă vom urmări garantarea interesului superior al copilului în toată structura instituției, începând cu încuviințarea adopției, timpul cât există până la desfacerea adopției.

1. Unul din principiile generale ale adopției este acela că adopția se face în interesul adoptatului (art.66 C.Fam)243.

Acest principiu este corespunzător principiilor prevăzute de art.44 și 45 din Constituția României, înscrise și în art 1 al.1 C.Fam., potrivit căreia Statul ocrotește căsătoria și familia și apără interesele mamei și copilului. Acest principiu trebuie înțeles în sensul că, scopul principal al adopției ei este acela de a oferi posibilitățatea copiilor care nu se pot bucura de ocrotirea părintească, de a fi crescuți și educați de familia adoptatorului.

2. Printre condițiile de fond ale adopției este prevăzută expres și aceea că, "adopția să fie în interesul celui ce urmează a fi adoptat" (art. 66 și 72 C.Fam.)

După verificarea îndeplinirii condițiilor preliminare privind consimțământul la adopție, instanța de judecată poate încuviința adopția numai dacă este în interesul

241 Irina Moroianu Zl[tescu, Drepturile copilului @ntr-o societate democratic[, @n "Dreptul" nr.9-12/1990 p.82-86 ]i Mona Lisa Belu Magdo, Aspecte ale adop\iei @n "Dreptul" nr.10/92 p.46-50.

242 Conven\ia cu privire la drepturile copilului, publicat[ de Organiza\ia "Salva\i copiii" Bucure]ti, 1992243 Prof. Dr. Doc. Ion Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucure]ti, 1993, p.393-394

126

adoptatorului. În acest sens se va recurge la ancheta socială244spre a verifica pe teren scopurile reale care se urmăresc prin adopția ce se solicită a fi încuviințată. În această privință legea face unele precizări:

- instanța va încuviința adopția, dacă cel care adoptă poate asigura adoptatului o dezvoltare normală, fizică și morală;

- instanța va încuviința adopția, dacă aceasta nu se face în scopul de a exploata pe adoptat sau în alte scopuri potrivnice legii, ori regulilor de conviețuire socială.

De aceea instanța, trebuie să verifice dacă, adopția se face în interesul adoptatului.245

S-a subliniat faptul că, interesul adoptatului trebuie înțeles în primul rând, sub aspectul său personal, nepatrimonial.246

Adopția nu are ca scop principal satisfacerea unor interese patrimoniale, ci a intereslor personale, nepatrimoniale.

Tot printre condițiile de fond ale adopției este și aceea privind Confirmarea Comitetului Român pentru Adopții, cerută în cazul în care adopția se încheie între un cetățean străin sau cetățean român cu domiciliul ori reședința în străinătate și un cetățean român.

Potrivit art.3 din Legea 11/90, străinii sau cetățenii români cu domiciliul sau reședința în străinătate, pot adopta numai copiii aflați în evidența Comitetului Român pentru Adopții și care nu au putut fi încredințați sau adoptați în țară, în intervalul de cel puțin 6 luni de la luarea în evidență. Sunt exceptați de la această dispoziție, soțul care adoptă copilul celuilalt soț, adoptatorii care sunt rude până la gradul al IV-lea inclusiv, cu unul din părinții minorului sau care adoptă persoane majore în condițiile art.67 C.Fam.

Pentru încuviințarea adopției, instanța de judecată, solicită confirmarea Comitetului Român pentru Adopții și, de asemenea, cere ancheta socială efectuată de autoritățile străine competente de la domiciliul adoptatorului în care să se arate opinia acestora cu privire la adopție.247

3. În ceea ce privește condițiile de formă, este necesar să analizăm procedura adopției și, în mod special, atribuțiile instanței judecătorești deoarece legea a trecut încuviințarea adopției în competența instanțelor judecătorești, avându-se în vedere o mai minuțioasă urmărire a respectării interesului superior al copilului.248

Instanța, în verificarea condițiilor de fond și de formă ale adopției, trebuie să aibă un rol activ, prin cercetarea înscrisurilor pe care legea le prevede la art. 4 și pe care părțile este obligatoriu să le înfățișeze. Prin natura lor, aceste înscrisuri acoperă toate aspectele pe care instanța trebuie să le aibă în vedere la încuviințarea adopției, inclusiv cele care comportă libertatea de apreciere referitoare la interesul

244 Avem @n vedere, ancheta social[ de la domiciliul p[rin\ilor fire]ti sau adoptatorul cet[\ean rom`n245 C.S.J. Dec.Civ. nr.595 din 1991, @n "Dreptul" nr.1/1992, p.103246 Prof.dr.doc. Ion Filipescu, op.cit., p.400247 Art. 6 din Legea 11/90- @n ceea ce prive]te condi\iile de fond, prevede c[, fiecare este supus legii sale na\ionale dac[ legea str[in[ nu @ncalc[ ordinea public[ de Drept Interna\ional Privat Rom`n248 P`n[ la Legea 11/90 atribu\iile @n @ncuviin\area adop\iei erau exercitate de organele ad-tive, Serv. de autoritate tutelar[

127

adoptatului, la posibilitățile adoptatorului de a-i asigura o dezvoltare fizică și morală, cele privind existența motivelor temeinice pentru încuviințarea adopției, când diferența de vârstă între adoptat și adoptator este mai mică de 18 ani, iar în ipoteza adopției internaționale, instanța are îndatorirea de a aprecia ca adoptatul să beneficieze de garanțiile și normele echivalente acelora existente în cazul adopției naționale.249

Măsura dispusă prin art.8 din Legea 11/90, astfel cum a fost modificată prin Legea 48/91, în temeiul căreia cei care justifică un interes legitim, pot interveni în procesul de încuviințare a adopției, este deosebit de eficiență atât pentru ocrotirea interesului copilului cât și pentru salvgardarea drepturilor părintești.250

După ce verifică îndeplinirea cerințelor legale pentru adopție, instanța, se pronunță prin Hotărâre judecătorească, motivată de încuviințare sau de respingere a adopției.

Potrivit art.9 alin.2 din Legea 11/90, hotărârea prin care instanța se pronunță asupra încuviințării adopției este supusă căilor de atac în condițiile și termenele prevăzute de Dreptul Comun în materie. O particularitate constă, în faptul că, recursul poate fi declarat de orice persoană interesată chiar dacă nu a fost citată la soluționarea cererii -această dispoziție legală, o putem interpreta tot prin grija legiuitorului în respectarea finalității adopției- interesul superior al copilului. Pentru acești terți, termenul de recurs de 15 zile curge tot de la pronunțare, deoarece neparticipând la judecată nu li se poate comunica hotărârea.251

4. - Legea reglementează desfacerea adopției, motivat de faptul că, adopția, încheindu-se în interesul adoptatului, se poate menține numai în măsura în care corespunde acestui interes.

Astfel deosebim două situații de desfacere a adopției:- desfacerea adopției pentru lipsa consimțământului părinților firești ai

copilului la încheierea adopției (art.80, C.Fam.). Una din cerințele care se cer îndeplinite, pentru a se obține desfacerea adopției este aceea că, "adopția se poate desface numai dacă este în interesul copilului, ca el să se întoarcă la părinții săi"252

- desfacerea adopției pentru cauze care au intervenit ulterior încuviințării adopției (art.81 C.Fam.).

Adopția se poate desface în următoarele condiții- interesul adoptatului este în sensul desfacerii adopției. Aprecierea

interesului se poate face de instanțele judecătorești. Considerentele patrimoniale nu trebuie să fie precumpănitoare în aprecierea interesului adoptatului pentru a pronunța desfacerea adopției, tot așa cum nu sunt precumpănitoare pentru încheierea adopției.253

249 Art.9 din Legea 11/90 ]i art. 21 b din Conven\ia cu privire la drepturile copilului.250 Dr. Monna Lisa Belu Magdo, Aspecte ale adop\iei, @n "Dreptul", nr.10/92, p.48251 Valeriu Stoica, Natura juridic[ ]i procedura adop\iei, @n "Dreptul" nr.2/93 p.41252 #n cazul @n care adoptatul, a @mplinit v`rsta de 10 ani, se cere ]i consim\[m`ntul acestuia pentru desfacerea adop\iei253 Prof.dr. doc. Ion Filipescu, op.cit.,p.422-423

128

IZVOARELE DREPTULUI INTERNATIONAL AL MUNCII

Lect.univ.dr.Constantin Belu

1. Fără a fi un "drept mondial" constituit din norme juridice cu aplicabilitate în orice stat și zonă geografică, dreptul internațional al muncii își primește trăsătura de "internațional", grație izvoarelor sale. Aceste izvoare, au un caracter internațional pentru că provin de la organisme internaționale:

- Organizația Internațională a Muncii, instituție specializată a Organizației Națiunilor Unite pe problemele muncii și securității sociale:

- Consiliul Europei, prima organizație vest-europeană de cooperare interguvernamentală și parlamentară;

- Comunitatea Europeană, alcătuită de fapt din trei comunități: Comunitatea Europeană a Cărbunelui și Oțelului (CECA), Comunitatea Economică Europeană (CEE sau Piața Comună) și Comunitatea Europeană a Energiei Atomice (CEEA sau EURATOM).

Normele acestor organisme internaționale nu produc efecte prin ele însele, ci în principiu, numai prin ratificarea lor de către statele membre și apoi, prin transpunerea în practică în legislația internă.

2. Actele Organizației Internaționale a Muncii (convențiile și recomandările) reprezintă cele mai importante izvoare ale dreptului internațional al muncii.

Deosebirea esențială dintre convenție și recomandare constă în faptul că prima este supusă ratificării ca și un tratat internațional, iar de aici decurg consecințele:

- generează obligații juridice;- modul îndeplinirii acestor obligații juridice este supus unui control printr-

un sistem internațional.Recomandarea însă, conține simple directive prin care se orientează

acțiunile statelor și nefiind supusă ratificării, nu creează obligații pentru statele membre.

Un alt izvor de drept al Organizației Internaționale a Muncii îl reprezintă Constituția acestei instituții.

În anul 1944, Conferința internațională a muncii ce și-a ținut lucrările la Philadelphia, a completat Constituția O.I.M. cu un text denumit "Declarația de la Philadelphia, în conformitate cu care, scopurile și obiectivele acestei organizații au la bază respectarea următoarelor principii fundamentale:

- munca nu este o marfă;- libertatea de expresie și asociere este o condiție indispensabilă a unui

progres continuu;- reprezentanții muncitorilor și patronoilor trebuie să coopereze în lupta

energică contra mizeriei.

129

Potrivit Declarației de la Philadelphia, Organizația Internațională a Muncii are obligația de a acorda sprijin națiunilor lumii în elaborarea propriilor programe de asigurare a următoarelor deziderate:

- creșterea nivelului de viață;- posibilitatea de formare profesională;- posibilitatea de a participa în mod echitabil la rezultatele ce vizează:

salariile, condițiile de muncă, un salariu minim vital pentru cei ce dețin o funcție și au nevoie de o asemenea protecție;

- recunoașterea efectivă a dreptului de negociere colectivă și a cooperării patronilor și salariaților pentru îmbunătățirea permanentă a organizării producției;

- protecția minorilor, femeilor gravide și a celor care alăptează.Activitatea normativă a Organizației Internaționale a Muncii se poate grupa

pe următoarele probleme: drepturile fundamentale ale omului (aflate în legătură cu munca); forța de muncă; administrația și inspecția muncii; relațiile profesionale; condițiile de muncă și securitatea socială; munca femeilor; munca copiilor și adolescenților; munca altor categorii de persoane etc.

Constituția O.I.M. stabilește următoarele faze procedurale în elaborarea și adoptarea normelor:

a) Biroul Internațional al Muncii întocmește un studiu comparativ privind legislația și protecția în statele membre asupra unei anumite probleme;

b) Înscrierea pe ordinea de zi a Conferinței, a documentației;c) Dezbaterea normelor, de regulă, în două sesiuni consecutive. Dacă

proiectul este aprobat cu o majoritate de 2/3 din numărul voturilor exprimate, el devine în mod oficial convenție sau recomandare a Organizației Internaționale a Muncii.

Urmează etapa punerii în aplicare a normelor, care se desfășoară în următoarele faze:

- în termen de 1 an (în cazuri excepționale, de 18 luni) guvernele statelor membre au obligația de a supune examinării autorităților competente convențiile și recomandările adoptate;

- ratificarea convențiilor, fără nici o rezervă, operațiune prin care normele O.I.M. dobândesc forță obligatorie în legislația internă a statelor membre;

- statul membru ce a ratificat convenția, înștiințează B.I.M. și ia totodată măsurile necesare aplicării efective a normelor.

Organizațiile sindicale și patronale din orice stat membru al O.I.M. au dreptul să prezinte comentarii prin intermediul B.I.M. cu privire la aplicarea convențiilor de către statul respectiv.

