n Consideraþii nr. 85/2006 pag. 5 pag. 12În ceea ce priveşte distribuirea sumelor recuperate 53%...

n Consideraþii la art. 931

din Legea nr. 85/2006

pag. 5

n Prioritateareorganizãrii

pag. 12

n Noul Cod civil– groparuldreptuluicomercial ?

pag. 18

Editat` de Uniunea Na]ional` a Practicienilor \n Insolven]` din Rom~nia

Nr. 52, aprilie-iunie 2015

Publicaþie gratuitã

INTRODUCERE

EDITORIAL

q INFORMAÞII

CONSTITUIREA UNIUNII ADMINISTRATORILOR AUTORIZAÞI DIN REPUBLICA MOLDOVA

q RUBRICA PRACTICIANULUI

CONSIDERAÞII PRIVITOARE LA ART. 93¹ DIN LEGEA NR. 85/2006 ªI ART. 131

DIN LEGEA 85/2014 (Partea I)

PRIORITATEA REORGANIZĂRII ÎN DETRIMENTUL FALIMENTULUI ÎN LEGEA NR. 85/2014

q RUBRICA ANALISTULUI

NOUL COD CIVIL ‡ GROPARUL DREPTULUI COMERCIAL ?

q OPINIA SPECIALISTULUI

PROCEDURI PARALELE INSOLVENÞEI ‡ PARTEA II

Phoenix, revista de insolven]`Nr. 52, aprilie – iunie 2015

pag.

3

25

sumar

Secretar generalAlexandru Frumosu

Secretariat de redac]ieAdrian Ciochirdel

Carmen DaduAndreea Jucan

l Opi niile exprimate \n articolele publicate \n revist`, precum [irespon sabilitatea [tiin]ific` [i juridic` privind con]inutul acestoraapar]in \n exclu si vitate auto ri lor. l Toate drepturile asupra acestei pu -blica]ii sunt rezervate UNPIR l Articolele publicate anterior pot ficitite [i pe site-ul www.unpir.ro

Secretariat general al UNPIRStr. Vulturilor nr. 23, sector 3

Bucure[tiTel.: 021-316.24.84, fax: 021-316.24.85

E-mail: [email protected]

BT 01.04.2015

EditorMihai Dimonie

Consultan]i [tiin]ificiAv. Andreea Deli-Diaconescu (Bucure[ti)

Asist. univ. dr. Sergiu Golub (Cluj-Napoca)Av. Simona Maria Milo[ (Bucure[ti)Av. Ana-Irina {arcane (Bucure[ti)

Coperta I – Ateneul Român

12

18

5

4

3

Phoenix, aprilie - iunie 2015

Preşedintele Uniunii Profesiilor Libe -rale din România, dl Emilian Radu, preşe -dinte de onoare al UNPIR, ne-a adus lacunoştinţă iniţiativa organizării în acestan a primei ediţii a Galei ProfesiilorLiberale din România.

Adunarea generală a UPLR din data de4 martie a.c. a stabilit decernarea a 8 (opt)categorii de premii, cu câte două premii pefiecare categorie, astfel: contribuţia la dez -vol tarea şi promovarea profesiilor liberale;asumarea responsabilităţii sociale; creati -vi tatea/inovaţia adusă în servirea intere -sului public; notorietatea publică; susţină -torul profesiilor liberale; asociaţia profesio -nală a anului.

Evenimentul are în vedere evidenţiereacontribuţiei profesioniştilor liberali, mem -bri ai Uniunii Profesiilor Liberale dinRomânia (în număr de circa 500.000) re -pre zentând cel mai mare segment al socie -tăţii civile din România. Detaliile organiza -torice vor fi postare pe site-ul www.uplr.ro

În prima jumătate a lunii martie a.c. afost finalizată centralizarea datelor sta -tisti ce privind activitatea practicienilor în

insolvenţă în anul 2014. Dintre acesteaprezentăm doar câteva, pe care leconsiderăm semnificative:

Dacă la inceputul anului 2014portofoliul de dosare era de aproape 34000acesta s-a redus la 27371, comparabil cunumărul de dosare din anul 2008, ca ur -ma re a inchiderii a peste 22000 de proce -duri. Numărul procedurilor deschise încursul anului 2014 a fost de doar 14700,comparabil cu situaţia anterioară perioa -dei de criză în timpul căreia proce duriledeschise anual depăşeau 21000-23000.

Sub aspectul numirilor circa 30% din -tre dosarele în lucru la începutul acestuian au revenit cabinetelor indivi duale, res -tul fiind atribuite societăţilor profesionale.

În ceea ce priveşte distribuirea sumelorrecuperate 53% au revenit creditorilor cugaranţii reale, peste 20% creditorilorbugetari şi 14% altor creditori.

Datele statistice vor face obiectulanalizei la congresul anual al Uniunii, alecărui concluzii vor fi preluate într-uneditorial ulterior.

Editorial

Phoenix, aprilie – iunie 2015

Informații4

Constituirea Uniunii AdministratorilorAutorizaþi din Republica Moldova

Recent, omologii noºtri din Republica Moldova au transmis d-lui Arin Octav Stãnescu, preºedinteleUNPIR, o scrisoare prin care ne anunþã constituirea Uniunii Administratorilor Autorizaþi din RepublicaMoldova ( UAAM ) adresând totodatã mulþumiri pentru buna colaborare de pânã acum dintreorganizaþiile profesionale din domeniu, în principal în legãturã cu dezvoltarea cadrului legislativ.

Cu acest prilej þinem sã-i asigurãm pe colegii noºtri din Republica Moldova de disponibilitateanoastrã de continuare a colaborãrii dintre cele douã uniuni profesionale.

În cele ce urmeazã reproducem scrisoarea d-lui Ion Popa, preºedintele UAAM.


Rubrica practicianului 5

Consideraþii privitoare la art. 93¹din Legea nr. 85/2006 ºi

art. 131 din Legea nr. 85/2014

(Partea I-a)

Av. Cristina PURCARMembrã UNPIR, filiala Cluj

Av. Marius GRECUMembru UNPIR, filiala Cluj

1. Preliminarii

Cu titlu preliminar, arãtãm cã prezentul articol îºipropune sã abordeze problematica executãrii, în cadrulprocedurii de insolvenþã, a antecontractelor de vânzare-cumpãrare încheiate de debitor anterior deschideriiprocedurii, potrivit reglementãrilor cuprinse în Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenþei1 , fãrã a fi avute învedere dispoziþiile noi ale Legii nr. 85/2014 privindprocedurile de prevenire a insolvenþei ºi de insolvenþã2.Am optat sã procedãm în aceastã manierã, pe de-o parte,datã fiind complexitatea discuþiilor care pot fi purtate înlegãturã cu dispoziþiile art. 93¹ din Legea nr. 85/2006, iarde pe altã parte, datã fiind abordarea în mod substanþialdiferitã a celor douã reglementãri succesive cu privire laaceeaºi tematicã. Aºadar, urmeazã ca analizadispoziþiilor art. 131 din Legea nr. 85/2014 sã facãobiectul unui articol distinct.

În 2009 a fost introdus în cuprinsul Legii nr.85/2006 art. 93¹, prin Legea nr. 277/20093. Aceastã regle -mentare a venit odatã cu dezvoltarea pieþei imobiliare, încontextul în care actele translative ale dreptului de

proprietate au devenit tot mai numeroase, fiind precedateîn marea majoritate a cazurilor de încheierea uneipromisiuni de vânzare-cumpãrare. Industria imobiliarã acunoscut însã ºi declinul care, în cele din urmã, a dus laintrarea în procedura insolvenþei a mai multordezvoltatori imobiliari.

Textul art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 a suscitat, de laintroducerea sa, numeroase discuþii ºi controverse. Deasemenea, jurisprudenþa s-a confruntat cu multe speþecare aveau în centrul atenþiei articolul amintit. CurteaConstituþionalã a fost la rândul ei sesizatã cu excepþii deneconstituþionalitate ale acestui articol.

Cu toate acestea, deºi a trecut o perioadã importantãde timp de la introducerea art. 93¹ în Legea nr. 85/2006,doctrina este sãracã în aceastã materie, fiind publicate laacest moment doar trei articole de specialitate pemarginea acestuia.

Prin prezentul articol ne propunem sã abordãm oserie de aspecte particulare cu importante implicaþiipractice, dupã cum urmeazã:

1 Publicatã în M.Of. nr.359 din 21 aprilie 20062 Publicatã în M.Of. nr.466 din 25 iunie 20143 Publicatã în M.Of. nr. 486 din 14 iulie 2009


Rubrica practicianului6

Ø Natura juridicã a art. 93¹ din Legea nr. 85/2006;Ø Modalitatea de stabilire în practicã a valorii de

piaþã a bunului;Ø Soarta antecontractelor de vânzare-cumpãrare

care nu îndeplinesc condiþiile prevãzute de lege.

Pentru început vom reda conþinutul art 93¹ dinLegea nr. 85/2006 care, deºi este scurt ca întindere, esteextrem de complex având în vedere problemele pe carele-a iscat în practicã:

„Obligaþiile rezultând dintr-un antecontract devânzare-cumpãrare cu datã certã, anterioarã deschideriiprocedurii, în care promitentul vânzãtor intrã în proce -durã, vor fi executate de cãtre administratorul judi ciar/li -chidator la cererea promitentului-cumpãrãtor, dacã:

- preþul contractual a fost achitat integral sau poatefi achitat la data cererii, iar bunul se aflã în posesiapromitentului-cumpãrãtor;

- preþul nu este inferior valorii de piaþã a bunului;- bunul nu are o importanþã determinantã pentru

reuºita unui plan de reorganizare”.

2. Natura juridicã a art. 93¹ din Legea nr. 85/2006.Identitatea proprie a acestui text normativ

2.1. Distincþia dintre executarea antecontractului întemeiul art. 93¹ ºi procedura de lichidare. În practicã aufost cazuri în care s-a susþinut cã toate prevederile legalereferitoare la procedura de evaluare a bunurilor aflate înaverea debitorului (art. 116 ºi urmãtoarele din Legea nr.85/2006) se aplicã ºi în cazul special al antecontractuluide vânzare-cumpãrare executat în temeiul art. 93¹ dinLegea nr. 85/2006.

Subliniem încã de la început cã existã o netãdistincþie între ipoteza de executare a antecontractuluide vânzare-cumpãrare reglementatã de art. 93¹ dinLegea nr. 85/2006 ºi procedura de valorificare a bunu -rilor specificã lichidãrii reglementatã de prevederile art.116 ºi urmãtoarele din acelaºi act normativ.

Valorificarea de bunuri reglementatã de art. 116 ºiurmãtoarele din Legea nr. 85/2006, este caracteristicãprocedurii de lichidare, fapt ce rezultã ºi din plasareaacestor dispoziþii legale în secþiunea a 7-a (Falimentul)din cuprinsul actului normativ.

Executarea antecontractului de vânzare-cumpãrareîn temeiul art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 poate avea locoricând în cursul procedurii, nefiind vorba despre ovalorificare de active. Este, în realitate, o executare aunor obligaþii contractuale asumate de debitor,executare care însã, datã fiind procedura de insolvenþã,

poate fi fãcutã doar de administratorul/lichidatoruljudiciar, în condiþiile arãtate de lege.

Spre deosebire de ipoteza executãriiantecontractului prevãzutã de art. 93¹ din Legea nr.85/2006, în cazul lichidãrii bunurilor prevãzute de art.116 ºi 117, întregul demers de lichidare se desfãºoarã subcontrolul strict al creditorilor, având în vedere cã ei suntcei care decid cu privire la procedura de valorificare.

În cazul prevãzut de art. 93¹ din Legea nr. 85/2006,nu vorbim de o valorificare de bunuri în condiþiile art.116, care implicã operaþiuni precum inventariere,evaluare, aprobare din partea creditorilor privind meto -da de vânzare. Vorbim de o executare de antecontract,care are drept consecinþã ieºirea unui bun dinpatrimoniul debitorului.

Prin urmare, în cazul încheierii unui contract devânzare-cumpãrare în temeiul art. 93¹ din Legea nr.85/2006, nu trebuie urmatã procedura lichidãriibunurilor prevãzutã de art.116 ºi urmãtoarele din acelaºiact normativ.

Un argument în sensul arãtat mai sus este însuºitextul art. 93¹, care aratã cã „obligaþiile rezultând dintr-un antecontract de vânzare-cumpãrare (...) vor fiexecutate de cãtre administratorul judiciar/lichidator...”.Pe cale de consecinþã, executarea antecontractelor poateavea loc inclusiv în perioada de observaþie sau dereorganizare, or, este binecunoscut faptul cã acestorperioade nu le este caracteristicã lichidarea de bunuri dinpatrimoniul debitorului, în sensul dat de art. 116 ºiurmãtoarele din Legea nr. 85/2006.

2.2. Aplicarea art. 93¹ - atribut exclusiv al admi -nistratorului/lichidatorului judiciar. Prevederile art. 931

din Legea nr. 85/2006, relative la executarea obli gaþiilorasumate de debitor, ce rezultã dintr-un ante contract devânzare-cumpãrare, reprezintã o obligaþie impusã delegiuitor în sarcina adminis tratorului/li chidatorului ju -di ciar, în mãsura în care acesta constatã îndeplinirea con -diþiilor legale, nefiind lãsatã la aprecierea creditorilor.De altfel, fiind vorba despre o obligaþie instituitã de lege,executarea promisiunii de vânzare-cumpãrare nu estelãsatã nici la aprecierea administratorului / lichidatoruluijudiciar, atât timp cât condiþiile prevãzute de art. 93¹ dinLegea nr. 85/2006 sunt întrunite, iar beneficiarulpromisiunii îºi manifestã dreptul de opþiune în sensulexecutãrii promisiunii de vânzare-cumpãrare în cauzã.

Acest aspect rezultã atât din formularea gramaticalãa art. 931 din Legea nr. 85/2006, cât ºi din raþiuneaimplementãrii acestui text de lege4 .

4 Prin Decizia nr. 549 din 3 mai 2011 a Curþii Constituþionale, publicatã în M.Of. nr. 606 din 29 august 2011, s-a statuat cãdispoziþiile art. 931 din Legea nr. 85/2006 reprezintã:“opþiunea legiuitorului care a înþeles sã protejeze stabilitatea raporturilorjuridice constituite înainte de deschiderea procedurii ºi implicit, drepturile promitentului-cumpãrãtor care, în lipsa acestorprevederi, ar fi obligat sã achite, pe lângã preþul imobilului, ºi contravaloarea ipotecii la care acesta nu s-a obligat prinîncheierea contractului de vânzare-cumparare”.



Concluzia privind obligaþia impusã administra -torului/lichidatorului judiciar de executare a antecon -tractului de vânzare-cumpãrare încheiat de debitoranterior deschiderii procedurii de insolvenþã, atunci cândcondiþiile prevãzute de art. 93¹ din Legea nr. 85/2006sunt îndeplinite, a fost confirmatã atât de doctrina despecialitate5 cât ºi de practica judiciarã6.

Dacã am accepta cã executarea antecontractelorreprezintã o mãsurã de oportunitate, care depinde devotul favorabil al Adunãrii creditorilor, s-ar ajunge caaceste antecontracte sã nu se execute aproape niciodatã.Între opþiunea de a fi de acord cu executarea unuiantecontract ºi aceea de a nu vota aceastã executare,creditorii ar alege sã nu execute un astfel de contract, atâttimp cât consecinþa votului lor conduce la valorificareabunului obiect al antecontractului în cadrul procedurii ºimaximizarea ºanselor acestora de a-ºi recupera creanþele.

De altfel, în cele mai multe cazuri, asupra bunuluiobiect al antecontractului încheiat de debitor, esteconstituitã o garanþie realã imobiliarã în favoarea unuicreditor înscris la masa credalã. Într-o asemenea ipotezã,cu atât mai puþin creditorul garantat ºi-ar exprima votulfavorabil în sensul executãrii antecontractului devânzare-cumpãrare.

Apreciem cã aceastã obligaþie impusã de prevederileart. 93¹ din Legea nr. 85/2006 în sarcina administra -torului / lichidatorului judiciar primeazã dreptului deopþiune pe care acesta îl are cât priveºte menþinerea saudenunþarea antecontractului de vânzare-cumpãrare, prinraportare la art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006,prevederile art. 93¹ constituind, astfel, o normã specialãfaþã de cele ale art. 86 alin. 1. Aºadar, o denunþare a unuiantecontract nu va putea fi dispusã de administratorul /lichidatorul judiciar în temeiul art. 86 alin. 1, atât timpcât toate cerinþele art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 suntîntrunite.

2.3. Ca o concluzie a celor arãtate mai sus, susþinemcã adunarea creditorilor sau comitetul creditorilor nu auatribuþii decizionale în procedura executãriiantecontractului de vânzare-cumpãrare, administratorul/ lichidatorul judiciar fiind obligat sã execute acestantecontract, dacã condiþiile legale sunt îndeplinite.

Având în vedere, însã, cã executarea unuiantecontract de vânzare-cumpãrare în temeiul art.93¹ dinLegea nr. 85/2005 reprezintã o mãsurã a adminis -tratorului/lichidatorului judiciar luatã în cadrulprocedurii, apreciem cã aceastã mãsurã poate ficontestatã în temeiul art. 21 alin. (2) ºi (3) din Legea nr.85/2006. Prin formularea unei astfel de contestaþii,mãsura executãrii antecontractului este supusã astfelcenzurii judecãtorului-sindic, acesta fiind chemat în finalsã aprecieze asupra îndeplinirii sau nu a condiþiilorprevãzute de lege ºi sã dispunã menþinerea sau desfiin -þarea mãsurii administratorului/lichidatorului judiciar.

Pe cale de consecinþã, chiar dacã executareaantecontractului se face independent de voinþacreditorilor, aceºtia au la îndemânã pârghii legale, dacãconsiderã cã aprecierea condiþiilor pentru executareaantecontractului s-a fãcut într-un mod nelegal saunetemeinic.

3. Criterii de stabilire a valorii de piaþã a bunului

În practicã s-a pus în discuþie modalitatea destabilire de cãtre administratorul/lichidatorul judiciar avalorii de piaþã a bunului care face obiectulantecontractului de vânzare-cumpãrare care se doreºte afi executat, pentru a putea aprecia dacã este îndeplinitãcondiþia ca preþul contractual sã nu fie inferior valorii depiaþã a bunului.

Trebuie observat încã de la început cã art. 93¹ dinLegea nr. 85/2006 nu impune obligaþia ca verificareacondiþiei în sensul ca preþul bunului sã nu fie inferiorvalorii de piaþã sã se facã într-o formã anume. Textullegal se rezumã doar la a preciza cã executareaantecontractului poate avea loc dacã este îndeplinitã ºicondiþia ca preþul sã nu fie inferior valorii de piaþã abunului, nefiind fãcute alte precizãri. Acolo undelegiuitorul a dorit ca bunurile din patrimoniul debitoruluisã fie supuse unei evaluãri, a prevãzut în mod expresacest lucru. Este cazul prevederilor art. 116 ºi 117 dinLegea nr. 85/2006.

În practicã, administratorul/lichidatorul judiciar aapreciat îndeplinirea acestei condiþii prin raportare lavânzãri relevante fãcute de aceºtia, persoanele interesateºi nemulþumite având posibilitatea de a formulacontestaþii, în condiþiile legii, respectiv expertizele

5 Irinel Axinte – Aplicarea dispoziþiilor art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenþei ºi încheierea contractelor devânzare-cumpãrare cu creditorii promitenþi cumpãrãtori, Revista Românã de Jurisprudenþã nr. 5/2012, p. 271.

6 Practica judiciarã la nivel naþional ºi cea de pe raza Curþii de Apel Cluj, este constantã în aplicarea cu prioritate aprevederilor art. 931 din Legea nr. 85/2006, asupra cãrora instanþele au statuat cã reprezintã o mãsurã socialã edictatã delegiuitor ca sã protejeze interesele promitenþilor-cumpãrãtori în situaþia în care promitentul-vânzãtor este supus proceduriiinsolvenþei (Trib. Bistriþa-Nãsãud, Secþia comercialã ºi de administrativ, sent. com. nr. 1186/27.11.2009, irevocabilã prin dec.nr. 2664/01.11.2010 a Curþii de Apel Cluj; Decizia nr. 2673/2012 a Curþii de Apel Cluj în dosarul nr. 1525/1285/2011).



notariale ale UNNPR (Uniunea Naþionalã a NotarilorPublici din România) privind valorile orientative aleproprietãþilor imobiliare pe fiecare an în curs.

