305

DISCIPLINE OPŢIONALE

DREPT PRIVAT COMPARAT

Prof. univ. dr. ADRIAN PRICOPI I. INTRODUCERE ÎN SISTEMUL DREPTULUI CIVIL

COMPARAT Obiective Cursul de Drept privat comparat este chemat să desprindă din

diversitatea legilor şi reglementărilor naţionale unitatea comunităţii internaţionale în ordonarea vieţii sociale interne, în raport cu criteriile fundamentale ale justiţiei şi echităţii.

Cu toate abordările filosofice diferite – de la dreptul natural la dreptul izvorât din voinţa divină – sistemele de drept existente în lume se influenţează căpătând putere mai mult sistemele bazate pe raţiune, care au trecut examenul timpului prin durată şi performanţă. Un asemenea rol a jucat dreptul roman, care a fost receptat în întreaga Europa şi aproape în întreaga lume, formând astăzi marele sistem romano-germanic, ce se întinde pe o arie geografică impresionantă. Perfecţionarea lui este sarcina comunităţilor europene unite prin mari şi importante organizaţii unificatoare – Consiliul Europei şi Uniunea Europeană.

Studierea organizată a dreptului străin În 1869, se înfiinţează la Paris Societatea de legislaţie comparată cu

scopul de a face cunoscută legislaţia străină. Legile, în traducere, se publicau în anuarul legislaţiilor străine

În aceeaşi perioadă, în Belgia, a luat naştere „Revista de drept internaţional şi de legislaţie comparată”, care are ca scop compararea legislaţiilor străine, nu numai publicarea lor. În 1878 a apărut la Stuttgart revista intitulată „Zeitschrift fur vergleichende Rechtswisssenschaft”. Se înfiinţează la Londra Society of Comparative Legislation.

În 1900, cu prilejul Expoziţiei Universale de la Paris a avut loc Congresul Internaţional de Drept Comparat, care a subliniat importanţa studierii dreptului privat comparat.

306

Familiile de drept sau sistemele de drept privat comparat

Teoria dreptului operează cu două realităţi existente într-o societate organizată: construitul juridic şi datul social. Unii autori consideră construitul juridic ca fiind singurul care poate fi obiect al cercetării ştiinţei dreptului. Construitul juridic este rezultatul volitiv al societăţii, reprezentată prin stat sau adunări reprezentative ale poporului, prin care se stabilesc norme de conduită pentru toţi membrii structurii sociale date. Datul social este realitatea de la care porneşte voinţa de reglementare a comportamentelor umane, exprimată prin construitul juridic.

Elemente comune ordinilor juridice ale diferitelor state

O ordine juridică naţională este formată din norme obligatorii, principii, instituţii şi noţiuni juridice aplicabile în interiorul unei societăţi date.

Jean Constantinesco susţine că ordinea juridică este un întreg format din particule juridice elementare ce pot fi socotite celulele acestui organism. Autorul citat împarte aceste particule în elemente determinante şi elemente perisabile sau fungibile. Elementele determinabile au o semnificaţie ideologică şi teleologică, ele se află în relaţie directă cu sistemul de valori care stă la baza ordinii juridice date, exprimând individual, sau prin corelaţie, finalitatea acestei ordini juridice. Ordinile juridice pot fi determinate şi de tipul de civilizaţie. Există civilizaţia cuvântului, promovată de Islam; civilizaţia gesticii, cu dansul Shiva al zeului hindus cu acelaşi nume sau surâsul lui Buddha, din India şi China; civilizaţia semnelor, din Extremul Orient; cea a ritmului, în Africa; cea a persoanei, ieşită din civilizaţia iudeocrestină.

Sistemele naţionale de drept sunt influenţate prin contribuţii externe care pot proveni din fenomene ca: păstrarea, exportarea, asimilarea sau adaptarea unui anumit tip de drept.

a) Păstrarea dreptului. O primă cale de creare a unui sistem juridic naţional cu influenţe străine a fost cea impusă de puterile cotropitoare în statele ocupate. Astfel, Belgia, în 1797, Luxemburgul, în 1794, au devenit părţi integrante ale Franţei, supuse, deci, legislaţiei franceze, pe care au păstrat-o şi după ce au devenit independente.

b) Dreptul metropolei adoptat de colonii. Dreptul metropolei a fost impus în colonii de statele coloniale care foloseau sistemul romano-germanic, pe calea ordonanţelor; acestea, de fapt, se adresau structurilor de stat proprii, coloniile devenind părţi integrante ale metropolei. Astfel, prin

307

Edictul din 28 mai 1664, coloniile franceze trebuia să se conformeze legilor metropolei. Anglia a folosit un sistem original de impunere a dreptului; pe baza unei decizii a Camerei Lorzilor din 1608, s-a considerat că locuitorii creştini din coloniile engleze sunt supuşi legilor originare; practic, măsura se referea la europenii care au emigrat pe teritorii vacante sau cucerite de la spanioli, în America.

Populaţiei necreştine, supusă de statul englez, i se aplica dreptul englez, căci cutumele locale contraveneau decalogului. Dreptul englez – Common Law – este un drept creat de judecători, ceea ce exclude, în principiu, intervenţia statului în promulgarea legilor sau impunerea lor în colonii.

c) Receptarea dreptului străin. Sunt influenţate, în prezent, de dreptul german, Japonia, Coreea de Sud, Thailanda. Dreptul olandez s-a păstrat în Sri Lanka sau în Africa de Sud.

Turcia, în perioada tanzimatului, (1839), s-a deschis către dreptul francez şi a receptat definitiv, după 1918, modelul elveţian şi german.

d) Influenţa religiilor asupra sistemelor de drept. Religia a impus nu numai o credinţă, dar şi un mod de viaţă, o anumită morală, ca bază a relaţiilor sociale. Ea a impus, prin dreptul canonic, comportări obligatorii în actele sacramentale: căsătoria, divorţul, obligaţii care au fost preluate de drept.

Religia a influenţat anumite norme juridice în domenii diferite; astfel, prin propagarea păcii sociale, a făcut ca posesiunea să devină proprietate, perceperea dobânzii să fie considerată nu un păcat, ci o prohibiţie legală.

Familia de drept este o grupare formată din sistemele naţionale ale normelor de drept civil, căci elementele acestuia sunt cele mai caracterizante. Dreptul civil îşi pune amprenta pe întregul sistem juridic al unui stat, el dă caracteristicile ordinii de drept.

În ce ne priveşte, vom analiza familiile de drept următoare: a)dreptul romano-germanic; b) Common Law; c) dreptul islamic; d) dreptul canonic.

Definiţia dreptului privat comparat Dreptul privat comparat se referă la relaţiile dintre părţile care apar în

poziţii egale şi au un conţinut, preponderent, patrimonial – drept civil, drept comercial, drept internaţional privat.

Victor Dan Zlătescu definea dreptul comparat privat ca „un ansamblu de procedee potrivit cărora se realizează compararea unor norme, unor reglementări, unor instituţii sau unor sisteme juridice naţionale cu norme, reglementări, instituţii sau sisteme juridice din alte ţări în scopul practic de a

308

evidenţia asemănările şi deosebirile dintre ele şi a propune îmbunătăţirea unora sau altora”.

În ce ne priveşte, considerăm că dreptul privat comparat este o ramură distinctă a dreptului comparat, care are ca obiect descrierea şi compararea familiilor de drept, pentru a stabili raporturile dintre acestea, influenţele lor reciproce şi determinările specifice, în scopul desprinderii unor idei de perfecţionare şi unificare a legislaţiilor naţionale.

II. FAMILIA DE DREPT ROMANO-GERMANIC Apariţia familiei de drept romano-germanic Elementele care au stat la baza formării familiei de drept romano-

germanic au avut, înainte de secolul XIII, caracter de drept cutumiar, căci dreptul roman s-a aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui Justinian, în 565, când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman, după care el a devenit fie cutumă autonomă, fie drept receptat.

Biserica ortodoxă, care, după schisma din 1054, s-a dezvoltat ca biserică autocefală în Imperiul Bizantin, a avut un rol însemnat în păstrarea dreptului şi, cum avea profunde tradiţii romane, a promovat, desigur, dreptul roman.