Aceste comentarii însoțite de observațiile guvernelor în cauză sunt transmise Comisiei de experți, care la nivelul său, le include în raportul către Conferința generală a O.I.M.

3. Ca semnatară a Tratatului de la Versailles, România este considerată membră fondatoare a Organizației Internaționale a Muncii (11 aprilie 1919). Prezența țării noastre la O.I.M. a fost deosebit de eficientă în două perioade:

- în intervalul 1966-1975, când a ratificat 16 convenții din totalul de 39 ratificate până în anul 1976;

130

- după evenimentele din decembrie 1989; în perioada 1991-1992, B.I.M. prin Biroul Regional pentru Europa a întreprins 14 misiuni în favoarea României privind: libertatea sindicală, relațiile profesionale, conflictele colective, protecția socială, readaptarea profesională a handicapaților, asistență pentru organizațiile sondicale etc.

Prin Legea nr.96/1992, România a ratificat Convenția nr.144 din anul 1976 referitoare la consultările tripartite destinate să promoveze aplicarea normelor internaționale ale muncii; au mai fost ratificate: Convenția nr.154 din anul 1981 privind promovarea negocierii colective și Convenția nr.168 din anul 1988 privind promovarea angajării și protecției contra șomajului.

4. Consiliul Europei, a fost creat la 5 mai 1949, reunind în prezent 32 de state, între care și România. Instrumentul juridic fundamental al Consiliului Europei îl constituie Convenția pentru protecția drepturilor omului și libertăților fundamentale, prin care se garantează și dreptul fiecărei persoane la libera alegere a muncii ce dorește să o presteze, precum și obligația corelativă de a nu i se impune o muncă forțată. Potrivit art.4 din această Convenție, nimeni nu poate fi constrâns să desfășoare o muncă forțată sau obligatorie. Nu are cacarterul unei munci forțate:

- munca prestată în mod normal de către o persoană aflată în detenție sau pe perioada cât este pusă în libertate condiționată;

- serviciul cu caracter militar sau, în cazul obligației de conștiință, în țările în care aceasta este recunoscută, serviciul cerut în locul serviciului militar obligatoriu;

- orice serviciu cerut în caz de criză sau de calamități care amenință viața sau bunăstarea comunității;

- orice muncă sau serviciu făcând parte din obligațiile civice normale.Aceste dispoziții se regăsesc în prevederile Constituției României (art.39)

încât putem aprecia că legislația română este compatibilă cu dispozițiile Convenției pentru protecția drepturilor omului și libertăților fundamentale.

Un document important al Consiliului Europei îl reprezintă Carta socială europeană care preia cele mai importante principii statuate de către O.I.M., adăugând dreptul la grevă pe care nu-l prevăzuse nici-o convenție. Legislația noastră reglementează în concordanță cu prevederile Cartei: dreptul la muncă, dreptul la condiții de muncă echitabile, dreptul la securitate și igiena muncii, dreptul la o remunerație echitabilă, dreptul salariaților la protecție etc.

5. Cele trei comunități ce alcătuiesc Comunitatea Europeană, formează o unitate prin organizarea lor politică și juridică. Data de 7 februarie 1992 a constituit un moment deosebit de important în existența acestei Comunități, deoarece a fost semnat la Maastricht, în Olanda, Tratatul privind Uniunea Europeană,prin care se reglementează realizarea în etape a uniunii politice, economice și monetare a statelor membre.

Ansamblul regulilor juridice elaborate de organele comunității și aplicabile relațiilor sociale, inclusiv celor de muncă, constituie dreptul comunitar. Regulamentele adoptate de Consiliu (organul legislativ principal al Comunității) sau de Comisie (organul executiv al Comunității) constituie adevărate legi comunitare ce se aplică în statele membre fără nici o distincție sau deosebire, fără a mai fi

131

necesară o transpunere prealabilă a lor în dreptul intern. Prin Tratatul de la Roma ce a instituit Comunitatea Economică Europeană (1957), a fost reglementată libera circulație a muncitorilor în Comunitate. Prevederile acestui Tratat au fost dezvoltate prin mai multe directive și regulamente, între care Regulamentul nr.1612/68 privind accesul și condițiile de angajare, care stipulează între altele:

- un muncitor care are cetățenia unui stat membru nu poate să fie tratat în mod diferit, pe teritoriul altui stat membru, pe temeiul cetățeniei cu privire la oricare din condițiile de muncă;

- muncitorii migranți au dreptul la tratament egal în ceea ce privește apartenența la sindicate și exercițiul drepturilor derivând din acesta;

- membrii familiei muncitorului migrant au dreptul la rezidență și la angajare,iar copiii au accesul liber la cursurile de pregătire profesională și ucenicie.

La data de 9 decembrie 1989 țările Comunității Europene au adoptat Carta privind drepturile sociale fundamentale ale muncitorilor.

România a devenit membru asociat al Comunității Europene, prevăzându-se realizarea a numeroase obiective, între care apropierea legislației române de cea a Comunității, sprijinindu-se astfel organizarea pieței muncii, modernizarea serviciilor de plasare și consultanță profesională, protecția muncitorilor la locul de muncă, securitatea socială etc.

132

CONSIDERAȚII CU PRIVIRE LA ÎNȚELESUL ECOLOGIC ȘI JURIDIC AL NOȚIUNILOR DE "FACTORI DE MEDIU", "RESURSE NATURALE",

"ECHILIBRU ECOLOGIC" ȘI "MEDIU ÎNCONJURĂTOR"

Lect.univ. Viorel Găină

1. ACCEPȚIUNILE EXPRESIEI "MEDIU ÎNCONJURăTOR"Expresia "mediu înconjurător" are în cadrul utilizărilor sale accepțiuni

diferite.1.1. Accpțiunea de "mediu general"În accepțiunea de "mediu general"254 expresia "mediu înconjurător"

desemnează un sistem global, infinit și nediferențiat care este alcătuit din elemente planetare și din elemente cosmice.

Potrivit acestei accepțiuni de "mediu general" se consideră că "mediul înconjurător" este compus din următoarele entități:

a) entitățile vii (organisme, comunități, populații biologice, populații umane)

b) entități nevii (geologice, fizice, chimice, obiectele create de om);c) complexul factorilor constitutivi necesari ai mediului (climaterici, edafici,

hidrologici, cosmici)1.2. Accepțiunea de "mediu specific"În accepțiunea de "mediu specific"255 expresia de "mediu înconjurător"

desemnează anumitor subsisteme de "mediu general".Astfel în accepțiunea de "mediu specific" expresia "mediu înconjurător" se

poate referi la următoarele categorii de subsisteme ale mediului general:a) categoria subsistemelor care sunt alcătuite din grupări de elemente ale

"mediului general" care au o influență directă asupra vieții unui organism și care sunt denumite și "preajmă"

b) categoria subsistemelor care sunt alcătuite din grupările de elemente componente ale "mediului general" care depășesc sfera unui organism și care reprezintă trepte sau planuri de structură ale mediului și care poartă diferite denumiri256 ca: mediu cosmic, mediu geografic, mediu orografic, mediu edafic,

254 #n acest sens:- Bogdan Stugren, Bazele energiei generale, Ed. }tiin\ific[ ]i Enciclopedic[, Buc.1982, p.18- Ion Grigore Sion, Ecologie ]i drept interna\ional, Ed. }tiin\ific[ ]i Enciclopedic[, Buc.1990, p.268255 A se vedea:- Bogdan Stugren, op.cit., 1982, p.19-20- Ion Grigore Sion, op.cit., 1990, p.268256 #n acest sens:- Bogadan Stugen, op.cit., p.19-20- Ion Grigore Sion, op.cit., 1990, p.268Cu privire la diferitele medii specifice se arat[ urm[toarele:- mediu cosmic:cuprinde for\ele fizice extraterestre care apar\in unor corpuri astrale ale spa\iului cosmic (radia\ia solar[, radia\ia cosmic[, lumina selenar[, pulberea cosmic[)

133

mediu hidrologic, mediu geochimic, mediu biocenotic, mediu biochimic, mediu natural, mediu uman, mediu amenajat, mediu construit etc.

Într-o altă abordare sistematică a "mediului general", se arată că prin "mediu înconjurător" se poate înțelege o realitate polimorfă care la nivel global este alcătuită din următoarele sisteme257care pot avea înțelesul de "medii specifice și anume:

a) atmosferab) geosferac) biosferad) sociosferae) cosmosul2 NOȚIUNILE DE :FACTORI DE MEDIU, RESURSE NATURALE,

ECHILIBRUL ECOLOGIC2.1. FACTORII DE MEDIUNoțiunea de factori de mediu poate fi privită din punct de vedere ecologic

sau din punct de vedere juridic.2.1.1. Sensul ecologic al noțiunii de factori de mediu

- mediul geofizic: cuprinde for\ele fizice terestre care depinde de structura terrei (c`mpul gravita\ional, c`mpul magnetic, mi]carea coloanelor de aer)- mediu orografic: cuprinde formele de relief ale scoar\ei terestre- mediul edafic: cuprinde solul ca mediu de via\[ al plantelor ]i animalelor, bacteriilor- mediul hidrologic cuprinde hidrosfera, apa sub toate formele sale fizice- mediul geochimic: cuprinde combina\iile chimice din @nveli]ul superficial al planetei care-i confer[ o definit[ configura\ie chimic[- mediul biocenotic: cuprinde structura intern[ a biocenezei sistemul de interac\iuni brotice @ntre specii- mediul biochimic: cuprinde combina\iile biochimice date de metaboli\ii vie\uitoarelor- mediul natural:este mediul general din care a fost exclus[ popula\ia uman[- mediul uman: este mediul @nconjur[tor care are ca punct o comunitate format[ din popula\ii umane- mediul amenajat: este este mediul creat de om pentru ob\inerea de hran[ ]i materii prime vegetale ]i animale- mediul construit: este mediul ca produs efectiv al activit[\ii economice, sociale ]i culturale.257 Ion Grigore Sion, op.cit., 1990 p.268- Pentru no\iunile de atmosfer[, geosfer[, biosfer[, cosmos, a se vedea Mic dic\ionar enciclopedic, Ed. enciclopedic[ rom`n[, Buc, 1972- atmosfer[: @nveli]ul gazos alc[tuit din aer care @nconjoar[ P[m`ntul f[r[ o limit[ superioar[ precis[ urm`nd treptat @n spa\iul interplanetar,p.72- geosfera: @nveli] cu form[ aproximativ sferic[, care dup[ ipotezele actuale, intr[ @n alc[tuirea globului terestru,p.406- biosfera: @nveli]ul P[m`ntului @n care se manifest[ via\a, cuprinz`nd partea superioar[ a litosferei, hidrosfera ]i partea inferioar[ a atmosferei, p.107- cosmosul: lumea care ne @nconjoar[ nem[rginit[ @n spa\iu ]i timp; univers, p.237- Pentru definirea sociosferei a se vedea:Petre Neac]u, Zoe Apostolache Stoicescu, Dic\ionar de ecologie, Ed. }tiin\ific[ ]i Enciclopedic[, Buc.1982, p.569- Sociosfera (nonsfer[): @nveli]ul spiritual al Terrei format din omenire sau sfera transform[rilor ]i amelior[rilor biosferei prin inteligen\a uman[.-

134

Elementele componente ale mediului înconjurător care influențează organismele vii se numesc factori de mediu sau factori ecologici.

În sens ecologic prin factori de mediu se înțeleg "acei agenți, acele fenomene sau orice componente din natură de origine fizico-mecanică, chimică sau biologică care acționează direct sau indirect pozitiv sau negativ asupra unui individ, a unei populații sau biocenoze"258

Factorii de mediu se clasifică259 în următoarele patru clase:a) factori climatici (temperatură, lumină, apă umiditate, vânt etc.)b) factori fiziografici (de relief, poziție geografică, altitudine, expoziție

etc.);c) factorii edafici (de sol ca mediu de viață);d) factorii biotici (reprezentați prin acțiunea unui organism asupra mediului

ambiant sau asupra altor organisme).2.1.2. Sensul juridic al noțiunii de fatori de mediuÎn Legea nr.9/ 1973 privind protecția mediului înconjurător nu sunt definiți

factorii de mediu dar se precizează că: "Factorii naturali ai mediului înconjurător supuși protecției în condițiile legii sunt:

a) aerulb) apelec) solul și subsoluld) pădurile și orice altă vegetație terestră și acvaticăe) fauna terestră și acvaticăf) rezervațiile și monumentele naturiiAșezările omenești și ceilalți factori creați prin activități umane sunt de

asemenea supuși protecției:260

Din curpinsul prevederilor legale menționate se poate abserva că în componența mediului înconjurător intră două categorii de factori:

a) factorii naturali- reprezentați de apă, aer, sol, subsol, radiația solară, organismele vegetale și animale cu toate procesele și fenomenele naturale generate de interacțiunea lor și care condiționează existența vieții

b) factorii antropici- reprezentați de existența și de activitatea economică și socială a populațiilor umane.