În opinia noastrã, pentru a asigura o maximãtransparenþã procedurii de analizã a condiþiilor prevãzutede art. 93¹ din Legea nr. 85/2006, este recomandat ca ad -ministratorul/lichidatorul judiciar sã apeleze la serviciileunui expert evaluator. În acest fel este posibilã stabilireacu acurateþe a valorii de piaþã a bunului în discuþie.

În cazul în care administratorul/lichidatorul judiciaropteazã pentru întocmirea unui raport de evaluare care sãstabileascã valoarea de piaþã a bunului care face obiectulantecontractului de vânzare-cumpãrare încheiat dedebitor, procedura de evaluare nu trebuie sã respecteprevederile art. 116 ºi urmãtoarele din Legea nr. 85/2006,respectiv raportul de evaluare nu trebuie prezentat sausupus aprobãrii Adunãrii Creditorilor sau Comitetuluicreditorilor, pentru considerentele care au fost expuse încadrul capitolului 2 al prezentului articol.

Nu în ultimul rând, menþionãm cã, spre deosebire deprocedura de lichidare prevãzutã de art. 116 ºi urmãtoa -rele din Legea nr. 85/2006, în cazul executãrii unuiantecontract în temeiul art. 93¹, stabilirea valorii de piaþãa bunului are în vedere momentul încheierii antecontrac -tului ºi nu momentul deschiderii procedurii sau cel lacare se analizeazã de cãtre administrato rul/lichidatoruljudiciar îndeplinirea sau nu a condiþiilor prevãzute delege în vederea executãrii antecontractului de vânzare-cumpãrare.

Valoarea de piaþã a bunului se apreciazã prin rapor -tare la momentul încheierii antecontractului de vânzare-cumpãrare, cu luarea în considerare a condiþiilor pieþei ºia contextului economic de la acel moment. O altã inter -pretare ar lega „soarta“ antecontractului de vânzare-cum -pãrare de hazard, atât timp cât nimeni nu poate stabili cucertitudine care va fi valoarea de piaþã a bunului la unmoment ulterior ºi nedeterminat încã. Totodatã, buna-credinþã la încheierea unei convenþii –inclusiv a unuiantecontract -, precum ºi orice condiþie de valabilitatepentru acea convenþie, trebuie apreciate la momentulîncheierii ºi nu la o datã ulterioarã.

4. Soarta antecontractelor de vânzare-cumpãrarecare nu îndeplinesc condiþiile prevãzute de art. 93¹ dinLegea nr. 85/2006

4.1. Cadrul discuþiei. În practicã se întâmplã adeseaca un antecontract de vânzare-cumpãrare sã nuîndeplineascã una sau mai multe dintre condiþiileprevãzute de lege, pentru a face posibilã executarea sa întemeiul art. 93¹ din Legea nr. 85/2006.

Discuþiile cât priveºte soarta acestor contracte pot fiample ºi diverse, în funcþie de condiþia care nu esteîndeplinitã, respectiv:

n lipsa datei certe anterioare deschiderii proceduriia antecontractului de vânzare-cumpãrare;

n lipsa posesiei în favoarea promitentului-cumpãrãtor;

n preþul inferior valorii de piaþã a bunului;n neachitarea restului de preþ;n importanþa determinantã a bunului pentru reuºita

unui plan de reorganizare.

Menþionãm cu titlu prealabil cã în niciuna dintresituaþiile menþionate mai sus, antecontractul de vânzare-cumpãrare nu va putea fi executat în temeiul dispoziþiilorart. 93¹ din Legea nr. 85/2006.

4.2. Lipsa datei certe a antecontractului de vânzare-cumpãrare/lipsa posesiei. Se ridicã problema de a ºti cese întâmplã cu un antecontract lipsit de datã certãanterioarã deschiderii procedurii sau care are ca obiect unbun care nu este în posesia promitentului-cumpãrãtor,nefiind posibilã astfel executarea antecontractuluiconform art. 93¹ din Legea nr. 85/2006. Un astfel deantecontract în opinia noastrã, poate fi menþinut saupoate fi denunþat în temeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr.85/2006, în funcþie de circumstanþele concrete ale speþei.

Subliniem distincþia care trebuie fãcutã întrerezoluþiunea de drept comun ºi denunþarea în condiþiileart. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006. În speþã, vorbimde o denunþare ºi nu de o rezoluþiune pentru cã lipsa dateicerte a antecontractului sau lipsa posesiei, de regulã, nupot fi considerate ca imputabile promitentului-cumpãrãtor.

Potrivit art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, „învederea creºterii la maximum a valorii averiidebitorului, administratorul judiciar/lichidatorul poatesã denunþe orice contract, închirierile neexpirate saualte contracte pe termen lung, atât timp cât acestecontracte nu vor fi fost executate în totalitate orisubstanþial de cãtre toate pãrþile implicate”.

O discuþie extrem de importantã în legãturã cu acesttext de lege este cea legatã de înþelesul sintagmei de„executare substanþialã de cãtre toate pãrþile implicate“în cazul unui antecontract de vânzare-cumpãrare.

În doctrinã s-a exprimat opinia potrivit cãreiaachitarea integralã a preþului sau disponibilitateapromitentului-cumpãrãtor de a achita preþul ºi aflareabunului în posesia promitentului-cumpãrãtor exclude



opþiunea administratorului judiciar/lichidatorului de adenunþa contractul, deoarece acest lucru presupune oexecutare substanþialã a contractului de cãtre ambelepãrþi7.

Într-adevãr, apreciem ºi noi cã se poate vorbi de oexecutare substanþialã prin prisma promitentului-vân -zãtor atunci când acesta a transmis posesia asupra bu -nului cãtre promitentul-cumpãrãtor. Plata în integra lita tea preþului constituie o executare în totalitate a ante con -tractului de cãtre promitentul-cumpãrãtor, iar dispo ni -bilitatea de achitare a eventualei diferenþe de preþ poateconstitui o executare substanþialã a acestuia. Astfel, încele din urmã, este irelevant momentul la care s-a prevã -zut în cuprinsul antecontractului de vânzare-cumpãrareachitarea preþului sau a tranºelor de preþ, respectiv ante -rior sau ulterior deschiderii procedurii, dacã finalitateaurmãritã de textul art. 93¹ din Legea nr. 85/2006,respectiv achitarea în integralitate a preþului, este atinsã.

Prin urmare, neexistând posibilitatea unei denunþãriîn temeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, însituaþia expusã mai sus, antecontractul de vânzare-cumpãrare nu va putea decât sã fie executat de cãtreadministratorul/lichidatorul judiciar, apreciem noi, tot întemeiul aceluiaºi text de lege.

De altfel, au fost întâlnite soluþii de practicã în careadministratorul/lichidatorul judiciar a executat unantecontract de vânzare-cumpãrare, respectiv a încheiatîn formã autenticã contractul de vânzare-cumpãrare, întemeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, chiar dacãantecontractul nu putea fi executat în temeiul art. 93¹,nefiind îndeplinite condiþiile în acest sens.

Cu privire la condiþia posesiei prevãzutã de art. 93¹din Legea nr. 85/2006, în literatura de specialitate s-aavansat ideea potrivit cãreia este indiferent momentul lacare are loc predarea posesiei8. Într-adevãr, textul art. 93¹din Legea nr. 85/2006 nu face nicio distincþie cu privirela acest aspect, ceea ce semnificã cã posesia poate fitransferatã promitentului-cumpãrãtor chiar ulteriordeschiderii procedurii de insolvenþã, inclusiv de cãtreadministratorul/lichidatorul judiciar, dacã s-a ridicatdreptul de administrare al debitorului. Important este capromitentul-cumpãrãtor sã se afle în posesia bunului la

momentul formulãrii cererii de executare aantecontractului.

4.3. Preþul inferior valorii de piaþã a bunului.Soluþiile pe care le imaginãm într-un asemenea caz sunturmãtoarele, în funcþie de situaþia concretã aantecontractului de vânzare-cumpãrare:

m menþinerea antecontractului de vânzare-cumpã -rare, în temeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006;

m denunþarea antecontractului de vânzare-cumpã -rare, în temeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006;

m anularea antecontractului de vânzare-cumpãrare, în temeiul art. 79 ºi 80 din Legea nr. 85/2006.

(i) Menþinerea antecontractului de vânzare-cum -pãrare. Prevederile art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 nu re -gle menteazã în niciun fel soarta antecontractului de vân -zare-cumpãrare care nu îndeplineºte condiþia ca preþulcontractual sã nu fie inferior valorii de piaþã a bunului.Or, într-un asemenea caz, este necesar a se determina înce mãsurã acest antecontract poate fi menþinut în temeiulart. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006. Întrucât premiseleincidenþei art. 86 alin. (1) au în vedere maximizareaaverii debitorului, exercitarea opþiunii în sensul menþi ne -rii sau denunþãrii antecontrac tului, nu poate fi fãcutã deadministratorul / lichidatorul judiciar decât prin rapor tarela cazul concret, sub rezerva respectãrii acestui principiu.

În practicã, existã situaþii în care, deºi unantecontract nu întruneºte condiþiile prevãzute de art. 93¹din Legea nr. 85/2006, menþinerea acestuia, odatã cudeschiderea procedurii de insolvenþã, sã fie oportunãîntrucât conduce la o maximizare a averii debitorului9.

Într-o astfel de ipotezã, apreciem cã antecontractulde vânzare-cumpãrare va trebui menþinut în temeiul art.86 alin.(1) din Legea nr. 85/2006. Prin menþinerea ante -contractului de vânzare-cumpãrare se creeazã posibili -tatea executãrii acestuia, însã nu ca urmare a aplicãriiprevederilor art. 93¹ din Legea nr. 85/2006, ci aprevederilor legale care fac trimitere la posibilitateamenþinerii unui contract în derulare, atât timp cât aceastãmãsurã are la bazã considerentul maximizãrii averiidebitorului.

7 Jud. Flavius-Iancu Moþu - Drepturile promitentului cumpãrãtor rezultate din antecontractul de vânzare-cumpãrare dinperspectiva dispoziþiilor art. 93¹ din Legea nr. 85/2006, Revista Phoenix, ianuarie-martie 2012, p.25.

8 Irinel Axinte – Idem, p.271.9 Spre exemplu, dacã preþul contractual este inferior va lorii de piaþã a bunului de la momentul încheierii ante con trac tului,

dar este egal sau uºor superior valorii de piaþã a bunului de la momentul analizei efectuate pe temeiul art. 86 alin. (1), mãsuramenþinerii antecontractului apare ca opor tunã dacã avem în vedere cã, prin denunþarea antecon tractului ºi valori ficarea bunuluiîn cadrul procedurii, preþul obþinut din vânzare va fi egal sau chiar mai mic decât valoarea creanþei cocontrac tantului nãscutã caurmare a denunþãrii, ºi, mai mult, din preþul obþinut se imputã cuantumul cheltuielilor de procedurã.



(ii) Denunþarea antecontractului de vânzare-cumpãrare. Atunci când se concluzioneazã cã unantecontract nu poate fi executat în temeiul art. 93¹ saumenþinut în temeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006,el va trebui denunþat de lichidatorul judiciar în bazaacestui din urmã text de lege; acest lucru, sub rezervacelor care urmeazã a fi arãtate în cadrul punctului (iii).

ªi în acest caz încetarea antecontractului are loc prindenunþare ºi nu prin rezoluþiune întrucât stabilirea lamomentul încheierii antecontractului de vânzare-cumpãrare a unui preþ mai mic decât valoarea de piaþã abunului nu este în mod neapãrat o faptã imputabilãpromitentului-cumpãrãtor, din nou sub rezerva celorarãtate în cuprinsul punctului (iii).

Denunþarea va putea fi, însã, fãcutã doar în cazul unuiantecontract de vânzare-cumpãrare care nu se considerãexecutat în mod substanþial de cãtre toate pãrþile implicate.Promisiunilor executate în totalitate sau în mod substanþialde cãtre toate pãrþile implicate, le pot fi aplicabile soluþiilepropuse în cadrul punctelor (i) ºi (iii).

(iii) Anularea antecontractului de vânzare-cumpã -rare. Potrivit art. 79 ºi 80 din Legea nr. 85/2006, admi -nistratorul/ lichidatorul judiciar are posibilitatea de aintroduce acþiuni în anulare pentru actele frauduloaseîncheiate de debitor sau pentru orice alte acte care au fostîncheiate în dauna creditorilor sau cu intenþia de a lezainteresele acestora.

În opinia noastrã, inclusiv un antecontract devânzare-cumpãrare încheiat de debitor poate faceobiectul unei acþiuni în anulare, dacã preþul contractualeste vãdit mai mic decât valoarea de piaþã a bunului, iarlezarea intereselor creditorilor este evidentã, sau dacãsunt identificate elemente de fraudã la încheiereaantecontractului de vânzare-cumpãrare.

În acest context, este important de menþionat cã unantecontract mai vechi de 3 ani, prin raportare la datadeschiderii procedurii de insolvenþã, poate fi analizatdoar prin prisma art. 86, alin. (1) din Legea nr. 85/2006având în vedere cã este îndeplinit termenul de prescripþiede 3 ani pentru promovarea unei acþiuni în anulare,coroborat cu faptul cã dispoziþiile relative la anulareaunor acte ale debitorului (art. 79 ºi urmãtoarele din Legeanr. 85/2006) se referã doar la aceastã perioadã.

Oportunitatea formulãrii unei acþiuni în anularepoate fi pusã sub semnul întrebãrii în situaþia în careantecontractul de vânzare-cumpãrare nu a fost executatîn mod substanþial ºi poate face obiectul denunþãrii,conform art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

Astfel, atât timp cât administratorul/lichidatoruljudiciar are la dispoziþie posibilitatea denunþãriiantecontractului, denunþare care are loc doar prin simplatransmitere a unei notificãri, ne întrebãm de ce ar alegeacesta sã promoveze o acþiune în anulare?

Devine importantã astfel natura creanþei promiten -tului-cumpãrãtor rezultatã din actul de denunþare,respectiv de anulare a antecontractului de vânzare-cumpãrare, prin raportare la prevederile art. 83 alin. (2)din Legea nr. 85/200610.

Discuþia mai amplã poate fi purtatã cu privire lanatura creanþei promitentului-cumpãrãtor rezultatã dindenunþarea antecontractului de vânzare-cumpãrare decãtre administratorul / lichidatorul judiciar. În opinianoastrã, avansul achitat în temeiul antecontractului devânzare-cumpãrare reprezintã o creanþã curentã, nãscutãca urmare a denunþãrii, ºi care trebuie achitatã cu priori -tate în cadrul procedurii. În aceste condiþii, este impor -tant de stabilit dacã în cazul denunþãrii antecontractuluide vânzare-cumpãrare se mai respectã principiulmaximizãrii averii debitorului.

Soluþia îmbrãþiºatã de practica judiciarã a fost aceeade a considera cã, odatã cu deschiderea procedurii insol -venþei faþã de promitentul-vânzãtor, avansurile achitateîn temeiul antecontractului de vânzare-cumpãrareîncheiat cu debitorul reprezintã creanþe sub condiþiasuspensivã a neexecutãrii antecontractului de vânzare-cumpãrare. Dacã urmãm acest raþionament pânã la capãtrezultã cã, la momentul la care se constatã, în cadrulprocedurii, imposibilitatea de executare a antecontrac -tului ºi se împlineºte astfel condiþia suspensivã constândîn neexecutarea antecontractului, se naºte creanþarezultatã din antecontract, constând în avansuri.Îndeplinirea condiþiei suspensive produce însã efecteretroactive, fapt care calificã aceastã creanþã ca fiind ocreanþã nãscutã anterior deschiderii procedurii, tocmai înconsiderarea acestui efect11.

10 Potrivit art. 83 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 „terþul dobânditor, care a restituit averii debitorului bunul sau valoareabunului ce-i fusese transferat de cãtre debitor, va avea împotriva averii o creanþã de aceeaºi valoare, cu condiþia ca terþul sã fiacceptat transferul cu bunã-credinþã ºi fãrã intenþia de a-i împiedica, întârzia ori înºela pe creditorii debitorului. Reaua-credinþãa terþului dobânditor trebuie doveditã”.

11 Trib. Com. Mureº – sent. com. nr.1692 din 15 septembrie 2006 pronunþatã în dosarul nr. 1549/43/2006 menþinutã în recursde Curtea de Apel Târgu-Mureº.



Ideea aprecierii creanþei rezultatã din antecontract cafiind una anterioarã deschiderii procedurii excludeposibilitatea de a califica aceeaºi creanþã ca fiind ocreanþã curentã, nãscutã ca urmare a denunþãriiantecontractului de vânzare-cumpãrare.

În opinia noastrã, soluþia corectã este de a apreciacreanþa nãscutã în patrimoniul promitentului-cumpãrãtor,ca urmare a denunþãrii antecontractului de vânzare-cumpãrare în cadrul procedurii, ca o creanþã curentã.Fãrã a dezvolta foarte mult în prezentul articol aceastãdiscuþie, considerãm cã nu putem vorbi de o creanþã apromitentului-cumpãrãtor exprimatã în bani atât timp câtantecontractul de vânzare-cumpãrare încheiat cudebitorul intrat ulterior în insolvenþã este în vigoare.Creanþa acestuia împotriva averii debitorului se naºte lamomentul denunþãrii antecontractului de cãtreadministratorul / lichidatorul judiciar sau la momentul lacare antecontractul înceteazã prin altã modalitateprevãzutã de dreptul comun.

4.4. Neachitarea restului de preþ contractual. Unadintre condiþiile prevãzute de art. 93¹ din Legea nr.85/2006 este aceea ca preþul contractual sã fi fost achitatîn integralitate sau sã poatã fi achitat la data cererii deexecutare a antecontractului.

Neîndeplinirea acestei condiþii, conduce, în opinianoastrã, ca regulã, la rezoluþiunea antecontractului devânzare-cumpãrare. Vorbim de o rezoluþiune ºi nu de odenunþare în temeiul art. 86 alin. (1) din Legea nr.85/2006, întrucât neplata restului contractual constituie ofaptã imputabilã promitentului-cumpãrãtor care conducela încetarea contractului la iniþiativa promitentului-vânzãtor. Rezoluþiunea intervine doar dacã neachitarearestului de preþ contractual reprezintã o culpã a promi - tentului-cumpãrãtor prin raportare la clauzele contrac -tuale, respectiv la termenele de platã stabilite în cuprin -sul promisiunii, care, în speþã, nu au fost respectate.

În cazul în care promitentul-cumpãrãtor nu a achitatrestul de preþ contractual pânã la data formulãrii cereriide executare a antecontractului ºi nici nu aredisponibilitate în acest sens, dar termenele prevãzute încuprinsul antecontractului pentru plata acestui rest nusunt încã exibigile, încetarea contractului poate avea loc,nu ca urmare a vreunei culpe a promitentului-cumpã -rãtor, care sã atragã sancþiunea rezoluþiunii, ci, ca urmarea faptului cã nu este întrunitã una dintre condiþiileprevãzute de art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 - condiþia capreþul contractual sã fi fost achitat sau sã poatã fi achitat

la data cererii. Considerãm cã, într-un asemenea caz,antecontractul poate înceta prin denunþarea manifestatãde administratorul / lichidatorul judiciar, în temeiul art.86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

Prima premisã a ipotezei de mai sus este cãantecontractul de vânzare-cumpãrare reprezintã uncontract în derulare, în sensul art. 86 alin. (1) din Legeanr. 85/2006, fiindcã preþul nu a fost achitat în integra -litate, iar promitentul-cumpãrãtor nu ºi-a exprimatdisponibilitatea de a achita diferenþa de preþ. A douapremisã a ipotezei are în vedere faptul cã menþinereaantecontractului nu va duce la maximizarea averiidebitorului, deoarece creanþa promitentului-cumpãrãtornãscutã în urma denunþãrii reprezintã doar o parte dinpreþul contractual, respectiv preþul achitat pânã lamomentul denunþãrii.

4.5. Importanþa determinantã a bunului pentrureuºita unui plan de reorganizare. Atunci când un buncare face obiectul unui antecontract încheiat de debitorare o importanþã determinantã pentru reuºita planului dereor ganizare, administratorul judiciar va trebui sã de -nunþe acest antecontract în cadrul procedurii. Reorgani -zarea judiciarã urmãreºte atât plata pasivului debitoruluicât ºi reinserþia acestuia în viaþa economicã, or, acestscop primeazã executãrii unui antecontract de vânzare-cumpãrare.

