Decizia Consiliului Concurenţei nr. 12 din data de 03.03.2008

referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin.(1) lit.f) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, de către SC Fresenius Medical Care SRL,

SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL şi a art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice

În baza:

1. Dispoziţiilor Decretului nr. 830/04.09.2007 privind numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei;

2. Dispoziţiilor Decretelor nr.57/17.02.2004, nr.1089/06.09.2006, nr.1088/06.09.2006 şi nr.1087/06.09.2006 privind numirea membrilor plenului Consiliului Concurenţei;

3. Dispoziţiilor Legii concurenţei nr.21/1996, republicată, publicată în Monitorul Oficial nr.742 – Partea I, din 16.08.2005;

4. Dispoziţiilor Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I,nr.288/01.04.2004, cu modificările şi completările ulterioare;

5. Dispoziţiilor Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art.5 si 6 din Legea concurenţei nr.21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr.430/13.05.2004;

6. Prevederilor Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii parţii substanţiale de piaţă, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr.288/01.04.2004;

7. Prevederilor Instrucţiunilor privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr.430/13.05.2004;

8. Prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.56 din Legea concurenţei nr.21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr.439/17.05.2004;

9. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de către raportor, precum şi a celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei;

1

10. Faptului că au fost îndeplinite procedura de transmitere a Raportului de investigaţie părţilor implicate pentru luare la cunoştinţă şi formulare de observaţii şi procedura de citare pentru audierea părţilor în Plenul Consiliului Concurenţei la data de 12.02.2008;

11. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 28.01.2008;

12. Faptului că, în cadrul şedinţei de audiere desfăşurate la data de 12.02.2008, a fost întrunită condiţia de cvorum de minimum 5 membri pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată delibera şi decide în mod valabil;

13. Declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 12.02.2008, de către reprezentanţii legali ai părţilor implicate prezenţi la audiere;

14. Concluziilor scrise, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 14.02.2008;

15. Faptului că, în cadrul şedinţei de deliberare desfăşurate la data de 25.02.2008, a fost întrunită condiţia de cvorum de minimum 5 membri pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată delibera şi decide în mod valabil.

Având în vedere: I. Sumar executiv

1. La data de 09 septembrie 2005, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 215, s-a declanşat o investigaţie din oficiu pe piaţa produselor şi serviciilor pentru dializă din România.

2. Investigaţia şi-a propus să analizeze, din punct de vedere al compatibilităţii cu legea şi doctrina concurenţială, cadrul legislativ care reglementează piaţa produselor şi serviciilor pentru dializă şi modul de aplicare al acestuia, cu ocazia licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Subprogramului naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal.

3. În urma analizei efectuate în cursul investigaţiei şi a documentelor aflate la dosarul cauzei au rezultat următoarele:

• participarea SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL la licitaţia din anul 2003 cu produse1 aparţinând companiei Gambro Suedia şi comercializate pe piaţa românească, până în acel moment, numai de concurentul său SC Alsifcom Intermed SRL, care a şi caştigat licitaţia pentru produsele respective;

1 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 sub denumirea comercială de GFS Plus 12 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6 sub denumirea comercială de GFS Plus 16

2

• participarea SC Alsifcom Intermed SRL la licitaţie cu un produs2 aparţinând companiei Fresenius Medical Care Deutschland ND GmbH, reprezentată în România de SC Fresenius Medical Care România SRL, societate care era singurul comerciant al produsului pe piaţa românească, şi care, de altfel, a şi caştigat licitaţia pentru produsul respectiv;

• participarea SC Alsifcom Intermed SRL cu două produse3 la licitaţie, produse pentru care nu a depus oferta tehnică, ci numai oferta financiară electronică, asigurând, astfel, numarul minim necesar de 2 participanţi la licitaţie şi, în final, câştigarea licitaţiei de către singurul său concurent SC Fresenius Medical Care România SRL.

4. Concluzia a fost aceea că, între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia din anul 2003, în cadrul Programului, pentru unele tipuri de dializoare. Această înţelegere a condus la eliminarea concurenţei pe piaţa licitaţiei naţionale din anul 2003, organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în cadrul Programului.

5. Prin această înţelegere, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL au încălcat prevederile art. 5 alin.(1) lit.f) din Legea concurentei nr.21/1996 (denumită în continuare lege), în conformitate cu care „Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, orice decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: […]

f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte”. 6. Pentru încălcarea art.5 alin. (1) lit. f) din lege, prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL vor fi sancţionate cu amendă. 7. În cadrul investigaţiei s-a constatat, totodată, că prin faptul că nu a organizat, în fiecare an, conform legislaţiei în vigoare, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de medicamente şi materiale sanitare pentru Programul „Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă”, Ministerul Sănătăţii Publice a eliminat concurenţa pe piaţa românească a produselor pentru dializă, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului pe piaţă al agenţilor economici care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003. 8. Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate a administraţiei publice centrale în domeniul sănătăţii publice, prin faptul că, în perioada 2004-2006, nu a 2 „dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6”, cu produsul dializor capilar F7 HPS, 3 „dializoare low-flux, sintetice, abur, <1” şi „dializoare high-flux, sintetice, abur,1.5-1.5”,

3

organizat anual, conform legislaţiei în domeniu, licitaţii pentru realizarea Subprogramul naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal, a încălcat dispoziţiile art. 9 din lege. II. Cadrul legal de reglementare A. Programele naţionale de sănătate 9. Programele naţionale de sănătate sunt un ansamblu organizat de activităţi şi servicii, instituite prin lege, în scopul prevenirii şi tratării unor boli cu consecinţe grave asupra stării de sănătate a populaţiei şi, în unele cazuri (SIDA, TBC), cu risc epidemiologic crescut. 10. Conform HG nr. 276/20034, în anul 2003, achiziţia de medicamente, materiale sanitare, reactivi şi produse specifice aferente programelor şi subprogramelor naţionale de sănătate trebuia să se efectueze prin licitaţii la nivel naţional. Acestea urmau să se realizeze prin mijloace electronice, în conformitate cu prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 20/20025 privind achiziţiile publice prin licitaţii electronice, respectiv licitaţie deschisă. Licitaţiile electronice trebuiau să fie efectuate prin intermediul Sistemului Electronic pentru Achiziţii Publice - SEAP, al cărui operator era Inspectoratul General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei. 11. Conform Ordinului comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 248/149/2003, în anul 2003, achiziţia medicamentelor, vaccinurilor şi a materialelor sanitare specifice, precum şi a contraceptivelor urmau să se efectueze prin licitaţie la nivel naţional pentru următoarele programe, respectiv subprograme de sănătate: • Prevenirea şi controlul bolilor transmisibile; • Supravegherea şi controlul tuberculozei; • Supravegherea şi controlul infecţiei HIV/SIDA; • Hematologie şi securitate transfuzională; • Sănătatea copilului şi familiei; • Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă; • Prevenţie şi control în patologia oncologică; • Prevenţie şi control a hemofiliei şi talasemiei (factor VIII); • Profilaxie în patologia psihiatrică şi psihosocială; • Prevenţie şi control în diabet şi alte boli de nutriţie. 4 HG nr. 276/2003 privind achiziţia de medicamente, materiale sanitare, reactivi şi alte produse specifice aferente programelor şi subprogramelor de sănătate în anul 2003.5 Ordonanţa Guvernului nr. 20/2002 privind achiziţiile publice prin licitaţii electronice, cu modificările şi completările ulterioare, a fost abrogată prin OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

4

B. Subprogramul naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal 12. Subprogramul naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal (denumit în continuare Programul) a fost introdus de către Ministerul Sănătăţii în lista programelor naţionale de sănătate, alături de alte 30 de programe, prin Legea privind asistenţa de sănătate publică nr. 100/1998. 13. Beneficiarii programelor naţionale de sănătate, în general, şi ai Programului, în particular, sunt persoanele asigurate care prezintă afecţiuni incluse în programele naţionale, respectiv insuficienţă renală cronică. Persoanele neasigurate pot beneficia, de asemenea, gratuit de programele naţionale de sănătate, din momentul diagnosticării unei boli cuprinse în aceste programe. 14. În perioada 2002-2006, numărul de persoane tratate în cadrul Programului a înregistrat o creştere de 21% în cazul tratării prin hemodializă şi, respectiv, de 38% în cazul tratării prin dializă peritoneală. 15. Unităţile sanitare prin care se derulează subprogramele de sănătate sunt nominalizate de ministerele în subordinea cărora funcţionează, fiind necesar să aibă secţii şi compartimente de profil. În situaţia în care bolnavul este diagnosticat cu una din afecţiunile cuprinse în subprogramele de sănătate într-o unitate sanitară care nu are secţie sau compartiment de profil, dar bolnavul îndeplineşte criteriile de includere în subprogram, acesta poate beneficia de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice într-una din unităţile sanitare prin care se deruleaza subprogramul naţional. 16. Pentru programele cu achiziţie prin licitaţie la nivel naţional, lista medicamentelor şi a materialelor specifice solicitate în cadrul acestora este cuprinsă în documentaţia de licitaţie. Livrarea acestora se efectuează la termenele şi în conformitate cu clauzele referitoare la obligaţiile părţilor asumate prin contractele de furnizare încheiate, pe baza necesarului lunar de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice, transmis Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de unităţile sanitare implicate în derularea programelor. Necesarul lunar este avizat de medicul coordonator judeţean de program, care analizează solicitarea lunară din punct de vedere cantitativ şi valoric. Aceste solicitări lunare se stabilesc de către fiecare unitate sanitară şi cuprind numai medicamentele şi/sau materialele sanitare specifice, care au fost achiziţionate prin licitaţie la nivel naţional. 17. Asigurarea de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice tratamentului de supleere a funcţiei renale la bolnavii cu insuficienţă renală cronică a deţinut o pondere însemnată în cadrul Programului de prevenire şi control al bolilor netransmisibile. În perioada 2001-2007, s-a înregistrat o creştere a fondurilor alocate pentru subprogramul de sănătate „Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă” din totalul sumelor alocate pentru „Programul de prevenire şi control al bolilor netransmisibile”, de la cca.19% în anul 2001 la cca. 32% în anii 2006 şi 2007.

5

C. Modul de organizare şi desfăşurare a licitaţiei naţionale din anul 2003 în cadrul Programului 18. La data de 02.06.2003 a avut loc deschiderea ofertelor şi verificarea formală a existenţei tuturor documentelor solicitate de către Comisia6 de licitaţie, în prezenţa reprezentanţilor ofertanţilor.

19. Conform Procesului verbal de deschidere a ofertelor, încheiat la data de 02.06.20037, 14 societăţi comerciale au depus documentaţia pentru participarea la licitaţie, după cum urmează: • SC Renamed Farma SRL în asociere8 cu Romger General Trade &

Consulting SRL şi SC Flamed SRL; • SC Farmexpert DCI SRL în asociere cu Farmexpert DCI SRL Iaşi, Prahova,

Timişoara, Cluj şi respectiv Braşov; • SC Fresenius Medical Care România SRL în asociere cu Fresenius Kabi

Romania SRL, Opremi Medfarm SRL, SC Diasol SA şi SC Hemofarm SRL (consorţiu);

• SC Fildas Trading SRL; • SC Europharm Holding SA; • SC Polisano SRL în asociere cu Dutchmed SRL; • SC Sof Medica SRL în asociere cu SC SanProdMed SRL, SC Cyber SRL şi

SC Farmacom Italia SRL; • SC Alsifcom Intermed SRL; • SC Phoenixmed 2000 SA; • SC A&A Medical SA; • SC Sindan SRL în asociere cu Relad Pharma SA; • SC B.Braun Medical SRL; • SC A&G Med Trading SRL; • SC Sanevit SA. 20. În data de 26.06.2003, Comisia de evaluare a ofertelor în cadrul Programului a analizat documentaţia de licitaţie depusă de cele 14 societăţi comerciale.

Conform Procesului Verbal încheiat la data de 26.06.2003, ora 14.00, de către Comisia de evaluare a ofertelor în cadrul Programului, aceasta a hotărât descalificarea următoarelor firme: • SC Sanevit SA, deoarece nu a prezentat documentaţia minimă obligatorie şi

nu a îndeplinit condiţiile de eligibilitate, şi

6 Conform procesului verbal de deschidere a ofertelor la Programul Nefrologie-Dializă, încheiat la data de 02.06.2003 Comisia de licitaţie era formată din Dl. Consilier Remus Baciu – Corp Control Ministerul Sănătăţii şi Familiei, Preşedinte şi Dl. Ec. Cristian Cărăuşu – Corp Control Prim Ministru, Dl. Conf. Dr. Eugen Mota, D-na Consilier Juridic Minola Fialcovschi – Directia Legislaţie Ministerul Sănătăţii şi Familiei şi Dl. Ec. Ion Tănase – reprezentant Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, membrii. 7 Număr de înregistrare la Ministerul Sănătăţii: 26840/02.06.2003. 8 În conformitate cu documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, candidaţii se puteau asocia şi depune ofertă comună, cu desemnarea unui lider de asociaţie.

6

• SC Braun Medical SRL, deoarece nu a prezentat dovada asigurării mărfii în depozit.

21. De asemenea, conform aceluiaşi proces verbal, au fost excluse de la licitaţie o serie de loturi de produse, comisia hotărând calificarea următoarelor firme: • Farmexpert DCI SRL; • Fildas Trading SRL; • Eurofarm Holding SA; • Phoenix Med 2000 SA; • A&A Medical SA; • A&G Med Trading SRL,

precum şi: • Renamed Farma SRL; • Fresenius Medical Care SRL; • Polisano SRL; • Sof Medica SRL; • Alsifcom Intermed SRL; • Sindan SRL,

pentru restul produselor ofertate (excepţie fac produsele care au fost excluse din licitaţie).

22. În acelaşi proces verbal, comisia a constatat că firma Renamed Farma a prezentat un prospect al soluţiei concentrate pentru dializă sub formă de pulbere produsă de B Braun Schiwa – Germania în legătură cu care au existat îndoieli asupra apartenenţei acestui produs la gama de produse a firmei germane. S-au avut în vedere anumite specificatii de ordin tehnic, formulări incorecte în limba engleză şi aspectul general în contrast cu celelalte documente ale firmei B Braun Schiwa. Comisia a hotărât întocmirea procesului verbal în vederea deblocării procedurii, urmând ca, în măsura în care vor apărea relaţii suplimentare, acestea să fie comunicate autorităţii contractante. 23. Ofertanţii declaraţi preselectaţi au fost invitaţi la sediul Inspectoratului General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (I.G.C.T.I.), pentru a participa la sesiunea de instruire pentru depunerea ofertei la I.G.C.T.I. Depunerea ofertei financiare la I.G.C.T.I. de către ofertanţii declaraţi eligibili trebuia să se facă în termen de 5 zile de la momentul comunicării procesului verbal de calificare. S-a făcut precizarea că termenul minim acceptat de autoritatea contractantă pentru factorul de evaluare „termen de livrare” este de o oră, iar perioada maximă de stocare nu poate depăşi 365 de zile, respectiv perioada de derulare a contractelor de livrare.

24. Ca urmare a formulării unor contestaţii la procesul verbal de calificare, procedura de licitaţie, respectiv depunerea ofertelor financiare, s-a suspendat până la soluţionarea acestora. 25. SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Sof Medica SRL au formulat o contestaţie comună la procesul verbal al comisiei din data de 26.06.2003, prin care au solicitat excluderea din licitaţie a SC

7

Renamed Farma SRL, în conformitate cu art. 30 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 60/2001 şi sesizarea organelor de urmărire penală competente să stabilească caracterul fals al declaraţiilor furnizate de reprezentantul SC Renamed Farma SRL prin oferta depusă, în legătură cu următoarele produse: soluţie concentrată pentru hemodializă tip bicarbonat, granulară/pulbere – componentă acidă RS 04A şi soluţie concentrată pentru hemodializă tip bicarbonat, granulară/pulbere – componentă bazică (soluţia bicarbonat 8,4 kg/bag). SC Renamed Farma SRL era unul din principalii concurenţi ai acestor societăţi în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003. 26. În ceea ce priveşte firma Renamed Farma SRL, autoritatea contractantă a luat act de răspunsul primit de Comisia de evaluare de la firma B.Braun din Germania şi a dispus, faţă de acest răspuns şi de toate documentele prezentate de firma Renamed Farma SRL, excluderea acestei firme din licitaţie şi sesizarea Poliţiei şi a Parchetului pentru efectuarea de cercetări, în conformitate cu art. 41 alin. (2) lit. b) din H.G. 461/2002 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice. 27. La data de 16.07.2003, Comisia de evaluare a ofertelor a anunţat suspendarea procedurii de licitaţie, respectiv de depunere a ofertelor financiare, până la soluţionarea contestaţiei formulată de Renamed Farma SRL. 28. În urma analizei contestaţiei formulate de SC Renamed Farma SRL, depusă la Ministerul Sănătăţii la data de 11.07.2003, precum şi a corespondenţei efectuate cu firma B.Braun din Germania, Ministerul Sănătăţii a comunicat9 SC Renamed Farma SRL următoarele:

- respingerea contestaţiei şi deblocarea procedurii de licitaţie; - analizarea cauzelor care au permis înregistrarea în România a produsului

respectiv pe baza unei documentaţii insuficiente. 29. La data de 24.07.2003 comisia de evaluare a documentaţiilor a transmis răspunsul autorităţii organizatoare la contestaţia formulată de SC Renamed Farma SRL tuturor firmelor calificate la licitaţie. 30. Conform instrucţiunilor pentru depunerea ofertei financiare, ofertele scrise trebuiau depuse, în plic închis (sigilat), la registratura Inspectoratului General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (I.G.C.T.I.) până la data de 30.07.2003, ora 16,00. Perioada de depunere a ofertelor electronice a fost stabilită, prin aceeaşi comunicare, începând cu 30.07.2003, ora 16,00 până la data de 31.07.2003, ora 16,00. 31. Procesul verbal de adjudecare, încheiat la data de 01.08.2003, a fost comunicat societăţilor participante la licitaţie, precum şi pe site-ul www.e-licitatie.ro. În urma verificării îndeplinirii criteriilor de eligibilitate de către firmele participante, comisia de evaluare a documentaţiilor pentru acest Program a declarat eligibile următoarele firme: Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, 9 prin adresa nr. MB 1389/23.07.2003

8

SC Eurofarm Holding SA, Phoenixmed 2000 SRL, A&A Medical SA, A&G Med Trading SRL, Fresenius Medical Care SRL, Polisano SRL, Sof Medica SRL, Alsifcom Intermed SRL, Sindan SRL, 32. În procesul verbal de adjudecare din data de 01.08.2003 s-a mai menţionat că „în cazul loturilor de produse pentru care exista un singur ofertant şi a fost eliberată o singură autorizaţie de punere pe piaţă, se va proceda la achiziţionarea din sursă unică, dacă există distribuitor unic pe piaţa românească, prin negociere directă”. 33. La data de 02.09.2003 s-a încheiat contractul de furnizare de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului, între societăţile comerciale câştigătoare ale licitaţiei şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. III. Piaţa relevantă A. Piaţa relevantă a produsului 34. În conformitate cu prevederile Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă10, piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării acestora. Aceste produse trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii sau beneficiarii să le ia în considerare atunci când iau deciziile de cumpărare. 35. În cazul licitaţiilor, deoarece concurenţa se manifestă numai la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, piaţa relevantă se defineşte în functie de obiectul licitatiei respective. În cazul investigat piaţa relevantă a produsului se defineşte ca fiind piaţa produselor specifice (materiale consumabile) pentru dializă solicitate în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003. Astfel, principalele pieţe ale produselor sunt:

- piaţa aparatelor pentru hemodializă / dializă peritoneală; - piaţa liniilor de sânge pentru hemodializă; - piaţa dializoarelor pentru hemodializă; - piaţa soluţiilor pentru hemodializă / dializă peritoneală.