2.2.RESURSELE NATURALENoțiunea de resurse naturale poate avea un sens ecologic, un sens economic

sau un sens juridic.2.2.1 Sensul ecologic al noțiunii de resurse naturaleÎn sens ecologic prin resurse naturale se înțelege "orice componentă din

mediul natural ca solul, apa, flora, fauna, bogățiile minerale ale subsolului,

258 Petre, Neac]u, Zoe Apostolache Stoicescu, op.cit.,p.225259 Bogdan Stugren, op.cit., 1982, p.19260 Legea nr.9 din 20 iunie 1973 privind protec\ia mediului @nconjur[torNot[: Pe parcursul prezentei lucr[ri ori de c`te ori se va avea @n vedere legea men\ionat[ se va consemna prescrutat "Legea 9/1973"

135

populațiile umane care contribuie la realizarea bunăstării materiale și spirituale a societății"261.

Resursele naturale în raport de criteriul permanenței lor în timp se grupează în următoarele categorii

a) resurse naturale neepuizabile (energia eoliană, precipitațiile, forța mareelor, materialele fisionabile disponibile în rocile granitice)

b) resurse naturale epuizabileResursele naturale epuizabile sunt de două feluri:a) resurse naturale reînnoibile-adică acelea care se regenerează sau se refac

ciclic și anume:- cantitatea și calitatea apei din rânduri, lacuri;- feritilitatea solului;- produsele vegetale (păduri, pajiști) și produsele animale;- produsele râurilor, lacurilor și bălților (pește, crustacee);- produsele mărilor și oceanelor (pești, mamifere).b) resurse naturale nereînnoibile- adică acelea care odată epuizate nu mai

pot fi înlocuite (speciile de plante și animale dispărute)În privința resurselor naturale nereînnoibile există și alte categorii precum:- resurse naturale nereînnoibile care nu pot fi conservate la infinit (ex. Au,

Ag, Pl, Fe, alte metale);- resurse naturale nereînnoibile care pe măsură ce se exploatează se consumă

în întregime (ex. unele resurse primare de energie:cărbune, petrol, gaze).Din punct de vedere ecologic resursele naturale sunt privite ca elemente,

componente ale mediului înconjurător cu puternice valențe în menținerea echilibrului ecologic.

2.2.2 Sensul economic al noțiunii de resurse naturaleÎn sens economic prin resurse naturale se înțelege totalitatea zăcămintelor de

minerale și de minereuri a terenurilor cultivate și cultivabile, a pădurilor și apelor de care dispune o țară și pe care le utilizează sau sunt utulizabile în procesul de producție262.

În această accepțiune, resursele naturale sunt privite ca parte componentă a avuției naționale, ca resurse ale acesteia și ca elemente de bază ale procesului de dezvoltare economică.

2.2.3. Sensul juridic al noțiunii de resurse naturaleÎn literatura juridică și în legislația privind protecția mediului înconjurător

nu sunt definite resursele naturale.Legea nr.9/1973 precizează numai că "protecția mediului înconjurător se

realizează prin utilizarea națională a resurselor naturale, prevenirea și combaterea poluării mediului înconjurător și a efectelor dăunătoare ale fenomenelor naturale263.

Prin această precizare legea cadru în domeniul protecției mediului înconjurător are în vedere necesitatea protecției juridice a surselor naturale ca

261 Petre Neac]u, Zoe Apostolache Stoicescu, op.cit., 1982, p.536262 Lucian Trudeanu, Avu\ia na\ional[ pe plan mondial ]i na\ional, Ed. Academiei Rom`ne, 1993, p.9; Mic dic\ionar enciclopedic, Buc.1972, p.802263 Legea 9/1973, art.5 al.2

136

elemente componente ale mediului înconjurător și ca surse ale avuției naționale și instituie ca principiu de protecție, principiul utilizării naționale a acestora.

2.3. ECHILIBRUL ECOLOGICNoțiunea de echilibru ecologic poate avea un sens ecologic sau un sens

juridic.2.3.1. Sensul ecologic al noțiunii de echilibru ecologicÎn sens ecologic prin echilibru ecologic (dinamic, biologic) se înțelege

starea în care un sistem biologic (individ, populație, biocenoză) sau mixt (ecosistem) se menține în aproximativ aceleași limite prezentând slabe fluctuații în timp și spațiu ca urmare a interdependenței indivizilor sau a părților care îl compun264.

Echilibrul dinamic (biologic) decurge din trăsătura esențială a sistemelor biologice, ce constă în echilibrul permanent de materie și energie cu mediul.

2.3.2. Sensul juridic al noțiunii de echilibru ecologicÎn sens juridic "echilibul ecologic reprezintă raportul relativ stabil creat în

decursul vremii între diferite grupe de plante, animale și microorganisme, precum și interacțiunea acestora cu condițiile mediului în care trăiesc"265.

Potrivit acestei definiții dată de lege, echilibrul ecologic are următoarele caracteristici:

- este un raport relativ stabil;- este un raport între diferitele elemente biotice ale mediului precum și între

acestea și condițiile de mediu în care trăiesc.3. DEFINIȚIA MEDIULUI ÎNCONJURĂTORMediul înconjurător poate fi privit din punct de vedere ecologic sau din

punct de vedere juridic3.1. Sensul ecologic al noțiunii de mediu înconjurătorNoțiunea de mediu înconjurător este una din noțiunile fundamentale266 care

stau la baza ecologiei267 ca știință.În literatura ecologică au fost formulate mai multe definiții privind mediul

înconjurător și anume:- mediul înconjurător este "totalitatea factorilor fizici, chimici,

meteorologici și biologici dintr-un loc dat cu care un organism vine în contact (ex. temperatura, umiditatea, solul, apa, magnetismul terestru, peisajul, organismele)268;

- în sens larg, mediul este totalitatea lucrurilor materiale evenimentelor și energiilor de care depinde viața unei ființe269;

264 Petre Neac]u, Zoe Apostolache, op.cit., 1982, p.189265 Legea 9/1973, art.3 al.2266 Dr. Daniela Marinescu, Dreptul mediului @nconjur[tor, Ed. "Tempus", SRL, Buc.1992,p.3267 Petre Neac]u-Zoe Apostolache Stoicescu, op.cit., 1982, p.191 "Ecologia" ]tiin\a biologic[ de sintez[ ce studiaz[ prin excelen\[ conexiunile ce apar @ntre organisme ]i mediul lor de via\[, alc[tuit din ansamblul factorilor de mediu (abiotici, biotici) precum ]i structura, func\ia ]i productivitatea sistemelor biologice supraindividuale (popula\ii, biocenoze) ]i a sistemelor mixte (ecosisteme). Ecologia este o ]tiin\[ interdisciplinar[ care folose]te cuceririle a numeroase discipline ale ]tiin\elor naturii, biochimia, genetica, fiziologia, cibernetica, chimia, fizica, climatologia, geografia, meteorologia, pedologia, fiziologia, morfologia268 Petre Neac]u, Zoe Apostolache Stoicescu, op.cit., 1982, p.363

137

- mediul înconjurător este totalitatea condițiilor energetive, fizice, chimice și biologice care înconjoară o ființă sau grupurile de ființe și cu care aceasta se găsesc în relații permanente de schimb270.

Din conținutul definițiilor prezentate se poate observa existența în fiecare dintre acestea a acelorași elemente care caracterizează mediul înconjurător și anume:

a) mediul înconjurător este un ansamblu de factori ecologici care constituie un sistem ce înconjoară ființele fie considerate individual, fie considerate grupat;

b) în componența mediului înconjurător intră aceeași factori ecologici (climatici, fiziografici, edafici biotică);

c) între condițiile de mediu și ființele pe care le înconjoară există relații permanente de schimb.

În raport de cele menționate considerăm că prin mediu înconjurător, în sens ecologic, se înțelege ansamblul, factorilor ecologici (fiziografici climatici, edafici, biotici) aflați în interacțiune și constituind un sistem care înconjoară ființele considerate fie individual, fie grupat și cu care se află în relații permanente de schimb.

3.2. SENSUL JURIDIC AL NOȚIUNII DE MEDIU ÎNCONJURăTOR În înțelesul legii271 mediul înconjurător este "totalitatea factorilor naturali și

a celor creați prin activități umane care în strânsă interacțiune influențează echilibrul ecologic, determină condițiile de viață pentru om și de dezvoltare a societății".

Potrivit acestei definiții dată de lege mediului înconjurător, acesta are următoarele caracteristici:

a) mediul înconjurător este un ansamblu de factori naturali și factori antropici, aflați în interacțiune;

b) interacțiunea factorilor de mediu influențează echilibrul ecologic și determină condițiile de viață pentru om și de dezvoltarea societății.

c) prin categoria juridică de mediu înconjurător se are în vedere conservarea, protecția dezvoltarea și punerea în valoare a factorilor de mediu pe fondul legăturilor272 dintre statutul social al omului și contextul său ecologic în funcție de realitatea concretă determinată de factorii politici, economici și culturali.

În ceea ce privește alcătuirea sa structurală mediul înconjurător se compune din următoarele categorii de elemente și factori:

a) elemente și factori naturali reprezentați prin :apă, aer, sol, subsol, radiația solară, organismele vegetale și animale, procesele și fenomenele naturale, etc;

b) factorii antropici reprezentați prin: existența populațiilor umane și activitatea economică și socială a populațiilor umane.

4. CONCLUZIIExpresia "mediu înconjurător" este utilizată în raport de gradul de

cuprindere a elementelor care compun mediul, în înțelesul de "mediu general" sau de "mediu specific".

269 Bogdan Stugren, op.cit., 1982, p.18 (Not[: defini\ia este preluat[ din lucrarea Emil Racovit[: Evolu\ia ]i problemele ei, Cluj, ASTRA, 1929)270 Stefan Vancea, Curs de ecologie general[, Universitatea A.I.Cuza Ia]i, 1972, p.17271 Legea 9/1973 art.3 al.1272 Dr. Daniela Marinescu, op.cit., p.5

138

Mediu înconjurător este un ansamblu de factori naturali și antropici aflați în acțiune și interacțiune.

Noțiunea de mediu înconjurător este strâns legată de noțiunile de factori de mediu, resurse naturale și echilibru ecologic.

Categoria juridică de mediu înconjurător are ca finalitate conservarea, protecția, dezvoltarea și punerea în valoare prin normele de drept a factorilor de mediu, pe fondul conexiunilor dintre statutul social al omului și contextul său ecologic.

139

MODALITĂȚI DE VALIDARE A ACTULUI JURIDIC CIVIL

preparator Gabriel Olteanu

Deoarece în legislație nu există o definiție a nulității, teoria a definit-o ca fiind sancțiunea aplicată actului juridic încheiat fără respectarea condițiilor de valabilitate, sancțiune ce îl lipsește de efecte.

Datorită diferențelor existente între nulitatea absolută și cea relativă, s-a spus că nulitatea absolută operează prin puterea legii încă de la încheierea actului juridic (fiind necesară doar constatarea prin hotărâre judecătorească), iar nulitatea relativă operează numai prin puterea hotărârii judecătorești.

În acest context, se observă că în ambele situații e nevoie de o hotărâre judecătorească fie de constatare a nulității absolute, fie de pronunțare a celei relative. Până la pronunțarea hotărârii judecătorești care desființează actul, nulitatea există în stare latentă și părțile au deci posibilitatea de a-l valida.

1. RESTABILIREA SUBSECVENTĂ A LEGALITĂȚIIS-a decis în mod unanim că nulitatea poate fi acoperită prin intrarea

ulterioară în legalitate și anume prin complinirea unei cerințe legale, inițial omise. Soluția are aplicare frecventă în domeniul actelor juridice dependente de o autorizație administrativă.

În situația în care actul e invalidat ab originem, acesta, acesta poate fi salvat dacă prohibiția inițială devine fără obiect ca urmare a schimbării situației de fapt.

Astfel, chiar dacă art. 1307 C.civ. interzice vânzarea între soți, după desfacerea căsătoriei nulitatea poate fi acoperită printr-un act de ratificare.

O situație asemănătoare este și în cazul vânzării lucrului altuia. În acest caz, vânzarea se va consolida în momentul în care înstrăinătorul devine deplin proprietar.

2. CONFIRMAREA ACTULUI JURIDICConfirmarea actului juridic este o manifestare unilaterală de voință prin care

persoana care a participat la încheierea actului anulabil renunță expres sau tacit la dreptul său de a introduce acțiune în anulare.

Confirmarea este deci modalitatea de validare a unui act juridic lovit de nulitate relativă. Nu se permite astfel, ca nulitatea absolută să fie confirmată, ținându-se cont de interesul pe care îl protejează.