Mai delicatã e situaþia în care se constatã cã bunulcare face obiectul antecontractului de vânzare-cumpãrareare o importanþã determinantã pentru reuºita unui plan dereorganizare ºi, în egalã mãsurã, antecontractul de vân -zare-cumpãrare în cauzã se considerã executat întotalitate sau în mod substanþial de toate pãrþile impli -cate, în sensul art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006. Înaceastã ipotezã, poate fi pusã sub semnul întrebãrii soartaacestui antecontract, respectiv dacã acesta va putea fidenunþat, iar în caz afirmativ, dacã temeiul unei astfel dedenunþãri îl poate constitui prevederile art. 86 alin. (1)din Legea nr. 85/2006.

Aºa cum arãtam ºi în preambulul prezentului articol,reglementarea „în oglindã“ cuprinsã în Legea nr.85/2014, a art. 93¹ din Legea nr. 85/2006, va face obiec -tul unui articol dintr-un numãr viitor al revistei, având învedere concepþia nouã a legiuitorului cu privire lasituaþia antecontractelor de vânzare-cumpãrare încheiatede debitor anterior deschiderii procedurii de insolvenþã.

(Continuare în numãrul v iitor)



A. PRIGOANA FALIÞILORCea mai veche ºi cea mai importantã lege romanã,

„izvor al întregului drept public ºi privat” conformistoricului Titus Livius, despre care Cicero scrie „adunaþitoate lucrãrile tuturor filosofilor; luat singur, micaadunare a Legii celor XII table, izvor ºi temelie ale legilornoastre, îmi pare a le fi infinit superior, atât prinautoritatea sa excepþionalã cât ºi prin fecunda sa utilitate”prevedea omorârea debitorului în caz cã avea un singurcreditor, respectiv tãierea lui în bucãþi, dacã erau mai mulþicreditori („sã fie tãiat în bucãþi ºi dacã trupul nu a fostîmpãrþit proporþional cu creanþele, fapta nu constituiefraudã”)2. A se observa echitatea reglementãrii, în caz depluralitate activã. Mãsura este ex plicabilã, din pricinafaptului cã în dreptul roman, cel puþin la începuturileacestuia, nu exista noþiunea de patri mo niu, acesta fiind

privit ca o laturã a personalitãþii, obli gaþia fiind privitã cao legãturã materialã între douã per soane3. La indieni, înlegile lui Manu, creditorul avea dreptul sã-l punã în fiarepe debitor sau sã-l forþeze sã-i devinã sclav. În egipt,creditorul avea dreptul sã ia ca da vrul debitorului ºi sãîmpiedice pe moºtenitori sã-i fa cã onorurile funerarii, pânãcând moºtenitorii plãteau pe creditor. La evrei, puteau sãfie vânduþi chiar copiii debitorului4.

Doar cu timpul, prin îndulcirea moravurilor ºi odatãcu schimbarea concepþiilor, pe care le aveau cei anticidespre obligaþiune, s-a ajuns prin opera pretorilor la ideea,cã o creanþã neachitatã se poate satisface printr-o executareasupra bunurilor debitorului5. Totuºi, aceastã distincþie nua determinat ca, orice persoanã care înceta plãþile, sã nu fiesocotitã un fraudator - concepþie întâlnitã în Evul Mediu.

Prioritatea reorganizãrii în detrimentul falimentului

în Legea nr. 85/2014

Av. Adrian ªtefan CLOPOTARIMembru UNPIR, filiala Cluj

1 Al. Dumas, Contele de Monte Cristo, Volumul I, Hyperion, Chiºinãu, 1992, p. 240 – 241.2 Vladimir Hanga, Mircea Bob, Curs de drept privat roman, Ediþia a IV-a revizuitã ºi adãugitã, Universul Juridic, Bucureºti, 2011,

p. 95.3 Ibidem, p. 227.4 M. A. Dumitrescu, Manual de Drept Comercial, Vol. V, Editura Librãriei Universalã Alcalay & C, Bucureºti, 1924, p. 381.5 I. N. Finþescu, Curs de drept comercial, Vol. III, Falimentul, editat de Al. T. Doicescu, Bucureºti, 1930, p. 4.

„Mai bine sã sprijinim un om care ne datoreazã aproape trei sute de miide franci, ºi sã avem aceºti trei sute de mii de franci peste trei luni, decât sã-igrãbim ruina ºi sã ne alegem doar cu ºase sau opt la sutã din capital.

Din nenorocire, fie datoritã urii, fie din orbire, toþi partenerii lui Morrelnu gândirã la fel, ba chiar unii se gândiserã tocmai pe dos”1.

Al. Dumas – Contele de Monte Cristo



Dupã cum noteazã profesorul Mihail Paºcanu6, de bi -torilor li se zicea la început „decocti, decoctores”, în timpce expresia „decoctor”, vine de la „decoquere” – a scãdeala fiert. Doar mai târziu aceºtia au fost numiþi „faliþi”.Numitorul comun consta în faptul cã debitorii erau trataþicu multã asprime, impunându-li-se penali tatea morþii, sausancþiuni dezonorante, ca pentru delic venþii de rând („falitisunt fraudatores, decoctor ergo fraudator”): spre exemplupiloriul (stâlpul infamiei) ºi carcanul (un guler de metalcare þinea un lanþ, cu care erau legaþi de stâlpi, sau decolþurile caselor, pe strãzile cele mai umblate).

În prima codificare completã ºi sistematicã a drep tuluifalimentar din Franþa, Codificarea lui Napoleon, însuºiîmpãratul a stãruit în privinþa înãspririi regimului deaplicat faliþilor. Se spune cã lucrãrile de adoptare a noiilegislaþii au fost grãbite de comporta mentul deplo rabil alunor furnizori de bunuri ºi furnituri pentru arma tã. Încadrul acestui proiect, frauda fusese ridicatã la nivelul deprezumþie genericã, încarcerarea falitului împreunã cufemeia sa fiind obligatorie7.

Departe de a-ºi atinge scopul, violenþa nefiindniciodatã un remediu, legiuitorul francez a modificatCodul Napoleon în mod repetat, prin Legea din 28 mai1838 diminuându-se din severitatea impusã falitului iarprin Legea din 22 iulie 1867, suprimându-se constrân gereacorporalã. Schimbãrile au produs vehemente reacþii însocietatea vremii, mentalitatea colectivã fiind obiº nuitã sãpunã semnul egalitãþii între falit ºi delinc vent. Rezolvareafalimentului prin opresiune era ceva de la sine înþeles.Dupã aceste transformãri de substanþã din legiuireafrancezã, au fost inspirate majoritatea legis laþiilor dinEuropa, juriºtii învãþând sã caute diversi fica rea soluþiilorpentru limitarea efectelor ajungerii în inca pacitate de platã,în dauna soluþiilor ce vizau diversifi carea metodelor depedeapsã ºi suprimare a debitorului.

Nu ne-am propus sã redãm aici o istorie a legisla þiilorde faliment, aceasta fiind tratatã în detaliu de presti gioºiautori în lucrãri de specialitate8. Ne-am aplecat cuprisosinþã asupra analizei fenomenului pedepsirii faliþilorºi a mentalitãþii colective asupra prezumþiei de vinovãþie afalitului.

Prigoana faliþilor a încetat, odatã cu debutul distinc þieiîntre debitori de bunã credinþã ºi cei de rea credinþã. Încet,încet, reglementarea a fãcut loc introdu cerii unui nouconcept: cel de sprijinire a reorganizãrii. Societatea aînceput sã conºtientizeze faptul cã nu întotdeaunapedepsirea falitului, urmatã de lichidarea activelor asigurão îndestulare a creanþelor într-un procent ridicat, de multori, soluþia constând tocmai în pãsuirea debi torului ºisprijinirea acestuia spre relansarea activitãþii.

B. AJUTORAREA FALIÞILORColaborarea internaþionalã a statelor a creat

reglementãri moderne în abordarea fenomenului global alinsolvenþei. The model law on cross – border insolvencyîntocmit de UNCITRAL (1997)9, The report on thecooperation principles among the NAFTA states întocmitde cãtre Institutul legislativ american ºi de cãtre InstitutulInternaþional de Insolvenþã (2000)10, Best practicestandards for the insolvency law întocmit de cãtre BancaAsiaticã pentru dezvoltare (2000)11, Insol vency principlesand directives and the creditor rights system elaborate decãtre Banca Mondialã (2001)12, The Council Regulation onthe insolvency procedures (EC) No. 1346/200013, Thestudy on the basic principles in the application of theinsolvency law întocmit de cãtre Banca europeanã pentruconstrucþie ºi dezvoltare (2004), UNCITRAL LegislativeGuide on insolvency law (2004 – 2013)14, Principles ofrestructuring of multinational groups, întocmit de cãtre

6 Mihail Paºcanu, Dreptul falimentar român cu legislaþia teritoriilor alipite, Editura Cugetarea, Bucureºti, 1926, p. 16.7 Ibidem, p. 21.8 A se vedea astfel Radu Bufan (coordonator), Andreea Deli-Diaconescu, Florin Moþiu, Tratat practic de insolvenþã, Editura

Hamangiu, Bucureºti, p. 3-17; Horia Vladimir Ursu, Considerente de ordin istoric privind insolvenþa, în Revista Phoenix nr. 46/2013;Gheorghe Piperea, Insolvenþa, legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, Bucureºti, 2008, p. 28-33; Ion Turcu, Legea proceduriiinsolvenþei. Comentariu pe articole, C. H. Beck, Bucureºti, 2007, p. 1-21; I. N. Finþescu, op. cit., p. 3-13; Mihail Paºcanu, op. cit., p.15-34.

9 Accesibil la http://www.uncitral.org/uncitral/en/ uncitral_texts/insolvency/10 Descrierea lucrãrii poate fi accesatã la http://www.jurispub.com/cart.php?m=product_detail&p=465.11 A se vedea lucrarea Asian Insolvency Sistems. Closing the implementation gap, disponibilã la adresa

https://books.google.ro/books?id=KdfVAgAAQBAJ&pg=PA211&lpg=PA211&dq=best+practice+standards+asian&source=bl&ots=m4wKbVl6Gn&sig=uvEfyjopKYUZ7rMFP4lcKn7bz5U&hl=en&sa=X&ei=UbmaVNjzHoPkyAPNsIKwDQ&ved=0CEIQ6AEwBQ#v=onepage&q=best%20practice%20standards%20asian&f=false.

12 Accesibile la adresa http://documents.worldbank.org /curated/ en/2001/04/10465127/world-bank-principles-guidelines-effective-insolvency-creditor-rights-systems-banque-mondiale-principes-directives-regissant-le-traitement-de-linsolvabilite-la-protection-des-droits-des-creanciers.

13 Accesibil la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:160:0001:0018:en:PDF.14 Accesibil la ºi http://www.uncitral.org/pdf/ english/texts/insolven/Leg-Guide-Insol-Part4-ebook-E.pdf



Institutul Internaþional de In solvenþã (2008)15, GlobalPrinciples for Cooperation in International InsolvencyCases elaborate de Institutul Le gislativ American ºiInstitutul Internaþional de Insol venþã (2012)16, The WorldBank – 2011 Principles for Effective Insolvency andCreditor/Debtor Re gimes)17, European Principles and bestpractices for insolvency office holders (2013 – 2014)18,reprezintã câteva mostre care tind sã unifice, mãcar lanivel de principii, diver sitatea de sisteme ºi reglementãriexistente în materie. Accentul începe sã fie tot mai des puspe acordarea unei a doua ºanse debi torului onest ºisprijinirea acestuia în eforturile de redre sare a afacerii.România are la ora actualã una dintre cele mai evoluatelegislaþii19 în materie de insolvenþã.

Reglementarea româneascã, post – decembristã ainsolvenþei, a deputat printr-un proiect normativ trimis decãtre Guvern Parlamentului la data de 27 aprilie 1991, carea fost avizat favorabil în acelaºi an, însã nu a mai devenitlege din pricina înlocuirii Guvernului. În 1992, au urmatnegocieri cu FMI ºi Grupul celor 24, axate pe preluareainovaþiilor apãrute în materie în ultimele decenii în þãrileoccidentale. În 1993, a fost înaintat un nou proiect de legeParlamentului, bazat pe modelele francez ºi italian,urmând ca în 1994 acesta sã fie refãcut pe baza modeluluiamerican. Aceastã ultimã propunere a intrat în dezbatereacelor douã Camere, urmând sã fie adoptatã ca Legea nr.64/199520.

Modelul american, centrat pe o mentalitate win – win(faimosul Chapter 11 din US Bankruptcy Code), ana lizatsistematic în doctrina de la noi21, conþine un prin cipiunescris: prioritatea reorganizãrii faþã de fali ment, practicastatuând prevalenþa reorganizãrii în detrimentulfalimentului, intrând în procedura de lichidare doar aceleentitãþi la care reorganizarea a eºuat. În acest sistem, oricedecizie importantã cu privire la plan, aparþinejudecãtorului de faliment, acesta putând chiar trece pestevoinþa creditorilor, în situaþia în care îºi formeazã

convingerea cã debitorul este onest, planul este întocmit cubunã – credinþã, fiind în interesul credito rilor. „Cram downpower” este acea trãsãturã a Chapter 11 care permitejudecãtorului de faliment sã treacã peste voinþa creditorilorºi sã confirme un plan de reorganizare întocmit de cãtredebitor22.

Filosofia legislaþiei Statelor Unite în materia reorga -nizãrii este centratã în jurul acordãrii celei de-a doua ºansedebitorului, menþinerea în circuitul comercial a antre -prenorului având efecte benefice la nivel macro – eco -nomic, prin crearea de locuri de muncã, plata de con -tribuþii/impozite ºi menþinerea unui climat de afaceri sã nã -tos în rândul partenerilor contractuali23. În prezent,pretutindeni în lume, insolvenþa este o problemã de interesgeneral. Dispariþia unei întreprinderi este dramaticã, atâtpentru debitor cât ºi pentru creditorii sãi, dar mai alespentru salariaþii debitorului ºi familiile acestora. Efectul sepoate extinde la regiunea în care este situatãîntreprinderea, contribuind la diminuarea per for manþeloreconomice. Falimentul nu se reduce niciodatã la oîntreprindere izolatã, pentru cã suportarea con secinþelor serepercuteazã asupra întregii colectivitãþi24.

Cu toate cã legislaþia româneascã privind reorgani -zarea este de inspiraþie americanã, observãm cã extrem depuþine planuri de redresare sunt duse la bun sfârºit, de celemai multe ori, deschiderea procedurii de insolvenþã,echivalând pe termen scurt sau mediu cu deschidereaprocedurii de faliment. Ne putem întreba bunãoarã, ce estediferit ºi de ce la alþii lucrurile merg în timp ce la noi, nu?Potrivit unui studiu25, doar 1,2% din firmele intrate îninsolvenþã ajung sã mai iasã iar în prezent o companie din7 se aflã în insolvenþã, faþã de una din 30, cum se întâmplaacum câþiva ani.

Astfel cum întemeiat s-a remarcat în doctrinã26, ceeace este diferit este tocmai mentalitatea, mai exact per cep þiaexterioarã ºi atitudinea celor din jur asupra insol venþei.

15 Accesibil la http://www.scielo.org.za/scielo.php? pid=S1727-37812008000100001&script=sci_arttext.16 Accesibil la http://www.iiiglobal.org/component/ jdownloads/finish/557/5932.htm.17 Accesibile la http://siteresources.worldbank.org/ INTGILD/Resources/ICRPrinciples_Jan2011.pdf.18Accesibil la adresa http://www.tri-leiden.eu/uploads /files/SEMI_FINAL_DRAFT_REPORT_III_IOH_PROJECT_

STATEMENT_AND_COMMENTS.pdf.19 A se vedea în acest sens, Report on the observance of standards and codes insolvency and creditor/debtor regimes, Banca

Mondialã, 2014, studiu accesibil la adresa http://www.worldbank.org/content/dam/ Worldbank/document/eca/romania/rosc/ ICR%20-%20ROSC_English_version.pdf.

20 Pentru mai multe detalii, a se vedea Radu Bufan, op. cit., p. 51.21 Pentru un studiu valoros a se vedea Simona Maria Miloº, Comparaþie între Chapter 11 ºi reorganizarea judiciarã potrivit legii

române, în Revista Phoenix nr. 28 – 29, p. 33 – 37.22 Ibidem, p. 35.23 Radu Bufan (coord.), Simona – Maria Miloº, ºtefan Dumitru, Andreea Deli – Diaconescu, Otilia Doina Milu, op. cit., p. 583.24 Mãdãlina Stan, Ion Turcu, Pledoarie pentru o necesarã înnoire a conceptului de insolvenþã, în Revista Phoenix nr.

23/2008, p. 9.25 Conform http://adevarul.ro/economie/stiri-economice/In-romania-insolventa-generalizata-concordatul-preventiv-nu-

fost-folosit-decat-maxim-cinci-cazuri-1_5405f6ba0d133766a8ccbb67/index.html26 Simona Maria Miloº, op. cit., p. 33.



Aceasta nu se va schimba de pe o zi pe alta, însãtrebuie sã remarcãm efortul legiuitorului de încercare aîngustãrii prã pas tiei între insolvenþã ºi redresarea afacerii,prin modificãrile aduse în legislaþia în materie, mai exactprin Legea nr. 85/2014.

C. PREVALENÞA REORGANIZÃRII ÎN DETRIMENTUL FALIMENTULUI

ÎN LEGEA NR. 85/2014

C.1. PREVEDERI LEGALEÎncercând parcã sã înlãture semnul egalitãþii între

insolvenþã ºi închiderea activitãþii, Legea nr. 85/2014precizeazã încã de la art. 2 cã „scopul prezentei legi esteinstituirea unei proceduri colective pentru acoperireapasivului debitorului, cu acordarea, atunci când esteposibil, a ºansei de redresare a activitãþii acestuia”.

Aceeaºi tezã este reluatã, de aceastã datã cu valoarede principiu, art. 4 pct. 2 statuând regula acordãrii uneiºanse debitorilor de redresare eficientã ºi efectivã aafacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire ainsolvenþei, fie prin procedura de reorganizare judiciarã.Prin urmare, orice debitor are dreptul la a doua ºansã, des -chiderea procedurii de faliment necesitând a fi demaratãdoar dupã epuizarea soluþiilor care permit reorganizarea.

Ca ºi principii indirecte, care favorizeazãreorganizarea în detrimentul lichidãrii, arãtãm:

a) la pct. 1 de la art. 4 este reglementatã regula maxi -mizãrii gradului de valorificare a activelor ºi de recuperarea creanþelor. Valorificarea activelor nu trebuie sã presu -punã în mod necesar vânzarea lor (în caz de faliment), cipunerea acestora în valoare în cel mai profitabil mod (spreexemplu, prin afectarea bunurilor unei anumite activitãþiaducãtoare de profit). Or, chiar dacã reorganizarea poatesã prevadã ºi înstrãinarea activelor, esenþa ei constã tocmaiîn pãstrarea lor ºi continuarea activitãþii. Desigur, aceastãapreciere a gradului de valorificare trebuie sã se facãpornind de la un raport de evaluare27, întocmit de cãtre unexpert ANEVAR, având ca obiect simularea încasãrilor încaz de faliment/reorganizare.

b) la art. 4 pct. 8 este reglementatã regula asigurãriiaccesului la surse de finanþare în procedurile de prevenire

a insolvenþei, în perioada de observaþie ºi de reorganizare,cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestorcreanþe.

Aceastã din urmã regulã, reprezintã poate cel maiimportant mecanism introdus de legiuitor în sprijinulacordãrii celei de-a doua ºanse debitorilor ºi ajutorãriiacestora în încercarea de a-ºi redresa activitatea. Îndoctrinã28, a fost exprimatã ºi opinia contrarã, care denotãîndeosebi o atitudine circumspectã faþã de noutatealegislativã.