Populaţia romanizată şi conducătorii germani au preluat de la romani nu numai dreptul, dar şi forma lui de exprimare, realizările romane privind culegerea dreptului, codificările romane inspirându-i nu numai pe conducătorii germani, dar şi pe particulari.

Dar Imperiul Roman nu stăpânise întreaga Europă, astfel că, în părţile nesupuse dominaţiei acestuia, influenţa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituţiilor de aplicare a dreptului, fiind confuze din punct de vedere terminologic, mai puţin evoluate decât dreptul roman. Ele erau concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare, numite Ding în Germania, Country Court, Hundred Court în Anglia.

Biserica a avut un rol de răspândire uniformă a dreptului nu numai în teritoriile foste părţi ale imperiului roman, pe care locuiau populaţiile romanizate, dar şi în teritoriile unde suveranitatea imperiului roman nu a fost exercitată, dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină, biserica devenind universală în Evul Mediu european.

Deşi, oficial, biserica manifesta opoziţie faţă de dreptul şi educaţia romană, care erau considerate păgâne, totuşi, prin prelaţi, biserica a păstrat limba şi cultura romană, inclusiv cultura juridică.

309

În Europa, dreptul roman a fost receptat pe mai multe căi. O primă cale de receptare a constituit-o jurisdicţia ecleziastică. Prin

Edictul de la Milano, împăratul Constantin a acordat episcopilor dreptul de judecată. Episcopul-arbitru aplica litigiilor morala creştină, dar şi dreptul roman, păstrat de biserică împreună cu cultura romană.

Dreptul roman a fost receptat, totodată, pe cale procedurală de către instanţele create de suverani. Carol cel Mare a înfiinţat Curia legis, un consiliu imperial, care avea şi atribuţii de judecată prin acel tribunal numit Kammergericht, instanţă ce aplica Codul lui Justinian.

În Franţa, în secolele XVI-XVII, dreptul roman se preda sub forma usus modernus.

În Germania, şcoala istorică împărţea dreptul german în dreptul actual – dreptul pandectelor, care era dreptul roman actualizat, şi dreptul german, care era format pe baze cutumiare.

Caracteristicile familiei de drept romano-germanic a) În dreptul romano-germanic, dreptul public este separat de dreptul

privat. Ulpian, jurisconsult roman din secolul II, considera că dreptul public

reglementează organizarea statului, iar dreptul privat se referă la cetăţeni, acesta fiind, aşadar, format din principii de drept civil, dreptul ginţilor şi dreptul natural.

Dreptul public este o creaţie a dreptului natural; el diferă de concepţia romană despre stat, introducând ideea de contract social, idee străină romanilor, în timpul cărora populaţia nu participa la crearea puterilor statului.

b) O altă trăsătură a dreptului romano-germanic este unitatea dreptului privat, înţelegând prin aceasta existenţa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial, dreptului internaţional privat, chiar dacă multe state au coduri separate care reglementează raporturile comerciale, distincte de codurile civile.

În anul 1865, în Québec, au fost pentru prima dată prevăzute norme de drept civil în relaţiile comerciale; Elveţia a stabilit, în Codul obligaţiilor din 1881, reguli comune civile pentru comercianţi şi necomercianţi.

c) Faptul că nu toate normele dreptului civil, existente în legislaţiile statelor, sunt de origine romană şi că în aceste legislaţii s-au perpetuat cutume locale nu afectează sistemul. Astfel, în codurile civile sau comerciale există norme care îşi au izvorul în cutumele locale; de exemplu, uniunea de bunuri familiale, în dreptul francez, îşi are originea în cutumele

310

franceze; multe state au preluat normele canonice în privinţa căsătoriei, filiaţiei şi chiar succesiunii, care diferă de dreptul roman.

Aceste deosebiri nu aduc atingere trăsăturilor familiilor de drept ale statelor care folosesc dreptul romano-germanic, întrucât concepţia asupra dreptului este comună, vocabularul juridic este comun şi metoda de urmat pentru găsirea unei soluţii în proces, de asemenea, comună.

d) Deşi mai toate sistemele de drept modern au renunţat la răspunderea colectivă pentru încălcarea obligaţiilor juridice, specific dreptului romano-germanic este modul de a concepe materia obligaţiilor.

e) O altă trăsătură comună familiei romano-germanice o constituie forma comună de reglementare, tehnica legislativă. Mai toate statele din cadrul acestei familii au coduri, care instituie norme pentru relaţiile civile, familiale şi bunuri.

f)Dreptul romano-germanic a păstrat puţine caractere de formalism de la dreptul roman. Astfel, voinţa omului poate crea acte juridice fără ca ea să fie exprimată într-o formă solemnă anume sau cu participarea magistraţilor. Totuşi, căsătoria este un act solemn, transferul proprietăţii imobiliare se face cu acte autentice, contractele cu o anumită valoare trebuie făcute în formă scrisă etc.

g) Principiul reglementării drepturilor subiective este caracteristic dreptului romano-germanic. În dreptul englez, judecătorul creează dreptul reclamantului din obligaţia pârâtului, care trebuie dovedită. În dreptul romano-germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în temeiul propriului drept subiectiv, fiul are dreptul la moştenirea părintelui.

Aria geografică de răspândire a familiei de drept romano-

germanic În perioada 1804-1809, statele italiene – Piemontul, Genova,

Lombardia, Parma, Modena, Veneţia, Luca, Toscana, Neapole – au adoptat Codul lui Napoleon; după căderea lui Napoleon, doar ducatul Luca l-a păstrat; Lombardia şi Veneţia au adoptat Codul austriac, Toscana şi Vaticanul au revenit la dreptul roman şi cel canonic, Regatul celor două Sicilii, Parma, Sardinia, Piemontul sau Modena au adoptat coduri proprii, inspirate din codul francez. În Italia unificată a fost adoptat, în 1866, un nou cod, variantă a codului francez, revizuit în 1939 şi 1942.

State ca Belgia, Olanda, Luxemburg au păstrat Codul lui Napoleon, după cucerirea independenţei de stat.

311

Polonia introduce, în 1807, în Ducatul Varşoviei, Codul lui Napoleon.

În România, aproape întreaga legislaţie – civilă, administrativă, penală a fost preluată după legislaţiile străine: codul comercial a fost preluat după codul italian, codul de procedură civilă după codul genevez, codul civil este codul lui Napoleon şi cel italian, iar Constituţia din 1923 a fost o traducere a Constituţiei Belgiene.

În sfârşit, trebuie menţionat că Bulgaria a fost mult timp singura ţară europeană care nu a avut coduri în domeniul dreptului privat, ci numai legi, de inspiraţie franceză sau italiană.

Dreptul romano-germanic s-a răspândit în America, prin coloniile franceze, spaniole, portugheze şi olandeze, pe două căi: prin înfiinţarea de comunităţi care au preluat cultura metropolei, inclusiv cultura juridică, sau prin impunerea administraţiei metropolei populaţiilor aborigene.

În America Latină, modelul introdus a fost dreptul Castiliei, dreptul populaţiei precolumbiene fiind distrus înainte de a fi cunoscut..

După cucerirea independenţei, state ca Bolivia(1830), Republica Dominicană(1844) redactează coduri după modelul francez. Venezuela este influenţată de codul francez şi cel italian, iar Cuba (1889), Honduras (1906), Panama(1916 ) şi Porto Rico (1937) urmează modelul codului civil spaniol.

O situaţie specială prezintă Brazilia. Declarată independentă în 1882, Brazilia rămâne în sfera de influenţă portugheză. Marii săi jurişti au adus o contribuţie însemnată la crearea unui cod brazilian, care a devenit o piesă importantă în cadrul legislaţiei latino-americane, alături de codul chilian şi de codul argentinian. Codul civil brazilian este considerat cel mai modern cod din America Latină, este un cod original, adaptat tradiţiei naţionale, avându-şi originea în dreptul portughez, influenţat la rândul lui de dreptul roman, astfel cum acesta a fost preluat de modelele germanic şi canonic.

