1
MODALITĂŢI DE ATRIBUIRE A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ ÎN REGLEMENTĂRILE UNIUNII EUROPENE ŞI NAŢIONALE
Program master: Achziţii publice, Concesiuni şi Parteneriate Public-Private
Ioana-Cristina Radu
2015
2
CUPRINS
I. Noţiuni introductive...........................................................................................................3
II. Principii ce guvernează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică ............3
III. Reglementarea modalităţilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.......................4
III.1.Reglementări la nivel naţional.........................................................................................4
III.1.1. Reguli ce guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică.........5
III.1.1. (i) Reguli generale......................................................................................................5
III.1.1. (ii) Reguli de estimare a valorii contractului...............................................................7
III.1.1. (iii) Reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire................................................................8
III.1.1. (iv) Reguli de participare la procedura de atribuire...................................................................9
III.1.1. (v) Reguli de publicitate...............................................................................................................10
III.1.1. (vi) Reguli de comunicare şi transmitere a datelor....................................................................10
III.1.1. (vii) Reguli de evitare a conflictului de interese.......................................................................11
III. 1.2. Modalităţi de atribuire a contractele sectoriale.............................................................11
III.2. Reglementări la nivelul Uniunii Europene.......................................................................12
III.2.1. Scurt istoric al Uniunii Europene în domeniul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții.................................................................................................................................12
III.2.2. Procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice prevăzute în legislaţia europeană............................................................................................................................14
Bibliografie.........................................................................................................................24
3
I. Noţiuni introductive
Procedura privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii reprezintă o procedură administrativă presupunând un ansamblu de reguli şi formalităţi ce trebuie îndeplinite de către organizatorul licitaţiei, având ca obiect atribuirea unui contract de achiziţie publică, de concesiune a unor servicii şi lucrări publice, sub sancţiunea anulării licitaţiei organizate într-un atare scop.
Pe tot parcursul procesului de aplicare a procedurilor de atribuire a contractului de achiziţie publică, chiar şi în cazul în care nu există dispoziţii care reglementează un aspect sau altul din cadrul procedurii de atribuire, orice aspect sau situaţie în legătură cu aceasta procedură trebuie interpretată în lumina principiilor ce guvernează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică.
II. Principii ce guverneaza procedurile de atribuire a contractului de achizitie publica
Pe parcursul întregului proces de achiziţie publică, inclusiv la momentul derulării unei proceduri de achiziţie publică, trebuie avute în vedere principiile reglementate în alin. 2. al art. 2 din Ordonanţa de urgentă nr. 34 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii („Ördonanţa de urgenţă nr. 34/2006”). În acest sens, art. 17 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, prevede faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, si anume:
(i) nediscriminarea;
(ii) tratamentul egal;
(iii) recunoaşterea reciprocă;
(iv) transparenţa;
(v) proporţionalitatea;
(vi) eficienţa utilizării fondurilor publice;
(vii) asumarea răspunderii.
(i) nediscriminarea
Principiul nediscriminării presupune asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică şi să aibă şansa de a deveni contractant.
(ii) tratamentul egal
Prin tratament egal se înţelege stabilirea şi aplicarea, pe tot parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.
4
(iii) recunoaşterea reciprocă
Prin recunoaştere reciprocă se înţelege acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piaţa Uniunii Europene, a diplomelor, certificatelor şi a altor documente emise de autorităţile competente din alte state, a specificaţiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel naţional.
(iv) transparenţa
Prin transparenţă se înţelege aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire.
În ceea ce priveste efecte aplicării acestui principiu asupra desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, pot fi menţionate următoarele:
• posibilitatea anticipării succesiunii activităţilor pe parcursul derulării unei proceduri;
• asigurarea „vizibilităţii” regulilor, oportunităţilor, proceselor, înregistrărilor datelor de ieşire şi rezultatelor;
• claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziţie;
• înţelegerea de către potenţialii candidaţi/ofertanţi a necesităţilor obiective ale autorităţii contractante şi a modului în care aceste necesităţi se reflectă în cadrul cerinţelor autorităţii contractante din cadul procedurii.
(v) proporţionalitatea
Prin proporţionalitate se înţelege asigurarea corelaţiei între ceea ce are nevoie autoritatea contractantă să obţină în urma desfăsurării procedurii, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.
(vi) eficienţa utilizării fondurilor publice
Prin eficienţa utilizării fondurilor publice se înţelege folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiţi.
(vii) asumarea răspunderii
Prin asumarea răspunderii se înţelege determinarea clară a sarcinilor şi responsabilităţilor persoanelor implicate în procesul de achiziţie publică, urmărindu-se asigurarea: profesionalismului, imparţialităţii şi independenţei deciziilor adoptate pe parcursul derulării acestui proces.
III. Reglementarea modalităţilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică
III.1. Reglementări la nivel naţional
Sediul principal al materiei pentru procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică este reprezentat, la nivel naţional, de Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 si de Hotărârea Guvenului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la
5
atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, ca legislaţie secundară („HG 925/2006”).
III.1.1. Reguli ce guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică
În luarea deciziei de selectare a unei anumite proceduri de achiziţie publică, autoritatea contractantă trebuie să se ghideze după anumite reguli ce sunt conturate de legislaţia în materie de achiziţii publice, având obligaţia de a lua în considerare următoarele aspecte:
complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit;
costurile implicate de atribuirea contractului;
nivelul de dezvoltare şi concurenţa pe piaţa din domeniul unde va avea loc achiziţia, pentru a se putea alege între licitaţie deschisă şi licitaţie restrânsă;
anumite constrângeri, precum urgenţă;
servicii deja existente în cadrul autorităţii respective.
(i) Reguli generale
Potrivit alin. (1) al art. 18 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt următoarele:
A) licitaţia deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune ofertă;
B) licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune ofertă;
C) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/ soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală;
Potrivit art. 94 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de dialog competitiv pentru a atribui un contract de achiziţie publică în măsura în care sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
a) contractul ce se doreşte a fi atribuit este considerat a avea o complexitate deosebită;
b) aplicarea procedurii de licitaţie deschisă sau restrânsă nu permite atribuirea contractului de achiziţie publică în cauză.
Contractul de complexitate deosebită este definit în textul de lege menţionat ca fiind acel contract de achiziţie publică pentru care autoritatea contractantă nu este, în mod obiectiv, în măsură:
a) să definească specificaţiile tehnice capabile să îi satisfacă necesităţile şi exigenţele; şi/sau
b) să stabilească montajul financiar şi/sau cadrul juridic de implementare a proiectului.
