PARLAMENTUL ROMÂNIEI SENATUL

DirecŃia Generală Legislativă DirecŃia de Studii şi Informare Legislativă

Parteneriatul public-privat în unele state

ale Uniunii Europene

- octombrie 2009 -

1

CUPRINS

Introducere 3 Privire de ansamblu asupra PPP în: 5 - FranŃa - Irlanda - Italia - Portugalia Germania 7 Marea Britanie 8 Olanda 10 Spania 11 Ungaria 13 Anexă: Cartea Verde privind parteneriatul public-privat 16 şi dreptul comunitar privind pieŃele publice şi concesiunile

2

INTRODUCERE

Fenomenul parteneriatului public-privat (PPP) s-a dezvoltat în numeroase domenii. Caracteristica acestei colaborări este reprezentată de rolul partenerului privat, care participă în diferite etape ale proiectului respectiv (concepŃie, execuŃie şi exploatare), este expus riscurilor asumate în mod tradiŃional de sectorul public şi contribuie adesea la finanŃarea proiectului. Conform dreptului comunitar, autorităŃile publice sunt libere să exercite o activitate economică sau să încredinŃeze această activitate unor terŃe părŃi, de exemplu unor entităŃi cu capital mixt create în cadrul unui PPP. Parteneriatul public-privat constituie premisa asigurării coerenŃei aplicării unor programe şi a transparenŃei realizării lor. În acelaşi timp, parteneriatul contribuie implicit la întărirea sistemului de guvernare şi la dezvoltarea locală. łinând cont de diversitatea formelor de colaborare între autorităŃile publice şi sectorul privat, se constată că în Ńările europene nu există şi nici nu se poate impune un sistem standard de parteneriat, chiar dacă acesta se modelează în funcŃie de două obiective majore: a) ocuparea forŃei de muncă şi b) dezvoltarea locală în scopul asigurării coeziunii economice şi sociale. PPP-urile „instituŃionalizate” reprezintă o colaborare între parteneri din domeniul public şi cel privat, care înfiinŃează o entitate cu capital mixt având ca obiect de activitate executarea contractelor de achiziŃii publice sau a concesiunilor. ContribuŃia din partea sectorului privat al PPP constă, pe lângă participarea la capital sau la alte active, în participarea activă la executarea sarcinilor atribuite entităŃii cu capital mixt şi/sau la administrarea entităŃii cu capital mixt.

Orice parteneriat public-privat este privit din perspectiva a două dimensiuni: - Dimensiunea politică: parteneriatul public-privat este un proces care produce consecinŃe asupra Ńelurilor comunităŃii. Cu cât parteneriatul este mai

3

complex, presupune un capital de investiŃie mai important, aranjamente instituŃionale noi, perturbări ale rutinei vieŃii şi cu atât este mai necesară fundamentarea civică a procesului. - Dimensiunea operaŃională: din această perspectivă, cooperarea poate lua trei forme: 1. iniŃiativă privată în beneficiu public;

2. iniŃiativa administraŃiei pentru facilitarea sau încurajarea activităŃii

private în interes public;

3. joint venture între guvern şi administraŃii private, fie ele firme private, ONG-uri sau organizaŃii non-profit. Analiştii economici, mai ales cei europeni, care pun un mare accent pe acest tip de parteneriat, au concluzionat că transferul conceptelor manageriale din sectorul privat către cel public poate diminua deficienŃele economiei sectorului public. Sursa acestor deficienŃe derivă din faptul că persoanele care gestionează banii publici nu-şi asumă nici un risc personal, nefiind banii lor, şi sunt supuse unor anumite presiuni sau influenŃe externe, multe dintre ele de factură politică, administrativă, sau chiar în interes personal. Aceste influenŃe pot diminua eficienŃa alocării resurselor. Este evident că resursele provin tot din sectorul privat, fie strict ale indivizilor ( toate impozitele şi taxele centrale sau locale aferente veniturilor salariale sau de altă natură, sau derivând din posesia unor bunuri mobile sau imobile), fie ale companiilor (acestora diminuându-le profitul şi resursele pentru investiŃii). În ceea ce priveşte adoptarea parteneriatului public privat (PPP), statele membre ale Uniunii Europene se divid în trei mari grupe: „adoptatori PPP avansaŃi”, state precum Marea Britanie, FranŃa, Germania, Irlanda şi Italia, „adoptatori PPP la un nivel mediu”, precum Spania şi Portugalia, cu excelente rezultate dar nu în toate sectoarele, şi „ultimii veniŃi în domeniu”, state care încearcă o abordare a parteneriatului public privat. „Adoptatorii PPP avansaŃi” au o largă experienŃă în parteneriatul public privat în multe sectoare de activitate: infrastructură (drumuri publice şi autostrăzi), sănătate, şcoli, instituŃii de detenŃie. Anumite Ńări, precum Irlanda şi Marea Britanie, au creat departamente specializate sau utilizează instrumente tradiŃionale pentru dezvoltarea parteneriatului public privat. „Adoptatorii PPP la un nivel mediu”, precum Spania, Portugalia au făcut progrese semnificative având multe proiecte de infrastructură finalizate sau

4

în curs de executare. Adoptarea PPP în alte domenii întâmpină însă dificultăŃi fiind necesară o revigorare legislativă. „Ultimii veniŃi în domeniu” – state precum Luxemburg sau Suedia, în care parteneriatul public privat a lipsit cu desăvârşire din toate sectoarele de activitate sau se află într-un stadiu preliminar de adoptare. În cazul Belgiei, Regiunea Flandra este considerată „adoptatoare PPP la un nivel mediu”, în timp ce Regiunea Wallonă se află la început. Cazul Greciei, este, de asemenea, interesant întrucât combină exemple avansate de parteneriat public privat (aeroportul internaŃional din Atena, drumuri, sport şi divertisment) cu inexistenŃa PPP în alte domenii. łările care alcătuiesc Comunitatea Economică Europeană merită o atenŃie distinctă în ceea ce priveşte iniŃiativele parteneriatului public privat axat pe câteva direcŃii concrete: dezvoltarea infrastructurii, a proiectelor ecologice şi absorbŃia fondurilor europene.

Privire de ansamblu asupra PPP în FranŃa, Irlanda, Italia şi Portugalia FranŃa Există o lungă tradiŃie în privinŃa parteneriatelor dintre sectorul public şi privat, în special în domeniul concesiunilor pentru dezvoltarea infrastructurii. Deşi sistemul francez este cel mai vechi, modelul PPP din FranŃa nu a evoluat la dimensiunile pe care alte state le cunosc în prezent. Conform dreptului francez, nu există un regim juridic unitar al concesiunilor de lucrări publice. Există dispoziŃii referitoare la achiziŃii publice în Codul privind achiziŃiile publice, precum şi reglementări vizând concesiunile, reprezentate de către legi sectoriale. De altfel, nu există la nivel naŃional, o politică în domeniu. În afară de proiectele din infrastructură, au apărut câteva forme de PPP în domeniul prevenirii criminalităŃii şi în asigurarea coeziunii sociale. În anul 1955 a fost adoptată o lege privind regimul autostrăzilor care stabilea principiul conform căruia utilizarea autostrăzilor este gratuită însă statul putea concesiona construirea şi exploatarea acestora. Această lege a permis crearea societăŃilor cu capital mixt, care au contribuit la dezvoltarea reŃelei rutiere în FranŃa. Legea 93-122 a reglementat, printre altele, regimul concesiunilor şi al activităŃilor conexe. De asemenea există Legea 92-1282 din 1992 (referitoare la PPP în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaŃiilor).

5

Potrivit acestei legi, contractele de bunuri, lucrări şi servicii sunt supuse măsurilor de publicitate dacă acestea sunt încheiate cu un furnizor, un antreprenor sau un prestator de servicii. Irlanda Irlanda a elaborat politici privind dezvoltarea PPP, ce s-au integrat în politica de dezvoltare locală şi regională. Există o unitate centrală pentru parteneriat public privat în cadrul Ministerului de FinanŃe, cu rol de coordonare. De asemenea, există unităŃi privind parteneriatul public-privat în Ministerul Mediului şi AdministraŃiei Publice Locale, în Ministerul Întreprinderilor Publice, în Autoritatea NaŃională a Drumurilor precum şi în Ministerul EducaŃiei şi ŞtiinŃei. Există un nou cadru de acŃiune pentru dezvoltarea infrastructurii, inclusiv realizarea de parteneriate public-private ce se realizează într-o structură inter-ministerială care cuprinde: Cabinetul Primului – Ministru , Ministerul FinanŃelor, Ministerul Mediului şi AdministraŃiei Locale, Ministerul Întreprinderilor Publice, Ministerul ComerŃului, Întreprinderilor şi Muncii, Ministerul JustiŃiei, EgalităŃii şi Reformei Legii, Oficiul Procurorului General. Italia Guvernul italian nu are practic, o politică în domeniul PPP. Există însă câteva aplicaŃii practice de promovare a parteneriatului public-privat în programe/proiecte de dezvoltare a sudului Italiei şi Siciliei. La nivel central există o structură denumită „Unita Finanza di Progretto” în cadrul Comitetului de Politici Economice al cărei scop este acela de a încuraja participarea sectorului privat la proiectele de investiŃii în infrastructură. Structura cuprinde reprezentanŃi ai Ministerului pentru Infrastructură şi Transport, Ministerului Economiei şi FinanŃelor. Portugalia ExperienŃa portugheză în ceea ce priveşte parteneriatul public-privat (PPP) reprezintă un proces lung şi ambiŃios. Structurile guvernamentale au iniŃiat un număr considerabil de proiecte PPP în domeniile infrastructurii şi sănătăŃii. Proiectele realizate în parteneriat public-privat au fost implementate şi în sectorul construcŃiilor prin ridicarea celui de-al doilea pod peste râul Tagus, prin construirea a numeroase drumuri şi autostrăzi ce leagă Portugalia de Spania.

6

GERMANIA În Germania a existat parteneriat public-privat în unele sectoare de activitate: construcŃia de spitale, şcoli şi închisori. O examinare mai atentă a acestor proiecte arată că ele sunt mai aproape de modelul folosit în realizarea proprietăŃilor imobiliare decât de modelul IniŃiativei Financiare Private (FPI) folosit în Marea Britanie. De exemplu, Centrul de DetenŃie din Mecklenburg a fost realizat cu un angajament de tip leasing, în care sectorul privat a finanŃat construcŃia şi a primit banii pentru execuŃie, dar nu a mai avut nici un rol în exploatarea clădirii. Spre deosebire de acesta, la închisorile DBFO din Marea Britanie, în afară de finanŃarea construcŃiei, sectorul privat are rol pe termen lung în exploatarea şi întreŃinerea clădirii. Conceptul parteneriatului public-privat a fost parŃial aplicat în Germania în sectorul de transport, pentru construcŃia de autostrăzi. Implicarea capitalului privat în realizarea de autostrăzi a început în anul 1994 prin adoptarea unei legi privind finanŃarea privată a construcŃiei de autostrăzi. Progresul a fost însă lent datorită legislaŃiei care permitea aplicarea acestui parteneriat doar la realizarea podurilor, tunele şi drumurilor montane. Majoritatea potenŃialelor proiecte de tip PPP rezidă în responsabilitatea municipalităŃilor. În calitatea lor de actori publici responsabili de derularea proiectului, municipalităŃile au nevoie de sprijin special, în principal sub forma unor ghiduri de operare sau a unor orientări cu privire la standardele procedurilor. În privinŃa sectorului infrastructurii de transport, guvernul federal a aprobat extinderea autostrăzilor la şase linii, prin finanŃarea construcŃiei de către investitorii privaŃi. Lucrările de construire, împreună cu cele de întreŃinere, operare şi finanŃare a respectivelor secŃiuni de autostrăzi vor fi atribuite contractorilor din sectorul privat. Aceştia primesc fondurile de pornire a lucrărilor din partea statului şi, pentru o perioadă limitată, veniturile nete obŃinute din perceperea taxei de tranzit pentru vehiculele de mare capacitate. Legea privind utilizarea autostrăzilor de către vehiculele de mare

capacitate, care a intrat în vigoare în aprilie 2002, asigură cadrul juridic al acestor operaŃiuni. Privatizarea unor operaŃiuni ale autorităŃilor publice implică atragerea investitorilor privaŃi. Este cazul „modelelor operaŃionale”. Conform practicii

7

administrative germane, asigurarea directă de servicii publice de către companiile private nu este luată în calcul datorită cerinŃelor legale care instituie o obligaŃie asupra autorităŃilor. Totuşi, poate fi încredinŃată sectorului privat derularea unor activităŃi conexe, cum ar fi administrarea apei menajere ori a deşeurilor. În această situaŃie organismul public răspunde de furnizarea serviciului respectiv. Companiilor private implicate le revine responsabilitatea întreŃinerii şi operării capacităŃilor, precum şi finanŃarea lor, incluzând aici şi noile investiŃii. În schimbul activităŃii derulate, companiile private primesc din partea autorităŃii publice o plată pentru aceasta, plată care se stabileşte în avans, prin contractul încheiat între autoritatea publică şi companii. O altă variantă de model operaŃional: un contractor privat îşi asumă finanŃarea, construirea şi operarea unei infrastructuri. Contractul nu este însă încheiat pe întreaga durată de existenŃă a infrastructurii respective ci doar pe o perioadă determinată. Ulterior expirării termenului stabilit prin contract, autoritatea locală intră în proprietatea amenajării respective în schimbul unui preŃ stabilit în avans.