Codul chilian se inspiră din codul spaniol, Codul lui Napoleon şi din teoria dreptului roman. Codul promulgat în 1855 şi intrat în vigoare în 1857 are caracteristici particulare – o logică şi o coerenţă deosebite, foloseşte definiţii clare.

Codul chilian a fost preluat, cu mici modificări, de Salvador, Ecuador, Columbia şi a inspirat codurile din Uruguay şi Panama.

Codurile civile din Mexic şi din Peru încununează eforturi proprii de legiferare, cu influenţe europene, fiind inspirate în special de modelul elveţian.

Este important de precizat că dreptul romano-germanic, introdus de francezi, a persistat, în unele cazuri, sub forma unor zone de drept romano-

312

germanic în cadrul zonelor de Common Law, cum este cazul Louisianei, în S.U.A., sau Québec, în Canada.

Pe continentul african, francezii, spaniolii, belgienii, olandezii şi portughezii au introdus o administraţie centralizată, inclusiv dreptul metropolei, desfiinţând instituţiile politice locale şi obiceiul local.

Stăpânirile romanice au lăsat şi ele loc pentru statutul personal al populaţiilor sub protectorat – relaţiile de familie, succesiunile şi, în unele situaţii, chiar regimul funciar al pământului.

În ce priveşte colonizarea engleză, ea s-a făcut, în Africa, în aceeaşi formă ca şi în America, şi anume s-a bazat pe dreptul de licenţă în vederea colonizării, acordat prin patentă regală unor companii mai mult sau mai puţin independente.

Statele Africii Negre, foste colonii engleze, precum şi unele state care au avut acelaşi regim, din Oceanul Indian, Mauritius, care are ca şef de stat pe Regina Angliei, şi Seychelles, republică prezidenţială, sunt în zona Common Law-ului. Etiopia, ocolită de puterile coloniale, a adoptat codul civil, codul comercial şi codul penal, după modelul francez, iar dreptul procesual civil şi penal, după modelul englez.

Statele din sudul continentului african au aparţinut de dreptul romano-germanic înaintea anexării lor la Marea Britanie; în prezent, Africa de Sud, Zimbabwe, Botswana, Leshoto şi Namibia, preluând dreptul englez, au un sistem de drept mixt.

Africa de nord a preluat dreptul francez sau italian, datorită fie colonizării, fie influenţei politice exercitate de aceste state. În anumite zone, este operant şi dreptul islamic.

În statele din cele două extremităţi ale Asiei se aplică dreptul romano-germanic.

În Turcia, fenomenul receptării dreptului romano-germanic a început în perioada tanzimatului (1839 ), când ţara s-a deschis dreptului civil francez, dar a rămas credincioasă dreptului islamic până după al doilea război mondial, când a adoptat dreptul romano-germanic, cu influenţe germane şi elveţiene.

În Coreea de Sud, Thailanda ş.a. se aplică dreptul romano-germanic cu influenţe germane; în Vietnam, Cambogia, Laos se aplică dreptul francez. Japonia este adepta dreptului romano-germanic.

313

III. PILONII FAMILIEI DE DREPT ROMANO-GERMANIC: DREPTUL GERMAN ŞI DREPTUL FRANCEZ

Dreptul german Istoria germană se poate considera că începe de la împărţirea din 843

a Imperiului lui Carol cel Mare, când Ludvig Germanul primeşte teritoriile de la est de Rin şi din părţile răsăritene ale imperiului carolingian. Triburile germanice de dincoace de Rin – ca şi cele stabilite pe teritoriul fostului imperiu roman-, aplicau normele cutumiare, dreptul popular, creat în adunările populare şi transmis oral.

În secolele V-IX, s-a dezvoltat un drept civil obişnuielnic, care se exprima în limba latină, numit Landsrecht.

Sistemul jurisdicţional introdus de Carol cel Mare depindea direct de împărat şi aplica dreptul roman. O dată cu împărţirea imperiului, provinciile germane se întorc la cutumele locale.

Receptarea dreptului roman în Germania Încă de la înfiinţarea sa, în Sfântul Imperiu Roman de Origine

Germană s-a aplicat, în principiu, dreptul roman. Spunem în principiu, căci dreptul obişnuielic a rămas valabil, în sensul că se aplica mai întâi dreptul local şi apoi dreptul comun, care era dreptul roman.

Receptarea dreptului roman s-a făcut şi pe calea organizării judiciare. În Germania judecătorii apelau pentru relaţii la oamenii de ştiinţă jurişti; ei nu cunoşteau obiceiul local, căci el nu era codificat ca în statele scandinave şi nimeni nu-l studia sistematic pentru a-l face accesibil măcar judecătorilor.

În statele germane s-a folosit o practică numită „trimiterea dosarului”, prin care judecătorii trimiteau cazul la facultăţile vremii, pentru ca acestea să dea o sentinţă. Dar facultăţile studiau dreptul roman, deci ele nu propuneau o soluţie străină de acest drept.

Carol al V-lea desăvârşeşte organizarea juridică a imperiului, promulgând, în anul 1532, Constitutio Criminalis Carolina, care combina prevederi din Codul lui Justinian cu tradiţiile locale.

Primele codificări germane În statele germane apar numeroase coduri înainte de codificarea lui

Napoleon. Astfel, în Bavaria, prinţul elector Max Josef al II-lea a dispus codificarea numeroaselor norme bavareze în Codex Iuris Criminalis, în 1751, Codex Iuris Bavaricus Iudicialis, 1753; Codex Maximilianus Bavaricus Civilis, 1756 etc.

314

O veritabilă codificare se face în Prusia, în anul 1794 – din care s-au inspirat Codul lui Napoleon şi Codul Austriac- pe timpul lui Friedrich Vilhelm al II-lea, care promulgă un adevărat monstru legislativ, compus din 19.208 articole.

Codul făcea diferenţă între nobili, burghezi şi ţărani şi nimeni nu putea depăşi situaţia dobândită prin naştere, fiecare categorie socială având drepturi specifice.

În concepţia germană, dreptul privat, care se referă la relaţiile dintre subiecte cu poziţii egale în raporturile civile, se compune din dreptul civil şi dreptul privat special, care reglementează relaţiile dintre grupele speciale de subiecţi- categoriile profesionale sau cele de afaceri.

Codul civil german – Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Codul civil german este un cod general, în sensul că se aplică la toate

relaţiile reglementate de dreptul privat şi pentru toate statele federale germane, având de la început acest domeniu de aplicare.

Codul a fost adoptat sub formă de lege în 1896 şi a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1900. Din 3 octombrie 1990 se aplică şi în fosta R.D.G., care îşi elaborase, în 1975, propriul cod.

Codul civil german conţine 2385 articole. El cuprinde 5 cărţi: Cartea I reglementează statutul juridic al persoanelor; Cartea a II-a, obligaţiile; Cartea a III-a ,bunurile; Cartea a IV-a, dreptul familiei; Cartea a V-a, succesiunile. Codul are o structură originală, fondată pe teoria pozitivistă şi pe

dreptul civil general, care cuprinde reguli aplicabile şi altor ramuri de drept privat.

În Codul civil german s-a introdus o nouă subdiviziune – dreptul consumatorului, care instituie sancţiuni pentru serviciile şi mărfurile necorespunzătoare livrate de furnizorii direcţi sau de angrosişti.

Potrivit acestor norme, sunt consumatori nu numai persoanele fizice, dar şi consumatorii productivi; practic, prin dreptul consumatorului se asigură protecţia calităţii serviciilor şi mărfurilor, instituindu-se răspunderea furnizorului.

Dreptul de consum face parte, în Germania, din dreptul civil general şi cuprinde două grupe de subiecţi, special protejate prin reglementările U.E.: consumatorul şi întreprinzătorul.

Este exclus de la reglementările Codului civil, domeniul public – când subiectul este purtătorul puterii publice şi acţionează în această

315

calitate. Dreptul public se deosebeşte de dreptul civil prin norme materiale, dar şi prin norme procesuale. Conflictul de interese între stat şi cetăţean se judecă de tribunale administrative.

