Drept International Privat

UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IASI FACULTATEA DE DREPT

DREPT INTERNAłIONAL PRIVAT

Prof. univ. dr. IOAN MACOVEI

- SUPORT CURS -

Anul IV

Semestrul I

2008

2

C U P R I N S

PARTEA GENERAL Ă ........................................................................................ 5 CAPITOLUL I........................................................................................................ 5 CONSIDERAłII GENERALE ASUPRA.............................................................. 5 DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT ......................................................... 5

1.NoŃiunea dreptului internaŃional privat............................................................ 5 1.1.Raporturile cu element de extraneitate.................................................... 5 1.2. Elementul de extraneitate........................................................................ 5 1.3. Definirea dreptului internaŃional privat................................................. 6

2. Obiectul dreptului internaŃional privat ........................................................... 7 3. Metoda de reglementare ................................................................................. 8

3.1. Metoda normelor conflictuale................................................................. 8 3.2. Metoda normelor materiale.................................................................... 9 3.3. Metoda normelor de aplicare imediată................................................. 10

4. Natura juridică a dreptului internaŃional privat ............................................ 10 CAPITOLUL II .................................................................................................... 12 EVOLUłIA DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT .................................. 12

1. Conflictele de legi în antichitate................................................................... 12 2. Personalitatea legilor .................................................................................... 13 3. Teritorialismul feudal al cutumelor .............................................................. 13 4. Şcoala statutarilor italieni ............................................................................. 14 5. Şcoala franceză a statutelor .......................................................................... 15 6. Şcoala olandeză ............................................................................................ 16 7. Şcoala germană............................................................................................. 17 8. Şcoala italiană a personalităŃii legilor........................................................... 17 9. Şcoala anglo-americană................................................................................ 18

CAPITOLUL III ................................................................................................... 19 CONłINUTUL DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT............................. 19

1. Normele conflictuale .................................................................................... 19 1.1.NoŃiune, caractere, izvoare.................................................................... 19 1.2. Structura normei conflictuale............................................................... 19 1.3. Clasificarea normelor conflictuale....................................................... 21 1.4. Aplicarea normei conflictuale............................................................... 21

2. Normele materiale ........................................................................................ 22 3. Normele de aplicare imediată ....................................................................... 22

CAPITOLUL IV................................................................................................... 23 CONFLICTELE DE LEGI .................................................................................23

1. NoŃiune, denumire ........................................................................................23 2. Forme ale conflictelor de legi....................................................................... 24

2

2.1. Conflictele de legi în spaŃiu şi conflictele de legi în timp şi spaŃiu ....... 24 2.2. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naŃionale24 2.3. Conflictele de legi interpersonale......................................................... 25

3. SoluŃionarea conflictelor de legi................................................................... 25 CAPITOLUL V .................................................................................................... 27 IZVOARELE DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT ................................ 27

1. Izvoarele interne ........................................................................................... 27 2. Izvoarele internaŃionale ................................................................................ 28

CAPITOLUL VI................................................................................................... 30 CALIFICAREA.................................................................................................... 30

1. NoŃiunea de calificare...................................................................................30 2. Felurile calificării ......................................................................................... 31 3. Legea după care se face calificarea .............................................................. 31 4. Calificarea şi conflictele între legile naŃionale .............................................33

CAPITOLUL VII.................................................................................................. 34 RETRIMITEREA................................................................................................. 34

1. NoŃiunea de retrimitere................................................................................. 34 2. ApariŃia retrimiterii.......................................................................................35 3. Formele retrimiterii ...................................................................................... 35 4. Limitele aplicării retrimiterii ........................................................................ 35 5. Retrimiterea în legislaŃiile naŃionale............................................................. 36 6. Retrimiterea şi conflictele între legile naŃionale........................................... 36

CAPITOLUL VIII ................................................................................................ 38 ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT ................. 38

1. NoŃiune, condiŃii ........................................................................................... 38 2. Caracterele ordinii publice ........................................................................... 39 3. Efectele ordinii publice................................................................................. 39 4. Ordinea publică şi conflictele între legile naŃionale ..................................... 40

CAPITOLUL IX................................................................................................... 41 FRAUDA LA LEGE ............................................................................................ 41

1. NoŃiunea de fraudă la lege............................................................................ 41 2. CondiŃiile fraudei la lege .............................................................................. 42 3. SancŃionarea fraudei la lege.......................................................................... 42

CAPITOLUL X .................................................................................................... 44 CONFLICTELE DE LEGI ÎN TIMP ŞI SPAłIU................................................ 44

1. NoŃiune, evoluŃie .......................................................................................... 44 2. Recunoaşterea drepturilor câştigate.............................................................. 44

2.1. Dreptul să fie constituit conform legii competente............................... 45 2.2. Dreptul să fie valabil dobândit potrivit legii străine competente........ 45 2.3. Dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaŃional privat al Ńării solicitate........................................................... 45

3. Conflictele mobile ........................................................................................ 46

3

3.1. SoluŃiile aplicabile conflictelor mobile................................................. 46 3.2. SoluŃionarea conflictelor mobile în dreptul român............................... 47

4. Conflictele decurgând din succesiunea statelor............................................ 48 CAPITOLUL XI................................................................................................... 49 APLICAREA LEGII STRĂINE........................................................................... 49

1. NoŃiune, temeiul aplicării ............................................................................. 49 2. Titlul cu care se aplică legea străină............................................................. 49

2.1. Legea străină este element de fapt........................................................ 49 2.2. Legea străină este element de drept...................................................... 49 2.3. Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului................... 50 2.4. Titlul cu care se aplică legea străină în Ńara noastră ........................... 50

3. Aplicarea din oficiu a legii străine................................................................ 51 4. Proba legii străine......................................................................................... 52 5. Imposibilitatea de a stabili conŃinutul legii străine....................................... 53 6. Interpretarea legii străine.............................................................................. 54 7. Controlul aplicării legii străine..................................................................... 55

PARTEA SPECIALĂ......................................................................................... 56 CAPITOLUL I...................................................................................................... 56 CONDIłIA JURIDICĂ A STRĂINILOR ........................................................... 56

1. NoŃiune, izvoare ........................................................................................... 56 2. Regimul juridic al străinilor.......................................................................... 56

2.1. CondiŃia juridică a străinilor şi conflictele de legi............................... 56 2.2.Forme ale condiŃiei juridice a străinilor ................................................ 57

2.2.1. Regimul naŃional............................................................................ 57 2.2.2. Regimul reciprocităŃii .................................................................... 57 2.2.3. Regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate................................ 57 2.2.4. Regimul special.............................................................................. 58

3. Drepturile şi obligaŃiile străinilor în România.............................................. 58 CAPITOLUL II .................................................................................................... 60 REGIMUL PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE.......................................... 60

1. Recunoaşterea persoanei juridice străine...................................................... 60 2. ApartenenŃa persoanelor juridice.................................................................. 60 3. Statutul persoanelor juridice străine ............................................................. 62

CAPITOLUL III ................................................................................................... 62 STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN........................................... 63 DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT............................................................ 63

1. Starea persoanelor ........................................................................................ 63 2. Capacitatea persoanelor fizice...................................................................... 64

CAPITOLUL IV................................................................................................... 65 BUNURILE ÎN DREPTUL INTERNłIONAL PRIVAT .................................... 66

1. Regula lex rei sitae ....................................................................................... 66 2. Bunurile sustrase regulii lex rei sitae............................................................66

4

3. Bunuri incorporale........................................................................................ 67 CAPITOLUL V .................................................................................................... 68 FORMA ACTELOR JURIDICE.......................................................................... 69 CAPITOLUL VI................................................................................................... 70 CONTRACTELE ................................................................................................. 71

1. Rolul voinŃei părŃilor în determinarea legii aplicabile contractului.............. 71 2. Autonomia de voinŃă în practica CurŃii de Arbitraj de la Bucureşti ............. 72 3. Contractul de vânzare – cumpărare .............................................................. 72 4. Contractul de intermediere ........................................................................... 73 5. Contractul de muncă..................................................................................... 74 6. Legea aplicabilă altor contracte.................................................................... 74

CAPITOLUL VII.................................................................................................. 75 FAMILIA.............................................................................................................. 75

1. Regimul juridic al căsătoriei şi divorŃului în dreptul internaŃional privat român................................................................................................................ 75 2. Raporturile dintre părinŃi şi copii ................................................................. 76 3. AdopŃia ......................................................................................................... 77

CAPITOLUL VIII ................................................................................................ 78 MOŞTENIREA ÎN DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT............................ 78 CAPITOLUL IX................................................................................................... 79 COMPETENłA ŞI PROCEDURA CIVILĂ ÎN .................................................. 79 DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT............................................................ 79

1. Probleme de competenŃă în dreptul internaŃional privat............................... 79 2. Probleme de procedură civilă internaŃională ................................................ 81 Efectele hotărârilor străine ............................................................................... 82

BIBLIOGRAFIE................................................................................................... 84

5

PARTEA GENERAL Ă

CAPITOLUL I

CONSIDERAłII GENERALE ASUPRA

DREPTULUI INTERNA łIONAL PRIVAT

1.NoŃiunea dreptului internaŃional privat 1.1.Raporturile cu element de extraneitate

RelaŃiile internaŃionale contribuie la realizarea unui climat de înŃelegere între persoanele fizice sau persoanele juridice din diferite Ńări. Dezvoltarea relaŃiilor internaŃionale este condiŃionată de existenŃa unei reglementări care să asigure ordinea juridică. ActivităŃile desfăşurate în cadrul relaŃiilor internaŃionale se exprimă într-un număr de raporturi juridice. Ele concretizează legăturile de natură diversă care se stabilesc între participanŃii la viaŃa internaŃională. Aceste raporturi juridice prezintă unul sau mai multe elemente, care au legătură cu mai multe Ńări. De exemplu, un contract se încheie cu un partener dintr-o Ńară străină ori obiectul actului juridic este în străinătate sau un specialist străin îşi desfăşoară activitatea în Ńara noastră. ExistenŃa unor asemenea elemente determină ca raporturile juridice să vină în contact cu mai multe sisteme de drept. Ele sunt elemente străine sau elemente de extraneitate. În mod corespunzător, elementul de extraneitate constituie criteriul de individualizare a raporturilor juridice de drept internaŃional privat. ParticipanŃii la raporturile juridice cu element de extraneitate pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Titular al puterii suverane, statul are şi calitatea de subiect de drept privat. În situaŃiile în care acŃionează jure gestionis, statul participă nemijlocit la raporturile de drept internaŃional privat. În mod tradiŃional, raporturile cu element de extraneitate cuprinse în domeniul disciplinei sunt raporturi de drept privat. Această noŃiune este folosită într-o accepŃiune proprie.

1.2. Elementul de extraneitate Raporturile de drept internaŃional privat se caracterizează prin prezenŃa elementului de extraneitate. Spre deosebire de celelalte raporturi din dreptul intern, relaŃiile cu element de extraneitate se găsesc în legătură cu alte state. Elementul de extraneitate reprezintă o împrejurare de fapt datorită căreia un raport juridic are legătură cu mai multe sisteme de drept.

În conformitate cu teoria generală a dreptului, elementul de extraneitate nu este un element distinct al raportului juridic, alături de subiecte, conŃinut şi obiect. Dar elementul de extraneitate poate fi cuprins, uneori, în însăşi structura raportului

6

juridic. De exemplu, părŃile raportului juridic sunt persoane străine sau obiectul juridic este situat în străinătate. În accepŃiunea dreptului comerŃului internaŃional, elementul de extraneitate nu este întotdeauna un element internaŃional. Caracterul internaŃional al unui raport juridic este dat de existenŃa unor elemente de extraneitate. Dar dreptul comerŃului internaŃional nu ia în considerare orice elemente, ci numai pe acelea care au o natură sau o semnificaŃie deosebită. Ele se referă la sediul sau reşedinŃa părŃilor în state diferite, precum şi la mişcarea obiectelor vândute, în funcŃie de specificul operaŃiunii comerciale.

Considerarea elementului de extraneitate este determinată de către fiecare sistem de drept. Într-un raport juridic, pot constitui un element de extraneitate următoarele împrejurări:

cetăŃenia sau naŃionalitatea unei Ńări străine; domiciliul sau reşedinŃa părŃilor în străinătate; locul unde se găseşte bunul mobil sau imobil care formează obiectul raportului

juridic; locul încheierii actului juridic; limba în care este scris actul juridic; locul executării actului juridic; moneda în care se face plata; locul procedurii faptului cauzator de prejudicii; locul unde apare prejudiciul; locul decesului unei persoane, locul judecării litigiului.

Datorită prezenŃei elementului de extraneitate, raportul juridic se află într-o situaŃie deosebită. El devine un raport de drept internaŃional privat, care pune problema legii aplicabile.

1.3. Definirea dreptului internaŃional privat Raporturile cu element de extraneitate implică un număr de probleme. Ele sunt configurate de specificul materiei şi se referă la următoarele:

- determinarea autorităŃii sau instanŃei competente să instrumenteze ori să judece; - indicarea regulilor de procedură aplicabile; - precizarea legii de fond care se va aplica situaŃiei juridice; - stabilirea efectelor produse de hotărârile autorităŃilor străine.

Din domeniul dreptului internaŃional privat fac parte conflictul de legi, conflictul de jurisdicŃii şi condiŃia juridică a străinului (art.1,art. 2 şi art. 163 din Legea nr. 105 din 1992). Preocuparea esenŃială a dreptului internaŃional privat o constituie conflictele de legi. Unele conexiuni cu statutul juridic al străinilor prezintă cetăŃenia. Dar în cadrul dreptului internaŃional privat, cetăŃenia este doar un punct de legătură pentru stabilirea legii aplicabile. Prin prisma domeniului de reglementare, dreptul internaŃional privat reprezintă ansamblul normelor care reglementează relaŃiile cu element de extraneitate, indicând autoritatea competentă şi legea aplicabilă.

7

2. Obiectul dreptului internaŃional privat

Obiectul disciplinei este constituit din raporturile de drept internaŃional privat cu element de extraneitate. Dreptul internaŃional privat, ca ramură a sistemului de drept, reglementează numai anumite relaŃii cu element de extraneitate. Obiectul disciplinei este format din raporturile de drept civil, raporturile de dreptul familiei, raporturile de dreptul muncii, raporturile de procedură civilă şi alte raporturi conexe cu ele. În înŃelesul legii române, raporturile menŃionate constituie raporturi de drept privat cu element străin. Pentru raportul cu element de extraneitate, dreptul internaŃional privat stabileşte domeniul de aplicare în spaŃiu a legilor şi determină legea competentă. Includerea în obiectul dreptului internaŃional privat a unor raporturi juridice din domenii diferite se explică prin posibilitatea aplicării dreptului străin.

În secolul al XIX-lea, dreptul internaŃional privat s-a desprins de dreptul civil, devenind o disciplină autonomă. Dar sistemul iniŃial, de soluŃionare a conflictelor între legi civile, de familie şi de procedură civilă a fost menŃinut. De altfel, analiza raporturilor cu element de extraneitate din aceste domenii, relevă că ele nu implică existenŃa unor ramuri conflictuale distincte. Identitatea de principii şi de tehnică impun o reglementare comună pentru toate relaŃiile de drept privat cu element de extraneitate. În literatura juridică s-a discutat dacă obiectul dreptului internaŃional privat ar putea fi format şi din raporturile administrative, financiare, penale ori procesual penale cu element de extraneitate. RelaŃiile administrative, financiare, penale ori procesual penale sunt reglementate prin aplicarea dreptului instanŃei. SituaŃiile determinate de existenŃa elementului de extraneitate sunt examinate de dreptul administrativ internaŃional, dreptul financiar internaŃional şi dreptul penal internaŃional. Unii autori consideră că, în condiŃiile actuale, se desemnează tendinŃa, destul de redusă, de a se admite, aplicarea dreptului străin şi în alte domenii decât cele cunoscutae până acum. De exemplu, în raporturile de drept financiar şi drept penal, instanŃele nu aplică întotdeauna legea proprie. Astfel, Curtea de casaŃie franceză respectă legislaŃia valutară a statului străin, dacă acesta este parte la Acordul de la Bretton Woods, care a pus bazele Băncii InternaŃionale pentru ReconstrucŃie şi Dezvoltare – BIRD şi a Fondului Monetar InternaŃional – FMI. Cu toate că legea valutară franceză este o lege teritorială, conflictul de legi se soluŃionează prin aplicarea legii valutare străine.

În al doilea caz, hotărârile penale definitive pronunŃate de instanŃele judecătoreşti din străinătate, precum şi actele judiciare străine pot fi recunoscute dacă sunt de natură să producă, potrivit legii penale române, efectele juridice din Ńară. Recunoaşterea hotărârii penale străine se face pe cale principală sau incidentală de către instanŃa de judecată română (art. 5l9 din Codul de procedură penală). Hotărârea judecătorească străină se recunoaşte atunci când pedeapsa nu a fost executată sau a fost executată numai în parte (art. 6, alin. ultim din Codul penal). De asemenea, la stabilirea stării de recidivă se poate Ńine seama de hotărârea de condamnare

8

pronunŃată în străinătate, pentru o faptă prevăzută şi de legea română, dacă hotărârea a fost recunoscută potrivit dispoziŃiilor legii (art. 37, alin. ultim din Codul penal ). Deşi dreptul penal are un caracter teritorial, prin recunoaşterea hotărârii penale pronunŃate în străinătate, se admite luarea în considerare a legii străine. AlŃi autori, sunt de părere că în materia dreptului administrativ, financiar ori penal, competenŃa legislativă coincide cu cea judecătorească. Faptele respective sunt considerate de instanŃă numai prin prisma legii proprii. Dacă legea forului nu este aplicabilă, instanŃa se va declara necompetentă. În domeniul dreptului administrativ, financiar ori penal nu este posibilă, în genere, aplicarea legii străine. Lex fori fiind şi lex causæ, nu pot exista conflicte de legi. Cu toate acestea, prezenŃa elementului de extraneitate determină o problemă specială. Norma internă de drept material aplicabilă în cauză nu poate fi inclusă în conflictul de legi, întrucât nu permite o opŃiune între două legi. SituaŃia cu element de extraneitate se rezolvă fără intervenŃia normei conflictuale. În ramurile de drept public, interesează aplicarea legii în spaŃiu şi nu conflictul de legi. Dar corelaŃiile care pot interveni impun anumite precizări. În unele situaŃii, aplicarea legilor proprii în materie penală poate fi condiŃionată de dispoziŃiile din dreptul străin. Legile penal având un caracter teritorial se vor aplica în Ńara noastră şi străinilor. Dar faptele penale se pot referi şi la unele instituŃii de drept civil. Astfel, existenŃa infracŃiunii de bigamie, adulter ori abandon de familie se determină în raport de legea civilă străină, care este aplicabilă potrivit normelor conflictuale ale instanŃei. În alte situaŃii, hotărârea penală străină poate produce şi efecte de drept civil.De exemplu, repararea unei pagube cauzată printr-o infracŃiune. Efectele de drept civil se vor stabili în conformitate cu dispoziŃiile legii civile străine aplicabile. Executarea dispoziŃiilor civile prin hotărârea judecătorească penală străină se va face potrivit regulilor prevăzute pentru executarea hotărârilor civile străine (art. 522 din Codul de procedură penală). În anumite situaŃii, dispoziŃiile legii străine pot fi luate în considerare pentru stabilirea regimului unui raport juridic. De exemplu, o acŃiune în nulitatea căsătoriei pentru incompetenŃa agentului instrumentelor din străinătate. CompetenŃa organului care a instrumentat se va determina potrivit legii administrative străine. Conflictele de legi nu sunt compatibile cu raporturile de drept public. Dar unele aspecte ce au legătură cu aceste raporturi, fiind de drept privat, pot determina conflictele de legi, care se vor soluŃiona de autoritatea competentă în cauză.

3. Metoda de reglementare RelaŃiile cu element de extraneitate pot fi reglementate prin mai multe

metode proprii, şi anume: metoda normelor conflictuale, metoda normelor materiale şi metoda de aplicare imediată.

3.1. Metoda normelor conflictuale Normele conflictuale indică legea competentă cu privire la un raport cu element de extraneitate. Legea desemnată a se aplica poate fi legea forului sau o lege

9

străină. Normele conflictuale soluŃionează numai conflictul de legi, fără a conŃine o reglementare a relaŃiei cu element de extraneitate. În funcŃie de izvorul lor, normele conflictuale pot fi interne ori uniforme. Majoritatea normelor conflictuale sunt interne, având un caracter naŃional. Cu toate că sunt proprii fiecărui sistem de drept intern, normele conflictuale pot fi identice pentru mai multe Ńări, cum ar fi regula locus regit actum sau lex rei sitæ. Normele conflictuale interne formează dreptul comun în materie.

Pentru a se asigura stabilitatea raporturilor juridice, statele, începând cu secolul al XIX-lea, au stabilit norme conflictuale uniforme sau unificate. Adaptarea normelor uniforme s-a realizat prin intermediul convenŃiilor internaŃionale. De exemplu, normele conflictuale cuprinse în tratatele şi convenŃiile de asistenŃă juridică. Alegerea unei anumite legi dintre cele care se află în conflict implică inconveniente practice şi mai ales incertitudini asupra soluŃiei pronunŃate. Principalele obiecŃii invocate constau în următoarele: diferenŃierea dintre normele de fond şi normele de formă este variabilă de la o legislaŃie la alta; normele conflictuale fiind elaborate prin activitatea normativă a organelor de stat, dar şi prin acŃiunea creatoare a jurisprudenŃei, aplicarea lor depinde de poziŃia instanŃei judecătoreşti; cunoaşterea soluŃiei presupune determinarea legii competente; aplicarea unei legi interne raportului cu element de extraneitate. Cu toate dificultăŃile şi incertitudinile conflictelor de legi, metoda conflictualistă este preferată. Prin aplicarea legii ce are cea mai mare legătură cu situaŃia conflictuală, această metodă permite o reglementare corespunzătoare a raporturilor cu element de extraneitate.

3.2. Metoda normelor materiale Normele materiale sau substanŃiale se aplică nemijlocit relaŃiei cu element de extraneitate. Normele materiale se împart în două categorii fiind interne şi uniforme. Normele materiale interne au caracter teritorial. Normele materiale uniforme se elaborează pe calea convenŃiilor internaŃionale. Pentru raporturile cu element de extraneitate, normele materiale uniforme constituie dreptul comun special. După natura lor, normele materiale pot fi de drept civil, administrativ, financiar, penal. Aplicarea normelor materiale poate să depindă sau nu de o normă conflictuală. În unele situaŃii, normele materiale se aplică raporturilor juridice în temeiul unei norme conflictuale. De exemplu, ConvenŃia de la Haga din 1964 referitoare la Legea uniformă privind vânzările internaŃionale de obiecte mobile corporale stabileşte normele materiale aplicabile între părŃile contractante, care au domiciliul pe teritoriul unor state diferite. Normele materiale fiind aplicabile numai raporturilor cu element de extraneitate, domeniul lor de acŃiune se determină printr-o normă conflictuală. În alte situaŃii, normele materiale se aplică direct raporturilor juridice, fără a fi necesară o normă conflictuală. De exemplu, ConvenŃia de la Geneva din 1930 cuprinzând Legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin, prin care părŃile contractante se obligau să introducă în legislaŃia lor internă dispoziŃiile reglementării uniforme. Normele materiale aplicându-se raporturilor interne, dar şi raporturilor cu element de extraneitate, nu presupun o normă conflictuală.

10

3.3. Metoda normelor de aplicare imediată

Normele de aplicare imediată sau de aplicaŃie necesară înlătură conflictul de legi. Prin excluderea normei conflictuale a forului, nu mai este posibilă aplicarea legii străine. Metoda normelor de aplicare imediată este prealabilă conflictului de legi. Autoritatea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune, cu necesitate, raportului cu element de extraneitate. Normele de aplicare imediată aparŃin dreptului intern. Ele sunt norme de drept material, cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaŃiul legii proprii. De exemplu, alin. 2 al art. 19 din Legea română de drept internaŃional privat stabileşte că un cetăŃean român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faŃa autorităŃii locale de stat competente ori în faŃa agentului diplomatic sau funcŃionarului consular.

Recurgerea la normele de aplicare imediată este determinată de importanŃa lor economică, socială sau politică. Normele de aplicare imediată sunt prioritare, impunându-se faŃă de orice altă regulă incidentă situaŃiei juridice. Metoda utilizării normelor de aplicare imediată constituie o formă particulară a metodei conflictuale. Între situaŃia juridică şi Ńara forului trebuie să existe o anumită legătură, care permite acŃiunea normelor de aplicare imediată. Punctul de legătură poate consta în reşedinŃa persoanei, situarea bunului, locul încheierii actului juridic sau alte indicii. Criteriile folosite au caracter teritorial. Având un punct de legătură cu Ńara forului, normele de aplicare imediată se aseamănă cu normele conflictuale. Dar normele conflictuale determină numai competenŃa unui sistem de drept, pe când normele de aplicare imediată soluŃionează nemijlocit raportul cu element de extraneitate. FaŃă de normele conflictuale clasice, normele de aplicare imediată sunt considerate norme conflictuale speciale sau excepŃionale.

4. Natura juridic ă a dreptului internaŃional privat Denumirea de drept internaŃional privat a fost adoptată ca titulatură a disciplinei în secolul al XIX-lea. Primii autori care au folosit această expresie sunt Story în Statele Unite ale Americii, Schäffner în Germania şi Fœlix în FranŃa. Denumirea a fost acceptată şi în doctrina anglo-americană care foloseşte expresia de conflict de legi. În literatura juridică s-a pus problema dacă dreptul internaŃional privat este un drept internaŃional şi un drept privat. Utilizarea termenului de internaŃional a fost influenŃată de specificul materiei. Raporturile care formează obiectul disciplinei au element internaŃional, datorită căruia vin în contact cu mai multe sisteme de drept. Aceste raporturi pun problema legii aplicabile. Pe de altă parte, folosirea termenului de internaŃional se explică prin concepŃia dominantă, în secolul al XIX-lea, care admitea existenŃa unor reguli conflictuale supranaŃionale. Cu toate dosebirile dintre sistemele de drept naŃionale, unificarea dreptului internaŃional privat era considerată posibilă şi necesară. Prin

11

acŃiunea doctrinei şi practicii, dreptul conflictual urma să devină un drept internaŃional.

Introducerea termenului de internaŃional în denumirea disciplinei nu corespunde dreptului internaŃional public. Normele conflictuale nu formează un ansamblu de reguli comune tuturor Ńărilor. Domeniul de aplicare a normelor conflictuale uniforme este limitat, iar numărul lor redus.

Principalele izvoare ale materiei sunt interne, iar litigiile privind raporturile cu element de extraneitate sunt de competenŃa instanŃei naŃionale. Regulile de soluŃionare ale conflictelor de legi aparŃin dreptului intern. Ele sunt proprii fiecărei Ńări, formând un ansamblu de norme care contribuie la dezvoltarea relaŃiilor internaŃionale.

Includerea termenului de privat, în denumirea disciplinei, a fost determinată de împărŃirea dreptului în public şi privat. În mod corepsunzător, dreptul conflictual reglementează relaŃiile de drept privat cu element de extraneitate.

