1 DECIZIA nr. 49 / 03.12.2014 privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi sancţionarea întreprinderilor BRAND PROGRAMMING NETWORK S.A., B.V. MCCANN-ERICKSON S.R.L., GROUPM MEDIA OPERATIONS S.R.L., INITIATIVE MEDIA S.A., MEDIACOM ROMANIA S.R.L., MEDIAEDGECIA ROMANIA S.R.L., MINDSHARE MEDIA S.R.L., OPTI MEDIA S.R.L., STARCOM MEDIAVEST GROUP S.R.L., UNITED MEDIA SERVICES S.R.L., ZENITH MEDIA COMMUNICATIONS S.R.L
Transcript
1
DECIZIA
nr. 49 / 03.12.2014
privind
constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr.
21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101
alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene
ERICKSON S.R.L., INITIATIVE MEDIA S.A., LEO BURNETT & TARGET S.A.,
MEDIACOM ROMANIA S.R.L., MEDIAEDGECIA ROMANIA S.R.L.,
MINDSHARE MEDIA S.R.L., OPTI MEDIA S.R.L., SAATCHI & SAATCHI S.R.L.,
1 La data de 9 august 2014 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
586/06.08.2014, Ordonanţa nr.12/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi a altor acte din domeniul protecţiei concurenţei. 2 După intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona de modificare a Tratatului privind Uniunea
Europeană şi a Tratatului de instituire a Comunităţii Europene, publicat în Jurnalul Oficial nr. C 306 din 17 decembrie 2007 şi intrat în vigoare la 1 decembrie 2009, art. 81 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene a devenit art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene. Conţinutul art. 101 din Tratat este identic cu cel al art. 81 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene.
7
STARCOM MEDIAVEST GROUP S.R.L., UNITED MEDIA SERVICES S.R.L.,
ZENITH MEDIA COMMUNICATIONS S.R.L., ZENITH MEDIA S.R.L.
(3) În intervalul martie - octombrie 2012, între reprezentanţii întreprinderilor
menţionate la pct. 1 au avut loc o serie de întâlniri şi discuţii destinate a construi
şi pune în aplicare o strategie cu ajutorul căreia să se obţină eliminarea de pe
piaţă a concurentului The Group. Aceste discuţii au fost purtate, pe de o parte, în
cadrul întâlnirilor întreprinderilor implicate, iar, pe de altă parte, prin
corespondenţă electronică între reprezentanţii acestora.
(4) Comportamentele întreprinderilor au constat în principal, în acţiuni de
condiţionare a participării la anumite licitaţii organizate de către clienţi, pentru
prestarea serviciilor de administrare a bugetelor anuale alocate serviciilor de
comunicare, de neinvitarea sau respingerea The Group. Coordonarea propriu-
zisă a comportamentelor sus amintite s-a realizat prin întâlniri, discuţii,
corespondenţă aferentă, dar şi prin punerea în practică a aspectelor agreate.
Acţiunile astfel identificate sunt de natură a conduce la restrângerea concurenţei
pe piaţa comercializării de servicii de comunicare prin media din România.
(5) Potrivit probelor existente la dosar, discuţiile cu privire la această problematică au
început în luna martie a anului 2012, în cadrul întâlnirii care a avut loc în
Bucureşti, la Cafeneaua de la Sala Dalles şi la care au participat reprezentanţii
Informaţii publice postate de pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice, http://www.mfinante.ro/. 15
Sediul social în Bucureşti, Str. Ceasornicului nr. 17, sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. J40/25498/1994, având CUI 6645740. 16
În ceea ce priveşte structura acţionariatului, a se vedea pct. 72 din Raportul de investigaţie. 17
A se vedea adresa INITIATIVE din 29.07.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9842/29.07.2013. 18
Sediul social în Bucureşti, Bld. Aviatorilor nr. 47, etaj 4, sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. J40/18677/2004, având CUI 16945442. 19
În ceea ce priveşte structura capitalului social, a se vedea pct. 85 din Raportul de investigaţie. 20
A se vedea adresa MEDIACOM nr. 811/19.07.2013înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 9521/22.07.2013.
13
(23) MEDIAEDGECIA21 este o societate comercială cu răspundere limitată, parte a
grupului internaţional WPP, înmatriculată în România, desfăşoară activităţi
specifice agenţiilor de publicitate (cod CAEN 7311) şi este prezentă pe piaţa
comercializării serviciilor de media din România. 22
Evoluţia cifrei de afaceri23 şi a profitului sau pierderii MEDIAEDGECIA pentru
(27) UNITED MEDIA34 este o societate comercială cu răspundere limitată,
înmatriculată în România, desfăşoară activităţi specifice agenţiilor de publicitate
(cod CAEN 7311) şi este prezentă pe piaţa comercializării serviciilor de media din
România.35
Evoluţia cifrei de afaceri36 şi a profitului sau pierderii UNITED MEDIA pentru
perioada 2010-2012:
29
A se vedea adresa OPTI MEDIA din 30.05.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG7256/03.06.2013. 30
A se vedea adresa OPTI MEDIA din 29.07.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9863/30.07.2013. 31
Sediul social în Bucureşti, Str. Nicolae Iorga nr. 13, sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. J40/11643/2000, având CUI 13598098. 32
În ceea ce priveşte structura capitalului social, a se vedea pct. 58 din Raportul de investigaţie. 33
A se vedea adresa STARCOM din 19.07.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 9461/19.07.2013. 34
Sediul social în Bucureşti, Şos. Nicolae Titulescu nr. 4 - 8, sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. J40/441/2006, având CUI 18286690. 35
În ceea ce priveşte structura capitalului social, a se vedea pct. 78 din Raportul de investigaţie. 36
A se vedea adresa UNITED MEDIA din 29.07.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9839/29.07.2013.
(29) Agenţiile de media MEDIAEDGECIA, MEDIACOM şi MINDSHARE aparţin
grupului internaţional WPP şi sunt denumite împreună, în sens larg, GroupM,
acesta fiind numele utilizat în mod obişnuit de către entităţile din grupul WPP şi
personalul acestora în vederea descrierii ansamblului de agenţii de media ale
WPP.42
(30) În cadrul prezentei Decizii, prin sintagma GroupM sunt desemnate în mod
colectiv agenţiile de media MEDIAEDGECIA, MEDIACOM şi MINDSHARE, iar
prin GROUPM ROMANIA se va înţelege GROUPM MEDIA OPERATIONS
S.R.L., societate românească din cadrul grupului WPP care desfăşoară
activităţile suport descrise la pct. 20 din Decizie, întreprindere direct implicată în
înţelegere.
37
Sediul social în Bucureşti, Calea Şerban Vodă nr. 133, clădirile D-E, cam. 9, etaj P, sector 4, înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. J40/7600/2011, având CUI 28659878. 38
În ceea ce priveşte structura capitalului social, a se vedea pct. 61 din Raportul de investigaţie 39
A se vedea adresa ZENITH înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9465/19.07.2013. 40
A se vedea adresa ZENITH din 19.07.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9465/19.07.2013. 41
Cifra de afaceri obţinută din activitatea de media de către Zenith Media SRL în anii 2010 şi 2011 a fost atribuită întreprinderii Zenith Media Communications SRL. 42
A se vedea adresa GROUPM ROMANIA nr.955/15.11.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG13538/19.11.2013.
16
III. PIAŢA RELEVANTĂ
3.1 Cadrul legislativ de reglementare
(31) Principalele acte normative care reglementează industria publicităţii din România
sunt:
- Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, cu modificările şi completările
ulterioare;
- Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare
(denumită în continuare „Legea audiovizualului”);
- OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a
contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune
de servicii, cu modificările şi completările ulterioare (denumită în continuare
„OUG nr. 34/2006”).
(32) Începând cu 12 aprilie 2013, prin adoptarea OUG nr. 25/2013, au fost aduse
anumite modificări şi completări Legii audiovizualului. Astfel, prin introducerea art.
291, s-au completat dispoziţiile legale care stabileau condiţiile în care se realizau
comunicările audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii de media cu cele care
reglementau achiziţionarea spaţiului publicitar televizat. Potrivit acestor prevederi,
„orice achiziţionare de spaţiu publicitar televizat nu poate fi făcută de un
intermediar decât în numele şi pe seama beneficiarului final al publicităţii
televizate”, iar orice oferte de preţ pentru achiziţionarea publicităţii televizate,
prezentate de aceşti intermediari, vor fi „în mod obligatoriu confirmate în prealabil
în scris cu radiodifuzorul43”. Obiectul achiziţionării respective se va plăti direct
radiodifuzorului de către beneficiarul final al publicităţii televizate, „în baza facturii
ce va fi emisă de radiodifuzor către beneficiarul final al publicităţii televizate”, cu
menţiunea că „orice rabat sau avantaj tarifar, indiferent de natura acestuia,
acordat de către radiodifuzor, trebuie să figureze pe factura emisă beneficiarului
final al publicităţii televizate.”
(33) În plus, art. 291 din Legea audiovizualului precizează că intermediarii în cauză nu
pot primi altă plată sau contraprestaţie decât „cea care le este plătită de către
beneficiarul final al publicităţii televizate în vederea remunerării serviciilor
prestate şi nici vreun avantaj material, indiferent de natura acesteia, din partea
radiodifuzorului”, cu stipularea sancţiunii nulităţii oricărui act juridic încheiat cu
încălcarea dispoziţiilor acestui articol.
43
Conform definiţiei date la art. 1 pct. 13 din Lege audiovizualului, radiodifuzorul reprezintă funizorul de servicii media audiovizuale în domeniul serviciilor de programe de televiziune şi/sau de radiodifuziune.
17
3.2 Piaţa relevantă a produsului
(34) Prin definirea pieţei relevante se realizează identificarea şi definirea graniţelor în
care se exercită concurenţa între întreprinderi, scopul principal fiind reprezentat
de identificarea, într-un mod sistematic, a constrângerilor concurenţiale cu care
se confruntă întreprinderile în cauză44. Piaţa relevantă a produsului include toate
produsele şi/sau serviciile care sunt considerate de către consumatori ca
interschimbabile sau substituibile datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date
acestora.
(35) În cazul de faţă, pentru individualizarea pieţei relevante a produsului, vom avea
în vedere particularităţile specifice industriei publicităţii, ramura în care îşi
desfăşoară activitatea întreprinderile implicate.
(36) Industria publicităţii reprezintă un mix de activităţi prestate de întreprinderi şi
specializări ce pot fi împărţite în trei sectoare de bază45:
- advertiseri (en. advertiser) – clienţi de publicitate: comercianţi cu amănuntul,
publică etc. Aceştia plătesc pentru publicitatea produselor/serviciilor
comercializate, în scopul promovării acestora şi pot fi clienţi publici sau privaţi;
- media (suportul de informaţii, mijloacele de comunicare) – televiziunea,
ziarele, revistele, afişele publicitare, radio, cinema şi internetul sunt cele care
publică, contra cost, reclamele advertiserilor (clienţii de publicitate);
- agenţiile de publicitate întreprinderile care produc campaniile de publicitate.
Agenţiile de publicitate creează reclamele şi cumpără spaţiu şi timp de
publicitate, în numele clienţilor (advertiserii), în mijloacele de comunicare.
(37) Din perspectiva agenţiilor de publicitate, piaţa publicităţii se poate segmenta în:
- piaţa serviciilor de comunicare de marketing (denumită piaţa non-media), care
cuprinde activităţi precum creaţie, producţie materiale audio-video şi tipar,
organizare de evenimente, relaţii publice;
- piaţa comercializării (vânzare / achiziţie) de servicii de comunicare prin media
(denumită piaţa media).
(38) La nivel internaţional, există agenţii de publicitate care desfăşoară întreaga gamă
de activităţi specifice industriei, activităţi de creaţie de publicitate, de cumpărare
de spaţiu şi timp de publicitate în media, precum şi activităţi care presupun
administrarea tuturor aspectelor ce ţin de comunicarea de marketing a clienţilor
44
A se vedea Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553/05.08.2010; Comunicarea Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 372 din 09.12.1997. 45
Winston Fletcher, Advertising. A very short introduction, Oxford University Press Inc., New York,
2010, p.22.
18
lor. Aceste agenţii poartă numele de agenţii „full-service”. În România, dintre
părţile implicate în investigaţie, numai MCCANN are o astfel de structură
integrată.
(39) Odată cu dezvoltarea domeniului, au apărut şi s-au dezoltat şi agenţii de
publicitate specializate pe diverse forme de comunicare de marketing şi domenii
de activitate, ca de exemplu, agenţii care creează şi produc publicitate (numite
agenţii de creaţie), agenţii specializate în cumpărarea şi vânzarea de media
(numite agenţii de media) şi agenţii specializate, care oferă o diversitate de alte
tipuri de servicii de comunicare de marketing (cercetare de piaţă, relaţii publice,
organizarea de evenimente, consultanţă de marketing etc.). Cu excepţia
MCCANN şi GROUPM ROMANIA, restul întreprinderilor implicate în înţelegerea
constată prin prezenta Decizie, sunt agenţii de media specializate în cumpărarea
şi vânzarea de media.
(40) În acelaşi timp şi-a făcut apariţia şi un alt tip de agenţie de publicitate46 şi anume
întreprinderea conglomerat47. Astfel de întreprinderi conglomerat reprezintă, de
fapt, mari grupuri internaţionale care deţin la nivel mondial agenţii de creaţie,
agenţii de media şi numeroase alte tipuri de agenţii de comunicare. Cele mai
mari şase astfel de grupuri internaţionale (supranumite „Big 6”), prezente şi pe
piaţa românească, sunt următoarele: Omnicom (SUA), Publicis (Franţa), WPP
(UK), Interpublic (SUA), Dentsu (Japonia) şi Havas (Franţa).
(41) Dintre întreprinderile implicate în înţelegerea constatată prin prezenta Decizie,
fac parte din grupuri internaţionale următoarele:
- ZENITH aparţine grupului Publicis;
- MCCANN aparţine grupului Interpublic;
- MEDIAEDGECIA, MEDIACOM, MINDSHARE şi GROUPM ROMANIA aparţin
grupului WPP.
În plus, conform propriilor susţineri48, INITIATIVE şi BPN se consideră a fi afiliaţi
grupului Interpublic prin adoptarea standardelor interne ale grupului, precum şi a
brandurilor Interpublic, datorită cooptării în structura acţionariatului a unei
societăţi cu participaţie minoritară, care aparţine integral grupului Interpublic. Din
punct de vedere al dreptului concurenţei, însă, acestea nu sunt deţinute de
Interpublic prin prisma controlului.
(42) În afara grupurilor menţionate mai sus, în România sunt prezente şi alte grupuri,
ca de exemplu, The Group (prin Media Investment şi House of Media), Omnicom
Group (prin OMD, PHD).
46
Aceste grupuri sunt numite impropriu agenţii de publicitate deoarece publicitatea este doar una din numeroasele tipuri de servicii de marketing pe care subsidiarele lor le oferă. 47
Winston Fletcher, op. cit., p.28. 48
A se vedea adresa INITIATIVE înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG1011/03.02.2014.
19
(43) Pe piaţa internaţională, grupurile de agenţii de media care acţionează centralizat
pe componenta achiziţiei de spaţii publicitare, sunt o practică uzuală. Acestea
urmăresc îmbunătăţirea condiţiilor de cumpărare oferite clienţilor prin cumularea
volumelor derulate de agenţiile din grup. De asemenea, în raport cu agenţiile de
media de dimensiuni mai reduse, agenţiile de media mai mari acţionează
frecvent în calitate de furnizori de spaţiu publicitar, din raţiuni legate de întrunirea
unor condiţii competitive de cost. De obicei, această funcţie de gestionare în
comun a investiţiilor în media ale unui grup de agenţii de media o îndeplineşte o
companie aparţinând aceluiaşi grup. În acest sens, în România activează:
- Media Partnership este compania aparţinând grupului The Group care
reuneşte activităţile de achiziţie de spaţiu media şi asigură managementul
investiţiilor în media ale clienţilor agenţiilor Media Investment, House of
Media, OMD şi PHD;
- Magna este parte a grupului Interpublic, reuneşte activităţile de achiziţie
de spaţiu media şi asigură managementul investiţiilor în media ale
clienţilor agenţiilor MCCANN, INITIATIVE şi BPN;
- GROUPM ROMANIA este o societate românească din grupul WPP care
reuneşte activităţile de achiziţie de spaţiu media şi asigură managementul
investiţiilor în media ale clienţilor agenţiilor MEDIAEDGECIA, MEDIACOM
şi MINDSHARE.
(44) În cadrul sectorului de comunicare49, Comisia Europeană a făcut anumite
distincţii între serviciile de comunicare de marketing (piaţa non-media) şi
cumpărarea de media (piaţa media)50. Din perspectiva încălcării care face
obiectul prezentei Decizii, prezintă importanţă piaţa comercializării serviciilor de
media (piaţa media). Comisia Europeană consideră că acestea includ
planificarea media şi cumpărarea de spaţiu şi timp de publicitate în diverse tipuri
de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri şi internet).
(45) În cazul Havas Advertising/Media Planning51 s-a apreciat că activităţile de
cumpărare de media reprezintă o piaţă separată, întrucât acestea satisfac o
anumită cerere a clienţilor, iar aceste activităţi pot fi desfăşurate separat de
crearea campaniilor publicitare. Astfel, prin utilizarea serviciilor de comunicare de
marketing se creează un mesaj, iar prin cumpărarea de media acest mesaj este
transmis grupului ţintă. În timp ce, în cazul serviciilor de comunicare de
marketing, creativitatea este parametrul competitiv cheie, în cazul cumpărării de
media sunt importante puterea de negociere şi cunoştinţele despre planificarea şi
49
Cazul IV/M.1529 Havas Advertising / Media Planning, Cazul COMP/M.2000 - WPP Group / Young & Rubicam, Cazul COMP/M.3579 - WPP / Grey, Cazul IV/M.147 - Eurocom / RSCG. 50
Media buying (en.). 51
Cazul COMP IV/M.1529 Havas Advertising/Media Planning.
20
monitorizarea media, caracteristici care au mai degrabă o componentă tehnică
decât una creativă.
(46) Această abordare este susţinută şi de părţile implicate52, care au considerat că
activităţile de cumpărare de media reprezintă un segment de piaţă distinct de
piaţa serviciilor de publicitate în sens larg, cu numeroase elemente de
diferenţiere, precum nevoia pe care o satisfac, nivelul de cunoştinţe al
specialiştilor, nivelul cercetărilor şi al sistemelor de măsurare a audienţelor,
aplicaţii informatice specializate etc.
(47) Pe piaţa media cadrul de manifestare a concurenţei, în care cererea se întâlneşte
cu oferta, este organizarea de către clienţi a concursurilor de oferte. În industria
publicităţii, concursurile de oferte organizate de clienţii privaţi poartă denumirea
de pitch-uri sau licitaţii, în timp ce clienţii publici derulează proceduri publice de
atribuire a contractelor de publicitate, o exprimare alternativă fiind, de asemenea,
termenul de licitaţii.
(48) Cererea este reprezentată de clienţii de publicitate, companii naţionale şi
multinaţionale, publice ori private, care alocă bugete pentru publicitatea
produselor şi serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora.
(49) Oferta este reprezentată de agenţiile de media care furnizează servicii de
planificare, implementare, gestionare şi evaluare a campaniilor media, între
acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziţionării de spaţiu
publicitar în diverse tipuri de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri şi
internet).
Licitaţii organizate de clienţii privaţi versus clienţii publici. Asemănări şi
deosebiri.
(50) În ceea ce priveşte serviciile pe care o agenţie de media le oferă clienţilor săi
(privaţi sau publici), acestea sunt cele solicitate de către client, pe care agenţia
52
A se vedea răspunsurile la chestionarul despre piaţa relevantă transmise de MCCANN prin adresa nr. 68728/17.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8004/17.06.2013, BPN prin adresa nr. 68729/17.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8003/17.06.2013, INITIATIVE prin adresa nr. 68730/17.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8002/17.06.2013, MEDIACOM prin adresa nr. 762/13.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG7988/17.06.2013, MEDIAEDGECIA prin adresa nr. 763/13.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG7989/17.06.2013, MINDSHARE prin adresa nr. 761/13.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG7987/17.06.2013, OPTI MEDIA prin adresa din 19.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8357/26.06.2013, STARCOM prin adresa din 17.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8008/17.06.2013, UNITED MEDIA prin adresa nr. 68727/17.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8005/17.06.2013, ZENITH prin adresa din 17.06.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG8010/17.06.2013.
21
de media se angajează să le execute pe parcursul derulării contractului, din
această perspectivă, neexistând diferenţe în funcţie de tipul clientului.
(51) Clienţii publici derulează procedurile de atribuire a contractelor de publicitate
conform prevederile legale incidente, respectiv prevederile OUG nr. 34/2006, iar
clienţii privaţi pot contracta direct cu o anumită agenţie sau pot alege să
organizeze un pitch în vederea selecţionării unei agenţii dintre invitaţii participanţi
la licitaţia în cauză. Prin urmare, modalitatea de demarare a licitaţiilor diferă între
clienţii publici şi cei privaţi. Astfel, clienţii publici aduc la cunoştinţă licitaţiile
organizate prin publicarea caietului de sarcini, putând participa orice întreprindere
care doreşte şi întruneşte condiţiile stipulate în caietul de sarcini, în timp ce în
cazul clienţilor privaţi, acestea demarează prin trimiterea de către organizator a
invitaţiilor de participare către agenţiile de media selectate.
(52) În plus, clienţii privaţi spre deosebire de cei publici, au posibilitatea de a încheia
contracte în mod direct cu orice agenţie de media, fără organizarea de licitaţii. În
alegerea agenţiilor de media cărora li se trimit invitaţii de participare, organizatorii
au în vedere activitatea desfăşurată de acestea în timp, reputaţia, premiile
obţinute la nivel naţional şi internaţional, mărcile lansate şi promovate în piaţă,
precum şi campaniile publicitare realizate.
(53) Din perspectiva procedurii de desfăşurare a licitaţiei, relaţia cu clienţii privaţi este
mai flexibilă, o parte a ofertei putând suferi ajustări şi după depunerea acesteia
sau pe parcursul derulării relaţiei contractuale, în funcţie de contextul pieţei şi de
evoluţia necesităţilor clienţilor respectivi. Flexibilitatea în derularea contractelor
încheiate cu clienţii privaţi se constituie şi într-o cerinţă care derivă din faptul că
aceştia contractează, de regulă, un spectru mai complex de servicii de media şi
pentru perioade de timp mai mari.
(54) Prin comparaţie cu aspectele menţionate anterior, în cazul clienţilor publici,
relaţiile contractuale au un caracter mai rigid, strict, licitaţiile şi, implicit,
contractele având ca obiect, de regulă, proiecte punctuale, clienţii publici fiind
obligaţi să respecte procedurile specifice achiziţiilor publice.
(55) În ceea ce priveşte bugetul alocat de client, acesta prezintă relevanţă din
perspectiva capacităţii unei agenţii de media de a se încadra în limitele acestuia
astfel încât, în termeni reali, să reprezinte o oportunitate de business.
(56) Din perspectiva ofertei de media, aceasta prezintă unele diferenţe de ordin formal
în funcţie de tipul clientului, pentru clienţii publici solicitările existente în caietul de
sarcini fiind mai complexe şi mai detaliate.
22
(57) În ceea ce priveşte poziţionarea ofertei existente pe piaţa comercializării
serviciilor de media în funcţie de cele două tipuri de beneficiari ai acestor servicii,
publici şi privaţi, analiza a relevat faptul că atât unii, cât şi ceilalţi, reprezintă
alternative pentru agenţiile de media, acestea concurând în condiţii similare
pentru ambele tipuri de clienţi53.
(58) Invitaţiile de participare se regăsesc doar în cazul licitaţiilor organizate de către
clienţii privaţi, criteriile avute în vedere de aceştia fiind definite în funcţie de
obiectivele stabilite.
(59) În practica industriei, licitaţiile organizate de clienţii privaţi cu renume şi
experienţă, presupun întrunirea a cel puţin două elemente fundamentale: brief-ul
şi debriefing-ul.
Documentul de brief (similar caietului de sarcini întâlnit la licitaţiile clienţilor
publici) se adresează agenţiilor de media invitate să participe la pitch şi cuprinde,
în principal, în termeni clari, cerinţele organizatorului cu privire la serviciile pe
care agenţia de media urmează să le presteze, un calendar de acţiuni şi criteriile
de evaluare şi selecţie a câştigătorului.
Debriefing-ul reprezintă o sesiune de evaluare care are loc post licitaţie, în care
organizatorul explică considerentele pentru care a fost atribuit contractul
respectiv agenţiei de media câştigătoare şi motivele pentru care celelalte agenţii
de media participante nu au întrunit aşteptările clientului. Sunt analizate criteriile
care au stat la baza deciziei finale, identificându-se, pentru fiecare agenţie de
media participantă, elementele concrete care au determinat decizia de acceptare,
respectiv de respingere a ofertei depuse. Între acestea amintim calitatea
prestaţiei, gradul de satisfacere a clientului prin oferta prezentată, viteza de
reacţie şi profesionalismul.
(60) Referitor la condiţiile de participare la licitaţii, în cazul celor organizate de către
clienţii publici se distinge un caracter mai restrictiv din perspectiva introducerii
anumitor criterii de calificare extrinseci serviciului ce urmează a fi prestat de către
agenţiile de media, cum ar fi, de exemplu, mărimea cifrei de afaceri.
(61) În cazul unei licitaţii organizate de către un client privat este necesară
prezentarea unor documente care să reflecte aspecte precum:
- descrierea agenţiei, într-un format ales de către aceasta, care să includă
informaţii privind portofoliul de clienţi, echipa propusă pentru realizarea
proiectului, modul de lucru, instrumentele folosite, elementele de
individualizare/diferenţiere a agenţiei de media pe piaţă etc.;
- strategia de media propusă, într-un format ales de către agenţia de media, în
vederea demonstrării capabilităţilor strategice ale acesteia;
53
Cazul COMP IV/M.1529 Havas Advertising/Media Planning.
23
- oferta financiară, într-un format propus de către client tuturor agenţiilor de
media, în vederea realizării unei analize comparative a datelor şi informaţiilor
respective.
(62) Din perspectiva criteriilor avute în vedere de către agenţiile de media privind
participarea la licitaţii s-au reţinut următoarele aspecte:
- natura şi istoricul clientului. Participarea la licitaţia organizată de către un
client public antrenează, de regulă, mai multe resurse şi eforturi din partea
agenţiilor de media decât în cazul licitaţiei organizate de către un client privat.
Din perspectiva istoricului clientului, existenţa unei colaborări cu acesta poate
avea o influenţă pozitivă asupra şanselor de a câştiga licitaţia organizată de
acesta; de asemenea, clienţii care organizează licitaţii la intervale relativ
scurte (e.g., anual) prezintă un interes mai scăzut, întrucât gradul de
siguranţă al contului este mai redus;
- bugetul alocat. Luând în considerare faptul că pregătirea unei licitaţii
presupune un efort din partea unei agenţii de media, nu este considerată
justificată participarea la o licitaţie pentru care bugetul alocat serviciilor de
media este de dimensiuni reduse în corelaţie cu complexitatea lucrării
solicitate;
- perioada de desfăşurare a licitaţiei. În cazul licitaţiilor care se organizează pe
perioade mai lungi de timp, se înregistrează costuri de participare mai
ridicate, care, dacă sunt coroborate cu un grad ridicat de încărcare al agenţiei
de media, ar putea conduce la o decizie negativă privind participarea la
licitaţia respectivă;
- industria în care activează clientul. Acest criteriu prezintă relevanţă din
perspectiva apariţiei unui posibil conflict de interese în situaţia în care agenţia
de media în cauză are deja un client prezent în domeniul de activitate vizat;
- potenţialul impact al afacerii clientului care organizează licitaţia. Participarea
la o anumită licitaţie sau acceptarea unui buget mai redus reprezintă ipoteze
justificate pentru agenţia de media respectivă în condiţiile în care activitatea
desfăşurată de către client şi, implicit, colaborarea acestuia cu agenţia de
media ar prezenta un potenţial ridicat de dezvoltare.
(63) Luând în calcul caracteristicile menţionate mai sus, s-a concluzionat că nu există
suficiente elemente care să justifice segmentarea pieţei media în funcţie de tipul
clientului, piaţa relevantă avută în vedere fiind piaţa comercializării serviciilor de
media (piaţa media), independent de forma de proprietate a clientului organizator
al licitaţiilor.
(64) În concluzie, piaţa relevantă a produsului este reprezentată de piaţa
comercializării serviciilor de comunicare prin media, denumită convenţional
piaţa media.
24
(65) Dimensiunea pieţei media, în perioada 2010 – 2012, a fost următoarea54:
2010 – 1.320.328 mii lei, din care părţile implicate deţin 78.2%;
2011 – 1.309.511 mii lei, din care părţile implicate deţin 77%;
2012 – 1.350.168 mii lei, din care părţile implicate deţin 73.9%.
Aspecte specifice pieţei media. Modul de desfăşurare a activităţii unei
agenţii de media în relaţia cu clienţii şi furnizorii.
(66) Odată selectată agenţia de media câştigătoare, relaţia comercială dintre client şi
agenţia de media este formalizată prin încheierea unui contract între părţi.
Serviciile prestate de către agenţia de media în baza acestui contract sunt
multiple şi cuprind, sumarizat, următoarele activităţi:
- elaborare de strategii media;
- planificarea bugetului de media al clientului în funcţie de activităţile şi nevoile
de promovare şi publicitate ale clientului;
- cumpărarea de spaţiu media în funcţie de strategia şi planificarea agreate.
(67) Agenţia de media este remunerată de către client pentru serviciile prestate în
temeiul contractului, sub diverse forme, astfel:
- comision aplicat la consumul net de media (procent sau sumă fixă stabilită
pentru unităţi de media efectiv consumate de client într-o anumită perioadă de
referinţă)
- sumă forfetară lunară sau pe proiect
- bonus de performanţă în funcţie de anumiţi indicatori stabiliţi de comun acord
între agenţie şi client
(68) Anterior intrării în vigoare a prevederilor OUG nr.25/2013, circuitul client -
agenţie de media- furnizor de media (indiferent de tipul furnizorului de media)
avea următorul parcurs:
- Clienţii mandatau agenţia de media să negocieze cu furnizorul de media şi să
achiziţioneze spaţiu publicitar pe unul sau mai multe canale media, în funcţie
de natura şi scopul campaniei publicitare
- Furnizorul de media vindea spaţiul publicitar către agenţia de media la preţul
negociat
- La sfârşitul perioadei de referinţă (de regulă luna calendaristică) furnizorul de
media emitea către agenţia de media o factură fiscală conţinând
contravaloarea spaţiului publicitar vândut pentru fiecare client în parte
54
Informaţiile au fost obţinute pe baza studiului Media Fact Book, ediţiile 2011 – 2013, www.mediafactbook.ro şi a situaţiilor financiare publicate pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice. Au fost luate în considerare cifrele de afaceri obţinute exclusiv din activitatea de media. Curs de schimb mediu anual 2010 – 4.2099 lei/euro, Curs de schimb mediu anual 2011 – 4.2379 lei/euro, Curs de schimb mediu anual 2012 – 4.4560 lei/euro.
- Agenţia de media, după verificarea cantitativă şi calitativă a sumelor înscrise
în facturile emise de toţi furnizorii de media pentru un anumit client, emitea la
rândul său, o factură corespunzătoare către client, în cuantum egal cu sumele
menţionate în facturile emise de furnizorii de media
- La valoarea spaţiului publicitar efectiv consumat şi facturat pentru respectivul
client, se adăuga comisionul agenţiei de media sau, în funcţie de prevederile
contractuale, agenţia de media emitea o factură separată pentru acest
comision.
(69) Întrucât agenţia de media nu deţinea spaţiu media, nefiind un furnizor de astfel
de servicii, pentru cumpărarea de spaţiu media, agenţia contracta în numele şi pe
seama clientului, furnizori specializaţi conform tipurilor de canale media stabilite
cu clientul. Procesul de achiziţie de spaţiu media era la rândul său oficializat prin
încheierea unui contract între agenţia de media şi furnizorul de media.
(70) Dacă anterior intrării în vigoare a prevederilor OUG nr.25/2013, fluxul relaţiilor
contractuale avea acelaşi circuit indiferent de canalul media implicat (televiziune,
radio, presă scrisă, publicitate on-line etc), ulterior intrării în vigoare a acestui act
normativ, relaţiile contractuale în cazul publicităţii televizate au suferit o serie de
modificări, pentru celelalte canale media relaţia rămânând neschimbată.
(71) După intrarea în vigoare a OUG nr.25/2013, sumele aferente spaţiului de
publicitate TV consumat nu mai tranzitează conturile agenţiei de media,
facturarea şi plata efectuându-se direct între televiziuni şi clienţi.
(72) Din modul de desfăşurare a activităţii prezentat anterior, rezultă că agenţia de
media realizează o comandă de spaţiu publicitar numai atunci când deţine o
comandă fermă din partea unui client, agenţiile de media acţionând ca un
intermediar care nu îşi asumă riscuri financiare în legătură cu achiziţiile de spaţiu
publicitar de la canalele media.
3.3 Piaţa relevantă geografică
(73) Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt
implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, zonă în care condiţiile de
concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele
geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă existente în zonele
respective diferă în mod apreciabil. Definiţia pieţei geografice nu necesită o
omogenitate perfectă a condiţiilor de concurenţă între operatori, fiind suficient
dacă acestea sunt „similare” sau „suficient de omogene” şi, în consecinţă, doar
26
zonele geografice în care condiţiile de concurenţă sunt „eterogene” nu pot fi
considerate ca formând o piaţă uniformă55.