36 Datorită faptului că, pe de o parte, sistemul de tratament diferă de la un aparat de dializă la altul, în funcţie de producător, iar, pe de altă parte, tratamentul trebuie adaptat la particularităţile fiecărui bolnav, în funcţie de raţionamentul clinic al medicilor, fiecare produs folosit în tratamentul insuficienţei renale prin hemodializă şi dializă peritoneală formează o piaţa a produsului distinctă. 10 Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă publicate în Monitorul Oficial al României nr.288/1.04.2004.

9

37. Dializoarele folosite în tratamentul bolnavilor prin hemodializă sunt de mai multe feluri, diferenţiindu-se în funcţie de tipul de membrană (celulozice, celulo-sintetice, sintetice), de particularităţile de filtrare şi de suprafeţe. Avându-se în vedere toate aceste particularităţi, la licitaţia naţională din anul 2003, prin Caietul de sarcini, s-au solicitat mai multe tipuri de dializoare. Fiecare tip de dializor solicitat în cadrul licitaţiei a constituit o piaţă relevantă distinctă, după cum urmează: - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, <1; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6; - piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, <1; - piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6; - piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, >1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor high-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, >1.6. B. Piaţa relevantă geografică 38. Dimensiunea geografică a pieţelor relevante ale produsului definite în cauză este naţională. Această concluzie este motivată, în primul rând, de faptul că societăţile active în sectorul dializei pătrund pe pieţe diferite faţă de cele în care îşi are sediul societatea mamă sau sunt situate unităţile de producţie, sau îşi creează o structură de distribuţie într-un teritoriu. Fiind vorba, pe de o parte, de produse necesare pentru menţinerea vieţii pacienţilor, iar pe de altă parte, supuse unui proces continuu şi frecvent de cercetare şi inovaţii, societăţile ce activează pe aceste pieţe dispun de structuri de distribuţie în fiecare ţară, în măsură să asigure operativitate între furnizor şi solicitările făcute de centrele de nefrologie şi să garanteze o informare calificată a utilizatorilor (medici şi pacienţi). În al doilea rând, politicile sanitare cu privire la tratamentul dializei se diferenţiază de la ţară la ţară, ceea ce contribuie la delimitarea pieţei geografice la nivel naţional. C. Concurenţa pe pieţele relevante ale dializoarelor, manifestată în cadrul licitaţiei 39. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, <1 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL,

10

prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Sof Medica SRL. 40. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial patru agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Renamed Farma SRL şi a SC Polisano SRL. În urma descalificării SC Renamed Farma SRL şi SC Polisano SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL. 41. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Polisano SRL. În urma descalificării SC Polisano SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Sof Medica SRL. 42. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Polisano SRL. În urma descalificării SC Polisano SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Sof Medica SRL.

43. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Alsifcom Intermed SRL.

44. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius

11

Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Alsifcom Intermed SRL. 45. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, <1 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

46. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL. 47. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

48. Concurenţa pe piaţa dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Alsifcom Intermed SRL.

49. Concurenţa pe piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

50. Concurenţa pe piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

51. Concurenţa pe piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, >1.6

12

La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL. 52. Piaţa licitaţiei pentru dializoare reprezintă o piaţa distinctă. Întrucât acestea se diferenţiază în funcţie de tipul de membrană, de particularităţile de filtrare şi de suprafeţe, fiecare tip de dializoare reprezintă o piaţă relevantă a produsului distinctă. Datorită particularităţilor acestor pieţe, agenţii economici câştigători ai licitaţiei naţionale din anul 2003 deţin o cotă de piaţă de 100% pe piaţa produsului pentru care au câştigat licitaţia, pe toată perioada derulării contractului de furnizare. IV. Părţile implicate 53. SC Alsifcom Intermed SRL11 a fost înfiinţată în anul 1993 şi avea ca obiect de activitate comerţul cu ridicata de produse farmaceutice. Începând cu anul 2007 SC Alsifcom Intermed SRL a fost declarată în stare de faliment, fiind numită ca lichidator judiciar Casa de Insolvenţă Transilvania SPRL Cluj. SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia din anul 2003, în cadrul Programului. 54. SC Fresenius Medical Care România SRL12 a fost înfiinţată în iunie 2000 şi are ca asociat unic compania Fresenius Medical Care AG & Co. K Ga A. SC Fresenius Medical Care România SRL este lider de piaţă, oferind sisteme complexe, integrate, pentru tratamentul pacienţilor cu insuficienţă renală, atât în ceea ce priveşte maşinile şi consumabilele pentru dializă, cât şi serviciile medicale private de dializă. Produsele şi accesoriile oferite sunt mărci proprii sau mărci înregistrate ale companiei Fresenius Medical Care AG & Co. K Ga A. Compania Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului, în calitate de lider de asociaţie. Din cadrul asociaţiei au facut parte cinci companii, respectiv: Fresenius Kabi România SRL, Diasol SA, Valmedica SA, Hemofarm Concern si Opremi Medfarm SRL. 55. SC Opremi Medfarm SRL13 activează pe piaţa românescă a comerţului cu ridicata de produse farmaceutice. SC Opremi Medfarm SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003, în cadrul Programului, în calitate de membru al asociaţiei al cărei lider era SC Fresenius Medical Care România SRL.

11 Sediu: Cluj Napoca, Calea Turzii nr.178/C, cod poştal 3400, judeţul Cluj; nr. de înregistrare la Registrul Comerţului J12/3668/1993, CUI:4869104. 12 Sediu: Bucureşti, Şos. Bucureşti-Ploieşti, nr.17-21, et.3, sector 1; nr. de înregistrare la Registrul Comerţului J40/3194/2000, CUI:12863978. 13 Sediu: Craiova, Calea Unirii, nr.26, cod 200409, judeţul Dolj; nr. de înregistrare la Registrul Comerţului J16/1313/1996, CUI:8929381.

13

V. Înţelegerea de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului 56. În anul 2003, Ministerul Sănătăţii Publice şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate au organizat la nivel naţional o licitaţie electronicǎ deschisǎ pentru achiziţia de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului.

57. Conform caietului de sarcini elaborat de Ministerul Sănătăţii Publice, prin licitaţie au fost cerute 155 de loturi de produse, din care 27 erau dializoare. Din loturile de dializoare solicitate prin caietul de sarcini, 11 au rămas fără participări valide în cadrul licitatiei. După excluderea SC Renamed Farm SRL din licitaţie, la categoria dializoare au rămas ca ofertanţi: SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Sof Medica SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Polisano SRL.

58. Cele 16 loturi de dializoare rămase în licitaţie au fost adjudecate, conform procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, astfel:

• SC Fresenius Medical Care România SRL a câştigat licitaţia pentru 7 tipuri de dializoare din cele 13 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie;

• SC Alsifcom Intermed SRL a câştigat licitaţia pentru 3 tipuri de dializoare din cele 9 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie;

• SC Sof Medica SRL a câştigat licitaţia pentru 5 tipuri de dializoare din cele 7 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie;

• SC Polisano SRL a câştigat licitaţia pentru un tip de dializoare din cele 3 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie.

59. Între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere de participare, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în anul 2003, în cadrul Programului. Înţelegerea a vizat loturile de dializoare: - dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4; - dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6; - dializoare low-flux, sintetice, abur, <1; - dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6; - dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6; 60. Trucarea licitaţiilor este o practică în care firmele se înţeleg între ele să colaboreze în ceea ce priveşte răspunsul lor la o procedură de licitaţie. Din punctul de vedere al furnizorului, coluziunea în cadrul unei licitaţii are şi alte beneficii, în afară de faptul că poate conduce la preţuri mai ridicate: aceasta poate însemna că mai puţini ofertanţi se deranjează, de fapt, să îşi depună oferta (procedura de licitaţie poate fi destul de costisitoare), astfel încât costurile operaţionale să rămână joase. Aceasta poate însemna, de asemenea, că un ofertant poate depune o ofertă despre care ştie că nu va fi acceptată (deoarece a fost agreat ca altă firmă să liciteze un preţ mai scăzut), dar totuşi care sugerează

14

că acesta este interesat să contracteze, astfel încât să nu fie eliminat din procedura de licitaţie. De asemenea, aceasta mai poate însemna că un furnizor îşi poate păstra contractele cu clienţii săi obişnuiţi, preferaţi, fără a se îngrijora că aceştia vor fi acaparaţi de concurenţi.

61. În ceea ce priveşte trucarea licitaţiilor aceasta poate îmbrăca mai multe forme, respectiv abţinerea de la participare14, participarea cu oferte de curtoazie15, desemnarea prin rotaţie a participantului câştigător16 sau împărţirea pieţei17. Aceste forme ale trucării licitaţiilor nu se exclud reciproc, astfel că două sau mai multe dintre aceste practici pot apărea în acelaşi timp. De exemplu, dacă un membru al cercului de licitatori este desemnat să câştige un anumit contract, atunci co-participanţii ar putea evita să câştige fie abţinându-se de la a participa („bid suppression”), fie depunând o ofertă ridicată („complementary bidding”).

A. Participarea SC Alsifcom Intermed SRL la înţelegere:

62. SC Alsifcom Intermed SRL era, în perioada analizată, unicul importator şi distribuitor de produse Gambro pe piaţa românească, neavând dreptul de a comercializa produse concurente. 63. SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului cu 9 tipuri de dializoare, respectiv:

• 6 tipuri de dializoare apartinând companiei Gambro18; • 1 tip de dializor apartinând companiei Fresenius19;

14 Unul sau mai mulţi concurenţi care în mod normal ar participa cu oferte în cadrul licitaţiei, sau care au participat la licitaţii similare în trecut, se înţeleg să se abţină de la participare sau să retragă oferte deja depuse, astfel încât licitaţia să fie câştigată de un participant desemnat (Bid Suppression). 15 O serie de concurenţi se înţeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiţii speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului. Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condiţiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanţi. Astfel de oferte nu vizează câştigarea licitaţiei, ci doar asigurarea unor aparenţe de licitaţie concurenţială. Ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitaţiilor şi fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurenţă (Complementary Bidding). 16 Toţi participanţii la înţelegere depun oferte, dar cel care depune oferta cea mai avantajoasă este desemnat prin rotaţie, în funcţie de valoarea contractului, alocându-se sume egale fiecărui participant, sau în funcţie de volumul tranzacţiei, corespunzător dimensiunii fiecărei companii participante. Există un model de rotaţie bine definit, care sfidează legile aleatoriului şi sugerează existenţa coordonării între participanţi (Bid Rotation). 17 Participanţii îşi împart pieţele între ei, prin alocarea anumitor clienţi sau categorii de clienţi, alocarea de produse sau de teritorii. De exemplu, un participant va depune oferte pentru contractele încheiate cu anumiţi clienţi sau categorii de clienţi, abţinându-se de la licitaţiile organizate de alţi clienţi, alocaţi concurenţilor săi Market Division). 18 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12; dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16; dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 6L; dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 8L; dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 14S; dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 17S

15

• 2 tipuri de dializoare cu denumiri comerciale şi producători necunoscuţi20 64. La toate cele 9 poziţii de dializoare menţionate, SC Alsifcom Intermed SRL a concurat cu SC Fresenius Medical Care România SRL. 65. Produsele companiei Gambro21, cu care SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţie, au fost excluse într-o primă fază din licitaţie, respectiv prin procesul verbal al comisiei din data de 26.06.2003, pentru ca ulterior, în urma contestaţiei făcute de societate, să fie admise. 66. Din cele 9 tipuri de dializoare cu care SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţie, aceasta a câştigat licitaţia pentru trei poziţii22. B. Participarea SC Fresenius Medical Care România SRL la înţelegere: 67. SC Fresenius Medical Care România SRL era, în perioada analizată, importator şi distribuitor al produselor Fresenius pe piaţa românească. 68. SC Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul programului de nefrologie-dializă cu 15 tipuri de dializoare, respectiv:

• 7 tipuri de dializoare aparţinând companiei Fresenius23 . • 2 tipuri de dializoare aparţinând companiei Gambro Suedia24 • 6 tipuri de dializoare aparţinând companiei Meditech Franţa25 .

69. Din cele 15 tipuri de dializoare:

• 2 tipuri, aparţinând companiei Meditech Franţa26, au fost excluse din licitaţie, prin Procesul verbal al comisiei din data de 26.06.2003, pe motiv că nu îndeplineau caracteristicile tehnice necesare.

19 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – F7HPS. 20 dializoare low-flux, sintetice, abur, <1; dializoare high -flux, sintetice, abur, 1.5-1.6. 21 dializoarele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16 22 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12; dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16 şi dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 8L. 23 dializoare low-flux, sintetice, abur, <1, cu denumirea comercială - F5HPS, dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – F6HPS, dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – F7HPS, dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – F8HPS, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială F60S, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.5, cu denumirea comercială F70S şi dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială HF80S. 24 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16. 25 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, <1, cu denumirea comercială – MO10, dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – MO12 şi Biof 13, dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – MO16 si Biof 16, dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6, cu denumirea comercială – MO18. 26 dializoarele: Biof 13 şi Biof 16,

16

• Pentru celelalte 4 tipuri de dializoare care aparţineau companiei Meditech Franţa27, SC Fresenius Medical Care România SRL a concurat cu SC Sof Medica SRL. Cele două societăţi au avut acelaşi termen de livrare (120 ore) şi de stocare (60 de zile). Licitaţia a fost câştigată de SC Fresenius Medical Care România SRL la o poziţie de dializoare28, iar la celelalte trei poziţii de dializoare de către SC Sof Medica SRL.

• La 9 poziţii de dializoare SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL.

Dintre acestea: o la două poziţii de dializoare29 cele două societăţi au participat cu

aceleaşi produse aparţinând companiei Gambro30. - SC Alsifcom Intermed SRL era importatorul şi

distribuitorul acestor produse pe piaţa românească; - ambele societaţi au avut aceleaşi termene de livrare

(72 de ore) şi de stocare (60 de zile); - licitaţia a fost câştigată de distribuitorul oficial al

companiei Gambro pe piaţa românească, respectiv SC Alsifcom Intermed SRL;

o la o poziţie de dializoare31 ambele societăţi au participat cu acelaşi produs aparţinand companiei Fresenius32.

- SC Fresenius Medical Care România SRL era importatorul şi distribuitorul acestor produse pe piaţa românească;

- ambele societaţi au avut aceleaşi termene de livrare (72 de ore) şi de stocare (60 de zile);

- licitaţia a fost câştigată de distribuitorul oficial al companiei Fresenius pe piaţa românească, respectiv SC Fresenius Medical Care România SRL;

o la două poziţii de dializoare33 SC Fresenius Medical Care România SRL a participat cu produsele companiei Fresenius34, în timp ce concurenta sa SC Alsifcom Intermed SRL a declarat că a participat din greşeală la licitaţie la aceste două poziţii. Licitaţia la aceste produse a fost câştigată de SC Fresenius Medical Care România SRL.

o la alte patru poziţii de dializoare35 SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL, fiecare participând cu produsele companiilor pe care le reprezentau pe piaţa românească, Fresenius, respectiv Gambro.

27 dializoarele: MO 10, MO 12, MO 16 şi MO 18 28 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4, cu produsul dializor MO 12. 29 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6. 30 dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16. 31 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6. 32 dializorul F7HPS. 33 dializoare low-flux, sintetice, abur, <1 şi dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.5. 34 dializoarele F5HPS şi F70S. 35 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6.

17

- ambele societaţi au avut aceleaşi termene de livrare (72 de ore) şi de stocare (60 de zile);

- licitaţia a fost câştigată de SC Fresenius Medical Care România SRL pentru trei poziţii de dializoare şi de SC Alsifcom Intermed SRL pentru o poziţie.

70. La poziţiile de dializoare la care SC Fresenius Medical Care România SRL a concurat cu SC Sof Medica SRL, termenele de livrare au fost de 120 de ore, iar cele de stocare de 60 de zile, în timp ce la poziţiile la care SC Fresenius Medical Care România SRL a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL, termenele de livrare au fost de 72 de ore, iar cele de stocare de 60 de zile. 71. Produsele companiei Gambro – dializoare GFS Plus 12 şi dializoare GFS Plus 16, ofertate de SC Alsifcom Intermed SRL la licitaţie, au fost excluse într-o primă etapă din licitaţie, respectiv prin procesul verbal al comisiei de licitaţie din data de 26.06.2003, pe motiv că nu îndeplineau condiţiile tehnice necesare, în timp ce aceleaşi produse, ofertate de SC Fresenius Medical Care România SRL, nu au fost excluse.

72. Autorizaţia pentru participarea SC Fresenius Medical Care România SRL la licitaţie cu produsele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16, dializoare ale companiei Gambro, a fost acordată de compania Gambro în numele SC Opremi Medfarm SRL, societate membră a asociaţiei al cărei lider era SC Fresenius Medical Care România SRL. De menţionat este faptul că, potrivit procedurii, toate documentele trebuiau emise în numele liderului de asociaţie. 73. În concluzie, cele două companii, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL s-au susţinut reciproc în cadrul licitaţiei, ofertând produse care nu erau importate şi comercializate pe piaţa românească de către aceste societăţi. Astfel, SC Alsifcom Intermed SRL a înaintat la licitaţie oferta financiară pentru trei produse din gama dializoare, din care unul aparţinea companiei Fresenius. Concurentul său la licitaţie pentru aceste produse a fost SC Fresenius Medical Care România SRL, reprezentanta companiei Fresenius în România, care a şi câştigat licitaţia pentru aceste produse. La rândul său, SC Fresenius Medical Care România SRL a înaintat la licitaţie oferta pentru două produse aparţinând companiei Gambro, reprezentată pe piaţa românească de către SC Alsifcom Intermed SRL, companie care a câştigat, în final, licitaţia pentru aceste două produse. C. Participarea SC Opremi Medfarm SRL la înţelegere: 74. SC Opremi Medfarm SRL a distribuit, pe piaţa românească, în perioada analizată, numai dializoare ale companiei Meditech Franţa.

