1
qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjkl
Departamentul de Învăţământ laDistanţă şi Formare Continuă
Facultatea de Ştiinte Economice
Coordonator de disciplină:Lect. univ. dr. Manuela NiţăLect. univ. drd. Ioana Popa
2
2009-2010
Suport de curs – învăţământ la distanţă
UVTDREPTUL AFACERILOR
3
SEMNIFICAŢIA PICTOGRAMELOR
F= INFORMAŢII DE REFERINŢĂ/CUVINTE CHEIE
= TEST DE AUTOEVALUARE
= BIBLIOGRAFIE
= TEMĂ DE REFLECŢIE
= TIMPUL NECESAR PENTRU STUDIUL UNUI CAPITOLSAU SECŢIUNE
= INFORMAŢII SUPLIMENTARE PUTEŢI GĂSI PE PAGINAWEB A U.V.T. LA ADRESA www.didfc.valahia.ro SAUwww.id.valahia.ro .
4
Tematica cursului
1. Capitolul I. Consideraţii generale privind dreptul
afacerilor
2. Capitolul II. Principiile dreptului afacerilor
3. Capitolul III. Noţiunea, nomenclatura şi obiectul
afacerilor
4. Capitolul IV. Subiectele dreptului comercial
5
CAPITOLUL ICONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND
DREPTUL AFACERILOR
1. Cuprins2. Obiectiv general3. Obiective operaţionale4. Timpul necesar studiului capitolului5. Dezvoltarea temei6. Bibliografie selectivă7. Temă de reflecţie8. Modele de teste9. Răspunsuri şi comentarii la teste
Cuprins
� Noţiunea şi utilitatea dreptului afacerilor în sistemelenaţionale de drept
� Izvoarele normative ale dreptului afacerilor
� Obiectiv general: Cunoaşterea evoluţiei şi a statutuluidreptului afacerilor în cadrul marilor sisteme de drept contemporane.
� Obiective operaţionale: Însuşirea unor noţiuni de bazăprivind normativitatea in afaceri, în corelaţie cu izvoarele dreptuluiafacerilor.
= 3 ore
6
CAPITOLUL ICONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR
1. Noţiunea şi utilitatea dreptului afacerilor în sistemele naţionale dedrept
1.1. Noţiunea dreptului afacerilor
Dreptul afacerilor a depăşit statutul de ramură de drept experimentală şi nu
poate fi considerat ca fiind creat din simple raţiuni administrative.
Formarea unei ramuri de drept este un proces complex şi complicat iar
aceasta nu poate fi forţată şi, deci, nu reuşeşte prin emisiuni sau sistematizări
normative care să ignoreze evoluţia proceselor social - economice interesate şi
evoluţia sistemului de drept în care are să se petreacă.
Civilizaţia în curs este fondată pe comerţ, pe producţia şi circulaţia
mărfurilor, şi exploataţii de capital dedicat socialmente, şi cum nu se poate
întrevede un substitut pentru această fondare, dreptul afacerilor nu-şi va rata
instalarea definitivă în sistemele naţionale şi comunitare de drept.
Exercitarea comerţului presupune a întreprinde pentru piaţă, a asocia
inteligent toate mijloacele şi toţi factorii necesari producţiei de bunuri şi servicii,
cerute de piaţă, în regim de profit.
A întreprinde nu înseamnă numai a capta, a administra interese şi nevoi,
cum este în dreptul civil (dreptul persoanelor fizice şi juridice neinteresate de vreo
specializare a condiţiei lor) ci, cum este în dreptul comercial, înseamnă a mobiliza
resurse, fonduri, mijloace (capital), în forme şi modalităţi specifice, pentru a servi
piaţa şi a câştiga, a capitaliza, încontinuu, supunându-te, însă, distribuţiei
acumulărilor ordonată de lege în numele interesului public.
A întreprinde înseamnă, astfel, a face, a monta, a desfăşura faceri de
factură comercială. De aceea, legând afacerile de artizanul lor, dreptul afacerilor a
început prin a fi reclamat ca un drept al întreprinderii şi al întreprinzătorului.
Într-o definiţie, apreciată în doctrina franceză, dreptul afacerilor este
definit ca "o tehnică de gestionare şi de organizare în serviciul scopurilor
7
economice, sociale, politice şi culturale ale întreprinderii"1. Această definiţie a
fost considerată nu numai ca depăşind cadrul dreptului comercial clasic ci şi ca
depăşind dreptul însuşi.
Paternitatea denumirii de drept al afacerilor în Europa Continentală este
atribuită coautorilor francezi M. Hamel şi C. Lagarde, (în Tratatul de drept
comercial din 1954), drept pe care l-au considerat aplicabil "tuturor celor care se
găsesc implicaţi în viaţa de afaceri, în măsura în care prin activitatea lor, prin
capitalurile lor, sau prin procedeele lor de lucru, ei participă la lumea muncii"2.
Din aceste scurte consideraţii, este, acum, clar că dreptul afacerilor s-a
dezvoltat din dreptul comercial, tot aşa cum acesta din urmă s-a dezvoltat din
dreptul civil. Această paternitate explică de ce noţiunea şi statutul dreptului
afacerilor sunt elaborate, configurate, într-o relaţie obligatorie cu dreptul
comercial3.
În concepţia conservatoare, dreptul afacerilor este numai o denumire curentă a
dreptului comercial solicitat de noi realităţi economice şi noi instituţii juridice4. În
această concepţie dreptul comercial nu a fost încorporat într-o nouă ramură de
drept, care este dreptul afacerilor, şi în evoluţia sa a dat naştere la noi ramuri de
drept, cum ar fi dreptul transporturilor, şi dreptul proprietăţii industriale5.
Tradiţionaliştii dreptului comercial reproşează susţinătorilor autonomiei
dreptului comercial că "nu se poate imagina un drept care să fie aplicabil
afacerilor, independent de profesia celui care le săvârşeşte".
Potrivit unei orientări6, dreptul afacerilor este dreptul comercial evoluat,
inspirat de, şi întregit cu materii şi instituţii noi ori împrumutate din alte ramuri de
drept (drept civil, drept fiscal, dreptul muncii, drept administrativ).
Acest drept al afacerilor nu mai este un drept privat al comerţului, el este
pluridisciplinar, atrăgând şi elemente de drept public. El se aplică nu numai
1 Cl. Champaud, Le droit des affaires, Que sais je?, 1981, citat de Georges Ripert, René Roblot, înTraité de droit commercial, tome I, XII ème ed., LGDJ, Paris, 1990, p. 104.2 Citaţi de Ripert, Roblot, op. cit., p. 5.3 M. Cabrielac, Vers la disparition du droit commercial, Études Y. Foyer, 1997, p. 329.4 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, XII ème ed., tome I, LGDJ, Paris, 1990, p. 5;Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, 4ème ed., tome premier,Montchrestien, Paris, 1998, p. 20-22.5 Juglart, Ippolito, p. 21.6 Yves Guyon, Droit des affaires, tome I, 10e ed., Economica, Paris, 1998, p. 1-3; Ion Turcu, Dreptulafacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia "Chemarea", Iaşi, 1992, p. 5-7.
8
comercianţilor dar şi agricultorilor, artizanilor şi membrilor profesiilor liberale, nu
numai persoanelor şi bunurilor (ca dreptul civil) dar şi producţiei şi distribuţiei
acumulărilor din afaceri (bogăţiilor) 7.
Această orientare tinde să reamplaseze dreptul comercial într-o poziţie de
subansamblu, de componentă, a dreptului afacerilor, ceea ce în urmă cu numai două
trei decenii ar fi fost taxat drept neavenit.
În ultima ediţie a unei tratări reputate a chestiunii statutului dreptului
afacerilor8, se consideră că substituirea denumirii "drept comercial" cu aceea de drept
al afacerilor a survenit ca efect al preocupării doctrinei "de a ţine mai bine globală a
vieţii juridice"9.
Acelaşi doctrinar apreciază că apelativul de drept al afacerilor permite să se
pună în evidenţă o materie expansivă, deşi acest apelativ suferă de o generalitate
precară, tocmai pentru că desemnează orice drept privat cu excepţia dreptului
familiei10. Astfel că, "dreptul comercial poate atunci să apară ca un subansamblu al
dreptului afacerilor, rezumându-se numai la regulile aplicabile comercianţilor"11.
În dreptul german se consideră că dreptul afacerilor a debutat cu codul
comercial de la 1897 şi cu legile asupra diferitelor feluri de întreprinderi, a
concurenţei neloiale, în vigoare încă, a falimentului (care a fost în vigoare până în
1999), adoptate la cumpăna dintre secolele XIX şi XX.
În doctrina germană, raportul dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost
socotit critic, astfel că un "drept civil al afacerilor" este socotit ca având baza
normativă în codul civil şi legile din 1976 asupra condiţiilor generale ale afacerilor12.
Dreptul comercial clasic german, îşi revendică, în principal, originalitatea în
raport cu sistemele naţionale formate sub radiaţia codurilor comerciale francez şi
italian, prin promovarea unei definiţii largi şi flexibile a comerciantului, actele
acestuia fiind reputate comerciale, fără ca în prealabil ele să fi fost astfel calificate
prin voinţa legii şi prin absenţa unei teorii a fondului de comerţ13.
7 Guyon, op. cit., p. 3.8 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 15e ed., Armand Colin-Dalloz, Paris, 2003, p.3.9 Idem.10 Idem, p. 4.11 Ibidem.12 Michel Fromont, Droit allemand des affaires, Montchrestien, Paris, 2001, p. 50-51, nr. 71.13 Fromont, p. 314-321; Frédérique Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, Paris, 1997, p. 682-690(relativ la societăţi).
9
Totuşi, apropierile între dreptul german al afacerilor şi dreptul francez al
afacerilor nu sunt puţine, iar procesul unificării europene, prin imperativele comune
ale libertăţii comerţului, articulată cu controlul concurenţei şi protejarea
consumatorului le va lărgi şi accelera.
În cele două mari ţări ale common-law, Marea Britanie şi SUA, distincţia
dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost susţinută nici de dreptul scris nici de
organizarea unor jurisdicţii specializate pentru procesele comerciale14.
Adoptarea de către SUA, în 1951, a Codul de Comerţ Uniform (UCC), care
din 1968 (cu excepţia statului Louisiana, rămas fidel dreptului napoleonian) a devenit
de aplicaţie generală, nu a realizat o separaţie capitală între dreptul civil (privat) şi
dreptul comercial sau al afacerilor15.
Preocupat mai mult de conduita în afaceri, în general, de statutul firmelor şi
oamenilor de afaceri, şi de rezolvarea conflictelor de legi, în special, decât de
calificări pretenţioase ale actelor de comerţ, comercianţilor şi fondului de comerţ,
sistemul de common-law utilizează denumirile de drept comercial şi de drept al
afacerilor fără nici o opţiune atent motivată.
Personalitatea şi pragmatismul proceselor didactice ale universităţilor engleze
şi americane, au făcut ca structura tratatelor şi manualelor universitare de drept
comercial sau de drept al afacerilor, să nu fie ocupată de tratări speciale relativ la
statutul şi principiile disciplinei şi ca în selecţia instituţiilor şi raporturilor studiate să
existe o deplină diversitate16.
14 Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, Dalloz, Paris, 2000, p. 9-18.15 Ralph H. Folsom, Alain A. Levasseur, Practique de droit des affaires aux Etats-Unis, Dalloz, Paris,1995, p. 191-193; Moréteau, p. 3.16 David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, în lucrarea "Bussines Law", fourth edition, CavendishPublishing Limited, London, 2002, parcurg un sumar, care pentru un universitar francez sau unulromân, pare să fie rodul unei acute inapetenţe pentru sinteză, coerenţă şi sistematizare didactice(primul titlu este dedicat dreptului şi izvoarelor sale, fără a se defini dreptul afacerilor şi domeniulacestuia, urmându-i titluri dedicate curţilor de justiţie penală şi civilă, jurisdicţiei arbitrale, contractuluiîn general, contractului de vânzare/furnizare, răspunderii în general, răspunderii delictuale, agenturăriicomerciale, societăţilor comerciale, contractului de muncă şi creditului de consum).Această diversitate poate fi identificată şi pentru tratările disciplinei "dreptului european al afacerilor" -vezi sumarele unor manuale cu audienţă precum: J. Schapira, G. Le Tallec, J. - B. Blaise, Droiteuropéen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 1994; André Decocq, GeorgesDecocq, Droit européen des affaires, LGDJ, Paris, 2003; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen,Louis Vogel, Droit commercial européeen, 5e éd., Dalloz, Paris, 1994. Este, totuşi, remarcabilă ca fiindcomună dominarea materiei de către instituţiile concurenţei, ale pieţelor financiare şi ale jurisdicţieicomunitare.
Evoluţiadreptuluiafacerilor
F
10
Înscriindu-se în această orientare dar fără a renunţa la actualitatea şi rigoarea
noţiunii de drept comercial, cel mai reputat tratat român de drept comercial17
înregistrează noţiunea de dreptul afacerilor ca una dintre tendinţele moderne ale
dreptului comercial, pe fondul eforturilor doctrinare de a autonomiza dreptul
economic, disciplină reclamată de constituirea unei normativităţi a intervenţiei
statului în economie.
Într-o altă orientare18, deşi dreptului comercial i se recunoaşte contribuţia
majoritară la alimentarea normativă a dreptului afacerilor, acesta este considerat o
ramură de drept clar conturată şi caracterizată, în raport cu dreptul comercial.
Este o ramură pluridisciplinară care "implică şi unele reglementări de drept
public" (drept administrativ, drept financiar, drept penal) şi unele reglementări de
drept privat (dreptul muncii, drept internaţional privat), de drept procesual.
Monumentalul, foarte recent, "Dicţionar al culturii juridice" consideră că
configurarea dreptului afacerilor în Franţa a început din a doua jumătate a secolului
XIX, când s-a declanşat un proces normativ exterior codului comercial de la 1807, pe
fondul unei industrializări expansive care "a provocat o evoluţia instituţională
considerabilă"19.
Acest proces normativ s-a accelerat după cel de-al doilea război mondial şi a
fost criticat de doctrină pentru mediocritatea formei şi pentru marca unei tehnocraţii
îndepărtată de realitate care, alături de marea dispersie a textelor, sub riscurile
incoerenţei şi contradicţiilor, au făcut ca dreptul să nu mai joace un rol protector şi să
devină o sursă de insecuritate în practica afacerilor.
Reforma codului comercial, demarată instituţional în 1947, nu a realizat
unitatea de codificare, într-un corpus legislativ de factura unui nou cod, astfel că
dreptului afacerilor i-a revenit misiunea ca, printr-o tratare unitară a problematicii
17 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 2001, p. 22-23. Pentruproblematica dreptului economic în viziune internaţională, după autonomizarea acestuia în raport cudreptul internaţional public, vezi Dominique Carreau, Patrick Juillard, Droit international économique1re ed., Dalloz, Paris, p. 1-14.18 Y. Chartier, Droit des affaires, Presse Universitaires de France, Paris, 1984, p. 19-21; C.Gavalda, G. Parleani, Droite communautaire des affaires, Litec, Paris, 1988, p. 86-101; RăducanOprea, Doina Mihăilă, Dreptul afacerilor, Editura Naţională, Bucureşti, 2001, p. 5-7; SmarandaAngheni, Camelia Stoica, Magda Volonciu, Drept comercial, ed. a II-a, Oscar Print, Bucureşti, 2001,p. 32-34; Drept comercial pentru învăţământul economic, Editura Universitară, Bucureşti, 2003, p. 18,Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Scripta, Bucureşti, 1996, p. 11.19 Publicat sub direcţiunea lui Denis Alland şi Stéphane Rials, de Quadrige/Lamy-PUF, Paris, 2003 -citatul, la p. 443.
11
juridice a afacerilor, din perspectivă pluridisciplinară, să dea o imagine unitară,
coerentă a normativităţii acestora.
Statutul dreptului afacerilor nu poate fi astăzi în România decât acela al
unei ramuri de drept autonome, coexistenţa acesteia cu dreptul comercial fiind mai
degrabă o chestiune de program de studii universitare propriu unei facultăţi sau alta,
decât o separaţie rigidă, insurmontabilă între cele două discipline.
În România, dreptul comercial, renăscut după 45 de ani de negare a lui şi de
economie hipercentralizată, nu mai putea reveni la matricea consacrată anterior anului
1948 al naţionalizării, măsură politico-juridică prin care s-a definitivat sacrificarea
economiei de piaţă.
Renaşterea dreptului comercial a fost însoţită de reglementări necesare unei
economii de piaţă, reuşit articulate pentru materii care nu erau critice economiei de
piaţă antebelice: concurenţa neloială, concurenţa comercială reglementată, protecţia
consumatorului, relaţii de muncă, protecţia muncii şi activitate sindicală din noi
perspective, proprietatea industrială, titlurile negociabile şi instrumentele financiare
ş.a.
Este preferabil, mai ales din raţiuni de eficienţă didactică, de funcţionalitate
normativă şi de productivitate, în general, ca în România să debuteze un drept al
afacerilor care să-şi asume normativitatea mijloacelor şi felurilor licite de a face
afaceri, dând astfel dreptului comercial partea leului în armătura juridică a afacerilor.
Materii consacrate în Codul comercial de la 1887, cum ar fi comercianţii,
registrele comerciale, obligaţiile comerciale, contractele de report, de cont curent, de
mandat comercial şi de comision, sunt în bună măsură anacronice şi, în mod cert, vor
fi renovate din perspectiva acquis-ului comunitar.
Chiar materiile faptelor de comerţ, contractului de vânzare, neatinse de
reglementări postdecembriste, au dificultăţi majore de percepţie şi actualizare.
Mai este preferabil, din raţiuni de eficienţă normativă, ca în condiţiile în care
dreptul comercial îşi regăseşte cu greu conţinutul şi cadenţa, să nu prolifereze ramuri
de drept noi, motivate pe reglementări ex nuovo, cum ar fi dreptul consumatorului,
dreptul contabil, dreptul concurenţei, chiar, dreptul pieţelor financiare, ajungându-se
astfel în situaţia în care dreptului comercial şi al afacerilor îi scapă entităţi şi raporturi
fără de care nu se poate vorbi de o civilizaţie juridică modernă a comerţului şi a
afacerilor.
Statutuldreptului afacerilor
F
12
Fără intenţia de a consacra o definiţie a dreptului afacerilor, socotim că
noţiunea acestuia nu se poate desprinde, pe de o parte, de tratarea normativă a
subiectelor, nomenclatorului şi arsenalului afacerilor şi, pe de altă parte, de
deontologia şi de jurisdicţia afacerilor.
În ce priveşte denumirea acestei ramuri de drept, optăm pentru aceea de
"drept al afacerilor comerciale", întrucât în dreptul nostru, chiar în dreptul privat,
termenul de "afacere" este deseori utilizat cu alt sens decât acela propriu comerţului.
Codul civil utilizează termenul de "afaceri" cu înţeles de "interese ale unei
persoane", de "administrare de interese", cum este cazul gestiunii de afaceri (art. 988,
990) dar şi cu sensul de operaţiune întreprinsă de o societate civilă (art. 1502), care,
de bună-seamă poate să nu fie comercială, "fapt/act de comerţ".
Şi codul comercial este inconsecvent în utilizarea termenului discutat. Astfel,
dacă pentru obiectul mandatului comercial ("tratarea de afaceri comerciale …" - art.
374), termenul este inechivoc afectat dreptului comercial, într-un alt text se face
referire la "afaceri care nu sunt comerciale" (art. 375 alin. 1).
Reglementări ex nuovo ale unor operaţiuni (franciza - OG nr. 52/1997) şi
raporturi juridice (agenturarea comercială - Legea nr. 509/2002), utilizează uniform
termenul de "afacere" ca fiind de domeniul comerţului.
1.2. Obiectul şi utilitatea dreptului afacerilor comerciale
Dreptului comercial nu-i mai pot scăpa azi contractele comerciale speciale,
inspirate de noi tehnici de valorificare a capitalurilor, a potenţialului de afaceri în
general şi de portofoliul acestora, în special, aflat într-o remarcabilă, permanentă
renovare.
Dreptul afacerilor trebuie, însă, să ofere celor care se pregătesc în profilul
juridic şi în profilul economic, pentru a consilia, a monta şi a instrumenta în afaceri,
viziunea şi perspectiva dreptului, ca normativitate juridică, asupra entităţilor,
instituţiilor juridice şi a conduitelor reglementate, care sunt implicate în afaceri.
Dreptul afacerilor trebuie să articuleze noţiunile şi entităţile de factură juridică
şi economică, să sesizeze comunicaţiile obligatorii şi funcţionale dintre acestea.
13
În studiul acestei noi ramuri de drept "afacerea"/"afacerea comercială", trebuie
considerată ca fiind orice întreprindere şi operaţiune care procură pieţei comerciale
mărfuri, produse şi servicii, care este un plasament o investiţie în regim de risc
(miză/profit), de speculaţie şi de concurenţă/competiţie.
Domeniul întreprinderii ca fapt de comerţ enunţat de art. 3 din codul
comercial este astăzi vădit desuet iar portofoliul operaţiunilor conexe şi accesorii din
categoria actelor obiective de comerţ, este atât de dinamic, încât am putea spune că
este în cotidian să se conceapă noi asemenea operaţiuni.
El trebuie să fie o parte esenţială din savoir-faire-ul, din know-how-ul
afacerilor, astfel încât însuşirea lui să ofere capacitatea profesională pentru a consilia,
a monta şi a instrumenta în afaceri, astfel încât să-şi justifice rolul de drept al
profesioniştilor în afaceri.
Comerciantul clasic, configurat de art. 7 din codul comercial, predominant la
1887 ca persoană fizică, este net depăşit astăzi, ca portofoliu de operaţiuni cu
calificare comercială, de micul întreprinzător economic ("desfăşurarea unor activităţi
economice de către persoane fizice" - Legea nr. 507/2002) de practicanţii unor
profesii liberale şi de agenţi comerciali permanenţi (Legea nr. 509/2002).
Aceşti "întreprinzători", obligaţi să observe şi să respecte norme ale
raporturilor de afaceri comerciale, de concurenţă comercială, reclamă a fi trataţi în
dreptul afacerilor.
"Comerţul" lor nu mai poate fi considerat că "nu iese din cercul unei
profesiuni manuale" (art. 34), pentru a fi exceptaţi de la ţinerea registrelor comerciale
prevăzute de codul de la 1887, desuete astăzi, şi de la aplicaţia dreptului afacerilor
comerciale.
2. Izvoarele normative ale dreptului afacerilor
2.1. Normativitatea în afaceri
Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a
unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau în
manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se poată
14
da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie, cu
asistenţa şi intervenţia forţei publice.
În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de mandat
comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt normate
juridic.
În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era
reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate într-o
hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil.
A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege ansamblul
însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin diferite acte de
autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative (legislative) ale
entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum sunt, ca regulă, într-
un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi publice naţionale
(centrale).
În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de
Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de
Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul
constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu Comisia
Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când legea dispune,
uzurile sau uzanţele comerciale.
Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea
mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o
constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern.
Cu sensul de act normativ comun, deci lato sensu, "legea" este felul
vehiculat şi în afaceri, astfel că, uneori, şi când se evocă o ordonanţă sau o hotărâre de
guvern, tot cuvântul "lege" este utilizat.
În sens restrâns, stricto sensu, "legea" este actul normativ emis de către
Parlament (se înţelege, nu şi hotărârile sau declaraţiile comune ori individuale ale
celor două Camere).
Se admite şi se practică în toate civilizaţiile juridice moderne, care se
revendică şi "state de drept" (în care legea este deasupra intereselor individuale, egală
pentru toţi, iar puterea publică, politică, supusă unui control social şi jurisdicţional),
că raporturile din sfera comerţului sau de afaceri sunt reglementate juridic prin acte
Noţiunea denormativitate
F
15
normative, ca izvoare originare de drept comercial sau al afacerilor şi prin uzuri sau
uzanţe, ca izvoare de drept derivate, subsidiare, operând acolo unde legea le declară
eficiente ori acolo unde legea nu dispune şi unde ele s-au consacrat pentru a suplini
tăcerea legii.
Se poate spune că uzurile sau uzanţele normative servesc unei normativităţi
complementare sau de substitut în raport cu normativitatea juridică de emisiune
statală sau publică.
Întinderea şi conţinutul normativităţii în comerţ (în afaceri) sunt date în
principal de funcţionarea principiului libertăţii în afaceri, fondat în bună măsură pe
caracterul majoritar supletiv al normelor juridice (de drept) dedicat afacerilor, de
tradiţii, de forma de stat, de situaţia ţării respective faţă de tendinţele şi practicile de
integrare şi mondializare şi de rolul jurisprudenţei.
Astfel, în SUA, normativitatea juridică asigurată de actele legislative este slab
caracterizată, adoptarea unui cod comercial ("Uniforme Comercial Code") fiind
reuşită abia în 1968, după 25 de ani de lucrări pregătitoare oficiale20.
Apoi, normativitatea în dreptul european al afacerilor, este esenţialmente
dependentă de deciziile autorităţilor şi jurisdicţiilor comunitare21.
2.2. Ierarhia normativităţii în afaceri.
Utilizarea nereuşită sau neinspirată a unor noţiuni precum cele de act
normativ, lege, reglementare obligatorie, confuzia relativ la forţa unor acte normative
diferite, creditul nejustificat acordat unor reglementări subordonate legii, în dauna
acesteia, reclamă realizarea unui tablou al ierarhiei actelor normative, în general, şi în
afaceri, în special.
În vârful oricărei ierarhii normative sau legislative se află Constituţia (a
noastră, adoptată la 8 decembrie 1991) supranumită şi "legea fundamentală", orice
20 Ralph H. Folsom, Alain Levasseur, Pratique du droit des affaires aux États-Unis, Dalloz, Paris,1994, p. 191-193.21 Pe larg, J. Schapira, G. Le Tallec, J. P. Blaise, Droit européen des affaires, Presses Universitairesde France, 4e éd., Paris, 1994, p. 33-35; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen, Louis Vogel, Droitcomercial européen, 5e éd., Dalloz, Paris 1994, p. 46-82; Louis Dubouis, Claude Blumann, Droitmatériel de l'Union européene, 2e ed., Montchrestien, Paris, 2001, p. 7-13; Joël Rideau, Droitinstitutionnel de l'Union et de Communantés Européennes, 3e éd., LGDJ, Paris, 1999, p. 63-236.
16
dezacord al unei legi, numită ordinară22 în raport cu cea fundamentală sau al unei
ordonanţe de guvern, fiind sancţionabil pe calea controlului de constituţionalitate
exercitat de Curtea Constituţională.
Legile adoptate de Parlament, ordinare sau organice reprezintă izvorul de
drept sau normativ comun şi cel mai frecvent pentru orice materie legislativă şi ele se
raportează numai la Constituţie, iar, în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale
ale omului, şi la convenţiile internaţionale.
Urmează actele normative adoptate de Guvern, numite ordonanţe,
clasificate de Constituţie ca ordonanţe simple, emise în temeiul unei legi a
Parlamentului de abilitare a Guvernului de a le emite ("delegarea legislativă") şi ca
ordonanţe de urgenţă, emise "în cazuri excepţionale" (art. 114 (4) din Constituţie),
fără condiţia unei legi de abilitare.
În ce priveşte validitatea şi efectele acestora, este remarcabil că ordonanţele
simple nu pot fi emise în domenii care fac obiectul unei legi organice (spre ex.:
regimul juridic general al proprietăţii, regimul general privind raporturile de muncă,
sindicatele şi protecţia socială; modul de stabilire a zonei economice exclusive) şi că
ordonanţele de urgenţă intră în vigoare numai după depunerea lor spre aprobare la
Parlament.
Hotărârile de guvern nu au în principiu putere de lege, întrucât, pe de o
parte, ele nu pot norma (reglementa) în domeniul rezervat legii de către
Constituţie, şi, pe de altă parte, Constituţia le rezervă "organizarea executării
legilor".
Deci, aceste acte normative nu pot interpreta legea sau adăuga la aceasta,
normele sau dispoziţiile lor trebuind să aibă un caracter tehnic, metodologic şi să
normeze direct numai în chestiunile pe care o anumită lege li le repartizează şi,
bineînţeles, numai dacă acele chestiuni nu sunt de domeniul exclusiv al legii.
Tot sub lege se situează şi actele unor autorităţi publice centrale (ministere, de
regulă) sau ale unor autorităţi autonome (Banca Naţională a României, Comisia
Naţională a Valorilor Mobiliară, Consiliul Concurenţei, Oficiul Român pentru
Drepturile de Autor - ORDA, Oficiul pentru Supravegherea Asigurărilor şi
Reasigurărilor - OSAR, ş.a.).
22 Constituţia distinge, după specialitatea de reglementare şi modalitatea de adoptare, între legiorganice (mai pretenţioase) şi legi ordinare.
Prezentarea actelornormative
F
17
2.3. Tabloul izvoarelor normative ale dreptului afacerilor.
În privinţa acestei chestiuni există abordări diverse şi unele diferenţe sensibile
de opţiune.
Pentru dreptul comercial şi al afacerilor român chestiunea nu pare să fie critică
decât relativ la încercarea de infestare a câmpului normativ cu drept reglementar
(pretorian), prin abuzul de emisiuni particulare din partea autorităţilor administrative
(circulare, avize, etc.).
Uzurile şi uzanţele comerciale, partea sensibilă a chestiunii, au fie să revină
din timpuri aproape imemoriale ale afacerilor comerciale, fie să fie consacrate de o
practică a acestor afaceri, atât de îndelungată încât să le facă, deopotrivă, fireşti şi
indispensabile.
Cea mai sigură prezentare a normativităţii în discuţie pare să fie cea făcută
prin separaţia între izvoare scrise şi izvoare nescrise.
Izvoarele scrise sunt asigurate de dreptul scris - "legea de emisiune statală,
oficială", izvor originar, cu autoritate incontestabilă, generală şi impersonală - uzurile,
uzanţele şi cutumele codificate de instituţii cu autoritate în lumea afacerilor (cum
sunt regulile INCOTERMS, codificate, publicate şi reactualizate de către Camera de
Comerţ şi Industrie Internaţională de la Paris), ca izvor derivat, cu autoritate
ocazională, subordonată dreptului scris şi reglementările internaţionale, unele
recepţionate în dreptul intern prin asocieri la adoptare, ratificări sau aderări, altele
funcţionând ca uzuri, uzanţe sau cutume codificate, în măsura în care dreptul
românesc nu are reglementări corespunzătoare.
Distincţia între izvoare formale (dreptul statal, originar) şi izvoare
neformale (uzuri, coduri profesionale, statute de asociaţii), ar putea fi satisfăcătoare
dacă elaborări recente în teoria generală a dreptului, nu ar enumera printre sursele
dreptului pozitiv (activ, care se aplică, eficient) şi cutuma, jurisprudenţa, doctrina,
"dreptul autonom" şi actele norme (contractele colective şi contractele tip) şi
principiile generale ale dreptului.
Tradiţional, prin "formal", în drept, se înţelege: juridic, normativ,
oficial; de factură, de extracţie publică, statală.
Clasificareaizvoarelor
F
18
Răspunsuri şi comentarii la teste:
1. Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a
unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau în
manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se poată
da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie, cu
asistenţa şi intervenţia forţei publice.
În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de mandat
comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt normate
juridic.
În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era
reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate într-o
hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil.
A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege ansamblul
însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin diferite acte de
autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative (legislative) ale
entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum sunt, ca regulă, într-
un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi publice naţionale
(centrale).
În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de
Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de
Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul
constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu Comisia
Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când legea dispune,
uzurile sau uzanţele comerciale.
Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea
mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o
constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern.
2. Nici o variantă corectă, deoarece toate cele patru acte normative sunt
izvoare de drept al afacerilor.
19
3. Răspuns corect: a,b,d.
Un contract de drept al afacerilor poate fi reglementat in Codul comercial,
lege organică sau ordonanţă de guvern, dar niciodată prin jurisprudenţă (soluţiile date
de instanţe).
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
I. Tratate şi monografii.
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK,
Bucureşti, 2004;
2.Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia „Chemarea”,
Iaşi, 1993;
3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept
comercial pentru învăţământul economic, Ed. Universitară, Bucureşti, 2003;
4. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit
européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ;
5. David KELLY, Ann HOLMES, Ruth HAYWARD, Business law, fourth
edition, Cavendish Publishing Limited, London, 2002
20
TEST DE AUTOEVALUARE
Arătaţi care sunt izvoarele normative ale dreptului afacerilor.
TEMĂ DE REFLECŢIE
Este dreptul afacerilor comerciale o ramură de drept autonomă sau doar
o denumire modernă a dreptului comercial, sub care acesta se studiază la
specializările economice?
MODELE DE ÎNTREBĂRI
Întrebările vor fi tip grilă, cu cel puţin un răspuns fiecare întrebare.
1. Prezentaţi noţiunea de normativitate în afaceri.
21
2. Nu sunt izvoare ale dreptului comercial:
a) Codul civil;
b) Codul comercial;
c) Codul de procedură civilă;
d) Legea registrului comerţului.
3. Un contract comercial poate fi reglementat de:
a) Codul comercial;
b) o lege organică;
c) jurisprudenţă;
d) o ordonanţă de guvern
RĂSPUNSURI LA ÎNTREBĂRI
1. Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a
unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau în
manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se poată
da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie, cu
asistenţa şi intervenţia forţei publice.
În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de mandat
comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt normate
juridic.
În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era
reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate într-o
hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil.
A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege ansamblul
însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin diferite acte de
autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative (legislative) ale
entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum sunt, ca regulă, într-
un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi publice naţionale
(centrale).
În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de
Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de
Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul
22
constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu Comisia
Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când legea dispune,
uzurile sau uzanţele comerciale.
Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea
mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o
constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern.
2. Nici o variantă corectă, deoarece toate cele patru acte normative sunt
izvoare de drept al afacerilor.
3. Răspuns corect: a,b,d.
Un contract de drept al afacerilor poate fi reglementat in Codul comercial,
lege organică sau ordonanţă de guvern, dar niciodată prin jurisprudenţă (soluţiile date
de instanţe).
23
CAPITOLUL IIPRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR
1. Cuprins2. Obiectiv general3. Obiective operaţionale4. Timpul necesar studiului capitolului5. Dezvoltarea temei6. Bibliografie selectivă7. Temă de reflecţie8. Modele de teste9. Răspunsuri şi comentarii la teste
Cuprins
� Principiul libertăţii în comerţ� Principiul aparenţei în afacerile şi contractele comerciale� Principiul caracterului oneros al actelor şi operaţiunilor
juridice de natură comercială� Principiul concurenţei loiale (oneste) şi normale în afaceri� Principiul promovării şi protecţiei drepturilor
consumatorului
� Obiectiv general: Cunoaşterea principiilor dreptuluiafacerilor.
� Obiective operaţionale: Înţelegerea noţiunii, fundamentăriijuridice, rolului, conţinutului şi funcţionării fiecărui principiu.
= 3 ore
24
CAPITOLUL IIPRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR
Ca în orice ramură de drept, principiile au menirea nu numai să caracterizeze,
să individualizeze o anumită ramură de drept, dar să şi ofere un ghid impersonal,
cuprinzător, de orientare în raporturile juridice respective şi ca premise pentru
soluţii, pentru rezolvări în situaţiile în care nu există o acoperire juridică concretă,
la speţă.
Principiile au menirea de a compromite, de a înlătura, de a scoate în evidenţă
lipsa de fundamentare, de raţiune, nelegitimitatea unor norme particulare, a unui
mod de a proceda, şi, în general, exerciţiul excesiv, alienat al autorităţilor de
reglementare, de control, de sancţionare, autorităţi care sunt aservite, tributare
aşa-zisului "drept reglementar", "pretorian". (ex.: Garda financiară, Curtea de
conturi).
Aceste principii participă la statutul de autonomie a drepturilor afacerilor. De
asemenea, ele sunt adevărate reguli de conduită, de orientare, în afaceri atunci
când normele legale sunt lacunare, incomplete, sunt confuze, anacronice, căzute
în desuetudine sau sunt texte adoptate având în vedere alte realităţi istorice23.
Aceste principii sunt:
I. Principiul libertăţii în comerţ
II. Principiul aparenţei în comerţ
III. Principiul caracterului oneros al afacerilor comerciale.
IV. Principiul concurenţei loiale şi normale
V. Principiul promovării drepturilor consumatorului.
23Cum sunt textele din Codul Civil privind răspunderea contractuală, adoptate la 1864.
25
1. Principiul libertăţii în comerţ
1.1. Conţinutul şi suportul normativ
Este un principiu compozit, având o latură de factură preponderent economică
- anume libertatea de întreprindere - şi o latură de factură preponderent juridică -
anume libertatea de expresie juridică.
Suportul şi acoperirea juridică reprezintă preocuparea legii fundamentale -
Constituţia şi a legilor care garantează şi reglementează fundamentele economiei de
piaţă urmate de legile concurenţei, legea societăţilor comerciale (LSC),
reglementările convenţiilor în comerţ.
Normativitatea acestui principiu nu s-ar fi creat, însă, fără opţiunea ideologică
pentru economia de piaţă şi civilizaţia comerţului.
Ea este marcată de declaraţia emblematică a art. 134 (1) din Constituţie:
"economia României este economie de piaţă".
Această declaraţie constituţională corespunde unei obligaţii fundamentale şi
irevocabile în acord cu tratatele Uniunii Europene.
Sunt de reţinut pentru această corespondenţă, prevederile art. 4.1. şi 4.2. din
Tratatul Comunităţii Europene, conform cărora statele membre se obligă la o
"conduită conformă respectului faţă de principiul unei economii de piaţă deschise în
care concurenţa este liberă" (art.4.1.) şi "să susţină politici economice generale …"
conform aceloraşi principii (art. 4.2.).
1.2. Libertatea de întreprindere
Libertatea de întreprindere sau de iniţiativă, alături de libertatea concurenţei
este expresia cea mai concentrată matricială şi substanţială a economiei de piaţă.
Constituţia o exprimă în art. 134 (2) lit. a ca fiind "libertatea comerţului prin
obligaţia statului de a asigura protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil
pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie".
La o lectură atentă a textului libertatea în comerţ apare susţinută şi
condiţionată de stimularea concurenţei loiale şi a egalităţii de şansă în comerţ.
Libertatea de întreprindere sau de iniţiativă economică înseamnă tocmai
absenţa oricăror factori, împrejurări, elemente care stau sub controlul autorităţilor dinCele două laturiale principiului
F
26
faţa deciziei întreprinzătorului, investitorului, a firmei şi a omului de afaceri - de a
concepe şi realiza operaţiuni care să furnizeze pieţei "deschise", libere, produsele şi
serviciile reclamate de aceasta şi de consumatori -.
Cadrul constituţional este particularizat în Legea Concurenţei Comerciale
(LCC) prin interzicerea oricăror "acţiuni ale organelor administraţiei publice central
sau local, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau
denaturarea concurenţei …", prin limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei
agenţilor economici licit şi regulat exercitate prin stabilirea de condiţii discriminatorii
pentru activitatea agenţilor economici.