6
Dialogul competitiv se iniţiază prin transmiterea spre publicare a unui anunţ de participare prin care se solicită operatorilor economici interesaţi depunerea de candidaturi. În conformitate cu art. 96 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, procedura de dialog competitiv se desfăşoară în trei etape:
a) etapa de preselecţie a candidaţilor;
b) etapa de dialog cu candidaţii admişi în urma preselecţiei, pentru identificarea soluţiei/soluţiilor apte să răspundă necesităţilor autorităţii contractante şi în baza căreia/cărora candidaţii vor elabora şi vor depune oferta finală;
c) etapa de evaluare a ofertelor finale depuse.
D) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia.
Negocierea se poate manifesta în următoarele două forme:
(i) negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
(ii) negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
În ceea ce priveşte negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 prevede faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în următoarele cazuri:
a) atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv sau cerere de oferte şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial;
b) în situaţii excepţionale, temeinic motivate, atunci când natura lucrărilor/ produselor/ serviciilor sau riscurile implicate de executarea/ livrarea/ prestarea acestora nu permit o estimare iniţială globală a preţului viitorului contract de achiziţie publică;
c) atunci când serviciile care urmează să fie achiziţionate, îndeosebi serviciile financiare, astfel cum sunt acestea prevăzute în categoria 6 din anexa nr. 2A a Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006, sau serviciile intelectuale, cum ar fi cele care implică proiectarea lucrărilor, sunt de aşa natură încât caietul de sarcini nu poate fi elaborat cu precizia pe care o impune atribuirea unui contract de achiziţie publică prin aplicarea licitaţiei deschise sau licitaţiei restrânse;
d) atunci când lucrările ce urmează a fi executate sunt necesare exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente.
Referitor la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, art. 122 al Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006 dispune faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:
7
a) atunci când, din motive tehnice, artistice ori pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;
b) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
c) atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente;
d) atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani;
e) pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţa la disponibil.
E) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici.
Alin. (1) al art. 18 din Ordonanţa de urgenta nr. 34/2006 prevede dreptul autorităţii contractante de a organiza un concurs de soluţii, acesta fiind reprezentat de acea procedură specială prin care autoritatea contractantă achiziţionează, îndeosebi în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice şi peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect. Planul sau proiectul va fi selectat pe baze concurenţiale, de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii.
Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractele prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, celălalte proceduri prevăzute de legislatia in materie de achizitii publice putându-se aplica doar în anumite cazuri speciale. Autoritatea contractantă are obligaţia de acţiona astfel încât să fie garantată protejarea acelor informaţii pe care operatorii economici le determină ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar aduce atingere intereselor legitime ale operatorulor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală.
(ii) Reguli de estimare a valorii contractului
Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, excluzând taxa pe valoare adăugată. De asemena, trebuie luate în considerare eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.
8
Valoarea estimată a contractului trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire si să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura nu se desfasoara cu publicarea unui astfel de anunţ, la momentul la care se transmite invitaţia de participare.
In cazul in care natura unui contract de achiziţie publică nu poate fi determinată în mod clar, valoarea estimată a contractului este un criteriu utilizat pentru a determina care este natura contractului. În acest sens,art. 7 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 prevede că acel contract de achiziţie publică care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat a avea natura unui contract de furnizare dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv, sau natura unui contract de servicii, dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv.
Valoarea estimată este determinantă si pentru a determina sfera de aplicare a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006. Astfel, în contextul domeniului de aplicare a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă nr. 34, art. 9 prevede aplicabilitatea acesteia pentru acele contracte de achiziţie publică care au o valoare estimată egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 Euro.
(iii) Reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire
În ceea ce priveşte modul de elaborare a documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a se asigura că operatorul economic va fi informat în mod complet, corect şi explicit în legătura cu modul de aplicare a procedurii.
Referitor la conţinutul documentaţiei, aceasta trebuie să cuprindă cel puţin următoarele elemente:
a) informaţii generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă, inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.;
b) instrucţiuni privind date limită care trebuie respectate şi formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedură;
c) dacă sunt solicitate, cerinţele minime de calificare, precum şi documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie;
d) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv sau de negociere;
e) instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare;
f) informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare;
g) instrucţiuni privind modul de utilizare a căilor de atac;
h) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
Autoritatea contractantă are dreptul de a preciza în documentaţie instituţiile competente de la care operatorii economici pot obţine informaţii privind reglementările referitoare la
9
impozitare, precum şi cele referitoare la protecţia mediului. Autoritatea contractantă are obligaţia să precizeze în documentaţie regulile obligatorii ce se referă la condiţiile de muncă şi de protecţie a muncii, în vigoare la nivel naţional, şi care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului de lucrări ori de servicii, sau să indice instituţiile competente de la care operatorii economici pot obţine informaţii detaliate privind reglementările respective. În acest caz, autoritatea contractantă are, totodată, şi obligaţia de a solicita operatorilor economici să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ţinut cont de obligaţiile ce se rferă la condiţiile de muncă şi de protecţie a muncii.
Caietul de sarcini va conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. Potrivit dispoziţiilor art. 45 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-un asemenea mod încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.
Acelasi text de lege contureaza sfera de cuprindere a specificaţiilor tehnice, mentionand, in mod nelimitativ, caracteristicile referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţele privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea.
(iv) Reguli de participare la procedura de atribuire
Orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire. Ofertantul/candidatul care, în conformitate cu legislaţia statului în care este stabilit, este abilitat să presteze o anumită activitate, nu poate fi exclus dintr-o procedură de atribuire pentru singurul motiv că, în conformitate cu legislaţia naţională, acest tip de activitate poate fi prestat numai de către persoane juridice sau numai de către persoane fizice.
Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze, din punct de vedere formal, asocierea. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului. Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.
Candidatul/ofertantul nu are dreptul, în cadrul aceleiaşi proceduri:
A) să participe la două sau mai multe asocieri de operatori economici;
B) să depună candidatura/oferta individuală şi o altă candidatură/ofertă comună;
C) să depună oferta individuală şi să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte. întreprinderile afiliate, prin care se înţelege orice subiect de drept:
a) asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenţă dominantă; sau
b) care poate exercita o influenţă dominantă asupra altui subiect de drept; sau c) care, ca urmare a asocierii cu un subiect de drept, se află sub influenţa dominantă a unui alt subiect de
10
drept] au dreptul de a participa, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa.
(v) Reguli de publicitate
A) Publicarea anunţurilor
Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor şi a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire. Regia Autonomă „Monitorul Oficial" publică anunţurile transmise spre publicare în cel mult 8 zile de la data înregistrării acestora. Dacă legea impune, pentru anumite proceduri, obligaţia publicării anunţului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, anunţul respectiv nu poate fi publicat la nivel naţional înainte de data transmiterii acestuia către Comisia Europeană. Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană.