75. SC Opremi Medfarm SRL a participat, la licitaţia din anul 2003, în cadrul unei asociaţii. Liderul de asociaţie a fost SC Fresenius Medical Care Romania SRL. Deşi pentru toate celelalte produse ofertate de asociaţie autorizaţiile de participare au fost acordate, aşa cum prevedeau normele legale incidente în materie, liderului de asociaţie, pentru cele două tipuri de dializoare aparţinând

18

companiei Gambro36, autorizaţia a fost acordată de către compania Gambro societăţii Opremi Medfarm SRL, membră a asociaţiei şi concurentă cu reprezentantul său în România, compania Alsifcom Intermed SRL, de asemenea participantă la licitaţie. 76. SC Opremi Medfarm SRL a declarat iniţial Consiliului Concurenţei că a participat la licitaţie numai cu produsele companiei Meditech. 77. SC Opremi Medfarm SRL nu a putut pune la dispoziţia Consiliului Concurenţei niciun alt document legat de participarea sa la licitaţie cu produsele companiei Gambro. 78. Cu toate că, potrivit informaţiilor furnizate de SC Opremi Medfarm SRL în cursul investigaţiei, SC Alsifcom Intermed SRL (distribuitorul exclusiv al produselor Gambro pe piaţa românescă) ar fi avut probleme în ceea ce priveşte plata produselor către Gambro, compania Gambro autorizează societatea Opremi Medfarm SRL să participe la licitaţia naţională din anul 2003 numai pentru două tipuri de dializoare. Pentru toate celelalte produse, inclusiv pentru aceste două tipuri de dializoare, compania Gambro a autorizat societatea SC Alsifcom Intermed SRL, distribuitorul său exclusiv în România. Se constată, astfel, că pentru cele două poziţii licitaţia a fost câştigată de SC Alsifcom Intermed SRL, singurul său concurent la aceste poziţii fiind SC Fresenius Medical Care România SRL. Prin urmare, SC Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţie pentru aceste două produse prin depunerea autorizaţiei acordate de Gambro societăţii Opremi Medfarm SRL, membră a asociaţiei al cărei lider era SC Fresenius Medical Care România SRL. Prin obţinerea autorizaţiei în numele său, SC Opremi Medfarm SRL a permis liderului de asociaţie, SC Fresenius Medical Care România SRL, să participe la licitaţie alături de singurul său concurent, SC Alsifcom Intermed SRL, favorizând astfel câştigarea licitaţiei la aceste produse de către SC Alsifcom Intermed SRL. Este important de reţinut că, dacă SC Fresenius Medical Care România SRL nu s-ar fi înscris la licitaţie pentru aceste produse, licitaţia ar fi trebuit reluată. Conform reglementărilor în vigoare la acel moment, în situaţia în care numărul ofertanţilor era mai mic de 2, licitaţia trebuia reluată. 79. În concluzie, între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere având ca obiect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea loturilor de dializoare identificate37 la punctul 59 din prezenta decizie. 36 Dializorul GFS Plus 12 şi dializorul GFS Plus 16. 37 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 sub denumirea comercială de GFS Plus 12 (poziţia 60 din caietul de sarcini), dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6 sub denumirea comercială de GFS Plus 16 (poziţia 62 din caietul de sarcini), dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, sub denumirea comercială de F7 HPS (poziţia 69 din caietul de sarcini), dializoare low-flux, sintetice, abur, <1 (poziţia 67 din caietul de sarcini) şi dializoare high-flux, sintetice, abur,1.5-1.5 (poziţia 81 din caietul de sarcini).

19

VI. Material probator al înţelegerii A. Constatări cu privire la SC Alsifcom Intermed SRL 80. În perioada 1998-2004 SC Alsifcom Intermed SRL a fost unicul reprezentant pe piaţa românească al produselor pentru dializă marca Gambro, companie suedeză producatoare de medicamente, dispozitive şi alte produse medicale pentru dializă.

81. Gambro a numit societatea Alsifcom Intermed SRL ca distribuitor exclusiv pentru achiziţionarea şi comercializarea de materiale consumabile, soluţii şi maşini de hemodializă, pe teritoriul României, pentru perioade de câte un an, respectiv în anii 2000, 2001, 2002 şi 2003. În ceea ce priveşte colaborarea viitoare, în documentul din 12.12.2003 se precizează că exclusivitatea este valabilă şi pentru contractul38 de furnizare încheiat cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, cu o perioadă de valabilitate planificată de un an, începând cu 02.09.2003. 82. Colaborarea dintre Gambro Suedia şi SC Alsifcom Intemed SRL s-a realizat în baza unei „scrisori de intenţie” care reprezenta, în fapt, un acord de distribuţie, semnat de ambele părţi. Conform prevederilor acestui acord:

o SC Alsifcom Intemed SRL era distribuitor exclusiv pentru cumpărarea şi vânzarea produselor Gambro pe teritoriul României;

o SC Alsifcom Intemed SRL nu avea dreptul de a cumpăra, comercializa sau a face publicitate altor produse similare, direct sau indirect, în nume propriu sau în numele altei persoane, firme sau corporaţii;

o SC Alsifcom Intemed SRL nu avea dreptul de a comercializa produsele Gambro în afara teritoriului României;

o Gambro se obliga să nu acorde vreunei alte firme, persoane sau corporaţii acceptul de a importa sau distribui produsele sale pe teritoriul românesc.

83. Ca urmare a acestui acord, SC Alsifcom Intermed SRL nu a comercializat, în perioada 2000-2003, produse pentru dializă aparţinând unui alt producător, în afara companiei Gambro Suedia. 84. SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii, în anul 2003, în cadrul Programului cu 9 tipuri de dializoare, din care 6 tipuri aparţinând companiei Gambro Suedia39, al cărei distribuitor era, şi 3 tipuri aparţinând altor producători40. 38 la orgine nr. ET/6188, inclusiv toate modificările ulterioare 39 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12; dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16; dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 6L; dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 8L; dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 14S; dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 17S. 40 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – F7HPS; dializoare low-flux, sintetice, abur, <1; dializoare high -flux, sintetice, abur, 1.5-1.5.

20

85. SC Alsifcom Intermed SRL nu a putut face dovada apartenenţei tuturor celor 3 tipuri de dializoare aparţinând altor producători, ci numai a unuia, despre care, în cele din urmă, a precizat că aparţinea companiei Fresenius. SC Alsifcom Intermed SRL a susţinut că pentru celelalte două tipuri de dializoare a participat „din greşeală” cu ofertă financiară la licitaţie. 86. Oferta financiară s-a depus însă atât sub formă de ofertă scrisă, cât şi electronic. Pe data de 30.07.2003 s-a depus oferta scrisă la sediul Inspectoratului General de Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei, iar până la data de 31.07.2003 s-au depus ofertele electronice. Pentru cele doua poziţii de dializoare41 pentru care SC Alsifcom Intermed SRL susţine că a depus numai oferta financiară şi aceasta „din greşeală”, este important de reţinut că, pentru a depune oferta financiară, era necesar a se depune, mai întâi, oferta tehnică. Conform prevederilor legale din materia achiziţiilor publice42, în vigoare în momentul licitaţiei naţionale din anul 2003, autoritatea contractantă avea obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă în cazul în care numarul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus oferta era mai mic de 2. Pentru aceste două produse, aşa cum rezultă din datele prezentate pe site-ul http://e-market.e-licitatie.ro şi din informaţiile furnizate de Inspectoratul General de Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei, singurele societăţi participante la licitaţie au fost SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL. Conform Procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, societatea câştigătoare a licitaţiei a fost SC Fresenius Medical Care România SRL. 87. La o poziţie de dializoare43 SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 cu un produs aparţinând firmei Fresenius Germania44. La licitaţie, la această poziţie a participat şi SC Fresenius Medical Care România SRL, cu acelaşi produs, această societate fiind, de altfel, reprezentanta Fresenius Medical Care Deutschland ND GmbH în România, şi fiind desemnată caştigătoare prin Procesul verbal de adjudecare din data de 01.08.2003. 88. La două poziţii de dializoare45 SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţie cu produsele dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16. Prin procesul verbal al comisiei de evaluare, din data de 26.06.2003, aceste produse au fost excluse46 de la licitaţie pe motiv ca nu îndeplineau condiţiile tehnice necesare. Ulterior, contestaţia depusă de SC Alsifcom Intermed SRL a fost admisă, ca urmare a prezentării documentaţiei suplimentare, societatea rămânând în licitaţie cu aceste produse şi câştigând, în final, licitaţia.

89. Garanţia bancară pentru participarea la licitaţie a fost constituită de compania Vifor International Elveţia, furnizorul extern al SC Alsifcom Intermed SRL pentru 41 dializoare low-flux, sintetice, abur, <1 şi dializoare high-flux, sintetice, abur,1.5-1.6 42 art. 26 din OUG nr.60/25.04.2001 43 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6. 44 dializor capilar F7 HPS. 45 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6. 46 Prin adresa Alsifcom Intermed SRL nr.4933 din data de 02.07.2003 s-a contestat excluderea celor două tipuri de dializoare GFS Plus 12 si GFS Plus 16 de la licitaţia naţională din anul 2003 .

21

produsul Venofer, produs care reprezenta cca. [..]% din vânzările SC Alsifcom Intermed SRL. Această garanţie a fost în valoare de 130.000 CHF, cu peste [...] CHF mai mult decât valoarea produselor ofertate. Societatea motivează constituirea unei garanţii mai mari pentru acoperirea diferenţei de curs valutar. Deci, SC Alsifcom Intermed SRL şi-a constituit o garanţie mai mare cu [...] CHF faţă de valoarea de [...] CHF, valoarea produselor ofertate, în condiţiile în care, în anul 2003, tendinţa a fost de apreciere a monedei străine. De menţionat în acest context este faptul că, pentru cele două poziţii de dializoare, pentru care societatea Alsifcom Intermed SRL susţine că a depus oferta „din greşeală”, garanţia care trebuia constituită pentru participarea la licitaţie era de [...] lei, respectiv [...] CHF.

90. Contrar prevederilor cuprinse în acordul dintre SC Alsifcom Intermed SRL şi Gambro, SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii, în anul 2003, cu un dializor aparţinând companiei Fresenius47.

91. Pentru celelalte două tipuri de dializoare48 SC Alsifcom Intermed SRL a susţinut că nu a depus niciodată ofertele tehnice în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003, iar oferta financiară pentru acestea a depus-o din greşeală. 92. Inspectoratul General de Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei a precizat49 că firmele ofertante pentru cele doua tipuri de dializoare au fost SC Fresenius Medical Care Romania SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL. 93. Pe parcursul investigaţiei nu s-au putut identifica denumirile comerciale ale celor doua tipuri de dializoare pe care SC Alsifcom Intermed SRL le-a ofertat în cadrul licitaţiei, întrucât nici societatea în cauză nu a putut preciza denumirile acestor produse, şi nici Ministerul Sănătăţii Publice nu a pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei documentaţia din cadrul licitaţiei, cu toate că aceste documente i-au fost solicitate în mod repetat50. 94. Din anul 2003 până în prezent nu s-a organizat nicio altă licitaţie, contractele încheiate în anul 2003 fiind în vigoare şi în prezent. B. Constatări cu privire la SC Fresenius Medical Care România SRL 95. SC Fresenius Medical Care România SRL a depus oferta pentru participarea la licitaţia naţională din anul 2003 pentru 15 tipuri de dializoare. Pe lângă

47 produsul dializor low-flux, sintetic, abur, 1.5-1.6, sub denumirea comercială de F7HPS. 48 dializoare low-flux sintetice, abur, <1 şi dializoare high-flux, sintetice, abur 1.5-1.6. 49 Denumirile comerciale ale dializoarele cu care Fresenius Medical Care Romania SRL a participat la licitaţie pentru cele doua poziţii sunt: - dializoare low-flux sintetice, abur, <1 – F5HPS; - dializoare high-flux, sintetice, abur 1.5-1.5 – F70S. 50 Adresele Consiliului Concurenţei către Ministerul Sănătăţii: nr.CC/DBC/1009/31.08.2006, nr.CC/DBC/1066/21.09.2006, nr.CC/DBC/1193/07.11.2006, nr.RG 8310/04.12.2006, nr.RG 377/24.01.2007, nr.AG 240/22.02.2007, nr.AG 597/07.05.2007.

22

dializoarele marca Fresenius51 (7 tipuri) şi Gambro52 (2 tipuri), SC Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţie şi cu dializoare marca Meditech53 (6 tipuri). Toată documentaţia pentru dializoarele marca Fresenius şi Meditech a fost depusă de SC Fresenius Medical Care România SRL, fiind semnată de către această societate, iar autorizaţiile pentru participarea la licitaţie (formularele B3) au fost acordate de către producatori în numele SC Fresenius Medical Care România SRL, în calitatea sa de lider al asociaţiei, conform prevederilor din Caietul de sarcini.

96. La capitolul dializoare, societatea Fresenius Medical Care România SRL a fost descalificată înainte de licitaţie de către Comisia de evaluare pentru două poziţii, unde a participat cu produse aparţinând firmei Meditech Rousset Franţa54. Pentru celelalte patru tipuri de dializoare aparţinând companiei Meditech Franţa şi distribuite pe piaţa românească de SC Opremi Medfarm SRL Craiova, SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat în licitaţie cu SC Sof Medica SRL. Cele două societăţi au avut termene de livrare de 120 de ore şi de stocare de 60 de zile, aceasta în condiţiile în care la toate celelalte tipuri de dializoare unde SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL, termenele de livrare au fost de 72 de ore, iar cele de stocare de 60 de zile. Din cele patru poziţii de dializoare unde SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat în licitaţie cu SC Sof Medica SRL, trei au fost câştigate de SC Sof Medica SRL, iar una de SC Fresenius Medical Care România SRL, aceasta în condiţiile în care SC Alsifcom Intermed SRL a câştigat licitaţia pentru trei poziţii de dializoare.

97. Cu toate că, pe parcursul investigaţiei, s-a cerut transmiterea întregii documentaţii depuse la licitaţia naţională din anul 2003, o serie de documente referitoare la dializoarele marca Gambro nu au fost prezentate decât după solicitări repetate. Astfel, în septembrie 200655, SC Fresenius Medical Care România SRL a transmis Consiliului Concurenţei autorizaţia dată de compania Gambro Suedia societăţii Opremi Medfarm SRL Craiova pentru participarea la licitaţie cu produsele dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16, precum şi specificaţiile tehnice ale celor două produse semnate şi ştampilate, conform precizărilor din Caietul de sarcini, de către liderul asociaţiei, respectiv SC Fresenius Medical Care România SRL. Cu toate că autorizaţia de participare la 51 dializoare low-flux, sintetice, abur, <1, cu denumirea comercială - F5HPS, dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – F6HPS, dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – F7HPS, dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – F8HPS, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială F60S, dializoare high -flux, sintetice, abur, 1.5-1.5., cu denumirea comercială F70S şi dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială HF80S. 52 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16. 53 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, <1, cu denumirea comercială – MO10, dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – MO12 şi Biof 13, dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – MO16 si Biof 16, dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6, cu denumirea comercială – MO18. 54 respectiv cu tipurile de dializoare Biof 13 (dializoare high-flux, celulo-sintetice, gamma,1.1-1.4) si Biof 16 (dializoare high-flux, celulo-sintetice, gamma,1.5-1.6). 55 prin adresa nr.2269/04.09.2006

23

licitaţie pentru aceste produse a fost acordată de către producător în numele SC Opremi Medfarm SRL Craiova, toate celelalte documente depuse la licitaţie, inclusiv scrisoarea de garanţie bancară, au fost semnate, ştampilate şi depuse de SC Fresenius Medical Care România SRL, în calitatea sa de lider al asociaţiei.

98. Autorizaţia acordată de către compania Gambro Suedia societăţii Opremi Medfarm SRL Craiova pentru participarea la licitaţia din anul 2003 cu produsele dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16 a fost pusă la dispoziţia Consiliului Concurenţei şi de către SC Alsifcom Intermed SRL56 (societate concurenta a SC Fresenius Medical Care România SRL la aceste produse). Se constată, astfel, că SC Alsifcom Intermed SRL, unic distribuitor al produselor Gambro pe teritoriul României şi societate care a ofertat la licitaţia din anul 2003 toate produsele companiei Gambro, avea la dispoziţia sa autorizaţia emisă de compania Gambro pentru două tipuri de dializoare în numele SC Opremi Medfarm SRL, companie membră a consorţiului concurent la licitaţie. Licitaţia pentru aceste produse a fost câştigată de SC Alsifcom Intermed SRL. 99. Conform reglementărilor din materia achiziţiilor publice, în vigoare la momentul organizării licitaţiei, liderul de asociaţie era cel care trebuia să depună toată documentaţia de participare la licitaţie. În cazul de faţă, toate documentele, respectiv fişele tehnice ale celor două tipuri de dializoare marca Gambro, au fost semnate şi ştampilate de SC Fresenius Medical Care România SRL57, conform precizărilor din Caietul de sarcini, în timp ce autorizaţia pentru participarea la licitaţie (Formularul B3), contrar dispoziţiilor din Caietul de sarcini, a fost acordată de compania Gambro în numele SC Opremi Medfarm SRL, societate membră a asociaţiei.

100. SC Opremi Medfarm SRL a primit autorizaţia de participare la licitaţie din partea companiei Gambro Suedia, în condiţiile în care între compania Gambro şi SC Alsifcom Intermed SRL exista un acord de exclusivitate reciprocă pentru piaţa românească a produselor pentru dializă.

101. În conformitate cu prevederile din Caietul de sarcini58, în cazul în care oferta era depusă de către o asociatie, autorizaţia trebuia acordată liderului asociaţiei. Deci, singura societate care putea depune documentele şi putea purta negocieri în cadrul licitaţiei era liderul de asociaţie - SC Fresenius Medical Care România SRL.

102. La cele doua tipuri de dializoare59, SC Fresenius Medical Care România SRL a precizat că nu cunoaşte identitatea concurenţilor săi, dar că, după derularea licitaţiei în sistem electronic, a fost publicată lista participanţilor pentru fiecare produs.

56 prin adresa nr.30 din noiembrie 2006 57 prin reprezentantul său dl. Florin Munteanu – director general 58 Sectiunea II „Fişa de date a achiziţiei”, pct. B „Calificarea candidaţilor” 59 poziţia 67 (low-flux sintetice, abur, <1) şi poziţia 81 (high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.5)

24

103. Potrivit listei publicate, ofertanţii pentru cele două tipuri de dializoare au fost SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL. De altfel, SC Fresenius Medical Care România SRL nu ar fi putut ajunge în faza finală a procedurii de licitaţie dacă nu ar fi avut cel puţin un concurent; în caz contrar, conform procedurii, licitaţia ar fi trebuit reluată. Cele două firme au participat şi s-au concurat pe tot parcursul licitaţiei la aceste două produse. 104. În data de 26.06.2003, prin procesul verbal încheiat de comisia de evaluare a ofertelor la Program, au fost excluse din cadrul licitaţiei produsele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16 ofertate de SC Alsifcom Intermed SRL, pe motiv că nu îndeplinesc condiţiile tehnice60. În acest proces verbal nu se fac menţiuni în legătură cu aceleaşi două produse ofertate şi de Fresenius Medical Care România SRL. Cele doua tipuri de dializoare ofertate de SC Alsifcom Intermed SRL au fost excluse, într-o primă fază, de la licitaţie, în timp ce aceleaşi tipuri de dializoare ofertate de SC Fresenius Medical Care România SRL au rămas în licitaţie. SC Alsifcom Intermed SRL a depus, în data de 02.07.2003, o contestaţie privind decizia comisiei de evaluare de excludere a celor două tipuri de dializoare din cadrul licitaţiei, contestaţie care, ulterior, a fost soluţionată în mod favorabil. C. Constatări cu privire la SC Opremi Medfarm SRL Craiova 105. SC Opremi Medfarm SRL a participat la licitaţia naţională organizată în anul 2003, în asociaţie, împreună cu SC Fresenius Medical Care România SRL, care era lider de asociaţie. Conform prevederilor din Caietul de sarcini, în cazul participării la licitaţie în cadrul unei asocieri (consorţiu), autorizaţia pentru participarea la licitaţia naţională (Formularul B3) trebuia dată în numele liderului de consorţiu61. 106. Pe parcursul investigaţiei s-au solicitat societăţii Opremi Medfarm SRL informaţii şi documente cu privire la tipurile de dializoare cu care a participat la licitaţia naţională din anul 2003, în cadrul asociaţiei, autorizaţia pentru participare (Formularul B3), specificaţiile tehnice pentru tipurile de dializoare cu care a participat la licitaţie, precum şi tipurile de dializoare achiziţionate în perioada 2000-2003. 107. Declaraţiile SC Opremi Medfarm SRL au fost contradictorii. Iniţial, aceasta a precizat62 că a participat la licitaţia naţională din anul 2003 cu un produs al companiei Meditech Franţa63, pentru ca ulterior să menţioneze că a participat la licitaţie cu toată gama de dializoare ale companiei Meditech Franţa. De asemenea, SC Opremi Medfarm SRL a menţionat că nu a depus oferte financiare pentru dializoare aparţinând altor firme. La data de 14.11.2006 SC Opremi Medfarm SRL64, susţinând declaraţiile sale anterioare, a precizat că, la 60 respectiv KoA uree 543 si KoA uree 667 61 Caiet de sarcini, Sectiunea II “Fisa de date a achizitiei”, Capacitatea tehnica pct. 3 Autorizare pentru livrarea produselor 62 Adresa SC Opremi Medfarm SRL din data de 01.09.2006, înregistrata la Consiliul Concurenţei cu nr.CC/DBC/1016//01.09.2006 63 dializorul low-flux, celulo-sintetic, gamma, 1.2-1.4 sub denumirea comercială de MO 12, 64 prin dl. Mircea Oprescu, acţionar al societăţii Opremi Medfarm SRL