Tratatul Comunităţii Europene impune statelor membre să instituie şi
să garanteze "un regim asigurând că, concurenţa nu este denaturată pe piaţa
internă". (art. 3.1. lit. g.).
Funcţionarea şi eficienţa acestui principiu presupune absenţa unor
constrângeri, discriminări, inegalităţi.
Libertatea în comerţ este libertatea de a întreprinde, de a concepe, de a
mobiliza fonduri, de a face plasamente de valori, de a constitui întreprinderi lucrative,
de a valorifica un capital, alte resurse, de a exploata fondul de comerţ. Nu se
conciliază cu constrângerile de ordin politic, cum ar fi acelea de obturare a economiei
de piaţă, a concurenţei libere, normale. Nu se conciliază nici cu constrângerile de
ordin administrativ, cum ar fi restrângerea câmpului iniţiativei private, cu
monopolurile, quasimonopolurile, birocraţia patologică, nici cu limitările de ordin
economic, care interzic accesul la resurse, prezenţa în circuitul civil al unor bunuri şi
valori economice, regimul valutar, regimul fiscal, vamal24.
Libertatea în comerţ înseamnă şi guvernarea de către stat a jocului
concurenţial sănătos, normal.
1.3. Libertatea de expresie juridică
Libertatea de expresie juridică este libertatea de expresie a oricărei
persoane, în limitele unei capacităţi juridice, libertate potrivit căreia subiectul de
drept, purtătorul ei, decide nestingherit, neconstrâns, dacă să se angajeze, să compară
24 In temeiul acestui principiu, prin art. 41 alin.7 din Constituţie, caracterul licit al dobândirii averii seprezumă, altfel spus autoritatea interesată trebuie sa facă ea dovada caracterului ilicit şi nu firmavizată.
27
sau nu într-un anumit raport juridic: să facă un contract sau nu, să se căsătorească sau
nu, să angajeze sau nu un raport de muncă şi altă infinitate de acte care presupun
manifestare de voinţă juridică.
Voinţa juridică este aceea care creează o legătură specială între două sau mai
multe persoane, acoperită sau controlată de norme juridice, norme de conduită a căror
realizare este asistată şi garantată de forţa publică.
Libertatea de expresie juridică în afaceri se exprimă prin disponibilitatea
recunoscută participanţilor la raporturile de afaceri de a (se) angaja, de a monta sau
nu o afacere, de a o face într-o formă sau alta, cu un instrument sau altul, de a da un
conţinut de concepţie exclusiv personal afacerii: o libertate de concepţie a afacerii, de
alegere a partenerului, o libertate de formă juridică, de instrument juridic25, o
libertate de stipulaţie a elementelor şi condiţiilor afacerii.
a) Libertatea de formă.
Spre deosebire de dreptul civil, unde anumite acte şi operaţiuni juridice
trebuie să îmbrace o formă solemnă, autentică, pentru a fi valide, în dreptul comercial
şi în dreptul afacerilor nu există, în principiu, condiţionarea validităţii de o anumită
formă a contractului. Nici în dreptul civil această condiţionare nu reprezintă regula.
Regula este consensualismul (ceea ce funcţionează este consensul, fără formă
specială), numai că în dreptul civil excepţiile au o frecvenţă care afectează serios
principiul. Ex.: orice ipotecă trebuie să aibă forma autentică, notarială, ca şi
înstrăinările de terenuri, testamentul, subrogaţia în drepturile creditorului plătit
consimţită de debitor. În dreptul afacerilor, nici contractul de societate care până anul
acesta trebuia să fie autentificat de notar, nu mai trebuie să aibă această formă decât
în cazul societăţilor de persoane.
Sunt anumite operaţiuni eminamente civile: înstrăinările de terenuri, de care
un om sau firmă de afaceri nu se poate dispensa. Aceste operaţiuni trebuie făcute în
forma autentică, chiar dacă ele servesc montajului unei afaceri, pentru amplasarea
unei fabrici sau dezmembrământ al societăţii.
Această libertate de formă nu este contrazisă de proliferarea contractelor-tip, a
contractelor-cadru şi a contractelor de adeziune.
25 Ex. achiziţia poţi să o faci în leasing sau printr-o cumpărare în rate etc.
Regulaconsensualismului
Excepţii
F
F
28
Contractul-tip este un contract ale cărui clauze sunt în majoritatea lor
prefabricate de către ofertantul contractului şi al afacerii, ele având drept menire să
faciliteze perfectarea operaţiilor, să evite lacune de stipulaţie şi să ofere afacerii un
instrument juridic elaborat. Contractul are şi „spaţii libere” în care părţile introduc
stipulaţii particulare, pentru o anumită afacere. Aceste contracte sunt justificate, dar
pot reprezenta un abuz, un exces de poziţie dominantă, dar sunt justificate de
tehnicitatea sau complexitatea deosebită a unei anumite afaceri, de uniformitatea şi
frecvenţa anumitor afaceri şi, în general, ele se justifică prin dorinţa de a facilita
realizarea afacerii şi de a-i da o armătură juridică mai coerentă, mai sigură. Ex.:
contractul de asigurare obligatorie pentru răspunderea civilă auto, contractul de credit
bancar.
Reguli pentru utilizarea acestor contracte-tip:
1) O clauză prefabricată nu se socoteşte modificată dacă modificarea nu este
perfect identică în toate exemplarele;
2) Prevalează clauza adăugată, din spaţiile libere, care contrazice clauza
prefabricată.
Contractele-cadru sunt un gen de contracte-tip, dar de extracţie legală, cu
recomandări de formă rezultate din convenţii internaţionale. Sunt aprobate prin
diferite acte normative, fiind contracte pentru servicii, prestaţii care sunt de interes
general, executate în anumite condiţii care reclamă uniformitate. Ex.: contractul de
asigurări sociale, contractul medicilor de familie, contractele de şcolarizare,
contractele de arendă, contractele pentru furnituri complexe, industriale. Contractele-
cadru au fost justificate de complexitatea şi tehnicitatea deosebită a operaţiunilor.
Contractele de adeziune, spre deosebire de primele, nu numai că sunt
prefabricate, sunt expresia unei voinţe predominante a agenţilor economici care oferă
serviciul, furnitura, prestaţia datorată în esenţă monopolului, deopotrivă tehnicităţii
deosebite, condiţiilor speciale în care se poate realiza prestaţia în general. Ex.:
contractul de furnizare a energiei electrice, a gazelor naturale, a apei, contractul de
transport pe calea ferată.
29
Contractele pentru operaţiuni complexe sunt contractele concepute de
comunităţile de afaceri pentru a securiza operaţiunile comerciale26.
b) Libertatea de alegere a instrumentului juridic, de concepţie a acestuia.
Partenerii în afaceri sunt liberi să utilizeze un contract reglementat (numit) sau
să conceapă ei un contract nereglementat (nenumit). Pot să realizeze un hibrid, un
contract compozit, pot să deroge de la reglementarea legală a unui anumit contract.
Această reglementare este numai o ofertă de conţinut. Dacă partenerii identifică
corect contractul, textele de lege, care reglementează drepturile şi obligaţiile părţilor
nu trebuie reproduse în contract: „ce este în lege nu se scrie”, dar părţile pot să
stipuleze altfel decât spun textele de lege. Ex.: ele pot să renunţe la răspunderea
pentru vicii ascunse în cazul unui contract de vânzare-cumpărare, la garanţia pentru
evicţiune.
În afaceri există o adevărată libertate de creaţie tehnico-juridică. Este suficient
să amintim că operaţiunile de leasing au fost practicate, deşi reglementarea a fost dată
pentru prima dată în 1997. În aceeaşi situaţie se află operaţiunile de franciză
(franchising), contractul de factoring (cesiunea de facturi, o „vânzare” de documente
asupra mărfii sau a preţului acesteia).
c) Libertatea de alegere a legii aplicabile în contractele comerciale internaţionale.
Lex causae (legea aplicabilă) este o lex voluntatis, legea care rezultă din
voinţa părţilor. Această libertate de alegere se traduce prin posibilitatea ca într-o
operaţiune internaţională partenerii să stipuleze că legea aplicabilă este chiar o lege
terţă, care nu este a statului de sediu sau de naţionalitate a nici unuia dintre ei.
Principiul libertăţii în afaceri este mărginit de respingerea a două feluri de
clauze:
1) Clauzele leonine – una dintre părţi îşi rezervă tot sau cea mai mare parte
din beneficiu fără a participa la pierderi.
26 Contractele pentru echipament industrial de antreprize complexe, pentru investiţii.
Libertatea de creaţietehnico-juridică
F
30
2) Clauzele uzuruarii – clauzele prin care una dintre părţi se dispensează de
orice responsabilitate pentru neexecutarea contractului, deci îşi creează o imunitate
contractuală, adică o poziţie discreţionară.
Este un principiu cu suport constituţional : art. 134 lit. a din Constituţie
obligând statul „de a asigura libertatea în comerţ şi egalitatea de şansă în afaceri”.
Conform acestui principiu libertatea de iniţiativă economică trebuie să fie
garantată de stat, de autorităţile publice.
Acestea au obligaţia de a stimula toţi factorii de iniţiativă şi de a le asigura un
mediu propice unor afaceri licite.
2. Principiul aparenţei în afacerile şi contractele comerciale
2. 1. Conţinutul principiului
Potrivit acestui principiu, omul, firma de afaceri, este îndreptăţit să se încreadă
în aparenţa profesională, să reacţioneze în consideraţia acesteia. Este o asigurare de
securitate a tranzacţiilor contra intervenţiei autorităţilor de control, de investigaţii. În
dreptul civil tradiţional, el se exprimă prin regula error comunis facit ius.
Dacă părţile unui act au fost în eroare cu bună-credinţă, actul făcut în această
stare este valid, însă ele pot să îl revoce. Principiul nu poate să funcţioneze la o serie
de acte juridice tradiţionale, care sunt supuse unor condiţii speciale de formare, dar
are o rază de acţiune cu adevărat semnificativă în afacerile comerciale.
Acest principiu are o constituţie mai complexă. Potrivit lui, comerciantul
trebuie să se orienteze după aparenţa profesională, el nu este îndatorat să facă
investigaţii pentru a stabili provenienţa reală a mărfii, respectarea legii în circulaţia
acesteia până la el, stabilirea reputaţiei partenerului, realitatea calităţii de subiect de
drept a acestuia.
Dacă ar fi îndatorat la aceste verificări, de bună-seamă că costurile ar fi
contra-productive, afectându-se celeritatea care trebuie să existe în afaceri. Nu i se
poate reproşa unui comerciant care cumpără de la un târg internaţional o furnitură că
aceasta a făcut obiectul unei evaziuni vamale, iar operaţiunea nu poate fi anulată.
Aceeaşi este situaţia el face o achiziţie de la un complex comercial sau un loc anume
pregătit pentru tranzacţiile respective. Dacă firma partener are o aparenţă suficientă,
Conţinut şifundamentare
F
31
se legitimează ca atare, nu este obligat nici să ceară certificatul de înmatriculare de la
Registrul Comerţului.
Aşa cum s-a remarcat şi în doctrina europeană de cea mai înaltă autoritate,
"operaţiunile comerciale se derulează rapid. Cei care le efectuează sunt dispensaţi de
a proceda la verificări minuţioase şi pot să se încreadă numai în aparenţe"27
De aceea, anularea unei societăţi care a funcţionat într-un mod nesuspect, nu
afectează contractele făcute cât timp anularea nu a fost dată publicităţii formale.
Această publicitate (legală) "curăţă deci viciile eventuale ale desemnării
reprezentanţilor28 societăţii comerciale, pe care nici societatea, nici terţii nu le pot
invoca pentru a se sustrage îndeplinirii obligaţiilor contractate".
"În consecinţă - cum spune acelaşi autor - operaţiunile comerciale pot să se
încheie mai repede decât contractele civile: timpul este, în fond, bani"29.
2.2. Fundamentarea normativă
Textele art. 41 (7) şi (8) din Constituţie ar trebui socotite izvorul normativ
expres al principiului aparenţei.
Potrivit primului text, "averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul
licit al dobândirii se prezumă".
Potrivit celui de al doilea text, pot fi confiscate, în condiţiile legii, numai
bunurile destinate, folosite la săvârşirea de sau rezultate din infracţiuni ori
contravenţii.
Principiul aparenţei este interesat în mod frecvent în practică, de aplicarea
sancţiunilor contravenţionale prevăzute în Legea nr. 12/1990 privind protejarea
populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite.
Această reglementare incriminează drept contravenţie, efectuarea de acte sau
fapte de comerţ, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege sau cu bunuri a căror
provenienţă nu poate fi dovedită în condiţiile legii.
Situaţia frecventă este aceea când se reproşează comerciantului fie că şi-a
depăşit obiectul de activitate, fie că nu a observat o interdicţie sau o împrejurare de
27 Guyon, p. 9, Cărpenaru, p. 18.28 Idem.29 Ibidem.
32
care era legată regularitate şi liceitatea operaţiunii (achiziţie, prestaţiei etc.), fie că a
achiziţionat de la sau a prestat către un comerciant care nu funcţiona potrivit unui
statut legal ori achiziţionase marfa în mod clandestin, ilicit (de regulă, în condiţii de
evaziune fiscală sau în scopul acesteia).
Textul constituţional al art. 41 alin. 7, puţin observat în prezent, răstoarnă în
mod clar sarcina probei caracterului ilicit al dobândirii averii (ceea ce înseamnă şi
bunurile afectate comerţului sau rezultate din exercitarea acestuia).
Astfel, spre deosebire de defuncta şi nefericita reglementare a Legii nr.
18/1968 privind controlul provenienţei unor bunuri dobândite în mod ilicit, care
impunea celui cercetat să facă el dovada provenienţei licite a averii sale (când apărea
un dezechilibru vădit între venituri şi cheltuieli/achiziţii), Constituţia cere autorităţii
interesate de dobândirea averii cercetate, să facă ea dovada caracterului ilicit al
dobândirii.
Deci, dacă comerciantul are mărfurile însoţite (pe timpul transportului, al
depozitării, al comercializării) de factura fiscală, factura simplă, avizul de expediţie,
documentele vamale, factura externă ori de alte documente cerute de lege, după caz
(aşa cum cer dispoziţiile art. 1 lit. e, fraza a doua din Legea nr. 12/1990, citată)
posesia sau dobândirea trebuie considerate regulate şi licite, chiar dacă vânzătorul
(furnizorul) nu le-a dobândit şi pus în circulaţie în mod legal.
Bineînţeles că dovedirea informării acelui comerciant asupra provenienţei
ilicite sau complicitatea la introducerea pe piaţă a mărfurilor respective, vădind reaua-
credinţă, fac să nu mai funcţioneze imunitatea dată de aparenţă.
În ce priveşte depăşirea propriei capacităţi de folosinţă, legată de obiectul
statutar de activitate, sau de implicarea în acte de comerţ (în afaceri) cu comercianţi
care îşi depăşesc această capacitate, trebuie observate profundele modificări ale
cadrului economic, începând cu textele constituţionale care declară economia
României ca "economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi pe concurenţă" - art.
134 alin.1 - care obligă statul să asigure "libertatea comerţului (şi), protecţia
concurenţei loiale" - art. 134 alin. 1 lit. a - şi care instituie "libertatea economică"
(libertatea de întreprindere) ca o libertate fundamentală - art. 411.
Faţă de aceste texte - şi raţiuni, în acelaşi timp - constituţionale, trebuie
considerat căzut în desuetudine textul art. 34 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 privitor
la persoana fizică şi la persoana juridică, potrivit căruia este nul orice act juridic făcut
33
de persoană juridică (ceea ce înseamnă şi o societate comercială şi o regie autonomă)
cu depăşirea obiectului de activitate (a ceea ce s-a numit specialitatea capacităţii de
folosinţă a persoanei juridice).
Abdicarea formală de la "principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a
persoanei juridice" şi de la consecinţele încălcării acestuia, s-a realizat prin Legea
societăţilor comerciale (LSC), după modificările făcute prin O.U.G. nr. 32/1997
(aprobată prin Legea nr. 105/1997).
Astfel, articolul 55 alin. 1 dispune că societăţile pe acţiuni, în comandită pe
acţiuni şi cu răspundere limitată, sunt angajate prin actele organelor sale, "chiar dacă
aceste acte depăşesc obiectul de activitate …" (în afară de cazurile că se dovedeşte că
terţii cunoşteau sau trebuiau să cunoască depăşirea acestuia).
Prudent, legiuitorul a adăugat că dovada acestei cunoaşteri nu poate fi
considerată făcută numai cu publicarea actului constitutiv.
Rezultă că astăzi bunurile, serviciile dobândite de la comerciantul care-şi
depăşeşte obiectul de activitate nu mai pot face obiectul contravenţiei prevăzute de
art.1 lit. a din Legea nr. 12/1990, şi, deci, nu mai pot fi confiscate nici bunurile
implicate, nici fondurile întrebuinţate sau profitul obţinut din operaţiunile respective.
Neenumerarea societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă se
datorează modului de reprezentare a acestora şi răspunderii nelimitate şi solidare a
asociaţilor.
Aceeaşi reglementare precitată, prin funcţionarea principiului aparenţei,
declară ineficientă între partenerii de afaceri invocarea neregularităţilor în numirea
organelor societăţii, când numirii i s-a făcut publicitatea legală - art. 54 alin. 1.
Terţilor nu le pot fi opuse nici numirile în organele societăţii sau încetarea
funcţiilor corespunzătoare, dacă acestea nu au fost, de asemenea, legal publicate - art.
54 alin. 2.
Publicitatea legală este şi condiţia de opozabilitate generală pentru toate actele
sau faptele societăţii, atunci când această publicitate este cerută, cu excepţia firească a
dovedirii cunoaşterii lor de către terţi.
În fine, nulitatea societăţii nu poate fi opusă terţilor nici de către societate, nici
de către asociaţi, iar declararea acestei nulităţi nu afectează actele făcute în numele
societăţii.
34
3. Principiul caracterului oneros al actelor şi operaţiunilor juridice de
natură comercială
Potrivit acestui principiu, afacerile beneficiază de o prezumţie de caracter
oneros. În afaceri nu se poate susţine că, spre exemplu, furnitura a fost făcută ca o
liberalitate30. Dacă contractul este dubios, confuz, judecătorul sau arbitrul este
îndreptăţit să stabilească el valoarea plăţii sau a contraprestaţiei. Pentru unele
contracte, Codul comercial face chiar menţiune expresă că, spre deosebire de cele din
dreptul civil, în dreptul comercial sunt oneroase. Ex.: în cazul contractului de mandat,
dacă nu s-a stipulat remuneraţia mandatarului, judecătorul este îndreptăţit să o
stabilească prin textul din Codul comercial.
4. Principiul concurenţei loiale (oneste) şi normale în afaceri
4. 1. Mediul juridic concurenţial
Cu tot caracterul oneros, speculativ, competitiv, al afacerilor, acestea trebuie,
din raţiuni de prezervare a unui spirit social-economic sănătos şi a ordinii publice, să
se realizeze într-o manieră onestă şi de cultivare a egalităţii de şansă.
Un deziderat astfel exprimat pentru timpul modern al afacerilor, a reclamat
crearea unui adevărat edificiu legislativ care să susţină un mediu concurenţial sănătos
şi să configureze un adevărat cod deontologic pentru firmele şi oamenii de afaceri.
Mediul juridic concurenţial a fost edificat pe două laturi comportamentale:
- concurenţa loială, ale cărei încălcări sunt reprimate legislativ prin Legea
privind combaterea concurenţei neloiale (nr.11/1991), care interesează în principal
raporturile particulare dintre comercianţi (firme şi oameni de afaceri), reglementarea
fiind, ca atare de domeniul dreptului privat, chiar dacă incriminează şi infracţiuni şi
contravenţii;
- concurenţa comercială, normală, de piaţă, care are opusă concurenţa
anormală, patologică, aceasta din urmă calificată şi sancţionată prin Legea nr.
30 Gratuitatea, liberalitatea nu pot fi susţinute decât sub o dovadă incontestabilă. Sunt admisesponsorizările, dar regimul de dovadă este foarte strict.
Definire şifundamentareF
35
21/1996 a concurenţei, reglementare care interesează conduita de piaţă relevantă şi
care aparţine domeniul dreptului public (privind raporturile dintre comercianţi şi
autorităţile publice ori raportarea conduitei acestora la imperativele normative ale
concurenţei normale, sănătoase).
Potrivit art. 1 din Legea privind combaterea concurenţei neloiale,
"comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit
uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei
loiale".
Buna-credinţă, invocată şi în alte reglementări ale dreptului afacerilor, în
principiu, se prezumă, şi ea rezidă în conduita orientată, determinată, de convingerea
serioasă, substanţială privind constituţia realităţii, realitatea împrejurărilor şi
circumstanţelor, care erau obligatorii de luat în calcul pentru liceitatea ei.
Este, deci, de bună-credinţă cel care a acţionat convins că o face în mod licit,
conform cu angajamentele asumate, încrezându-se într-o realitate pe care a perceput-o
în mod serios şi responsabil (neputându-i-se reproba eventuala eroare în care s-a
aflat).
Consecinţele bunei-credinţe consistă, în principal, în exonerarea de
consecinţele prejudiciabile ale conduitei reputate ca fiind de domeniul bunei-credinţe,
sau în limitarea răspunderii pentru acele consecinţe.
Faţă de reglementarea originală, legea citată dă o ilustrare a uzanţelor
comerciale cinstite, arătând ceea ce ea consideră contrar unor asemenea uzanţe.
Sunt astfel uzanţe comerciale cinstite: neutilizarea în mod neloial a secretelor
comerciale31 ale unui comerciant, cu efectul deciderii neexecutării unilaterale a
contractului, prin abuz de încredere, prin incitarea la delict, prin achiziţionarea de
secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că transmiterea acestora este o
practică neloială, cu influenţă asupra poziţiei de piaţă a comercianţilor concurenţi.
Din incriminările unor fapte ale comerciantului, ca infracţiuni şi contravenţii,
apar contrare exigenţelor de concurenţă loială:
31 Constituie secret comercial, potrivit art. 11 lit. b din aceeaşi lege: "informaţia care în totalitate sau înconexarea exactă a elementelor acesteia nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilăpersoanei din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte ovaloare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul aluat măsuri rezonabile, ţinând seama decircumstanţe pentru a fi menţinută în regim secret".
Buna credinţă şiuzanţele comerciale
cinstite
F
36
- acceptarea de către un comerciant a serviciilor salariatului exclusiv al unui
comerciant concurent32;
- condiţionarea încheierii sau executării avantajoase a unui contract, de
aducere de către client a altor cumpărători pentru contracte asemănătoare;
- defăimarea concurentului, a întreprinderii sale sau a produselor ori a
serviciilor acestuia;
- captarea sau recrutarea prin remunerare a prepuşilor concurentului, pentru a
deturna clientela sau pentru alte avantaje;
- înfiinţarea de societăţi concurente cu utilizarea personalului altui comerciant,
spre a-i capta acestuia clientela sau pentru a-l dezorganiza;
- abuzul de folosinţă a firmei sau a proprietăţii intelectuale ale concurentului,
cu consecinţa producerii de confuzii în legătură cu cele folosite în mod legitim;
- punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute care prejudiciază marca şi
induce în eroare pe consumator asupra calităţii produsului (serviciului);
- exploatarea oneroasă a rezultatelor unor experimentări costisitoare, a altor
informaţii secrete despre acestea care au fost finisate pentru autorizarea
comercializării produselor farmaceutice sau chimice destinate agriculturii conţinând
compuşi chimic noi;
- divulgarea, fără luarea precauţilor cerute de lege, a unor informaţii despre
amintitele experimentări;
- divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretelor comerciale obţinute prin
spionaj comercial sau industrial;
- producerea sau comercializarea de produse contrafăcute.
4. 2. Concurenţa comercială
Concurenţa comercială, normală, sănătoasă, este o problemă cheie a
dreptului european al afacerilor33 iar integrarea economică a României în comunitatea
europeană, face critică propagarea şi cultivarea acesteia.
33 Louis Dubois, Cluade Blumann, Droit Matériel de l'Union Européenn, Montchrestien, 2e ed., Paris,2001, p. 383-392; J. Schapira, G. LE TALLEC, J.P.Bläise, Droit européen des affaires, 4e ed., PresseUniversitaires de France, Paris, 1994, p. 38-59; BertholdGoldman, Antoine Lyon - Caen, Louis Vogel,5e ed., Dalloz, Paris, 1994, p. 337-500; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droitcommercial, tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988, p. 662-727; Anne Tercinet, Droit européen dela concurrence. Oportunites et menaces, Montchrestien, Paris, 2000; Octavian Manolache, Regimul
37
Legislaţia românească a concurenţei comerciale (Legea nr. 21/1996), în plină
evoluţie consacrează şi tratează patru fenomene de concurenţă patologică (anormală),
care au ca efect "restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei" (art. 2
alin.1):
1. Primul fenomen de concurenţă patologică îl reprezintă înţelegerile
("antantele", conform legislaţiei şi practicii europene) pentru practici concertate anti-
concurenţiale pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, de la care sunt prevăzute
exceptări individuale ce se acordă prin dispense de către Consiliul Concurenţei
(pentru prevalenţa efectelor pozitive în general şi a unora particulare enumerate de
lege).
Sunt enunţate ca practici anticoncurenţiale cele care au ca rezultat sau
urmăresc:
- fixarea preţului de piaţă şi a unor condiţii comerciale inechitabile;
- limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice sau a
investiţiilor;
- împărţirea pieţelor pe diferite criterii;
- discriminări faţă de partenerii de afaceri;
- condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea unor clauze străine de
natura contractului sau neconforme cu uzanţele comerciale;
- trucarea de licitaţii;
- eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi sau limitarea accesului lor pe piaţă.
2. Excesul de poziţie dominantă, ceea ce corespunde unui monopol de facto,
prin practici abuzive care afectează comerţul ori prejudiciază pe consumator, faptele
anticoncurenţiale corespunzătoare fiind enumerate de lege.
Faptele anticoncurenţiale în excesul de poziţie dominantă ("practicile
abuzive") sunt enumerate, enunţiativ (ilustrativ, nelimitativ) de către Legea
Concurenţei Comerciale (LCC).
Acestea pot consta, în principal, în:
- dictarea de preţuri, de clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu
anumiţi comercianţi;
juridic al concurenţei în dreptul comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997; pentru problematica juridică adreptului actual al concurenţei în ţara noastră, vezi, Octavian Căpăţână, Dreptul concurenţeicomerciale, ediţia a II-a, 2 vol., Bucureşti, 1998.
Fenomene deconcurenţăpatologică
F
38
- limitarea producţiei, distribuţiei, sau a dezvoltării tehnologice în
dezavantajul utilizatorilor;
- discriminări între parteneri, cu provocarea de dezavantaje concurenţiale.
- poziţii discreţionare în negocierea contractelor;
- importuri necompetitive de produse şi servicii care determină nivelul general
al preţurilor în economie;
- preţuri excesive sau subcosturi, preţuri de dumping, la export acoperite din
preţuri majorate la intern;
- exploatarea stării de dependenţă a unor anumiţi parteneri, inclusiv ruperea
relaţiilor contractuale pentru neacceptarea unor condiţii comerciale nejustificate.
3. Concentrarea economică, care, prin orice act juridic, are ca obiect sau
permite unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici, să exercite, direct
sau indirect, "o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor
agenţi economici" - art. 11 alin. 1. Există şi aici exceptări.
Sunt reputate de lege ca acte de concentrare economică, cu consecinţa
posibilităţii de a se exercita o influenţă determinantă asupra unor agenţi economici,
fuziunea, achiziţiile de participaţii sau de active, asocieri cu efectul creării unei
entităţi economice autonome ca persoană juridică, care nu realizează o coordonare a
comportamentului concurenţial; dobândirea prin contracte de drepturi care permit
influenţarea decisivă a constituirii şi deciziilor organelor unui agent economic.
Cenzurarea de către lege a concentrărilor economice este mijlocul politicii
economice guvernamentale antimonopoliste, politică a cărei istorie a devenit activă
prin adoptarea primelor legi antitrust în America începutului de secol XX.
Sunt exceptate de reputarea drept concentrări economice, controlul exercitat
de lichidatorul judiciar şi de alte persoane care lucrează într-o procedură de urmărire
sau executare patrimonială; dobândirea temporară (un an) de participaţii neutre
concurenţial, de care institutorii de credit, societăţile de investiţii sau de servicii de
investiţii financiare, ori de asigurare.
Concentrările economice trebuie notificate Consiliului Concurenţei care se va
pronunţa pe baza unor criterii de compatibilitate a lor cu mediul concurenţial normal
şi cu verificarea unor condiţii de admisibilitate. S-a stabilit şi un criteriu valoric,
actualizabil, în raport de care notificarea este obligatorie. Acesta este valoarea cifrei
39
de afaceri realizată de agenţii economici implicaţi (prevăzută în textul originar la 10
miliarde)
4. Ajutorul de stat, subvenţiile (public sau guvernamental) pentru susţinerea
anumitor agenţi economici sau ramuri ori domenii de activitate (industrii, servicii
etc.).
Formele acestor ajutoare sunt inventariate de Oficiul Concurenţei care este
organ central de specialitate în subordinea în subordinea Guvernului. Această
instituţie are şi atribuţiile de a monitoriza şi raporta "în condiţii de transparenţă
ajutoarele acordate" (art. 37 lit. g din LCC).
Acest fenomen de concurenţă este cel mai controversat în Uniunea Europeană,
când tensiuni şi relaţii dintre cele mai diverse, inclusiv acuzaţii de nesinceritate la
adresa unor state, proteste de stradă, atacuri asupra furniturilor.
Ajutoarele de stat sunt justificate de acoperirea pierderilor unor activităţi
strategice, care interesează securitatea alimentară, acoperirea pierderilor la export,
menţinerea compatibilităţii unor produse şi servicii etc.
4.3. Sancţionarea procedurilor anticoncurenţiale
Dacă nu se verifică situaţiile de dispensă (în cazul antantelor), dacă nu s-a
notificat concentrarea economică, dacă nu se dă, de către Consiliul Concurenţei
decizia de admitere, de autorizare sau de corectare a concentrării economice, ori de
neobiecţiuni la concentrarea economică, iar agenţii economici implicaţi ignorează
decizia de refuzare a concentrării, Consiliul Concurenţei, instanţa judecătorească şi
agenţii publici anume autorizaţi pot aplica o serie de sancţiuni penale,
contravenţionale, civile (patrimoniale şi nepatrimoniale), după cum urmează.
Consiliul Concurenţei poate să dispună măsuri de suspendare sau de
interzicere a practicilor anticoncurenţiale şi să dea injoncţiuni agenţilor economici
implicaţi (să le ceară o anumită atitudine, reacţie, intervenţie etc.) pentru a reveni la
situaţia anterioară.
Dacă prin măsurile luate şi sancţiunile aplicate de Consiliul Concurenţei nu se
obţine încetarea practicilor anticoncurenţiale datorate abuzului de poziţie dominantă
şi revenirea la situaţia anterioară, motivat de afectarea gravă a unui interes public
Tipuri de sancţiuniaplicabile
F
40
major34, această autoritate poate cere curţii de apel de la sediul agentului economic
implicat să adopte măsuri extreme pentru lichidarea poziţiei dominante, cum sunt:
- invalidarea contractelor sau a clauzelor vinovate;
- invalidarea actelor de realizare a unei concentrări creatoare de poziţie
dominantă;
- limitarea accesului la piaţă sau interzicerea acestuia;
- vânzarea de active;
- divizarea agentului economic.
Aplicarea acestor măsuri sancţionatorii este condiţionată de evitarea creşterii
preţurilor şi de neafectarea executării obligaţiilor asumate faţă de terţi.
Sunt declarate nule de drept angajamentele, antantele, contractele şi clauzele,
exprese ori tacite, publice sau oculte, care promovează sau permit practici concertate
anticoncurenţiale şi abuzuri de poziţie dominantă.
Sunt sancţionate drept contravenţii: omisiunea notificării unei concentrări care
atinge pragul de cenzură la Consiliul Concurenţei, antantele anticoncurenţiale
ilustrate de lege; abuzurile de poziţie dominantă ilustrate de lege şi concentrările
economice care creează sau consolidează o poziţie dominantă cu efecte semnificative
anticoncurenţiale; începerea sau încheierea unei operaţiuni de concentrare economică
cu ignorarea prohibiţiilor legale şi ale Consiliului Concurenţei; neîndeplinirea unei
obligaţii sau condiţii impuse în condiţiile LCC.
Au fost instituite amenzi cominatorii (aplicabile pe fiecare zi de întârziere, de
până la 750.000 lei/zi) pentru neîncetarea practicilor anticoncurenţiale şi neaplicarea
măsurilor dispuse printr-o decizie a Consiliului Concurenţei.
Sunt supuse confiscării profiturile suplimentare realizate de agenţii economici
din încălcarea LCC.
A fost incriminată ca infracţiune pedepsibilă cu închisoare de la 6 luni la 4
ani sau cu amendă, participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinat la
conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise - de antante şi de abuz de
poziţie dominantă. Hotărârea definitivă de condamnare poate fi publicată în presă, pe
cheltuiala condamnatului, la ordinul instanţei.
34 Art. 7 (5) din LCC consideră interes public major "securitatea publică, pluralitatea de agenţieconomici independenţi, bunăstarea consumatorilor şi regulile prudenţiale".
41
4.4. Exceptări sau derogări de la aplicarea regulilor de concurenţă
comercială
Sunt exceptate de la aplicarea LCC: piaţa muncii şi a relaţiilor de muncă;
piaţa monetară; piaţa titlurilor de valoare, în măsura în care concurenţa ei are
reglementare specială.
Se derogă de la regimul legal al concurenţei normale, pentru preţurile şi
tarifele practicate de regiile autonome ori în cadrul activităţilor cu caracter de
monopol natural sau care au un regim legal special.
Aceste preţuri şi tarife se stabilesc cu avizul Consiliului Concurenţei.
Cu avizul Consiliului Concurenţei, Guvernul poate:
- să instituie , pentru o perioadă de cel mult 3 ani (ce se poate prelungi
motivat, succesiv, pentru cel mult câte un an), un control al preţurilor în sectoarele
economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin
lege ori datorită existenţei unei poziţii de monopol;
- să dispună măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive
a preţurilor sau blocarea acestora, pe timp de 6 luni (cu prelungiri succesive,
motivate, de câte cel mult 3 luni), în sectoare economice determinate şi în împrejurări
excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibrul major între cerere şi ofertă,
disfuncţionalitate evidentă a pieţei.
5. Principiul promovării şi protecţiei drepturilor consumatorului
5.1. Noţiune şi justificare
Drepturile consumatorilor, asemenea drepturilor omului pentru societăţile
politice democratice35, reprezintă pentru dreptul afacerilor religia sfârşitului de secol
XX şi a începutului de secol XXI.
Înainte de a începe partitura cea mare a reformei post-decembriste,
dezetatizarea, România a adoptat OG nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor
prin care a reglementat raporturi juridice de care legislaţia economiei centralizate
35 Adrian Năstase, Drepturile omului – religie a sfârşitului de secol, Institutul Român pentru DrepturileOmului, Bucureşti, 1992.
42
fusese prea puţin interesată (ea reglementa numai garanţia care trebuia asigurată
pentru bunurile de folosinţă îndelungată).
Această reglementare a aşteptat opt ani pachetul de legi care trebuia să-i
asigure acoperirea fenomenelor şi faptelor care dezechilibrează raportul dintre
producător şi consumator în favoarea celui dintâi.
În acest interval, reglementarea concurenţei comerciale date prin Legea nr.
21/1996 şi-a asumat protecţia consumatorului, prin amenajarea concurenţei în
interesul acestuia.
Printre scopurile ei, legea citată a indicat şi „promovarea intereselor
consumatorilor”.
Această reglementare a prohibit antantele anticoncurenţiale care au ca efect şi
„prejudicierea consumatorilor” (art. 6 alin. 1); a stabilit drept criteriu de apreciere
asupra compatibilităţii operaţiunilor de concentrare economică cu un mediu
concurenţial normal, „măsura în care sunt afectate interesele … consumatorilor” (art.
14 (1) lit. e); exceptarea antantelor care influenţează concurenţa, a fost prevăzută
printre altele, sub condiţia asigurării unui avantaj consumatorilor corespunzător celui
al agenţilor economici participanţi la antantă.
La 30 septembrie 1999, intră în vigoare OG nr. 106/1999 privind contractele
încheiate în afara spaţiilor comerciale, care instituie dreptul consumatorului la
denunţarea unilaterală a unui asemenea contract, ceea ce era excepţional în legislaţia
noastră.
Acelaşi drept avea să fie consfinţit şi privitor la „contractele la distanţă”,
reglementate de OG nr. 130/2000.
La 1 noiembrie 2000 a intrat în vigoare Legea nr. 148/2000 privind
publicitatea, care aduce prohibiţii şi limitări pentru publicitatea care manipulează
excesiv gustul consumatorului şi care priveşte produsele dăunătoare.
La 10 decembrie 2000 intră în vigoare, Legea nr. 193/2000, care dă
reglementarea cea mai completă şi substanţială relativ la protecţia consumatorilor
prin conţinutul contractelor comerciale.
Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic recepţionează în mod expres
(art. 2 (5)) pentru acest gen de comerţ, prevederile legale „care au ca scop protecţia
consumatorilor”.
43
În dreptul comunitar european se relevă că în tratatele fondatoare
consumatorul are o prezenţă redusă ca obiect de protecţie, prin drepturile sale36,
agravarea intereselor sale fiind evocată de justificarea anumitor antante şi de restricţii
l libera circulaţie a mărfurilor.
Jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) a forţat
legislaţia comunitară şi politicile economice ale statelor, astăzi membre ale Uniunii
Europene (UE), să reglementeze concurenţa în apărarea consumatorilor37.
Summit-ul comunitar de la Paris din 7-8 octombrie 1972 dă un impuls decisiv
programelor şi planurilor de acţiune propuse de comisia de specialitate şi adoptate de
Comitetul de Miniştri după 1975, pe fondul unor directive corespunzătoare ale
Comunităţii Europene (CE)38.
Tratatul asupra Uniunii Europene, adoptat la Maastricht (Olanda) în 1991 a
consacrat protecţia consumatorilor la rang de politică comunitară.
Atenţia legiuitorului european occidental pentru promovarea şi conservarea
dreptului consumatorului la o protecţie specială, a coborât până la contractele de
împrumut de consumaţie, care nu mai sunt demult reputate ca fiind cămătăreşti39.