Deºi Legea nr. 85/2006 mai mult intuia29 decâtînlesnea finanþãrile în perioada insolvenþei, prinintermediul art. 121 alin. (1) pct. 1¹, Legea nr. 85/2014constituie un real progres, reglementând clar, super –prioritatea finanþatorilor la distribuirea sumelor realizatedin valorificarea bunurilor afectate de cauze de preferinþã.Astfel, art. 87 alin. (4) aratã cã „finanþãrile acordate debi -to rului în perioada de observaþie în vederea desfãºurãriiactivitãþilor curente, cu aprobarea adu nãrii creditorilor,beneficiazã de prioritate la restituire, potrivit prevederilorart. 159 alin. (1) pct. 2 sau, dupã caz, potrivit prevederilorart. 161 pct. 2. Aceste finanþãri se vor garanta, înprincipal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nuformeazã obiectul unor cauze de preferinþã, iar însubsidiar, dacã nu existã astfel de bunuri sau drepturidisponibile, cu acordul creditorilor benefi ciari ai respec -tivelor cauze de preferinþã. În ipoteza în care acordulacestor creditori nu va fi obþinut, prioritatea la restituire aacestor creanþe, prevãzutã de art. 159 alin. (1) pct. 2, vadiminua regimul de îndestulare al credito rilor beneficiariai cauzelor de preferinþã, proporþional, prin raportare laîntreaga valoare a bunurilor sau drepturilor careformeazã obiectul acestor cauze de preferinþã. În cazulinexistenþei sau al insuficienþei bunurilor care sã fiegrevate de cauze de preferinþã în favoarea creditorilor ceacordã finanþare în perioada de observaþie în vedereadesfãºurãrii activitãþilor curente, pentru parteanegarantatã a creanþei, aceºtia vor beneficia de prioritatepotrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.

Faþã de acest text, punctãm 8 chestiuni:I. Articolul sus-indicat se aplicã strict finanþãrilor

efectuate cu aprobarea Adunãrii Creditorilor. Doar acestea

27 Art. 133 alin. (4) lit. d) „Planul de reorganizare va menþiona (…) ce despãgubiri urmeazã a fi oferite titularilor tuturorcategoriilor de creanþe, în comparaþie cu valoarea estimativã ce ar putea fi primitã prin distribuire în caz de faliment; valoareaestimativã se va calcula în baza unui raport de evaluare, întocmit de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61”.

28 A se vedea în acest sens, Stanciu D. Cãrpenaru, Mihai Adrian Hotca, Vasile Nemeº, Codul Insolvenþei comentat, Uni versulJuridic, Bucureºti, 2014, p. 257. Autorii concluzioneazã arãtând cã „este puþin probabil sã se gãseascã persoane care sã avanseze sumede bani cu titlu de împrumut în situaþia de dificultate în care se aflã întreprinderea debitorului insolvent”. De asemenea, aceºtiacomenteazã principiului asigurãrii accesului la surse de finanþare, indicând cã deºi „este o încercare lãudabilã a legiuitorului în aceastãdirecþie, din pãcate nu sunt reglementate mijloacele ºi pârghiile prin care debitorul sã beneficieze în mod real de posibilitateaaccesului la surse de finanþe ºi, oricum, aceastã chestiune depinde de politicile de finanþare practicate de instituþiile de credit”.

29 A se vedea în acest sens, un valoros studiu dedicat exclusiv problematicii finanþãrilor, V. Godîncã – Herlea, Finanþare îninsolvenþã ºi „Superpriority”, în Caietele juridice ale Bãncii Naþionale a României, an. III, nr. 1/2013, p. 30 - 37. Articolul esteaccesibil integral la adresa bnr.ro/files/d/ Pubs_ro/.../Caiete_juridice_2013_1.pdf. De aceleaºi autor, a se vedea Reorganizare judiciarãprin prisma proiectului Codului Insolvenþei, în Revistele Phoenix nr. 47/2014 ºi 48/2014.



vor beneficia de prioritate la restituire. În doctrinã30, s-afãcut preci zarea cã este necesar acordul Comitetul Credi -torilor în temeiul art. 87 alin. (2) ºi nu al Adunãrii Credito -rilor31, interpretare cu care nu suntem de acord, textul fiindclar. Credem cã legiuitorul a dorit sã facã o distincþie întrevoinþa Adunãrii ºi cea a Co mi tetului, care nu de puþine orisunt diferite, chiar dacã locul situã rii tex tului alin. (4) arputea sã conducã la ideea cã regle mentarea nu este decât oparticularizare a regulii de la alin. (2).

II. Textul se aplicã doar finanþãrilor afectate conti -nuãrii activitãþii curente, în perioada de observaþie saureor ganizare, neavând un echivalent ºi pentru procedura defaliment (când sunt necesare lichiditãþi pentru conserva -rea bunurilor).

III. Legiuitorul a încercat sã cenzureze practica cu ren -tã a asociaþilor sau a persoanelor cu interese în activi tateadebitoarei, de a oferi împrumuturi dupã deschiderea proce -durii ºi de a ºi le restitui, prin concursul adminis tratoruluispecial, în temeiul art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/200632.Aceastã fiind condiþia impusã de legiuitor, ne putem între -ba ce se va întâmpla cu finanþã rile acordate fãrã aprobareaAdunãrii Creditorilor? Ne imaginãm ipoteza în carecreditorii doresc deschiderea procedurii de faliment, întimp ce asociaþii debitoarei luptã pentru salvarea întreprin -derii, finanþând-o.

Per a contrario, aceste finanþãri negate de creditori nuvor mai beneficia de prioritate la restituire în baza art. 159alin. (1) pct. 2 ºi art. 161 pct. 2. Pe de altã parte, restituireaacestora în observaþie sau reorganizare va trebui efectuatãcu avizarea administratorului judiciar, datã în baza art. 5pct. 6633, care, în situaþia în care nu va promova o acþiuneîn anulare34 în baza art. 84, se va gãsi în dilema aprobãriires tituirii unui împrumut nedorit de creditori, dar care a

pro fitat activitãþii falitei. Credem totuºi cã, în observaþie ºireorganizare, acestea vor trebui restituite cu respectareaart. 102 alin. (6)35, dupã prealabila avizare de cãtre practi -cia nul în insolvenþã, care va aprecia oportunitatea plãþii înraport cu celelalte creanþe curente existente. În faliment, înlipsã de aprobare a finanþãrilor, acestea vor urma ordineade prioritate de la art. 161 pct. 436.

IV. Înregistrarea unei acþiuni în anulare în temeiul art.84 alin. (1) ºi 87 alin. (2) în vederea constatãrii nulitãþiiope ra þiunilor de creditare efectuate fãrã aprobarea Adunã -rii Creditorilor, s-ar putea prezenta ca lipsitã de interes,întrucât finalitatea ar fi aceeaºi ca ºi în situaþia pãstrãriiraportului de obligaþie creat: restituirea împrumu tului saupunerea pãrþilor în situaþia anterioarã. Aceasta ar cãpãtainteres în cazul în care pe lângã debitul principal, împru -mutãtorul ar solicita ºi accesorii contractuale sau legale.

V. Legiuitorul nu creeazã concurs între finanþatori ºicreditorii beneficiari ai unor cauze de preferinþã, instituiteanterior deschiderii procedurii de insolvenþã. Prin urmare,finanþatorii îºi vor recupera creanþele cu prioritate, potrivitart. 159 alin. (1) pct. 2. Creanþele garantate nãscute ante -rior deschi derii procedurii, vor fi achitate conform art. 159alin. (1) pct. 3.

VI. Posibilii finanþatori se pot arãta descurajaþi faþã deactuala reglementare, super-proritatea ocupând în modreal un loc secund în ierarhia distribuirilor: pct. 2 alin. (1)de la art. 159 ºi pct. 2 de la art. 161, iar nu pct. 1 (retribuþialichidatorului, taxe, etc.).

VII. Refuzul creditorilor beneficiari ai unor cauze depre fe rinþã de instituire a unor garanþii în favoarea finanþa -torilor va putea fi depãºit, finanþatorii fiind plãtiþi cuordinea de prioritate superioarã de la art. 159 alin. (1) pct.2, în condiþiile în care existã aprobarea adunãrii, însã numai

30 A se vedea în acest sens, Nicoleta þãndãreanu, Codul Insolvenþei Comentat, Universul Juridic, Bucureºti, 2014, p. 168.31 Art. 87 alin. (2) „Actele, operaþiunile ºi plãþile care depãºesc condiþiile prevãzute la alin. (1) vor putea fi autorizate în

exercitarea atribuþiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o ºedinþã a comitetului creditorilor în vedereasupunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în careo anumitã operaþiune care excedeazã activitãþii curente este recomandatã de cãtre administratorul judiciar, iar propunerea esteaprobatã de cãtre comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinitã obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitateaeste condusã de cãtre administratorul judiciar, operaþiunea va fi efectuatã de cãtre acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fãrãa fi necesarã cererea administratorului special”.

32 „Creanþele nãscute dupã data deschiderii procedurii, în perioada de observaþie sau în procedura reorganizãrii judiciare, vorfi plãtite conform documentelor din care rezultã, nefiind necesarã înscrierea la masa credalã (…)”.

33 Art. 5 pct. 66 (…) Supravegherea operaþiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordatcel puþin cu privire la urmãtoarele operaþiuni: a) plãþile, atât prin contul bancar, cât ºi prin casierie; aceasta se poate realiza fie prinavizarea fiecãrei plãþi, fie prin instrucþiuni generale cu privire la efectuarea plãþilor (…).

34 Art. 84 alin. (1) „În afarã de cazurile prevãzute la art. 87, de cele autorizate de judecãtorul-sindic sau avizate de cãtreadministratorul judiciar, toate actele, operaþiunile ºi plãþile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept”.

35 Art. 102 alin. (6) „Creanþele nãscute dupã data deschiderii procedurii, în perioada de observaþie sau în procedura reorganizãriijudiciare vor fi plãtite conform documentelor din care rezultã, nefiind necesarã înscrierea la masa credalã. Prevederea se aplicã înmod corespunzãtor pentru creanþele nãscute dupã data deschiderii procedurii de faliment”.

36 Art. 161 „Creanþele se plãtesc, în cazul falimentului, în urmãtoarea ordine (…)pct. 4 creanþele rezultând din continuareaactivitãþii debitorului dupã deschiderea procedurii, cele datorate cocontractanþilor potrivit prevederilor art. 123 alin. (4) ºi celedatorate terþilor dobânditori de bunã-credinþã sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloareaacestora potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1)”.



în ceea ce priveºte cota parte a creanþei astfel finanþate carebeneficiazã de priori tate, prin raportare la întreaga valoarea acestor garanþii. Pentru restul creanþei rezultate dinfinanþare (partea negarantatã) cre di torul va avea o creanþãcare se va îndestula conform art. 161 pct. 2.

VIII. Finanþatorii nu pot participa la adunãrilecreditorilor, în temeiul art. 49, aceºtia nefiind înscriºi lamasa credalã. Prin urmare, nu-ºi pot exprima voinþa vis-a-vis de activitatea debitoarei, deºi sunt unele dintre cele maiinteresate persoane de mersul procedurii.

Mai apoi, regimul finanþãrilor este reglementat de art.133 alin. (5) lit. b) „Planul de reorganizare va prevedea(…) obþinerea de resurse financiare pentru susþinerearealizãrii planului ºi sursele de provenienþã a acestora,finanþãrile aprobate prin plan urmând sã beneficieze deprioritate la restituire potrivit prevederilor art. 159 alin.(1) pct. 2 sau, dupã caz, potrivit prevederilor art. 161 pct.2”. Este beneficã aceastã prevedere, care pune accentul peindicarea celui mai important motor pentru redresarea acti -vi tãþii – creditarea debitoarei dupã deschiderea procedurii.

C.2. APLICAÞII PRACTICEDincolo de creºterea atractivitãþii în acordarea de aju -

tor unui debitor spre continuarea activitãþii dupã deschi -derea procedurii de insolvenþã, apreciem cã ºi judecãtorulsindic, confruntat cu o cerere de deschidere a procedurii defaliment, are pârghii mai vaste spre echitabila judecatã aacesteia.

Potrivit art. 145 alin. (1) judecãtorul-sindic va decidein tra rea în faliment în urmãtoarele cazuri: (..) C. obligaþiilede pla tã ºi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite încon diþiile stipulate prin planul confirmat sau desfãºurareaacti vitãþii debitorului în decursul reorganizãrii sale aducepierderi averii sale; (…) E. în cazurile prevãzute la art. 75alin. (4) ºi art. 143 alin. (3).

Lectura textului legal de la art. 143 „(1) Dacãdebitorul nu se conformeazã planului sau desfãºurarea ac -ti vitãþii sale adu ce pierderi sau se acumuleazã noi datoriicãtre creditorii din cadrul procedurii, oricare dintre cre di -tori sau adminis tra torul judiciar pot solicita oricând ju de -cãtorului-sindic sã dispunã intrarea în faliment a debi -torului. (..) (3) Titularul unei creanþe curente, certã, lichi -dã ºi exigibilã mai veche de 60 de zile ºi un cuantum pestevaloarea-prag, poate solicita, oricând în timpul pla nuluide reorganizare sau dupã îndeplinirea obligaþiilor de platãasumate în plan, trecerea la faliment. Cererea sa va fi res -pinsã de cãtre judecãtorul-sindic în situaþia în care crean -þa nu este datoratã, este achitatã sau debitoarea încheie oconvenþie de platã cu acest creditor” ar putea sã conducã

la ideea cã judecãtorul poate respinge o cerere de platã acreanþei curente doar în 3 cazuri:

a) Creanþa nu este datoratã;b) Este achitatã;c) Debitoarea încheie o convenþie de platã cu

creditorul.În aceastã situaþie, apreciem cã magistratul va trebui

sã acorde întâietate în primul rând scopului proceduriireglementat de art. 2 (acordarea ºansei de redresare aactivitãþii acestuia) ºi principiului de la art. 4 pct. 2(prevalenþa reorganizãrii în detrimentul falimentului).

În opinia noastrã, judecãtorul este dator sã facã oanalizã ºi sã rãspundã la urmãtoarele întrebãri: a) cauzaneachitãrii creanþei curente este permanentã? b) debitorulmai are ºanse sau nu sã-ºi continue activitatea dereorganizare? c) creanþa curentã va putea fi achitatã la unmoment ulterior? Aprecierea va fi efectuatã de la caz lacaz, punându-se în balanþã cifra de afaceri a debitoarei cuvaloarea creanþei neachitate. Desigur, cã în acest caz, însituaþia în care judecãtorul apreciazã cã nu este în favoareacreditorilor nici a debitoarei pronunþarea unei hotãrâri dedeschidere a procedurii de faliment, va trebui sã dispunãplata creanþei neachitate într-un termen optim37.·

D. ÎN LOC DE CONCLUZIE„Domnule, spuse Maximilien ridicând globul de cris -

tal ºi sãrutând cu religiozitate punga de mãtase, obiectulacesta a atins mâna unui om care ne-a scãpat tatãl de lamoarte ºi pe noi de la ruinã, ferindu-ne numele de ruºine;mâna unui om datoritã cãruia noi, bieþi copii sortiþisãrãciei ºi lacrimilor, mai putem auzi astãzi oameniiadmirându-ne fericirea”38.

În romanul celebru, Maximilien era fiul lui Morrel,care se afla în prag de sinucidere, în ziua plãþilor, întrucâtsocietatea condusã de acesta se gãsea în incapacitate deplatã, neputându-ºi onora datoriile exigibile.

În viaþa realã, Maximilien reprezintã creditorii ºiîntreaga comunitate, care beneficiazã de ajutorul dat unuidebitor aflat în incapacitate de platã sau care întâmpinãdificultãþi financiare.

Prin urmare, teza formulatã în ºcoala interbelicã dedrept privind prioritatea salvãrii unei întreprinderi esteactualã ºi în zilele noastre: întotdeauna este mai avantajossã se menþinã în fiinþã o întreprindere, decât sã fie nimicitãprin lichidare; mai ales atunci când reprezintã munca maimultor generaþii ºi când este într-adevãr vãtãmãtor pentrusocietate, ca dânsa sã fie spulberatã, din pricinaegoismului unora dintre creditori39.

37 Aprecierea va fi efectuatã de la caz la caz. Art. 75 alin. (4) reglementeazã un termen de platã de 60 de zile. „Titularul uneicreanþe curente, certe, lichide ºi exigibile ce a fost recunoscutã de cãtre administratorul judiciar sau de cãtre judecãtorul-sindicpotrivit alin. (3) ºi al cãrei cuantum depãºeºte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaþie deschidereaprocedurii de faliment al debitorului dacã aceste creanþe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luãrii mãsurii de cãtreadministratorul judiciar sau a hotãrârii instanþei de judecatã. Prevederile art. 143 alin. (2) ºi (3) se vor aplica în mod corespunzãtor”.

38 Al. Dumas, op. cit., p. 477.39 Mihail Paºcanu, op. cit., p. 522.

Rubrica analistului


18

Noul Cod civil - groparul dreptului comercial?

1) Un monument legislativ fãrã precedent.Codulcivil român, în vigoare de la 1 octombrie 2011, a marcatînceputul celei mai importante reforme legislative adreptului privat român din Secolul XXI ºi din toatetimpurile.

Acest merit incontestabil este pus în evidenþã demulte aspecte înnoitoare, între care se remarcã în primulrând, restructurarea raporturilor juridice civile conformcerinþelor actuale, dar ºi aspiraþiilor viitoare aleRomâniei, în deplinã armonie cu legislaþiile naþionale alestatelor membre ale UE. Necesitatea unui nou Cod civildecurgea atât din considerente de ordin tehnic(uniformizarea ºi resistematizarea legislaþiei civile ºicomerciale, bulversatã de 50 de ani de economieplanificatã), din imperative economice ºi politice, interneºi internaþionale de a satisface nevoile societãþiiromâneºti, dar ºi din cerinþele de integrare europeanã

care presupun preluarea acquis-ul comunitar1. Unuldintre principalele þeluri ale reformei a fost asigurareacoerenþei interne a sistemului juridic prin “recodificarea”legislaþiei civile ºi restabilirea unitãþii dreptului privat.

2) Coerenþa internã.Apropó de coerenþa internã asistemului juridic prin „recodificarea” legislaþiei civile,câteva exemple ar putea fi edificatoare pentru a ilustraconcluzia conform cãreia nimic din ceea ce este omenescnu poate fi perfect.

Primul exemplu: Art.1650 Cod civil.(1) Vânzareaeste contractul prin care vânzãtorul transmite sau, dupãcaz, se obligã sã transmitã cumpãrãtorului proprietateaunui bun în schimbul unui preþ pe care cumpãrãtorul seobligã sã îl plãteascã.

(2) Poate fi, de asemenea, transmis prin vânzare undezmembrãmânt al dreptului de proprietate sau orice altdrept.

Prof.univ.dr. Ion TURCU

“Acela care face ceva întâmpinã rezistenþa celor ce fac acelaºilucru, a celor care fac contrariul ºi mai ales a mulþimii celor, mult maiexigenþi, care nu fac nimic.”

Jules Arsene Arnaud CLARETIE(1840-1913,scriitor francez)

1 În particular, a celui de sorginte canadianã ºi elveþianã, conform V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, EdituraC.H. Beck, Bucureºti, 2009, pp. XI-XIII, citat de Marian Nicolae în Codex Iuris Civilis, Tomul I, Noul Cod civil, Ediþie criticã,Universul Juridic, 2012, p. XL, nota de subsol 28. “În sfârºit, în al optulea rând, redactorii Noului Cod civil au þinut seama, înmulte cazuri, de soluþiile de principiu cuprinse în Codul civil din Quebec (adoptat ca model pentru cã se întemeiazã, la rândulsãu, pe Codul civil francez, dar ºi pentru cã a receptat în mod creator influenþe din dreptul anglo-saxon). Nu au fost ignorate nicimodificãrile aduse Codului civil francez de-a lungul timpului ºi nici reglementãrile cuprinse în codurile civile din alte þãri detradiþie francezã (Codul civil italian, Codul civil spaniol, Codul civil elveþian ºi Codul civil elveþian al obligaþiilor).”


Rubrica analistului 19

Concluzia: obiectul vânzãrii este un drept.Art.1657 Cod civil.Bunurile ce pot fi vândute.

Orice bun poate fi vândut în mod liber dacã vânzarea nueste interzisã ori limitatã prin lege sau prin convenþie oritestament.

Concluzia: obiectul vânzãrii este un bun.Compromisul: obiectul vânzãrii este un drept cu

privire la un bun.Ilustrãm cu exemplul vânzãrii dreptului de

proprietate privind un bun înscris în cartea funciarã.Singura foaie, din cele 3, care va suferi o modificare estefoaia B ( de proprietate ) care indicã ºi dreptul ºi titularulacestui drept. Celelalte douã foi A ( de avere) ºi C (desarcini) nu vor suporta modificãri. Concluzia: obiectulvânzãrii este întotdeauna un drept.