B) Anunţul de intenţie
Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de intenţie atunci când se depăşesc pragurile valorice prevăzute expres de lege, cu privire la contractele ce urmează a fi încheiate. Pentru contractele ce se situează sub pragurile valorice stabilite de lege publicarea anunţului de intenţie este facultativă. Publicarea anunţului de intenţie nu creează autorităţii contractante obligaţia de a efectua respectiva procedură de atribuire.
(vi) Reguli de comunicare şi de transmitere a datelor
Autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în documentaţia de atribuire, modalităţile de comunicare pe care intenţionează să le utilizeze pe parcursul desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Aceste modalităţi de comunicare nu trebuie să restricţioneze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire. Instrumentele utilizate pentru comunicarea electronică, precum şi caracteristicile lor tehnice nu trebuie să fie discriminatorii, ci disponibile în mod facil oricărui operator economic şi trebuie să asigure interoperabilitatea cu tehnologiile uzuale de informare şi comunicare.
Garantarea integrităţii şi confidenţialităţii datelor recepţionate presupune faptul că dispozitivele electronice, prin caracteristicile tehnice pe care le deţin sau prin procedurile specifice utilizate, permit îndeplinirea în mod cumulativ cel puţin a următoarelor condiţii:
a) momentul exact al primirii ofertelor sau solicitărilor de participare, precum şi, dacă este cazul, a unor planuri/proiecte poate fi determinat cu precizie;
b) înainte de data limita de transmitere a datelor, nicio persoană nu are acces la datele transmise;
c) în cazul în care interdicţia de acces a fost încălcată, acest acces neautorizat este clar detectabil;
d) numai persoane autorizate în acest sens au dreptul de a stabili sau modifica data de vizualizare a datelor recepţionate;
e) accesul la datele recepţionate este posibil, în toate etapele procesului, numai printr-o acţiune simultană a cel puţin două persoane/sisteme autorizate şi numai după data de vizualizare stabilită;
11
f) după data de vizualizare a datelor recepţionate, accesul la datele respective rămâne posibil numai pentru persoanele autorizate să vizualizeze datele respective.
(vii) Reguli de evitare a conflictului de interese
Pe parcursul desfăşurării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale. Contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe durata unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauză imorală.
III.1.2. Modalităţi de atribuire a contractele sectoriale
Contractul sectorial este acel contract de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi relevante în următoarele sectoare de utilitate publică:
a) apă;
b) energie;
c) transport;
d) poştă.
Procedurile de atribuire a contractelor sectoriale prevăzute de Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 sunt urmatoarele:
a) licitaţia deschisă;
b) licitaţia restrânsă;
c) negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
d) negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
e) cererea de oferte.
Pentru atribuirea contractelor sectoriale, autoritatea contractantă poate utiliza şi modalităţile speciale de atribuire prevăzute la cap. IV ale Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006 (acordul- cadru, sistemul de achiziţii dinamic, licitaţia electronică), cu respectarea prevederilor din secţiunea ce se referă la atribuirea contractelor sectoriale.
Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute mai sus, dar numai în circumstanţele specifice prevăzute mai jos. In acest sens, art. 252 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 prevede că “pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:
a) atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse sau negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte, nu a fost prezentată nicio ofertă sau au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare datorită faptului că acestea sunt complet irelevante în raport cu obiectul contractului. Aplicarea procedurii de negociere în acest
12
caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial;
b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;
c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante.
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
d) atunci când contractul care urmează să fie atribuit este destinat exclusiv scopului cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice şi numai dacă acesta nu este destinat obţinerii unui profit şi nici acoperirii costurilor aferente, iar atribuirea să nu afecteze atribuirea ulterioară pe baze concurenţiale a contractelor subsecvente care sunt destinate îndeplinirii scopului propus;
e) atunci când este necesară achiziţionarea de la furnizorul iniţial a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/instalaţiilor livrate anterior şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice disproporţionate de operare şi întreţinere;
f) pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţa la disponibil.
III.2. Reglementări la nivelul Uniunii Europene
III.2.1 Scurt istoric al Uniunii Europene în domeniul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții
Procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice reglementate de Directivele Uniunii Europene au fost elaborate pornind de la necesitatea asigurării punerii în practică unitare a unor principii de bază incluse în Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene, respectiv a liberului schimb de persoane, bunuri și servicii între țările sale, cuprinse în Partea a II-a a Tratatului semnat în 1957 privind libera circulație a mărfurilor, persoanelor, serviciilor și capitalurilor
1.
În vederea asigurării unui cadru comun de contractare de către diferite instituții ale statelor membre, au fost emise primele Directive Europene privind achizițiile publice, respectiv:
Directiva 71/305/CEE a Consiliului Economic European din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor publice de lucrări, modificată și completată prin Directiva 89/440/CEE;
1 Ghid de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structural;pag. 158
13
Directiva 77/62/CEE a Consiliului Economic European din 21 decembrie 1976 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor publice de bunuri, modificată și completată prin Directivele 80/767/CEE și 88/295/CEE.
Pentru a statua principiile generale și normele juridice ce trebuie avute în vedere pe parcursul derulării procedurilor de achiziții publice, a fost emisă Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, și Directiva 92/13 a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor.
Efectele și principiile enunțate de Directivele 71/305 și 76/62, deși abrogate, au fost preluate și modificate în Directivele ulterioare emise:
Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii;
Directiva 93/36/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor pentru atribuirea contactelor de achiziții publice de bunuri și consolidarea Directivelor 77/62/CEE, 80/767/CEE și 88/295/CEE;
Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de achiziții pentru atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări și consolidarea Directivelor 71/305/CEE și 89/440/CEE;
Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor.
In contextul schimbarilor ce au intervenit în cadrul Comunități Europene și a Tratatului de constituire, și avand in vedere necesitatea uniformizării unor reguli mai clare și mai transparente, au fost emise în următoarele directive:
Directiva 2004/17CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, al energiei, al transporturilor și al serviciilor poștale, continuatoarea Directivei 93/38/CEE;
Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.
Comisia Europeană a adoptat, în anul 2011, „Actul privind piaţa unică” prin care a lansat douăsprezece măsuri menite să stimuleze creşterea economică şi să consolideze încrederea în piaţa unică. Imediat după aceasta, în octombrie 2012, Comisia a propus un al doilea set de măsuri („Actul privind piaţa unică II”), cu scopul de a dezvolta şi mai mult piaţa unică şi de a-i exploata potenţialul neutilizat, pentru a da un nou impuls economiei europene.
În paralel, a fost lansat programul Europa 2020, document ce promovează ideea de economie competitivă, prietenoasă cu mediul înconjurător, caracterizată prin niveluri ridicate de ocupare a forţei de muncă, productivitate şi coeziune socială, şi orientată către un consum eficient de resurse.