MAREA BRITANIE Marea Britanie este considerată pionierul adoptării parteneriatului public-privat. Proiectele PPP au fost introduse în anul 1992 şi au fost grupate sub numele IniŃiativa de FinanŃare Privată (PFI), instituŃie ce aparŃine Ministerului de FinanŃe şi sunt supuse controlului Oficiului NaŃional de Audit. În Marea Britanie, unul dintre statele cu experienŃă vastă în acest domeniu, pregătirea unui contract PPP important durează aproximativ un an, în vederea atingerii scopului final al PPP: "Value for money" (valoare pentru fondurile investite). PPP a urmat un drum lung iar în anul 2004 un număr de 677 iniŃiative private şi-au găsit rezolvarea, domeniile de bază fiind: sănătatea (cu mai mult de 34 de spitale realizate şi un număr de 119 la nivel de iniŃiativă), învăŃământul şi dezvoltarea abilităŃilor, autorităŃile locale, proiecte privind transportul şi apărarea.

8

PPP acoperă o largă categorie de tipuri de parteneriate: - implicarea totală sau parŃială a proprietăŃii private în activităŃi derulate de către stat; - iniŃiativa de finanŃare privată (IFP) în cazul în care sectorul public contractează servicii pe o perioadă îndelungată. În dreptul englez se face o distincŃie între IFP şi PPP. IFP priveşte doar activităŃile autorităŃilor publice de la nivel central (incluzând aici şi autorităŃile din domeniul sănătăŃii. Pentru activităŃile publice de la nivel regional se utilizează termenul PPP. Ambele însă utilizează aceleaşi principii. PPP în învăŃământ InstituŃiile engleze de învăŃământ superior sunt organisme independente, fiind parte a sistemului privat. Cu toate acestea, acestea primesc însemnate sume din fonduri publice de a căror administrare corectă răspund faŃă de Consiliul de finanŃare a ÎnvăŃământului Superior din Anglia şi, în cele din urmă, în faŃa Parlamentului. Deşi instituŃiile de învăŃământ sunt organisme independente din punct de vedere juridic, totuşi ele sunt supuse regulilor privind desfăşurarea achiziŃiilor publice. Acest lucru implică cerinŃele publicităŃii şi licitaŃiei deschise în cazul produselor şi serviciilor. În anul 2004, mai mult de 51% dintre proiectele parteneriatului public-privat au fost alocate transportului feroviar (trei proiecte pentru transportul subteran în Londra), 11% proiecte în domeniul sănătăŃii, 7% în domeniul educaŃiei iar 3% în administrarea penitenciarelor. Construirea de drumuri şi poduri însumează 9% din contractele parteneriatului public-privat iar 13% acoperă alte tipuri de servicii: furnizarea de apă potabilă, controlul aerian. Conceptul PPP acoperă o largă categorie de parteneriate: - implicarea totală sau parŃială a proprietăŃii private în activităŃi derulate de către stat; - iniŃiativa de finanŃare privată, în situaŃia în care sectorul public contractează servicii pe o baza temporală îndelungată. Obiectivele parteneriatului public-privat sunt următoarele: - finalizarea de servicii publice semnificativ îmbunătăŃite prin sporirea calităŃii şi cantităŃii investiŃiilor; - susŃinerea, valorificarea activelor existente în sectorul public, incluzând aici afacerile deŃinute de către stat; - asigurarea faptului că atât utilizatorii cât şi clienŃii, angajaŃii şi contribuabilii primesc o cotă din beneficiile parteneriatelor.

9

Nivelul riscului implicat de PPP variază semnificativ, în funcŃie de proiect. Riscurile trebuie partajate între sectoarele public şi privat, în funcŃie de capacitatea fiecărei părŃi de administrare a acestora. În majoritatea cazurilor, sectorul privat îşi va aduce contribuŃia în privinŃa tehnicilor de marketing şi de dezvoltare. Principalul aport al sectorului public este dat de către activele sale. Proprietatea şi structura de împărŃire a beneficiilor trebuie să reflecte participarea şi nivelul riscului suportat de fiecare partener. În plus, organele administraŃiei publice trebuie să se asigure de faptul că pot aplica mecanisme adecvate de control intern pentru monitorizarea realizării intereselor prin PPP. ÎnfiinŃarea Partnerships UK (PUK) PUK a fost înfiinŃat în anul 2004 şi este în subordinea Ministerului britanic de FinanŃe. PUK are competenŃa de a angaja sectorul public în diverse activităŃi, poate acŃiona în calitate de co-sponsor în cadrul unui proiect public, poate crea parteneriate publice-private. Decizia de realizare a unei investiŃii în capitalul unui proiect adoptată de către PUK trebuie luată doar după negocierea dintre PUK şi organismele relevante din sectorul public şi privat întrucât investiŃia trebuie realizată doar prin acordul tuturor părŃilor implicate.

OLANDA Proiectele de parteneriat iniŃiate de guvern sunt împărŃite în două categorii: proiecte naŃionale şi proiecte mixte. Proiectele naŃionale sunt proiectele majore, pentru care statul suportă responsabilitatea deplină. Guvernul are iniŃiativa, elaborează planurile şi poate angaja şi alte instituŃii publice de la nivel local, agenŃii guvernamentale şi companii din sectorul privat pentru derularea respectivelor planuri. În astfel de proiecte, una dintre opŃiuni este PPP sub forma unei concesiuni, guvernul având obligaŃia de a plăti serviciul realizat. În cadrul realizării parteneriatului public-privat, se disting trei tipuri de contracte, cu modalităŃi diferite de atribuire, contractare şi transfer al riscului.

10

Abordarea tradiŃională – fiecare componentă a proiectului este oferită pieŃei, în baza unui contract distinct. Abordarea inovatoare – constă în conceperea şi construirea unei lucrări publice de către o singură parte contractantă. PPP – concesiunile – în cazul concesiunilor, toate cele patru elemente (conceperea, construirea, întreŃinerea-managementul, finanŃarea precum şi derularea unor operaŃiuni comerciale) sunt oferite pieŃei într-un singur proiect. În Olanda, caracteristicile parteneriatului public-privat sunt următoarele: sectoarele public şi privat colaborează în baza unor raporturi contractuale; diviziunea responsabilităŃilor, a costurilor şi riscurilor este convenită prin contract; sunt urmărite atât obiectivele de interes public, cât şi cele comerciale; fiecare parte îşi păstrează identitatea şi responsabilitatea proprie.

SPANIA

În vederea implementării PPP-urilor, munca Spaniei a fost înlesnită de structura guvernamentală de tip multi-nivel, ce se aplică mai uşor. În afară de eficacitate, administraŃia centrală, în desfăşurarea serviciilor publice şi obiectivelor, dar şi autorităŃile regionale (comunidades autonomas), au puterea de a implementa proiecte, precum şi PPP-uri, printre competenŃele lor. Ca rezultat, iniŃiativele PPP pot fi croite după nevoile specifice ale comunităŃilor locale şi conduc de asemenea la crearea unor proiecte inter-regionale, monitorizate de guvern. PPP-urile au fost adoptate prima oară în Spania la mijlocul anilor `90, chiar dacă tipuri similare de aranjamente publice-private au fost folosite şi în anii`70 şi `80 pentru construirea autostrăzilor. AtenŃia asupra infrastructurii a fost foarte puternică, precum a demonstrat şi Planul de Infrastructură PPP dezvoltat de Guvernul Aznar între 2000 şi 2007. Acest Plan a proiectat o investiŃie totală de 103 mld. euro până în 2010 pentru dezvoltarea reŃelei de căi ferate şi cu un mai mic grad construcŃia de drumuri, care se află deja în stadiu avansat în Spania. Guvernul PSOE a aprobat un plan pentru 2005-2020 care continuă să dea prioritate construcŃiei căilor ferate în defavoarea construcŃiei de drumuri. Prima cale ferată ce uneşte Madrid de Sevilia a fost construită în 1992 în întregime cu fonduri de la UE şi de la guvern. Extinderile planificate pentru rutele Madrid-Barcelona, Perpignan, Valencia-

11

Alicante, Galicia şi Cuenca-Teruel se vor baza de asemenea pe investitori privaŃi. Potrivit Planului guvernului, sectorul privat este aşteptat să contribuie la proiectele viitoare cu aproximativ 20% din fondurile necesare, totodată, investiŃiile private au demonstrat că sunt foarte greu de atras. Noul Program de Infrastructură are de asemenea programată creşterea capacităŃilor porturilor şi aeroporturilor, precum şi metrou şi drumurile supraterane. PPP-urile au crescut şi în sectorul sănătăŃii: Madrid Nuevas Infraestructuras

Sanitarias 2007 a proiectat nouă spitale în Madrid. Până acum, doar proiectul pentru un spital a fost lansat în 2004 cu o concesiune pe 30 de ani privind construirea, punerea în funcŃiune şi menŃinerea proiectului. Dacă această operaŃiune îşi atinge scopul, programul va fi implementat şi în alte zone din Ńară. În ciuda succesului prezentat mai sus, extinderea PPP-urilor în alte sectoare nu este destul de limpede în Spania. De exemplu, proiectul privind Managementul NaŃional al Apei a fost abandonat de către noul guvern datorită unei opoziŃii puternice de mediu, fiind înlocuit cu proiecte ce au ca Ńintă construirea de instalaŃii de desalinizare. Acestea oferă noi oportunităŃi pentru adoptarea PPP-urilor în viitor. Mai mult, închisorile şi tribunalele sunt în continuare percepute ca fiind responsabilitatea exclusivă a sectorului public, cu o foarte mică posibilitate de schimbare fără o intervenŃie legislativă ad-hoc. Inconvenientele observate în implementarea PPP-urilor în Spania au legătură cu finanŃarea proiectelor. Accesul la pieŃele internaŃionale de capital este mai degrabă limitat datorită dominaŃiei actorilor locali. Cadrul legislativ existent nu este foarte clar în ceea ce priveşte drepturile părŃilor de finanŃare în cazul problemelor ce apar pe durata implementării proiectului. În cazul construcŃiei căilor ferate, operatorii au dezvoltat o convingere larg răspândită prin care statul se poate implica în orice moment, în sprijinirea serviciilor publice majore şi să evite eşecul proiectului. Aceasta întăreşte avantajul actorilor locali în comparaŃie cu cei internaŃionali care nu anticipează probabilitatea de intervenŃie a statului atunci când depune o ofertă. Un recent amendament la legea aplicabilă introduce o flexibilitate mai mare financiară şi structurală. Schimbările pentru viitoarele PPP-urile şi pentru un mai bun acces la pieŃele internaŃionale de capital vor depinde în mare parte de interpretarea dată procesului legislativ modificat în cazul în care se ajunge în justiŃie. În particular, prevederea menŃionată mai sus privind introducerea taxei de stat de sprijin, atunci când sectorul public este implicat într-un proiect trebuie să fie tratat cu atenŃie ca să prevină Guvernul spaniol de a subvenŃiona PPP-uri care nu pot fi finalizate.