În dreptul comunitar, protecţia intereselor consumatorilor a fost direcţionată
legislativ şi administrativ pe următoarele direcţii:
- informarea consumatorilor (etichetarea şi publicitatea);
- tehnicile particulare de contractare (contractele la distanţă, contractele
încheiate în afara spaţiilor comerciale, comerţul electronic şi prohibiţia clauzelor
abuzive);
36 Dubois, Blumann, p. 125-135.37 Idem, p. 125-126, pentru speţa Cassis-Dijon, (comercializarea produselor legal fabricate într-un statmembru); p. 128-129, pentru speţa Keck şi Mithouard (publicitatea )38 Spre ex., directiva 79/1978 privind etichetarea, prezentarea şi publicitatea; directiva nr.98/1998privind regimul produselor alimentare; directivele nr. 84/450/1984, 97/55/1997, 89/552/1989 şi97/36/1997, privind publicitatea; directivele 85/577/1985 şi 97/7/1997 privind contractele negociate înafara centrelor comerciale (vânzări la domiciliu, vânzări itinerante – în avion, pe vapor) şi contractelela distanţă; directivele 99/93/1999 şi 2000/2000 privind semnătura electronică şi comerţul electronic;directiva nr. 93/1993 privind clauzele abuzive; directiva nr. 90/314/1990 privind serviciile turistice;directivele nr. 87/102/1996 şi 98/7/1998 privind creditul de consumaţie; directiva nr. 1994/44/1999privind vânzarea de bunuri de consumaţie; directiva 1998/27/1999 privind măsurile punitive contraagenţilor economici; directivele 99/34/1980, 85/374/1985 şi 99/59/1992 privind securitatea produselor.
Pentru analiza acestor evoluţii instituţionale şi normative, v. Octavian Manolache, Dreptcomunitar. Cele patru libertăţi fundamentale. Politici comunitare, Ed. a II-a. All Beck, Bucureşti, 1999,p. 189-197.39 Pe larg, în David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, Business Law, fourth ed., CavendishPublishing Limited, London, 2002, p. 570-582.
Calificarea şiconţinutul principiului
la nivel comunitar
F
44
- sănătatea şi securitatea consumatorului (accesul pe piaţă numai al produselor
fără defecte, sigure şi nenocive).
În dreptul nostru, principiul discutat consistă în condiţionarea regularităţii,
liceităţii, validităţii şi a eficienţei conduitei în afaceri, de observarea şi respectarea
regulilor sistemului legal de protecţie a consumatorului.
Acest sistem legal dirijează şi repartizează normele afectate lui în următoarele
laturi complementare40:
- accesul neîngrădit, neconstrâns în vreun fel la produse şi servicii;
- informarea completă şi corectă a consumatorilor asupra caracteristicilor
esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite pieţei, astfel încât decizia privind
achiziţia să fie rezultatul determinării cât mai exacte a compatibilităţii produsului sau
a serviciului cu nevoile, afinitatea şi disponibilităţile consumatorului;
- anihilarea practicilor abuzive la încheierea, conceperea şi executarea
contractului, care expun pe consumator la discreţia agentului economic;
- recunoaşterea dreptului consumatorului la denunţarea unilaterală a unor
contracte făcute în împrejurări şi condiţii considerate provizorii sau improprii pentru
o apreciere matură asupra achiziţiei;
- recunoaşterea dreptului la reparaţia pagubelor încercate de către consumator
datorită neconformităţii produsului cu caracteristicile enunţate de producători şi de
distribuitori, defectelor de calitate şi periculozităţii produselor sau serviciilor pentru
viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorului;
- asigurarea participării consumatorilor la fundamentarea şi luarea deciziilor
care interesează această calitate a lor.
Această preocupare obsesivă a legiuitorului contemporan pentru a crea
consumatorului un statut al discriminărilor pozitive în raport cu agentul economic,
40 Sistematizarea elementelor protecţiei consumatorului comportă diferenţieri de concepţie, care, însă,nu sunt esenţiale.
În dreptul comunitar protecţia consumatorilor este sistematizată într-un tablou al mai multordrepturi complexe: protecţia intereselor economice, protecţia sănătăţii şi securităţii personale,repararea daunelor; reprezentare şi participarea la decizii (v. O. Manolache, Drept comunitar, op. cit.,p. 192-194).
Legea italiană din 1998, recunoaşte ca drepturi fundamentale ale consumatorilor şiutilizatorilor: apărarea sănătăţii; securitatea şi calitatea produselor şi serviciilor; informarea adecvată şio publicitate corectă; educaţia consumatorului; corectitudinea, transparenţa şi echitatea în raporturilecontractuale privind bunuri şi servicii; promovarea şi dezvoltarea asocierii libere, voluntare şidemocratice între consumatori şi utilizatori; serviciilor publice conform standardului de calitate şi deeficienţă.
Sistematizareaelementelorprotecţiei
consumatorului
F
45
producător sau nu, este rezultatul asumării de către guvernanţi a misiunii de
temperare şi de amendare a puterii şi a mijloacelor de dominaţie la care este expus
consumatorul din partea agentului economic.
Capitalismul modern a realizat că piaţa trebuie să servească atât agenţilor
economici cât şi consumatorului, că un consumator respectat prin calitatea produselor
şi a serviciilor accesibile în mod agreabil şi cât mai satisfăcător lui este cheia
stabilităţii economice şi sociale şi că un astfel de consumator este un element decisiv
şi preţios pentru cel mai bun rol al pieţei.
O experienţă de necuprins, îndelungată şi pilduitoare, a arătat că de decenii
bune consumatorul este o pradă uşoară pentru agentul economic, că fragilitatea lui
juridică, datorată nu neapărat lipsei de instrucţie juridice, nu trece într-o edificare
responsabilă nici cu ajutorul unei publicităţi savante şi că perfecţionarea mijloacelor
de captare a consumatorului a atins rafinamente care permit plasarea, nesperată în
absenţa lor, a unor produse şi servicii, nu întotdeauna utile, inofensive sau
indispensabile.
5. 2. Subiecţii, obiectul şi elementele protecţiei
A. Subiecţii.
1. Consumatorul protejat, este o persoană fizică, o asociaţie de persoane
fizice care achiziţionează, utilizează şi consumă produse sau servicii în afara
activităţii sale profesionale (art. 2 din OG nr. 21/1992).
Este demn de reţinut că numai persoana fizică sau asociaţia de persoane fizice
sunt subiectele pasive ale protecţiei, deci nu şi persoana juridică (subiectul colectiv de
drept) sau asociaţia de persoane juridice şi că de calitatea de consumator nu
beneficiază persoanele fizice sau asociaţiile de persoane fizice care dobândesc,
utilizează sau consumă produsele ori serviciile în cadrul activităţii lor profesionale,
ceea ce înseamnă o profesie liberală, activităţile statutare sau calificarea de acte de
comerţ ale societăţilor comerciale, regiilor autonome, ale organizaţiilor cooperatiste,
respectiv ale persoanelor fizice şi ale asociaţiilor familiale.
Exceptările mai-sus precizate se explică prin avizarea şi instrucţia în afaceri,
în general, în administrarea întreprinderii, într-o anume specialitate de comerţ. În
46
cazul persoanei juridice s-a luat în calcul abilitatea şi responsabilitatea cu care este
creditat organul prin care aceasta îşi promovează şi îşi apără drepturile şi interesele.
2. Agentul economic este comerciantul care fabrică, importă, transportă sau
comercializează produse ori prestează servicii în cadrul comerţului său ("activităţii
sale profesionale").
Deci, agentul economic care înstrăinează un bun care nu-i mai este necesar
fondului său de comerţ, nu are această calitate ca subiect activ al protecţiei
consumatorului.
3. Producătorul este:
- fabricantul unui produs finit, al componentei unui produs şi al materiei
prime;
- agentul economic care recondiţionează produsul sau agentul economic şi
distribuitorul care aduc o modificare a caracteristicilor produsului;
- importatorul produsului destinat vânzării, leasingului şi unor forme de
distribuţie specifică;
- distribuitorul produselor importate, al căror importator nu se cunoaşte.
4. Distribuitorul, este agentul economic din lanţul de distribuţie.
5. Vânzătorul, este distribuitorul care oferă produsul consumatorului.
6. Prestatorul, este agentul economic care furnizează servicii.
B. Obiectul protecţiei, îl reprezintă produsele noi, folosite sau recondiţionate
şi serviciile comercializate pentru consumator.
Sunt exceptate de la protecţie produsele comercializate ca antichităţi şi cele
reparate sau recondiţionate pentru a fi utilizabile, sub condiţia informării
consumatorului asupra acestor intervenţii.
C. Elementele protecţiei.
1. Calitatea produsului sau a serviciului este reprezentată de un ansamblu
de proprietăţi şi caracteristici care îl fac apt de a-şi realiza destinaţia, prin satisfacerea
necesităţilor explicite sau implicite ale consumatorului.
2. Produs sigur, este acela care, folosit în condiţii normale sau previzibile,
potrivit destinaţiei sale, nu prezintă riscuri sau prezintă riscuri acceptabile şi
compatibile cu un înalt grad de protecţie a consumatorului, în funcţie de unele aspecte
Subiecţii
Obiectul şi elementeleprotecţiei
F
47
ale produsului definite de lege (caracteristici, ambalare, etichetare, instrucţiuni de
folosire etc.).
3. Declaraţia de conformitate, este aceea făcută de către producător sau
prestator prin care se atestă, pe proprie răspundere, conformitatea produsului sau a
serviciului cu un document tehnic normativ.
4. Termenul de garanţie, este limita de timp, socotită de la data achiziţiei
produsului sau a serviciului, până la care producătorul sau prestatorul îşi asumă
remedierea sau înlocuirea achiziţiei, pe cheltuiala sa, pentru deficienţe neimputabile
consumatorului.
5. Termenul de valabilitate, este limita de timp, stabilită de producător, până
la care un produs perisabil, în condiţii normale de transport, manipulare, depozitare şi
păstrare, îşi păstrează caracteristicile specifice (spre ex: acumulatorii electrici).
Pentru produsele alimentare, finalul acestui termen reprezintă data limită de
consum.
Observăm că acest termen este impus de lege numai pentru produsele
perisabile şi că el implică şi condiţiile în care starea corespunzătoare a produsului
poate fi păstrată fără a periclita sănătatea consumatorului.
6. Data durabilităţii minimale, prevăzută numai pentru produsele
alimentare, este data, stabilită de producător, până la care, în condiţii de depozitare
corespunzătoare, produsele îşi păstrează caracteristicile specifice, şi după care
produsele nu devin periculoase (ex: unele băuturi alcoolice, unele alimente rezultate
din fermentaţie sau culturi de bacterii).
7. Durata medie de utilizare prevăzută pentru produsele de folosinţă
îndelungată este intervalul de timp stabilit în documentele tehnice normative
(standarde, norme tehnice de calitate, certificări ale unor instituţii specializate
autorizate), declarat de către producător ori convenit cu acesta cu consumatorul, în
cadrul căruia produsul trebuie să-şi menţină caracteristicile funcţionale, dacă au fost
respectate condiţiile de transport, manipulare, depozitare şi de exploatare.
8. Viciul ascuns este deficienţa calitativă a unui produs sau serviciu care nu a
fost şi nu putea fi cunoscută de către consumator prin mijloacele obişnuite de
verificare.
48
Deşi legea nu defineşte viciul aparent, acesta nu este lipsit de semnificaţie în
materia noastră, căci, în termenul de garanţie, producătorul sau prestatorul răspunde
şi pentru acesta.
Viciul aparent este acea deficienţă de calitate sesizabilă la preluare sau în
cursul exploatării, cu o percepţie de nivel comun.
5.3. Modalităţile şi mijloacele juridice de protecţie a consumatorului41
1. Dreptul la informare figurează între cele trei drepturi principale ale
consumatorilor, şi el, ca drept complex, şi constă într-o informare, din partea
producătorului sau a prestatorului, completă, corectă şi precisă, asupra
caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite, spre a putea adopta o
decizie asupra ofertei cât mai corespunzătoare nevoilor lor, spre a realiza o educaţie
în însăşi calitatea lor de consumatori şi spre a da acestora posibilitatea utilizării
complete şi în deplină siguranţă.
Dobândirea unei educaţii ca şi consumator, ca una dintre cele două finalităţi
ale îndeplinirii obligaţiei de informare sau beneficiile trase din dreptul corespunzător
acesteia, nu este o preţiozitate a legii, întrucât consumatorul serveşte piaţa, provocând
oferte de calitate, şi îşi serveşte propriile interese, prin dezvoltarea şi rafinarea
gusturilor sale, prin exigenţe de substanţă, valide, în raport cu oferta pieţei, obligând
astfel concurenţa să-şi reevalueze continuu, în manieră progresistă, calitatea ofertei.
Dreptul consumatorului la informare se realizează prin etichetare, prin
predarea produsului însoţit de cartea tehnică, instrucţiunile de folosire şi de alte
asemenea documente, cu textul obligatoriu şi în limba română, prin afişarea preţurilor
şi tarifelor şi prin demonstraţii de utilizare.
Conţinutul informării din documentele amintite este riguros prezentat de lege,
care enunţă elementele obligatorii ale acesteia (art. 20).
În rezumat, elementele informării consistă în prezentarea datelor de
identificare a produsului şi a producătorului, a elementelor privitoare la cantitate,
calitate şi la termenele de garanţie, a principalelor caracteristici, inclusiv cele ale
41 Pentru o abordare tehnico-economică, vezi Robert Morar, Sisteme de protecţie a consumatorului,Lumina Lex, Bucureşti, (fără anul ediţiei); Vezi şi Carmen Tamara Ungureanu, Drept InternaţionalPrivat. Protecţia consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive, All Beck, Bucureşti, 1999.
Drepturile principale aleconsumatorilor
F
49
compoziţiei, a modurilor de utilizare, manipulare, păstrare; a contraindicaţiilor; a ţării
producătoare.
Produsele de folosinţă îndelungată (complexe şi utilizabile pe o durată medie
şi reparabile sau compatibile cu activităţi de întreţinere), trebuie însoţite şi de
certificatul de garanţie şi, eventual, de declaraţia de conformitate.
Aceleaşi informaţii şi documente, adaptate specificului lor, trebuie furnizate şi
pentru servicii.
Demonstraţiile de utilizare, se fac la cerere, cu ocazia cumpărării şi poartă
asupra modului de utilizare, cu evidenţierea funcţionalităţii produsului.
Aceste demonstraţii sunt obligatorii la lansarea produsului pe piaţă.
Afişarea preţurilor şi tarifelor, trebuie să se facă în mod vizibil, într-o formă
neechivocă, uşor de citit.
2. Dreptul la o publicitate decentă, corectă şi edificatoare.
Legea nr. 148/2000 privind publicitatea cere oricărei prezentări a unei
activităţi, făcută în scopul promovării vânzării de bunuri şi servicii, să fie decentă,
corectă şi să fie elaborată în spiritul responsabilităţii sociale.
Sunt contrare cerinţelor legii, publicitatea de orice fel pentru anumite produse,
publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea care atentează la
demnitatea umană şi morala publică, la convingeri politice sau religioase şi la
imaginea, onoarea, demnitatea şi viaţa particulară, publicitatea care induce
discriminări şi care exploatează superstiţiile şi credulitatea, publicitatea care
prejudiciază securitatea persoanelor, incită la violenţă sau care încurajează un
comportament prejudiciabil pentru mediul înconjurător şi publicitatea făcută
bunurilor sau serviciilor produse sau distribuite în mod ilicit.
Publicitatea de orice fel, este interzisă pentru:
a) Produsele stupefiante şi psihotrope;
b) Medicamentele care se eliberează numai pe bază de prescripţii medicale;
c) Băuturile alcoolice şi produse de tutun, în publicaţii şi la spectacole
destinate minorilor, când se adresează direct minorilor, când se înfăţişează minori
consumând aceste produse sau care prezintă efectele benefice ale consumului lor,
care dă o imagine negativă abstinenţei;
50
Pentru băuturile alcoolice mai este interzisă publicitatea prin care evidenţierea
conţinutului în alcool urmăreşte stimularea consumului şi care face legătura între
alcool şi conducerea unui vehicul.
Pentru tutun mai este interzisă publicitatea care nu conţine inscripţiile -
avertisment cu textul şi în formatul oficiale.
d) Arme, muniţii, explozivi, metode şi procedee pirotehnice, în alte locuri
decât cele de comercializare;
e) Produsele şi serviciile destinate minorilor, când conţine elemente
dăunătoare fizic, moral, intelectual sau psihic, speculează lipsa de experienţă şi
credulitatea minorilor, afectează relaţiile acestora cu părinţii şi cadrele didactice ori
când îi prezintă pe aceştia, în mod nejustificat, în situaţii periculoase.
Dintre practicile de publicitate repudiate de lege, consumatorul este interesat
de publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea comparativă şi de
publicitatea explicită ori de unele modalităţi ale publicităţii pentru tutun, băuturi
alcoolice, substanţe stupefiante şi psihotrope, arme, muniţii, explozivi, metode şi
mijloace pirotehnice şi pentru produsele şi serviciile destinate minorilor.
Publicitatea înşelătoare sau mincinoasă, este aceea prin care se plasează în
eroare cel căruia îi este destinată sau care o recepţionează, cu consecinţa lezării
interesului consumatorului sau a interesului unui concurent.
Această publicitate poartă, în concepţia legii, asupra caracteristicilor bunurilor
sau serviciilor, dintre care se remarcă rezultatele testelor şi încercărilor şi efectele
utilizării lor; preţului şi a condiţiilor de distribuţie sau de prestare; serviciilor post-
achiziţie; potenţialului şi palmaresului ofertantului; omisiunilor interesate relativ la
identificarea şi caracterizarea bunurilor sau a serviciilor.
Publicitatea subliminală este aceea realizată prin stimuli de o intensitate
insuficientă pentru a conştientiza percepţia ei, care, însă, poate influenţa
comportamentul economic. Este o publicitate rafinată, astfel concepută şi dozată,
încât comportamentul economic dorit de autorul ei să fie obţinut "pe nesimţite", fără
o motivaţie propriu-zisă, explicită.
Spre exemplu, în timpul desfăşurării unui test colectiv profesional, un anume
fel de ciocolată sau de vestimentaţie se asociază cu numele câştigătorului care în
timpul testului consumă acea ciocolată şi pare foarte destins şi în formă datorită
lejerităţii vestimentare.
Practici depublicitateinterzise
F
51
Publicitatea comparativă este aceea făcută prin identificarea explicită sau
implicită a unui concurent sau a produselor ori a serviciilor acestuia.
Ea este interzisă când: este şi înşelătoare; comparaţia priveşte bunuri sau
servicii cu destinaţii diferite; nu este obiectivă; se creează confuzii între concurenţi,
mărci de comerţ, denumiri comerciale sau alte semne distinctive, bunuri ori servicii
ale unui concurent42; este defăimătoare pentru concurenţi; speculează indicaţiile
geografice; marca de comerţ sau denumirea comercială protejată şi când se încalcă
prevederi ale Legii Concurenţei Comerciale.
Pentru publicitatea comparativă a unei oferte speciale, se cer indicaţii clare
privind durata ofertei, stocul disponibil sau alte condiţii specifice.
Publicitatea explicită este interzisă în anumite condiţii pentru tutun, băuturile
alcoolice, arme muniţii, explozivi, metode şi mijloace pirotehnice şi pentru produsele
şi serviciile destinate minorilor.
Pentru produsele din tutun, se interzice publicitatea explicită difuzată prin
radio şi televiziune, cea plasată pe prima şi pe ultima copertă sau pagină a tipăriturilor
presei scrise şi cea plasată pe bilete de călătorie pentru transportul public.
Pentru băuturile alcoolice, se interzice publicitatea explicită ca şi în ultimele
două ipoteze de la produsele din tutun.
3. Dreptul la un contract util, echitabil şi eficient.
Potrivit reglementării de drept comun în materie (OG nr. 21/1992),
consumatorul trebuie să aibă libertatea deplină de a decide o achiziţie de bunuri sau
servicii, fără constrângeri prin clauze contractuale sau practici comerciale abuzive,
prin obţinerea unui contract de achiziţie util, eficient, echitabil şi executabil în mod
benefic pentru el.
5.4. Constituţia contractului dintre comerciant şi consumator
A. Constituţia contractului dintre comerciant şi consumator - atât cea
agreată de lege cât şi cea dezagreată de lege, este dată de Legea nr. 193/2000 privind
clauzele abuzive din asemenea contracte.
42 Este elocventă reclamaţia celebrei firme italiene Parmalat privind reclama firmei româneştiEuropean Drinks pentru o gamă de produse "Santal" (sucuri, răcoritoare, lactate, la cutii din cartoncerat) cu care cea dintâi era prezentă pe piaţă de peste 10 ani.
52
Aceste constituţie şi funcţionare sunt guvernate de următoarele reguli:
a) Contractul dintre comerciant şi consumator trebuie să fie rezultatul unei
negocieri directe, fără clauze prestabilite, intratabile pentru consumator.
b) Claritatea clauzelor contractuale şi un mod de exprimare comun al
acestora, astfel încât, spre a fi înţelese, să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate.
Este remarcabil că, deşi în dreptul comercial clauzele dubioase se
interpretează în contra celui care le-a stipulat ("in dubio contra stipulanteam") şi în
favoarea circulaţiei (valide pentru afaceri, în general - "in favorem negotii") iar în
dreptul civil, în favoarea celui aflat în dificultate, în debit ("in dubio pro reo"), în
cazul consumatorului asemenea clauze se interpretează în favoarea lui.
Clauzele nenegociate direct, cum sunt cele din contractele standard sau cum
sunt condiţiile generale de vânzare, ambele practicate pe pieţele anumitor produse sau
servicii, sunt considerate abuzive dacă singure sau asociate cu altele dezechilibrează
semnificativ raportul drepturilor şi obligaţiilor, în favoarea consumatorului şi în
dispreţul bunei-credinţe.
Când contractul cuprinde atât clauze negociate direct, cât şi clauze
nenegociate direct, clauzele abuzive nu pot fi salvate iar proba negocierii directe a
unei clauze reputate ca fiind "standard" revine comerciantului.
Comerciantul are obligaţia de a-i remite consumatorului, la cerere, un
exemplar al contractului standard propus;
c) Sunt asimilate contractului dintre comerciant şi consumator, şi bonurile de
comandă, bonurile de livrare, biletele, tichetele şi alte asemenea care conţin stipulaţii
sau referiri la condiţiile generale prestabilite ale achiziţiei.
d) Clauzele contractuale autorizate de alte acte normative, nu pot fi reputate ca
abuzive.
e) Clauzele abuzive nu sunt enumerate de lege în mod exhaustiv, ceea ce
înseamnă că orice clauză poate fi declarată abuzivă în urma unei judecăţi.
B. Funcţionarea contractelor care conţin clauze abuzive este guvernată de
următoarele reguli:
a) Clauzele reclamate sau constatate ca fiind abuzive, nu au nici o eficienţă
asupra consumatorului;
Reguli defuncţionare acontractelor
F
53
b) Un asemenea contract poate continua dacă există acordul consumatorului şi
dacă eliminarea clauzelor abuzive nu l-a făcut inoperant (nefuncţional);
c) Consumatorul va putea cere rezilierea contractului şi daune-interese, când,
după eliminarea clauzelor abuzive, contractul devine nefuncţional.
Sunt reputate de lege (cuprinse într-o "listă" anexă) ca fiind abuzive, un număr
de 19 clauze, care, printr-o necesară sistematizare şi rezumare, pot fi prezentate în
următorul tablou:
Clauze care rezervă în mod discreţionar comerciantului dreptul la
denunţarea, modificarea şi interpretarea contractului.
Sunt clauze prin care comerciantul dispune în mod suveran de durata
contractului, de conţinutul unor cauze ale acestuia şi de vigoarea contractului.
Pe temeiul unor asemenea clauze, comerciantul:
a) Obţine prelungirea automată a unui contract încheiat pentru o perioadă
determinată, prin efectul unui acord stipulat ca fiind tacit, dar pentru a cărui
contrazicere s-a rezervat un timp insuficient, sau îl denunţă printr-o simplă declaraţie,
necenzurată, când este stipulat un termen de fiinţare pe durată determinată, ori îl
denunţă fără preavizul convenit pentru o motivare convingătoare, când contractul este
pe durată nedeterminată.
Textul (lit. s din Anexa la Legea nr. 193/2000) care enunţă clauza denunţării
unilaterale a contractului pe durată determinată, are o formulare inexactă, vorbind
despre anularea contractului. Or, este elementar că anularea este o sancţiune pentru
invaliditatea contractului din concepţia sa, în timp ce încetarea contractului prin
voinţa părţilor se realizează printr-o denunţare, revocare sau printr-un pact comisoriu,
în termenii contractului. Această din urmă modalitate, ca şi posibilitatea denunţării
unilaterale pentru fiecare dintre părţi sunt perfect agreabile pentru protecţia
consumatorului.
b) Poate modifica unilateral contractul în afara unor cazuri convenite în
contract sau privitor la caracteristicile produslui şi serviciului, la scadenţa livrării şi a
prestaţiei, la titularul obligaţiilor (transferându-le pe acestea unui terţ - agent,
mandatar ş. a., în dauna garanţiilor şi a obligaţiei de despăgubire a consumatorului).
c) Interpretează în mod suveran clauzele contractului, pentru această
operaţiune sunt prevăzute reguli explicite sau implicite atât în Codul Civil (care se
aplică şi la contractele comerciale, în măsura în care sunt compatibile cu acestea), în
Tabloul clauzelorabuzive
F
54
Codul comercial şi în legi speciale. Părţile contractante pot să stipuleze ele, ceea ce
este uzual, înţelesul unor termeni, calificarea unor situaţii şi împrejurări intervenite în
funcţionarea contractului.
Clauze prin care comerciantul dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii
de favoare:
În temeiul unor asemenea clauze, comerciantul:
a) Impune consumatorului condiţii contractuale pe care acesta nu le-a putut
cunoaşte în mod real la data însuşirii (semnării) contractului.
Deci, consumatorul suportă un adevărat hazard ("alea "- aleatoriu) din modul
de concepere a contractului de către comerciant, ceea ce este permis şi rezonabil
pentru contractele aleatorii, cum este, prin excelenţă, contractul de asigurare sau
contractul făcut sub condiţie rezolutorie (la împlinirea căreia, el se desfiinţează).
b) Obţine executarea contractului din partea consumatorului, chiar dacă el nu
şi-a executat propriile obligaţii corelative.
Este astfel, anihilată una dintre consecinţele reciprocităţii şi interdependenţei
obligaţiilor în contractele sinalagmatice (din care se nasc drepturi şi obligaţii
corelative pentru toate părţile contractante), anume aceea a excepţiei de neexecutare
(celelalte consecinţe sunt riscul contractului şi rezoluţiunea/rezilierea).
Această excepţie permite părţii contractante acuzate de neexecutarea obligaţiei
sale să se apere în mod eficient prin invocarea neexecutării obligaţiei corelative de
către partea care acuză.
Această excepţie de neexecutare, trebuie raportată la disponibilitatea părţilor
de a-şi executa simultan obligaţiile, desigur, în măsura în care, natura şi specificul
acestora, permit o executare simultană.
Reputarea clauzei în discuţie ca abuzivă, trebuie apreciată prin observarea
unei clauze comune în contractele comerciale şi a unei reguli cutumiare, totodată,
potrivit cărora destinatarul unei mărfi, al unui serviciu, în măsura în care
conformitatea lor cu contractul este satisfăcătoare sau neconformitatea nu fac
produsul sau serviciul nefolositoare/inutilizabile iar cauza neconformităţii este
neclară, trebuie să plătească marfa sau serviciul, urmând a recupera ulterior ceea ce
nu datora din preţ.
55
Este clauza "solve et repete" - plăteşte mai întâi şi apoi recuperează/obţine
repetiţia pentru ceea ce nu datorai. O clauză compatibilă cu celeritatea, mobilitatea
permanentă, benefică, în afaceri.
c) Constată unilateral conformitatea produsului sau a serviciului cu contractul.
Astfel, obiecţiile consumatorului oricât de dovedite şi întemeiate, nu mai au nici o
eficienţă. Regula rezonabilă este aceea care permite consmatorului să facă o recepţie
personală sau prin specialişti a produsului sau a serviciului, să reclame defectele
constatate şi să primească o reparaţie pentru acestea.
d) Obţine avantaje, câştiguri, evită pierderi şi despăgubiri de factura unor
clauze leonine ("partea leului") sau uzuruarii (exonerarea de despăgubiri), precum:
- exclude dreptul consumatorului de a acţiona legal pentru o satisfacţie sau un
remediu cuvenit, în schimbul apelului la un arbitraj; prin calificarea clauzei
corespunzătoare ca abuzive, legea respinge restrângerea mijloacelor consumatorului
de acţiune reparatorie sau de regularizare, la un arbitraj specializat, pentru care
comerciantul este instruit;
- restricţionează nejustificat posibilităţile consumatorului de a proba relativ la
executarea contractului (descalificarea unor probe evidente, solicitarea unor probe
care sunt în sarcina unei alte părţi contractante);
- restrânge sau exclude dreptul consumatorului de a fi dezdăunat pentru
neexecutarea contractului, pentru vătămarea sau decesul consumatorului, datorate
indicaţiilor greşite sau a neinformării şi neinstruirii relativ la utilizarea produsului sau
a serviciului;
- îl obligă pe consumator la o dezdăunare a sa exorbitantă ("disproporţionat de
mari", spune textul - lit. i) faţă de prejudiciul încercat de el;
- poate refuza o compensaţie a unei creanţe pe care consumatorul o are asupra
sa, cu o datorie pe care consumatorul o are faţă de el, atât din contract cât şi din afara
contractului, prin clauza corespunzătoare calificată abuzivă, comerciantul anihilează
regula compensaţiei de drept între creanţele şi datoriile reciproce, consacrată de art. 1
Cod civ.;
- poate stabili preţul contractual de livrare sau creşteri ale acestuia, fără a da
posibilitatea consumatorului de a obţine rezilierea pentru neconformitatea preţului cu
contractul.
56
Clauza de restrângere sau de excludere a dreptului consumatorului de a
obţine rezilierea contractului, motivat de modificarea unilaterală a contractului din
partea comerciantului şi de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către acesta.
Este remarcabil că, spre deosebire de dreptul comun, unde, partea căreia i se
oferă modificarea ori denunţarea contractului, poate (dacă nu le acceptă, desigur) ,
numai, să le respingă şi să ceară executarea conformă a contractului, originar, în
materia protecţiei consumatorului, când acea parte este consumatorul, ea poate obţine
chiar rezilierea (desfacerea) contractului.
Este o sancţiune, aplicată într-un mod original, pentru pierderea încrederii
consumatorului într-un comerciant dovedit astfel inconsecvent sau versatil.
5.5. Protecţia împotriva riscului achiziţionării unor produse sau servicii în
condiţii prejudiciabile pentru viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor
Această protecţie priveşte recunoaşterea unor drepturi ale consumatorului în
legătură cu calitatea şi condiţiile ofertei, cu condiţiile achiziţiei şi ale
utilizării/consumării acesteia.
Principiul este corespunzător obligaţiilor şi interdicţiilor prevăzute pentru
agenţii economici:
- de a pune pe piaţă numai produse şi servicii care prezintă caracteristicile
prescrise sau declarate;
- interdicţia comercializării de produse sau prestarea de servicii care, utilizate
în condiţii normale, pot pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea
consumatorilor;
- asigurare a service-ul, piesele de schimb, pe toată durat medie de utilizare a
produsului;
- interdicţia producerii, importului şi a comercializării de produse falsificate
sau contrafăcute;
- măsurarea produselor şi serviciilor cu mijloace de măsurare de control
adecvate şi verificate metodologic.
Protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, se bucură, firesc, de
o atenţie specială din partea legii, fiind asigurată de obligaţii specifice, repartizate
57
producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii şi de norme şi reglementări
specifice anumitor categorii de produse şi servicii.
Interdicţia comercializării produselor în afara termenului de valabilitate
sau datei durabilităţii minimale şi a modificării inscripţiilor privindu-le pe
acestea cuprinse în textele de informare şi în documentele de însoţire. Prin
comercializare se înţeleg toate operaţiunile de circulaţie juridică pe care le
înregistrează produsul de la producător la consumator (cumpărare în vederea
revânzării sau a închirierii, concesiune de vânzări, franciză, depozitare, distribuţie
etc.).
Deci, oricare dintre autorii unei operaţiuni de comercializare, este obligat să
întrerupă circuitul juridic al produsului, când constată că a expirat termenul şi durata
amintite, şi să-l scoată din uz.
De asemenea, ceea ce din păcate nu lipseşte realităţii cotidiene, intervenţia în
textele de prezentare a produsului şi de informare a consumatorului şi în documentele
însoţitoare, nu este permisă pentru a modifica aceste elemente.
Intervenţia modificatoare este condamnabilă, indiferent că este sau nu
sesizabilă, că scurtează sau prelungeşte timpul implicat ori că este motivată de
rezultatele unor cercetări ştiinţifice.
O conduită de piaţă caracterizat preventivă a producătorilor,
distribuitorilor şi a prestatorilor de servicii:
Producătorii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse sigure, eventual
testate/certificate, şi care sunt conforme condiţiilor prescrise sau declarate.
Tot ei sunt interesaţi de lege pentru o fabricaţie în regimul igienico-sanitar
normat.
Obligaţia cea mai radicală şi în legătură cu care, în măsura în care reticenţa
este frecventă, în aceeaşi măsură, prin îndeplinirea ei se ilustrează respectul pentru
propria firmă, este aceea de oprire a livrărilor, de retragere de pe piaţă şi de la
consumatori a produselor neconforme, cu defecte şi care pun în pericol viaţa,
sănătatea ori securitatea consumatorilor.
Măsurile extreme implicate pot fi evitate dacă există alte mijloace de
eliminare a neconformităţilor respective.
Obligaţiile şiinterdicţiile
prevăzute pentruagenţii economici
F
58
Distribuitorii sunt îndatoraţi să nu comercializeze produse neconforme sau
nesigure, în sensul discutat, având să se asigure şi să ţină cont de informaţii, în mod
corespunzător.
Şi lor le revine obligaţia de retragere de la comercializare.
În plus, ei au obligaţiile de a semnala imediat autorităţilor în domeniu şi
producătorului existenţa pe piaţă a produselor periculoase şi de a asigura condiţiile
tehnice ale producătorului şi pe cele igienico-sanitare, pe timpul operaţiunilor pe care
le întreprind în profesia lor (transport, manipulare, depozitare, desfacere).
Prestatorii de servicii, sunt îndatoraţi să folosească numai produse şi
procedurii sigure, eventual testate/certificate, să nu utilizeze produse periculoase, să
asigure conformitatea serviciilor lor şi condiţiile amintite în prestarea acestora şi să
facă aceleaşi semnalări ca şi distribuitorii.
Obligaţia guvernului şi a organismelor sale specializate de a reglementa
producţia şi comercializarea unor produse. Normele juridice şi tehnice
corespunzătoare trebuie să privească fabricarea, importul, conservarea, ambalarea,
etichetarea, manipularea, transportul, depozitarea, pregătirea pentru vânzare şi
vânzarea produselor; furnizarea şi utilizarea produselor; prestarea serviciilor.
Aceste norme se elaborează pentru grupe de produse şi servicii nominalizate,
în principiu, anual de către Guvern şi ele sunt, în principiu, actualizabile tot anual43.
5. 6. Dreptul la denunţarea contractelor încheiate în anumite condiţii
În acord cu reglementările Uniunii Europene (unele directive foarte recente),
legiuitorul nostru a reglementat regimul unor contracte încheiate în condiţii în care
dreptul al informare nu poate fi exercitat plenar, decizia lor de achiziţie fiind marcată
de precarităţile de informare.
Au fost selectate pentru aceste precarităţi contractele încheiate în afara
spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă.
Contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale ("în afara centrelor
comerciale", în reglementările U.E.) sunt reglementate de Legea nr. 106/1999 ca fiind
43 Este, spre exemplu, cazul importului şi comercializări unor produse folosite - "second hand",reglementat de HG nr. 329/2001; cazul denumirii, marcării, compoziţiei fibroase şi al etichetăriiproduselor textile, reglementat de HG nr. 332/2001.
59
acelea încheiate în afara spaţiilor legal autorizate în care comerciantul funcţionează în
mod regulat (conform autorizării), plasament determinat de o deplasare organizată de
comerciant, chiar la locuinţa, locul de muncă ale consumatorului, sau în locuri
publice în care el prezintă o ofertă pentru consumatori.
Vizita la locuinţa consumatorului realizează plasamentul "la distanţă" al
încheierii contractului, şi dacă a fost provocată de către consumator, cu condiţia ca
acesta să nu fi cunoscut profesia comercială a comerciantului.
Sunt exceptate contractele de o valoare mai mică de 30 EURO, cele privind
imobile, furnizarea de produse alimentare sau de uz casnic curent din specialitatea
comerciantului, contractele de asigurări, contractele privind valori mobiliare şi
contractele de furnizare încheiate pe bază de catalog şi cele încheiate pe termen lung.
Acestor contracte li se cere forma scrisă şi să fie încheiate cel mai târziu în
momentul livrării.
Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Acest drept se exercită de
către consumator în mod suveran în conţinutul lui, eficienţa denunţării fiind
condiţionată numai de formă şi de un termen calendaristic.
Acest drept este prevăzut sub sancţiunea nulităţii oricărei clauze sau convenţii
care l-ar înlătura, inclusiv a celor care ar limita rambursarea sumelor plătite de
consumator.
Pentru a asigura eficacitatea acestui drept, legea îl obligă pe comerciant să-l
informeze în scris pe consumator despre posibilitatea exercitării lui, despre termenul
în care şi persoana faţă de care poate fi făcută.
Dacă informarea se face chiar în textul contractului, clauza corespunzătoare
trebuie să fie editată cu caractere mari şi plasată lângă locul semnăturii
consumatorului.
Forma exercitării, este în scris, prin scrisoare recomandată cu confirmare de
primire.
Termenul de denunţare este de 7 zile şi începe să curgă de la data încheierii
contractului sau de la data livrării produsului, ulterioară celei dintâi. Contractul poate
stipula un termen mai lung.
Termenul este considerat respectat, dacă data depunerii la poştă a anunţului de
denunţare este ultima zi a sa. Întrucât funcţionează ca un termen de prescripţie
extinctivă, el începe să curgă în ziua următoare încheierii sau a livrării, după caz.
Contracteleîncheiate în afara
spaţiilorcomerciale
F
60
Acest termen este prelungit de lege cu 60 de zile lucrătoare, dacă comerciantul
a omis să înştiinţeze pe consumator sau l-a informat incomplet ori greşit despre
dreptul în discuţie.
Efectele acestei denunţări unilaterale consistă în:
a) Desfiinţarea contractului de la data încheierii lui;
b) Obligaţia consumatorului de a returna produsul în starea în care l-a primit.
Sunt admise modificările rezultate dintr-o examinare normală şi gradul de
uzură corespunzător folosirii conform instrucţiunilor comunicate.
Termenul de returnare este acelaşi, de 7 zile calendaristice plus 60 de zile
lucrătoare, prevăzute pentru denunţare.
Obligaţia de returnare se consideră îndeplinită dacă produsul a fost predat
pentru returnare poştei sau altui expeditor, ori direct comerciantului, în ultima zi a
termenului amintit.
Cheltuielile de expediere sunt în sarcina comerciantului.
c) Obligaţia comerciantului de a rambursa consumatorului toate sumele ce i s-
au plătit în contul achiziţiei denunţate.
Termenul de rambursare este de 15 zile de la primirea comunicării de
denunţare, obligaţia corespunzătoare socotindu-se la data predării, expedierii sau a
ordonării plăţii, după caz.