25

licitaţia din 2003 a ofertat doar produsele Meditech Franţa. Ulterior, în data de 16.11.2006, a declarat că a participat la aceasta licitaţie şi cu produsele firmei Gambro Suedia65. 108. Prin urmare, SC Opremi Medfarm SRL a distribuit, pe piaţa românească, numai dializoare ale companiei Meditech. Aceasta a declarat că a participat la licitaţie şi cu alte tipuri de dializoare numai după ce i s-a adus la cunoştinţă că la dosarul cauzei se află un document din care rezultă că a fost autorizată de compania Gambro să participe la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului cu două produse66 ale acestei companii. 109. Mai mult, autorizaţia de participare la licitaţie, emisă de compania Gambro societăţii Opremi Medfarm SRL, a fost pusă la dispoziţia Consiliului Concurenţei în data de 04.09.2006 de către SC Fresenius Medical Care România SRL67, pentru ca ulterior să fie transmisă şi de către SC Alsifcom Intermed SRL68, concurentul SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL , în cadrul licitaţiei. La data de 13.12.2006 acest document a fost ridicat de la sediul societăţilor SC Transmedic International Distribution SRL şi SC Nefromed Dialysis Centers SRL din Cluj, în urma inspecţiei inopinate desfăşurate la aceste societăţi69. D. Documentul referitor la „înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom)” şi contestaţia formulată de SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Sof Medica SRL la licitaţia din anul 2003

110. În urma inspecţiei inopinate desfăşurate la sediul SC Alsifcom Intermed SRL din Cluj s-a ridicat un document datat 09 septembrie 2003, transmis de SC Alsifcom Intermed SRL companiei Gambro Suedia. Documentul este semnat de preşedintele societăţii70, fiind transmis în atenţia companiei Gambro Lundia AB, Gambro Export71. Prin intermediul acestei adrese, preşedintele Alsifcom Intermed informa compania Gambro Lundia asupra informaţiilor pe care le-a pus la dispozitia reprezentanţilor acesteia cu ocazia întâlnirii de la Lyon din data de 04.09.2003. În această adresă, SC Alsifcom Intermed SRL preciza că a oferit informaţii reprezentanţilor Gambro cu privire la înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom) referitoare la licitaţia naţională organizată de Ministerul Sănătăţii din România la produsele pentru dializă, prin această 65 produsele în cauză fiind dializoarele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16 66 respectiv dializoarele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16. 67 Prin adresa nr.2269 din data de 04.09.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1019/04.09.2006 68 Prin adresa nr.30 din data de 17.11.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1250/17.11.2006 69 Precizăm că directorul celor două societăti era în perioada inspecţiei inopinate, respectiv 12-15 decembrie 2006, domnul Ciprian Oţel, fost director la Direcţia de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL în perioada licitaţiei naţionale din anul 2003 70 doamna Viorica Ilieş 71 domnului Lennart la Fleur, managing director precum şi domnilor Paolo Passaglia şi Pierre Perez, ambii reprezentanţi ai companiei Gambro.

26

înţelegere cele trei firme stabilind ca numai ele să furnizeze consumabile pentru dializă pe piaţa românească. 111. Ajutorul reciproc pe care şi l-au acordat cele două societăţi, respectiv SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL, a avut la bază o înţelegere prin care aceste companii urmăreau să ocupe o poziţie importantă pe piaţa românească a consumabilelor pentru dializa. Piaţa în cauză era caracterizată de faptul că aceste produse se puteau comercializa în România numai prin câştigarea unei licitaţii naţionale.

112. Totodată, se evidenţiază rolul SC Opremi Medfarm SRL, care, deşi în asociaţie cu compania Fresenius Medical Care România SRL, primeşte autorizaţia de a oferta două tipuri de dializoare ale companiei concurente Gambro. Pentru aceste două produse, singurul concurent al SC Opremi Medfarm SRL a fost SC Alsifcom Intermed SRL care, de altfel, a şi câştigat licitaţia. În situaţia în care, la licitaţie, erau mai puţin de doi ofertanţi, aceasta trebuia reluată. 113. În data de 03.07.2003, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Sof Medica SRL au formulat, în cadrul licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii pe Program, o contestaţie împotriva SC Renamed Farma SRL, unul dintre principalii ofertanţi la licitaţie, prin care au solicitat comisiei de evaluare excluderea acestei companii din licitaţie. Motivul invocat a fost acela de furnizare de informaţii false în documentele prezentate, conform prevederilor art.30 alin.(1) lit.d) din OUG nr.60/2001 „tocmai pentru a înfrânge tentativele de fraudare a licitaţiilor prin prezentarea de oferte suspecte de a induce în eroare Comisia de evaluare.”

114. În urma inspecţiei inopinate desfăşurate la sediul SC Transmedic International Distribution SRL în data de 13.12.2006, s-a ridicat un document transmis societaţii comerciale Alsifcom Intermed SRL de reprezentantul unei societăţi de avocatură72, în care se preciza „Ca urmare a solicitării domnului profesor Munteanu73, vă transmitem alăturat proiectul contestaţiei ce urmează a fi adresată Comisiei de evaluare a ofertelor la Programul Naţional de Nefrologie-Dializă, cu rugămintea de a ne comunica eventualele sugestii şi observaţii”.

115. Acţiunea celor trei societăţi, în vederea eliminării SC Renamed Farma SRL din licitaţia naţională din anul 2003, a fost concertată, societăţile în cauză fiind interesate în eliminarea unui concurent important, în acest sens adoptând o poziţie comună.

116. În cadrul investigaţiei, nu s-au descoperit probe care să demonstreze participarea SC Sof Medica SRL la înţelegerea anticoncurenţială de trucare a licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului. 72 [...]. 73 Domnul profesor Munteanu a fost directorul SC Fresenius Medical Care România în perioada desfăşurării licitaţiei naţionale din anul 2003.

27

E. Schimbul de informaţii între SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL 117. În data de 09.09.2006, Alsifcom Intermed SRL, prin reprezentantul său74, informează compania Gambro Suedia, al cărei unic distribuitor de produse pe piaţa românească era, cu privire la întâlnirea de la Lyon, ocazie cu care a oferit informaţii reprezentanţilor Gambro despre înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom), în baza căreia aceste companii să furnizeze consumabile pentru dializă pe piaţa românească, ca urmare a licitaţiei naţionale din anul 2003. 118. Din documentele existente la dosarul cauzei, ridicate de la sediul SC Fresenius Medical Care România SRL în cadrul inspecţiei inopinate, rezultă colaborarea dintre SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL, în perioada desfăşurării licitaţiei naţionale din anul 2003. Astfel:

• prin adresa transmisă prin fax, la data de 27.08.2003, de către şeful Departamentului licitaţii al SC Fresenius Medical Care România SRL75, către directorul Direcţiei de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL76, acesta solicită să fie contactat de urgenţă de către dl. Ciprian Oţel: “Mă numesc Bogdan Lungeanu-Şef Dep.Licitaţii – Fresenius România. Dl Prof. este plecat la aeroport şi nu-l mai pot contacta ca să-mi dea telefonul d-voastră. Am ceva de discutat cu d-voastră urgent. Vă rog să mă contactaţi la.....”

• prin adresa transmisă de directorul Direcţiei de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL către directorul77 SC Fresenius Medical Care România SRL, la data de 28.08.2003, referitoare la modul de completare a unor formulare, respectiv specificaţia tehnică, se menţionează: „ Vă rog să completaţi Dvs. specificaţia tehnică la poziţia Autorizare nr...emisă la data de....întrucât în fişa tehnică primită de la Dvs. nu erau completate datele respective”. În aceeaşi adresă se face referire la transmiterea de către SC Alsifcom Intermed SRL către SC Fresenius Medical Care România SRL a două calculaţii pentru Formularul 4 (valoarea garanţiei), precizându-se: “Prin comparaţie cu formularul depus iniţial din aceste documente am scos [...]”. În aceeaşi adresă se face următoarea menţiune: „Ambele formulare conţin poziţia dializor capilar sintetic, LF, abur, 1.5-1.6 mp”. La licitaţie, la această poziţie au participat atât SC Fresenius Medical Care România SRL, cât şi SC Alsifcom Intermed SRL, cu acelaşi produs al companiei Fresenius78, schimbul de informaţii la care se face referire în documentul menţionat fiind chiar acest tip de dializor, câştigat în finalul licitaţiei de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

• Deşi, conform datelor existente la dosarul cauzei, procesul verbal de adjudecare a licitaţiei a fost semnat la data de 01 august 2003, rezultă

74 d-na preşedinte Viorica Ilieş, preşedintele SC Alsifcom Intermed SRL 75 dl. Bogdan Lungeanu 76 dl. Ciprian Oţel 77 dl. prof. Florin Munteanu 78 dializor F7HPS, produs al companiei Fresenius

28

că schimbul de informaţii privind completarea documentaţiei de participare la licitaţie avea încă loc la data de 28 august 2003, cu trei zile înainte de semnarea contractului de furnizare, în urma adjudecării licitaţiei.

119. Între SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL, concurenţi în cadrul licitaţiei, a avut loc un schimb de informaţii, constând în colaborarea în ceea ce priveşte completarea documentelor de participare la licitaţie (completarea specificaţiilor tehnice pentru produse, conţinutul calculaţiilor cuprinse în Tabelul centralizator privind calculul valorii garanţiei pentru participare - Formularul 4 din documentaţia pentru licitaţie). 120. Colaborarea dintre cei doi concurenţi nu se justifica, din moment ce autorizaţia de participare la licitaţie pentru produsele Fresenius a fost acordată SC Alsifcom Intermed SRL (distribuitor) de către compania Fresenius Germania (producător). Având în vedere aceste aspecte eventuala colaborare în vederea completării documentaţiei de licitaţie trebuia să aibă loc între SC Alsifcom Intermed SRL şi compania Fresenius Germania şi nu, aşa cum s-a întâmplat, între SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. VII. Incidenţa art. 5 alin. (1) din lege A. Schema art.5 alin.(1) din lege Interdicţia prevăzută de art.5 alin.(1) din lege şi relaţia cu art.8 din lege 121. Conform art. 5 alin. (1) din lege “sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: […] f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.” 122. Pentru a se aplica art. 5 alin. (1) din lege, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: -existenţa unor agenţi economici sau a unei asociaţii de agenţi economici; -existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de agenţi economici sau a unei practici concertate; - înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. 123. Art. 8 alin. (1) din lege stabileşte regula conform căreia interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul înţelegerilor considerate a avea un impact minor asupra concurenţei. Astfel, o înţelegere potenţial anticoncurenţială un intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art.5 alin.(1) din lege în cazul în care agenţii economici participanţi nu depăşesc o anumită cotă de piaţă (5% în cazul

29

agenţilor economici concurenţi şi 10% în cazul agenţilor economici care nu sunt concurenţi) şi nu realizează o cifră de afaceri care să depăşească un anumit plafon (4 milioane RON)79. Motivaţia este aceea că înţelegerea în cauză, deşi potenţial anticoncurenţială, are un impact minor asupra concurenţei, datorită cotelor de piaţă şi cifrelor de afaceri mici realizate de către agenţii economici implicaţi. Cu toate acestea, art.8 alin.(2) din lege prevede că înţelegerile sau deciziile asociaţilor de agenţi economici, aflate sub pragul de minimis legal, cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art.5 alin. (1) din lege atunci când acestea privesc participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţie, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unor asemenea încălcări. Deci, în situaţia practicilor care au ca obiect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţie, chiar dacă agenţii economici participanţi ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei, aceştia nu vor beneficia de excepţia de la aplicarea legii datorită faptului că practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa. B. Exceptarea conform art.5 alin.(2) din lege 124. Sunt exceptate de la interdicţia prevăzută de art.5 alin. (1) înţelegerile dintre agenţii economici, deciziile asociaţilor de agenţi economici sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute de art.5 alin. (2) din lege, condiţii care conduc la concluzia că efectele pozitive ale unor asemenea înţelegeri prevalează asupra celor negative, rezultate din restângerea concurenţei. C. Consecinţele juridice ale încălcării art. 5 alin. (1) din lege 125. În conformitate cu art.51 lit. c) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege se sancţionează cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri realizată de agenţii economici implicaţi în anul anterior sancţionării. 126. Conform art. 61 din lege, independent de sancţiunile aplicate în baza Legii concurenţei, persoanele fizice şi/sau juridice care au fost prejudiciate prin practica anticoncurenţială contrară art. 5 alin. (1) din lege, au dreptul la acţiune în faţa instanţelor judecătoreşti pentru repararea prejudiciului cauzat prin acea practică anticoncurenţială. D. Aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege în speţă 127. Îndeplinirea primei condiţii: existenţa unor agenţi economici sau a unei asociaţii de agenţi economici. Conceptul de “agenţi economici” a fost construit de către Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ). În cazul Polypropylene80, CEJ a statuat că “subiectul regulilor de concurenţă sunt agenţii economici, un concept care nu

79 Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.326/2005 – publicat în Monitorul Oficial al României nr.1172/23.12.2005. Acest plafon se actualizează periodic prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei. 80 OJ L230/1, (1988) 4 CMLR 347, Para.99

30

este identic cu chestiunea personalităţii juridice utilizată în scopul legii comerciale sau fiscale. Acesta se poate referi la orice entitate angajată în activităţi comerciale.” CEJ a confirmat această interpretare în cazul Hofner and Elser v. Macroton81, unde a statuat: “conceptul de agent economic include orice entitate angajată în activităţi economice, indiferent de statutul său legal şi de modul în care este finanţată”. În cazul de faţă, toate societăţile comerciale implicate au calitatea de agenţi economici. 128. Îndeplinirea celei de-a doua condiţii: existenţa unei înţelegeri între agenţii economici, a unei decizii a unei asociaţii de agenţi economici sau a unei practici concertate. Conform jurusprudenţei europene, o înţelegere anticoncurenţială există acolo unde părţile aderă la un plan comun de acţiune, care limitează sau tinde să limiteze activităţile lor comerciale, prin determinarea unei zone în care aceste firme se abţin să activeze. Nu este neapărat necesar să existe o formă scrisă, formală a înţelegerii, care să prevadă, eventual, şi sancţiuni contractuale. Înţelegerea anticoncurenţială poate fi atât expresă, cât şi tacită, şi să conducă la un atare comportament anticoncurenţial al părţilor. Mai mult, CEJ a statuat că rezultă din termenii art. 81 par. (1) din Tratatul CEE (denumit în continuare Tratat)82 că o înţelegere poate consta într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un mod de comportament83 . Art. 81 par.(1) din Tratat este similar art. 5 alin.(1) din lege. În cazul Limburgse Vinyl Maatschappij NV and others v Commission (PVC II), Tribunalul de Primă Instanţă (denumit în continuare TPI) a afirmat: “este clar statuat în jurisprudenţa europeană că, pentru ca o înţelegere să intre sub incidenţa prevederilor art.81, par.(1) al Tratatului CEE, este suficient ca societăţile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anume fel”. Textul articolului 81 par. (1) din Tratat, similar art. 5 alin. (1) din lege, realizează o diferenţiere între conceptul de înţelegere şi cel de practică concertată. Scopul acestei diferenţieri, şi, implicit, enumerări, în textul articolului respectiv este acela de a nu omite de sub incidenţa lui acele forme de coordonare care, fără să ajungă la stadiul în care să poată fi numite înţelegeri, reprezintă tot o formă de cooperare între agenţi economici, care pune la adăpost respectivele firme de riscurile unei pieţe concurenţiale. Criteriile de coordonare şi cooperare care se regăsesc în jurisprudenţa europeană subliniază tocmai ideea că nu este necesară elaborarea unui plan de acţiune în sine pentru ca respectiva înţelegere să intre sub incidenţa art. 81 par. (1). Aceste criterii sunt şi trebuie înţelese în lumina conceptului potrivit căruia fiecare operator economic trebuie să-şi realizeze independent politica comercială pe o piaţă comună mai multor operatori. Chiar dacă această cerinţă de independenţă nu exclude un comportament inteligent şi legal pe piaţă al 81 Case C-41/90, Hofner and Elser v. Macroton, (1991) 82 Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene, încheiat la Roma, în anul 1957. 83 Commission v Anic Partecipazioni S.p.A.

31

operatorilor, liberi să previzioneze evoluţia pieţei şi să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact direct sau indirect între agenţii de pe piaţă, care ar putea influenţa comportamentul unui competitor pe piaţă sau care ar putea releva propria strategie de acţiune a unei societăţi pe respectiva piaţă84. Jurisprudenţa comunitară este extrem de critică cu astfel de înţelegeri/practici concertate. Se consideră că acele firme care participă, la un moment dat, la o practică concertată şi care rămân active pe piaţă vor lua în considerare informaţiile schimbate cu concurenţii la stabilirea propriei strategii de piaţă. De aceea, astfel de practici concertate intră sub incidenţa art. 81 par.(1) din Tratat, chiar şi în absenţa unor efecte anticoncurenţiale pe piaţă. Conceptele de înţelegere şi practică concertată sunt destul de fluide şi se pot, adesea, suprapune. Comportamentul anticoncurenţial poate varia de la un moment la altul, iar mecanismele înţelegerii pot varia în funcţie de dezvoltările ulterioare ale pieţei. Astfel, un cartel poate fi, în acelaşi timp, o înţelegere sau o practică concertată: indiferent de formă, însă, este evident că orice formă de cartel intră sub incidenţa art. 81 par. (1) din Tratat, similar art. 5 alin.(1) din lege. În cazul de faţă, ne aflăm în prezenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale realizată între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL privind participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la dializoare, descrisă la capitolul V din prezenta Decizie. 129. Îndeplinirea celei de-a treia condiţii: înţelegerea dintre agenţii economici, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. 130. Pentru a se aplica art. 5 alin.(1) din lege în cauză, o înţelegere dintre agenţi economici trebuie să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei. Este evident faptul că “obiect sau efect” trebuie citite separat. Acestea reprezintă cerinţe alternative, şi nu cumulative; deci, o înţelegere între agenţi economici poate intra sub incidenţa interdicţiei legale dacă are ca obiect sau dacă are ca efect restricţionarea concurenţei; aceasta nu trebuie să aibă şi obiect şi efect de restricţionare a concurenţei. 131. La nivel comunitar, s-a stabilit că, în situaţia în care este clar din termenii deciziei în cauză că aceasta are ca obiect împiedicarea, denaturarea sau distorsionarea concurenţei, nu este necesar să i se examineze şi efectele. Astfel, un cartel care are ca obiect restângerea concurenţei nu poate fi apărat pe motiv că nu a avut acest efect, pentru că nu a funcţionat sau datorită faptului că unul sau altul dintre membrii săi nu a intenţionat să îl pună în practică. În linii generale, CEJ a statuat că anumite prevederi ale unei înţelegeri constituie restricţii deosebit de grave prin aceea că au ca obiect restricţionarea concurenţei: 84 Suiker Unie and others v Commission (1975) ECR 1663

32

de exemplu, restricţiile orizontale conţinând prevederi de fixare a preţului sau de împărţire a pieţelor sau înţelegerile verticale care conţin prevederi de impunere a preţului de revânzare distribuitorilor. Art. 5 alin. (1) lit.f) din lege interzice orice înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de agenţi economici sau practici concertate care au ca obiect sau efect ”participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.” În cazul European Night Services v Commission85, TPI a statuat că, atunci când o înţelegere conţine restricţionări evidente ale concurenţei, Comisia Europeană nu este obligată să ia în considerare efectul pe care înţelegerea orizontală l-a avut pe piaţă. Comisia Europeană a considerat, în cazul Ferry Operators86, că obiectul unei înţelegeri nu este afectat de faptul că acea înţelegere s-a dovedit a fi dificil de pus în practică şi, deci, poate nu a avut un efect de restricţionare a concurenţei. Comisia Europeană şi CEJ au acţionat ferm împotriva oricăror forme de trucare a licitaţiilor. În ceea ce priveşte practica comunitară, nu există niciun dubiu că trucarea licitaţiilor intră sub incidenţa articolului 81 (1) din Tratat. Această practică a fost sancţionată de Comisia Europeană în cazul Re European Sugar Cartel87, iar în cazul Building and Construction Industry in the Netherlands88 Comisia a impus amenzi pentru fixarea preţurilor şi trucarea licitaţiilor în sectorul olandez al construcţiilor. Douăzecişiopt de asociaţii de firme au înfiinţat o organizaţie, SPO, care a stabilit un sistem uniform de reguli de reglementare a preţurilor, care erau obligatorii pentru toţi membrii. Aceste reguli au avut ca efect restrângerea sau distorsionarea concurenţei, din moment ce membrii organizaţiei au schimbat informaţii unul cu celălalt anterior licitaţiilor, şi-au concertat comportamentele în ceea ce priveşte preţurile pentru licitaţii şi au operat un sistem în care agentul economic „îndreptăţit” putea avea siguranţa că va câştiga un anumit contract. Faptul că Guvernul olandez a aprobat sistemul nu a constituit o apărare a încălcării articolului 81 (1) din Tratat. În decizia sa,89 Comisia a respins argumentele aduse în favoarea exceptării înţelegerii în baza articolului 81 (3) din Tratat.