12

UNGARIA Chiar dacă în Ungaria PPP-urile îşi au începutul în anii `90, valul masiv al privatizării şi schimbările frecvente ale atitudinii politice sunt afectate în mod semnificativ de adoptarea acestor aranjamente contractuale de a lungul timpului. În 2002, confruntat cu un buget deteriorat, combinat cu creşterea cererii pentru serviciile publice, noul guvern ales a început explorarea potenŃialului în adoptarea mijloacelor alternative de finanŃare. Un plan de acŃiune a fost emis în 2003 cu scopul de a evalua în care sector PPP-urile pot fi folosite şi de a stabili ce modificări legislative sunt necesare pentru a implementa PPP-urile. În vederea realizării acestor Ńinte a fost înfiinŃat un comitet interministerial, cu rol major în cadrul Ministerului Economiei şi Transporturilor. Totodată, a fost stabilit şi un Secretariat PPP, cu scopul de a centraliza şi a colecta toate informaŃiile şi datele privind PPP. Secretariatul a fost dizolvat în 2005, şi toate competenŃele sale au fost detaşate departamentului de management al proprietăŃii din cadrul Ministerului Economiei şi Transporturilor. Ungaria, în acest moment, nu are legislaŃie specifică cu privire la PPP; aşadar PPP-urile trebuie să fie evaluate punct cu punct luând în considerare prevederile existente în Actul privind

Concesiunile şi AchiziŃiile Publice. Primele proiecte de tip PPP au fost implementate în sectorul de autostrăzi şi a întâmpinat mari dificultăŃi determinate de statisticele nerealiste privind traficul sau alte provocări cu privire la tranziŃia economică naŃională. De exemplu, autostrăzile M1/M15 – subvenŃionat într-o concesiune de tipul Design-Build-Finance-Operate (DBFO) către un consorŃiu francez-austriac-ungar – a trebuit să fie renaŃionalizat în momentul în care traficul s-a dovedit a fi cu 50% mai mic faŃă de statisticile din vamă; ca rezultat, creditorii (printre care şi BERD) au refuzat să finanŃeze completarea secŃiunii M15. În final, riscul financiar care a fost alocat iniŃial părŃii private a fost redistribuit în sectorul public în 1999, iar guvernul îşi asumă datoriile începând cu 2003.

13

Structura PPP a autostrăzii M1-15

Alt exemplu de PPP, legat de M5, care uneşte Budapesta de graniŃa ungaro-sârbă a avut aceeaşi soartă, dar cu mai puŃine probleme. În ciuda acestor experienŃe negative, PPP-urile au fost incluse într-un program de dezvoltare a infrastructurii pe termen lung ce doreşte să realizeze o reŃea de drumuri exprese de 2500 km până în 2015. În 2006, a fost adoptată o concesiune DBFO pentru a realiza un drum M6 ce uneşte Erd de Dunaujvaros (54 km). Ministerul EducaŃiei foloseşte de asemenea PPP-urile pentru dezvoltarea infrastructurii creând 10.000 de camere în căminele pentru studenŃi. Un proiect pilot a fost lansat la Universitatea din Debrecen fiind suportat de o parte privată.

În ceea ce priveşte sistemul penitenciarelor, două noi închisori au fost proiectate urmând modelul DBFO. Contractul anticipează crearea a 700 de spaŃii/închisoare în decursul unei perioade de 15-20 de ani.

Ministerul Transportului

ELMKA - Contractori internaŃionali şi operatori de autostrăzi

Autostrada M1-M15

ELMKA Rt.

Împrumuturi bancare internaŃionale şi locale cu sprijinul BERD

Utilizatorii

ofertă

concesiune

credit

aport în natură

acces

vamă

managementul de construcŃie

14

În ciuda expansiunii limitate în domeniul PPP-ului în Ungaria, pot fi

trase anumite concluzii pentru următoarele proiecte în Europa Centrală şi de Est. Evaluarea riscului şi repartizarea par a fi principalele probleme, necesitând în majoritatea cazurilor o renegociere a contractelor cu povara creşterii financiare din sectorul public. Guvernele se regăsesc într-o poziŃie slabă în timpul renegocierii: admiŃând eşecul unui proiect creşte imaginea negativă a Ńării şi abilitatea guvernului de a atrage investiŃiile străine. Astfel, partea publică acceptă să ducă sarcina cea mai dificilă, cu efecte vizibile pe termen lung.

15

COMISIA EUROPEANĂ

CARTEA VERDE

privind parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar

privind pieŃele publice şi concesiunile

16

CUPRINS 1. EvoluŃia parteneriatului public-privat: fapte şi provocări 1.1. Fenomenul "PPP" 1.2.Provocarea pieŃei interne: asigurarea dezvoltării PPP în condiŃii de concurenŃă efectivă şi claritate juridică. 1.3. Obiectivul specific şi planul acestei CărŃi Verzi 2. PPP pur contractual şi dreptul comunitar privind pieŃele publice şi concesiunile 2.1. Faza de selecŃie a partenerului privat 2.1.1. Parteneriatul de tip pur contractual: act atributiv calificat al pieŃei publice 2.1.2. Parteneriatul de tip pur contractual: act atributiv calificat de concesiune 2.2. Întrebări specifice de selecŃie a unui operator economic, ca parte dintr-o iniŃiativă privată PPP 2.3. Etapa posterioară de selecŃie a partenerului privat 2.3.1. Cadrul contractual a proiectului 2.3.2. Externalizarea sarcinilor anumite 3. PPP instituŃionalizat şi dreptul comunitar privind pieŃele publice şi concesiunile 3.1. Stabilirea unui parteneriat care implică crearea unei entităŃi ad-hoc organizate în comun de către sectorul public şi cel privat

17

3.2. Luarea sub control a unei entităŃi publice de către un operator privat 4. Concluzii 1. EvoluŃia parteneriatului public-privat: fapte şi provocări 1.1. Fenomenul "PPP" 1. Termenul-parteneriat public privat ( "PPP") nu este definit la nivel comunitar. Acest termen se referă in general la forme de cooperare între autorităŃile publice şi comunitatea de afaceri, care asigură finanŃarea, construcŃia, renovarea, gestiunea sau întreŃinerea unei infrastructuri sau prestarea de servicii. 2. În mod normal, PPP are următoarele caracteristici: * Durată relativ lungă a relaŃiei, care să implice cooperarea între partenerul public şi partenerul privat, pe diferite aspecte ale unui proiect de realizat. * Modul de finanŃare a proiectului, asigurat în parte de către sectorul privat, uneori prin intermediul unor aranjamente complexe între diferitele părŃi interesate. FinanŃarea publică, uneori foarte importantă, pot fi adăugate la finanŃarea privată. * Rolul important al operatorului economic, care participă la diferite etape ale proiectului (proiectare, implementare, punerea în aplicare, finanŃare). Partenerul public se concentrează în principal pe definirea obiectivelor în materie de interes public, calitatea serviciilor oferite, de stabilire a preŃurilor, şi asigură punerea în aplicare a acestor obiective. * Repartizarea riscurilor între partenerul public şi partenerul privat, asupra căruia sunt transferate riscurile altfel suportate de către sectorul public. PPP nu implică neapărat faptul că partenerul privat îşi asumă toate riscurile, sau cea mai mare parte a riscurilor asociate cu tranzacŃia. Alocarea precisă a riscurilor se face de la caz la caz, în funcŃie de capacitatea părŃilor implicate de a le evalua, monitoriza şi gestiona. 3. În ultimul deceniu, fenomenul PPP s-a dezvoltat în multe domenii ale

18

sferei publice. Utilizarea sporită a operaŃii PPP poate fi explicată prin factori diferiŃi. În funcŃie de constrângerile bugetare cu care se confruntă statele membre, aceasta corespunde unei nevoi de finanŃare privată a sectorul public. Aceasta reflectă, de asemenea, dorinŃa de a beneficia mai mult de cunoştinŃele şi metodele de funcŃionare a sectorului privat, ca parte a vieŃii publice. Dezvoltarea PPP, de asemenea, se încadrează în evoluŃia mai largă a rolului guvernului în domeniul economic, de la un rol de operator direct la un rol de organizator, de regulator şi de controlor. 4. AutorităŃile publice ale statelor membre utilizează adesea PPP pentru realizarea de proiecte de infrastructură, în special în sectorul transporturilor, sănătate publică, educaŃie şi siguranŃă publică. La nivel european, s-a recunoscut că utilizarea PPP poate contribui la realizarea de reŃele europene de transport, ceea ce a fost mult întârziat, parŃial din cauza investiŃiilor insuficiente.1 În cadrul iniŃiativei pentru creştere economică, Consiliul a aprobat o serie de măsuri pentru a creşte investiŃiile în infrastructura reŃelei transeuropene şi în materie de inovaŃie şi cercetare şi dezvoltare, inclusiv stabilirea de acorduri PPP. 5. În timp ce cooperarea dintre sectorul public şi cel privat poate oferi micro-beneficii economice permiŃând realizarea unui proiect la cel mai bun raport calitate-preŃ, protejând în acelaşi timp obiectivele de interes public, recurgerea la PPP nu poate fi prezentată, cu toate acestea, ca un panaceu pentru sectorul public care se confruntă cu constrângeri bugetare2. ExperienŃa arată că pentru fiecare proiect ar trebui să se evalueze dacă opŃiunea de parteneriat are o reală valoare adăugată în comparaŃie cu alte opŃiuni, cum ar fi operarea pe o piaŃă mai clasică. 3 � A se vedea Comunicarea Comisiei din 23 aprilie 2003 "Dezvoltarea reŃelei trans europene de transport. FinanŃări importante.

Interoperabilitatea de taxare rutieră electronică", COM (2003) 132, precum şi Raportul Grupului la nivel înalt TEN Transport 27 iunie 2003.

� Eurostat, Oficiul de Statistică al ComunităŃilor Europene, a luat în 11 februarie 2004 (a se vedea Comunicatul de presă al

STAT/04/18) o decizie cu privire la tratamentul contabil în conturile naŃionale, a contractelor de achiziŃii realizate de unităŃile administraŃiei publice, în parteneriate cu unităŃi private. Decizie precizează impactul asupra deficitului public / excedent şi a datoriei. Eurostat recomandă ca activele implicate într-un parteneriat public-privat să fie clasificate ca non-active guvernamentale şi prin urmare nu sunt înregistrate în balanŃa de guvern, în cazul în care două condiŃii sunt îndeplinite: 1. partenerul privat suportă riscul de construcŃie, şi 2. partenerul privat suportă cel puŃin una dintre următoarele riscuri: disponibilitatea sau legate de cerere.

� A se vedea Comunicarea Comisiei către Consiliu şi Parlamentul "FinanŃe publice în UEM 2003", publicat în European Economy nr

3 / 2003 (COM (2003) 283 final).