Există însă și excepții care se datorează asimilării cu nulitatea relativă. Una dintre ele este în cazul nerespectării formei autentice a donației, situație în care aceasta poate fi confirmată, ratificată sau executată voluntar (conform 1167, alin.3 C.civ.) de moștenitorii donatorului sau de persoanele care îi reprezintă drepturile.

Prin decesul dispunătorului, interesul protejat își pierde caracterul general, limitându-se numai la ocrotirea moștenitorilor. Se apropie deci de regimul nulității relative.

O altă excepție este aceea a testamentului nul pentru vicii de formă, ce poate fi considerat de moștenitori ca valabil și în consecință să îl execute.

140

a) Confirmarea expresă are forma scrisă și cuprinde (conf.art.1190) elementele esențiale ale operațiunii principale (obiect, cauza) precum și exprimarea certă a voinței de a renunța la acțiunea în anulare.

Titularul declarației trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină și voință neviciată. Aceasta presupune că starea inițială de incapacitate, eroare, dol, să înceteze, iar declarantul să cunoască deficiența actului pe care îl confirmă.

b) Confirmarea tacită presupune executarea voluntară a actului deficitar sau expirarea termenului în care persoana interesată putea să introducă acțiunea.

c) Efectele confirmăriiConfirmarea produce efecte retroactive în raporturile dintre părți (inclusiv

succesorii universali sau cu titlu universal și creditorii chirografari). Data de la care actul consolidat își va produce efectele este cea a întocmirii lui.

În raporturile dintre terți confirmarea va produce efecte numai pentru viitor conf. art.1167, alin.2 C.civ., drepturile terților nu pot fi încălcate prin confirmare, ei rămânând îndreptățiți să invoce pe cale de excepție nulitatea oricărui act juridic încheiat de autorul lor anterior confirmării.

3. CONVERSIUNEA ACTULUI JURIDICConversiunea actului juridic presupune în esență înlocuirea actului nul cu

un altul (act subsidiar) valabil.Codul civil, se referă incidental la acest procedeu (art.929 și art.1172 C.civ.)

pe care practica l-a considerat în principiu posibil.Temeiul conversiunii îl constituie regula de interpretare conținută de art.

978 C.civ.:"actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat".Spre deosebire de legislația română, alte legislații reglementează explicit

conversiunea. Astfel, Codul civil german prevede:"Când se constată că un act juridic nul îndeplinește condițiile de validitate ale altui act juridic, acesta din urmă își produce efectele, dacă se poate consideră că, în cazul în care nulitatea ar fi fost cunoscută, o asemenea substituire ar fi fost voită".

Conversiunea presupune îndeplinirea următoarelor condiții:a) de ordin obiectiv- să existe un element de diferență între actul nul și actul valabil;- unul din acte să fie anulat efectiv și total;- actul considerat valabil să îndeplinească condițiile de valabilitate care

trebuie să se găsească în chiar cuprinsul actului anulat.b) de ordin subiectiv- să existe identitate de părți în actul nul și în cel subsidiar;- să nu rezulte inadmisibilitatea conversiunii dintr-o manifestare de voință a

părților.Per a contrario, nu va fi conversiune în următoarele situații:- în cazul în care unele clauze sunt anulate, iar altele menținute (caz

echivalent cu nulitatea parțială);- actul nu este anulat, existând prezumția de validitate;- cazul novației;- refacere actului;

141

- actul apare ca nul datorită denumirii greșite, caz în care se pune problema calificării și nu a conversiunii;

- validarea actului se face prin confirmarea sau prin restabilirea subsecventă a legalității.

Ca aplicații ale conversiunii actului juridic sunt cunoscute:1. Testamentul autentic întocmit de un organ incompetent poate fi valabil ca

testament olograf dacă îndeplinește condițiile prevăzute de art.859 C.civ. În acest caz, un act nul este infirmat în ce privește validitatea sa formală, fiind trecut din categoria înscrisurilor autentice într-o clasă cu valoare probatorie mai redusă.

2. În alte situații conversiunea schimbă natura formală a actului juridic cât și caracteristicile sale de fond: cazul manifestării de voință, care nulă ca vânzare-cumpărare valorează ca antecontract de vânzare-cumpărare.

3. În aplicarea art.923 C.civ. s-a decis ca înstrăinarea obiectului de care testatorului dispusese anterior în favoarea unui legatar, chiar dacă este nulă, echivalează cu voința implicită a testatorului de a revoca legatul.

4. Înstrăinarea de către moștenitori a unui bun din masa succesorală, chiar dacă este nulă, echivalează cu acceptarea succesiunii.

142

CONSIDERAȚII CU PRIVIRE LA CAUZA CA ELEMENT AL ACTULUI JURIDIC CIVIL

Preparator Sevastian Cercel

Actul juridic ca manifestare de voință făcută cu intenția de a produce efecte juridice, respectiv, de a crea, modifica ori stinge un raport juridic civil concret-este un izvor principal al drepturilor și obligațiilor pe care, în relațiile dintre ele, persoanele fizice sau persoanele juridice le pot dobândi sau, respectiv, și le pot asuma. Pentru a fi un veritabil izvor de drepturi și obligații actul juridic civil trebuie să se nască juridicește valabil. Pentru a fi valabil, actul juridic civil trebuie să însumeze mai multe elemente, condiții esențiale ale ființei sale juridice.

Potrivit art.948 C.civ.:"Condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt:

1. Capacitatea de a contracta2. Consimțământul valabil al părții ce se obligă3. Un obiect determinat4. O cauză licită."Deci, alături de capacitatea de a încheia actul juridic civil, consimțământ și

obiectul, cauza este o condiție esențială necesară pentru validitatea oricărui act juridic273.

Astfel privită, cauza constă în scopul urmărit de parte sau de părți la încheierea actului respectiv.

Actul de voință care stă la baza încheierii actului juridic civil cuprinde în el nu numai consimțământul-manifestare a hotărârii de a încheia actul- ca element esențial al actului juridic civil, ci și considerarea scopului urmărit de părți. Practic, determinată de dorința realizării acestui scop partea își manifestă consimțământul la încheierea actului juridic civil, obligația asumată fiind mijlocul prin care se ajunge la realizarea acestui scop.

Cauza este, deci, o parte a voinței juridice și anume prelungirea consimțământului.

Cauza, văzută ca scop al actului juridic civil este elementul care răspunde la întrebarea "pentru ce" s-a încheiat actul juridic civil, sau, "de ce" datorează debitorul (cur debitur)?

Astfel, cauza-element al actului juridic civil, se realizează, practic, înainte și în vederea încheierii actului fiind o prefigurare mentală a scopului urmărit

În acest context, cauza trebuie să întrunească o serie de elemente. În literatura de specialitate se admite că în structura cauzei actului juridic civil intră două elemente: scopul imediat și scopul mediat; obiectivele urmărite prin încheierea unui act juridic civil sunt de gradații diferite, în raport de ceea ce partea dorește să

273 La o teorie juridic[ a cauzei s-a ajuns treptat pornindu-se de la textele juridice romane referitoare la contractele nenumite. Este de amintit @n acest context c[, spre exemplu, @n contractele vechiului drept roman, adic[ @n cele formaliste, obliga\iile erau valabile independent de ideea de cauz[. Independent de scopul urm[rit, conven\ia era valabil[ dac[ formele solemne cerute pentru @ncheierea ei fuseser[ @ndeplinite.

143

obțină direct de la cealaltă parte (scop imediat) și de ceea ce dorește să realizeze cu prestația astfel obținută (scop mediat).

Scopul imediat-(causa proxima) numit și scopul obligației constă în rezultatul urmărit de fiecare parte în schimbul a ce se obligă. Este stabilit pe principalele categorii de acte juridice civile, astfel:

- în actele juridice sinalagmatice scopul imediat constă în reprezentarea contraprestației pe care fiecare parte o urmărește;

- în actele cu titlu gratuit scopul imediat constă în a face o liberalitate unei persoane;

- în actele reale, scopul imediat îl reprezintă prefigurarea remiterii lucrului- în contractele aleatorii, este cauză imediată riscul, prefigurarea unei

împrejurări viitoare și incerte (aleas) de care depinde șansa câștigului, respectiv riscul pierderii.

Scopul imediat este, deci, un element abstract și invariabil în cadrul unei anumite categorii de acte juridice civile.

El este cuprins, formal, în actul juridic în sens de instrumentum probationis ceea ce face ca dovada lui să fie foarte ușoară. Chiar dacă nu s-a întocmit un înscris constatator, odată dovedită operația juridică este dovedit și scopul imediat.

Scopul mediat-(causa remota) numit și scopul actului juridic este elementul lăuntric, motivul impulsiv și determinat care a împins părțile la încheierea actului juridic civil. Acest motiv determinat se referă fie la însușirile contraprestației, fie la însușirile celeilalte părți. Spre deosebire de scopul imediat, scopul mediat este concret și variabil de la o categorie la alta de acte juridice și, în cadrul aceleiași categorii de acte, de la un act la altul.

Pe de altă parte, dovedirea scopului mediat este destul de dificilă, el fiind un element al procesului de gândire, un element psihologic care nu rezultă din structura actului juridic încheiat. Descoperirea lui se face prin dovedirea faptelor conexe și vecine din care se pot trage concluzii în privința scopului mediat.

Cele două elemente-scopul imediat și scopul mediat-formează împreună un tot unitar cu o natură complexă: cauza actului juridic civil.

Cauza trebuie să întrunească o serie de condiții de valabilitate.În această materie trebuie făcută distincție între condițiile de admisibilitate și condițiile de valabilitate ale cauzei.

Legea impune două condiții de admisibilitate:a) motivul impulsiv și determinant să se refere fie la însușirile prestației, fie

la calitățile sau identitatea persoanei.b) în cazul actelor cu titlu oneros se cere ca motivul invocat să fi fost

cunoscut sau să fi putut fi cunoscut de cealaltă parte.În ceea ce privește valabilitatea cauzei legea impune mai multe condiții:1) Cauza trebuie să existe. Această condiție rezultă expres din dispozițiile

art.966 C.civ.: "Obligația fără cauză nu poate avea nici un efect". Rezolvarea problemei "lipsei clauzei" trebuie să se bazeze pe o dublă distincție:

- este nevoie a se distinge între scopul imediat și scopul mediat (scopul imediat poate lipsi, iar scopul mediat poate fi fals).

144

Pe baza acestor distincții, sunt reținute următoarele soluții în ceea ce privește lipsa cauzei:

a) când lipsa cauzei se datorează lipsei de discernământ, ambele elemente ale cauzei-scopul imediat și scopul mediat-lipsesc, deoarece în structura voinței juridice intră consimțământul și cauza, cu ambele sale componente, ca o prelungire a consimțământului, acestea presupunând existența discernământului (ca putere de reprezentare a consecințelor juridice ale manifestării de voință). În această situație lipsa cauzei va atrage nulitatea relativă a actului juridic civil, care este sancțiunea lipsei discernământului;

b) când lipsa cauzei se datorează: 1) lipsei contraprestației, în contractele sinalagmatice; 2) lipsei predării bunului, în actele reale; 3) lipsei riscului, în actele aleatorii; 4) lipsei intenției de a gratifica, în actele cu titlu gratuit, lipsește un element esențial al actului juridic civil, iar lipsa scopului imediat absoarbe eroarea asupra scopului mediat, sancțiunea aplicabilă fiind nulitatea absolută.

2) Cauza trebuie să fie reală. Potrivit art.966 C.civ. "Obligația... fondată pe o cauză falsă... nu poate avea nici un efect".

Cauza este deci reală când nu este falsă.Cauza este falsă când există eroare asupra acelui sau acelor elemente

considerate a fi motivul impulsiv și determinat al consimțământului.Această condiție a cauzei evidențiază strânsa legătură dintre eroarea-viciu de

consimțământ (error in substantiam ori error in personam) și admisibilitatea "motivului determinant" ca scop mediat.

3) Cauza trebuie să fie licită. Această condiție de valabilitatea a cauzei este prevăzută expres de același art.966 C.civ.: "Obligația... nelicită nu poate avea nici un efect"

Cauza este licită când este în deplină concordanță cu legea.Potrivit art.968 C.civ.: "Cauza este nelicită când este psohibită de legi, când

este contrarie bunelor moravuri și ordinii publice"Această condiție privește mai ales scopul mediat, iar ilicitatea scopului

mediat antrenează ilicitatea scopului imediat.4) Cauza trebuie să fie morală. Potrivit art.968 C.civ. această condiție este

alăturată celei privind licitatea cauzei.În acest sens trebuie înțelese și dispozițiile art.5 C.civ. care subliniază faptul

că prin actele juridice nu se poate deroga de normele care interesează ordinea publică și morala.

Cauza este morală când scopul determinat este în concordanță cu bunele moravuri.