Contractele la distanţă, reglementate de OG nr. 130/2000, sunt acelea
încheiate într-un sistem organizat de vânzări prin tehnici de comunicaţie la distanţă.
Aceste tehnici de comunicaţie la distanţă, prevăzute într-o anexă la ordonanţă
(între care unele ce nu pot fi utilizate decât cu acordul prealabil al consumatorului),
permit formarea contractului fără prezenţa fizică simultană a părţilor contractante.
Prealabil comunicaţiei cu consumatorul, care poate realiza formarea
contractului, comerciantul este dator să facă celui dintâi în timp util o informare
corectă şi completă, într-o exprimare accesibilă pentru consumator, asupra termenilor
şi condiţiilor executării livrării produsului, a prestării serviciului.
După încheierea contractului, comerciantul este obligat să transmită
consumatorului o comunicare privind dreptul acestuia de a renunţa la cumpărare şi
condiţiile acestei renunţări, editate într-o formulă şi într-un format legale şi date
asupra service-ului, garanţiile şi dreptul de denunţare.
61
Regula momentului încheierii contractului, în lipsa unei convenţii, este că
acest moment să fie considerat momentul primirii comenzii.
Sunt exceptate de la regimul acestor contracte, acele contracte care se încheie
fără prezenţa fizică simultană a partenerilor pentru sau în următoarele condiţii:
- servicii de investiţii, operaţiuni de asigurare şi reasigurare, servicii bancare,
operaţiuni privind fondul de pensii şi operaţiuni de bursă;
- prin intermediul unor anumite mijloace care nu presupun o comunicaţie la
distanţă (distribuitoare automate, în localurile comerciale automatizate, prin
telefoanele publice, în cadrul vânzărilor la licitaţie);
- pentru construirea şi vânzarea de imobile şi pentru drepturi asupra acestora.
Executarea acestor contracte se remarcă în concepţia legii prin termenul scurt
de executare (30 de zile de la data transmiterii comenzii, dacă nu s-a convenit altfel),
prin anularea şi restituirea plăţilor făcute prin utilizarea frauduloasă a cărţii de credit
a consumatorului şi prin interzicerea livrărilor sau a prestărilor fără o comandă
prealabilă.
Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Deosebirile între denunţarea
contractelor încheiate în afara spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă rezidă în
întinderea termenelor de denunţare şi de rambursare a sumelor încasate de către
comerciant, care sunt mai mari la contractele analizate aici şi în exceptările de la
denunţare.
Denunţarea poate fi făcută nemotivat şi necondiţionat, în termen de 10 zile
lucrătoare sau de 90 de zile calendaristice, care începe să curgă de la data primirii
produselor sau de la data încheierii contractului pentru servicii, după cum s-a
îndeplinit sau nu obligaţia de informare.
Când informaţiile sunt transmise în cadrul termenului de 90 de zile, se revine
la termenul de 10 zile, care începe să curgă de la data transmiterii.
Sunt exceptate de la denunţarea unilaterală, dacă nu s-a convenit altfel,
următoarele contracte:
- contractele de furnizare de servicii a căror executare a început, cu acordul
consumatorului, înainte de expirarea termenului de denunţare;
- unele contracte privind produse sau servicii a căror valoarea depinde de
hazard sau care privesc produse perisabile (produsele şi serviciile al căror preţ este
influenţat de fluctuaţiile necontrolabile ale pieţei financiare; produsele personalizate,
Contractele la distanţă
F
62
nereturnabile sau perisabile prin natura lor; ziare, periodice, jurnale-magazin, servicii
de pariuri sau loterii);
- contracte pentru înregistrări audio-video sau servicii informatice dacă au fost
desigilate de către consumator.
Efectele denunţării consistă în: desfiinţarea contractului de la data încheierii
lui, desfiinţarea contractului accesoriu de credit, obligaţia de restituire a sumelor
plătite de consumator şi în obligaţia de returnare a produsului.
Desfiinţarea contractului accesoriu de credit intervine când achiziţia
produsului sau a serviciului a fost creditată de către comerciant, direct sau printr-un
finanţator.
Încetarea contractului de credit este prevăzută fără penalizarea
consumatorului.
Obligaţia de restituire a sumelor încasate trebuie executată de către comerciant
în termen de 30 de zile de la data denunţării. Ca şi în cazul denunţării contractelor
încheiate în afara centrelor comerciale, cheltuielile restituite sunt în sarcina
comerciantului.
Obligaţia de returnare a produsului nu este prevăzută distinct dar nu există nici
o raţiune ca produsul să fie adjudecat de către consumator. Absenţa ei ar echivala cu
o adevărată pedeapsă pentru comerciant iar aceasta nu se poate admite, întrucât
comerciantului nu are ce să i se reproşeze.
Această obligaţie este, însă, evocată de repartizarea în sarcina consumatorului
a cheltuielilor directe de returnare, dacă, desigur s-a stipulat aceasta în contract.
Este o deosebire netă faţă de regimul contractelor făcute în afara centrelor
comerciale, unde legea repartizează aceste cheltuieli în sarcina comerciantului.
5.7. Dreptul la reparaţie pentru neconformitatea şi lipsa de siguranţă ale
produsului sau ale serviciului şi pentru prejudiciile ocazionate de acesta
Este un drept cu un conţinut complex şi al cărui exerciţiu este supus unor
condiţii de fond şi de formă care trebuie observate cu rigoare, sub riscul de a fi ratat.
A. Elementele reparaţiei (termen pe care îl folosim nu pentru intervenţiile de
remediere, ci pentru o restitutio in integrum sau pentru o restabilire a situaţiei
anterioare vătămării/prejudicierii consumatorului) sunt vehiculate de texte din OG nr.
63
21/1992 - art. 3 lit. d, art. 10 lit. d, art. 42 (1), art. 7 lit. a, sub-alin. 1, şi lit. c, sub-alin.
ultim. şi art. 2 lit. d.
Art. 3 lit. d enunţă, printre drepturile principale ale consumatorilor, pe acela la
despăgubire pentru pagubele generate de calitatea necorespunzătoare a produselor şi
serviciilor.
Art. 10 lit. d prevede dreptul consumatorului de a obţine o clauză contractuală
privind dreptul acestuia de a fi despăgubit pentru neconformitate produsului sau a
serviciului cu contractul.
Art. 42(1) instituie răspunderea agenţilor economici pentru "orice pagubă
datorată unor deficienţe privind calitatea produselor sau a serviciilor, apărută în
cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate a acestora şi care nu este imputabilă
consumatorului, precum şi unor eventuale vicii ascunse constatate pe durata medie de
utilizare, care nu permit folosirea de către consumator a produsului sau serviciului
potrivit scopului pentru care acesta a fost realizat şi achiziţionat sau care pot afecta
viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor".
Art. 7 lit. a sub-alin. 1 şi lit. c sub-alin. ultim instituie obligaţia producătorilor
şi a prestatorilor de servicii de a răspunde pentru prejudiciul actual şi cel viitor cauzat
de produsul cu defect sau de serviciul defectuos prestat.
Producătorul este ţinut răspunzător şi pentru prejudiciul rezultat din defectul
produsului şi cumulat cu "o acţiune sau o omisiune a unei terţe persoane".
În fine, art. 2 lit. d, dând înţelesul termenului de "pagubă", stabileşte
întinderea prejudiciului reparabil.
B. Fundamentarea juridică a dreptului consumatorului la reparaţie şi
natura juridică a răspunderii agentului economic.
Răspunderea agentului economic pentru prejudiciile generate/daunele
provocate de produsele sau serviciile defectuoase/neconforme cu contractul are o
dublă natură şi fundamentare juridică: legală şi contractuală.
Este o răspundere legală pentru că ea funcţionează atât în prezenţa
contractului cât şi în absenţa contractului iar acesta nici nu poate deroga de la lege
nici nu poate să o limiteze sau să o excludă.
64
Apoi, datorită caracterului imperativ al normelor legale în materie, acestea
sunt considerate recepţionate în contract, în măsura în care acesta omite să stipuleze
în domeniul lor.
Este o răspundere contractuală, întrucât contractul este, pentru unele
produse şi servicii, în concurs cu legea sau cu dispoziţiile reglementare, autorul
caracteristicilor produsului ori ale serviciului.
Contractul poate stipula acolo unde legea nu dispune.
Temeiul contractual al acestei răspunderi subzistă şi atunci când achiziţia nu a
fost comandată ori negociată, întrucât nota de plată sau factura reprezintă dovada
executării contractului.
Dreptul consumatorului la reparaţie, ca şi obligaţia de dezdăunare ce
revine agentului comercial, se realizează în cadrul răspunderii civile, deosebit de
alte feluri de răspundere, care pot, după caz, să fie antrenate în concurs cu cea dintâi,
cum sunt răspunderea administrativă (în principal, contravenţională), răspunderea
profesională (care limitează sau exclude exerciţiul calităţii de comerciant sau al unui
anumit comerţ) şi răspunderea penală.
Deci, chiar dacă reglementarea sa este alimentată majoritar de norme ale
dreptului comercial sau al afacerilor, răspunderea consumatorului este de factură
civilă, dreptul comun al acesteia fiind dat de reglementarea Codului civil la care OG
nr. 21/1992 trimite în mod corespunzător (art. 561).
Desigur că în dreptul afacerilor există particularităţi ale răspunderii
patrimoniale de factură civilă şi modalităţi şi forme de răspundere proprii, de factură
profesională, dar acestea nu sunt suficiente pentru a se putea da o calificare de
răspundere comercială.
Răspunderea profesională nu se poate consacra în tabloul general al
răspunderii juridice (civile, disciplinare şi materiale în dreptul muncii, administrative
şi penale), întrucât libertatea muncii, consacrată constituţional, nu se conciliază cu un
statut disciplinar-profesional uniform.
Apoi, majoritatea sancţiunilor legale care afectează exerciţiul profesiei de
comerciant/firmă sau om de afaceri, au o calificare administrativă evidentă (spre ex.,
suspendarea temporară a activităţii, interzicerea unor operaţiuni sau restrângerea
portofoliului acestora).
Răspundereaagentului economic
F
65
Caracterul răspunderii agenţilor economici legaţi faţă de un consumator este
solidar - art. 42 (3) din Ordonanţă.
Acest caracter al răspunderii plurale, nu este rezultatul unei transcripţii
mecanice a prezumţiei de solidaritate instituite de art. 42 Cod com., potrivit căruia "în
obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrarie".
Odată, pentru că răspunderea analizată a agentului economic nu este exclusiv
contractuală.
Încă odată, pentru că solidaritatea acestei răspunderi nu poate fi înlăturată
"stipulaţie contrarie" în contract.
C. Condiţiile răspunderii. Atât în răspunderea delictuală (în afară de un
contract, care nu este în legătură cu o obligaţie contractuală) cât şi în răspunderea
contractuală, trei condiţii sunt obligatorii pentru angajarea fiecăreia: faptul
prejudiciabil, un prejudiciu reparabil şi legătura de cauzalitate dintre acestea două.
În răspunderea delictuală, vinovăţia este a patra condiţie, aceasta constând în
dirijarea conduitei spre faptul prejudiciabil (intenţia) sau în necontrolarea acesteia în
măsura necesară evitării faptului prejudiciabil (culpa)44.
În răspunderea contractuală vinovăţia este considerată ca fiind exprimată prin
însăşi neexecutarea sau executarea necorespunzătoare (neconformă) a obligaţiilor
contractuale, forma vinovăţiei (intenţie sau culpă) influenţând, eventual, întinderea
răspunderii sau valoarea prejudiciului reparabil.
Textul art. 421 din Ordonanţa nr. 21/1992 enunţă cele trei condiţii ale
răspunderii agentului economic ca fiind paguba, defectul şi raportul de cauzalitate
dintre defect şi pagubă.
Exprimarea textului suferă de inexactităţi.
În primul rând că nu numai prezenţa unui defect în constituţia produsului
angajează răspunderea agentului economic pentru paguba (prejudiciul) încercată de
consumator ci şi, spre exemplu, neinformarea corespunzătoare, instrucţiunile greşite
de utilizare, nocivitatea sau periculozitatea produsului.
44 Trebuie reţinut că în dreptul civil, în dreptul comercial şi al afacerilor, termenul de culpă este în modfrecvent utilizat cu sensul de vinovăţie în timp ce în dreptul penal acesta este normat exclusiv ca oformă a vinovăţiei, opusă celei a intenţiei (directe sau indirecte).
Condiţiile răspunderii
F
66
În al doilea rând, raportul de cauzalitate dintre defect şi pagubă nu trebuie
dovedit, aşa cum cere textul, întrucât este un raport obiectiv, de la cauză la efect iar în
speţă operează legi ale fizicii, chimiei şi matematicii şi reguli de determinare, relaţii,
verificabile ştiinţific.
Apare mai riguros să analizăm drept condiţii ale răspunderii în speţă, faptul
prejudiciabil, constând în conduita deliberată sau nedeliberată ori neglijentă a
comerciantului în oferta şi furnizarea de produse sau servicii, cu consecinţa
neconformităţii acestora cu oferta sau contractul; prejudiciul (paguba) încercat de
consumator şi legătura de cauzalitate dintre faptul prejudiciabil şi prejudiciu.
Faptul prejudiciabil consistă, în cazul răspunderii agentului economic faţă de
consumator, în punerea pe piaţă sau în comercializarea de produse ori servicii cu
defecte de calitate, nesigure, care le fac inapte sau le scad aptitudinea în raport cu
destinaţia lor, şi de produse periculoase/nocive.
Calificarea conduitei agentului economic ca prejudiciabilă pentru consumator,
rezultă din obligaţiile instituite de lege în sarcina acestuia, şi anume:
- comercializarea numai de produse sau servicii nepericuloase pentru viaţa,
sănătatea sau securitatea consumatorilor, produse certificate ori testate, în condiţiile
legii;
- producerea, importul şi comercializarea numai de produse originale,
necontrafăcute;
- comercializarea numai de produse aflate în termenul de valabilitate sau
înaintea datei durabilităţii minimale stabilite de producător;
- punerea pe piaţă şi comercializarea numai de produse conforme cu condiţiile
prescrise, declarate şi cu stipulaţiile contractuale;
- informarea consumatorilor în mod complet, corect şi precis, asupra
caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite şi asupra utilizării
acestora potrivit destinaţiei lor şi în deplină siguranţă;
- retragerea de la comercializare a produselor declarate formal şi irevocabil
neconforme.
Deci, orice fapt contrar acestor adevărate norme de conduită preventivă,
edictate în interesul consumatorilor, este un fapt prejudiciabil, apt de a angaja
răspunderea agentului economic faţă de consumator.
67
Prejudiciul reparabil. Sub titlul de "pagubă", Ordonanţa îl defineşte ca fiind
"prejudiciul creat consumatorului prin utilizarea unui produs periculos sau a unui
produs cu defecte, precum şi cel creat de servicii necorespunzătoare furnizate de
prestator" (art. 2 alin. 12).
Este remarcabil că obligaţia de reparaţie a fost prevăzută şi în legătură cu
produsele sau serviciile livrate respectiv prestate în mod gratuit ori cu preţ redus, ori
care se comercializează sub alte forme decât constituţia lor originară (piese de
schimb, spre ex.).
Acelaşi text, asociat cu textele art. 7 lit. a alin. 1 (dedicat producătorului) şi
art. 7 lit. c alin. ultim (dedicat prestatorului de servicii) dă o caracterizare
prejudiciului reparabil relativ la constituţia, actualitatea şi întinderea acestuia.
Potrivit acestor texte constituţia prejudiciului poate fi identificată în:
a) Materialitate, adică un prejudiciu care echivalează cu o pierdere
perceptibilă, sesizabilă şi comensurabilă încercată de consumator.
Această constituţie vrea să excludă prejudiciul moral, care nu poate fi astfel
separat şi evaluat, acesta consistând în afectarea personalităţii consumatorului.
Excluderea de la reparaţie a prejudiciului moral (nematerial, nepatrimonial,
incomensurabil pecuniar după etaloanele uzuale) nu este nici raţională, nici
rezonabilă.
Este notoriu că vătămarea integrităţii corporale, a sănătăţii consumatorului, ori
decesul acestuia produc suferinţe care nu pot fi etalonate pecuniar, aceste suferinţe
instalând frustrări sociale şi de personalitate, scăderi dramatice de tonus social şi
profesional, echivalente cu o adevărată condamnare la izolare, cu o recluziune
voluntară.
Asemenea pierderi trebuie să primească o compensaţie pecuniară, o
echivalenţă de satisfacţie, chiar dacă aceasta este uneori iluzorie.
Şi în regimul juridic defunct, care practica o opoziţie intransigentă la reparaţia
pecuniară a daunelor morale, s-a admis reparaţia unor asemenea prejudicii numite "de
agrement".
b) Vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii şi pierderea vieţii.
c) Deteriorarea sau distrugerea, datorită utilizării unui produs cu defecte, a
unui bun destinat folosinţei sau consumului privat şi folosit de consumator pentru uz
sau consum personal - ceea ce poate fi numit prejudiciu prin ricoşeu.
68
d) Prejudiciul rezultat din acţiunea sau inacţiunea unei alte persoane decât
consumatorul, care interesează produsul cu defecte (art. 7 lit. a alin. 1) - ceea ce poate
fi numit prejudiciul recepţionat, întrucât consumatorul nu l-ar fi încercat dacă o altă
persoană nu ar fi acţionat sau nu ar fi avut o abstenţiune care să activeze potenţialul
prejudiciabil al produsului cu defecte.
Acest prejudiciu nu este corespondentul unei răspunderi pentru fapta altuia
(indirecte), aşa cum sunt acelea repartizate de codul civil comitenţilor, părinţilor şi
institutorilor sau meşteşugarilor.
Dacă acţiunea sau inacţiunea acelei alte persoane, decât consumatorul, este
culpoasă (calificabilă ca săvârşită cu vinovăţie), nepermisă sau excesivă, răspunderea
trebuie repartizată între agentul economic şi acea altă persoană, după ponderea
contribuţiei fiecăruia la prejudiciul astfel reparabil.
Actualitatea prejudiciului este subliniată atât pentru producător cât şi pentru
prestatorul de servicii, dar complementar cu prejudiciul viitor.
Deci, este reparabil la data rezoluţiei raportului de despăgubire între agentul
economic şi consumator (compromis, tranzacţie, hotărâre judecătorească sau
arbitrală), atât prejudiciul deja încercat de către consumator cât şi cel pe cale să se
producă drept o consecinţă inevitabilă a faptului prejudiciabil săvârşit de către
comerciant, determinabilă pecuniar.
Aceste două atribute ale prejudiciului, actual şi viitor, enunţă în realitate o
singură caracterizare, anume certitudinea.
Faţă de această caracterizare, este nereparabil prejudiciul eventual ori
previzibil dar nedeterminabil.
Întinderea prejudiciului reparabil, nu este dimensionată decât pentru
ipoteza prejudiciului prin ricoşeu reprezentat de deteriorarea sau distrugerea unui
alt bun de uz personal al consumatorului a cărui folosinţă este cuplată la produsul cu
defecte.
Acest prejudiciu este reparabil numai dacă valoarea este de 2 milioane lei sau
mai mare45. Raţiuni de oportunitate şi rezonabilitate normativă, explică această
45 Nerepararea prejudiciului prin ricoşeu până la valoarea de 2 milioane lei este asemănătoare franşizeiîn cazul despăgubirii din răspunderea civilă pentru pagubele ocazionate prin accidente de circulaţie pedrumurile publice.
69
limitare. În rest, se înţelege că prejudiciul reparabil nu este nici limitat, nici indexat
pecuniar.
Identitatea debitorului reparaţiei stă sub semnul unei confuzii în concepţia
Ordonanţei, datorită unor inconsecvenţe terminologice, imprecizii şi omisiuni vădite
de exprimare.
Astfel, din textul art. 7 ar rezulta că numai producătorul şi prestatorul de
servicii răspund faţă de consumator pentru prejudiciile ocazionate de produsele şi
serviciile cu defecte, deşi interzicerea comercializării de astfel de produse şi servicii
ca şi a produselor falsificate sau contra-făcute îi priveşte pe toţi agenţii economici.
Apoi, deşi potrivit definiţiei legale (art. 2 alin. 4) producător este şi fabricantul
şi concedentul de marcă, şi importatorul şi distribuitorul, obligaţiile agenţilor
economici privind protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, sunt
repartizate distinct producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii.
Ar rezulta de aici că pentru reparaţia prejudiciului direct şi recepţionat,
consumatorul ar avea să se îndrepte împotriva producătorului (fabricantului) ceea ce
ar fi, pentru el, în majoritatea cazurilor, dacă nu exorbitant, măcar costisitor.
Soluţia fidelă spiritului reglementării Ordonanţei, o dau, parţial, prevederile
art. 12 potrivit cărora consumatorul va pretinde vânzătorului măsurile
reparatorii, acesta din urmă având regresul contra producătorului pentru tot ceea ce a
plătit consumatorului46, ceea ce îi va permite să exercite chemarea în garanţie, care,
prin repetiţie succesivă, poate ajunge la producător.
Deci consumatorul se va adresa vânzătorului, indiferent că acesta este sau nu
şi producătorul-fabricant sau un distribuitor sau un agent al producătorului ori al
distribuitorului, etc.
Este soluţia consacrată şi de Codul civil şi de Codul comercial în răspunderea
pentru viciile lucrului.
46 Textul alin. 2 suferă şi el de o inexactitate. Potrivit lui "vânzătorul suportă toate cheltuielile legate deaceste deficienţe, situaţie care nu îl exonerează de răspundere pe producător în relaţia sa cuvânzătorul".Textul nu are o corespondenţă viabilă cu realitatea, întrucât vânzătorul în cauză poate să nu aibă "orelaţie" cu producătorul, el putând fi în lanţul de distribuţie într-o poziţie intermediată faţă deproducător.Exprimarea exactă a textului trebuia să prevadă regresul vânzătorului - solvens (care a plătit, peconsumator, desigur), la opţiunea sa, împotriva atât a producătorului cât şi a antecesorului său în lanţulde distribuţie, regresul din urmă fiind mai sigur şi mai regulat.
70
D. Exonerarea producătorului şi limitarea răspunderii acestuia.
Ordonanţa prevede cinci cauze generale de exonerare (absolvire de
răspundere) a producătorului pentru pagubele ocazionate de produsele cu defecte şi o
cauză specială de exonerare a producătorului de componente.
Este esenţial de reţinut că dintre toate aceste cauze de exonerare a
producătorului numai una lipseşte pe consumator de dreptul la reparaţie discutat,
anume datorarea pagubei unor condiţii obligatorii impuse de dispoziţiile reglementare
(dispoziţiile normative ale unor autorităţi de reglementare, administrative special
abilitate să le emită).
O altă cauză care ar putea fi reputată că are acelaşi efect - nivelul cunoştinţelor
ştiinţifice şi tehnice insuficient pentru depistarea defectului la punerea în circulaţie -
nu trebuie să-l intereseze pe consumator, întrucât distribuitorului i s-a transferat riscul
corespunzător prin achiziţionarea produsului spre a fi pus pe piaţă.
În rest, vânzătorul va răspunde faţă de consumator chiar dacă el nu are
regresul contra producătorului.
Cauzele de exonerare sunt atât obiective cât şi subiective. Sunt cauze
obiective:
a) Apariţia, naşterea defectului ulterior punerii în circulaţie a produsului, din
cauze neimputabile producătorului.
Acestea se pot datora perfecţionării produsului, unor transformări şi prelucrări
necesare.
b) Nedepistarea defectului, la data punerii în circulaţie, datorită nivelului
cunoştinţelor tehnice şi ştiinţifice de atunci.
c) Prejudiciul este urmarea respectării unor condiţii impuse prin dispoziţii
reglementare.
Sunt cauze subiective:
a) Punerea în circulaţie a produselor de către un alt agent economic decât
producătorul, fără acordul acestuia.
Sunt situaţiile în care producătorul este surprins de intervenţia unor agenţi
economici interesaţi de punerea pe piaţă a produsului, deşi producătorul nu a
considerat încă produsul valabil sau utilizabil.
b) Punerea în circulaţie a unui produs care nu era destinat comercializării, în
general, sau unei forme de distribuţie sub raţiune economică.
Cauze generale deexonerare
F
71
Pot fi în această ipoteză produse aflate în testări, prototipuri, produse
experimentale sau unicat.
Desigur că punerea în circulaţie nu trebuie să fie autorizată de către
producător.
Ordonanţa (art. 422(2)) prevede şi o exonerare a producătorului de
componente, pentru ipoteza că defectul este datorat proiectării greşite de către
fabricantul produsului finit a ansamblului în care a fost montat produsul component
sau instrucţiunilor date de către acest fabricant.
La rigoare, nu ne aflăm în prezenţa unei veritabile cauze legale de exonerare,
întrucât ceea ce exonerează pe producătorul de componente, este o împrejurare care,
oricum, în dreptul comun, avea eficienţa dată de textul amintit.
E. Limitarea răspunderii producătorului. Ea poate fi decisă de instanţa
judecătorească în cazul de concurenţă la prejudiciul încercat de consumator, atât a
defectului produsului cât şi a faptei culpabile a consumatorului sau a altei persoane
pentru care acesta este ţinut să răspundă.
Este lesne să observăm că nu ne află în prezenţa unei veritabile ipoteze legale
de limitare a răspunderii.
Efectul limitativ de răspundere este datorat consecinţelor conduitei culpoase a
consumatorului sau a persoanei pentru care acesta este ţinut să răspundă.
Altfel spus, este repartizarea prejudiciului pentru culpe concurente, cu
consecinţa numai a unei răspunderi parţiale a producătorului.
Concursul tranzitoriu de urmări. Art. 424 din Ordonanţă permite
consumatorului ca să utilizeze alte temeiuri, contractuale sau extracontractuale sau un
alt regim special de răspundere existente până la data intrării în vigoare a legii de
aprobare a Ordonanţei.
Această liberate de opţiune trebuie înţeleasă sub trei rezerve:
- opţiunea este irevocabilă ("electa una via, recursus ad alteram, non datur");
- nu este posibil cumulul aritmetic al acestor temeiuri;
- opţiunea funcţionează pentru acţiunile, cererile, demersurile, de reparaţie
declanşate până la data intrării în vigoare a legii de aprobare a Ordonanţei.
72
5. 8. Modalităţile reparaţiei
Acestea sunt concepute de lege în raport cu natura defectului, cu felul
produsului şi cu timpul la care se constată defectul.
Aceste modalităţi nu cuprind numai despăgubirea propriu-zisă, pentru o
pierdere netă înregistrată de către consumator.
Reparaţia concepută de Ordonanţă încearcă să satisfacă, în primul rând, ideea
de repetiţie a execuţiei conforme calitativ cu standardele, caracteristicile garantate ale
produsului şi cu clauzele contractului dintre distribuitor/vânzător şi consumator.
În această concepţie, reparaţia se realizează în trepte, fără să fie exclusă
cumularea modalităţilor ei, acestea urmându-se astfel: remedierea produsului sau a
serviciului, înlocuirea produsului sau a serviciului, restituirea plăţilor făcute de
consumator şi plata despăgubirii pentru celelalte pierderi încercate de consumator şi
datorate defectelor produsului sau ale serviciului.
O regulă comună a reparaţiei este independenţa exerciţiului modalităţilor ei,
atât pentru produsul sau serviciul iniţial, cât şi pentru produsul sau serviciul rezultat
din remediere sau care a fost furnizat consumatorului prin înlocuire.
Un efect direct, prevăzut de Ordonanţă, al reclamaţiei de neconformitate/de
calitate, sub rezerva firească de a nu se putea imputa consumatorului apariţia
deficienţelor, este prelungirea termenului de garanţie cu timpul scurs între data
înregistrării/facerii reclamaţiei şi data predării produsului sau a serviciului remediat
către consumator.
Textul art. 14 alin. 2 - vorbeşte de momentul "aducerii produsului în stare de
utilizare normală", ca al doilea moment al perioadei de prelungire a termenului de
garanţie, ceea ce dă o imprecizie inadmisibilă, astfel că am optat pentru ca acest
moment să fie "data predării produsului sau a serviciului remediat către consumator".
1. Remedierea este reparaţia pentru orice deficienţe constatate în termenul de
garanţie sau de valabilitate.
Peste aceste termene, remedierea poate fi cerută numai pentru deficienţele
constând în vicii ascunse apărute pe durata medie de utilizare.
Termenul de remediere este lăsat pe seama unor dispoziţii reglementare şi a
contractului dintre vânzător şi consumator.
73
Pentru viciile ascunse, termenul maxim de remediere, curge de la data
producerii raportului expertizei tehnice, care este repartizată unui "organism tehnic
neutru".
În legislaţia noastră pentru majoritatea produselor şi serviciilor nu există astfel
de organism.
Expertiza tehnică judiciară sau extrajudiciară nu poate fi încredinţată decât
specialiştilor care au dobândit calitatea de expert după o procedură legală şi care se
află înregistraţi pe liste editate de Ministerul Justiţiei, depozitate de acesta şi de către
tribunale (unde funcţionează un birou special).
Expertul poate fi desemnat prin acordul vânzătorului şi al consumatorului sau
de către instanţa investită cu o cerere de asigurare a dovezilor sau cu cererea de
despăgubiri.
Pentru remedierea altor deficienţe decât viciile ascunse, Ordonanţa nu
stabileşte momentul de la care curge termenul de remediere, dar acesta nu poate fi
altul ca regulă, decât acela al înregistrării reclamaţiei de neconformitate de către
vânzător.
2. Înlocuirea produsului sau a serviciului ori restituirea plăţilor făcute de
către consumator, pot fi cerute după ce se constată eşecul remedierii, când timpul de
nefuncţionare datorat deficienţelor depăşeşte 10% din termenul de garanţie şi când se
constată imposibilitatea folosirii produsului sau a serviciului.
Pentru produsele alimentare, farmaceutice şi cosmetice, de bun înţeles, este
prevăzută numai modalitatea înlocuirii sau a restituirii plăţilor către consumator.
Ordonanţa nu oferă un criteriu pentru opţiunea între înlocuire şi restituirea
plăţilor pentru consumator, dar spiritul reglementării ne îndeamnă să recunoaştem
opţiunea exclusiv consumatorului.
Termenul restituirii plăţilor sau al înlocuirii produsului ori a serviciului nu
este prevăzut în Ordonanţă care exprimă obligaţia corespunzătoare prin expresia
imperativă "se face imediat după constatarea imposibilităţii folosirii".
"Restituirea contravalorii produsului sau a serviciului" nu este expresia cea
mai exactă pentru ceea ce urmăreşte Ordonanţa şi care semnifică restabilirea situaţiei
anterioare.
Ca şi în cazul denunţării contractelor la distanţă sau a celor făcute în afara
centrelor comerciale, agentul economic trebuie considerat îndatorat la restituirea
Modalităţilereparaţiei
F
74
tuturor plăţilor făcute de consumator cu achiziţionarea produsului sau a serviciului,
între care, fireşte, contravaloarea unuia reprezintă ponderea, eventual chiar singura
plată făcută de consumator.
Ordonanţa indexează suma de bani restituibilă consumatorului cu indicele
inflaţiei stabilit de autoritatea naţională de statistică şi cu contravaloarea unui produs
sau serviciu identic la momentul restituirii, dacă, bineînţeles, la acest moment,
valoarea rezultată din prima indexare ar fi mai mică decât aceasta din urmă.
Reparaţia alăturată sancţiunii contravenţionale. Ordonanţa a prevăzut,
pentru agentul constatator al unei contravenţii privitor la obligaţia agenţilor
economici de a pune pe piaţă şi de a comercializa numai produse conforme, sigure şi
nenocive sau nepericuloase, posibilitatea stabilirii, prin procesul verbal de
contravenţie, şi a măsurilor de remediere, de înlocuire şi de restituire a plăţilor făcute
de consumator, după caz.
Cum, de regulă, agentul constatării şi sancţionării contravenţiei, este sesizat
chiar de consumator, acesta va avea la dispoziţie şi un titlu executoriu uşor de
confecţionat, care este procesul-verbal amintit.
O regulă a reparaţiei prin remediere şi înlocuire, este suportarea de către
agentul economic responsabil, reamintim, în principal vânzătorul, a tuturor
cheltuielilor cu operaţiunile necesare repunerii în funcţiune şi remedierii produsului
ori a serviciului reclamat, inclusiv "a celor ocazionate de transportul, manipularea,
diagnosticarea, expertizarea, demontarea, montarea şi asamblarea acestora" - art. 17.
3. Despăgubirea pentru prejudiciul încercat de consumator, prin
achiziţionarea de produse şi servicii cu deficienţe.
După cum este şi rezonabil, Ordonanţa admite că remedierea, înlocuirea sau
restituirea plăţilor făcute de consumator, nu lichidează prejudiciul încercat de către
acesta.
Altfel spus, consumatorul poate fi păgubit datorită deficienţelor discutate, nu
numai prin lipsirea de folosinţa normală a produsului sau a serviciului, potrivit
destinaţiei şi caracteristicilor care i-au decis achiziţia, ci şi prin alte consecinţe
negative, prin alte pierderi, cum sunt chiar cele nominalizate de Ordonanţă,
interesând integritatea sănătăţii şi corporală, viaţa şi nu numai.
Ordonanţa asociază remedierii şi înlocuirii şi "plata unor despăgubiri, potrivit
clauzelor contractuale sau dispoziţiilor legale" (art. 16).
75
Solidaritatea răspunderii mai multor agenţi economici implicaţi este o
confirmare a regulii răspunderii civile delictuale de drept comun.
Exerciţiul acţiunii în reparaţie. Ori că agentul economic nu reacţionează
pozitiv la reclamaţia de calitate şi la cererea de reparaţie, ori că eventualul proces-
verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei nu este util sau îndestulător pentru
executarea silită a agentului economic responsabil, consumatorul va trebui să-şi
asigure reparaţia printr-o acţiune în justiţie.
Dreptul la această acţiune este prescriptibil în 3 ani de la data cunoaşterii
pagubei sau de la data prezumată, după circumstanţe, a cunoaşterii pagubei, a
defectului şi a identităţii agentului economic responsabil.
Dreptul la reparaţie este supus şi unui termen general de decădere de 10 ani de
la data punerii în circulaţie a produsului, înăuntrul căruia trebuie să se fi produs
paguba şi să se fi exercitat acţiunea.
Este remarcabil că acest termen de decădere funcţionează numai pentru
produse, întrucât, natural, în cazul serviciilor, execuţia şi efectele neconformităţii se
resimt instantaneu pe timpul în care se beneficiază de ele.
Competenţa teritorială revine, în ordine, instanţei locului producerii pagubei, a
domiciliului consumatorului şi a sediului pârâtului.
Competenţa materială, fiind o acţiune comercială, va aparţine judecătoriei
când pretenţia este de o valoare de cel mult 1 miliard de lei.
5.9. Regimul sancţionator public pentru încălcarea drepturilor
consumatorilor
A. Tabloul sancţiunilor pentru ilicitul privind drepturile consumatorului.
Reparaţia pentru prejudiciul încercat de consumator datorită nerespectării
drepturilor sale este de domeniul răspunderii civile şi acoperă domeniul privat al
raporturilor dintre agentul economic şi consumator.
Legiuitorul a considerat în mod just şi echitabil că trebuie să descurajeze şi
prin alte sancţiuni pe agenţii economici tentaţi a nesocoti drepturile consumatorului,
cumulând astfel răspunderea civilă cu alte feluri de răspundere.
Protecţia consumatorilor este o chestiune de interes general, public, iar
nesocotirea ei reprezintă o sfidare a acestuia, o afectare a unor valori sociale
Acţiunea înreparaţie
F
76
importante (viaţa, sănătatea, securitatea, siguranţa consumatorului), conduită care
trebuie reprimată prin sancţiunile cele mai aspre, cum sunt cele contravenţionale şi
penale.
OUG nr. 21/1996instituie, pentru fapte concrete ilicite o răspundere
administrativă (contravenţională) calificând unele dintre acestea drept contravenţii.
Sancţiunile contravenţionale sunt amenda, măsurile speciale şi complementare
cu caracter administrativ-profesional şi confiscarea.
B. Contravenţiile la regimul protecţiei consumatorului.
Sunt calificate drept contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în condiţii în care,
potrivit legii, sunt calificate infracţiuni, următoarele fapte:
- împiedicarea organelor însărcinate cu protecţia consumatorilor de a exercita
atribuţiile de serviciu de prevenire şi combatere a faptelor care pot afecta viaţa,
sănătatea, securitatea sau interesele economice ale consumatorilor;
- nerespectarea dispoziţiilor legale de protecţie a consumatorilor cu consecinţa
vătămării sănătăţii sau integrităţii corporale;
- comercializarea de produse sau prestarea de servicii, a căror utilizare
normală pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor;
- producerea, importul şi comercializarea de produse falsificate sau
contrafăcute;
- punerea pe piaţă de produse nesigure, netestate şi/sau necertificate;
- punerea pe piaţă de produse, prestarea de servicii, care nu respectă condiţiile
prescrise, declarate şi contractuale;
- neasigurarea în producţie de condiţii igienico-sanitare conforme dispoziţiilor
reglementare;
- folosirea, în cadrul serviciilor prestate, de produse şi proceduri nesigure,
netestate şi/sau necertificate şi neanunţarea despre existenţa pe piaţă a unui produs
periculos;
- nesistarea livrărilor şi neretragerea de pe piaţă sau de la consumatori a
produselor neconforme, nocive şi nesigure, când nu există alt mijloc de înlăturare a
neconformităţii;
Tabloulcontravenţiilor
F
77
- comercializarea de produse sau prestarea de servicii în afara termenului de
valabilitate sau peste data durabilităţii minimale şi modificarea acestora pe etichetă,
ambalaj ori în documentele însoţitoare;
- neasigurarea pe timpul transportului, depozitării, desfacerii şi prestării
serviciilor a condiţiilor tehnice stabilite de producător şi a condiţiilor igienico-
sanitare;
- utilizarea de practici comerciale abuzive;
- îngrădirea libertăţii de decizie a consumatorului, redactarea neclară şi
imprecisă a clauzelor contractuale;
- solicitarea sau obţinerea plăţii produselor şi serviciilor care nu au fost
comandate, acceptate sau furnizate, şi majorarea preţurilor contractate;
- neacordarea reparaţiilor legal datorate consumatorului;
- neasigurarea service-ului şi a pieselor de schimb;
- măsurarea şi controlarea produselor şi serviciilor cu mijloace inadecvate şi
neverificate metrologic;
- neremedierea sau neînlocuirea produselor ori serviciilor în termenul legal
sau contractual şi neasigurarea cheltuielilor pentru operaţiunile corespunzătoare;
- nerestituirea contravalorii produselor neremediate sau neînlocuite;
- neasigurarea dreptului la informare conform dispoziţiilor legale;
- comercializarea de produse ori prestarea de servicii în locuri şi în spaţii
neautorizate;
- neafişarea denumirii unităţii, autorizaţiei de funcţionare, a orarului de
funcţionare şi nerespectarea acestuia din urmă;
Din acest tablou contravenţional apar unele calificări imprecise, care fac
dificile constarea şi probarea faptelor corespunzătoare.