19

6. De asemenea, Comisia ia act cu interes de faptul că unele state membre şi Ńările în curs de aderare au creat instrumente pentru a coordona şi promova PPP, care vizează, printre altele, diseminarea "celor mai bune practici" în termeni de PPP în cadrul acestor state sau la nivel european. Aceste instrumente sunt concepute pentru a face cunoscută expertiza în domeniu şi a consilia utilizatorii de diferite forme de PPP şi etapele lor, fie de proiectare a procedurilor pentru alegerea partenerului privat, cea mai bună alocare a riscurilor , selectarea de clauze contractuale adecvate sau de integrare a fondurilor UE (de exemplu, Task Force în Marea Britanie şi Italia etc.). 7. AutorităŃile publice au folosit, de asemenea, structurile de parteneriat cu sectorul privat pentru a gestiona serviciile publice, inclusiv autorităŃile locale. Serviciile publice privind gestionarea deşeurilor sau de alimentare cu apă sau de energie, sunt astfel din ce în ce mai mult încredinŃate unor companii, indiferent dacă sunt publice, private sau mixte. Cartea verde privind serviciile de interes general, în acest sens, reaminteşte faptul că, atunci când o autoritate publică decide să acorde servicii de management unui terŃ, acesta trebuie să respecte dreptul privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile, chiar dacă acest serviciu este considerat ca fiind 4 Parlamentul European a recunoscut faptul că respectarea acestor reguli "poate fi un instrument eficient pentru a preveni restricŃiile inadecvate asupra concurenŃei, permiŃând în acelaşi timp, autorităŃilor publice să stabilească ele însele şi să controleze cerinŃele în ceea ce priveşte calitatea, disponibilitatea, normele sociale şi de protecŃie a mediului. "5 1.2. Provocarea pieŃei interne: asigurarea dezvoltării PPP în condiŃii de concurenŃă efectivă şi claritate juridică 8. Această Carte Verde discută despre fenomenul PPP din perspectiva dreptului comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile. LegislaŃia comunitară nu prevede reguli specifice referitoare la fenomenul

� COM (2003) 270 final. A se vedea textul pentru Cartea verde şi a contribuŃiilor http://europa.eu.int/ comm.secretariat_general /

services_general_interest.

� RezoluŃia Parlamentului European privind Cartea verde privind serviciile de interes general, adoptate în 14 ianuarie 2004.

20

PPP. Nu este mai puŃin adevărat că orice act, indiferent dacă este contractual sau unilateral, prin care un organism public încredinŃează prestarea une activităŃi economice unui terŃ trebuie să fie examinat în lumina normelor şi principiilor care decurg din Tratat, indeosebi în ceea ce priveşte libertatea de stabilire şi libertatea de a presta servicii (articolele 43 şi 49 din Tratatul CE).6 Aceste principii includ principiile transparenŃei, egalităŃii de tratament, proporŃionalităŃii şi a recunoaşterii reciproce. 7 În plus, dispoziŃiile detaliate se aplică în cazurile reglementate de directivele privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziŃii publice. 8 9Aceste orientări sunt menite să "protejeze interesele operatorilor economici stabiliŃi într-un stat membru care doreşte să ofere bunuri sau servicii pentru autorităŃile contractante stabilite în alt stat membru şi, în acest scop, să evite atât riscul ca o preferinŃă să fie acordată subcontractanŃilor naŃionali în timpul unei tranzacŃionări şi posibilitatea ca o autoritate contractantă să fie ghidată de alte considerente decât cele economice. " 10Aplicarea dispoziŃiilor detaliate ale acestor Directive este totuşi limitată la anumite ipoteze şi, în principal, se referă la faza de contractare. 9. Sistemul de selecŃie a unui partener privat depinde în primul rând de tipul

� Normele de reglementare a pieŃei interne, inclusiv normele şi principiile în domeniul achiziŃiilor publice şi al concesiunilor

aplicabile oricărei activităŃi cu caracter economic, adică orice activitate care constă în oferirea de servicii, bunuri sau lucrări pe o piaŃă, chiar dacă aceste servicii, bunuri sau lucrări, sunt destinate să ofere un "serviciu public", astfel cum este el definit de către un stat membru.

� A se vedea comunicarea interpretativă a Comisiei privind concesiunile în temeiul dreptului comunitar, JO C 121, 29 aprilie 2000.

Şi anume Directivele 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, 93/38/CEE privind coordonarea procedurilor de achiziŃii publice, respectiv, a contractelor de achiziŃii publice de servicii, achiziŃii publice de bunuri contractelor de achiziŃii, lucrări publice, şi a pieŃelor în sectoarele: apă, energie, transport şi telecomunicaŃii. Aceste linii directoare vor fi înlocuite de Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi al Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziŃii publice de lucrări, bunuri şi servicii, precum şi Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi al Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de achiziŃii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, care va fi publicat în

curând în JOUE. Se poate consulta site-ul web http://www.europarl.eu.int/code/concluded/ default_2003_en.htm. În plus, în unele sectoare, în special în sectorul transporturilor, instituirea unui PPP poate fi obiectul legislaŃiei specifice sectoriale. A

se vedea Regulamentul (CEE) nr 2408/92 privind accesul operatorilor de transport aerian comunitari la intracomunitare rutele aeriene comunitare, Regulamentul Consiliului (CEE) nr 3577/92 de aplicare a principiului liberei circulaŃii a serviciilor la transporturile maritime în interiorul statelor membre, a Regulamentului (CEE) nr 1191/69 privind acŃiunea statelor membre în ceea ce priveşte obligaŃiile inerente noŃiunii de serviciu public în domeniul transportului rutier feroviar, rutier şi pe căi navigabile interioare, astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CEE) nr 1893/91, precum şi propunerea modificată de regulamentul Parlamentului European şi a Consiliului privind acŃiunea statelor membre cu privire la cerinŃele de serviciu publice şi de atribuire a contractelor de servicii publice în transportul feroviar de călători, rutier şi pe căile navigabile interioare (COM (2002) 107 final).

��

conexate C-285/99 şi C-286/99, Impresa Lombardini C. Anas, Cauza noiembrie 27, 2001, punctul 36 şi în cauza C-380/98 aceeaşi direcŃie, Universitatea din Cambridge, Rec. pag. I-8035 şi cauza C-19/00 SIAC Construction, Rec. pag. I-7725.

21

de relaŃie contractuală pe care acesta îl încheie cu organismul contractant.11 În conformitate cu legislaŃia comunitară secundară, orice contract cu titlu oneros, încheiat în scris între un organism contractant şi un operator, din moment ce implică executarea lucrărilor, realizarea unei opere sau livrarea de servicii este numit "piaŃă publică"de lucrări sau servicii. Conceptul de "concesiune" este definit ca un contract de acelaşi tip ca un contract prezentând aceleaşi caracteristici ca o piaŃă publică, cu excepŃia faptului că contrapartida lucrărilor sau serviciilor prestate constă numai în dreptul de a exploata lucrarea sau serviciul. 10. Aprecierea elementelor de evaluare a acestor definiŃii trebuie, conform CurŃii, să fie făcute pentru a se asigura că eficienŃa directivei în cauză nu este compromisă.12 De exemplu, formalismul ataşat la conceptul de contract în conformitate cu legislaŃia naŃională nu poate fi avansat pentru a face ca Directivele să-şi piardă efectul lor util. În mod similar, caracterul oneros al contractului în cauză nu implică neapărat plata directă a unui preŃ de către partenerul public, dar poate rezulta din orice alte forme de contra-beneficiu economic primite de către partenerul privat. 11. Contractele calificate de achiziŃii publice de lucrări sau servicii identificate ca priorităŃi, 13 sunt supuse unor dispoziŃii detaliate ale directivelor comunitare. Concesiunile de lucrări şi servicii publice considerate "non-prioritare" sunt guvernate de câteva dispoziŃii din legislaŃie secundară. În cele din urmă, anumite operaŃiuni, îndeosebi concesiunile de servicii, scapă oricărui cadru al legislaŃiei secundare. Acelaşi lucru se aplică, de altfel, oricărei atribuiri de sarcini efectuate printr-un act unilateral. 12. Cadrul care reglementează alegerea partenerului privat a făcut obiectul unei coordonări comunitare la mai multe niveluri şi grade de intensitate, lăsând să persiste, la nivel naŃional, abordări foarte divergente, cu toate că

��

În operaŃiunile PPP, partenerii publici sunt, în principal, autorităŃi naŃionale, regionale sau locale. Ele pot fi, de asemenea, organismele de drept public create pentru a efectua activităŃi de interes general, sub controlul statului, sau a managerilor de afaceri din industriile de reŃea. Din motive de simplitate, termenul "organism contractant" va fi utilizat în acest document pentru a se referi la toate aceste organisme. Acest termen se referă la "autorităŃi contractante", în sensul Directivelor 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/EC şi 2004/18/CE şi entităŃi care sunt "autorităŃi publice" şi " întreprinderi ", astfel cum sunt definite în Directivele 93/38/CEE şi 2004/17/CE.

�� Hotărârea CurŃii din 12 iulie 2001, cauza C-399/98, Scala, Rec. I-5409, a se vedea în special punctele 53 - 55.

��Adică cele listate la anexa IA la Directiva 92/50/CEE sau în anexa XVIa Directiva 93/38/CEE.

22

orice operaŃiune care implică atribuirea unei misiuni unui terŃ este reglementată de un set minim de principii derivate de la articolele 43 - 49 din Tratatul CE. 13. Comisia a luat deja iniŃiative privind fenomenul PPP în domeniul dreptului achiziŃiilor publice. Astfel, a fost publicat în 2000 o Comunicare interpretativă privind concesiunile şi dreptul comunitar privind achiziŃiile publice14 , în care a precizat, pe baza normelor şi principiilor care decurg din tratat şi legislaŃia secundară, contururile conceptului de concesiune în dreptul comunitar şi obligaŃiile care le revin autorităŃilor publice în selectarea agenŃilor economici cărora le sunt acordate concesii. În plus, noile directive ale Parlamentului European şi ale Consiliului, vizând modernizarea şi simplificarea cadrului legislativ comunitar pentru a stabili o procedură de atribuire inovatoare, special concepută pentru a răspunde specificităŃilor de atribuire a „pieŃelor foarte complexe”, şi, prin urmare a formelor de PPP. Această nouă procedură numită "dialog competitiv", permite autorităŃilor publice să discute cu candidaŃii pentru a identifica soluŃii care să răspundă nevoilor lor. 14. Nu mai puŃin adevărat este faptul că mulŃi reprezentanŃi ai părŃilor interesate consideră că normele UE de selecŃie a companiilor chemate să coopereze cu o autoritate publică în cadrul unui PPP, precum şi impactul acestora asupra relaŃiei contractuale care reglementează exercitarea parteneriatului, nu sunt suficient de clare şi le lipseşte omogenitatea între diferitele state membre. Acest lucru ar putea fi resimŃit de jucătorii comunitari, datorită incertitudinilor care ar putea constitui un obstacol real în crearea sau succesul PPP, în detrimentul finanŃării unor importante lucrări de infrastructură şi dezvoltarea de servicii publice de calitate. 15. Parlamentul European a solicitat Comisiei să ia în considerare adoptarea unei propuneri pentru o directivă menită să reglementeze în mod constant concesiile industriei şi alte forme de PPP. 15 Comitetul Economic şi Social, de asemenea, a considerat că o iniŃiativă legislativă este necesară.16 ��

Comunicare interpretativă a Comisiei privind concesiunile în conformitate cu dreptul comunitar. JO C 121, 29 aprilie 2000.

��

Avizul Parlamentului European în prima lectură la propunerea Comisiei COM (2000) 275, 10.05.2002. ��

Avizul, CES, JO C 14, 16.1.2001, raportor: dl LEVAUX, 4.1.3 şi concluzii, CES, JO C 193, 10.07.2001, raportor: dl Bo GREEN, punctul 3.5.