În cazul Pre-Insulated Pipes,90 Comisia a stabilit că alocarea contractelor pe baza „respectării relaţiilor existente cu clienţii tradiţionali”, precum şi diferitele măsuri pentru a susţine trucarea licitaţiilor au constituit o încălcare a articolului 81 (1)91. 85 Cases T – 374,375,384&388/94 (1998) 86 Ferry Operators (1997), OJ L26/23, (1997) 87 OJ [1973] L 140/17, [1973] CMLR D65. 88OJ [1992] L 92/1, [1993] 5 CMLR 135, confirmată de instanţă, Case T-29/92 SPO v Commission [1995] ECR II-289. 89 OJ [1992] L 92/1, [1993] 5 CMLR 135, paragrafele 115-131. 90 OJ [1999] L 24/1, [1999] 4 CMLR 402, confirmată de instanţă, Cases T-9/99 etc HFB Holding v Commission [2002] ECR II-1487, [2001] 4 CMLR 1066. 91 OJ [1999] L 24/1, [1999] 4 CMLR 402, paragraful 147.

33

Într-un alt caz, Comisia Europeană a amendat 11 grupuri de companii pentru participarea la un cartel pe piaţa echipamentelor pentru controlul fluxurilor de energie în reţelele de electricitate92, pentru încălcarea regulilor din Tratatul CE care interzic practicile anticoncurenţiale, respectiv Articolul 81. Companiile amendate au fost: ABB, Alstom, Areva, Fuji Electric, Hitachi Japan AE Power Systems, Mitsubishi Electric Corporation, Schneider, Siemens, Toshiba şi VA Tech. În perioada 1988-2004, companiile implicate au participat cu oferte trucate la licitaţii, au fixat preţuri, şi-au alocat proiecte una alteia, au împărţit pieţe şi au făcut schimb de informaţii comerciale şi confidenţiale. Comisia a stabilit că, cel puţin din anul 1988, când a fost adoptat un acord între membrii cartelului, aceştia s-au informat reciproc cu privire la licitaţiile organizate şi şi-au coordonat ofertele pentru a câştiga acele licitaţii care le reveneau, conform cotelor agreate în cadrul cartelului. 132. Înţelegerea intervenită între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL a avut ca obiect şi ca efect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la dializoarele identificate şi eliminarea, astfel, a concurenţei care se manifesta anterior între aceşti agenţi economici. Fiind o înţelegere de trucare a licitaţiei, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art.5 alin.(1) lit.f) din lege. 133. Atât la nivel european, cât şi în România, înţelegerile pot fi exceptate de la aplicarea art.81 par. (1) din Tratat, similar art. 5 alin. (1) din legea românească a concurenţei, conform prevederilor art. 81 par. (3), similar art. 5 alin. (3) din legea românească. Aceste exceptări pot fi acordate doar în cazul în care sunt îndeplinite anumite condiţii, care conduc la concluzia că aspectele pozitive ale înţelegerii prevalează asupra celor negative. Cu toate acestea, CEJ a statuat că anumite aspecte ale unor înţelegeri constituie restricţionări atât de serioase ale concurenţei încât obiectul acestor înţelegeri este de a restricţiona concurenţa: de exemplu, înţelegerile orizontale referitoare la fixarea preţurilor, împărţirea pieţelor şi trucarea licitaţiilor. Drept urmare, acest tip de înţelegeri nu poate fi exceptat de la aplicarea prevederilor art. 81 par. (1) din Tratat, intrând în sfera încălcărilor per se ale legislaţiei din domeniul concurenţei la nivel comunitar. Având în vedere aceste aspecte, chiar dacă părţile ar fi solicitat Consiliului Concurenţei acordarea unei exceptări, înţelegerea intervenită între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL nu poate beneficia de exceptare de la interdicţia stabilită prin lege la art. 5 alin. (1). E. Restricţionarea concurenţei 134. Art. 5 alin (1) lit. f) prevede în mod expres ca restricţionare a concurenţei înţelegerile exprese sau tacite şi practicile concertate care urmăresc participarea, 92 Gas insulated switchgear.

34

în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.

135. Conform practicii comunitare, în scopul aplicării art. 81(1) din Tratat nu trebuie demonstrate efectele unei înţelegeri, atunci când aceasta are ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, pe piaţa comună. În consecinţă, nu este necesar să se arate efectele anticoncurenţiale atunci când se demonstrează că obiectul înţelegerii este anticoncurenţial 93. În cazul de faţă obiectul înţelegerii l-a constituit participarea SC Alsifcom Intemed SRL, Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în anul 2003, în cadrul Programului. 136. Principalul efect al înţelegerii realizate între SC Alsifcom Intermed SRL, Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL, materializată în participarea, cu oferte trucate la licitaţie, a fost eliminarea concurenţei inter-marcă. Această înţelegere a condus la eliminarea concurenţei pe piaţa licitaţiei naţionale din anul 2003 pentru loturile de dializoare identificate, organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în cadrul Programului. 137. Contractele de furnizare încheiate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi câştigătorii licitaţiei, în anul 2003, au fost prelungite anual, fiind în vigoare şi în prezent. 138. Pe lângă faptul că înţelegerea dintre firmele participante a condus la eliminarea concurenţei, neorganizarea de licitaţii anuale a condus la menţinerea pe piaţa produselor pentru dializă a aceloraşi societăţi care au câştigat licitaţia naţională în anul 2003 şi a aceloraşi preţuri negociate în anul 2003. 139. În perioada 2001-2007, s-a înregistrat o creştere a fondurilor alocate pentru subprogramul de sănătate „Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă” din totalul sumelor alocate pentru „Programul de prevenire şi control al bolilor netransmisibile”, de la cca.19% în anul 2001 la cca. 32% în anii 2006 şi 2007. VIII. Încălcarea art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice A. Cadrul legal al organizării licitaţiilor naţionale 140. Începând cu anul 2002, s-a decis94 ca achiziţia medicamentelor şi materialelor sanitare specifice care se acordă în cadrul Programului95 să se efectueze centralizat, prin licitaţie la nivel naţional, în condiţiile legii.

93 Cazul T-62/98 Volkswagen AG vs Commission [2000] ECR II-2707, par. 178. 94 Prin Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 85/65/2002 pentru aprobarea subprogramelor de sănătate şi a Normelor metodologice privind finanţarea, raportarea şi controlul indicatorilor prevăzuţi în

35

De asemenea, în anul 2003, prin Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr.248/149 s-a stabilit ca achiziţia medicamentelor şi a materialelor sanitare specifice ce se acordă în cadrul Programului să se efectueze centralizat, prin licitaţie la nivel naţional, organizată de către Ministerul Sănătăţii Publice, cu participarea Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate. Conform prevederilor legale96, s-a stabilit ca, în anul 2003, achiziţia de medicamente şi materiale sanitare specifice Programului să se efectueze prin licitaţie la nivel naţional, prin mijloace electronice, respectiv prin procedura de licitaţie deschisă. 141. Licitaţia naţională din anul 2003 a fost organizată de Ministerul Sănătăţii Publice împreună cu CNAS, în baza OUG nr. 150/2002. După organizarea licitaţiei, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a fost autorizată să încheie şi să deruleze contractele de achiziţii publice pentru medicamentele şi materialele sanitare specifice necesare realizării Programului, ale cărui cheltuieli erau cuprinse în bugetul acesteia. 142. Prin Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi familiei şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 172/113/2004, nr. 55/42/2005, nr. 385/161/2006, nr. 670/254/2006, nr. 1883/582/2006 şi nr. 570/116/2007 s-a stabilit că achiziţia medicamentelor şi materialelor sanitare specifice ce se acordau în cadrul Programului, în anii 2004, 2005, 2006 şi, respectiv, 2007, să se efectueze tot prin licitaţie la nivel naţional. Cu toate acestea, în această perioadă, nu s-a mai organizat nicio licitaţie naţională. De asemenea, Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 570/116/2007 prevedea că, până la finalizarea licitaţiei la nivel naţional, în anul 2007, respectiv încheierea contractelor cu furnizorii desemnaţi câştigători ai licitaţiei la nivel naţional, aprovizionarea cu medicamente şi materiale sanitare specifice pentru subprogramul naţional de dializă se va efectua prin acte aditionale la contractele derulate în anul 2006. În plus, ordinul mai prevedea că, după finalizarea acestor licitaţii, distribuţia se va realiza pe baza contractelor încheiate între Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi furnizorii declaraţi câştigători la licitaţia naţională din 2007. 143. Întrucât în perioada 2004-2006 licitaţiile naţionale nu au fost organizate, aşa cum era prevăzut în Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi ale preşedintelui programele, respectiv în subprogramele de sănătate finanţate din bugetul Ministerului Sănătăţii şi Familiei şi din bugetul Fondului de asigurări sociale de sănătate în anul 2002.95 Denumirea completă a programului era “Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă”. 96 HG nr. 276/2003 privind achiziţia de medicamente, materiale sanitare, reactivi şi alte produse specifice aferente programelor şi subprogramelor de sănătate în anul 2003 astfel cum a fost modificată şi completată de HG nr. 634/2003 pentru modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 276/2003 privind achiziţia de medicamente, materiale sanitare, reactivi şi alte produse specifice aferente programelor şi subprogramelor de sănătate în anul 2003.

36

Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, iar licitaţia iniţiată în anul 2007 a fost anulată, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite, în anii 2004, 2005, 2006 şi 2007, în baza unor hotărâri de Guvern, prin acte adiţionale lunare. 144. Astfel, prin HG nr.1498/2003, completată prin HG nr. 647/2004, s-a stabilit posibilitatea prelungirii în anul următor, prin acte adiţionale, a contractelor încheiate în anul 2003 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu furnizorii de vaccinuri, reactivi, medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice, acordate bolnavilor cuprinşi în programele de sănătate, până la încheierea contractelor de achiziţii publice pentru anul 2004, asigurând cantităţile corespunzătoare necesarului lunar şi cu suportarea contravalorii acestora din fondurile aprobate pentru anul 2004. Întrucât în anul 2004 nu au fost organizate licitaţiile naţionale prevăzute în Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 172/113/2004, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite, prin acte adiţionale lunare, pe toată perioada anului 2004. Prelungirea s-a făcut prin menţinerea ofertei de către furnizorii de vaccinuri, reactivi, medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice care şi-au adjudecat licitaţiile naţionale din anul 2003. 145. Prin HG nr. 52/2005 s-a decis prelungirea, în anul 2005, a contractelor încheiate cu furnizorii de servicii medicale, de medicamente şi de dispozitive medicale pentru anul 2004, prin acte adiţionale, până la încheierea noilor contracte. De asemenea, pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor incluşi în programele de sănătate, până la organizarea licitaţiilor naţionale pentru programele, respectiv subprogramele de sănătate, şi încheierea contractelor de furnizare, prin HG nr. 52/2005, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a fost abilitată să utilizeze fondurile alocate cu această destinaţie în baza actelor adiţionale la contractele derulate în anul 2004.

Întrucât în anul 2005 nu au fost organizate licitaţiile naţionale prevăzute în Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 55/42/2005, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite prin acte adiţionale lunare pe toată perioada anului 2005. Prelungirea s-a făcut prin menţinerea ofertei de către furnizorii de vaccinuri, reactivi, medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice care şi-au adjudecat licitaţiile naţionale din anul 2003.

146. Prin HG nr. 1747/2005 a fost prelungită aplicarea prevederilor HG nr. 52/2005 până la 31 martie 2006.

Pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor incluşi în programele curative de sănătate, până la finalizarea licitaţiilor naţionale şi încheierea contractelor de furnizare de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului aferente anului 2006, prin HG nr. 374/2006 şi HG nr. 706/2006 s-a decis prelungirea, prin acte adiţionale, a contractelor derulate în

37

anul 2005.

Întrucât în anul 2006 nu au fost organizate licitaţiile naţionale prevăzute în Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 385/161/2006 şi 670/254/2006, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite prin acte adiţionale lunare pe toată perioada anului 2006. Prelungirea s-a făcut în condiţiile menţinerii ofertei de către furnizorii de medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice care şi-au adjudecat licitaţiile naţionale din anul 2003.

147. Prin HG nr. 1842/2006 s-a decis prelungirea, în anul 2007, a contractelor încheiate cu furnizorii de servicii medicale, de medicamente şi de dispozitive medicale pentru anul 2006, prin acte adiţionale, până la încheierea noilor contracte. De asemenea, pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor incluşi în programul naţional cu scop curativ, până la organizarea licitaţiilor naţionale pentru subprogramele din cadrul acestuia şi încheierea contractelor de furnizare, prin HG nr. 1842/2006, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a fost abilitată să utilizeze fondurile alocate cu această destinaţie în baza actelor adiţionale la contractele derulate în anul 2006. Întrucât în anul 2007, licitaţia naţională aferentă Programului, prevăzută în Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 1883/582/2006 şi nr. 570/116/2007, iniţiată la începutul anului, a fost anulată şi nicio altă procedură de achiziţii publice nu a mai fost organizată pe parcursul anului 2007, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite prin acte adiţionale lunare pe toată durata anului 2007. Prelungirea s-a făcut în condiţiile menţinerii ofertei de către furnizorii de medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice care şi-au adjudecat licitaţiile naţionale din anul 2003. B. Prelungirea contractelor ulterior adjudecării licitaţiei naţionale din anul 2003 148. Contractele de furnizare de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului, încheiate în anul 2003 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi câştigătorii licitaţiei naţionale, erau valabile până la 31.12.2003, cu posibilitatea prelungirii, prin acte adiţionale, până la finalizarea licitaţiilor naţionale, în anul 2004.97

149. În fapt, în vederea derulării Programului, în perioada 2003-2006, Ministerul Sănătăţii Publice a organizat numai o singură licitaţie naţională, respectiv licitaţia de la nivelul anului 2003. Licitaţia naţională iniţiată de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi anulată, totodată, în anul 2007, a rămas, de asemenea, fără finalizare. Pe cale de consecinţă, asigurarea necesarului de medicamente şi

97 Clauza 3.1. din contractul de furnizare de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării programelor.

38

materiale sanitare specifice pentru realizarea Programului, în perioada 2004-2007, s-a făcut prin prelungirea98 perioadei de valabilitate a contractelor de furnizare încheiate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu câştigătorii licitaţiei naţionale din anul 2003, prin acte adiţionale lunare, astfel:

(i) pe tot parcursul anului 2004, contractul fiecărui furnizor a fost prelungit având în vedere prevederile art.3 şi art. 4 din HG nr. 1498/18.12.2003, precum şi clauzele 20.1 şi 20.2 din Contractul de furnizare;

(ii) pe tot parcursul anului 2005, contractul fiecărui furnizor a fost prelungit având în vedere prevederile art. 116 din Anexa la HG nr. 52/13.01.2005, precum şi clauzele 20.1 şi 20.2 din Contractul de furnizare;

(iii) în perioada ianuarie – aprilie 2006, contractul fiecărui furnizor a fost prelungit având în vedere dispoziţiile HG nr. 1747/22.12.200599, precum şi clauzele 20.1 şi 20.2 din Contractul de furnizare;

(iv) pentru luna mai 2006, contractul fiecărui furnizor a fost prelungit având în vedere dispoziţiile HG nr. 374/22.03.2006100, precum şi clauzele 20.1 şi 20.2 din Contractul de furnizare;

(v) în perioada iunie - decembrie 2006, contractul fiecărui furnizor a fost prelungit având în vedere dispoziţiile HG nr. 706/02.06.2006 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate, precum şi clauzele 20.1 şi 20.2 din Contractul de furnizare;

(vi) începând cu luna ianuarie 2007, contractele de furnizare au fost prelungite având în vedere prevederile art. 121 din HG nr. 1842/21.12.2006 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2007, precum şi clauzele 20.1 şi 20.2 din Contractul de furnizare.

150. De asemenea, în luna decembrie a fiecărui an din perioada 2003-2006, au fost încheiate acte adiţionale în care se preciza că perioada de valabilitate a contractelor de furnizare se prelungea după cum urmează: […] până la finalizarea licitaţiilor naţionale pentru anul 2004; […] până la finalizarea licitaţiilor naţionale pentru anul 2005; […] pe perioada de valabilitate a HG nr. 52/2005; […] până la finalizarea licitaţiilor naţionale pentru anul 2007. 151. În concluzie, sub motivaţia asigurării continuităţii tratamentului bolnavilor cuprinşi în cadrul Programului, contractele de furnizare de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării acestuia, încheiate în urma finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003, au fost prelungite pe tot parcursul anilor 2004-2007.

98 în baza hotărârilor de Guvern prezentate în subcapitolul anterior. 99 dispoziţiile HG nr. 1747/22.12.2005 pentru prelungirea aplicării prevderilor HG nr. 52/2005 100 dispoziţiile HG nr. 374/22.03.2006 pentru prelungirea aplicării prevederilor HG nr. 52/2005, rectificată la data de 31.03.2006.

39

C. Autorităţile organizatoare 152. Conform legii, autorităţile organizatoare ale licitaţiei naţionale din anul 2003 au fost Ministerul Sănătăţii Publice şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar autoritatea contractantă a fost Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. 153. Ministerele sunt organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, care realizează politica guvernamentală în domeniile de activitate ale acestora. Ministerele se organizează şi funcţionează numai în subordinea Guvernului, potrivit prevederilor Constituţiei şi ale Legii nr. 90 din 26.03.2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor. 154. Ministerul Sănătăţii Publice este organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului. Ministerul Sănătăţii Publice reprezintă autoritatea centrală în domeniul sănătăţii publice, căreia îi revine responsabilitatea pentru asigurarea sănătăţii publice, ca obiectiv de interes social major. 155. Conform legislaţiei Ministerul Sănătăţii Publice a îndeplinit următoarele atribuţii:

• de a asigura realizarea programelor naţionale de sănătate publică; de a aproba şi stabili modul de finanţare a acestora;

• de a organiza licitaţii în sistem electronic pentru achiziţia de medicamente, materiale sanitare şi reactivi, în numele şi pentru unităţile sanitare cu paturi din reţeaua proprie.