În contextul creat de cele două Acte privind piaţa unica si respectiv de Strategia Europa 2020 au fost, de curând, adoptate trei acte normative care definesc sfera de actiune in domeniul achiziţiilor publice şi stabilesc jaloanele reformei în acest domeniu: Directiva 2014/24/UE a
14
Parlamentului European şi a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE („Directiva 24”), Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind atribuirea contractelor de concesiune şi respectiv Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile efectuate de entităţile care işi desfaşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ
2.
III.2.2 Procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice prevăzute în legislaţia europeană
Potrivit art. 26 din Directiva 24, la atribuirea contractelor de achiziţii publice, autorităţile contractante aplică proceduri naţionale adaptate pentru a fi în conformitate cu dispoziţiile din Directiva 24, cu condiţia să fi fost publicată o invitaţie la o procedură concurenţială de ofertare. Astfel, statele membre vor avea libertatea să proceduriLE deschise sau restrânse prevăzute în Directiva 24.
În conformitate cu acelaşi text, autorităţile contractante din statele membre pot aplica parteneriate pentru inovare, astfel cum acestea sunt reglementate de directivă. De asemenea, se prevede şi posibilitatea ca autorităţile contractante din statele membre să aplice o procedură competitivă cu negociere sau un dialog competitiv, în următoarele cazuri:
A) în cazul lucrărilor, produselor sau serviciilor care îndeplinesc unul sau mai multe dintre următoarele criterii:
(i) necesităţile autorităţii contractante nu pot fi îndeplinite fără adaptarea soluţiilor deja disponibile;
(ii) acestea includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare;
(iii) contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza circumstanţelor specifice legate de natura, complexitatea sau structura juridică şi financiară sau din cauza riscurilor legate de acestea;
(iv) specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie de către autoritatea contractantă prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică în sensul anexei VII punctele 2-5 a Directivei 24;
B) în cazul lucrărilor, produselor sau serviciilor pentru care, în urma unei proceduri deschise sau a unei proceduri restrânse, sunt depuse numai oferte neconforme sau inacceptabile. În astfel de situaţii, autorităţile contractante pot opta să nu publice un anunţ de participare în cazul în care includ în procedură toţi ofertanţii care îndeplinesc criteriile prevăzute la articolele 57-64 din Directiva 24, şi numai aceşti ofertanţi, şi care, cu ocazia procedurii deschise sau restrânse anterioare, au depus oferte în conformitate cu cerinţele oficiale ale procedurii de achiziţii publice.
În special, ofertele care nu respectă documentele achiziţiei, care au fost primite cu întârziere, care prezintă semne de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau care au fost considerate de autoritatea contractantă ca fiind anormal de scăzute, se consideră neconforme.
Ofertele prezentate de către ofertanţii care nu au calificările necesare şi ofertele al căror preţ depăşeşte bugetul autorităţii contractante, astfel cum a fost stabilit şi documentat înainte de lansarea procedurii de achiziţii publice, se consideră inacceptabile.
2 Implementarea noului set de directive europene referitoare la achiziţiile publice şi concesiuni, o şansă reală pentru economia
României-Ioan Baciu (www.contributor.ro)
15
Ca regulă, invitaţia la procedura concurenţială de ofertare se face printr-un anunţ de participare. În cazul în care contractul este atribuit prin procedura restrânsă sau procedura competitivă cu negociere, statele membre au posibilitatea să prevadă că autorităţile contractante regionale sau locale sau categorii specifice ale acestora pot face invitaţia la procedura concurenţială de ofertare prin intermediul unui anunţ de intenţie, în conformitate cu prevederile Directivei 24..
În cazul în care invitaţia la procedura concurenţială de ofertare se face prin intermediul unui anunţ de intenţie, operatorii economici care şi-au manifestat interesul în urma publicării anunţului de intenţie vor fi invitaţi ulterior să îşi confirme interesul în scris prin intermediul unei invitaţii pentru confirmarea interesului.
În cazurile şi situaţiile specifice prevăzute în mod expres la articolul 32 din Directiva 24, statele membre pot prevedea că autorităţile contractante pot recurge la o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unei invitaţii la procedura concurenţială de ofertare.
1. Procedura deschisă
Procedura deschisă este reglementată la art. 27 din Directiva 24. În cadrul acestei proceduri, orice operator economic interesat poate depune o ofertă ca răspuns la o invitaţie la o procedură concurenţială de ofertare. Termenul minim de primire a ofertelor este de 35 de zile de la data la care s-a trimis anunţul de participare. Oferta este însoţită de informaţiile pentru selecţia calitativă care sunt solicitate de către autoritatea contractantă.
În cazul in care a fost publicat un anunţ de intenţie care nu a fost utilizat ca mijloc de invitaţie la procedura concurenţială de ofertare, termenul minim de primire a ofertelor prevăzut mai sus poate fi redus la 15 zile, sub rezerva îndeplinirii cumulative a următoarelor condiţii:
a) anunţul de intenţie a inclus toate informaţiile necesare pentru anunţul de participare prevăzute în anexa V partea B secţiunea I din Directiva 24, în măsura în care informaţiile respective erau disponibile în momentul publicării anunţului de intenţie;
b) anunţul de intenţie a fost trimis spre publicare cu o perioadă cuprinsă între 35 de zile şi 12 luni înainte de data trimiterii anunţului de participare.
Potrivit alin. (3) al art. 27, în cazul în care o stare de urgenţă demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă face imposibil de respectat termenul prevăzut mai sus, aceasta poate stabili un termen care nu poate fi mai mic de 15 zile de la data la care s-a trimis anunţul de participare.
Autoritatea contractantă poate reduce cu cinci zile termenul pentru primirea ofertelor prevăzut mai sus, în cazul în care acceptă ca ofertele să fie depuse prin mijloace electronice.
2. Procedura restrânsă
În cazul procedurilor restrânse, reglementate la art. 28 din Directiva 24, orice operator economic poate depune o cerere de participare ca răspuns la o invitaţie la o procedură concurenţială de ofertare cuprinzând informaţiile prevăzute în anexa V partea B sau C din directivă, după caz, furnizând informaţiile pentru selecţia calitativă care sunt solicitate de către autoritatea contractantă.
Termenul minim de primire a cererilor de participare este de 30 de zile de la data trimiterii anunţului de participare sau, dacă se utilizează un anunţ de intenţie ca mijloc de invitaţie la jprocedura concurenţială de ofertare, a invitaţiei pentru confirmarea interesului.