(74) În ceea ce priveşte dimensiunea geografică a pieţei media s-a considerat56 că
aceasta are o dimensiune naţională. În general nu există bariere legislative sau
de altă natură care ar putea restrânge posibilitatea clienţilor de a alege agenţii de
media din România sau din altă ţară. Cu toate acestea, în stabilirea ariei
geografice trebuie luaţi în considerare o serie de factori, de exemplu, diferenţe de
limbă, diferite condiţii de media, diferenţe de preţ, nevoia de a transmite mesajul
şi de a adapta comunicarea către publicul ţintă dintr-o anumită ţară, existenţa
unor obiceiuri de consum diferite şi a unor preferinţe diferite pentru diverse tipuri
de canale media. Acest context conduce la ideea existenţei unor pieţe de
dimensiune naţională.
(75) Prin urmare, deşi clienţii cu prezenţă multinaţională pot alege în anumite cazuri o
strategie globală de marketing, comunicarea cu publicul ţintă dintr-o anumită ţară
va necesita, în mod cert, şi existenţa unei prezenţe la nivel naţional sub aspectul
comunicării. În plus faţă de aceste aspecte, trebuie avut în vedere şi faptul că
proprietarii de media sunt organizaţi în marea lor majoritate la nivel naţional, ceea
ce are drept consecinţă cumpărarea sau vânzarea de media tot la nivel naţional.
(76) În cazul de faţă, având în vedere cele menţionate anterior, piaţa geografică
relevantă este de dimensiune naţională, respectiv teritoriul României.
3.4. Asociaţii active în sectorul vizat
(77) La nivelul industriei de publicitate îşi desfăşoară activitatea diverse asociaţii
profesionale, precum Uniunea Agenţiilor de Publicitate din România (UAPR),
European Association of Communication Agencies (EACA), World Federation of
Advertisers (WFA), International Advertising Association (IAA), Interactive
Advertising Bureau (IAB), dar şi asociaţii care deservesc industria publicităţii,
precum Biroul Român de Audit Transmedia57 (BRAT), Asociaţia Română pentru
Măsurarea Audienţelor58 (ARMA), Research Company evaluating the Media
Agency industry (RECMA).
(78) Dintre toate acestea, pentru cazul de faţă, prezintă relevanţă Uniunea Agenţiilor
de Publicitate din România. UAPR este o organizaţie profesională fondată în anul
55
Hotărârea Curţii nr. T229/94, în cauza Deutsche Bahn vs Comisie [1997], par.92; Hotărârea Curţii nr. T51/89, în cauza Tetra Pak vs Comisie, par. 91 si 92. 56
Decizia Comisiei din cazul COMP IV/M.1529 Havas Advertising/Media Planning. 57
Asociaţie nonprofit constituită în scopul măsurării şi verificării indicatorilor de performanţă a diverselor produse media, în special în domeniul publicaţiilor tipărite şi electronice. 58
Asociaţie non profit al cărei scop este măsurarea audientelor mass media din România, a caracteristicilor şi performantelor acestora în interesul membrilor Asociaţiei.
27
2000 care urmăreşte promovarea intereselor agenţiilor de publicitate, dezvoltarea
şi profesionalizarea industriei autohtone şi ridicarea standardelor profesionale.
Sub egida UAPR sunt reunite importante agenţii de publicitate şi de media de pe
piaţa de publicitate din România. Conducerea este asigurată de către un Consiliu
Director, având în componenţă reprezentanţi ai membrilor acestei organizaţii.
(79) În anul 2009, WFA şi EACA au lansat „WFA/EACA guidelines on client-agency
relations and best practice in the pitch process”. UAPR, în calitate de membru
EACA, a adoptat şi transpus acest document, sub denumirea „Ghidul EACA/WFA
asupra relaţiilor client-agentie si best practice in procesul pitch-ului”.
(80) În anul 2012, sub auspiciile UAPR, agenţiile de media implicate în înţelegerea
analizată, au decis să înfiinţeze o structură distinctă, fără personalitate juridică,
numită Clubul Român de Media. Pentru a realiza acest lucru, o parte a agenţiilor
de media implicate în înţelegere care nu erau membre UAPR s-au înscris în
organizaţie. Scopul declarat al Clubului era „să devină principalul for de
reprezentare dedicat industriei de media, să promoveze corect şi constant
industria de media şi să contribuie la cresterea profesionalismului şi conduitei
etice de operare pe piaţa locală”59.
(81) Cu toate că la nivelul UAPR exista un ghid de organizare a pitch-urilor, membrii
fondatori au menţionat în comunicatul de presă care anunţa constituirea Clubului
faptul că „organizaţia îşi propune, printre altele, să dezvolte un Cod de Etică şi un
Ghid de reguli de organizare a unei licitaţii, cu criterii de selecţie a câştigătorilor” .
(82) Scopul agenţiilor de media a fost ralierea la obiectivele şi instrumentele UAPR,
inclusiv ghidul adoptat de EACA şi preluat şi la nivelul UAPR. Acest ghid include
o recomandare pentru clienţii agenţiilor de publicitate organizatori de licitaţii de a
dezvălui agenţiilor invitate lista concurenţilor participanţi, inclusiv a agenţiei care
administrează contul de media al clientului la momentul organizării licitaţiei.
Întreprinderile implicate au intenţionat ca pornind de la acest document, care
conţinea o recomandare,,să realizeze si să aprobe un document similar, care,
însă „sa statuteze ca trebuie sa fie publica lista participantilor”60. Această
recomandare, care viza creşterea gradului de transparenţă a procesului
competiţional, a fost utilizată în realitate de către agenţii de media concurente
pentru coordonarea comportamentului în vederea eliminării unui concurent de pe
(83) Persoanele cu atribuţii în managementul activităţilor de media, care, în perioada
relevantă, au reprezentat întreprinderile implicate sau au avut cunoştinţă despre
înţelegerea descrisă în Decizie, sunt prezentate în tabelul de mai jos:
Intreprindere Reprezentat la
întâlniri/comunicări
Persoana care a
avut cunoştinţă
despre înţelegere
Functie
STARCOM
Administrator
Director general
Media Buying Director
ZENITH Director general
OPTI MEDIA Director general
Administrator unic
MEDIAEDGECIA
Director general
Director media
Media Buying Director
Administrator
Administrator
MEDIACOM
Director general şi
administrator
MINDSHARE
Director general
Administrator si Director
financiar
Administrator
MCCANN
Director departament
media
INITIATIVE61
Director general
Director executiv
Departament Digital şi
Media (Vicepreşedinte)
Preşedinte al Consiliului
de Administraţie
BPN62
Director general
Director executiv
Departament Digital şi
Media (Vicepreşedinte)
Administrator unic
UNITED MEDIA
Administrator şi Director
general
GROUPM
ROMANIA
Administrator şi Director
general
Administrator
61
A se vedea adresa INITIATIVE nr.71270/06.11.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG13150/06.11.2013. 62
A se vedea adresa INITIATIVE nr.71270/06.11.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG13150/06.11.2013.
29
(84) O situaţie particulară o reprezintă poziţia dlui la întâlnirile
întreprinderilor implicate. În ceea ce priveşte implicarea dlui
în activităţile vizate de investigaţie, acesta susţine că a participat la întâlnirile
agenţiilor de media în nume propriu, neavând calitatea de reprezentant al
niciuneia dintre agenţiile de media ale grupului WPP63. Cu toate acestea, din
analiza de ansamblu a documentelor existente în dosarul investigaţiei rezultă că
acesta a acţionat în dublă calitate (de reprezentant legal al GROUPM ROMANIA,
dar şi de reprezentant al GroupM, constituit, după cum s-a arătat din
MEDIAEDGECIA, MEDIACOM şi MINDSHARE). Calitatea dlui
de reprezentant al GroupM este conformă atât cu propria
percepţie, convingere reflectată în documentul prezentat la pct. 114, cât şi cu
percepţia reprezentanţilor celorlalte agenţii de media, reflectată în invitaţiile la
întâlniri, în includerea sa în lista de destinatari ai corespondenţei derulate între
aceştia, precum şi în conţinutul comunicărilor respective64. Din aceste
considerente, în conţinutul prezentei Decizii se reţine că, atât la întâlnirile
agenţiilor de media implicate în înţelegere, cât şi în comunicările dintre acestea,
dl a acţionat în dublă calitate, de reprezentant al GROUPM
ROMANIA şi de reprezentant al GroupM.
63
A se vedea adresa GROUPM ROMANIA nr.938/11.11.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG13427/14.11.2013. 64
A se vedea Doc. 2, 3, 4 şi 72 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA.
30
V. ÎNCĂLCAREA DISPOZIŢIILOR ART. 5 ALIN. (1) DIN LEGEA
CONCURENŢEI ŞI ART. 101 ALIN. (1) DIN TRATAT PE PIAŢA
COMERCIALIZĂRII SERVICIILOR DE MEDIA DIN ROMÂNIA
(85) Pentru stabilirea încălcării au fost utilizate ca probe documente obţinute în urma
inspecţiilor inopinate efectuate la sediile întreprinderilor implicate, precum şi
documente obţinute în urma solicitărilor de informaţii adresate întreprinderilor
implicate. De asemenea, pentru realizarea analizei au fost utilizate şi informaţii
obţinute în urma solicitărilor adresate altor întreprinderi şi instituţii publice, articole
şi comunicate de presă, informaţii publice disponibile pe paginile de internet ale
întreprinderilor implicate şi ale Ministerului Finanţelor Publice.
(86) Descoperirea şi incriminarea înţelegerilor dintre întreprinderi concurente, care au
ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei,
reprezintă unul din obiectivele principale ale legislaţiei incidente în domeniul
concurenţei. Aceste înţelegeri sunt interzise atât de legislaţia europeană, prin
prevederile art. 101 alin. (1) din Tratat, cât şi de legislaţia naţională, prin
prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.
(87) Legea concurenţei transpune în legislaţia românească prevederile europene în
materie de concurenţă, art. 5 alin. (1) conţinând interdicţii similare celor ce se
regăsesc în art. 101 alin. (1) din Tratat, astfel:
„Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de
întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect
împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau
pe o parte a acesteia, în special cele care:
[...] (g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe
piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi
înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi
fără o justificare rezonabilă”.
(88) Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (6) din Legea concurenţei: „Ori de câte ori Consiliul
Concurenţei aplică prevederile alin. (1) înţelegerilor, deciziilor sau practicilor
concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerţul între statele membre,
acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea
Uniunii Europene”.
(89) Printre obiectivele art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi ale art. 101 alin. (1) din
Tratat se regăseşte şi protecţia concurenţei privită ca mijloc de creştere a
31
bunăstării consumatorilor şi de asigurare a unei alocări eficiente a resurselor.
Trebuie însă menţionat că nu doar înţelegerile care lipsesc consumatorii de
anumite avantaje pot avea un obiect anticoncurenţial, ci, aşa cum reiese şi din
jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie (denumită în continuare „CEJ”)65,
obiectivul art. 101 (1) din Tratat este de a proteja nu numai interesele
consumatorilor, ci şi structura pieţei iar, prin aceasta, însăşi concurenţa ca atare.
(90) În conformitate cu art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, încălcarea art. 5
din acelaşi act normativ şi a art. 101 din Tratat se sancţionează cu amendă de la
0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de către întreprinderile
implicate în anul financiar anterior sancţionării.
(91) Conform art. 64 din Legea concurenţei, independent de sancţiunile aplicate
potrivit prevederilor prezentei legi, dreptul la acţiune al persoanelor fizice şi/sau
juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor printr-o practică
anticoncurenţială interzisă prin art. 5 din Legea concurenţei sau prin art. 101 din
Tratat rămâne rezervat.
(92) Pentru a se aplica art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din
Tratat, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:
existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi;
existenţa unei înţelegeri între întreprinderi, o decizie a unei asociaţii de
întreprinderi sau o practică concertată;
înţelegerile, deciziile sau practicile concertate să aibă ca obiect sau ca efect
împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească
sau pe o parte a acesteia sau, în cazul art. 101, în cadrul pieţei comune.
(93) De asemenea, pentru a putea fi constatată incidenţa art. 101 din Tratat, pe lângă
cele trei condiţii menţionate mai sus, este necesar ca înţelegerea, decizia sau
practica concertată să poată afecta semnificativ comerţul între statele membre.
5.1 Conceptul de întreprindere
(94) Conform art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei, „(1) dispoziţiile prezentei legi
se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa,
săvârşite de: a) întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi - persoane fizice sau
juridice – de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină (...) (2) Prin
întreprindere în sensul prezentei legi se înţelege orice operator economic angajat
într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată,
65
Cauzele conexate C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06P şi C-519/06 P GSK Services Unlimited v Commission, par. 63; Cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands and Others v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, par. 38.
32
independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare, astfel cum este
definită în jurisprudenţa Uniunii Europene”.
(95) Termenul de „întreprindere” nu este definit în Tratat, dar a fost interpretat de
către CEJ în numeroase cazuri. Astfel, în cauza Polypropylene66, CEJ a statuat
că „subiecţii regulilor de concurenţă sunt întreprinderile, un concept care nu este
identic cu termenul de personalitate juridică utilizat în scopul legislaţiei privind
societăţile comerciale sau legislaţiei fiscale. Se poate referi la orice entitate
angajată în activităţi comerciale”.
(96) CEJ a confirmat această interpretare în cazul Höfner and Elser v Macrotron67,
unde a reţinut: „conceptul de întreprindere include orice entitate implicată într-o
activitate economică, indiferent de statutul său juridic sau modul în care este
finanţată”. În cazul Pavel Pavlov and Others v Stichting Pensioenfonds Medische
Specialisten68, CEJ a completat, statuând că „orice activitate care constă în
oferirea de bunuri sau servicii pe o anumită piaţă reprezintă o activitate
economică”.
(97) În cazul de faţă, întreprinderile implicate sunt societăţi organizate conform legii
române având forma juridică de societăţi cu răspundere limitată sau societăţi pe
acţiuni.
(98) Astfel, pentru această Decizie, din perspectiva aplicării art. 5 alin. (1) din Legea
concurenţei şi art. 101 alin. (1) din Tratat, au fost identificate următoarele
întreprinderi, în sensul articolului menţionat: BRAND PROGRAMMING
NETWORK S.A., B.V. MCCANN-ERICKSON S.R.L., GROUPM MEDIA
OPERATIONS S.R.L., INITIATIVE MEDIA S.A., MEDIACOM ROMANIA S.R.L.,
MEDIAEDGECIA ROMANIA S.R.L., MINDSHARE MEDIA S.R.L., OPTI MEDIA
S.R.L., STARCOM MEDIAVEST GROUP S.R.L., UNITED MEDIA SERVICES
S.R.L. şi ZENITH MEDIA COMMUNICATIONS S.R.L.
5.2 Conceptul de înţelegere între întreprinderi
Consideraţii generale
(99) Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei interzice înţelegerile anticoncurenţiale şi
practicile concertate între întreprinderi, precum şi deciziile anticoncurenţiale
adoptate de asociaţiile de întreprinderi.
66
A se vedea, în acest sens, Decizia Comisiei 86/398/EEC din Cazul IV/31149 Polypropylene, Jurnalul Oficial L230/1, par. 99. 67
Cauza C-41/90 Höfner and Elser v Macrotron GmbH [1991] ECR I-1979, par. 21. 68
Cauza C-180/98 Pavel Pavlov and Others v Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten [2000] ECR I-6451, par. 75.
33
(100) Interdicţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi de art. 101 alin.
(1) din Tratat sunt formulate într-un mod general, astfel încât să acopere nu
numai înţelegerile (contractuale sau de altă natură), ci şi orice alt tip de
cooperare între întreprinderi, care restricţionează sau ar putea restricţiona
concurenţa. În mod special, înţelegerile între concurenţi (numite generic
„înţelegeri orizontale”), datorită naturii lor, au un potenţial mai ridicat de a crea
probleme de concurenţă.
(101) În mod normal, întreprinderile trebuie să concureze unele cu celelalte şi nu să
coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei şi, în final,
al consumatorilor. Astfel, fiecare întreprindere trebuie să îşi stabilească în mod
independent propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe
piaţă. Aceasta nu înseamnă că întreprinderile nu au dreptul să se adapteze în
mod inteligent la comportamentul existent sau anticipat al concurenţilor lor, însă
este interzis cu stricteţe orice contact direct sau indirect între aceştia ce are ca
obiect sau ca efect influenţarea comportamentului pe piaţă al unui concurent
existent sau potenţial sau să dezvăluie unui concurent comportamentul viitor pe
care s-au hotărât să îl adopte sau doresc să îl adopte pe piaţă69.
(102) Se poate afirma că există o înţelegere, în sensul legislaţiei europene şi naţionale
privind concurenţa, atunci când părţile aderă la un plan comun care restrânge
sau este probabil să restrângă comportamentul lor individual pe o piaţă, prin
stabilirea unor direcţii de acţiune comună sau abţinerea de la a acţiona pe piaţă
într-un anumit sens.
(103) Nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, nu sunt necesare formalităţi,
sancţiuni contractuale sau alte măsuri de constrângere. Înţelegerea poate fi
formală sau tacită (dedusă din comportamentul părţilor). În plus, nu este necesar
nici ca participanţii să fi convenit în prealabil asupra unui plan de acţiune comun.
(104) În ceea ce priveşte conceptul de „înţelegere”, CEJ a statuat, bazându-se pe
jurisprudenţa anterioară70, faptul că, pentru ca o înţelegere să existe în sensul
articolului 81 alin. (1) (actualul art. 101 alin. (1) din Tratat), este suficient ca
întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-
un anumit mod71. Nu este relevant modul în care este exprimată această intenţie
(spre exemplu, în scris sau verbal).
69
Cauzele 40-48/73, etc, Suiker Unie si altii v Comisia [1975]ECR 619, par. 174. 70
Cauza 41/69 ACF Chemiefarma N.V. v Commission [1970] ECR 661, par. 112 şi hotărârea CEJ din Cauzele conexate 209-215 şi 218/78 Heintz van Landewyck Sàrl v Commission [1980] ECR 3125, par. 86. 71
Cauza T-1/89 Rhône Poulenc v Commission, [1991] ECR II-867, par. 120; Cauzele conexate T-305/94 etc. Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. şi alţii v Commission (PVC II), [1999] ECR II-931, par. 715.
34
(105) Mai mult, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părţile
ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piaţă, acestea
pot fi trase la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, chiar şi în
cazul în care comportamentul lor ulterior pe piaţă nu respectă comportamentul
comun convenit72. Astfel, conform jurisprudenţei europene „faptul că o
întreprindere nu respectă ceea ce a fost convenit în cadrul unor întâlniri cu un
vădit scop anticoncurenţial nu este suficient pentru a îl exonera de întreaga sa
responsabilitate de a fi participat la cartel, dacă acea întreprindere nu s-a
distanţat în mod public de ceea ce a fost convenit în cadrul acelor întâlniri”73.
Această distanţare ar trebui să ia forma unui anunţ prin care întreprinderea
respectivă se delimitează de obiectivele cartelului şi de metodele ce vor fi
utilizate pentru implementarea acelor obiective74.
(106) O abordare asemănătoare a avut Tribunalul de Prima Instanţă (denumit în
continuare „TPI”) în hotărârea din cauza Adriatica di Navigazione SpA v
Commission75: „Curtea constată faptul că cerinţa ca o întreprindere să se fi
distanţat public este parte a unui principiu juridic conform căruia, atunci când o
întreprindere participă la întâlniri la care se discută aspecte nelegale, poate fi
exonerată de răspundere atunci când probele arată că s-a distanţat în mod
formal de ceea ce s-a discutat în cadrul acelor întâlniri (Cauza T-141/89
Tréfileurope v Commission [1995] ECR II-791, Sarrió v Commission şi PVC II,
citate mai sus). Îi revine întreprinderii în cauză sarcina să furnizeze dovezi care
să arate că a participat la acele întâlniri fără intenţie anticoncurenţială, arătând în
acest sens concurenţilor săi că a participat la ele într-un scop diferit de al lor
Rezultă astfel că noţiunea de distanţare publică a unei întreprinderi, fiind un
mijloc de exonerare a răspunderii, trebuie interpretată în mod strict.”
(107) Termenul de „înţelegere” este incident nu doar în situaţia unui plan general sau a
unor prevederi în mod expres agreate de către părţi, ci şi în cazul punerii în
aplicare a ceea ce a fost agreat pe baza aceloraşi mecanisme şi în realizarea
aceluiaşi scop comun. Aşa cum a fost subliniat şi de către CEJ în hotărârea
Commission v Anic Partecipazioni SpA76, rezultă din prevederile exprese ale art.
101 că o înţelegere poate consta nu doar dintr-o acţiune izolată, ci şi dintr-o serie
de acţiuni sau dintr-un anumit comportament.
72
Cauza T-334/94 Sarrió v Commission [1998] ECR II-01439, par. 118. 73
Ibidem şi cauza T-141/89 Tréfileurope Sales v Commission [1995] ECR II-791, par. 85; cauza T-7/89 Hercules Chemicals v Commission [1991] ECR II-1711, par. 232; Cauza T-25/95 Cimenteries CBR v Commission [2000] ECR II-491, par. 1389. 74
Cauza T-329/01 Archer Daniels v Commission, [2006] ECR II-3255, par. 247. 75
Cauza T-61/99 Adriatica di Navigazione SpA v Commission, [2003] ECR II-5349, par. 135-140. 76
Cauza C-49/92P Commission v Anic Partecipazioni SpA [1999] ECR I-4125, par. 81.
35
(108) În hotărârea privind cauza HFB Holding77, TPI a statuat, referindu-se la
jurisprudenţa incidentă, faptul că, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art.
81 alin. (1) (actualul art. 101 alin. (1) din Tratat), este suficient ca întreprinderile
în cauză să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-un
mod specific.
(109) Aşa cum TPI a statuat în cazul Bayer AG v Commission78, elementul central al
unei înţelegeri, în sensul art. 81 alin. (1) (actualul 101 alin. (1) din Tratat), este
manifestarea, în orice formă, a unui „concurs de voinţe între întreprinderi privind
punerea în aplicare a unei politici, urmărirea unui obiectiv sau adoptarea unui
anumit tip de comportament pe piaţă”.
Analiza în cazul de faţă
(110) Din ansamblul probatoriului a rezultat faptul că BPN, MCCANN, GROUPM
MEDIA, STARCOM, UNITED MEDIA şi ZENITH au fost implicate în următoarele
acţiuni, componente ale unei strategii complexe îndreptate împotriva unui
concurent, cu scopul de a elimina de pe piaţa comercializării de servicii de
comunicare prin media din România, agenţiile media aparţinând sau afiliate The
Group:
- contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţă) în
vederea eliminării de pe piaţă a The Group;
- aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le
presupune concurenţa, în principal, prin acţiuni comune de condiţionare a
participării la anumite licitaţii organizate pentru atribuirea bugetelor anuale
alocate serviciilor de comunicare de neinvitarea sau respingerea The Group;
- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin
punerea în practică a celor stabilite de comun acord.
(111) Activităţile părţilor implicate din perioada martie - octombrie 2012 au făcut parte
dintr-un plan general de restricţionare a concurenţei, plan ce a determinat linia de
acţiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a
concurentului lider de piaţă The Group şi a limitat astfel autonomia comercială a
acestora. În conformitate cu jurisprudenţa, acest plan general constituie o
înţelegere în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din
Tratat, părţile renunţând la independenţa decizională, manifestându-şi intenţia
comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod şi punând în aplicare toate
acţiunile stabilite, componente ale strategiei de eliminare de pe piaţă a
concurentului The Group.
77
Cauza T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft GmbH & Co. KG şi alţii v Commission, [2002] ECR II-1487, par. 199-207. 78
Cauza T-41/96 Bayer v Commission [2000] ECR II-3383, par. 173.
36
(112) Din documentele existente la dosarul de investigaţie reiese că reprezentanţii
întreprinderilor implicate s-au întâlnit, au discutat şi au comunicat, în special prin
intermediul e-mail-ului, în numeroase ocazii. Întâlnirile şi discuţiile la care au
participat reprezentanţii întreprinderilor implicate, având ca obiectiv eliminarea
The Group de pe piaţă dovedesc că, întreprinderile participante şi-au exprimat
intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, încă de la prima
întâlnire, din data de 26 martie 2012, când au fost „abordate şi agreate
principalele direcţii de acţiune” 79.
(113) Conţinutul discuţiilor care au avut loc la această primă întâlnire rezultă din
e-mail-ul80 intern transmis în data de 27 martie 2012, ora 7:19 PM, de dl
(reprezentantul GROUPM ROMANIA şi GroupM) prin care acesta
relatează aspectele discutate cu concurenţii la întâlnirea din ziua precedentă.
Conţinutul relevant, în original, este redat în continuare:
“Hi All,
Quick update on this, we had a meeting yesterday with Publicis and Magna
(managing directors of Zenith, STARCOM, Optimedia, McCann and Initiative); it
was me and on behalf of GroupM, and couldn’t attend,
even if invited.
Meeting was informal and somehow under the umbrella of UAPR (the body
representing advertising agencies in Romania); there is the so called Romanian
Media Club, where all the 8 agencies (the 5 mentioned +3 of GroupM) are
member.
Considering the 8 agencies, only Optimedia is not part of RECMA Top 10;
cumulated close to 70% of market billings.
Everybody feel there is need for immediate action on attacking Zoltan’s business
practices; 4 main area were approached and agreed:
- No participation in any pitch where Zloltan is invited. Clients will be
announced the reasons, in detail.
- No participation in any public conference where Zoltan or somebody from his
team is invited.
- Official letter from Romanian Media Club, signed by the MDs of all the 8
agencies, to be sent to all Media Investment and Omd’s Clients, to denounce the
business practices used by Zoltan and his team;[...]
- Official letter to the owners of CME, Antena Group, Prima, KanalD; namely,
it’s Time Warner and Ronald Lauder for CME, Voiculescu Family for Antena
79
A se vedea, în acest sens, şi Hotărârea din cauza T-9/99 HFB şi alţii v Commission, [2002] ECR II-1487, par. 206. 80
A se vedea Doc. 10 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE.
37
Group, Pro7’s headquarter for Prima, Dogan’s headquarter for KanalD; ONE
SHOT (one single e-mail to all the 4 companies), to ask for an extended audit of
the business relationship with Zoltan, the key target here is CME, as we all
agreed that it was obvious in the past years that a close connection between
Sarbu and Zoltan developed.
A new meeting will take place next Monday.
Please let us know your opinion/advices on the above.
Best regards,
”
Traducere în limba română81
“Buna tuturor,
O scurta actualizare cu privire la cele de mai jos, ieri am avut o intalnire cu
Publicis si Magna (Directorii generali ai Zenith, STARCOM, Optimedia, McCann
si Initiative); am participat eu si in numele GroupM, si
neputand participa chiar daca au fost invitate.
Intalnirea a fost non-formala si oarecum sub umbrela UAPR (autoritatea ce
reprezinta agentiile de publicitate din Romania); exista asa numitul Romanian
Media Club, toate cele 8 agentii (cele 5 mentionate + 3 ale Group M) fiind
membre ale acestuia.
In ceea ce priveste cele 8 agentii, Optimedia este singura ce nu face parte din
Top 10 RECMA; in total, aproape 70% din facturarile de pe piata.
Toata lumea considera ca este nevoie sa se adopte masuri imediate in vederea
atacarii practicilor de afaceri ale lui Zoltan; au fost abordate si agreate 4 directii
principale de actiune:
- A nu se participa la niciun pitch unde Zoltan este invitat. Clientilor li se vor
comunica in detaliu motivele.
- A nu se participa la nicio conferinta unde Zoltan sau altcineva din echipa sa
este invitat.
- Scrisoare oficiala din partea Romanian Media Club, semnata de catre
Directorii Generali ai tuturor celor 8 agentii, ce se va trimite tuturor clientilor
Media Investment si OMD, pentru a denunta practicile de afaceri folosite de catre
Zoltan si echipa sa; [...]
- Scrisoarea oficiala catre detinatorii CME, Antena Group, Prima, KanalD; mai
exact este vorba de Time Warner si Ronald Lauder pentru CME, Familia
Voiculescu pentru Antena Group, sediul Pro7 pentru Prima, sediul Dogan pentru
KanalD; O SINGURA LOVITURA (un singur email catre toate cele 4 companii),
solicitand o verificare detaliata a relatiei de afaceri cu Zoltan; obiectivul cheie de
81
Traducerea a fost furnizată de MINDSHARE prin adresa nr.719/17.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG6662/20.05.2013.
38
aici este CME82, dat fiind ca am convenit cu totii ca in ultimii ani s-a dezvoltat o
relatie apropiata intre Sarbu si Zoltan.
O noua intalnire va avea loc lunea viitoare.
Asteptam feedback cu privire la cele expuse mai sus.
Cu stima,
(114) Documentul începe prin a enumera persoanele participante, respectiv directorii
generali ai ZENITH, STARCOM, OPTI MEDIA, MCCANN, INITIATIVE,
specificând faptul că în numele GroupM au participat doi reprezentanţi, şi anume
dl şi dl , întrucât dna şi
dna , chiar dacă au fost invitate, nu au putut participa. De
asemenea, documentul conţine precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor
prezente la întâlnire raportată la întreaga piaţă, apreciind că agenţiile de media
participante însumează „aproape 70% din facturarile de pe piata”.
(115) Prin urmare, dat fiind faptul că, în corespondenţa redată mai sus, însuşi
reprezentantul GROUPM ROMANIA consideră că GroupM a fost reprezentat de
către dl şi dl , se reţine prezenţa la
această primă întâlnire a reprezentanţilor STARCOM, ZENITH, OPTI MEDIA,
MEDIAEDGECIA, MEDIACOM, MINDSHARE, MCCANN, INITIATIVE, BPN şi
GROUPM ROMANIA.
(116) În ceea ce priveşte subiectele discutate la această primă întâlnire, documentul
consemnează explicit cele patru direcţii principale de acţiune care au fost
„abordate şi agreate” şi relevă faptul că în cadrul întâlnirii din data de 26 martie
2012, a fost convenit un prim set de acţiuni îndreptate împotriva The Group prin
care se urmărea eliminarea de pe piaţă a acestui concurent. Cele patru direcţii de
acţiune erau următoarele:
- neparticiparea la licitaţiile în care era invitat The Group;
- neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat The Group;
- transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenţii de
media participante la întâlnire, către toţi clienţii The Group, prin care „erau
denunţate practicile de afaceri” folosite de acesta;
- transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita
verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu The Group.
(117) Următoarea întâlnire a întreprinderilor implicate a avut loc în data de 5 aprilie
2012 la sediul ZENITH, ora 18. Subiectele propuse a fi discutate cu această
82
CME reprezintă Central European Media Enterprises, compania care deţine televiziunile din grupul Media PRO.
39
ocazie au fost transmise printr-un e-mail83, în ziua întâlnirii, la ora 16.40, de către
reprezentantul GROUPM ROMANIA şi al GroupM, dl :
“Salutari,
Cateva idei noi de discutat astazi:
- Trebuie revizitate/reevaluate regulile si principiile de business, care
conditioneaza prezenta unei agentii in Clubul Roman de Media;
TRANSPARENTA trebuie sa fie obligatoriu in capul listei, mai ales ca Zoltan a
trimis mesaj catre UAPR ca nu e interesat sa lucreze asa, asta fiind motivul
pentru care nu vrea sa fie membru UAPR. Intr-un cuvant, e nevoie sa
construim/imbunatatim STATUT-ul organizatiei.
- Dat fiind ca Omnicom e membru UAPR/Clubul Roman de Media, se impune o
scrisoare oficiala catre Omnicom (Collin Gottlieb, CEO Omnicom Media Group
EMEA si Ian Clarke, CEO Omnicom Media Group CEE), prin care sa li se solicite
pozitia legat de situatia de conflict in care se afla: pe de o parte agentia e
membru UAPR, pe de alta parte au intrat intr-o alianta cu un grup care joaca
dupa alte reguli (alianta care implica atat cedare de actiuni, cat si management
Zoltan si echipa lui); lipsa unui raspuns dinspre Omnicom va genera automat
excluderea din UAPR/Clubul Roman de Media.
- “Plantarea” de mesaje la blogeri (adplayers, pagina de media), de tipul Clubul
Roman de Media este “preocupat” de lipsa de transparenta a unui jucator mare
din piata de media, jucator care a ales sa nu fie parte a organizatiei; eventual, se
poate sugera in articol faptul ca s-au descoperit mark-up-uri mari la clienti care
au trecut de la MI84 la alte agentii; ulterior, de pe o adresa fictiva, articolul (link-ul
de adplayers/pagina de media) va fi trimis la toata lista de adrese clienti MI si
Omnicom. [...]
Toate cele bune,
”
(118) Ulterior întâlnirii a fost redactată o minută de către reprezentantul STARCOM, dl
, transmisă prin poşta electronică tuturor întreprinderilor
implicate, care consemnează aspectele discutate şi agreate cu această ocazie.
E-mail-ul85 care consemnează întâlnirea şi rezultatul discuţiilor din 5 aprilie 2012
este redat integral în cele ce urmează:
83
A se vedea Doc. 117 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 14 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA. 84
Media Investment 85
A se vedea Doc. 67 şi 117 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 2, 5, 6, 7, 11, 12, 13 şi 14 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE; Doc. 7, 8 şi 9 din procesul-verbal de
40
„From:
Sent: Thursday, April 05, 2012 11:39 PM
To:
Subject: „Re: lista”
Multumim pentru gazduire . Am ajuns la urmatoarele puncte:
UAPR
Clarificari cu presedintele organizatiei, .
Verificam statutul cum priveste problemele de etica si posibilitatea excluderii unui
membru ce are pb cu etica.
Ne inscriem in UAPR.86
Formam Clubul de media in UAPR.
Realizare si aprobare Pitch Guidelines document in UAPR (care sa statuteze ca
trebuie sa fie publica lista participantilor si existenta criterii evaluare).
Letter UAPR catre OMD HQ in care mentionam ingrjorarea vs riscul ca OMD Ro
sa se molipseasca cu problemele de etica ale noului lor partener local.
Conferinta de presa
Prezentare Pitch Guidelines.
Prezentarea pozitiei ca nu participam la pitchurile unde este invitata orice
companie controlata de el (clarificam exprimarea din jurul motivului etica).
Net
Blog Clubul de Media.
Campanie bloguri care sa determine ca orice search pe cuvantul Z duce la un
articol negativ.