În condiŃiile actuale, dreptul internaŃional privat prezintă un obiect propriu şi o metodă specifică de reglementare. Prin trăsăturile sale distincte şi unitare, dreptul internaŃional privat este o ramură autonomă de drept.

12

CAPITOLUL II

EVOLUłIA DREPTULUI INTERNA łIONAL PRIVAT

Primele soluŃii în materia conflictelor de legi au apărut în evul mediu. Formularea lor a fost determinată de anumite condiŃii, care, în oraşele din Italia de Nord, au permis aplicarea legii străine.

1. Conflictele de legi în antichitate În antichitate, relaŃii cu element de extraneitate au existat în toate statele. Datorită însă particularităŃilor epocii, încercările de soluŃionare a conflictelor de legi nu s-au concretizat în norme de drept internaŃional privat. Regulile privind soluŃionarea conflictelor de legi se desprind din analiza dreptului roman care a constituit cel mai perfecŃionat sistem juridic al timpului. Aceste reguli sunt asemănătoare şi în celelalte state antice. Dreptul roman era singurul drept rezervat cetăŃenilor. Ius civile fiind singurul sistem de drept, străinul era lipsit de protecŃie juridică. În cazul în care nu exista un tratat de amiciŃie, străinul avea statutul de duşman. Totuşi, străinul putea să fie primit în cetate prin intermediul a două instituŃii: clientela şi hospitalitatea. Clientela conferea protecŃie prin integrarea străinului într-o gintă, în cadrul căreia acesta îşi desfăşura activitatea. Clientela era folosită pentru străinul de o condiŃie socială inferioară. Prin hospitalitate, protecŃia era oferită de o familie nobilă sub condiŃia reciprocităŃii. Hospitalitatea era utilizată pentru străinul ce aparŃinea clasei dominante. Prin aceste două instituŃii, străinul beneficia de o protecŃia de fapt acordată temporar sau definitiv. Nerecunoaşterea persoanlităŃii străinului a înlăturat posibilitatea apariŃiei conflictelor de legi.

Din secolul al III-lea î.e.n., Roma devine un imperiu compus dintr-o confederaŃie de cetăŃi, dependente de Roma prin tratate bilaterale. CetăŃile încorporate imperiului şi-au păstrat organele de judecată şi sistemul lor de drept. Locuitorii cetăŃilor se numeau peregrini, iar persoana şi bunurile lor erau protejate de prevederile dreptului roman.

În raporturile dintre peregrini şi romani, precum şi dintre peregrinii din diferite cetăŃi se aplicau normele lui ius gentium. Reprezentând un ansamblu de norme civile comune locuitorilor imperiului, ius gentium era un drept roman. În raporturile mixte, aplicarea lui ius gentium era impusă de instanŃele romane, deşi instituŃiile lui ius gentium nu erau suficiente pentru toate raporturile sociale. Astfel, familia sau succesiunea peregrinilor erau reglementate de propriul lor drept. În mod treptat, o parte din instituŃiile lui ius civile, rezervate cetăŃenilor romani, au fost aplicate şi peregrinilor. În cazurile în care regulile dreptului roman nu puteau fi aplicate, se recunoştea competenŃa legii peregrine. De exemplu, condiŃia juridică a sclavului eliberat de un stăpân peregrin era supusă legii peregrine. Dar

13

dreptul peregrin nu era propriu-zis un drept străin, deoarece constituia un sistem în vigoare, ce se aplica în cadrul statului roman. În anul 212 e.n., prin edictul împăratului Caracalla, locuitorii imperiului, cu excepŃia peregrinilor deditici, li s-a acordat cetăŃenia romană. Deosebirile dintre sistemele de drept se atenuează, iar conflictele de legi nu mai prezintă interes practic.

2. Personalitatea legilor În statele prefeudale care s-au format după căderea imperiului Roman de Apus, populaŃia locală convieŃuia cu triburile imigrante. Deşi s-au stabilit pe teritoriul imperiului, triburile cuceritoare nu şi-au impus sistemul lor juridic. Grupurile care formau populaŃia statului erau supuse numai legilor proprii, adică dreptului roman ori cutumelor tribale. Sistemul prin care pe teritoriul unui stat sunt în vigoare, în acelaşi timp, legi diferite, care aparŃin unor grupuri distincte, se numeşte personalitatea legilor. Fiecare lege se aplica numai locuitorilor unui anumit grup. Astfel, romanii se conduceau după legea romană, burgunzii după legea burgundă, saxonii după legea saxonă, francii salieni după legea salică, francii ripuari după legea ripuară. RelaŃiile juridice erau dominate de legea personală. În situaŃia unui litigiu, fiecare parte era supusă legii sale proprii. Judecătorul trebuia să păstreze intacte drepturile părŃilor (index utrique parti in suam servare debet incolume). În operaŃiunile mixte, se recurgea la un sistem pentru determinarea legii competente. Astfel, la vânzare se aplica legea vânzătorului, donaŃia era supusă legii donatorului, căsătoria se încheia după legea soŃului, iar moştenirea se transmitea după legea testatorului. Sistemul personalităŃii legilor se explică prin concepŃia popoarelor imigrante că dreptul lor constituie un privilegiu exclusiv, fiind aplicabil numai membrilor tribului.Personalitatea legilor presupune relaŃii economice puŃin dezvoltate, contacte reduse între locuitorii grupurilor şi o mare diferenŃă între legile care se aplică în cadrul unui teritoriu. De la sistemul personalităŃii legilor a existat o singură excepŃie. Regulile dreptului canonic fiind unice, se aplicau tuturor creştinilor în domeniile considerate.

3. Teritorialismul feudal al cutumelor Prin fuziunea triburilor imigrante cu populaŃia locală, în statele prefeudale s-au format grupuri de populaŃie omogenă. UnităŃile teritoriale care compuneau aceste state erau sub stăpânirea unui senior. Datorită izolării economice şi politice, fiecare seniorie avea cutumele ei proprii. Cutumele erau teritoriale, aplicându-se tuturor celor care se aflau pe un anumit teritoriu, regiune sau provincie – omnes consuetudines sunt reales. Ele nu aveau putere înafara teritoriului – non porrigit statutum extra territorium. Teritorialismul feudal al cutumelor reprezintă sistemul prin care toate persoanele ce se găsesc pe un teritoriu sunt supuse numai legilor locale. JurisdicŃia era exercitată de senior, care avea o suveranitate deplină. JustiŃia seniorială aplica atât localnicilor, cât şi străinilor cutuma provinciei.

14

Sistemul teritorialismului feudal al cutumelor nu permite aplicarea legii străine. Drepturile străinilor nefiind recunoscute, condiŃia lor juridică era inferioară.

4. Şcoala statutarilor italieni Incepând cu secolul al XI-lea, oraşele din nordul Italiei, cunosc o înflorire deosebită. Dezvoltarea forŃelor de producŃie a determinat intense relaŃii economice. Meşteşugarii şi negustorii se organizau în bresle şi ghilde. Prin intermediul corporaŃiilor, se evită concurenŃa şi se exercită monopolul asupra producŃiei sau afacerilor comerciale. În fiecare oraş se aplicau norme de drept propriu, care se numeau statute şi normele dreptului roman, sub forma lui Corpus iuris civilis. Dreptul roman reprezenta dreptul comun tuturor oraşelor şi partea principală a sistemului de drept. Datorită puterii lor, oraşele dobândesc autonomie faŃă de feudalii pe pământurile cărora se găsesc. Ele obŃin calitatea de seniorii colective, numite comune. În anul 1183, prin Tratatul de la Konstanz, comunele devin independente şi faŃă de Imperiul roman de naŃiune germană a cărui autoritate a rămas nominală. În acest cadru, conflictele de legi apar între dreptul roman şi statutele unui oraş, precum şi între statutele unor oraşe diferite. SoluŃionarea lor s-a făcut după o altă concepŃie. Prin prisma condiŃiilor existente, regulile de soluŃionare a conflictelor de legi au admis posibilitatea aplicării dreptului străin. Pentru rezolvarea problemelor conflictuale, juriştii italieni au recurs la autoritatea dreptului roman. Cu toate că textele din Corpus iuris civilis nu se refereau la soluŃionarea conflictelor de legi, glosatorii le-au folosit, doar formal, în scopul justificării propriilor soluŃii. RaŃionamentele lor se bazau pe dispoziŃiile legii Cunctos populos. Dar această lege era o ConstituŃie a împăraŃilor GraŃia, Valentinian şi Teodosiu, din anul 380, sub numele De summa trinitate et fide catholica – Sfânta Treime şi credinŃa catolică. Având un caracter religios, Legea Cunctos populos a impus locuitorilor imperiului respectarea dogmei trinităŃii. Primele cuvinte ale legii au fost utilizate însă de glosatori ca pretext pentru stabilirea domeniului de aplicare a legilor romane, precum şi a statutelor. Ei şi-au pus problema ce lege se aplică străinilor, dacă statutele unei cetăŃi sunt aplicabile, potrivit legii Cunctos populos, numai cetăŃenilor proprii. Dintre glosatorii deveniŃi celebri, o importanŃă deosebită prezintă Aldricus, Hugolinus şi Accursius. De altfel, glosele lor marchează apariŃia dreptului internaŃional privat . Aldricus arată că judecătorul va aplica acea lege care i se pare mai utilă şi mai indicată de împrejurări, întrucât trebuie să judece cum i se pare mai bine – debet enim indicare secundum quod ei melius visum fuerit. Glosa lui Accursius din anul 1228 prevede că atunci când un cetăŃean din Bologna se află în Modena, el nu trebuie judecat după statutele Modenei, cărora nu le este supus. Studiul sistematic al conflictelor de legi începe odată cu postglosatorii. În conformitate cu natura bunurilor, postglosatorii analizează fiecare caz în parte, stabilind soluŃia cea mai indicată. Sistemul de soluŃii conflictuale propus de

15

postglosatori formează şcoala italiană a statutelor. Cei mai importanŃi postglosatori sunt Bartolus de Saxoferrato, Baldus de Ubaldo, Salicitus, Rochus Curtius. Statutarii italieni au împărŃit conflictele de legi într-un număr de categorii de drept internaŃional privat. La rândul ei, fiecare categorie este reglementată de una sau mai multe norme conflictuale. Tot statutarii au formulat următoarele reguli: distincŃia între normele de procedură şi normele de fond (rationes ad litem ordinandum – rationes ad litem decidendam); regula locus regit actum în ce priveşte forma exterioară a actelor juridice; regula lex rei sitae referitor la bunurile imobile; diferenŃierea între delicte şi contracte; aplicarea unei legi unice în materia succesiunii.

5. Şcoala franceză a statutelor În secolul al XVI-lea, FranŃa este unificată politic, dar nu şi legislativ. Unificarea dreptului nu s-a putut realiza deoarece provinciile franceze şi-au păstrat în continuare cutumele din perioada fărămiŃării feudale. PrezenŃa unor sisteme cutumiare distincte a determinat frecvente conflicte interprovinciale. Opiniile exprimate de juriştii francezi au urmărit să atenueze exclusivismul teritorialităŃii cutumelor. Dar poziŃiile lor au fost diferite servind intereselor apărării privilegiilor feudale sau dezvoltării relaŃiilor de schimb. În mod corespunzător, ei au preconizat menŃinerea particularismului juridic al provinciilor ori unificarea dreptului civil şi soluŃionarea conflictelor între cutume. Aceste două orientări au fost strălucit reprezentate de către Dumoulin şi D’Argentré. În domeniul conflictelor de legi, Dumoulin are meritul de a fi elaborat teoria autonomiei de voinŃă. Într-o consultaŃie referitoare la regimul matrimonial, Dumoulin a arătat că părŃile au dreptul să indice legea aplicabilă contractului lor. Dacă părŃile nu şi-au manifestat, în mod expres voinŃa, legea competentă va fi dedusă din circumstanŃele în care s-a încheiat contractul. În acest fel, legea aplicabilă condiŃiilor de fond şi efectelor contractului depinde numai de voinŃa părŃilor. Tot Dumoulin s-a pronunŃat pentru cantonarea statutelor reale la regimul transmisiunii bunurilor. În situaŃia în care o cutumă prezenta lacune sau neclarităŃi, el propunea aplicarea cutumei Parisului, considerată regina consuetudium. Teoria lui D’Argentré împarte statutele sau cutumele în reale şi personale.Această diviziune a statutelor este configurată de obiectul lor. Statutele reale se referă la bunuri, iar statutele personale la persoane. De exemplu, statutele privind modul de dobândire a proprietăŃii sunt reale, pe când statutele privind capacitatea generală sunt personale. În cadrul acestei clasificări, statutele reale reprezintă regula, iar statutele personale, excepŃia. Tot D’Argentré distinge încă o categorie de statute. DispoziŃiile referitoare atât la bunuri, cât şi la persoane sunt incluse în categoria statutelor mixte, dar ele au acelaşi regim ca statutele reale. În funcŃie de sfera lor de aplicare, statutele sunt teritoriale. Ele se aplică numai pe teritoriul provinciei unde se găsesc în vigoare. Cu caracter excepŃional, unele statute sunt extrateritoriale şi urmează persoana oriunde s-ar găsi. Statutele personale se aplică pe un teritoriu străin în baza unei idei de drept.Aşadar, aplicarea statutelor personale într-o altă provincie este obligatorie.

16

În sistemul lui D’Argentré, diviziunea statutelor în două categorii reprezintă o regulă fundamentală a soluŃionării conflictelor de legi. Dar majoritatea statutelor erau reale şi teritoriale. În acest fel, teoria lui D’Argentré limitează sfera de aplicare a legii străine într-o anumită provincie şi recunoaşte efectele internaŃionale ale drepturilor numai în materia statutelor personale. Sistemul lui D Argentre a fost admis de juriştii francezi în secolul al XVIII-lea. Cei mai de seamă jurişti din această perioadă sunt Louis Boullenois, Jean Bouhier, Louis Froland. În conformitate cu cerinŃele impuse de realităŃile economice, diviziunea statutelor în reale şi personale a fost acceptată într-o concepŃie diferită. Statutele personale erau considerate mai importante decât cele reale. Ca atare, statutarii francezi au trecut un număr considerabil de norme cutumiare în categoria statutelor personale. Mai mult, în caz de îndoială asupra caracterului unui statut, se admitea că este personal. Prin adaptarea sistemului lui D’Argentré, majoritatea statutelor au dobândit un efect extrateritorial.

6. Şcoala olandeză Începând cu secolul al XVII-lea, dominaŃia feudală spaniolă asupra łărilor de Jos este înlăturată. Înfăptuirea revoluŃiei burgheze a asigurat realizarea rapidă a progresului în domeniile vieŃii sociale. Olanda are o economie în plină dezvoltare, devenind o mare putere comercială şi colonială. Datorită condiŃiilor existente, burghezia olandeză s-a aliat cu feudalii, pentru apărarea intereselor sale. În mod inevitabil, acest compromis s-a respectat şi pe plan juridic. Oraşele olandeze aveau statute proprii, între care se produceau conflicte. Spre deosebire de perioadele anterioare, o importanŃă distinctă prezintă conflictele între legile locale şi legile din Ńările feudale vecine. Pe lângă conflictele interprovinciale, în practică se pune şi problema conflictelor între legile naŃionale. Pentru soluŃionarea conflictelor, juriştii olandezi au preluat teoria lui D’Argentré, insistând asupra aplicării strict teritoriale a legilor. Cei mai importanŃi statutari olandezi sunt Paul Voët, Jean Voët, Ulrich Huber. Potrivit doctrinei olandeze, legile unui stat au putere numai în limitele teritoriului în care sunt în vigoare. Ele se aplică tuturor persoanelor, localnici sau străini, care se găsesc pe teritoriul statului. Se admite totuşi că statutele personale au un caracter extrateritorial. De la principiul teritorialităŃii legilor sunt acceptate şi unele concesii. Astfel, aplicarea legii străine prezintă o importanŃă deosebită pentru dezvoltarea relaŃiilor comerciale cu celelalte Ńări. Legea străină se poate aplica, în baza unei formule de politeŃe internaŃionale, denumită comitas gentium. Formula comitas gentium permite judecătorului să aplice, în fapt, legea străină atunci când este necesar. Aplicarea legii străine depinde de aprecierea judecătorului, care se conduce după consideraŃii de utilitate şi convenienŃă reciprocă. Legea străină este aplicată numai sub forma recunoaşterii drepturilor câştigate. În măsura în care contravine ordinii juridice locale, aplicarea legii străine este înlăturată.

17

7. Şcoala germană

Din secolul al XIX-lea, juriştii germani renunŃă la metoda postglosatorilor de soluŃionare a conflictelor de legi. ÎmpărŃirea statutelor în reale şi personale nu mai este acceptată ca o regulă esenŃială. În cadrul şcolii germane, cei mai importanŃi jurişti sunt Wilhelm Schäffner, Karl Georg von Wächter şi Frederic Karl von Savigny. Teoria lui Savigny a corespuns intereselor urmărite de burghezia germană de a se impune pe plan internaŃional. ConcepŃia sa despre conflictele de legi este expusă în lucrarea Sistemul dreptului roman actual, publicată în anul 1849. În opinia lui Savigny, conflictele de legi se soluŃionează prin considerarea intereselor în prezenŃă şi nu după principii apriorice. Legea locală sau străină se aplică datorită naturii lucrurilor sau naturii raportului juridic. Fiecare raport juridic este supus unei anumite legi. Determinarea legii aplicabile presupune găsirea sediului raportului juridic, adică a legăturii acestuia cu un sistem de drept. Pentru stabilirea sediului se folosesc două prezumŃii, şi anume: prezumŃia de localizare a raportului juridic, în sensul că punctul de unde pleacă legătura lui materială în spaŃiu va arăta legea competentă; prezumŃia de supunere voluntară a părŃilor faŃă de legea locului unde raportul îşi are sediul. Dar stabilirea sediului unui raport juridic poate fi uneori dificilă. În aceste cazuri, localizarea va fi înlocuită cu un alt criteriu. Pentru determinarea legii aplicabile, instanŃa va recurge la analiza naturii lucrurilor sau a naturii raporturilor juridice considerate. În domeniul contractelor, părŃile au libertatea să supună raporturile lor legii desemnate în mod expres sau tacit. În absenŃa unei alegeri, voinŃa părŃilor se va desprinde prin intermediul prezumŃiilor de localizare.

8. Şcoala italiană a personalităŃii legilor Teoria personalităŃii legilor a fost formulată de către Pascal Stanislas Mancini. Teoria lui Mancini este construită pe ideea de lege naŃională. Dreptul fiind făcut pentru oameni, legile sunt personale şi nu teritoriale. Oriunde s-ar găsi, cetăŃeanul italian este supus numai legii naŃionale, care trebuie să reglementeze toate problemele conflictuale. De la principiul personalităŃii legilor sunt admise şi unele excepŃii. Ele sunt configurate de ordinea publică, regula locus regit actum şi autonomia de voinŃă. Legea străină nu este aplicată dacă dispoziŃiile ei contravin ordinii publice. În materia formei exterioare a actelor se aplică regula locus regit actum. În mod tradiŃional, pentru aceste probleme se admite competenŃa legii locului de încheiere a actului şi nu a legii personale. Principiul autonomiei de voinŃă permite părŃilor să stabilească legea aplicabilă contractului lor. Derogarea părŃilor de la sistemul personalităŃii legilor poate fi expresă sau tacită. Prin interesul acestor importante excepŃii, regula generală a personalităŃii legilor rămâne aproape fără conŃinut. Eficacitatea principiului este limitată la materia

18

persoanelor şi succesiunilor mobiliare, fără a fi exclusă posibilitatea intervenŃiei ordinii publice.

9. Şcoala anglo-americană Sistemul englez de drept internaŃional privat se formează târziu, în prima jumătate a secolului al XIX-lea, prin preluarea doctrinei americane. În Statele Unite ale Americii, condiŃiile proprii conflictelor de legi au influenŃat decisiv configurarea actuală a dreptului internaŃional privat. În scopul apărării intereselor locale s-a produs o delimitare a dreptului statelor americane. Fiecare stat membru având o legislaŃie proprie, conflictele de legi între statele federale prezintă o frecvenŃă sporită faŃă de conflictele între legile naŃionale. Doctrina americană de drept internaŃional privat a fost fondată de Joseph Story prin publicarea, în 1834, a lucrării Comentariile conflictelor de legi. ConcepŃia lui Story se întemeiază pe ideile statutarilor olandezi şi, în principal, pe formula curtoaziei internaŃionale. În mod treptat, formula comitas devine doctrina comity. În dreptul conflictual anglo-american, teritorialitatea legilor reprezintă un principiu fundamental. Dreptul local se aplică tuturor raporturilor juridice, adică persoanelor şi bunurilor care se află pe teritoriul statului. Conflictele de legi se soluŃionează prin aplicarea legii instanŃei sau a legii teritoriului. Drepturile câştigate într-o Ńară străină – vested right – vor fi recunoscute dacă sunt valabile conform legii competente. Prin aplicarea formulei comity, legile străine nu au efect extrateritorial, ci numai drepturile dobândite sub imperiul lor. Pentru judecător legea străină este un simplu element de fapt. Dar pronunŃându-se asupra drepturilor născute în străinătate, judecătorul ia în considerare legea străină. În materia contractelor se recunoaşte principiul autonomiei de voinŃă. Determinarea legii aplicabile condiŃiilor de fond şi efectelor contractului este lăsată la aprecierea părŃilor. Prin aplicarea propriei calificări, un număr important de instituŃii sunt considerate că aparŃin dreptului procesual civil şi nu dreptului material. De exemplu, prescripŃia acŃiunii, compensaŃia judiciară sau probele sunt socotite probleme de procedură şi instanŃa aplică legea forului.

19

CAPITOLUL III

CONłINUTUL DREPTULUI INTERNA łIONAL PRIVAT

1. Normele conflictuale 1.1.NoŃiune, caractere, izvoare

Norma conflictuală determină legea aplicabilă unui raport cu element de extraneitate. Dintre legile aflate în prezenŃă, norma conflictuală indică legea care este competentă, Ńinând seama de anumite criterii. Întrucât soluŃionează un conflict de legi, norma se numeşte conflictuală. Spre deosebire de normele de drept material, norma conflictuală nu se aplică nemijlocit relaŃiei cu element de extraneitate. Prin intermediul normei conflictuale se stabileşte domeniul de aplicare în spaŃiu a legii proprii, precum şi a legii străine. AcŃiunea normei conflictuale încetează în momentul în care s-a desemnat legea de drept material aplicabilă în cauză. Norma conflictuală este o normă de trimitere sau de fixare. Normele conflictuale pot fi incluse în dreptul intern sau în convenŃiile internaŃionale. În dreptul intern, normele conflictuale sunt proprii fiecărei Ńări. Principalele norme conflictuale interne sunt prevăzute, în dreptul nostru, de Legea nr. 105 din 1992. În convenŃiile internaŃionale, normele conflictuale sunt comune pentru statele contractante.

1.2. Structura normei conflictuale Norma conflictuală este alcătuită din două elemente esenŃiale: conŃinutul şi legătura.

În literatura juridică s-a arătat că din structura normei conflictuale face parte şi legea aplicabilă. Acest element prezintă importanŃă când legea aplicabilă este străină. Întrucât legea străină constituie unul din elementele normei conflictuale, ea trebuie considerată ca atare, adică element de drept, cu toate consecinŃele corespunzătoare.

ConŃinutul normei conflictuale reprezintă domeniul la care se referă materia ce va fi reglementată de un anumit sistem de drept. Prin conŃinutul său, norma conflictuală determină sfera de aplicare în spaŃiu a unei legi. Potrivit unei norme conflictuale, condiŃiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul (art. 71, alin. 1 al Legii nr. 105 din 1992). ConŃinutul acestei norme conflictuale îl formează raporturile privind forma actelor. Legătura normei conflictuale determină legea aplicabilă raportului cu element de extraneitate. Stabilirea sistemului de drept, care va reglementa situaŃia, constituie scopul normei conflictuale. Indicarea legii competente poate fi directă sau generală. În primul caz, norma conflictuală prevede direct legea a cărui stat este competentă. În al doilea caz, norma conflictuală arată legea competentă prin intermediul unei formule generale sau abstracte. Întrucât localizează raportul juridic

20

în cadrul sistemului de drept, legătura normei conflictuale este denumită şi formulă de fixare. Norma conflictuală indică legea competentă prin utilizarea unor criterii sau puncte de legătură. Ele stabilesc legătura raportului juridic cu un anumit sistem de drept. Principalele circumstanŃe care constituie puncte de legătură prevăzute de Legea nr. 105 din 1992 sunt cetăŃenia, teritoriul şi pavilionul unei nave sau aeronave. CetăŃenia este punct de legătură pentru starea civilă, capacitatea şi relaŃiile de familie ale persoanei fizice (art.11.39); moştenirea mobiliară, în cazul universalităŃilor de bunuri mobiliare (art. 66, lit. a); jurisdicŃia competentă, în unele situaŃii (art. 150, pct.1 şi 2). Teritoriul sau locul unde se înfăptuieşte un act sau fapt juridic implică următoarele elemente:

- domiciliul sau reşedinŃa este punct de legătură pentru starea civilă, capacitate şi relaŃiile de familie ale persoanei fizice(art.12, alin.4, art.17,alin.1, art. 20); condiŃiile de fond ale actelor juridice; condiŃiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară, în lipsa unei legi convenite de părŃi; jurisdicŃia competentă, în unele situaŃii (art. 149, pct.1 şi 3, art. 151, pct. 1-6);

- sediul social este punct de legătură pentru statutul organic al persoanei juridice (art. 40 şi art. 41); condiŃiile de fond ale actelor juridice (art. 69, alin.2 coroborat cu art. 77, alin.2); contractul de intermediere (art.93,alin.2); contractul de muncă (art.102); alte contracte speciale (art.103);

- fondul de comerŃ este punct de legătură pentru condiŃiile de fond ale actelor juridice (art.69, alin.2 coroborat cu art. 77, alin.2); jurisdicŃia competentă, în unele situaŃii (art.149, lit.a);

- locul situării bunului este punct de legătură pentru regimul juridic al bunurilor imobile şi mobile considerate ut singuli (art.49); moştenirile imobiliare (art.66, lit.b);

- locul întocmirii actului este punct de legătură pentru condiŃiile de formă ale actului juridic (art.71, lit.a);

- voinŃa părŃilor este punct de legătură pentru condiŃiile de fond ale actelor juridice (art.69, alin.1 şi art. 73) şi în mod deosebit ale unor contracte speciale (art. 88, art. 93, art. 101, art.103, art.120, art.121);

- locul încheierii contractului este punct de legătură pentru condiŃiile de fond ale contractelor (art.79).