23

16. În acest context, Comisia a anunŃat strategia pentru piaŃa internă 2003-2006, 17 că va publica o Carte Verde privind PPP şi dreptul comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile, de a iniŃia o dezbatere privind cele mai bune modul în care să se asigure că PPP poate creşte într-un mediu de concurenŃă efectivă şi claritate juridică. Publicarea unei cărŃi verzi este, de asemenea, una dintre acŃiunile în cadrul IniŃiativei Europene pentru creştere economică. 18În cele din urmă, este un răspuns la anumite cereri făcute în timpul consultării publice cu privire la Cartea Verde privind serviciile de interes general. 1.3. Obiectivul specific şi planul acestei CărŃi Verzi 17. Scopul cărŃii verzi este de a lansa o dezbatere privind aplicarea dreptului comunitar referitor la contractele de achiziŃii publice şi concesiunile de fenomenul PPP. Dezbaterea a început şi, prin urmare, se concentrează pe normele care trebuie aplicate atunci când s-a decis să se încredinŃeze o operaŃiune unui terŃ. Se situează în aval de opŃiunile economice şi organizatorice efectuate de o autoritate locală sau naŃională, şi nu ar trebui percepută ca fiind o apreciere generală privind opŃiunea de a "externaliza” sau nu gestionarea serviciilor publice; această opŃiune este de competenŃa autorităŃilor publice. Într-adevăr, dreptul comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile este neutră atunci când este vorba de opŃiunea statelor membre de a asigura un serviciu public prin propriile lor departamentele sau de a-l încredinŃa unui terŃ. 18. Mai exact, această Carte Verde stabileşte domeniul de aplicare a normelor comunitare pentru faza de selecŃie a partenerului privat şi faza următoare, cu scopul de a identifica orice fel de incertitudini, şi de a analiza dacă cadrul comunitar este adecvat caracteristicilor specifice ale PPP. Vor fi epuizate pistele de reflexie pentru o eventuală intervenŃie comunitară. Prezenta Carte Verde îşi propune să iniŃieze o consultare, şi de aceea nicio opŃiune prestabilită comunitară nu a fost adoptată. Instrumentele disponibile pentru a îmbunătăŃi gradul de deschidere a PPP-urilor concurenŃei într-un ��

Strategia pentru piaŃa internă. PriorităŃi 2003-2006, COM (2003) 238 final.

�

Comunicarea Comisiei "O iniŃiativă pentru creştere: InvestiŃia în reŃele şi cunoştinŃe pentru creştere economică şi ocuparea forŃei de muncă", COM (2003) 690 final, 11 noiembrie 2003. Acest raport a fost aprobat de către Consiliul European de la Bruxelles din 12 decembrie 2003.

24

mediu juridic clar, sunt, de fapt, foarte diverse: instrumente legislative, comunicări interpretative, acŃiuni care vizează o mai bună coordonare a practicii naŃionale, şi schimbul de bune practici între statele membre . 19. Dacă acest document, prin urmare, se concentrează pe probleme de drept privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile, se reaminteşte că Comisia a luat deja, în alte zone, măsuri pentru a elimina obstacolele care ar putea împiedica înfiinŃarea de PPP. Astfel, normele care reglementează tratamentul contabil în conturile naŃionale, a contractelor de achiziŃii efectuate de către unităŃile administraŃiei publice prin intermediul unor parteneriate cu unităŃi private au fost recent clarificate.19 De asemenea, reaminteşte că elaborarea unui statut pentru companiile europene va facilita ÎnfiinŃarea de PPP transeuropene. 20 20. În scopul analizei realizate de prezenta Carte Verde, se propune să se facă o distincŃie între: * PPP pur contractuale, în care parteneriatul dintre sectorul public şi privat se bazează exclusiv pe obligaŃiuni convenŃionale, şi * PPP instituŃionalizate, care să implice cooperarea între sectorul public şi sectorul privat în cadrul unei entităŃi distincte. Această distincŃie se bazează pe observaŃia că diversitatea de practici PPP din statele membre poate fi totuşi rezumată prin două modele principale. Fiecare ridică probleme specifice de aplicare a dreptului comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile, şi merită o analiză separată, care va fi realizată în următoarele capitole: 21

�

Supra, nota de subsol 3. 20 Regulamentul (CE) nr 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001. ��

DistincŃia astfel întocmită nu include datele de calificări juridice în legislaŃia naŃională şi nu aduce atingere în vreun fel calificarea realizată în dreptul comunitar a acestor tipuri de acorduri sau contracte. Următoarea analiză, prin urmare, este destinată numai să facă distincŃie între acestea două montaje, de obicei, descrise ca fiind PPP, care să ducă, în a doua instanŃă, la determinarea normele de drept comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile care ar trebui să le fie aplicate .

25

2. PPP pur contractuale şi dreptul comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile 21. Termenul PPP de tip pur contractual este pur şi simplu un parteneriat bazat exclusiv pe legături contractuale între diferiŃi actori. Acesta acoperă diverse ansambluri sau atribuirea unei sarcini mai mult sau mai puŃin extinsă pentru partenerul privat, care includ proiectarea, finanŃarea, construcŃii, renovare sau exploatarea de orice muncă sau serviciu. 22. În acest context, una din cele mai bune modele cunoscute, adesea denumită în continuare "modelul de concesiune"22 este caracterizat de o legătură directă între partenerului privat şi utilizatorul final: partenerul privat oferă un serviciu public ", a loc, dar sub controlul partenerul public. De asemenea, este caracterizată de modul de plată a co-contractor, care constă din taxele percepute de la utilizatorii de servicii, dacă este necesar, completate cu subvenŃii de la guvern. 23. În alte tipuri de montaj, partenerul privat este necesar pentru realizarea şi menŃinerea infrastructurii pentru administraŃia publică (de exemplu, scoală, spital, penitenciar, o infrastructură de transport). Exemplul cel mai tipic al acestui model este montajul de tip PFI. 23 În acest model, remunerarea partenerului privat ia forma, nu a redevenŃelor plătite de utilizatorii lucrării sau serviciului, ci a plăŃilor periodice primite de la partenerul public. Aceste plăŃi pot fi fixe, dar poate fi, de asemenea, calculate în moduri diferite, în funcŃie, de exemplu, de disponibilitatea de muncă sau de servicii conexe, sau chiar de frecventarea lucrării. 24

��

Trebuie remarcat faptul că clasificarea prevăzută de legislaŃia naŃională sau de către părŃi nu afectează statutul juridic al acestor contracte de aplicare a dreptului comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile. ��

Termenul PIF se referă la "Private Finance Initiative, un program al guvernului britanic de modernizare a infrastructurii publice, prin recurgerea la finanŃare privată. Acelaşi model este utilizat în alte state membre, uneori cu variaŃii semnificative. PIF, de exemplu, a inspirat dezvoltarea de "Betreibermodell" în Germania.

�� A se vedea cazul "taxe de umbră", utilizat în legătură cu proiectele de autostradă, inclusiv în Regatul Unit, Portugalia, Spania şi

Finlanda.

26

2.1. Faza de selecŃie a partenerului privat 2.1.1. Parteneriatul de tip pur contractual: act atributiv calificat de piaŃă publică 24. Regimul aplicabil la atribuirea contractelor de achiziŃii publice de lucrări sau de achiziŃii de servicii identificate ca priorităŃi,25 decurge de la prevederile directivelor comunitare ce stabilesc norme detaliate, îndeosebi în cea ce priveşte inclusiv publicitatea şi participare. În cazul în care autoritatea publică este o autoritate contractantă care acŃionează în sfera de aplicare a orientărilor tradiŃionale26, este în mod normal, în acest context, de a utiliza procedura deschisă sau restrânsă pentru selectarea partenerului privat. Cu titlu de excepŃie şi în anumite condiŃii, utilizarea procedurii negociate este posibilă. În acest sens, Comisia doreşte să reamintească faptul că derogarea de la articolul 7. 2 din Directiva 93/37/CEE, care prevede recurgerea la procedura negociată în cazul în care contractul presupune „lucrări a căror natură şi neprevăzute nu pot fi stabilite prin fixarea prealabilă şi globală a costurilor ", are un domeniu de aplicare limitat. Această derogare se aplică numai în situaŃiile excepŃionale în care există o incertitudine a priori, în ceea ce priveşte natura sau gradul de lucru necesar, dar nu acoperă situaŃiile în care incertitudinile rezultă din alte cauze, cum ar fi dificultatea de calculare prealabilă a preŃului din cauza complexităŃii juridice şi financiare de la faŃa locului.27 25. De la adoptarea Directivei 2004/18/CE, o nouă procedură numită "dialog competitiv" poate fi aplicabilă în atribuirea contractelor deosebit de complexe.28 Procedura dialogului competitiv este iniŃiat, în cazurile în care agenŃia contractantă este în incapacitatea obiectivă de a defini mijloacele tehnice de natură să satisfacă nevoile şi obiectivele acestora, precum şi în cazurile în care agenŃia contractantă nu este în mod obiectiv în măsură să stabilească montajul juridic şi / sau financiar al proiectului. Această nouă

��

Adică cele enumerate în anexa IA la Directiva 92/50/CEE şi anexa XVIa Directiva 93/38/CEE. ��

şi anume Directivele 93/37/CEE, 92/50/CEE şi 2004/18/CE. ��De exemplu, acesta poate fi cazul dacă se desfăşoară activitatea într-o zonă instabilă din punct de vedere geologic arheologic şi pentru acest motiv, în măsura în care durata lucrării este nu poate fi prevăzută la începutul procedurii. O derogare similară este prevăzută la articolul 11, 2 din Directiva 92/50 şi Directiva 2004/18/CE articolul 30, 1, b).

�

Articolul 29 din Directiva 2004/18/CE.

27

procedură va permite agenŃiilor contractante aibă cu candidaŃii un dialog al cărui scop este dezvoltarea de soluŃii pentru a satisface aceste nevoi. După acest dialog, candidaŃii vor fi invitaŃi să îşi prezinte ofertele finale pe baza soluŃiei sau soluŃiilor identificate în cursul dialogului. Aceste oferte trebuie să includă toate elementele solicitate şi necesare pentru proiect. AgenŃiile evaluează ofertele în funcŃie de criterii prestabilite de atribuire. Ofertantul care a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic poate fi invitat să clarifice aspecte ale ofertei sau să confirme angajamentele conŃinute în acesta, cu condiŃia ca acest lucru să nu modifice elementele de fond ale ofertei sau licitaŃiei, să nu denatureze concurenŃa sau să provoace discriminare. 26. Procedura de dialog competitiv ar trebui să asigure flexibilitatea necesară în discuŃiile cu candidaŃii referitoare la toate aspectele legate de piaŃă în timpul fazei de punere în aplicare, în acelaşi timp asigurându-se că aceste discuŃii vor fi efectuate în conformitate cu principiile transparenŃei şi egalităŃii de tratament, şi nu vor pune în pericol drepturile pe care Tratatul le conferă operatorilor economici. El se bazează pe ideea că metodele structurate de selecŃie trebuie să fie protejate în orice moment, deoarece acestea vor asigura obiectivitatea şi integritatea procedurii care conduce la alegerea unui operator. Acest lucru asigură utilizarea corectă a fondurilor publice, reduce riscul practicilor mai puŃin transparente şi consolidează securitatea juridică necesară pentru punerea în aplicare a acestor proiecte. 27. În plus, trebuie remarcat faptul că noile Directive vor determina agenŃiile contractante să-şi formuleze specificaŃiile tehnice în termeni de performanŃe sau de cerinŃe funcŃionale. Noile dispoziŃii permit agenŃiilor contractante să-şi lărgească domeniul de aplicare pentru luarea în considerare a unor soluŃii inovatoare în timpul fazei de atribuire, indiferent de procesul de implementare. 29 2.1.2. Parteneriatul de tip pur contractual: act atributiv calificat de concesiune 28. Sunt puŃine dispoziŃii din dreptul privat care să coordoneze procedurile de atribuire a contractelor calificate de concesiune în temeiul dreptului comunitar. În ceea ce priveşte concesiunile de lucrări, numai anumite cerinŃe de publicitate, pentru a asigura o concurenŃă prealabilă pentru operatorii

�

Articolul 23 din Directiva 2004/18/CE şi articolul 34 din Directiva 2004/17/CE.