Organizatii ale industriei (ARMA, ARA, BRAT, IAB, RECMA) Daca ei au membru
in board, noi ne retragem din board si cerem alegeri.
constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 5 şi 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA; Doc. 14 şi 15 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA; Doc. 54 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14394/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIACOM; Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 88/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14391/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul STARCOM; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN; Doc. 17 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN. 86
La momentul transmiterii e-mail-ului, nu erau membre UAPR toate întreprinderile investigate astfel încât, în vederea constiturii Clubului de Media, s-a pus problema înscrierii acestora în UAPR.
41
Deci implicit discutam informal motivul retragerii.
Legat de RECMA sa nu le mai dam date pana nu mai folosesc perpective umflate
de la ei.
Invitatii la conferinte, sales event
Nu acceptam invitatii fara sa stim daca sunt invitati.
Daca sunt invitati, nu participam.
Probleme legale
Verificam cu avocatii daca nu picam in pb legate de cartel.
PR
Verificam cu un specialist ce posibile intrebari si riscuri avem.
S-a atins si pb sa nu angajam pe nimeni de la ei.
In principiu ne intalnim marti la 1830 la STARCOM (Iorga 13).
Verific cu daca poate.
discuta cu .
cer opinia avocatului lor.
Weekend placut,
(119) Analizând informaţiile din e-mail-ul prezentat mai sus, se constată crearea unui
plan cu acţiuni bine definite, îndreptat împotriva The Group, precum şi alocarea
unor responsabilităţi între participanţi. Astfel, reprezentantul STARCOM, dl
urma să verifice dacă dna , consultant PR
independent, era disponibilă să participe la întâlnirea stabilită pentru săptămâna
următoare, reprezentantul ZENITH, dna trebuia să ia legătura cu
preşedintele UAPR, dl. pentru a clarifica aspectele legate de
crearea Clubului Român de Media sub auspiciile UAPR, iar reprezentanţii
GroupM, dl şi dl urmau să obţină „opinia
avocatului lor” cu privire la posibilele probleme legale („Verificam cu avocatii daca
nu picam in pb legate de cartel”).
(120) Strategia agreată, care reprezenta continuarea şi completarea direcţiilor de
acţiune convenite în întâlnirea din 26 martie 2012, cuprindea o serie de acţiuni,
precum:
- exprimarea poziţiei privind neparticiparea la licitaţiile la care era invitat The
Group;
- crearea Clubului Român de Media şi apoi, în cadrul acestei structuri,
realizarea şi aprobarea unui document similar Ghidului de pitch existent la
42
nivelul UAPR, dar în care să se prevadă necesitatea dezvăluirii listei de
participanţi invitaţi la licitaţiile de media;
- neparticiparea la evenimentele mediatice la care participa The Group;
- neparticiparea în conducerea organizaţiilor industriei dacă din conducere
făceau parte angajaţi ai The Group;
- derularea în mediul on-line a unei campanii de defăimare care determina
că orice căutare referitoare la The Group conducea către un articol negativ
la adresa reprezentanţilor acestei agenţii.
(121) După cum rezultă din cele de mai sus, strategia coordonată de coalizare
împotriva The Group a fost gândită pe mai multe planuri, toate acţiunile stabilite
de comun acord a fi întreprinse având drept scop atingerea aceluiaşi rezultat,
respectiv eliminarea din piaţă a concurentului The Group.
(122) În data de 10 aprilie 2012, are loc cea de-a treia întâlnire, la sediul STARCOM, la
care au participat reprezentanţii STARCOM, ZENITH, INITIATIVE, BPN,
GROUPM ROMANIA şi GroupM şi dna , consultant PR
independent. Chiar dacă la întâlnire nu au participat toţi reprezentanţii
întreprinderilor implicate, sinteza subiectelor abordate, întocmită de
reprezentantul STARCOM în data de 11 aprilie 2012, a fost distribuită prin e-mail
tuturor întreprinderilor implicate, aceştia luând astfel cunoştinţă despre stadiul
demersului.
(123) Redăm mai jos conţinutul integral al e-mail-ului respectiv87:
„Salut,
Ieri ne-am vazut in formula restransa dar reprezentativa :-)
, , , si cu mine.
Si am clarificat perspectiva de PR.
87
A se vedea Doc. 67 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 5, 6, 7, 11, 12, 13 şi 14 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE; Doc. 7, 8 şi 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 5 şi 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA; Doc. 15 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA; Doc. 54 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14394/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIACOM; Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 88/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14391/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul STARCOM; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN; Doc. 17 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN.
43
Recomandarea este sa facem Clubul de Media.
Care isi propune sa:
• Prezinte pietei serviciile de media;
• Open dialog on client needs;
•Organizare intalniri/evenimente cu partenerii industriei noastre (clienti/furnizori):
• Cod de etica;
• Lanseze un Pitch Guideline (atasat doc original si varianta in Ro);
• Lanseze Guide to choosing and using a Media Auditor (atasat un doc);
• Sustina dezvoltarea Industry Measurements & researches (vs nealinierea intre
AT si ARMA sau forme de imbunatatire studii si solutii de cost saving);
• Sustinerea Jurnalismului (asta si vs riscul determinat de spirala preturilor in
presa);
• Promoveze existenta unor benchmarks pe piata (Costs, Market size, Industry
salaries, RECMA partnership);
Si la acest demers participa 8 agentii din top 10 :-)
Fiind destul de multe de facut, ne trebuie un Director Executiv.
Fie un fost coleg fie cineva care stie industria.
Ne-am gandit la .
Mai aveti alte sugestii?
Sunteti OK all?
Nu mergem proactiv catre piata sa spunem ceva negativ vs competitor, ci
spunem ce facem pozitiv si daca suntem intrebati de ce doar noi, raspundem ca
doar noi aderam la ...
Promovam prin conferinta de presa infiintare asociatie, coduri de bune practici.
Cand ajungem la Pitch Guidelines subliniem ca trebuie sa fie prezentat
transparent cine este invitat.
Legat de apartenenta in board-urile diferitelor asociatii, ramane valabila
retragerea.
Idem participarea la evenimente. Dar aici trebuie subliniat ca trebuie si noi sa le
gasim o solutie organizatorilor.
Adica sa ne comitem ca si Club de Media ca le dam speakeri.
Nu am decis ce anuntam, cum mergem catre all client / their clients
Cam pe aici suntem.
Ca si next steps, va rog dati feedback.
Sarbatori fericite!
”
(124) Documentul prezentat consemnează modalităţile publice de promovare a
acţiunilor discutate şi agreate în întâlnirile anterioare ("am clarificat perspectiva
44
de PR "), de natură a conduce la realizarea scopului final, acela de eliminare a
The Group. De altfel, minuta începe prin a preciza că s-au întâlnit „în formulă
restrânsă dar reprezentativă”, urmată de enumerarea persoanelor care au
participat la întâlnire şi conţine o relatare a subiectelor discutate.
(125) Prezenţa la întâlnire a unui consultant PR a orientat discuţiile preponderent spre
acţiunile necesar a fi întreprinse astfel încât întregul demers să pară legal, să fie
credibil şi să capete forţă din perspectiva percepţiei publice. Pentru a asigura
aparenţa publică de legitimitate acţiunilor convenite împotriva The Group,
acestea urmau să se deruleze ca activităţi ale Clubului de Media („Nu mergem
proactiv catre piata sa spunem ceva negativ vs competitor, ci spunem ce facem
pozitiv si daca suntem intrebati de ce doar noi, raspundem ca doar noi aderam
la...”). În acest sens, recomandarea consultantului PR a fost să se înfiinţeze
Clubul Român de Media, care urma să-şi propună o serie de acţiuni ce vizau
autoreglementarea industriei de media promovând cu precădere principiile de
etică şi transparenţă în afaceri. Procedând astfel, acţiunile care în realitate vizau
eliminarea The Group de pe piaţă căpătau legitimitate şi aveau şanse crescute
de a-şi atinge scopul chiar dacă timpul necesar era mai îndelungat. De
asemenea, în cadrul acestei întâlniri, au fost reconfirmate acţiunile comune
legate de neparticiparea la evenimentele publice şi în organele de conducere ale
organizaţiilor din industrie, în situaţia în care la acestea participa The Group.
(126) Întrucât ideea abordării întregului demers din perspectiva percepţiei publice a
apărut în cadrul unei întâlniri la care au participat doar o parte a reprezentanţilor
întreprinderilor implicate, opinia celor prezenţi asupra subiectelor discutate fiind
considerată cunoscută, corespondenţa ulterioară a vizat obţinerea acordului
asupra acestei strategii de abordare şi din partea întreprinderilor care nu
participaseră direct la întâlnire.
(127) Astfel, în data de 18 aprilie 2012, reprezentantul STARCOM, dl ,
transmite către (OPTI MEDIA), (MEDIACOM),
(GROUPM ROMANIA şi GroupM),
(INITIATIVE şi BPN), (MEDIAEDGECIA),
(MCCANN), (UNITED MEDIA), (ZENITH),
(OPTI MEDIA), (STARCOM) şi
(STARCOM), un e-mail88 prin care solicită opinia faţă de cele discutate la
88
A se vedea Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 5 şi 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN.
45
întâlnirea din 10 aprilie 2012 şi sintetizate prin e-mail-ul transmis în 11 aprilie
2012. Solicitarea sa viza următoarele subiecte cu privire la care aştepta opinii:
„Va rog sa ne ajutam si sa transmitem fiecare reply all parerea la urmatoarele
intrebari:
Facem Clubul de Media?
1. Va inscrieti in UAPR pentru a face asta?
2. Angajam un Director Executiv (costul integral o să fie sub euro
in total per an, deci per fiecare membru per an)
3. Aveti propuneri?
4. Pareri /Observatii vs discutia avuta last week”.
(128) Opiniile celor care au răspuns au fost colectate de reprezentantul STARCOM, dl
şi retransmise tuturor întreprinderilor implicate prin e-mail-ul89 din
data de 19.04.2012, ora 6:51 PM, subiect: „RE: status Clubul de Media 11 apr”.
Prezentăm, în continuare, e-mail-ul însumând opiniile tuturor, astfel cum a fost
transmis de dl :
„Hai ca avem o poza clara cu feedback de la all (prin raspunsul la mail sau
participare la intalnirea precedenta).
Ne vedem Marti 24 aprilie la 1830.
La McCann sau la Starcom?
Sau alte propuneri. Bar
Si joi 26 aprilie, va invit cu drag pe toti la Petrecerea Romaneasca care se tine la
cafeteria Leo Burnmett incepand cu ora 1800
O seara buna,
From: [mailto: @mccann.ro]
Si raspunsurile mele:
1-2. Facem clubul de media, cred ca suntem deja parte din initiativa anterioara a
UAPR.
3-4. Ne trebuie si un „arbitru” de acest gen, dar inca nu imi dau seama care e
profilul necesar. As propune sa discutam la intalnire un Job description.
5. M-as concentra pe urgente /chestiile care ne-au adunat atat de repede la
discutii J, pt ca orice astfel de initiativa trebuie sa aiba si niste rezultate ca sa ne
pastreze constant interesul.
O zi bună, .
89
A se vedea Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN.
46
From: (OPTI MEDIA)
Buna tuturor,
Raspunsurile noastre:
1. da
2. da
3. da, nuantat
4. nu sunt de acord cu , personajul imi displace profund din
cauza lipsei de bun-simt si a prostiei agresive.
5. de acord.
Poate lamurim la intalnirea viitoare cum am plecat la razboi si am ajuns la picnic.
Adica, mai e bataie sau nu?
Multumesc,
From: (MEDIACOM)
Buna .
Mai jos ai feedback-ul meu:
1. Facem Clubul de Media? DA
2. Va inscrieti in UAPR pentru a face asta? DA
3. Angajam un Director Executiv (costul integral o sa fie sub euro in
total per an, deci per fiecare membru per an) ? DA
4. Aveti propuneri? Nu am o alta propunere deocamdata (scuze, stiu ca
nu e f constructiv), dar cred ca tb sa ne mai gandim! Ne tb un om cu mai
multa experienta /intelegere a zonei de agentii /media, si nu PR, sunt
probleme specifice unei industrii, tb sa existe o baza care sa le inteleaga (un
simplu exemplu: discutia legata de SNA/Focus unde un om cu ceva
experienta in media poate intelege si gestiona discutiile dintre noi)
5. Pareri/Observatii vs. discutia avuta last week? As vrea sa le discutm in
intalnirea de marti, daca se va face: am vorbit si cu , are dreptate:
putem sa adaugam anumite actiuni care sa completeze (si nu sa modifice)
ultimul plan trimis de , fara sa ajungem in zona de boicot si actiuni
negative la adresa competitiei
Subiectul propus de (BRAT SNA/Focus) e f important. tb neaparat sa-l
includem pe agenda discutiei!
O saptamana excelenta,
From: (UNITED MEDIA)
Buna,Mai jos raspunsurile mele:
1. Facem Clubul de Media? – da
2. Va inscrieti in UAPR pentru a face asta? – sigur, chiar cred ca suntem
deja membri
3. Angajam un Director Executiv (costul integral o sa fie sub euro in
total per an, deci per fiecare membru per an)? – da dar in stransa
legatura cu agenda pe care i-o vom stabili.
4. Aveti propuneri? – aici ma mai gandesc, am o parere relativ neutra
despre deci daca majoritatea voteaza, voi fi si eu de acord
47
5. Pareri /Observatii vs discutia avuta last week? – sunt de acord cu
, cred ca trebuie facut un punct mai ferm vis a vis de subiectul pentru
care ne-am intalnit initial. In ceea ce priveste obiectivele Clubului in sine, sunt
perfect de acord cu ce a propus .
Confirm prezenta pentru intalnirea de marti.
From: (INITIATIVE, BPN)
Salut tuturor.
1. Da. Agenda listata de este doar rezultatul discutiilor de la finalul
meetingului de pe 5 Apr. Ca principiu, acest Club trebuie sa trateze toate pb
relevante pt industria de media nu doar cea in discutie. Si in acest context, as
pune pe aceasta lista si pe agenda urmatoarei intalniri chestiunea Focus vs.
TGI.
2. Da
3. Zic din experienta avuta cu comitete & comitii ca nu putem avea un
Club eficace si activ fara un Dir Exec, deci DA. nu mi se pare o buna
optiune. Trebuie om cu experienta de media – nu jurnalisti – bun organizator
si care sa nu fie in conflict de interese cu organizatia. (...)
4. Ca sa deschid optiunile m-am gandit la niste „fosti”, unii inactivi in
industrie altii activi dar marginal (...)
5. La discutia din 5 Apr. Am avut un om de PR care a pus planul discutat
anterior intr-o alta perspectiva si a reiesit ca „naming names & pointing
fingers” poate aduce mai mult castig adversarului decat clubului. Trebuie o
constructie concreta, credibila, pe termen lung, cu appeal si tangible benefit pt
toate agentiile (si clientii) de buna credinta, constructie care auto-exclude
„anomaliile”. Asta nu inseamna ca unele din solutiile pe termen scurt discutate
anterior nu raman in picioare. Si eu votez pentru solutii cu impact imediat dar
tb sa avem grija ca solutiile alese sa nu afecteze credibilitatea Clubului in
raport cu piata si clientela. Discutam in detaliu next time.
Toate mari.
From: (STARCOM)
, ai dreptate ca ne-am inmuiat
Hai sa ne vedem marti la 1830.
avem inclus in obiectiv club de media si measurement studies si da, trebuie
s luam o decizie unitara dpdv-ul agentiilor ce vrem vs FOCUS/TGI.
Dar va rog sa dati reply all in continuare cu raspunsul la cele 5 intrebari:
1. Facem Clubul de Media?
2.Va inscrieti in UAPR pentru a face asta?
3. Angajam un Director Executiv (costul integral o să fie sub euro in total
per an, deci per fiecare membru per an)
4. Aveti propuneri?
5.Pareri /Observatii vs discutia avuta last week
O zi buna,
48
From: Sent: Thursday, April 19, 2012 12:00 PM
(MEDIAEDGECIA)
Adevarat a inviat!
Directorul executiv are sens daca vrem sa facem cu mult mai multe dupa
actiunea noastra. Club, scrisori catre jurnalisti, conferinta presa despre etica etc.
Hai sa ne gandim la un om de media si nu de PR care sa inteleaga mai bine
scopul actiunilor.
Eu zic ca incepem sa ne departam de scopul discutiei suntem iar vagi cand
vorbim despre un player care joaca cu alte instrumente decat cele care ne permit
sa facem profit si pe care vrem sa-l lasam in urma. Cu ultimile propuneri nu
reusim toate acestea ci facem un lobby vad despre normele pietii? Putem face si
asta insa scopul poate este atins in vreo 6-9 luni!
Va propun sa ne revedem la inceputul saptamanii viitoare sa reluam cu pasi
concreti cum ne atingem scopul pentru care ne-am intalnit. Sper ca motoarele
voastre nu s-au relaxat dupa 2,3 pasi timizi. Hai sa actionam ca un Club unit
care are un interes comun sa faca curatenie si putem incepe face banii in viitor
mai ales ca vremurile se anunta iar tulburi.
”
(129) Acordul reprezentantului ZENITH cu privire la crearea Clubului de Media şi
angajarea unui director executiv, rezultă din e-mail-ul90 transmis în data de
3.05.2012, subiect „Re: status Clubul de Media 11 apr”:
„[...]
1. DA pentru clubul de media, iar Zenith e deja membru UAPR.
2. DA pt a avea un om in charge. de definit ce ne dorim de la el, profil si ce rol
urmeaza sa aiba si decidem ulterior care ar fi persoana potrivita. [...]”
(130) Din răspunsurile furnizate de către participanţii la înţelegere se observă că
aceştia îşi exprimă acordul cu privire la subiectele puse în discuţie şi formulează
propuneri şi observaţii privind comportamentul pe care urmează să-l adopte în
continuare pe piaţă. De asemenea, se remarcă nemulţumirea respondenţilor cu
privire la orientarea eforturilor preponderent spre crearea Clubului de Media şi
opinia unanim acceptată că această abordare reprezintă o îndepărtare de la
obiectivul principal de eliminare a The Group de pe piaţă.
(131) Acest acord dintre părţile implicate constituie o înţelegere în sensul legislaţiei
privind concurenţa, înţelegere care prevede în detaliu comportamentul părţilor
implicate. Acordul la care au ajuns părţile implicate prevede explicit toate
direcţiile de acţiune în care întreprinderile implicate trebuiau să aibă un
90
A se vedea Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN.
49
comportament comun, cuprinzând totodată, specificaţii clare în privinţa
comportamentului care trebuia adoptat pentru fiecare direcţie de acţiune în parte.
Această înţelegere la care au participat părţile implicate a constituit cadrul
general în care întreprinderi concurente au încetat să se mai comporte în mod
independent pe piaţă.
(132) În acest sens, de exemplu, în cazul Polypropylene, Comisia Europeană a reţinut
existenţa unei înţelegeri în cazul unor întreprinderi ce ajunseseră la un consens
cu privire la un plan care limita sau era probabil să limiteze independenţa lor
comercială prin stabilirea unor linii de acţiune comună sau abţinerea de la a
acţiona pe piaţă91. Mai mult, în spiritul jurisprudenţei europene, o întreprindere
poate fi considerată că a participat la o înţelegere anticoncurenţială chiar şi atunci
când participă în mod pasiv la o întâlnire cu concurenţii săi în care doar unul
dintre participanţi îşi dezvăluie intenţiile92.
(133) Documentele prezentate anterior, referitoare la strategia de eliminare a unui
concurent sintetizează, în fapt, înţelegerea dintre părţile implicate prin care
acestea au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual
şi independent pe piaţă prin stabilirea unor direcţii de acţiune comună,
reprezentând, prin urmare, expresia fidelă a intenţiei comune a părţilor implicate
de a restrânge concurenţa.
(134) Cu privire la aceste documente trebuie reamintit faptul că, în conformitate cu
jurisprudenţa constantă a curţilor europene, pentru ca o înţelegere să existe în
sensul art. 101 alin. (1) din Tratat, este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat
intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod93. În ceea ce
priveşte forma în care trebuie exprimată intenţia comună, este suficient ca
respectivele documente să constituie expresia intenţiei părţilor de a se comporta
pe piaţă conform termenilor săi94, fără ca aceastea să constituie un contract valid
şi obligatoriu din punct de vedere al dreptului naţional95. Nu este relevant nici
modul în care este exprimată această intenţie (în scris sau verbal96). În
consecinţă, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art. 101 alin. (1) din Tratat
nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, ea poate fi expresă sau tacită
91
A se vedea decizia Comisiei 86/398/EEC din Cazul IV/30.737 Polypropylene, [1986] OJ L230/1, par. 81. 92
A se vedea cauza T-141/98 Tate&Lyle v Commission [2001] ECR II-2035, par. 54. 93
Cauza T-1/89 Rhône Poulenc v Commission, [1991] ECR II-867, par. 120; Cauzele conexate T-305/94 etc. Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. şi alţii v Commission (PVC II), [1999] ECR II-931, par. 715. 94
A se vedea hotărârea din Cauza 41/69 Chemiefarma v Commission, ECR 1970 p. 661, par. 112 şi hotărârea din cauzele conexate 209/78R-215/78R şi 218/78R Van Landewyck v Commission, ECR 1978 p. 2111, par. 86. 95
A se vedea Cauza C-277/87 Sandoz v Commission [1990] ECR I-45, par. 13. 96
A se vedea, în acest sens, Cauza 28/77 Tepea BV v Commission [1978] ECR 1391.
50
(implicită) dedusă din comportamentul părţilor97. Mai mult decât atât, nu este
necesar nici ca participanţii să fi convenit în prealabil asupra unui plan comun de
acţiune. Existenţa însă a unei strategii anticoncurenţiale complexe este o dovadă
a unui grad ridicat de intenţie de a încălca regulile de concurenţă98.
(135) Având în vedere documentele prezentate, nu poate fi pus la îndoială faptul că
acţiunile părţilor implicate nu au fost rezultatul unor politici comerciale
independente, ci al unei înţelegeri convenite între acestea.
(136) De asemenea, din probatoriul administrat rezultă că întreprinderile care au
participat la întâlnirile şi discuţiile prezentate cunoşteau natura ilicită a
comportamentului lor, precum şi riscurile pe care le presupuneau acţiunile
convenite. În acest sens, stau mărturie numeroasele referiri la noţiunile de
„cartel” şi „boicot” care apar în corespondenţa purtată între reprezentanţii
întreprinderilor implicate99. Mai mult decât atât, întreprinderile MEDIACOM,
MEDIAEDGECIA, MINDSHARE şi GROUPM ROMANIA erau dispuse să-şi
asume aceste riscuri: „Ati putea fi perceputi sub forma unui cartel anticoncurential
ceea ce v-ar putea supune unor investigatii”. ”Suntem constienti de posibilele
implicatii, dar industria trebuie sa aiba o reactie.”100.
(137) Având în vedere cele menţionate, diferitele elemente ale comportamentului
întreprinderilor în cauză sunt considerate ca făcând parte dintr-un plan general,
calificabil ca înţelegere, prin care întreprinderi care erau concurente au substituit
în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între acestea.
Luând în considerare faptul că există dovezi privind punerea în practică de către
toate întreprinderile implicate a acţiunilor menite să elimine concurentul lider de
piaţă, se constată faptul că întreprinderile au ţinut cont de direcţiile de acţiune
stabilite cu concurenţii lor atunci când şi-au stabilit comportamentul propriu pe
piaţă.
(138) În concluzie, acţiunile întreprinderilor implicate descrise anterior prezintă toate
caracteristicile unei înţelegeri în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a
art. 101 alin. (1) din Tratat.
97
A se vedea Cauza 41/69 ACF Chemiefarma NV v Commission [1970] ECR 661. 98
A se vedea, în acest sens, Cauza T-38/02 Danone v Commission, [2005], ECR II-4426, par. 149. 99
A se vedea pct. 118 din Decizie, pct. 210-224 din Raportul de investigaţie. 100
Corespondenţa cu privire la acest aspect este redata în detaliu la pct. 222 şi 223 din Raportul de investigaţie
51
5.3 Conceptul de împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenţei
prin obiect sau prin efect
Consideraţii generale
(139) Concurenţa, una dintre cele mai importante trăsături ale economiei de piaţă,
aduce consumatorilor beneficii, cum ar fi: preţuri mici, produse de înaltă calitate,
o gamă largă de bunuri şi servicii şi inovare. Prin urmare, unul din scopurile art. 5
alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din Tratat este de a identifica
acele înţelegeri care restricţionează concurenţa, mai exact acele înţelegeri care
afectează concurenţa actuală sau potenţială într-o asemenea măsură încât pe
pieţele relevante în cauză poate fi prevăzută, cu un grad rezonabil de
probabilitate, apariţia unor efecte negative asupra preţurilor, producţiei, inovării,
varietăţii sau calităţii bunurilor şi serviciilor.
(140) Mai mult, aşa cum a fost statuat de către CEJ în cauza GlaxoSmithKline Services
Unlimited101: „nu reiese nicidecum din această dispoziţie (art. 101 din Tratat –
n.n) că numai acordurile prin care consumatorii sunt lipsiţi de anumite avantaje ar
putea avea obiect anticoncurenţial. Pe de altă parte, este important să se
sublinieze că a fost decis de Curte că articolul 81 CE (actualul art. 101 din Tratat
– n.n.) urmăreşte, asemenea altor norme de concurenţă prevăzute de tratat, să
protejeze nu numai interesele concurenţilor sau ale consumatorilor, ci şi
structura pieţei (s.n.) şi, prin aceasta, concurenţa ca atare (s.n.). Prin urmare,
constatarea obiectului anticoncurenţial al unui acord nu poate depinde de lipsirea
consumatorilor finali de avantajele unei concurenţe eficace în termeni de
aprovizionare sau de preţuri”. Această abordare a fost reiterată de către CEJ şi în
cauza T-Mobile102.
(141) După cum s-a precizat anterior, este esenţial ca întreprinderile să ia decizii în
mod independent, deoarece analiza concurenţei, privită ca proces, are ca punct
de plecare întreprinderea, entitate individuală ce acţionează pe o piaţă. În cadrul
acestui proces, un element central îl constituie noţiunea de risc. Atunci când îşi
stabilesc strategiile concurenţiale în mod individual, întreprinderile îşi asumă
riscuri, deoarece aceste strategii concurenţiale pot avea sau nu succes. O piaţă
concurenţială este, deci, o piaţă în care întreprinderile concurează în mod liber în
vederea atingerii obiectivelor economice stabilite în mod individual.
(142) Conform jurisprudenţei europene103, conduita întreprinderilor care concurează în
mod onest într-o economie de piaţă liberă este caracterizată de modul
101
Cauzele conexate C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P şi C-519/06 P GlaxoSmithKline Services Unlimited, formerly Glaxo Wellcome plc v Comisia, [2009] ECR – 9291, par. 63. 102
Cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV şi alţii v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, [2009] ECR – 4529, par. 38.
52
independent în care întreprinderile respective îşi stabilesc politicile comerciale pe
care intenţionează să le adopte pe piaţă, principiu care constituie însăşi esenţa
prevederilor aplicabile în materie de concurenţă.
(143) În consecinţă, este de la sine înţeles că o astfel de cerinţă privind independenţa
deciziilor întreprinderilor exclude orice contact direct sau indirect între
întreprinderi de natură a influenţa comportamentul pe piaţă al unui competitor
real sau potenţial, atunci când obiectul sau efectul unor astfel de contacte este de
a da naştere unor condiţii concurenţiale care nu corespund condiţiilor normale de
pe piaţa în cauză. De asemenea, este exclus şi orice contact direct sau indirect
de natură a dezvălui unui astfel de competitor comportamentul pe care
întreprinderile respective au decis sau intenţionează să-l adopte pe piaţă.
(144) Acest principiu a fost statuat de către CEJ în cauzele conexate Suiker Unie and
Others v Commission104: „Criteriile coordonării şi cooperării stabilite de
jurisprudenţa Curţii (...) trebuie să fie interpretate în lumina conceptelor inerente
dispoziţiilor din Tratat referitoare la concurenţă, conform cărora fiecare operator
economic trebuie să-şi stabilească în mod independent politica pe care
intenţionează să o adopte pe piaţa comună, inclusiv alegerea persoanelor şi
întreprinderilor cărora le face oferte sau le vinde. Deşi este corect să fie
menţionat că această cerinţă de independenţă nu privează operatorii economici
de dreptul de a se adapta inteligent la comportamentul existent şi anticipat al
concurenţilor lor, se exclude în mod strict orice contact direct sau indirect între
astfel de operatori economici, ce are ca obiect sau efect fie să influenţeze
comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial sau să dezvăluie
unui astfel de concurent conduita pe care ei înşişi au decis să o adopte sau
urmăresc să o adopte pe piaţă”.
(145) Această abordare a fost reiterată de către CEJ şi în cauza Zuchner/Bayerische
Vereinsbank105 şi, mai recent, în cauza Asnef-Equifax106.
(146) Prin urmare, comportamentul independent al întreprinderilor reprezintă unul
dintre principiile de bază ale tuturor politicilor de concurenţă. Acest principiu
exclude, deci, orice fapte care direct sau indirect pot facilita o coluziune între
întreprinderi (prin înţelegeri sau schimburi de informaţii ce privesc coordonarea
comportamentului viitor pe piaţă).
103
A se vedea, în acest sens, Hotărârea TPI din 11 martie 1999 din cauza T-141/94 Thyssen Stahl v Commission, ECR II-347, par. 265 sau Hotărârea TPI din 29 noiembrie 2005 din cauza T-62/02 Union Pigments v Commission, ECR II-5057, par. 39. 104
Hotărârea din cauzele conexate 40/73, etc. Suiker Unie and Others v Commission [1975] ECR 1663, par. 173 şi 174. 105
Hotărârea din 14 iulie 1981 din cauza 172/80 Zuchner v Bayerische Vereinsbank, ECR 2021, par. 13 şi 14. 106
Hotărârea din 23 noiembrie 2006 din cauza C-238/05 Asnef-Equifax, ECR I-11125, par. 52.
53
(147) Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei interzice, astfel cum este prevăzut şi în art.
101 alin. (1) din Tratat, orice „înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor
de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect
(subl.ns.) împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei”.
(148) Jurisprudenţa europeană a stabilit că acordurile care au ca obiect restrângerea
concurenţei sunt acele acorduri care prin natura lor sunt ”dăunătoare pentru buna
funcţionare a concurenţei normale”107, având „un potenţial ridicat de efecte
negative asupra concurenţei”108. Aşadar, pentru aplicarea art. 101 alin. (1) din
Tratat, este suficient ca obiectul unei înţelegeri să fie restrângerea, împiedicarea
sau denaturarea concurenţei, indiferent de efectele reale ale înţelegerii
respective. În consecinţă, în cazul înţelegerilor încheiate în cadrul unor întâlniri
între întreprinderile concurente, prevederile art. 101 alin. (1) sunt încălcate atunci
când aceste întâlniri au un astfel de obiect, fiind, prin urmare, destinate
organizării în mod artificial a funcţionării pieţei109.
(149) Potrivit principiilor consacrate la nivel naţional şi european, restricţiile prin obiect
sunt acele restricţii grave ale concurenţei care, din perspectiva obiectivelor
urmărite de regulile de concurenţă, au un potenţial ridicat de a denatura,
restrânge sau împiedica concurenţa pe piaţă, cele care, prin natura lor, au
aptitudinea de a produce efecte negative asupra concurenţei. Este vorba, deci,
de acele restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de
concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât nu este necesar ca,
în sensul aplicării art. 5 alin. (1) din Lege sau a art. 101 alin. (1) din Tratat, să se
demonstreze efectele reale asupra pieţei. Această prezumţie are la bază
gravitatea restricţiei şi experienţa care arată că este foarte probabil ca înţelegerile
care au ca obiect restrângerea concurenţei să producă efecte negative asupra
pieţei şi să pericliteze obiectivele urmărite de regulile europene, dar şi naţionale,
de concurenţă. În acest sens, în hotărârea din cauza Consten and Grundig, CEJ
a statuat: „...nu este nevoie a se lua în considerare efectele concrete ale unei
înţelegeri din moment ce este evident că obiectul său a fost de a preveni,
restrânge sau distorsiona concurenţa”110. Este suficient, aşadar, ca o înţelegere
să fie aptă, în concret, să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa
pe piaţă.
107
Cauza C-209/07 Irish Beef. 108
Orientările CE privind aplicarea art.81 din Tratat, J.O. 2004 C101/81 (actualul art. 101 alin.(3) din Tratat) 109
Cauza C-189/02 P Dansk Rorindustri şi alţii v Commission [2005] ECR I-5425, par. 145. 110
Cauza 56 şi 58/64 Consten SA & Grundig-Verkaufs-GMBH v Commission [1966] ECR 299, par. 342, reiterat mai recent în cauza T-395/94 Atlantic Container Line AB v Commission [2002] ECR II-875, par. 76.
54
(150) Nici în legislaţie şi nici în jurisprudenţă nu sunt statuate limitativ comportamentele
care constituie înţelegeri prin obiect. Dimpotrivă, aprecierea obiectului
anticoncurenţial se face în funcţie de particularităţile fiecărui caz în parte, prin
raportare la o serie de factori consideraţi relevanţi in jurisprudenţă şi în legislaţia
secundară naţională/europeană. Enumerarea modalităţilor de realizare a
înţelegerilor interzise de art. 5 din Legea concurenţei sau de art.101 din Tratat nu
are caracter limitativ ci exemplificativ, singurele condiţii pentru a ne afla în
prezenţa unei întelegeri anticoncurenţiale fiind cele trei care decurg din
preambulul celor două articole: existenţa a cel puţin două întreprinderi implicate,
existenţa unei înţelegeri, înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea,
denaturarea sau împiedicarea concurenţei.
(151) În cazul de faţă, înţelegerea dintre părţile implicate a urmărit eliminarea de pe
piaţă a unui concurent, prin acţiuni colective îndreptate împotriva acestuia.
Aceasta constituie o înţelegere anticoncurenţială care împiedică, restrânge sau
denaturează concurenţa prin obiect.