- locul executării contractului este punct de legătură pentru modul de executare a contractului (art.80, alin.2);

- autoritatea care examinează validitatea actului juridic este punct de legătură pentru condiŃiile de formă ale actului juridic (art.71, lit.a);

- locul unde s-a produs faptul juridic este punct de legătură pentru regimul juridic al delictului (art.107);

- locul producerii prejudiciului este punct de legătură pentru situaŃia în care consecinŃele păgubitoare ale actului ilicit se produc în alt stat decât cel unde a avut loc (art.108);

21

- locul unde se judecă litigiul este punct de legătură pentru stabilirea legii procesuale (art. 159 şi art. 161, alin. 5). Pavilionul pe care îl arborează nava sau aeronava este punct de legătură pentru

mijloacele de transport în unele situaŃii (art. 55, lit.a). Punctele de legătură sunt constante şi variabile. Elementele de legătură

constante sau fixe nu pot fi deplasate dintr-un sistem de drept în altul. Elementele de legătură variabile sau mobile pot fi schimbate dintr-un sistem de drept în altul. În funcŃie de natura lor, punctele de legătură pot sau nu să fie modificate. łinând seama de schimbările care pot interveni, determinarea legii competente presupune situarea punctului de legătură şi în timp.

1.3. Clasificarea normelor conflictuale Normele conflictuale se pot clasifica în funcŃie de criteriul felului legăturii şi criteriul conŃinutului normei conflictuale. După felul legăturii, normele conflictuale pot fi unilaterale şi bilaterale. Normele conflictuale unilaterale precizează domeniul de aplicare a legii proprii, fără a se referi şi la legea străină. Ele sunt denumite şi norme conflictuale incomplete. În conformitate cu art. 14, alin. 2 al Legii nr. 105 din 1992, ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată de legea română.

Normele conflictuale bilaterale precizează atât domeniul de aplicare a legii proprii, cât şi legii străine. Ele se mai numesc norme conflictuale cu acŃiune dublă sau norme conflictuale complete. Potrivit art. 71, pct. a al Legii nr. 105 din 1992, condiŃiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea locului unde a fost întocmit. După cum actul juridic se încheie în Ńara noastră sau în altă Ńară, competentă va fi legea română sau legea străină. După conŃinutul lor, normele conflictuale privesc persoanele, proprietatea, contractele, raporturile de familie, succesiunea. Normele conflictuale sunt corespunzătoare raporturilor care formează obiectul reglementării dreptului internaŃional privat. Ele se referă la domeniile în care pot exista conflicte de legi, admiŃându-se aplicarea legii străine.

1.4. Aplicarea normei conflictuale În cadrul soluŃionării conflictelor de legi, autoritatea competentă aplică propriile sale norme conflictuale. În determinarea legii aplicabile raportului cu element de extraneitate, se admite regula că normele conflictuale sunt întotdeauna ale forului. Dacă litigiul se judecă într-o altă Ńară, instanŃa va aplica, pentru stabilirea legii competente, norma conflictuală proprie. SoluŃia aplicării normelor conflictuale ale forului, se întemeiază pe următoarele argumente:

- normele conflictuale având, în principiu, un caracter imperativ, forŃa lor juridică se impune autorităŃii care trebuie să le aplice;

22

- în cadrul arbitrajului instituŃionalizat, organele de jurisdicŃie având un caracter naŃional, au obligaŃia să asigure aplicarea propriului sistem de norme conflictuale;

- voinŃa implicită a părŃilor, care adresându-se instanŃelor române, fără să fi precizat lex causæ se poate admite că au acceptat aplicarea dreptului conflictual al forului.

De la această regulă există şi unele excepŃii. În arbitrajul ad-hoc, elementele de structură şi procedură se stabilesc prin voinŃa părŃilor. În retrimiterea simplă, când retrimiterea făcută de legea străină la dreptul forului este acceptată, instanŃa sesizată va aplica norma conflictuală străină în virtutea dispoziŃiilor din propriul sistem de drept (art. 4, alin. 1 al Legii nr. 105 din 1992).

2. Normele materiale

Normele materiale se aplică direct raporturilor cu element de extraneitate. Aplicarea normei materiale este influenŃată de norma conflictuală, care trimite la un anumit sistem de drept. Norma materială aplicabilă soluŃionează problema de fond a cauzei în mod nemijlocit. Normele materiale se împart în norme de drept substanŃial şi norme de drept procesual. În sistemul legii române, normele materiale reglementează, în principal, condiŃia juridică a străinului şi efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în Ńara noastră.

3. Normele de aplicare imediată Normele de aplicare imediată sau de aplicaŃie necesară reprezintă o formă particulară a metodei conflictuale. Întrucât nu există o concepŃie unitară, pentru calificarea normelor de aplicare imediată, se folosesc diferite criterii, cum ar fi: criteriile formaliste, tehnice şi finaliste. Prin admiterea criteriilor formaliste, normele de aplicare imediată cu caracter imperativ îşi stabilesc unilateral domeniul de aplicare în spaŃiu. Ele exclud acŃiunea normelor conflictuale, înlăturând, în toate situaŃiile, aplicarea legii străine. Prin considerarea criteriilor tehnice, normele de aplicare imediată sunt norme teritoriale. NoŃiunile de norme de aplicare imediată şi de norme teritoriale au acelaşi înŃeles. Cu toate acestea, normele de aplicare imediată nu sunt întotdeauna teritoriale, iar normele teritoriale pot să nu fie uneori de aplicare imediată. După o părere diferită, normele de aplicare imediată sunt norme de ordine publică. NoŃiunea de norme de aplicare imediată este echivalentă cu noŃiunea de norme de ordine publică. Invocarea ordinii publice implică desemnarea legii străine, pe când normele de aplicare imediată nu pun o asemenea problemă. Prin acceptarea criteriilor finaliste, normele de aplicare imediată exprimă un interes social important, aplicându-se, în principiu, pe teritoriul unui stat anumitor raporturi juridice. Ele exclud conflictele de legi, deoarece legea fondului se aplică numai în conformitate cu propriile sale dispoziŃii. În cazul în care normele de aplicare imediată nu sunt competente, instanŃa va recurge la normele conflictuale. Normele de aplicare imediată constituie astfel o metodă prealabilă conflictului de legi.

23

CAPITOLUL IV

CONFLICTELE DE LEGI

1. NoŃiune, denumire Conflictul de legi reprezintă situaŃia în care un raport cu element de extraneitate se află în legătură cu mai multe sisteme de drept. Deşi aparŃin unor state diferite, aceste legi sunt susceptibile de a fi aplicate raportului cu element de extraneitate. Legile în cauză se găsesc în conflict sau în concurs. După elementele de extraneitate pe care le cuprinde raportul juridic, conflictul poate interveni între două sau mai multe legi. În primul rând, conflictul se produce între două legi. De obicei, legile concurente sunt legea autorităŃii sesizate şi legea străină arătată de elementul de extraneitate. Astfel, un contract de vânzare-cumpărare încheiat în Ńara noastră de doi cetăŃeni români referitor la un bun situat în străinătate pune în prezenŃă legea română şi legea Ńării unde se află bunul.

În al doilea rând, conflictul se iveşte între mai multe legi. Ele se aplică diferitelor aspecte ale raportului juridic. De exemplu, în cazul unui contract încheiat în străinătate de un cetăŃean român cu un cetăŃean străin, pot fi în conflict mai multe legi şi anume: legea personală cu privire la capacitatea de a contracta a părŃilor; legea locului de încheiere pentru forma contractului; legea locului unde se află bunul referitor la efectele reale ale contractului; legea contractului pentru drepturile şi obligaŃiile părŃilor.

În cadrul dreptului internaŃional privat, conflictele de legi constituie o problemă specifică. Conflictele de legi apar în domeniile în care se admite aplicarea legii străine. Ele sunt generate de diferenŃele existente între sistemele de drept ale statelor, precum şi de circulaŃia dintr-o Ńară în alta a persoanelor şi bunurilor. În activitatea pe care o desfăşoară, instanŃa sau autoritate este supusă numai legilor Ńării sale. În cazul unui raport cu element de extraneitate, instanŃa va Ńine seama de regulile proprii de drept internaŃional privat, care indică legea competentă. InstanŃa nu soluŃionează un conflict de legi, ci doar aplică legea proprie. Este adevărat că pe teritoriul unui stat se poate aplica şi o lege străină, dar situaŃiile şi limitele aplicării legii străine sunt prevăzute tot de legea forului.

În literatura de specialitate s-a arătat că expresia conflict de legi este o metaforă. Ea exprimă îndoiala, ce poate exista în cugetul interpretului sau lupta pur psihologică între raŃiunile care militează în favoarea aplicării uneia din legi. Conflictul de legi poate fi admis numai prin prisma unei instanŃe internaŃionale sau de pe poziŃia omului de ştiinŃă. În funcŃie de situaŃia concretă, judecătorul sau cercetătorul îşi va pune problema legii celei mai indicate de a fi aplicată raportului cu element de extraneitate.

24

2. Forme ale conflictelor de legi 2.1. Conflictele de legi în spaŃiu şi conflictele de legi în timp şi spaŃiu

Conflictele de legi în spaŃiu apar între două legi în momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept. ExistenŃa unui conflict de legi în spaŃiu ridică problema stabilirii legii aplicabile. De exemplu, doi cetăŃeni străini se căsătoresc în Ńara noastră. Căsătoria va fi încheiată după legea română sau după legea străină? ExistenŃa unui conflict de legi în spaŃiu ridică problema stabilirii legii aplicabile. Conflictele de legi în timp şi spaŃiu apar între legea sub imperiul căreia s-a născut un drept şi legea unde se solicită recunoaşterea lui. Astfel, în Ńara noastră, se cere recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti pronunŃate de o instanŃă străină. Conflictul de legi în timp şi spaŃiu se produce posterior naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept. În legătură cu invocarea dreptului interesează problema determinării efectelor care se vor produce într-o altă Ńară.

2.2. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naŃionale În conflictele între legile provinciale, elementul de extraneitate are un caracter aparent. Legile în prezenŃă deşi diferite, aparŃin unei singure suveranităŃi. Legea străină este numai o altă lege din acelaşi stat. SoluŃiile privind conflictele între legile provinciale pot fi unificate. Unificarea se realizează prin existenŃa unei instanŃe supreme, care asigură uniformitatea soluŃiilor sau prin elaborarea unei legi uniforme de soluŃionare a conflictelor de legi. Întrucât toate elementele sunt interne, legea străină se aplică şi în cazurile în care contravine principiilor fundamentale ale instanŃei. Ca atare, în conflictele între legile provinciale nu prezintă importanŃă mijloacele de înlăturare a legii străine competente, cum ar fi ordinea publică sau retrimiterea. În conflictele între legile naŃionale elementul de extraneitate aparŃine unui alt stat. Legile în conflict fac parte din state diferite. FaŃă de legea locală, legea unui alt stat este într-adevăr străină. În cazul conflictelor între legile naŃionale nu există o instanŃă superioară comună sau o lege de soluŃionare uniformă. Unificarea soluŃionării conflictelor între legile naŃionale nu este deocamdată posibilă.

Aplicarea legii străine se face cu multă prudenŃă. Datorită diferenŃelor dintre legile în conflict, instanŃa poate decide îndepărtarea legii străine competente de a fi aplicată raportului cu element de extraneitate. IniŃial, dreptul internaŃional privat s-a ocupat de conflictele existente în cadrul aceluiaşi stat. În secolele XII-XIV, problema legii aplicabile s-a pus în relaŃiile dintre locuitorii oraşelor din nordul Italiei. Cu toate că făceau parte din Imperiul roman de naŃiune germană, oraşele republicii italiene aveau o întinsă autonomie. SoluŃiile preconizate de juriştii italieni au fost preluate în secolul al XVI- lea de către statutarii francezi şi folosite pentru soluŃionarea conflictelor dintre cutumele diferitelor provincii franceze. De altfel, dreptul internaŃional privat a apărut ca un drept al conflictelor între legile provinciale. După formarea statelor unitare şi unificarea sistemelor juridice, studierea conflictelor de legi interprovinciale prezintă un interes redus. Asemenea conflicte

25

există numai în cadrul statelor federale ori între provinciile sau regiunile unui stat. Începând cu secolul al XIX-lea, conflictele între legile naŃionale devin frecvente şi, implicit, caracteristice pentru dreptul internaŃional privat.

2.3. Conflictele de legi interpersonale În sistemele tradiŃionale, de inspiraŃie religioasă, relaŃiile din unele domenii sunt reglementate prin norme personale. Legea aplicabilă se determină după apartenenŃa persoanelor la o anumită religie, fără a Ńine seama de cetăŃenia sau domiciliul lor. Conflictele de legi interpersonale intervin în probleme de familie, succesiuni sau proprietate. Aceste conflicte suscită interes în următoarele împrejurări:

- norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat, care se stabileşte în funcŃie de criteriul confesional;

- determinarea competenŃei interne a tribunalului confesional, în cadrul procedurii pentru obŃinerea exequatur-ului, în conformitate cu legea statului unde s-a pronunŃat hotărârea străină.

3. SoluŃionarea conflictelor de legi

În soluŃionarea conflictelor de legi se cunosc două mari sisteme. Criteriile de soluŃionare au fost influenŃate de concepŃia teritorialităŃii cutumelor sau de concepŃia posibilităŃii aplicării legii străine. În sistemul tradiŃional al teritorialismului cutumelor, legea unui stat se aplică tuturor elementelor care se găsesc pe teritoriul său. În cazul unui conflict de legi, interesează situarea elementului într-o anumită provincie sau regiune cutumiară şi nu ce lege se aplică raportului juridic. Astfel, persoana este supusă legii locului unde domiciliază, bunul este cârmuit de legea locului unde se află, iar actul juridic este reglementat de legea locului unde se încheie. Dacă elementul respectiv se găseşte pe teritoriul altei cutume, se aplică legea străină. Pentru a determina legea competentă, teritorialismul cutumelor foloseşte criteriul legăturii existente între un element şi teritoriul unei provincii. Pentru a determina legea competentă, teritorialismul cutumelor foloseşte criteriul legăturii existente între un element şi teritoriul unei provincii. În acest fel, legea locală în vigoare se aplică elementului în cauză. Prin localizarea persoanei, bunului sau actului juridic, aplicarea legii teritoriului nu este însă exclusivă. În funcŃie de situarea elementului în spaŃiu, se poate aplica şi o altă lege. În sistemul modern al posibilităŃii aplicării legii străine, conflictele de legi se soluŃionează după alte considerente. Dintre legile în prezenŃă, regula de drept internaŃional privat indică legea cea mai potrivită de a fi aplicată raportului juridic. Legea competentă se stabileşte Ńinându-se seama de un număr de argumente, dintre care mai importante sunt protejarea intereselor statului suveran şi reglementarea corespunzătoare a relaŃiilor cu element de extraneitate. În literatura de specialitate se foloseşte noŃiunea de localizare. În condiŃiile actuale, localizarea nu mai corespunde sarcinilor dreptului internaŃional privat. Legea aplicabilă raporturilor cu element de extraneitate se determină după o altă concepŃie, care nu are legătură cu localizarea. Astfel, începând, cu secolul al XIX-lea, capacitatea persoanei este reglementată, în

26

unele state, de legea naŃională. Criteriul naŃionalităŃii nu implică localizarea reală a persoanei, ci legătura juridică cu o anumită lege.

ConcepŃia modernă a dreptului internaŃional privat se aplică şi în domeniul bunurilor, care este specific localizării. Potrivit unei localizări efective, bunurile sunt supuse legii locului unde se găsesc. În unele situaŃii, prin prisma anumitor interese, nu se mai utilizează localizarea, ci o altă soluŃie. De exemplu, navele şi aeronavele, mărfurile în tranzit şi bunurile aparŃinând statului străin au un regim special, care exclude aplicarea legii situaŃiei. În materia contractelor, termenul de localizare are un alt înŃeles. Principalele criterii pentru localizarea contractului sunt locul încheierii sau locul executării. Dar contractul fiind un acord de voinŃă, înŃelegerea părŃilor nu se poate localiza în spaŃiu. Localizarea reprezintă numai o indicaŃie a Ńării cu care contractul are cea mai mare legătură.

27

CAPITOLUL V

IZVOARELE DREPTULUI INTERNA łIONAL PRIVAT

În concordanŃă cu specificul reglementării, izvoarele dreptului internaŃional privat sunt interne şi internaŃionale. Ele conŃin norme conflictuale, precum şi norme materiale sau substanŃiale. Raporturile cu element de extraneitate sunt supuse reglementărilor de drept intern. Regulile de soluŃionare a conflictelor de legi sunt proprii fiecărui stat.

1. Izvoarele interne Principalele izvoare interne ale dreptului internaŃional privat sunt ConstituŃia, Legea cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat, unele dispoziŃii din Codul civil, Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală şi Codul aerian, precum şi alte texte din acte normative aplicabile în diverse domenii. Principiile fundamentale ale ConstituŃiei sunt aplicabile şi în dreptul internaŃional privat. Legiferarea de ansamblu a normelorcare soluŃionează conflictele de legi şi conflictele de jurisdicŃie este dată de Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat. În lege nu există prevederi referitoare la cetăŃenia română, condiŃia juridică a străinilor, cooperarea judiciară internaŃională, imunitatea de jurisdicŃie şi de executare. Sfera de reglementare este configurată numai de materiile care Ńin de natura dreptului internaŃional privat. Textele din Codul civil care cuprind reguli de drept internaŃional privat sunt art. 885, art. 1773 şi art. 1789. Normele conflictuale din aceste articole concretizează aplicarea unor principii generale în anumite domenii speciale. Ele privesc condiŃiile de formă ale testamentului unui român aflat în străinătate şi efectele ipotecilor convenŃionale, constituite sau radiate în străinătate, asupra unor imobile din Ńara noastră. OrdonanŃa nr. 29 din 22 august 1997 privind Codul aerian dispune în art. 16 că raporturile juridice petrecute la bordul aeronavelor civile înmatriculate în România, precum şi statutul juridic al încărcăturii aflate la bordul lor, în timpul unui zbor internaŃional, sunt supuse legislaŃiei române. DispoziŃii de drept internaŃional privat cuprind şi unele acte normative care se aplică în diverse domenii. Dintre ele pot fi menŃionate cu titlu de exemplu, următoarele:

Legea nr. 21 din 1 martie 1991 privind cetăŃenia română; Legea nr. 119 din 16 octombrie 1996 cu privire la actele de stare civilă; OrdonanŃa de urgenŃă nr. 194 din 12 decembrie 2002 privind regimul străinilor în

România modificată prin Legea nr. 357 din 11 iulie 2003 pentru aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România;

OrdonanŃa Guvernului nr. 102 din 31 august 200 privind statutul şi regimul refugiaŃilor în România modificată prin OrdonanŃa nr. 13 din 24 ianuarie

28

2002 pentru modificarea şi completarea OrdonanŃei Guvernului nr. 102/2000 privind statutul şi regimul refugiaŃilor în România.

2. Izvoarele internaŃionale

Izvoarele internaŃionale ale dreptului internaŃional privat sunt formate din tratatele, convenŃiile şi acordurile internaŃionale, precum şi cutuma internaŃională. Tratatele, convenŃiile şi acordurile internaŃionale care conŃin norme de drept internaŃional privat pot fi bilaterale sau multilaterale. ConvenŃiile consulare asigură cadrul juridic necesar pentru ocrotirea intereselor statelor contractante şi ale propriilor cetăŃeni. În convenŃiile consulare se găsesc dispoziŃii privind asistenŃa acordată conaŃionalilor domiciliaŃi sau aflaŃi în străinătate, exercitarea atribuŃiilor în materie de stare civilă, notarială, succesorală, navigaŃie maritimă şi aeriană, jurisdicŃională şi de transmitere a actelor. Tratatele de asistenŃă juridică reprezintă un ansamblu sistematic de norme privind relaŃiile dintre persoanele sau autorităŃile statelor contractante. Ele conŃin reguli ale colaborării internaŃionale în materie juridică. DispoziŃiile tratatelor se referă la asistenŃă juridică propriu-zisă, conflictele de legi şi condiŃia juridică a străinilor. Obiectul asistenŃei juridice cuprinde serviciile care se acordă reciproc de părŃile contractante pentru îndeplinirea unor activităŃi procesuale. În materia conflictelor de legi, tratatele reglementează numai anumite domenii, cum sunt capacitatea de exerciŃiu, familia, succesiunea, forma actelor juridice, competenŃa instanŃelor şi autorităŃilor, procedura civilă.

Referitor la condiŃia juridică a străinilor, dispoziŃiile tratatelor prevăd că, pe teritoriul celeilalte părŃi contractante, cetăŃenii unei părŃi contractante beneficiază, în ce priveşte drepturile lor personale şi patrimoniale, de aceeaşi ocrotire juridică ca şi cetăŃenii proprii. Acelaşi regim juridic se aplică şi în privinŃa persoanelor juridice înfiinŃate, în baza prevederilor legale ale părŃii contractante, pe teritoriul căreia îşi au sediul. Reglementarea prevăzută de tratatele de asistenŃă juridică înlocuieşte normele conflictuale interne. În domeniile reglementate, tratatele concretizează legăturile dintre state, pe bază de reciprocitate. ConvenŃiile multilaterale au un rol important în unificarea normelor de drept conflictual şi material aplicabile în relaŃiile internaŃionale. Dintre convenŃiile prin care s-a realizat o uniformizare a normelor de drept internaŃional privat, menŃionăm, de exemplu, ConvenŃia de uniune de la Havana din 1928 care a adoptat Codul de drept internaŃional privat sau Codul Bustamente, ConvenŃia europeană în domeniul informării asupra dreptului străin, semnată la Londra, la 7 iunie 1968, ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri de la Viena din 1980, s.a.m.d. Cutuma internaŃională reprezintă un alt izvor al dreptului internaŃional privat. Prin cutumă se înŃelege o practică generală, relativ îndelungată şi repetată, acceptată de către state ca o normă obligatorie. Prin acordul tacit al statelor, regula de conduită are valoare juridică, implicând conştiinŃa unei obligaŃii.

29

În etapa actuală, izvoarele internaŃionale ale dreptului internaŃional privat nu sunt comune tuturor statelor. În situaŃia unui concurs între izvoarele interne şi sursele internaŃionale, prioritate vor avea reglementările convenŃionale. Astfel, art.10 al Legii nr. 105 din 1992 prevede că dispoziŃiile acestei legi sunt aplicabile în măsura în care convenŃiile internaŃionale la care România este parte nu stabilesc o altă reglementare.

30

CAPITOLUL VI

CALIFICAREA

1. NoŃiunea de calificare

Normele juridice ale unui sistem de drept fac parte din anumite categorii. La rândul lor, normele conflictuale sunt corespunzătoare unor categorii de raporturi. Normele conflictuale se pot referi la capacitate, forma actelor juridice, condiŃiile de fond şi efectele contractului, bunuri, succesiune, procedură. Pentru fiecare categorie de raporturi, normele conflictuale determină legea aplicabilă. Calificarea este o problemă de interpretare şi de aplicare a normelor conflictuale. Prin calificare se stabileşte sensul noŃiunilor unei norme juridice referitoare la obiectul reglementării şi legea aplicabilă raportului juridic. Într-o operaŃiune inversă, prin calificare se determină categoria juridică în care se încadrează o situaŃie de fapt şi se indică legea competentă. În situaŃia în care legile concurente iau în considerare elemente deosebite, apare un conflict de calificări. ExistenŃa conflictului este generată de diferenŃele dintre normele conflictuale ale sistemelor de drept în prezenŃă. Dar normele conflictuale pot fi şi identice. Conflictul de calificări este provocat de diferenŃa dintre regulile de drept material ale legislaŃiilor naŃionale. OperaŃiunea calificării a fost utilizată pentru prima dată de către Charles Dumoulin. În consultaŃia dată soŃilor Ganey, Dumoulin a considerat că regimul matrimonial se include în categoria contractelor. Fiind apreciat ca un contract, părŃile pot supune regimul matrimonial legii desemnate prin voinŃa lor. În cadrul conflictelor între legile naŃionale, problema calificării a fost pusă în evidenŃă de către Franz Kahn în 1891 şi, mai ales, de Etienne Bartin în 1894. Examinând practica, Bartin a observat că în speŃe asemănătoare, în care se aplică aceleaşi reguli conflictuale, instanŃele din diverse Ńări pronunŃă soluŃii deosebite. PoziŃiile diferite ale instanŃelor se explică prin interpretările date noŃiunilor utilizate de normele de drept internaŃional privat. Dintre speŃele care au suscitat un interes deosebit, semnificativă este testamentul olandez, care a permis fundamentarea calificării ca o instituŃie specifică dreptului conflictual. Astfel, un cetăŃean olandez întocmeşte în FranŃa un testament olograf. Valabilitatea acestui testament este contestată printr-o acŃiune introdusă în faŃa instanŃei franceze. În conformitate cu legislaŃia franceză, precum şi cea olandeză, capacitatea persoanei este supusă legii sale naŃionale, iar forma actelor juridice legii locului încheierii lor. Dar dispoziŃiile Codului civil olandez nu permit ca olandezul domiciliat în străinătate să facă un testament în formă olografă. Caracterul olograf al testamentului poate fi socotit deci ca o problemă de capacitate sau ca o problemă de formă a actelor juridice. În consecinŃă, testamentul olograf este valabil pentru instanŃa franceză, dar va fi declarat nul de instanŃa olandeză.

Pentru dreptul internaŃional privat calificarea prezintă interes în situaŃia în care legile aflate în concurs au sensuri diferite. În situaŃia în care se califică noŃiunile

31

din conŃinutul normei conflictuale, rezolvarea conflictului schimbă norma conflictuală. În mod corespunzător, se determină sistemul de drept aplicabil. Dacă se califică noŃiunile din legătura normei conflictuale, soluŃionarea conflictului nu se răsfrânge asupra normei conflictuale. Dar legătura normei fiind dependentă de conŃinutul ei, indicarea legii competente va fi determinată de calificarea elementelor în cauză. De multe ori, legile în conflict au calificări similare. Pentru soluŃionarea conflictului de legi, ponderea calificării nu mai este decisivă. Calificarea se poate face după oricare din legile în conflict, fără să influenŃeze rezultatul litigiului.