Mai este de remarcat că se regăsesc în incriminările contravenţionale
ignorarea sau încălcarea aproape a tuturor obligaţiilor agenţilor economici corelative
drepturile drepturilor consumatorilor.
Facem şi precizarea că în identificarea acestor contravenţii am procedat la
necesare sistematizări şi asocieri, neurmând metoda greoaie şi, uneori, improprie a
reglementării constând în incriminarea prin declararea conduitei contrare unor
anumite texte ale reglementării.
78
C. Sancţiunile contravenţionale la regimul protecţiei consumatorului.
1. Amenda, este sancţiunea comună, cu un cuantum cuprins între 2 milioane
şi 1 miliard lei, cuantum revizuibil potrivit reglementării comune a contravenţiilor.
Singular, la contravenţia de împiedicare a organelor cu atribuţii în domeniul
protecţiei consumatorului de a acţiona preventiv şi punitiv, este prevăzută alternativ şi
sancţiunea muncii în folosul comunităţii pe o durată cuprinsă între 15 zile şi 2 luni.
Amenda poate fi aplicată atât persoanelor fizice cât şi celor juridice, în timp ce
munca în folosul comunităţii nu poate fi aplicată decât persoanelor fizice.
2. Măsura opririi activităţii sau operaţiunii şi retragerea produsului sau a
serviciului din circuitul consumului uman, este prevăzută "pentru limitarea
prejudicierii consumatorilor" (art. 501 din Ordonanţă).
Ea poate avea caracter definitiv - în cazul produselor periculoase, falsificate,
contrafăcute, al celor cu termenul de valabilitate expirat sau cu data durabilităţii
minimale depăşită şi al celor interzise consumului uman - sau caracter temporar,
până la remedierea deficienţelor, - în cazul produselor netestate şi/sau necertificate
legal, neconforme, cu privire la care informarea nu este completă sau care nu sunt
însoţite de documentele cerute de lege, şi al serviciilor nocive şi nesigure.
Oprirea temporară nu este determinată calendaristic, ea fiind prevăzută "până
la remedierea deficienţelor" (art. 501 pct. 2).
3. Măsura închiderii unităţii, este prevăzută şi ea ca temporară sau
definitivă, în raport cu gravitatea contravenţiei.
Prin această măsură "unitatea", adică însăşi societatea ("firma"), un
dezmembrământ al acesteia (filială, sucursală), un alt sediu secundar ("punct de
lucru"), o structură de producţie/prestaţii (fabrică, uzină, secţie, atelier, şantier,
exploataţie, etc.), este împiedicată să mai funcţioneze.
"Închiderea temporară" poate fi dispusă prin procesul verbal de contravenţie,
pe două tranşe de durată - cel mult şase luni şi între 6 şi 12 luni - diferenţiat de
deficienţele şi gravitatea acestora în realizarea activităţilor sau operaţiunile în
unităţile sancţionate (art. 502).
Astfel, lipsa condiţiilor igienico-sanitare sau sanitare-veterinare este pasibilă
de închiderea scurtă, pe când, lipsa licenţei de fabricaţie a produselor alimentare, este
pasibilă de închiderea lungă.
Tipuri desancţiuni
F
79
"Închiderea definitivă", ca sancţiune extremă este prevăzută pentru
circumstanţierea contravenţiilor şi pentru conduite care relevă o recalcitranţă,
reticenţă din partea agentului economic, ce permit calificarea acestuia drept
incorigibil, cum ar fi importul cu bună-ştiinţă al produselor neconforme sau
periculoase, recondiţionarea prin procedee chimice inadmisibile a unor produse
alimentare retrase de la consumul uman, comercializarea de produse interzise legal ş.
a.
4. Măsura suspendării sau retragerii definitive a avizului, acordului sau
a autorizaţiei de exercitare a activităţii, se aplică de autorităţile publice anume
competente, care vor fi sesizate de către agentul constatator.
Această sancţiune complementară amenzii, poate fi cumulată cu închiderea
temporară sau definitivă a unităţii.
5. Măsura distrugerii produselor periculoase, priveşte pe acelea oprite
definitiv de la comercializare şi este condiţionată de absenţa oricărui alt mijloc de a
face să înceteze pericolul.
6. Confiscarea priveşte atât produsele periculoase, falsificate sau contrafăcute
cât şi veniturile încasate ilicit de către agenţii economici care au săvârşit
contravenţiile patrimoniale sau de rezultat individualizate de art. 54 alin. 2 din
Ordonanţă.
După caz, confiscarea produselor, poate fi urmată de distrugere sau de
valorificare.
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
I. Tratate şi monografii.
1. Octavian CĂPĂŢÂNĂ, Dreptul concurenţei comerciale, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1998 ;
2. C. STĂTESCU, C. BÂRSAN, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor,
Ed. All, Bucureşti, 1992;
3. Octavian MANOLACHE, Regimul juridic al concurenţei în dreptul
comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997;
80
4. Robert MORAR, Sisteme de protecţie a consumatorilor, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2000;
5. Michel de JUGLART, Benjamin IPPOLITO, Traité de droit commercial,
tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988;
6. Anne TERCINET, Droit européen de la concurrence. Oportunites et
menaces, Montchrestien, Paris, 2000.
TEST DE AUTOEVALUARE
1. Prezentaţi principiul concurenţei
81
TEMĂ DE REFLECŢIE
Existenţa contractelor-tip, a contractelor-cadru şi a contractelor de
adeziune constituie o practică abuzivă şi astfel o încălcare a principiului
protecţiei consumatorului?
MODELE DE ÎNTREBĂRI
Întrebările vor fi tip grilă, cu cel puţin un răspuns fiecare întrebare.
1. Principiul libertăţii în afaceri înseamnă:
a) posibilitatea derogării de la prevederi legale supletive sau imperative prin
stipulaţii contractuale;
b) imaginarea unor contracte nereglementate;
c) perfectarea unor contracte tip;
d) perfectarea unor contracte inspirate de o reglementare străină.
2. Principiul aparenţei în afaceri înseamnă:
a) încrederea în documentele emise de partener;
b) acceptarea unei oferte incomplete;
c) efectuarea de investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii cumpărate;
d) respingerea unei operaţiuni nereglementate în legea română.
3. Regimul legal al concurenţei este interesat de:
a) ajutorul de stat;
b) concentrările economice;
c) conduita preventivă şi imparţialitatea autorităţilor publice;
d) potenţialul financiar al firmelor de afaceri.
4. Publicitatea privind produsele şi serviciile:
a) este interzisă pentru medicamentele care pot fi eliberate numai cu reţetă;
b) este interzisă, când se face unui produs, pentru a sugera nevoia de a achiziţiona alt
produs;
c) este permisă pentru a sublinia caracterul dăunător al altui produs;
d) este corectă, când se ataşează de anumite teorii literare.
82
RĂSPUNSURI LA ÎNTREBĂRI
1. Răspuns corect: b,c,d. Varianta a nu poate fi acceptată întrucât nu se poate
deroga de la prevederi legale imperative.
2. Răspuns corect: a şi b. Principiul aparenţei se bazează pe încrederea în
documentele emise de partener şi tocmai de aceea nu implică efectuarea de
investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii. Varianta d este incorectă pentru
ca se permit, in temeiul principiului libertăţii în afaceri, şi operaţiuni nereglementate
în legea română.
3. Răspuns corect: a,b,c. Varianta d nu poate fi acceptată întrucât regimul
legal al concurenţei nu se raportează la potenţialul financiar al firmelor.
4. Răspuns corect: a,b,d. Varianta c nu este admisă deoarece este interzisă
publicitatea comparativă, chiar dacă produsul respectiv are un caracter dăunător.
83
CAPITOLUL IIINOŢIUNEA, NOMENCLATURA ŞI
OBIECTUL AFACERILOR
1. Cuprins2. Obiectiv general3. Obiective operaţionale4. Timpul necesar studiului capitolului5. Dezvoltarea temei6. Bibliografie selectivă7. Temă de reflecţie8. Modele de teste9. Răspunsuri şi comentarii la teste
Cuprins
� Noţiunea de afacere� Afacerile calificate normativ - faptele sau actele de comerţ� Obiectul şi câmpul afacerilor
� Obiectiv general: Cunoaşterea noţiunii de afacere, aobiectului şi domeniului acesteia.
� Obiective operaţionale: Însuşirea sensurilor noţiunii deafacere, a categoriilor de fapte sau acte de comerţ şi a regimului juridicspecific acestora; înţelegerea caracteristicilor unei operaţiuni pentru a ficonsiderată afacerii.
= 3 ore
84
CAPITOLUL IIINOŢIUNEA, NOMENCLATURA ŞI OBIECTUL AFACERILOR
1. Noţiunea de afacere
Spre deosebire de contractul de mandat comercial, care are o definiţie,
afacerea nu beneficiază de o definiţie normativă. Termenul de "afacere" apare în
diferite texte normative cu sensuri diferite. Unele dintre acestea nici nu sunt proprii
sau compatibile cu dreptul afacerilor.
Art. 31 C. com., care se referă la obligaţia de comunicare a registrelor
comerciale către instanţă, foloseşte expresia "afaceri de succesiuni". Aici, sensul este
acela de "afacere judiciară", de proces care are de obiect o succesiune.
În Codul civil, în cazul administrării sau gestionării ocazionale, accidentale, a
intereselor altuia - gestiunea de afaceri - se utilizează noţiunea de "afaceri" pentru
operaţiuni, prestaţii efectuate în mod accidental, în afara unei convenţii (de aceea,
Codul civil include gestiunea de afaceri în categoria quasicontractelor). Exemplul
clasic este acela al intervenţiei pentru înlăturarea unor pericole, incomodităţi, care
provin de la un fond al vecinului.
Chiar şi pentru contractul de mandat, Codul civil foloseşte impropriu noţiunea
de "afaceri", întrucât el are de obiect reprezentarea în acte juridice civile sau în faţa
autorităţilor.
În Codul comercial, noţiunea de "afacere" apare în trei sensuri, care sunt
proprii. Primul sens de la contratul de mandat comercial, cu deosebire de la contractul
de comision, este acela de acte juridice de natură comercială. Mandatul comercial
are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului.
Comisionul are de obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar, în
socoteala comitentului.
Un alt sens este acela de operaţiuni juridice sau materiale şi juridice de
natura actelor sau faptelor de comerţ. Astfel, apar fapte obiective de comerţ, art.
23 C. com. prevăzând: "orice comerciant este dator ca în registrul jurnal să înscrie pe
fiecare zi ce are să ia şi ce are să dea, operaţiunile comerţului său". Art. 50 (1) se
referă la "fapte şi chestiuni de comerţ cu privire la care registrele comerciale fac
probă în justiţie între comercianţi". Art. 397 (1) se referă la "operaţiuni şi negoţuri".
Este acoperit aici şi sensul de întreprindere ca fapt de comerţ.
Sensurile noţiunii deafacere
F
85
Noţiunea de "afaceri" evocă o sumă de acţiuni care ies din cadrul obişnuit,
cotidian, al subzistenţei personale sau al funcţionării unei firme. La noţiunea şi
termenul de "afacere" se regăseşte ideea de amenajare specială a energiei,
disponibilităţilor, fondurilor implicate, o amenajare care tinde să realizeze un rezultat
bine determinat, o ţintă, un scop dimensionat potrivit unor valori care captează
interesul iniţiatorului.
În raport de aceste expresii normative, cu portofoliul iniţiativei particulare şi
cu tabloul operaţiunilor de pieţe economice, putem spune că afacerile sunt actele şi
operaţiunile care sunt montate, întreprinse, conduse, administrate de către
comercianţi, de către profesionişti (manageri) pentru a oferi pieţelor comerciale
produse şi servicii în regim de profit. În acest sens, afacere este şi vânzarea unor
mărfuri în circuit de piaţă, organizarea unei producţii de diverse bunuri pentru piaţă,
de servicii, de furnituri pentru piaţă, angajarea unor activităţi de publicitate,
promoţionale, pregătirea personalului ataşat unei francize.
2. Afacerile calificate normativ - faptele sau actele de comerţ
Codul nostru a optat pentru noţiunea de fapt de comerţ, spre deosebire de
Codul italian din care a fost inspirat şi care utilizează noţiunea de act de comerţ.
Reglementări post-decembriste (Legea nr. 1271990 privind unele reguli în activitatea
comercială) le utilizează echivalente - acte şi fapte de comerţ. Opţiunea Codului
nostru este explicată de luarea în calcul a caracterului pronunţat de operaţiuni
materiale, tehnice, a unora dintre ele (spre ex.: întreprinderea de furnituri, de fabrică
sau de manufactură).
Deşi dă definiţia comerciantului prin referire la faptele de comerţ, Codul
comercial român nu dă o definiţie generală, comună, a faptului de comerţ. Ea ar fi
fost foarte utilă, pentru că enumerarea din Cod, din cauza evoluţiei civilizaţiei
materiale, tehnice, este depăşită. Unele formulări sunt anacronice (spre ex.:
"întreprinderi de manufactură"), altele sunt de un arhaism contraproductiv
("operaţiuni de mijlocire sau samsărie în afaceri"). Este depăşită activitatea de
asigurări terestre "în contra daunelor şi asupra vieţii" (art. 3, pct. 17). O serie de
activităţi nu puteau fi concepute la 1887: transportul aerian, televiziunea.
86
Este, în general, fapt sau act de comerţ, orice operaţiune, act juridic,
întreprindere organizată pentru a realiza bunuri şi servicii pentru piaţă în regim
de profit.
2. 1. Tabloul actelor de comerţ
Codul comercial face, în textele art. 3 şi 4, o enumerare a unor operaţiuni şi
acte pe care le consideră, în mod expres, ca fapte de comerţ. Doctrina şi
jurisprudenţa, luând în prelucrare şi art. 56 C. com., au separat trei feluri de acte de
comerţ:
1. Acte de comerţ obiective. Sunt denumite astfel, nu pentru că nu ar fi
rezultatul subiectivităţii juridice, ci pentru că ele au primit o calificare legală, în afară
de atitudinea, consideraţia pe care le-o dă cel care le săvârşeşte. În puterea legii, ele
sunt acte de comerţ. Când sunt săvârşite în mod curent, ca o profesiune obişnuită şi în
nume propriu, atunci îl fac comerciant pe autorul lor.
Sunt împărţite în trei grupe:
1. Operaţiuni de interpunere în schimb şi circulaţie a mărfurilor:
a) Cumpărarea-vânzarea comercială;
b) Operaţiunile de bancă şi de schimb;
2. Întreprinderea;
3. Operaţiunile conexe sau accesorii.
1. Cumpărarea-vânzarea şi interpunerea în circulaţie.
Sunt cuprinse aici:
a) cumpărarea în scop de revânzare, chiar după prelucrare, ori în scop de
închiriere. În aceste operaţiuni pot figura şi obligaţiuni ale statului sau alte titluri
comerciale de valoare;
b) vânzarea de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri, prelucrate sau
neprelucrate, de titluri de valoare care au fost cumpărate în scop de revânzare sau de
închiriere.
Ceea ce este relevant este sursa bunurilor revândute sau închiriate şi anume să
fi fost cumpărate cu intenţia revânzării.
Clasificare
Operaţiunile deinterpunere
F
F
87
Operaţiunile de bancă şi schimb.
Operaţiunile de bancă sunt şi ele astăzi rezervate exclusiv băncilor, pentru
care există reglementări separate de Codul comercial – legea 58/1998. Este o
activitate licenţiată, operaţiunile de bancă nu pot fi efectuate decât prin bănci.
Operaţiunile de schimb sunt cele de schimb valutar şi se efectuează prin
intermediul băncilor sau caselor de schimb valutar.
2. Întreprinderea
„Societatea comercială este un mod juridic de a organiza întreprinderea”.
Întreprinderea este o activitate organizată, concepută, realizată de către una sau mai
multe persoane, căreia îi sunt afectate mijloacele şi fondurile necesare: bunuri,
logistică, resurse umane, materiale, materii prime. Ex.. fabricaţia de materiale de
construcţii se poate realiza într-o întreprindere de către o persoană sau mai multe
persoane.
Întreprinderea nu are obligatoriu personalitate juridică, deci nu este subiect de
drept. Ea este activitatea organizată pentru piaţă.
Ceea ce este caracteristic întreprinderii este elementul de organizare, de
management, de resurse afectate şi de rezultate în produse, prestaţii, servicii pentru
piaţă.
a) întreprinderea de furnituri este acea întreprindere care lucrează pentru
realizarea unor contracte privind produse ce urmează a fi fabricate. Contractul
specific este contractul de furnitură.
Furnitura este realizarea unui produs la comandă. Furnitura este în această
întreprindere angajamentul de a preda contra unui preţ dinainte stabilit, la un anumit
termen, o cantitate de bunuri pe care urmează să le producă. Aceasta presupune o
distanţă între contractare şi finalitate. Noţiunea mai este folosită şi pentru prestaţia de
livrare, pentru comenzile statului interesând întreţinerea anumitor servicii, activităţi
cum ar fi armata, sănătatea. Şi aceste furnituri pot fi rezultatul unei comenzi.
b) întreprinderile de spectacole publice. Priveşte orice fel de spectacole:
sportive, cinematografice, teatrale, circ. Sunt plasate în această categorie de
întreprindere şi contractele de procurare a mijloacelor pentru funcţionarea lor, pentru
angajarea artiştilor precum şi contractele de publicitate.
ÎntreprindereaF
88
c) întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri inclusiv agenţiile
matrimoniale reprezintă activităţi sistematice, de intermediere, de mandatare, de
agenturare comercială, de consultanţă, de reprezentare. Comisionul este un mandat
comercial numit mandat fără reprezentare.
d) întreprinderile de construcţii cuprinde antreprizele de construcţii, inclusiv
cele de reparaţii, de întreţinere.
e) întreprinderile de fabrici, manufactură şi imprimerie.
f) întreprinderile de editură, de librărie şi obiecte de artă. Editurile sunt
întreprinderi care se angajează să dea forma accesibilă şi pentru piaţă unor elaborări,
creaţii intelectuale. Ele nu trebuiesc confundate cu tipografiile. Întreprinderile de
librării sunt magazinele de vânzare de carte. Întreprinderile de obiecte de artă sunt
magazinele de vânzare de obiecte de artă.
g) întreprinderile de transporturi de persoane sau bunuri, pe apă sau pe uscat.
h) întreprinderile de asigurări. Sunt organizate ca societăţi comerciale prin
legea 146/1996 (din 1933 contractul de asigurare a căpătat o reglementare separată de
Codul comercial).
i) întreprinderile de depozite în docuri47 şi antrepozite, inclusiv operaţiunile
asupra recipiselor de depozit şi asupra înscrisurilor de gaj eliberate de acestea.
3. Operaţiunile conexe şi accesorii.
Sunt necesare pentru realizarea celorlalte categorii de fapte obiective de
comerţ.
a) contractul de report şi cont curent.
Contractul de report este conform art.74 Cod comercial cumpărarea pe bani
gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi
pe un preţ determinat către aceeasşi persoană a unor titluri din aceeaşi specie. Altfel
spus, reportul este contractul de vânzare cu clauza răscumpărării de titluri de credit şi
alte titluri comerciale de valoare.
Contractul de cont curent este contractul prin care doi comercianţi care au
relaţii de mai lungă durată încredinţează unei alte persoane (care poate să nu fie
47 Docurile sunt spaţii riverane pentru depozit. Antrepozitele sunt cladiri depozite specializate.
Faptele de comerţconexe
F
89
bancă) evidenţa creanţelor şi debitelor lor reciproce pentru o anumită perioadă de
timp. Din contul curent nu se fac plăţi decât la limita soldului la finele perioadei de
evidenţă.
b) mijlocirea în afacerile comerciale (samsărie). Deosebirea între mijlocitor şi
mandatar este neangajarea mijlocitorului în operaţiuni, el nu face decât să aproprie
partenerii pentru a se face negocierea şi încheierea contractului. Acesta poate
participa dar nu se angajează în raportul juridic.
c) cambiile, cecurile şi biletele la ordin. Tragerea unei cambii, a unui cec sau
a unui bilet la ordin înseamnă fapt obiectiv de comerţ.
d) operaţiunile de navigaţie. Acestea privesc construirea, cumpărarea,
revânzarea de vase pentru navigaţie, operaţiuni de aprovizionare a navei, angajare a
echipajului, armarea48.
e) contractele de expediţii maritime, închirieri de vase, împrumuturi maritime.
f) depozitele pentru cauză de comerţ49.
g) depozitele în docuri şi antrepozite. h)
operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra înscrisurilor de gaj
eliberate de acestea.
i) contractele de comision, mandat şi expediţie.
j) operaţiuni de gaj şi fidejusiune50.
k) cumpărarea sau vânzarea de părţi sociale/acţiuni. Aceste operaţiuni
trebuiesc apreciate în raport de regulile de circulaţie a valorilor mobiliare.
Operaţiunea este valabila la SRL şi SA care sunt de concepţie exclusiv particulară şi
care nu sunt cotate la bursă.
Mandatul este operaţiunea de reprezentare a unei persoane care are o anumită
indisponibilitate. El este tradiţional civil. Mandatul fără reprezentare se numeşte
comision. În acest mandat, mandatarul nu îşi declină calitatea, el face mandatul în
temeiul unui contract care nu este cunoscut de către partenerul său. Contractul de
expediţie este contractul prin care o persoană numită expediţionar se obligă să asigure
posibilitatea de executare a unui contract de transport. El pune bunul de transportat la
dispoziţia transportatorului.
48 Închirierea de nave.49 Depozite izolate.50 Garanţie cu angajamentul altei persoane.
90
2. Acte de comerţ subiective. Nu cuprind acte concrete, din cele enumerate
de art. 3, ci cuprind alte feluri de contracte şi obligaţii care sunt considerate fapte de
comerţ pentru că sunt săvârşite de un comerciant. Ele sunt reputate ca atare printr-o
prezumţie relativă - prezumţia de comercialitate. Acestea ar putea salva textul art.
3, anacronic azi, dar numai pentru situaţia în care operaţiuni necunoscute la 1887 sunt
efectuate astăzi de o persoană care este comerciant în consideraţia efectuării de acte
obiective. O întreprindere care face direct acte neenunţate în art. 3 nu ar fi comerciant
potrivit Codului comercial.
Textul exclude dintre actele subiective de comerţ, pe cele care sunt de natură
civilă sau din al căror conţinut rezultă contrariul. Astfel, un contract de donaţie nu
poate fi decât civil. Contractul de sponsorizare este comercial în măsura în care
gratificarea beneficiarului are o contraprestaţie.
3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte. Nu sunt nici ele operaţiuni
concrete, numite de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ, dar
numai pentru una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale şi
pentru cel care nu este comerciant.
Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între comerciant
şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea comercială.
Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel act nu este
comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o întreprindere care are
franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru cumpărător, actul este civil,
pentru vânzător, este comercial.
2.2. Semnificaţia practică a calificării unor acte şi operaţiuni ca fapte de
comerţ
Enunţând faptele de comerţ, ca acte şi operaţiuni care scapă reglementării de
drept comun din Codul civil, Codul comercial le-a creat şi un regim/tratament juridic
special, fie prin instituirea unor reguli particulare pentru ele, fie printr-o reglementare
particulară a unor contracte bivalente (civile şi comerciale - cum sunt vânzarea-
cumpărarea, mandatul cu reprezentare), fie printr-o reglementare proprie, autonomă şi
unitară a unor contracte şi operaţiuni care n-au corespondent în legislaţia civilă (cum
sunt contractul de cont curent, contractul de report, contractul de transport, contractul
de comision, care este un mandat fără reprezentare).
91
Chiar dacă Proiectul de Cod Civil, pus în circulaţie de Ministerul Justiţiei în
luna septembrie 2003, va fi adoptat în concepţia reglementării unitare, într-un singur
corpus juridic, a raporturilor civile şi comerciale, totuşi "comercialitatea" unor
contracte şi operaţiuni va rămâne relevantă, întrucât sistemul normativ al oricărei
economii de piaţă nu poate ignora particularităţile definitorii ale acestora.
Actele şi operaţiunile care sunt acte sau fapte de comerţ, chiar când implică
numai un comerciant şi un beneficiar/client, sunt săvârşite/angajate ca elemente al
unui portofoliu deferit pieţei în mod profesional de către un comerciant, care are o
patenţă profesională prin care poate surprinde pe consumator, captează o clientelă,
formează un vad (acestea două fiind elemente incorporale dar decisive ale fondului de
comerţ) şi, deci, ating o dimensiune de factură publică.
Astfel, rezonanţa socială a faptelor sau actelor de comerţ este incomparabil
mai mare decât aceea a celor civile şi aceasta explică supunerea acestora la un regim
profilactic în general, unei cenzuri necesare şi rezonabile, şi la un regim protecţionist
pentru fiecare consumator, în particular.
Deşi nu toate regulile generale interesând circulaţia mărfurilor şi a serviciilor,
enunţate direct sau indirect de Legea nr. 12/1990 (privind sancţionarea încălcării unor
norme ale activităţii comerciale), privesc activitatea statutară a comerciantului ci şi
activitatea personalului angajat ala cestuia, ele se aplică şi pentru:
- "efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul
comercial sau în alte legi (subl.ns.), fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege";
(art. 1 lit. a));
- "efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este
dovedită, în condiţiile legii" (art. 1 lit. e) - textul enunţă şi cerinţa însoţirii mărfurilor
de către aceste documente, indiferent de locul unde acestea se află şi le nominalizează
ca fiind, după caz, factura fiscală, factura simplă, avizul de însoţire a mărfii,
documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege.
Cum sancţiunile (amenda, muncă în folosul comunităţii, confiscarea mărfii şi
a sumelor dobândite) sunt copleşitoare, de bună seamă că reuşita calificării pe care o
discutăm este esenţială pentru rezultatele operaţiunii.
Astfel, spre exemplu, se va vedea că alimentarea ocazională a propriei
societăţi cu capital bănesc de lucru, nu este o operaţiune de bancă, în sensul art. 3 pct.
Interesul unei definiţiigenerale
F
92
11 Cod. com. şi al Legii bancare nr. 58/1999, pentru care asociatul respectiv nefiind
autorizat, ar apărea autor al contravenţiei de la art. 1 lit. a citat.
Bivalenţa - civil şi comercial - al unor contracte şi operaţiuni, justifică reguli
şi consecinţe juridice diferite în raport de rezultatul calificării care ne interesează.
Interesul calificării este suficient relevat, spre exemplu, de răspunderea în
vânzarea comercială şi pentru viciile aparente, spre deosebire de vânzarea civilă unde
nu se răspunde decât pentru viciile ascunse, de caracterul esenţialmente oneros
mandatului comercial, în consideraţia căruia Codul îi permite judecătorului să-i
stabilească mandatarului remuneraţia ce s-a omis a se stipula în contract, spre
deosebire de mandatul civil, care este esenţialmente gratuit.
O serie de reguli proprii particularizează obligaţiile comerciale care se nasc
din contractarea unor fapte sau acte de comerţ, unele dintre acestea aflându-se într-o
opoziţie perfectă cu regulile aplicabile obligaţiilor civile.
În obligaţiile comerciale cu pluralitate pasivă (mai mulţi debitori) se prezumă
solidaritatea dacă în înscrisul care constată obligaţia nu s-a stipulat contrariul (art. 42
C. com.), astfel că oricare dintre debitori poate fi urmărit, pentru întreaga datorie,
debitorul plătitor (solvens) având să recupereze de la codebitori ceea ce a plătit în
plus de ceea ce datora.
Aceeaşi solidaritate este prezumată şi pentru pluralitatea pasivă formată de
debitorul principal (garantat) şi debitorul secundar - garant care nu este comerciant,
numit fidejusor sau cauţionator personal (garantul obişnuit pentru altul, în limita unei
sume de bani, numit impropriu girant în limbajul băncilor, căci girantul este cel care
transmite prin gir un titlu de credit).
Textul art. 42 (3) a ţinut să precizeze că solidaritatea nu se prezumă la
necomercianţii obligaţi prin operaţiuni care nu sunt pentru ei fapte de comerţ.
În obligaţiile civile, solidaritatea nu se prezumă, ea "trebuie să fie stipulată
expres" (art. 1041 C. civ.).
Garantul personal pentru o obligaţie civilă (fidejusorul, cauţionatorul
personal) are, în lipsă de stipulaţie a solidarităţii, dreptul să-i ceară creditorului să-şi
epuizeze urmărirea mai întâi împotriva debitorului principal (beneficiul de discuţiune)
şi să-i urmărească pe toţi garanţii (debitorii secundari) pentru cât datorează fiecare
(beneficiul de diviziune).
Reguli particulareF
93
În obligaţiile comerciale nu este permis judecătorului să dea un termen de
graţie (să fixeze o scadenţă mai îndepărtată, în raport cu starea debitorului), ceea ce
este permis în obligaţiile civile, cu consecinţa că se poate evita desfiinţarea
contractului (rezoluţiunea sau rezilierea).
Sumele de bani datorate din obligaţiile comerciale sunt producătoare de
dobânzi, de drept, de la data scadenţei, pe când, în obligaţiile civile, dobânda se
calculează, în principiu, de la data înregistrării cererii de chemare în judecată.
Când un drept litigios a fost cedat, cel care a beneficiat de cesiune - cesionarul
- nu va fio obligat, aşa cum este posibil în cazul cesiunii unui drept litigios derivând
dintr-o obligaţie civilă, să cedeze, oneros, desigur, la rândul său, celeilalte părţi
litigante, dreptul litigios astfel obţinut, dacă acesta derivă dintr-o obligaţie
comercială.
În limbajul dreptului comercial, retractul litigios (dreptul părţii litigante de a
obţine cesiunea unui drept asupra căruia poartă litigiul, de la cel care l-a dobândit
printr-o primă cesiune, cu consecinţa că stinge litigiul), nu poate fi exercitat dacă
dreptul litigios derivă dintr-un fapt sau act de comerţ.
Mijloacele de probă sunt mai largi şi mai specializate privitor la obligaţiile
comerciale, decât privitor la cele civile.
Este suficient să arătăm că obligaţiile comerciale pot fi probate şi cu martori,
dacă judecătorul apreciază că este just şi echitabil (obligaţiile civile nu pot fi probate
cu martori dacă depăşesc o anumită valoare - 500 EURO, în Proiectul Codului Civil)
şi că registrele comercianţilor au o putere probatorie specială (mai ales contra
acestora).
3. Obiectul şi câmpul afacerilor
3.1. Semnificaţia juridică a termenului de afacere
Acest termen era întâlnit până în urmă cu câţiva ani cu o semnificaţie străină
de disciplina dreptului afacerilor. Sunt două explicaţii:
a) Termenul este, sub raport istorico-filologic, polisemantic, şi a fost utilizat
cu sensuri opuse.
94
Astfel, sub o nuanţă ironică, se vorbeşte chiar de afaceri sentimentale, chiar
despre un fapt, o convenţie minoră, calificată însă ca fiind o afacere. Există utilizarea
pentru afaceri judiciare, politice şi în general anumite evenimente rezonante social,
mediatic, sunt calificate ca afaceri. Termenul mai este folosit şi pentru a desemna şi o
anumită oportunitate economică, de plasament, de investiţie.
b) Inconsecvenţa normativă.
Codul civil foloseşte termenul de afacere în mod frecvent în afara raporturilor
comerciale, care sunt proprii dreptului afacerilor. Gestiunea ocazională a intereselor
altuia este numita gestiunea de afaceri, deşi raporturile pe care le implică sunt pur
civile. Pentru mandatul civil, foloseşte termenul de afacere cu sensul de operaţiune,
act juridic pentru care s-a dat împuternicirea.
Chiar Codul comercial este inconsecvent cu utilizarea acestui termen. Totuşi,
utilizează termenul de afacere şi cu sensul pe care îl vom subînţelege: "mandatul
comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala
mandantului".
Codul comercial utilizează şi următorii termeni echivalenţi: operaţiuni
comerciale, fapte şi chestiuni de comerţ, fapte de comerţ şi comerţ ca activitate,
specialitate, profesie.
3.2. Caracteristicile unei operaţiuni, activităţi, pentru a fi considerate o
afacere
1. Aceste operaţiuni trebuie să aibă miza profitului.
De aceea, afacere poate să fie orice câştig, nu numai cel pecuniar sau bănesc.
Profitul înseamnă un avantaj de piaţă. Consolidarea poziţiei de piaţă printr-o antantă
neinterzisă este un avantaj mai mare decât o anumită sumă de bani rezultată în mod
curent din afacerile acelui comerciant. Afacerile comerciale au o miză mai mult sau
mai puţin explicită, fiind uneori chiar un test pentru piaţă.
2. Investiţia, plasamentul.
Afacerea se caracterizează prin valorificarea unor disponibilităţi materiale,
financiare, personale, atrase. Ea presupune un consum de capital plasat pentru o mai
bună exploataţie şi pentru o creştere netă cât mai substanţială.
3. Afacerea comercială este caracterizată de speculaţie.
95
Se observă atent şi se identifică oportunităţi de întreprindere, de plasament,
sunt exploatate toate împrejurările, toţi factorii care fac plasamentul cât mai reuşit,
inclusiv abilitatea mai redusă, mai modestă a partenerilor.
4. Afacerea este caracterizată de asumarea riscului investiţiei.
Sunt afaceri care sunt decise într-un timp atât de scurt încât se exclud
deliberările, calculele minuţioase.
5. Amplitudinea.
Afacerea iese din sfera plasamentelor comune, interesează piaţa, competiţia,
concurenţa şi o anumită specie de comerţ.
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
I. Tratate şi monografii.
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004;
2. Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia „Chemarea”, Iaşi,
1993;
3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept comercial
pentru învăţământul economic, Ed. Universitară, Bucureşti, 2003;
4. Constantin STĂTESCU, Corneliu BÂRSAN, Drept civil. Teoria generală a
obligaţiilor, Ed. ALL, Bucureşti, 1992.
5. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des
affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ;
6. Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial
européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994.
96
TEST DE AUTOEVALUARE
1. Prezentaţi faptele de comerţ obiective
TEMĂ DE REFLECŢIE
Enumerarea legală a faptelor de comerţ cuprinsă în art. 3 C. com. este
limitativă sau are un caracter exemplificativ? (se pot adăuga şi alte acte juridice
şi operaţiuni care au caracteristicile faptelor de comerţ reglementate de lege?)
MODELE DE ÎNTREBĂRI
Întrebările vor fi tip grilă, cu cel puţin un răspuns fiecare întrebare.
97
1. Comercializarea de către producătorul agricol a produselor pământului
cultivat de el reprezintă:
a) act obiectiv de comerţ;
b) act subiectiv de comerţ;
c) act mixt de comerţ;
d) act civil.
2. Este afacere comercială:
a) întreprinderea de fabrici;
b) un act/fapt subiectiv de comerţ;
c) organizarea în regim lucrativ a unor meciuri de fotbal;
) încheierea unui contract de asigurare de sănătate sau de viaţă de către o
întreprindere specializată.
3. Faptele (actele) unilaterale de comerţ.
RĂSPUNSURI LA ÎNTREBĂRI
1. Răspuns corect: d, deoarece nu sunt fapte de comerţ actele de vânzare a
produselor pe care cultivatorul le realizează de pe pământul său sau cultivat de el.
Scoaterea acestor acte de sub incidenţa legilor comerciale este concepută ca un mijloc
de protecţie pentru agricultori.
2. Răspuns corect: a,b,c,d. Toate cele patru operaţiuni îndeplinesc
caracteristicile necesare pentru a fi considerate afacere.
3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte nu sunt operaţiuni concrete, numite
de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ, dar numai pentru
una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale şi pentru cel care nu
este comerciant.
Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între comerciant
şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea comercială.
Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel act nu este
comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o întreprindere care are
franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru cumpărător, actul este civil,
pentru vânzător, este comercial.
98
CAPITOLUL IVSUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL
1. Cuprins2. Obiectiv general3. Obiective operaţionale4. Timpul necesar studiului capitolului5. Dezvoltarea temei6. Bibliografie selectivă7. Temă de reflecţie8. Modele de teste9. Răspunsuri şi comentarii la teste
Cuprins
� Despre comercianţi în general. Semnificaţiile juridice alecalităţii de comerciant
� Regulile comune aplicabile oricărei forme de societatecomercială
� Caracterizarea formelor juridice de societăţi comerciale
� Obiectiv general: Cunoaşterea categoriilor de comercianţi şi aregimului juridic aplicabil.
� Obiective operaţionale: Însuşirea regulilor comune şispecifice, a avantajelor şi dezavantajelor fiecărei forme de societatecomercială; înţelegerea rolului şi a funcţionării organelor societăţii.
= 3 ore
99
CAPITOLUL IVSUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL
1. Despre comercianţi în general. Semnificaţiile juridice ale calităţii decomerciant
1.1. Despre comercianţi în general
Deşi nu concepe un adevărat cod profesional al comercianţilor iar dispoziţiile
sale dedicate acestora sunt, astăzi, în bună măsură, anacronice, Codul comercial
implică în calitatea de comerciant ideea de profesiune prin comerţ.
Potrivit art. 7 din Codul comercial: "sunt comercianţi aceia care fac fapte de
comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale". Acest
text autorizează o clasificare a comercianţilor în persoane fizice şi societăţi
comerciale.
La epoca adoptării codului nostru comercial şi ani buni în continuare
comerciantul persoană fizică a fost dominant.
Legea Registrului comerţului (nr. 26/1990) inventariază persoana fizică în
calitate de comerciant dar, ca şi în perioada antebelică, înregistrările în evoluţia
acestui comerciant nu comportă regularitate sau sunt dificil de realizat (cum ar fi cele
privind fondul de comerţ şi reorganizarea judiciară şi falimentul).
Sunt comercianţi şi regiile autonome (întreprinderile statului şi ale unităţilor
administrativ-teritoriale) şi organizaţiile cooperatiste.
Deşi Codul dispune că "statul judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de
comercianţi", o asemenea calitate este exercitată astăzi prin dezmembrăminte: statul
prin regii autonome; judeţul şi comuna (comuna rurală, oraşul, municipiul) prin regii
autonome şi aporturi, îngăduite de legea administraţiei publice locale, la constituirea
unor societăţi comerciale.
În afară de persoana fizică, de societatea comercială şi de regia autonomă, mai
sunt supuşi legii şi jurisdicţiei comerciale, aşa-zişii colaboratori şi auxiliari ai
comercianţilor: comisionarul, reprezentantul/reprezentanţele unor comercianţi (case
de comerţ, agenţii comerciale şi de afaceri, intermediari, comisionarii, prepuşii,
comişii).
CategoriiF
100
Sunt implicaţi juridic personal ca şi un comerciant şi asociatul unic şi
administrator al unei S.R.L. în lichidare, cumpărătorul pachetului majoritar de acţiuni
al unei societăţi dezetatizate, pe perioada cât are obligaţii din contractul de vânzare a
acţiunilor statului.
Noţiunile de oameni şi firme de afaceri nu au suport normativ (reglementare
juridică/formal). Om de afaceri (bussines-man) este acela care concepe, organizează,
instituţionalizează şi guvernează afaceri comerciale.
Firma de afaceri este de regulă societatea comercială sau regia autonomă. Nu
este exclus exerciţiul acestei calităţi printr-o entitate integrativă (economică şi
juridică) de genul francez al grupului de interese economice ("GIE") sau nord-
american (holding, trust, concern).