Cauza este imorală când rezultatul ce se tinde a se obține și care a constituit motivul impulsiv și determinant la încheierea actului juridic civil, reprezintă considerația unui scop nepermis, contrar moralei.

Rolul cauzei este dat de importanța practică a acestei condiții esențiale a actului juridic civil.

Astfel, cauza constituie o garanție legală privind asigurarea voinței libere și conștiente a părții actului juridic civil.

145

Pe de altă parte cauza constituie un instrument eficace oferit de lege pentru apărarea și ocrotirea ordinii publice și bunelor moravuri, pentru că, ori de câte ori este este ilicită sau imorală actul, a cărei condiție esențială este, va fi anulat.

În materia clasificării actelor juridice civile cauza se constituie într-un criteriu important de clasificare în funcție de care actele juridice civile pot fi cu titlu oneros cu titlu gratuit.

O chestiune de rafinament juridic o reprezintă proba cauzei. S-a observat deja că în această materie se face distincție după cum se încearcă dovedirea scopului imediat-cuprins formal în actul juridic civil în sens de instrumentum probationem, sau scopul mediat-element psihologic, dificil de probat.

Pe de altă parte C.civ.-art. 967 instituie două prezumții relative (juris tantum) în această materie:

a) prezumția de existență a cauzeib) prezumția de valabilitate a cauzeiDeci, cel care invocă lipsa sau nevalabilitatea cauzei trebuie să facă dovada

celor susținute.În principiu, se poate apela la mijloacele de probă admise potrivit dreptului

comun, deoarece existența cauzei poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, iar inexistența și falsitatea ei pot fi probate prin dovedirea lipsei discernământului, lipsei unui element esențial la încheierea actului ori erorii asupra motivului determinat. De asemenea ilicitatea și imoralitatea cauzei pot fi dovedite prin orice mijloc de probă.

146

147

Estudiantina

148

149

NAȘTEREA UNUI DISCURS

Student Daniel Sfîrnă

anul I

Se împlinesc trei luni de când, purtând în suflet povara grea a întrebării hamletiene "A fi sa a nu fi?" scriam înfrigurați despre "Politica internă a lui Mircea cel Bătrân" ori "Programul politic al revoluției române de la 1848".

Tot zilele acestea, pentru cei care răspunsul la dilema prințului danez a fost afirmativ, se împlinesc două luni de la primele cursuri și seminarii de retorică.

Ni s-a explicat la vremea respectivă că retorica este știința de a vorbi frumos și convingător și întrezăream, oarecum, finalitatea studierii acestei discipline. Ni s-a vorbit despre coordonatele și structura unui discurs, despre oratorie și începuturile ei, despre lumea antică-greacă și latină. Pentru mulți dintre noi unele subiecte păreau că se subscriu întrebării "Ce ne trebuie nouă toate acestea?"

O pierdere de timp, deci, aceste cursuri și seminarii?!Nu!Un răspuns oarecum evaziv! Prin urmare?!Încă o dată ne dăm seama de existența eternului paradox: "Oricât de multe

cunoști, în realitate nu știi nimic!"Dintr-odată ni s-a oferit posibilitatea de a verifica dacă, cât și cum știm:

fiecare dintre noi să rostească un discurs.Aparent ușor, mai ales că tema era la libera alegere. Fiecare student va alege

un subiect care i se va părea lui a-i fi mai la îndemână, și va rosti un discurs care să trateze respectiva temă. Oricare dintre noi dispune de puterea necesară rostirii cuvintelor!

De la momentul în care s-a deschis această pârtie de verificare a propriei puteri de asimilare a trecut ceva timp și ți-ai dat seama că a venit vremea să hotărăști asupra temei discursului.

"Iubirea"? "Beethoven"? "Julien Sörel sau imaturitatea sufletească"?Tot atâtea renunțări!A apărut o dată cu ele și regretul de a nu ști cât ai vrea să știi, căci oprindu-

te chiar și numai cinci minute asupra fiecărui subiect, realizezi că, din păcate, trebuie mai mult decât ceea ce ai acumulat în curgerea anilor.

În cele din urmă te-ai decis asupra temei și, purtând în suflet amărăciunea unei neîmpliniri dublată și de presentimentul alegerii neinspirate, ai purces la redactarea discursului. Ți se pare că tot greul a trecut, iar această impresie de fond te stimulează și fac uitate amărăciunea și presentimentul. Bine-dispus te-ai așezat pe scaun, ai scris titlul... Din nefericire este primul discurs pe care îl redactezi și pe care îl vei rosti. Nu ai nici o idee asupra felului cum ar trebui să începi, cum ar trebui să continui și simți că totul devine în ultimă instanță o obligație agasantă și nu o ocupație relaxantă. Pentru întâia oară în minte îți răsare gândul renunțării, chiar faci gestul de a te ridica, însă îți iei seama. Nu poți ceda așa de ușor!

150

Calvarul se prelungește, o furie neputincioasă te roade și, timpul trecând, devii un prolific autor de încercări de discursuri, abordând subiecte ce ți se par chiar absurde pentru ca, în final, să revii asupra inițialei teme. Întoarcerea fiului risipitor!

Vor să dovedească ceva toate cele scrise aici? Vor să sublinieze cumva un fapt deosebit?

În realitate vrea să și dovedească și vrea să și sublineze!Vor să dovedească ceea ce este deja știut: "Nimic nu e ușor!Cu atât mai greu este să alegi și să folosești cuvintele. Un discurs presupune

o riguroasă selecție a cuvintelor utilizate. Ori pentru asta trebuie să alungi orice tendință de a te juca cu silabele, să-ți dai silința să găsești de fiecare dată cuvântul potrivit. Ceea ce este foarte greu, fiindcă pe hârtie și pe limbă cuvintele sunt ca și apa care ia forma vasului în care e pusă.

Altfel spus, permanent există o grijă care te macină: textul să exprime doar ce vrei tu.

Într-adevăr, vrea să sublinieze un fapt deosebit!Cum ar putea fi numite redactarea și rostirea unui discurs, atunci când totul

are un titlu și valoare de premieră?!Chiar și numai faptul că ai reușit să dai finalitate unei preocupări cu accente

de obligație, provoacă mulțumire sufletească, cu toate că, în întregul său, ceea ce a rezultat este, poate un fiasco. Oricât de submediocru ar fi rezultatul final al acestui efort intelectual, el este deosebit, cum deosebită este orice nouă experiență din care înveți.

Ceea ce contează, înainte de toate când ai rostit ultimul cuvânt al primului tău discurs, este concluzia că ai avut puterea de a nu renunța și de a realiza într-un fel sau altul ce ți-ai propus. Efectul discursului asupra auditorului se află pe planul doi. El devine important abia cu al doilea discurs ale cărui redactare și rostire beneficiază de existența unei experiențe anterioare și care nu mai pot fi privite cu condescendență din această cauză.

Încurajări? Nu! O încercare de a privi și prin altă prismă, decât aceea a criticii. O încercare de a da sens și feței nevăzute a primului discurs redactat și rostit de către un om, care cel puțin pentru autorul său are valoarea a ceva special.

În ultimă instanță este un pretext pentru a reaminti că a critica este cel mai simplu, un îndemn la a gândi cât mai obiectiv posibil.

151

JUDECÂNDU-L PE SOCRATE

Ramona Oprea

studentă, anul I

Sunt mai bine de 24 de secole de când justiția ateniană i-a întins cupa cu otravă condamnându-l la o moarte infamă. Acest compleșitor număr de ani nu a așternut asupra lui uitarea, căci Socrate a stârnit uimirea și admirația omului modern, i-a oferit o permanentă temă de reflecție. Ne este cunoscut nouă, celor aflați peste sute de ani, nu prin rândurile scrise căci n-a lăsat nici unul, ci prin gândurile și ideile sale împărtășite tuturor celor ce voiau să-l asculte, prin destinul său închinat în totalitate unor scopuri nobile cum este acela de a propovădui binele și adevărul.

Ceea ce știm despre ideile sale știm din spusele altora, nu puțini au fost și cei care i-au contestat paternitatea acestor idei, fapt ce a făcut ca învățătura socratică să fie tot atât de controversată ca și personalitatea lui, căci Socrate venerat de discipoli și hulit de detractori a avut parte încă din timpul vieții de adeziuni entuziaste dar și de vrășmășii statornice.

Anii în care Socrate își purta pașii pe străzile Atenei, învățându-și semenii să deosebească adevărul de minciună, binele de rău, sunt anii în care cetatea luneca lent dar inevitabil spre decăderea ce i-o hărăzise destinul: pierduse supremația panelenică, se implicase în numeroase și dezastruoase războaie, criza economică și trădarea erau pe pământ fertil, armonia internă era ruptă, iar locul marilor oameni politici dedicați intereselor obștei (Pericle, Pisistrate, Solon) este luat de demagogi. Pentru a câștiga simpatia mulțimii aceștia se întreceau în explicații și în găsirea de soluții, în descoperirea unor țapi ispășitori care să fie făcuți răspunzători de decăderea cetății. Inevitabil privirile s-au îndreptat asupra marilor gânditori nonconformiști ai vremii, toți fiind catalogați drept sofiști și incluși de-a valma în această categorie, știindu-se părerea nefavorabilă a mulțimii despre suficiența, scepeticismul și nihilismul moral al sofiștilor. Iar personalitatea cea mai bătătoare la ochi, cea mai originală și plină de fascinație era, fără îndoială, Socrate, devenit peste noapte sofistul sofiștilor.

În Atena frumusețea fizică, asociată purității morale, era nu numai apreciată dar și elogiată, iată cum ni-l înfățișază contemporanii pe Socrate: "Indesat și pântecos, cu ochii bulbucați, cu nasul cârn și nările sumese, cu buze groase și lacome, capul pleșuv, barbă rară și neîngrijită". Spre surprinderea tuturor Socrate se declara mulțumit de înfățișarea lui, căci spunea el, reușise să-și transforme defectele fizice în tot atâtea avantaje. Și iată cum se explica: "Nasul meu este frumos, dacă zeii ne-au dat nasul pentru a mirosi; căci nările tale cată spre pământ, pe când ale mele sunt sumese așa că primesc mirosuri din toate părțile."Umbla adesea desculț, și, fie vară sau iarnă, purta aceeași mantie peticită. Răuvoitorii spun că nu punea mare preț pe curățenie, dar este neîndoielnic că toată repulsia și hidoșenia înfățișării sale se spulbera când Socrate începea să vorbească. "Când îl ascult - spunea Platon- inima mea bate mai tare decât a corybanților. Lacrimi îmi pică din ochi sub vorbele sale. Când ascultam câteodată de Pericle sau

152

pe ceilalți oratori de frunte îi goseam desăvârșiți în cuvântări. Dar niciodată nu m-au făcut să trec prin astfel de emoții, niciodată sufletul nu mi-a vibrat atât de puternic la cuvântările lor, niciodată nu s-a zbătut ca și cum ar fi căzut în robie".Socrate te fermeca nu numai datorită vorbelor lui înțelepte și frumos rostite, ci mai ales datorită însușirilor atât de rare pe care le poseda. Platon nu se sfia să-l numească "omul cel mai drept" și dacă nu-l veți crede pe Platon, acuzându-l de prea multă admirație față de magistrul său, îl veți crede pe istoricul Xenofon, recunoscut pentru limpezimea și exactitatea spuselor lui. "Este așa de drept- spunea Xenofon despre Socrate- încât n-a făcut niciodată rău nimănui, n-a pus niciodată plăcerea mai presus de ciste, era atât de înțelept încât deosebea fără greș binele de rău, ba chiar lămurea și-i judeca pe ceilalți îndreptându-i spre cinste și virtute."

Anul 399 Î.Hr. este rămas în istoria Atenei și a lumii întregi ca anul în care Socrate, împlinind 70 de ani, este târât în fața justiției sub o triplă învinuire: că nu crede în zeii cetății, că introduce zei noi și că pervertește tineretul. Acuzatorii săi: Meletos, un poet tragic de o valoare mediocră, Lycon, un orator obscur și Anytos, adevăratul promotor al acțiunii judiciare, un politicianul venal și lipsit de scrupule. Era într-adevăr Socrate vinovat sau cineva trebuia făcut răspunzător de decăderea cetății? Și în această ultimă alternativă, dacă o acceptăm, trebuie să fim de acord cu faptul că Socrate era victima ideală: nu aparținea nici unui grup politic, ba chiar era în conflict cu toate datorită rectitudinii sale morale, devenise exasperat cu cicăleala și ironiile sale moralizatoare adresate omului de rând, stârnea ostilitatea politicienilor vremii cărora le dezvăluia lingușirea și scopurile meschine.