(152) În conformitate cu Indrumările CE privind restricţionările concurenţei prin obiect,
elaborate în vederea definirii acordurilor care pot beneficia de Comunicarea de
minimis a CE, această practică, prin care un grup de concurenţi se înţeleg să
excludă un concurent actual sau potenţial, se numeşte boicot colectiv (collective
boycott agreements) şi constituie o restricţionare a concurenţei prin obiect111.
(153) De asemenea, şi în practica şi jurisprudenţa statelor membre ale UE, practicile
de boicot sunt considerate încălcări prin obiect ale legislaţiei concurenţei. Astfel,
în Franţa, Curtea de Apel din Paris a subliniat în mod repetat gravitatea per se a
practicii de boicot şi a stabilit, într-o decizie din 23 februarie 1996: „circumstanţa
că această acţiune a avut un efect limitat nu poate înlătura caracterul de practică
concertată anticoncurenţială prin obiect”. Totodată, în practica franceză,
autoritatea de concurenţă a considerat restricţionare a concurenţei prin obiect o
practică a unei asociaţii de întreprinderi în sectorul auto realizată prin ameninţări
de boicot la adresa unei instituţii de credit (care acorda finanţare întreprinderilor
concurente cu membrii asociaţiei) şi a unei publicaţii regionale (care presta
servicii de publicitate întreprinderilor concurente cu membrii asociaţiei) pentru a
restricţiona exercitarea liberă a concurenţei de către concurenţii întreprinderilor
membre ale asociaţiei, prin îngreunarea accesului acestora la finanţare şi la
servicii de publicitate. Astfel, s-a considerat că practicile respective au obiect
anticoncurenţial deoarece îşi propun să reducă în cele din urmă capacitatea
111
A se vedea cauza C-68/12 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky v Slovenská sporiteľňa a.s; cazul IV/35691 Pre-insulated pipes; cazul 39510 Ordre national des pharmaciens en France.
55
concurenţială a unor întreprinderi concurente, privându-le pe acestea de acces la
finanţare şi la publicitate112.
Analiza în cazul de faţă
(154) În susţinerea afirmaţiei că înţelegerea de eliminare a unui concurent reprezintă o
restricţionare a concurenţei prin obiect, în cazul de faţă, pentru a se stabili dacă
prezenta înţelegere restrânge concurenţa prin însăşi natura sa, s-a efectuat
analiza tuturor factorilor consideraţi relevanţi în jurisprudenţă113, şi anume:
scopurile obiective ale acordului,
conţinutul acordului,
contextul în care se aplică sau urmează a fi aplicat acordul,
aptitudinea acordului de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe
piaţa analizată.
5.3.1 Scopurile obiective ale acordului
(155) Din datele si documentele existente la dosarul investigaţiei reiese existenţa unui
scop real urmărit de către întreprinderile implicate în înţelegerea
anticoncurenţială şi a unui scop declarat către terţi, diferit de primul, de natură a
crea o aparenţă de legalitate a încălcării regulilor de concurenţă. Distincţia între
cele două scopuri este extrem de importantă, întrucât, din perspectiva analizei
comportamentului adoptat de părţi sub aspectul conformităţii cu normele de
concurenţă, important este scopul real al înţelegerii. Evaluarea scopului real al
înţelegerii s-a realizat prin analizarea documentelor contemporane înţelegerii
(comunicări între întreprinderile implicate), ştiut fiind faptul că scopul real este cel
stabilit între părţile implicate la momentul înţelegerii, nu scopul declarat ulterior
către terţi, inclusiv în faţa autorităţii de concurenţă.
(156) Scopul real urmărit de întreprinderile investigate a constat în eliminarea
concurentul The Group, aspect care reiese în mod neechivoc din documentele
existente la dosar, acţiunile vizate de părţile implicate fiind desemnate chiar de
părţi ca „acţiuni de excludere a lui Zoltan114”:
„trebuie mers pe o varianta medium term de izolare/excludere a lui Zoltan.
Planul rezumat de asta face”115;
„ca si actiune de „izolare” a lui Zoltan, de tipul „ori cu el ori cu noi ceilalti”116;
112
Decizia nr. 03-D-68 din 23 decembrie 2003 privind practicile realizate de Centrul Naţional al Profesioniştilor Auto (CNPA) în sectorul distribuţiei de autovehicule. 113
Aceste condiţii au fost analizate în cauzele C-201,513,515 şi 519/06 Glaxosmithkline Services Unlimited, C-209/07 Irish Beef. 114
Zoltan Szigeti este CEO The Group 115
A se vedea pct. 182 din Raportul de investigatie.
56
„Eu zic ca incepem sa ne departam de scopul discutiei suntem iar vagi cand
vorbim despre un player care joaca cu alte instrumente decat cele care ne
permit sa facem profit si pe care vrem sa-l lasam in urma. Cu ultimile
propuneri nu reusim toate acestea ci facem un lobby vad despre normele
pietii? Putem face si asta insa scopul poate este atins in vreo 6-9 luni! Va
propun sa ne revedem la inceputul saptamanii viitoare sa reluam cu pasi
concreti cum ne atingem scopul pentru care ne-am intalnit”117;
„is need for immediate action on attacking Zoltan’s business practices” 118;
„ are sentimentul ca s-a pierdut din focus, dat fiind ca nu exista in
planul desfasurat de actiune un atac frontal la Zoltan”119;
„Eu cred ca trebuie sa facem un club de media (cu toate initiativele discutate);
actiunea frontala impotriva lui Zoltan nu merge asa cum discutam noi … Cred
ca trebuie sa lamurim totusi intre noi care ar fi actiunile impotriva lui Zoltan?
Pas cu pas, in mod clar despre ce vorbim?” 120;
„Let us not forget what brought us all together in this. (n.trad. Să nu uităm ce
ne-a adus împreună) Nu era nici ARMA, nici BRAT. Era TheGroup. Am decis
ca vrem sa oprim Cancerul şi conversatia a evoluat catre faptul ca ar fi bine
sa tratam o Raceala” 121.
(157) Scopul declarat cu ocazia apărărilor efectuate de întreprinderile investigate,
inclusiv în cadrul procedurilor administrative ale Consiliului Concurenţei, viza
reglementarea pieţei prin promovarea şi aplicarea unor principii etice şi
transparente şi era generat de un pretins comportament ilegal al concurentului
The Group.
(158) Faţă de acest aspect este relevantă jurisprudenţa europeană122 care a reţinut în
mod clar şi neechivoc faptul că “Articolul 101 TFUE ( n.n. în mod similar şi art. 5
din Legea concurenţei) trebuie interpretat în sensul că faptul că o întreprindere
prejudiciată de un acord având ca obiect restrângerea concurenţei operează pe
piaţa relevantă în mod pretins nelegal la momentul încheierii acestui acord nu
este relevant pentru a stabili dacă acordul respectiv constituie o încălcare a
dispoziţiei menţionate.’’
(159) Cauzele care au determinat înţelegerea descrisă în prezenta Decizie au fost
generate de evenimentele care au avut loc în luna februarie 2012, detaliate în
continuare, dar şi de politica de afaceri a concurentul The Group, care adoptase 116
A se vedea doc 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 117
A se vedea pct. 128 din Decizie şi pct. 162 din Raportul de investigatie. 118
A se vedea pct. 135 din Raportul de investigatie. 119
A se vedea pct. 213 din Raportul de investigatie. 120
A se vedea pct. 214 din Raportul de investigatie. 121
A se vedea pct. 193 din Raportul de investigatie. 122
A se vedea cauza C-68/12 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky v Slovenská sporiteľňa a.s
57
o stategie de preţ ofensivă şi practica preţuri mai scăzute decât ale concurenţilor
săi.
(160) Potrivit informaţiilor existente în presa contemporană evenimentelor prezentate în
Decizie123, la sfârşitul lunii februarie 2012, agenţiile OMD şi PHD, aparţinând
Omnicom Media Group, şi holdingul de comunicare The Group, au realizat un
parteneriat prin care The Group devenea acţionar în agenţiile OMD şi PHD. Prin
acest parteneriat, agenţiile de media aparţinând The Group (Media Investment şi
House of Media) şi cele aparţinând Omnicom Media Group (OMD şi PHD) îşi
consolidau bugetele de investiţie în media, prin intermediul companiei de
investiţie în media aparţinând The Group (The Media Partnership), dar, în acelaşi
timp, fiecare dintre ele continua să opereze separat, cu management operaţional,
echipe, strategie şi execuţie independente, separate de activitatea de cumpărare
de spaţiu media. Chiar dacă reprezentanţii celor două companii au declarat că
din punct de vedere operaţional cele două grupuri vor continua să acţioneze
independent, concurând pe piaţa media, consolidarea realizându-se doar la
nivelul activităţilor de achiziţie de spaţiu media, datorită cotei de piaţă cumulate
care ajungea la aproximativ 20% din total, această tranzacţie a fost receptată de
către jucătorii din piaţă ca o ameninţare la adresa poziţiilor pe care le deţineau pe
piaţa comercializării serviciilor de comunicare prin media şi a constituit punctul de
plecare pentru acţiunile coordonate îndreptate împotriva The Group.
(161) Această stare de fapt rezultă din e-mail-ul124 intern transmis de dl
(reprezentant GROUPM ROMANIA şi GroupM) în data de 22
februarie 2012, ora 1:36AM, prin care acesta explică modul în care a fost
afectată piaţa, inclusiv GroupM, de achiziţionarea de către The Group a
respectivului pachet de acţiuni:
“This is to let you know that The Group (Zoltan Szigeti) acquired a stake in
Omnicom Romania and announced a buying alliance […]
This is significantly impacting the market and us, as follows:
It’s a new player accounting for around 20% of the market, very close to GroupM;
as you remember, we never considered Magna or Publicis as challenging our
position, as they were not working together in buying; this alliance will be
A se vedea Doc. 10 din proces-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE.
different, practically Omnicom will buy through The Group and Zoltan will drive
the process, as a single voice.
Zoltan will combine local freedom (The Group is like a black box, no
transparency, they don’t even have a public list of clients) with global
endorsement and networking (especially in case of global pitches).
GroupM will face an attack on Unilever (for Zoltan this is an immediate target,
considering the pitch and given his history around this client) and possibly Pepsi.
Recently, Zoltan won , he offered 40% lower price and the marketing
director who took the decision left the company after 2 days; it seems it will be
operated by Omnicom.
’ s auditor, FLE, was not involved in the pitch, the client hired another
auditor to manage the pitch; the prices do not exist on the market, only in
Zoltan’s “black box”, but FLE will use this new benchmark, if delivered, for other
clients in his portfolio, including Colgate and Erste.[...]”
Traducere în limba română125:
“Va informez prin prezenta ca The Group a achizitionat un pachet de actiuni in
cadrul Omnicom Romania si a anuntat o actiune comuna de cumparare [...]
Aceasta afecteaza in mod semnificativ piata si inclusiv pe noi, dupa cum
urmeaza:
Este un nou jucator ce reprezinta in jur de 20% din piata, foarte aproape de
GroupM; dupa cum va amintiti, nu am considerat niciodata ca Magna sau
Publicis ne-ar putea ameninta pozitia pe piata, avand in vedere ca aceste doua
companii nu actionau impreuna in achizitii; aceasta alianta ar fi diferita, Omnicom
ar achizitiona practic prin intermediul The Group iar Zoltan ar conduce intregul
proces, ca unic reprezentant.
Zoltan va beneficia de libertatea de care se bucura la nivel local (The Group este
ca o cutie neagra, fara pic de transparenta, neavand nici macar o lista publica a
clientilor) si de sprijin respectiv networking la nivel global (in special in ceea ce
priveste pitch-urile globale).
GroupM se confrunta cu un atac asupra Unilever (pentru Zoltan acesta este un
obiectiv imediat, tinand cont de pitch si de istoricul sau cu privire la acest client) si
posibil asupra Pepsi.
Recent, Zoltan a obtinut , oferind un pret cu 40% mai mic iar directorul
de marketing care a luat aceasta decizie, a parasit compania dupa 2 zile; se pare
ca aceasta va fi operata de catre Omnicom.
FLE, auditorul , nu a fost implicat in pitch, clientul angajand un alt
auditor care sa gestioneze pitch-ul; preturile nu se gasesc pe piata, ci doar in <<
cutia neagra>> a lui Zoltan, insa FLE va folosi acest nou reper pentru alti clienti
din portofoliul sau, inclusiv Colgate si Erste[...]”.
125
Traducerea a fost furnizata de Mindshare prin adresa nr.719/17.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG6662/20.05.2013.
59
(162) Motivul strategiei de acţiune îndreptată împotriva The Group este indicat de
reprezentantul GROUPM ROMANIA şi GroupM în cuprinsul documentului,
respectiv faptul că The Group îi ameninţă poziţia pe piaţă printr-o strategie
ofensivă de preţ în vederea câştigării clienţilor GroupM “GroupM se confrunta cu
un atac asupra Unilever […]si posibil asupra Pepsi”, fiind, de asemenea, relatat
cazul recent al unei licitaţii în care The Group a câştigat oferind “un pret cu 40%
mai mic”.
(163) Corespondenţa126 dintre dl (reprezentant GROUPM
ROMANIA şi GroupM) şi dl (reprezentant MEDIAEDGECIA) se
referă la aceeaşi licitaţie şi explică implicaţiile pe care le-ar avea o eventuală
decizie de a concura pentru contul 127, afirmând explicit că problema o
reprezintă preţul foarte mic oferit de The Group cu care MEDIAEDGECIA nu
poate concura: “Problema e ca Zoltan a dat 40% pret mai jos, iar un eventual
improvement de 5% fata de Zoltan ne duce in “balarii”. [...] Ca si exemplu, daca
CPP Pro TV a fost [confidential] Ron, Zoltan a dat 500 si noi ar trebui sa dam
[confidential]. Ar trebui sa ne asumam o mega pierdere”.
(164) Nemulţumirea manifestată de reprezentantul GROUPM ROMANIA nu este
singulară, aceeaşi poziţie faţă de parteneriatul The Group-Omnicom având şi
reprezentantul STARCOM, dna 128:
“Asta e f nasol pentru noi... nu era de ajuns ca crescuse Zoltan precum
cozonacul... acu s-a unit si cu OMD-ul.”
(165) Nemulţumirea întreprinderilor implicate în înţelegere faţă de strategia de afaceri
adoptată de The Group reiese şi din răspunsul129 reprezentantului
MEDIAEDGECIA, dl la întrebarea adresată de
reprezentantul MEDIACOM despre licitaţia organizată de , răspuns transmis
către toate întreprinderile implicate:
„Si pe noi ne-au invitat sa vorbim deschis despre motivele neparticiparii si le-am
confirmat motivele legate de netrasparenta legata de declararea participantilor
precum si despre participarea Media Investment si/sau OMD care lucreaza dupa 126
A se vedea Doc. 26 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE. 127
este o companie multinaţională de bere şi băuturi, cu sediul în Londra, care deţine locul la nivel mondial pe piaţa producerii şi comercializării de bere. In România operează sub denumirea
de şi deţine mărcile .
128 A se vedea Doc. 17 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat
la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA. 129
A se vedea Doc. 50 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14394/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIACOM.
60
o strategie de business aparte care cumpara cota de piata si ofera preturi fara
suport real.”
(166) Procesul verbal al sedinţei de deschidere a ofertelor depuse în vederea atribuirii
contractului de achiziţie publică de servicii de promovare – publicitate PPC (pay
per click)130, beneficiar , în care sunt precizate ofertele financiare
depuse de cei doi participanţi UNITED MEDIA şi The Group, indică, de
asemenea, faptul că oferta financiară a The Group era mai avantajoasă datorită
comisionului de doar 1%, faţă de comisionul de % solicitat de UNITED MEDIA:
Documente solicitate
United Media
Services Media Investment
[…]
[…]
Oferta financiara EURO
(fara TVA)
12.000 euro (fara
TVA) +
euro (fara TVA)
reprezentand
comisionul de
%
12.000 euro (fara
TVA) + 120 euro
(fara TVA)
reprezentand
comisionul de
1%
(167) E-mail-ul131 transmis intern de reprezentantul MEDIAEDGECIA, dl ,
cu ocazia licitaţiei organizate de clientul constituie o altă dovadă a
faptului că prezenţa concurentului The Group la licitaţii împiedica practicarea de
către întreprinderile implicate a unor preţuri ridicate. Eliminarea acestui concurent
ar fi permis fie menţinerea unor preţuri ridicate, fie creşterea preţurilor în ofertele
prezentate cu ocazia licitaţiilor la care erau invitaţi:
“OMD a fost in pitch?
Daca da am putea avea o problema de pret, din prisma ultimelor evolutii
(asocierea cu Zoltan)
Reamintesc ca noi am inclus cca [confidential] % pt consultant, ceea ce intr-un
pitch contra Zoltan nu prea se face...
Hai sa vorbim cu sa verifice situatia la client
merci, ”
130
A se vedea Doc. 14 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA. 131
A se vedea Doc. 21 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE.
61
(168) Autorul e-mail-ului doreşte să ştie dacă OMD este invitat şi îşi exprimă
îngrijorarea că, în situaţia în care OMD, recent asociat cu The Group, participă la
acea licitaţie, ar putea exista probleme legate de preţ datorită faptului că oferta
MEDIAEDGECIA pentru respectivul client includea un comision pentru
consultant. Afirmaţiile conţinute în documentul sus-amintit conduc către concluzia
că, în lipsa The Group din licitaţie, preţurile ofertate puteau include un anumit
comision, însă dacă în licitaţia respectivă participa The Group, care era cunoscut
pentru preţurile mici ofertate la licitaţii, această mărire, cu comisionul aferent
consultantului nu era indicată („ceea ce într-un pitch contra Zoltan nu prea se
face”). Reiese clar că în lipsa The Group din licitaţie, preţul ofertat clientului ar fi
fost mărit, cu un anumit comision, comparativ cu situaţia în care printre
participanţii invitaţi la licitaţie s-ar afla şi The Group.
(169) În acelaşi sens este şi e-mail-ul132 transmis de reprezentantul OPTI MEDIA ca
răspuns la solicitarea de a accepta să lucreze pentru o promoţie a unui client
aparţinând The Group:
„Clientul vrea ca pe Promotia “Acesoriile mici iti aduc un accesoriu mare” sa
faca partea de media cu noi si nu cu OMD (nu vor declara acest lucru)”.
Reprezentantul OPTI MEDIA a refuzat propunerea133, invocând existenţa unui
protocol între agenţiile de media din România de a nu lucra cu clienţii The Group
şi exprimându-şi, în acelaşi timp, rezerva că ar putea egala oferta financiară a
The Group.
(170) Redăm mai jos conţinutul relevant, în original, al e-mail-ului134 transmis de
reprezentantul OPTI MEDIA, ca răspuns la solicitarea primită:
„Nu se poate face acest proiect de catre noi. Este un protocol intre agentiile de
media din Romania prin care nu lucram cu clientii agentiilor de la Zoltan
Szigeti (s.n.) — Media Investment, OMD — daca nu exista pitch transparent si
fair. Se poate sa ajunga conditiile noastre de difuzare direct pe masa celor de la
OMD si asta nu convine nimanui. Si nu cred, sincer ca putem egala oferta de
media pe care o a la radio.”
(171) Protocolul la care se face referire în cuprinsul acestei comunicări reprezintă o
exprimare alternativă care desemnează aceeaşi înţelegere ale cărei baze au fost
puse în întâlnirea din 26 martie 2012. De altfel, odată ce participanţii au convenit
132
A se vedea Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA. 133
Ulterior, prin adresa OPTI MEDIA nr.64/31.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 7256/03.06.2013, dl. a transmis faptul că “nu există un protocol semnat de agenţiile de media”. 134
A se vedea Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA.
62
cu privire la conţinutul unei înţelegeri, nu interesează forma în care s-a realizat
sau modul în care întreprinderile implicate şi-au dat acordul (în scris sau verbal)
şi nici denumirea sub care se raportează la ea, „acord”, „protocol”, „convenţie”,
„înţelegere” etc.
(172) În ceea ce priveşte aprecierea la adresa ofertei de media pe care o avea The
Group (OMD), respectiv afirmaţia că oferta nu poate fi egalată, aceasta indică
faptul că, în realitate, cei a căror eliminare era vizată de acţiunile coordonate ale
întreprinderilor implicate practicau preţuri competitive, pe care concurenţii lor nu
reuşeau să le egaleze.
(173) În concluzie, după cum rezultă din analiza documentelor prezentate până acum,
preţurile mici pe care The Group le oferea clienţilor în cadrul licitaţiilor în care era
invitat, care determinau, alături de calitatea serviciilor oferite135, câştigarea a
numeroase licitaţii, reprezintă principalul motiv de nemulţumire a întreprinderilor
implicate în înţelegere şi în acelaşi timp furnizează motivaţia reală a strategiei de
acţiune împotriva The Group care a fost elaborată începând cu întâlnirea din 26
martie 2012.
(174) Scopul principal al acţiunilor agreate în cadrul întâlnirilor era acela de a elimina
de pe piaţă concurentul The Group, ceea ce ar fi permis menţinerea preţurilor la
un nivel ridicat sau creşterea pe viitor a ofertelor financiare pe care întreprinderile
implicate le înaintau clienţilor cu ocazia licitaţiilor la care erau invitaţi.
(175) Această afirmaţie este dovedită în mod neechivoc de următoarea
corespondenţă136 la care au participat toate întreprinderile implicate, şi anume:
MINDSHARE, INITIATIVE, BPN, MCCANN), UNITED MEDIA, ZENITH:
„From: Sent: Thursday, April 19, 2012 12:00 PM
(MEDIAEDGECIA)
Adevarat a inviat!
Directorul executiv are sens daca vrem sa facem cu mult mai multe dupa
actiunea noastra. Club, scrisori catre jurnalisti, conferinta presa despre etica etc.
Hai sa ne gandim la un om de media si nu de PR care sa inteleaga mai bine
scopul actiunilor.
Eu zic ca incepem sa ne departam de scopul discutiei suntem iar vagi cand
vorbim despre un player care joaca cu alte instrumente decat cele care ne permit
135
A se vedea opinia reprezentantei MINDSHARE referitoare la calitatea serviciilor oferite de The Group, consemnată în Doc. 11 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE, prezentată integral la pct. 230 din Decizie. 136
Corespondenţa integrală se găseşte la pct. 128 din Decizie şi pct 161-174 din Raportul de investigaţie
63
sa facem profit si pe care vrem sa-l lasam in urma. Cu ultimile propuneri nu
reusim toate acestea ci facem un lobby vad despre normele pietii? Putem face si
asta insa scopul poate este atins in vreo 6-9 luni!
Va propun sa ne revedem la inceputul saptamanii viitoare sa reluam cu pasi
concreti cum ne atingem scopul pentru care ne-am intalnit. Sper ca motoarele
voastre nu s-au relaxat dupa 2,3 pasi timizi. Hai sa actionam ca un Club unit
care are un interes comun sa faca curatenie si putem incepe face banii in viitor
mai ales ca vremurile se anunta iar tulburi.
”
(176) Întrucât discuţiile care s-au purtat în cadrul întâlnirii din 10 aprilie 2012137 au fost
orientate preponderent către Clubul Român de Media şi acţiunile pe care acesta
îşi propunea să le promoveze, reprezentantul MEDIAEDGECIA îşi manifestă
nemulţumirea faţă de acţiunile propuse şi apreciează că acestea reprezintă „un
lobby despre normele pieţei” şi nu slujesc direct atingerii scopului pentru care s-
au întâlnit. Scopul real este exprimat foarte clar în conţinutul e-mail-ului : „Eu zic
ca incepem sa ne departam de scopul discutiei (s.n.) suntem iar vagi cand
vorbim despre un player care joaca cu alte instrumente decat cele care ne
permit sa facem profit si pe care vrem sa-l lasam in urma (s.n.) [.....] Va
propun sa ne revedem la inceputul saptamanii viitoare sa reluam cu pasi concreti
cum ne atingem scopul pentru care ne-am intalnit (s.n.).[...] Hai sa actionam
ca un Club unit care are un interes comun sa faca curatenie (s.n.) si putem
incepe face banii in viitor (s.n.) mai ales ca vremurile se anunta iar tulburi”.
(177) Exprimarea „decât cele care ne permit să facem profit” trebuie interpretată în
sensul de „profit suplimentar”, în caz contrar afirmaţia neavând sens, întrucât, la
momentul respectiv, conform situaţiilor financiare depuse la Ministerul Finanţelor
Publice, toate întreprinderile implicate înregistrau profit.
(178) Prin urmare, obiectivul imediat („Putem face si asta insa scopul poate este atins
in vreo 6-9 luni!”) şi real al comportamentului de coordonare pe piaţă, după cum
rezultă din textul e-mail-ului de mai sus, era acela de a elimina The Group pe de
piaţă („vrem sa-l lasăm în urma”, „interes comun sa faca curatenie”) în vederea
creşterii sau menţinerii la nivel ridicat a tarifelor ofertate în licitaţiile de media
organizate de clienţi. Afirmaţia „şi putem incepe face banii in viitor”, nu poate
avea o interpretare alternativă rezonabilă şi credibilă, decât aceea că în lipsa The
Group de pe piaţă, tarifele oferite pentru achiziţia spaţiului de media puteau fi
menţinute la un nivel ridicat sau puteau fi crescute astfel încât să permită
obţinerea de profituri suplimentare pentru întreprinderile implicate.
137
A se vedea minuta întâlnirii din 10 aprilie 2012, prezentată la pct. 123 din Decizie.
64
(179) Opinia exprimată de reprezentantul MEDIAEDGECIA, corelată cu concluziile ce
se desprind din documentele prezentate anterior138, confirmă faptul că motivul
principal care a declanşat acţiunile îndreptate împotriva The Group a fost politica
de preţuri scăzute practicate de aceasta.
5.3.2 Conţinutul acordului
(180) În ceea ce priveste analiza conţinutului înţelegerii descrise în prezenta Decizie,
aceasta s-a realizat pornind de la prevederile acesteia139. Întreprinderile implicate
în înţelegere au stabilit de comun acord, de-a lungul numeroaselor întâlniri la
care au participat, o strategie de acţiune colectivă îndreptată împotriva agenţiei
de media concurente The Group, strategie care a inclus următoarele direcţii de
acţiune:
Refuzul de a participa la licitaţiile de media organizate de clienţi în toate
situaţiile în care pe lista agenţiilor invitate se afla The Group. Pentru
aceasta, părţile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista
agenţiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura The Group, au
stabilit să îşi coordoneze comportamentele, declinând participarea la
respectiva licitaţie şi comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de
participare se datorează prezenţei The Group. Această măsură a fost agreată
în întâlnirea din 26 martie 2012, reconfirmată în întâlnirea din 5 aprilie 2012 şi
pusă în practică cel puţin cu ocazia licitaţiilor de media organizate de clienţii
, , , , 140;
Pentru a putea pune în practică în mod coordonat refuzul de participare la
licitaţii, întreprinderile implicate au decis constituirea Clubului Român de
Media în cadrul căruia trebuia realizat Ghidul de pitch, document similar cu
cel existent la nivelul UAPR. Spre deosebire de documentul existent la nivelul
UAPR, care cuprindea o recomandare în ceea ce priveşte dezvăluirea listei
de participanti, Ghidul de pitch care urma să fie redactat în cadrul Clubului de
Media intenţiona să stipuleze obligativitatea organizatorilor de a face publică
această listă141. Această măsură, a constituirii Clubului Român de Media, a
fost agreată în întâlnirea din 5 aprilie 2012, reconfirmată în întâlnirea din 10
aprilie 2012 şi implementată treptat începând cu 19 aprilie 2012, data
exprimării acordului întreprinderilor implicate pentru crearea Clubului şi
terminând cu 4 octombrie 2012, data transmiterii comunicatului de presă prin
care se anunţa în mod oficial constituirea acestuia142;
Refuzul de a participa la evenimentele mediatice ale industriei la care
138
A se vedea documentele prezentate la pct. 156, 161, 162, 163, 166, 167, 170 din Decizie. 139
A se vedea documentele prezentate la pct. 113, 118, 123 din Decizie. 140
A se vedea pct. 113, 118, 214-218 din Decizie, iar pentru prezentarea detaliată a licitaţiilor se pot consulta pct. 236-285 din Raportul de investigaţie. 141
A se vedea pct. 118 din Decizie. 142
A se vedea pct. 118, 123, 128 din Decizie şi pct.182-184, 188, 198, 199, 225-231 din Raportul de investigaţie.
65
erau invitaţi reprezentanţi ai The Group şi de asemenea, informarea
organizatorilor că refuzul se datorează prezenţei The Group. Această
măsură a fost agreată în întâlnirea din 26 martie 2012, reconfirmată în
întâlnirile din 5 şi 10 aprilie 2012 şi pusă în practică cel puţin cu ocazia
evenimentelor „Google” şi „RoNewMedia”143;
Trimiterea de scrisori comune, semnate de reprezentanţii tuturor
întreprinderilor implicate, către clienţii The Group, prin care aceştia erau
informaţi asupra „practicilor de afaceri folosite de Zoltan şi echipa sa”.
Această măsură a fost agreată în întâlnirea din 26 martie 2012144;
Retragerea din organele de conducere ale asociaţiilor industriei în care
The Group avea reprezentanţi şi solicitarea organizării de noi alegeri.
Această măsură a fost agreată în întâlnirea din 5 aprilie 2012 şi reconfirmată
în întâlnirea din 10 aprilie 2012145;
Campanie concertată de defăimare, prin „plantarea” de mesaje în mediul
on-line, care determina că orice căutare referitoare la The Group
conducea către un articol negativ la adresa reprezentanţilor The Group,
urmând ca ulterior respectivul articol să fie trimis tuturor clienţilor The Group.
Această măsură a fost agreată în întâlnirea din 5 aprilie 2012146;
Transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se
solicita verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu The Group. Această
măsură a fost agreată în întâlnirea din 26 martie 2012147.
(181) După cum rezultă din direcţiile de acţiune care compun înţelegerea,
întreprinderile implicate au construit o strategie complexă, pe multiple planuri,
care independent de scopurile declarate sau intenţionate, avea aptitudinea să
afecteze concurenţa, în ultimă instanţă, inclusiv prin eliminarea The Group de pe
piaţă.
(182) Cea mai nocivă măsură, din punct de vedere concurenţial, o reprezintă
condiţionarea participării la licitaţiile organizate de clienţi de excluderea sau
neinvitarea concurentului The Group, respectiv refuzul coordonat de
participare la licitaţiile la care era invitat The Group, în cazul în care clientul
decidea să nu dea curs solicitării întreprinderilor investigate şi, în consecinţă, îl
invita pe The Group. Aceste acţiuni coordonate s-au realizat cu anunţarea
motivului către client, şi anume invitarea de către acesta a The Group la licitaţie.
(183) Prin urmare, în condiţiile în care în industria media, forma de manifestare a
concurenţei este licitaţia, modalitatea principală prin care s-a încercat atingerea
143
A se vedea pct. 113, 118, 123 din Decizie şi pct. 194, 195, 232-235 din Raportul de investigaţie. 144
A se vedea pct. 113 din Decizie. 145
A se vedea pct. 118, 123 din Decizie. 146
A se vedea pct. 118 din Decizie. 147
A se vedea pct. 113 din Decizie.
66
scopului de eliminare a The Group a fost boicotarea licitaţiilor la care acesta era
invitat, clienţii organizatori de licitaţii fiind constrânşi să aleagă între agenţiile de
media implicate în înţelegere, care totalizează 74% din piaţă şi The Group.
(184) Această acţiune, conjugată cu măsurile complementare detaliate la pct. 180 din
Decizie reprezintă acţiuni de natură a determina limitarea sau împiedicarea
accesului pe piaţă şi, în ultimă instanţă, chiar eliminarea de pe piaţă, a
concurentului vizat de respectivele acţiuni.
(185) Întreprinderile implicate nu numai că au discutat despre anumiţi parametri de
piaţă şi despre măsurile pe care intenţionau să le adopte, dar au şi convenit să
acţioneze într-un anumit mod, concertat, în scopul eliminării unui concurent care
practica preţuri reduse pe piaţa de media şi care, prin aceasta, le disputa cota de
piaţă. În ultimă instanţă, înlăturarea concurentului lider de piaţă The Group crea
posibilitatea părţilor implicate să menţină nivelul ridicat al preţurilor practicate de
acestea pe piaţă sau chiar să-l mărească.
(186) Eliminarea unui concurent de pe piaţă este de natură a afecta însăşi concurenţa
ca atare prin modificarea unuia din parametrii esenţiali ai acesteia, şi anume
structura pieţei. Pe cale de consecinţă, înţelegerea de eliminare a unui
concurent, la care au participat întreprinderile implicate, a avut ca obiect
restricţionarea concurenţei.
5.3.3 Contextul economic şi juridic în care s-a aplicat acordul
(187) Pe piaţa comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlneşte
cererea cu oferta este organizarea de către clienţi a licitaţiilor. Aceasta este
singura modalitate de manifestare a concurenţei pe piaţa media, respectiv
singura modalitate concurenţială prin care sunt câştigaţi clienţii care generează
cifra de afaceri a unei agenţii media.
(188) Cererea este reprezentată de clienţii de publicitate, publici şi privaţi, companii
naţionale şi multinaţionale care alocă bugete pentru publicitatea produselor şi
serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta
este reprezentată de agenţiile de media care furnizează servicii de planificare,
implementare, gestionare şi evaluare a campaniilor media, între acestea un loc
important ocupându-l intermedierea achiziţionării de spaţiu publicitar în diverse
canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri şi internet). Prin
urmare, pe această piaţă, cadrul de manifestare a concurenţei îl reprezintă
licitaţiile organizate de clienţii de publicitate, ocazie cu care, în mod normal,
agenţiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câştigarea
bugetelor de media ale clienţilor. Aşadar, decizia de participare la licitaţii
constituie o componentă esenţială a politicii comerciale, politică ce trebuie
67
stabilită în mod independent de către fiecare agenţie de media.
(189) În ceea ce priveşte clienţii publici aceştia sunt obligaţi să deruleze licitaţiile pentru
atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor OUG nr. 34/2006.