Codul civil german s-a inspirat din dreptul roman, dar, în acelaşi timp, se îndepărtează de valorile pe care acesta le-a protejat: dreptul roman nu cunoştea noţiunea de drept subiectiv, pe când Codul german, bazat pe teoria personalităţii, creează un drept în numele individului.

În dreptul civil german, victima unui accident de circulaţie, de pildă, are drept la despăgubire nu numai pentru paguba suferită- cum ar fi după dreptul roman- , căci i s-a diminuat patrimoniul său, dar şi pentru neuzul unui autoturism de schimb pe timpul cât a fost privat de folosinţa propriului autoturism- pe timpul reparaţiei, de exemplu, chiar dacă nu a închiriat efectiv un autoturism pe această perioadă.

O altă diferenţă faţă de dreptul roman este că acesta nu cunoştea ierarhizarea legilor, pe când dreptul german, şi nu numai el, o cunoaşte şi o promovează.

Este vorba, mai întâi, de preeminenţa dreptului federal faţă de legislaţia landurilor. Apoi, este vorba de verificarea constituţionalităţii legilor, potrivit unei ierarhii între diferitele norme juridice.

Sunt considerate izvoare de drept: Constituţia, legea, ordonanţele puterii executive, dispoziţiile locale autonome, obiceiul şi, mai nou, dreptul european.

Dreptul civil german este lipsit de formalismul caracteristic dreptului roman, fiind chiar mai puţin formalist decât dreptul francez. Cu toate acestea, proprietatea este ocrotită special.

În sensul Codului civil german, proprietatea imobilelor se transmite prin înscrierea în cartea funciară, care nu este numai un mijloc de publicitate, ci şi un mijloc de realizare a tradiţiunii din dreptul roman.

Dreptul austriac Prin Patenta imperială din iunie 1811, Francisc al II-lea, împărat al

Austriei, rege al Ungariei şi al Boemiei, a introdus codul civil general de la data de 1 ianuarie 1812, acesta aplicându-se în Austria fără întrerupere până în 1938, când a fost scos din uz.

După eliberarea Austriei, Codul civil a fost repus în vigoare şi, cu unele modificări, se aplică şi azi.

Codul are 1502 articole şi s-a inspirat, în parte, din prevederile codului prusian din 1784, influenţat, cum am văzut, de gândirea pandectistă, adeptă a adaptării dreptului roman la realităţile vremii, şi, în

316

parte, din Codul lui Napoleon, deşi acesta era mai puţin influenţat de dreptul canonic.

Conceptual, însă, codul este original; el nu preia metoda cazuistică a codului prusian, este mult mai influenţat de dreptul canonic şi nu este cantonat în principii rigide de interpretare.

Caracteristica principală a Codului civil austriac este inspirarea sa , adaptată, din dreptul roman, la fel ca şi celelalte coduri din familia dreptului romano-germanic.

Codul a introdus egalitatea sexelor, a desfiinţat privilegiile de clasă, a afirmat libertatea proprietăţii, respectul drepturilor câştigate etc.; pe plan economic, el asigură libertatea contractelor, respectarea drepturilor terţelor persoane, dobândite de bună credinţă, egalitatea femeilor cu bărbaţii în privinţa drepturilor şi obligaţiilor, încheierea contractelor comerciale fără formalităţi, interzicerea contractelor imorale.

O altă caracteristică este flexibilitatea în interpretare, ceea ce a făcut ca modificările lui să fie foarte rare, el fiind preluat de toate regimurile politice care s-au perindat în Austria.

Codul este puternic influenţat de religia catolică, divorţul fiind pronunţat de instanţele civile, dar pentru temeiuri conforme cu concepţiile religioase.

Codul austriac este împărţit în trei părţi: Prima parte reglementează materia persoanelor – căsătoria, relaţiile

dintre părinţi şi copii etc.; Partea a II-a se referă la dreptul asupra lucrurilor; Partea a III-a are un caracter general, cuprinzând dispoziţii comune,

cum ar fi modificarea obligaţiilor, prescripţia extinctivă, uzucapiunea. Codul civil austriac nu se aplică actelor de comerţ şi cambiale. Trăsături principale: a) În privinţa persoanelor 1. Codul instituie egalitatea cetăţenilor, indiferent de sex, religie,

clasă. 2. Străinii au drepturi egale cu cetăţenii austrieci, cu condiţia

reciprocităţii. 3. Căsătoria civilă este obligatorie. Căsătoria se desface numai pentru

motivele prevăzute de lege; există principiul culpabilităţii soţului, care atrage răspunderea faţă de soţul nevinovat aflat în nevoie.

4. Minoratul se sfârşeşte la 21 de ani pentru băieţi, femeia capătă drept de folosinţă prin căsătorie, a cărei vârstă minimă este de 18 ani.

317

b) În privinţa bunurilor 1. Posesiunea este ocrotită, dacă este exercitată cu bună-credinţă,

anume prevăzută de lege. Astfel, posesorul bunului cumpărat la licitaţie nu poate fi evins.

2. Succesiunea se diferă legal sau testamentar. Copiii din afara căsătoriei sunt egali în drepturi cu copiii legitimi.

3. Obligaţiile derivă din lege, contract sau din delicte civile. Dreptul scandinav Dreptul roman a pătruns şi în statele scandinave, în primul rând prin

universităţi. Studenţii suedezi şi danezi au studiat în secolul XVII la universităţile germane.

Pe de altă parte, în statele nordice s-au înfiinţat universităţi în care se preda dreptul roman.

Statele nordice au o istorie aparte, cu multe trăsături comune, ceea ce face ca dreptul scandinav să fie relativ unitar în toate statele nordice.

Danezii au întocmit, în 1683, un cod care, practic, a fost copiat de Norvegia, în 1867, pentru că ambele state aveau acelaşi rege, Cristian al II-lea. În Suedia primul cod apare în 1734. Islanda nu are cod civil, ea aplică legile norvegiene şi daneze.

Cel mai bine cunoscut este codul suedez, deşi limba suedeză are o circulaţie mai restrânsă.

Codul suedez nu este un cod civil, ci un cod de legislaţie; el cuprinde sub formă de titluri, materii diferite: căsătoria, succesiunea, imobilele, construcţiile, comerţul, infracţiuni şi pedepse, procedura judiciară.

O trăsătură generală a dreptului suedez, ca şi a dreptului scandinav, de altfel, este rolul important ce se acordă cutumei. În dreptul scandinav, cutuma trebuie să fie confirmată judecătoreşte, ceea ce o aseamănă cu Common Law.

Începând din 1879 a avut loc o acţiune de unificare legislativă între Danemarca, Suedia, Norvegia, la care s-au alăturat Finlanda şi Islanda. Ca urmare, în materie de căsătorie, de drept civil, drept comercial, legislaţiile lor sunt identice.

Dreptul elveţian Dreptul elveţian actual este codificat, dar codurile sunt scrise în patru

limbi oficiale: germana, franceza, italiana şi retroromana. Dreptul elveţian s-a constituit sub influenţa dreptului roman şi a

cutumelor germanice, dar dezvoltate de statele independente, care erau cantoanele.

318

Dreptul privat, în Elveţia, se compune din codul civil elaborat în 1907, modificat din 1952 de 15 ori, completat cu un cod al obligaţiilor.

Elveţia are dispoziţii complementare de execuţie a codului civil, care cuprind: dreptul persoanei – starea civilă şi dreptul de asociere; dreptul familiei – înregistrarea căsătoriilor, adopţiunea, autoritatea parentală; drepturile reale – proprietatea funciară, proprietatea asupra navelor şi aeronavelor; dreptul străinilor de a achiziţiona bunuri imobiliare, proprietatea mobiliară; gajul – imobiliar şi mobiliar; registrele funciare şi măsurătoarea cadastrală.

Codul obligaţiilor reglementează: responsabilitatea pentru faptele ilicite; executarea obligaţiilor; vânzarea şi schimbul etc.

Elveţia foloseşte aceleaşi prevederi pentru relaţiile civile şi cele comerciale, neavând coduri separate pentru acestea.