16
Numai operatorii economici invitaţi în acest sens de autoritatea contractantă după evaluarea informaţiilor furnizate pot depune o ofertă. Autorităţile contractante pot limita numărul candidaţilor corespunzători pentru a fi invitaţi să participe la procedură în conformitate cu articolul 65 din Directiva 24, ce se referă la reducerea numărului de candidaţi calificaţi care urmează să fie invitaţi să participle: „ În procedurile restrânse, procedurile competitive cu negociere, procedurile de dialog competitiv şi parteneriatele pentru inovare, autorităţile contractante pot limita numărul de candidaţi care îndeplinesc criteriile de selecţie pe care îi vor invita să prezinte oferte sau să participe la dialog, cu condiţia să fie disponibil numărul minim, în conformitate cu alineatul (2), de candidaţi calificaţi.” Alin. (2) prevede că autorităţile contractante indică, în anunţul de participare sau în invitaţia pentru confirmarea interesului, criteriile sau regulile obiective şi nediscriminatorii pe care intenţionează să le aplice, numărul minim de candidaţi pe care intenţionează să îi invite şi, dacă este cazul, numărul maxim.
Termenul minim de primire a ofertelor în cadrul procedurilor restrânse este de 30 de zile de la data la care s-a trimis invitaţia de participare la procedura de ofertare.
Dacă autorităţile contractante au publicat un anunţ de intenţie care nu a fost utilizat el însuşi ca mijloc de invitaţie la procedura concurenţială de ofertare, termenul minim de primire a ofertelor prevăzut mai sus poate fi redus la 10 zile, sub rezerva îndeplinirii cumulative a următoarelor condiţii:
a) anunţul de intenţie a inclus toate informaţiile necesare prevăzute în anexa V partea B secţiunea I, în măsura în care informaţiile respective erau disponibile în momentul publicării anunţului de intenţie;
b) anunţul de intenţie a fost trimis spre publicare cu o perioadă cuprinsă între 35 de zile şi 12 luni înainte de data trimiterii anunţului de participare.
Statele membre pot prevedea că toate autorităţile contractante regionale şi locale sau anumite categorii specifice ale acestora pot stabili termenul pentru primirea ofertelor de comun acord între autoritatea contractantă şi candidaţii selectaţi, cu condiţia ca toţi candidaţii selectaţi să aibă la dispoziţie acelaşi termen pentru pregătirea şi depunerea ofertelor. În lipsa unui acord cu privire la termenul pentru primirea ofertelor, termenul este de cel puţin 10 zile de la data la care a fost trimisă invitaţia de participare la procedura de ofertare.
Termenul de primire a ofertelor de 30 de zile poate fi redus cu cinci zile în cazul în care autoritatea contractantă acceptă ca ofertele să fie depuse prin mijloace electronice.
În cazul în care o stare de urgenţă demonstrată în mod corespunzător de autorităţile contractante face imposibil de respectat termenele prevăzute în prezentul articol, acestea pot stabili:
a) un termen pentru primirea cererilor de participare, care nu poate fi mai mic de 15 zile de la data la care a fost transmis anunţul de participare;
b) un termen pentru primirea ofertelor, care nu poate fi mai mic de 10 zile de la data la care a fost transmisă invitaţia de participare la procedura de ofertare.
3. Procedura competitivă cu negociere
În cazul procedurilor competitive cu negociere, orice operator economic poate depune o cerere de participare ca răspuns la o invitaţie la o procedură concurenţială de ofertare cuprinzând informaţiile prevăzute în anexa V părţile B şi C din Directiva 24, furnizând informaţiile pentru selecţia calitativă care sunt solicitate de către autoritatea contractantă.
17
În documentele achiziţiei, autorităţile contractante identifică obiectul achiziţiei prin furnizarea unei descrieri a necesităţilor lor şi a caracteristicilor impuse pentru produsele, lucrările sau serviciile care urmează a fi achiziţionate şi specifică criteriile de atribuire a contractului. Se vor identifica şi acele elemente ale descrierii care definesc cerinţele minime care trebuie îndeplinite de toate ofertele. Informaţiile furnizate vot fi suficient de precise, pentru a permite operatorilor economici să identifice natura şi sfera de aplicare a achiziţiei şi să decidă dacă să depună o cerere de participare la procedură.
Termenul minim de primire a cererilor de participare este de 30 de zile de la data trimiterii anunţului de participare sau, dacă se utilizează un anunţ de intenţie ca mijloc de invitaţie la procedura concurenţială de ofertare, a invitaţiei pentru confirmarea interesului. Termenul minim de primire a ofertelor iniţiale este de 30 de zile de la data la care s-a trimis invitaţia. Se vor aplica prevederile referitoare la reducerea termenului din cadrul procedurii restrânse.
Numai operatorii economici invitaţi de autoritatea contractantă după evaluarea de către aceasta a informaţiilor furnizate pot depune o ofertă iniţială, care va constitui baza pentru negocierile ulterioare. Autorităţile contractante pot limita numărul candidaţilor corespunzători pentru a fi invitaţi să participe la procedură în conformitate cu articolul 65 din Directiva 24.
Cu excepţia cazului în care se prevede altfel, autorităţile contractante negociază cu ofertanţii ofertele iniţiale şi toate ofertele ulterioare depuse de aceştia, cu excepţia ofertelor finale, în vederea îmbunătăţirii conţinutului acestora. Cerinţele minime şi criteriile de atribuire nu sunt fac obiectul negocierilor.
Autorităţile contractante pot atribui contracte pe baza ofertelor iniţiale fără negociere în cazul în care au indicat în anunţul de participare sau în invitaţia de confirmare a interesului că îşi rezervă posibilitatea de a face acest lucru.
În cursul negocierilor, autorităţile contractante asigură egalitatea de tratament pentru toţi ofertanţii. În acest scop, autorităţile contractante nu furnizează, în mod discriminatoriu, informaţii care îi pot avantaja pe anumiţi ofertanţi în raport cu ceilalţi. Acestea informează în scris toţi ofertanţii ale căror oferte nu au fost eliminate în legătură cu orice modificări ale specificaţiilor tehnice sau ale altor documente ale achiziţiei, altele decât cele care stabilesc cerinţele minime, în timp util pentru a le permite acestora să îşi modifice ofertele şi să depună ofertele revizuite, după caz, ca urmare a acestor modificări.
Autorităţile contractante nu dezvăluie celorlalţi participanţi informaţii confidenţiale comunicate de un candidat sau de un ofertant care participă la negocieri, fără acordul acestuia. Acest acord nu ia forma unei renunţări generale, ci trebuie dat cu referire la comunicarea preconizată a informaţiilor specifice.