(190) În privinţa clienţilor privaţi, din perspectiva obligaţiei de a organiza licitaţii, aceştia
se pot împărţi în două categorii:
întreprinderi care au norme interne ce îi obligă să organizeze pitch-uri, în
vederea selectării unei agenţii de media care să administreze contul de
media. Unii clienţi suportă condiţionări de genul obligativităţii derulării
licitaţiilor cu cel puţin două agenţii, atribuirea directă nefiind întotdeauna o
opţiune sau fiind o opţiune de utilizat în condiţii mai stricte.
întreprinderi care nu au reglementări interne exprese pentru procedura de
selectie a agentiei de media care să adminstreze contul de media, dar care,
în fapt, decid să aplice procedura de pitch pentru a obţine oferta cea mai bună
în termeni de preţ şi calitatea serviciilor.
(191) În ceea ce priveşte întreprinderile implicate în înţelegerea de faţă, acestea sunt
agenţii de media mari, cu putere de piaţă semnificativă, afiliate la grupuri de
publicitate active pe piaţa mondială de media, cu prestigiu recunoscut în rândul
clienţilor organizatori de licitaţii şi care deţin împreună cel puţin 70% din piaţa
românească de media.
(192) În concluzie, dat fiind contextul descris anterior în care îşi desfăşoară activitatea
agenţiile de media, se reţine faptul că pe piaţa media nu există reglementări
legale sau economice restrictive care să constituie justificări obiective ale
înţelegerii anticoncurenţiale.
5.3.4 Aptitudinea acordului de a împiedica, restrânge sau denatura
concurenţa pe piaţa analizată
(193) Analiza acestei condiţii implică evidenţierea potenţialelor efecte de restrângere,
împiedicare, denaturare a concurenţei, fără a fi necesară demonstrarea
producerii efective a acestora. Aptitudinea acordului de a conduce la afectarea
concurenţei normale pe piaţa media derivă din însuşi specificul pietei, precum şi
din modul în care se realizează concurenţa pe această piaţă.
(194) Astfel cum s-a arătat anterior în Decizie, licitaţia este singura modalitate de
manifestare a concurenţei pe piaţa media, respectiv unica modalitate
concurenţială prin care sunt câştigaţi clienţii, care generează cifra de afaceri a
unei agenţii media. Prin urmare, actorii principali în acest proces sunt pe de o
parte agenţiile de media, iar de cealaltă parte clienţii publici sau privaţi.
68
(195) Agenţiile de media concurează pentru câştigarea unui client, veniturile lor,
inclusiv profitul, fiind rezultatul prestării serviciilor aferente administrării bugetelor
de media ale clienţilor. Pentru o agenţie de media, lipsa invitaţiilor la pitch-uri
echivalează cu lipsa clienţilor, aspect care, pe termen lung, este de natură a
determina ieşirea de pe piaţă.
(196) În cazul de faţă, aptitudinea înţelegerii de a afecta concurenţa este demonstrată
de următoarele aspecte:
(197) Concurenţa a fost eliminată între agenţiile parte la înţelegere care, coalizându-se
împotriva unui concurent lider de piaţă, au decis să nu mai concureze între ele la
licitaţiile de media la care The Group participa. Ele şi-au anunţat practic
comportamentul viitor la acele licitaţii, comportament care ar trebui să fie adoptat
individual, ţinând de strategia de afaceri a fiecăruia. Neparticiparea la licitaţii
decisă în comun de către o parte semnificativă din piaţă echivalează cu
eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care
s-a implementat înţelegerea, ceea ce constituie o afectare importantă a condiţiilor
de piaţă.
(198) Concurenţa a fost restrânsă/denaturată pe piaţa media, prin posibilitatea
eliminării concurentului The Group de pe piaţă. Astfel clienţilor li se aducea la
cunoştinţă participarea condiţionată a întreprinderilor investigate, invitate la
licitaţie, de neinvitarea sau excluderea The Group, respectiv refuzul comun
datorat prezenţei The Group solicitându-se acestora o aşa zisă alegere între
prezenţa în licitaţie a agenţiilor de media implicate în înţelegere şi prezenţa în
licitaţie a întreprinderii boicotate The Group.
(199) Acest gen de acţiune de tipul „ori cu el, ori cu noi ceilalţi”, venită din partea a 74%
din piaţă are, în mod evident, aptitudinea de a determina cel puţin o parte dintre
clienţii organizatori de licitaţii să nu mai invite concurentul boicotat, cu atât mai
mult cu cât această condiţionare a fost dublată de o campanie negativă publică la
adresa celui a cărui eliminare era vizată.
(200) În fapt, pot fi previzibile următoarele alternative situaţionale determinate de
presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienţilor organizatori de
licitaţii de media, prin condiţionarea participării la licitaţii de neinvitarea, respectiv
excluderea The Group:
- The Group nu va fi invitat să participe la licitaţie, aceasta desfăşurându-se
fără prezenţa acestuia, ceea ce ar înseamna că strategia comună de
eliminare a The Group şi-a atins scopul şi un concurent a fost eliminat în
mod artificial din lupta concurenţială care trebuie să se manifeste cu
ocazia organizării oricărei licitaţii;
69
- The Group va fi invitat să participe la licitaţie alături de alte agenţii de
media de dimensiuni mai mici, însă clienţii vor fi obligaţi să organizeze
licitaţia fără participarea întreprinderilor implicate în înţelegere care
reprezintă marile agenţii de media cu prestigiu şi renume profesional
recunoscut, fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe intense;
- Licitaţia va fi anulată, datorită imposibilităţii desfăşurării procesului
competiţional, în cazul în care la licitaţie sunt invitate doar întreprinderile
implicate şi The Group. În acest caz, refuzul de participare al
întrepinderilor implicate aşază The Group în postura de unic participant şi
poate împiedica astfel desfăşurarea licitaţiei şi prin aceasta, exercitarea
concurenţei.
(201) În oricare din situaţiile posibile descrise mai sus, comportamentul comun pe care
l-au adoptat părtile implicate în înţelegere are aptitudinea evidentă de a
distorsiona concurenţa. În primele două cazuri, restrângerea ori denaturarea
concurenţei se realizează prin modificarea structurii şi diminuarea intensităţii
concurenţiale care s-ar manifesta în absenţa comportamentului comun al
întreprinderilor implicate, iar în cel de-al treilea, concurenţa nu este doar
restrânsă ori denaturată, ci chiar împiedicată întrucât se anulează însăşi cadrul
de manifestare al acesteia, licitaţia.
(202) Neinvitarea la licitaţii, în condiţiile în care licitaţia este singura posibilitate
concurenţială de a câştiga clienţi pe piaţa media, conduce treptat la izolarea celui
boicotat şi, ulterior, pe termen mai îndelungat la eliminare. O astfel de situaţie,
dacă ar fi durat suficient astfel încât să producă efectul de excludere, ar fi afectat
semnificativ condiţiile de piaţă, întrucât un concurent puternic ar fi fost eliminat
artificial din piaţă.
(203) Prin urmare, astfel cum s-a arătat şi în jurisprudenţa europeană, o astfel de
înţelegere anticoncurenţială, care are aptitudinea de a determina eliminarea unui
concurent este, în fapt, aptă să conducă la restrângerea concurenţei, prin
modificarea artificială a structurii concurenţei pe piaţa pe care se manifestă
înţelegerea anticoncurenţială.
(204) În ceea ce priveşte clienţii beneficiari ai serviciilor de media, astfel cum s-a arătat
la secţiunea „Piaţa relevantă”, aceştia pot fi companii publice, care se supun
prevederilor OUG nr. 34/2006 sau companii private, care din perspectiva
obligativităţii de a organiza licitaţii se împart în cele două categorii menţionate la
pct. 190 din Decizie.
(205) Indiferent de categoria din care făceau parte, în fapt, clienţilor li se impunea o
selecţie artificială a agenţiilor participante, presiunea exercitată de întreprinderile
implicate în înţelegere asupra lor împiedicându-i să beneficieze de rezultatele
70
unui proces competitional corect, în termeni de calitate şi preţ al serviciilor
prestate de agenţiile de media., în fapt, acestora.
(206) Alternativele, viciate din punct de vedere concurenţial, pe care clienţii le aveau la
dispoziţie, ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile
investigate erau următoarele:
a) să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înţelegere,
respectiv să nu invite la licitaţii întreprinderea The Group. În acest fel clientul
nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preţ/calitate
pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piaţă.
b) să nu dea curs boicotului amintit şi să îşi organizeze licitaţia în lipsa unor
agenţii de media care reprezintă 74% din piaţa media.
(207) În ambele situaţii, clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei
întrucât orice deficit de concurenţă este în defavoarea consumatorului, care, în
speţă, este limitat artificial în alegerea agenţiei de media, nemaiavând aceleaşi
opţiuni de a obţine cel mai bun raport calitate-preţ, ca rezultat al unui proces
concurenţial nedistorsionat.
(208) Prin acest comportament, părţile implicate şi-au asumat, pe termen scurt,
nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având însă
perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câştige mai mult,
atât prin câştigarea de noi clienţi de la The Group, cât şi prin creşterea preţurilor
sau menţinerea lor la un nivel ridicat.
(209) În concluzie, dovedirea aptitudinii înţelegerii de a împiedica, restrânge sau
denatura concurenţa pe piaţa media nu trebuie limitată exclusiv prin raportare la
capacitatea acordului de a conduce la eliminarea The Group, ci trebuie analizată
prin raportare la specificul pieţei şi la modalitatea concretă în care se realizează
concurenţa, în mod obişnuit, pe aceasta piaţă.
(210) În consecinţă, atât prin prisma jurisprudenţei europene148, cât şi ca urmare a
rezultatelor analizei desfăşurate în cazul de faţă, înţelegerea anticoncurenţială
prin care o parte semnificativă a întreprinderilor care activeaza pe piaţa
comercializării serviciilor de media din Romania a vizat eliminarea
concurentului lider de piaţă, constituie o restricţionare a concurenţei prin
obiect.
148
A se vedea cazul C-68/12 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky v Slovenská sporiteľňa a.s; cazul IV/35691 Pre-insulated pipes; cazul 39510 Ordre national des pharmaciens en France.
71
5.4 Comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă
(211) Jurisprudenţa comunitară a stabilit că, în scopul aplicării art. 101 alin. (1) din
Tratat, atunci când se demonstrază că o înţelegere a avut ca obiect
restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, nu se mai impune
examinarea efectelor acelei înţelegeri. În consecinţă, nu mai este necesară
demonstrarea efectelor anticoncurenţiale ale unei înţelegeri, atunci când obiectul
anticoncurenţial al comportamentului incriminat este dovedit.
(212) Cu toate acestea, chiar dacă înţelegerea de eliminare a unui concurent de pe
piaţă, cu atât mai mult a concurentului aflat pe primul loc în clasamentele
industriei, are potenţialul de a afecta concurenţa prin însăşi natura ei, cum a fost
demonstrat anterior, examinarea efectelor anticoncurenţiale nefiind necesară, în
cazul de faţă, înţelegerea nu numai că a fost pusă în practică, dar a şi produs
efecte concrete asupra The Group149, împiedicând derularea normală a mai
multor proceduri de licitaţie.
(213) Conform probelor existente în dosar, întreprinderile implicate în înţelegere au
decis să renunţe la stabilirea unor strategii comerciale individuale, în acord cu
interesele comerciale proprii fiecăreia dintre ele, în schimbul unui comportament
comun pe piaţă, cel puţin cu ocazia licitaţiilor organizate de către ,
, , şi .
(214) 150 (companie specializată în servicii de transfer de
sume de bani) a organizat procedura de selecţie în vederea achiziţiei de servicii
media în luna aprilie 2012, transmiţând invitaţii de participare agenţiilor de media
The Group şi STARCOM151. În conformitate cu cele stabilite în cadrul înţelegerii
analizate, STARCOM a refuzat participarea la această licitaţie, motivul refuzului
fiind prezenţa The Group. Ulterior refuzului a informat întreprinderile implicate în
cartel cu privire la declinarea invitaţiei, poziţie faţă de care şi-au manifestat
acordul şi alţi participanţi la înţelegere, respectiv MCCANN şi ZENITH. Chiar
dacă, iniţial, a decis organizarea unei proceduri de selecţie, refuzul
de participare al STARCOM a transformat procedura de selecţie în atribuire
directă, lipsind clientul de rezultatele unui proces competiţional.
Licitaţia ilustrează cazul în care implementarea înţelegerii
anticoncurenţiale dintre întreprinderile implicate a avut ca efect împiedicarea
concurenţei, prin anularea licitaţiei şi transformarea acesteia în atribuire directă.
149
A se vedea adresa Media Investment, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9101/10.07.2013. 150
Prezentarea în detaliu a acestei licitaţii se găseşte la pct. 236-238 din Raportul de investigaţie. 151
A se vedea adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG3168/11.03.2013 transmisă ca răspuns la solicitarea de informaţii nr. RG2061/20.02.2013.
72
(215) 152(companie care activează la nivel internaţional în domeniul petrolului şi
gazelor naturale) a lansat procedura de selecţie în vederea achiziţiei de servicii
media în luna mai 2012, trimiţând invitaţii de participare agenţiilor de media The
Group (prin Media Investment şi OMD), STARCOM, ZENITH, BPN,
MEDIAEDGECIA, MEDIACOM, MINDSHARE, OPTI MEDIA, MCCANN şi altor 6
agenţii de dimensiuni mai mici, active pe piaţa de media153.
Acţionând în conformitate cu termenii înţelegerii la care erau parte, ZENITH,
MEDIAEDGECIA, MEDIACOM, MINDSHARE, OPTI MEDIA şi BPN au declinat
invitaţia, comunicând iniţial organizatorului că motivul neparticipării îl reprezintă
refuzul acestuia de a dezvălui lista agenţiilor de media invitate.
Agenţiile de media STARCOM şi MCCANN nu au participat datorită faptului că se
aflau în conflict de interese, întrucât aveau relaţii contractuale cu un competitor al
. Cu toate acestea, din corespondenţa aflată la dosarul de investigaţie reiese
faptul că în lipsa conflictului de interese, comportamentul lor ar fi fost identic cu
cel al competitorilor lor care şi-au coordonat comportamentul în vederea refuzului
participării.
În urma multitudinii de refuzuri primite, a invitat la discuţii agenţiile
MEDIAEDGECIA, MEDIACOM, MINDSHARE, OPTI MEDIA, ZENITH şi BPN cu
scopul de a afla mai multe detalii referitoare la motivaţia refuzului de participare.
ZENITH şi OPTI MEDIA nu au participat la aceste întâlniri, însă ZENITH a
informat că refuză toate invitaţiile la licitaţiile de media la care participă
agenţii parte dintr-un grup specific (The Group), motivând că acestea sunt
cunoscute în piaţă pentru lipsă de transparenţă în afaceri154.
Discuţiile cu BPN, MEDIAEDGECIA, MEDIACOM şi MINDSHARE au indicat
faptul că acestea nu participau în licitaţii în care era implicat The Group, motivaţia
furnizată organizatorului fiind lipsa de transparenţă şi comportamentul neetic al
acestuia. Aspectele discutate în cadrul acestor întâlniri au fost consemnate prin
încheierea de minute ale discuţiilor155.
În urma întrevederilor care au avut loc, a transmis întreprinderilor implicate,
prin e-mail o scrisoare oficială prin care confirma că a luat cunoştinţă despre
suspiciunile agenţiilor de media şi dădea asigurări asupra reputaţiei solide pe
152
Prezentarea în detaliu a acestei licitaţii se găseşte la pct. 239-248 din Raportul de investigaţie. 153
A se vedea adresa nr. B3477/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2836/05.03.2013 transmisă ca răspuns la solicitarea de informaţii nr. RG2064/20.02.2013. 154
A se vedea anexa 15 la adresa nr. B3477/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2836/05.03.2013 transmisă ca răspuns la solicitarea de informaţii nr. RG2064/20.02.2013. 155
A se vedea anexele 16-18 la adresa nr. B3477/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2836/05.03.2013 transmisă ca răspuns la solicitarea de informaţii nr. RG2064/20.02.2013.
73
care o avea în piaţă referitor la respectarea codului de etică, (re)invitând
agenţiile de media să participe la licitaţie156.
Cu toate asigurările primite asupra corectitudinii procesului de licitaţie ce urma să
se desfăşoare, niciuna din întreprinderile implicate nu şi-a modificat decizia de
neparticipare la licitaţie, aspect care confirmă scopul real al înţelegerii dintre
părţile implicate. Dacă motivaţia reală a acţiunilor îndreptate împotriva The Group
ar fi fost lipsa de transparenţă, după cum susţin întreprinderile implicate în
înţelegere, după ce clientul a fost avertizat şi s-au primit asigurări asupra
corectitudinii procesului de selecţie ce urma să se desfăşoare, decizia firească,
cel puţin a unora dintre agenţiile de media invitate ar fi trebuit să fie de acceptare
a invitaţiei. În realitate, însă, obiectivul eliminării concurentului lider de piaţă nu
putea fi atins decât dacă, refuzând participarea la cât mai multe licitaţii, clienţii
constrânşi de comportamentul comun al părţilor implicate, ar fi decis excluderea
The Group din licitaţiile respective.
În cazul licitaţiei organizate de , comportamentul comun al întreprinderilor
implicate nu a reuşit eliminarea The Group din licitaţie, în schimb clientul a fost
beneficiarul rezultatelor unui proces concurenţial de o intensitate evident
diminuată datorită refuzului de participare coordonat al tuturor întreprinderilor
invitate parte în înţelegere.
Licitaţia ilustrează cazul în care implementarea înţelegerii anticoncurenţiale
dintre întreprinderile implicate a avut ca efect restricţionarea concurenţei prin
modificarea artificială a structurii concurenţiale, în sensul diminuării intensităţii
concurenţiale care s-ar fi putut manifesta în condiţiile în care părţile implicate şi-
ar fi stabilit politica comercială în mod independent.
(216) 157 (grup financiar specializat în gestionarea completă a creanţelor, cu sediul
în şi sucursale în România, Cehia şi Slovacia) a lansat procedura de
selecţie în vederea achiziţiei de servicii media în luna iunie 2012, trimiţând
invitaţii de participare agenţiilor de media The Group (prin House of Media şi
OMD), BPN, STARCOM, ZENITH, MEDIACOM şi Global Media158.
Din corespondenţa aflată la dosarul de investigaţie, rezultă faptul că agenţiile
STARCOM şi ZENITH au acţionat în concordanţă cu cele convenite în cadrul
grupului şi au solicitat lista de participanţi, refuzând participarea datorită prezenţei
The Group.
156
A se vedea anexele 19-24 la adresa nr. B3477/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2836/05.03.2013 transmisă ca răspuns la solicitarea de informaţii nr. RG2064/20.02.2013. 157
Prezentarea în detaliu a acestei licitaţii se găseşte la pct. 249-255 din Raportul de investigaţie. 158
A se vedea adresa nr. 945-946/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2916/06.03.2013 transmisă ca răspuns la cererea de informaţii nr. RG2062/20.02.2013.
74
În privinţa MEDIACOM, cu toate că din corespondenţa reiese faptul că, în
considerarea celor stabilite în cadrul grupului, a declinat participarea la această
licitaţie, organizatorul licitaţiei menţionează că a participat159.
În ceea ce priveşte agenţia de media BPN, în pofida opoziţiei ZENITH, datorită
faptului că era deja client BPN160, aceasta nu a refuzat participarea la
licitaţie, iar în urma desfăşurării acesteia a fost declarată agenţie câştigătoare.
Câştigarea licitaţiei de către BPN, în condiţiile în care în lupta concurenţială
s-au aflat două agenţii membre The Group, contrazice susţinerile ZENITH161
conform cărora decizia de neparticipare a întreprinderilor implicate în înţelegere
la licitaţiile la care era invitat The Group avea la baza raţiuni economice, de
eficienţă şi oportunitate, întrucât, datorită practicilor de afaceri lipsite de etică ale
acesteia, rezultatul final al licitaţiei era previzibil, The Group câştigând prin
mijloace incorecte toate licitaţiile la care a participat în ultimii doi ani. Licitaţia
demonstrează contrariul celor susţinute de ZENITH.
(217) 162 (companie în producţia şi
distribuţia de băuturi spirtoase şi vinuri) a organizat în luna august 2012, un pitch
media la care a invitat să participe agenţiile INITIATIVE, STARCOM,
MEDIAEDGECIA, UNITED MEDIA, MCCANN şi OPTI MEDIA163.
Agenţiile de media invitate au comunicat între ele şi şi-au coordonat
comportamentul pe piaţă, acţionând în conformitate cu cele stabilite în cadrul
înţelegerii, de această dată, reuşind eliminarea The Group din licitaţie încă din
faza de întocmire a listei de participanţi.
Din corespondenţa existentă la dosar reiese faptul că întreprinderile INITIATIVE,
MCCANN şi STARCOM au acţionat în concordanţă cu cele convenite în
înţelegere şi au solicitat lista de participanţi pentru a putea refuza participarea în
situaţia în care printre invitaţi s-ar fi găsit The Group. Când a primit cea de-a
patra solicitare similară din partea OPTI MEDIA, a înţeles ce viza
în realitate întrebarea, nu a transmis lista agenţiilor participante, însă a comunicat
faptul că The Group nu va fi invitat. În urma primirii acestui răspuns, la licitaţie au
participat toate agenţiile invitate, iar STARCOM a fost declarată agenţie
câştigătoare.
159
A se vedea adresa nr. 945-946/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2916/06.03.2013 transmisă ca răspuns la cererea de informaţii nr. RG2062/20.02.2013. 160
Din adresa nr. 945-946/04.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2916/06.03.2013, reiese faptul că BPN era agenţia de media curentă a ca urmare a câştigării licitaţiei organizată în anul 2011. 161
Adresa ZENITH înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG17733/12.12.2012. 162
Prezentarea în detaliu a acestei licitaţii se găseşte la pct. 256-263 din Raportul de investigaţie. 163
A se vedea adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG3080/08.03.2013 transmisă ca răspuns la cererea de informaţii nr. RG2065/20.02.2013.
75
Comportamentul agenţiilor invitate la această licitaţie indică faptul că, în realitate,
lista participanţilor nu prezenta niciun interes pentru întreprinderile implicate în
înţelegere, ci era doar o modalitate de a afla dacă la licitaţie este invitat The
Group pentru a putea acţiona concertat în sensul eliminării acestuia din licitaţie.
În momentul în care au primit informaţia că nu participă The Group la licitaţie,
niciuna din părţile implicate nu a mai solicitat lista participanţilor, aceasta
nemaiprezentând nicio relevanţă.
În situaţia în care demersul comun al întreprinderilor implicate ar fi fost doar o
formă de protest care viza izolarea cazurilor de lipsă de etică în afaceri a unor
jucători din piaţa de media, simpla informaţie că The Group nu participă la licitaţie
nu ar fi trebuit să fie suficientă pentru atingerea scopurilor protestului, întrucât,
după cum susţin părţile implicate164, pe piaţă existau şi alţi concurenţi care, în
opinia întreprinderilor implicate, nu respectau standardele de etică şi
transparenţă caracteristice unui mediu de afaceri normal. Faptul că pretinsele
„acţiuni de protest” care vizau „igienizarea industriei” nu se adresau întregii
industrii, ci doar concurentului lider de piaţă The Group, care prin practicarea de
preţuri mici reprezenta o ameninţare concurenţială, demonstrează că scopul real
al comportamentului concertat al întreprinderilor implicate era de a exclude The
Group din piaţă.
Licitaţia ilustrează cazul în care implementarea înţelegerii
anticoncurenţiale dintre întreprinderile implicate a avut ca efect restricţionarea
concurenţei prin eliminarea artificială a unui concurent din procesul concurenţial.
(218) 165 a lansat în data de 21 septembrie 2012 o licitaţie cu
scopul de a identifica cea mai bună agenţie de media care să ofere servicii de
comunicare prin media pentru bugetele cumulate ale celor două companii, la care
a invitat agenţiile The Group, ZENITH, STARCOM, MEDIAEDGECIA şi
MEDIACOM.
Ca urmare a primirii invitaţiei, reprezentanţii întreprinderilor implicate în
înţelegere, în conformitate cu termenii acesteia, au solicitat
transmiterea listei agenţiilor invitate să participe, precum
şi criteriile de selecţie folosite în evaluarea şi selecţia finală. Adresa transmisă de
către ZENITH, STARCOM, MEDIAEDGECIA şi MEDIACOM către
a avut conţinut identic, stabilit de comun acord în cadrul
unei întâlniri din data de 25 septembrie 2012.
164
A se vedea adresa MEDIAEDGECIA înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG6664/20.05.2013 transmisă ca răspuns la solicitarea de informaţii nr. RG 5944/26.04.2013, conform căreia pe piaţă existau şi alte agenţii de media care „nu au o conduită de business corectă”, fiind indicate cu titlu de exemplu, în afara The Group, alte trei agenţii, respectiv , şi
. 165
Prezentarea în detaliu a acestei licitaţii se găseşte la pct. 264-287 din Raportul de investigaţie.
76
Întrucât nu a transmis lista solicitată, întreaga
corespondenţă ulterioară care s-a purtat între reprezentanţii întreprinderilor
implicate în înţelegere şi a fost stabilită de comun acord
între reprezentanţii ZENITH, STARCOM, MEDIAEDGECIA şi MEDIACOM, de
fiecare dată anterior transmiterii către , prin
corespondenţă electronică.
Coordonarea comportamentului ZENITH, STARCOM, MEDIAEDGECIA şi
MEDIACOM a condus la refuzul comun de a participa la licitaţia organizată de
şi a avut drept consecinţă anularea licitaţiei şi obligarea
companiei la extinderea contractului cu agenţia curentă,
The Group, pentru încă un an166.
Licitaţia ilustrează cazul în care implementarea înţelegerii
anticoncurenţiale dintre întreprinderile implicate a avut ca efect împiedicarea
concurenţei, prin anularea a însăşi cadrului de manifestare a concurenţei,
licitaţia.
(219) În data de 15 octombrie 2012, comportamentul coordonat al întreprinderilor
implicate în înţelegere îndreptat împotriva concurentului The Group începuse să
producă efectele scontate, în sensul în care la licitaţia organizată de către
(
The Group nu a fost invitat, ca urmare
a campaniei de denigrare organizată şi implementată de întreprinderile
implicate167.
Reprezentantul BPN, dna transmite către dl şi dl
, în data de 16 octombrie 2012, ora 3:33 PM următorul e-mail
cu subiect: „RE:Invitatie Media pitch”168
„ [...] PS – La pitch nu participa nici OMD nici The group. stie de Clubul
de media iar eu i-am povestit asta vara povestea si implicarea lui Zoltan in OMD.
A tinut cont cand a selectat agentiile.”
În ziua data de 17 octombrie 2012, ora 9:41 PM, dl răspunde
transmiţând către dna şi dl următorul e-mail
cu subiect: „RE:Invitatie Media pitch”169”
166
A se vedea adresa nr. 205/02/01/499/19.03.2013 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG3755/19.03.2013 transmisă ca răspuns la cererea de informaţii nr. RG2066/20.02.2013. 167
A se vedea Doc. 21 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN. 168
A se vedea Doc. 21 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN.
77
„E foarte bine ca am reusit prin lobby sa-l scoatem pe omd din acest pitch [...]”.
(220) Licitaţia ilustrează cazul în care implementarea înţelegerii
anticoncurenţiale dintre întreprinderile implicate a avut ca efect restricţionarea
concurenţei prin eliminarea artificială a unui concurent din procesul concurenţial.
(221) În concluzie, chiar dacă nu este necesar să fie probate efectele anticoncurenţiale
ale unui comportament ilicit atunci când s-a dovedit obiectul său anticoncurenţial,
în cazul de faţă acţiunile părţilor implicate indică faptul că înţelegerea dintre
părţile implicate a fost pusă în practică, iar efectele anticoncurenţiale ale
cartelului s-au produs.
5.5 Conştientizarea de către întreprinderile implicate a faptului că
înţelegerea privind eliminarea The Group de pe piaţă ar putea avea
caracter anticoncurenţial
(222) Din documentele aflate în dosarul de investigaţie rezultă că, în cadrul întâlnirilor
şi discuţiilor care au avut loc, s-a ridicat problema verificării cu avocaţii a
posibilelor implicaţii de natură anticoncurenţială pe care l-ar putea avea
comportamentul comun agreat. De asemenea, dosarul cazului conţine înscrisuri
din care rezultă că reprezentanţii GroupM au identificat şi calificat acţiunile
întreprinse sub denumirea de „boicot”.
(223) O primă dovadă în sensul conştientizării riscurilor pe care le prezenta
comportamentul analizat este minuta170 realizată ulterior întâlnirii din data de 5
aprilie 2012 de către reprezentantul STARCOM, dl :
„[...]Probleme legale
Verificam cu avocatii daca nu picam in pb legate de cartel.[...]”
Acest document a fost transmis reprezentanţilor tuturor întreprinderilor implicate,
prin urmare toate întreprinderile implicate erau conştiente de posibilele implicaţii
anticoncurenţiale ale comportamentului comun adoptat.
169
A se vedea Doc. 21 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN. 170
A se vedea Doc. 67 şi 117 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 2, 5, 6, 7, 11, 12, 13 şi 14 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE; Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 88/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14391/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul STARCOM; Doc. 54 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14394/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIACOM.
78
(224) Referiri la posibilele implicaţii de natură anticoncurenţială ale acţiunilor agreate se
regăsesc şi în corespondenţa electronică dintre dl , dna
, dna , dl şi dl în
calitate de reprezentanţi ai entităţilor din România membre ale grupului WPP,
prezentată în cele ce urmează.
(225) După cum rezultă din conţinutul e-mail-ului171 transmis de reprezentantul
GROUPM ROMANIA, dl , în data de 19 aprilie 2012, Subject:
„FW: status Clubul de Media 11 apr”, acesta încearcă obţinerea unei poziţii
unitare a agenţiilor de media GroupM.
“Dragi colegi,
Va propun sa ne punem de acord intre noi legat de cele de mai jos, dupa care sa
dam un raspuns comun.
nu e foarte fericit cu propunerea de a o avea pe ca si Director
Executiv, ar fi bine sa dam si noi propuneri de om.
De asemenea, are sentimentul ca s-a pierdut din focus, dat fiind ca nu
exista in planul desfasurat de actiune un atac frontal la Zoltan; idea de conferinta
de presa a cazut dupa ce feedback-ul omului de pr adus de (n.trad. se
referă la , consultant PR independent care a participat la
întâlnirea din 10 aprilie 2012) a fost ca o astfel de actiune poate avea un efect de
boomerang, exista riscul sa fie perceputa ca expresie a fricii de Zoltan si il poate
credibiliza.
Va rog feedback,
Multumesc,
”
(226) În data de 19 aprilie 2012, dna , reprezentant MEDIACOM,
transmite următorul e-mail cu subiect: „RE: status Clubul de Media 11 apr” 172
“ ,
a raspuns deja, deci nu ne mai putem pune de acord. Era bine sa o
facem inainte.
Eu cred ca trebuie sa facem un club de media (cu toate initiativele discutate);
actiunea frontala impotriva lui Zoltan nu merge asa cum discutam noi: eu am
spus de la inceput ca nu putem boicota un concurent, iar noi acum vorbim
171
A se vedea Doc. 91 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 54 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14394/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIACOM. 172
A se vedea Doc. 91 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 54 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14394/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIACOM.
79
degeaba pentru ca nu o sa ne lase WPP in veci sa facem ceva concret de frica
avocatilor.
Cred ca trebuie sa lamurim totusi intre noi care ar fi actiunile impotriva lui Zoltan?
Pas cu pas, in mod clar despre ce vorbim? Ce credeti voi ca am putea face si ce
ar aproba avocatii nostri?
”
(227) În acelaşi sens este şi răspunsul dlui , reprezentant
MEDIAEDGECIA, din data de 19 aprilie 2012, Subject: „RE: status Clubul de
Media 11 apr”173
“Buna ,
Eu am raspuns pentru ca asa vad eu lucrurile. Mi se pare ca vorbim mult si
facem putin. Clubul e bun insa trebuie sa nu uitam scopul clubului. Eu zic sa nu
ne culcam pe o ureche ca avocatii nu ne lasa pana nu vorbim cu ei.
Daca tu esti confortabila cu Zoltan care cumpara client dupa client eu nu sunt si
asta e pozitia mea si sper si a ta; -)
Bineinteles ca sunt de acord sa vorbim insa ca sa vorbim trebuie sa ne si intalnim
;-). Vreo propunere de intalnire la care sa-l invitam si pe ?
”
(228) Dna , reprezentant MEDIACOM, transmite prin e-mail-ul din
data de 19 aprilie 2012, subiect: „RE: status Clubul de Media 11 apr”174,
următorul răspuns:
“Foarte bine ca ai raspuns, ! Ca doar n-o sa avem toti aceeasi parere.
Asta ii spuneam si eu lui , nu putem vorbi toti cu un singur glas!
Asta cu alinierea opiniilor mi se pare nerealist, ca de aia ne cheama oamenii aia
individual, sa auda parerile fiecaruia.
Hai sa ne concentram pe problema in sine.
Sunt de acord cu tine ca e mult diluata actiunea noastra, Zoltan nu mai apare
nicaieri si putem doar spera ca oamenii o sa inteleaga mesajul.
Poti totusi sa ne dai un exemplu concret de actiune pe care ai face-o impotriva lui
Zoltan (inainte sa ne vedem noi din nou)? Ca si la intalnirile noastre se vorbeste
mult si mai pierdem timpul.
Te rog, un singur exemplu de actiune pe care tu ai demara-o maine si care ar
rezolva ceva in problema asta cu The Group. Merci, ”
(229) Dl , reprezentant MEDIAEDGECIA, în data de 19 aprilie
2012, răspunde prin e-mail-ul cu subiect: „RE: status Clubul de Media 11 apr”175:
173
A se vedea Doc. 91 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 174
A se vedea Doc. 91 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA.
80
“Am cateva actiuni:
1. Fiecarui client care ne invita la pitch intrebam cine participa si care sunt
criteriile de evaluare.