Potrivit art. 5 Cod com. nu se consideră fapt de comerţ: „Cumpărarea de
producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului ori
al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea
productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel
cultivat de dânsul”.
Situaţia micilor comercianţi tinde să primească o altă calificare juridică decât
aceea rezervată de Codul comercial.
Art. 34 dispensează de obligaţia ţinerii registrelor obligatorii pentru orice
comerciant, pe negustorii ambulanţi, pe comercianţii care fac micul trafic ambulant,
pe cărăuşi şi pe cei „al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale”.
Din aceste dispoziţii s-a considerat până astăzi că „micii comercianţi”
meseriaşii, persoanele care exercită profesiuni liberale, agricultorii, nu acced la
calitatea de comerciant.
Exerciţiul acestor profesiuni în condiţiile în care ele s-au îndepărtat decisiv de
manualitatea operaţiunilor, atrag pe agricultori, pe micii meseriaşi şi profesiunile
liberale în sfera întreprinderii şi deci îi plasează în exerciţiul calităţii de comerciant,
în sensul prevederilor art. 3 – 10, 13 Cod com., care enumeră întreprinderile de la
epoca redactării codului (un agricultor a devenit fermier, are maşini-unelte pe care
lucrează şi persoane străine de familia sa, îşi prelucrează cu înaltă tehnologie fructele
culturilor sale, îşi desface produsele în magazine de fermă; un stomatolog lucrează în
asociere, face şi operaţiuni de analiză de laborator, îşi confecţionează materialele cu
101
care lucrează, îşi patentează metodele şi tehnologiile de lucru şi îşi vinde materialele
care-i poartă marca, etc.)
Comerciantul poate fi definit ca acea persoană fizică sau juridică ce are
în portofoliul său de activitate fapte sau acte de comerţ şi care-şi rezervă pentru
acestea, în mod curent şi sistematic, disponibilităţile sale intelectuale şi materiale.
1. 2. Capacitatea juridică de a face afaceri
Pentru afaceri, înţelese ca acte sau fapte de comerţ, sistemul nostru de drept
cere deplina capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu este o componentă, dar
şi o reflecţie a capacităţii juridice.
Capacitatea juridică este aptitudinea unei persoane fizice sau juridice de a fi
subiect de drept, adică parte într-un raport juridic. Subiectivitatea juridică presupune
ca persoana să se poată manifesta în manieră juridică, să dobândească drepturi
subiective, să îşi asume obligaţii, să aibă o condiţie, un statut juridic, să fie cetăţean al
unui stat, să poată exercita cetăţenia, drepturile şi libertăţile fundamentale
recunoscute prin Constituţie. Un astfel de drept este libertatea de întreprindere, de a
face comerţ.
Capacitatea juridică prezintă deosebiri de conţinut, de funcţionare între
persoanele fizice şi juridice :
- relativ la conţinut:
Persoana fizică - omul social, integrat într-o comunitate politico-statală are o
capacitate juridică scindată datorită nevoii de a parcurge biologic şi social un proces
de maturizare. Acţiunea socială, pentru a avea deplină consideraţie juridică, trebuie să
corespundă unei anumite maturităţi.
Comportamentul juridic are o anumită gravitate. Nu se pot da consecinţe
juridice manifestării unei persoane de 10 ani. În mod convenţional, legea a stabilit că
deplina capacitate pentru afaceri se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani. Până la
această vârstă, există capacitatea de folosinţă - aptitudinea de a dobândi drepturi, un
anumit statut, o anumită condiţie juridică.
Începând cu vârsta de 14 ani se dobândeşte o capacitate de exerciţiu restrânsă.
Ea permite actele de administrare, de conservare, actele mărunte de dispoziţie.
Definiţie
Definiţie
F
F
102
Pentru dreptul afacerilor, împlinirea vârstei de 16 ani are semnificaţie relativ
la capacitatea de angajare, de a încheia un contract de muncă.
În ce priveşte persoana juridică, fiind un subiect colectiv de drept şi fiind
constituită de persoane juridice sau persoane fizice majore, este reputată cu capacitate
juridică deplină de la momentul la care are dreptul să funcţioneze, să se manifeste ca
atare.
Personalitatea juridică.
Pentru persoana fizică, această expresie nu are semnificaţie. Ea este
considerată subiect de drept şi, ca atare, are subiectivitate juridică proprie din
momentul naşterii.
În cazul persoanei juridice, personalitatea juridică este legată de aptitudinea
unei comunităţi, unei asociaţii de a se manifesta ca subiect de drept distinct. Dacă
există această aptitudine, înseamnă a spune că ele au personalitate juridică.
Personalitatea juridică (calitatea de persoană juridică) echivalează cu
aptitudinea unui subiect colectiv de drept de a se manifesta cu o capacitate juridică
deplină. Societatea comercială - mamă poate să aibă sedii secundare
(dezmembrăminte): filiale, sucursale, agenţii. Potrivit legii, numai filiala are
personalitate juridică. Este obligatoriu ca societatea – mamă să-i conceapă statut.
Sucursala, agenţiile nu au personalitate juridică.
- relativ la concurenţa capacităţii juridice cu existenţa persoanei :
Aparent, şi persoana fizică are o personalitate juridică anticipată (mica
personalitate) şi una reziduală. Potrivit reglementării persoanei juridice – Decretul
31/ 1954, în favoarea copilului conceput se pot crea drepturi care devin eficiente dacă
copilul se naşte viu.
Potrivit altor reglementări, voinţa persoanei fizice produce efecte şi după
încetarea ei din viaţă (testament). În cazul capacităţii anticipate, nu se poate vorbi de
voinţa persoanei fizice. În ce priveşte testamentul, ceea ce produce efecte este voinţa
din timpul vieţii.
În cazul persoanei juridice, există în mod real şi capacitate anticipată şi
capacitate reziduală. Actele juridice făcute de asociaţi în vederea constituirii regulate
a societăţii comerciale sunt considerate actele societăţii comerciale născute (ex.: în
cazul constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, până la constituire,
se fac obligatoriu acte de o gravitate deosebită).
Conţinutşi funcţionareF
103
Capacitatea reziduală se referă la actele făcute în vederea lichidării : pot fi
contractate chiar credite, lichidatorii pot credita societatea pentru operaţiunile de
lichidare.
1.3. Restricţiile, incompatibilităţile şi decăderile din capacitatea juridică de
a face afaceri
În cazul omului de afaceri persoană fizică, există incapacităţi cu privire la
anumite acte juridice. Toate aceste restricţii, incompatibilităţi şi decăderi au caracter
excepţional, sunt de strictă interpretare.
Ex.: - mandatarul nu poate cumpăra bunurile deţinute în temeiul mandatului
pentru a fi vândute;
- administratorul patrimoniului public, custodele, administratorul
ocazional (cel din procedura falimentului) nu poate dobândi bunurile din patrimoniul
pe care îl administrează;
- prepuşii comerciantului, comişii pentru negoţ sunt socotiţi necapabili
pentru anumite acte care interesează exerciţiul acestor calităţi.
Incapacităţile judecătoreşti sunt în legătură cu indisponibilitatea intelectuală a
persoanei majore sau indisponibilitatea fizică. În cazul indisponibilităţii intelectuale
(debilii mintali), persoana majoră poate fi pusă sub interdicţie prin hotărâre
judecătorească. Ea dobândeşte condiţia de interzis judecătoreşte sau incapabil. În
cazul acesta persoanei fizice i se desemnează un curator, care îi va administra
interesele pe perioada cât durează punerea sub interdicţie.
Potrivit Legii 31/1990, punerea sub interdicţie are ca efect dizolvarea
societăţii comerciale cu răspundere limitată cu unic asociat sau a societăţii comerciale
în comandită cu unic comanditat.
În cazul comerciantului persoană fizică, punerea sub interdicţie produce
încetarea calităţii de comerciant. În cazul unei simple indisponibilităţi fizice,
curatorul va putea să continue afacerile. El are chiar poziţia mandatarului,
răspunderea va fi a comerciantului.
În ce priveşte comerciantul persoană juridică, legea prevede anumite
incapacităţi relativ la calitatea de asociat derivând din provocarea de falimente.
Pentru societăţile comerciale ca atare, incapacităţile pot proveni din regimul de
Incapacităţi
F
104
autorizare a activităţilor ei (societăţile bancare şi cele de asigurare şi reasigurare au
nevoie de autorizarea portofoliului de operaţiuni ). Autorizaţia poate să nu prevadă
anumite operaţiuni sau poate să le interzică expres.
La declanşarea procedurii de faliment şi lichidare judiciară, întinderea
restricţionărilor este diferită după cum judecătorul sindic sau Tribunalul de faliment
aprobă sau nu reorganizarea, ridică sau nu dreptul societăţii de a-şi conduce în
continuare afacerile.
Capacitatea societăţii comerciale mai este restricţionată şi de principiul
specializării capacităţii de folosinţă. Potrivit Decretului 31/1954, persoana juridică
nu se poate angaja valabil decât în operaţiuni care fac obiectul activităţii sale
statutare. Actele juridice făcute cu depăşirea obiectului statutar sunt nule absolut.
Această nulitate însă nu poate juca astăzi decât în favoarea partenerului societăţii
excesive şi a terţilor interesaţi.
1.4. Semnificaţiile juridice ale calităţii de comerciant
Fie persoană fizică, fie societate comercială, comerciantul face o figură aparte
în tabloul subiectelor de drept, legea conturându-i un regim de conduită, de
funcţionare deosebit de al celorlalte subiecte de drept iar pentru unele dintre acestea,
chiar inconceptibil sau contraproductiv.
Există un interes practic incontestabil al atribuirii calităţii de comerciant:
Astfel, comerciantul are obligaţii profesionale speciale, particulare, cum
sunt cele de înmatriculare în registrul comerţului, de evidenţiere în acesta a unor
modificări în exerciţiul calităţii sale, inclusiv menţiuni privind încetarea activităţii şi
radierea înmatriculării.
Apoi, el are obligaţia de a ţine anumite registre, unele servind unei
contabilităţi minuţios reglementate printr-o lege specială (nr. 82/1992).
El mai este îndatorat de o loialitate în concurenţă şi de manifestare pe piaţă în
condiţii de concurenţă normală.
Comerciantul beneficiază de un regim de fiscalitate aparte dar şi de un
regim de protecţie socială, în care excelează mutualitatea asigurărilor profesionale,
asocierea pentru ocrotirea unor interese de breaslă.
Statutul juridic alcomerciantului
F
105
Comerciantul mai beneficiază de facilităţi de probaţiune şi de un regim
particular al prescripţiei extinctive.
Pentru comerciant, a fost creată o procedură specială de executare silită în
caz de insolvenţă, o procedură judiciară, concursuală şi egalitară – reorganizarea
judiciară şi falimentul.
În fine, comercianţii beneficiază de jurisdicţii speciale, îndeosebi cele
organizate ca tribunale arbitrale.
2. Regulile comune aplicabile oricărei forme de societate comercială
2.1. Nomenclatura societăţilor comerciale
Deşi adoptată la un timp la care iniţiativa privată în economia noastră avea o
frecvenţă nesemnificativă în raport cu economia etatizată, Legea nr. 31/1990 a
societăţilor comerciale ("LSC") a preluat integral formele de societăţi comerciale
reglementate în economia Europei Occidentale, fiind în bună măsură inspirată de
legea franceză din 1966 dar preluând şi dispoziţii din reglementarea dată de Codul
Comercial.
Detaşarea de reglementarea dată în Cod s-a realizat şi prin reglementarea
pentru prima dată ("ex nuovo") a societăţii cu răspundere limitată.
Însuşirea reglementării noastre asigură posibilităţi de orientare şi de operare şi
în raporturile cu societăţi străine, întrucât aceleaşi forme de societăţi se regăsesc şi în
reglementările occidentale, cu reguli cadru comune, dar şi cu diferenţieri care
interesează în general constituirea, administrarea şi fiscalitatea aplicabilă.
În dreptul SUA51 se regăsesc societatea în nume colectiv ("general
partnership", "joint venture52"), societatea în comandită ("limited partnership"),
societatea pe acţiuni ("business corporation"), cu o varietate de societate închisă
("supusă subcapitolului S" din Codul General de Impozite din SUA). Este particulară
51 Folsom, Levasseur, p. 247-253.52 Trebuie remarcat că termenul de "joint venture" mai este utilizat cu cel puţin alte trei sensuri: unulriscant, acela de societate sau asociere de capitaluri de naţionalităţi diferite ("societate mixtă") - înacest sens, Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, 1-re ed.,Dalloz, Paris, 2000, p.159-160; unuluzual, acela de asociere în participaţiune, de afacere; şi unul formal, în dreptul SUA, de societate depersoane constituită "pe obiect", "în scopul de a desfăşura o operaţiune limitată şi particulară" - idem,p. 249.
106
acestui drept întreprinderea individuală sau a proprietarului unic ("sole
proprietorship"), care poate fi asimilată cu o societate în nume colectiv cu unic
asociat.
Legea noastră a optat pentru cinci forme juridice de societăţi comerciale pe
care le defineşte şi le dă regulile generale de funcţionare într-o ordine istorică:
- societatea în nume colectiv;
- societatea în comandită simplă;
- societatea pe acţiuni;
- societatea în comandită pe acţiuni;
- societatea cu răspundere limitată.
Societatea pe acţiuni a suportat câteva renovări legislative interesante şi
necesare, ultimele prin Legea nr. 284/ 14 noiembrie 2008 ce modifică Legea nr
31/1991(modificări substanţiale s-au produs prin O.U.G. nr. 82/2007 şi O.U.G. nr.
52/2008 ) .
LSC a optat în final pentru identificarea formei juridice în raport cu:
- numărul asociaţilor;
- identitatea legală a acestora;
- fracţionarea legală a capitalului social;
- răspunderea personală a asociaţilor pentru obligaţiile societăţii ("sociale"),
care nu pot fi plătite din patrimoniul societăţii ("social").
Enunţurile formelor juridice de societate comercială:
Societatea în nume colectiv este aceea constituită de două sau mai multe
persoane, al cărui capital social nu este fracţionat legal53, asociaţii răspunzând
nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale.
Societatea în comandită simplă este aceea constituită de două sau mai multe
persoane, dintre care cel puţin una este asociat comanditat şi cel puţin una este asociat
comanditar, al cărei capital social nu este fracţionat legal54, asociatul comanditat55,
răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar asociatul comanditar
răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social
subscris.
53 Tradiţional, aporturile se numesc "părţi de interese".54 Idem.55 Care nu aportează la capitalul social.
Criterii
F
107
Societatea pe acţiuni este aceea constituită de minimum doua persoane, ai
căror asociaţi se numesc acţionari, al cărei capital social este fracţionat legal în
acţiuni ca valori mobiliare, acţionarii răspunzând pentru obligaţiile sociale numai
până la concurenţa capitalului social subscris.
Societatea în comandită pe acţiuni este aceea constituită ca şi societatea în
comandită simplă, dar care are capitalul social fracţionat legal în acţiuni,
reprezentabile ca instrumente financiare negociabile, şi care funcţionează, în
principiu, după regulile societăţii pe acţiuni.
Societatea cu răspundere limitată este aceea constituită de una sau mai
multe persoane, al cărei număr de asociaţi este limitat la 50, al cărei capital social este
fracţionat legal în părţi sociale nereprezentabile prin instrumente financiare
negociabile şi ai căror asociaţi răspund pentru obligaţiile sociale numai până la
concurenţa capitalului social subscris.
Asociaţiunea (societatea) în participaţiune.
Aşa cum se exprimă şi art. 252 Cod com.: "asociaţiunea în participaţiune nu
constituie, în privinţa celor de-al treilea, o fiinţă juridică distinctă de persoana
interesaţilor (asociaţilor - n. ns.). Cei de al treilea nu au nici un drept şi nu se obligă
decât către acela cu care a contractat."
Deci, "asociaţii în participaţiune" nu constituie o societate comercială,
asocierea lor fiind un contract prin care se montează şi se administrează sau
instrumentează o afacere56. Este o asociere, de regulă, "pe obiect", "pe operaţiuni", pe
o durată determinată. Capitalul rezultat din aporturile necesare realizării afacerii
proiectate sau captate nu este urmăribil ("sesizabil") decât ca patrimoniu personal al
asociaţilor.
Asociaţii nu dobândesc nici un drept asupra aporturilor. Acestea se restituie la
încetarea asocierii, în natură sau prin echivalent, după caz. Regulile privind
participarea la pierderi şi la beneficii sunt date de stipulaţiile actului de asociere.
De regulă, unul dintre asociaţi este desemnat lider al asociaţiei şi el ţine
gestiunea şi contabilitatea operaţiunilor asumate de asociaţi.
56 Pe larg, v. Mircea Costin, Corina Aura Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Lumina Lex,Bucureşti, 1999, p. 297-313.
FormeF
108
2. 2. Formalismul şi regularitatea constituirii societăţii comerciale
Societatea comercială este o entitate juridică, o persoană juridică, drept
consecinţă este şi un subiect colectiv de drept, pentru că este rezultatul unui acord de
mai multe voinţe juridice, un concert juridic.
Cu excepţia societăţii cu răspundere limitată, care poate fi înfiinţată şi de o
singură persoană fizică sau juridică, toate celelalte societăţi trebuie să fie formate de
două sau mai multe persoane. Pentru unele dintre ele, legea stabileşte un plafon
minim (societatea pe acţiuni) sau maxim (societatea cu răspundere limitată). Acest
acord de voinţe juridice poartă denumirea de pact societar, acesta fiind o convenţie şi
un contract în acelaşi timp.
Înscrisul care materializează acest pact societar se numeşte act constitutiv.
Este o denumire generică. Legea prevede, pentru societatea în nume colectiv şi
societatea în comandită simplă, că este necesar numai contractul de societate, iar
pentru societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu
răspundere limitată, prevede că se întocmesc şi contract de societate şi statut (o anexă
dedicată organizării societăţii). Se admite că aceste acte pot fi denumite acte
constitutive, că pot fi compuse (statutul şi contractul să se găsească într-un singur
corpus de clauze).
A. Redactarea şi înregistrarea actului constitutiv57
Această redactare poate fi rezultatul unor îndelungi şi anevoioase negocieri.
Îndeosebi repartizarea participaţiei, chestiunile de organizare a societăţii, de
reprezentare, cele privind controlul asociaţilor asupra gestiunii societăţii, comportă
negocieri, pentru că terţilor nu le pot fi opuse, ei nu pot fi victime ale inabilităţilor de
redactare a actului constitutiv.
Asociaţii nu mai pot modifica actul constitutiv, decât în aceeaşi manieră
riguroasă şi formală ca la constituirea societăţii.
Etapele redactării actului constitutiv:
I. Identificarea reciprocă de către viitorii asociaţi a disponibilităţii pentru
constituirea societăţii în vederea anumitor operaţiuni, activităţi;
57 Sache Neculaescu, Matei Danil, Contractul de societate, Dreptul nr. 5-6/1994, p. 39-41; D. A.Popescu, Contractul de societate, Lumina Lex, Bucureşti, p. 29-31.
Etapele redactării
F
109
II. Alegerea formei societăţii şi stabilirea principalelor elemente. Forma
societăţii este esenţială, pentru că fiecare atrage un anumit regim legal de funcţionare.
Elementele principale sunt repartizarea participaţiei la capitalul social, administraţia
societăţii, puterea de reprezentare;
III. Redactarea actului constitutiv. Viitorii asociaţi trebuie să enunţe ei reguli
de funcţionare, acolo unde legea le permite. Sunt multe texte din LSC care deferă în
mod expres, asociaţilor sau actului constitutiv, reglementarea unei anumite chestiuni.
Forma actului constitutiv
Forma scrisă este cerută sub pedeapsa nulităţii. Modificările recente la legea
Registrului Comerţului au simplificat condiţiile de validitate ale înscrisului numit act
constitutiv. Astfel, autentificarea la un notar public a actului constitutiv reprezintă azi
excepţia, anterior era o regulă imperativă, fără derogări. Este obligatorie
autentificarea atunci când:
1. Printre aporturile în natură, figurează un teren. Se respectă şi aici principiul
simetriei, în general, în legislaţia noastră, înstrăinarea de terenuri este prevăzută în
formă autentică;
2. Societăţile care au asociaţi cu răspundere nelimitată (societatea în nume
colectiv şi societăţile în comandită);
3. Constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.
Conţinutul actului constitutiv
I. Ca regulă generală, potrivit legii, unele elemente sunt obligatorii. Absenţa
lor este sancţionată de regulă cu declararea nulităţii societăţii;
II. În redactarea actului constitutiv, nu trebuie repetate textele de lege
interesând o anumită chestiune, un anumit element. Legea reprezintă o ofertă de
reglementare şi este ca şi recepţionată în actul constitutiv. Dacă normele sunt
imperative, actul constitutiv nici nu poate să stipuleze contra lor. Dacă normele sunt
supletive, chiar fără trimitere, se consideră recepţionate în contract;
III. Acolo unde legea le cere asociaţilor să reglementeze, să normeze, ei
trebuie să o facă, altfel lacunele respective pot complica existenţa societăţii.
Elementele principale, comune oricărei forme de societate:
1. Identitatea completă a asociaţilor, cu menţionarea calităţilor diferite la
societăţile în comandită;
2. Forma, denumirea, sediul;
Formaşi conţinutul
F
110
3. Obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi activităţii principale;
4. Capitalul social subscris şi vărsat, aporturile, evaluarea lor şi stabilirea
participaţiei fiecărui asociat la capitalul social.
La societatea cu răspundere limitată şi la societatea pe acţiuni trebuie
menţionate felul fracţiunilor de capital social, drepturile conferite, participarea la
rezultate;
5. Identitatea completă a administratorilor, puterile conferite, modul de lucru,
repartizarea puterii de reprezentare, a semnăturii sociale.
La societatea pe acţiuni trebuie redactate clauze speciale privind conducerea,
administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii, inclusiv din partea
acţionarilor;
6. Identitatea completă a cenzorilor, unde este cazul;
7. Sediile secundare înfiinţate o dată cu societatea sau condiţiile de înfiinţare
ulterioară a acestora;
8. Modul de dizolvare şi de lichidare ale societăţii.
La societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, mai trebuie
menţionate avantajele rezervate fondatorilor şi operaţiunile încheiate de asociaţi pe
contul societăţii în perioada de constituire, preluate de societate, precum şi plăţile
pentru acestea.
Societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică
Societatea pe acţiuni se constituie în modul comun, numit simultan, ca şi la
celelalte societăţi, dar are şi un mod particular de constituire, numit subscripţie
publică sau constituire continuată.
În acest mod, fondatorii stabilesc elemente societăţii, redactează actul
constitutiv şi oferă publicului posibilitatea subscrierii acţiunilor rămase disponibile în
condiţiile prevăzute într-un act care joacă şi rolul de ofertă de subscriere, numit
prospect de emisiune.
La finalul termenului lăsat pentru această subscripţie publică, care nu poate fi
mai mare de un an de la publicarea prospectului, fondatorii vor evalua subscripţia şi
vor convoca adunarea constitutivă.
B. Autorizarea şi înmatricularea societăţii comerciale
Aceste operaţiuni se realizează la Registrul Comerţului, unde tribunalul din
circumscripţia societăţii delegă unul sau mai mulţi judecători care au în principal
111
atribuţiile de a controla legalitatea constituirii societăţii, de a autoriza constituirea, de
a dispune înmatricularea acesteia şi facerea, în Registrul Comerţului, a menţiunilor
privind cele mai importante modificări ale actului constitutiv şi ale societăţii.
Pentru autorizarea, în termen de 15 zile de la semnarea sau autentificarea
actului constitutiv, fondatorii, administratorii sau alte persoane împuternicite trebuie
să solicite autorizarea constituirii şi înmatricularea societăţii.
Avizele necesare pentru autorizarea constituirii se solicită de către Registrul
Comerţului.
Judecătorul delegat trebuie să se pronunţe în termen de 5 zile de la împlinirea
cerinţelor legale. Pentru a verifica îndeplinirea acestora, el poate solicita experţi,
poate cere dovezile pe care le apreciază necesare. Judecătorul va autoriza constituirea
şi va dispune înmatricularea printr-o încheiere. Această încheiere se publică în
Monitorul Oficial. De la data înmatriculării, societatea are personalitate juridică.
Regimul societăţii nelegal constituite
Faţă de o societate care nu îndeplineşte cerinţele legale pentru autorizare sau
care nu îndeplineşte anumite formalităţi indispensabile pentru autorizare, legea
instituie anumite tratamente sancţionatorii.
I. Neregularităţi înainte de înmatriculare
Pentru absenţa menţiunilor legale din actul constitutiv, pentru clauze ale
acestuia care contravin dispoziţiilor legale imperative şi pentru neîndeplinirea unei
anumite cerinţe legale de constituire (ex.: lipseşte dovada efectuării vărsămintelor
conform actului constitutiv), judecătorul delegat va da o încheiere prin care respinge
înmatricularea.
Legea admite regularizarea societăţii şi a cererii de autorizare sub
supravegherea judecătorului delegat.
Nesolicitarea înmatriculării în termenul legal.
Legea autorizează pe oricare dintre asociaţi să ceară înmatricularea după ce i-a
pus în întârziere pe ceilalţi asociaţi.
Caducitatea actului constitutiv.
Caducitatea este lipsirea de efecte a unui act juridic civil datorită intervenirii
unor situaţii, fapte care, potrivit legii, lasă actul fără efecte.
Efectele neîndepliniriicerinţelor legale
F
112
În speţă, caducitatea este determinată de o întârziere mai mare de 3 luni în
solicitarea înmatriculării de la data autentificării sau semnării. Caducitatea este
exprimată de lege prin încetarea obligaţiei de vărsăminte.
II. Neregularităţile după înmatriculare
Legea este preocupată de a salva societatea, de aceea ea prevede că, în termen
de 8 zile de la constatarea neregularităţilor, societatea, prin organele ei reprezentative,
trebuie să ia măsuri pentru înlăturarea acestor neregularităţi. În caz de neconformare,
orice persoană interesată (ex.: un creditor social, un partener de afaceri, un asociat, un
deţinător de obligaţiuni) poate cere tribunalului să oblige organul reprezentativ al
societăţii să facă regularizările necesare.
Tribunalul poate institui această obligaţie sub sancţiunea unor amenzi pe zi de
întârziere, numite amenzi cominatorii.
Termenul pentru acţiunea de regularizare.
Legea stabileşte un termen de prescripţie extinctivă pentru această acţiune de
un an de la înmatriculare.
Răspunderea pentru neregularizare.
Legea instituie o răspundere solidară şi nelimitată pentru prejudiciile
ocazionate de neregularizare, pe care o pune în sarcina fondatorilor, reprezentanţilor
societăţii, primilor membri ai organelor de conducere şi de control.
III. Absenţa publicităţii legale
Absenţa publicităţii nu poate fi opusă terţilor. Actele şi faptele pentru care nu
s-a făcut publicitatea legală sunt inopozabile acestora. Se prevede o excepţie pentru
situaţia când le-au cunoscut.
O altă consecinţă este inopozabilitatea faţă de terţii care fac dovada
imposibilităţi cunoaşterii lor, a operaţiunilor efectuate înainte de a 16-a zi de la
publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat.
Actele şi faptele cu privire la care omisiunea publicităţii nu le lipseşte de
efecte pot fi invocate de terţi.
IV. Neconcordanţa între textele depuse la Registrul Comerţului şi textele
publicate în Monitorul Oficial.
Legea oferă terţilor beneficiul opţiunii în privinţa opozabilităţii. Le este
opozabil textul depus la Registrul Comerţului dacă societatea dovedeşte că l-au
cunoscut.
113
Cazurile de nulitate ale societăţii înmatriculate
Această nulitate se declară de către tribunal pentru următoarele cazuri:
1. Lipsa actului constitutiv sau a formei lui autentice;
2. Toţi fondatorii sunt incapabili;
3. Obiectul de activitate este ilicit sau contravine ordinii publice;
4. Lipsa încheierii de înmatriculare;
5. Lipsa autorizaţiei administrative de constituire, unde este cazul;
6. Nemenţionarea, în actul constitutiv, a numelui societăţii, a obiectului său, a
aporturilor şi a capitalului social subscris;
7. Nu s-a subscris sau vărsat capitalul social minim;
8. Nu s-a asigurat numărul minim de asociaţi.
3. Caracterizarea formelor juridice de societăţi comerciale
3.1. Societatea în nume colectiv
Societatea în nume colectiv este prima formă de societate comercială58.
Este considerată o societate închisă, "de familie", în care consideraţia între
asociaţi, "affectio societatis", devotamentul, sunt capitale. Este practicată pentru
operaţiuni în care aporturile în muncă, înzestrările, abilităţile tehnice, "manuale", ale
asociaţilor au o contribuţie decisivă la realizarea obiectului de activitate.
Denumirea ei evocă tocmai caracteristica ei definitorie: răspunderea
nelimitată şi solidară a asociaţilor cu patrimoniul propriu pentru obligaţiile
sociale neplătite de societate, în termen de 15 zile de la punerea în întârziere
(notificarea plăţii datoriei printr-un executor judecătoresc).
Aceeaşi răspundere este instituită (art. 85 din LSC) "pentru operaţiunile
îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă". Drept urmare,
hotărârea judecătorească (şi cea arbitrală, desigur) pronunţată contra societăţii, poate
fi executată contra oricăruia dintre asociaţi.
Dacă actul constitutiv nu permite altfel, administratorii nu pot fi decât dintre
asociaţi. Fiecare dintre administratori este reputat că are puterea de reprezentare.
58 Idem, p. 65-280.
Cazurile de nulitate
Trăsăturicaracteristice
F
F
114
Administratorii nu sunt obligaţi să lucreze împreună ("să delibereze", ca la
societatea pe acţiuni, într-un organ colegial, cum este Consiliul de administraţie la
această societate), dacă actul constitutiv nu le-o impune, în ipoteza din urmă ei
trebuind să decidă cu unanimitate (majoritatea capitalului social va decide dacă nu se
poate realiza unanimitatea).
Adunarea asociaţilor nu este instituţionalizată, ca la societăţile pe acţiuni şi
cu răspundere limitată, LSC operând pentru ea cu entităţi desemnate ca "majoritatea
absolută a capitalului social" sau "votul asociaţilor reprezentând majoritatea
capitalului social" - art. 86.
Asociaţii sunt îndatoraţi la abţinere de la deliberări sau decizii privind
operaţiuni în care, pe cont propriu sau pe contul altuia, cere interese contrare
societăţii. În caz contrar, dacă votul său a asigurat majoritatea decidentă, sunt
răspunzători de daunele ocazionate societăţii prin acele operaţiuni.
Chiar neadministratori, asociaţii pot lua din fondurile societăţii cât este fixat
pentru cheltuieli în interesul societăţii. Actul constitutiv poate stipula "că asociaţii
pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare" (art. 81
(3)), fapt neconceput la o S.A. sau S.R.L. dar explicabil aici prin quasi-confuzia pe
care legea o promovează între patrimoniile societăţii şi patrimoniile asociaţilor relativ
la răspunderea pentru obligaţiile sociale.
Asociaţii mai sunt îndatoraţi şi la neconcurenţă. Astfel, ei nu mai pot fi
asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţi concurente sau având acelaşi obiect.
Le mai este interzis să facă acelaşi comerţ fără consimţământul tuturor.
Asociatul în culpă poate fi exclus. Ceilalţi asociaţi pot, însă, decide ca societatea să-şi
însuşească rezultatele acelor operaţiuni, decizia fiind supusă unui termen de decădere
de 3 luni de la data cunoaşterii operaţiunilor de către societate.
Cesiunea "părţilor de interese" ("aportului de capital social - art. 87(1)") este
posibilă numai dacă a fost îngăduită de actul constitutiv.
Avantaje şi dezavantaje ale societăţii în nume colectiv.
Avantaje:
- se constituie doar prin contractul de societate;
- legea nu cere un capital social minim, judecătorul delegat însă poate aprecia
dacă, pentru obiectivul propus, capitalul este suficient;Avantaje,dezavantaje
F
115
- are un mod de funcţionare foarte simplu;
- funcţia de administrator poate avea orice asociat; se prezumă puterea de
reprezentare;
- nu sunt obligatorii adunările asociaţilor, după o anumită procedură;
- asociaţii pot lua sume din casa societăţii pentru cheltuielile personale, în
limitele actului constitutiv.
Dezavantaje:
- răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru datoriile societăţii;
- sunt societăţi închise; nu sunt pretabile la o dinamică a capitalului, la infuzii
de capital; calitatea de asociat, participaţia nu se pot transmite în afara societăţii, dacă
nu există stipulaţia corespunzătoare în actul constitutiv;
- fracţionarea capitalului nu este obligatorie;
- nu emit instrumente financiare negociabile; nu pot lansa împrumuturi
publice;
- nu sunt compatibile cu anvergura unor afaceri conjuncturale cu prezenţa
dinamică pe piaţă.
3.2. Societatea în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni59.
Sunt două forme juridice de societate născute din practica de a masca
investiţiile, plasamentele făcute de persoane care erau restricţionate datorită
apartenenţei lor la anumite profesiuni sau ocupării unor anumite demnităţi. Aceste
persoane, denumite în cadrul celor două forme de societate, comanditari, puneau la
dispoziţia unor persoane care nu dispunea de capital social, dar care erau dispuse să
rişte în afaceri, denumite comanditaţi, sume de bani sau alte fonduri. Aşa s-a născut
contractul de commenda.
Relativ la caracteristici, aceste tipuri de societate au specific faptul că
angajează două categorii de asociaţi: - comanditarii, care au răspundere limitată la
valoarea aportului lor, pentru datoriile societăţii şi comanditaţii, care răspund
nelimitat şi solidar. Dincolo de aceste aspecte, este particular şi faptul că doar
comanditaţii pot fi administratori. Ca atare, efectuarea de către comanditari a unor
59 Costin, Jeflea, p. 281-296.
Trăsături caracteristice
F
116
acte de administraţie, fără o procură specială, înscrisă la R.C., angajează răspunderea
acestora faţă de terţi, nelimitat şi solidar.
Cât priveşte S.C.A60, aceasta se deosebeşte de S.C.S. datorită fracţionării
capitalului social în acţiuni şi, privitor la acţiuni, i se aplică regulile de la S.A, cât şi
valoarea capitalului social care la S.C.A. este de min. 90.000 lei faţă de S.C.S. unde
nu se prevede un minim de capital.
Administratori nu pot fi decât asociaţii comanditaţi, care nu dispun de
fonduri pentru aporturi şi, deci nu contribuie la capitalul social, ei culegând profitul
societăţii în limita actului constitutiv, dar îşi declară disponibilitatea de a câştiga din
afaceri în acest mod şi îşi asumă răspunderea nelimitată şi solidară cu patrimoniul
propriu pentru datoriile sociale.
Comanditarii sunt asociaţii din umbră, care au avut capital şi care nu au voie
sau nu vor să rişte o asemenea răspundere în afacerile proiectate în obiectul de
activitate al unei SCS. Numele societăţii şi al asociaţilor vine de la contractul de
"comenda" prin care se plasa capitalul în afaceri, la început, riscante şi prin
elementele lor particulare (expediţii geografice, explorări geologice, plasamente ale
unor demnitari cărora le era interzis comerţul).
Un comanditar nu poate contracta operaţiuni în contul societăţii decât pe baza
unei procuri speciale şi pentru operaţiuni determinate de către comanditaţii-
administratori, procură ce trebuie menţionată în Registrul Comerţului.
Altfel, ei sunt ţinuţi răspunzători nelimitat şi solidar faţă de terţii
cocontractanţi.
Comanditarul, fiind autorul economic al societăţii, are, de bună seamă,
dreptul de a supraveghea mersul societăţii, de a participa la numirea şi revocarea
administratorilor, să autorizeze operaţiuni pentru care aceştia nu au depline puteri şi
dreptul de a se informa şi documenta asupra activităţii societăţii.
Mare parte din regulile de la societatea în nume colectiv se aplică şi SCS
relativ la administrator, la abţinerea de la vot şi la neconcurenţă.
Avantaje şi dezavantaje ale SCS.
Se regăsesc, în general, acelea de la SNC.
Avantaje:
60 În prezent, acest tip de societate reprezintă forma juridică pe care o îmbracă, în occident, asociaţiilede brokeri, curtieri, agenţi de bursă.
117
- se constituie doar prin contractul de societate;
- nu se cere un minim de capital la constituire;
- se permit toate formele de aport;
- administrarea, puterea de reprezentare sunt clar atribuite.
Dezavantaje:
- nu produc titluri negociabile;
- sunt societăţi închise, nu pot mobiliza capital, nu se pot "împrumuta" de pe
piaţa capitalurilor financiare;
- n-au o frecvenţă semnificativă;
- "pactul societar", precedat de identificarea afinităţilor dintre furnizorii de
capital pentru formarea societăţii - comanditarii - şi utilizatorii acestui capital, care-şi
angajează o răspundere severă pentru rezultatele societăţii - comanditaţii - se
realizează cu dificultate, după negocieri presupuse anevoioase.
3.3. Societatea pe acţiuni
A. Dimensiuni şi aptitudini.
Este forma modernă de societate, compatibilă cu o prezenţă completă pe piaţă,
având acces la întreaga gamă de produse şi servicii cerute de piaţă şi la toate
emisiunile care alimentează piaţa financiară.
Este societatea care a justificat formarea bursei de valori mobiliare şi a permis
expansiunea internaţională a întreprinderii. Are o aptitudine aparte de a mobiliza
resurse financiare, capitaluri, în general, fără garanţii şi dobânzi. Emisiunile
suplimentare de acţiuni şi emisiunile de obligaţiuni au limitări nesemnificative.
Datorită capacităţii ei extraordinare de a mobiliza capitaluri şi de a le exploata
în modul cel mai profitabil, într-un scenariu în care, de regulă, asociaţii numiţi
acţionari se ignorează, fiind interesaţi numai de rezultatele societăţii, reflectate în
dividendul plătit pentru fiecare acţiune şi în cotaţia de piaţă a acţiunilor, celebrul
ziarist Walter Lipmman a numit-o a opta minune a lumii.
Societate anonimă. Sub această denumire, uzuală în legislaţia europeană
occidentală, era reglementată şi în codul nostru comercial până la adoptarea Legii nr.
31/1990, care a dat materiei societăţilor comerciale o reglementare separată.
Avantaje,dezavantajeF
118
Anonimitatea societăţii pe acţiuni este o figură de stil literar-juridic. În
realitate, societăţile pe acţiuni au dobândit o reputaţie a cărei evidenţiere este un fapt
inutil.
Caracterul anonim al societăţii pe acţiuni este dat de două realităţi, una social-
economică şi una juridică:
Potrivit celei dintâi, cu excepţia fondării unei societăţi închise61 şi a unei
inocenţe penale sau profesionale a fondatorilor (în cazul constituirii societăţii prin
subscripţie publică, în cazul societăţilor bancare, spre ex.), asociaţii nu sunt reputaţi
cu ceea ce, la societăţile de persoane (societatea în nume colectiv şi societăţile în
comandită), se numeşte "affectio societatis" şi nu acced la această calitate în
consideraţia persoanei celorlalţi62.