Al doilea exemplu: Art.1235 Cod civil. Cauza estemotivul care determinã fiecare parte sã încheiecontractul.

Concluzie: fiecare parte contractantã are propriulmotiv determinant sã încheie contractul ºi deci cauza nueste comunã.

Art.1238 (2) Cod civil. Cauza ilicitã sau imoralãatrage nulitatea absolutã a contractului, dacã estecomunã ori, în caz contrar, dacã cealalatã parte acunoscut-o sau, dupã împrejurãri trebuia sã o cunoascã.

Ipoteze: deºi cauza nu poate fi comunã, cele douãcauze pot coincide . Cauza „comunã” se întâlneºte deregulã la contractele de alianþã (J-F Hamelin, Le contrat-alliance, Economica, 2012) sau la contractele desocietate ºi altele similare.

Al treilea exemplu.Termenul „comercial” a fostcondamnat sã disparã din denumirea Legii societãþilorcomerciale ºi din denumirea fiecãreia dintre acestesocietãþi înmatriculate sau care vor fi înmatriculate ca ºicând ar fi un termen indecent. (art.79 din Legeanr.76/2012 pentru punerea în aplicare a noului Cod deprocedurã civilã).

Mãsura durã a fost justificatã probabil prin legãturainexistentã între legea pusã în aplicare, NCPC, ºi Legeasocietãþilor comerciale. Este o dovadã de perseverenþã înatingerea scopului: dispariþia pentru veºnicie acuvântului „comercial”.

Ca orice operã omeneascã, nici aceastã nedreaptãpersecuþie terminologicã nu poate fi perfectã.

Termenul „comercial” apare de 5 ori în noul Codcivil

În art.2445 (de 2 ori) ºiÎn art.2446 (de 3 ori).

Art. 2445 (1) Creditorul ipotecar poate dispunede bunurile ipotecate în starea în care se gãsesc sau dupãluarea unor mãsuri comercial rezonabile pentruvalorificarea acestora.

(4) În toate cazurile, vânzarea trebuie realizatã într-o manierã comercial rezonabilã în ceea ce priveºte

metoda, momentul, locul, condiþiile ºi toate celelalteaspecte ale acesteia.

Art. 2446 (1) Vânzarea bunurilor este comercialrezonabilã dacã are loc:

... c) în conformitate cu practicile comercialerezonabile urmate de cei care vând în mod obiºnuitbunuri de acelaºi fel.

(2) în condiþiile prevãzute la alineatul (1), simplulfapt cã se putea obþine un preþ mai mare dacã vânzarea arfi avut loc în alt moment sau printr-o altã metodã decâtcea aleasã de creditor nu face ca vânzarea sã nu fieconsideratã comercial rezonabilã.

Vom avea în curând, o lege de punere în aplicare aunui act normativ, oricare ar fi acesta, care va cuprindeºi un articol care va ºterge cuvântul „comercial”.

Galielo Galilei ne-a lãsat mesajul „ªi totuºi seroteºte !”. Chiar dacã este ºters cuvântul „comercial” dintoatã legislaþia româneascã ºi din toate cãrþile, dreptulcomercial va continua sã existe.

Al 4 lea exemplu. Art.581 reglementeazã situaþialucrãrilor autonome cu caracter durabil asupra imobiluluialtuia,cu buna credinþã.Proprietarul imobilului aredreptul sã opteze între :

„a) sã cearã instanþei sã dispunã înscrierea sa încartea funciarã ca proprietar al lucrãrii,plãtind,laalegerea sa,autorului lucrãrii fie valoarea materialã ºi amanoperei fie sporurl de valoare adus imobilului prinefectuarea lucrãrii sau

b) sã cearã obligarea autorului lucrãrii sã cumpereimobilul la valoarea de circulaþie pe care acesta ar fiavut-o dacã lucrarea nu s-ar fi efectuat.”

Redactarea textului art.581 Cod civil este imperfectãºi în dizarmonie cu prevederile aceluiaºi cod civilprivind cartea funciarã (art.876 ºi 915).

Astfel,art.876 prevede cã în cartea funciarã suntdescrise imobilele ºi drepturile reale ce au ca obiectaceste bunuri dar mai pot fi înscrise ºi alte drepturi ,faptesau raporturi juridice ,dacã au legãtura cu imobilelecuprinse în cartea funciarã.Într-adevãr,cartea funciarãeste alcãtuitã din trei foi:Foaia A(”de avere”) careconþine descrierea imobilului,foaia B(”de proprietate”)care menþioneazã numele proprietarului ºi titlul cu care adobândit dreptul sãu;foaia C(”foaia de sarcini”) caremenþioneazã sarcinile care greveazã imobilul.

Art.879 Cod civil prevede cã imobilul poate fimodificat prin alipiri - alin.(1) sau prin dezlipiri – alin.(2); aceste douã modificãri au caracter material ºi nuimplicã nici un transfer de proprietate.

Rezultã cã proprietarul imobilului nu trebuie sãcearã instanþei ”înscrierea sa în cartea funciarã caproprietar al lucrãrii”pentru cã la data când s-au efectuatlucrãrile autonome cu caracter durabil asupra imobiluluisãu el era deja înscris în foaia B ca proprietar.Singuraînscriere se va opera în foaia A prin descrierea lucrãrilorcare s-au adãugat imobilului sau i-au adus alte


Rubrica analistului20

modificãri fizice .Lectura art.581ca ºi a celor careurmeazã (art.582-585) lasã impresia cã persoana care aredactat textul acestor articole ca ºi persoana care acoordonat redactorul textelor nu s-au întâlnit niciodatãcu o carte funciarã sau dacã au avut acest prilej nu auînþeles în ce constã ingeniosul mecanism dupã carefuncþioneazã cartea funciarã.

Este adevãrat cã art.878-880 privind obiectuldrepturilor tabulare, alipirile ºi dezlipirile, nureglementeazã regimul juridic al lucrãrilor menþionate înart 581 ºi urmãtoarele ºi o astfel de coroborare curegulile prevãzute de acelaºi cod pentru cartea funciarãnu existã pur ºi simplu. Cu alte cuvinte, coerenþa la carese referea autorul citat lipseºte în acest caz particular.

Aceastã minusculã deficienþã nu poate ºtirbi, câtuºide puþin, meritele Noului Cod civil.Nimic din ceea ceeste omenesc nu poate fi perfect (pentru a-l parodia peTerenþiu ”Homo sum .Nihil humanis a me alienumputo”)

3) Codul civil român a urmat exemplul altorcoduri. Continuându-ºi raþionamentul, autorul ne oferãdouã exemple de renunþare la Codul comercial: exemplulItaliei (1940) patria „aºa-zisului drept comercial” ºiElveþia (Codul civil 1907 ºi Codul federal al obligaþiilor1912) . Pentru dreptul italian, autorul invocã în sprijinulideilor sale un articol publicat de profesorul italianM.Rotondi, L’unification du droit des obligations civileset commerciales en Italie, în revista francezã Revuetrimestrielle de droit civil 1968, p.12 ºi urm. Suntemobligaþi sã semnalãm cã evoluþia fenomenului nu a fostîngheþatã în anul 1968 ºi cã în prezent, în absenþa unuiCod comercial italian, este prezent un codex de dreptcomercial.

Dacã vrem sã cunoaºtem efectele suprimãriiCodului comercial elveþian, sã dãm cuvântulprofesorului Wieland din Basel, pe care-l citeazã autorulI.N. Finþescu în cursul de drept comercial publicat înBucureºti în anul 1929 (vol.I p.10). Obiecþiuneaprofesorului elveþian este în sensul cã cei ce pledeazãpentru unificarea celor douã coduri dupã modelulelveþian au greºit alegerea pentru cã în Codul elveþian alobligaþiilor sunt trecute întregi capitole aplicabileexclusiv comercianþilor, iar pentru instituþiile cu adevãratunificate [cum este contractul de vânzare-cumpãrare] s-au extins normele din dreptul comercial ºi la raporturilecivile, ceea ce a provocat nemulþumiri unora, date fiindparticularitãþile contractelor comerciale ºi normeleinerente acestor particularitãþi, norme ce nu se potextinde pur ºi simplu la contractele civile.

În Italia se predã ºi astãzi drept comercial, fãrã a sesusþine autonomia acestei discipline. Existã, prin tradiþie,catedre universitare cu aceastã denumire.

„Parler ajourd’hui en Italie d’autonomie du droitcommercial ne peut être que l’expression anachronique

fruit de paresse mentale. Il ne veindrant à l’esprit depersonne-si ne survivait pas la réminiscence du passé- depenser à une dihotomie du droit privé, de même qu’unetelle dichotomies aurait été incompréhensible à un juristromain.

Voilà la situation réalisée par la nouvelle législationitalienne.

Et, en dehors du regret nostalgique de quelquethéoricien isolé, personne n’eut à dénoncer desinconvénients de l’unification effectuée. Cetteunification du droit privé est certainement la pluscourageuse et la plus féconde innovation de notredernière codification.”

Cu toate calitãþile sale incontestabile, modelulItalian legiferat sub dictatura lui Mussolini, dar fãrã vreoinfluienþã din partea parlamentului de aceeaºi culoare nua fost urmat de niciunul dintre statele UE .

Au fost integrate în Noul Cod civil inclusiv acelecontracte care au fost „apanajul” comercianþilor „deexpediþie, de transport, de agenþie, de intermediere,antreprizã, report, furnizare, deconsiderate ca fiindapanajul exclusiv al comercianþilor: contractul decomision, de consignaþie, dpozit hotelier ºi contractebancare”. S-au omis din enumerare : contractul desocietate, asociaþia în participaþie ºi contractul de contcurent.Ceea ce scapã din vedere opinia contrarã este cãaceste contracte nu au fost „apanajul” comercianþilor ciau fost creaþiile comercianþilor. De exemplu, cambia nua fost nici inventatã, nici utilizatã, nici mãcar cunoscutãde alte categorii decât comercianþii. Motorul dezvoltãriiacestei ramuri este însãºi practica relaþiilor sociale cucarater economic ºi nicidecum gândirea doctrinarã sauproducþia legislativã.

La presiunea cerinþelor obiective ale practiciicomerciale, la solicitãrile comercianþilor, juriºtii acestoraschiþeazã mai întâi ºi apoi contureazã tot mai precis unnou tip de contract, un nou mecanism juridic, o nouãversiune de clauzã, un nou procedeu sau un nouinstrument cãrora le atribuie denumiri neuniforme, pânãcând se stabileºte, în mod firesc, un consens tehnicasupra denumirii. Jurisprudenþa, cu sprijinulargumentelor furnizate de doctrinã, supune acesteinovaþii unui examen sever ºi uneori le acordã certificatde legalitate prin recunoaºterea efectelor scontate depãrþi, alteori le resping, plasându-le în afara legii. Abiaulterior, dar nu de fiecare datã ºi nu în mod obligatoriucontractul, mecanismul, procedeul etc. dobândesc ºi oconsacrare legislativã.

Convingerea mea fermã este cã unul dintreobiectivele reformei a fost distrugerea, cu orice preþ, aDreptului comercial pentru motive strãine de ªtiinþadreptului,în maniera pãtimaºe specificã latinitãþii, pecare am remarcat-o ºi în articolul profesorului Rotondi:”A vorbi astãzi,în Italia despre dreptul comercial nupoate fi decât expresia anacronicã fruct al leneviei



mintale”.... „ªi, în afarã de regretul nostalgic al unorteoreticieni izolaþi, nimeni nu a reclamat inconvenienteale unificãrii efectuate.“

Credem cã aºa s-a întâmplat, cum afirmã profesorulRotondi, în Italia anilor 40, în plin rãzboi ºi cu o legemarþialã în vigoare ºi in aplicare, protestele nu seremarcau decât prin absenþã, mai ales când vizaulegislativul sau pe IL DUCE.

În ferma noastrã convingere,o manierã constructivãar fi fost mai înþeleaptã.

Actuala legislaþie care guverneazã activitãþile co -mer ciale se preteazã, la fel de bine ca ºi Noul Cod civil,la restructurare (profesionistul ºi întreprinderea,societãþile comerciale, concurenþa comercialã, contrac -tele comerciale, insolvenþa, activitatea bancarã, asigurã -rile contractuale, titlurile de credit etc.)

Este axiomatic înþeles cã, în permanenþã, se va þinecont de Codul civil sau se vor face trimiteri la articolelesale. Fãrã a poseda solide cunoºtinþe de drept civil estede neconceput un „aºa-zis” comercialist.

Aºa cum s-a subliniat în mod just “dupã 1990, celemai teribile mutaþii le-a suferit aºa zisul2 “dreptcomercial”. Codul de comerþ de la 1887 a pierdut douãdintre cele mai importante pãrþi, Cartea I, Titlul VIII,Capitolul I „Despre societãþi” ºi Cartea III „Desprefaliment”.

“pe de altã parte - ºi acest fapt este remarcabil -norme sau reguli comerciale considerate de mulþi clasiceºi intangibile au fost reevaluate ºi radical transformate,pierzându-ºi statutul propriu ºi funcþia originarã denorme speciale ºi derogatorii aplicabile doar raporturilorintercomercianþi...”

“- în primul rând, o serie de norme de dreptaplicabile comercianþilor au fost generalizate, fiind oriputând fi calificate ca veritabile norme de drept civil(recte, norme generale, de drept comun), cum ar fidispoziþiile în materie de insolvenþã (aplicabile înprezent, întreprinzãtorilor – persoane fizice ºi persoanejuridice cu scop lucrativ – deci, nu numai “comercian -þilor”, ci ºi organizaþiilor cooperatiste, precum ºi altorpersoane juridice care nu sunt comercianþi) sau celeprivind publicitatea prin Registrul Comerþului (carevizeazã nu doar “comercianþii”, în sensul Codului decomerþ, ci ºi alþi întreprinzãtori sau profesioniºti, precumorganizaþiile cooperatiste, regiile autonome) etc.; “

“- în al doilea rând, alte norme socotite “comer -ciale” au fost suprimate, ceea ce a însemnat reactivareanormelor de drept comun, cum este cazul, spre exemplu,

a dispoziþiilor Decretului 167/1958 privitor laprescripþia extictinctivã care s-a aplicat, ab origine,deopotrivã ºi drepturilor la acþiune derivând din acte ºifapte de comerþ, reglementate iniþial de art. 947 ºi 949C.com., ori a gajului comercial (art. 478-479), înlocuitde garanþiile reale mobiliare, reglementate de Tilul VIprivind regimul juridic al garanþiilor reale mobiliare dinLegea nr. 99/1999, cu modificãrile ulterioare;

- în al treilea rând, apariþia dreptuluiconsumatorului care a semnat, practic, decesul dreptuluicomercial tradiþional3, a exclus incidenþa art. 56 C.com.în raporturile dintre comercianþi ºi necomercianþi...”

Credem cã este cel puþin prematurã anunþareadecesului Dreptului comercial. Fãrã îndoialã cã dreptulcomercial aparþine ºtiinþelor juridice ºi existenþa sa seafirmã, nu se discutã. El nu este veºnic, ci va dispareodatã cu comerþul, dar aceasta nu se va întâmpla curând.

4) Decesul dreptului comercial.Autorul menþionatla începutul acestui demers mai afirmã ºi cã apariþiadreptului consumatorului a însemnat, practic, decesuldreptului comercial tradiþional.

În opinia noastrã, este cel puþin prematurã anunþareadecesului. ªtiinþa aparþine unor legitãþi obiective ºinormele de conduitã pot fi conforme sau pot fi contrareacestor legitãþi, dar nu le pot nici stãvili, nici dirija.

Cine va trãi, va vedea dacã existã în România unsingur necomerciant care sã încheie contract de contcurent, contract de report, contract de comision sau uncontract de agenþie.

Cei care neagã însãºi apartenenþa dreptuluicomercial la ºtiinþele juridice ºi interzic, pe calelegislativã, utilizarea denumirii de drept comercial secred, probabil, în Evul Mediu, deºi sunt câþiva ani bunide când Vaticanul a renunþat la Index LibrorumProhibitorum (1966). Contractele comerciale rãmân ceeace sunt chiar dacã se aºeazã reglementarea lor legalã înCodul civil sau în Codul rutier sau în Codul sãnãtãþii.

În anul 2011 Uniunea Juriºtilor din România adecernat unui „comercialist” notoriu cel mai importantpremiu de drept civil, premiul Mihail Eliescu, pentrucometariul la unele articole din Codul civil .

Cât timp corespunde unei cerinþe obiective asocietãþii, dreptul comercial va dãinui ºi ºtiinþa dreptuluicomercial va avea o voce distinctã în concertul ramurilordreptului nostru. Ne-am singularizat pe scena mondialã adreptului dar în mãsura în care aceastã ramurã a ºtiinþelorjuridice rãspunde unei necesitãþi a societãþii româneºti deazi, nu existã pericol ca ea sã fie excomunicatã numaipentru câºtigarea unui pariu sau înfãptuirea unei ambiþii.

2 Constat cã expresiile “aºa zisul” ºi “zise”, mult uzitate de rechizitoriile procuroriilor în crizã de argumente ºi de dovezi,pot fi utile ºi civiliºtilor.

3 Se confirmã astfel, de cãtre cea mai autorizatã voce, justeþea titlului uneia dintre comunicãrile mele, prezentatã în AulaMagna a Facultãþii de Drept a Universitãþii din Bucureºti la 16 aprilie 2010 (“Integrarea Dreptului Comercial român în NoulCod civil? Prohodul dreptului comercial român”.



Cine îºi poate închipui un comerþ fãrã reguli juri dicespecifice, indiferent care este denumirea codului care legãzduieºte? Aceste reguli au fost de secole statornicite ºinecesitatea lor nu a fost rodul unei minþi luminate ci afost dictatã de imperativele vieþii economice, fãrã de carenu poate fi conceputã societatea româneascã. Legislaþiaîºi poate îngãdui luxul de a fi pãrtinitoare, subiectivã ºichiar discreþionarã, dar realitatea obiectivã se impune înfaþa oricãrei voinþe umane.

5) Exemplul francez În anul 1947, autorul GeorgesRipert, în prefaþa la prima ediþie a Traité de Droitcommercial, afirmã despre Codul francez al comerþuluidin 1807: „Le Code de 1807, imparfait dès sapublication, n’est plus qu’une collection de lois d’âgesdifférents. La jurisprudence est mal fixée: les jugespréfèrent statuer en fait qu’affirmer des principes dont ilsredoutent les conséquences inconnues. Les usages sontdifficiles à rapporter parce qu’ils sont particuliers àcertaines professions. La doctrine est trop abondante:chaque cause suscite des discussions long-tempspoursuivies, et parfois pour la seule défense des intérêtsprivés qui sont engagés.

Des analyses ingénieuses, parfois même tropsubtiles, leur ont permis d’appliquer le jeu des contrats edes obligations à des opérations que le droit civile neconnaît pas. Ils n’ont pourtant pas réussi à effacerl’originalité des institutions et des règles commerciales.Souvent même l’échec de leur tenative l’a acusséedavantage.”

Autorul Louis Vogel în introducere la cea de-a 19-aediþie a Tome 1 Volume 1 din Traité de droit des affairesafirmã urmãtoarele: „Le droit commercial fait partie dudroit privé. Il ne faut pas considérer, comme on le faitsouvent à tort, que le droit privé se divise en deuxbranches : droit civil et droit commercial. Cette divisionbipartite supposerait une égalité qui n’existe pas. Le droitcivil constitue le droit commun; le droit commercialcomprend les règles particulières établies dans l’intérêtdu commerce.

Droit commercial et droit civil sont interdépendants.Même si le premier a, de longue date, conquis unecertaine autonomie par rapport au second, il n’est pasinutilé de se référer aux principes généraux du droit civilet particulièrement des obligations et contrats, pourcomprendre les règles applicables aux actes juridiques -ce serait réduire le droit commercial à son aspectréglementaire -, ni ramener les institutions du droitcommercial à celles du droit civil. Le droit commercial ason originalité.”

Dintre codurile epocii napoleoniene, Codulcomerþului francez nu a fost cel mai reuºit. I s-a reproºatmediocritatea ºi absenþa spiritului de anticipaþie. Înprezent, Codul comerþului francez conþine patru cãrþi:Cartea I despre comerþ, în general; Cartea a II-a despre

comerþul maritim, Cartea a III-a despre falimente,Cartea a IV-a despre jurisdicþia comercialã.