Daca nu raspunde cine participa nu acceptam invitatia. Daca aflam ca participa
Zoltan atunci in mod fatis refuzam pe motiv ca stim ca are o politica de
cumparare de cota de piata implicit investeste in dealurile clientilor ceea ce nu
genereaza win win;
2. Acelasi lucru l-as expune fara jena in presa si asa ar trebui sa faca absolut toti
care isi pierd clientii in favoarea lui.
3. Apoi as merge mai departe cu clubul de media unde ii invitam pe toti cei care
pot juca dupa regulile de etica si de pitch ale organizatiei si daca nu accepta sa
lucreze asa atunci iar m-as duce in presa cu aceasta informatie. Iar acest
embargo trebuie tinut un an, doi pana cand clientii internationali care ii invita nu ii
mai invita ;-).
”
(230) Cu o întârziere de câteva zile, în data de 23 aprilie 2012, răspunde şi dna
, reprezentant MINDSHARE, prin următorul e-mail, cu subiect: „RE: status
Clubul de Media 11 apr”176
“Eu sunt de acord cu Clubul de Media si cu o abordare in care sa subliniem in
piata faptul ca noi actionam dupa niste principii etice.
Nu cred ca ne ajuta sa aruncam in Zoltan cu acuzatii, pentru ca sunt de parere ca
nu convingem si vom fi cainii latra, caravana trece.
Eu nu cred ca Zoltan castiga toate pitchurile pe spaga. Are o echipa foarte buna,
sunt foarte entuziasti, activi, engaged, si nu ar trebui sa neglijam asta. Are un
networking extraordinar, e cu adevarat talentat si nu suntem credibili in fata
clientilor lui daca ignoram toate aceste calitati pe care ei le vad si le recunosc
lucrand cu el. Ce e cert este ca nu e transparent, cu marea parte din clienti, insa
chiar si asa preturile pe care le da la client sunt mai bune decat ale noastre.
Clientii nu au motive suficiente sa plece, sau sa il respinga, pentru ca impresia pe
care o face echipa lui in prezentari este foarte buna!
Am vorbit clienti ai lui- nu imi imaginez lucrurile astea, ci le stiu. Cred ca avem
nevoie de mai mult de o acuzatie ca sa castigam pitchuri in fata lui ca ar trebui sa
il tratam ca atare, sa avem prezentari mai bune, servicii mai bune,echipe mai
active si mai pregatite ca ale lui. […]
Actiuni concrete: retragere din organizatii ale industriei, RECMA, conferinte,
pitchuri — sunt de acord.
Cu conferinta de presa nu sunt de acord, Ne vedem maine. ”
175
A se vedea Doc. 91 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 176
A se vedea Doc. 11 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE.
81
(231) După cum rezultă din corespondenţa prezentată mai sus, derulată în cursul lunii
aprilie 2012, reprezentanţii GroupM erau conştienţi de faptul că acţiunile pe care
intenţionau să le întreprindă împotriva The Group ar fi putut fi considerate ca
acţiuni de restricţionare a concurenţei. Mai mult decât atât, intuiau că o eventuală
consultare a departamentului juridic intern ar putea presupune interzicerea
implicării în astfel de acţiuni, astfel încât reprezentantul MEDIACOM s-a declarat
împotriva „boicotării” The Group.
(232) Cu toate acestea, poziţia MEDIACOM nu poate fi calificată drept un act de
delimitare publică faţă înţelegerea anticoncurenţială analizată în sensul legislaţiei
concurenţei deoarece, în primul rând, dezacordul parţial faţă de strategia propusă
a fost exprimat doar intern faţă de întreprinderile din grupul din care făcea parte,
iar pe de altă parte, MEDIACOM s-a comportat pe piaţă în conformitate cu
termenii înţelegerii şi a participat activ la punerea în practică a acesteia.
(233) Un alt document care probează dincolo de orice îndoială rezonabilă faptul că
reprezentanţii GroupM erau conştienţi de posibilele implicaţii pe care
comportamentul adoptat le putea avea, este comunicarea internă prezentată în
continuare, din care rezultă nu numai faptul că posibilele implicaţii
anticoncurenţiale erau cunoscute, dar şi că reprezentanţii GroupM erau dispuşi
să-şi asume riscurile aferente.
(234) Astfel, ca urmare a informării interne pe care a transmis-o dl
despre întâlnirea din 26 martie 2012, care este redată la pct. 113 din prezenta
Decizie, în conformitate cu solicitarea formulată la finalul e-mail-ului de a i se
comunica opinia cu privire la cele relatate, în aceeaşi zi, are loc următoarea
corespondenţă177:
“ I think boycotting pitches and conferences is one thing but suggest you seek
legal advise before issuing any statements. Personally I would advise against
giving any reasoning or putting anything in writing, you could do yourselves more
harm than good. This could be perceived as an anticompetitive cartel and could
get you investigated.
I definately would not write to their existing clients or the TV stations, that could
be slander and end up in court or worst.
I think you guys should agree to the boycot with the only reason being that we do
not pitch against zoltan as we do not agree with his businss practices, and leave
it at that. Prospective clients will get the message and it will become public
knowledge very quickly.”
177
A se vedea Doc. 10 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE.
82
Traducerea în limba română178:
“Consider ca boicotarea pitch-urilor si a conferintelor este un aspect, insa va
sugerez sa solicitati o opinie juridica inainte de a emite orice declaratii. Personal,
v-as sfatui sa nu va dati cu parerea sau sa dati declaratii in scris, v-ati putea face
mai mult rau decat bine. Ati putea fi perceputi sub forma unui cartel
anticoncurential ceea ce v-ar putea supune unor investigatii.
In mod sigur nu le-as scrie clientilor existenti sau posturilor de televiziune intrucat
acest demers ar putea fi o considerat o calomnie si ar putea sa ajunga in instanta
sau chiar mai rau.
Cred ca ar trebui sa va puneti de acord cu privire la boicot pe motiv ca nu starnim
pe nimeni impotriva lui zoltan avand in vedere ca nu suntem de acord cu
practicile de afaceri ale acestuia si sa ramanem la acest stadiu. Potentialii clienti
vor intelege mesajul care va fi facut public foarte rapid.”
(235) Răpunsul179 transmis în aceeaşi zi de către dl este redat în
cele ce urmează:
“Sorry, this I forgot to add, we discussed about checking with a lawyer first. We
are aware of the possible implications, but the industry should have a reaction.
Otherwise, Zoltan will have soon 40% of a market which will continue to drop
aggresively. We were approached by people who care of their business as much
as we care of ours. If you decide to step back, we will proceed accordingly. Best
regards, .”
Traducerea în limba română180:
“Imi cer scuze, am omis sa adaug faptul ca am discutat despre contactarea unui
avocat mai intai. Suntem constienti de posibilele implicatii, dar industria trebuie
sa aiba o reactie. In caz contrar, Zoltan va detine in curand 40% dintr-o piata care
va continua sa scada in mod agresiv. Am fost abordati de persoane carora le
pasa de afacerea lor in aceeasi masura in care noua ne pasa de afacerea
noastra.
Daca decideti sa va retrageti, vom actiona in consecinta. Cu stima, .”
(236) Corespondenţa prezentată dovedeşte conştientizarea de către reprezentanţii
GroupM a posibilelor implicaţii anticoncurenţiale ale comportamentului vizat de
înţelegere, dar şi faptul că aceştia erau dispuşi să-şi asume riscurile care puteau
178
Traducerea a fost furnizată de MINDSHARE prin adresa nr.719/17.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG6662/20.05.2013. 179
A se vedea Doc. 10 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE. 180
Traducerea a fost furnizată de MINDSHARE prin adresa nr.719/17.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG6662/20.05.2013.
83
decurge din comportamentul adoptat, în scopul de a contracara consolidarea
poziţiei The Group pe piaţa media.
5.6 Încălcare unică şi continuă
(237) Un cartel poate fi privit drept o încălcare unică şi continuă pentru întreaga
perioadă în care a existat. Astfel, în cazul Ciment181, TPI a subliniat, printre altele,
că noţiunea de „înţelegere unică” sau de „încălcare unică” presupune un
ansamblu de practici adoptate de către părţi în urmărirea unui singur scop
anticoncurenţial. Înţelegerea poate varia în timp, iar mecanismele sale pot fi
adaptate sau consolidate pentru a ţine seama de noile evoluţii. Valabilitatea
acestei evaluări nu este însă afectată de posibilitatea ca unul sau mai multe
elemente dintr-o serie de acţiuni sau dintr-un comportament continuu să
constituie, prin ele însele, în mod individual, o încălcare a art. 101 din Tratat182.
(238) Cu toate că un cartel este un demers comun, fiecare participant poate juca rolul
său specific. Una sau mai multe întreprinderi pot exercita un rol dominant, în
calitate de iniţiator(i)183. Pot apărea conflicte interne şi rivalităţi, precum şi abateri
de la regulile convenite, dar acestea nu afectează calificarea acelor fapte ca fiind
o înţelegere în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei sau a art. 101 alin. (1)
din Tratat, atunci când există un obiectiv comun unic.
(239) Simplul fapt că fiecare participant la un cartel poate juca un rol corespunzător
condiţiei sale specifice184 nu exclude răspunderea acestuia pentru încălcare, în
ansamblul său, inclusiv pentru actele comise de către ceilalţi participanţi la cartel,
acte care au avut acelaşi obiect sau efect anticoncurenţial. O întreprindere care
participă la un cartel prin acţiuni care contribuie la realizarea obiectivului comun
este răspunzătoare, în egală măsură, atât pentru acţiunile sale desfăşurate în
întreaga perioadă în care a făcut parte din acest cartel, cât şi pentru acţiunile
comise de către ceilalţi participanţi la cartel. Acesta este, cu siguranţă, cazul în
care se stabileşte că întreprinderea în cauză a fost conştientă de comportamentul
ilicit al celorlalţi participanţi sau ar fi putut prevedea în mod rezonabil acest
comportament şi a fost pregatită să îşi asume riscul185.
(240) Astfel, în hotărârea din cauza Comisia v Anic Partecipazioni, CEJ a statuat că
înţelegerile şi practicile concertate prevăzute la art. 81 alin. (1) (actualul art. 101
181
Cauzele conexate T-25/95 etc. Cimenteries CBR v Commission [2000] ECR II-491, par. 3699. 182
A se vedea, în acest sens, Decizia Comisiei Europene din cazul COMP/39.165 – Flat glass, par. 322. 183
A se vedea, în acest sens, Decizia Comisiei Europene din cazul COMP/39.188 – Bananas, par. 243 şi din cazul COMP/F/38.638 – Butadiene Rubber and Emulsion Styrene Butadiene Rubber, par. 282. 184
În funcţie de caracteristicile pieţei şi de poziţia fiecărui agent economic pe acea piaţă. 185
Cauza C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni [1999] ECR I-4125, par. 83.
84
alin. (1)) din Tratat sunt în mod inevitabil rezultatul colaborării mai multor
întreprinderi, care sunt coautoare ale încălcării, dar a căror participare la
încălcarea respectivă poate avea diferite forme. Aceste forme pot varia în funcţie
de caracteristicile pieţei în cauză şi de poziţia fiecărei întreprinderi pe piaţa
respectivă, precum şi de scopul urmărit şi de modul, ales sau preconizat, de
implementare a înţelegerii sau practicii concertate. Rezultă că, astfel cum a fost
reiterat de către instanţa europeană în cauza Ciment, o încălcare a art. 101 poate
fi nu numai rezultatul unei acţiuni izolate, ci, de asemenea, al unei serii de acţiuni
sau al unui comportament continuu. Această interpretare nu poate fi contestată
pe motivul că unul sau mai multe elemente ale acelei serii de acţiuni sau
comportamentul continuu poate constitui o încălcare de sine stătătoare a art.
101. Atunci când acţiuni diferite pot fi considerate ca făcând parte dintr-un „plan
de ansamblu”, deoarece au acelaşi obiect ce distorsionează concurenţa, Comisia
Europeană poate să atribuie întreprinderilor răspunderea pentru aceste acţiuni pe
baza participării la încălcarea privită ca un întreg186.
(241) În cazul de faţă, comportamentul părţilor constituie o încălcare unică şi continuă a
art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din Tratat.
(242) Aspectele conţinute în prezenta Decizie, şi anume:
- discuţiile dintre părţi şi corespondenţa asociată acestor discuţii cu privire la
eliminarea de pe piaţă a concurentului The Group,
- înţelegerea dintre părţile implicate de a se comporta pe piaţă într-un anumit
mod stabilit explicit cu ocazia întâlnirilor la care au participat,
- comportamentul ulterior pe piaţă al părţilor implicate, care indică faptul că
părţile au pus în practică cele convenite,
demonstrează existenţa unei înţelegeri unice şi continue între BPN, MCCANN,
MINDSHARE, OPTI MEDIA, STARCOM, UNITED MEDIA şi ZENITH cu scopul
de a elimina de pe piaţă concurentul The Group. Mai exact, părţile au aderat la
un plan comun de acţiune pe piaţă care a constat, în principal, în refuzul
coordonat de a participa la anumite licitaţii, respectiv în condiţionarea participării
de neinvitarea sau respingerea concurentului The Group, întreprinderile implicate
limitându-şi astfel comportamentul comercial individual privind participarea la
licitaţii organizate de către clienţii din România pentru administrarea bugetelor
alocate serviciilor de comunicare.
(243) Deşi, potrivit jurisprudenţei, este posibil ca scopul exact şi ponderea participării
fiecărei părţi implicate să varieze, ansamblul de practici adoptat de către părţi în
186
Cauzele conexate C-204/00 şi altele Aalborg Portland and others v Commission [2004] ECR I-123, par. 258; Cauza C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni [1999] ECR I-4125, par. 78-81, 83-85 şi 203.
85
cazul de faţă a urmărit realizarea unui singur scop anticoncurenţial şi anume
restrângerea concurenţei prin eliminarea de pe piaţă a unui concurent. Nu ar fi
firesc ca un asemenea comportament continuu, caracterizat printr-un singur
scop, să fie împărţit în mod artificial în mai multe încălcări distincte, din moment
ce respectivul comportament constituie o singură încălcare.
(244) Având în vedere următoarele aspecte:
- continuitatea discuţiilor dintre părţile implicate şi a corespondenţei asociate
acestora, având ca obiect eliminarea de pe piaţă a concurentului The Group,
- faptul că aceleaşi persoane au reprezentat întreprinderile implicate la discuţii
şi în corespondenţa prezentată,
- natura şi conţinutul înţelegerii dintre părţi,
- comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă,
se concluzionează că ansamblul acţiunilor descrise în prezenta Decizie
constituie o încălcare unică şi continuă.
5.7 Conceptul de afectare a comerţului dintre statele membre
(245) Art. 101 din Tratat se aplică înţelegerilor orizontale şi verticale dintre întreprinderi
care “pot aduce atingere comerţului dintre statele membre”.
(246) Criteriul efectului asupra comerţului este un criteriu autonom de drept comunitar
care trebuie evaluat separat în fiecare caz. Acesta este un criteriu jurisdicţional
care defineşte domeniul de aplicare a dreptului european al concurenţei187.
Astfel, dreptul european al concurenţei se aplică acelor înţelegeri şi practici care
pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre.
(247) În cazul art. 101 din Tratat, înţelegerea trebuie să aibă aptitudinea de a aduce
atingere comerţului dintre statele membre, nefiind necesar ca fiecare parte din
înţelegere să poată aduce atingere comerţului. Faptul că o clauză sau mai multe
clauze anticoncurenţiale dintr-un acord nu afectează în sine comerţul este
irelevant, atât timp cât acordul ca un întreg afectează comerţul dintre statele
membre188.
(248) Din formularea art. 101 şi 102 din Tratat, din jurisprudenţa comunitară, precum şi
din Comunicarea Comisiei privind conceptul de efect asupra comerţului189
(denumită în continuare „Comunicarea Comisiei Europene”), rezultă că, în
aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, trebuie avute în vedere trei
187
A se vedea Hotărârea din cauzele conexate 56/64 şi 58/64 Consten and Grundig v Commission, [1966] ECR 299 şi cauzele conexate 6/73, 7/73 Commercial Solvents [1974] ECR 223. 188
A se vedea Hotărârea din cauza 193/83 Windsurfing International v Commission [1986] ECR 611, par. 95-97. 189
Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat, publicată în Jurnalul Oficial C101/81 din 27 aprilie 2004.
86
elemente:
I) conceptul de „comerţ între statele membre”;
II) noţiunea de „poate aduce atingere” şi
III) conceptul de „caracter semnificativ”.
I. Conceptul de „comerţ între statele membre”
(249) Conceptul de „comerţ între statele membre” este un concept mai larg care nu se
limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii, ci
cuprinde activităţi economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea. Această
interpretare190 este în concordanţă cu obiectivul fundamental ale Tratatului de a
promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor.
(250) Potrivit unei jurisprudenţe europene constante, conceptul de „comerţ” include şi
cazurile în care înţelegerile sau practicile aduc atingere structurii concurenţiale a
pieţei.
(251) Aplicarea criteriului efectului asupra comerţului este independentă de definiţia
pieţelor geografice relevante. În acest sens, jurisprudenţa a stabilit că, şi în cazul
în care piaţa relevantă este naţională sau regională, comerţul dintre statele
membre poate fi afectat. Prin urmare, nu este necesar ca înţelegerea sau
practica incriminate să aducă atingere comerţului dintre un stat membru şi alt stat
membru, considerate în ansamblul lor. Articolele 101 şi 102 se pot aplica şi în
cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru, cu condiţia ca
efectul asupra comerţului să fie semnificativ191.
II) Noţiunea de „poate aduce atingere”
(252) CEJ şi TPI au statuat în mod constant că, „pentru ca un acord între întreprinderi
să poată afecta comerţul dintre statele membre, trebuie să fie posibil să se
prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi
de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influenţă, directă sau indirectă,
reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre”192,
întrucât prin aceasta ar putea fi afectat obiectivul creării unei pieţe europene
unice. Astfel, nu este necesar ca respectivul comportament să fi afectat în fapt
190
A se vedea Hotărârea din cauza 172/80 Züchner v Bayerische Vereinsbank [1981] ECR 2021, par. 18; Hotărârea din cauza C-475/99 Ambulanz Glöckner [2001] ECR I-8089, par. 49. 191
A se vedea, de exemplu, Hotărârea din cauzele conexate T-213/95 şi T-18/96 SCK and FNK v Commission [1997] ECR II-1739. 192
Cauza 56/65 Société Technique Minière [1966] ECR 282, par. 7; Cauza 42/84 Remia and Others [1985] ECR 2545, par. 22 şi cauzele reunite T-25/95 şi celelalte Cimenteries CBR [2002] ECR II-491.
87
comerţul dintre statele membre, fiind suficient să se stabilească faptul că
respectivul comportament este susceptibil de a avea un astfel de efect193.
(253) În ceea ce priveşte influenţa asupra structurii comerţului dintre statele membre,
nu există o condiţie ca aceste schimburi să fie restricţionate sau reduse.
Aplicabilitatea dreptului comunitar se stabileşte în toate cazurile în care comerţul
dintre statele membre tinde să se dezvolte în mod diferit datorită înţelegerii sau
practicii în cauză, faţă de dezvoltarea sa probabilă în absenţa înţelegerii sau
practicii194. Prin urmare, conform celor statuate de jurisprudenţa comunitară,
termenul „structura schimburilor comerciale” este o noţiune neutră, nu există o
condiţie ca schimburile comerciale să fie restricţionate sau reduse195. Structura
schimburilor comerciale poate fi afectată şi atunci când un acord sau o practică
produc o creştere a comerţului.
(254) Influenţa acordurilor şi practicilor asupra structurii schimburilor comerciale dintre
statele membre poate fi „directă sau indirectă, reală sau potenţială”.
(255) Efectele directe asupra comerţului dintre statele membre apar de obicei în
legătură cu produsele la care se referă acordul sau practica.
(256) Efectele indirecte apar deseori în legătură cu produsele legate de cele la care se
referă acordul sau practica. De exemplu, efectele indirecte pot apărea atunci
când un acord sau o practică are impact asupra activităţilor economice
transfrontaliere ale întreprinderilor care utilizează sau se bazează în vreun fel pe
produsele la care se referă acordul sau practica196. Aceste efecte pot să apară,
de exemplu, atunci când acordul sau practica se referă la un produs intermediar,
care nu se comercializează, ci este folosit în furnizarea unui produs finit, care se
comercializează.
(257) Efectele reale asupra comerţului dintre statele membre sunt cele produse de
acord sau practică din momentul punerii în aplicare. Trebuie amintit că nu este
necesar ca efectele reale să fie demonstrate. Este suficient ca înţelegerea sau
practica să poată produce astfel de efecte.
193
Cauza C-306/96 Javico v Yves Saint Laurent Parfums [1998] ECR I-1983, par. 16 şi 17; Cauza T-374/94 European Night Services [1998] ECR II-3141, par. 136. 194
A se vedea, în acest sens, cauza 71/74 Frubo v Commission [1975] ECR 563, par. 38, cauzele conexate 209/78 şi alţii Van Landewyck v Commission [1980] ECR 3125, par. 172, cauza T-61/89 Dansk Pelsdyravlerforening v Commission [1992] ECR II-1931, par. 143. 195
A se vedea, de exemplu, cauza T-141/89 Tréfileurope V Commission [1995] ECR II-791; cauza T-29/92 Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), [1995] ECR II-289 şi Decizia Comisiei 2001/711/EC în cazul COMP/F-2/36.693 Volkswagen (II), JO L 264, 2.10.2001, p. 14. 196
A se vedea, în acest sens, Hotărârea din cauza T-86/95 Compagnie Générale Maritime şi alţii v Commission [2002] ECR II-1011, par. 146-148; Hotărârea din cauzele conexate T-24/93 şi altele Compagnie Maritime Belge v Commission [1996] ECR II-1201, par. 202.
88
(258) Efectele potenţiale sunt cele care pot apărea în viitor cu un grad suficient de
probabilitate. În acest scop, trebuie luată în considerare dezvoltarea previzibilă a
pieţei.
III) Conceptul de „caracter semnificativ”
(259) Evaluarea caracterului semnificativ depinde de circumstanţele fiecărei cauze
individuale, în special de natura acordului şi a practicii, de natura produselor în
cauză şi de poziţia pe piaţă a întreprinderilor implicate. Atunci când, prin natura
sa, acordul sau practica este susceptibil(ă) să aducă atingere comerţului dintre
statele membre, pragul caracterului semnificativ este mai redus decât în cazurile
în care acordurile şi practicile nu sunt, prin natura lor, susceptibile să aducă
atingere comerţului dintre statele membre. Cu cât este mai puternică poziţia pe
piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca un acord
sau practică ce poate să aducă atingere comerţului dintre statele membre să o
facă într-un mod semnificativ.
(260) Criteriul efectului asupra comerţului include un element cantitativ care limitează
aplicabilitatea dreptului comunitar la înţelegerile şi practicile care sunt
susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune. Caracterul semnificativ
al efectului asupra comerţului poate fi evaluat, în special, prin referire la poziţia şi
importanţa întreprinderilor respective pe piaţa în cauză197. Caracterul semnificativ
poate fi măsurat, atât în termeni absoluţi (cifră de afaceri), cât şi în termeni
relativi (cotă de piaţă), comparându-se poziţia întreprinderilor implicate cu cea a
altor întreprinderi de pe piaţa respectivă198.
(261) Pentru a se aprecia caracterul semnificativ al efectului asupra comerţului nu este
necesară întotdeauna definirea pieţelor relevante sau determinarea cotelor de
piaţă199. Vânzările unei întreprinderi în termeni absoluţi pot fi suficiente pentru a
susţine concluzia că impactul asupra comerţului este semnificativ.
(262) Conform pct. 52 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în
principiu, înţelegerile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre
statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) cota de piaţă totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară relevantă
afectată de înţelegere nu depăşeşte 5% şi
197
A se vedea Hotărârea din cauza 5/69 Voelk v Vervaecke [1969] ECR p. 295, par. 7. 198
A se vedea, de exemplu, Hotărârea din cauza C-306/96 Javico v Yves Saint Laurent Parfums [1998] ECR I-1983, par. 17 şi Hotărârea din cauza T-65/89 BPB Industries şi British Gypsum v Commission [1993] ECR II-389, par. 135. 199
Hotărârea din cauza T-62/98 Volkswagen v Commission [2000] ECR II-2707, par. 179 şi 239; Hotărârea din cauza T-213/00 CMA CGM şi alţii v Commission [2003] ECR II-913, par. 219 şi 220.
89
b) în cazul înţelegerilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în
comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă
acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.
(263) Potrivit pct. 53 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în cazurile
în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului
dintre statele membre, există o prezumţie relativă pozitivă, potrivit căreia efectele
asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor
pentru produsele la care se referă înţelegerea depăşeşte 40 de milioane euro. În
cazurile în care o înţelegere poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului
dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative,
atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5%.
(264) Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este
mai mare probabilitatea ca un acord sau practică care poate să aducă atingere
comerţului dintre statele membre să o facă într-un mod semnificativ200.
(265) Cartelurile orizontale care vizează un întreg stat membru sunt în mod normal
susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre. Instanţele
europene au considerat, în mai multe cauze, că acordurile care vizează întregul
teritoriu al unui stat membru, prin însăşi natura lor, au ca efect consolidarea
împărţirii pieţelor pe baze naţionale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice
pe care o promovează Tratatul201.
(266) În cazul de faţă, pe piaţa comercializării de servicii de comunicare prin media din
România părţile implicate aveau în anul 2012 o cotă de piaţă cumulată de
aproximativ 70% şi o cifră de afaceri totală de aproximativ 223 milioane euro202,
astfel că în cazul de faţă niciuna din condiţiile menţionate la pct. 262 din Decizie
nu este îndeplinită. În plus, în cazul de faţă, părţile implicate sunt întreprinderi
membre ale unor grupuri de companii ce îşi desfăşoară activitatea, atât la nivel
naţional, cât şi internaţional. Mai mult decât atât, clienţii ale căror licitaţii au fost
afectate de înţelegerea anticoncurenţială incriminată sunt la rândul lor companii
multinaţionale care desfăşoară activităţi la nivel internaţional. Prin urmare, se
prezumă faptul că efectele reale sau potenţiale asupra comerţului dintre statele
membre, în sensul art. 101 din Tratat, sunt semnificative.
(267) Având în vedere aspectele prezentate, se concluzionează că ansamblul faptelor
descrise în prezenta Decizie era susceptibil să conducă la modificarea structurii
200
Cauza T-65/89 BPB Industries şi British Gypsum [1993] ECR II-389, par. 138. 201
A se vedea, în acest sens, Hotărârea din cauza C-309/99 Wouters şi alţii [2002] ECR I-1577, par. 95. 202
A se vedea pct. 65 din Decizie.
90
comerţului dintre statele membre faţă de evoluţia pe care ar fi avut-o în lipsa
înţelegerii incriminate.
5.8 Inaplicabilitatea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (3)
din Tratat
(268) Potrivit prevederilor art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, interdicţia prevăzută la
alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi,
deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor
concertate sau categoriilor de practici concertate, când acestea îndeplinesc
cumulativ următoarele condiţii:
a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la
promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp,
consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva
înţelegere, decizie ori practică concertată;
b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile
pentru atingerea acestor obiective;
c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte
substanţială a pieţei produselor în cauză.
(269) Condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei sunt similare celor
prevăzute la art. 101 alin. (3) din Tratat.
(270) Astfel, art. 101 alin. (3) din Tratat prevede că interdicţia menţionată la art. 101
alin. (1) poate fi declarată inaplicabilă pentru orice acorduri sau categorii de
acorduri între întreprinderi, orice decizii sau categorii de decizii ale asociaţiilor de
întreprinderi sau orice practici concertate sau categorii de practici concertate care
contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea
progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte
echitabilă din beneficiul obţinut şi care:
a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru
atingerea acestor obiective;
b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce
priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză.
(271) Evaluarea îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea
concurenţei sau de art. 101 alin. (3) din Tratat se face direct de către
întreprinderile implicate. Consiliul Concurenţei trebuie doar să probeze încălcarea
art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei sau a art. 101 alin. (1) din Tratat,
întreprinderii care invocă beneficiul prevederilor art. 5 alin. (2) sau ale art. 101
alin. (3) revenindu-i sarcina de a dovedi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de
acestea.
91
(272) În Instrucţiunile203 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr.
21/1996 se menţionează că este improbabil ca anumite înţelegeri, identificate ca
fiind restricţionări grave ale concurenţei, să îndeplinească condiţiile prevăzute la
art. 5 alin. (2).
(273) Înţelegerile identificate ca fiind restricţionări prin obiect, cum este în cazul de faţă
înţelegerea de eliminare de pe piaţă a altor concurenţi constituie restricţionări ale
concurenţei care aduc prejudiciile cele mai mari, întrucât produc beneficii numai
participanţilor la respectiva înţelegere, nu şi consumatorilor. Înţelegerile de
această natură nu îndeplinesc, de obicei, (cel puţin) primele condiţii prevăzute la
art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei. Acestea nu creează avantaje economice
obiective şi nici nu avantajează consumatorii. De asemenea, aceste tipuri de
acorduri nu îndeplinesc criteriul caracterului indispensabil204.
(274) Având în vedere aspectele prezentate, rezultă că, în cazul de faţă, nu există
elemente care să demonstreze că ar putea fi îndeplinite condiţiile stabilite de art.
5 alin. (2) din Legea concurenţei, respectiv de art. 101 alin. (3) din Tratat. Prin
urmare, art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (3) din Tratat nu pot
fi aplicate încălcării constatate prin prezenta Decizie.
203
Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 598 din 11 iulie 2005. 204
A se vedea pct. 43 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996. În acelaşi sens sunt şi prevederile pct. 46 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat.
92
VI. ATRIBUIREA RĂSPUNDERII
(275) Ca regulă generală, subiect al reglementărilor de concurenţă este
„întreprinderea”, noţiune care nu este identică cu aceea de persoană juridică din
dreptul comercial sau fiscal.
(276) Pentru a putea atribui corect răspunderea juridică în cazul încălcării regulilor de
concurenţă, pe baza documentelor şi a informaţiilor obţinute, autoritatea de
concurenţă stabileşte ce persoană fizică a participat la întâlnirile cartelului sau a
avut o contribuţie directă la încălcarea regulilor de concurenţă. Ulterior, este
identificată persoana juridică care, în momentul săvârşirii încălcării, a fost
reprezentată de persoana fizică menţionată, stabilindu-se astfel ce întreprindere
sau grup a luat parte la încălcare. După identificarea întreprinderii sau grupului
care a luat parte la încălcare, se determină care dintre entităţile juridice
aparţinând acestuia (societatea mamă, sucursala etc.) a participat în mod
independent la săvârşirea încălcării. În final, se stabileşte dacă mai există şi alte
entităţi juridice care pot fi trase la răspundere. Este cazul persoanelor juridice ce
au exercitat o influenţă decisivă asupra unei entităţi juridice direct participante la
încălcare.
(277) În plus, în momentul în care autoritatea de concurenţă trebuie să emită o decizie
se poate constata faptul că entitatea juridică ce a fost identificată că a luat parte
la încălcarea regulilor în domeniu şi-a schimbat identitatea, s-a desfiinţat, a fost
preluată de o altă companie sau şi-a schimbat forma de organizare. În acest caz,
răspunderea juridică va fi atribuită conform principiilor succesiunii legale sau
economice, după caz.
(278) Pentru a determina răspunderea juridică a întreprinderilor implicate, trebuie
analizată în primul rând capacitatea acestora de a acţiona independent atunci
când participă la săvârşirea unei încălcări a regulilor de concurenţă. Orice
persoană juridică, ce a participat în mod direct la încălcare, poate fi considerată
răspunzătoare. De regulă, implicarea directă presupune ca entitatea juridică să fi
participat, prin angajaţii săi, la întâlniri ilegale sau alte tipuri de contacte cu
caracter anticoncurenţial. Acest aspect a fost evidenţiat în practica Comisiei
Europene205. Totuşi, implicare directă poate exista şi atunci când angajaţii care
deţin o poziţie superioară în cadrul unui grup de companii au avut cunoştinţă de
existenţa unui comportament ilicit al unei entităţi juridice din grup (e.g. sucursală),
dar nu au intervenit pentru stoparea acestuia. Acest lucru a fost confirmat şi de
jurisprudenţa comunitară206.
205
Cazul COMP/E-1/38.069 – Copper Plumbing Tubes. 206
Cauza T-309/94, Koninklinjke v Comisia Europeană.
93
Atribuirea răspunderii pentru întreprinderile BPN, MCCANN, INITIATIVE,
(279) În cazul de faţă, MCCANN, MEDIACOM, MEDIAEDGECIA, MINDSHARE, OPTI
MEDIA, STARCOM, UNITED MEDIA şi ZENITH reprezintă întreprinderi în sensul
art. 5 din Legea concurenţei şi al art. 101 din Tratat, fiind implicate direct în
săvârşirea practicii anticoncurenţiale constatate şi participând prin fapte/acţiuni
proprii, distincte, la comportamentul anticoncurenţial constatat prin prezenta
Decizie. În concret:
- întreprinderile enumerate mai sus sunt prezente distinct pe piaţa relevantă,
fiind percepute atât de către clienţi, cât şi de către concurenţi, ca întreprinderi
distincte, care concurează pe piaţa de media, în sensul că se prezintă în mod
individual, cu oferte proprii, la licitaţiile organizate de clienţii publici sau privaţi
de media;
- întreprinderile enumerate au participat la înţelegerea anticoncurenţială
descrisă în prezenta Decizie, fiind reprezentate distinct, de persoanele
prezentate în tabelul de la pct. 83 din Decizie;
- fiecare din persoanele indicate în tabelul de la pct. 83 din Decizie a fost
inclusă între destinatarii corespondenţei, respectiv a recepţionat şi,
corespunzător, a transmis în mod individual răspunsuri la e-mail-urile
respective prin care se detaliau acţiunile de coordonare comportamentală
descrise în Decizie;
- datorită conduitei întreprinderilor enumerate, acestea au fost percepute
public, atât de către autoritatea de concurenţă, cât şi de celelalte părţi
implicate, ca participanţi distincţi la înţelegerea analizată.