Codul are 5 cărţi – persoanele, dreptul familiei, succesiunile, drepturile reale şi, cum am văzut, un cod aparte, care formează cartea a V-a, codul obligaţiilor.

Codul prevede că judecătorul aplică cutuma, în lipsa unei prevederi legislative.

DREPTUL LATIN Dreptul francez Sistemul naţional german şi sistemul naţional francez constituie

pilonii de bază ai familiei romano-germanice. Cele două sisteme au la bază 3 elemente: dreptul roman, care a fost receptat diferit, dreptul germanic, reprezentat de cutumele locale, şi ele diferite, şi dreptul canonic.

Dreptul roman nu a fost receptat în Franţa ca drept obligatoriu – ratio imperrii, ci ca drept care îşi trage puterea din convingerea emanată de justeţea soluţiilor pe care le oferea, din logica specifică poporului ce îl crease – ratio rationis. El a pătruns în cutume neindividualizat, căci puterea politică nu accepta, oficial, ca un drept străin să opereze în Franţa, unde regele se conducea după regula le roi est empereur en son royaume.

Cutumele, pe lângă faptul că erau incomplete, erau şi nesigure şi, în mare parte, necunoscute, atât în Germania, cât şi în Franţa. De aceea, regii în Franţa şi împăraţii, în Germania, au dorit o unificare legislativă, împăraţii germani apelând la dreptul roman, iar regii Franţei la întărirea cutumelor, exemplu fiind Carol al VII-lea, care a dispus, în anul 1453, prin Ordonanţa de la Montil-Les Tours, redactarea oficială a cutumelor franceze.

Prin aceasta, dreptul s-a îndreptat spre un făgaş naţional.

319

În secolul VIII se dezvoltă dreptul public – datorită şcolii naturaliste, care a promovat ideile dreptului natural în construcţia de stat, înlocuind astfel concepţiile religioase cu privire la originea divină a puterii.

În universităţile franceze s-a predat timp de 6 secole dreptul ca un model de dreptate, vechile obiceiuri fiind considerate ca ius asinium.

Ştiinţa juridică franceză împarte evoluţia dreptului francez în 3 perioade:

a) Prima perioadă este cea a vechiului drept, format din cutumele locale, care, la rândul lor, se divizau în cutumele din nord, unde predomina influenţa dreptului roman, şi cutumele din sud-vest, unde predomina dreptul nescris.

În această perioadă, alături de cutume se emiteau edicte, ordonanţe, scrisori patente ale regilor, care se aplicau pe întreg regatul, dar care, cum am arătat, priveau dreptul civil mai mult sub aspect procedural.

b) A doua perioadă începe cu Revoluţia franceză; este perioada aşa-numitului drept intermediar, inaugurată de Adunarea Constituantă, creată după 17 iunie 1789 din Statele Generale; atunci s-au adoptat mai multe decrete, care au înlăturat relaţiile feudale şi au instituit relaţii de tip capitalist, au eliminat normele dreptului canonic, care interziceau dobânda, au suprimat inegalitatea între moştenitori – dreptul de progenitură fiind înlăturat, copiii din afara căsătoriei beneficiind de aceleaşi drepturi ca şi copiii din căsătorie; regimul bunurilor se unifică – diferenţa dintre bunurile mobile şi cele imobile, practic, dispare, se instituie regula publicităţii imobiliare etc.

c) A treia perioadă este cea de după apariţia Codului civil al lui Napoleon, ea continuă şi azi.

Codul civil francez În martie 1804, Napoleon a semnat codul, care nu a fost niciodată

abrogat, deşi a suferit, de-a lungul vremii, numeroase modificări. Codul rezerva 1766 articole dreptului de proprietate; dreptul

persoanei era reglementat în 500 de articole; succesiunile cuprindeau reglementări bazate pe principiile revoluţiei: dreptul la testament, rezerva testamentară; familia era legitimă, dar femeia nu avea putere juridică asupra bunurilor familiale.

Principiile revoluţiei nu au fost preluate în întregime: femeia era lipsită de drepturi faţă de bărbatul ei, succesiunea se deferea cu prioritate rudelor, chiar fraţilor, în defavoarea soţiei; copiii nelegitimi nu erau egali cu copiii rezultaţi din căsătorie; codul penal reintroduce „moartea civilă” pentru condamnaţii la pedepse grele etc.

320

Codul civil francez a fost preluat de Belgia, Luxemburg, Polonia, Elveţia romandă şi, împreună cu alte legi franceze, de România, în anii 1864-1865, de Portugalia, Spania, Egipt.

Codul a fost impus şi coloniilor franceze. Politica metropolei faţă de colonii era o politică de asimilare a populaţiilor. De aceea, prin Edictul din 28 mai 1664, judecătorul din colonii era obligat să se conformeze ordonanţelor regale şi Cutumei de Paris., ceea ce însemna că locuitorii coloniilor erau consideraţi cetăţeni ai Franţei, dacă erau de condiţie liberă şi exercitau o profesiune conform legii creştine. Prin legile apărute în timpul Revoluţiei, locuitorii coloniilor au fost supuşi legii franceze.

Teritoriile care făceau parte din imperiul francez – mai puţin Guineea – au acceptat să facă parte, după cucerirea independenţei, din Comunitatea franceză, denumită, după 1958, Uniunea franceză. Din punct de vedere juridic, fiecare stat îşi are propria politică, dar din punct de vedere jurisdicţional, mai toate statele respective se orientează spre Occident.

În statele africane subzistă proprietatea privată, de tip occidental, conform dreptului francez, concomitent cu proprietatea de grup.

Dreptul italian După destrămarea Imperiului Roman de Apus, teritoriile Italiei au

cunoscut dreptul roman de factură bizantină sau dreptul german adus de populaţiile germanice ocupante. În 1796, trupele revoluţionare franceze au creat pe teritoriul actual al Italiei mai multe state libere, care au devenit apoi dependente de Napoleon. Starea de dependenţă a făcut ca o mare parte a acestor stătuleţe să preia legile franceze, mai ales, după apariţia Codului Civil şi a celui Comercial. Codul civil italian a fost adoptat la 5 iunie 1865; totodată, un nou cod comercial, care a abrogat codul introdus de Napoleon, a intrat în vigoare în 1882.

Deşi original, codul civil italian era în mare parte o variantă a codului francez. El se deosebeşte de Codul civil francez în special, în ceea ce priveşte căsătoria; consacra numai căsătoria civilă şi nu admitea divorţul, problemă care a fost mult timp negociată cu Vaticanul. Prin Acordul de la Latran, din 11 februarie 1929, revizuit la 18 februarie 1984, s-a convenit ca statul italian să admită încheierea căsătoriei în concordanţă cu condiţiile dreptului catolic, ceea ce implica neadmiterea divorţului.

Codul a fost reînnoit, în 1942. Specific acestui cod este libertatea de formă pentru încheierea căsătoriei; dreptul comercial este inclus în dreptul civil; după exemplul elveţian, au fost incluse în codul civil şi relaţiile de muncă, ce cuprind toate formele de activitate – manuală, intelectuală , ca şi dreptul de creaţie, exercitată corporatist sau individual.

321

La 1 decembrie 1970, pe baza unui referendum în care 59% dintre participanţi au aprobat Legea Fortuna-Bastini, în Italia s-a introdus legal divorţul.

Dreptul spaniol Specific Spaniei este faptul că influenţa dreptului roman s-a exercitat

aici nu pe calea receptării lui, ca la germani, şi nici pe cale procedurală, ca la francezi, ci pe cale doctrinară.

Ca peste tot în Europa Medievală, şi în statele spaniole a predominat obiceiul local, dar, spre deosebire de alte state europene, aici obiceiul a fost de timpuriu codificat. Este vorba de acel Fuero Juzgo, care a fost întocmit în secolul VII şi s-a aplicat aproape cinci secole.

Codul civil spaniol a fost adoptat abia în 1889, chiar după unele coduri adoptate în America Latină.

Concepţia codului este originală: el nu se aplică în provinciile în care există dreptul foral; o altă caracteristică specifică numai acestuia este faptul că dă prioritate cutumei, în sensul că se aplică normele codului civil doar în lipsa obiceiului juridic.