28

interesaŃi, precum şi o obligaŃie pentru perioada minimă de primire a candidaturilor se aplică.30 Modul în care partenerul privat este apoi selectat la discreŃia agenŃiilor contractante, care sunt totuşi în acest garanta respectarea deplină a principiilor şi normelor prevăzute în tratat. 29. Regimul aplicabil la etapa de atribuire a contractelor de concesionare de servicii este, la rândul său, determinat prin referire la principiile în temeiul articolelor 43 şi 49 din Tratat, inclusiv principiile transparenŃei, egalităŃii de tratament, proporŃionalităŃii şi a recunoaşterii reciproce.31 În verdictul său privind Telaustria , Curtea a precizat în acest sens, că " obligaŃia de

transparenŃă, care este pentru autoritatea contractantă constă în

garantarea, pentru orice potenŃial ofertant, a unui nivel de publicitate

suficient pentru a permite deschiderea de servicii de piaŃă pentru

concurenŃă şi de monitorizare a imparŃialităŃii procedurilor de achiziŃii

Publice.” 32

30. În opinia Comisiei, regimul care urmează dispoziŃiile relevante din tratat poate fi rezumat în următoarele atribuŃii: stabilirea de norme pentru selectarea partenerului privat, a unei publicităŃi adecvate cu privire la intenŃia de a atribui un concesiune şi normele care reglementează de selecŃie a permite un control de echitate întreaga durată a procedurii, există o concurenŃă reală a operatorilor potenŃial interesate şi / sau în măsură să asigure îndeplinirea sarcinilor implicate, principiul de tratament egal al tuturor participanŃilor pe parcursul întregii proceduri, ofertă, pe baza unor criterii obiective şi nu discriminatorii. 31. Dreptul comunitare aplicabil, în legătură cu acordarea de concesii, derivă, în esenŃă, de la obligaŃiile generale, care nu implică în nici un fel coordonarea legislaŃiilor statelor membre. Mai mult decât atât, deşi statele membre au destul timp, foarte puŃine au vrut să dezvolte o legislaŃie naŃională pentru a reglementa, în general, şi faza detaliată de atribuire a

30 A se vedea articolul 3 alineatul 1 din Directiva 93/37/CEE, precum şi articolele 56 - 59 din Directiva 2004/18/CE. 31 Deşi Comisia a propus să includă concesionarea serviciilor în Directiva 92/50/CEE, Consiliul a decis să excludă aplicarea acestuia pe parcursul procesului legislativ. 32 Cauza C-324/98. A se vedea, de asemenea, OrdonanŃa din 30 mai 2002, în cauza C-358/00, Deutsche Bibliothek, Rec. I-4685. Aceste principii sunt, de asemenea, aplicabile altor de acte de state care conferă un serviciu economică unui terŃ, cum ar fi contractele excluse din domeniul de aplicare a liniilor directoare din cauza valorii lor care nu depăşeşte pragurile de aplicare a legislaŃiei secundare (Ordinul CurŃii decembrie 3, 2001, cauza C-59/00, Vestergaard, Rec. I-9505), sau de servicii numite non-prioritare.

29

concesiunilor de lucrări sau servicii. 33 În consecinŃă, regulile pentru selectarea unui concesionar de către o agenŃie contractantă sunt cel mai adesea adecvate unor anumite cazuri. 32. Această situaŃie este susceptibilă să prezinte probleme pentru operatorii comunitari. Lipsa de coordonare a legislaŃiei naŃionale ar putea fi de fapt un obstacol pentru o deschidere reală a operaŃiunilor comunitare în domeniu, în special atunci când aceste operaŃiuni sunt puse în aplicare la nivel transnaŃional. Incertitudinea juridică legată de lipsa unor norme clare şi coordonate ar putea duce la creşterea costurilor de implementare a unor astfel de operaŃiuni. 33. Mai mult, unii au susŃinut că obiectivele pieŃei interne nu ar putea fi atinse în anumite situaŃii, din cauza lipsei de concurenŃă efectivă pe piaŃă. Comisia doreşte să reamintească, în acest context, că Directivele „pieŃe publice " sunt destinate nu numai să asigure proceduri transparente şi tratamentul egal al operatorilor economici, ci şi necesită un număr minim de candidaŃi să fie invitaŃi să participe la procedură, să fie deschise, de negociate şi implicând un dialog competitiv.34 Aceasta ar trebui să evalueze dacă aplicarea acestor dispoziŃii este suficientă sau dacă sunt necesare măsuri suplimentare pentru a facilita crearea unui mediu mai competitiv. 34. Comisia a constatat, de asemenea, în cadrul unei proceduri privind încălcarea dreptului comunitar deja investigate, că nu este întotdeauna uşor să se determine încă de la început dacă contractul care face obiectul procedurii este un contract de achiziŃii publice sau de concesiune. Într-adevăr, pentru contractele de concesii în momentul lansării procedurii, repartizarea riscurilor şi beneficiilor poate fi negociată în cursul procedurii. Se poate că, în urma acestor negocieri, contractul în cauză să fie în cele din urmă descris ca "public"; această recalificare are adesea ca rezultat o repunere în cauză a legalităŃii procedurii de achiziŃie aleasă de către agenŃia contractantă. În conformitate cu punctele de vedere exprimate de către părŃile interesate, această situaŃie duce la o anumită incertitudine juridică care ar putea afecta foarte mult dezvoltarea lor. ��

Spania (Legea din 23 mai 2003 privind concesiunile de lucrări), Italia (Merloni legea din 1994, modificată) şi FranŃa (Legea Sapin din 1993) sunt totuşi dotate cu astfel de legi.

��

Articolul 19 din Directiva 93/36/CEE, articolul 22 din Directiva 93/37/CEE, articolul 27 din Directiva 92/50/CEE şi articolul 31 din Directiva 93/38/CEE. A se vedea, de asemenea, articolul 44 din Directiva 2004/18/CE şi articolul 54 din Directiva 2004/17/CE.

30

35. În acest context, Comisia ar putea lua în considerare propunerea unei acŃiuni legislative pentru coordonarea procedurilor de atribuire de concesii în Uniunea Europeană, această legislaŃie nouă venind în întâmpinarea textelor existente privind achiziŃiile publice. Regimul detaliat aplicabil la atribuirea concesiunilor ar fi astfel determinat. 36. De asemenea, ar da prilejul să se analizeze dacă există motive obiective pentru a supune atribuirea concesiunilor unui regim diferit de cel care există pentru atribuirea altor PPP contractuale. În acest context, se reaminteşte că criteriul privind dreptul de exploatare şi corolarul său, transferul pericolelor inerente operaŃiunii, fac distincŃie între piaŃa publică şi concesii. În cazul în care s-a confirmat că insecuritatea juridică legată de dificultatea de a identifica o priori repartiŃia riscurilor între partenerii de operare, este frecvent prezentă în cadrul atribuirii anumitor PPP de tip pur contractual, Comisia ar putea lua în considerare atribuirea de achiziŃii publice ale tuturor PPP contractuale, indiferent dacă sunt desemnate ca fiind publice sau de concesiune, la un regim identic de atribuire. 2.2. Întrebări specifice de selecŃie a unui comerciant, ca parte dintr-o IniŃiativă privată PPP 37. Unele practici concepute pentru a oferi sectorului privat posibilitatea de a iniŃia o operaŃiune PPP s-au dezvoltat recent în unele state membre. 35 În formule de acest tip, operatorii economici formuleze o propunere detaliată pentru proiectul de construcŃie, în general, şi de gestionare a infrastructurii, eventual, la invitaŃia administraŃiei. 38. Aceste practici permit explorarea, într-un stadiu, incipient dorinŃa agenŃilor economici de a investi în anumite proiecte. De asemenea, permite încurajarea acestora să dezvolte sau să pună în aplicare soluŃii tehnologice inovatoare, adaptate la nevoile agenŃiei contractante. 39. Faptul că un proiect de utilitate publică provine dintr-o iniŃiativă privată nu modifică natura contractelor între agenŃiile contractante şi operatorii

��

În unele state membre, initiativa privată face obiectul unei supravegheri specifice (a se vedea, în Italia, legea Merloni noi ter 1998 şi în Spania, reglementarea serviciilor oferite de autorităŃile locale din 1955, precum şi Legea 13/2003 privind concesiunile de lucrări din 23 mai 2003). În alte state membre, PPPI private sunt în curs de implementare, de asemenea, practică.

31

economici. În cazul în care aceste contracte au drept obiect servicii reglementate de legislaŃia secundară şi sunt încheiate cu titlu oneros, acestea trebuie să fie calificate, fie drept achiziŃii publice fie de concesiune, şi trebuie să respecte regimul de atribuire din care decurg. 40. Acesta ar trebui să se asigure, prin urmare, faptul că procedurile utilizate în acest context, nu conduc la privarea operatorilor economici europene a drepturilor lor în conformitate cu legislaŃia comunitară privind contractele de achiziŃii publice şi al concesiunilor. În special, şi minim, Comisia consideră că accesul pentru toŃi operatorii de proiecte europene trebuie să fie asigurat, inclusiv prin publicitate adecvată a invitaŃia de a formula un proiect. Apoi, în cazul în care autoritatea publică doreşte să pună în aplicare un proiect depus, aceasta trebuie să organizeze un concurs pentru toŃi operatorii economici potenŃial interesaŃi în dezvoltarea de proiecte selectate, care oferă toate garanŃiile de imparŃialitate a selecŃiei. 41. Pentru a menŃine sistemul într-un cadru atractiv, statele membre au căutat, uneori, să introducă unele stimulente pentru cei care au iniŃiative. A fost astfel utilizată posibilitatea de a compensa pe iniŃiatorul proiectului, cum ar fi o compensaŃie pentru iniŃiativă, în afara procedurii de concurs ulterioară. Aceste opŃiuni merită o analiză atentă pentru a se evita ca avantajele competitive acordate iniŃiatorului proiectului să nu perturbe tratamentul egal al candidaŃilor. 2.3. Etapa posterioară selecŃiei partenerului privat 42. Dreptul derivat cu privire la contractele de achiziŃii publice şi concesiunile vizează în primul rând faza de atribuire a unui contract. Etapa posterioară selecŃiei partenerului privat, nu este, cu toate acestea, vizată de o maneieră globală de dreptul derivat. Cu toate acestea, principiile tratamentului egal şi transparenŃei în conformitate cu Tratatul se opun, în general, oricărei intervenŃii de către partenerul public posterioară selecŃiei unui partener privat, în măsura în care o astfel de intervenŃie ar putea pune în discuŃie egalitatea de tratament între operatorii economici. 36 43. Caracterul adesea complex al montajului în cauză, perioada de timp care ��

A se vedea cauza C-87/94, Comisia c. Belgia (Bus Wallons), cauza aprilie 25, 1994, punctul 54. A se vedea, de asemenea, cauza C-243/89, Comisia c. Danemarca (Podul), cauza 22 iunie 1992.

32

se poate scurge între selectarea partenerului privat şi semnarea contractului, durata relativ lungă a proiectelor şi, în sfârşit, utilizarea frecventă a mecanismelor de sub-contractare , face uneori dificilă aplicarea acestor reguli şi principii. Două aspecte sunt prezentate mai jos: încadrarea contractuală a PPP şi sub-contractarea. 2.3.1. Încadrarea contractuală a proiectului 44. Prevederile contractuale care reglementează faza de punere în aplicare a PPP sunt în primul rând luate la nivel naŃional. Cu toate acestea, dezvoltarea unor clauze contractuale trebuie să fie, de asemenea, efectuate în conformitate cu normele relevante ale UE şi, în special a principiilor de tratament egal şi transparenŃă. Acest lucru implică, în special, faptul că documentele de consultare indică în mod clar condiŃiile şi termenii de aplicare a contractului, astfel încât diferiŃii candidaŃi pentru parteneriat le pot interpreta în acelaşi mod şi lua în considerare în pregătirea ofertele lor. În plus, aceşti termeni şi aceste norme nu ar trebui să afecteze în mod discriminatoriu direct sau indirect, sau să împiedice libera prestare a serviciilor sau a libertăŃii de stabilire. 37 45. Succesul unui PPP depinde în mare măsură de caracterul complet de încadrare contractuală a proiectului, precum şi de fixarea optimală a elementelor care guvernează punerea sa în aplicare. În acest context, o evaluare semnificativă şi distribuirea optimă a riscurilor între sectorul public şi sectorul privat, în funcŃie de capacitatea fiecăruia de asumare a acestor riscuri, este crucială. De asemenea, este important să se asigure mecanisme pentru a evalua periodic performanŃa PPP. În acest context, principiul transparenŃei presupune ca elementele pentru stabilirea şi alocarea de evaluare a riscurilor, precum şi evaluarea performanŃei, să fie prevăzute în documentele de consultare pentru a permite ofertanŃilor să le ia în considerare în pregătirea ofertelor lor. 46. În plus, perioada în care partenerul privat îşi va asuma funcŃionarea unei lucrări sau a unui serviciu se stabileşte în funcŃie de necesitatea de a asigura proiectelor echilibru economic şi financiar. În special, durata parteneriatului

��

Cauza C-19/00, SIAC Constructii, cauza octombrie 18, 2001, punctele 41-45, cauza C-31/87, Gebroeders Beentjes C. łările de Jos, cauza 20 septembrie 1988, punctele 29-37. A se vedea, de asemenea, articolul 26 din Directiva 2004/18/CE şi articolul 38 din Directiva 2004/17/CE.