(280) În ceea ce priveşte situaţia INITIATIVE şi BPN, acestea sunt două entităţi cu
personalitate juridică distinctă şi participante în mod individual la înţelegerea
analizată. În întreprinderea BPN, şi
deţin fiecare câte o participaţie de % la capitalul social, iar dna.
deţine %. INITIATIVE este deţinută astfel: dl. –
%, dna. – %, – %, dl.
– % şi dna. – %.
(281) În perioada în care a avut loc înţelegerea constatată prin prezenta Decizie, în
cadrul întreprinderilor BPN şi INITIATIVE, ambele implicate în înţelegere, dl.
a deţinut funcţia de Director executiv Departament Digital şi
Media (vicepreşedinte). Acesta a participat la întâlniri şi comunicări cu
întreprinderile concurente, reprezentând atât întreprinderea INITIATIVE, cât şi
întreprinderea BPN.
94
(282) Deşi întreprinderile afirmă că nu concurează între ele şi că sunt poziţionate diferit
pe piaţă, în sensul că ofertele lor se adresează unor categorii diferite de clienţi207,
ambele întreprinderi sunt prezente pe piaţa românească de media, aşa cum a
fost aceasta definită în Decizie, şi au posibilitatea de a participa la toate licitaţiile
de media şi de a presta serviciile incluse în piaţa relevantă a produsului tuturor
tipurilor de clienţi.
(283) INITIATIVE şi BPN sunt întreprinderi independente, care îşi stabilesc în mod
autonom comportamentul pe piaţă, neexistând dovezi în sensul că una dintre ele
îi stabileşte celeilalte comportamentul pe piaţă. Cele două întreprinderi îşi
urmăresc propriul interes atât pe piaţa relevantă, aşa cum a fost ea definită în
Decizie, cât şi în activităţile cartelului. În acest sens, excluderea de pe piaţa de
media a concurentului The Group profită în mod individual fiecăreia dintre cele
două întreprinderi.
(284) INITIATIVE şi BPN participă în mod individual la înţelegere şi, în acord cu cele
convenite în cadrul cartelului, fiecare dintre ele participă la licitaţii şi realizează
acte de executare ale înţelegerii (e.g. solicitarea listei de agenţii invitate,
respectiv declinarea participării la licitaţie, după caz) în mod individual
(INITIATIVE, la licitaţia , respectiv BPN la licitaţia ).
(285) În sensul art. 5 din Legea concurenţei şi al art. 101 din Tratat, INITIATIVE şi BPN
sunt în mod individual răspunzătoare pentru practica anticoncurenţială la care au
participat, întrucât persoanele fizice menţionate în tabelul de la pct. 83 din
Decizie au reprezentat la discuţiile anticoncurenţiale prezentate în Decizie atât
întreprinderea INITIATIVE, cât şi întreprinderea BPN, atrăgând răspunderea
pentru comportamentul anticoncurenţial al fiecăreia dintre cele două întreprinderi.
Prin urmare, ambele societăţi sunt considerate participante în mod distinct şi
individual la înţelegerea constatată şi sunt destinatare ale prezentei Decizii.
Atribuirea răspunderii pentru întreprinderea GROUPM ROMANIA
(286) O situaţie particulară prezintă în cazul de faţă GROUPM ROMANIA, întreprindere
care nu este activă pe piaţa relevantă identificată, dar participantă în mod
individual şi distinct la comportamentul anticoncurenţial analizat. Această entitate
juridică serveşte ca vehicul de achiziţie de spaţiu media pentru întreprinderile
MEDIAEDGECIA, MEDIACOM şi MINDSHARE, fără însă a concura cu acestea
la licitaţiile de media organizate de clienţii publici sau privaţi din România. De
altfel, nici celelalte întreprinderi prezente pe piaţa de media nu percep GROUPM
207
A se vedea adresa INITIATIVE nr. 49/17.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 5942/17.05.2013, respectiv adresa BPN nr. 52/17.05.2013, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 5941/17.05.2013.
95
ROMANIA ca fiind concurent cu ele la licitaţiile de media. În fapt, GROUPM
ROMANIA grupează achiziţiile de media ale celor trei companii în scopul de a
însuma un volum mai mare de tranzacţionare şi de a obţine pentru acesta un
discount mai mare de volum, uzual pe piaţa achiziţiei de spaţiu de media.
(287) Din perspectiva aplicării art. 5 din Legea concurenţei şi a art. 101 din Tratat,
GROUPM ROMANIA nu este aşadar întreprindere concurentă cu celelalte
întreprinderi implicate. Cu toate acestea, entitatea respectivă este prezentă pe o
piaţă conexă pieţei relevante şi a avut un rol activ în stabilirea direcţiilor de
acţiune pentru restricţionarea concurenţei pe piaţa afectată de comportamentul
ilicit constatat prin prezenta Decizie. În acest sens, întreprinderea GROUPM
ROMANIA este considerată facilitator al înţelegerii anticoncurenţiale analizate.
(288) Încă de la prima întâlnire care a avut loc între agenţiile de media implicate în
înţelegere, GROUPM ROMANIA a acţionat ca facilitator al înţelegerii, dl
participând activ la întâlniri, propunând direcţiile de acţiune
împotriva The Group şi transmiţându-le reprezentanţilor celorlalte agenţii de
media ca subiecte de abordat pe agenda de discuţii a întâlnirilor. De asemenea,
acesta şi-a asumat rolul de integrator al poziţiilor reprezentanţilor GroupM,
încercând să alinieze opiniile acestora şi reprezentându-i la întâlniri şi în
corespondenţa dintre agenţiile de media208.
(289) În acest sens, ideile propuse spre a fi discutate în întâlnirea din 5 aprilie 2012,
prezentate la pct. 117 din Decizie, au făcut obiectul unor consultări prealabile
între reprezentanţii GroupM (MEDIAEDGECIA, MEDIACOM şi MINDSHARE),
consultări demarate de dl , după cum rezultă din
corespondenţa derulată între aceştia, pe care o redăm în cele ce urmează.
(290) În data de 5 aprilie 2012, dl a transmis un e-mail209 către dna
(reprezentant MEDIACOM), dna (reprezentant
MINDSHARE), dl (reprezentant MEDAIEDGECIA), dl
(reprezentant GROUPM ROMANIA şi GroupM), având subiectul „Meeting
today Clubul Roman de Media”:
“Dragi colegi,
Va scriu acest e mail pentru a stabili o pozitie comuna in perspectiva intalnirii de
astazi, ora 18.30, la Zenith.
208
A se vedea pct. 124, 134, 135, 141, 149, 151, 156, 161, 182, 196, 197, 202 din Raportul de investigaţie. 209
A se vedea Doc. 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Doc. 8 şi 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 2635/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14400/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MINDSHARE.
96
Am cerut feedback la si , sfatul lor este sa nu ne implicam in
actiuni care presupun trimiterea de scrisori catre clienti The Group/Omnicom sau
furnizori, dat fiind riscul ca acestea sa conduca la o investigatie de tip
anticoncurenta; au fost de acord cu boicotul pitch-urilor in care e invitat Media
Investment, precum si cu abordarea caz cu caz a pitch-urilor in care e invitat
Omnicom.
Deasemenea, este in regula boicotul evenimentelor publice in care sunt invitati
Zoltan sau “locotenentii” lui.
Toate actiunile trebuie desfasurate sub umbrela UAPR, Clubul Roman de Media,
organism din care toate cele 8 agentii prezente la intalnirea de azi fac parte; date
fiind restrictiile noastre, sunt posibile/se impun urmatoarele:
- Trebuie revizitate/reevaluate regulile si principiile de business, care
conditioneaza prezenta unei agentii in Clubul Roman de Media;
TRANSPARENTA trebuie sa fie obligatoriu in capul listei, mai ales ca Zoltan a
trimis mesaj catre UAPR ca nu e interesat sa lucreze asa, asta fiind motivul
pentru care nu vrea sa fie membru UAPR. Intr-un cuvant, e nevoie sa
construim/imbunatatim STATUT-ul organizatiei.
- Dat fiind ca Omnicom e membru UAPR/Clubul Roman de Media, se impune o
scrisoare oficiala catre Omnicom (Collin Gottlieb, CEO Omnicom Media Group
EMEA si Ian Clarke, CEO Omnicom Media Group CEE), prin care sa li se solicite
pozitia legat de situatia de conflict in care se afla: pe de o parte agentia e
membru UAPR, pe de alta parte au intrat intr-o alianta cu un grup care joaca
dupa alte reguli (alianta care implica atat cedare de actiuni, cat si management
Zoltan si echipa lui); lipsa unui raspuns dinspre Omnicom va genera automat
excluderea din UAPR/Clubul Roman de Media.
- ,,Plantarea” de mesaje la blogeri (adplayers, pagina de media), de tipul Clubul
Roman de Media este ,,preocupat” de lipsa de transparenta a unui jucator mare
din piata de media, jucator care a ales sa nu fie parte a organizatiei; eventual, se
poate sugera in articol faptul ca s-au descoperit mark-up-uri mari la clienti care
au trecut de la MI la alte agentii ( );ulterior, de pe o adresa fictiva,
articolul va fi trimis la toata lista de adrese clienti MI si Omnicom.
- ,,Plantarea” de mesaje la furnizori, totul verbal, astfel incat sa se inoculeze
ideea ca cine il sustine pe Zoltan capata automat mai putina sustinere dinspre toti
ceilalti.
- Pentru situatiile de pitch cu participare MI, va trebui sa agream un raspuns
standard de refuz, care urmeaza sa fie trimis de toate agentiile participante; de
verificat cu avocatul daca asta e un demers atacabil pe linie de anticoncurenta.
Va rog feedback, as vrea sa trimit cele 5 propuneri catre toti ceilalti, ca si baza
pentru discutia de azi. Toate bune.”
(291) Din documentul prezentat rezultă faptul că dl , a schiţat un
set de acţiuni pe care dorea să le pună în discuţie la următoarea întâlnire a
97
întreprinderilor implicate, în prealabil încercând să obţină o „poziţie comună” a
reprezentanţilor GroupM.
(292) Reprezentantul MINDSHARE, dna , şi-a exprimat acordul asupra
celor propuse de dl prin răspunsul210 transmis în data de 5
aprilie 2012:
“ ,
Eu sunt de acord cu abordarea. Nu termin evenimentul la timp azi ca sa pot
ajunge.
(293) Reprezentanta MEDIACOM, dna , a transmis ca răspuns la
propunerea dlui următorul e-mail211 în data de 5 aprilie 2012:
“ ,
De acord cu punctele legate de reglementarea TRANSPARENTEI prin
UAPR/Clubul Roman de Media - si aici tb sa stabilim cum o sa facem asta ca sa
fie o actiune publica, ce ajunge la urechile clientilor. OK si cu punctul legat de
OMD retea.
Nu sunt insa OK cu ultimele doua puncte: mesaje catre furnizori (fie si verbale)si
cu abordarea in situatii de pitch. In general, nu sunt de acord cu principiul
boicotului unui competitor in mod direct.
Daca noi reusim sa stabilim niste principii de transparenta in cadrul unei
organizatii ca UAPR si apoi transmitem public asta, cei care nu adera sunt
automat pe o lista neagra. Si atunci boicotul tb sa vina din partea clientilor si nu a
noastra direct.
Nu e o solutie ideala, e adevarat, pentru ca vor exista situatii cand agentiile cu
disperare se vor duce la pitch-uri unde nu e transparenta, dar este un inceput
bun si o actiune corecta pe termen lung.
Ne vedem la Zenith la 6:30.
”
(294) Trebuie remarcat că „abordarea în situaţii de pitch” cu care reprezentantul
MEDIACOM a afirmat că nu este de acord, se referă la agrearea unui răspuns
standard de refuz care trebuia trimis de toate agenţiile de media participante la
orice licitaţie la care era invitat să participe şi The Group. Prin urmare, dezacordul
nu viza comportamentul în sine, respectiv neparticiparea la licitaţii, ci doar
210
A se vedea Doc. 72 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA.
211 A se vedea Doc. 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012,
înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA.
98
transmiterea unui răspuns standard de refuz. Cu toate acestea, cel puţin în cazul
comercial şi a transmis în repetate rânduri, răspunsuri de refuz al căror conţinut a
fost stabilit de comun acord cu celelalte întreprinderi implicate în înţelegere.
(295) Ca urmare a poziţiei reprezentantului MEDIACOM, care s-a declarat împotriva
boicotării în mod direct a unui competitor, enumerând explicit aspectele cu care
nu era de acord, “mesaje catre furnizori (fie si verbale) si cu abordarea in situatii
de pitch”, dl a transmis celorlalte întreprinderi implicate ca
bază de discuţie pentru întâlnirea din 5 aprilie 2012, doar primele trei direcţii de
acţiune propuse împotriva The Group, astfel cum sunt redate la pct. 117 din
Decizie.
(296) În acelaşi context, dl transmite în data de 5 aprilie 2012, următorul
e-mail212:
„Eu sunt de acord cu toate cele 5 puncte. [...] Consider ca trebuie sa avem un
punct comun de vedere GroupM la care sa raliem cu totii.”
(297) O altă situaţie în care GROUPM ROMANIA a acţionat ca facilitator al înţelegerii
anticoncurenţiale analizate este licitaţia , unde a avut un
rol activ, atât prin participare la întâlnirea din 25 septembrie 2012, unde a
reprezentat MEDIACOM213, cât şi prin coordonarea în repetate rânduri a
comportamentului agenţiilor de media invitate să participe la licitaţie.
(298) Spre exemplificare, redăm mai jos, pasaje din corespondenţa între părţi, toate
comunicările extrase fiind iniţiate de reprezentantul GROUPM ROMANIA, dl
:
„Hello everybody. eu zic ca asta e momentul sa-l punem la colt pe domnul Z si sa
facem publice motivele”214
„Hello, Iata mai jos, ca si punct de pornire pentru intalnirea de azi, propunerea mea
de raspuns comun catre : [...]”215
212
A se vedea Doc. 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 213
A se vedea pct 268, pagina 95 din Raportul de investigaţie: “Eu o reprezint pe , ca atare vom fi , si cu mine.”. 214
A se vedea Doc. 15, 23, 25 şi 26 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc.20 şi 25 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN; Doc 15 şi 16 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 1579/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14396/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul INITIATIVE; Doc. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 63 şi 95 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Pct. 268, pagina 91 din Raportul de investigatie.
99
„Atasat aveti un document, in prima parte (prima pagina) este raspunsul care trebuie
trimis seara asta sau cel tarziu maine dimineata catre cele 2 doamne ( si
).
In paginile 2 si 3, am incercat sa anticipam raspunsurile posibile dinspre client si am
construit 3 scenarii de raspuns:
1. Clientul raspunde ca nu ne poate da lista participantilor.
2. Clientul raspunde cu lista care il include pe Zoltan.
3. Clientul raspunde cu lista care nu-l include pe Zoltan; aici am luat in calcul si
potentiala rea credinta a clientului si ne asumam, pe parcurs, libertatea de a ne retrage
daca il introduc in lista.
Atentie, unul din cele 3 raspunsuri va trebui dat maine pana in ora 15.00, asta in ipoteza
in care clientul raspunde in timp util. Nu trimiteti toate cele 3 pagini la client!
Seara buna,
Clubul de Media”216
(299) Prezentarea contribuţiei reprezentantulului GROUPM ROMANIA la punerea în
practică a înţelegerii cu ocazia licitaţiei organizate de
găseşte redată detaliat în secţiunea 4.4 „Acte de punere în practică a înţelegerii”-
Licitaţia din Raportul de investigaţie.
(300) În ce priveşte stabilirea răspunderii pentru implicarea într-un cartel în sarcina unei
întreprinderi care nu este activă pe piaţa afectată de comportamentul
anticoncurenţial respectiv, se impun anumite precizări. Deşi în mod tradiţional,
atenţia Comisiei Europene şi a autorităţilor de concurenţă s-a concentrat asupra
întreprinderilor active în sectorul cartelizat, odată cu hotărârea CFI în cauza AC
Treuhand217, situaţia facilitatorilor cartelului (de regulă întreprinderi de
consultanţă sau asociaţii) s-a schimbat. Poziţia Comisiei Europene potrivit căreia
o întreprindere sau asociaţie de întreprinderi care nu este implicată în producţia
bunurilor vizate de o practică anticoncurenţială este subiect al art. 81 (actualul
art. 101) din Tratat a fost exprimată pentru prima dată într-o decizie din anul
1980218. Similar, Comisia a atribuit răspunderea pentru participarea la cartel în
215
A se vedea Doc. 15, 23, 25 şi 26 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 63 şi 95 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Pct. 268, paginile 96-97 din Raportul de investigatie. 216
A se vedea Doc. 15, 23, 25 şi 26 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 63 şi 95 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA; Pct. 268, paginile 98-99 din Raportul de investigatie. 217
Cauza T‐99/04, Treuhand AG v Comisia, [2008] 5 C.M.L.R. 13. 218
Decizia Comisiei din 17 decembrie 1980 în cazul Italian cast glass, OJ L 383 din 31 decembrie 1980, pp. 9-26.
100
cazul Italian Flat Glass219 nu numai în sarcina producătorilor implicaţi în
comportamentul ilegal, ci şi în sarcina unei firme de consultanţă care a facilitat în
mod activ comportamentul anticoncurenţial. Totuşi nu a fost impusă nicio
sancţiune firmei de consultanţă respective. Un alt caz în care s-a pus problema
implicării în cartel a unei întreprinderi care nu era activă pe piaţa afectată a fost
cartelul Polipropilena220, caz în care participanţii au pus la punct un sistem
complex de schimb de informaţii prin intermediul unei firme de consultanţă
numită Fides Trust. Cu toate că, prin contrast cu cazul Italian Flat Glass, Fides
Trust nu a fost inclus printre destinatarii deciziei prin care se constata încălcarea,
Comisia a stabilit (poziţie susţinută de instanţă) că mecanismul schimbului de
informaţii derulat de Fides Trust era contrar art. 81 (1) din Tratat. În plus, părţile
au fost obligate prin decizie să pună capăt acestui schimb de informaţii. Aşadar,
încă din anii ’80 se stabilise în practica decizională a Comisiei faptul că
activitatea facilitatorilor cartelului este contrară art. 81 (1) din Tratat, cu toate că,
la vremea respectivă Comisia nu a impus şi amenzi facilitatorilor.
(301) Această poziţie s-a schimbat însă semnificativ o dată cu decizia Comisiei în cazul
Peroxizi Organici221 şi cu judecata CFI prin care este confirmată această decizie.
În cazul Peroxizi Organici, AC Treuhand a susţinut printre altele că nu este
întreprindere implicată în încălcare, întrucât nu e activă pe piaţa afectată.
Comisia a considerat însă că AC Treuhand este întreprindere în sensul art. 81 (1)
din Tratat întrucât este o companie care desfăşoară activitate economică,
activitate complementară celei desfăşurate de membrii cartelului, activi pe piaţa
peroxizilor organici. AC Treuhand a afectat efectiv piaţa peroxizilor organici prin
propunerile, medierea, statisticile realizate etc. Astfel, Comisia a stabilit că AC
Treuhand a participat direct în încălcare în scopul restricţionării concurenţei în
sectorul peroxizilor organici, chiar dacă nu produce ea însăşi peroxizi şi/sau a
luat decizii în scopul menţionat. Prin aceasta, AC Treuhand a săvârşit o încălcare
a art. 81 din Tratat. Ea a contribuit, în cunoştinţă de cauză, la realizarea
obiectivului restricţionării concurenţei în sectorul peroxizilor organici susţinând
planul general al întreprinderilor active pe piaţa afectată, deşi nu produce el
însuşi peroxizi organici. Prin urmare, Comisia a considerat că AC Treuhand a fost
parte la înţelegere şi/sau a luat decizii ca o întreprindere şi/sau asociaţie de
întreprinderi în sensul art. 81 din Tratat. În acest caz, Comisia a impus o amendă
simbolică de 1000 euro facilitatorului cartelului. În decizia din cazul Peroxizi
organici din 2003, Comisia a precizat că sancţiunea impusă lui AC Treuhand este
limitată în cuantum, datorită elementului de noutate pe care îl prezintă aplicarea
219
Decizia Comisiei 81/881/EEC din 28 septembrie 1981 (Cazul IV.29.988 ‐ Italian Flat Glass), OJ L
326, 13.11.1981, pp. 32‐43. 220
Decizia Comisiei 86/398/EEC din 23 aprilie 1986 (Cazul IV.31.149 ‐ Polypropylene), OJ L 230,
18.08.1986, pp. 1‐66. 221
Decizia Comisiei 2005/349/EC din 10 decembrie 2003 (Cazul COMP/E‐2/37.857 ‐ Organic Peroxides), OJ L 110, 30.04.2005.
101
unei amenzi pentru facilitatorul unui cartel222. Mesajul pe care îl transmite
Comisia prin această decizie este însă foarte clar, în sensul că nu numai membrii
unui cartel, ci şi organizatorii sau facilitatorii vor fi sancţionaţi aspru de acum
înainte pentru implicarea în cartel.
(302) AC Treuhand a atacat decizia Comisiei la CFI, susţinând în principal că (i) nu
poate fi ţinută responsabilă pentru încălcare întrucât nu e activă pe piaţa
cartelizată (i.e. nu era producător de peroxizi organici) şi (ii) că a fost
discriminată, întrucât comportamente în cazuri similare Italian Flat Glass şi
Polypropylena nu au fost sancţionate cu amenzi.
(303) CFI a respins apelul. În legătură cu primul argument, CFI a argumentat că pentru
o perioadă de 6 ani, AC Treuhand a contribuit la cartel în mod activ şi intenţionat.
În ce priveşte al doilea argument, CFI a reţinut că AC Treuhand nu putea avea
aşteptarea legală de a fi tratat similar cu alţi facilitatori de cartel din trecut.
Întrucât AC Treuhand nu a atacat decizia CFI, în momentul de faţă este
consacrat jurisprudenţial principiul conform căruia facilitatorii cartelului pot fi ţinuţi
responsabili pentru un astfel de comportament ilicit, chiar dacă nu sunt activi pe
piaţa produsului cartelizat. De asemenea, avându-se în vedere clarificarea
poziţiei Comisiei şi a instanţelor europene cu privire la această problematică,
care nu mai constituie la ora actuală un element de noutate în practica şi
jurisprudenţa în materie, facilitatorii cartelului nu se mai pot aştepta să primească
doar amenzi simbolice.
222
Decizia Comisiei 2005/349/EC din 10 decembrie 2003 (Cazul COMP/E‐2/37.857 ‐ Organic Peroxides), OJ L 110, 30.04.2005, par. 454.
102
VII. DURATA ÎNCĂLCĂRII
(304) Din jurisprudenţa europeană reiese că, în ceea ce priveşte stabilirea duratei unei
încălcări, principiul certitudinii juridice impune ca, atunci când nu există vreo
dovadă directă care să conducă la stabilirea duratei încălcării, autoritatea de
concurenţă ar trebui să furnizeze, cel puţin, dovezi ale faptelor suficient de
precise în timp, pentru a putea accepta, în mod rezonabil, că încălcarea a durat
neîntrerupt între două momente specifice223.
(305) Din documentele aflate la dosarul cazului rezultă faptul că înţelegerea constatată
prin prezenta Decizie a fost iniţiată224 în luna martie 2012 în cadrul întâlnirii din
data de 26 martie 2012 propusă de către reprezentantul STARCOM, dl
. La această întâlnire au participat reprezentanţii ZENITH, STARCOM,
OPTI MEDIA, MCCANN, INITIATIVE, BPN, MEDIAEDGECIA şi GROUPM
ROMANIA („ieri am avut o intalnire cu Publicis si Magna (Directorii generali ai
Zenith, STARCOM, Optimedia, McCann si Initiative); am participat eu si
in numele GroupM, si neputand participa chiar daca au fost
invitate.”)225
(306) În determinarea duratei încălcării, data la care a avut loc întâlnirea din 26 martie
2012 este considerată ca dată de început, fiind momentul primului contact ilicit
între părţile implicate. Acest prim contact ilicit, care face parte din ansamblul
actelor şi faptelor ce constituie înţelegerea descrisă detaliat în prezenta Decizie,
este considerat, aşadar, ca fiind momentul de început al încălcării pentru
întreprinderile participante la această întâlnire, respectiv ZENITH, STARCOM,
(307) În ceea ce priveşte întreprinderea UNITED MEDIA, din documentele existente la
dosar reiese faptul că aceasta a luat cunoştinţă despre înţelegere în data de 5
aprilie 2012, data transmiterii prin e-mail a minutei celei de-a doua întâlniri către
toate întreprinderile implicate226. Prin urmare, data de început a încălcării în ceea
ce priveşte întreprinderea UNITED MEDIA este cel puţin data primirii e-mail-ului
menţionat, respectiv 5 aprilie 2012.
(308) Aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană227, pentru a evita răspunderea,
arătând că s-a distanţat, ceea ce trebuie să facă o întreprindere care a participat
la întâlniri cu scop anticoncurenţial, este să informeze celelalte companii
223
Cauza T-43/92 Dunlop Slazenger v Commission, [1994] ECR II-441, par. 79, Cauza T-61/99 Adriatica di Navigazione SpA v Comission, [2003] ECR II-5349, par. 6. 224
A se vedea pct. 133 din Raportul de investigaţie. 225
A se vedea documentul prezentat la pct. 113 din Decizie. 226
A se vedea documentul prezentat la pct.118 din Decizie. 227
Cauza T-61/99 Adriatica di Navigazione SpA v. Comission, [2003] ECR II-5349, par. 135.
103
reprezentate, cu suficientă claritate, că, în ciuda aparenţelor, nu este de acord cu
măsurile nelegale pe care le-au adoptat acestea. Într-un astfel de context, doar o
întreprindere care dovedeşte că şi-a exprimat în mod clar şi ferm dezacordul
poate îndeplini testul de a se distanţa public, aşa cum cere jurisprudenţa. Ceea
ce trebuie dovedit este că modalităţile alese de o întreprindere în scopul de a se
distanţa public au avut, în fapt, efectul de a transmite dezacordul său celorlalte
întreprinderi care au participat la întâlnire.
(309) În ceea ce priveşte data de sfârşit a duratei încălcării, întrucât dosarul de
investigaţie nu conţine elemente din care să rezulte că înţelegerea
anticoncurenţială ar fi continuat după data efectuării inspecţiilor inopinate, data
de sfârşit a încălcării pentru toate întreprinderile implicate este cel puţin data de
17 octombrie 2012.
(310) Ca urmare a aspectelor prezentate mai sus, durata încălcării luată în considerare
pentru fiecare întreprindere implicată este:
- pentru STARCOM – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru ZENITH – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru OPTI MEDIA – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru MCCANN – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru INITIATIVE – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru BPN – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru UNITED MEDIA – de la 5 aprilie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru MEDIAEDGECIA – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie
2012;
- pentru MEDIACOM – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru MINDSHARE – de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie 2012;
- pentru GROUPM ROMANIA - de la 26 martie 2012 până la 17 octombrie
2012.
104
VIII. OBSERVAŢIILE PĂRŢILOR IMPLICATE ŞI POZIŢIA CONSILIULUI
CONCURENŢEI
Susţinerile părtilor
(311) În Observaţiile la Raportul de investigaţie, părţile au susţinut că intenţia părţilor
este interpretată eronat, că nu s-a urmărit eliminarea The Group şi că demersul
părţilor nu are ca obiect denaturarea concurenţei, ci asigurarea corectitudinii şi
transparenţei pe piaţă şi contracararea practicilor ilegale şi neloiale ale The
Group.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(312) Deşi nu este necesară dovedirea intenţiei pentru stabilirea existenţei încălcării
(legea cerând, sub aspectul laturii subiective, existenţa vinovăţiei, indiferent de
formă, deci şi culpă, simplă/neglijenţă sau cu prevedere) întreg conţinutul
discuţiilor demonstrează că părţile implicate nu au acţionat din culpă, ci chiar au
intenţionat să-l excludă sau să-i restricţioneze accesul la licitaţiile de media,
întreg ansamblul de acţiuni preconizate urmărind realizarea acestui scop
anticoncurenţial.
(313) Mai mult decât atât, afirmaţiile conform cărora nu s-a urmărit eliminarea The
Group sunt contrazise în mod evident de probele din dosarul de investigaţie.
Acţiunile vizate de părţile implicate sunt desemnate chiar de părţi ca „acţiuni
împotriva lui Zoltan” :
„trebuie mers pe o varianta medium term de izolare/excludere a lui Zoltan.
Planul rezumat de asta face”228;
„ca si actiune de „izolare” a lui Zoltan, de tipul „ori cu el ori cu noi ceilalti”229;
„Eu zic ca incepem sa ne departam de scopul discutiei suntem iar vagi cand
vorbim despre un player care joaca cu alte instrumente decat cele care ne
permit sa facem profit si pe care vrem sa-l lasam in urma. Cu ultimile
propuneri nu reusim toate acestea ci facem un lobby vad despre normele
pietii? Putem face si asta insa scopul poate este atins in vreo 6-9 luni! Va
propun sa ne revedem la inceputul saptamanii viitoare sa reluam cu pasi
concreti cum ne atingem scopul pentru care ne-am intalnit”230;
„is need for immediate action on attacking Zoltan’s business practices” 231;
228
A se vedea pct. 182 din Raportul de investigatie. 229
A se vedea doc 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 230
A se vedea pct. 128 din Decizie şi pct. 162 din Raportul de investigatie. 231
A se vedea pct. 135 din Raportul de investigatie.
105
„ are sentimentul ca s-a pierdut din focus, dat fiind ca nu exista in
planul desfasurat de actiune un atac frontal la Zoltan”232;
„Eu cred ca trebuie sa facem un club de media (cu toate initiativele discutate);
actiunea frontala impotriva lui Zoltan nu merge asa cum discutam noi … Cred
ca trebuie sa lamurim totusi intre noi care ar fi actiunile impotriva lui Zoltan?
Pas cu pas, in mod clar despre ce vorbim?” 233;
„Let us not forget what brought us all together in this. (n.trad. Să nu uităm ce
ne-a adus împreună) Nu era nici ARMA, nici BRAT. Era TheGroup. Am decis
ca vrem sa oprim Cancerul şi conversatia a evoluat catre faptul ca ar fi bine
sa tratam o Raceala” 234.
(314) Chiar dacă este vorba de un boicot atipic, în sensul că acţiunea nu se exercită
direct asupra concurentului, ci se exercită asupra lui în mod indirect, prin
intermediul clienţilor, conţinutul anticoncurenţial al faptei rămâne intact.
Întreprinderile nu pot invoca un comportament ilegal sau neetic al The Group
pentru a justifica înţelegerea. Astfel, după cum s-a decis în jurisprudenţa
europeană, faptul că o întreprindere prejudiciată de un acord anticoncurenţial
operează pe piaţa relevantă în mod pretins nelegal la momentul încheierii
acordului nu este relevant din perspectiva stabilirii dacă acordul respectiv
constituie o încălcare a art. 101 din Tratat235.
(315) Confruntată cu un comportament ilegal care o afectează, o întreprindere nu
trebuie să acţioneze aşa cum au procedat părţile implicate, care „au hotarat, in
mod legal, sa isi apere interesele”, adică să încerce să îşi facă singure dreptate,
ci trebuie să se adreseze autorităţilor competente. În cazul de faţă, în loc să
adreseze o sesizare autorităţii de concurenţă sau, după caz, altor
autorităţi/instituţii publice competente, întreprinderile implicate au optat pentru
stabilirea de comun acord a unei strategii de eliminare de pe piaţă a
concurentului al cărui comportament îl contestă.
(316) Prin planul general agreat de către părţile implicate, acestea au renunţat la
independenţa decizională, manifestându-şi, intenţia comună de a elimina de pe
piaţă concurentul The Group, intenţie, dealtfel, pusă în aplicare prin acţiunile
stabilite în cadrul strategiei.
(317) Conform jurisprudenţei comunitare, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art.
101 (1) din Tratat, este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia
232
A se vedea pct. 213 din Raportul de investigatie. 233
A se vedea pct. 214 din Raportul de investigatie. 234
A se vedea pct. 193 din Raportul de investigatie. 235
A se vedea Hotărârea Curţii C-68/12 în soluţionarea cererii de decizie preliminară înaintată de Slovacia.
106
comună de a se comporta într-un anumit mod pe piaţă, nefiind relevantă forma
pe care o îmbracă intenţia (scris sau verbal).
(318) Prin urmare, înţelegerea prin care părţile implicate au stabilit adoptarea unui
comportament coordonat în vederea eliminării concurentului The Group, are un
vădit scop anticoncurenţial.
Susţinerile părtilor
(319) În Observaţiile la Raportul de investigaţie, părţile au susţinut că fapta reţinută nu
îndeplineşte condiţiile necesare pentru a fi considerată o restricţionare a
concurenţei prin obiect.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(320) Legea concurenţei - art. 8 alin. (2) şi Comunicarea de minimis a CE, nu stabilesc,
limitativ, categoriile de înţelegeri care au ca obiect restrângerea, împiedicarea
sau denaturarea concurenţei.
(321) Potrivit principiilor consacrate la nivel naţional şi european, restricţiile prin obiect
sunt acele restricţii grave ale concurenţei care, din perspectiva obiectivelor
urmărite de regulile de concurenţă, au un potenţial ridicat de a denatura,
restrânge sau împiedica concurenţa pe piaţă, cele care, prin natura lor, au
aptitudinea de a produce efecte negative asupra concurenţei. Este suficient ca o
înţelegere să fie aptă, în concret, să împiedice, să restrângă sau să denatureze
concurenţa. Aprecierea obiectului anticoncurenţial se face în funcţie de
particularităţile fiecărui caz în parte, prin raportare la o serie de factori consideraţi
relevanţi în jurisprudenţă şi în legislaţia secundară naţională/europeană.