Spre deosebire de sofiștii atotștiutori, cu care în mod paradoxal a fost confundat, Socrate obișnuia să spună că singurul lucru pe care îl știe sigur este acela că nu știe nimic. Era premisa necesară pentru formularea conceptelor și ideilor sale filosofice. Această afirmație a fost interpretată însă diferit de acuzatorii săi: a acceptat ideea că singurul pe care îl știu sigur este că nu știu nimic, înseamnă a admite că nici despre zei nu se poate ști ceva cert. Și astfel ia naștere prima învinuire: necredința în zeii strămoșești. Bănuiala de impietate este susținută de cea de-a doua învinuire: introducerea de zei noi. Socrate fusese auzit făcând aluzii la un misterior Daimon care îl sfătuiește și îl îndeamnă spre drumul cel bun. A fost lesne de interpretat de răuvoitori că Socrate invoca o divinitate nouă, necunoscută panteonului olimpic. Cuvântul Daimon, înseamnă în limajul socratic la o mai atentă examinare, glasul propriei cunoștințe. Cunoștința este demonul interior care îl sfătuiește și îi poruncește să nu se abată de la misiunea sa - propovăduirea virtuții -orice i s-ar întâmpla.

Cea de-a treia învinuire - coruperea tineretului - era tot atât de gravă ca primele. Era acuzat că îi îndemna pe tineri să sucească noțiunile pe toate fețele, să le primească critic, să treacă totul prin furcile caudine ale rațiunii. Prin magia cuvântului său îi îndepărta pe tineri de munca ogoarelor și atelierelor, îi smulgea din sânul familiilor scăpându-i de sub controlul părintesc și era învinuit că îi îndemna la o libertate îngrijorătoare a moravurilor.

Acestor acuzații, în fața judecătorilor, Socrate a hotărât să le răspundă singur refuzându-l pe Lysias, cel mai strălucit orator al acelei vremi, venit degrabă în ajutorul ilistrului filosof. În naivitatea sa de profan în treburile justiției, Socrate

153

credea că rostirea adevărului pur și simplu, despuiat de podoabe retorice și argumente juridice, este suficient pentru a obține achitarea. Altitudinea spirituală la care inculpatul a ridicat dezbaterile judiciare s-a întors împotriva sa. La o întrebare simplă dar hotărâtoare, de genul: "Crezi sau nu în zeii cetății?", în locul unui răspuns afirmativ sau negativ, inculpatul a preferat subtilele demonstrații de logică, motiv pentru care Heliaștii - judecătorii - oameni simpli și neobișnuiți cu speculații filosofice, nu l-au putut urmări și înțelege. Pentru ei argumentele acestui redutabil dialectician erau simple arguții sofistice.

Indignarea lor a crescut când Socrate a preferat să-i înfrunte decât să le cerșească mila, când s-a socotit mai degrabă vrednic de răsplata pentru merite reale decât de pedeapsă pentru vini imaginare, când a respins orice tranzacție, și a spus că e mai bine să moară decât să-și trădeze misiunea sacră căreia îi închinase viața, că tăcerea e un preț prea scump pentru a-și prelungi nedemn zilele.

Aflând de pedeapsa cu moartea prietenii filosofului au pus la cale evadarea lui, dar s-au izbit de refuzul categoric al acestuia, care considera că este de datoria sa să se supună legilor și cetății pe care nu înceta să o venereze.

Ultima zi și-a petrecut-o în rândul prietenilor dintre care a lipsit numai Platon, doborât la pat de vestea condamnării la moarte a magistrului său. Chiar în pragul morții, Socrate continuă să fie inepuizabilă sursă de uimire: versifică fabule din Esop, compune un imn în cinstea lui Apollo, ba chiar învață să cânte la lăută deși zilele sunt numărate, căci viața trebuie trăită frumos și în plenitudine până la capăt- spune filosoful.

Cazul lui Socrate nu a fost izolat. El reprezintă una din treptele evoluției umane, alături de alți liberi cugetători, considerați eretici de societatea în care au trăit, dar fără de care n-ar fi fost posibilă realitatea de astăzi.

V-ați întrebat vreodată ce s-ar fi întâmplat dacă în istoria umanității n-ar fi existat un Socrate? Un Aristotel, părinte al atâtor științe sau bunăoară un Giordano Bruno care murind să rostească: "și totuși se învârtește?" Cert este că fără existența lor omenirea ar mai fi pierdut mult timp în negura necunoașterii și cu greu s-ar fi hotărât să se despartă de tiparele-i atât de comode, dar atât de limitate! Socrate face parte de acei câțiva care au deschis noi ere în civilizația și gândirea umană cu un preț pe care l-au considerat infim: o viață de om.

Socrate se numărăr printre acei morți, puțini de altfel, care, așa cum ar spune marele nostru istoric Nicolae Iorga, "nu se dau morții". El va continua să stârnească uimire, interes, va fi în continuare admirat sau hulit, slăvit sau blestemat, dar niciodată nu va fi ignorat sau uitat.

154

AZI: O HOTĂRÂRE DECISIVĂ PENTRU MÂINE

Adrian Ilie

De-a lungul existenței unui neam întotdeauna apar momente de răscruce, momente în care unitatea de dorință și unitatea de voință a poporului sunt determinante pentru cursul ulterior al istoriei sale. Nimeni nu poate nega că astfel de momente au fost pentru nația română Unirea lui Mihai Viteazul, Revoluția de la 1821, Revoluția de la 1848, Unirea Moldovei cu Muntenia în 1856, obținerea Independenței în 1878, participarea României în Primul război mondial. Pentru a înțelege lămurit-cel puțin acum- care au fost adevăratele noastre interese și la ce ar fi trebuit a ne aștepta în acel context european trebuie să ne convingem de un principiu, care deși este un adevăr evident, ne vine greu să-l mărturisim. Acest principiu este următorul: Statul român, ieșit ca toate statele balcanice din faza a II-a a procesului de descompunere a Imperiului turcesc și-a datorat la început existența sa independentă nu puterii lui, ci apropierii de inima stăpânirii turcești, Constantinopole. Descompunerea Imperiului turcesc s-a făcut, în primă fază, prin pierderea provinciilor europene îndepărtate, în folosul Austriei și Rusiei, până la un minim, care, dacă ar fi fost încălcat, ar fi dus la înlocuirea Turciei în Balcani și Europa de Austria sau Rusia. În această primă fază au fost rupte din teritoriul nostru Bucovina, Ardealul și Banatul ce au trecut la Austria și Basarabia ce a trecut la Rusia. Faza a II-a a descopunerii turcești a reprezentat-o ridicarea la independență a părții din neamul nostru rămasă în acel minim ireductibil turcesc, precum și a Serbiei, Greciei și Burgariei.

Timp de aproape 40 de ani ne-am menținut independența fiind umbra acelui minim ireductibil. În preajma Primului război mondial situația s-a schimbat. Nu ar fi trebuit să ne iluzionăm și să pierdem din vedere că Independența noastră nu a fost decât un proces intern în cadrul Imperiului otoman în Europa, fără nici-o influență asupra marii probleme a acelui timp: înlocuirea stăpânirii turcești în Europa. În acea problemă noi eram considerați tot Imperiu turcesc și soarta acestuia, cu toată Independența noastră, ar fi fost și soarta noastră.

Atunci problema noastră era recuperarea teritoriilor locuite de români, pierdute în prima fază a descompunerii Imperiului Otoman. Având în vedere acest lucru-produsul nostru de concentrare latină în mijlocul unui mare produs de concentrare slavă-ar trebui analizat ce s-ar fi întâmplat în caz de victorie al uneia dintre părți: Austria-Ungaria sau Rusia.

În caz de victorie a Rusiei, ea ar fi fost cea care ar fi moștenit rămășițele Imperiului Otoman, cu toată posibilitatea ca orașul Constantinopole să cadă în mâinile ei. Și atunci, cu toate asigurările ce lea-m fi putut primi de la francezi, englezi sau ruși, stăpânirea rusească s-ar fi întins, dacă nu imediat, atunci într-un viitor apropiat din Basarabia de sud în Moldova de sud până la Galați și de aici prin Dobrogea și apoi Bulgaria până la Constantinopole. Rușii pătrunzând în Europa

155

Centrală, noi am fi devenit cu timpul o enclavă a Împărăției rusești și am fi pierdut fără îndoială nu numai independența, dar și caracterul nostru latin.

Cu sau fără Transilvania și Bucovina, cu sau fără participarea armată a noastră, victoria deplină a rușilor ar fi însemnat desființarea naționalității românești, căci atmosfera rusească nu a fost prielnică nici unui popor care a avut nenorocul de a se îneca în această mare slavă. Individualitatea etnică și culturală a popoarelor alipite de Rusia nu s-a mai putut manifesta decât în comploturi revoluționare și revoluții sângeroase.

În caz de victorie a Austriei, de asemenea, independența noastră în sens imperialist ar fi dispărut, căci alipirea noastră la Austria în caz de victorie deplină asupra rușilor, ar fi fost o urmare firească a evenimentelor. În această ipoteză am fi câștigat însă Basarabia și Bucovina fără greutate și ar mai fi rămas în discuție problema Transilvaniei.

Ca să dorim dezmembrarea Transilvaniei de la Austria și alipirea la regatul nostru independent era o iluzie, o utopie. Transilvania era pentru Austria granița strategică a Carpaților, indiferent de naționalitatea locuitorilor ei. La această graniță era nevoie de un popor tare și devotat Casei de Habsburg. Acest popor era cel ungur. Pentru a câștiga loialitatea ungurilor, românii din Transilvania au fost sacrificați. Ungurii, pentru a fi credincioși Vienei, au fost lăsați liberi să facă din Ardeal o fabrică de unguri, însă materialul prim al acestei fabrici fiind românesc, pentru întregul nostru neam problema internă a Ungariei era o problemă națională, a cărei rezolvare era de cea mai mare importanță. Atâta timp cât am respectat o împărăție austriacă noi am căutat rezolvarea acestei probleme pe cale de concesiuni sau de libertăți culturale și politice în Ardeal.

Venind Primul război mondial și punându-se la ordinea zilei de către împărăția rusească desființarea Austriei, opinia noastră publică a crezut că găsește o soluție a problemei naționale ardelene, punându-se alături de Rusia în dorința de a sfărâma Austria și de a căpăta Transilvania și Bucovina.

Dar, pe această cale, am arătat care ar fi fost viitorul sigur al României. Nici unul. Rezolvarea problemei românești ardelene nu ar fi putut fi căutată decât pe o cale de acțiune internă. Nu înlocuind pe Austria cu Rusia în răsăritul Europei, ci înlocuind pe unguri cu românii, cu neamul românesc unit, la granița austriacă spre Rusia de sud, am fi câștigat procesul nostru cu ungurii.

Singura ipoteză în care problema noastră ar fi fost rezolvată în întregime și perfect ar fi fost o victorie Austria-Germania. În acest caz Rusia fiind învinsă alipirea noastră la Austria fiind o necesitate ne vom fi luat locul între statele Europei Centrale, ca stat național român, federat cu popoarele Austriei, așezate pe noi baze constituționale, pe principiul independenței naționale. Imperiul Austriac fiind un amalgam de popoare, nici unul mai puternic ca al nostru, nimeni nu s-ar fi putut impune peste noi. Pe când Imperiul rusesc, deși format și el din mai multe popoare, s-ar fi putut impune mult mai ușor căci marea majoritate a acestora fiind slave presiunea etnică și culturală ar fi fost enormă pentru noi.

Noi, odată intrați în Austria am fi luat ca importanță locul ungurilor. Granița Europei Centrale federale spre Rusia de sud și granițele Dunării fiindu-ne încredințată nouă, ungurii ar fi trecut pe planul al doilea și procesul noastru cu ei, ar

156

fi devenit un proces intern înăuntrul statelor Austriei noi, în care numărul și situarea fiind hotărâtoare, ar fi dus la câștig de cauză pentru noi.

Concluzia era clară: Era o absolută incompatibilitate între existența unui Neam Românesc mare, unit și independent și așezarea Rusiei, ca mare putere europeană la Dunăre și Constantinopole. Granița existenței noastre era o Nouă Austrie și numai cu ea românii ar fi putut trăi liberi și uniți. Ar fi existat deci posibilitatea ca să ne aliem cu austriecii și pornind cu ei împotriva rușilor să obținem nu numai condiții favorabile pentru noi, cum au obținut ungurii folosindu-se de încurcăturile Austriei, ci chiar rolul precumpănitor în inaugurarea noii politici de federare a micilor popoare ale Autriei, dar și ale Peninsulei Balcanice, pentru a forma Marea Putere a Statelor Unite ale Europei, de opus atât Rusiei cât și altor puteri ce ar fi dorit să ne atace sau să ne domine.