33

trebuie să fie stabilită astfel încât să nu restricŃioneze sau să limiteze concurenŃa liberă dincolo de ceea ce este necesar pentru amortizarea investiŃiilor şi un profit rezonabil capitalului investit. O durata excesivă poate fi cenzurată pe baza unor principii care reglementează piaŃa internă38 sau dispoziŃiile tratatului privind concurenŃa.39 În mod similar, principiul transparenŃei impune elemente de probă pentru a stabili durata să fie comunicate în documentele de consultare, pentru a permite ofertanŃilor să le ia în considerare în pregătirea ofertelor lor. 47. Pentru că acestea implică prestare care durează în timp, relaŃiile de PPP trebuie să evolueze pentru a se adapta la schimbările din mediul macroeconomic sau tehnologic, precum şi la nevoile de interes general. În general, dreptul comunitar privind achiziŃiile publice nu exclude posibilitatea de a lua aceste evoluŃii în considerare, cu condiŃia ca acest lucru să se facă în conformitate cu principiile egalităŃii de tratament şi de transparenŃă. Astfel, documentele de consultare, trimise ofertanŃilor sau candidaŃilor, în timpul procedurii de selecŃie pot prevedea clauze de ajustare automată, cum ar fi clauze de indexare a preŃurilor, sau de stabilire a circumstanŃelor în care preŃurile percepute de revizuire sunt posibile. Acestea pot include, de asemenea, clauze de revizuire, deoarece acestea identifică cu precizie circumstanŃele şi condiŃiile în care acestea pot fi aduse pentru a ajusta relaŃia contractuală. Cu toate acestea, este important ca aceşti termeni să fie suficient de clari pentru a permite operatorilor economici să le interpreteze în acelaşi mod condiŃiile în timpul fazei de selecŃie a partenerului. 48. În unele operaŃiuni, instituŃiile financiare îşi rezervă dreptul de a se substitui managerului de proiect, sau de a numi un nou manager, în cazul în care fluxurile financiare generate de proiect se încadrează sub un anumit nivel. Punerea în aplicare a acestor clauze, care aparŃin clasei de clauze numite "step-in" poate conduce la schimbarea partenerului privat al agenŃiei contractante, fără concurenŃă. Compatibilitatea acestor operaŃiuni cu dreptul comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi al concesiunilor merită, prin urmare, o atenŃie specială. 49. În general, schimbările implicate în derularea unui PPP, atunci când nu sunt încadrate în documentele contractului, de obicei, au efectul de a pune �

A se vedea Comunicarea interpretativă privind concesiunile, în special punctul 3.1.3. �A se vedea Comunicarea interpretativă privind concesiunile, în special punctul 3.1.3.

34

sub semnul întrebării principiul tratamentului egal al operatorilor economice. 40 Aceste schimbări neîncadrate sunt acceptabile numai atunci când acestea provin de la un eveniment neprevăzut, sau în cazul în care acestea sunt justificate de motive de ordine publică, securitate publică sau sănătate publică. 41 În plus, orice modificare substanŃială, în obiectul însuşi al contractului, se consideră ca şi cum ar însemna încheierea unui nou contract, care implică un nou concurs. 42 50. Trebuie în sfârşit reamintit faptul că dreptul derivat precizează circumstanŃele excepŃionale în care o atribuire directă şi fără concurs pentru lucrări sau servicii complementare care nu sunt incluse în proiectul iniŃial sau primul contract este permisă. 43 Aceste excepŃii trebuie să fie interpretată restrictiv. De exemplu, acestea nu sunt de prelungire a duratei de concesiune a unei autostrăzi în vigoare, cu scopul de a acoperi costurile de lucru pentru realizarea unei noi secŃiuni. Într-adevăr, practica de a se depune în cap cu o singură activităŃi de comerciant "cost" şi "nerentabile", nu duce la o situaŃie în care o nouă activitate este alocat unui concesionar existente, fără concurenŃă . 2.3.2. Externalizarea anumitelor sarcini 51. Din experienŃa Comisiei, aplicarea normelor privind sub-contractarea, uneori, dă naştere unor incertitudini sau interogări în contextul PPP. Anumite părŃi au susŃinut, de exemplu, că relaŃia contractuală dintre compania de proiect, care devine titularul contractului sau al concesiunii, şi a acŃionarilor cu privire la aceasta, suscită o serie de probleme juridice. În acest sens, Comisia doreşte să reamintească faptul că, atunci când firma de

��

A se vedea se vedea cauza C-337/98, Comisia c. FranŃa, cauza 5 octombrie 2000, punctele 44 şi urm. Dreptul comunitar se opune de asemenea modificările făcute în faza de finalizare a contractului, după selecŃia finală a ofertantului câştigător. Noi dispoziŃii prevăd pentru dialogul competitiv, în acest sens, că ofertantul poate doar "să clarifice aspecte ale ofertei sau să confirme angajamentele conŃinute în acesta, cu condiŃia ca acest lucru să nu modifice elementele de fond ale ofertei sau licitaŃiei, denaturarea concurenŃei sau de a provoca o discriminare

��

Articolul 46 din tratat.

��

A se vedea cauza C-337/98, Comisia c. FranŃa, cauza 5 octombrie 2000, punctele 44 şi urm. Comunicarea interpretativă privind concesiil2 prevede, în acest sens, că extinderea unei concesiuni existente dincolo de perioada stabilită iniŃial ar trebui să fie echivalentă cu acordarea unei noi concesiuni în favoarea aceluiaşi concesionar.

��

A se vedea articolul 11, alineatul 3, e) din Directiva 92/50/CEE, articolul 7, alineatul 3, d) din Directiva 93/37/CEE şi articolul 20, alineatul 2, f) Directiva 93/38/CEE. Noua Directiva 2004/18/CE prevede o excepŃie similară pentru concesiunilor de lucrări, a se vedea articolul 61.

35

proiect în sine are şi calitatea de organism contractant, aceasta trebuie să treacă pieŃele sale sau contractelor sale de concesiune într-un cadru concurenŃial, fie că acestea sunt sau nu încheiate cu acŃionarii proprii. Nu poate fi altfel nici atunci când prestările încredinŃate de o companie de proiect acŃionarilor săi au făcut deja obiectul unui concurs de către partenerul public, în amonte de constituirea firmei de proiect. 44 În contrast, când compania de proiect nu are calitate de agenŃie contractantă, acesta are, în principiu, libertatea de a contract cu terŃe părŃi, indiferent dacă sunt sau nu, ale acŃionarilor proprii. Ca o excepŃie, atunci când compania de proiect este un "concesionar de lucrări", se aplică anumite norme de publicitate pentru atribuirea contractelor de lucrări de peste un prag de 5 milioane de euro, cu excepŃia totuşi a contractelor atribuite cu firme care s-au grupat pentru a obŃine concesiune sau de filialele acestora. 45 52. Partenerii sunt, în principiu, liberi să sub-contracteze toate sau o parte a unui contract de achiziŃii publice sau de concesiune. Trebuie subliniat însă că, în contextul achiziŃiilor publice, se poate ca submisionarii să trebuiască să comunice în ofertele lor partea de contract pe care intenŃionează să o sub-contracteze unor terŃe părŃi.46 Pentru concesiunile de lucrări a căror valoare depăşeşte 5 milioane de euro, agenŃia contractantă poate solicita, de asemenea, concesionarului să încredinŃeze unor terŃi un procentaj minim de 30% din valoarea globală a lucrărilor care fac obiectul concesiunii.47 3. PPP instituŃionalizat şi dreptul comunitar al achiziŃiilor publice şi concesiunilor 53. În sensul prezentei CărŃi verzi, operaŃiunile PPP de tip instituŃionalizat implică înfiinŃarea unei entităŃi deŃinute în comun de către partenerul public

��

Articolul 13 din Directiva 93/38/CEE prevede o derogare în cazul în care contractele de sub-contractare pentru servicii sunt acordate de către o entitate contractantă, operatorul de reŃea, unei firme apropiate. Articolul 23 din Directiva 2004/17/CE extinde această excepŃie şi la contractele de sub-contractare de bunuri sau de lucrări.

��Articolul 3, 4 din Directiva 93/37/CEE şi la articolele 63 - 65 din Directiva 2004/18/CE. Aceste elemente sunt peste pragul de la 6 242 000 euro.

�� Articolul 17 din Directiva 93/36/CEE, articolul 20 din Directiva 93/37/CEE, articolul 25 din Directiva 92/50, articolul 27 din

Directiva 93/38. A se vedea, de asemenea, articolul 25 din Directiva 2004/18/CE şi articolul 37 din Directiva 2004/17/CE.

��

Articolul 3, alineatul 2 din Directiva 93/37/CEE. A se vedea, de asemenea, articolul 60 din Directiva 2004/18/CE.

36

şi partenerul privat.48 Entitatea comună are apoi misiunea de a veghea la livrarea lucrării sau a serviciilor în beneficiul publicului. În statele membre, autorităŃile publice s-au folosit, uneori, de aceste structuri, inclusiv de gestionarea serviciilor publice la nivel local (de exemplu, servicii pentru aprovizionarea cu apă sau de colectare a deşeurilor). 54. O cooperare directă între partenerul public şi partenerul privat într-o entitate cu personalitate juridică permite partenerului public să menŃină un nivel de control al fluxului de lucrări relativ mare, pe care să-l poată adapta în timp, în funcŃie de circumstanŃe, prin prezenŃa sa în acŃionariat şi cadrele de decizie ale entităŃii în comun. Ea permite, de asemenea, partenerului public să-şi dezvolte experienŃa proprie prin exploatarea serviciului în cauză, având şi sprijinul unui partener privat. 55. Instituirea PPP- urilor instituŃionalizate poate fi realizat fie prin crearea unei entităŃi deŃinute în comun de către sectorul public şi sectorul privat (3.1.) Sau prin luarea sub control a unei societăŃi publice existente de către sectorul privat (3.2) 56. DiscuŃia următoare se axează numai pe elemente de drept privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile care sunt specifice pentru PPP instituŃionalizate. Pentru o discuŃie mai generală cu privire la implicaŃiile acestei legi în stabilirea şi punerea în aplicare a acestor PPP, vezi capitolele anterioare. 3.1. Stabilirea unui parteneriat care implică crearea unei entităŃi ad-hoc organizate în comun de către sectorul public şi cel privat 49 57. OperaŃiunea, prin care se creează o entitate cu capital mixt, nu este vizată de legislaŃia care reglementează contractele de achiziŃii publice şi concesiunile. Cu toate acestea, ar trebui să asigure respectarea regulilor şi a principiilor care decurg din acest drept (principiile generale din Tratat sau, în �

În statele membre, terminologii şi scheme diferite sunt folosite în acest context (de exemplu, "Kooperationsmodell", PPP-profit, Joint Ventures).

�

Este aici vorba despre crearea de entităŃi ex novo, în cadrul unui montaj juridic specific. Nu va fi totuşi tratat în mod special faŃă de cazul entităŃilor mixte pre-existente participând la procedurile de atribuire a contractelor de achiziŃii publice sau a concesiunilor, deoarece ipoteza aceasta din urmă solicită câteva comentarii cu privire la dreptul comunitar. Natura mixtă a unei entităŃi care participă la un proces de competiŃie deschisă, într-adevăr, nu face excepŃie de la normele aplicabile în contextul de atribuire a unui contract de achiziŃii publice sau de concesiune. Numai în cazul în care entitatea în cauză îndeplineşte caracteristicile unei entităŃi "in house", în sensul jurisprudenŃei Teckal a CurŃii de JustiŃie, va putea autoritatea contractantă să renunŃe la regulile obişnuite.