• de a organiza, împreună cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, licitaţii în vederea derulării programelor naţionale.

156. Casa Naţională de Asigurări de Sănătate101 este instituţie publică, autonomă, de interes naţional, cu personalitate juridică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar. Casa Naţională de Asigurări de Sănătate are ca principal obiect de activitate asigurarea funcţionării unitare şi coordonate a sistemului de asigurări sociale de sănătate din România. 157. Conform legislaţiei incidente în materie, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate avea atribuţia de a participa la licitaţiile naţionale organizate de Ministerul Sănătăţii Publice pentru achiziţia de medicamente şi materiale specifice pentru realizarea programelor de sănătate, precum şi de a încheia şi 101 Potrivit art. 60 alin. (1) din OUG nr. 150/31.10.2002 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de asigurări sociale de sănătate, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate era instituţie publică, autonomă, de interes naţional, cu persoanlitate juridică, în coordonarea Ministerul Sănătăţii, care administra şi gestiona sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor în domeniul sanitar ale Ministerul Sănătăţii. Prin modificările acestui act normativ, realizată prin OUG nr. 107/2005101, precum şi în conformitate cu Statutul din 4 noiembrie 2005 al Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate 101, aceasta devenea instituţie publică, autonomă, de interes naţional, cu personalitate juridică, care administra şi gestiona sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar.

40

derula contractele de achiziţii publice pentru medicamente şi materiale sanitare în vederea derulării programelor de sănătate, inclusiv contractele de furnizare de servicii medicale de dializă. Casa Naţională de Asigurări de Sănătate are obligaţia să urmărească colectarea şi folosirea cu eficienţă a fondului.

D. Justificarea autorităţii contractante 158. Consiliul Concurenţei a solicitat autorităţii contractante, printre altele, să precizeze motivele pentru care, din anul 2003 şi până în anul 2007, nu au mai fost organizate licitaţii naţionale pentru achiziţionarea medicamentelor şi a materialelor ce se acordă în cadrul programelor naţionale, deşi anual, prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, s-au nominalizat programele pentru care trebuia să se organizeze licitaţie naţională. De asemenea, i s-a solicitat să nominalizeze instituţia care, conform legii, are puterea de a decide în privinţa organizării/neorganizării de licitaţii naţionale. 159. Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a precizat102 că a transmis Ministerului Sănătăţii Publice numeroase adrese103 privind demararea licitaţiilor la nivel naţional. Aceasta a mai precizat că „în anul 2006 a fost demarată licitaţia la nivel naţional. Au existat o serie de contestaţii şi se aşteaptă decizia din partea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”. 160. În fapt, la data de 08.01.2007, a fost publicat în Monitorul Oficial al României anunţul de participare la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractelor de achizitie pentru Program104 însă, datorită contestaţiilor formulate de participanţi, licitaţia a fost suspendată. Urmare a Deciziilor105 din data de 13.04.2007, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care funcţionează pe lângă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, a dispus modificarea şi completarea documentaţiilor de atribuire a contractelor de achiziţie şi continuarea procedurilor de licitaţie deschisă organizată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pentru atribuirea contractelor de furnizare de medicamente şi/sau materiale sanitare necesare derulării Programului. 102 Adresa Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. P1442/20.04.2007, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/210/23.04.2007. 103 Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a enumerat adresele cu următoarele numere: CV/871/28.03.2005, CV/3899/20.09.2005, CV/5193/29.00.2005, CV/5452/16.12.2005, CV/484/06.02.2006, CV/776/10.03.2006, DG/1002/30.03.2006, DG/1223/20.04.2006; DG/1491/08.05.2006, DG/1663/15.05.2006 şi DG/1798/22.05.2006. 104 Denumirea completă a Programului: „Tratamentul de supleere a funcţiei renale a bolnavilor cu insuficienţă renală cronică”. 105 Decizia nr. 497/C1/79/13.04.2007.

41

Din data de 24.05.2007, în baza art. 209 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 şi art. 93 alin. (2) din HG nr. 972/2006, procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractelor de achiziţie de materiale sanitare aferente Programului a fost anulată. E. Incidenţa prevederilor art. 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată 161. Pentru ca art. 9 alin. (1) din lege să fie aplicabil într-un anumit caz, trebuie să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) acţiunea să fie întreprinsă de un organ al administraţiei publice centrale sau locale;

b) acţiunea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei.

162. Acţiuni ale organelor administraţiei publice centrale sau locale O acţiune a unui organ al administraţiei publice interzisă de art. 9 din lege poate lua diverse forme, ca de exemplu decizii emise sau reglementări adoptate, până la absenţa acţiunii. Potrivit actelor normative prezentate în capitolul VIII subcapitolul A, în perioada 2002-2006, Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate centrală în domeniul sănătăţii publice, era răspunzător de organizarea licitaţiilor la nivel naţional pentru realizarea Programului. 163. În cazul de faţă, acţiunea Ministerului Sănătăţii Publice, concretizată în faptul că, în perioada 2004-2006, nu a mai organizat, anual, licitaţii naţionale pentru achiziţionarea de medicamente şi materiale sanitare specifice necesare realizării Programului, îndeplineşte ambele condiţii pentru a intra sub incidenţa art. 9 din lege, respectiv este o acţiune întreprinsă de autoritatea centrală în domeniul sănătăţii publice şi are ca efect împiedicarea concurenţei pe piaţa românească a produselor specifice pentru dializă. Asigurarea medicamentelor şi a materialelor sanitare necesare realizării Programului, prin organizarea achiziţiilor centralizate, reprezenta o atribuţie în exercitarea puterii publice cu care Ministerul Sănătăţii Publice a fost investit. 164. Faptul că, în perioada 2004-2006, Ministerul Sănătăţii Publice nu a organizat, anual, licitaţii pentru realizarea Programului, a avut ca efect împiedicarea, respectiv eliminarea totală a oricărei forme de manifestare a concurenţei pe piaţa naţională a produselor pentru dializă. 165. Restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei Începând cu anul 2002, s-a decis ca achiziţiile publice de medicamente şi materiale sanitare specifice necesare realizării Programului să se facă centralizat, de către Ministerul Sănătăţii Publice, anual, prin licitaţii la nivel naţional. Această prevedere a fost menţinută prin ordine comune ale ministrului sănătăţii şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în perioada analizată.

42

166. Contractele de furnizare de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului, încheiate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu distribuitorii declaraţi câştigători în urma finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003, au fost prelungite prin acte adiţionale pe toată perioada cuprinsă între data semnării până în prezent. 167. Având în vedere că achiziţia centralizată, în cadrul Programului, a constituit în totalitate cererea, în anii 2003 şi 2004, iar, în anii următori106, a reprezentat majoritatea cererii de materiale sanitare de pe piaţa din România, se poate concluziona că această situaţie echivalează cu existenţa, de facto, a unei poziţii de quasi-monopson, în care organizarea procedurilor de licitaţie la nivel naţional îi revenea Ministerului Sănătăţii Publice, până la finele anului 2006, iar plătitorul era Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, din bugetul alocat Programului. În plus, cu o cerere provenind din sectorul public, piaţa naţională a materialelor pentru dializă este o piaţă caracterizată de utilizarea procedurilor de achiziţii publice, ca formă de organizare a tranzacţiilor de piaţă. În asemenea situaţii, în care pieţele sunt caracterizate de existenţa licitaţiilor, concurenţa se poate manifesta numai la momentul desfăşurării procedurilor de licitaţie. Prin urmare, în situaţia existentă pe piaţa românească, în care cererea de materiale sanitare specifice dializei provine din sectorul public, fiind satisfăcută prin achiziţia centralizată organizată de către Ministerul Sănătăţii Publice, contractarea produselor adjudecate şi/sau negociate cu participanţii declaraţi câştigători în urma finalizării procedurilor de achiziţii publice la nivel naţional echivalează cu acordarea, de facto, a unor drepturi exclusive de a furniza medicamente şi/sau materiale sanitare pentru dializă pe piaţa românească unui număr limitat de distribuitori/producători, pe perioada derulării contractelor. 168. În contextul dat al structurii acestei pieţe, caracterizată prin existenţa unei poziţii de quasi-monopson, acţiunea Ministerului Sănătăţii Publice de a nu repeta anual procedura de achiziţii publice a limitat, în mod direct, numărul furnizorilor activi pe piaţa românească a materialelor sanitare specifice pentru dializă, prin achiziţionarea de la un grup limitat de furnizori, respectiv societăţile declarate câştigătoare la licitaţia din anul 2003. De asemenea, neorganizarea de licitaţii şi, pe cale de consecinţă, prelungirea perioadei de valabilitate a contractelor de furnizare, a împiedicat accesul pe piaţă atât al unor furnizori noi, cât şi al unor produse noi. Trebuie menţionat că intrarea pe o piaţă poate apărea atunci când noii furnizori dezvoltă produse noi sau îşi extind aria geografică de acoperire sau atunci când distribuitorii existenţi (de produse similare) doresc să îşi diversifice gama de produse. Intrarea sau potenţialul unei intrări reprezintă o constrângere concurenţială semnificativă asupra furnizorilor existenţi. 169. Acţiunile care împiedică, în mod direct sau indirect, intrarea pe piaţă sunt de natură a reduce (în cazul de faţă a elimina) constrângerile concurenţiale la care 106 După privatizarea celor 8 centre-pilot, la sfârşitul anului 2004, o mică parte din cererea de materiale sanitare specifice care, până atunci, era generată de sectorul public, a trecut în partea celor 8 centre private.

43

sunt expuşi furnizorii existenţi, putând avea efecte negative asupra preţurilor şi/sau calităţii produselor. 170. În cazul de faţă, în care contractul aferent anului 2003 a fost atribuit unui număr limitat de furnizori, iar achiziţia de materiale specifice pentru dializă, pentru sectorul public, se face centralizat, adjudecarea procedurii de achiziţii publice este similară/echivalează cu acordarea de facto a unui drept exclusiv de a furniza (diferite categorii de produse pentru dializă). În această situaţie, cu scopul de a asigura posibilitatea manifestării unei concurenţe normale pentru obţinerea acestor drepturi exclusive, soluţia pe care o are la dispoziţie un decident, cum este şi cazul Ministerului Sănătăţii Publice, era să se asigure că derularea contractelor se întinde pe un termen relativ scurt. 171. În speţa de faţă, fiind stabilit ca organizarea de achiziţii publice centralizate să se realizeze anual, prin actele normative respective s-a avut în vedere respectarea principiului enunţat mai sus. Potrivit prevederilor incidente în materie, termenul de valabilitate a contractelor atribuite în baza procedurilor de achiziţii publice ar fi trebuit să fie de un an de la data încheierii, cu posibilitatea prelungirii, numai în caz excepţional, până la organizarea licitaţiilor naţionale pentru anul următor. 172. Ulterior finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003 şi până la sfârşitul anului 2006, Ministerul Sănătăţii Publice nu a organizat licitaţii naţionale pentru realizarea Programului, deşi această procedură de achiziţii publice ar fi trebuit să aibă loc anual, instituind bariere nejustificate la intrarea pe piaţă. Pe lângă faptul că nu îşi poate găsi nicio justificare obiectivă, acest lucru împiedică posibilitatea de manifestare a oricărei forme de concurenţă pe piaţa românească a produselor pentru dializă, în detrimentul pacienţilor, care nu pot beneficia de produse nou autorizate de punere pe piaţă, şi al societăţii în ansamblu, prin risipa/neutilizarea eficientă a fondurilor publice. 173. Necesitatea adoptării, prin hotărâri de Guvern, a unor prevederi legale în baza cărora să fie prelungită (în mod artificial) perioada de valabilitate a contractelor de furnizare încheiate în anul 2003 a izvorât tocmai din faptul că Ministerul Sănătăţii Publice nu a organizat licitaţii în fiecare an, conform legii. Prevederile acestor acte normative nu justifică neorganizarea procedurilor de achiziţii publice la nivel naţional corespunzătoare anilor următori, cu atât mai mult cu cât posibilitatea prelungirii contractelor încheiate cu furnizorii declaraţi câştigători ai licitaţiei din anul 2003 era prevăzută limitativ, fiind folosit textul: „până la organizarea licitaţiilor naţionale” pentru anul următor. 174. Ministerul Sănătăţii Publice, prin faptul că nu a organizat, în perioada 2004-2006, anual, conform legii, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare pentru realizarea Programului, a eliminat concurenţa pe piaţa românească a produselor specifice pentru dializă, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului pe piaţă atât al

44

distribuitorilor care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003, cât şi al unor produse noi. 175. Prin acţiunea sa, Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate centrală în domeniul sănătăţii publice, a încălcat art. 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată. IX Observaţiile SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL la raportul de investigaţie şi poziţia Consiliului Concurenţei 176. Observaţii referitoare la definirea pieţei relevante a produsului În opinia părţilor, piaţa relevantă definită ca fiind, pe de o parte, piaţa produselor şi serviciilor de dializă şi, pe de altă parte, piaţa licitaţiilor nu este reţinută în mod corect. În plus, concluzia potrivit căreia fiecare tip de dializor reprezintă o piaţă în sine, iar Fresenius deţine o cotă de 100% pe piaţa fiecărui dializor adjudecat în favoarea sa este, de asemenea, greşită, întrucât tipurile de dializoare alcătuiesc segmente de piaţă ce pot fi substituibile în funcţie de parametrii tehnici ai dializorului şi de necesităţile centrelor de dializă. Fresenius contestă faptul că piaţa relevantă este piaţa produselor şi serviciilor de dializă în sistem de sănătate publică, fără a se reţine şi existenţa pieţei serviciilor de dializă în sistem privat. În prezent, piaţa produselor şi serviciilor de dializă reprezintă o piaţă reglementată, ce a cunoscut modificări şi care poate fi clasificată în:

i) piaţa produselor şi serviciilor de dializă în sistem de sănătate publică; ii) piaţa serviciilor de dializă în sistem de sănătate privată realizată de

unităţile de dializă. 177. Poziţia Consiliului Concurenţei În cazul de faţă, suntem în prezenţa unei licitaţii naţionale, în cadrul căreia concurenţa se manifestă numai la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică. În consecinţă, piaţa relevantă s-a definit în functie de obiectul licitatiei, respectiv piaţa produselor specifice pentru dializă solicitate în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003. Datorită faptului că, pe de o parte, sistemul de tratament diferă de la un aparat de dializă la altul, în funcţie de producător, iar pe de altă parte, tratamentul trebuie adaptat la particularităţile fiecărui bolnav, în funcţie de raţionamentul clinic al medicilor, fiecare produs folosit în tratamentul insuficienţei renale prin hemodializă şi dializă peritoneală formează o piaţă relevantă a produsului distinctă. Dializoarele folosite în tratamentul bolnavilor prin hemodializă sunt de mai multe tipuri, diferenţiindu-se în funcţie de tipul de membrană (celulozice, celulo-sintetice, sintetice), de particularităţile de filtrare şi de suprafeţe. Avându-se în vedere toate aceste particularităţi, la licitaţia naţională din anul 2003, prin Caietul

45

de sarcini, s-au solicitat mai multe tipuri de dializoare, fiecare formând o piaţă relevantă distinctă. Substituibilitatea între aceste tipuri de dializoare este foarte dificilă, lucru dovedit de atenţia pe care Comisia de evaluare a licitaţiei a acordat-o selectării ofertelor pentru fiecare tip de dializor în parte. Astfel, prin Procesul Verbal al Comisiei din data de 26.06.2003, au fost eliminate o serie de dializoare ofertate de participanţii la licitaţie pe motiv că nu îndeplinesc caracteristicile tehnice. În această situaţie s-au aflat şi cele două tipuri de dializoare107 ofertate de SC Opremi Medfarm SRL prin intermediul SC Fresenius Medical Care România SRL. La fiecare poziţie din caietul de sarcini s-a ofertat un alt tip de dializor si nu acelaşi tip, şi, aşa cum s-a precizat, în cadrul fiecărei poziţii selecţia a fost făcută cu mare grijă, urmărindu-se îndeplinirea caracteristicilor tehnice, întrucât fiecare poziţie în parte constituie o piaţă distinctă. Piaţa produselor şi serviciilor de dializă în sistem de sănătate privată nu exista la momentul licitaţiei din anul 2003. Aşa cum se afirmă şi în observaţiile la raport depuse de cele două părţi, piaţa serviciilor de dializă în sistem de sănătate privată este o piaţă relativ nouă, care a început să se dezvolte în România abia de la jumătatea anului 2005, prin crearea a 8 centre de dializă pilot, în cadrul cărora serviciile de hemodializă se decontează la un tarif unitar de 110 euro/tratament (inclusiv medicamentele şi materialele sanitare), conform Contractului-cadru. Pentru restul produselor specifice pentru dializă acordate în centrele publice în cadrul Programului (din afara proiectului pilot), conform reglementărilor în materie, trebuie să se efectueze licitaţie naţională. În timp ce produsele specifice pentru dializă necesare centrelor108 de dializă din cadrul sistemului public de sănătate se achiziţionează prin licitaţii naţionale, serviciile de dializă în sistem de sănătate privată se decontează la un tarif unic pe bolnav dializat. În practica Comisiei Europene există abordări diferite ale pietei relevante a produsului, în funcţie de:

i) practica analizată: concentrare economică, înţelegere de înfiinţare a unei societăţi de tip asociativ sau practică anticoncurenţială:

ii) în cazul concentrărilor economice şi al înţelegerilor de înfiinţare a unor societăţi de tip asociativ, analiza care se realizează este de tip ex ante, urmărindu-se identificarea pieţelor pe care părţile implicate în concentrarea economică/societatea nou înfiinţată ar ajunge să deţină o poziţie dominantă care să afecteze concurenţa:

iii) in cazul practicilor anticoncurenţiale, analiza se face de la caz la caz, în funcţie de particularităţile existente. Analiza care se realizează

107 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.49, sub denumirea comercială de Biof 13, aparţinând companiei Meditech Franţa, motivul fiind neindeplinirea caracteristicilor tehnice, respectiv KUf, KoA, B12; dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6, sub denumirea comercială de Biof 16, aparţinând companiei Meditech Franţa, motivul fiind neindeplinirea caracteristicilor tehnice, respectiv KUf, KoA, B12. 108 Conform adresei Ministerului Sănătăţii, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.RG 4129/17.05.2006, centrele de dializă din România, prin care se derula programul de nefrologie – dializă, erau în număr de 73.

46

este de tip ex post şi are ca scop mai extins rolul şi status-ul agenţilor economici pe piaţă. Nu este necesar să se identifice ex ante toate pieţele posibile pe care părţile ar putea deţine o poziţie dominantă, ceea ce se urmăreşte este delimitarea pieţei/pieţelor pe care comportamentul părţilor a avut efect anticoncurenţial. Analiza efectuată pentru definirea pieţei relevante în cazurile de practici anticoncurenţiale se focalizează deci pe înţelegerea sau practica supusă analizei în cazul concret.