În dreptul francez existã ºi un cod denumit Codulîntreprinderilor în dificultate, care conþine dispoziþiiincluse în Codul comerþului ºi alte dispoziþii preluate dinacte normative speciale. În acest fel, el apare cudenumirea de cod, dar nu acoperã acelaºi înþeles pe careîl are Codul civil francez sau Codul comerþului francez.

Autorii R. Houin ºi M. Pedamon (Droit commercial.Precis Dalloz, 8e édition,1985, p. 12) menþioneazã cãdreptul comercial nu conþine o reglementare completã avieþii comerciale ºi industriale ºi se completeazã cudreptul civil.

Autorii A. Weill ºi F. Terré în volumul „Droit civil.Introduction générale”, 4e édition, Dalloz, 1979, explicãfenomenul diviziunii dreptului în diverse ramuri princreºterea complexitãþii raporturilor sociale. Dreptul civilºi-a pãstrat aptitudinea originarã de a reglementa toateraporturile juridice de drept privat ºi de a juca rolul dedrept privat comun.

În opinia autorului M. Pedamon („Droitcommercial. Commerçants et fonds de commerce.Concurrence et contrats de commerce”, Dalloz, 1994),domeniul dreptului comercial este delimitat de douãcriterii distincte: primul este dedus din naturaactivitãþilor exercitate ºi, cel de-al doilea, din formasocietãþilor. Problema viitorului comercialitãþii depindede capacitatea de a absorbi toate activitãþile economice.

Autoarele Francoise Dekeuwer-Defossez si EdithBlary-Clement, în introducerea la Droit commercial,9eedition Montchrestien 2007 remarcã urmãtoarele: ”Dreptul comercial a fost întotdeauna ºi se aflã încã încãutarea identitãþii sale,ceea ce a permis sã se spunã cãtrãsãtura care îl caracterizeazã este dificultatea de aexista. Dacã dreptul comercial existã, continuã aceleaºiautoare,este fructul unei lungi evoluþii istorice ale cãreiaccidente explicã actualele sale caracteristici.”

6) Exemplul britanic În Regatul Unit al MariiBritanii, profesorul Goode (în Commercial Law 2ndedition, 1995 ) la pagina 1205(sic!) din tratatul sãuformuleazã întrebarea retoricã: „Existã dreptulcomercial?” (cel prezentat în primele 1200 de pagini) ºimãrturiseºte cã absenþa a orice care sã semene cu un codcomercial face ca întrebarea sã aibã un rãspuns dificil deformulat. Dacã prin drept comercial înþelegem unconþinut de sine stãtãtor, un corp de principii ºi reguliintegrate privind tranzacþiile comercianþilor atunci nevedem constrânºi sã spunem cã aºa ceva nu se gãseºte înAnglia. Autorul Robert Bragdate (în Commercial Law,3rd edition Oxford University Press, 2005, p.3 ) calificãîntrebarea profesorului Goode drept întrebare retoricã ºi-ºi exprimã opinia cã deºi nu poate fi descris domeniuldreptului comercial, acest drept existã. Acelaºi profesorBragdate citeazã un alt autor eminent englez, Weir (în



The common law system, International Encyclopedia ofComparative Law, VOL II, CH2, Part 3 para 135) „chiardacã juriºtii englezi sunt familiarizaþi cu dreptulcomercial ºi îl utilizeazã”, dacã întrebi juriºtii engleziprin ce se deosebeºte ºi ce conþine nu vei avea niciun rãs -puns. Aºa cum remarcã profesorul Goode, spre deosebirede þãrile de drept civil ºi spre deosebire de dreptul U.S.A.care posedã Uniform Commercial Code, dreptul engleznu posedã un cod comercial coerent, recognoscibil.

„Absenþa unei definiþii clare a dreptului comercialnu este surprinzãtoare. Vigoarea common law a fost înmod tradiþional dobânditã de pragmatism. Dreptul en -glez a fost interesat sã ofere soluþii la problemele prac -ticii mai de grabã decât categorisiri teoretice. Însãºiaserþiunea cã juriºtii englezi sunt capabili sã descrieonþinutul dreptului comercial este o chestiune discuta -bilã. Conþinutul cursurilor academice ºi al textelor în„dreptul comercial” sunt variabile ºi un jurist practicianva putea sã includã în „dreptul comercial” ºi aspecte carepot sã nu aparã în cursuri sau cãrþi. Totuºi un comerciantpractician va avea de a face cu materia contractelor, cudesfacerea mãrfurilor ºi prestarea serviciilor, cuinstituþiile financiare, cu împrumuturi ºi cu garanþii, cuasigurãri, cu proprietãþi, cu impozite ºi taxe, cu concu -renþa, cu dreptul de proprietate intelectualã, cu societãþilecomerciale. Multe dintre aceste materii sunt tratateseparat în dreptul comercial pe care îl conþin cursurileacademice. Probabil cea mai curioasã dintre toate estesituaþia cã societãþile comerciale sunt tratate ca unsubiect distinct de dreptul comercial deºi rolul central înactivitatea comercialã o deþin aceste societãþi ºi existãinstanþe separate pentru litigiile societãþilor comerciale.Aceastã situaþie este în contrast cu multe jurisdicþii civileîn care dreptul societãþilor comerciale este privit ca oparte a codului comercial.”

„În absenþa unei definiþii legal acceptatã a dreptuluicomercial”, continuã autorul R. Bradgate, “ne îndreptãmspre dicþionare care definesc comerþul ca fiind schimbulde bunuri ºi servicii speciale pe o scarã largã, cumpãrãriºi vânzãri.” Dreptul comercial poate fi definit ca legeareferitoare la activitatea comercialã în special tranzacþiilecu bunuri ºi servicii precum ºi finanþarea acestoractivitãþi.

În mod asemãnãtor ºi profesorul Goode defineºtedreptul comercial ca fiind „totalitatea legilor care oferãrãspuns la nevoile ºi practicile comunitãþii mercantile. Pebaza acestor definiþii anumiþi subiecþi aparþin în mod certdreptului comercial ºi pentru moment autorul citeazãlegea privind vânzarea bunurilor.” Oricum ar fi definitdreptul comercial, el este esenþial pragmatic ºi bazat pefapte ºi conþinutul sãu se poate schimba ºi dezvolta aºacum se dezvoltã ºi practicile ºi activitãþile comerciale ºisuferã schimbãri din timp în timp.

În anul 1849 Ioan Bãrbãtescu publica la Bucureºti ocarte în care prezenta tendinþa integratoare a dreptului

civil care, în opinia domniei sale, cuprindea urmãtoareleramuri: dreptul civil propriu, dreptul comercial, dreptulprocedurii, dreptul criminal, dreptul penal. Cu o jumãtatede secol mai târziu, cursul profesorului C. Nacu de laUniversitatea din Bucureºti (1901) prezenta diviziuneadreptului privat în drept civil ºi drept comercial, acestadin urmã conþinând reguli speciale pentru aceia careexercitã un comerþ sau fac acte de comerþ. La 1 iunie1904 Profesorul M.A. Dumitrescu publica primul volumdin cele ºapte consacrate comentariilor la Codul deComerþ. Domnia sa remarca un fapt semnificativ.„Legiuitorul comercial nu ºi-a întins imperiul lui numaiacolo unde logica lucrurilor îl chema sã domine, darprofitând de senilitatea Codului civil a forþat principiileºi pentru consideraþii de utilitate practicã, deci relative,speciale, imposibil de grupat într-o formulã sinteticã, i-asustras bãtrânului cod o serie nemãrginitã de acte civile”.

Dupã ce defineºte dreptul comercial ca ºtiinþã,Profesorul Dumitrescu explicã existenþa unui Codcomercial pe lângã Codul civil. În finalul analizei,Profesorul Dumitrescu remarcã dificultãþile provocate deexistenþa a douã coduri separate ºi îºi exprimãconvingerea cã aceste dificultãþi ºi controverse ar fiînlãturate dacã ar exista un singur cod comun pentruobligaþiunile civile ca ºi pentru cele comerciale.

O privire istoricã asupra evoluþiei dreptului privat ºia raporturilor dintre dreptul civil ºi dreptul comercial nedezvãluie o permanentã confruntare între tendinþeleautonomiste ºi tendinþele integratoare.

Astãzi, se pune sub semnul îndoielii supravieþuireadreptului comercial, dupã intrarea în vigoare a nouluiCod civil. Acesta a reintegrat, în mare parte, legislaþiacomercialã ºi Codul comercial.

Credem cã nu va fi ameninþat cu dispariþia dreptulcomercial privit ca disciplinã de studiu universitar ºi caramurã a ºtiinþei. Exemplul francez de supravieþuire esteedificator în aceastã privinþã. În epoca actualã, dreptulcomercial francez ar putea fi ameninþat, mai curând, cuabsorbþia într-un ansamblu mai vast, dreptul afarcerilorsau dreptul pieþei, decât cu renunþarea la distincþia dintredrept civil ºi drept comercial. ªi totuºi, incontestabil,dreptul civil ºi-a pãstrat aptitudinea originarã integra -toare pentru toate raporturile juridice de drept privat.

Conþinutul Codului civil a fost rezultatul opþiuniiferme “pentru o reglementare generalã, unitarã araporturilor de drept privat care sã cuprindã principaleleinstituþii ale dreptului privat.” Totodatã, s-a decis cãmenþinerea dualismului drept civil – drept comercial este“nefondatã, fãrã o bazã juridicã realã ºi niciun criteriureal ºi cert de diferenþiere ºi, deci, inoportun, cu atât maimult cu cât mutaþiile ireversibile intervenite în planuleconomiei, globalizãrii ºi liberalizãrii comerþuluiinternaþionl, au determinat ºtergerea diferenþelor dintreobligaþiile zise civile ºi obligaþiile zise comerciale ºi, maiales, extinderea regulilor aplicabile iniþial raporturilor



dintre comercianþi, ºi la raporturile dintre alte categoriide profesioniºti...” În consecinþã, “s-a hotãrât reaºezarearaporturilor obligaþionale civile ºi comerciale pe bazaunui fundament comun, prin renunþarea la divizareaartificialã ºi formalã a celor douã categorii de obligaþii...”

În subtitlul “Obstacolele NCC. Noul cod civil ºiinamicii sãi“ autorul Marian Nicolae dezvoltã, printrealtele, urmãtoarele idei: “NCC trebuie sã mai înfrunte ºialte obstacole mioritice: ignoranþa, ignorarea ºinecunoaºterea NCC”. “În condiþiile în care mulþicomentatori – unii de profesie, însã mulþi de ocazie, s-augrãbit, pe baza unei lecturi grãbite, parþiale sausuperficiale, sã emitã sentinþe, aprecieri sau judecãþi devaloare asupra codului, fãrã a voi sã vadã ºi mai ales, sãînþeleagã, inovaþiile multiple ºi profunde ale NCC, iarcititorii neavizaþi sunt victime ale acestorpseudolucrãri...”

“În plus...trebuie evitate tentaþia de care niciunautor, se pare, nu este lipsit, de a vedea în dispoziþiileNCC ca ius novum conditum, nici mai mult nici maipuþin decât propriile nãzuinþe ºi aspiraþii, valabile,eventual, de iure condendo, iar nicidecum de iurecondito, sau de a vedea în dreptul pozitiv – i.e. în NCCºi legislaþia civilã specialã ºi complementarã în vigoareceea ce se gãsea sau se credea din ignoranþã sau abuz deinterpretare în vechea legislaþie civilã...pe de-o parte, iarpe de altã parte, de a uza de interpretãri fragmentare oriunilaterale ale textelor, uitând sau ignorând faptul, cã uncod este, înainte de toate, un sistem de reguli juridice,corelate ºi interdependente, astfel încât ele nu pot fiinterpretate decât unitar ºi sistematic.” Aici sunt etichetatdrept exemplu negativ cu cartea de comentarii la NCCpremiatã de Uniunea Juriºtilor din România în anul2011; concomitent afirmaþia incriminatã este taxatã dreptilogicã pentru cã excepþia este consideratã dreptcontrazicere ºi, per ansamblu, atât eu, cât ºi urmãtorulautor ne aºezãm sub firma ignoranþã, ignorare ºi abuz deinterpretare. Acest autor urmãtor menþionat în acelaºialineat cu subsemnatul, este profesorul Valeriu Stoica.Acuzaþia constã în “impresia sau credinþa eronatã cãNoul cod civil este, în fapt, Vechiul cod civil – ideelansatã, credem, din motive strategice, de chiariniþiatorul NCC, domnul ministru Valeriu Stoica, pentrua menaja temerile juriºtilor ºi apreveni sabotarea de cãtreaceºtia a reformei”.

Titlul “Noul cod civil ºi inamicii sãi“4 conþine celpuþin o exagerare. Nu poate fi catalogat ca “inamic” orice

reproº sau orice criticã referitoare la scrierile autorului,nici ideile alternative celor care aparþin domnuluiconferenþiar universitar Marian Nicolae. O lucrare deasemenea proporþii cum este monumentalul Cod civil nupoate elimina mici neconcordanþe astfel încât ele persistãchiar ºi dupã ce colaboratorii la redactarea proiectuluicodului au adus acestui proiect numeroase (1.140)amendamente (conform Marian Nicolae, op. cit., LXIX)pentru acurateþe juridicã ºi gramaticalã.

În mod sincer, sunt onorat sã fiu pe aceeaºi bancã aignoranþilor, având ºi eticheta de inamic lipsit de logicã,cu eminentul profesor universitar, ministru al justiþiei ºiom de o rarã ºi nemãrginitã omenie, profesorul ValeriuStoica, al cãrui student bãnuiesc cã a fost ºi domnulMarian Nicolae. Eu accept critica ºi îi dau dreptate,pentru cã aºa este fraza aceea, nu mi-a reuºit, amremarcat ºi eu, dar mi-a fost lene sã o corectez, mai alescã nu putea deruta pe nimeni.

Sunt impresionat de vigilenþa ochiului acestui autorºi mã simt mãgulit sã constat cã între sutele (dacã numiile) de cãrþi ºi articole consultate de domnia sa (esteincredibil cât a putut citi pânã acum ºi îl aºteaptã, spredeosebire de mine, o cale lungã ºi glorioasã) se numãrãºi una dintre cãrþile mele din care citeazã de douã ori.Dacã pentru prima observaþie criticã îi mulþumesc ºi suntsincer convins cã observaþia, fiind justã, voi îndreptaeroarea la proxima ediþie urmãtoare, în schimb, pentrucea de-a doua observaþie, nu mã simt cu conºtiinþaîncãrcatã, deoarece observaþia cred cã este rodul uneiminuscule lacune în cultura generalã a domnuluiconferenþiar. Iatã pasajul cu pricina, aºa cum estereprodus în cartea domnului Marian Nicolae în pag.CLXXXV, nota de subsol 610, ultimul rând: în sensul cã,“dreptul comercial aparþine ºtiinþelor juridice ºi existenþasa se afirmã (sic!), nu se discutã“. Când am scris cã exis -tenþa sa “se afirmã“ l-am evocat pe eroul memorandistIoan Raþiu care, la procesul de la Cluj, a rostit celebrafrazã: “Existenþa unui popor se afirmã, nu se discutã!”

Controversa pe tema existenþei dreptului comercialromân, ca ramurã a ºtiinþelor juridice, va continua untimp, dupã cum se pare.

Cred cu toatã convingerea cã ceea ce ne desparte înaprecierea existenþei dreptului comercial (pe care oneagã numai elveþienii, nu ºi italienii – vezi Codice didiritto commerciale, secunda edizione, Casa editrice LaTribuna, 2011) este mai puþin important decât ceea ce neuneºte.

4 Acest titlu îmi trezeºte anumite amintiri ºi îmi lasã impresia cã involuntar, domnul conferenþiar universitar îl citeazã peIosif Visarionovici Djugaºvili, gruzin cunoscut sub numele Stalin ºi alintat de W. Churchill cu diminutivul Uncle Jo, care seconducea dupã sloganul mult îndrãgit: “cine nu este cu noi, este împotriva noastrã“. Sloganul dictaturii proletariatului(“neîngrãditã de nicio lege”) este vãrul primar al sloganulului fascist musolinian pe timpul cãruia s-a abrogat Codul comercialitalian, dictaturã despre care Curzio Malaparte spunea: “În dictaturã tot ce nu este interzis, este automat obligatoriu”.


Opinia specialistului 25

(urmare din numãrul trecut)

G. ANALIZE ºI OPINII RAPORTAT LA PROBLEMELE

DE DREPT SESIZATE

a. Inaplicabilitatea solidaritãþii pentru transferuriefectuate în cadrul procedurii de reorganizare judiciarã

Avem în vedere situaþia în care, de exemplu, într-oprocedurã de reorganizare are loc o transmitere a tuturor sau aunor bunuri din averea debitorului cãtre una sau mai multepersoane juridice, constituite anterior sau ulterior confirmãriiplanului de reorganizare (art. 133 alin. (5) lit. C) din Codulinsolvenþei), sau situaþia în care, printr-o fuziune cu o altãsocietate, debitorul transferã active cãtre societateaabsorbantã, posibilitate de reorganizare nominalizatã la lit. D)a aceluiaºi text normativ.

În oricare dintre aceste situaþii, sau în altele similare canaturã juridicã, transferul de active poate implica, în egalãmãsurã, ºi un transfer de personal sau un transfer de clienþi(contracte în curs de derulare, analizate ca un element deactiv).

În aceste situaþii existã riscul ca transferul de active, depersonal sau de clientelã sã genereze în patrimoniul terþului orãspundere solidarã, aferentã obligaþiei fiscale principale dinprocedura de insolvenþã?

Apreciem cã rãspunsul este, în mod cert, negativ.În primul rând, la o analizã gramaticalã, timpul de

conjugare al verbelor fundamenteazã soluþia de mai sus, celpuþin în privinþa transferului de active. Astfel, conform art.4.1. lit. b) din Ordinul ANAF nr. 127/2014, exprimarea este:„[...] ºi care a dobândit [...] anterior declarãrii insolvabilitãþiiori insolvenþei”. O problemã o poate constitui însã ipotezatransferului de personal sau a transferului de clientelã, în caretimpul de conjugare al verbelor este ºi cel prezent: „stabilireapersoanei juridice care are sau a avut [...]“ – art. 4.2. lit. c) ºiart. 4.3 lit. c).

Cu toate acestea, în plus faþã de argumentul interpretãriigramaticale, pot fi avansate mai multe argumente în favoareainaplicabilitãþii tezei rãspunderii solidare pentru cazuriulterioare deschiderii procedurii de insolvenþã:

Interpretarea teleologicã a normelor care instituierãspunderea solidarã stabileºte faptul cã se poate atragerãspunderea dacã ºi numai dacã prin acest transfer s-a produsinsolvenþa. Or, în ipoteza de faþã starea de insolvenþã este dejainstalatã, iar transferul se face ca o soluþie de restructurare,deci de salvare a debitorului din insolvenþã;

Dacã ar fi sã admitem cã transferul de active, care esteinevitabil dublat, în exemplele date, de transferul de personalsau transferul de clientelã, ar conduce per se la naºterea uneiobligaþii solidare a terþului nou înfiinþat sau preexistent, arînsemna sã considerãm inaplicabil acest caz al reorganizãrii,ceea ce nu ar fi soluþia corectã. Într-adevãr, din considerentede oportunitate economicã, „multe dintre puþinele“reorganizãri de succes existente au avut – ca metodã dereorganizare – un astfel de transfer de active;

La o analizã judicioasã a problemei, rezultã cã, într-o astfelde interpretare, terþul ar fi sancþionat deºi se aflã înîndeplinirea unui plan de reorganizare, el însuºi un titluexecutoriu; în aceste condiþii, cum s-ar mai putea aplicadispoziþiile art. 140 alin. (1) teza a doua din Codul insol venþei,care stabilesc cã: „creanþele ºi drepturile creditorilor ºi alecelorlalte pãrþi interesate sunt modificate astfel cum esteprevãzut în plan.“ Putem admite cã decizia de impuneresolidarã, a cãrei cauzã juridicã este însuºi planul de reorga -nizare confirmat (prin care se opereazã transferul patrimo nial)este un „supliment“ al planului de reorganizare, pentru cãprevede naºterea unui nou pasiv, neprevãzut în plan ? Nu, ºiaceasta pentru cã, astfel cum a fost stabilit în literatura despecialitate, planul de reorganizare este un contract judiciar,care obligã pãrþile semnatare (deci inclusiv terþul) laexecutarea obligaþiilor asumate.