2. Felurile calificării După momentul când intervine, se distinge calificare primară şi calificare secundară. Prin calificarea primară se stabileşte legea aplicabilă raportului cu element de extraneitate. Rezolvând un conflict de legi, calificarea primară constituie o problemă de drept internaŃional privat. Calificarea primară se face după legea forului. Prin calificarea secundară nu se influenŃează asupra desemnării legii competente. Calificarea secundară urmează celei primare, fiind o problemă a legii interne. Neexistând o situaŃie conflictuală, calificarea secundară este dată de legea cauzei. De exemplu, caracterul licit sau ilicit al unui fapt juridic se stabileşte după legea statului unde are loc acest fapt (art. 107 al Legii nr. 105 din 1992)

3. Legea după care se face calificarea Conflictul de calificări se poate soluŃiona prin mai multe procedee. Principalele criterii utilizate sunt lex fori şi lex causæ. Calificarea după legea forului a fost preconizată de către Bartin şi acceptată de numeroşi autori. Legea forului nu înlătură rolul legii străine în calificare şi permite adoptarea categoriilor dreptului intern. Această metodă a fost admisă şi de Legea română de drept internaŃional privat. SoluŃia calificării după legea instanŃei sau autorităŃii sesizate este susŃinută prin două argumente. Un prim argument are în vedere legătura dintre calificare şi normele de drept internaŃional privat. Întrucât normele conflictuale aparŃin unui anumit sistem de drept, legiuitorul va lua în considerare calificările din legea proprie. Un al doilea argument este configurat de succesiunea operaŃiunilor în soluŃionarea unui conflict de legi. În mod logic, calificarea este o problemă prealabilă soluŃionării conflictului, iar operaŃiunea se poate efectua numai după legea forului. A califica după o altă lege, fără a cunoaşte dacă este competentă, înseamnă a intra într-un cerc vicios. Calificarea după lex causæ a fost propusă de unii autori cu scopul de a limita aplicarea exclusivă a legii forului. Lex causæ reprezintă legea străină competentă cu privire la un raport juridic sau unul din elementele sale. În mod necesar, normele juridice se vor califica după sistemul de drept din care fac parte. În favoarea calificării după lex causæ se invocă mai multe motive. În primul rând, legea străină normal competentă nu se poate aplica fără a Ńine seama de propria calificare. În al doilea rând, protecŃia drepturilor născute sub imperiul legii străine se asigură prin corecta ei

32

aplicare. CerinŃa apărării acestor drepturi exclude posibilitatea efectuării calificării numai după lex fori. Calificarea după lex causæ este dificil de a fi susŃinută. În unele împrejurări, calificarea nu se face totuşi după legea forului. ExcepŃiile care sunt admise se referă la următoarele:

autonomia de voinŃă – în domeniile în care este permisă autonomia de voinŃă, părŃile pot să dispună şi asupra calificării. De exemplu, părŃile pot preciza ce se înŃelege prin domiciliu, locul încheierii contractului sau locul executării obligaŃiei. Prin acordul lor, părŃile au posibilitatea să aleagă legea aplicabilă contractului precum şi calificările indicate în cauză.

calificarea secundară – este o problemă de drept intern. Fiind ulterioară celei primare, calificarea secundară se face după legea desemnată a se aplica raportului juridic.

bunurile imobile – acestea sunt reglementate de lex rei sitæ şi calificarea va fi dată de aceeaşi lege. Dintre toate Ńările care au legătură cu un bun imobil, legea locului unde se găseşte este singur îndrituită să-i determine regimul juridic.

retrimiterea – admiterea de către lex fori a retrimiterii implică luarea în considerare şi a calificării date de legea străină. Astfel, când norma conflictuală străină retrimite la lex domicilii, ce se găseşte într-un stat terŃ, noŃiunea de domiciliu se va califica după legea Ńării care a dispus retrimiterea.

instituŃiile juridice necunoscute – unele instituŃii juridice pot fi necunoscute de către legea forului. De exemplu, instituŃia de agency sau trust din dreptul englez nu se întâlneşte în sistemele juridice ale Ńărilor de pe continent. OperaŃiunea calificării comportă mai multe faze. Într-o primă etapă preparatorie, sensul şi semnificaŃia unei instituŃii juridice din altă Ńară se stabilesc după scopul şi efectele sale, conform legii străine. În a doua etapă, instituŃia juridică străină se încadrează în conceptele şi categoriile legii forului.

cetăŃenia – art. 12, alin. 1 al Legii nr. 105 din 1992 prevede că determinarea şi proba cetăŃeniei se fac în confomitate cu legea statului a cărui cetăŃenie se invocă. În situaŃia în care persoana are cetăŃenia altui stat, calificarea se va face după prevederile legii străine. Această regulă poate fi luată în considerare numai atunci când persoana are o singură cetăŃenie. Dacă persoana cumulează mai multe cetăŃenii şi una din ele este a Ńării judecătorului, cetăŃenia se va decide după lex fori. În acest sens, art.12, alin. 2 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că legea naŃională a cetăŃeanului care, potrivit legii străine este considerat că are o altă cetăŃenie, este legea română. În eventualitatea în care nici una din cetăŃenii nu este a Ńării forului, soluŃiile concrete pot acorda preferinŃă cetăŃeniei vechi, cetăŃeniei noi, cetăŃeniei efective ori prin neutralizarea lor, se va aplica legea domiciliului sau legea locală. Art. 12, alin. 3 al Legii nr. 105 din 1992 stabileşte că legea naŃională a străinului, care are mai multe cetăŃenii, este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa.

33

calificarea autonomă – cerinŃele specifice ale raporturilor cu element de extraneitate, şi, în special, promovarea relaŃiilor economice internaŃionale, pot impune anumite calificări distincte de legile care se află în conflict. În cazuri similare, autorităŃile din mai multe state pot folosi calificări identice, dar diferite de cele date în dreptul intern. Fiind independente sau libere de sistemele de drept în prezenŃă, aceste calificări sunt autonome.

convenŃiile internaŃionale – pentru evitarea dificultăŃilor şi armonizarea soluŃiilor, uneori noŃiunile incluse într-o convenŃie internaŃională sunt calificate chiar în textul înŃelegerii.

4. Calificarea şi conflictele între legile naŃionale

Teoria calificării a fost remarcată spre sfârşitul secolului XIX. Cu toate că reprezintă o problemă de interpretare a normelor de drept conflictual, calificarea este proprie conflictelor între legile naŃionale. În momentul apariŃiei sale, dreptul internaŃional privat s-a identificat cu studierea conflictelor dintre legile provinciale. După formarea statelor naŃionale, conflictele de legi devin frecvente. Principala preocupare a dreptului internaŃional privat o formează rezolvarea conflictelor între legile naŃionale. În concepŃia literaturii juridice din secolul al XIX-lea, unificarea dreptului conflictual era realizabilă prin acŃiunea practicii şi a convenŃiilor internaŃionale. Dezvăluirea calificării a înlăturat o asemenea idee. DiferenŃele de calificare, existente chiar şi în condiŃiile unor norme conflictuale identice, influenŃează nemijlocit soluŃiile date de instanŃele judecătoreşti şi arbitrale. Ele nu pot fi unificate, întrucât majoritatea normelor conflictuale aparŃin legislaŃiilor naŃionale. În contextul acestei situaŃii, literatura juridică a preconizat ca acŃiunea de uniformizare a dreptului internaŃional privat să fie însoŃită şi de unificarea calificărilor. În practica convenŃională, instrumentele juridice încheiate de state cuprind un număr sporit de calificări comune, specificând sensul anumitor termeni sau noŃiuni. De exemplu, art. I, pct.2 din ConvenŃia europeană de arbitraj comercial internaŃional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961, arată ce se înŃelege prin convenŃia de arbitraj (lit. a), arbitraj (lit. b) şi sediu (lit. c). OperaŃiunea de calificare se foloseşte pentru a înlătura aplicarea legii străine normal competente în cauză. De exemplu, prescripŃia sau probele, instituŃii care pe continent aparŃin dreptului material, în sistemul de common-law sunt socotite ca fiind de drept procedural. Orice problemă de procedură fiind supusă legii forului, instanŃele engleze aplică legea proprie. Principalele domenii în care calificarea a suscitat un interes deosebit se referă la căsătorie, calitatea de subiect de drept distinct a întreprinderilor de stat şi naŃionalizări.

34

CAPITOLUL VII

RETRIMITEREA

1. NoŃiunea de retrimitere Legea aplicabilă unui raport cu element de extraneitate se stabileşte de către normele conflictuale ale forului. În măsura în care se indică aplicarea legii străine, norma conflictuală trimite la dreptul străin. Referirea la dreptul străin prezintă mai multe accepŃiuni. În mod concret, trimiterea se poate face la dreptul material străin sau la ansamblul dreptului străin. Trimiterea la dreptul material străin are în vedere numai normele substanŃiale. Trimiterea la ansamblul dreptului străin presupune aprecierea sistemului de drept în totalitatea sa, inclusiv a normelor de drept internaŃional privat. Prin raportarea la întregul sistem de drept străin poate să apară problema retrimiterii. Norma conflictuală străină la care se face trimiterea poate fi identică sau diferită de regula forului. În primul caz, normele de drept internaŃional privat fiind identice, trimiterea la dreptul străin este acceptată. De exemplu, norma conflictuală a forului prevede că susccesiunea mobiliară a cetăŃeanului străin este reglementată de legea sa naŃională. Dacă norma conflictuală străină consacră o soluŃie asemănătoare, susccesiunea mobiliară a străinului va fi supusă legii sale naŃionale, adică legii materiale străine. În al doilea caz, normele de drept internaŃional privat fiind diferite, dreptul străin la care se trimite va retrimite la sistemul de drept al forului sau al altui stat. Astfel, norma conflictuală străină poate dispune că succesiunea mobiliară este reglementată de legea domiciliului. Dacă cetăŃeanul străin avea domiciliul în Ńara noastră, succesiunea mobiliară va fi supusă legii domiciliului, adică legii române. Retrimiterea este o problemă de interpretare a normelor de drept internaŃional privat. DiferenŃele existente între normele de drept internaŃional privat pot provoca un conflict pozitiv sau negativ. Conflictul este pozitiv când normele conflictuale în prezenŃă se declară competente să reglementeze raportul cu element de extraneitate. Conflictul pozitiv de legi se soluŃionează prin aplicarea normelor de drept internaŃional privat a forului. Conflictul este negativ dacă normele conflictuale în cauză se pronunŃă necompetente de a soluŃiona raportul cu element de extraneitate. În acest caz, fiecare normă conflictuală atribuind competenŃa celeilalte norme conflictuale, declinarea face posibilă retrimiterea. Legea forului trimite la legea străină, care retrimite la o altă lege. Prin retrimitere se înŃelege că normele forului trimit la dreptul străin, ale cărui reguli conflictuale trimit înapoi la legea instanŃei sau mai departe la legea unui alt stat.

35

2. ApariŃia retrimiterii Retrimiterea a apărut în practica instanŃelor franceze din secolul al XVIII-lea. Problema retrimiterii s-a pus în unele speŃe în care legile din Normandia erau în conflict cu legile din Paris. Tot astfel, retrimiterea a fost aplicată, începând cu secolul al XIX-lea, şi în practica engleză. InstituŃia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de casaŃie franceză în speŃa Forgo. Forgo, un copil bavarez, din afara căsătoriei, a fost adus în FranŃa la vârsta de 5 ani. Deşi rămâne la Pau până la sfârşitul vieŃii, el nu îndeplineşte formalităŃile necesare pentru dobândirea domiciliului legal. Moare la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă avere mobiliară. În absenŃa unui testament, la succesiunea lui Forgo au ridicat pretenŃii rudele colaterale după mamă, precum şi statul francez. Potrivit normelor conflictuale franceze, succesiunea mobiliară era reglementată de legea ultimului domiciliu al defunctului. Cum Forgo îşi păstrase domiciliul legal în Bavaria, Codul civil bavarez admitea dreptul la moştenire al rudelor din afara căsătoriei. Dar normele conflictuale bavareze prevedeau că succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului de fapt al defunctului. Întrucât Forgo avusese domiciliul de fapt în FranŃa, Codul civil nu recunoaşte rudelor naturale nici un drept de succesiune. Moştenirea, fiind vacantă, a revenit statului francez. Argumentul invocat în proces de administraŃia franceză a domeniilor că legea bavareză, care cuprindea şi norme conflictuale, trebuie aplicată Ńinând seama de toate dispoziŃiile ei, a fost însuşit de Curtea de CasaŃie.

3. Formele retrimiterii Retrimiterea poate fi simplă sau de gradul întâi şi complexă sau de gradul al doilea. Retrimiterea simplă se face de dreptul străin la legea forului. InstanŃa sesizată aplică propria sa lege materială. Prin retrimiterea de gradul întâi, aplicarea legii străine este înlăturată în favoarea legii instanŃei. Retrimiterea complexă se face de dreptul străin la legea unui stat terŃ. Dacă se ivesc unele dificultăŃi în determinarea legii competente, se va aplica legea materială indicată de normele forului. Prin retrimiterea de gradul al doilea, instanŃa sesizată beneficiază de o întinsă libertate de apreciere în soluŃionarea cauzei. Din punct de vedere teoretic, retrimiterile pot continua şi mai departe de gradul al doilea, formând un şir neîntrerupt. Dar importanŃă practică, în cadrul conflictelor de legi, prezintă numai retrimiterea efectuată la legea forului.

4. Limitele aplicării retrimiterii Admisă iniŃial în materia succesiunii mobiliare, retrimiterea a fost extinsă şi în alte domenii, cum ar fi statutul personal, succesiunea imobiliară, competenŃa instanŃelor. În unele situaŃii, retrimiterea nu poate fi totuşi aplicată. În măsura în care trimiterea nu se face la întregul sistem de drept, retrimiterea este exclusă. Limitarea retrimiterii intervine în următoarele cazuri:

36

alegerea de către părŃi a legii aplicabile contractului în virtutea autonomiei de voinŃă, presupune că ele s-au referit la un anumit sistem de drept, cu înlăturarea normelor conflictuale;

folosirea regulii locus regit actum cu privire la condiŃiile de formă ale unui act juridic, înseamnă că trimiterea se face la dispoziŃiile materiale ale legii locului de încheiere şi nu la sistemul de drept străin în ansamblul său;

retrimiterea complexă nu permite stabilirea legii aplicabile; determinarea cetăŃeniei unei persoane, implică luarea în considerare numai a legii

materiale străine, nefiind posibilă retrimiterea.

5. Retrimiterea în legislaŃiile naŃionale Datorită generalizării sale, retrimiterea a fost consacrată şi în unele legislaŃii naŃionale. De exemplu, Codul civil german din 1900, Legea suedeză din 1904 privind reglementarea unor probleme de drept internaŃional privat al căsătoriei, tutelei şi adopŃiei; Legea poloneză de drept internaŃional privat din 1965; Legea ungară de drept internaŃional privat din 1979; Legea federală austriacă asupra dreptului internaŃionl privat din 1978. Alte sisteme de drept nu recunosc însă retrimiterea. În acest sens, art. 20 al Codului civil italian din 1942; art. 32 al Codului civil grec din 1946; art. 22 al Codului civil egiptean din 1948; art. 29 al Codului civil sirian din 1949; art. 27 al Codului civil somalez din 1973. În dreptul român, retrimiterea este admisă de Legea de drept internaŃional privat din 1992. Conform alin. 1 al art. 4, dacă legea străină determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel. Formularea textului consacră regula prin care se acceptă retrimiterea de gradul întâi. Pentru a evita eventualele dificultăŃi şi incertitudini, alin. 2 al art. 4 dispune că retrimiterea făcută de legea străină la dreptul altui stat este fără efect. Dreptul internaŃional privat român nu admite retrimiterea de gradul al doilea. În aceste cazuri, se vor aplica dispoziŃiile de drept material ale Ńării la care s-a făcut trimiterea de către norma noastră conflictuală. Atunci când legea străină, la care trimite norma conflictuală română aparŃine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziŃiile aplicabile (art. 5 al Legii nr. 105 din 1992). Trimiterea la legea unui stat federal generează un conflict de legi interprovinciale.

6. Retrimiterea şi conflictele între legile naŃionale Pentru soluŃionarea conflictelor între legile naŃionale, dreptul internaŃional privat a recurs la teoria statutelor. Spre sfârşitul secolului al XIX-lea, ca urmare a intensificării relaŃiilor economice internaŃionale, are loc o sporire a raporturilor cu element de extraneitate. Fiecare Ńară având un sistem propriu de drept internaŃional privat, aplicarea prea largă a legii străine contravine intereselor forului. ImportanŃa retrimiterii a fost configurată de existenŃa conflictelor între legile naŃionale. Prin

37

admiterea retrimiterii, rolul dreptului internaŃional privat în soluŃionarea conflictelor de legi este mult redus. Din momentul apariŃiei sale, retrimiterea a declanşat numeroase controverse. Adversarii retrimiterii şi-au formulat criticile prin prisma sarcinilor de drept internaŃional privat. În combaterea retrimiterii, ei au invocat următoarele obiecŃii:

retrimiterea depreciază ideea că instanŃa sesizată stabileşte legea aplicabilă în temeiul normelor sale conflictuale şi nu după normele conflictuale străine;

retrimiterea implică un cerc vicios, deoarece trimiterea se face la ansamblul dreptului străin, ce trimite tot la întregul sistem de drept al forului, care dispune iar o retrimitere şi aşa mai departe, fără ca acest circuit să poată fi oprit decât în mod arbitrar;

retrimiterea determină o nesiguranŃă, în relaŃiile cu element de extraneitate, întrucât soluŃiile concrete depind de poziŃia dreptului străin.

În pofida unei accentuate opoziŃii, retrimitere a fost susŃinută de unii autori. Principalele argumente invocate în favoarea retrimiterii constau în următoarele:

- trimiterea la legea străină trebuie înŃeleasă la ansamblul dreptului străin, inclusiv la normele de drept internaŃional privat, datorită legăturii indivizibile care există între normele materiale şi cele conflictuale;

- legea la care se face trimiterea, nu poate fi aplicată în situaŃia în care se declară necompetentă, întrucât s-ar aduce atingere suveranităŃii statului străin;

- eficienŃa unei hotărâri juecătoreşti se asigură prin neaplicarea legii materiale străine, care a refuzat competenŃa oferită, adică instanŃa trebuie să judece ca în Ńara în care se va cere exequatur-ul;

- norma conflictuală a forului are o competenŃă subsidiară în cazul în care lege străină se declară necompetentă, configurând existenŃa unei comunităŃi de vederi cu norma conflictuală străină;

- între sistemele de drept în prezenŃă se realizează o coordonare, care permite evitarea situaŃiilor conflictuale. În dreptul englez, retrimitere este justificată prin teoria tribunalului străin –

foreign court theory. InstanŃa sesizată trebuie să procedeze la fel ca instanŃa din Ńara străină, la legea căreia face trimitere norma conflictuală a forului. Aplicarea de către instanŃa forului a propriei legi materiale este determinată de trimiterea normei conflictuale străine şi nu de acceptarea retrimiterii. Cu toate că elementele circuitului sunt inversate, plecându-se de la legea străină şi nu de la legea forului, se ajunge la aceeaşi soluŃie. Teoria tribunalului străin se aplică în domeniile statutului personal şi actelor din cauză de moarte privind dreptul de proprietate.

38

CAPITOLUL VIII

ORDINEA PUBLIC Ă ÎN DREPTUL INTERNA łIONAL PRIVAT

1. NoŃiune, condiŃii

Ordinea publică în dreptul internaŃional privat reprezintă un mijloc excepŃional prin care se înlătură aplicarea legii străine când este contrară principiilor fundamentale ale legislaŃiei forului. Ordinea publică reprezintă ansamblul normelor juridice şi al principiilor generale ale dreptului care consacră o anumită orânduire. DispoziŃiile referitoare la ordinea politică, economică şi socială au un caracter imperativ. Ordinea publică poate fi invocată dacă sunt îndeplinite cumulativ două condiŃii. Potrivit primei condiŃii, legea străină trebuie să fie competentă a reglementa raportul cu element de extraneitate. CompetenŃa legii străine este atribuită de normele conflictuale ale forului. Conform celei de a doua condiŃii, legea străină aplicabilă trebuie să fie contrară principiilor fundamentale ale dreptului instanŃei. Înlăturarea legii străine se produce numai atunci când deosebirile dintre reglementările în prezenŃă sunt esenŃiale. NoŃiunile de ordine publică în dreptul intern şi în dreptul internaŃional privat urmăresc acelaşi scop, protejarea intereselor fundamentale ale statului. În primul rând, cele două noŃiuni au funcŃii deosebite. Ordinea publică din dreptul intern prevede limitele libertăŃii de voinŃă a părŃilor. În dreptul internaŃional privat, conceptul de ordine publică determină limitele aplicării legii străine. În al doilea rând fiecare naŃiune are o sferă de aplicare proprie. Normele de ordine publică din dreptul intern nu au, în totalitatea lor, acelaşi caracter în dreptul internaŃional privat. De exemplu, în dreptul intern, dispoziŃiile care prevăd că actul juridic al căsătoriei are un caracter civil sunt de ordine publică. Dreptul internaŃional privat admite însă aplicarea unei legi străine competente, care ar conŃine alte prevederi în materia încheierii căsătoriei, fără a se opune ordinea publică. Pe de altă parte, normele de ordine publică în dreptul internaŃional privat îşi păstrează caracterul imperativ şi în dreptul intern. Unii autori susŃin că ordinea publică este o categorie de legi care nu admite aplicarea legilor străine corespunzătoare. Într-o încercare de enumerare, legile în domeniul constituŃional, administrativ, penal, fiscal, financiar, precum şi cele conexe cu ele, ar fi de ordine publică. Majoritatea autorilor consideră că ordinea publică este un mijloc specific şi necesar în soluŃionarea conflictelor de legi. Ordinea publică intervine când legea străină este aplicabilă unui raport cu element de extraneitate. Legea străină competentă poate fi contrară ori în concordanŃă cu principiile fundamentale ale sistemului de drept al instanŃei. Invocarea ordinii publice depinde de legea locală, precum şi de conŃinutul legii străine desemnată competentă. Normele conflictuale nu pot indica împrejurările în care legea străină va fi contrară legii forului. Ordinea publică în dreptul internaŃional privat constituie o excepŃie de la aplicarea legii străine.

39

2. Caracterele ordinii publice Caracterele esenŃiale ale ordinii publice sunt configurate de modul în care acŃionează în dreptul internaŃional privat. Ordinea publică este un corectiv, un mijloc prin care se limitează aplicarea legii străine în raporturile cu element de extraneitate. În fiecare împrejurare concretă, autoritatea locală va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor fundamentale ale propriului sistem de drept. Ordinea publică este variabilă în spaŃiu, deoarece conŃinutul ei diferă de la un sistem de drept la altul. În unele state, o instituŃie juridică poate să nu fie admisă ori să fie permisă în condiŃii restrictive, determinând un anumit conŃinut al ordinii publice. Ordinea publică este variabilă în timp, întrucât conŃinutul ei se poate modifica în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Modificarea se produce prin schimbarea concepŃiei legislative într-un anumit domeniu. Ordinea publică este actuală, pentru că se Ńine seama de modificările care pot surveni în conŃinutul ei concret. Astfel, modificarea uneia din legile în prezenŃă se poate produce în intervalul cuprins între crearea raportului juridic şi un eventual litigiu. ConŃinutul concret al ordinii publice va fi determinat în funcŃie de momentul soluŃionării şi nu al naşterii raportului juridic.

3. Efectele ordinii publice Efectele ordinii publice pot fi apreciate prin prisma formelor concrete ale conflictelor de legi. Ele sunt corespunzătoare conflictelor de legi în spaŃiu şi conflictelor de legi în timp şi spaŃiu. În conflictele de legi în spaŃiu ordinea publică intervine în materia constituirii drepturilor. În momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii raportului juridic pe teritoriul Ńării forului, autoritatea competentă în cauză va trebui să decidă dacă legea străină normal aplicabilă nu contravine unui principiu fundamental al dreptului local. AcŃionând cu întreaga intensitate, efectele ordinii publice sunt depline. În situaŃia în care ordinea publică înlătură legea străină competentă, crearea dreptului este împiedicată şi efectul va fi negativ. Dar intervenŃia ordinii publice poate avea şi un efect pozitiv. În locul legii străine care este înlăturată, autoritatea locală va aplica legea proprie. Prin invocarea ordinii publice, legea forului se substituie întotdeauna legii străine normal competente. Aplicarea legii forului poate fi implicită sau explicită. De exemplu, legea străină permite divorŃul, pe când legea forului nu admite desfacerea căsătoriei prin divorŃ sau legea străină nu cunoaşte obligaŃia de întreŃinere între bunici şi nepoŃi, iar legea forului nu o reglementează. Tot referitor la efectele ordinii publice, se pune problema limitelor în care legea forului se substituie legii străine. Aplicarea legii forului poate duce la înlăturarea unor prevederi ale legii străine care sunt contrare ordinii publice ori ansamblului dispoziŃiilor legale străine ce nu contravin nemijlocit ordinii publice. De exemplu, unele din condiŃiile stabilite de legea străină pentru încheierea adopŃiei contravin ordinii publice, dar efectele adopŃiei prevăzute tot de legea străină nu sunt contrare ordinii publice.

40

În conflictele de legi în timp şi spaŃiu ordinea publică se invocă în materia drepturilor câştigate. Raportul juridic a luat naştere într-o altă Ńară, iar un eventual conflict de legi s-a soluŃionat în conformitate cu normele conflictuale ale autorităŃii străine. În Ńara forului se cere numai recunoaşterea existenŃei raportului juridic format în străinătate. Intervenind cu o intensitate redusă, efectele ordinii publice sunt atenuate.

Un anumit drept care contravine principiilor fundamentale ale dreptului local va fi totuşi recunoscut dacă a fost dobândit într-o altă Ńară. Astfel, doi soŃi divorŃează în Ńara lor, conform reglementării în vigoare, prin consimŃământ mutual, care se constată pe cale administrativă. Cu toate că legislaŃia forului nu admite o asemenea soluŃie, desfacerea căsătoriei va fi luată în considerare de către autorităŃile locale, fără să aducă atingere ordinii publice.

În conflictele de legi în timp şi spaŃiu efectele invocate în Ńara forului trebuie să nu fie contrare principiilor fundamentale ale dreptului local. Având o intensitate redusă, ordinea publică nu se opune recunoaşterii unui drept, care nu poate lua naştere în Ńara forului, dar a fost creat în străinătate, sub imperiul unei alte legi. Efectul atenuant al ordinii publice nu operează independent de orice verificare. În fiecare caz, instanŃa forului va aprecia dacă dreptul constituit în altă Ńară va produce efecte, care anume dintre ele şi în ce limite.

4. Ordinea publică şi conflictele între legile naŃionale În conflictele între legile provinciale, aplicarea dreptului străin nu implică intervenŃia ordinii publice. Elementul de extraneitate fiind numai aparent, legile străine fac parte din acelaşi stat. Aplicarea legii străine întâmpină însă reale dificultăŃi atunci când aparŃinea unui alt stat. În şcoala italiană a statutelor, postglosatorii au recurs pentru limitarea efectelor străine la distincŃia dintre statute favorabile şi statute odioase. După Bartolus, statutele favorabile urmăreau protejarea personelor în viaŃa juridică. Ele prevăd măsuri de protecŃia a minorilor, femeilor şi incapabililor, având un efect extrateritorial. Spre deosebire de ele, statutele odioase erau edictate în vederea unui interes local, cum ar fi cele referitoare la bunuri. Cuprinzând dispoziŃii defavorabile, statutele odioase erau de aplicare teritorială. Această distincŃie dintre statute era exemplificată de postglosatori prin speŃa engleză, în care se punea problema succesiunii unui englez în Italia. DispoziŃiile legii engleze, care acordau succesiunea numai primului născut, au fost considerate de juriştii italieni ca un statut odios. În şcoala franceză a statutelor, majoritatea conflictelor de legi fiind interprovinciale, ideea de statut favorabil şi odios a prezentat o importanŃă redusă. În şcoala olandeză, legea străină se aplica în baza curtoaziei internaŃionale. Legea străină fiind aplicată doar în fapt, noŃiunea de ordine publică nu era necesară. Începând cu secolul al XIX-lea conflictele între legile naŃionale s-au soluŃionat după normele elaborate pentru conflictele interprovinciale. Teoria statutelor permitea o prea largă aplicare a legii străine. DiferenŃele existente între formele conflictelor de legi au impus un mijloc specific de înlăturare a legii străine normal competente. Ordinea publică a devenit o teorie generală a conflictelor între legile naŃionale.