Fiind o "societate de capitaluri"63, la fondarea şi, mai ales, la dobândirea
calităţii de asociat prin achiziţionarea de acţiuni de pe piaţă, funcţionează numai
criteriul economic: capitalul (banii) deţinut de investitor (achizitor) şi rezultatele pe
care contează investitorul prin plasamentul respectiv64.
Potrivit celei de-a doua, circulaţia juridică de o mobilitate excepţională (în
bună măsură, informatizată astăzi) a acţiunilor, face ca participaţiile la capitalul social
să se transfere rapid, în timpi calendaristici din ce în ce mai comprimaţi şi mai scurţi,
astfel că identitatea asociaţilor comportă şi ea o mişcare ce pare imperceptibilă juridic
de la o oră la alta, chiar.
Se poate vorbi, astfel, de o anonimitate instantanee sau ad-hoc a asociaţilor
unei societăţi pe acţiuni.
Această anonimitate explică de ce LSC îi obligă pe acţionarii deţinători de
acţiuni la purtător să le depună într-un anumit loc stabilit prin actul constitutiv sau
prin convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunarea lor generală.
Tot ea, explică de ce aceeaşi lege obligă pe administratori să stabilească o dată
de referinţă (cu cel mult 60 de zile înainte de data primei convocări a adunării
61 Într-o definiţie provizorie, o societate închisă este aceea ale cărei acţiuni nu sunt tranzacţionate pe opiaţă organizată (reglementată).62 Pe larg, Costin, Jeflea, p. 22-29.63 Una dintre cele mai reputate monografii europene a societăţilor comerciale, încadrează societatea peacţiuni între societăţile cu risc limitat (pentru acţionari, desigur), alături de societatea în comandită peacţiuni şi societatea cu răspundere limitată - v. Maurice Cozian, Alain Viaudier, Droit des societes, 5eed., Litec, Paris, 1992, p. 201-295.64 Pe larg, Elena Cîrcei, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Lumina Lex, Bucureşti, 1995.
Dimensiuni, aptitudini
F
119
generale a acţionarilor) pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie convocaţi şi să voteze la
aceste adunări.
Funcţionarea organelor societăţii pe acţiuni constituie "drept comun"
pentru celelalte forme de societăţi. Societatea pe acţiuni este cea mai
instituţionalizată în funcţionarea sa. Ea are organe complete, cu un statut minuţios
reglementat.
"De lege lata"65, unele dispoziţii privind funcţionarea adunărilor generale ale
acţionarilor, sunt făcute comune (aplicabile) şi pentru alte forme de societăţi. Este
cazul societăţii cu răspundere limitată (art. 191 din LSC), societăţii în comandită pe
acţiuni (art. 182 (1) din legea citată).
"De facto", aşa cum opinează şi doctrina66, regimul juridic de funcţionare a
organelor societăţii pe acţiuni, reprezintă dreptul comun, aplicabil şi celorlalte forme
de societăţi comerciale, desigur, în măsura în care sunt utilizate şi organele facultative
pentru unele (cum ar fi cenzorul pentru SNC şi SCA şi pentru SRL care are cel mult
15 asociaţi) şi în măsura în care legea nu dispune altfel, ori dispoziţia care interesează
nu este contrară specificului societăţii.
Cât priveşte capitalul social, valoarea minimă cerută pentru acesta este de
90.000 lei.
B. Regimul juridic al acţiunilor.
Sensul noţiunii de acţiune. Trei sensuri sunt uzuale.
Primul, este acela de fracţiune de capital social, obligatorie, de o valoare
nominală de cel puţin 0,1 lei, numărul de acţiuni înmulţit cu valoarea nominală dând
valoarea capitalului social subscris şi ponderea în participaţia la acest capital.
Al doilea, este acela de titlu, format printr-un înscris, constatator al fracţiunii
de capital social, având cuprinsul dat de lege (art. 93(2)) - prin care se legitimează
calitatea de acţionar. În acest sens, acţiunea apare ca un bun mobil necorporal.
Al treilea, este acela de valoare mobiliară, în categoria titlurilor comerciale de
valoare. Acţiunea este valoarea mobiliară cea mai prezentă pe pieţele de capitaluri,
oscilaţiile valorilor acţiunilor tranzacţionate pe pieţele organizate redând, de regulă,
65 Potrivit legii aplicabile, în vigoare, existente, o sintagmă în opoziţie cu aceea "de lege ferenda",adică potrivit legii ce ar trebui adoptate, potrivit unei reglementări viitoare, de dorit.66 Cărpenaru, p. 201-202; Elena Cîrcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale pe acţiuni,Editura Economică, Bucureşti, 1997, p. 79 şi urm.
Noţiune
F
120
fidel starea financiară a societăţilor emitente şi pulsul economiei în care operează
aceste societăţi.
Felul acţiunilor. LSC a creat două clasificări ale acţiunilor.
Prima, opera actului constitutiv, interesează, în principal, modul de circulaţie
şi împarte acţiunile în "nominative" şi "la purtător".
Omisiunea actului constitutiv de a face calificarea acţiunilor are drept
consecinţă calificarea lor legală - art. 91 (2) - ca acţiuni la purtător. Acţiunile neplătite
sunt reputate de lege ca nominative.
Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează
identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu.
Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având, însă,
menţiunea felului lor prin expresia "la purtător".
Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile
conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale".
Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor.
Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend
constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil,
înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de
participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că
preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în
societate.
Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la o
pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii,
administratorii şi cenzorii societăţii.
Forma acţiunilor. LSC păstrează sistemul tradiţional al emiterii acţiunilor pe
suport de hârtie, aceste acţiuni numindu-se astfel "materializate".
Odată cu marea privatizare, declanşată prin Legea nr. 55/1995, care a creat
societăţi cu sute şi mii de acţionari şi cu informatizarea pieţelor de capital, s-a adoptat
şi sistemul acţiunilor dematerializate, chiar şi pentru acţiunile nominative.
Acţiunile dematerializate nu au un titlu reprezentativ al lor, ci se evidenţiază
prin înscrieri în cont. Nu este vorba despre un cont contabil. Contul are aici sensul de
registru informatizat al acţiunilor constituit şi administrat (ţinut) de o societate
ClasificareF
121
particulară specializată în astfel de acţiuni. El mai are şi sensul de "partidă" a unui
anumit acţionar în registrul informatizat.
Astfel, registrul tradiţional al acţionarilor, instituit de art. 172 (1) lit. a, este
înlocuit, pentru acţiunile emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă
organizată, cu registrul independent privat ţinut conform reglementării pieţelor de
valori mobiliare.
Reguli privind funcţionarea acţiunilor ca fracţiuni de capital social.
Prima regulă este convertibilitatea acţiunilor dintr-un fel în altul, operaţiune
asupra căreia se poate pronunţa numai adunarea generală extraordinară a acţionarilor.
A doua regulă, este condiţionarea noilor emisiuni de plata acţiunilor din
emisiunea precedentă.
A treia regulă, este valoarea nominală egală şi conferirea de drepturi egale,
cu excepţia, desigur, a acţiunilor preferenţiale.
În ce priveşte dreptul de vot, trebuie reţinut că mai există trei restricţii. Două
legale - art. 101 (3) - privind suspendarea "pentru acţionarii care nu sunt la curent cu
vărsămintele ajunse la scadenţă" şi al acţiunilor dobândite de societatea emitentă şi
alta, facultativă, privind limitarea prin actul constitutiv a numărului voturilor celor
care posedă mai mult de o acţiune.
În ce priveşte dreptul la dividend, acesta lipseşte în cazul dobândirii de către
societate a propriilor acţiuni.
A patra regulă, este indivizibilitatea, potrivit căreia o acţiune trebuie să aibă
un singur titular sau un reprezentant unic ori comun.
Transmiterea acţiunilor. Trebuie să distingem între latura juridică şi latura
tehnică a acestei transmiteri.
Sub latura juridică interesează clasificarea în acţiuni nominative şi acţiuni la
purtător.
Cele nominative se transmit prin înscrierea declaraţiei de cesiune în registrul
acţionarilor, subscrisă (semnată) de cedent şi cesionar şi prin menţiunea despre
cesiune făcută pe acţiune. Legea îi deferă actului constitutiv posibilitatea de a
reglementa şi un alt mod de transmitere al acestor acţiuni.
Proprietatea asupra acţiunilor la purtător se transmite prin simpla deplasare
fizică a posesiei, "dintr-o mână în alta", acest mod de transmitere numindu-se
"tradiţiune". Cedentul şi cesionarul nu trebuie să facă mişcări mecanice pentru
Reguli
Operaţiuniprivind acţiunile
F
F
122
înmânare. Deplasarea posesiei poate fi realizată şi printr-un terţ, şi prin lăsarea
acţiunilor într-un depozit de valori, cu stipularea dreptului cesionarului de a le ridica,
şi în alte moduri neechivoce.
Dobândirea de către societatea emitentă a propriilor acţiuni. Este o
situaţie de excepţie, pe care legea o admite în anumite circumstanţe şi sub anumite
condiţii şi numai în temeiul unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor,
cuprinzând modalităţile de dobândire, mărimea pachetului de acţiuni, valoarea de
achiziţie, perioada operaţiunii (maxim 18 luni de la publicarea hotărârii în Monitorul
Oficial).
Pachetul achiziţionat nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris.
Pot fi dobândite numai acţiunile societăţii care are capitalul integral vărsat
Dobândirea nu mai este în vreun fel condiţionată, când acţiunile au fost
dobândite motivat de reducerea capitalului social prin anulare de acţiuni, de
cesionarea către personalul societăţii, regularizarea cursului de piaţă (dar numai cu
avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare) ori au fost dobândite cu titlu gratuit.
Gajarea acţiunilor. Acţiunile pot fi date în garanţie pentru obligaţii civile ori
comerciale. Gajarea se realizează prin declaraţia dată în scris de către debitorul gajist,
certificată de funcţionarul societăţii, dacă înscrisul este sub semnătură privată,
declaraţia trebuie să arate cuantumul datoriei garantate, valoarea şi felul acţiunilor
gajate.
Gajul trebuie menţionat în registrul acţionarilor iar creditorului gajist
(beneficiar al gajului) i se eliberează o dovadă a constituirii gajului.
C. Instituţionalizarea şi formalizarea puterii şi administraţiei.
Consideraţii preliminare.
Această societate beneficiază de o atenţie deosebită a legiuitorului relativ la
organizarea exerciţiului puterii de către asociaţi, la administrarea intereselor şi
fondurilor sale şi la gestionarea activităţilor şi operaţiunilor angajate.
Actului constitutiv îi sunt lăsate puţine chestiuni în care să reglementeze.
Dimensiunile pe care le poate atinge dezvoltarea unei societăţi pe acţiuni,
valoarea fondurilor pe care le acumulează şi le manipulează aceasta, complexitatea
actului managerial, comunicaţia mai particulară între asociaţi şi organele societăţii,
123
toate acestea au justificat o adevărată instituţionalizare şi formalizare a exerciţiului
puterii în societate şi a administrării sale.
Această instituţionalizare şi formalizare se traduc prin:
- instituirea unor organe, obligatorii sau facultative, ale căror competenţe şi
mod de funcţionare, evocă o organizare comunitară, de interes public;
- conceperea unei adevărate birocraţii, necesare, pentru activitatea organelor
societăţii, caracterizată de un formalism riguros şi sever în exerciţiul prerogativelor şi
adoptarea actelor lor, formalism care, neobservat, interesează eficienţa şi validitatea
acestor acte;
- promovarea regulilor unei democraţii, în aceeaşi măsură participative şi
reprezentative, cu observarea separaţiei şi echilibrului necesare în raporturile dintre
organe.
Nomenclatura organelor societăţii. LSC instituie organe obligatorii -
adunările generale ale acţionarilor, administratorii şi cenzorii - şi organe facultative -
directorii executivi( aceste organe facultative pot devenii organe obligatorii cum este
cazul prevazut de art. 143 pct.3 din LSC).
În privinţa adunărilor generale, competenţele sunt foarte riguros
determinate, admiţându-se, însă, un parţial transfer către administratori.
Administratorii au competenţa determinată prin exprimări mai generale şi se
înţelege că sunt în sfera lor de decizie toate operaţiunile care nu sunt în competenţa
adunărilor generale şi care implică exprimarea voinţei sociale în raporturile cu terţii şi
cu autorităţile publice.
În condiţiile actului constitutiv, puterile administratorilor sunt, de regulă,
inegale.
Directorii executivi nu pot angaja societatea, decât în baza unui mandat
expres de la administratori, sub a căror autoritate şi control lucrează.
Cenzorii nu pot avea niciodată exerciţiul puterii de reprezentare a societăţii.
Ei au puteri egale şi, în principal, supraveghează gestionarea fondurilor societăţii de
către administratori şi de către directorii executivi. Nu pot primi dispoziţii de la nici
unul dintre celelalte organe.
Adunările generale ale acţionarilor ("AGA"). Ele pot fi desemnate ca
organul suprem de conducere al societăţii pe acţiuni şi asigură exprimarea liberă a
opiniei oricărui asociat despre promovarea intereselor şi mersul activităţii societăţii.
NomenclaturaF
124
Este, însă, remarcabil că hotărârile lor nu afectează în mod direct şi efectiv
raporturile societăţii cu terţii, conţinutul acestora fiind dat de actele făcute cu
administratorii societăţii sau cu substituţii acestora.
Nerespectarea de către administratori a hotărârilor AGA sau dezavuarea de
către aceasta a actelor administratorilor, interesează numai răspunderea şi stabilitatea
în funcţie ale administratorilor.
LSC reglementează două feluri de adunări generale ale acţionarilor: ordinară
şi extraordinară.
Deosebirile între acestea consistă, în principal, în importanţa problemelor în
care ele deliberează şi hotărăsc şi în condiţiile de cvorum şi de vot cerute pentru
regularitatea dezbaterilor şi validitatea hotărârilor lor.
Astfel adunarea ordinară este competentă în probleme care ţin de funcţionarea
regulată a societăţii, cum sunt: aprobarea bilanţului, fixarea dividendului, alegerea
administratorilor şi a cenzorilor, gestiunea administratorilor, bugetul de venituri şi
cheltuieli, gajarea, închirierea sau desfiinţarea unităţilor societăţii.
Condiţiile de cvorum sunt mai reduse la a doua convocare ( AGOA poate
functiona la a doua convocare indiferent de cvorumul intrunit) faţă de cele prevăzute
pentru adunarea extraordinară.
Acesteia din urmă îi sunt rezervate probleme care interesează fizionomia şi
viabilitatea societăţii, de o gravitate evidentă, cum sunt: modificări ale societăţii şi ale
actului constitutiv, modificarea capitalului social, fuziunea, dizolvarea anticipată,
conversia acţiunilor şi a obligaţiunilor.
Condiţiile de cvorum sunt, după cum s-a înţeles, mai severe, pentru a doua
convocare fiind cerute o prezenţă de 1/5 din numarul total al drepturilor de vot.
Iniţiativa convocării revine administratorilor care, în condiţiile actului
constitutiv, o pot lua după aprecierea lor sau la cererea acţionarilor care reprezintă cel
puţin 5 % din capitalul social (ori procentul mai mic prevăzut în actul constitutiv).
Refuzul convocării la cererea acţionarilor poate fi suplinit de tribunalul de la sediul
societăţii, care, la cerere, va putea convoca el adunarea şi să desemneze pe acţionarul
care o va prezida.
Desfăşurarea şedinţei cuprinde ca timpi şi acte procedurale principale:
deschiderea şedinţei de către preşedintele consiliului de administraţie (sau
înlocuitorul său); alegerea a 1-3 secretari dintre acţionari, care vor verifica prezenţa;
Feluri
Convocarea şişedinţa AGA
F
F
125
întocmirea de către cenzori, şi prezentarea de către secretari, a procesului-verbal
privind legitimarea acţionarilor prezenţi şi îndeplinirea formalităţilor cerute de lege şi
de actul constitutiv pentru regularitatea adunării; dezbaterile asupra problemelor
aflate pe ordinea de zi; votul pentru hotărârile în problemele respective (care este
deschis, excepţie făcând acela pentru alegerea şi revocarea administratorilor şi a
cenzorilor şi acela privind răspunderea administratorilor); declaraţii făcute de către
acţionari în şedinţă, la cererea lor; întocmirea unui proces-verbal, care va fi semnat de
preşedintele şi secretarul adunării şi care va consemna constatările privind
regularitatea convocării, data şi locul adunării, prezenţa, dezbaterile în rezumat,
hotărârile adoptate şi declaraţiile acţionarilor.
Hotărârile adunărilor se publică în Monitorul Oficial. Ele pot fi atacate la
tribunal, pentru necorespondenţă cu legea sau cu actul constitutiv, de către acţionarii
care au absentat de la adunare sau care au votat contra şi au cerut menţionarea acestui
vot în procesul-verbal al şedinţei.
Tribunalul poate suspenda executarea hotărârii atacate.
Administratorii reprezintă organul de conducere curentă a societăţii pe
acţiuni. Ei au concepţia şi conducerea operaţiunilor societăţii; ei au responsabilitatea
gestionării fondurilor şi intereselor societăţii. Numai ei, în limitele actului constitutiv,
au aptitudinile de a forma şi reprezenta voinţa societăţii (socială), de a angaja
societatea în raporturile cu terţii şi cu autorităţile publice.
În puţine cuvinte, ei asigură guvernarea societăţii pe acţiuni.
Sunt temporari - primii cu un mandat de cel mult 2 ani, dat de actul
constitutiv, sau de 4 ani - reeligibili, revocabili, pentru urmatorii administratori.
Pot fi persoane fizice sau juridice, cărora li se cere o inocenţă penală pentru
unele infracţiuni (contra patrimoniului, interesând onestitatea profesională). Lucrează
pe baza unui contract de administrare, în care sunt angajate disponibilităţile lor
manageriale. Ei pot fi consideraţi managerii societăţii în sensul cel mai deplin al
termenului.
Sunt îndatoraţi la constituirea unei anumite garanţii pentru gestionarea
fondurilor şi intereselor societăţii.
Semnăturile lor, care sunt expresia exerciţiului voinţei sociale, trebuie
depuse la registrul comerţului.
Reguli generale
F
126
Modul de lucru, atent reglementat de LSC, este unul colegial şi deliberativ.
Dacă sunt cel puţin doi administratori, "ei constituie un consiliu de administraţie" -
art. 134 (2) din LSC. Acest organ colegial şi deliberativ, poate delega conducerea
societatii unuia sau ma multor directori. - art. 143 (1) din LSC.
Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii
societatii.
Caracterul colegial şi deliberativ al acestor organe rezidă în obligativitatea
exerciţiului competenţelor lor în şedinţe periodice, sub condiţii de convocare, de
cvorum şi de vot, cu dezbateri şi deliberări asupra unor probleme înscrise formal de o
ordine de zi şi cu adoptarea unor hotărâri sau decizii prin vot direct, explicit şi
majoritar.
Condiţia de cvorum, explicită la consiliul de administraţie, este de jumătate
din numărul membrilor (actul constitutiv putând prevedea un număr mai mare).
Condiţia de vot, la consiliul de administraţie, este majoritatea membrilor
prezenţi.
Frecvenţa şedinţelor, este de cel puţin una la 3 luni pentru consiliul de
administraţie. În aceste şedinţe se realizează şi desfăşurarea unei subordonări
ierarhice. Apoi, directorii vor prezenta consiliului de administraţie "rapoarte scrise
despre operaţiunile pe care le-au executat" - art. 143 indice 1 pct.3.
Fără a evoca un raport ierarhic, legea prevede convocarea cenzorilor la
şedinţele consiliului de administraţie, fapt explicabil prin supravegherea, la care sunt
îndatoraţi cenzorii, în privinţa operaţiunilor angajate de administratori.
Atribuţiile administratorilor nu sunt enumerate sistematic de LSC dar din
dispoziţiile privind regimul juridic (dreptul comun) aplicabil funcţiei lor, din
formulări de competenţă generală şi din formulări particulare, se poate constitui un
tablou al acestor atribuţii.
Astfel, cu titlul cel mai general, administratorul este un mandatar al societăţii
(mandant), căruia i se încredinţează, în principal, exerciţiul unor prerogative ale
societăţii, care exprimă subiectivitatea juridică a acesteia.
Dintre aceste prerogative se disting:
- reprezentarea în acte şi operaţiuni juridice, în temeiul acesteia, actele şi
operaţiunile decise şi convenite de administrator, angajând societatea;
127
- puterea de decizie asupra organizării activităţilor societăţii şi asupra
gestionării fondurilor acesteia; deci, conducerea internă şi exercitarea puterii în
activitatea curentă a societăţii.
În termenii mandatului comercial (art. 374-391 C. com.), administratorul este
însărcinat cu "tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului"
(societăţii - n. ns.) - art. 374 alin.1.
Trebuie, însă, remarcat că administratorul are o poziţie mai autonomă faţă de
societatea - mandant decât mandatarul comercial comun. El este considerat în actele
sale ca însemnând fiinţa însăşi a societăţii - persoană juridică.
Din perspectivă managerială, aşa cum spune art. 70 (1) din LSC,
"administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a
obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv". Ei
îşi vor regla, prin contractul de administrare evocat de art. 136 (2) din LSC, modul de
lucru cu societatea, regimul profesional şi disciplinar, criteriile de performanţă,
asigurarea forţei lor de muncă şi a securităţii persoanei lor, etc.
Cu titlu particular, din LSC se mai desprind următoarele drepturi şi obligaţii:
- deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii;
- culegerea, conservarea şi atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de
asociaţi;
- determinarea corectă a dividendelor plătite;
- executarea întocmai a hotărârilor adunărilor generale;
- convocare adunării generale a acţionarilor şi asigurarea regulatei lor
desfăşurări;
- supravegherea activităţii şi actelor directorilor şi ale personalului încadrat,
potrivit actului constitutiv şi contractului de administrare;
- numirea funcţionarilor societăţii;
- participarea la lucrările adunărilor societăţii (fiind avute aici în vedere şi
adunările speciale ale deţinătorilor de acţiuni preferenţiale sau de obligaţiuni, etc.) şi
ale organelor de conducere a societăţii.
Răspunderea administratorilor, este una dintre cele mai severe sub raport
patrimonial şi al stabilităţii în funcţie67 .
67 Pe larg, Emanoil Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale, All Beck,Bucureşti, 2000, p. 262-297; Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor
128
În principiu răspunderea lor este solidară pentru prejudiciile încercate de
societate din neîndeplinirea majorităţii obligaţiilor ce le revin, cum sunt cele
privitoare la:
- încălcarea interdicţiei de transmitere a dreptului de reprezentare a societăţii
fără autorizarea actului constitutiv;
- realitatea vărsămintelor asociaţilor ( la capitalul social, pentru acţiuni din
noi emisiuni, etc.);
- realitatea dividendelor plătite;
- deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii cerute de lege;
- îndeplinirea întocmai a hotărârilor adunării generale;
- supravegherea, repartizată lor de actul constitutiv şi de contractul de
administrare, asupra actelor directorilor sau ale celorlalţi angajaţi;
- denunţarea către cenzori a neregulilor, pe care le cunosc, ale predecesorilor
lor imediaţi.
Formularea superfluă a art. 73 lit.e din LSC, care instituie această răspundere
solidară şi pentru "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le
impun, nu mai lasă să se întrevadă cazuri de răspundere individuală ori conjunctă
(fiecare pentru o parte dintr-un prejudiciu unic)”.Solidaritatea funcţionează, după caz,
şi cu substitutul neautorizat, cu directorul sau angajatul nesupravegheat şi cu
predecesorii imediaţi.
LSC statuează şi un caz de exonerare ( absolvire de răspundere ), când
societatea are mai mulţi administratori.
Acest caz funcţionează sub următoarele condiţii:
- răspunderea se referă la "acte săvârşite" ( decizii, acte juridice ) sau la
"omisiuni" ( nerespectarea obligaţiei de supraveghere );
- administratorul s-a împotrivit actului prejudiciabil, a făcut să se constate
împotrivirea sa în registrul deciziilor consiliului de administraţie şi a comunicat-o,
în scris, cenzorilor;
- pentru deciziile luate în şedinţele de la care a lipsit, dacă a făcut această
împotrivire în termen de o lună de la luarea la cunoştinţă de acele decizii.
comerciale. Noţiuni elementare, All Beck, Bucureşti, 1998, p. 147-211; Sorin David, Flavius Baias,Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, Dreptul nr. 8/1992, p. 13-17; Matei Danil,Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993,p. 89 - 94.
RăspundereaF
129
Condiţiile angajării răspunderii administratorului, comportă particularităţi
evidente, care trebuie observate cu o atenţie specială, pentru a face funcţia de
administrator, în aceeaşi măsură, atractivă şi substanţial responsabilă.
În orice fel de răspundere patrimonială (civilă - delictuală sau contractuală; a
angajatului în muncă; a managerului), trebuie realizate patru condiţii, a căror
formulare, ca un numitor comun, ar putea fi următoarea:
- o conduită contrară legii sau contrară ori în dispreţul unui angajament
juridic, enunţată în răspunderea civilă delictuală (ce reprezintă dreptul comun al
răspunderii patrimoniale) ca "fapta ilicită";
- caracterul culpabil, imputabil - subiectiv, al acestei conduite - "vinovăţia";
- un prejudiciu încercat de cel care-l acuză sau ocazionat acestuia -
"prejudiciul" - de natură patrimonială, direct şi actual;
- legătura de cauzalitate, directă, nemediată, necesară, inechivocă, între fapta
ilicită şi prejudiciu.
Dintre aceste patru condiţii, una este invariabilă, anume, legătura de
cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu - şi altele două comportă un tratament
special - anume, fapta ilicită şi vinovăţia. În doctrină şi, mai ales, în jurisprudenţă,
aceste din urmă două condiţii sunt reunite în sintagma "faptul ilicit culpabil".
La o primă lectură a LSC, faptul ilicit culpabil în exerciţiul funcţiei de
administrator, are o individualizare legală iar răspunderea pentru faptele
corespunzătoare, este solidară. Sunt faptele enunţate de art. 73(1), 71(3), 144
indice(2) şi (4). Pentru daunele ocazionate societăţii prin nedenunţarea şi neabţinerea
de la votul privind o operaţiune în care este interesat (art. 144 indice3),
administratorul va avea o răspundere individuală.
Condiţia compozită a "faptului ilicit culpabil" reclamă o analiză deosebit de
atentă în cazul prejudiciilor ocazionate de executarea angajamentului managerial
propriu-zis, identificat în două fapte: "exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor
generale" - art. 73(1) lit. d - şi "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul
constitutiv, le impun".
Aceste fapte şi cazuri de responsabilitate se circumscriu competenţei
determinate, printr-o exprimare largă, de art. 70(1), potrivit căruia "administratorii pot
face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate
al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv".
130
Nu avem în vedere aici răspunderea civilă în cadrul procesului penal privind
infracţiuni de prejudiciu, precum sunt cele de speculaţii cu acţiuni păgubitoare pentru
societate, abuz de fonduri sociale, împrumuturi personale păgubitoare pentru
societate, defăimarea societăţii în profit propriu din specularea acţiunilor acesteia,
încasări sau plăţi din dividende nereale sau de bancrută frauduloasă incriminate de
art.270 indice3- 282 din LSC (incriminate de art. 276).
Ne interesează aici pentru a realiza configuraţia "faptului ilicit culpabil", dacă:
- administratorul răspunde ca în dreptul civil pentru culpa cea mai uşoară
("laevissima");
- "riscul normal al serviciului", care în dreptul muncii este un caz de
exonerare, are aceeaşi întindere ca în această ramură de drept;
- există criterii normative (legale) de performanţă, generale sau particulare,
pentru funcţia de administrator, în raport de care să se aprecieze imputarea pierderilor
înregistrate de societate.
La prima întrebare, răspunsul este negativ, întrucât administratorul îşi asumă o
obligaţie generală de diligenţă, implicând exercitarea unei profesii, este adevărat, de o
licenţiere normativă foarte înaltă (cu excepţia unei condiţii de titluri de studii).
Deci, culpa administratorului va fi raportată atât la complexitatea, la
dificultăţile situaţiei, problemei, în care a luat o decizie managerială care a înregistrat
rezultate negative pentru societate, cât şi opţiunile pe care le avea, previziunea cu care
trebuia şi putea să opereze şi la întinderea, intensitatea efectelor negative în raport cu
un mod prudent, echilibrat, de a cumpăni asupra deciziei manageriale incriminate.
Astfel, culpa administratorului trebuie tratată ca fiind una profesională.
La a doua întrebare, răspunsul este, de asemenea, negativ, întrucât nu se pot
compara determinările şi incidenţa actelor sau operaţiunilor pe care le execută un
salariat, un funcţionar obişnuit, aflat sub o comandă, de regulă, cvasimilitară, cu
aceea a actelor sau operaţiunilor, decise, angajate şi conduse de către administrator.
Actele şi operaţiunile administratorului sunt determinate, de multe ori, de o
adevărată conjunctură economică, socială, politică, de configuraţia pieţei, care nu
este, îndeobşte, uşor de surprins. De aceea, riscul normal al serviciului funcţiei de
administrator poate să se regăsească şi într-o inegalitate de şansă în comerţ, evident,
neimputabilă administratorului.
La a treia întrebare, răspunsul este parţial afirmativ.
131
Textele din LSC îi cer administratorului să se preocupe de, să se facă forte
pentru: "exacta îndeplinire (subl. ns.) a hotărârilor adunărilor generale" - art. 73(1)
lit. d; "stricta îndeplinire (subl. ns.) a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le
impun" - art. 73(1) lit. e. Ele îi mai cer: să îşi asume obligaţiile şi răspunderea
repartizate mandatarului - art. 72(1); să facă "toate operaţiunile cerute pentru
aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii" - art. 70(1); să nu
transmită dreptul de reprezentare a societăţii, dacă această facultate nu li s-a
acordat în mod expres- art. 71(1); să exercite "supravegherea impusă de îndatoririle
funcţiei lor" asupra actelor îndeplinite de directori sau de personalul încadrat; să
denunţe cenzorilor neregulile săvârşite de predecesorii lor imediaţi despre care au
cunoştinţă - art. 144(indice3); să se abţină de la deliberările privind operaţiunile în
care este interesat şi să înştiinţeze pe ceilalţi administratori şi pe cenzori despre
conflictul de interese.
Deosebit de aceste criterii normative, mai mult sau mai puţin explicit
enunţate, domeniile de afaceri, (spre ex., industria automobilelor, a textilelor,
domeniul bancar sau al asigurărilor) şi pieţele specializate au elaborate, cristalizate,
chiar dacă nu codificate, reguli de conduită în "managementul firmei". Culpabilitatea
responsabilă a administratorului va trebui determinată ăi gradată în raport cu
standardul profesional ce rezultă din aceste reguli.
Administratorului i se cere performanţă, să aibă mentalitatea învingătorului, să
surprindă competitorii prin inventivitate şi oferte, soluţii captivante, dar el nu poate să
fie întotdeauna un învingător, să fie un magician neobosit.
Modalitatea angajării răspunderii administratorului este acţiunea
judiciară, care poate fi hotărâtă de AGA ordinară, chiar dacă problema acestei
răspunderi nu a fost pe ordinea de zi.
Adoptarea hotărârii privind pornirea acţiunii în răspundere, are drept
consecinţă şi încetarea de drept a mandatului administratorului .
Directorii executivi. Ei corespund unui organ facultativ care in cazul
anumitor tipuri de societate poate imbraca forma unui organ obligatoriu.
Lor le poate fi încredinţată "executarea operaţiunilor societăţii". Competenţa
lor este pur executivă, manifestându-se numai în interiorul societăţii, spre deosebire
de administratori care "pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la
132
îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul
constitutiv" - art. 70(1) - şi care "au dreptul de a reprezenta societatea" - art. 71(1).
Deci, directorii executivi au numai o putere de decizie internă, prin care pot
gestiona executarea operaţiunilor angajate de administratori. Ei por fi socotiţi, ca şi
administratorii, manageri, întrucât dispun asupra fondurilor societăţii afectate
operaţiunilor ce li s-au încredinţat.
In cazul sistemului dualist prevazut de art.153-153 indice12 conducerea
societatii revine in exclusivitate directoratului.
Raporturile lor cu administratorii sunt caracterizate de subordonare şi de
supunerea la o supraveghere şi la un control periodic din partea acestora.
Supravegherea va fi exercitată în funcţie de repartizarea, prin actul constitutiv,
a competenţelor între administratori. Neexercitarea obligaţiei de supraveghere, atrage
o răspundere specială a administratorilor pentru actele păgubitoare ale directorilor,
care puteau fi prevenite în prezenţa unei supravegheri corespunzătoare.
Subordonarea este ilustrată convingător de obligaţia directorilor de a prezenta
la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie a unor "rapoarte scrise despre
operaţiunile pe care le-au executat" - art. 143 indice1 alin.3.
Regimul responsabilităţii lor, atât faţă de societate cât şi faţă de terţi este
asimilat cu acela al administratorilor.
Întrucât directorii executivi lucrează în temeiul unui contract de muncă ce
scapă reglementării LSC în bună măsură, art. 147(3) a ţinut să prohibe o convenţie
contrară ce ar înlătura acest regim de responsabilitate.
Este particular însă directorilor executivi, că dacă se porneşte acţiunea în
răspundere contra lor, ei sunt, numai, suspendaţi de drept din funcţie până la
soluţionarea irevocabilă a acestei acţiuni, pe când, în aceeaşi situaţie, mandatul
administratorilor încetează de drept iar AGA care a hotărât pornirea acţiunii îi va
înlocui.
LSC creează o incompatibilitate între funcţiile de director executiv şi de
administrator, explicabilă prin separaţia dorită, raţională, între puterile din societate,
în speţă aceea de reprezentare, de angajare juridică a societăţii repartizată
administratorilor şi aceea de execuţie a operaţiunilor decise şi angajate de
Rolul
Răspunderea
F
F
133
administratori, de gestionare a fondurilor afectate acestora, repartizată directorilor
executivi68.
De bun înţeles, că directorii executivi nu sunt incompatibili cu calitatea de
substitut al administratorului care, pentru operaţiuni determinate, le poate transmite
puterea de reprezentare.
Nomenclatura funcţiei de director, trebuie observată cu mare atenţie,
întrucât ea poate crea confuzii asupra exercitării puterii de reprezentare. Astfel, LSC
utilizează funcţia de director şi cu titlu comun, atunci reglementează acţiunea în
răspundere (art. 150) şi răspunderea pentru "actele directorilor" nesupravegheaţi, şi
cu titlu special, când permite preşedintelui consiliului de administraţie să cumuleze o
funcţie de "director general" sau de "director" şi îl obligă să conducă şi comitetul de
direcţie (dacă, desigur, acesta a fost constituit) - art. 140(2) şi când îi defineşte pe
"directorii executivi", ca funcţionari ai societăţii - art. 147(1).
Din acest tablou rezultă că numai "directorul general" sau "directorul", care
cumulează şi funcţia de preşedinte al consiliului de administraţie, poate exercita
puterea de reprezentare a societăţii.
Raportat la practica internaţională, este demn de reţinut că în dreptul SUA
puterea de administrare şi de gestiune este repartizată unui "consiliu de directori"
(consiliu director - "board of directors"), directori, care, spre deosebire de dreptul
european, sunt aleşi de către acţionari, pentru un mandat determinat. Ei au figura
administratorilor din dreptul european, fiind cei care "hotărăsc marile opţiuni ale
politicii societăţii, numesc conducătorii administrativi ("administratorii delegaţi" -
n.ns.) şi alţi conducători însărcinaţi să pună în aplicare aceste opţiuni sau alte măsuri
generale. Aceşti conducători administrativi sau alţi conducători (care corespund
"directorilor" din dreptul european - n.ns.) sunt de asemenea însărcinaţi cu gestiunea
afacerilor curente ale societăţii sub controlul şi impulsul consiliului de direcţie"
(subl.ns.)69.
În dreptul englez, în care operează o lege mai recentă a societăţilor pe acţiuni
("companies" sau "registered companies" - tipul comun, frecvent), din 1989,
"Companies Act", preocuparea majoră pentru supravegherea managementului şi
68 Legea noastră a optat pentru sistemul "dublu etajat", în care consiliul de administraţie este formatdin persoane fără funcţii executive.69 Cf. Folsom, Levasseur, p. 259-260; v. şi p. 261-264.
Directoriiexecutivi în
dreptul comparat
F
134
transparenţa remuneraţiei acestuia, a făcut ca raporturile dintre "consiliul director"
("consiliul directorilor") şi "directorii de management" să fie reglate cu şi mai mare
atenţie70.
"Raportul Cadbury" (comisie constituită la iniţiativa Bursei şi a asociaţiei
contabililor prezidată de sir Adrian Cadbury - care şi-a publicat raportul în decembrie
1992), aliindu-se orientărilor din doctrina şi legislaţiile SUA, a conchis că, consiliul
directorilor trebuie să exercite un control "plenar şi efectiv" al mersului societăţii şi să
supravegheze managementul executiv. De aceea, consideră acelaşi raport, în vârful
societăţii trebuie să existe "o clară diviziune a responsabilităţilor"71.
În concepţia anglo-americană, conducerea executivă trebuie să fie coordonată
de un şef al executivului ("chief executive officer" - "CEO") sprijinit de o echipă
managerială.
Mai este demn de reţinut, că legea germană instituie pentru societăţile mari un
"consiliu de supraveghere" ("consiliu de supervizare" - "Aufsichtsrat") care
deliberează asupra iniţiativelor şi propunerilor consiliului director72. Acest consiliu
director este compus numai din persoane care exercită funcţii executive, dar
atribuţiile membrilor săi sunt mai largi decât acelea ale unor directori executivi din
sistemul dublu etajat tradiţional.
Cenzorii constituie cel de-al treilea organ obligatoriu al societăţii pe acţiuni,
un organ conceput pentru a supraveghea, atât în interesul acţionarilor cât şi al „celor
străini de societate”73, gestionarea fondurilor societăţii.
Obligativitatea acestui organ, competenţele sale, arată consideraţia pe care
LSC o dă societăţii pe acţiuni, aceasta fiind văzută ca un actor principal în teatrul
70 Movéteau, p. 174-176, 186-194.71 Movéteau, p. 186-188; Marek Hessel, Consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni, în volumulcoordonat de el, "Administrarea societăţilor pe acţiuni în economia de piaţă şi de tranziţie, All,Bucureşti, 1997. P.68-86".72 Jay W. Lorsch, James E. Sailer, Consiliul de administraţie şi strategia societăţilor pe acţiuni, învolumul citat mai-sus, p. 70-77.73 „Cei străini de societate”, nu sunt numai „terţii” la care se referă art. 53-55 din LSC atunci cândtratează efectele actelor societăţii incomplet ori neregulat constituite şi ale actelor făcute deadministratorii cu insuficienţe ale puterii de reprezentare. În aceste texte, terţii sunt, în realitatejuridică, părţi în acte juridice făcute cu societatea şi care ar putea fi respinse sau speculate de aceasta,datorită neregularităţilor amintite. Deci, pentru a-i desemna pe cei care nu au vreo calitate în societate,incluzându-i astfel şi pe cei cu care societatea a angajat un raport juridic (şi care nu pot fi consideraţi„terţi”, aşa cum greşit se exprimă textele amintite), este mai indicată denumirea de „cei străini desocietate”.