Proceduri paralele insolvenþei- Rãspunderea solidarã în materie fiscalã –

( Partea a II-a )

Judecãtor Flavius-Iancu MOÞUPreºedinte al Tribunalului Comercial ClujAv. Andreea DELI-DIACONESCUMembrã a Consiliului ºtiinþific INPPI


Opinia specialistului26

Acestea sunt argumentele pentru care nu putem admite ointerpretare în sensul cã art. 27 alin. (3) din Codul deprocedurã fiscalã vizeazã transferuri de active, personal sauclientelã ulterioare deschiderii procedurii de insolvenþã.

b. Autoritatea de lucru judecat, fie în litigiul fiscal, fieîn cel aferent procedurii de insolvenþã

Principala problemã care ar putea apãrea ar fi cea legatã detranºarea pe cale judiciarã a chestiunilor de fapt legate detransferul patrimonial în sine, iar aceastã problemã necesitãanaliza modalitãþii de soluþionare, pe de o parte, a situaþiei încare una dintre acþiuni este finalizatã anterior celeilalte, printr-o soluþie irevocabilã, iar pe de altã parte, a concursului deacþiuni.

I. Situaþia în care acþiunea în contencios fiscal a fost solu -þio natã anterior introducerii acþiunii revocatorii falimentare

În conditiile în care procedura prevãzutã de art. 27 ºi art. 28din Codul de procedurã fiscalã se finalizeazã printr-o deciziede impunere solidarã care se atacã de cãtre terþ, instanþa decontencios fiscal va decide în condiþiile art. 47 din acest actnormativ. Nefiind un litigiu în care sã se realizeze o creanþãîmpotriva debitorului, judecarea acestuia nu se suspendã încondiþiile art. 75 alin. (1) din Codul insolvenþei.

În condiþiile în care pãrþile litigiului de contencios fiscal arfi doar terþul ºi organul fiscal, o eventualã hotãrâre definitivãpronunþatã în litigiul fiscal anterior judecãrii acþiunii prevãzutede art. 117 din Codul insolvenþei nu va avea autoritate de lucrujudecat in procedura insolventei.

Ca atare, în condiþiile în care debitorul insolvent nu esteparte în litigiul de contencios fiscal, nu poate fi invocatã încererea formulatã în baza art. 117 din Codul insolvenþei niciputerea de lucru judecat, pãrþile litigiilor fiind diferite.

Pe de altã parte însã, chiar dacã nu sunt întrunite condi þiileautoritãþii de lucru judecat, hotãrârea instanþei de con ten ciosfiscal va fi un element cu o evidentã forþã probatorie. Mai multdecât atât, este de aºteptat ca practicianul în insolvenþã,cunoscând despre emiterea deciziei de impunere solidarã ºidespre respingerea irevocabilã a acþiunii în anularea acesteia,sã introducã acþiunea revocatorie falimentarã împotrivaterþului.

Problema se complicã dacã în litigiul fiscal figureazã caparte ºi debitorul insolvent. Calitatea de parte a acestuia rezidãdin faptul cã, fiind o obligaþie solidarã comunã, se creeazã unlitisconsorþiu, conform art. 59 din Codul de procedurã civilã.Existã, de asemenea, posibilitatea ca instanþa de contenciosadministrativ din oficiu, în temeiul art. 78 alin. (1) din Codulde procedurã civilã, raportat la art. 161 din Legea nr. 554/2004,sã introducã debitorul insolvent în proces. Motivaþia acesteiintroduceri este, pe lângã aceea a calitãþii debitorului – opelegis – de parte în raportul obligational de drept fiscal – ºiaceea a clarificãrii unor aspecte legate de momentul apariþieistãrii de insolvenþã sau a celor privind îndeplinirea sau nu apragului de 50% din totalul activelor din patrimoniu, apersonalului sau a clientelei.

În acest caz, în care debitorul figureazã în calitate de parteîn litigiul fiscal, considerãm cã hotãrârea pronunþatã în aceastãmaterie va avea putere de lucru judecat în procedurainsolvenþei.

II. Situaþia acþiunii revocatorii soluþionate anteriormomentului emiterii deciziei de impunere solidarã

Invers, în schimb, dacã se tranºeazã definitiv acþiunea pre - vãzutã de art. 117 din Codul insolvenþei inainte de jude carealitigiului de contencios fiscal, în opinia noastrã hotãrâreajudecãtorului-sindic va avea putere de lucru judecat în ceea cepriveºte existenþa transferului patrimo nial, a relei-credinþe aterþului ºi a raportului de cauzalitate. Astfel, chiar dacãacþiunea revocatorie a fost exercitatã de administratorul /lichidatorul judiciar, hotãrârea pronunþatã este opozabilãcreditorilor participanþi la procedurã.

A fortiori, daca acþiunea prevãzutã de art. 117 din Codulinsolvenþei este exercitatã de comitetul creditorilor sau decreditorul majoritar, hotãrârea le este opozabilã creditorilor,deci ºi creditorului fiscal.

III. Situaþia exercitãrii în paralel a acþiunii revocatorii ºi aacþiunii în stabilirea rãspunderii solidare fiscale

În acest caz, în care cele douã acþiuni sunt introduse înparalel, tocmai ca urmare a autoritãþii de lucru judecat de carebeneficiazã hotãrârea judecãtorului-sindic în ceea ce priveºteacþiunea revocatorie falimentarã, credem cã acþiu nea înstabilirea rãspunderii solidare fiscale ar trebui sã fiesuspendatã, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 din Codul deprocedurã civilã pânã la soluþionarea definitivã a celei dintâi.

Mergând mai departe cu raþionamentul juridic,presupunând cã cele douã acþiuni ar fi exercitate în paralel, sauîn situaþia în care acþiunea revocatorie ar fi admisã, prinhotãrâre executorie, foarte aproape de momentul la care s-aremite ºi decizia de impunere solidarã, ne putem imaginasituaþia în care fiecare dintre persoanele interesate ar vizaaceeaºi þintã, ºi anume executarea activelor care au formatobiectul transferului. Astfel, acesta ar putea fi un alt aspect al„interferenþelor“ dintre procedura insolvenþei ºi procedurastabilirii rãspunderii solidare în materie fiscalã.

Cu alte cuvinte, succesul unei acþiuni revocatoriiîntemeiate pe dispoziþiile art. 117 din Codul insolvenþei ar fiunul efectiv ºi practic dacã ºi numai dacã activele s-ar întoarceîn patrimoniul debitorului insolvent, pentru a fi valorificate decãtre practicianul în insolvenþã iar sumele distribuitecreditorilor în procedurã. Numai cã, din perspectivacreditorului fiscal, s-ar putea ca tocmai o astfel de „reversie“sã fie nefavorabilã, pentru cã deºi obiectul deciziei deimpunere solidare vizeazã patrimoniul terþului, iar nu anumiteactive din acesta, este de presupus cã, în lipsa acestor active,terþul nu ar fi solvabil pentru stingerea integralã a obligaþieifiscale executorii.

În concluzie, deºi interferenþa – la nivel teoretic – nu artrebui sã se producã, ea se produce totuºi la nivelul efectivitãþii



punerii în aplicare a celor douã titluri execu torii: sentinþa derevocare a transferului (în nulitatea unor acte sau operaþiuni) ºidecizia de impunere solidarã.

c. Admiterea unei acþiuni revocatorii falimentare ºirestituirea de cãtre terþ a bunului sau a bunurilortransferate nu este de naturã a paraliza emiterea uneidecizii de rãspundere solidarã fiscalã

Situaþia imaginatã are în vedere noþiunea de reparare aprejudiciului ºi, mai ales, a întinderii unei astfel de reparaþii.Una dintre regulile fundamentale ale rãspunderii civiledelictuale este aceea a reparãrii integrale a prejudiciului5.Astfel, sã presupunem cã terþul restituie averii debitorului, debunã voie sau pe cale de executare silitã a unei hotãrâri deadmitere a acþiunii revocatorii falimentare, bunurile transferateîn perioada suspectã. Întrebarea care se ridicã este aceea dacã,în acest caz, se mai pune problema emiterii unei decizii deimpunere solidarã.

În opinia noastrã, admiterea cererii intemeiate pedispozitiile art. 117 din Codul insolvenþei ºi readucereabunului transferat în patrimoniul debitorului nu excludeinstituirea rãspunderii solidare a terþului faþã de creditorulfiscal. Logica unei astfel de susþineri rezidã tocmai în naturasubiectivã (iar nu obiectivã) a rãspunderii solidare în materiefiscalã. Cu alte cuvinte, rãspunzând pentru propria sa faptã ºinu pentru fapta altuia, terþul se vede nevoit a suporta riscurilerãspunderii pentru cã a contractat cu afiliatul sãu, fiindconºtient de faptul cã transferul avut în vedere conducea lainsolvenþa debitorului – vânzãtor.

Rãspunderea terþului angajatã prin decizia de rãspunderesolidarã fiscalã este diferitã de cea angajatã prin hotãrârearevocatorie falimentarã: în primul caz terþul rãspunde însolidar cu debitorul insolvent pentru acoperirea creanþeifiscale, în cel de al doilea caz terþul rãspunde în limita valo riitransferului anulat, faþã de averea debitorului insolvent.

Pe de altã parte, antrenarea rãspunderii solidare a terþului încondiþiile Codului de procedurã fiscalã nu exclude dreptulterþului de a se regresa împotriva debitorului, pe calea uneicereri de admitere a creanþei sau a unei cereri de platã, dupãcaz.

Plata de cãtre terþ a obligaþiei fiscale principale, în bazarãspunderii sale solidare, reprezintã un temei juridic diferit decel al eventualei restituiri cãtre averea debitorului a bunuluitransferat sau a contravalorii acestui ºi, în acest context, terþul,dacã a plãtit creanþa fiscalã, este îndreptãþit sã se înscrie lamasa credalã cu suma plãtitã chiar dacã a fost de rea-credinþãîn cadrul transferului patrimonial anulat. Tocmai aceastãprerogativã recunoscutã terþului, de a se regresa împotrivadebitorului, dacã plãteºte în locul lui obligaþia fiscalã, excludeo dublã sancþionare a terþului prin obligarea sa concomitentãatât la restituirea bunului dobândit în cadrul transferuluipatrimonial anulat conform art. 117 din Codul insolvenþei ºi laplata creanþei fiscale în condiþiile art. 27 – art. 28 din Codul deprocedurã fiscalã.

În plus, trebuie admis cã restituirea de cãtre terþ a bunuluidobândit în cadrul transferului patrimonial anulat nu stinge înmod necesar în totalitate prejudiciul cauzat cre di to rilor prinajungerea debitorului în insolvenþã. Valorifi carea bunuluirespectiv ar putea chiar sã nu acopere decât cheltuielile deprocedurã ºi onorariul practicianului în insol venþã, fãrã astinge vreuna dintre creanþe sau fãrã a stinge creanþa fiscalã. Înplus, dacã bunurile nu ar fi pãrãsit niciodatã patrimoniuldebitorului, acestea ar fi produs, la rândul lor, venituri înpatrimoniul debitorului, venituri de care debitorul a fost lipsit.

Cu alte cuvinte, diferenþa majorã între obligaþia terþului dea restitui averii debitoarei bunul sau bunurile obþinute în cadrultransferului patrimonial anulat ºi obligaþia terþului de a plãticreanþa fiscalã rezidã în faptul cã subiecþii activi ai raporturilorobligaþionale sunt diferiþi, la fel ºi obiectele celor douãobligaþii.

Prima obligaþie are drept creditor averea debitorului,dreptul la restituirea bunului sau a echivalentului sãu bãnescfiind exercitat de administratorul / lichidatorul judiciar(indiferent dacã acþiunea a fost exercitata de cãtre acesta, decãtre comitetul creditorilor sau de creditorul majoritar), iarcreditorii nu pot, în mod individual, sã îl execute silit pe terþprin punerea în executare a hotãrârii judecãtorului-sindic.Procedura rãmâne concursualã ºi colectivã ºi profitã tuturorcreditorilor în limita sumelor de distribuit.

Cea de-a doua obligaþie are drept creditor organul fiscal,care îºi executã individual creanþa fãrã concursul organelor dinprocedurã, emiþându-ºi singur titlul executoriu ºi punându-lsingur în executare silitã. Procedura de executare fiscalã esteºi rãmâne una individualã. Aceasta nu profitã celorlalþicreditori, deoarece terþul, plãtind creanþa fiscalã în loculdebitorului, va dobândi rangul ºi poziþia creditorului fiscal întabelul creanþelor.

Modificarea recentã prin Ordinul ANAF nr. 2869/19septembrie 20146 a Instrucþiunilor aprobate prin OrdinulANAF nr. 127/2014 confirmã cele arãtate mai sus. Astfel, înconformitate cu art. 121.1 din capitolul XII1, introdus în Or -dinul nr. 127/2014 prin Ordinul ANAF nr. 2869/19 sep tem brie2014, „Stingerea creanþei fiscale”, sumele recuperate de lacodebitori vor stinge obligaþiile fiscale ale debitoruluiprincipal pentru recuperarea cãrora s-a atras rãspundereasolidarã, dispoziþiile art. 114, 115 ºi 169 din Codul deprocedurã fiscalã aplicându-se în mod corespunzãtor.

În situaþia în care s-a dispus atragerea rãspunderii uneipersoane juridice, cu debitorul aflat în insolvenþã, iar organulfiscal a încasat sumele pentru care s-a atras rãspun derea, cusumele astfel realizate se sting creanþele fiscale ale debitoruluiinsolvent, dispoziþiile art. 115 alin. (3) din Codul de procedurãfiscalã aplicându-se în mod corespunzãtor.

d. Modul în care se reflectã modificarea creanþeiprincipale în obligaþia solidarã a terþului, stabilitã prindecizia de rãspundere solidarã fiscalã

Situaþia de fapt analizatã este datã de existenþa unei deciziide impunere solidarã, emisã de creditorul fiscal, pentru o


Opinia specialistului

obligaþie neachitatã de cãtre debitorul aflat în stare deinsolvenþã.

Între timp, debitorul din procedura de insolvenþã propuneun plan de reorganizare care este confirmat ºi care va reducespre zero cuantumul creanþei creditorului fiscal.

Întrebarea care se ridicã este cum anume va afecta aceastãreducere de creanþã din procedura de insolvenþã cuantumulcreanþei fiscale pentru care este urmãrit terþul ?

În materia solidaritãþii obligaþiilor, de regulã, orice modi fi -care a întinderii obligaþiei principale afecteazã ºi obligaþiacode bitorului sau a garantului, tocmai ca urmare a raportuluide accesorialitate: accesorium sequitur principale. În mate riaremiterii de datorie, art. 1451 alin. (2) din Noul Cod Civil aratãcã dacã o astfel de remitere s-a fãcut numai în favoarea unuiadintre codebitorii solidari, ceilalþi rãmân þinuþi solidar faþã decreditor, dar cu scãderea pãrþii din datorie pentru care a operatremiterea. Cu toate acestea, ei continuã sã rãspundã pentru totatunci când, la data remiterii de datorie, creditorul ºi-a rezervatîn mod expres aceastã posibilitate, caz în care ceilalþicodebitori îºi pãstreazã dreptul de regres împotriva debitoruluibeneficiar al remiterii de datorie.

Problema este complicatã, întrucât regimul juridic alinsolvenþei derogã de la regulile generale ale rãspunderii dinmateria obligaþiilor. Pe de altã parte, se pune problemastabilirii naturii rãspunderii: este vorba despre o rãspunderepentru fapta altuia, adicã o rãspundere obiectivã a terþuluipentru fapta debitorului, sau pentru propria faptã, adicã orãspundere subiectivã ?

Astfel, în primul rând, este necesar a face trimitere la dis -po ziþiile art. 140 alin. (4) din Codul insolvenþei, care stabi lescastfel: „Creditorii conservã acþiunile lor pentru întrea gavaloare a creanþelor, împotriva codebitorilor ºi a fideiusorilordebitorului, chiar dacã au votat pentru acceptarea planului.”

În ceea ce priveºte natura rãspunderii, datoritã modului dereglementare a instituþiei rãspunderii solidare, ºi mai ales dinperspectiva elementelor de afiliere ºi de pondere înpatrimoniul debitorului a procentului de active transferate saua clientelei/personalului, credem cã este vorba despre propriafaptã ilicitã a terþului. Cu alte cuvinte, în cazul stabiliriirãspunderii solidare, terþul este considerat vinovat pentru cã aajutat la devalizarea ºi preluarea – fãrã un preþ de transfercorect – a principalelor active ale debitorului.

În aceastã situaþie, credem cã rãspunsul la întrebarea demai sus ar trebui sã fie urmãtorul:

În temeiul art. 140 alin. (4) din Codul insolvenþei, terþul,fiind un codebitor solidar cu debitorul, va rãspunde pentruîntreaga obligaþie fiscalã, limitã maximã a propriei salerãspunderi, faþã de creditorul bugetar;

Cu toate acestea, anumite cauze proprii ale obligaþiei (ºi nuun hair-cut aplicat prin planul de reorganizare) pot reprezentacauze de stingere, în tot sau în parte, a obligaþiei principale,stingere care va afecta ºi obligaþia terþului (prescripþia,compensaþia, etc.).

e. Raportul dintre art. 27 alin. (2) lit. b) ºi c) din Codulde procedurã fiscalã ºi rãspunderea personalã pentru actesau fapte care au contribuit la starea de insolvenþã – art.169 lit. e) ºi h)

Dispoziþiile art. 27 alin. (2) lit. b) ºi c) din Codul deprocedurã fiscalã stabilesc cã pentru obligaþiile de platãrestante ale debitorului declarat insolvabil (deci nu insolvent)rãspund solidar cu acesta: administratorii, asociaþii, acþionariiºi orice alte persoane care au provocat insolvabilitateapersoanei juridice debitoare prin înstrãinarea sau ascunderea,cu rea-credinþã, sub orice formã, a activelor debitorului,precum ºi administratorii care, în perioada exercitãriimandatului, cu rea-credinþã, nu ºi-au îndeplinit obligaþia legalãde a cere instanþei competente deschiderea proceduriiinsolvenþei, pentru obligaþiile fiscale aferente perioadeirespective ºi rãmase neachitate la data declarãrii stãrii deinsolvabilitate.

Pe de altã parte, ºi dispoziþiile art. 169 lit. e) ºi h) din Codulinsolvenþei stabilesc obligaþia rãspunderii, atât a membrilorfostelor organe de conducere ºi/sau supraveghere din cadrulsocietãþii, precum ºi a oricãror alte persoane care au contribuitla starea de insolvenþã a debitorului, pentru ascunderea uneipãrþi din activul persoanei juridice precum ºi, în general,pentru orice altã faptã sãvârºitã cu intenþie, care a contribuit lastarea de insolvenþã a debitorului.

În primul rând, remarcãm faptul cã debitorul, chiar dacãeste la un moment dat doar insolvabil, potrivit Codului deprocedurã fiscalã, poate deveni insolvent, conform Coduluiinsolvenþei, iar atunci relaþionarea dintre rãspunderea solidarãa unor terþi faþã de debitor ºi rãspunderea personalã în materiede insolvenþã se produce din nou. Care dintre acesteaprevaleazã ? Pot acestea sã fie cumulate ?

Considerãm cã soluþia trebuie datã, mutatis mutandis, înacelaºi condiþii ºi cu aceeaºi motivaþie cu cea avansatã în cazulparalelismului dintre acþiunile revocatorii falimentare ºirãspunderea solidarã în materie fiscalã. Ca atare, suntrãspunderi diferite, pentru cã se exercitã împotriva unorsubiecþi diferiþi, obiectul obligaþiilor aferente fiind, deasemenea, diferit.

În al doilea rând, se ridicã problema existenþei sau nu aunui regres din partea terþului care a plãtit creanþa fiscalãîmpotriva debitorului de care a fost þinut solidar. Astfel cumam arãtat în cele ce preced, nimic nu se opune ca terþul care aplãtit o astfel de creanþã sã se subroge, în locul ºi pe seamacreditorului fiscal, în procedura de insolvenþã. Ca atare, seridicã problema subsecventã a regresului persoanei stabiliteresponsabile pentru ajungerea debitorului în insolvenþã,împotriva debitorului.