41

CAPITOLUL IX

FRAUDA LA LEGE

1. NoŃiunea de fraudă la lege

DispoziŃiile legale aplicabile unui raport cu element de extraneitate pot fi uneori defavorabile intereselor urmărite de către părŃi. Pentru a evita aplicarea legii normal competente, părŃile au posibilitatea de a recurge la numite mijloace licite. Frauda la lege reprezintă operaŃiunea prin intermediul căreia părŃile supun raportul juridic unei legi, care nu este normal aplicabilă, dar cuprinde dispoziŃii mai favorabile.

Efectele juridice dorite de către părŃi se realizează cu respectarea cerinŃelor prevăzute de normele conflictuale. Eludarea legii poate surveni cu privire la statutul personal, bunurile mobile, forma exterioară a actelor, contracte, succesiuni, persoane juridice sau societăŃi comerciale, nave şi aeronave civile. În mod corespunzător, părŃile pot proceda la schimbarea cetăŃeniei sau domiciliului, la schimbarea locului de încheiere a actului juridic, la înregistrarea unei persoane juridice într-o anumită Ńară, la înmatricularea unei nave şi aeronave în alt stat. NoŃiunea de fraudă la lege a fost elaborată în secolul al XIX-lea. Începând cu speŃa Beauffremont, soluŃionată de Curtea de casaŃie franceză, frauda la lege devine o instituŃie a dreptului internaŃional privat. În anul 1875, prinŃesa de Beauffremont doreşte să divorŃeze. Întrucât legea franceză nu permitea, în acea perioadă, desfacerea căsătoriei prin divorŃ, prinŃesa obŃine numai o separaŃie de corp. Ea pleacă în Germania, îndeplineşte formalităŃile necesare şi dobândeşte cetăŃenia ducatului de Saxa, a cărui lege admitea divorŃul. După pronunŃarea divorŃului, prinŃesa revine în FranŃa şi se recăsătoreşte cu prinŃul Bibescu. Dar primul soŃ al prinŃesei nu acceptă divorŃul şi se adresează instanŃelor judecătoreşti. În consecinŃă, Curtea de casaŃie franceză a decis că schimbarea cetăŃeniei s-a făcut în vederea obŃinerii divorŃului. Legea franceză fiind fraudată, s-a considerat că divorŃul nu era opozabil. În dreptul român, frauda la lege este prevăzută de Legea de drept internaŃional privat. Potrivit dispoziŃiilor art. 8, alin. 1, pct.b şi alin. 2, aplicarea legii străine se înlătură dacă a devenit competentă prin fraudă. În cazul înlocuirii legii străine, se aplică legea română. În dreptul intern, frauda la lege operează în cadrul aceleiaşi legislaŃii. PărŃile urmăresc eludarea unei legi materiale, ce conŃine dispoziŃii imperative, cu o altă lege internă, favorabilă lor, şi care, în mod normal, nu era aplicabilă raportului juridic. Frauda la lege se realizează direct, prin modificarea conŃinutului faptic al raportului juridic. În dreptul internaŃional privat, frauda la lege constă în schimbarea unui sistem de drept aplicabil raportului juridic cu element de extraneitate cu un alt sistem favorabil părŃilor. Frauda la lege se produce prin schimbarea conŃinutului faptic al elementelor conflictuale care vor determina competenŃa unui alt sistem de drept.

42

Fraudarea normei conflictuale are ca scop eludarea legii materiale normal competente. Frauda la lege în dreptul internaŃional privat împiedică aplicarea legii proprii sau a legii străine. Astfel, părŃile introduc în raportul juridic un element de extraneitate sau procedează la schimbarea punctului de legătură existent cu altul.

2. CondiŃiile fraudei la lege ExistenŃa fraudei la lege în dreptul internaŃional privat necesită întrunirea următoarelor condiŃii: un act de voinŃă al părŃilor; folosirea unui mijloc licit; intervenŃia frauduloasă a părŃilor; un rezultat ilicit. Aceste condiŃii trebuie îndeplinite în mod cumulativ. Prin voinŃa lor, părŃile pot modifica punctul de legătură a unei norme conflictuale. Fraudarea legii se produce în acele domenii în care schimbarea punctului de legătură este posibilă prin intervenŃia părŃilor. PărŃile trebuie să utilizeze un mijloc licit, care să atragă competenŃa unui alt sistem de drept. Astfel, societatea comercială îşi mută sediul într-un alt stat. Mijloacele folosite fiind permise, eludarea legii este indirectă. În materializarea condiŃiilor necesare, se impune ca intenŃia părŃilor să fie frauduloasă. Ele urmăresc să evite legea normal competentă în cauză, recurgând la o altă lege. Rezultatul obŃinut de către părŃi trebuie să fie ilicit. Prin nesocotirea normei materiale a forului, cu caracter imperativ sau prohibitiv, operaŃiunea juridică are un scop ilicit. Aplicarea unei alte legi raportului juridic permite obŃinerea unui rezultat mai favorabil, care în condiŃii normale nu era posibil.

3. SancŃionarea fraudei la lege Frauda la lege se invocă numai în cazul în care nu se poate utiliza un alt mijloc pentru a înlătura actul încheiat prin eludarea dispoziŃiilor legale. În contextul acestei situaŃii, se consideră că frauda la lege nu trebuie sancŃionată ori sancŃionarea se impune numai în anumite domenii. În primul rând, sancŃionarea fraudei la lege ar determina o incertitudine a raporturilor juridice. În fiecare caz ar prima poziŃia subiectivă a părŃilor, fiind extrem de dificil de a proba mobilul încheierii actului juridic. În al doilea rând, sancŃionarea fraudei la lege ar trebui permisă doar în materia formei actelor şi a contractelor. În celelalte domenii, rezultatul fraudulos fiind o urmare a schimbării punctului de legătură nu se justifică frauda la lege. Frauda la lege în dreptul internaŃional privat se sancŃionează cu nulitatea sau inopozabilitatea actului juridic. După unii autori, frauda la lege trebuie sancŃionată ca orice încălcare a unei norme imperative. Întrucât normele conflictuale au un caracter imperativ, ele nu pot fi lăsate la discreŃia părŃilor. Încălcarea normelor de drept internaŃional privat se impune a fi sancŃiontă cu nulitatea actului încheiat fraudulos. După alŃi autori, adagiul fraus omnia corrumpit nu se aplică în dreptul internaŃional privat. Un act încheiat într-un anumit stat, nu poate fi declarat nul în alt stat, ci numai să nu fie recunoscut în măsura în care a fost încheiat cu nesocotirea

43

legii. Actul fraudulos nu va produce nici un efect juridic. Întinderea inopozabilităŃii efectelor juridice poate fi apreciată diferit. Inopozabilitatea se poate referi la întregul act juridic sau doar la consecinŃele urmărite prin încheierea actului. În mod obişnuit, se consideră că actul juridic în ansamblul lui este inopozabil. În dreptul internaŃional privat român, frauda la lege prezintă o importanŃă redusă. Problema fraudei la lege este circumstanŃiată de reglementările existente în domeniile în care părŃile pot interveni spre a supune raportul lor juridic dispoziŃiilor unei alte legi. Spre exemplu, starea, capacitatea şi raporturile de familie ale cetăŃenilor români sunt supuse legii române, chiar dacă ei se găsesc în străinătate. Desigur, că prin schimbarea cetăŃeniei, un român poate beneficia de dispoziŃiile unei alte legi. Dar schimbarea cetăŃeniei nu facilitează eludarea legii române în materia stării civile, capacităŃii şi a raporturilor de familie. Tot astfel, actele de stare civilă ale cetăŃenilor români întocmite în străinătate se transcriu, după întoarcerea lor în Ńară, în registrele noastre de stare civilă. Această măsură permite autorităŃilor române să verifice respectarea cerinŃelor legale, înlăturându-se posibilitatea fraudei la lege. În cadrul Legii române de drept internaŃional privat, sancŃiunea fraudei la lege are un caracter subsidiar. Aplicarea legii se înlătură dacă a devenit competentă prin fraudă conform art. 8, alin. 1, lit. b. În funcŃie de circumstanŃele concrete, sancŃiunea va consta în inopozabilitatea actului în faŃa autorităŃilor noastre sau în nulitatea actului constatată de instanŃele judecătoreşti române. În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română (art. 8, alin. 2).

44

CAPITOLUL X

CONFLICTELE DE LEGI ÎN TIMP ŞI SPAłIU

1. NoŃiune, evoluŃie

Conflictele de legi în timp şi spaŃiu se produc între legea după care dreptul s-a constituit şi legea unde urmează a fi invocat. Conflictul de legi în timp şi spaŃiu mai poartă denumirea de teoria recunoaşterii drepturilor dobândite sau teoria efectelor extrateritoriale ale drepturilor câştigate. Legea română consacră în art. 9, formularea de respectare a drepturilor câştigate în Ńară străină. Formularea generală a teoriei recunoaşterii drepturilor câştigate a fost preconizată de Antoine Pillet. Potrivit concepŃiei sale, ştiinŃa dreptului internaŃional privat studiază condiŃia juridică a străinilor, conflictele de legi şi drepturile câştigate. Teoria lui Pillet a fost criticată de Pierre Arminjon, care a demonstrat că drepturile câştigate reprezintă doar o formă a conflictelor de legi.

Cu excepŃiile de rigoare, conflictele de legi în timp şi spaŃiu se soluŃionează după regulile stabilite pentru conflictele de legi în spaŃiu. Recunoaşterea unui raport format în străinătate se explică prin faptul că după dreptul conflictual al Ńării forului, legea străină este singura competentă în cauză.

Problemele conflictuale pot interveni în momentul constituirii sau existenŃei unei situaŃii juridice. DiferenŃa dintre cele două forme ale conflictelor de legi se concretizează sub mai multe aspecte. În primul rând, noŃiunea de lege teritorială în conflictele de legi în spaŃiu nu prezintă aceeaşi semnificaŃie în conflictele de legi în timp şi spaŃiu. Legile care sunt teritoriale în conflictele de legi în spaŃiu devin extrateritoriale în conflictele de legi în timp şi spaŃiu. În al doilea rând, ordinea publică în conflictele de legi în spaŃiu intervine diferit faŃă de conflictele de legi în timp şi spaŃiu. Invocarea ordinii publice este frecventă în conflictele de legi în spaŃiu, deoarece dreptul se constituie în Ńara forului şi competentă este legea străină. În al treilea rând, soluŃiile date în conflictele de legi în spaŃiu sunt deosebite de cele din conflictele de legi în timp şi spaŃiu. Legea străină se aplică destul de rar în conflictele de legi în spaŃiu. La rândul lor, conflictele de legi în timp şi spaŃiu prezintă mai multe forme. Ele privesc drepturile câştigate, conflictele mobile şi conflictele decurgând din succesiunea statelor.

2. Recunoaşterea drepturilor câştigate Prin eficacitatea internaŃională a drepturilor se înŃelege că o situaŃie juridică dobândită sub imperiul legii unei Ńări poate fi recunoscută într-o altă Ńară. În legătură cu recunoaşterea internaŃională a drepturilor dobândite se pot desprinde mai multe situaŃii. Într-o primă situaŃie, raportul juridic se constituie în sistemul de drept intern al unei Ńări. În momentul formării dreptului, nu există nici un conflict de legi. Ulterior, dreptul dobândit se invocă în altă Ńară, intervenind un conflict de legi în timp şi spaŃiu. Într-o altă situaŃie, raportul juridic se constituie în sistemul de drept internaŃional

45

privat. Formarea dreptului implică un conflict de legi care se soluŃionează după normele conflictuale ale Ńării forului. După acest moment, dreptul se invocă într-o altă Ńară. În mod succesiv, există un conflict de legi în timp şi un conflict de legi în timp şi spaŃiu. Pentru recunoaşterea unei situaŃii dobândite în străinătate se cer întrunite trei condiŃii: dreptul să fie constituit conform legii competente; dreptul să fie valabil dobândit potrivit legii străine competente; dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaŃional privat al Ńării solicitate.

2.1. Dreptul să fie constituit conform legii competente ExistenŃa dreptului constituit în străinătate se apreciază în temeiul dispoziŃiilor legii competente. În funcŃie de poziŃia admisă, legea competentă poate fi indicată de normele conflictuale ale statului unde se invocă dreptul sau ale statului în care s-a creat dreptul. Potrivit primei concepŃii, dreptul câştigat într-o altă Ńară va fi valabil, dacă s-a aplicat legea materială competentă arătată de normele conflictuale ale Ńării unde se invocă raportul juridic. Potrivit celei de-a doua concepŃii, dreptul dobândit în altă Ńară va fi recunoscut, dacă s-a aplicat legea de fond competentă desemnată de normele conflictuale ale Ńării unde s-a constituit raportul juridic. Receptată de la şcoala olandeză, această teorie este admisă în dreptul englez şi american. În asemenea situaŃii se consideră că dreptul dobânit în străinătate trebuie să fie constituit potrivit legii competente indicate de normele conflictuale ale forului. În măsura în care situaŃia juridică nu are nici o legătură cu sistemul conflictual al forului, dreptul invocat va fi recunoscut dacă legea aplicabilă are o incidenŃă în cauză. De altfel, art. 168, alin 2 din Lega nr. 105 din 1992 prevede că recunoaşterea unei hotărâri străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanŃa care a pronunŃat-o a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaŃional privat.

2.2. Dreptul să fie valabil dobândit potrivit legii străine competente Dreptul invocat într-o altă Ńară trebuie să fie valabil dobândit conform legii competente. Atunci când legea străină este competentă, condiŃiile de existenŃă a dreptului se vor aprecia după legea acelui stat. Efectele dreptului valabil dobândit în străinătate sunt configurate de două reguli:

- dreptul dobândit va produce în Ńara în care se invocă toate efectele prevăzute de legea străină competentă;

- dreptul dobândit nu poate produce mai multe efecte în altă Ńară decât cele admise de legea străină sub incidenŃa căreia s-a constituit.

2.3. Dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul

internaŃional privat al Ńării solicitate Dreptul dobândit, conform legii străine competente, nu poate produce efecte în altă Ńară în măsura în care contravin normelor fundamentale ale Ńării forului. Art. 9 al Legii nr. 105 din 1992 prevede, în mod expres, că drepturile câştigate în străinătate

46

sunt respectate în Ńara noastră, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept internaŃional privat. Dreptul câştigat în străinătate nu va fi recunoscut în Ńara noastră dacă priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăŃean român, iar soluŃia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 168, alin.2). Tot astfel, o hotărâre străină nu poate fi recunoscută în Ńara noastră, dacă instanŃa care a pronunŃat-o nesocoteşte dispoziŃiile referitoare la competenŃa exclusivă a jurisdicŃiei române, încălcând ordinea publică de drept internaŃional privat (art. 168, alin.1, pct. 2 şi art. 151).

3. Conflictele mobile Prin conflict mobil se înŃelege că o soluŃie juridică este supusă în mod succesiv, prin schimbarea punctelor de legătură, incidenŃei unor sisteme de drept diferite. În primul rând, cele două legi în concurs sunt în vigoare, dar se aplică succesiv. În al doilea rând, situaŃia juridică, în urma deplasării elementului de legătură, trece sub imperiul unei legi din alt stat.

În conflictele mobile se produce, prin acordul părŃilor, o schimbare a punctului de legătură. Modificarea intervenită se răsfrânge asupra legii aplicabile şi nu a normei conflictuale. Conflictele mobile privesc următoarele domenii: statutul personal, statutul real, repturile creditorului prin schimbarea domiciliului debitorului în străinătate, forma testamentului, apartenenŃa persoanei juridice prin schimbarea sediului social. În mod obişnuit, conflictele mobile intervin în problemele raporturilor de familie, bunurilor mobile şi societăŃilor comerciale.

3.1. SoluŃiile aplicabile conflictelor mobile

Pentru soluŃionarea conflictelor mobile s-au propus mai multe criterii. Ele pot fi grupate în trei sisteme distincte. Unii autori susŃin aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu sau intertemporal. Potrivit dreptului tranzitoriu, delimitarea dintre legea abrogată şi legea în vigoare este configurată de efectul imediat al legii noi. În acest fel, condiŃiile de valabilitate ale situaŃiei juridice şi efectele produse până în momentul schimbării punctului de legătură sunt supuse legii anterioare, iar efectele viitoare vor fi supuse legii noi. AlŃi autori propun rezolvarea problemei pe planul dreptului internaŃional privat. DistincŃia dintre legea anterioară şi legea ulterioară se poate stabili prin intermediul normelor conflictuale ale Ńării forului. În fiecare caz, va trebui să se aprecieze momentul în care punctul de legătură al normei conflictuale intră în acŃiune, marcând trecerea situaŃiei juridice de sub imperiul legii străine sub cel al legii forului. Un număr de autori apreciază ca necesară utilizarea unor criterii fixe, care să fie aplicate situaŃiilor juridice. În privinŃa formării situaŃiei juridice, punctul de legătură al normei conflictule se va localiza în momentul constituirii dreptului. Astfel, dobândirea unui bun mobil este supusă legii situaŃiei sale de la acea dată. În legătură cu efectele situaŃiei juridice se are în vedere modul lor de executare, care poate fi instantaneu sau succesiv. De exemplu, plata preŃului unei vânzări sau raporturile ddintre părinŃi şi copii.

47

Pe planul reglementărilor internaŃionale, soluŃiile consacrate de ConvenŃia de la Haga privind legea aplicabilă transferului internaŃional de obiecte mobile corporale din 1958 prevede, în art. 3 următoarele distincŃii: în raporturile dintre părŃi, cumpărătorul dobândeşte proprietatea lucrului conform cu dreptul Ńării în care se găseşte la momentul vânzării; în raporturile faŃă de terŃi, transferul proprietăŃii asupra obiectelor mobiliare corporale este reglementat de dreptul Ńării unde sunt situate lucrurile în momentul în care se face reclamaŃia. Vânzătorul neplătit poate opune terŃilor, creditorii cumpărătorului, numai drepturile ce rezultă din dreptul Ńării în care este situat lucrul în momentul în care se produce prima reclamaŃie.

3.2. SoluŃionarea conflictelor mobile în dreptul român Conflictele mobile de legi se rezolvă în conformitate cu prevederile normelor române de drept internaŃional privat. Domeniul de aplicare a legilor care se află în prezenŃă se determină de norma conflictuală a forului. În aplicarea acestui principiu, dispoziŃiile Legii nr. 105 din 1992 stabilesc, în fiecare situaŃie concretă, soluŃii diferite. Norma conflictuală română prevede, în unele cazuri, ca situaŃia juridică să fie reglementată de legea nouă:

- condiŃiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenŃa sau dispariŃia, precum şi prezumŃiile de supravieŃuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege naŃională a personei dispărute ( art. 16 );

- moştenirea este supusă, în ce priveşte bunurile mobile, oriunde s-ar afla, legii naŃionale pe care persoana decedată o avea la data morŃii ( art. 66, lit. a ).

Norma conflictuală română prevede, în alte cazuri, în scopul evitării fraudei la lege, ca situaŃia juridică să fie reglementată, în continuare , de legea anterioară: în materia relaŃiilor personale şi patrimoniale dintre soŃi, legea naŃională comună sau legea domiciliului comun al soŃilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăŃenia sau domiciliul (art. 20, alin.2); contractul prezintă legăturile cele mai strânse cu legea statului în care debitorul prestaŃiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa, ori fondul de comerŃ sau sediul statutar (art.77, lin.2).

Norma conflictuală română prevede, într-un număr de cazuri, acŃiunea în timp a legii anterioare şi a legii noi asupra situaŃiei juridice:

legea aplicabilă obligaŃiei de întreŃinere este în raporturile dintre alte persoane decât părinŃi şi copii ori soŃi legea naŃională a creditorului, iar în caz de schimbare a cetăŃeniei, noua lege naŃională se aplică numai prestaŃiilor ulterioare schimbării;

constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv (art. 52);

uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se află la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop, dar în cazul în care bunul

48

a fost adus într-un alt stat, unde se împlineşte durata termenului de uzucapiune posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat, dacă sunt reunite, cu începere de la data deplasării bunului, toate condiŃiile cerute de menŃionata lege (art. 145 şi art . 146).

Norma conflictuală română prevede, în anumite cazuri, ca situaŃia juridică să fie reglementată de legea cea mai favorabilă: filia Ńia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naŃionale a copilului de la data naşterii, dar în cazul în care copilul, cetăŃean străin, are şi o altă cetăŃenie, se aplică legea care îi este favorabilă (art.28); apartenenŃa unei persoane la o nouă lege naŃională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă (art.15).

4. Conflictele decurgând din succesiunea statelor

Conflictele care decurg din succesiunea statelor sunt generate de o înlocuire de suveranităŃi. Un anumit teritoriu trece de sub suveranitatea unui stat la un alt stat. Schimbarea de suvernitate se poate înfăptui prin constrângere sau prin voinŃa reală a celor în cauză. În urma mutaŃiei teritoriale intervenite, statul succesor îşi extinde ordinea juridică şi asupra teritoriului încorporat. Pentru raporturile litigioase cu element de extraneitate, se pune problema dacă se va aplica legea statului de origine sau legea statului succesor. În literatura de specialitate se admite că, atunci când succesiunea este impusă prin forŃă, situaŃia litigioasă se va soluŃiona după regulile conflictului de legi în timp. Pentru fiecare caz în parte, se vor aplica soluŃiile intertemporale din dreptul străin, la care trimite norma conflictuală a forului, în funcŃie de finalitatea legilor în conflict

49

CAPITOLUL XI

APLICAREA LEGII STR ĂINE

1. NoŃiune, temeiul aplicării În dreptul conflictual, noŃiunea de lege străină este admisă într-o accepŃiune largă. Legea străină reprezintă dreptul străin, oricare ar fi izvorul său concret. În mod corespunzător, aplicarea legii străine înseamnă activitatea practică prin care din normele dreptului străin se desprind consecinŃele juridice referitoare la un raport cu element de extraneitate. Legea străină se aplică în temeiul normei conflictuale a Ńării forului. Norma forului prevede limitele şi condiŃiile în care se impune aplicarea legii străine. Potrivit principiilor dreptului internaŃional, autoritatea legii străine este derivată şi nu proprie sau originară. În toate cazurile, prestigiul legii străine este atribuit de suveranitatea forului. În mod obişnuit, aplicarea legii străine nu este condiŃionată de principiul reciprocităŃii.

Aplicarea legii străine reprezintă o obligaŃie juridică, identificându-se cu finalitatea dreptului internaŃional privat de a găsi cele mai bune soluŃii pentru relaŃiile cu element de extraneitate. Corecta aplicare a legii străine contribuie la desfăşurarea normală şi eficientă a relaŃiilor internaŃionale.

2. Titlul cu care se aplică legea străină 2.1. Legea străină este element de fapt

În acestă opinie, legea străină este considerată un simplu element de fapt. În absenŃa unei înŃelegeri internaŃionale, legea unui anumit stat nu se impune autorităŃilor dintr-un alt stat. Aplicarea legii străine are în vedere distincŃia existentă în dreptul procesual civil între elementele de fapt şi elementele de drept. În statul de origine, legea străină este întotdeauna un element de drept. Dar legea străină nu beneficiază de regimul recunoscut legii locale. Nefiind inclusă în ordinea juridică locală, legea străină constituie un fapt material. În dreptul englez, legea străină este socotită ca un simplu fapt. Dacă se invocă un drept dobândit în străinătate, judecătorul trebuie să aprecieze valabilitatea operaŃiunii, conform propriului sistem juridic. În acest scop, el va lua în considerare legea sub imperiul căreia dreptul a fost dobândit.

2.2. Legea străină este element de drept Potrivit acestei concepŃii, legea străină reprezintă un element de drept. În orice situaŃie, legea străină îşi păstrează natura şi caracterele sale proprii. În măsura în care se aplică pe teritoriul Ńării forului, legea străină rămâne tot un drept străin. CompetenŃa legii străine este dată de prevederile conflictuale ale forului. Fără ca legea străină să devină o parte componentă a dreptului local, admiterea competenŃei sale este pe deplin justificată. Dar poziŃia legii străine nu este

50

egală cu a legii locale. Cu toată extinderea şi intensificarea relaŃiilor economice internaŃionale, aplicarea dreptului străin poate fi înlăturată prin intervenŃia ordinii publice, calificării, retrimiterii sau fraudei la lege. În cazurile în care legea străină nu se aplică, dreptul local are o competenŃă subsidiară generală.

2.3. Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului Conform acestei teorii, legea străină se încorporează în sistemul de drept al Ńării forului. Ordinea juridică a unui stat excluzând ceea ce nu face parte din sistemul de drept intern, legea străină se poate aplica numai ca lege proprie. Prin desemnarea de către norma conflictuală a forului, legea străină se nostrifică, fiind considerată ca o lege internă. Fondată de doctrina italiană, teoria receptării legii străine se aplică în două variante. Receptarea legii străine poate fi materială şi formală. În varianta receptării materiale, legea străină îşi pierde caracterul iniŃial, trnsformându-se într-o lege locală. Se presupune că sistemul de drept al forului elaborează o lege nouă ce are acelaşi conŃinut ca legea străină. În varianta receptării formale, legea străină se integrează în sistemul de drept al forului. Legea este receptată fără a-şi schimba sensul şi valoarea sa juridică.

2.4. Titlul cu care se aplică legea străină în Ńara noastră În sistemul nostru de drept, legea străină este considerată ca fiind un element de drept. În baza normei conflictuale române, legea străină se aplică cu acelaşi titlu ca şi legea forului. În acest sens, Legea nr. 105 din 1992 conŃine norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaŃional privat şi norme de procedură în litigii privind raporturi de drept internŃional privat (art. 1, alin.1). Aplicarea legii străine este independentă de condiŃia reciprocităŃii, afară numai dacă, prin această lege sau prin legi speciale, se prevede altfel (art.6, alin.1 al Legii nr. 105 din 1992). În acest context, reciprocitatea implică identitatea de reglementare între dreptul român şi dreptul străin. În primul rând, legea română nu impune condiŃia reciprocităŃii în privinŃa normelor conflictuale. Legea străină se va aplica chiar dacă în sistemul de drept din care face parte nu există o normă conflictuală identică cu regula din dreptul forului.În concretizarea acestei reguli, se prevede că recunoaşterea unei hotărâri străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanŃa care a pronunŃat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaŃional privat român (art.168, alin.2). În al doilea rând, legea română nu impune condiŃia reciprocităŃii în privinŃa normelor materiale. Legea străină aplicabilă într-o situaŃie determinată nu trebuie să aibă aceleaşi prevederi ca legea forului. Prin excepŃie de la regulă, legea străină este luată în considerare sub condiŃia aplicării concordante a legii române. Un anumit drept al unei persoane străine va fi recunoscut în Ńara noastră dacă statul străin admite acelaşi tratament. În conformitate cu dispoziŃiile Legii nr.105 in 1992, condiŃia reciprocităŃii este prevăzută în următoarele situaŃii:

51

- -cetăŃenii străini beneficiază în faŃa instanŃelor române, în procesele privind raporturile de drept internaŃional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenŃă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiŃii ca şi cetăŃenii români, sub condiŃia reciprocităŃii cu statul de cetăŃenie sau de domiciliu al solicitanŃilor (art. 163, alin. 2);

- sub aceeaşi condiŃie a reciprocităŃii, reclamantul de cetăŃenie străină nu poate fi obligat să depună cauŃiune ori vreo altă garanŃie, pentru motivul că este străin sau că are domiciliul ori sediul în România (art. 163, alin. 3);

- persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiŃia reciprocităŃii, dacă sunt valabil constituite în statul a cărei naŃionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România (art. 43, alin. 2);

- scutirea de supralegalizare a actelor oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină este permisă în temeiul legii, al unei înŃelegeri internaŃionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate (art. 162, alin. 3);

- hotărârile judecătoreşti străine pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă, alături de alte condiŃii, îndeplinite cumulativ, există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanŃei care a pronunŃat hotărârea (art. 167, alin. 1, lit. c).

Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică şi de fapt. În cazul în care pentru aplicarea legii străine se cere condiŃia reciprocităŃii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară.

3. Aplicarea din oficiu a legii străine Legea străină aplicabilă într-un raport cu element de extraneitate poate să cuprindă uneori dispoziŃii neconvenabile părŃilor. Pentru a evita aplicarea lor, părŃile au interesul să nu invoce competenŃa legii străine. În dreptul englez, instanŃa nu poate aplica legea străină din oficiu. Legea străină constituind un simplu element de fapt, trebuie invocată şi dovedită de părŃi în faŃa instanŃei. În legislaŃia franceză, norma conflictuală nu prezintă un caracter de ordine publică, în înŃelesul dat de dreptul intern. Pentru a fi aplicată, legea străină trebuie invocată de partea interesată. Dar judecătorul are posibilitatea să aplice şi din oficiu legea străină. În dreptul german, instanŃa are obligaŃia să aplice din oficiu legea străină, independent de manifestarea de voinŃă a părŃilor. Cu toate acestea, părŃile au posibilitatea, în domeniul contractelor, să dispună asupra legii aplicbile. Prin acordul lor, părŃile contractante pot să aleagă ori să înlăture legea străină aplicabilă. În sistemul nostru de drept, legea străină se aplică în baza normelor conflictuale, fără a depinde de aprecierea instanŃei sau de voinŃa părŃilor. Dar nu toate normele conflictuale au caracter imperativ. În unele materii, cum sunt obligaŃiile contractuale, forma actelor juridice şi prorogarea de competenŃă, părŃile pot să desemneze legea aplicabilă.

52

InstanŃele române au obligaŃia ca din oficiu să determine şi să aplice legea străină (art. 129 şi art. 130 din Codul de procedură civilă).PărŃile au însă posibilitatea să ceară aplicarea legii competente raporturilor cu element de extraneitate. Aplicarea legii străine din oficiu este impusă de necesitatea stabilirii adevărului obiectiv. Pentru a descoperi realitatea obiectivă, judecătorul trebuie să intervină în desfăşurarea procesului având un rol activ.

4. Proba legii străine Normele juridice sunt prezumate ca fiind cunoscute de orice persoană de la data publicării lor – nemo censetur ignorare legem. Cu atât mai mult, aplicând legea şi celelalte acte normative, judecătorul trebuie să cunoască dreptul – iura novit curia. Prin derogare de la acest principiu, judecătorul nu este obligat să cunoască legea străină. În măsura în care este aplicabilă, existenŃa şi conŃinutul legii străine vor putea fi dovedite, în condiŃiile stabilite de normele conflictuale ale forului. După un sistem, legea străină fiind un element de fapt, se probează de către părŃi. InstanŃa are numai rolul de a aprecia probele administrate în cauză. Judecătorul fiind obligat să aplice legea străină aşa cum a fost probată, părŃile au posibilitatea să denatureze conŃinutul real al normei juridice. În dreptul englez, proba legii străine se face prin experŃi sau martori. ExperŃii trebuie să aibă cunoştinŃe despre dreptul străin şi o anumită experienŃă practică. De fiecare dată când este invocată, legea străină trebuie dovedită. În dreptul francez, legea străină se probează prin certificate de cutumă, întocmite de un jurist competent la cererea părŃii interesate. Dacă probele prezentate de părŃi sunt contradictorii, se recurge la expertiză. DispoziŃiile legii străine pot fi verificate de instanŃă în privinŃa constituŃionalităŃii şi aplicării lor în timp. După sistemul admis în dreptul german, legea străină se dovedeşte de părŃi numai în măsura în care nu este cunoscută de instanŃă. Pentru a stabili conŃinutul dreptului străin, judecătorul poate dispune orice măsură pe care o consideră necesară. Mijloacele de probă utilizate pentru cunoaşterea legii străine sunt certificatele de cutumă şi expertizele. În vederea soluŃionării cauzei, instanŃa poate solicita şi consultaŃii unor instituŃii ştiinŃifice, care se vor referi numai la soluŃia concretă. După sistemul de drept italian, legea străină se transformă în lege proprie. Datorită integrării sale, conŃinutul legii străine se stabileşte din iniŃiativa instanŃei. După un alt sistem, legea străină, constituind un element de drept, beneficiază de regimul recunoscut legii naŃionale. În funcŃie de interesele lor, părŃile doar invocă legea străină fără a fi necesar să o dovedească. Sarcina probei revine instanŃei, care va lua toate măsurile necesare pentru a cunoaşte legea străină aplicabilă. În dreptul român, stabilirea adevărului obiectiv se asigură prin rolul activ al instanŃei în desfăşurarea procesului civil. Legea străină se poate dovedi prin orice mijloace de probă. Legea română de drept internaŃional privat prevede această regulă fundamentală în alin. 1 al art. 7, după care conŃinutul legii străine se stabileşte de instanŃa judecătorească prin atestări obŃinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat.

53

În funcŃie de natura sursei de informare, mijloacele de probă ale legii străine sunt directe şi indirecte. Pentru cunoaşterea legii străine, instanŃa judecătorească se va informa prin mijloace directe, recurgând la culegeri şi jurisprudenŃă. Tot instanŃa poate utiliza şi surse indirecte, apelând la atestări date de organele competente ale statului a cărui lege se aplică, misiunea diplomatică a statului străin ori notarii publici din statul respectiv, certificate de cutumă elaborate de specialişti în materie sau expertize. Sarcina probei este împărŃită între judecător şi părŃi. În situaŃia în care intervin unele dificultăŃi, instanŃa judecătorească poate cere informaŃii asupra legii străine. În acest scop, instanŃa judecătorească trebuie să solicite sprijinul Ministerului JustiŃiei care, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, va lua legătura cu autorităŃile statului străin sau reprezentanŃa diplomatică a acelui stat în România. ObŃinerea informaŃiilor este facilitată şi de prevederile unor convenŃii internaŃionale, la care este parte şi Ńara noastră. Astfel, statele membre ale Consiliului Europei au ratificat ConvenŃia europeană în domeniul informaŃiei asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiŃional la convenŃie, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978. Prin Hotărârea Guvernului nr. 153 din 7 martie 1991, România a aderat la ConvenŃia europeană şi Protocolul adiŃional. Cererea de informaŃii trebuie să emane, întotdeauna, de la o autoritate judiciară şi poate fi făcută numai atunci când un proces a fost deja pornit. Statul solicitat poate refuza să dea curs cererii de informaŃii, atunci când interesele sale sunt afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii sau atunci când consideră că răspunsul ar fi de natură să aducă atingere suveranităŃii sau securităŃii sale.

5. Imposibilitatea de a stabili conŃinutul legii str ăine În unele cazuri, conŃinutul legii străine nu se poate stabili. Motivele care determină imposibilitatea de a proba legea străină sunt de natură diferită, cum ar fi dificultăŃile de informare sau interesul părŃilor. Dacă legea străină aplicabilă unui raport cu element de extraneitate nu poate fi cunoscută, se admit mai multe soluŃii. Ele prevăd respingerea acŃiunii, aplicarea dreptului unui alt stat, aplicarea principiilor generale comune tuturor statelor sau aplicarea legii forului. Respingerea acŃiunii se produce când inexistenŃa informaŃiilor despre legea străină este asimilată cu o lipsă a probei. Cele două noŃiuni, de lege necunoscută şi de lege inexistentă, devin echivalente. Dar necunoaşterea de către instanŃă a legii străine invocate poate atrage pentru părŃi o ştirbire a propriilor interese. Aplicarea dreptului unui alt stat are în vedere apropierea sau asemănarea cu legea străină competentă, dar necunoscută. Alegerea prin comparaŃie a unei legi străine, presupune cercetarea şi cunoaşterea de către instanŃă a dreptului comparat. Aplicarea principiilor generale comune tuturor statelor ia în considerare analogia cu legea străină necunoscută. Considerarea principiilor generale ale dreptului permite instanŃei să aplice întotdeauna legea proprie. Aplicarea legii forului în locul legii străine normal competente prezintă mai multe motivaŃii. ExplicaŃiile date sunt specifice concepŃiilor existente în sistemele de drept naŃionale.

54

În dreptul englez se recurge la prezumŃia de identitate (presumption of similarity). Dacă proba legii străine nu este posibilă, se apreciază că dreptul englez este similar cu dreptul străin. PrezumŃia de similitudine a fost preluată şi în dreptul american, dar majoritatea instanŃelor americane limitează aplicarea prezumŃiei doar pentru cutuma statelor a căror sistem juridic se întemeiză pe common law. În dreptul francez se acceptă plenitudinea competenŃei legii forului. Dreptul francez poate fi aplicat şi raporturilor care intră în sfera legii străine, având o competenŃă generală. Atunci când legea străină nu se poate dovedi, se va aplica legea forului, adică legea franceză. În sistemul nostru de drept, în situaŃia imposibilităŃii de a stabili conŃinutul legii străine se aplică legea română. Această soluŃie, prevăzută de art. 7, alin. 3 al Legii nr. 105 din 1992, se regăseşte şi în unele cazuri concrete. În împrejurarea în care imposibilitatea de dovadă a legii străine este evidentă, legea română are o competenŃă generală subsidiară. În susŃinerea acestei idei se consideră că litigiul nu poate rămâne nesoluŃionat, sub motivul dificultăŃilor de cunoaştere a legii străine, deoarece ar fi o denegare de dreptate (art. 3 din Codul civil). Pe de altă parte competenŃa instanŃei române fiind acceptată de părŃi, se prezumă că ele au admis, în subsidiar, şi aplicarea legii române.

6. Interpretarea legii străine Legea străină trebuie aplicată cu interpretarea dată în Ńara de origine. De modul în care se interpretează legea străină depinde corecta ei aplicare. Legea străină poate fi considerată un element de fapt sau de drept. Tot interpretarea legii străine este determinată şi de organizarea instanŃelor judecătoreşti şi a căilor de atac în Ńara forului. Dacă instanŃa supremă exercită controlul doar în privinŃa problemelor de drept, greşita interpretare a legii străine, considerată element de fapt, nu dă dreptul la recurs. În dreptul francez, de exemplu, recursul nu se poate introduce pentru greşita interpretare a legii străine ori a normei conflictuale străine, indiferent de legea la care se face retrimiterea. În schimb, recursul se poate exercita pentru denaturarea legii străine, precum şi interpretarea greşită a normei conflictuale franceze, întrucât face parte din legea forului. Neadmiterea recursului la instanŃa supremă pentru greşita interpretare a legii străine este susŃinută prin mai multe argumente. Ele constau în următoarele:

- judecătorul nu este obligat, datorită dificultăŃilor obiective pe care le întâmpină, să cunoască legea străină;

- legea străină nefiind publicată în Ńara forului, ca orice altă lege locală, constituie un element de fapt şi nu de drept;

- instanŃa supremă are rolul să asigure unitatea în aplicarea legilor locale, nu şi a legilor străine;

- în sistemul casării pure, recursul se introduce numai pentru motive de drept. În unele sisteme de drept, sancŃionarea greşitei interpretări a legii străine prezintă anumite particularităŃi. În dreptul german, se face distincŃie între norma conflictuală străină şi legea mterială străină. Recursul la instanŃa supremă se acceptă când norma conflictuală străină retrimite la legea forului. În contrast, recursul nu este admis pentru greşita interpretare a legii materiale străine, care se aplică în calitate de element de drept.

55

În dreptul italian, legea străină aplicabilă se nostrifică, devenind o lege naŃională. Modalitatea de receptare a legii străine poate fi materială sau formală. În ambele variante, controlul se exercită de instanŃa supremă pe calea recursului. În dreptul român, legea străină se interpretează ca în Ńara în care a fost edictată. Cu toate acestea, interpretarea străină dată textelor unei convenŃii internaŃionale nu se impune instanŃelor noastre. Această soluŃie este admisă şi în practica CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃionl de la Bucureşti. Legea străină la care trimite norma conflictuală română fiind considerată element de drept, greşita ei interpretare dă dreptul la exercitarea căilor ordinare şi extraordinare de atac, admise în sistemul nostru de drept. Astfel, potrivit art. 304, pct. 9 din Codul de procedură civilă, partea interesată poate să declare recurs când hotărârea pronunŃată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii. În temeiul acestor dispoziŃii, interpretarea eronată a legii străine se sancŃionează cu recurs pentru nelegalitate. NoŃiunea de lege este folosită într-o accepŃiune largă, care include şi normele conflictuale, nu numai dispoziŃiile dreptului material intern. ConŃinutul normei conflictuale îl formează trimiterea la legea străină, dar şi corecta ei aplicare. Orice altă soluŃie ar însemna recunoaşterea unei competenŃe teoretice a legii străine, fără valoare practică.

7. Controlul aplicării legii str ăine Norma conflictuală a forului poate să desemneze ca fiind aplicabilă în cauză legea proprie sau legea străină. Neaplicarea legii competente se produce astfel în două situaŃii distincte. În măsura în care se admite competenŃa legii străine, corecta ei aplicare implică anumite garanŃii. AbsenŃa unor măsuri care să permită aplicarea efectivă a legii străine ar pune în discuŃie însăşi existenŃa dreptului internaŃional privat. Controlul exercitat de către instanŃele superioare asupra hotărârilor date de instanŃele de fond se explică prin următoarele considerente:

neaplicarea legii străine înseamnă nerespectarea normei conflictuale a forului, a cărei dispoziŃii sunt înlăturate indirect de către judecătorul de fond;

aplicarea legii locale în locul legii străine reprezintă o deformare a autorităŃii propriei legi prin extinderea domeniului său de aplicare într-o materie în care nu este competentă;

aplicarea legii străine nu poate depinde numai de judecătorul de fond, deoarece ar lipsi normele conflictuale de eficienŃa necesară în asigurarea stabilităŃii juridice a relaŃiilor internaŃionale.

În dreptul român neaplicarea legii străine reprezintă o încălcare a legalităŃii. Dar hotărârea instanŃei judecătoreşti poate fi casată şi pentru netemeinice. Conform art. 304, pct. 11 din Codul de procedură civilă, recursul se introduce când hotărârea se întemeiază pe o greşeală gravă de fapt, decurgând dintr-o apreciere eronată a probelor administrate.Prin urmare, hotărârea este netemeinică dacă nu s-a aplicat legea străină normal competentă.

56

PARTEA SPECIALĂ

CAPITOLUL I

CONDIłIA JURIDIC Ă A STRĂINILOR

1. NoŃiune, izvoare

Prin străin se înŃelege orice persoană ce nu are cetăŃenia statului pe teritoriul căruia se găseşte. NoŃiunea de străin se raportează întotdeauna la un stat faŃă de care un neresortisant solicită folosinŃa unui drept. În concepŃia legislaŃiei noastre, străinul este persoana care nu are cetăŃenia română, fie că are o cetăŃenie străină, fie că nu are nici o cetăŃenie. Prin condiŃia juridică a străinului se înŃelege totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor pe care acesta le are într-un anumit stat. Regimul străinilor în România este reglementat de OrdonanŃa de urgenŃă nr. 194 din 12 decembrie 2002 privind regimul străinilor în România modificată prin Legea nr. 357 din 11 iulie 2003 pentru aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă nr. 194 din 2002 privind regimul străinilor în România. Fără a constitui propriu-zis un cod, Legea formează un cadru juridic util, care instituie o concepŃie unitară, precizând drepturile şi obligaŃiile ce revin străinilor. Prevederile textelor legale se referă la regimul administrativ al străinilor, posibilitatea angajării în muncă şi răspunderea lor disciplinară, materială, civilă, contravenŃională sau penală.

În materia regimului străinilor, actele normative interne se întregesc cu reglementările internaŃionale. Prin corelarea lor, se asigură respectarea angaja-mentelor internaŃionale asumate de Ńara noastră.

2. Regimul juridic al străinilor 2.1. CondiŃia juridică a străinilor şi conflictele de legi

CondiŃia juridică a străinilor este distinctă de conflictele de legi în domeniul stării şi capacităŃii persoanelor. Delimitarea acestor noŃiuni se concretizează sub două aspecte diferite. Normele care interesează condiŃia juridică a străinului sunt materiale, pe când un conflict de legi se soluŃionează prin norme conflictuale. Pe de altă parte, drepturile şi obligaŃiile străinului sunt stabilite de legea statului unde se află şi nu de legea lui personală. În acest fel, condiŃia juridică a străinului se referă la capacitatea de folosinŃă, iar conflictul de legi la capacitatea de exerciŃiu. În acelaşi timp, condiŃia juridică a străinilor şi conflictele de legi prezintă o anumită legătură. Conflictul de legi intervine numai după ce se recunoaşte străinului un anumit drept. Problema condiŃiei juridice a străinului se pune în toate cazurile înaintea conflictului de legi. Problema legii aplicabile implică dreptul suveran al fiecărui stat de a reglementa condiŃia juridică a străinilor de pe teritoriul său. Legea statului pe teritoriul

57

căruia se găseşte străinul va determina regimul său juridic. ConŃinutul capacităŃii de folosinŃă a străinului se stabileşte de statul unde se află şi nu de statul de care aparŃine.

2.2.Forme ale condiŃiei juridice a străinilor CondiŃia juridică a străinului poate prezenta mai multe forme. Principalele forme utilizate în practică sunt următoarele: regimul naŃional; regimul reciprocităŃii; regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate; regimul special.

2.2.1. Regimul naŃional Prin regim naŃional se înŃelege că străinii beneficiază, în principiu, de drepturile pe care le au cetăŃenii. Egalitatea de tratament între cetăŃenii proprii şi străini priveşte drepturile civile şi garanŃiile individuale. Aplicarea regimului naŃional nu se referă şi la drepturile politice, acestea fiind rezervate numai cetăŃenilor proprii. Regimul naŃional este apropiat dar nu identic cu cel al cetăŃenilor. De exemplu, regimul intrării, şederii şi ieşirii străinului. Legea locală poate să impună şi unele condiŃii pentru exercitarea unor drepturi de către străini. În acest sens, angajarea în muncă a străinilor.Tot potrivit legii locale, străinul poate să aibă mai multe drepturi decât în propria Ńară.

2.2.2. Regimul reciprocităŃii Prin regimul reciprocităŃii se înŃelege că anumite drepturi sunt conferite străinilor sub condiŃia ca statul străin să asigure, la rândul său, un tratament identic. Regimul reciprocităŃii se poate aplica împreună cu regimul naŃional, acordându-se străinilor unele drepturi rezervate naŃionalilor. Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică şi de fapt. Reciprocitatea legislativă presupune o identitate între dispoziŃiile normative, care reglementează condiŃia străinului, în cele două state. În Ńara străinului, legislaŃia trebuie să acorde aceleaşi drepturi şi celor care nu sunt cetăŃeni. Sistemul reciprocităŃii diplomatice rezultă din prevederile incluse într-o convenŃie internaŃională. Reciprocitatea diplomatică înlătură aplicarea regimului naŃional. Reciprocitatea de fapt constă în practica din statele în cauză. Potrivit practicii existente, hotărârile pronunŃate de autorităŃile dintr-o Ńară sunt susceptibile de efecte în statul de origine. În dreptul nostru, unele drepturi sunt recunoscute străinilor sub condiŃia reciprocităŃii. De exemplu, art. 163, alin. 2 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că cetăŃenii străini beneficiază în faŃa instanŃelor române, în procesele privind raporturile de drept internaŃional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenŃă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiŃii ca şi cetăŃenii români, sub condiŃia reciprocităŃii cu statul de cetăŃenie sau de domiciliu al solicitanŃilor.

2.2.3. Regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate Prin regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate se înŃelege că străinii, cetăŃeni ai unui anumit stat, beneficiază de drepturi la fel de favorabile cu acelea

58

acordate cetăŃenilor oricărui alt stat terŃ. Clauza naŃiunii celei mai favorizate asigură o egalitate abstractă, fără a indica cuprinsul real al drepturilor. Spre deosebire de regimul naŃional, drepturile conferite se referă la străinul dintr-o Ńară terŃă şi nu la cetăŃeanul statului concedent. Tratamentul naŃiunii celei mai favorizate se acordă printr-o convenŃie internaŃională. ÎnŃelegerea părŃilor poate fi bilaterală sau multilaterală.

Clauza naŃiunii celei mai favorizate poate avea o sferă largă de aplicare, referindu-se la ansamblul relaŃiilor dintre statele părŃi. În practică însă clauza precizează domeniile în care se acordă drepturile, circumstanŃiind aplicarea tratamentului favorizant. Clauza naŃiunii celei mai favorizate poate prezenta şi unele limitări sau restricŃii. Complexitatea unor situaŃii juridice ori interesul de a le proteja determină unele rezerve în extinderea anumitor avantaje. Derogările de la aplicarea tratamentului naŃiunii celei mai favorizate se referă la uniunile vamale, zonele liberului schimb, traficul de frontieră, regimurile preferenŃiale.

2.2.4. Regimul special Prin regim special se înŃelege că drepturile acordate străinilor sunt precizate prin legi sau convenŃii internaŃionale. Drepturile recunoscute străinilor de către legi ori convenŃii internaŃionale sunt individualizate prin enumerarea lor.

Regimul special se întregeşte cu tratamentul naŃional şi clauza naŃiunii celei mai favorizate. Tot regimul special se poate folosi împreună cu reciprocitatea.

3. Drepturile şi obligaŃiile străinilor în România În conformitate cu dispoziŃiile art. 3 din OrdonanŃa de UrgenŃă nr. 194/2002,

drepturile conferite străinilor sunt următoarele: - străinii care locuiesc legal în România se bucură de protecŃia generală a

persoanelor şi a averilor, garantată de ConstituŃie şi de alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaŃionale la care România este parte;

- străinii aflaŃi legal în România se pot deplasa liber şi îşi pot stabili reşedinŃa sau, după caz, domiciliul oriunde pe teritoriul României;

- străinii care locuiesc legal în România şi părăsesc temporar teritoriul statului român au dreptul de a reintra pe toata durata valabilităŃii permisului de şedere;

- pot beneficia de măsuri de protecŃie socială din partea statului, în aceleaşi condiŃii ca şi cetăŃenii români, numai străinii cu reşedinŃa sau domiciliul în România,

- străinii cărora li s-a eliberat un document de către Autoritatea pentru străini au dreptul de a verifica datele personale înscrise în acesta şi, când este cazul, să solicite corectarea sau eliminarea unor date care nu corespund realităŃii;

- străinii cuprinşi în învăŃământul de toate gradele au acces, fără restricŃii, la activităŃile şcolare şi de instruire în societate.

59

De asemenea, în art. 4 al OrdonanŃei sunt prevăzute pe timpul şederii în România următoarele obligaŃii ale străinilor:

pe timpul şederii în România străinii sunt obligaŃi să respecte legislaŃia română; străinii nu pot organiza pe teritoriul României partide politice ori alte

organizaŃii sau grupări similare acestora şi nici nu pot face parte din acestea, nu pot ocupa funcŃii şi demnităŃi publice si nu pot iniŃia, organiza sau participa la manifestaŃii ori întruniri care aduc atingere ordinii publice sau siguranŃei naŃionale;

străinii nu pot finanŃa partide, organizaŃii, grupări sau manifestaŃii ori întruniri dintre cele prevăzute la alin. (2);

străinii aflaŃi pe teritoriul României sunt obligaŃi să respecte scopul pentru care li s-a acordat dreptul de a intra şi, după caz, de a ramâne pe teritoriul României, să nu rămână pe teritoriul Romaniei peste perioada pentru care li s-a aprobat şederea, precum şi să depună toate diligenŃele necesare pentru a ieşi din România până la expirarea acestei perioade;

străinii care intra pe teritoriul statului român sau care ies de pe acesta au obligaŃia de a se supune controlului pentru trecerea frontierei de stat, potrivit legii;

străinii aflaŃi pe teritoriul României au obligaŃia de a se supune, în condiŃiile legii, controlului organelor de poliŃie şi al celorlalte autorităŃi publice competente în acest sens.

60

CAPITOLUL II

REGIMUL PERSOANELOR JURIDICE STR ĂINE

Persoanele juridice de drept intern pot fi de drept public şi de drept privat. În categoria persoanelor juridice de drept public se includ, alături de stat şi unele unităŃi administrative, stabilimente publice şi colegiile profesionale. Din categoria persoa-nelor juridice de drept privat fac parte societăŃile, asociaŃiile şi fundaŃiile.

1. Recunoaşterea persoanei juridice străine Pentru defăşurarea unei activităŃi eficiente, persoanele juridice străine trebuie să fie recunoscute. Recunoaşterea poate fi acordată de plin drept sau în mod individual. Ambele modalităŃi sunt acceptate şi în sistemul dreptului român. Recunoaşterea de plin drept se produce în temeiul legii nefiind necesară o verificare prealabilă. De recunoaşterea ipso iure beneficiază persoanele juridice cu scop lucrativ. Recunoaşterea se acordă de legislaŃia statului solicitat sau prin tratate internaŃionale. Recunoaşterea de plin drept a calităŃii de persoană juridică nu este supusă nici unei formalităŃi. Recunoaşterea individuală se acordă printr-un act de autoritate. Fiecare persoană juridică trebuie să obŃină o autorizaŃie sau concesiune, de la organele competente ale statului unde îşi va exercita activitatea. Sunt supuse recunoaşterii inividuale persoanele juridice fără scop lucrativ. Legea română de drept internaŃional privat precizează, în art. 43, alin. 2, că persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiŃia reciprocităŃii, dacă sunt valabil constituite în statul naŃionalităŃii, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din Ńara noastră. Din această formulare rezultă că recunoşterea individuală prezintă un caracter expres şi condiŃionat. Hotărârea de recunoştere a persoanei juridice se publică în „Monitorul Oficial” şi într-un ziar central, fiind supusă recursului în termen de 60 de zile de la data ultimei publicări. Recursul poate fi exercitat de orice persoană interesată pentru neîndeplinirea oricăreia dintre condiŃiile stabilite de lege. (art. 43, alin. 3 şi 4 ale Legii nr. 105 din 1992.).