Atunci dorința de a căpăta Transilvania, relațiile tradiționale bune cu Franța, faptul că soția regelui era de origine engleză, ne-au făcut să ne aliem cu rușii. Cât a fost de benefică această alianță se știe. Una din cauzele care a dus la ocuparea Bucureștiului și a celei mai mari părți a României a fost cooperarea ineficientă a rușilor în cadrul operațiilor militare. Apoi, în Moldova, armata rusă s-a dedat la tot felul de jafuri și provocări obligând armata română -aliata lor- să acționeze împotriva lor și nu împotriva dușmanului, armatele Puterilor Centrale, urmarea faptului că armata română și-a apărat țara de acțiunile "aliaților" a fost aceea că ni s-a confiscat tezaurul nostru național, depus în Rusia pentru siguranță! Iată ce a însemnat cooperarea slavă!

Trebuie să realizăm că după Primul război mondial a fost posibilă operația României Mari datorită faptului că Austria-Ungaria a fost învinsă și s-a dezmembrat, iar Rusia a devenit bolșevică și a ieșit din conflagrație înainte de terminarea ei. Și așa cele două interese mari ce ar fi putut atenta la granițele noastre nu au participat la negocierile de pace de după război în calitate de mare putere învingătoare.

Ce înseamnă ca Rusia să fie putere învingătoare într-un război ce duce la împărțirea sferelor de influență în Europa a fost demonstrat în al doilea război mondial. Ce s-ar fi putut întâmpla în Primul război mondial s-a concretizat după cel de-al doilea . Jumătate din Europa a ajuns sub cizma cazacă. Toți știm care au fost urmările căci Cortina de fier spune destule: foame, frig, frică. Toate acestea în 45 de ani de comunism, când ne-am aflat la început sub ocupație militară sovietică, iar apoi în situația de a putea fi cotropiți și transformați în republică sovietică. Am rezistat la acestea cu toată puterea și dorința de viață a neamului românesc. Apoi a venit Revoluția din 1989. O Revoluție sângeroasă, cu multe victime din nefericire. Urmează acum perioada de refacere a României după epoca comunistă. În același timp în Europa se petrec schimbări importante. Se dorește o Europă liberă, unită, federată, dar colosul slav, după o perioadă de dezemembrare și dezorganizare, dă semne de învigorare. Iar un proverb românesc spune:"Lupul își schimbă părul, dar năravul ba". Trebuie să ne așteptăm oricând la încercarea de a-și relua sferele de influență, acum pierdute. Relevant în acest domeniu este dorința Rusiei ca statele fost comuniste să nu intre în N.A.T.O.. Ceea ce este îmbucurător este faptul că, dacă după al doilea război mondial Europa de Est și Centrală au fost lăsate de izbeliște, în

157

totala voie a U.R.S.S., azi U.S.A. și Europa Occidentală se opun fără nici o reținere noilor planuri expansioniste ale Rusiei.

Un capriciu al soartei a făcut ca Neamul Românesc să fie în situația de acum. Noi, românii suntem prea mulți pentru a fi măturați neobservat, de a fi înghițiți etnic și cultural de un alt popor. Dar nu suntem îndeajuns de mulți pentru a putea fi noi singuri o putere capabilă să asigure siguranța și stabilitatea acestei zone. Apoi situarea noastră geografică e una din cele mai interesante. Ne aflăm la interferența a două continente, a două culturi, a două mentalități și obiceiuri diferite. Putem spune că Europa și Asia își dau mâna în această zonă a Mării Negre. Cărui continent îi aparținem? Fără îndoială istoria, civilizația, cultura și obiceiurile noastre ne plasează în Europa. Acolo ne este locul nostru. Au existat, există și vor exista însă foarte mulți care vor dori să nege acest lucru pentru a-și justifica apoi acțiunile lor. Așa cum s-a subliniat, Rusia dorește să-și reia sferele de influență-acel puternic proces de concentrare slavă care continuă de prea multă vreme. Din nefericire și noi ne aflăm în această situație de fostă sferă de influență. Și, ceea ce este și mai rău, noi nu suntem slavi, noi suntem latini. În fața acestui proces Occidentul-care nu dorește să facă din nou greșelile trecutului-este însă neputincios pentru cei ce nu arată că nu doresc "cooperarea" cu C.S.I. Și nu se poate spune despre noi că dorim "cooperarea"! Pericolul slav este cel mai mare pericol prin care a trecut România, este încercarea ei supremă. Trebuie să reușim să convingem Occidentul că noi aparținem Europei, că acolo am fost și acolo dorim să fim și nu într-o "comuniune de state independente" asiatice.

Ne aflăm aproape în aceeași situație ca în 1918, România trecând și acum printr-un moment de răscruce, poate cel mai important din toată istoria ei milenară. La situația internă grea se adaugă și situația externă complicată. România este mutilată fiind lipsită de vechile teorii românești Basarabia și Bucovina. Într-adevăr Transilvania, dar este o Transilvanie rănită, acum mai mult decât oricând, de iredentismul maghiar. Mai corect ar fi însă termenul de forțe extremist-naționalist șovine maghiare căci iredentismul unguresc nu există. Termenul iredentism provine din italiană și înseamnă "neeliberat" (irredento). Iredentismul a fost o mișcare politică de eliberare națională a unor teritorii aflate sub stăpânire străină. A apărut în Italia (sec.XIX) și urmărea eliberarea teritoriilor locuite de populația italiană aflate sub dominația Imperiului austro-ungar. Iredentismul, ca expresie a mișcării de eliberare națională, a cunoscut o anumită răspândire și în rândurile românilor, sârbilor și al altor popoare aflate sub stăpânirea Austro-Ungară. Deci nu putem vorbi de iredentism maghiar. Acest lucru afirmat, ar însemna că am face cel mai mare bine ungurilor, căci am recunoaște-prin natura a ceea ce este iredentismul-drepturile lor asupra Transilvaniei, drepturi pe care nu le-au avut, nu le au și nu le vor avea vreodată.România se află într-un moment crucial, când trebuie să aleagă iar-poate pentru ultima oară- de partea cui este: De partea Europei sau de partea Asiei? De partea posibilității de a trăi liberi, independenți, uniți într-un stat național sau de partea posibilității de a fi înghițiți pentru vecie de marea slavă, poate prinzându-ne cu totul caracterul nostru latin. Nu mai trebuie să facem greșeala străbunicilor și bunicilor

158

noștri care au crezut că dacă vor fi aliați cu rușii vor fi scutiți de dificultăți și vor fi lăsați să trăiască în pace, după voia lor.

O șansă nu ți se acordă de două ori. Iar alegerea este a noastră. Numai a noastră.

159

DESPRE LIBERTATE

Bogdan Mihăiloiu

student, anul I

În istoria gândirii filosofice, problema libertății se cristalizează și chiar conduitele umane apar, nu la întâmplare, în mod inexplicabil și imprevizibil, ci înmod natural și necesar, ca rezultat obiectiv al acțiunii unor factori care determină și explică tot ceea ce se petrece în natură. Acești factori pot fi naturali sau supranaturali, vizibili sau invizibili.

Plecând de la existența factorilor supranaturali și invizibili, precum și de la ideea că suntem cu toți în mâna sorții vom putea descifra mai ușor viziunea monoteistă asupra problemei libertății. Monoteismul a adus în lume convingerea că tot ce se află în univers și tot ceea ce se petrece este necesar și imposibil de modificat deoarece este rezultatul creației desăvârșite a Divinității. În cadrul concepției monoteiste Dumnezeu este atotputernic, el le rânduiește dinainte pe toate, iar omul îi este subordonat mai mult decât ar fi fost sub tutela unui batalion de zei. Acesta pentru că din momentul în care Iisus a spus:"Eu sunt Alfa și Omega, începutul și sfârșitul, cel ce este, cel ce a fost și care va să vie", creștinismul a ancorat solid în rândurile omenești.

Pentru adepții concepției monoteiste subordonarea omului față de Dumnezeu este, așadar, absolută. Există doar o libertate a gândului, însă, în ceea ce privește vorbirea , tot Dumnezeu este cel care dictează. "Omul poate să chibzuiască în inima lui, însă răspunsul pe care îl dă limba vine de la Domnul".

În condițiile în care atotputernicia lui Dumnezeu este recunoscută, ne întrebăm ce sens mai are libertatea sau, mai bine zis, mai există ea? Nu mai există, spun adepții monosistemului, cu atât mai mult cu cât nici voința nu ne aparține în întregime: "Domnul este cel care lucrează în noi ca să vrem și să desăvârșim".

S-ar desprinde din toate acestea concluzia că liberul arbitru nu există, așa încât omul nu este liber, nu poate alege și nu poate face ce vrea.

Totuși, filosofia a fost aceea care, împreună cu religia și, urmărind rațiunile moralei creștine, a demonstrat că omul se poate bucura de libertate.

Să ne amintim în acest sens, cuvintele lui Pico de l'Amiradolla pentru a vedea că însuși Dumnezeu a lăsat libertatea pentru oameni: "Nu te-am făcut nici ceresc, nici pământesc, nici muritor, nici nemuritor, pentru ca singur să le înfățișezi în forma pe care o preferi, ca și cum prin voința ta ai fi propriu-ți plăsmutor. Sau, să deschidem "Ecleziastul": "Dumnezeu l-a făcut pe om la început și l-a lăsat în puterea chibzuinței sale".

Pentru moment descoperim un om apăsat de un grav semn de întrebare în ceea ce privește libertatea sa, oscilând între calea oferită de Dumnezeu și drumul pe care propria-i chibzuință i-l așterne înainte, un drum care duce spre supunere totală, unanim recunoscută, și altul la capătul căruia strălucește lumina clară și înălțătoare a libertății.

160

Pentru a ieși din acest univers contradictoriu, dominat de întrebări care conduceau la răspunsuri antebelice, să pășim mai departe pe harta gândirii filosofice și să intrăm pe tărâmul gândirii stoicilor.

Doctrina stoicistă reprezintă contribuția cea mai subtilă și mai originală la dezvoltarea acestei adevărate enigme: este sau nu omul creatorul și beneficiarul proprieri libertăți? Libertatea, spun stoicii, poate fi atinsă prin adaptarea inspirațiilor noastre la posibilitățile oferite de cursul necesar al evenimentelor, de natura însăși. Adaptarea dorințelor la "căile naturii" presupune ca omul să se domine pe sine însuși: aceasta este o condiție importantă a libertății căci: "nimeni nu este un om liber dacă nu se domină pe sine însuși", cum arată Epichet.

Concluzia care se desprinde este că libertatea, prin paradoxala ei funcție de înfrânare, ne cere stăpânirea cursului evenimentelor, ci stăpânirea sinelui.

Convingerea că omul se poate bucura de libertate ne-o dă filosoful francez Jean Paul Sartre, întreaga sa filosofie fiind o variantă a existențialismului, axată pe problema libertății, o negare totală a divinității ca prezență în viață omului. Pentru Sartre, această negare este o condiție sine qua non pentru descoperirea libertății

Nu faci ceea ce vrei, spune Sartre, dar ești răspunzător de ceea ce ești: iată adevărul! Omul care se explică simultan prin atâtea cauze poartă totuși singur greutatea lui însuși. În acest sens, libertatea ar putea să ne apară ca un blestem, ea este un blestem. Dar e, totodată, și unica sursă a măreției umane".

Analizând cuvintele marelui filosof francez, observăm că el nu tratează problema libertății omului prin raportarea la determinări care ar explica geneza acestor acte; nu geneza actelor libere o caută Sartre, ci justificarea lor.

Să pătrundem în universul cuvintelor lui Jean Paul Sartre "Nu faci ceea ce vrei și totuși ești răspunzător de ceea ce ești". Paradoxul acestei fraze constă în următorul fapt: deși omul este autorul unor fapte pe care nu dorește să le facă, dar pe care le face pentru că este determinat de condițiile sociale sau pur și simplu de rațiune, neglijând sentimentele, el este răspunzător de propria-i persoană, poartă singur greutatea lui, este răspunzător de actele sale pe care nu le poate explica evocând constrângeri exterioare. De aici se ajunge la celebra idee a lui Sartre că omul este "condamnat la libertate, neputând niciodată eluda libertatea și responsabilitatea sa, ideea că libertatea este un blestem" și totodată, unica sursă a măreției umane".

Este interesant să aflăm de ce consideră Sartre libertatea un blestem. Pentru că omul trebuie să dea socoteală pentru toate actele sale, pentru să simte că pe unele nu trebuie să le facă, dar, totuși, din impulsul sentimentului, le face. Greutatea constă în aceea că rareori el își poate asuma și responsabilitatea faptelor sale, aceasta este libertatea și riscurile ei.

Deși comportă și riscuri, este absurd să ne gândim a plânge, deoarece nimic străin nu a hotărât ceea ce simțim, ceea ce trăim sau ceea ce simțim noi. Dacă astfel stau lucrurile, libertatea este asigurată, dar trebuie asociată cu responsabilitatea și morala "De noi depinde ceea ce vor fi, pentru ca nimic nu este inevitabil", după cum spune Karl Jaspers. De fiecare individ depinde acest lucru, dar nimeni nu va decide separat cursul istoriei.