Procedurile competitive cu negociere se pot desfăşura în faze succesive, în scopul reducerii numărului de oferte care urmează să fie negociate, aplicând criteriile de atribuire menţionate în anunţul de participare, în invitaţia pentru confirmarea interesului sau în alte documente ale achiziţiei. În anunţul de participare, în invitaţia pentru confirmarea interesului sau în alt document al achiziţiei, autoritatea contractantă indică dacă va recurge la opţiunea respectivă.
Dacă autoritatea contractantă intenţionează să încheie negocierile, aceasta îi informează pe ofertanţii rămaşi şi stabileşte un termen comun pentru depunerea eventualelor oferte noi sau revizuite. Autoritatea contractantă verifică dacă ofertele finale se conformează cerinţelor minime, evaluează ofertele finale pe baza criteriilor de atribuire şi atribuie şi atribuie contractul.
4. Dialogul competitiv
18
Art. 30 din Directiva 24 reglementează procedura dialogului competitiv. Conform dispoziţiilor articolului menţionat, în cazul dialogurilor competitive, orice operator economic poate depune o cerere de participare ca răspuns la un anunţ de participare, furnizând informaţiile pentru selecţia calitativă solicitate de autoritatea contractantă.
Termenul minim de primire a cererilor de participare este de 30 de zile de la data trimiterii anunţului de participare.
Numai operatorii economici invitaţi de autoritatea contractantă după evaluarea informaţiilor furnizate pot participa la dialog. Autorităţile contractante pot limita numărul candidaţilor corespunzători pentru a fi invitaţi să participe la procedură în conformitate cu articolul 65. Contractul se atribuie exclusiv pe baza criteriului celui mai bun raport preţ-calitate, prevăzut la articolul 67 alineatul (2) din Directiva 24.
Autorităţile contractante îşi fac cunoscute necesităţile şi cerinţele în anunţul de participare şi le definesc în respectivul anunţ şi/sau într-un document descriptiv. În acelaşi timp şi în aceleaşi documente, acestea fac cunoscute şi definesc şi criteriile de atribuire alese şi stabilesc un termen orientativ.
De asemenea, autorităţile contractante vor deschide, cu participanţii selectaţi, un dialog al cărui obiectiv este de a identifica şi defini mijloacele cele mai potrivite pentru a răspunde necesităţilor lor. În decursul acestui dialog, autorităţile pot discuta cu participanţii selectaţi toate aspectele achiziţiei. În cadrul dialogului, autorităţile contractante asigură egalitatea de tratament pentru toţi participanţii. În acest scop, autorităţile contractante nu furnizează, în mod discriminatoriu, informaţii care îi pot avantaja pe anumiţi participanţi în raport cu ceilalţi.
Autorităţile contractante nu pot dezvălui celorlalţi participanţi soluţiile propuse sau alte informaţii confidenţiale comunicate de un candidat sau ofertant care participă la dialog, fără acordul acestuia. Acest acord nu ia forma unei renunţări generale, ci trebuie dat cu referire la comunicarea preconizată a informaţiilor specifice.
Dialogurile competitive se pot desfăşura în etape succesive, pentru a reduce numărul de soluţii care urmează să fie discutate în etapa de dialog, aplicând criteriile de atribuire prevăzute în anunţul de participare sau în documentul descriptiv. În anunţul de participare sau în documentul descriptiv, autoritatea contractantă precizează dacă va recurge la opţiunea respectivă.
Autoritatea contractantă derulează dialogul până când este în măsură să identifice soluţia sau soluţiile care pot răspunde necesităţilor sale. După declararea încheierii dialogului şi informarea corespunzătoare a participanţilor rămaşi, autorităţile contractante îi invită pe fiecare dintre aceştia să îşi depună ofertele finale pe baza soluţiei sau soluţiilor prezentate şi specificate în cursul dialogului. Ofertele respective cuprind toate elementele solicitate şi necesare pentru realizarea proiectului.
Aceste oferte pot fi clarificate, precizate şi perfecţionate la cererea autorităţii contractante. Totuşi, precizările, clarificările, optimizările sau informaţiile suplimentare nu pot avea ca efect modificarea aspectelor principale ale ofertei sau ale achiziţiei publice, inclusiv a nevoilor şi cerinţelor stabilite în anunţul de participare sau în documentul descriptiv, în cazul în care variaţiile la aceste aspecte, nevoi şi cerinţe sunt susceptibile de a denatura concurenţa sau de a avea un efect discriminatoriu.
Autorităţile contractante evaluează ofertele primite pe baza criteriilor de atribuire prevăzute în anunţul de participare sau în documentul descriptiv. La cererea autorităţii contractante, se pot desfăşura negocieri cu ofertantul a cărui ofertă a fost identificată ca prezentând cel mai bun raport preţ-calitate, pentru a se confirma angajamentele financiare sau alţi termeni incluşi în ofertă până la finalizarea termenelor din contract cu condiţia ca aceste
19
negocieri să nu aibă ca efect modificarea în mod substanţial a aspectelor esenţiale ale ofertei sau ale achiziţiei publice, inclusiv a necesităţilor şi cerinţelor prevăzute în anunţul de participare sau în documentul descriptiv şi să nu rişte să denatureze concurenţa sau să ducă la discriminare.
Directiva 24 prevede posibilitatea pentru autorităţile contractante de a stabili prime sau plăţi pentru participanţii la dialog.
5. Parteneriatul pentru inovare
Potrivit dispoziţiilor Directivei 24, în cazul parteneriatelor pentru inovare, orice operator economic poate depune o cerere de participare ca răspuns la un anunţ de participare, furnizând informaţiile pentru selecţia calitativă solicitate de autoritatea contractantă.
Prin intermediul documentelor achiziţiei, autoritatea contractantă va identifica necesitatea unui produs, a unui serviciu inovator sau a unor lucrări inovatoare care nu poate fi satisfăcută prin achiziţionarea produselor, serviciilor sau lucrărilor deja disponibile pe piaţă. Aceasta va indica acele elemente ale descrierii care definesc cerinţele minime care trebuie îndeplinite de toate ofertele. Informaţiile furnizate vor fi suficient de precise pentru a permite operatorilor economici să identifice natura şi sfera de aplicare a soluţiei necesare şi să decidă dacă să depună o cerere de participare la procedură.
Autoritatea contractantă poate decide să instituie parteneriatul pentru inovare cu unul sau mai mulţi parteneri care derulează separat activităţi de cercetare şi dezvoltare.