2. ApartenenŃa persoanelor juridice Prin naŃionalitate se înŃelege apartenenŃa persoanei juridice la un anumit stat şi

sistem de drept. Utilizarea conceptului de naŃionalitate reprezintă o modalitate prin care se exprimă legătura dintre o persoană juridică şi un anumit stat. Legea acestui stat va reglementa înfiinŃarea, organizarea, funcŃionarea şi încetarea persoanei juridice. NaŃionalitatea persoanei juridice se poate stabili prin mai multe criterii. Principalele criterii folosite sunt următoarele: voinŃa fondatorilor, sediul social, înregistrarea, principala exploatare şi controlul. Criteriul voinŃei fondatorilor persoanei juridice se întemeiază pe principiul autonomiei. Membrii fondatori au libertatea să determine prin actul constitutiv şi

61

statut naŃionalitatea persoanei juridice. În lipsa unei asemenea precizări se poate considera că părŃile au ales legea locului de constituire, cu titlul de lex loci actus. Criteriul sediului social ia în considerare locul unde se găsesc organele de conducere ale persoanei juridice. Sediul social se caracterizează prin stabilitate şi independenŃă. Sediul statutar trebuie să fie real şi serios. În caz contrar, sediul este fictiv, negăsindu-se pe teritoriul acelui stat, ori fraudulos, persoana juridică neavând nici o legătură semnificativă cu statul în care a fost stabilită. Criteriul sediului social este admis, cu excepŃia statelor de common law, în cele mai multe legislaŃii. Criteriul înregistrării reŃine locul unde au fost îndeplinite formalităŃile pentru constituirea persoanei juridice. Statutul formaŃiunii colective este guvernat de legea Ńării potrivit căreia beneficiază de personalitate juridică, indiferent de locul unde se află sediul social. Criteriul înregistrării este practicat îndeosebi în dreptul englez şi american. Criteriul principalei exploatări reŃine locul unde se găseşte centrul activităŃii economice a persoanei juridice. Potrivit acestui criteriu, statutul persoanei juridice este reglementat de legea Ńării în care se află centrul exploatării sau principala exploatare. Criteriul controlului recurge la cetăŃenia persoanelor care conduc efectiv activitatea persoanei juridice. În determinarea apartenenŃei reale a persoanei juridice, criteriul controlului indică persoanele care controlează în realitate societatea, cui aparŃine capitalul social, în interesul căror participanŃi se desfăşoară activitatea socială. Criteriul controlului s-a folosit în perioada celor două conflagraŃii mondiale. În prezent, criteriul controlului este utilizat pentru a se face distincŃia între persoanele juridice naŃionale şi persoanele juridice străine. În toate situaŃiile, naŃionalitatea persoanei juridice se determină după legea forului. În dreptul român, Legea nr. 105 din 1992 consacră criteriul sediului social. Textul art. 40 prevede că persoana juridică are naŃionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naŃionalitatea persoanei juridice este sediul real. Prin sediul real se înŃelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităŃii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acŃionari sau asociaŃi din alte state. Schimbarea criteriilor după care se determină legea persoanei juridice poate atrage şi modificarea naŃionalităŃii originare. Schimbarea suveranităŃii reprezintă o problemă de succesiune a statelor. În acest context, naŃionalitatea persoanei juridice va fi determinată de prevederile tratatului internaŃional care reglementează noua situaŃie creată. În absenŃa unor dispoziŃii speciale, se admite că prin substituirea suveranităŃilor, persoana juridică îşi păstrează calitatea de subiect de drepturi, dar îşi schimbă naŃionalitatea. Schimbarea sediului social de pe teritoriul unui stat pe al altuia se hotărăşte de organele de conducere a persoanei juridice. În literatura de specialitate, problema admisibilităŃii transferului sediului în străinătate este controversată. Părerile exprimate au fost influenŃate de teoria ficŃiunii şi de teoria realităŃii privind personalitatea juridică.

Într-o opinie se susŃine că transferul sediului scoial în altă Ńară nu este valabilă. Această schimbare se poate realiza numai prin dizolvarea persoanei juridice şi constituirea unei alte formaŃiuni. Noua persoană juridică este distinctă de cea veche.

62

Într-o altă opinie se consideră că transferarea sediului social în alt stat nu afectează calitatea de subiect de drepturi a persoanei juridice. Sediul social se transferă în străinătate cu îndeplinirea cerinŃelor prevăzute atât de legea vechiului sediu, cât şi de legea noului sediu. Continuitatea personalităŃii juridice trebuie să fie prevăzută de ambele legi. Transferul sediului social determină un conflict mobil de legi şi o schimbare a competenŃei legislative.

3. Statutul persoanelor juridice străine Prin efectul recunoaşterii persoanele juridice străine pot acŃiona în calitate de subiect de drepturi. Statutul persoanei juridice cuprinde ansamblul normelor referitoare la constituirea, organizarea şi funcŃionarea acestuia. Statutul persoanei juridice este supus legii Ńării de care aparŃine. În acest sens, art. 41 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că statutul organic al persoanei juridice este guvernat de legea sa naŃională. Legea aplicabilă statutului personal va fi determinată de sediul social al persoanei juridice. Această lege va guverna următoarele: modul de dobândire şi de pierdere a calităŃii de asociat; drepturile şi obligaŃiile ce decurg din calitatea de asociat; modul de alegere, competenŃele şi funcŃionarea organelor de conducere a persoanei juridice; reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor proprii; răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faŃă de terŃi; modificarea actelor constitutive; dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice (art. 42 al Legii nr. 105 din 1992). Drepturile şi obligaŃiile persoanei juridice sunt prevăzute de legea Ńării de origine. Întinderea capacităŃii de folosinŃă a persoanei juridice poate fi determinată de specialitatea scopului activităŃii sale.

În Ńara noastră, capacitatea de folosinŃă a persoanelor juridice străine este stabilită de legea română. Astfel, art. 44 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că o persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziŃiile sale legale. În principiu, persoanele juridice străine recunoscute beneficiază de regimul naŃional. Acordarea regimului naŃional nu poate să confere persoanei juridice străine mai multe drepturi decât cele determinte de legea statutului personal.

Recunoaşterea calităŃii de subiect de drept nu implică şi posibilitatea persoanei juridice străine de a exercita o activitate pe teritoriul acelei Ńări. Cele două noŃiuni sunt distincte. Legea nr. 105 din 1992 în art. 45 precizează că persoana juridică străină îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul Ńării în condiŃiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităŃilor economice, sociale, culturale sau de altă natură.

Persoanele juridice străine nu pot să exercite pe teritoriul Ńării noastre o activitate cu caracter permanent decât pe bază de autorizaŃie eliberată de organele competente.

Persoanele juridice străine poate să încheie în Ńara noastră acte juridice cu caracter întâmplător fără îndeplinirea unor anumite formalităŃi. Perfectarea actelor izolate nu necesită obŃinerea de către persoanele juridice străine a unei autorizaŃii sau încuviinŃări prealabile din partea organelor locale.

CAPITOLUL III

63

STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL INTERNA łIONAL PRIVAT

1. Starea persoanelor

În confomitate cu dispoziŃiile art. 11 al Legii nr. 105 din 1992 starea, capacitatea şi relaŃiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naŃionala, afară numai dacă, prin dispoziŃii speciale, nu se prevede altfel. Prin lege naŃională, Legea română de drept internaŃional privat înŃelege legea statului a cărui cetăŃenie o are persoana în cauză. În cuprinsul acestei secŃiuni se va face referire la înregistrare actelor de stare civilă. În conformitate cu art. 13 din Legea nr. 119 din 1996 cu privire la actele de stare civilă, dovada se realizează cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora. În temeiul dispoziŃiilor art. 4 al Legii nr. 119 din 1996 cetăŃenii străini care au domiciliul sau se află temporar în România pot cere înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă în aceleaşi condiŃii ca şi cetăŃenii români. Persoanele fără cetăŃenie, adică apatrizii, sunt obligate să solicite înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă la serviciile publice comunitare locale de evidenŃă a persoanelor competente. De asemenea, cetăŃenii străini pot cere, iar persoanele fără cetăŃenie sunt obligate să solicite înscrierea de menŃiuni pe actele de stare civilă întocmite în registrele de stare civilă române. Dacă un cetatean străin s-a căsătorit sau a decedat pe teritoriul României, ofiŃerul de stare civila care a întocmit actul va trimite, în termen de 5 zile de la înregistrare, un extras de pe actul respectiv organului competent al Ministerului AdministraŃiei şi Internelor, care îl va transmite misiunii diplomatice sau oficiului consular al Ńării respective acreditate în România, potrivit obligaŃiilor izvorâte din tratate, acorduri sau convenŃii la care România este parte sau pe baza de reciprocitate. Legea reglementează şi situaŃiile speciale referitoare la naşterea sau încheierea unei căsătorii pe o navă sau aeronavă. Astfel, art. 8 prevede că dacă naşterea sau decesul are loc în tren, pe o navă sau aeronavă, ori într-un alt mijloc de transport în timpul călătoriei pe teritoriul României, întocmirea actului de stare civilă se face la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor al locului de coborâre sau de debarcare. În cazul în care naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o navă, în timpul unei călătorii în afara apelor teritoriale române, evenimentul se înregistrează în jurnalul de bord de către comandantul navei.

Un regim deosebit îl prezintă căsătoriile încheiate pe o navă, deoarece comandantul navei poate încheia căsătorii numai între persoane de cetăŃenie română.

Dacă naşterea sau decesul are loc pe o aeronavă, în timpul unei călătorii în afara teritoriului României, evenimentul se înregistrează de comandantul aeronavei în carnetul de drum (art. 8, al. 4 din Legea nr. 119 din 1996 ).

Comandantul navei sau al aeronavei eliberează persoanelor îndreptăŃite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută, iar la sosirea în Ńară înaintează prin căpitănia portului, respectiv prin comandantul aeroportului, un extras de pe jurnalul de bord sau de pe carnetul de drum, la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor al

64

sectorului 1 al municipiului Bucureşti, care va întocmi actul de stare civilă. (art. 8, al. 6 din Legea nr. 119 din 1996).

În conformitate cu dispoziŃiile art. 42 din Legea nr. 119 din 1996 întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăŃenii români aflaŃi în străinătate se face la misiunile diplomatice, la oficiile consulare de cariera ale României sau la autorităŃile locale competente. CetăŃenii români aflaŃi în străinatate pot solicita înscrierea în registrele de stare civilă române, de la misiunile diplomatice sau oficiile consulare de carieră ale României, a certificatelor de stare civilă eliberate de autorităŃile străine, care îi priveşte, în cazul în care înregistrarea actului sau faptului de stare civilă a fost făcută în prealabil la autoritatea din statul în care aceştia se află; înscrierea se face cu aprobarea şefilor misiunilor diplomatice sau ai oficiilor consulare, iar refuzul acestora se motivează.

Şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României încheie căsătorii între cetăŃeni români sau dacă unul dintre viitorii soŃi este cetăŃean român, dacă aceasta este în concordanŃă cu legislaŃia Ńării în care sunt acreditaŃi (art. 43, al. 1 din Legea nr. 119 din 1996). Misiunile diplomatice şi oficiile consulare de carieră ale României trimit, prin Ministerul Afacerilor Externe, actele din primul exemplar al registrelor de stare civilă, pe măsura completării lor, la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor al sectorului 1 al municipiului Bucureşti, împreună cu documentele primare pe baza cărora s-a întocmit actul. Al doilea exemplar al actelor din registrele de stare civilă va fi trimis, în termen de 30 de zile de la data când toate actele au fost completate, la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor al municipiului Bucureşti (art. 43, al. 2).

De asemenea, actele de stare civilă ale cetăŃenilor români, întocmite la autorităŃile străine, au putere doveditoare în Ńăra numai dacă sunt înscrise sau transcrise în registrele de stare civilă române. Transcrierea actelor de stare civilă şi înscrierea menŃiunilor primite din străinătate se efectuează cu aprobarea Ministerului AdministraŃiei si Internelor. CetăŃeanul român este obligat ca, în termen de 6 luni de la întoarcerea în Ńară sau de la primirea din străinătate a certificatului sau a extrasului de stare civilă, să ceara transcrierea acestor acte la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor în a cărui raza administrativ-teritoriala are domiciliul.

2. Capacitatea persoanelor fizice În temeiul dispoziŃiilor art. 11 al Legii nr. 105 din 1992, capacitatea persoanei fizice este cârmuită de legea sa naŃională. Prin lege naŃională, Legea română de drept internaŃional privat înŃelege legea statului a cărui cetăŃenie o are persoana în cauză. În prezent, sunt cunoscute două sisteme de reglementare a capacităŃii persoanelor fizice:

sistemul legii personale; sistemul mixt.

În sistemul legii personale, capacitatea persoanelor fizice poate fi cârmuită de legea naŃională, adică de legea Ńării de cetăŃenie a persoanei respective, sau de legea domiciliului. Sistemul legii naŃionale se aplică în România, FranŃa, Italia, Grecia,

65

Japonia, s.a.m.d. Cel de al doilea sistem se bucură de aplicabilitate, în special, în dreptul englez, dreptul statelor nordice, s.a.m.d. În ceea ce priveşte sistemul mixt, legea statului se aplică atât pentru cetăŃenii proprii aflaŃi în străinătate, cât şi pentru cetăŃenii străini, atunci când se află pe teritoriul statului respectiv. Sistemul mixt se aplică în ElveŃia, Mexic, Venezuela, Uruguai, s.a.m.d. Determinarea şi proba cetăŃeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăŃenie se invocă. În practică sunt întâlnite situaŃii când persoana fizică are mai multe cetăŃenii sau este apatrid. Aceste cazuri au fost reglementate de lege astfel:

a. legea naŃională a cetăŃeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăŃenie, este legea română;

b. legea naŃională a străinului care are mai multe cetăŃenii este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa;

c. dacă o persoană nu are nici o cetăŃenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinŃei.

De asemenea, începutul şi încetarea personalităŃii sunt determinate de legea naŃională a fiecărei persoane. În cazul modificării legii naŃionale, prin schimbarea cetăŃeniei, domiciliului sau reşedinŃei poate să intervină un conflict mobil de legi. În acest sens, apartenenŃa unei persoane la o nouă lege naŃională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă (art. 15 al Legii nr. 105 din 1992). În ceea ce priveşte numele persoanei, acesta este cârmuit de legea sa naŃională. Ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române (art. 14 al Legii nr. 105 din 1992). Teoria interesului naŃional a fost instituită în temeiul speŃei Lizardi. Un mexican, Lizardi, în vârstă de 22 de ani, minor după legea sa naŃională care fixa majoratul la 25 de ani, a cumpărat pe credit lucruri de mare valoare şi a împrumutat pe poliŃe o mare sumă de bani la Paris. Ulterior, tutorele minorului a cerut anularea actelor juridice pe motivul că, potrivit normei conflictuale franceze, capacitatea persoanei este cârmuită de legea naŃională, iar după această lege, Lizardi era minor. InstanŃa franceză a anulat poliŃele, dar a validat cumpărarea-vânzarea (bijuteriilor) pe motivul că bancherul avea posibilitatea să se intereseze de capacitatea contractantului său, în timp ce comerciantul n-ar fi avut această posibilitate, Ńinând seama de specificul operaŃiunilor pe care le săvârşeşte, căci ar însemna să cunoască legile tuturor statelor.

Această teorie a fost reglementată de Legea de drept internaŃional privat prin art. 17 care dispune că persoana care, potrivit legii naŃionale sau legii domiciliului său, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciŃiu restrânsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credinŃă, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit. Această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire si transmiterea imobilelor.

CAPITOLUL IV

66

BUNURILE ÎN DREPTUL INTERN łIONAL PRIVAT

1. Regula lex rei sitae Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanŃii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziŃii speciale se prevede altfel (art. 49 din Legea nr.105 din 1992). Legea unde sunt situate bunurile mai poartă denumirea de lex rei sitae. Legea nu face nici o distincŃie între bunuri mobile şi bunuri imobile.

De asemenea, în conformitate cu art. 50 din Legea nr.105 din 1992 natura mobiliară sau imobiliară, cât şi conŃinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate, prin derogare de la art. 3. În cazul bunurilor mobile corporale poate să intervină un conflict mobil de legi, astfel încât constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv (art. 52 din Legea nr.105 din 1992).

2. Bunurile sustrase regulii lex rei sitae În cadrul bunurilor, care reprezintă o excepŃie de la regula lex rei sitae, sunt incluse trei categorii de bunuri: bunurile aflate în transport, navele şi aeronavele şi bunurile care aparŃin unui stat străin. Astfel, în temeiul art. 53 bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost expediat, afară numai dacă:

a. părŃile interesate au ales prin acordul lor, în condiŃiile art. 73 şi art. 74, o altă lege, care devine astfel aplicabilă;

b. bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub sechestru în temeiul unor măsuri asiguratorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea locului unde a fost reaşezat temporar.

c. bunul face parte dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest caz supus legii sale naŃionale.

De asemenea, condiŃiile si efectele care decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun destinat exportului sunt cârmuite, dacă părŃile nu au convenit altfel, de legea statului exportator. O altă categorie de bunuri exceptate de la regula lex rei sitae sunt navele şi aeronavele. Legea română de drept internaŃional privat se referă, în primul rând, la mijloace de transport reglementând constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse:

a. legii pavilionului pe care îl arboreaza nava sau aeronava; b. legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport pentru

vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei.

67

Legea care reglementează regimul juridic al mijlocului de transport se aplică în temeiul art. 56 din Legea nr.105 din 1992 asupra:

a. bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea tehnică; b. creanŃelor care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistenŃa tehnică,

întreŃinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport. Navele şi aeronavele sunt guvernate de legea pavilionului, care reprezintă

legea statului în care este înmatriculată nava sau aeronava respectivă. De asemenea, această lege se aplică faptelor şi actelor juridice intervenite la bord, dacă, în conformitate cu natura lor, acestea sunt supuse legii locului unde au survenit (art. 139 din Legea nr.105 din 1992). În porturi şi aeroporturi se aplică legea locală. În conformitate cu art. 140 aria de reglementare a legii pavilionului este extinsă în ceea ce priveşte:

puterile, competenŃele şi obligaŃiile comandantului navei sau aeronavei; contractul de angajare a personalului navigant, dacă părŃile nu au ales o altă

lege; răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian pentru

faptele şi actele comandantului şi echipajului; drepturile reale şi de garanŃie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele

de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi.

A treia categorie de bunuri exceptate de la regula lex rei sitae sunt bunurile aparŃinând unui stat străin. În temeiul imunităŃii statului şi a bunurilor acestuia se consideră că bunurile statului străin nu vor putea fi guvernate de legislaŃia unui alt stat.

3. Bunuri incorporale 3.1. Titlurile de valoare

SocietăŃile de capitaluri emit titluri de valoare sau valori mobiliare sub forma acŃiunilor şi obligaŃiunilor.

AcŃiunile şi obligaŃiunile emise de societăŃile pe acŃiuni şi societăŃile în comandită pe acŃiuni sunt supuse legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente (art. 57). Această lege reglementează acŃiunile şi obligaŃiunile unei societăŃi de capitaluri, indiferent categoria în care sunt încadrate. În conformitate cu dispoziŃiile art. 58, condiŃiile şi efectele transmiterii unui titlu de valoare sunt supuse:

a. legii aplicabile statului organic al persoanei juridice emitente, cât priveşte titlul nominativ;

b. legii locului de plată a titlului la ordin; c. legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii, în

raporturile dintre posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi terŃele persoane. Legea arătată expres în cuprinsul titlului de valoare stabileşte dacă acesta

întruneşte condiŃiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică. În lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină potrivit legii statului în care

68

îşi are sediul întreprinderea emitentă. Dacă titlul reprezintă marfa, legea care i se aplică, în calitatea sa de bun mobil, cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică (art. 59).

3.2. Legea aplicabilă drepturilor de proprietate intelectuală Naşterea, conŃinutul şi stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de

creaŃie intelectuală sunt supuse legii statului unde acesta a fost pentru întâia oară adus la cunoştinŃa publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod adecvat (art. 60). De asemenea, operele de creaŃie intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naŃionale a autorului.

Naşterea, conŃinutul şi stingerea drepturilor de proprietate industrială sunt supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit sau de înregistrare (art. 62).

În temeiul dispoziŃiilor art. 63, drepturile de autor şi de proprietate industrială ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române şi convenŃiilor internaŃionale la care România este parte.

CAPITOLUL V

69

FORMA ACTELOR JURIDICE În general, forma actelor juridice este reglementată de regula locus regit actum. Legea română de drept internaŃional privat prevede în art. 71 excepŃii de la această regulă. Astfel, condiŃiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul. Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiŃiile prevăzute de una dintre legile următoare:

a. legea locului unde a fost întocmit; b. legea naŃională sau legea domiciliului persoanei care l-a

consimŃit; c. legea aplicabilă potrivit dreptului internaŃional privat al autorităŃii

care examinează validitatea actului juridic. Actul juridic poate să fie încheiat sub forma unui înscris sub semnătură privată sau a unui act solem. În acest sens, art. 72 dispune că în cazul în care legea aplicabilă condiŃiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancŃiunea nulităŃii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele menŃionate în art. 71 nu poate sa înlăture această cerinŃă, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate. Literatura juridică distinge două situaŃii privind încheierea în România de către un cetăŃean străin a unui act sub semnătură privată sau a unui act solemn. În ceea ce ce priveşte încheierea actelor sub semnătură privată, regula locus regit actum are caracter facultativ. Astfel, cetăŃenii străini la noi în Ńară vor putea să încheie acte sub semnătură privată în condiŃiile prevăzute de legea lor naŃională. Acelaşi principiu se aplică şi pentru cetăŃenii români aflaŃi în străinătate. Actele autentice vor putea fi încheiate de către un cetăŃen străin în România ori de un cetăŃean român în străinătate numai cu respectarea condiŃiilor prevăzute de regula locus regit actum. În literatura juridică, se apreciază că în cazul actelor autentice regula locus regit actum are caracter facultativ, dacă părŃile vor încheia actul respectiv la oficiile reprezentanŃilor lor diplomatici sau consulari. Legea română de drept internaŃional privat român realizează unele distincŃii privind diferite categorii de acte juridice. Astfel, se precizează în mod expres ce lege va guverna anumite acte juridice. În cuprinsul art. 68 din Legea nr. 105 din 1992 se prevede că testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art. 66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziŃiile ei imperative. De asemenea, întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt socotite valabile dacă actul respectă condiŃiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare:

a. legea naŃională a testatorului; b. legea domiciliului acestuia; c. legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d. legea situaŃiei imobilului ce formează obiectul testamentului; e. legea instanŃei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere

a bunurilor moştenite.

70

În conformitate cu art. 71 al Legii nr. 105 din 1992 dispune posibilitatea de alegre a părŃilor referitoare la una din următoarele legi:

a. legea locului unde a fost întocmit; b. legea naŃională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimŃit; c. legea aplicabilă potrivit dreptului internaŃional privat al autorităŃii care

examinează validitatea actului juridic. Angajamentul asumat în materie de cambie, bilet de ordine sau cec este supus

condiŃiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. În materie de cec, îndeplinirea condiŃiilor de formă prevăzute de legea locului plăŃii este suficientă (art. 128).

Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părŃi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Cu toate acestea, va fi aplicabilă legea română, dacă aceasta admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile arătate anterior. Legea română este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumŃii ale instanŃei, chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt admisibile potrivit legii străine (art. 161 al Legii nr. 105 din 1992).

CAPITOLUL VI

71

CONTRACTELE

1. Rolul voinŃei păr Ńilor în determinarea legii aplicabile contractului În temeiul dispoziŃiilor art. 73 şi 74 al Legii nr. 105 din 1992 contractul este supus legii alese prin consens de părŃi. Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanŃe.

Lex contractus guvernează condiŃiile de fond şi efectele contractului. PărŃile pot alege legea aplicabilă totalităŃii sau numai unei anumite părŃi a contractului. Dacă părŃile contractante doresc pot să modifice legea contractului. În conformitate cu prevederile art. 76 modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv, fără să poată:

a. să infirme validitatea formei acestuia; sau b. să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terŃi.

În general, părŃile aleg legea aplicabilă contractului în temeiul principiului autonomiei de voinŃă. În situaŃia în care părŃilor nu determină legea aplicabilă contractului prin lex voluntatis, Legea română de drept internaŃional privat a legiferat prin art. 77 că în lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaŃiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa, ori fondul de comerŃ sau sediul statutar. Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinŃă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat. Legea nr. 105 din 1992 defineşte termenul de prestaŃie caracteristică. Astfel, prin prestaŃie caracteristică se înŃelege:

a. prestaŃia părŃii care, în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil;

b. prestaŃia părŃii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziŃia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinŃa unui bun;

c. prestaŃia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire;

d. prestaŃia garantului în contractele de garanŃie, de cauŃiune sau altele similare. PrezumŃiile stabilite pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanŃe rezultă că există legături mai strânse ale contractului cu legea unui stat. În situaŃia în care nu poate fi identificată legea statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse se va aplica lex loci contractus (lege locului încheierii). Dacă locul încheierii contractului nu poate fi localizat se va aplica lex loci executionis (legea locului executării). Lex contractus guvernează următoarele aspecte referitoare la contractul încheiat între părŃi (art. 80):

interpretarea naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde; executarea obligaŃiilor izvorâte din contract;

72

consecinŃele neexecutării totale sau parŃiale a acestor obligaŃii, precum şi evaluarea prejudiciului pe care l-a cauzat;

modului de stingere a obligaŃiilor izvorâte din contract; cauzelor de nulitate a contractului şi consecinŃelor acesteia.

De asemenea, modul de executare a obligaŃiilor izvorâte din contract trebuie să se conformeze legii locului de executare. Creditorul este obligat să respecte această lege în luarea măsurilor destinate, potrivit contractului, să preîntâmpine sau să remedieze neexecutarea ori să-i restrângă efectele prejudiciabile (art. 80).

2. Autonomia de voinŃă în practica CurŃii de Arbitraj de la Bucure şti Regula lex voluntatis reprezintă un principiu aplicat şi în practica CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃional de la Bucureşti. Astfel, în conformitate cu art. 57, al. 1 al Regulilor de procedură arbitrală ale CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃional de la Bucureşti, tribunalul arbitral soluŃionează litigiul în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile, Ńinând seama când este cazul şi de uzanŃele comerciale. În acest sens, Româna a ratificat două convenŃii internaŃionale: ConvenŃia de la New York din 1958 şi ConvenŃia de la Geneva din 1961. În cazul în care părŃile nu au menŃionat legea aplicabilă contractului, practica CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃional de la Bucureşti prevede că, în primul rând, se va aplica legea locului încheierii contractului şi, în subsidiar, legea locului executării contractului.

3. Contractul de vânzare – cumpărare În situaŃia în care părŃile nu stabilesc legea aplicabilă contractului vânzărea mobiliară va fi supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul, sau, în lipsă, reşedinŃa ori fondul de comerŃ sau sediul social (art. 88).

În conformitate cu dispoziŃiile art. 89 contractul de vânzare-cumpărare comercială este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerŃ sau sediul social, dacă:

a. negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părŃi prezente în acel stat; sau

b. contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaŃia de livrare a mărfii în acel stat. Legea aplicabilă contractului de vânzare-cumpărare reglementează, în special,

în temeiul art. 91 următoarele aspecte referitoare la : a. interpretarea contractului; b. drepturile şi obligaŃiile părŃilor; c. executarea obligaŃiilor ce izvorăsc din contact; d. momentul de când cumpărătorul are dreptul la produsele şi fructele bunului

sau mărfii transmise; e. momentul de când cumpărărtorul suportă riscurile referitoare la bunul sau

marfa transmisă;

73

f. validitatea şi efectele între părŃi ale clauzelor de rezervă a proprietăŃii; g. consecinŃele neexecutării contractului, inclusiv obŃinerea reparaŃiei pentru

prejudicii, cu execepŃia chestiunilor care sunt supuse legii procedurale a forului;

h. modul de stingere a obligaŃiilor izvorâte din contract, precum şi decăderea întemeiată pe expirarea unui termen;

i. consecinŃele nulităŃii contractului. Vânzarea prin licitaŃie, prin burse sau târguri este supusă legii unde are loc

încheierea pe această cale a contractului, afară numai dacă legea statului respectiv admite ca părŃile să aleagă prin acord legea aplicabilă şi ele au procedat explicit la o asemenea alegere (art. 90).