Licitaţia naţională organizată în anul 2003 a determinat structura pieţei româneşti a produselor (consumabile) pentru dializă. Deoarece din anul 2003, Ministerul Sănătăţii nu a mai organizat nicio licitaţie, iar contractele încheiate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu furnizorii au fost prelungite prin acte adiţionale lunare până în prezent, structura pieţei a rămas relativ aceeaşi. Licitaţia naţională din anul 2003 a stabilit foarte clar distribuitorii şi producătorii care au furnizat consumabile şi soluţii pentru dializă pe piaţa românească. În concluzie, structura pieţei dializei a fost determinată corespunzător loturilor de produse solicitate în Caietul de sarcini de Ministerul Sănătăţii. În acest context, singura posibilitate de a pătrunde şi/sau activa pe piaţa materialelor consumabile pentru dializă rămânea câştigarea licitaţiilor naţionale, care, conform reglementărilor, ar fi trebuit să se organizeze anual. 178. Observaţii referitoare la încălcarea art.5 alin.1 lit.f din lege

În opinia părţilor nu există nicio înţelegere/practică concertată între Fresenius, Opremi şi Alsifcom, interzisă de lege, întrucât:

- simpla participare a mai multor agenţi economici cu acelaşi tip de produs în cadrul unei proceduri de licitaţie nu reprezintă o înţelegere anticoncurenţială, practica concertată prevăzută şi sancţionată de art.5 alin.1 lit. f din Lege;

- similaritatea termenelor de livrare şi de stocare derivă din cerinţele caietului de sarcini şi din condiţiile de livrare ale producătorilor, şi nu din cooperarea dintre Fresenius, Opremi şi Alsifcom.

- Fresenius, Opremi şi Alsifcom nu şi-au comunicat date comerciale confidenţiale în scopul coordonării comportamentului în cadrul licitaţiei.

Părţile susţin că niciunul din documentele invocate ca probă nu face dovada vreunei întâlniri sau vreunei corespondenţe cu privire la preţul cu care Fresenius sau Alsifcom intenţionau să participe la licitaţie. Fresenius susţine că desemnarea câştigătorului se făcea în funcţie de preţ or, în lipsa unei colaborări între Fresenius, Opremi şi Alsifcom în alcătuirea ofertei financiare (preţ), nu poate fi vorba de o practică concertată cu ofertă trucată în cadrul licitaţiei.Participarea Alsifcom cu ofertă incompletă pentru dializoarele low-flux, sintetice, abur,< 1 şi dializoare high flux, sintetice, abur 1.5-1.6, nu putea asigura îndeplinirea condiţiei de cel puţin doi agenţi economici ofertanţi şi nici nu putea “garanta” Fresenius câştigarea licitaţiei.

47

Singura în măsură să constate caracterul incomplet al ofertei depuse de Alsifcom sau neconcordanţa între oferta tehnică şi cea financiară sau să constate faptul că scrisoarea de garanţie nu acoperea toate produsele ofertate şi să anuleze pentru aceste motive licitaţia era Comisia de evaluare a ofertei. Neobservarea acestei erori şi reţinerea ca valabilă a unei oferte incomplete nu poate fi reţinută, astfel, ca element constitutiv al faptei imputate Fresenius şi Opremi, singura responsabilă de acest fapt fiind Comisia de evaluare a ofertei. În cadrul licitaţiei au depus oferte şi alţi agenţi economici concurenţi (i.e. Renamed), Fresenius şi Opremi neputând controla admiterea/respingerea acestora în scopul câştigării licitaţiei prin rotaţie de către Fresenius şi Alsifcom. 179. Poziţia Consiliului Concurenţei Simpla participare a mai multor agenţi economici cu acelaşi tip de produs în cadrul unei proceduri de licitaţie poate să nu reprezinte o înţelegere anticoncurenţială, însă atunci când această participare este rezultatul unei înţelegeri, fie ea şi tacită, între părţile participante la licitaţie, în scopul ca una dintre acestea să câştige acea licitaţie, practica reprezintă o încălcare a art.5 alin.(1) lit. f ) din lege. Aşa cum s-a arătat la punctul 61 din prezenta decizie, trucarea licitaţiilor poate îmbrăca mai multe forme, respectiv (a) abţinerea de la participare (bid suppression), (b) participarea cu oferte de curtoazie (complementary bidding), (c) desemnarea prin rotaţie a participantului câştigător (bid rotation) sau (d) împărţirea pieţei (market division). Referitor la participarea cu oferte complementare, o serie de concurenţi se înţeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiţii speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului. Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condiţiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanţi. Astfel de oferte nu vizează câştigarea licitaţiei, ci doar asigurarea unor aparenţe de licitaţie concurenţială. Ofertele de curtoazie sunt cel mai des întâlnite forme de trucare a licitaţiilor şi fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurenţă, ascunzând preţuri mărite în mod artificial. Trucarea licitaţiilor este o formă de fraudă şi, aproape întotdeauna, are un efect economic dăunător asupra autorităţii contractante şi asupra publicului care, în final, suportă costurile, în calitate de plătitori de taxe sau de consumatori. În cazul analizat, desemnarea participantului câştigător a avut la bază un plan bine stabilit între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL. În baza acestui plan, SC Fresenius Medical Care România a câştigat la poziţiile unde a participat cu produsele companiei Fresenius Germania, iar SC Alsifcom Intermed a câştigat licitaţia la poziţiile la care a participat cu produsele companiei Gambro. Înţelegerea intervenită între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL a fost dovedită de materialul probator prezentat la capitolul VI din prezenta decizie, aceasta conducând la

48

eliminarea concurenţei pe piaţa licitaţiei naţionale din anul 2003 pentru loturile de dializoare identificate, organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în cadrul Programului. 180. Observaţii referitoare la probele din dosarul cauzei

Elementele probatorii invocate în susţinerea propunerii de sancţionare fie nu au legătură cu situaţia reţinută în Raport, fie nu fac dovada faptei. 181. Poziţia Consiliului Concurenţei În formularea obiecţiunilor la Raport, Fresenius şi Opremi au neglijat principii esenţiale cu privire la standardul probatoriu, conturate în jurisprudenţa instanţelor comunitare, conform cărora Comisia Europeană are obligaţia de a aduce dovezi suficient de clare şi coerente pentru a proba existenţa încălcării. Cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare probă adusă de Comisie să satisfacă aceste criterii în privinţa fiecărui aspect al încălcării. Este suficient ca probatoriul pe care se bazează instituţia, văzut ca un întreg, să întrunească criteriile menţionate. 109

În sensul jurisprudenţei110, luate împreună, declaraţiile şi restul probelor de la dosarul cauzei constituie un „corp comun de dovezi incriminatorii solide”. Prin urmare, este suficient ca un document să demonstreze elemente semnificative ale înţelegerii pentru a avea o anumită valoare coroborativă în contextul ansamblului unitar al probelor incriminatorii. Părţile susţin că adresa Alsifcom Intermed111 către Gambro Suedia conţine simple păreri personale ale doamnei Viorica Ilieş, şi nicidecum dovada unei înţelegeri de natură anticoncurenţială. Documentul la care se face referire este semnat de preşedintele societăţii SC Alsifcom Intermed, fiind adresat reprezentanţilor companiei Gambro. Prin intermediul acestei adrese, SC Alsifcom Intermed SRL preciza că a oferit informaţii reprezentanţilor Gambro cu privire la înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom) referitoare la licitaţia naţională organizată de Ministerul Sănătăţii din România în cadrul Programului, prin această înţelegere urmând ca numai aceste societăţi să furnizeze consumabile pentru dializă pe piaţa românească. În ceea ce priveşte contestaţia formulată împortiva procesului verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003 privind eliminarea SC Renamed Farma din licitaţie, părţile susţin că singurul scop avut în vedere a fost acela de asigurare a 109 Case T-67/00 JFE Engineering, par. 179 şi 180; Case T-305/94 LVM; Joined Cases T-305/94 to T-307/94, T-313/94 to T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 and T-335/94 Limburgse Vinyl Maatschaapij and Others v Commission (‘PVC II’), confirmat de CEJ în Joined Cases C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P to C-252/99 P and C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij and Others v Commission [2002] ECR I-8375, paragraphs 513 to 523. 110 Judgment of the Court of First Instance in Joined CasesT-67/00, T-68/00, T-71/00 and 78/00, JFE Engineering Corp. v. Commission of 8 July 2004, paragraphs 201 to 204, 323, 330, 334 and 335. 111 adresa Alsifcom Intermed nr.2689/09.09.2003

49

legalităţii procedurilor, întrucât societatea în cauză a furnizat informaţii false cu privire la unele din produsele cu care a participat la licitaţie. Această acţiune a părţilor nu a fost una individuală, ci una comună, SC Renamed Farma fiind unul din principalii lor concurenţi. Caracterul de legalitate invocat de părţi în ceea ce priveşte documentele depuse şi informaţiile furnizate de părţile participante viza doar ceilalţi participanţi, concurenţi direcţi ai acestora, întrucât atât Fresenius Medical Care România, cât şi Alsifcom Intermed nu au respectat acest principiu. Astfel, cu toate că, potrivit reglementărilor în vigoare, Fresenius Medical Care România, în calitatea sa de lider de asociaţie, era cel care trebuia să depună toată documentaţia de participare la licitaţie, situaţia a fost alta în ceea ce priveşte dializoarele marca Gambro. Fresenius Medical Care Romania112, liderul asociaţiei din care făcea parte şi SC Opremi Medfarm SRL, a depus fişele tehnice ale celor două tipuri de dializoare marca Gambro, semnate şi ştampilate de reprezentantul său, conform precizărilor din Caietul de sarcini, în timp ce autorizaţia acordată de producător pentru participarea la licitaţie (Formularul B3), contrar dispoziţiilor din Caietul de sarcini, a fost acordată de compania Gambro în numele SC Opremi Medfarm SRL, societate membră a asociaţiei. În conformitate cu prevederile din Caietul de sarcini, Sectiunea II „Fişa de date a achiziţiei”, pct. B „Calificarea candidaţilor” autorizaţia de participare la licitaţie trebuia dată în numele liderului asociaţiei, deci în numele Fresenius: „În cazul în care oferta se va depune de către o asociatie, autorizaţia se va face numai pentru liderul asociaţiei”. Deci, singura societate care putea depune documentele şi putea purta negocieri în cadrul licitaţiei era liderul de asociaţie, în speţă, SC Fresenius Medical Care România SRL. Mai mult, conform prevederilor din Caietul de sarcini113, membrii asociaţiei nu au dreptul de a depune oferte în mod individual: „Ofertantul nu are dreptul de a depune decât o singură ofertă de bază. Ofertanţii asociaţi nu au dreptul de a depune alte oferte, în mod individual, pe lângă oferta comună”. În ceea ce priveşte SC Alsifcom Intermed SRL, aceasta susţine că pentru două tipuri de dializoare114, nu a depus niciodată ofertele tehnice în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003, iar oferta financiară a depus-o din greşeală. Conform prevederilor din Caietul de sarcini115, fiecare ofertant trebuie să îndeplinească condiţiile referitoare la eligibilitate şi înregistrare, precum şi cerinţele privind capacitatea tehnică şi capacitatea economico-financiară. Deci, SC Alsifcom Intermed SRL, semnatar al contestaţiei împotriva SC Renamed Farma SRL, contestaţie în care invoca nerespectarea caracterului de legalitate al procedurilor din partea SC Renamed Farma SRL, depune la licitaţie oferta financiară pentru două tipuri de dializoare, fără însă a depune toată documentaţia tehnică necesară.

112 reprezentantul SC Fresenius Medical Care Romania - dl. Florin Munteanu, director general 113 Sectiunea I punctul D „Prezentarea ofertelor” subpunctul D8 „Interdicţia de a depune mai multe oferte”. 114dializoare low-flux sintetice, abur, <1 şi dializoare high-flux, sintetice, abur 1.5-1.6, 115 Sectiunea I punctul E „Deschiderea şi evaluarea ofertelor”, subpunctul E 4 „Examinarea documentelor care însoţesc oferta”

50

Părţile susţin că schimbul de informaţii dintre acestea a fost ulterior momentului adjudecării licitaţiei şi nu are legătură cu clasele de dializoare reţinute ca făcând obiectul încălcării. Din adresa transmisă prin fax, la data de 27.08.2003, de către şeful Departamentului licitaţii la SC Fresenius Medical Care România SRL, către directorul Direcţiei de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL rezultă importanţa subiectului şi caracterul de urgenţă pe care îl avea ceea ce aveau de discutat reprezentanţii celor două societăţi. Acest fapt a fost confirmat apoi de conţinutul adresei din data de 28.08.2003, care face referire la modul de completare a unor formulare. Din acest schimb de informaţii rezultă faptul că societăţile participante la licitaţie aduc modificări documentaţiei de licitaţie. Cu toate că adresele sunt datate ulterior încheierii procesului verbal de adjudecare, corespondenţa are loc în cadrul procedurii de licitaţie, respectiv înainte de semnarea contractului de furnizare. Deşi, conform datelor existente la dosarul cauzei, procesul verbal de adjudecare a licitaţiei a fost semnat la data de 01 august 2003, din documentul ridicat de la sediul SC Fresenius Medical Care România SRL, în urma inspecţiei inopinate, rezultă că schimbul de informaţii privind completarea documentaţiei de participare la licitaţie avea încă loc la data de 28 august 2003, cu câteva zile înainte de semnarea contractului de furnizare, în urma adjudecării licitaţiei. Între SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL, concurenţi în cadrul licitaţiei, a avut loc un schimb de informaţii constând în colaborarea în ceea ce priveşte completarea documentelor de participare la licitaţie. 182. Observaţii referitoare la afectarea pieţei Afectarea pieţei produselor şi serviciilor de dializă şi blocajul pe acestă piaţă nu reprezintă rezultatul unei presupuse înţelegeri - practici concertate între Fresenius, Opremi şi Alsifcom ci, cel mult, rezultatul neorganizării licitaţiilor de către autorităţile competente, singurele responsabile de aceste măsuri. 183. Poziţia Consiliului Concurenţei Neorganizarea licitaţiilor naţionale de către autorităţile competente afectează piaţa produselor şi serviciilor de dializă. În contextul dat al structurii pieţei româneşti a produselor pentru dializă, caracterizată prin existenţa unei poziţii de monopson116, acţiunea Ministerului Sănătăţii Publice de a nu repeta anual procedura de achiziţii publice a limitat, în mod direct, numărul furnizorilor activi pe piaţa românească a produselor pentru dializă, prin achiziţionarea de la un grup limitat de furnizori, respectiv societăţile declarate câştigătoare la licitaţia din anul 2003. De asemenea, neorganizarea de licitaţii şi, pe cale de consecintă, prelungirea perioadei de valabilitate a contractelor de furnizare, împiedică accesul la piaţă atât al unor furnizori noi, cât şi al unor produse noi. Intrarea poate apărea atunci când noii furnizori dezvoltă produse noi sau îşi extind aria

116 Cererea totală de produse pentru dializă este satisfăcută prin achiziţia centralizată, la nivel naţional, pentru realizarea Programului, ca formă de manifestare a tranzacţiilor de piaţă.

51

geografică de acoperire sau atunci când distribuitorii existenţi (de produse similare) doresc să îşi diversifice gama de produse. Acţiunile care împiedică, în mod direct, intrarea pe piaţă sunt de natură a reduce (în cazul de faţă a elimina) constrângerile concurenţiale la care sunt expuşi furnizorii existenţi, putând avea efecte negative asupra preţurilor şi/sau calităţii produselor. Ministerul Sănătăţii Publice, prin faptul că nu a organizat, în fiecare an, conform legii, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de produse specifice necesare pentru realizarea Programului, a eliminat concurenţa pe piaţa românească a produselor pentru dializă, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului la piaţă al agenţilor economici care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003. Prin acest comportament, Ministerul Sănătăţii a înlăturat posibilitatea de manifestare a concurenţei pe piaţa produselor pentru dializă din România, încălcând prevederile art. 9 din lege. Cu toate acestea, comportamentul Ministerului Sănătăţii nu poate disculpa SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL care, prin intermediul înţelegerii anticoncurenţiale de participare cu oferte trucate la licitaţia naţională, organizată în anul 2003, au împiedicat realizarea unei concurenţe reale la licitaţie. 184. Observaţii referitoare la termenul de prescripţie În cadrul şedinţei de audiere din data de 12.02.2008, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL au ridicat excepţia referitoare la termenul de prescripţie, susţinând că, în cazul de faţă, termenul de prescripţie incident este cel de 6 luni prevăzut de O.G. nr.2/2002. Prin urmare, în opinia părţilor, dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni în cauză s-a prescris. 185. Poziţia Consiliului Concurenţei Legea concurenţei, în varianta existentă la momentul 1996, nu a prevăzut termene de prescripţie pentru aplicarea sancţiunilor. Art. 61 din lege prevedea în mod expres că dispoziţiile Legii nr. 32/1968 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor se aplicau doar anumitor contravenţii, şi anume contravenţiilor prevăzute la art. 55 lit.b) – e) şi la art. 56 lit.d) din Legea concurenţei. Aceste contravenţii, cărora li se aplicau prevederile dreptului comun în materie de contravenţii, erau cele de gravitate mai mică, respectiv nefurnizarea de informaţii, refuzul de a se supune unei inspecţii, nerespectarea de către agenţii economici a unei măsuri impuse prin decizie a Consiliului Concurenţei etc. În cazul ce face obiectul investigaţiei pe piaţa produselor de dializă, contravenţia reprezentată de încălcarea art. 5 din lege era prevazută şi sanctionată de art. 56 lit.a) din lege (devenit art. 51, după republicarea Legii concurentei). Per a contrario, acestei contravenţii nu i se aplicau prevederile dreptului comun în materie de contravenţii, respectiv Legea nr. 32/1968, deci nu i se aplicau nici prevederile din acest act normativ referitoare la termenul de prescripţie.

52

În anul 2001, Legea nr. 32/1968 a fost abrogată, intrând în vigoare OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor. Această Ordonanţa de Guvern prevede că termenul de prescripţie pentru aplicarea sancţiunilor în cazul constatării contravenţiilor menţionate în cuprinsul actului normativ este de 6 luni. Chiar şi după modificarea Legii concurentei, intervenită în anul 2003, legiuitorul a menţinut situaţia reglementată anterior, în sensul că a prevăzut în mod expres117 că dispoziţiile OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002 se aplică doar anumitor contravenţii, printre care nu se regăseşte aceea reprezentată de încălcarea art. 5 din lege. Prin urmare, legiuitorul a înţeles să scoată de sub incidenţa dreptului comun în materie de contravenţii, inclusiv în ceea ce priveşte termenul de prescripţie aplicabil, contravenţiile grave prevăzute în legea concurenţei, şi anume practicile anticoncurenţiale. În aceste condiţii, respectiv:

- inexistenţa în Legea concurenţei, anterior lunii decembrie 2003118, a unui termen de prescripţie;

- reglementarea expresă în Legea concurenţei a faptului că dreptul comun în materie de contravenţii se aplică doar anumitor contravenţii, printre care nu se regaseşte şi aceea reprezentată de încalcarea art. 5 din lege,

Consiliul Concurenţei, în practica sa decizională de 10 ani, a considerat aplicabil şi a aplicat în mod constant termenul de prescripţie de 3 ani, prevăzut de dreptul comun în materie de prescripţie extinctivă, şi anume de Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă. Cu ocazia dezbaterilor în instanţă a unor dosare având ca obiect decizii de sancţionare emise de către Consiliul Concurenţei şi a căror anulare s-a solicitat pe motiv că aplicarea sancţiunii era prescrisă, în perioada 1997 – 2005, instanţa a reţinut ca temeinică argumentarea Consiliului Concurenţei privind aplicabilitatea termenului general de 3 ani. În decembrie 2003, odată cu intrarea în vigoare a OUG nr.121/2003, în Legea concurenţei s-au reglementat în mod expres termene de prescripţie speciale. Pentru contravenţia reprezentată de încalcarea art. 5 din lege, dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni se prescrie în termen de 5 ani de la data săvârşirii faptei, dacă nu a intervenit vreo cauză de întrerupere a termenului. În cazul de faţă, înţelegerea anticoncurenţială s-a săvârşit în anul 2003, anterior momentului în care, prin OUG nr. 121/2003, în Legea concurenţei s-au reglementat în mod expres termene de prescripţie speciale. Nu se poate susţine aplicarea termenului de prescripţie de 6 luni prevazut de OG nr.2/2001, cu modificările şi completările ulterioare. În concluzie, termenul de prescripţie aplicabil în cauză este termenul general de 3 ani reglementat de Decretul nr. 167/1958, iar acest termen a fost întrerupt prin 117 in art. 56 din lege. 118 Data intrarii in vigoare a OUG nr.121/2003.