Termenul minim de primire a cererilor de participare este de 30 de zile de la data trimiterii anunţului de participare. Numai operatorii economici invitaţi de autoritatea contractantă după evaluarea informaţiilor furnizate pot participa la procedură. Autorităţile contractante pot limita numărul candidaţilor corespunzători pentru a fi invitaţi să participe la procedură în conformitate cu articolul 65 din directivă. Contractele se vor atribui în cadul acestei proceduri exclusiv pe baza criteriului celui mai bun raport preţ-calitate, în conformitate cu art. 67 din directivă: „ Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorităţii contractante este identificată pe baza preţului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viaţă, în conformitate cu articolul 68, şi poate include cel mai bun raport preţ-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziţii publice în cauză. Printre aceste criterii se pot număra, de exemplu:
a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, proiectarea pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia;
b) organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat să execute contractul, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului de executare a contractului; sau
c) serviciile post-vânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de execuţie.
Elementul de cost poate lua, de asemenea, forma unui preţ sau cost fix pe baza căruia operatorii economici vor concura numai pe criterii de calitate.
Statele membre pot prevedea ca autorităţile contractante să nu poată utiliza numai preţul sau costul drept criteriu unic de atribuire sau să nu-şi poată restricţiona utilizarea la anumite categorii de autorităţi contractante sau la anumite tipuri de contracte.”
20
Parteneriatul pentru inovare are ca scop dezvoltarea unui produs, a unui serviciu inovator sau a unor lucrări inovatoare, precum şi achiziţia ulterioară a produselor, serviciilor sau lucrărilor care rezultă, cu condiţia ca acestea să corespundă nivelurilor de performanţă şi costurilor maxime convenite între autorităţile contractante şi participanţi. Parteneriatul pentru inovare se structurează în faze succesive, urmând succesiunea etapelor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. Parteneriatul pentru inovare stabileşte obiective intermediare care trebuie atinse de către parteneri şi plata remuneraţiei în tranşe adecvate.
Pe baza obiectivelor respective, autoritatea contractantă poate hotărî după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin rezilierea anumitor contracte, cu condiţia ca autoritatea contractantă să fi menţionat în documentele achiziţiei posibilităţile respective, precum şi condiţiile în care poate face uz de ele.
Autorităţile contractante negociază cu ofertanţii ofertele iniţiale şi toate ofertele ulterioare depuse de aceştia, cu excepţia ofertei finale, în vederea îmbunătăţirii conţinutului acestora. Cerinţele minime şi criteriile de atribuire nu fac obiectul negocierilor.
În cursul negocierilor, autorităţile contractante asigură egalitatea de tratament pentru toţi ofertanţii. În acest scop, autorităţile contractante nu furnizează, în mod discriminatoriu, informaţii care îi pot avantaja pe anumiţi ofertanţi în raport cu ceilalţi. Acestea informează în scris toţi ofertanţii ale căror oferte nu au fost eliminate în legătură cu orice modificări ale specificaţiilor tehnice sau ale altor documente ale achiziţiei decât cele care stabilesc cerinţele minime. În urma modificărilor respective, autorităţile contractante asigură suficient timp pentru ca ofertanţii să modifice şi să retrimită ofertele modificate, după caz.
Autorităţile contractante nu pot dezvălui celorlalţi participanţi informaţii confidenţiale comunicate de un candidat sau de un ofertant care participă la negocieri, fără acordul acestuia. Acest acord nu poate lua forma unei renunţări generale, ci trebuie dat cu referire la comunicarea preconizată a informaţiilor specifice.
Negocierile din cadrul procedurilor privind parteneriatele pentru inovare se pot desfăşura în etape succesive, în scopul reducerii numărului de oferte care urmează să fie negociate prin aplicarea criteriilor de atribuire menţionate în anunţul de participare, în invitaţia pentru confirmarea interesului sau în documentele achiziţiei. În anunţul de participare, în invitaţia pentru confirmarea interesului sau în documentele achiziţiei, autoritatea contractantă indică dacă va recurge la această opţiune. La selectarea candidaţilor, autorităţile contractante aplică în special criteriile legate de capacitatea candidaţilor în domeniul cercetării şi dezvoltării, elaborării de soluţii inovatoare şi al punerii în aplicare a acestora. Numai operatorii economici invitaţi de autoritatea contractantă după evaluarea informaţiilor solicitate pot prezenta proiecte de cercetare şi inovare având ca obiectiv satisfacerea necesităţilor identificate de autoritatea contractantă care nu pot fi acoperite de soluţiile existente.
Autoritatea contractantă se va asigura că structura parteneriatului şi, în special, durata şi valoarea diferitelor etape reflectă gradul de inovaţie al soluţiei propuse şi succesiunea activităţilor de cercetare şi inovare necesare pentru dezvoltarea unei soluţii inovatoare care nu este încă disponibilă pe piaţă.
6. Procedura de negociere fără publicare prealabilă
În cazurile şi situaţiile speciale prevăzute mai jos, statele membre pot prevedea că autorităţile contractante pot atribui contracte de achiziţii publice printr-o procedură de negociere fără publicare prealabilă.
21
Procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de lucrări, de produse şi de servicii în oricare dintre următoarele cazuri:
a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă sau nicio ofertă adecvată sau nicio cerere de participare sau nicio cerere adecvată de participare ca răspuns la o procedură deschisă sau restrânsă, atât timp cât condiţiile iniţiale ale contractului nu sunt modificate în mod substanţial şi se transmite un raport Comisiei, la cererea acesteia.
O ofertă este considerată drept neadecvată dacă este lipsită de relevanţă pentru contract, neputând în mod evident răspunde, fără modificări substanţiale, necesităţilor şi cerinţelor autorităţii contractante indicate în documentele achiziţiei. O cerere de participare nu este considerată adecvată în cazul în care operatorul economic în cauză urmează să fie sau poate fi exclus în temeiul articolului 57 din directivă sau nu îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în temeiul articolului 58 din directivă;
b) dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele următoare:
(i)scopul achiziţiei este crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau reprezentaţii artistice unice;
(ii)concurenţa lipseşte din motive tehnice;
(iii)protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturile de proprietate intelectuală.
Excepţiile prevăzute la punctele (ii) şi (iii) se aplică numai atunci când nu există o alternativă sau un substitut rezonabil, iar absenţa concurenţei nu este rezultatul unei restrângeri artificiale a parametrilor achiziţiei;
c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgenţă determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorităţii contractante.
Procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contracte de achiziţii publice de produse:
a) dacă produsele în cauză sunt produse numai în scopul cercetării, experimentării, studiului sau dezvoltării; cu toate acestea, contractele atribuite în temeiul prezentei litere nu includ producţia în serie care urmăreşte să stabilească viabilitatea comercială a produsului sau să amortizeze costurile de cercetare şi dezvoltare;
b) pentru livrările suplimentare efectuate de furnizorul iniţial şi destinate fie pentru înlocuirea parţială a produselor sau instalaţiilor, fie pentru extinderea produselor sau instalaţiilor existente, în cazul în care schimbarea furnizorului ar obliga autoritatea contractantă să achiziţioneze produse cu caracteristici tehnice diferite care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite, nu poate fi mai mare de trei ani;
c) pentru produsele cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri;
d) pentru cumpărarea de produse sau servicii în condiţii deosebit de avantajoase, fie de la un furnizor care îşi încetează definitiv activităţile comerciale, fie de la lichidatorul dintr-o procedură de insolvenţă, un concordat preventiv sau o procedură de aceeaşi natură prevăzută în legislaţia sau reglementările naţionale.