161

162

Recenzii, cronici

163

164

ELEMENTE DE DREPT ADMINISTRATIV ȘI ȘTIINȚA ADMINISTRAȚIEI

Lect.univ. Iancu Tănăsescu

Lucrarea tratează din perspectiva reglementărilor constituționale și legale actuale, precum și din perspectiva dreptului comparat, faptul administrativ statal în contextul regimului juridic administrativ, ca formă de manifestare a unei subramuri a dreptului public.

Lucrarea este structurată pe zece capitole ce dezvoltă într-un ansamblu coerent diferitele instituții ale dreptului administrativ. Astfel în capitolul I intitulat "Introducere-Noțiunea administrației publice" fenomenul administrativ statal este abordat prin prisma mai multor trăsături. În paragraful 1 intitulat: "Preliminarii", autorul arată că, înainte de a se cerceta dreptul administartiv, ca ramură a dreptului românesc, se impune cercetarea administrației publice ca formă de realizare a puterii de stat. În acest context se apreciază că administrația publică, ca și întreaga administrație a statului, reprezintă în principal o activitate juridică.

Administrația publică este una din formele fundamentale de realizare a puterii de stat și alături de puterea legislativă și de puterea judecătorească, formează aspectele fundamentale și instituționale pe care se sprijină statul.

În paragraful 2 intitulat: "Originea și evoluția dreptului administrativ și a administrației publice în România" se face un succint istoric al organizării administrației în România, începând cu dispozițiile Constituției din 1923, care este apreciată ca una dintre constituțiile cele mai democratice și moderne ale acestei perioade. În acest context se apreciază că figura cea mai reprezentativă și expresia cea mai elocventă a sistemului administrativ o reprezintă prefectul.

În paragraful 3 intitulat "Trăsăturile administrației publice" se afirmă, că administrația publică este o formă de exercitare a puterii de stat, concretizată printr-o activitate de organizare a executării și de executare în concret a legilor și celorlalte acte ale autorităților statului, emise pe baza și în aplicarea legii activitatea ce este îndeplinită prin realizarea puterii de stat materializată în principal printr-o activitate juridică.

Delimitarea administrației publice de celelalte forme de activitate ale statului formează obiectul unui alt pargraf. Se arată că administrația publică se deosebește de celelalte forme de realizare a puterii de stat deoarece, ca putere executivă, are de îndeplinit prerogative consacrate direct în Constituție ceea ce a făcut ca uneori în literatura juridică să se vorbească nu despre o putere executivă ci despre o putere guvernamentală.

Administrația se deosebește de justiție deoarece aceasta are drept scop numai de a spune ce legea dispune și conținutul ei este de a soluționa cu față de adevăr legal litigiile prevăzute de lege ce îi sunt date în competență expresă deoarece judecătorul potrivit principiului constituțional al inamovabilității se subordonează numai legii.

165

Noțiunea dreptului administrativ, raporturile de drept administrativ, izvoarele dreptului administrativ și codificarea dreptului administrativ formează un alt segment important al lucrării.

De lege ferenda se argumentează necesitatea abordării sistematizate sub forma Codului Administrativ și de Procedură Administrativă a normelor juridice ad-hoc.

Sistemul administrației publice, părțile constitutive ale unui organ al administrației publice, capacitatea autorităților administrației publice cu privire la administrarea domeniului public și privat al statului formează în economia lucrării recenzate segmentele capitolului intitulat:" Autoritățile administrației publice".

De lege ferenda autorul apreciază că și donațiile și legatele grevate de sarcini sau negarantate contra evicțiunii terților pot intra în patrimoniul administrației publice dar sub beneficiu de inventar și numai cu aprobarea Consiliului Local sau după caz a Consiliului Județean cu un quorum calificat de 2/3 din numărul membrilor acestei autorități administrative.

Noțiunea de funcționari ai administrației publice, deosebirea noțiunii de funcționar în accepția dreptului administrativ față de aceea din dreptul penal și dreptul muncii, statutul funcționarilor publici sub aspectul situației lor juridice formează obiectul cercetării autorului într-un capitol deosebit de important al lucrării.

De lege ferenda autorul distinge în materia responsabilității funcționarilor, trei categorii mari de ilicit:

- ilicitul administrativ propriu-zis;- ilicitul contravențional;- ilicitul cauzator de prejudicii materiale.Contribuția științei administrației la raționalizarea și organizarea activității

de administrație este evidențiată de autor prin intermediul următoarelor aspecte: "Știința Administrației"- știință cu caracter interdisciplinar, raționalizarea muncii administrative cu precizarea legii lui Parkinson, metodele moderne de conducere a administrației, adoptarea deciziilor de către organele administrației publice, motivația procesului decizional al administrației, sferele în care se adoptă decizii de către autoritățile administrative.

Formele principale ale activității de executare și organizare în concret a legilor de către administrația publică precum și controlul activității autorităților administrației publice formează capitole distincte în cadrul lucrării iar abordarea problematicii se face pe următoarele coordonate: actul administrativ, actul administrativ jurisdicțional, suspendarea, retragerea și desființarea actelor administrative, operațiuni administrative și operațiuni materiale, aspecte metodologice ale controlului administrației, metodele de control, rezultatele controlului, controlul ierarhic, controlul de tutelă administrativă.

De lege ferenda autorul apreciază, ca o concluzie relativă la corelația dintre controlul activității administrației publice și autonomia locală, că se impune cu necesitate instituționalizarea la nivel de text de lege a controlului de tutelă administrativă cu procedurile și termenele apecifice acestei forme tradiționale de control.

166

În economia lucrării controlul judecătoresc asupra legalității administrației publice ocupă un loc deosebit de important și de ultim nivel în ceea ce privește tratarea acestei complexe problematici.

Formele principale ale controlului judecătoresc contenciosul administrativ, condițiile de folosire a acțiunii în contencios, administrativ, actele administrative, exceptate de la controlul judecătoresc, instanțele judecătorești competente să judece acțiunile în contencios administrativ precum și considerentele în legătură cu controlul jurisdicțional asupra actelor administrației publice constituie opere importante atât pentru doctrina juridică internă cât și de drept comparat dar și pentru practicienii dreptului cu privire la descifrarea și aplicarea în regim de drept administrativ sub controlul justiției, a raporturilor dintre guvernanți și guvernați.

Apreciem că această lucrare prin conținutul său complex și diversificat aduce o contribuție importantă în descifrarea fenomenului administrativ statal, constituindu-se într-o lucrare de referință în domeniile abordate și supuse studiului.

167

DREPT PENAL (PARTEA GENERALĂ)

Lect.univ.Iulian Nedelcu

Volumul are ca obiect prezentarea unor instituții juridice de importanță deosebită pentru teoria și practica dreptului penal.

Această încercare teoretică este opera unui autor de studii criminologice și victimologice care înțelege să prezinte un examen concret al ultimelor interpretări în materia dreptului penal. Nemijlocit, volumul interpelează și o parte din experiența acumulată de autor în carierea de judecător, justificând convingerile sale și cele câteva polemici cu practica existentă. Se conturează astfel o schiță a raportului juridic penal, se coordonează interpretările celorlalți autori, realizându-se în fapt, abordarea științifică și practică a problemelor referitoare la infracțiune.

Punctul de vedere personal al autorului se desfășoară pe trei planuri esențiale:

Primul plan, din care decurg celelalte, este justificat de prezentarea instituțiilor dreptului penal în cadrul realității sociale concrete, rezultată din practica judiciară.

Urmează apoi analiza științifică, prin raportarea la instrumentele specifice dreptului penal, enunțând opiniile, doctrinele, școlile de drept cunoscute precum și raporturile dintre acestea, în scopul de a le cunoaște, înțelege și urma, de a stabili apropierile și diferențele în contextul preocupărilor științifice actuale.

Există, în cele din urmă un plan tehnic de prezentare a materialului, cu un pronunțat caracter aplicativ, al elaborării pe baza cercetării științifice a instituțiilor dreptului aplicat.

Vom analiza pe scurt fiecare dintre aceste planuri: în titlul I Capitolul I-Noțiuni preliminare -se prezintă conexiunile dintre noțiunea și însemnătatea dreptului penal (ansamblul normelor penale și a instituțiilor dreptului, integrarea lor în problematica social-moral-istorică de ansamblu), precum și cu privire la terminologia de bază pe care o utilizează știința dreptului penal. Terminologia de specialitate va fi explicată pe măsură ce este întrebuințată în celelalte capitole.

În continuare, în capitolul II, se fac precizări privind conceptul și principiile legii penale, se precizeazș metodele utilizabile pentru a compara într-un mod rațional posibilitățile de înțelegere a modului de aplicare a legilor penale "de posibilitatea transpunerii normei de drept penal într-un anumit stil, precum și într-un anumit context".

Titlul II al volumului este consacrat, în totalitate, temelor introductive privind infracțiunea și problemelor rezultate în practica aplicării acestei instituții. Interpretările care se dau termenilor și instituțiilor privind conceptul de pericol social, conținutul infracțiunii, subiecții infracțiunii, formele și modalitățile infracțiunii sunt în mod constant argumentate cu teoriile explicative cât și cu soluțiile de practică juridică a diferitelor instanțe de judecată.

168

O astfel de prezentare formează obiectul capitolelor I-V din titlul I, pentru ca în capitolul VI să fie prezentate cauzele care exclud infracțiunea (cauzele care înlătură caracterul penal al faptei; cauzele care înlătură răspunderea penală; modalitățile de înlocuire a răspunderii penale și cauzele de nepedepsire), dezvoltându-se problemele la care se ajunge prin analiza acestora.

Volumul I reprezintă o sinteză parțială a teoriei dreptului penal, partea generală, însă opiniile autorului confirmă unele puncte de vedere bine determinate, încercându-se lămurirea unor controverse teoretice.

Considerăm că formarea autorului ca practician al legii constituie premisele expunerii materiei într-un stil agreat de cercetători și, totodată formularea unei concepții moraliste despre infracțiune (atât prin cuprinsul teoriei infracțiunii cât și a înțelegerii umaniste a acesteia).

169

170

SUMAR (SOMMAIRE)

Nicolae Mateescu Matte-autor de referință în dreptul internațional public Ion Deaconescu

3

La Convention de Chicago-Quo vadis, OACI? Nicolas Mattesco Matte

4

Politique culturelle européenne Iosif Constantin Drăgan

23

N.Iorga: Discursuri parlamentare (abordări și interpretări din domeniul juridic) Ion Deaconescu

26

Qualche osservatione sulla relazione la volontà-l'essenza del diritto Ion Dogaru

30

Principiile generale ale legiferării Nicolae Popa

33

Essai sur le but social Dan Claudiu Dănișor

40

Un punto di vista in ciò che riguarda la formulazione del principio della separazione dei poteri Ion Dogaru

49

Câteva reflecții în legătură cu administrarea domeniului public și privat de interes local Iulian Nedelcu

58

Evoluția istorică a instituțiilor juridice internaționale de protecție a drepturilor omului Vasile Ciuvăț

62

Delincvența juvenilă Iancu Tănăsescu

67

Noi principii fundamentale ale procesului penal A.Oroveanu-Hanțiu

78

Câteva considerații în legătură cu agresiunea mulțimii Iancu Tănăsescu

82

Perfecționarea sistemului principiilor fundamentale ale procesului penal român prin Legea Nr.32/nov.1991 și prin adoptarea Constituției din 8 dec.1991 Adi Oroveanu-Hanțiu

90

Puterea judecătorească-Versus Administrația Nixon Doru Epure

95

Cercetarea criminalistică a urmelor incendiilor Bogdan Adrian

98

Etapele procedurii bugetare Anișoara Vâlcu

101

Dreptul de superficie 108

171

Ion FilipescuAspecte generale privind acțiunea în revendicare Teodor Sâmbrian

112

Stipulația pentru altul cu privire specială asupra naturii juridice Sorin Ionescu

118

Considerații privind noțiunea de investiții străine în România Viorel Găină

122

Legea adopției și garantarea interesului superior al copilului Nina Pascu

128

Izvoarele dreptului internațional al muncii Constantin Belu

132

Considerații cu privire la înțelesul ecologic și juridic al noțiunilor de "factori de mediu", "resurse naturale", "echilibru ecologic" și "mediu înconjurător" Viorel Găină

136

Modalități de validare a actului juridic civil Gabriel Olteanu

143

Considerații cu privire la cauză ca element al actului juridic civil Sevastian Cercel

146

Estudiantina 151Nașterea unui discurs Daniel Sfîrnă

153

Judecându-l pe Socrate Ramona Oprea

155

Azi: o hotărâre decisivă pentru mâine Adrian Ilie

158

Despre libertate Bogdan Mihăiloiu

163

Recenzii, cronici 167Elemente de drept administrativ și știința administrației Iancu Tănăsescu

169

Drept penal Iulian Nedelcu

172

Sumar (Sommaire) 175

172