37

unele cazuri, din Directive), în cazul în care o astfel de tranzacŃie implică o alocare a sarcinilor prin intermediul unui calificat drept piaŃă publică concesiune50. 58. Alegerea unui partener privat chemat să efectueze astfel de sarcini în cadrul funcŃionării unei entităŃi mixte nu se poate baza exclusiv pe aportul său de capital sau de experienŃa, ci ar trebui să ia în considerare caracteristicile ofertei sale - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic – cu referire strictă la serviciile specifice prestate. Într-adevăr, din cauza lipsei de criterii clare şi obiective care să permită autorităŃii contractante să accepte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, tranzacŃia de capital ar putea constitui o încălcare a legii privind achiziŃiile publice şi concesiunile. 59. În acest context, operaŃiunea menită să creeze o astfel de entitate, în general, nu ridică probleme cu privire la dreptul comunitar aplicabil, atunci când aceasta constituie un mijloc de executare a sarcinii atribuite în temeiul unui contract cu un partener privat. Cu toate acestea, trebuie ca , condiŃiile pentru stabilirea entităŃii să fie clar stabilite atunci când sunt puse în competiŃie misiunile care vor fi încredinŃate partenerului privat.51 60. Cu toate acestea, Comisia a constatat că în unele Ńări legislaŃia naŃională permite entităŃilor mixte, în care participarea sectorului public este cel al agenŃiei contractante, pentru a participa la o procedură de atribuire a contractului de achiziŃii publice sau de concesiune, atunci când aceste entităŃi sunt în formarea.. Alte state au dezvoltat o practică care tinde să confunde faza constituirii entităŃii şi faza atribuirilor de sarcini. Procedura iniŃiată de către autoritatea contractantă are atunci ca obiect crearea unei entităŃi comune căreia i se atribuie anumite sarcini. 61. Aceste formule nu par să ofere soluŃii satisfăcătoare la dispoziŃiile relevante în domeniul achiziŃiilor publice şi al concesiunilor. 52 În primul ��

Trebuie reamintit faptul că principiile referitoare la achiziŃii publice şi concesiuni se aplică, de asemenea, în cazul în care atribuirea unei sarcini se realizează printr-un act unilateral (de exemplu, a unui act legislativ sau de reglementare).

��

În plus, aceste condiŃii nu trebuie să presupună vreo discriminare sau să constituie o restricŃie nejustificată privind libertatea de a presta servicii sau a libertăŃii de stabilire, sau implică constrângeri disproporŃionate în raport cu obiectivul. ��

În proiectarea sau asamblarea unei astfel de operaŃiuni, testul de aplicare a formularelor standard - care să încorporeze elementele necesare pentru o competiŃie bine informată – putem înŃelege, de asemenea, dificultatea de a găsi o forma de publicitate pentru repartizarea corectă a sarcinilor în cadrul domeniului de aplicare a legii contractelor de achiziŃii publice sau concesiunilor.

38

caz, concurenŃei efective, pot fi distorsionate de o poziŃie privilegiată în constituŃie societate, şi, astfel, partenerul privat care participă la ea. În al doilea caz, procedura specifice pentru selectarea partenerului privat, de asemenea, pune multe probleme. Unele dificultăŃi provin de la obligaŃia pentru autorităŃile contractante să definească suficient de clar şi precis obiectul contractului sau de concesiune, în acest context. Comisia a constatat în mod repetat, că sarcinile încredinŃate de structura de parteneriat nu sunt clar definite şi, în unele cazuri, chiar şi dincolo de orice cadru contractual. Acest lucru nu numai că provoacă probleme în conformitate cu principiile transparenŃei şi egalităŃii de tratament, dar poate, de asemenea, să aducă atingere a obiectivelor de interes general care autoritatea publică urmăreşte să atingă. Se poate vedea, de asemenea, faptul că durata de viaŃă a entităŃii a creat în mod normal, nu coincide cu durata contractului de concesiune sau a atribuit, care pare să încurajeze continuarea misiunea încredinŃată această entitate fără nici o dezvoltare reală Concursul are loc cu ocazia acestei reînnoire. Acest lucru conduce, uneori, la ceea ce misiuni sunt de facto alocate pe termen nelimitat. 62. Mai mult, trebuie menŃionat faptul că înfiinŃarea în comun a acestor entităŃi nu se poate face decât în conformitate cu principiul nediscriminării pe motive de naŃionalitate, în general, şi a liberei circulaŃii a capitalurilor, în special.53 Astfel, de exemplu, autorităŃile publice nu-şi pot în mod normal acorda, prin poziŃia lor de acŃionar într-o astfel de entitate, privilegii exorbitante, ci trebuie recurgă la aplicarea normală a dreptului societăŃilor comerciale54 63. De asemenea, Comisia doreşte să reamintească faptul că participarea agenŃiei contractante la entitatea mixte, care a devenit co-titular al contractului, în urma procesului de selecŃie, nu justifică ca dreptul pieŃelor publice şi concesiunilor să nu fie aplicat la selectarea partenerului privat. Aplicarea dreptului comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile nu depinde de natura de publică, privată sau mixtă de co-

��

Participarea la o întreprindere nouă în vederea creării de legături economice durabile este în conformitate cu dispoziŃiile articolului 56 privind libera circulaŃie a capitalurilor. A se vedea anexa I la Directiva 88/361/CEE, adoptată în contextul fostul articol 67, care enumeră tipurile de tranzacŃii care trebuie să fie considerate ca mişcări de capital.

�� A se vedea hotărârile CurŃii din 4 iunie 2002, în cauza C-367/98, Comisia c. Portugalia, Rec. I-4731, cauza C-483/99, Comisia c.

FranŃa, Rec. I-4781 şi cauza May 13, 2003, cauza C-463/00, Comisia c. Spania, Rec. I-4581, cauza C-98/01, Comisia c. Marea Britanie, Rec. I-4641. Pentru justificările posibile în acest cadru, a se vedea CurŃii din 4 iunie 2002, în cauza C-503/99, Comisia c. India, Rec. I-4809.

39

contractor al agenŃiei contractante. Astfel cum Curtea de JustiŃie a confirmat, în Afacerea Teckal, acest drept se aplică atunci când un organism contractant decide să încredinŃeze o sarcină unui terŃ, adică unei persoane juridic distincte. Nu se poate altfel decât în cazul în care, în acelaşi timp, agenŃia contractantă exercită asupra persoanei în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor sale departamente şi în care persoana realizează cea mai mare parte a activităŃii sale cu colectivităŃile care o deŃin.55 Numai entităŃile care îndeplinesc cumulativ aceste două condiŃii pot fi tratate ca entităŃi in-house faŃă de agenŃia de contractare şi le pot fi atribuite sarcini în afara unui proces competitiv. 56 64. În cele din urmă, ar trebui remarcat că, în cazul în care entitatea mixtă are statut de agenŃie contractantă, această calitate, de asemenea, impune respectarea dreptului aplicabil la achiziŃiile publice şi concesiunile, atunci când acordă sarcini partenerului privat care nu ar fi făcut obiectul competiŃii de către autoritatea contractantă, înainte de constituirea entităŃii în comun. Partenerul privat nu poate, în fapt, să îşi utilizeze poziŃia privilegiată în entitatea comună în sensul de a-şi rezerva anumite sarcini, fără competiŃie prealabilă. 3.2. Luarea sub control a unei entităŃi publice de către un operator privat 65. Instituirea unui PPP instituŃionalizat se poate, de asemenea, traduce printr-o schimbare de acŃionariat a unei entităŃi publice. În acest sens, este mai întâi important de observat că o societate care se deplasează de la public la sectorul privat reprezintă o opŃiune de politică economică şi, ca atare, Ńine de competenŃa exclusivă a statelor membre. 57 66. De asemenea, trebuie reamintit faptul că dreptul comunitar privind achiziŃiile publice nu este, în sine, destinat să fie aplicat tranzacŃiilor reprezentând aporturi simple de fonduri de către un creditor pentru o companie, fie că aceasta aparŃine sectorului public sau privat. Aceste tranzacŃii se încadrează în domeniul de aplicare a dispoziŃiilor Tratatului

��

Cauza C-107/98, Teckal, 18 noiembrie 1999, punctul 50. ��

Curtea de JustiŃie a fost notificată cu trei chestiuni (cauzele C-26/03, C-231/03 şi C-458/03) pentru a obŃine clarificări suplimentare privind sfera de aplicare a criteriilor pentru a stabili existenŃa unei relaŃii de tip "in house".

��

Acest lucru decurge din principiul neutralităŃii în raport cu Tratatul vis-à-vis de proprietate, consacrat în articolul 295 din Tratat.

40

privind libera circulaŃie a capitalurilor58 ceea ce înseamnă că astfel de măsuri naŃionale de reglementare nu ar trebui să fie obstacole în calea investiŃiilor din alte state membre. 59 67. Cu toate acestea, dispoziŃiile referitoare la libertatea de stabilire în sensul articolului 43 din Tratat trebuie să fie aplicate atunci când o autoritate publică decide, printr-o tranzacŃie de capital, să cedeze unui terŃ o participaŃiune care să-i permită să exercite o influenŃă asupra unei entităŃi publice care efectuează prestaŃii economice, care sunt în mod normal în responsabilitatea statului60. 68. În special, în cazul în care puterea publică acordă unui operator economic o anumită influenŃă într-o companie, printr-o tranzacŃie de cedare de capital, şi că această operaŃiune este menită să încredinŃeze acelui operator sarcini care se încadrează în câmpul material al dreptului „pieŃelor publice”, care erau anterior exercitate, direct sau indirect, de către puterea publică, dispoziŃiile referitoare la libertatea de stabilire impun respectarea principiilor transparenŃei şi egalităŃii de tratament cu scopul de a asigura că fiecare operator potenŃial are acces egal la furnizarea de astfel de activităŃi până acum rezervate. 69. În plus, practica recomandă să se asigure că o astfel de tranzacŃie de capital nu ascunde, în fapt, atribuirea unui partener privat a unor contracte care ar putea fi calificate drept achiziŃii publice sau concesii. Acesta este în special cazul atunci când, înainte de tranzacŃia de capital, entitatea în cauză vede că îi sunt atribuite direct şi fără concurenŃă, sarcini specifice, pentru a face tranzacŃia de capital atractivă. 4. Concluzii 70. Comisia invită toate părŃile interesate să îşi prezinte observaŃiile asupra problemelor ridicate în această Carte Verde. Răspunsuri, comentarii şi sugestii pot fi trimise prin poştă la următoarea adresă: �

Articolul 56 şi următoarele din Tratatul CE.

� A se vedea Comunicarea Comisiei privind anumite aspecte juridice referitoare la intra-de investiŃii UE JO C 220 din 19 iulie 1997,

p. 15.

��

A se vedea, în acest sens, verdictul CurŃii din 13 aprilie 2000, cauza C-251/98, Baars, Rec. I-2787

41

Comisia Europeană de consultare "Cartea Verde privind PPP şi dreptul comunitar privind contractele de achiziŃii publice şi concesiunile" C 100 2 / 005 B-1049 Bruxelles Sau prin e-mail MARKT-D1-PPP@ccec.eu.int Comentarii ar trebui să fie trimise Comisiei iulie 30, 2004 cel târziu. Pentru informaŃii părŃilor interesate, contribuŃiile primite electronic, precum şi detalii expeditori "vor fi postate pe site-ul http://europa.eu.int/comm/ internal_market, cu condiŃia ca n expeditorilor în cauză" au declarat în mod expres nici o obiecŃie faŃă de această publicaŃie. 71. Pe baza, printre altele, a contribuŃiilor primite, Comisia intenŃionează să tragă concluzii şi, după caz, să înainteze iniŃiative concrete.