22
Procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de servicii, în cazul în care contractul respectiv este urmarea unui concurs de proiecte organizat în conformitate cu dispoziţiile prezentei directive şi trebuie, conform normelor dispuse în concursul de proiecte, să fie atribuit câştigătorului sau unuia dintre câştigătorii concursului de proiecte; în acest din urmă caz, toţi câştigătorii trebuie invitaţi să participe la negocieri.
Procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru lucrări sau servicii noi care constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare încredinţate operatorului economic căruia aceleaşi autorităţi contractante i-au atribuit contractul iniţial, cu condiţia ca respectivele lucrări sau servicii să fie conforme cu un proiect de bază care să fi făcut obiectul contractului iniţial atribuit printr-o procedură conformă cu articolul 26 alineatul (1). Proiectul de bază indică amploarea eventualelor lucrări sau servicii suplimentare şi condiţiile în care vor fi atribuite.
Posibilitatea de a se recurge la această procedură este indicată încă de la deschiderea procedurii de ofertare pentru primul proiect, iar autorităţile contractante ţin seama de costul total estimat al lucrărilor sau serviciilor ulterioare atunci când aplică articolul 4 din Directiva 24, referitor la cuantumul pragurilor.
La această procedură se poate recurge numai în termen de trei ani de la încheierea contractului iniţial.
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene (CJCE) s-a pronunţat asupra legalităţii utilizării procedurilor de negociere fără publicitate în Germania. În opinia Comisiei Europene, care a sesizat instanţa, autorităţile contractante au utilizat abuziv procedura în cauză.
Decizia CJCE, pronunţată în cauza C 275/08 Comisia Europeană c/ Germania, se referă la atribuirea unui contract având ca obiect un program informatic destinat gestiunii înmatriculării automobilelor, procedură organizată de către un organism public german. Ca urmare a unei plângeri, în temeiul art. 226 din Tratatul CE, Comisia a informat Republica Federală Germană că, în opinia sa, încheierea contractului fără organizarea unei proceduri de atribuire la nivel european este contrară art. 6 coroborat cu art. 9 din Directiva 93/36/CEE privind Contractele publice de furnizare echipamente.
În răspuns, statul german a arătat că procedura în cauză făcuse deja obiectul unei contestaţii respinse definitiv de către instanţele naţionale, motiv pentru care nu se mai justifică demararea de către Comisia Europeană a unei proceduri de verificare.
Comisia a emis însă un aviz motivat împotriva Germaniei arătând că litigiul naţional nu avea acelaşi obiect cu procedura de „infringement”, demarată în baza art. 226 din Trataul CE.
Pe fondul cauzei, CJCE a arătat că, potrivit directivelor europene, utilizarea proceduriii de negociere fără asigurarea publicităţii, deşi este excepţională, poate fi utilizată în mai multe situaţii, în special în cazul în care contractul nu poate să fie atribuit decât unui anumit operator economic, în situaţie de urgenţă sau atunci când nicio ofertă corespunzătoare nu a fost depusă iniţial.
Atunci când CJCE analizează o procedură de atribuire excepţională, se evocă următoarele principii : dispoziţiile referitoare la procedurile excepţionale trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte şi îi aparţine celui care se prevalează de aşa-zisele derogări pentru a face dovada că anumite circumstanţe excepţionale justifică utilizarea procedurilor în cauză.
În speţa soluţionată prin decizia din 15 octombrie 2009, autoritatea contractantă a negociat în mod direct cu un singur prestator de servicii. Republica Federală Germană a invocat
23
că înlocuirea unui program informatic existent a fost motivată de apariţia unor probleme tehnice şi a unor întreruperi totale ale sistemului. De asemenea, s-a susţinut că numai un anumit program putea să-l înlocuiască pe cel existent având în vedere specificaţiile tehnice. Ori, Comisia Europeană a arătat că există produse concurente susceptibile să asigure aceleaşi funcţii.
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a constatat că Republica Federală Germană s-a limitat să respingă produsul unui operator economic concurent, afirmând că doar oferta titularului programului deja utilizat corespunde nevoilor sale.
Republica Federală Germană a invocat de asemenea urgenţa deosebită pentru a justifica utilizarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.
Guvernul german a răspuns Comisiei Europene că problemele tehnice care afectau programul informatic aflat în curs de utilizare nu puteau fi eliminate rapid, fapt care justifică folosirea unei proceduri urgente.
Totuşi, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a amintit condiţiile referitoare la urgenţă : trebuie să existe un eveniment imprevizibil, de o urgenţă incompatibilă cu termenele cerute de celelalte tipuri de proceduri şi de o legatură de cauzalitate între evenimentul imprevizibil şi situaţia de urgenţă rezultată. Curtea a arătat apoi că defecţiunile au apărut începând cu anul 2005 şi că mai multe luni au trecut între decizia înlocuirii programului folosit, începerea negocierilor şi încheierea contractului, care a avut loc în decembrie 2005.
În aceste circumstanţe, autoritatea contractantă ar fi putut să lanseze o cerere de oferte mult mai devreme pentru a rezolva situaţia şi să respecte astfel principiul transparenţei. Curtea de Justitie a Comunităţii Europene a considerat că, în aceste condiţii, autoritatea contractantă nu putea invoca factorul de urgenţă.
Curtea a reamintit că numai în măsura în care este strict necesar şi există o urgenţă deosebită, autorităţile contractante pot să încheie un contract de furnizare printr-o negociere fără publicarea unui anunţ de participare. În speţă, este evidentă nerespectarea acestor prevederi legale comunitare de către autoritatea contractantă germană.
24
Bibliografie:
1. Ordonanţa de urgenţă nr. 34 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;
2. Hotărarea Guvenului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, ca legislaţie secundară;
3. Ghid de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale;
4. Procedura privind atribuirea contractelor de achizitie publica;
5. http://www.fonduri-structurale.ro/;
6. Ghid pentru achizitii publice (www.isutimis.ro);
7. Ghid pentru buna atribuire a contractelor de achizitie publica (www.rowater.ro);
8. Suport curs-Achzitii publice (www.apsap.ro);
9. Implementarea noului set de directive europene referitoare la achizitiile publice si concesiuni, o sansa reala pentru economia Romaniei-Ioan Baciu (www.contributor.ro).