4. Contractul de intermediere Contractul de intermediere este guvernat de legea stabilită de părŃi în temeiul

autonomiei de voinŃă, dar în cazul în care părŃile nu au convenit legea aplicabilă, se vor lua în considerare prevederile legii statului în care intermediarul exercită împuternicirea. În cazul în care acesta exercită, cu titlu profesional, funcŃia de intermediar sau agent, se aplică legea sediului său profesional. În temeiul dispoziŃiilor art. 94, legea aplicabilă contractului de intermediere guvernează următoarele aspecte:

existenŃa, întinderea, modificarea şi încetarea puterilor intermediarului; consecinŃele depăşirii acestor puteri sau folosirii lor abuzive; facultatea intermediarului de a delega, în totul sau în parte, puterile şi de a

desemna un intermediar adiŃional sau substituit; posibilitatea ca intermediarul să încheie un contract pentru reprezentat, când

există riscul unui conflict de interese între el şi reprezentat; clauza de neconcurenŃă; cazurile de prejudicii care urmează să fie reparate.

În ceea ce priveşte raporturile dintre persoana reprezentată şi terŃ, acestea vor fi supuse, dacă părŃile nu au convenit explicit altfel, legii unde se află sediul profesional al intermediarului (art. 95, alin. 1). În lipsa unui asemenea sediu, în temeiul art. 95, alin. 2, se va aplica legea statului unde a acŃionat intermediarul, dacă pe teritoriul respectiv se află:

a. sediul, domiciliul sau reşedinŃa persoanei reprezentate; sau b. sediul, domiciliul sau reşedinŃa terŃului; sau c. sediul bursei, târgului sau locului unde s-a organizat o licitaŃie la care a

participat intermediarul spre a îndeplini împuternicirea. Legea arătată de art.95 stabileşte îndeosebi efectele actelor pe care

intermediarul le-a încheiat în exerciŃiul real sau pretins al împuternicirii. Intermediarul care a comunicat cu terŃul dintr-un stat în altul, prin scrisori, telegrame, telex sau prin alte mijloace de telecomunicaŃie, este socotit că a acŃionat de la sediul său profesional ori, în lipsă de la domiciliul sau reşedinŃa sa (art. 98). De asemenea, în situaŃia în care reprezentantul, intermediarul sau terŃul are mai multe

74

sedii profesionale în state diferite, se Ńine seama de cel care reprezintă legătura cea mai strânsă cu actul îndeplinit de intermediar (art. 99). Reprezentarea ce are ca obiect acte de administrare sau de dispoziŃie referitoare la un imobil este supusă legii situaŃiei bunului.

5. Contractul de muncă La contractul de muncă, părŃile contractante au posibilitatea de a stabili legea aplicabilă numai dacă aceasta nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispoziŃiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri (art. 101). Contractul de muncă este supus, dacă părŃile nu au convenit altfel, în temeiul dispoziŃiilor art. 102, legii statului pe al cărui teritoriu:

a. salariatul îşi îndeplineşte în mod obişnuit munca, în temeiul contractului, chiar dacă este temporar detaşat într-un alt stat;

b. se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul dacă acesta îşi îndeplineşte munca, prin natura funcŃiei sale, în mai multe state; în cazul în care totuşi există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt stat, devine aplicabilă legea acestuia.

6. Legea aplicabilă altor contracte

În temeiul autonomiei de voinŃă, părŃile contractante pot să determine legea aplicabilă clauzelor contactuale, indiferent de natura contractului perfectat. În cazul în care părŃile nu stabilesc legea aplicabilă, se pune problema ce lege va reglementa condiŃiile de fond şi efectele contractului. În aceste sens, prevederile art. 103 reglementează legea care se va aplica anumitor contracte în cazul în care părŃile nu şi-au manifestat acordul de voinŃă, după cum urmează:

a. în contractele de executare de lucrări, legea sediului antreprenorului; b. în contractele de transport, de expediŃii şi altele similare, legea sediului

transportatorului sau expeditorului; c. în contractele bancare, inclusiv cele de garanŃie bancară autonomă, legea

sediului întreprinderii de credit; în raporturile dintre cele două bănci se aplică legea celei care prestează serviciul în favoarea celeilalte;

d. în contractele de asigurare împotriva riscurilor, legea sediului asiguratorului; această lege se aplică, de asemenea, cesiunii sau gajării poliŃei de asigurare;

e. în contractele de depozit, legea sediului depozitarului; f. în cazul donaŃiei, legea naŃională a donatorului.

75

CAPITOLUL VII

FAMILIA

1. Regimul juridic al căsătoriei şi divor Ńului în dreptul interna Ńional privat român CondiŃiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea naŃională a fiecăruia dintre viitorii soŃi. Dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soŃi este cetăŃean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României (art. 18 al Legii nr. 105 din 1992).

Legea română de drept internaŃional reglementează în art. 19 ce lege guvernează condiŃiile de formă la încheierea căsătoriei. Astfel, forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează. Căsătoria unui cetăŃean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faŃa autorităŃii locale de stat competente ori în faŃa agentului diplomatic sau funcŃionarului consular fie al României, fie al statului celuilalt viitor soŃ. Căsătoria care se încheie în faŃa agentului diplomatic sau funcŃionarului consular al României este supusă condiŃiilor de formă a legii române.

RelaŃiile personale şi patrimoniale dintre soŃi sunt supuse legii naŃionale comune, iar în cazul în care au cetăŃenii deosebite, sunt supuse legii domiciliului lor comun. Legea naŃională comună sau legea domiciliului comun al soŃilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăŃenia sau domiciliul. De asemenea, în lipsă de cetăŃenie comună sau de domiciliu comun, relaŃiile personale sau patrimoniale dintre soŃi sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinŃa comună sau cu care întreŃin în comun cele mai strânse legături (art. 20 al Legii nr. 105 din 1992).

Un aspect important la încheierea căsătoriei este reprezentat de către convenŃia matrimonială. Legea aplicabilă convenŃiei matrimoniale este stabilită în temeiul Legii române de drept internaŃional privat. CondiŃiile de fond cerute la încheierea convenŃiei matrimoniale sunt cele stabilite de legea naŃională a fiecăruia dintre viitorii soŃi. Regimul şi efectele convenŃiei matrimoniale sunt cârmuite de legea aleasă prin acord de către viitorii soŃi, iar în lipsă, de legea prevăzută de art. 20. Aceeaşi lege stabileşte dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenŃiei matrimoniale în timpul căsătoriei. Modificarea sau noua convenŃie matrimonială nu poate aduce prejudicii terŃilor.

În temeiul dispoziŃiilor art. 22 din Legea nr. 105 din 1992 divorŃul este cârmuit de legea aplicabilă potrivit art. 20. Dacă legea străină, astfel determinată, nu permite divorŃul ori îl admite în condiŃii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soŃi este, la data cererii de divorŃ, cetăŃean român.

Legea care reglementează cerinŃele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităŃii căsătoriei şi efectelor acestei nulităŃi. Nulitatea unei căsătorii încheiată

76

în străinătate cu încălcarea condiŃiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancŃiunea nulităŃii este prevăzută şi în legea română (art. 24). Deşi legea română nu reglementează instituŃia separaŃiei de corp, Legea română de drept internaŃional privat prevede, în art. 23, că în cazul în care soŃii sunt în drept să ceară separaŃia de corp, condiŃiile acesteia sunt supuse legii prevăzute de art. 20, care se aplică în mod corespunzător.

2. Raporturile dintre părin Ńi şi copii FiliaŃia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când s-a

născut, cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei părinŃilor săi. Dacă, înainte de naşterea copilului, căsătoria părinŃilor a încetat sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetarii sau desfacerii, îi cârmuia efectele. În conformitate cu art. 26 legea aplicabilă filiaŃiei copilului guverneză următoarele aspecte:

tăgăduirea paternităŃii copilului născut din căsătorie; dobândirea numelui de către copil; raporturile dintre părinŃi şi copil, inclusiv obligaŃia părinŃilor de a întreŃine

copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile. În cazul în care părinŃii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin

căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiŃiile cerute în acest scop sunt cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20, se aplică efectelor căsătoriei (art. 27).

FiliaŃia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naŃionale a copilului de la data naşterii. În cazul în care copilul, cetăŃean străin, are şi o altă cetăŃenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă (art. 28).

Legea aplicabilă filia Ńiei din afara căsătoriei cârmuieşte, în special, următoarele aspecte:

a. recunoaşterea filiaŃiei şi efectele ei; b. contestarea recunoaşterii filiaŃiei; c. raporturile dintre părinŃi şi copil, inclusiv obligaŃiei părinŃilor de a

întreŃine copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile. DispoziŃiile art. 29 legiferează că dreptul mamei, de a cere tatălui copilului din

afara căsătoriei să răspundă pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea copilului, este supus legii naŃionale a mamei.

ObligaŃia de întreŃinere este guvernată de legea determinată în temeiul art. 34 al Legii nr. 105 din 1992, după cum urmează:

a. în raporturile dintre părinŃi şi copii, legea care cârmuieşte, potrivit art. 25, 28 si 31, efectele filiaŃiei;

b. în raporturile dintre soŃi, legea care cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei;

c. în raporturile dintre foştii soŃi, legea care cârmuieşte, potrivit art. 22, divorŃul;

d. în raporturile dintre persoane, legea naŃională a creditorului. În caz de schimbare a cetăŃeniei, noua lege naŃională se aplică numai prestaŃiilor ulterioare schimbării.

77

De asemenea, domeniul de aplicare al legii obligaŃiei de întreŃinere cârmuieşte următoarele aspecte:

a. persoana creditorului şi debitorului, precum şi ordinea de prioritate între mai mulŃi debitori;

b. întinderea obligaŃiei de întreŃinere; c. modul de executare a obligaŃiei şi termenele pentru satisfacerea acesteia.

Pentru a se determina întinderea obligaŃiei de întreŃinere trebuie să se Ńină seama, chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel, de posibilităŃile materiale ale debitorului şi de nevoile efective ale creditorului. Ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinŃi ori,

după caz, de tată sau de mamă, este cârmuită de legea prevăzută de art. 20. Instruirea, modificarea, efectele şi încetarea tutelei, precum şi raporturile dintre tutore şi persoana lipsită de capacitate sau cu capacitate restrânsă sunt supuse legii naŃionale a persoanei ocrotite. ObligaŃia de a accepta şi de a exercita tutela este supusă legii naŃionale a tutorelui (art. 37).

În conformitate cu dispoziŃiile art. 38 al Legii 105 din 1992 măsurile ce se iau de către părinŃi sau tutore cu privire la minor sau la o altă persoană lipsită de capacitate sau cu capacitate restrânsă, ori cu privire la bunurile ce le aparŃin, sunt supuse legii statului ale cărui autorităŃi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept.

DispoziŃiile art. 37 şi 38 se aplică în mod corespunzător curatelei şi oricăror instituŃii de ocrotire a persoanelor lipsite de capacitate sau cu capacitate restrânsă.

3. AdopŃia CondiŃiile de fond cerute pentru încheierea adopŃiei sunt stabilite de legea

naŃională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat. Aceştia trebuie să îndeplinească şi condiŃiile care sunt obligatorii pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele doua legi naŃionale arătate. CondiŃiile de fond cerute soŃilor care adoptă împreună sunt cele stabilite de legea care cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă unul dintre soŃi adoptă copilul celuilalt (art. 30).

În ceea ce priveşte condiŃiile de formă ale adopŃiei, acestea trebuie să fie îndeplinite în conformitate cu legea statului în care se încheie adopŃia.

Legea română de drept internaŃional privat prevede că efectele adopŃiei, precum şi relaŃiile dintre adoptator şi adoptat sunt cârmuite de legea naŃională a adoptatorului, iar în cazul adopŃiei consimŃite de soŃi este aplicabilă legea prevăzută de art. 20. Aceeaşi lege cârmuieşte şi desfacerea adopŃiei.

Nulitatea adopŃiei este supusă, pentru condiŃiile de fond, legilor prevăzute la art. 30, iar pentru nerespectarea condiŃiilor de formă, legii prevăzute la art. 32.

78

CAPITOLUL VIII

MOŞTENIREA ÎN DREPTUL INTERNA łIONAL PRIVAT

Legea 105 din 1992 prin dispoziŃiile art. 66 face o distincŃie în funcŃie de

obiectul moştenirii. Dacă moştenirea are ca obiect bunuri mobile, va fi supusă legii naŃionale pe

care persoana decedată o avea la data morŃii, indiferent de locul în care sunt situate respectivele bunuri mobile.

În cazul în care moştenirea are ca obiect bunuri imobile şi fondul de comerŃ, legea aplicabilă va fi legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat.

În temeiul prevederilor art. 67, legea aplicabilă în domeniul succesiunii reglementează în special următoarele aspecte:

a. momentul deschiderii moştenirii; b. persoanele cu vocaŃie de a moşteni; c. calităŃile cerute pentru a moşteni; d. exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct; e. condiŃiile şi efectele opŃiunii succesorale; f. întinderea obligaŃiei moştenitorilor de a suporta pasivul; g. drepturile statului asupra succesiunii vacante.

Testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art.66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziŃiile ei imperative. Astfel, dispoziŃiile art. 68 prevăd că întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt socotite valabile dacă actul respectă condiŃiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare:

a. legea naŃională a testatorului; b. legea domiciliului acestuia; c. legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d. legea situaŃiei imobilului ce formează obiectul testamentului; e. legea instanŃei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a

bunurilor moştenite.

79

CAPITOLUL IX

COMPETENłA ŞI PROCEDURA CIVIL Ă ÎN

DREPTUL INTERNA łIONAL PRIVAT

1. Probleme de competenŃă în dreptul internaŃional privat InstanŃele judecătoreşti române sunt competente, în condiŃiile prevăzute de

dispoziŃiile ce urmează, să soluŃioneze procesele dintre o parte română şi o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau persoane juridice. În temeiul dispoziŃiilor art. 149 al Legii nr. 105 din 1992 instanŃele judecătoreşti române sunt competente dacă:

a. pârâtul sau unul dintre pârâŃi are domiciliul, reşedinŃa sau fondul de comerŃ în România; dacă pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la instanŃa domiciliului sau reşedintei reclamantului din Ńară;

b. sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România; în sensul prezentului articol, persoana juridică străină este socotită cu sediul în România şi în cazul când are pe teritoriul Ńării o filial ă, o sucursală, o agenŃie sau o reprezentanŃă;

c. reclamantul din cererea de pensie de întreŃinere are domiciliul în România; d. locul unde a luat naştere sau trebuia executată, fie chiar în parte, o obligaŃie

izvorâtă dintr-un contract, se află în România; e. locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaŃii extra-

contractuale cu efectele sale se afla în România; f. staŃia feroviară sau rutieră, precum şi portul sau aeroportul de încărcare sau

descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate se află în România; g. bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în România; h. ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase de la acesta se află în

România; i. imobilul la care se referă cererea se află în România.

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 150 instanŃele române sunt competente să judece:

procese dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte de stare civilă înregistrate în România, dacă cel puŃin una dintre părŃi este cetăŃean român;

procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetăŃean român cu domiciliul în străinătate;

declararea morŃii prezumate a unui cetăŃean român, chiar dacă el se află în străinătate la data când a intervenit dispariŃia. Până la luarea unor măsuri provizorii de către instanŃa română, rămân valabile măsurile provizorii luate de instanŃa străină;

procese privitoare la ocrotirea în străinătate a proprietăŃii intelectuale a unei persoane domiciliate în România, cetăŃean român sau străin fără cetăŃenie, dacă prin convenŃia părŃilor nu s-a stabilit o alta competenŃă;

80

procese dintre străini, dacă aceştia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, în legatură cu bunuri sau interese ale persoanelor din România;

procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum şi cele referitoare la asistenŃa sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri în marea liberă ori într-un loc sau spaŃiu nesupus suveranităŃii vreunui stat, dacă: nava sau aeronava are naŃionalitatea română; locul de destinaŃie sau primul port sau aeroport, unde nava sau aeronava a ajuns, se găseşte pe teritoriul României; nava sau aeronava a fost sechestrată în România; pârâtul are domiciliul sau reşedinŃa în România;

falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăŃilor în cazul unei societăŃi comerciale străine cu sediul în România;

orice alte procese prevăzute de lege. InstanŃele din România pot să dispună, la cerere, măsuri asiguratorii în cazuri

urgente, spre a ocroti drepturi, interese sau bunuri ce au legătură cu jurisdicŃia lor, chiar dacă nu sunt competente, potrivit dispoziŃiilor prezentului capitol, să soluŃioneze în fond procesul în vederea căruia sau în cursul căruia măsurile sunt necesare. De asemenea, Legea română de drept internaŃional privat conferă o competenŃă exclusivă în temeiul art. 151. Textul acestui articol dispune că instanŃele române sunt exclusiv competente să judece procesele privind raporturi de drept internaŃional privat referitoare la:

acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăŃeni români sau străini fără cetăŃenie;

încuviinŃarea adopŃiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat are domiciliul în România şi este cetăŃean român sau străin fără cetăŃenie;

tutela şi curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate în România, cetăŃean român sau străin fără cetăŃenie;

punerea sub interdicŃie a unei persoane care are domiciliul în România; desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi alte litigii dintre soŃi, cu

excepŃia celor privind imobile situate în străinătate, dacă, la data cererii, ambii soŃi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăŃean român sau străin fără cetăŃenie;

moştenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu în România; imobile situate pe teritoriul României; executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României.

CetăŃenii români pot să introducă o acŃiune în vederea soluŃionării procesului izvorât în temeiul unui raport juridic cu element de extraneitate şi la o instanŃă străină. Totuşi, în situaŃia în care o jurisdicŃie străină se declară necompetentă să soluŃioneze o acŃiune formulată de către un cetăŃean român, aceasta poate fi introdusă la instanŃa din România cu care procesul prezintă cele mai strânse legături.

În situaŃia în care nu se poate stabili ce instanŃă română este competentă să soluŃioneze procesul, cererea va fi îndreptată, potrivit regulilor de competenŃă materiala, la Judecătoria sectorului 1 al municipiului Bucureşti sau la Tribunalul municipiului Bucureşti.

81

Un caz aparte este reprezentat de situaŃia în care părŃile desemnează instanŃa competentă. Legea română de drept internaŃional privat, prin art. 154 prevede că instanŃa aleasă de părŃi, prin convenŃie, va fi investită cu competenŃă jurisdicŃională, afară numai dacă:

instanŃa este străină, iar litigiul intră în competenŃa exclusivă a unei instanŃe române;

instanŃa este româna, iar una dintre părŃi învederează ca o instanŃă străină este exclusiv competentă. InstanŃa sesizată îşi verifică, din oficiu, competenŃa sa de a soluŃiona procesul

privind raporturile de drept internaŃional privat şi, în cazul în care nu este competentă nici ea şi nici o altă instanŃă româna, respinge cererea ca nefiind de competenŃa instanŃelor române (art 157).

2. Probleme de procedură civilă internaŃională La fel ca şi capacitatea de exerciŃiu, capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părŃile în proces este cârmuită de legea sa naŃională (art. 158). Din punct de vedere procedural, legea aplicabilă va fi legea forului. Astfel, instanŃele române vor aplica Codul român de procedură civilă, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. De asemenea, legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material (art. 159, al. 2). În ceea ce priveşte administrarea mijloacelor de probă, art. 161 al Legii nr. 105 din 1992 prevede regimul juridic al acestora. Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului, care îl constată, sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părŃi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Cu toate acestea, va fi aplicabilă legea română, dacă aceasta admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile arătate la alin. 1 si 2.

Legea româna este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumŃii ale instantei, chiar dacă aceste mijloace de proba nu sunt admisibile potrivit legii străine. Dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sunt reglementate de legea locului unde s-a întocmit înscrisul invocat. Administrarea probelor se face potrivit legii române.

Un aspect deosebit îl reprezintă supralegalizarea. Actele oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în faŃa instanŃelor române numai dacă sunt supralegalizate, pe cale administrativă ierarhică şi în continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnăturilor şi sigiliului. Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de supralegalizarea efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular român din statul de origine, fie de către misiunea diplomatica sau oficiul consular al statului de origine în România şi, în continuare, în ambele situaŃii, de către Ministerul Afacerilor Externe. Scutirea de supralegalizare este permisă în temeiul legii, al unei înŃelegeri internaŃionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate. Supralegalizarea actelor întocmite sau legalizate de instanŃele române se face, din

82

partea autorităŃilor române, de către Ministerul JustiŃiei şi Ministerul Afacerilor Externe, în această ordine (art. 162).

Efectele hotărârilor străine Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în România, dacă se referă la

statutul civil al cetăŃenilor statului unde au fost pronunŃate sau dacă, fiind pronunŃate într-un stat terŃ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăŃenie al fiecărei părŃi (art. 166).

Hotărârile referitoare la alte procese, decât cele arătate în art. 166, pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiŃii:

a. hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunŃată; b. instanŃa care a pronunŃat-o a avut, potrivit legii menŃionate, competenŃa să

judece procesul; c. există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi

în statul instanŃei care a pronunŃat hotărârea. De asemenea, textul art. 167 prevede că dacă hotărârea a fost pronunŃată în

lipsa părŃii care a pierdut procesul, trebuie să se constate, de asemenea, că i-a fost înmânată în timp util citaŃia pentru termenul de dezbateri în fond, cât şi actul de sesizare a instanŃei şi ca i s-a dat posibilitatea de a se apăra şi de a exercita calea de atac împotriva hotărârii. Caracterul nedefinitiv al hotărârii străine, decurgând din omisiunea citării persoanei care nu a participat la proces în faŃa instanŃei străine, poate fi invocat numai de către acea persoană.

Legea română de drept internaŃional privat prevede cazurile când poate fi refuzată recunoaşterea unei hotărâri străine:

a. hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;

b. hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaŃional privat român; constituie un asemenea temei de refuz al recunoaşterii încălcarea dispoziŃiilor art. 151 privitoare la competenŃa exclusivă a jurisdicŃiei române;

c. procesul a fost soluŃionat între aceleaşi părŃi printr-o hotărâre, chiar nedefinitivă, a instanŃelor române sau se află în curs de judecare în faŃa acestora la data sesizării instanŃei străine. Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanŃa care a

pronunŃat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaŃional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăŃean român, iar soluŃia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 168).

Regimul cererii de recunoaştere este reglementat de prevederile art. 170 –172 al Legii nr. 105 din 1992. În acest sens, cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale principală de tribunalul judeŃean în circumscripŃia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine. Cererea de recunoaştere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidentă, de către instanŃa sesizată cu un proces având

83

un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepŃia puterii lucrului judecat, întemeiata pe hotărârea străină.

Cererea de recunoaştere a hotărârii străine se întocmeşte potrivit cerinŃelor prevăzute de legea procedurală română şi va fi însoŃită de următoarele acte:

copia hotărârii străine; dovada caracterului definitiv al acesteia; copia dovezii de înmânare a citaŃiei şi actului de sesizare, comunicate părŃii care

a fost lipsă în instanŃa străină sau orice alt act oficial care să ateste că citaŃia şi actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a luat hotărârea;

orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină îndeplineşte celelalte condiŃii prevăzute de art. 167. Actele prevăzute în alin. 1 vor fi însoŃite de traduceri autorizate şi vor fi

supralegalizate, cu respectarea dispoziŃiilor art. 162. Supralegalizarea nu se cere în cazul în care părŃile sunt de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate.

De asemenea, cererea de recunoaştere a hotărârii străine se soluŃionează pe cale principală prin hotărâre, iar pe cale incidentă prin încheiere interlocutorie. Cererea poate fi soluŃionată fără citarea părŃilor dacă, din hotărârea străină, rezultă că pârâtul a fost de acord cu admiterea acŃiunii.

Hotărârile străine, care nu sunt aduse la îndeplinire, de bunăvoie de către cei obligaŃi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza încuviinŃării date, la cererea persoanei interesate, de către tribunalul judeŃean în circumscripŃia căruia urmeaza să se efectueze executarea. Hotărârile străine prin care s-au luat măsuri asiguratorii şi cele date cu executarea provizorie nu pot fi puse în executare pe teritoriul României.

În conformitate cu dispoziŃiile art. 174 executarea hotărârii străine se încuviinŃează cu respectarea condiŃiilor prevăzute de art. 167, cât şi a celor ce urmează:

hotărârea este executorie potrivit legii instanŃei care a pronunŃat-o; dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române.

DispoziŃiile art. 168 si 169 sunt aplicabile în mod corespunzător şi cererii de încuviinŃare a executării.

Cererea de încuviinŃare a executării, întocmită în condiŃiile prevăzute de art. 171, va fi însoŃită şi de dovada caracterului executor al hotărârii străine, eliberată de instanŃa care a pronunŃat-o.

Cerearea de încuviinŃare a executării este guvernată de prevederile art. 176 şi 177 ale Legii nr. 105 din 1992. Cererea de încuviinŃare a executării se soluŃionează prin hotărâre, după citarea părŃilor. În cazul în care hotărârea străină conŃine soluŃii asupra mai multor capete de cerere, care sunt disociabile, încuviinŃarea poate fi acordată separat. Pe baza hotărârii definitive de încuviinŃare a executării se emite titlul executoriu, în condiŃiile legii române, menŃionându-se în titlu şi hotărârea de încuviinŃare.

Hotărârea străină, dată de către o instanŃă competentă, are forŃă probantă în faŃa instanŃelor române cu privire la situaŃiile de fapt pe care le constată (art. 178).

84

BIBLIOGRAFIE

Ion P. Filipescu, Drept internaŃional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999; Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Drept internaŃional privat, Editura

Actami, Bucureşti, 2002; Mihail Vasile Jakotă, Drept internaŃional privat, 2 volume, Editura FundaŃiei

„Chemarea”, Iaşi, 1997; Ioan Macovei, Drept internaŃional privat, Ed. Ars Longa, Iaşi, 2001; Tudor R. Popescu, Drept internaŃional privat, Editura Romfel, Bucureşti,

1994; Dragoş Alexandru Sitaru, Drept internaŃional privat, Editura Actami,

Bucureşti, 1997; Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor

de drept internaŃional privat; Legea nr. 119 din 16 octombrie 1996 cu privire la actele de stare civilă; OrdonanŃa de urgenŃă nr. 194 din 12 decembrie 2002 privind regimul străinilor

în România modificată prin Legea nr. 357 din 11 iulie 2003 pentru aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România.

Date post:	30-Jun-2015
Category:	Documents
Upload:	-
View:	746 times
Download:	3 times

Drept International Privat

Documents