135
afacerilor, cu disponibilităţi, mijloace şi manifestări care antrenează şi articulează
interese particulare de o deosebită rezonanţă socială.
Numărul lor a fost stabilit, astfel încât să se poată forma oricând o majoritate
de opinie. Este cel puţin 3 şi obligatoriu impar. Este obligatorie alegerea a tot atâţia
„supleanţi”.
Relativ la calitatea persoanei lor, LSC este atentă sub următoarele aspecte:
- cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil legal autorizat sau expert
contabil;
- unul dintre ei va fi recomandat de Ministerul Finanţelor, dacă statul are o
participaţie de cel puţin 20%;
- majoritatea vor fi cetăţeni români (nu se admite, deci, cum este cazul cu
administratorii, ca actul constitutiv să admită o majoritate de cetăţenie română);
- în cazul societăţilor deschise, este obligatorie numirea sau alegerea unui
cenzor extern independent (persoană fizică sau juridică), statutul acestuia şi exerciţiul
funcţiei lui fiind reglementate de legea privind valorile mobiliare şi bursele de valori;
- calitatea de acţionar nu mai este obligatorie (aşa cum era în formularea
originară a LSC, până la modificarea făcută prin Legea nr. 127/2000);
- există incompatibilitate cu funcţia de cenzor pentru rudenie sau afinitate,
până la gradul IV inclusiv, cu administratorii; pentru cei care sunt remuneraţi de
societate sau de administratori, au raporturi de prestaţii sau se află în concurenţă cu
aceştia; pentru cei cu antecedentele penale prevăzute la art. 6(2) şi pentru cei cu
atribuţii de control în cadrul unor instituţii publice.
Mandatul lor este limitat la 3 ani şi este reînnoibil. Ca şi în cazul
administratorilor, numărul mandatelor concurente este limitat la trei. Este interzisă
exercitarea mandatului de cenzori prin substituţi (submandatari) – fapt permis
administratorilor în condiţiile actului constitutiv.
Vacanţa funcţiei se rezolvă, după caz, prin succesiunea supleantului mai în
vârstă, sau prin interimat decis de cenzorii prezenţi („rămaşi” – art. 157(2)).
Sunt îndatoraţi la constituirea unei garanţii şi remuneraţi cu o indemnizaţie
fixă, asemeni administratorilor.
Rolul şi desemnarea
F
136
Atribuţiile cenzorilor74 consistă într-o formulare generală în supravegherea
gestiunii societăţii, şi în vegherea la îndeplinirea de către administratori şi lichidatori
a dispoziţiilor legii şi ale actului constitutiv, iar într-o formulare concretă în:
- verificarea legalităţii şi corectitudinii bilanţului şi contului de profit şi
pierderi; aceste documente neputând fi aprobate de AGA decât însoţite de raportul
cenzorilor;
- verificarea regularităţii registrelor societăţii;
- verificarea evaluării patrimoniului conform regulilor stabilite pentru
întocmirea bilanţului contabil;
- inspecţii lunare – şi inopinate – ale casei;
- verificarea existenţei titlurilor sau valorilor societăţii, aflate în gaj, în
cauţiune ori depozit la aceasta;
- constatarea regulatei depuneri a garanţiei de către administratori;
- verificarea reclamaţiilor acţionarilor asupra unor fapte ale administratorilor
neconforme cu legea şi evidenţierea în raportul către AGA a celor constatate reale;
prezentarea observaţiilor şi propunerilor lor asupra unor astfel de fapte către acţionarii
ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social sau participaţia prevăzută în actul
constitutiv;
- convocarea AGA neconvocate de către administratori;
- participarea la AGA, cu posibilitatea completării ordinii de zi cu probleme
pe care le apreciază necesare;
- informarea administratorilor asupra neregulilor din administraţie şi a
încălcărilor prevederilor legii şi ale actului constitutiv pe care le constată; a AGA, cu
cazurile mai importante;
- participarea la întrunirile administratorilor.
Modul şi regulile de lucru, pot fi rezumate astfel:
- cenzorii, spre deosebire de administratori, nu sunt obligaţi de LSC să
delibereze împreună decât pentru elaborarea raportului asupra bilanţului şi contului
de profit şi pierderi; în caz de neînţelegere, ei vor face rapoarte separate;
74 V., Gheorghe Anghelache, Societăţile de capitaluri, Tribuna Economică, Bucureşti, 1997, p. 199-202.
AtribuţiiF
137
- deliberările şi constatările lor vor fi trecute într-un registru special; prevăzut
de LSC – art. 165 indice3 – printre cele obligatorii;
- au dreptul să obţină de la administratori, lunar, „o situaţie despre mersul
operaţiunilor”, această prerogativă având, desigur, eficienţă în măsura în care
administratorii lucrează şi ei în procedura legală, înregistrându-şi deliberările şi
deciziile;
- sunt obligaţi la confidenţialitate asupra datelor interesând operaţiunile
societăţii, pe care le-au constatat în exerciţiul funcţiei lor; faţă de administratori
confidenţialitatea priveşte informarea în particular a acestora, altfel ei au dreptul de a
fi informaţi în mod egal şi direct; faţă de cei străini de societate, confidenţialitatea
este necircumstanţiată cu excepţia, fireşte, a documentelor care ies din arhiva
societăţii în mod regulat, cum ar fi raportul care însoţeşte bilanţul şi contul de profit şi
pierderi sau informarea unei AGA despre unele nereguli în administraţie şi care poate
ajunge la dosarul judiciar al acţiunii în răspunderea administratorilor.
Responsabilitatea profesională a cenzorilor, ca şi în cazul administratorilor
este inspirată legal de „regulile mandatului”.
Spre deosebire de administratori, cenzorii nu pot fi revocaţi decât cu un vot
special, anume acela prevăzut pentru AGA extraordinară, dar, se înţelege, de către o
AGA ordinară.
Caracterul răspunderii lor este solidar, ca şi la administratori, pentru cazurile
arătate la art. 173, dar norma de trimitere de la art. 161(3) este susceptibilă de a crea
confuzii, întrucât nu toate cazurile amintite corespund unor obligaţii ale cenzorilor –
cum este, atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de asociaţi (art. 73(1) lit. a) şi
întrucât, ei nu sunt obligaţi să lucreze împreună.
În privinţa acţiunii în răspundere, se aplică regimul stabilit pentru
administratori.
D. Obligaţiunile societăţii pe acţiuni
Alături de acţiuni, care sunt fracţiuni obligatorii ale capitalului social,
societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni, care, alături de primele, constituie cele
mai prezente valori mobiliare şi instrumente financiare negociabile75.
75 Pentru încadrarea acestora între titlurile comerciale de valoare, vezi, Cărpenaru, p. 465; Cristiana –Irinel Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, All Beck, Bucureşti, 2000, p.
RăspundereaF
138
Spre deosebire de acţiuni, obligaţiunile nu ţin de un element constitutiv al
societăţii – care este capitalul social – ele putând fi constituite numai în perioada de
funcţionare regulată a societăţii.
Sub raport noţional, în dreptul privat, trebuie să distingem între
„obligaţiunile” dreptului comercial sau al afacerilor, de care ne ocupăm aici, şi
„obligaţiile” dreptului civil, acesta privit ca principala ramură de drept privat. Acestea
din urmă sunt obiectul creanţelor născute din angajamentele juridice civile înţelese ca
fapte juridice, în special contractele, producătoare de obligaţii. Cum dreptul comercial
şi dreptul afacerilor sunt ramuri de drept privat, găsim între instituţiile, noţiunile şi
entităţile sale, atât „obligaţiunile” cât şi „obligaţiile”.
„Obligaţiunile” sunt titlurile financiare (comerciale de valoare) cu care sunt
înzestraţi cei ce furnizează (plătesc, varsă) societăţii pe acţiuni emitente valoarea
bănească nominală menţionată în cuprinsul lor şi pe care societatea emitentă este
obligată să le răscumpere la scadenţa fixată, plătind valoarea nominală plus dobânda
stipulată în acelaşi cuprins.
„Obligaţiile” din raporturile de drept privat sunt prestaţiile la care se
îndatorează debitorul faţă de creditor, deci, ceea ce este îndreptăţit creditorul să
obţină de la debitor – obiectul creanţei.
În dreptul comercial şi în dreptul afacerilor, „obligaţiile” sunt de origine
exclusiv contractuală, pe când, în celelalte ramuri de drept privat, ele pot izvorî şi din
alte fapte juridice, cum este „fapta ilicită” (delictul).
Întrucât fără „obligaţie” nu există creanţă, partea dreptului civil care tratează
instituţia obligaţiilor („dreptul obligaţional”, „teoria generală a obligaţiilor”) se mai
numeşte şi „teoria generală a drepturilor de creanţă”. În dreptul comercial vom întâlni
materia „obligaţiilor comerciale”.
Raţiunea emiterii de obligaţiuni consistă în obţinerea de către societatea
emitentă, în mod mai facil, mai convenabil şi fără garanţii, de împrumuturi băneşti –
asupra utilizării cărora împrumutătorii (achizitorii de obligaţiuni) nu au nici un
control. Statistici profesionale arată că în anii 80 procentul majoritar (cca 70%) din
capitalul bănesc (de lucru, pentru investiţii) mobilizat în economia occidentală de
51-99; Victor Stoica, Florin Văduva, Pieţe de capital şi valori mobiliare, Ed. Fundaţiei "România demâine", Bucureşti, 2000, p. 49-60; Anghelache Gabriela, Piaţa de capital şi tranzacţii bursiere, Ed.Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1997, p. 10-29.
Noţiune, feluri
F
139
societăţile comerciale, era asigurat din lansarea de emisiuni de acţiuni şi obligaţiuni
(din aşa-zisele „împrumuturi” de pe pieţele de capital).
Felul şi forma obligaţiunilor corespunde cu cel al acţiunilor ele putând fi la
purtător sau nominative, respectiv emise în formă materială, pe suport de hârtie,
sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Oricare dintre acestea, pot fi
convertibile sau neconvertibile în acţiuni, posibilitatea şi condiţiile convertirii
trebuind a fi stipulate în prospectul de ofertă şi în titlul lor. LSC admite şi
convertibilitatea între obligaţiunile la purtător şi cele nominative, care, de asemeni,
trebuie stipulată în documentele amintite.
Condiţiile emisiunii pot fi rezumate potrivit celor ce urmează:
- valoarea emisiunii este limitată la trei pătrimi din capitalul vărsat şi existent,
conform ultimului bilanţ aprobat;
- valoarea obligaţiunilor şi drepturile acordate posesorilor, trebuie să fie egale,
valoarea nominală neputând să fie mai mică de 2,5 lei;
- oferta publică va fi însoţită de un prospect de emisiune cu conţinutul dat de
LSC (art. 163), pe care se face subscripţia, datele acestuia urmând a fi preluate în
titlul obligaţiunii.
Drepturile deţinătorilor de obligaţiuni consistă în încasarea la scadenţă a
capitalului şi a dobânzii stipulate în titlul obligaţiunilor şi în constituirea în adunări
speciale „pentru a delibera asupra intereselor lor” – art. 176.
„Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni” funcţionează pe cheltuiala
societăţii şi, cu unele excepţii, (privind convocarea, cvorumul, votul), după regulile
de la AGA.
Atribuţiile ei rezidă, în principal, în desemnarea unui reprezentant (remunerat)
pentru raporturile cu societatea şi pentru litigiile judiciare, care vor putea asista la
AGA; constituirea, din dobânzi, a unui fond pentru cheltuielile făcute cu promovarea
şi apărarea intereselor şi drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni; enunţarea opoziţiei la
modificările actului constitutiv76, ale condiţiilor împrumutului; pronunţarea asupra
emiterii de noi obligaţiuni.
76 Spre exemplu, o opoziţie eficientă este întrevăzută de textul art. 204, care interzice reducereacapitalului social, prin restituiri făcute din aporturile la capitalul social, peste valoarea obligaţiunilorrambursate.
Adunarea generală aobligatarilor
F
140
Hotărârile adunării trebuie comunicate societăţii, în termen de 3 zile de la
adoptarea lor, sunt atacabile în justiţie în condiţiile şi cu efectele prevăzute pentru
hotărârile AGA.
Rambursarea (stingerea) obligaţiunilor se poate face în două moduri, unul
comun, prin plata la scadenţă către deţinători ai capitalului (valorii nominale) şi a
dobânzii rezultate (cumulate) şi, altul special, prin tragere la sorţi. Acest al doilea
mod, numit şi tragere de amortizare, înseamnă o rambursare anticipată, la o valoare
superioară valorii nominale, care, deci, nu mai cuprinde dobânda.
Valoarea de rambursare se stabileşte de către societatea emitentă şi trebuie
anunţată public cu cel puţin 15 zile înaintea datei fixate pentru tragerea la sorţi. Deşi
textul – art. 176(2) – nu o spune, valoarea de rambursare pentru acest mod nu poate fi
mai mică decât cea rezultată din cumularea capitalului cu dobânda înregistrată până la
data tragerii la sorţi. A admite contrariul, înseamnă o nerespectare a stipulaţiilor din
prospectul de ofertă şi din titlu. Fiind de domeniul oportunităţii şi al calculelor
necenzurabile ale societăţii emitente, acest mod de rambursare (stingere) nu poate
expune pe deţinători la arbitrariu.
E. Registrele şi bilanţul contabil
LSC confirmă şi accentuează preocuparea specială pentru funcţionarea
societăţii pe acţiuni, reglementând minuţios regimul registrelor societăţii,
determinarea şi repartizarea rezultatelor acestei societăţi.
Deosebit de registrele comercianţilor, prevăzute în reglementările desuete din
codul comercial, de registrele contabile prevăzute în Legea nr. 82/1991 a
contabilităţii, LSC prevede şi următoarele registre obligatorii:
- registrul acţionarilor, cu menţiunea că în cazul societăţilor care au emis
acţiuni în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată,
evidenţa acţiunilor va fi ţinută de un „registru independent privat” (o societate pe
acţiuni care are în obiectul statutar activitatea corespunzătoare);
- registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale ale acţionarilor
(AGA);
- registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie;
- registrul deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori;
Rambursareaobligaţiunilor
Registrelesocietăţii
F
F
141
- registrul obligaţiunilor (dacă societatea a emis asemenea valori mobiliare),
cu aceleaşi menţiuni ca la registrul acţionarilor.
Ţinerea registrelor este în sarcina consiliului de administraţie, a comitetului
de direcţie sau a cenzorilor, după caz.
Chiar dacă nu-şi tranzacţionează acţiunile sau obligaţiunile pe o piaţă
reglementată, ţinerea registrelor corespunzătoare poate fi încredinţată, în regim
contractual, unei societăţi comerciale care funcţionează ca registru independent
privat.
Accesul la registrul acţionarilor şi la registrul şedinţelor şi deliberărilor
AGA este permis acţionarilor, care au şi dreptul să obţină, pe cheltuiala lor, extrase
de pe ele. În aceleaşi condiţii este permis accesul la registrul obligaţiunilor al
deţinătorilor acestora.
Documentarea şi repartizarea rezultatelor societăţii interesează LSC
relativ la formarea, înregistrarea şi depozitarea bilanţului şi a contului de profit şi
pierderi, la constituirea fondului de rezervă şi la participarea la beneficii.
Formarea bilanţului şi contului de profit şi pierderi începe cu prezentarea
de către administratori cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de data şedinţei AGA, a
documentelor standard corespunzătoare, însoţite de un raport al lor şi de documente
justificative. Fireşte că documentele de bilanţ şi a cont de profit şi pierderi sunt
întocmite de funcţionari ai societăţii care pot scăpa în cuprinsul lor greşeli
neimputabile administratorilor.
Administratorii trebuie, totuşi, să aibă o anumită instrucţie în finanţele şi
contabilitatea societăţii comerciale, întrucât, chiar dacă nu au o pregătire calificată în
aceste specialităţi de serviciu salariat, LSC nu-i scuteşte de răspunderea (solidară)
pentru „existenţa reală a dividendelor plătite” – art. 73(1) lit. b. Or, dividendele nu
pot fi distribuite decât din beneficiile reale – art. 67(3) – iar bilanţul şi a contul de
profit şi pierderi cuprind o succesiune de prelucrări contabile ale unor informaţii,
evidenţe şi elemente patrimoniale, pentru a se determina şi repartiza rezultatele
constând în beneficii sau pierderi.
Bilanţul şi contul de profit şi pierderi, însoţite de rapoartele administratorilor
şi cenzorilor, trebuie să fie depozitate la sediile societăţii şi sucursalelor în vederea
cercetării lor de către acţionari, pentru un termen de cel puţin 15 zile înainte la data
şedinţei AGA. Acţionarii pot obţine, pe cheltuiala lor, copii de pe aceste documente.
Bilanţulcontabil
F
142
După aprobarea lor de către AGA, în cel mult 15 zile, copii ale acestor documente,
însoţite de procesul-verbal al AGA, trebuie depuse la administraţia financiară.
Bilanţul contabil, vizat de administraţia financiară, cu celelalte documente,
vor fi depuse şi la oficiul registrului comerţului. Societăţile care au o cifră de afaceri
anuală de peste 100 miliarde lei vor suporta publicarea de către acest oficiu în
Monitorul Oficial a unui anunţ privind această depunere.
Aprobarea bilanţului de către AGA conservează acţiunea în răspundere
împotriva administratorilor, directorilor sau a cenzorilor (art. 181). Cum este şi
rezonabil şi previzibil, LSC nu a înţeles ca prin aprobarea bilanţului şi descărcarea de
gestiune a persoanelor care lucrează în calitatea acestor organe, să le considere pe
acestea inocente şi să nu mai admită o evaluare a exerciţiului funcţiei lor cu
consecinţa identificării unor cazuri de răspundere patrimonială.
Relativ la repartizarea beneficiilor, LSC mai prevede şi constituirea unui
fond de rezervă, de minimum 1/5 din capitalul social, prin prelevarea din acestea a
cel puţin 5% anual. Acest fond de rezervă va fi completat prin aceeaşi modalitate de
prelevare. El va mai include, chiar peste cota legală, „excedentul obţinut prin
vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală” – art. 178(3)
(este situaţia ofertei pe o piaţă bursieră). Această includere nu este obligatorie dacă
excedentul respectiv este întrebuinţat pentru plata cheltuielilor de emisiune sau pentru
amortizări.
Participarea la beneficii le grevează pe acestea în favoarea fondatorilor,
administratorilor şi a personalului societăţii, sub condiţia prevederii ei în actul
constitutiv sau a aprobării de către AGA extraordinară.
LSC deferă AGA competenţa de a stabili pentru fiecare exerciţiu financiar
condiţiile concrete ale participării. Această participare la beneficii este instituită
pentru fondatorii, administratorii şi angajaţii salariaţi ai societăţii, care nu au calitatea
de acţionari.
LSC nu a înţeles ca prin participarea la beneficii să suplimenteze veniturile
din dividende ale acţionarilor care au şi una din calităţile amintite. Acest venit din
participarea la beneficii este un stimulent şi o remuneraţie vizând devoţiunea pentru
societate, o motivaţie mai serioasă pentru ridicarea performanţelor personale şi o
recunoaştere a aportului direct, la rezultatele pozitive ale activităţii societăţii. Ar fi un
Beneficiile şidividendeleF
143
exces de favoare din partea legii ca, spre exemplu, un salariat acţionar să aibă, în
comparaţie cu un acţionar obişnuit, trei remuneraţii de la societate.
Situaţia fondatorilor trebuie observată cu atenţie, întrucât LSC operează cu
două categorii ale acestei calităţi, una comună şi una specială.
Potrivit art. 6, în categoria comună a fondatorilor se cuprind „semnatarii
actului constitutiv precum şi persoanele care au avut un rol determinant în
constituirea societăţii ...”, adăugăm noi, indiferent de forma de societate.
„Semnatarii actului constitutiv” sunt asociaţii care au realizat pactul societar,
cei care au subscris corespunzător, deci, primii asociaţi. Evident că este posibil ca ei
să-şi piardă calitatea de asociaţi, menţinându-şi, însă, calitatea de fondatori.
„Persoanele care au avut un rol determinant în constituirea societăţii” trebuie
considerate altele decât asociaţii constituenţi. Acestea ar putea fi cele care au făcut
convingerea asociaţilor constituenţi asupra oportunităţii constituirii societăţii, care au
condus negocierile de constituire şi au configurat şi redactat pactul societar ori care
au şi furnizat unele mijloace pentru constituire. Calitatea lor trebuie, însă, expres şi
formal recunoscută în actul constitutiv.
Categoria specială a fondatorilor, este aceea a asociaţilor care iau iniţiativa
constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică şi care întocmesc,
semnează, depozitează şi publică prospectul de emisiune, se îngrijesc de derularea
subscripţiei şi de toate actele şi formalităţile cerute pentru constituirea regulată a
societăţii.
Numai persoanele fizice pot beneficia de această calitate, conform art. 31(4).
Acest text are o redactare neinspirată pentru că, urmând unor dispoziţii în care
fondatorii sunt invocaţi ca elaboratori şi semnatari ai prospectului de emisiune, el cere
ca actul constitutiv să recunoască această calitate.
Revine a spune că adunarea constitutivă, discutând şi aprobând actul
constitutiv (art. 27 alin 4), ar putea opera decăderi din calitatea de fondator a unora
dintre elaboratorii şi semnatarii prospectului de emisiune, ceea ce ar fi o a doua
sancţiune pe lângă răspunderea solidară instituită de art. 30(1) şi (2) – şi nu se poate
admite.
Aceşti fondatori speciali au dreptul la rezervarea unor avantaje, asupra cărora
se va cere avizul unuia sau mai multor experţi, şi care vor fi hotărâte de adunarea
constitutivă. Aceste „avantaje” consistă într-o cotă de 6% din beneficiul net, ce poate
144
fi acordată pe o perioadă de cel mult 5 ani de la data constituirii societăţii. Majorarea
capitalului social nu va produce o creştere a avantajelor, întrucât LSC le indexează la
„capitalul social iniţial” – art. 31(3).
Recapitulând, reţinem că fondatorii societăţii pe acţiuni constituită
simultan pot participa la beneficii sub condiţia prevederii acestei participări în actul
constitutiv ori a hotărârii ei de către AGA extraordinară, condiţiile participării
urmând a fi stabilite de AGA pentru fiecare exerciţiu financiar.
Fondatorii aceleiaşi societăţi constituite prin subscripţie publică pot primi
anual o cotă din beneficiul net hotărâtă de adunarea constitutivă, după avizul unuia
sau mai multor experţi, care nu poate fi mai mare de 6%, raportat la capitalul social
iniţial, şi care nu se poate întinde pe mai mult de 5 ani.
F. Avantajele şi dezavantajele formei de societate pe acţiuni
Avantajele acestei forme de societate comercială sunt, în bună măsură, uşor
de identificat, putând fi rezumate astfel:
a) Poate fi constituită şi prin subscripţie publică, având aptitudinea de a
mobiliza de la începutul ei fonduri băneşti considerabile, compatibile cu dimensiuni
respectabile ale afacerilor din obiectul statutar, asigurându-şi un demaraj în plin al
afacerilor ei.
b) Răspunderea limitată a acţionarilor cu patrimoniul propriu pentru
obligaţiile sociale (datoriile contractate de societate, creanţele contra societăţii).
Măsura limitării acestei răspunderi comportă însă discuţii, acestea amplificate
după modificarea textului art. 2 din LSC, făcută prin OUG nr. 37/1997 (aprobată prin
Legea nr. 195/1997), a cărei reglementare este acoperită astăzi de noile texte ale art. 2
şi 3.
Potrivit art. 3(1) din LSC, în actuala redactare, „obligaţiile sociale sunt
garantate cu patrimoniul social”. Textul alin. 3 dispune că acţionarii – ca şi asociaţii
comanditari şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată – „răspund numai până la
concurenţa capitalului social subscris”.
La prima lectură, creditorii sociali care au epuizat patrimoniul societăţii şi nu
şi-au acoperit sau satisfăcut creanţele – indiferent că au procedat la o executare silită
de drept comun (conform codului de procedură civilă) sau au utilizat procedura de
145
faliment – pot urmări patrimoniul acţionarilor pentru valoarea nominală a acţiunilor
pe care le deţin.
Textul sus-citat suferă de o vădită inexactitate de redactare, întrucât acţionarii,
cu excepţia societăţilor cu istorie de societate închisă neîntreruptă, nu pot fi raportaţi
la „capitalul social subscris”.
La marea majoritate a societăţilor pe acţiuni mutaţiile capitalului social, fie că
rezidă în modificări valorice, fie că rezidă în transmisiuni (cesiuni), cu consecinţa
modificării identităţii şi/sau a numărului acţionarilor, nu sunt considerate modificări
ale actului constitutiv ori ale societăţii.
Societăţile ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată suportă
modificări ale structurii acţionariatului (participaţiei) într-un ritm, uneori,
imperceptibile printr-o observaţie comună, cu mijloace tradiţionale. De aceea
raportarea răspunderii personale a acţionarilor la capitalul social subscris, este
nefuncţională iar textul criticat ar fi trebuit să aibă următoarea formulare „... până la
concurenţa valorii nominale a acţiunilor deţinute”.
Textul în discuţie suferă, însă, şi de o debilitate a constituţiei sale, fiind un
text nereuşit, tarat, şi contraproductiv, în aceeaşi măsură, demobilizator pentru
investitorii pe piaţa de capital.
În formularea originară textul art. 2 lit. d definea societatea pe acţiuni ca fiind
aceea „ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social” şi ai cărei
asociaţi „sunt obligaţi numai la plata acţiunilor lor”. În această formulare apărea că
acţionarii puteau fi urmăriţi personal, pentru obligaţiile sociale neîndestulate din
patrimoniul social, numai pentru valoarea neplătită a acţiunilor (altfel spus, în limita
valorii vărsămintelor neefectuate) – ceea ce era raţional şi rezonabil, având în vedere
calitatea de valori mobiliare a acţiunilor.
Formularea originară a textului în discuţie a fost sever criticată în doctrină77,
fiind calificată drept inadecvată. Această tratare critică a considerat că legiuitorul
din 1990 nu a voit să inoveze faţă de reglementarea dată de codul comercial (din care
noua lege a absorbit materia societăţilor comerciale) şi a interpretat textul criticat,
întrevăzând actuala redactare, în sensul că instituie o răspundere personală,
77 Octavian Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 79-82.
Avantaje
F
146
subsidiară, a acţionarilor pentru obligaţiile sociale „în limita aportului lor la capitalul
social”.
Redactarea actuală este un regres faţă de redactarea codului comercial de la
1887, potrivit căruia „fiecare asociat nu răspunde decât numai cu sumele ce s-a
obligat a pune în societate sau cu valoarea acţiunilor sale”. În această formulare este
clar că răspunderea personală subsidiară a acţionarilor pe care o analizăm, intervine
numai pentru sau şi în măsura neefectuării vărsămintelor.
Aceeaşi concluzie trebuie trasă şi în raport cu formularea actuală, altfel
aplicaţia textului art. 3 (3) ar avea efecte nedorite, provocând chiar o inhibiţie pentru
spiritul de întreprindere, în general, şi pentru disponibilităţile de investiţii pe piaţa de
capital în special.
Este, măcar, exorbitant, ca, investitorul care achiziţionează într-o şedinţă
bursieră un pachet important de acţiuni (ceea ce poate să însemne multe miliarde de
lei sau sute de mii de €), să constate în ziua următoare că este urmărit personal pentru
valoarea nominală a pachetului respectiv. O asemenea responsabilitate apare absurdă
indiferent dacă s-a cumpărat peste sau sub valoarea nominală. În termeni reali, ar
rezulta, spre exemplu, că investitorul a plătit un miliard pentru un pachet cu valoarea
nominală de 5 miliarde şi va fi urmărit pentru aceasta din urmă ori că a plătit 5
miliarde pentru un pachet cu valoarea nominală de 1 miliard şi, iar, va fi urmărit
pentru aceasta din urmă.
Salvând textul art. 3 (3) din LSC cu concluzia că acţionarii răspund cu
patrimoniul propriu pentru datoriile societăţii, în limita valorii acţiunilor neplătite,
putem afirma că această răspundere este mai limitată decât cea a asociaţilor din
societatea cu răspundere limitată. În privinţa acesteia din urmă, cum ea a fost
reglementată pentru prima dată în ţara noastră prin Legea nr. 31/1990 (LSC),
opţiunea textului actual al art. 3 (3) din această lege este validă.
Apoi, societatea cu răspundere limitată, prin modul şi condiţiile de constituire,
prin regulile de funcţionare, apare, mai degrabă, ca o „afacere personală” în raport cu
situaţia investitorului în acţiuni, care poate să fie, pur şi simplu, un asociat ocazional.
c) Are aptitudinea, capacitatea şi cadrul instituţional pentru a mobiliza fonduri
financiare considerabile prin emisiuni de valori mobiliare, cu costuri şi un serviciu al
datoriei, de regulă, preferabile celor ale creditului bancar; în cazul emisiunilor
suplimentare de acţiuni, procurarea de lichidităţi este, chiar, neremunerată.
147
d) Tranzacţionarea valorilor mobiliare emise pe pieţe reglementate, deşi,
datorită unor speculaţii sofisticate, la limita uzanţelor cinstite, valoarea reală a acelor
valori poate fi alterată, oferă însăşi societăţii o linie de barometru în privinţa
viabilităţii şi valorii sale.
e) Acţionarii sunt puţin îndatoraţi faţă de societate şi îi sunt, în bună măsură,
indiferenţi acesteia – ea este „anonimă”.
Administraţia societăţii este încredinţată, de regulă, unor profesionişti ai
managementului, controlaţi, însă, de un organ specializat – cenzorii. Acţionarii
nu sunt ţinuţi de o obligaţie de neconcurenţă. Ei sunt numai obligaţi să se abţină de la
vot privitor la operaţiunile în care, pentru ei sau pentru altul, au un interes contrar
societăţii. Răspunderea pentru daunele încercate de societate dintr-o asemenea
operaţiune, nu intervine decât dacă votul acelui acţionar ar fi adus majoritatea cerută.
Apoi, anumite eşecuri ale acţionarului în profesia de comerciant (falimentul),
fraudele în dauna societăţii, amestecul fără drept în administraţia societăţii,
neefectuarea vărsămintelor (sancţionată cu anularea acţiunilor), nu se sancţionează cu
excluderea, ca în cazul asociaţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu
răspundere limitată.
În fine, retragerea din societate, nu este o chestiune care să comporte acordul
celorlalţi asociaţi sau apelul la instanţa judecătorească, ea realizându-se lejer şi
discret, prin cesionarea acţiunilor.
Dezavantajele formei de societate pe acţiuni
a) Principalul dezavantaj rezidă în birocraţia pe care trebuie să şi-o amenajeze
şi să şi-o asume societatea, pentru a i se recunoaşte regulata funcţionare, atent şi
minuţios instituţionalizată de către LSC.
b) Informarea acţionarilor asupra mersului societăţii, controlul lor asupra
operaţiunilor angajate de administratori şi asupra gestionării fondurilor societăţii, sunt
dificile, reglementarea acestora prin lege fiind o chestiune delicată.
Managementul societăţilor mari, fie poate scăpa de sub control, ocazionând
fraude ruinătoare78, ori poate fi aservit de un acţionar majoritar care, deţinător a 50%
78 Sunt ilustrative falimentele declanşate de asemenea fraude, în 2002, ale unor societăţi din SUA, unagigant al energeticii - Enron - alta gigant al comunicaţiilor. Din păcate, în România, nota dominantă a activităţii cenzorilor este reţinerea acestora în examinareaactelor, operaţiunilor de gestionare a fondurilor şi intereselor angajate de administratori, ei limitându-se la certificarea conturilor, a bilanţului şi a contului de profit şi pierderi. Situaţia este explicabilă,
148
plus o acţiune din capitalul social controlează cvorumul şi poate vota discreţionar în
AGA şi îşi poate asigura majoritatea în adunările administratorilor.
Anii 1999-2002 au înregistrat în România o adevărată confruntare între
acţionarii majoritari, rezultaţi din operaţiuni de privatizare, şi acţionarii minoritari -
dar semnificativi, cu investiţii de portofoliu într-o singură societate de ordinul
milioanelor de USD - confruntare care a luat şi nuanţe politice şi care a avut ca miză
moderarea puterii votului acţionarului majoritar relativ la majorări de capital social în
care acesta îşi rezervă partea leului şi la desemnarea unor administratori obedienţi.
După oscilaţii normative, situaţia pare să se fi tranşat în favoarea acestor
acţionari majoritari (îndeosebi a câtorva reputate societăţi occidentale, care au montat
un lobby eficient şi au contraatacat cu perspectiva retragerii din economia
românească). Astfel, prin Legea nr. 99/1999 s-a recunoscut dreptul acţionarilor care
deţin cel puţin 10% din participaţia la capitalul social, o investigaţie asupra anumitor
operaţiuni din gestiunea societăţii79.
Recenta reglementare a valorilor mobiliare a creat posibilitatea desemnării,
prin vot cumulativ, a unui administrator de către acţionarii minoritari. Este insuficient
pentru a-i scoate pe administratorii care sunt de paternitatea acţionarului majoritar, de
sub guvernarea acestuia.
Chiar dacă textul renovat al art. 152 a deschis acţionarilor minoritari
posibilitatea acţiunii în răspundere contra administratorilor şi directorilor neacţionaţi
de societate din cauza poziţiei deţinute de aceştia, această acţiune nu va putea fi
exercitată decât după ce o AGA va fi refuzat-o iar şansele ei de câştig sunt, evident,
diminuate de necooperarea societăţii.
3. 4. Societatea cu răspundere limitată (S.R.L.)
Este o societate reglementată relativ târziu80; la noi este reglementată abia în
1990 prin L.S.C. Este o formă juridică de societate care preia trăsături atât de la
deopotrivă, prin deficit de instrucţie, comoditate şi evitarea riscului de a fi revocaţi de acţionarulmajoritar, care îi consideră incomozi.79 Textul 133², nou introdus în LSC, prevede: "(1) Unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere - individual sau împreună - instanţei sădesemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiuneasocietăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi , totodată, predat oficial cenzorilorsocietăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. (2) Onorariile experţilor vor fisuportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută ce rea-credinţă".80 Pentru prima dată în Germania -1894, mai apoi în Franţa – 1925.
DezavantajeF
149
societăţile de persoane cât şi de la cele de capitaluri. Denumirea este justificată de
răspunderea asociaţilor pentru datoriile societăţii, acestea neacoperite din patrimoniul
social, limitată la aportul la capitalul social.
Şi aici este obligatorie fracţionarea capitalului social. Fracţiunile se numesc
însă părţi sociale, legea prevede ca valoare minimă pentru acestea 10 lei. Părţile
sociale nu sunt titluri de valoare negociabile; circulaţia lor este controlată,
transmiterea se poate face doar cu acordul a cel puţin ¾ din capitalul social.
Cât priveşte capitalul social, valoarea minimă cerută pentru acesta este de 200
lei.
Majoritatea în AGA pentru prima convocare se formează compozit:
majoritatea asociaţilor şi majoritatea capitalului social; pentru hotărârile care
modifică actul constitutiv, se cere unanimitate. Cât priveşte a II- a convocare, pentru
aceasta se cere majoritatea capitalului social prezent.
Legea permite ca S.R.L. să fie constituită şi cu un singur asociat. Se interzice
însă constituirea de către aceeaşi persoană a mai multor societăţi comerciale cu
această formă, tot astfel cum se interzice ca o S.R.L. cu asociat unic să constituie un
alt S.R.L. cu asociat unic.
S.R.L. nu poate emite obligaţiuni.
Avantaje:
- se poate constitui în condiţii mai lejere;
- are un mod simplu de funcţionare;
- răspunderea asociaţilor este limitată.
Dezavantaje:
- caracterul relativ închis al societăţii;
- incapacitatea ei de a mobiliza fonduri prin vânzarea unor titluri negociabile
emise de ea;
- majoritatea de vot cerută pentru I convocare a AGA este compozită.
Prezentareagenerală
Avantaje,dezavantaje
F
F
150
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
I. Tratate şi monografii.
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004;
2. Octavian CĂPĂŢÎNĂ, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti,
1996;
3. Stanciu CĂRPENARU, Gheorghe PIPEREA, Sorin DAVID, Societăţile
comerciale, Ed. ALL-BECK, Bucureşti, 2001;
4. I.L. Georgescu, Drept comercial român. Societăţile comerciale, Ed. Socec&Co.,
Bucureşti, 1948;
5. Matei DANIL, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor
comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993;
6. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen
des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ;
7. Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial
européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994.
151
TEST DE AUTOEVALUARE
Definiţi societatea cu răspundere limitată
TEMĂ DE REFLECŢIE
În care dintre cele cinci forme de societate comercială aţi alege să vă
organizaţi afacerea proiectată?
MODELE DE ÎNTREBĂRI
Întrebările vor fi tip grilă, cu cel puţin un răspuns fiecare întrebare.
. Un comerciant are obligaţia:
152
a) să se înregistreze la Registrul Comerţului;
b) să se înregistreze la autoritatea fiscală;
c) să ţină contabilitatea operaţiunilor sale;
d) să apeleze pentru litigiile sale la un arbitraj.
2. Administrarea societăţilor în nume colectiv se realizează:
a) numai de asociaţi;
b) numai de către terţe persoane;
c) de asociaţi, dar şi de neasociaţi;
d) numai de asociaţii fondatori.
3. Societatea pe acţiuni emite:
a) acţiuni şi obligaţiuni;
b) titluri de credit;
c) titluri negociabile;
d) valori mobiliare.
4. Felurile acţiunilor.
RĂSPUNSURI LA ÎNTREBĂRI
1. Răspuns corect: a,b,c. Varianta d este incorectă întrucât comerciantul nu este
obligat sa apeleze la arbitraj, aceasta fiind o facilitate, un drept recunoscut lui.
2. Răspuns corect: a. Administrarea societăţii în nume colectiv este asigurată
de către asociaţi.
3. Răspuns corect: a,b,c,d, deoarece societatea pe acţiuni emite: acţiuni (titluri
negociabile, valori mobiliare), obligaţiuni, titluri de credit (cambie, cec, bilet la
ordin).
4. Felul acţiunilor. LSC, cu modificările date de Legea nr. 99/1999, a creat
două clasificări ale acţiunilor.
Prima, opera actului constitutiv, interesează, în principal, modul de circulaţie
şi împarte acţiunile în "nominative" şi "la purtător".
Omisiunea actului constitutiv de a face calificarea acţiunilor are drept
consecinţă calificarea lor legală - art. 91 (2) - ca acţiuni la purtător. Acţiunile neplătite
sunt reputate de lege ca nominative.
Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează
identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu.
153
Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având, însă,
menţiunea felului lor prin expresia "la purtător".
Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile
conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale".
Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor.
Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend
constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil,
înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de
participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că
preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în
societate.
Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la
o pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii,
administratorii şi cenzorii societăţii.