Codul spaniol a fost influenţat de codul francez, de codul italian şi de codul portughez, preluând, totodată, o mare parte din cutumele locale, şi s-a fondat prin normele canonice. El a influenţat, la rândul său, codurile civile din Cuba, Honduras, Panama, Porto Rico. Codul civil spaniol cuprinde câteva părţi: persoanele, bunurile şi proprietatea, modul de a dobândi proprietatea, obligaţiile şi contractele.

Codul din 1889 prevedea numai căsătoria religioasă, dar legile actuale recunosc două feluri de căsătorii, canonică şi civilă.

Dreptul portughez Se spune despre Codul civil portughez că este expresia „geniului

juridic portughez”. Codul civil portughez se abate de la modelul francez al structurării

materiale, el fiind, mai degrabă, un tratat de drept civil; conţinutul său, în multe privinţe, conferă autoritate de lege unor teze juridice, expuse de autori.

Un alt element inedit este preluarea unor vechi ordonanţe din secolele XV şi XVI ale regilor Alfons sau Filip.

Codul portughez are instituţii inedite. Astfel, se înfiinţează un consiliu de tutelă, compus din judecătorii de district şi supleanţii lor, unde se pot face apeluri împotriva Consiliului de familie, organism care are atribuţii de asemenea, originale, cum ar fi puterea de a decide separaţia de

322

corp a soţilor şi separaţia bunurilor lor; fraţii şi surorile sau tata, mama şi copiii, pot institui o societate familială.

Regimul bunurilor era strict reglementat: posesiunea mobiliară trebuia transcrisă, testamentul nu era valabil decât dacă s-a făcut în prezenţa a cinci martori.

În anul 1967, Portugalia a introdus un nou Cod civil, de această dată după modelul german: în 1977, printr-un decret lege, codul civil a fost revizuit, introducându-se prevederi moderne în privinţa egalităţii sexelor.

Inedit în codul din 1967 este dreptul mamei de a înlătura, prin declaraţia ei, prezumţia de paternitate.

Mai menţionăm Codul comercial portughez, adoptat în 1881, concis, modern şi eficient.

IV. FAMILIA DE DREPT COMMON LAW

Dreptul englez Particularităţi esenţiale ale dreptului englez Dreptul englez s-a dezvoltat pe două coordonate: a trăi onorabil, ceea

ce şi-a găsit expresia în normele de Equity, şi a nu vătăma pe altul, dând fiecăruia ce este al său, precepte care au format normele de Common Law.

Dezvoltarea istorică a dreptului englez a avut unele particularităţi. El s-a format ca un drept judiciar, ceea ce a dus la prioritatea procedurii, ceea ce înseamnă că mai întâi trebuie stabilită procedura care determină rezultatul procesului.

Suveranul englez nu putea folosi decât o legislaţie particulară, care, de fapt, era o lege a cazului. El exercita jurisdicţia supremă, dând în fiecare caz o soluţie individuală. De aici, s-au dezvoltat două principii : Parlamentul englez, care reprezintă puterea suverană, nu poate da decât legi individuale, stabilind drepturi concrete, aşa-numitele statute, care nu se referă la modul de rezolvare a litigiilor; pe de altă parte, tribunalele hotărăsc în numele suveranului, deci numai decizia lor, în aplicarea concretă a voinţei acestuia, poate constitui o normă de drept.

În prezent, judecătorul englez poate refuza aplicarea unei legi emise de Parlament, dacă aceasta nu este conformă cu practica judiciară sau în calcă Equity.

Dreptul englez s-a format ca un drept cutumiar şi judiciar. Spre deosebire de dreptul european continental, care este un ansamblu de reguli pe care judecătorul le examinează pentru a alege soluţia, dreptul englez nu devine norma obligatorie decât atunci când dobândeşte o aplicaţiune jurisprudenţială. Dreptul englez a fost creat de judecători, nu de jurişti.

323

O altă trăsătură a dreptului englez este lipsa diviziunii, cunoscută în dreptul european continental, în drept public şi drept privat; la rândul său, dreptul privat nu este subdivizat în drept comercial, drept civil etc.

În sfârşit, o altă trăsătură specifică dreptului englez este că el nu se aplică decât în Anglia şi Wales.

Istoria dreptului englez Istoria dreptului englez se împarte în patru perioade: a) perioada anterioară cuceririi Angliei de către normanzi (1066),

când pe cea mai mare parte a teritoriului actual al Marii Britanii se aflau triburile germanice ale anglo-saxonilor;

b) a doua perioadă este cuprinsă între 1066 şi cucerirea puterii politice de către familia domnitoare a Tudorilor, în anul 1485;

c) în perioada a treia, dintre 1485 şi 1833, apar, pe lângă normele dreptului comun, regulile de echitate, aşa-numitele Rules of Equity, care întregesc, dar şi rivalizează cu Common Law;

d) perioada din 1832 şi până în prezent. Instituţii juridice specifice dreptului englez a) Contractele În practica judiciară engleză, se folosesc, uneori, aceiaşi termeni ca în

dreptul continental european. Unul dintre aceştia este cel de contract. Să analizăm modul de soluţionare a obligaţiilor cuprinse în contracte. Până în secolul XIX, reclamantul beneficia numai de action of assumpit, bazată pe ideea că pârâtul a acceptat expres să îndeplinească o obligaţie. Ulterior, s-a revenit, reclamantul învinovăţind pe pârât că a săvârşit un delict – action of trespass.

Într-adevăr, în dreptul englez vechi, sancţiunea pentru neîndeplinirea unui contract era, potrivit lui Common Law, o despăgubire, nu executarea în natură. Părţile erau nemulţumite, căci responsabilitatea neexecutării unui contract sau proasta lui îndeplinire nu puteau fi reparate prin despăgubire.

b) Delictele (Law of torts) Delictele au în practica engleză o legătură mai pronunţată cu practica

judiciară locală. Nici în acest domeniu, dreptul englez nu are însă o regulă cu caracter de generalitate, ci implică numai acţiuni care se nasc din faptele ilegale: deceit – este acţiunea care se formează pe înşelăciune; nuisance – este acţiunea prin care s-a tulburat posesiunea; trespass – exprimă tulburarea dreptului de proprietate; conversion – sancţionează dispoziţia

324

legală asupra bunurilor mişcătoare străine; libel and slander – ofensa orală sau prin scris.

c) Cvasicontractele Acţiunile care satisfac pretenţiile rezultate din cauze

extracontractuale au fost create de instanţele de Common Law. Queen’s Bench a decis, în anul 1863, că dreptul roman poate fi invocat atunci când sunt lacune în Common Law.

d) Dreptul de proprietate Cucerirea normandă în Anglia, în 1066, a dus la crearea unei

feudalităţi perfecte: regele devine Lord Paramound. Regele era singurul care avea drept de proprietate asupra pământului – real Property, supuşii săi se bucurau numai de un drept de folosinţă.

În 1925, printr-o reformă privind proprietatea imobiliară, a fost unificat regimul celor două tipuri de posesiuni; doctrina estates constă în coexistenţa mai multor drepturi asupra aceluiaşi bun. Ea a golit de conţinutul său feudal, dreptul asupra pământului: astfel, o regulă principală în Anglia, după 1066, era aceea că asupra proprietăţii se puteau exercita, concomitent, mai multe drepturi: deţinătorul fondului putea să-l închirieze, iar uzufructul putea fi lăsat altei persoane şi nuda proprietate altcuiva. Fiecare dintre aceşti beneficiari putea dispune, separat, de dreptul său, iar prin actele unui beneficiar nu puteau dispărea drepturile celorlalţi.

e) Originalitatea sistemului englez: instituţia trust Mecanismul trust exprimă posibilitatea ca un proprietar – trustee – să

transmită dreptul său de proprietate unei alte persoane. Se eluda, astfel, fiscul, căci, fără a fi proprietară, persoana care primea dreptul prelua doar profitul. Common Law nu cunoaşte, ca dreptul continental, noţiunea de fraudă de lege.

În 1571 şi 1584, s-a interzis constituirea trustului în frauda creditorilor.