Pânã în prezent, sub imperiul Legii nr. 85/2006, nucunoaºtem sã fi existat niciun caz în care vreun pârât, obligatla suportarea pasivului debitoarei în condiþiile art. 138, sã se firegresat cu vreo cerere de admitere a creanþei împotrivadebitoarei, deºi niciun text din Legea nr. 85/2006 nu îiinterzicea acest lucru.

28



În mod similar ºi pentru identitate de raþiune considerãmcã nu ar exista niciun impediment pentru formularea uneiatare cereri de admitere a creanþei sub imperiul Coduluiinsolvenþei. În acest context, trebuie menþionat faptul cã aexistat o serie de discuþii în cadrul adunãrilor preºedinþilor desecþii a II-a civile ale curþilor de apel ºi de tribunalelespecializate pentru a se stabili dacã acþiunea prevãzuta de art.138 din Legea nr. 85/2006 poate fi exercitatã înainte devalorificarea tuturor bunurilor din averea debitorului. Într-oopinie, rãmasã minoritarã, s-a considerat cã aceastã acþiune artrebui exercitatã doar dupã ce se valorificã (sau eventual secaseazã, dacã nu se pot valorifica) toate bunurile din avereadebitorului. Opinia majoritarã a fost în sensul cã nimic nuîmpiedicã exercitarea unei astfel de acþiuni ºi ante riorcompletei valorificãri a bunurilor din averea debito rului. Însprijinul acestei ultime opinii a stat ºi argumentul dedus dinart. 140 din Legea nr. 85/2006 ºi anume faptul cã sumele debani obþinute din reuºita unei acþiuni în rãspundere vor fifolosite în planul de reorganizare, pentru plata creanþeloraferente programului de plãþi. Textul art. 171 din Codulinsolvenþei a preluat fãrã modificãri textul art. 140 din Legeanr. 85/2006, motiv pentru care argu mentele de mai sus rãmânvalabile ºi sub imperiul noului Cod al insolvenþei. În acestecondiþii, pârâtul din acþiunea prevãzutã de art. 169 din Codulinsolvenþei se poate regresa împotriva debitoarei dacã îiplãteºte acesteia pasivul la care a fost obligat prin hotãrârea deatragere a rãspunderii. Interesul unui atare pârât apare evidentdacã în averea debitorului mai existã bunuri, iar pârâtul nu esteasociat, pentru a-i reveni vreun bun în urma închideriiprocedurii în condiþiile art. 176 lit. a) din Codul insolvenþei.

Mai mult decât atât, în condiþiile în care art. 120 alin. (2)lit. a) din Codul insolvenþei a eliminat decãderea terþului derea-credinþã din transferul patrimonial anulat din dreptul de aformula cererea de admitere a creanþei pe care o prevedea art.83 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, a fortiori, dat fiind faptulcã art. 169 din Codul insolvenþei nu conþine vreo prevedere înacest sens, nu se poate susþine cã pârâtul din acþiuneaprevãzutã de art. 169 ar fi decãzut din dreptul de a formulacerere de admitere a creanþei pentru debitul plãtit creditorilorîn temeiul hotãrârii prin care s-ar admite cererea împotriva sa.De asemenea, apreciem cã în aceastã situaþie nu poate fiaplicat principiul nemo propriam turpitudinem alleganspotest, întrucât pârâtul din acþiunea întemeiatã pe dispoziþiileart. 169 din Codul insolvenþei nu opune debito rului insolvento creanþa a sa proprie, ci creanþele credito rilor plãtiþi de el întemeiul hotãrârii de antrenare a rãspun derii pentru ajungereadebitorului în stare de insolvenþã, în ale cãror drepturi s-asubrogat prin plata creanþelor. Ca atare, datã fiind subrogareapârâtului în drepturile creditorilor plãtiþi, culpa pârâtuluipentru ajungerea debitoarei în stare de insolvenþã esteirelevantã.

În mod similar, în absenþa unei dispoziþii în sens contrar, ºiCodul de procedurã fiscalã permite administratorilor, aso cia -þilor, acþionarilor ºi oricãrei alte persoane care a provocat

insolvabilitatea persoanei juridice debitoare regresulîmpotriva debitoarei pe calea cererii de admitere a creanþei.

Desigur, în situaþia formulãrii împotriva acestei persoane ºia unei acþiuni întemeiate pe dispoziþiile art. 169 din Codulinsolvenþei, din obiectul cererii va trebui exclusã creanþaproprie a acestei persoane, persoana respectivã neputând fi ºicreditor îndreptãþit sã participe la procedurã, ºi pârât þinut sãplãteascã propria creanþã.

f. O evoluþie legislativã fericitã: abrogarea art. 5.1 dinInstrucþiunile aprobate prin Ordinul ANAF nr. 127/2014de cãtre Ordinul ANAF nr. 2869/19 septembrie 2014

Anterior abrogãrii lui prin Ordinului ANAF nr. 2869/19septembrie 2014, art. 5.1 din Ordinul ANAF nr. 127/2014stabilea cã: „În cazul debitorului declarat insolvent, anga jarearãspunderii solidare a persoanelor care îndeplinesc condiþiileprevãzute de art. 27 din Codul de procedurã fiscalã se vademara doar dupã primirea avizului judecã torului sindic.”

Analizând natura juridicã a acestui „aviz”, reþinem cãreglementarea acordãrii acestui „aviz“ a constituit unul dintrecele mai evidente aspecte de nelegalitate ale Ordinului nr.127/2014, care ar fi putut face, fãrã îndoialã, obiectul uneiexcepþii de nelegalitate, invocate pe calea dispoziþiilor art. 4din Legea nr. 554/2004 a contenciosului admi nistrativ.Termenul „aviz“ este unul total improriu domeniuluireglementat, pentru cã judecãtorul-sindic, ca, de altfel, oricemagistrat nu se pronunþã prin „avize”, ci prin hotãrârijudecãtoreºti. Conform doctrinei de drept adminis trativ7,„avizul“ este o manifestare unilateralã de voinþã a organuluiadministrativ, prin care se concretizeazã pãrerea altui organdecât acela care urmãreºte sã emitã actul, pãrere de careorganul emitent trebuie sau nu sã þinã seama, dupã cum estevorba despre un aviz conform sau un aviz consul tativ orifacultativ. Or, judecãtorii sindici, în activitatea lorjurisdicþionalã, nu emit avize, neavând calitatea de organeadministrative.

În acelaºi sens, judecãtorii-sindici nu puteau emite avize,deoarece avizarea demersului organului fiscal reprezentaexprimarea unei opinii juridice în favoarea acestui demers,contrar art. 11 alin. (1) din Codul deontologic al judecãtorilorºi procurorilor adoptat prin Hotãrârea Plenului CSM nr.328/2005.

Mai mult, emiterea unui atare aviz ar fi avut, în numeroasesituaþii, efectul unei antepronunþãri. Se poate imagina cuuºurinþã situaþia în care, învestit cu o cerere întemeiatã pedispoziþiile art. 117 ºi urm. din Codul insolvenþei, judecãtorul-sindic este solicitat sã pronunþe un astfel de aviz de cãtrecreditorul fiscal. Într-o asemenea situaþie este evident cã,emiþând un „aviz“ favorabil, judecãtorul-sindic seantepronunþa în privinþa acþiunii revocatorii falimentare.

În materia insolvenþei a mai existat un caz puternic criticatîn doctrina de specialitate, când judecãtorul-sindic era obligatsã se antepronunþe, ºi anume când deþi nea calitate procesualãactivã în formularea acþiunilor în atragerea rãspunderiipersonale. Astfel, conform dispo ziþiilor art. 125 din Legea nr.


Opinia specialistului30

64/1995, judecãtorul sindic putea sesiza tribunalul în vedereajudecãrii cererii pri vind obligarea fostelor organe deconducere la supor tarea unei pãrþi din pasivul neacoperit aldebitorului.

Situaþia imaginatã nu ar fi fost deloc un caz singular, fiindevident interesul creditorului fiscal în obþinerea acestui aviz,necesar pentru executarea direct a terþului care a dobânditactive de la debitor, chiar în timpul soluþionãrii acþiuniirevocatorii, pentru cã într-o astfel de acþiune apar toateelementele de fapt de naturã a fundamenta decizia deimpunere solidarã. Iar creditorul fiscal putea ca, pânã lamomentul la care s-ar pronunþa admiterea acþiunii revocato rii,care ar tinde la întoarcerea unor active în patrimoniuldebitorului, sã execute direct terþul chiar prin valorificarea pecale de executare silitã a activelor vizate. Cu alte cuvinte,printr-o astfel de executare creditorul fiscal ar fi impietat înprivinþa posi bilitãþii de executare în naturã a hotãrârii jude cã -toreºti de anulare, pentru cã, pânã la momentul puneriiacesteia în executare, bunurile ar fi putut fi deja executate.

H. O SCURTÃ ANALIZÃ DE DREPT COMPARAT, DE LA TRADIÞIE LA EVOLUÞIA NORMATIVÃ

A TRATAMENTULUI CREDITORULUI FISCAL

Dreptul interbelic8 folosea o exprimare extrem de plas ticãpentru a marca diferenþa specificã, folosind noþiunea de„creditori separatiºti“ – pentru creditorii garantaþi ºi cea de„creditorii Massei“ – pentru simplii creditori chirografari. Cualte cuvinte, aceºti creditori separatiºti, ºi anume creditorii„hipotecari ºi proteguiþi”, beneficiau în plus ºi de acea„satisfacþie concursualã, osebitã de garanþia pe care le-oconferã imobilele afectate.9“ Termenul de „separatist“ carecaracteriza creditorul garantat nu însemna în niciun caz faptulcã acel creditor îºi realiza creanþa în afara procedurii judiciare.Întreaga procedurã era o „procedurã total sindicalizatã”,întrucât Judecãtorul Sindic, în calitate de reprezentant alMassei Credale, era cel care alegea momentul favorabil alexecutãrilor garanþiilor, având „cuvânt hotãrâtor în acestsens”10.

De asemenea, profesorul Mihail Paºcanu în lucrarea sa,„Drept falimentar român”, nota astfel: „Perioada suspectãpoate produce numai revocãri concursuale, adicã numai înprofitul massei credale ºi necum în inte resul individual alcreditorilor, cari, cu asemenea cali tate, nici nu pot interveni înacþiunile revocatorii inten tate de cãtre Sindic (V. Lyon-Caen-Renault, VII, p. 312).”

Cu alte cuvinte, dreptul interbelic al insolvenþei nupermitea niciunui creditor, fie el garantat sau fiscal, sã „sesepare“ de massa falitului sau sã beneficieze de revocãriindividuale în privinþa actelor efectuate de debitor în perioadasuspectã.

Dreptul modern s-a îndepãrtat de la concepþiile tradiþionaleºi permite, doar creditorului fiscal, pentru o perioadãnedeterminatã anterior deschiderii procedurii insolvenþei, sãdobândeascã o rãspundere solidarã a unui terþ, care, prin chiar

efectul dobândirii de la insolvent a unor elemente de activ(bunuri, personal sau clientelã), a generat naºterea uneiasemenea obligaþii solidare.

Indiferent de modul teoretic în care este analizatãproblema, rezultatul practic este unul cert: printr-o astfel deprocedurã a rãspunderii solidare, creditorul fiscal esteprivilegiat, pentru cã:

- nu mai suportã, asemenea celorlalþi creditori, risculneîntoarcerii unor bunuri în patrimoniul debitorului, ca efect aladmiterii acþiunilor revocatorii falimentare, pentru cãbeneficiul solidaritãþii rãspunderii îi conferã un nou debitor,iar nu neapãrat alte bunuri urmãribile;

- nu suportã nici mãcar efectul împãrþirii între creditori asumelor de bani aferente valorificãrii bunurilor reîntoarse înpatrimoniu, pentru cã efectul solidaritãþii este unul individual,in favorem;

- sancþiunea unei solidaritãþi pasive poate fi, în anumitecondiþii, mai eficientã decât aceea a nulitãþii actelor detransfer.

Care este, totuºi, raþiunea unui astfel de tratament alcreanþei fiscale ? Sã fie tocmai acela de depãºire a elemen telorcare, în mod normal, pot reprezenta dificultãþile ine rente ale„fructificãrii“ unei acþiuni revocatorii falimentare con -cursuale? Sã fie acela al lipsei calitãþii procesuale activedirecte a creditorului fiscal în exercitarea unei astfel de ac þiuni,cu consecinþa creãrii unui mecanism procedural direct ºi multmai eficient, destinat tocmai unui astfel de scop ?

În dreptul altor State Membre ale Uniunii Europene,creditorul fiscal nu beneficiazã de astfel de „pârghii“legislative. Din contrã11, se cuvine a fi menþionat faptul cãlegislaþia naþionalã a anumitor State Membre nu acordã deloccreditorului fiscal o ordine privilegiatã de îndestulare(Germania, Franþa, Suedia).

Existã legislaþii care acordã creditorului fiscal o cauzãlegalã de preferinþã, însã numai într-un anumit cuantum sau,în mod specific, pentru anumite tipuri de creanþe fiscale.Astfel, legea italianã în materie de insolvenþã considerã cã be -ne ficiazã de o ordine preferenþialã de îndestulare crean þelebugetare derivate din taxele ºi impozite aferente siste mului depensii ºi asigurãri sociale, însã numai în mãsura de 50% dincuantumul total declarat la masa credalã12. Acelaºi tratamenteste asigurat ºi de legislaþia spaniolã13. În Polonia suntconsiderate preferenþiale doar creanþele derivând dincontribuþiile la sistemul naþional de asigurãri sociale, pentru operioadã de 2 ani anterior deschiderii procedurii.

De asemenea, Regatul Unit a abrogat calificarea creanþeibugetare ca o creanþã preferenþialã14, menþinând drept creanþebeneficiind de o ordine specialã de distribuþie pe cele rezultatedin relaþiile de muncã ([…] despite the abolition of taxation aspreferential debt, a few preferential debts principally inrelation to employment).

Partea a II-a a Ghidului Legislativ în materie de Insol -venþã, elaborat de Comisia Naþiunilor Unite de Drept Co -mercial Internaþional trateazã prevederile esenþiale care artrebui adoptate la nivel legislativ pentru rezultatul unei



eficienþe ºi efectivitãþi sporite a procedurilor de insolvenþã(”Core Provisions For an Effective and Efficient InsolvencyLaw”).

Se raporteazã, în primul rând, faptul cã o mare parte alegislaþiilor recente sau recent modificate în materie deinsolvenþã au înregistrat o reducere semnificativã a nu mã -rului de prioritãþi legale a creanþelor, reflectând astfel oschimbare la nivelul percepþiei publice a acestui tratament.

Se menþioneazã în mod expres eliminarea tratamentuluiprivilegiat al creanþei bugetare: „A few States, for example,have recently removed the priority traditionally provided totax claims”.

Concluzia acestei analize este în sensul cã „menþinereaunui numãr ridicat de prioritãþi conferite creanþelor înmaterie de insolvenþã este de naturã a complica principiile debazã ale procedurii, astfel încât dezideratele eficienþei ºiefectivitãþii sunt dificil de atins.”15 De asemenea, se puneaccent pe efectul de bumerang pe care îl poate avea creareaunui privilegiu legal din perspectiva efectelor obþinute: „Thegreater the number of creditors receiving priority treatment,the less beneficial that treatment becomes.“ În concret, înprivinþa tratamentului creanþei bugetare, raþionamentul avut învedere pentru eliminarea oricãrui privilegiu legal, esteurmãtorul: dacã regimul juridic în insolvenþã va fi unulprivilegiat, de naturã a conferi un regim de protecþie ºi confortîn raport de alþi creditori, creditorul bugetar va avea tendinþade a nu depune eforturi adecvate ºi adaptate pentrurecuperarea creanþei sale.

I. CONCLUZII LA CONCLUZII …

Prezenta analizã a stabilit faptul cã acþiunea în rãspunderesolidarã fiscalã prezintã certe puncte de interferenþã cuprocedura insolvenþei. Deºi, teoretic, cele douã proceduri suntdistincte, reprezentând, astfel cum a statuat Înalta Curte deCasaþie ºi Justiþie, mijloace diferite prin care Statul Român îºipoate recupera creanþele fiscale, totuºi, urmãrind finalitateapracticã a exercitãrii acestora, ajungem la situaþii de „concurs“între acestea, iar în aceste situaþii se ridicã problema uneiautoritãþi de lucru judecat. Mai mult decât atât, existã situaþiiîn care, prin modul în care înþelege sã-ºi protejeze drepturilenãscute în beneficiul sãu din decizia de impunere solidarã,creditorul fiscal ajunge în conflict de interese cu ceilalþicreditori din procedura de insolvenþã.

În orice caz, problemele ridicate de dispoziþiile art. 27 ºiart. 28 din Codul de procedurã fiscalã sunt complexe ºi vorridica dificultãþi atât practicienilor în insolvenþã, cât ºijudecãtorilor-sindici.

Ne întrebãm în final, dacã era necesarã aceastã rãspunderesolidarã de care sã beneficieze creditorul fiscal, ºi, mai ales,dacã opþiunea de reglementare – în paralel – a unei astfel de

rãspunderi, cu impact direct în procedura insolvenþei(practicianul în insolvenþã, prin analiza stãrii de fapt atransferului în raportul cauzal, creditorii, prin efortul de areaduce activele în patrimoniul debitorului, în concurs cuexecutarea silitã pornitã de creditorul fiscal în privinþa exact aaceloraºi active), este beneficã sau nu.

În orice caz, admitem faptul cã insolvenþa reprezintã untãrâm – din pãcate - final de realizare al drepturilor pentrucreditorii privaþi. În schimb, pentru creditorul fiscal acesttãrâm nu reprezintã decât un nou început. Iar acest nouînceput este geneza unei noi obligaþii de rãspundere, care sepropagã, în lanþ, printre agenþii economici aflaþi în relaþii deafiliere.

Noul Cod al insolvenþei a reglementat ºi insolvenþagrupului de societãþi, care vine sã contribuie decisiv lastabilizarea protecþiei acordate de o restructurare reuºitã – dedata aceasta la nivel de grup – ºi care analizeazã tranzacþiilepotenþial dezechilibrate dintre membrii grupului dintr-o cutotul altã perspectivã.

Note

5 Pentru completãri, a se vedea în acest sens: C. Stãtescu, C.Bîrsan, op.cit., pag. 159.

6 Publicat în M.Of. nr. 693/23 septembrie 20147 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Vol. I, ed.

Nemira, 1996, pag. 307.8 Mihail Paºcanu, Dreptul Falimentar Român, cu legislaþia

teritoriilor alipite, Ed. Cugetarea, Bucureºti, 1926.9 Calamandrei, Del fallimento, Cuzzeri, Codice di commercio

commentato, VII, citate în M.Paºcanu, op.cit., pag. 373, pct. 407(”Descrierea situaþiunii – Creditorii privilegiaþi ºi hipotecari”).

10 „Sindicalizarea este impusã de necesitatea diminuãriicheltuielilor, precum ºi de aceea a se împiedica dezdãunareaexcesivã a creditorilor diligenþi ºi bine informaþi, în paguba celormai îndepãrtaþi. Numai în asemenea condiþiuni niciun creditor numai poate sã-ºi îmbunãtãþeascã situaþiunea sa în dauna celor lalþi,practicând urmãriri individuale ºi carei, dupã Dreptul pro ceduralcomun, pot duce la despãgubiri integrale, dacã ceilalþi creditoriintervin în timp util.“ – M. Paºcanu, op.cit., pag. 167

11 În scopul analizei regimului creanþei fiscale în dreptulcomparat, a fost utilizatã analiza efectuatã în cadrul Raportului deuniformizare al legislaþiei insolvenþei la nivel european. Astfel, subegida Parlamentului European, Directoratul General pentru PoliticiInterne, Departamentul pentru Protecþia Drepturilor Cetãþenilor,acest Raport a fost întocmit de cãtre un grup de experþi ai INSOLEurope pentru cercetarea comparativã a legislaþiilor StatelorMembre. Disponibil la http://www.insol-europe.org/eu-research/harmonisation-of-insolvency-law-at-eu-level

12 Raportul de uniformizare, pag. 15.13 Harmonization of insolvency law at EU level, pag. 52.14 Harmonization of insolvency law at EU level, pag. 14615 UNCITRAL Legislative Guide, Part Two, Management of

proceedings, pag. 271.

Date post:	22-Jan-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	4 times
Download:	0 times

n Consideraþii nr. 85/2006 pag. 5 pag. 12În ceea ce priveşte distribuirea sumelor recuperate 53%...

Documents