53

acţiunile întreprinse în cauză de către Consiliul Concurenţei, cu consecinţa ca un nou termen de prescripţie a început să curgă de la data încetării cauzei de întrerupere. X. Observaţiile Ministerului Sănătăţii la raportul de investigaţie şi poziţia Consiliului Concurenţei 186. Observaţiile Ministerului Sănătăţii Publice Ministerul Sănătăţii Publice susţine că nu a încălcat prevederile art. 9 din lege, „acesta depunând toate diligenţele, în contextul reglementărilor legale incidente şi a modificărilor aduse acestora, şi a luat toate măsurile pentru a asigura continuitatea tratamentului bolnavilor care necesită hemodializă şi dializă peritoneală, cunoscut fiind faptul că întreruperea tratamentului are repercusiuni ireversibile asupra vieţii pacienţilor”.

Ministerul Sănătăţii Publice susţine că a existat o preocupare constantă atât a acestuia, cât şi a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, pentru derularea în condiţii optime a Programului.

În primul rând, Ministerul Sănătăţii Publice a susţinut că, în baza contractelor încheiate în septembrie 2003, se putea asigura necesarul până la sfârşitul anului 2004, pe considerentul că anunţul de intenţie pentru achiziţionarea medicamentelor şi materialelor sanitare specifice Programului, publicat în Monitorul Oficial nr. 21 din 06 februarie 2003, preciza că „produsele care urmează a fi achiziţionate reprezintă necesarul până la organizarea unei noi licitaţii, iar sursa de finanţare o reprezintă sumele alocate din bugetul asigurărilor sociale de sănătate pe anul 2003 şi 2004”.

187. Poziţia Consiliului Concurenţei În perioada reţinută, respectiv 2004-2006, actele normative incidente şi modificările aduse acestora prevedeau în mod expres obligaţia Ministerului Sănătăţii Publice de a organiza, în fiecare an, licitaţiile naţionale pentru realizarea Programului Naţional de Dializă.119 De asemenea, continuitatea tratamentului bolnavilor care necesitau dializă nu ar fi fost afectată de organizarea unei noi proceduri de achiziţii, întrucât contractele de furnizare de medicamente şi materiale sanitare puteau fi prelungite până la organizarea licitaţiilor naţionale, asigurându-se astfel cantităţile necesare desfăşurării în condiţii optime a Programului pe perioada desfăşurării procedurilor de achiziţie publică.

Documentul invocat reprezintă un anunţ de intenţie întocmit în vederea procedurii de achiziţie publică, nicidecum un act normativ care să justifice neorganizarea licitaţiei naţionale. Mai mult, menţionarea sursei de finanţare, respectiv bugetul asigurărilor sociale de sănătate, s-a făcut distinct, pe fiecare

119 Această chestiune a făcut obiectul punctelor 140-147.

54

dintre anii 2003 şi 2004, numai datorită necesităţii respectării principiului anualităţii în procedura bugetară.

188. Observaţiile Ministerului Sănătăţii Publice Ministerul Sănătăţii Publice a precizat că, în noiembrie 2004, a fost demarat proiectul pilot privind externalizarea serviciilor de dializă pentru un număr de 8 centre pilot, acestea furnizând efectiv servicii începând cu data de 1, respectiv 15 mai 2005, după îndeplinirea unor condiţii suspensive care au fost avute în vedere urmare a specificului acestor terapii. Aceste 8 centre au fost desemnate în urma procedurii de licitaţie deschisă iniţiată de Ministerul Sănătăţii Publice pentru achiziţionarea serviciilor medicale de hemodializă şi dializă peritoneală. Contractele încheiate prevăd investiţii de capital efectuate de furnizori pentru reamenajarea centrelor existente, pentru dotarea specifică a acestor centre, achiziţionarea şi implementarea soft-ului pentru evidenţa pacienţilor, a serviciilor furnizate şi a produselor folosite. Potrivit contractelor încheiate, evaluarea activităţii acestor centre pilot era prevăzută a fi realizată după un an de la începerea activităţii acestora.

Pe aceste considerente, Ministerul Sănătăţii Publice a susţinut că iniţierea unor proceduri pentru achiziţia medicamentelor şi materialelor sanitare specifice hemodializei şi dializei peritoneale, anterior datei finalizării evaluării activităţii centrelor pilot, nu era oportună.

189. Poziţia Consiliului Concurenţei Demararea, în noiembrie 2004, a proiectului pilot privind externalizarea serviciilor de dializă pentru un număr de 8 centre pilot nu justifică neorganizarea licitaţiilor naţionale.

Până la această dată au existat numai unităţi de dializă publice. Centrele pilot, rezultate în urma privatizării a 8 unităţi de dializă din totalul de 73 de unităţi de dializă existente, reprezintă doar aproximativ 10% din totalul de centre existente. Mai mult, finanţarea celor 8 centre pilot private se face la un tarif unitar fix pe tratament, care include atât medicamentele şi materialele sanitare, cât şi serviciile de hemodializă şi dializă peritoneală, conform Contractului-cadru.

Spre deosebire, pentru restul de aproximativ 90% din totalul centrelor de dializă, ce aparţin sectorului public, medicamentele şi materialele sanitare trebuiau să fie achiziţionate în baza licitaţiilor naţionale, din bugetul aferent Programului nefiind decontate şi serviciile de dializă.

Însă, în perioada 2004-2006, asigurarea necesarului de medicamente şi materiale sanitare pentru realizarea Programului, aferent centrelor publice (care reprezintă aproape 90% din totalul unităţilor existente), s-a făcut prin prelungirea, lunar, a contractelor încheiate în urma finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003.

Având în vedere că, în perioada 2004-2006, din cele 73 de unităţi de dializă existente, 65 de unităţi de dializă aparţin sectorului public, iar cele 8 centre-pilot aparţin sectorului privat, şi, în consecinţă, că volumul vânzărilor de produse

55

pentru dializă este generat de sectorul public într-o proporţie determinantă, Ministerul Sănătăţii Publice nu poate justifica faptul că nu a organizat achiziţii publice datorită derulării proiectului pilot.

În perioada septembrie 2003 – mai 2005, livrările de dializoare s-au realizat exclusiv ca urmare a concurenţei manifestate cu ocazia licitaţiei naţionale din anul 2003, iar cantităţile de dializoare comercializate în această perioadă, precum şi agenţii economici care au activat pe această piaţă sunt rezultatul exclusiv al adjudecării licitaţiei naţionale. Deşi, de la jumătatea anului 2005, au început să furnizeze efectiv servicii cele 8 centre de dializă private, vânzările de dializoare au fost generate într-o proporţie determinantă de centrele din sectorul public. Întrucât nu au avut loc licitaţii naţionale, livrările în baza licitaţiei naţionale din anul 2003 au satisfăcut cererea de dializoare provenită din sectorul public, pe piaţa românească, şi în perioada ulterioară lunii mai 2005. 190. Observaţiile Ministerului Sănătăţii Publice Conform susţinerilor Ministerului Sănătăţii Publice, în anul 2006 a fost adoptată Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, al cărui titlu privind asigurările sociale de sănătate a intrat în vigoare la data de 28 mai 2006. Prin acest act normativ sunt menţinute prevederile referitoare la organizarea de către Ministerul Sănătăţii Publice şi Casa Naţională de Asigurări Sociale a licitaţiilor la nivel naţional şi a altor proceduri pentru achiziţionarea medicamentelor şi materialelor sanitare specifice aferente programului naţional curativ de sănătate.

Astfel, au fost demarate procedurile pentru întocmirea documentaţiei de licitaţie pentru un număr de 6 subprograme, documentaţie care a necesitat timp şi la a cărei întocmire au participat specialişti pe fiecare domeniu, iar la sfârşitul anului 2006 (29.12.2006) a fost înaintat către Monitorul Oficial, în vederea publicării, anunţul de participare. Procedura pentru achiziţia de medicamente şi materiale sanitare necesare derulării Programului a fost contestată de un număr de ofertanţi şi, ulterior, anulată de CNAS la data de 24 mai 2007.

Începând cu anul 2007, potrivit HG nr. 292/2007 pentru aprobarea programelor naţionale de sănătate în anul 2007, astfel cum a fost modificată prin HG nr. 1464/2007, a avut loc o descentralizare a acestui Program, în sensul că achiziţia medicamentelor şi a materialelor sanitare specifice pentru acesta să se realizeze de către unităţile sanitare care îl derulează. O asemenea abordare exclude licitaţiile naţionale, farmaciile aparţinând unităţilor sanitare cu paturi putând să organizeze la nivelul acestora procedurile necesare pentru procurarea medicamentelor necesare tratamentului bolnavilor internaţi.

191. Poziţia Consiliului Concurenţei Demersurile Ministerului Sănătăţii Publice prezentate la punctul anterior nu justifică neorganizarea licitaţiilor naţionale în perioada 2004-2006, cu atât mai mult cu cât acestea vizează măsuri ulterioare perioadei respective.

192. Observaţiile Ministerul Sănătăţii Publice a argumentat că, în cursul anului 2007, politica adoptată de către acesta în legătură cu preţul medicamentelor a

56

determinat o reducere a acestora în medie cu peste 20%. În unele situaţii negocierea preţului la medicamente s-a realizat direct cu producătorii sau importatorii, obţinându-se preţuri cu mult mai mici decât media menţionată.

193. Poziţia Consiliului Concurenţei Referitor la scăderea preţurilor la medicamente în cursul anului 2007, aceasta a avut loc ulterior perioadei pentru care s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii. În plus, spre deosebire de preţul medicamentelor care se eliberează pe bază de prescripţie medicală, în cazul materialelor consumabile pentru dializă, preţul acestora nu este reglementat. Mai mult, preţul la care au fost încheiate contractele de furnizare în urma finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003 nu s-a modificat.

Deşi, au fost solicitate Ministerului Sănătaţii Publice o serie de informaţii de către Plenul Consiliului Concurenţei, cu ocazia audierilor, acestea nu au fost furnizate.

Prin urmare, argumentele aduse de Ministerul Sănătăţii Publice nu sunt de natură a justifica acţiunea sa de a nu organiza licitaţii naţionale, conform legii, în perioada 2004-2006 şi, implicit, efectele negative pe care le-a avut asupra concurenţei. XI Concluzii A. Înţelegere în vederea participării, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia naţională din anul 2003, încheiată între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL 194. Între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere având ca obiect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea anumitor tipuri de dializoare pe piaţa românească.

195. Această înţelegere a condus la eliminarea concurenţei pe piaţa licitaţiei naţionale în ceea ce priveşte loturile de dializoare identificate.

196. Înţelegerea de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţie, intervenită între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL intră sub incidenţa art. 5 alin.(1) lit.f) din lege, încălcând aceste prevederi legale.

197. Fiind o înţelegere de trucare a licitaţiei, înţelegerii intervenite între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL nu-i sunt aplicabile prevederile art.8 alin.(1) din lege.

198. Avand în vedere faptul că înţelegerea este una pe orizontală, cu efecte importante pe piaţă, având ca obiect participarea cu oferte trucate la licitaţia

57

organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, fapta respectivă se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare. 199. În cadrul investigaţiei, nu s-au descoperit probe care să demonstreze participarea SC Sof Medica SRL la înţelegerea anticoncurenţială de trucare a licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului. B. Încălcarea prevederilor art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice 200. În anul 2003, prin Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 248/149/2003, s-a decis ca achiziţia produselor specifice, ce se acordă în cadrul Programului, să se efectueze centralizat, prin licitaţie la nivel naţional. Licitaţia naţională a fost organizată de Ministerul Sănătăţii împreună cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în baza OUG nr. 150/2002. După organizarea licitaţiei, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a fost autorizată să încheie şi să deruleze contractele de achiziţii publice pentru produsele specifice necesare realizării Programului, ale cărui cheltuieli erau cuprinse în bugetul acesteia.

201. Prin Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi familiei şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 172/113/2004, nr. 55/42/2005 şi nr. 385/161/2006, s-a stabilit că achiziţia produselor specifice ce se acordau în cadrul Programului, în anii 2004, 2005 şi, respectiv, 2006, să se efectueze tot prin licitaţie la nivel naţional. Cu toate acestea, în perioada 2004-2006, Ministerul Sănătaţii nu a mai organizat nicio licitaţie naţională. Întrucât în perioada 2004-2006 licitaţiile naţionale nu au fost organizate, aşa cum era prevăzut în Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, contractele încheiate în anul 2003, au fost prelungite, în anii 2004, 2005 şi 2006, în baza unor Hotărâri de Guvern, prin acte adiţionale lunare. 202. Ministerul Sănătăţii Publice, prin faptul că nu a organizat în perioada 2004 – 2006, în fiecare an, conform legii, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de produse specifice necesare pentru realizarea Programului, a eliminat concurenţa pe piaţa românească a produselor pentru dializă, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului la piaţă al agenţilor economici care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003.

203. Prin acţiunea sa, Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate centrală în domeniul sănătăţii publice, a încălcat art. 9 din lege, împiedicând concurenţa pe piaţa românească a produselor pentru dializă.

58

XII. Individualizarea sancţiunilor 204. Conform dispoziţiilor art.51 alin.(1) lit. a) din lege, încălcarea art.5 din lege se sancţionează cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. 205. Ca principiu, aplicarea sancţiunilor se realizează proporţional cu faptele anticoncurenţiale comise, cu perioada de încălcare a legii şi cu agentul economic care, în concret, a săvârşit încălcarea. Sancţiunea se individualizează atât din punct de vedere obiectiv (gravitatea faptei), cât şi din punct de vedere subiectiv (al autorului faptei). 206. Agenţii economici care au încălcat art. 5 alin.(1) lit f) din lege prin participarea cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurari de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului, sunt: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL. 207. În ceea ce priveşte SC Alsifcom Intermed SRL, această societate a fost declarată, începând cu anul 2007, în stare de faliment, conform Legii nr. 85/2006, prin sentinţa comercială nr. 240/26.01.2007, fiind numită ca lichidator judiciar Casa de Insolvenţă Transilvania SPRL Cluj. Starea de insolvenţă a societăţii a fost declarată la data de 08.04.2004, în conformitate cu Legea nr. 64/1995, cu modificările şi completările ulterioare. Ultima situaţie a rezultatelor financiare a fost depusă de către SC Alsifcom Intermed SRL la Direcţia Generală a Finanţelor Publice a jud. Cluj - Agenţia Naţională de Administraţie Fiscală, la data de 30.06.2006. Sancţiunea care se va aplica SC Alsifcom Intermed SRL pentru încălcarea legii se va individualiza pe baza cifrei de afaceri realizate în anul 2006. 208. În ceea ce priveşte SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL, în calitatea acestora de autori ai încălcării legii, individualizarea sancţiunii se va realiza pe baza cifrelor de afaceri realizate în anul 2007. 209. Nivelul de bază al amenzilor ce vor fi aplicate pentru încălcările legii săvârşite de către Fresenius Medical Care România SRL, Alsifcom Intermed SRL şi Opremi Medfarm SRL se va determina în funcţie de gravitatea şi durata faptelor şi a consecinţelor sale asupra concurenţei, criterii prevăzute la art.52 din lege. Individualizarea sancţiunilor se va realiza potrivit dispoziţiilor art.51-52 din lege şi ale Instrucţiunilor emise de către Consiliul Concurenţei120.

120 Normele privind individualizarea şi dozarea sancţiunilor prevăzute la art.55 si 56 din Legea concurenţei nr.21/1996, republicate şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru

59

210. În baza principiului constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile, în acest caz, se vor aplica metodele de individualizare a amenzii prevăzute în Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 56 din lege (actualmente art.51), în vigoare în prezent, întrucât acestea sunt mai favorabile. 211. Gravitatea faptei Având în vedere că înţelegerea este una pe orizontală de tip cartel, fapta se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare. 212. Durata faptei Fapta se înscrie în categoria încălcărilor de scurtă durată (mai mică de un an). Fapta a avut ca efect eliminarea concurenţei pe piaţa dializoarelor din România, în perioada 2003-2006. Efectele înţelegerii au continuat să se producă în toată perioada menţionată, întrucât în această perioadă nu au fost organizate alte licitaţii în cadrul Programului. 213. La individualizarea sancţiunilor nu s-au luat în considerare circumstanţe atenuante şi agravante. În temeiul prevederilor art.20 alin. (1) şi alin. (4) şi ale art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI DECIDE

Art.1. În temeiul art. 51 din lege, sancţionarea SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL, pentru încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege, prin participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în anul 2003, în cadrul subprogramului naţional de nefrologie – dializă, după cum urmează: -SC Alsifcom Intermed SRL - 6% din cifra de afaceri totală realizată de Alsifcom Intermed în anul 2006, ceea ce reprezintă o amendă de 212.130 (două sute doisprezece mii una sută trei zeci) RON; contravenţiile prevăzute la art.56 din Legea concurenţei nr.21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 439/17.05.2004

60

-SC Fresenius Medical Care România SRL – 6% din cifra de afaceri totală realizată de Fresenius Medical Care România în anul 2007, anul anterior aplicării sancţiunii, ceea ce reprezintă o amendă de 5.441.096 (cinci milioane patru sute patru zeci şi unu mii nouă zeci şi şase) RON; -SC Opremi Medfarm SRL – 6% din cifra de afaceri totală realizată de Opremi Medfarm în anul 2007, anul anterior aplicării sancţiunii, ceea ce reprezintă o amendă de 288.000 (două sute opt zeci şi opt mii) RON. Art.2. Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate a administraţiei publice centrale în domeniul sănătăţii publice, pentru faptul că, în perioada 2004-2006, nu a organizat anual, conform legii, licitaţii pentru realizarea Programului, înlăturând prin aceasta posibilitatea de manifestare a concurenţei pe piaţa produselor pentru dializă din România. Art.3. Se interzic orice acţiuni ale Ministerului Sănătăţii Publice şi ale Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, în special:

- să ia decizii care limitează libertatea comerţului sau autonomia agenţilor economici, ce se exercită cu respectarea reglementărilor legale;

- să stabilească condiţii discriminatorii pentru activitatea agenţilor economici.

Art.4. Sumele prevăzute la art.1 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicare, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea ”amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr.21/1996, republicată”. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei. Art.5. Prezenta decizie poate fi atacată, conform art. 55 alin. (5) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII a Contencios Administrativ şi Fiscal, în termen de 30 de zile de la comunicare. Art.6. În conformitate cu art. 57 din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, prezenta decizie va fi publicată pe pagina de Internet a Consiliului Concurenţei. Art.7. Prezenta decizie intră în vigoare la data comunicării sale de către Secretariatul General al Consiliului Concurenţei. Art.8. Secretariatul General va transmite acestă Decizie la: SC Alsifcom Intermed SRL prin Casa de Insolvenţă Transilvania SPRL - lichidator judiciar, Sediu: Cluj Napoca, str. Constantin Brâncuşi nr.174, etaj 1, judeţul Cluj.

61

SC Fresenius Medical Care România SRL Sediu: Bucureşti, Şos. Bucureşti -Ploieşti, nr.17-21, et.3, sector 1 SC Opremi Medfarm Sediu: Craiova, Calea Unirii, nr.26, cod 200409, judeţul Dolj Ministerul Sănătăţii Publice Sediu: Bucureşti, Intrarea Cristian Popişteanu nr.1/3, sector 1, cod.010024

62