Izvoarele dreptului englez Spre deosebire de dreptul continental european, care are ca izvoare

dreptul scris şi cutuma, dreptul englez are 4 izvoare: legea, precedentul judiciar, cutuma imemorială şi autoritatea doctrinară.

Precedentul judiciar. Previzibilitatea este de esenţa dreptului: părţile trebuie să prevadă consecinţa raporturilor în care intră, dar şi disponibilitatea unei judecăţi previzibile. În Marea Britanie, precedentul are un caracter normativ. Nu există o constituţie scrisă, iar executivul are puterea normativă numai în limita delegării sale de către parlament; el emite Orders în council, iar ministerele emit Departamental regulations.

325

Legea emană de la parlament, care este suveran; Anglia a intrat în comunităţile europene, adoptând European Communitis Act, 1972, act care limitează puterile suverane ale statului.

Spre deosebire de dreptul continental, potrivit căruia administraţia nu este egală cu particularii, dreptul englez nu cunoaşte un asemenea privilegiu general, dar poate limita anumite acţiuni. Guvernul poate refuza furnizarea unei informaţii dacă astfel s-ar aduce atingere unui interes public.

Mai menţionăm o practică specific britanică în materie de tratate: acestea sunt ratificate printr-o lege specială, în care se încorporează textul tratatului; dacă se fac rezerve la declaraţii sau tratat, acestea sunt legi separate.

Cutuma imemorială este considerată ca un izvor subsidiar de drept, ca şi doctrina. Ea se fondează pe ideea că instanţa trebuie să judece, ea nu poate refuza judecata, sub cuvânt că nu există lege. În acest caz, judecătorul este obligat să identifice o asemenea lege.

Doctrina este considerată ca izvor subsidiar al dreptului. Judecătorii englezi, ca şi cei continentali, argumentează concluziile la care au ajuns, invocând o personalitate recunoscută în materie.

Specific dreptului englez este, însă, consacrarea numai a unor savanţi, de regulă, a celor care au scris cu secole în urmă.

Puterea judecătorului englez În Marea Britanie judecătorul face legea. Se explică aceasta prin

puterea precedentului, dar nu este suficient, căci practica judiciară are şi în statele de drept romano-germanic o anumită putere.

Judecătorul englez nu este un legiuitor şi nici nu judecă arbitrar; am putea spune chiar că practica sa este mai stabilă, decât în alte ţări, căci o normă generală, poate fi interpretată diferit de fiecare judecător, pe când un caz similar nu poate fi interpretat în diferite feluri.

Dreptul american Statele Unite ale Americii au apărut şi s-au dezvoltat din coloniile

înfiinţate în Lumea Nouă, mai întâi de spanioli, apoi de francezi şi, în cele din urmă, de englezi.

În prima fază, coloniile au legiferat independent, respingând dreptul englez. Coloniile engleze n-au optat, de la început, pentru Common Law. Unele dintre ele au optat pentru dreptul scris; primul cod civil a fost creat în Massachusetts în 1634, urmează apoi Pennsylvania, care a elaborat un cod propriu în 1682, Connecticut, New Haven şi New Jersey.

326

În Canada, Michigan, Wisconsin se aplica Cutuma de Paris, în Florida, dreptul spaniol.

Ceea ce a dus la naşterea dreptului american a fost mişcarea de independenţă din 1776, materializată în 1783 – Common Law învinge: prima Declaraţie de Drept a primului Congres constituţional american a proclamat ca drept al fostelor colonii Common Law.

Statele care au aderat ulterior la federaţia nord-americană – Texas, Noul Mexic, California au declarat că adoptă Common Law, menţinând, însă, unele prevederi din „moştenirea spaniolă” – regimul matrimonial al comunităţii de bunuri, cu consecinţele asupra succesiunii, şi dreptul de proprietate funciară, cu unele particularităţi.

Louisiana a rămas la dreptul francez, adoptând Codul lui Napoleon. Deosebirea fundamentală între dreptul american şi dreptul englez

constă în aceea că, în S.U.A., puterea judecătorească este desemnată prin lege ca a treia putere în stat.

O altă deosebire formală este faptul că în Constituţia americană este prevăzută procedura judecăţii cu juraţi, pe când în Marea Britanie aceasta este doar o practică aplicată pentru cauzele penale grave.

Dreptul american, spre deosebire de dreptul englez, cunoaşte instituţia Judicial Review – instituţie cunoscută în dreptul romano-germanic sub forma controlului judecătoresc al constituţionalităţii legilor, care nu este expres prevăzută în Common Law.

În sfârşit, menţionăm că, spre deosebire de Marea Britanie, unde judecătorii sunt numiţi de stat, judecătorii din SUA de la instanţele statelor sunt aleşi.

Regula precedentului este aplicată, în SUA, în principiu, în acelaşi fel ca şi în Marea Britanie, însă, în SUA, doctrina precedentului nu joacă un rol aşa important ca în Marea Britanie, pe de o parte; pe de altă parte, întinderea teritoriului SUA face greu de cunoscut practica instanţelor statelor.

Instanţele superioare pot schimba practica, potrivit rivirimentului de jurisprudenţă; în această situaţie, precedentul instanţelor superioare este obligatoriu pentru instanţele inferioare.

Dar, pentru a nu crea probleme, există regula Quieta non movere, ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanţă nu are valoare decât pentru viitor, ea nu se aplică situaţiilor anterioare. Este principiul bine cunoscut al neretroactivităţii legilor în sistemul familiei romano-germanice.

În SUA există vaste culegeri de practică judiciară, cuprinse în Restatement of the Law, care nu este un document oficial, ci doar unul

327

elaborat de o instituţie privată – American Law Institution. Culegerea sistematizează precedentul pe materii.

Astfel, materia contractelor cuprinde două volume, mandatul are două volume, conflictele de legi cuprind un volum, proprietatea are cinci volume, cvasicontractele două volume, garanţiile personale şi reale cinci volume, trusts 2 volume. Cele 19 volume se actualizează, apărând, periodic, supplements.

O culegere de hotărâri judecătoreşti cu valoare de precedent este American Law Raport, o lucrare cu caracter practic, elaborată tot de instituţii private.

Fiecare dintre statele care compun SUA are propria organizare judecătorească, un drept propriu al familiei, al societăţilor comerciale, al contractelor şi, în general, în toate domeniile care nu aparţin competenţei federale.

Dreptul american este subordonat Constituţiei SUA, care a fost aprobată în 1787 şi care niciodată nu a fost abrogată, ci doar modificată prin amendamente.

Sistemul judecătoresc din SUA este compus din două grade judiciare: unul federal şi altul al fiecărui stat, inclusiv în Districtul Columbia.

a) Instanţele federale. Potrivit Constituţiei, în vârful ierarhiei federale şi al instanţelor din statele federate se află Curtea Supremă a SUA, care este competentă, în unele cauze, să judece fondul, în altele, apelul.

b) Instanţele statelor. Cu câteva excepţii, jurisdicţia statelor este unică, în sensul că ele rezolvă atât cauze civile, cât şi cauze penale – courts of general jurisdiction.

Fiecare stat are propria cultură judecătorească: în unele state există două grade de jurisdicţie, în altele, trei grade

În unele state există tribunale speciale de tipul Equity. În SUA, spre deosebire de Marea Britanie, nu sunt instanţe ecleziastice care să judece divorţurile.

c) În SUA sunt mai multe agenţii – regulatory agencies, care fac parte din organizarea judecătorească, în sens larg, căci deciziile lor se supun controlului judecătoresc.

V. FAMILIA DE DREPT ISLAMIC

Islamul este o religie fondată între anii 569-632, de Mahomed şi are,

potrivit unor estimări din 1983, 600-800 de milioane de credincioşi. Fondatorii dreptului islamic au cunoscut obiceiurile, dar şi legislaţiile

aplicabile în acele timpuri, printre care dreptul roman, aşa cum era el aplicat în Imperiul Roman de Răsărit.

328

Religie mahomedană este majoritară doar în anumite state, ea coabitând cu alte religii. La rândul lor, musulmanii pot fi, ca în Franţa, o minoritate de gradul doi între religiile acceptate de stat.

Descrierea dreptului musulman este greu de realizat, căci, deşi are o filosofie comună el se fondează pe o civilizaţie variată, cu influenţe multiple; fiecare ramură a religiei musulmane – în special, sunniţii sau şiiţii – prezintă particularităţi proprii. Şiiţii, de exemplu, reglementează căsătoria şi succesiunea într-un mod diferit de sunniţi.

Dreptul musulman „coboară” direct din religie; Coranul, însă, nu dă detalii despre procedura aplicării dreptului, el nu cuprinde decât anumite obligaţii individuale, în sfera familiei, a succesiunilor, obligaţii faţă de stat, cu toate acestea, dreptul musulman constituie un corpus care acoperă totalitatea comportamentelor umane.

Coranul este în acelaşi timp o culegere de dogme, un cod de legi şi un tratat de morală. El este expresia voinţei divine şi nici o autoritate pământeană nu se poate substitui voinţei lui Allah. De aceea, califii şi conducătorii spirituali şi politici musulmani s-au ferit să elaboreze norme de drept. Cei care au adaptat dreptul la realităţile sociale ale timpului au fost înţelepţii, care au creat şcoli de gândire juridică fondate pe religie.

Musulmanii nu sunt exclusivişti, ei au permis străinilor să trăiască pe teritoriul statelor lor, chiar să creeze grupuri comune. Străinii beneficiau de dreptul de capelă, familia era organizată potrivit drepturilor personale, succesiunea se realiza potrivit dreptului propriu.

O caracteristică a dreptului musulman este personalitatea legii, în sensul că ea se aplică numai musulmanilor.

Normele dreptului islamic Ca sistem de reglementare a comportamentului uman, putem distinge

următoarele categorii de prevederi ale Coranului, clasificate în funcţie de 5 criterii:

– precepte obligatorii: acţiuni care trebuie îndeplinite; cel care le îndeplineşte este recompensat pe pământ sau în viaţa de apoi, cel care nu le îndeplineşte este pedepsit. Obligaţiile din această categorie sunt individuale sau colective. Jihadul, războiul sfânt, este o obligaţie colectivă;

– precepte de recomandare: cel care le îndeplineşte este recompensat, cel care nu le îndeplineşte nu este pedepsit;

– precepte permisive: dacă nu sunt urmate, nu atrag nici sancţiuni, nici recompense;

– precepte reprobabile: cine se abţine este recompensat, cine le îndeplineşte nu este pedepsit;

329

– precepte care interzic: se referă la acţiunile care, în caz de abţinere de la ele, implică acordarea de recompense, iar în caz de îndeplinire, sancţiuni.

Procedura dreptului islamic Coranul nu face distincţie între dreptul public şi dreptul privat.

Califii, care i-au urmat lui Mahomed, au fost şefi spirituali şi şefi politici; întrucât dreptul este considerat de origine divină, ei s-au ferit să aibă un rol legislativ.

VI. DREPTUL CANONIC

La început, biserica creştină nu a fost preocupată de reglementarea

relaţiilor sociale, căci, pe de o parte, credincioşii erau puţini, iar pe de altă parte, preocuparea ei era să pregătească viaţa viitoare, viaţa terestră fiind considerată trecătoare.

Relaţiile sociale trebuia să se desfăşoare într-o veritabilă fraternitate şi libertate pentru toţi copiii lui Dumnezeu. Părinţii bisericii au elaborat teoria societăţii iubirea aproapelui, o societate în care ordinea socială nu este una juridică, ci una bazată pe religie. S-a ajuns astfel la decăderea ideii de drept, considerându-se că societatea poate fi guvernată pe bază de morală şi credinţă. Într-o astfel de societate, litigiile dintre creştini urmau să fie rezolvate pe cale nejuridică.

Abia în perioada Renaşterii, în secolele XIII-XIV, dreptul începe să fie considerat ca un regulator al relaţiilor sociale, făcându-se astfel distincţie între drept, religie şi morală.

Statul preia, prin organele sale, activitatea de judecată, rolul arbitrajului episcopului fiind în diminuare. Biserica nu intervine direct în reglementarea relaţiilor sociale, dar acţionează în această perioadă pentru umanizarea dreptului laic, ea influenţează statutul femeii, contribuie la eliberarea sclavilor. Pentru a asigura pacea socială, biserica impune regula „nimeni nu-şi poate face singur dreptate” ceea ce a determinat ca posesiunea să poată fi invocată de cel care o deţine, proprietarul urmând să facă demersuri oficiale pentru a intra în drepturi.

Relaţiile interioare între structurile Bisericii şi relaţiile dintre acestea şi credincioşi trebuiau reglementate; astfel, apare dreptul canonic.

Dreptul canonic nu reglementează, deci, relaţiile sociale generale, cum face Islamul. În afara relaţiilor dintre structurile bisericeşti, el are ca scop asigurarea jaloanelor pentru ca sacramentele religioase să se desfăşoare în aşa fel, încât toţi creştinii să poată primi graţia divină.

330

Până în 1563, căsătoriile erau supuse regimului ecleziastic, desigur în statele catolice.

Biserica catolică a declarat căsătoria ca fiind unul din cele 7 sacramente, anglicanii au declarat-o un sacrament minor, luteranii, un simplu contract. În dreptul civil român, căsătoria este un act consensual solemn, protejat de stat şi confirmat de autorităţile sale.

Laicizarea căsătoriilor s-a făcut târziu, între autorităţile papale şi state existând multă vreme numeroase acorduri, dar şi confruntări, mai ales în problema divorţului.

Laicizarea s-a făcut, în Italia, Spania, Grecia, prin coabitare, realizată pe calea acordurilor între Vatican şi statele respective. În unele state, prin legile interne, se admit şi căsătoriile religioase: astfel, în Suedia, se admit căsătoria luterană şi căsătoria civilă.

Căsătoria de Common Law porneşte de la ideea că părţile au exprimat consimţământul şi încă în mod repetat, prin actul convieţuirii; în majoritatea statelor există, însă, regula locus regit actum, potrivit căreia consimţământul trebuie exprimat solemn.

Biserica catolică a fost întotdeauna ostilă divorţului, admiterea lui fiind, practic, rezultatul unei lupte între stat şi biserică.

Dreptul ebraic

În timpul dominaţiilor străine, în Palestina s-a aplicat dreptul romano-

germanic, de influenţă franceză, în perioada tanzimatului; apoi, a predominat dreptul german – succesiunile erau diferite, după modelul codului civil german, iar în timpul mandatului englez, s-a făcut simţit Common Law.

Totuşi, religia ebraică şi-a păstrat influenţele în ceea ce priveşte legăturile de familie – căsătoria, divorţul, relaţiile copii-părinţi şi chiar succesiunile. Aceste reguli sunt aplicabile, însă, numai credincioşilor de religie ebraică.

În Israel funcţionează tribunale religioase şi canonice, care se pronunţă în materie de căsătorii.

În vechiul drept ebraic, soţii se puteau căsători la împlinirea majoratului, care la femeie era de 12 ani şi 6 luni, iar la bărbat, de 13 ani şi o zi. Era recunoscută şi căsătoria minorilor de către părinţi.

Prin Mariage Act of Law, 1950, statul Israel a intervenit pentru a reglementa doar vârsta – 17 ani – de la care femeia se poate căsători; bărbaţii nu sunt menţionaţi; practic, celelalte reguli sunt în vigoare.

331

Căsătoria sociologică este considerată a fi uniunea liberă între bărbat şi femeie şi, dacă se consumă în reputaţie publică, produce anumite drepturi, cum ar fi succesiunea, securitatea socială, raporturile locative etc.

Spre deosebire de statele creştine, care nu recunosc decât divorţul judiciar, potrivit dreptului tradiţional ebraic, divorţul este un act personal al părţilor, nesupus controlului de stat sau bisericesc, dacă ele sunt de acord cu despărţirea.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

1. Aurel Bonciog, Drept privat comparat, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2003.

2. L. J. Constantinescu, Tratat de drept comparat, Editura ALL, Bucureşti, 1997.

3. V. D. Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1997.