(322) În cazul de faţă, toţi aceşti factori au fost analizaţi în detaliu în prezenta Decizie236
şi s-a demonstrat faptul că înţelegerea anticoncurenţială prin care o parte
semnificativă a întreprinderilor care activează pe piaţa comercializării serviciilor
de media din Romania a vizat eliminarea concurentului lider de piaţă, constituie o
restricţionare a concurenţei prin obiect.
Susţinerile părtilor
(323) Părţile au susţinut că măsura refuzului participării la pitch-urile la care era invitat
The Group avea efecte directe şi imediate doar asupra celor care refuzau,
datorită importanţei pitch-urilor în accesarea clienţilor. Mai mult, această măsură
nu avea aptitudinea de a elimina The Group de pe piaţă din următoarele motive:
236
A se vedea pct. 154-210 din Decizie.
107
a) declinarea participării la pitch-uri era condiţionată de invitaţia la pitch din
partea clientului (fapt care nu era garantat pentru nicio agenţie)
b) declinarea participării aducea prejudicii imediate celui care declina şi permitea
The Group să câştige pitch-ul
c) declinarea participării avea printre motive şi evitarea unor cheltuieli
semnificative care, conform celor ştiute, erau făcute fără o şansă reală de a
câştiga pitch-ul respectiv.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(324) La prima vedere, întreprinderile care declinau ofertele de participare la licitaţii
lăsau cale liberă pentru ca The Group să mai câştige un cont de media şi
pierdeau, prin aceasta, bani şi cotă de piaţă, întărind poziţia pe piaţă a liderului
The Group, care ar fi rămas singurul participant şi, subsecvent, adjudecatar al
licitaţiei. În realitate însă, pe termen lung, efectele nocive ale înţelegerii s-ar fi
produs atât asupra The Group, cât şi asupra clienţilor.
(325) Pe termen lung, clienţii, pentru a nu pierde furnizori de servicii de media de talia
companiilor membre ale marilor grupuri internaţionale, de notorietate şi care
prezentau garanţia calităţii serviciilor, ar fi ajuns, în cele din urmă, să renunţe a-l
mai invita pe The Group la licitaţii, producându-se astfel efectul de excludere de
pe piaţă al acestuia ca urmare a înţelegerii.
(326) Pe de altă parte, clienţii înşişi au fost afectaţi în procesul de organizare şi
desfăşurare al licitaţiilor de media. Unii clienţi suportă condiţionări de genul
obligativităţii derulării licitaţiilor cu cel puţin două agenţii, atribuirea directă nefiind
întotdeauna o opţiune sau fiind o opţiune de utilizat în condiţii mai stricte. În plus,
chiar în situaţia în care se opta pentru atribuire directă şi aceasta ar fi favorizat
The Group, nu poate fi ignorat faptul că, în această situaţie, clientul era limitat în
mod artificial în alegerea furnizorului de servicii de media, nemaiputând astfel
beneficia de exercitarea concurenţei şi de beneficiile pe care un proces
concurenţial corect i le-ar fi adus. Trebuie avut în vedere şi faptul că, atunci când
un comerciant este constrâns să negocieze cu un singur furnizor, raporturile de
forţe se modifică, iar puterea de negociere a furnizorului creşte, aşadar, un alt
dezavantaj pentru clientul de media.
(327) În plus faţă de afectarea potenţială atât a The Group, cât şi a clienţilor, trebuie
observată şi eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere care,
coalizându-se împotriva unui concurent lider de piaţă, au decis să nu mai
concureze între ele la licitaţiile de media la care este invitat să participe The
Group.
(328) Nu este suficientă o simplă afirmaţie potrivit căreia agenţiile nu participau la
pitch-urile pe care ştiau că nu le pot câştiga, atât timp cât, la licitaţii la care
108
agenţiile implicate erau agenţii curente, deci la care aveau şanse mari de a
câştiga, s-a pus în discuţie, în cadrul înţelegerii, neparticiparea acestor agenţii,
motivată în sensul înţelegerii, ca având cel mai mare impact posibil asupra
clienţilor237.
(329) În fapt, dacă clientul recepţiona mesajul refuzului, respectiv motivarea din spatele
acestui refuz, dublată de campania de denigrare derulată, înţelegerea avea
aptitudinea de a elimina The Group.
(330) Pe de altă parte, susţinerile părţilor au în vedere doar un posibil efect produs
direct asupra The Group. În cazul de faţă, comportamentul se exercită în raport
cu clientul, pentru a-l determina pe acesta să excludă The Group. Aşadar,
acţiunea asupra The Group se exercită indirect, mediat, prin intermediul
clientului. Aceasta nu lipseşte înţelegerea de aptitudinea de a produce efectul,
înţelegerea îşi păstrează aptitudinea de a produce, în mod indirect, efectul de
eliminare, prin presiuni exercitate asupra clientului în direcţia dorită, respectiv în
scopul eliminării de către client a The Group de la licitaţii.
Susţinerile părtilor
(331) În Observaţiile la Raportul de investigaţie, părţile au susţinut că fapta reţinută nu
îndeplineşte nici condiţiile necesare pentru a fi considerată o restricţionare a
concurenţei prin efect.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(332) Jurisprudenţa comunitară a stabilit că, în scopul aplicării art. 101 alin. (1) din
Tratat, atunci când se demonstrează că o înţelegere a avut ca obiect
restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, nu se mai impune
examinarea efectelor acelei înţelegeri.
(333) Cu toate acestea, chiar dacă înţelegerea de eliminare a unui concurent de pe
piaţă cu atât mai mult a concurentului aflat pe primul loc în clasamentele
industriei, are potenţialul de a afecta concurenţa prin însăşi natura ei, cum a fost
237
A se vedea cazul licitaţiei şi Doc. 11 şi 13 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN; Doc. 21 şi 24 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 45/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14399/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul OPTI MEDIA; Doc. 41 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 88/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14391/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul STARCOM; Doc. 21 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 5, 13 şi 14 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN.
109
demonstrat anterior, examinarea efectelor anticoncurenţiale nefiind necesară, în
cazul de faţă, înţelegerea nu numai că a fost pusă în practică, dar a şi produs
efecte concrete împiedicând derularea normală a mai multor proceduri de
licitaţie, astfel cum a fost detaliat la pct. 211-221 din prezenta Decizie.
(334) Potenţialul înţelegerii de a afecta condiţiile de concurenţă normală, precum şi
efectele înţelegerii nu pot fi considerate neglijabile, atât timp cât întreprinderile
care s-au coalizat în scopul eliminării unui concurent reprezintă peste 70% dintr-o
întreagă piaţă naţională a unui stat membru UE.
(335) Pe de altă parte, trebuie observat că înţelegerea anticoncurenţială a fost
detectată într-o fază incipientă a implementării sale. Din perspectiva principalei
forme de manifestare a înţelegerii, aceea de neparticipare la licitaţiile la care era
invitat şi The Group, în cele câteva luni cât a funcţionat, există dovezi clare că
înţelegerea a fost pusă în practică în cadrul unui număr de şase licitaţii.
Susţinerile părtilor
(336) Părţile susţin că Raportul de investigaţie identifică de o manieră eronată efectele
anticoncurenţiale ale înţelegerii analizate, întrucât activitatea The Group nu a fost
în nici un fel perturbată de existenţa acestei înţelegeri, încasările şi cota de piaţă
a agenţiilor aparţinând The Group cunoscând o creştere continuă.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(337) După cum am arătat anterior, efectele anticoncurenţiale ale înţelegerii analizate
nu pot fi privite doar prin prisma efectelor directe asupra The Group, ci trebuie
avute în vedere şi efectele produse asupra concurenţei pe piaţă, dar şi asupra
clienţilor.
(338) Chiar şi în ipoteza improbabilă în care ar fi luate în considerare doar efectele
produse asupra The Group, susţinerile referitoare la încasările şi cota de piaţă în
creştere ale agenţiilor aparţinând The Group, nu pot fi reţinute pentru
argumentele prezentate la pct. 342-346, 348-352 din Decizie.
Susţinerile părtilor
(339) Părţile susţin că echipa de investigaţie nu a considerat necesar să solicite nici un
fel de informaţii de la The Group şi nu a analizat efectele reale pe care
înţelegerea le-a avut asupra activităţii acestuia chiar dacă investigaţia viza o
pretinsă practică anticoncurenţială îndreptată împotriva sa.
110
Poziţia Consiliului Concurenţei
(340) Faţă de aceste afirmaţii, trebuie precizat că a fost solicitată opinia The Group238,
care a confirmat existenţa unor efecte semnificative asupra activităţii acesteia,
astfel:
Pozitia comuna a unor competitori de tip refuz sau conditionare a participarii
lor sustinuta verbal si in scris in raporturile lor cu clienti si furnizori ai pietei de
media, practicile acestora de tip „cartel” indreptate impotriva agentiei noastre,
„boicotul” permanent desfasurat cu privire la activitatea agentiei noastre si a
reprezentantilor acesteia, ne-au cauzat grave prejudicii pe durata celor trei ani
(2010 – 2012).”
„in fata unei pozitii comune de tip „cartel” pe care unii competitori au adoptat-
o si manifestat-o agresiv, consecvent, de-a lungul ultimilor trei ani, in urma
pozitiei lor comune menite sa boicoteze activitatea agentiei noastre, prezenta
noastra in licitatii sau la manifestari, asociatii si evenimente ale industriei, unii
dintre clienti, furnizori sau organizatori ai unor astfel de manifestari au refuzat
sa se conformeze, altii, insa, au facut-o”
„reprezentantii agentiei noastre nu au mai fost invitati sa sustina prezentare
in cadrul manifestarii239”
Susţinerile părtilor
(341) Părţile susţin că presupusa întelegere nu a avut nici un efect, întrucât rata
profitului The Group a rămas constantă în anul în care a avut loc înţelegerea
comparativ cu anul precedent.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(342) Situaţia profitabilităţii The Group240 în intervalul 2008-2013:
Anul
Cifra de
afaceri(lei) Profit (lei)
Rata
profitului
2008 152,633,735 8,689,860 5.69
2009 171,361,594 12,825,587 7.48
2010 214,525,531 16,435,989 7.66
2011 225,727,560 15,714,791 6.96
2012 249,518,518 12,734,710 5.10
2013 151,654,662 5,253,475 3.46
(343) Analiza profitabilităţii The Group în perioada 2010-2013 arată că rata profitului nu
numai că nu a rămas constantă, ci a înregistrat un trend descendent accentuat,
ajungând în anul 2013 la mai puţin de jumătate din valoarea înregistrată cu 3 ani
238
A se vedea adresa Media Investment, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG9101/10.07.2013. 239
Manifestarea “20 ani de publicitate” – 19.10.2010. 240
Informaţiile au fost obţinute din situaţiile financiare publicate pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice.
111
în urmă, respectiv 3,46% în 2013 faţă de 7,66% în 2010, ceea ce reprezintă o
diminuare cu mai mult de 55%.
(344) Cu toate că nu poate fi ignorată existenţa şi a altor factori care ar fi putut produce
un impact negativ asupra activităţii The Group în perioada menţionată, se poate
presupune în mod rezonabil că o parte din efectele negative au fost generate de
înţelegerea anticoncurenţială, cu atât mai mult cu cât, în aceeaşi perioadă,
STARCOM şi OPTI MEDIA înregistrau creşteri ale ratei profitului, deşi erau
confruntate cu aceleaşi condiţii negative de piaţă (efectele crizei economico-
financiare etc.)
(345) Situaţia profitabilităţii STARCOM241 în intervalul 2008-2013:
Anul
Cifra de afaceri
(lei) Profit (lei)
Rata
profitului
2008 152,181,451 6,356,016 4.18
2009 170,307,781 6,907,126 4.06
2010 142,115,947 4,278,275 3.01
2011 134,156,639 7,316,087 5.45
2012 141,690,175 10,038,419 7.08
2013 77,076,785 3,656,400 4.74
(346) Situaţia profitabilităţii OPTI MEDIA242 în intervalul 2008-2013:
Anul
Cifra de afaceri
(lei) Profit (lei)
Rata
profitului
2008 115,045,824 2,935,196 2.55
2009 62,885,282 2,022,549 3.22
2010 42,356,187 1,288,053 3.04
2011 44,040,653 2,041,044 4.63
2012 46,600,203 3,471,428 7.45
2013 23,062,935 1,514,088 6.57
Susţinerile părtilor
(347) Părţile susţin că rata profitului The Group este cu 75% mai mare decât media
ratei profitului realizată de celelalte agenţii media de pe piaţă, în condiţiile în care
cifrele de afaceri ale acestuia sunt mai mici decât ale principalilor săi competitori,
aceasta situaţie neavând, în opinia părţilor, explicaţie economică plauzibilă, decât
aceea că The Group avea un comportament ilegal/neetic.
241
Informaţiile au fost obţinute din situaţiile financiare publicate pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice. 242
Informaţiile au fost obţinute din situaţiile financiare publicate pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice.
112
Poziţia Consiliului Concurenţei
(348) Comparaţia ratei profitului unei întreprinderi cu media realizată de industrie este
de natură a reflecta poziţia respectivei întreprinderi în clasamentul industriei şi
nicidecum a susţine afirmaţiile de comportament neetic la adresa celui care are o
rată a profitului superioară mediei.
(349) Cu toate acestea, în ipoteza relevanţei acestei analize, se impune evaluarea
comparativa a ratei profitului The Group cu cea a fiecărei întreprinderi implicate
în înţelegere, şi nu cu media sectorului. Din această comparaţie se observă că
The Group nu are nici pe departe cea mai mare rată a profitabilităţii, din contră,
se situează în a doua parte a clasamentului, fiind surclasat de cinci din cele zece
întreprinderi implicate în înţelegere.
(350) În acest sens, după cum se observă din tabelul de mai jos, în anul 2012, rata
profitabilităţii înregistrată de către OPTI MEDIA şi STARCOM s-a situat la un
nivel semnificativ mai mare decât cea înregistrată de către The Group, iar în anul
2013, jumătate dintre întreprinderile implicate, respectiv OPTI MEDIA, ZENITH,
STARCOM, MINDSHARE şi MCCANN, au avut o rată a profitabilităţii net
superioară faţă de The Group.
Rata profitabilităţii243
(2008-2013)
2008 2009 2010 2011 2012 2013
Opti Media 2.55 3.22 3.04 4.63 7.45 6.57
Zenith 3.21 3.00 4.09 4.12 4.66 5.41
Starcom 4.18 4.06 3.01 5.45 7.08 4.74
Mindshare 1.76 -5.64 3.50 1.99 1.82 4.69
MCCANN 2.96 3.67 4.07 4.34 3.46 3.56
The Group 5.69 7.48 7.66 6.96 5.10 3.46
Initiative 1.41 2.29 1.49 1.64 1.59 2.91
United Media 0.26 0.21 0.17 0.39 2.14 2.45
BPN 1.32 1.94 1.36 0.90 1.56 1.60
Mediacom 3.65 1.61 2.51 3.31 2.00 0.08
MEC 0.93 0.74 2.44 2.04 1.70 -3.06
(351) În ceea ce priveşte afirmaţia potrivit căreia cifrele de afaceri ale The Group sunt
mai mici decât cele realizate de principalii săi competitori, aceasta este, în mod
evident, eronată, deoarece:
243
Informaţiile au fost obţinute din situaţiile financiare publicate pe pagina de internet a Ministerului Finanţelor Publice.
113
în perioada 2010-2013, The Group a fost lider de piaţă, fapt confirmat prin
studiile de piaţă realizate, şi, prin urmare, a înregistrat cea mai mare cifră de
afaceri comparativ cu toţi ceilalţi jucători din piaţă
se bazează pe comparaţia între cifra de afaceri a The Group şi cifrele
cumulate ale grupurilor din care fac parte întreprinderile implicate în
înţelegere, astfel încât baza de comparaţie nefiind aceeaşi, rezultatul
comparaţiei este profund viciat.
(352) În concluzie, sunt lipsite de fundament susţinerile părţilor referitoare la rata
profitului The Group, întrucât, astfel cum rezultă din analiza evoluţiei cifrelor de
afaceri şi a ratei profitabilităţii The Group, acesta a înregistrat o deteriorare
constantă a situaţiei economico-financiare începând cu anul 2010.
Susţinerile părtilor
(353) Părţile susţin că includerea licitaţiei în categoria licitaţiilor la care s-a
produs efectul de excludere a lui The Group este eronată întrucât acesta nu ar fi
putut participa la licitaţia fiind în conflict de interese.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(354) Trebuie făcută distincţie între situaţia în care o agenţie nu este invitată şi cea în
care este invitată, dar nu poate participa din cauza unui conflict de interese. În
cazul licitaţiei , chiar dacă o agenţie din The Group avea drept client un
concurent al dacă ar fi fost invitată, ar fi putut participa printr-o altă
companie din grup, folosind principiul, invocat şi pus în practică de către părţile
implicate, conform căruia agenţiile din cadrul unui grup concurează între ele,
participând în calitate de competitori la anumite licitaţii.
Susţinerile părţilor
(355) Părţile susţin că fapta reţinută în Raportul de investigaţie nu se încadrează în
sfera de aplicare a art. 101 alin (1) din Tratat deoarece nu au fost aduse probe
care să demonstreze o afectare a comerţului dintre statele membre.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(356) Faţă de susţinerile părţilor, trebuie arătat că aplicarea criteriului efectului asupra
comerţului este independentă de definiţia pieţelor geografice relevante. În acest
sens, jurisprudenţa a stabilit că, şi în cazul în care piaţa relevantă este naţională
sau regională, comerţul dintre statele membre poate fi afectat. Nu este necesar
ca înţelegerea sau practica incriminată să aducă atingere comerţului dintre un
stat membru şi alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Articolele 101 şi
114
102 se pot aplica şi în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat
membru, cu condiţia ca efectul asupra comerţului să fie semnificativ244.
(357) În ceea ce priveşte influenţa asupra structurii comerţului dintre statele membre,
nu există o condiţie ca aceste schimburi să fie restricţionate sau reduse.
Aplicabilitatea dreptului comunitar se stabileşte în toate cazurile în care comerţul
dintre statele membre tinde să se dezvolte în mod diferit datorită înţelegerii sau
practicii în cauză, faţă de dezvoltarea sa probabilă în absenţa înţelegerii sau
practicii245. Potrivit celor statuate de jurisprudenţa comunitară, termenul „structura
schimburilor comerciale” este o noţiune neutră, nu există o condiţie ca
schimburile comerciale să fie restricţionate sau reduse246. Structura schimburilor
comerciale poate fi afectată şi atunci când un acord sau o practică produc o
creştere a comerţului.
(358) Caracterul semnificativ al efectului asupra comerţului poate fi evaluat, în special,
prin referire la poziţia şi importanţa întreprinderilor respective pe piaţa în
cauză247. Caracterul semnificativ poate fi măsurat, atât în termeni absoluţi (cifră
de afaceri), cât şi în termeni relativi (cotă de piaţă), comparându-se poziţia
întreprinderilor implicate cu cea a altor întreprinderi de pe piaţa respectivă248.
(359) Pentru a se aprecia caracterul semnificativ al efectului asupra comerţului nu este
necesară întotdeauna definirea pieţelor relevante sau determinarea cotelor de
piaţă249. Vânzările unei întreprinderi în termeni absoluţi pot fi suficiente pentru a
susţine concluzia că impactul asupra comerţului este semnificativ.
(360) Conform pct. 52 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în
principiu, înţelegerile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre
statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
cota de piaţă totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară relevantă afectată
de înţelegere nu depăşeşte 5% şi
244
Hotărârea în cauzele conexate T-213/95 şi T-18/96 SCK and FNK v Commission [1997] ECR II-1739. 245
Cauza 71/74 Frubo v Commission [1975] ECR 563, par. 38, cauzele conexate 209/78 şi alţii Van Landewyck v Commission [1980] ECR 3125, par. 172, cauza T-61/89 Dansk Pelsdyravlerforening v Commission [1992] ECR II-1931, par. 143. 246
Cauza T-141/89 Tréfileurope V Commission [1995] ECR II-791; cauza T-29/92 Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), [1995] ECR II-289 şi Decizia Comisiei 2001/711/EC în cazul COMP/F-2/36.693 Volkswagen (II), JO L 264, 2.10.2001, p. 14. 247
Hotărârea în cauza 5/69 Voelk v Vervaecke [1969] ECR p. 295, par. 7. 248
Hotărârea în cauza C-306/96 Javico v Yves Saint Laurent Parfums [1998] ECR I-1983, par. 17 şi Hotărârea în cauza T-65/89 BPB Industries şi British Gypsum v Commission [1993] ECR II-389, par. 135. 249
Hotărârea în cauza T-62/98 Volkswagen v Commission [2000] ECR II-2707, par. 179 şi 239; Hotărârea în cauza T-213/00 CMA CGM şi alţii v Commission [2003] ECR II-913, par. 219 şi 220.
115
în cazul înţelegerilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în
comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă
acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.
(361) Potrivit pct. 53 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în cazurile
în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului
dintre statele membre, există o prezumţie relativă pozitivă, potrivit căreia efectele
asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor
pentru produsele la care se referă înţelegerea depăşeşte 40 de milioane euro. În
cazurile în care o înţelegere poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului
dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative,
atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5%. Cu cât este mai
puternică poziţia pe piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare
probabilitatea ca un acord sau practică care poate să aducă atingere comerţului
dintre statele membre să o facă într-un mod semnificativ250.
(362) Înţelegerile orizontale care vizează un întreg stat membru sunt în mod normal
susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre. Instanţele
europene au considerat, în mai multe cauze, că acordurile care vizează întregul
teritoriu al unui stat membru, prin însăşi natura lor, au ca efect consolidarea
împărţirii pieţelor pe baze naţionale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice
pe care o promovează Tratatul251.
(363) În cazul de faţă înţelegerea a acoperit întreg teritoriul României, care reprezintă o
parte semnificativă a pieţei unice europene252. Pe această piaţă, părţile implicate
aveau în anul 2012 o cotă de piaţă cumulată de peste 70% şi o valoare totală a
serviciilor în anul punerii în aplicare a înţelegerii de aproximativ 223 milioane de
euro, astfel că niciuna din condiţiile menţionate la pct. 53 din Comunicarea
Comisiei Europene nu este îndeplinită. În plus, părţile implicate sunt întreprinderi
membre ale unor grupuri de companii ce îşi desfăşoară activitatea, atât la nivel
european, cât şi internaţional. În consecinţă, se prezumă faptul că efectele reale
sau potenţiale asupra comerţului dintre statele membre, în sensul art. 101 alin.
(1) din Tratat, sunt semnificative.
(364) Aplicarea prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratat unei înţelegeri nu este, totuşi,
limitată la acea parte din achiziţiile/vânzările părţilor care implică efectiv transferul
de bunuri dintr-un un stat membru în altul. Pentru ca prevederile art. 101 alin. (1)
din Tratat să poată fi aplicate, nu este necesar nici să se demonstreze că
250
Cauza T-65/89 BPB Industries şi British Gypsum [1993] ECR II-389, par. 138. 251
Hotărârea în cauza C-309/99 Wouters şi alţii [2002] ECR I-1577, par. 95. 252
Hotărârea în cauza 8/72 VCH v Commission [1972], ECR 977, par. 29; Hotărârea în cauza C-295/04 Manfredi, [2006] ECR I-6619, par. 45; Hotărârea în cauza C-238/05 Asnef-Equifax, [2006] ECR I-11125, par. 37.
116
comportamentul individual al fiecărui participant, spre deosebire de cartelul privit
ca un întreg, a afectat comerţul între statele membre.
(365) Având în vedere aspectele prezentate, se reţine că ansamblul faptelor descrise
în prezenta Decizie era susceptibil să conducă la modificarea structurii comerţului
dintre statele membre faţă de evoluţia pe care ar fi avut-o în lipsa înţelegerii
anticoncurenţiale incriminate.
Susţinerile părtilor
(366) Părţile susţin că fapta incriminată a fost încadrată eronat din punct de vedere
juridic deoarece chiar dacă un acord are ca obiect restrângerea concurenţei
acesta nu este per se ilegal. Restrângerile severe pot scăpa de sub incidenţa art
5 (1) din Legea concurenţei sau art. 101(1) din Tratat, cu condiţia ca efectele să
fie neglijabile.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(367) Părţile susţin în mod corect că “faptul că un acord are ca obiect restrângerea
concurenţei nu este per se ilegal”, dar nu fac nicio demonstraţie în sensul
îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, respectiv
ale art. 101 alin. (3) din Tratat.
(368) În cazul de faţă s-a demonstrat aptitudinea înţelegerii de a produce efecte
anticoncurenţiale. Fiind vorba de o înţelegere orizontală de tip cartel, este puţin
probabil ca aceasta să îndeplinească condiţiile de exceptare. Este însă în sarcina
părţii să aducă dovezi în sensul îndeplinirii acestor condiţii, respectiv că
înţelegerea a produs beneficii/creşteri de eficienţă care au fost transferate în mod
echitabil asupra consumatorilor, că restricţiile erau indispensabile (neputându-se
obţine beneficiile în alt mod, mai puţin restrictiv, decât prin acordul
anticoncurenţial), respectiv că acordul nu crea întreprinderilor implicate
posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei relevante.
(369) Toate aceste condiţii trebuie îndeplinite în mod cumulativ. Eşecul întreprinderilor
implicate de a demonstra o singură condiţie dintre cele patru menţionate conduce
la imposibilitatea exceptării. Cu toate acestea, se vor analiza pe rând toate cele
patru condiţii pentru a vedea dacă acestea au fost îndeplinite.
(370) a) Creşteri de eficienţă – eliminarea unui concurent nu este de natură să creeze
creşteri de eficienţă ci, dimpotrivă, scăderi de eficienţă prin reducerea presiunii
concurenţiale (orice afectare a structurii concurenţei în sensul reducerii ei se
traduce în scăderea presiunii concurenţiale şi, subsecvent, reducerea
stimulentelor concurenţilor de a inova, de a încerca să ofere un raport calitate-
preţ corespunzător în aşa fel încât să îşi menţină cota de piaţă). În orice caz,
117
întreprinderile implicate trebuie să identifice în concret aceste creşteri de eficienţă
pe care le aduce acordul anticoncurenţial.
(371) b) Transfer echitabil al eficienţelor asupra consumatorilor/clienţilor. Acest transfer
nu se poate realiza în concret, atât timp cât, în fapt, clienţii sunt constrânşi să-şi
limiteze opţiunile cu privire la furnizorul de servicii de media, aşadar are loc o
limitare artificială a posibilităţii lor de a alege din cât mai multe oferte. Orice
restricţionare de concurenţă între agenţiile de media înseamnă, din perspectiva
clientului de media, un deficit de ofertă. Din perspectiva lui, raportul calitate-preţ
este afectat, aşa că nu se mai poate vorbi de un transfer echitabil al beneficiilor
asupra consumatorului.
(372) c) Pentru a trata indispensabilitatea restricţiilor, trebuie identificate mai întâi
beneficiile urmărite sau obţinute prin acord. Numai în acest context se poate
analiza dacă beneficiile nu puteau fi altfel obţinute decât prin acord. În cazul de
faţă, eventualele beneficii constând în îmbunătăţirea şi transparentizarea
mecanismelor de funcţionare a pieţei media, se puteau obţine fără coordonare
comportamentală în privinţa politicii comerciale, astfel încât nu se poate reţine
faptul că restricţiile de concurenţă care au avut loc erau indispensabile.
(373) d) Să nu se creeze posibilitatea eliminării concurenţei. Din această perspectivă, a
eliminării concurenţei, această a patra condiţie este imposibil de îndeplinit de
către un acord care are ca însuşi scop eliminarea concurenţei pe o parte
semnificativă a pieţei.
(374) Prin urmare, sensul art. 101 din Tratat şi, similar, al art. 5 din Legea concurenţei
este prevalenţa protecţiei rivalităţii şi procesului concurenţial pe termen lung faţă
de creşterile în eficienţă potenţial favorabile concurenţei care ar putea decurge
din acorduri restrictive.
Susţinerile părtilor
(375) Părţile au susţinut că declinarea participării la licitaţiile menţionate în Raportul de
investigaţie s-a făcut după analiza factorilor obiectivi cum sunt costurile şi
impredictibilitatea rezultatului licitaţiilor, în contextul lipsei transparenţei
procesului de selecţie şi nicidecum ca urmare a înţelegerii anticoncurenţiale.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(376) Autoritatea de concurenţă nu contestă dreptul întreprinderilor de a-şi stabili
propriile strategii de afaceri în legătură cu participarea la licitaţiile de media.
Esenţial pentru exercitarea concurenţei este însă faptul că aceste decizii trebuie
să fie luate în mod individual şi independent de către întreprinderi, în nici un caz
în comun, în urma discuţiilor concretizate într-o înţelegere anticoncurenţială.
118
(377) În acest sens, de exemplu, în cazul Polypropylene, Comisia Europeană a reţinut
existenţa unei înţelegeri în cazul unor întreprinderi ce ajunseseră la un consens
cu privire la un plan care limita sau era probabil să limiteze independenţa lor
comercială prin stabilirea unor linii de acţiune comună sau abţinerea de la a
acţiona pe piaţă253.
(378) Având în vedere specificul pieţei relevante, în concret, faptul că exercitarea
concurenţei se realizează în cadrul licitaţiilor de media, trebuie asigurată totala
independenţă decizională a întreprinderilor în procesul participării la licitaţii. În
cazul de faţă, această independenţă decizională a întreprinderilor trebuie să fie
probată de către părţi, întrucât ansamblul probelor fundamentează concluzia
potrivit căreia părţile au purtat discuţii privind comportamentul viitor la licitaţii,
reducând astfel nivelul incertitudinii pe care îl presupune o concurenţă onestă. În
cazul în care concurenţa pe piaţă se exercită în cadrul unor licitaţii, această
incertitudine a firmelor cu privire la comportamentul concurenţilor este benefică
pentru buna funcţionare pieţei, întrucât motivează firmele să ofere cele mai bune
produse/servicii, la preţuri corespunzătoare calităţii, să inoveze şi să diversifice
produsele/serviciile, pentru a se asigura că vor câştiga o licitaţie.
(379) În mod normal, întreprinderile trebuie să concureze unele cu celelalte şi nu să
coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei şi, în final,
al consumatorilor/clienţilor. Astfel, fiecare întreprindere trebuie să îşi stabilească
în mod independent propriile politici şi strategii comerciale. Desigur că
întreprinderile au dreptul de a se adapta în mod inteligent la comportamentul
existent sau anticipat al concurenţilor lor, însă este interzis cu stricteţe orice
contact direct sau indirect între aceştia ce are ca obiect sau ca efect influenţarea
comportamentului pe piaţă al unui concurent existent sau potenţial sau să
dezvăluie unui concurent comportamentul viitor pe care s-au hotărât să îl adopte
sau doresc să îl adopte pe piaţă. Or, în cazul de faţă, tocmai acest lucru s-a
întâmplat, întreprinderile implicate au renunţat în mod coordonat de comun acord
să concureze între ele la licitaţiile de media la care participa The Group.
(380) Potrivit unei jurisprudenţe europene constante254, este interzis orice contact direct
sau indirect între întreprinderi, ce are ca obiect sau ca efect fie să influenţeze
comportamentul pe piaţă al unui concurent prezent sau potenţial, fie să-i
dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul propriu pe care a decis sau
intenţionează să-l adopte pe o piaţă. Discuţiile dintre părţi şi corespondenţa
asociată, în care părţile implicate au evaluat împreună strategii/politici comerciale
(participarea la licitaţii, forma în care se exercită concurenţa pe piaţa media) au
253
A se vedea decizia Comisiei 86/398/EEC din Cazul IV/30.737 Polypropylene, [1986] OJ L230/1, par. 81. 254
Hotărârea în cauzele conexate 40-48/73 etc. Suiker Unie şi alţii v Commission [1975] ECR 1663.
119
avut ca obiect să dezvăluie concurenţilor conduita pe piaţă pe care fiecare parte
a decis să o adopte sau intenţiona să o adopte, reducând în acest mod gradul de
incertitudine cu privire la comportamentul viitor al concurenţilor255.
(381) După cum s-a statuat frecvent în jurisprudenţa europeană, din moment ce au
participat la întâlniri anticoncurenţiale, întreprinderile implicate nu mai pot susţine
că nu au ţinut cont, când şi-au stabilit propriile strategii de participare la licitaţii,
de informaţiile pe care deja le deţineau, privind comportamentul viitor al
concurenţilor, comportament dezvăluit în cadrul întâlnirilor şi discuţiilor cu
caracter anticoncurenţial256. Această abordare consacrată jurisprudenţial în
analiza practicilor concertate se aplică, mutatis mutandis, cu atât mai mult, în
cazul înţelegerilor anticoncurenţiale. În acest caz, comportamentul viitor al părţilor
implicate este stabilit în cadrul înţelegerii: întreprinderile decid să nu participe,
niciuna din ele, la licitaţiile la care The Group este invitat.
Susţinerile părtilor
(382) Părţile afirmă că Raportul de investigaţie conţine o analiză incompletă şi eronată
a modului în care înţelegerea a fost implementată.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(383) Odată stabilit obiectul anticoncurenţial al unei înţelegeri, nu prezintă interes
pentru constatarea existenţei faptei modul în care înţelegerea a fost
implementată. Chiar şi în ipoteza în care, spre deosebire de situaţia concretă din
speţa de faţă, nu s-ar implementa deloc înţelegerea având obiect
anticoncurenţial, fapta ar continua să existe şi ar atrage sancţiunea
întreprinderilor implicate. Ceea ce interesează din perspectiva implementării
înţelegerii este dacă este cazul, ţinând cont de circumstanţele speţei, să se
acorde circumstanţe atenuante unor întreprinderi care nu au implementat
înţelegerea sau au implementat-o într-un număr redus de împrejurări.
(384) În cazul de faţă, înţelegerea a fost implementată, după cum s-a consemnat la pct.
211-221 din prezenta Decizie. Trebuie menţionat însă că implementarea nu
vizează doar participarea la licitaţii. Planul de eliminare a concurentului The
Group a fost gândit cu multiple acţiuni care, luate împreună, să influenţeze opinia
publică, piaţa, mediul de afaceri, clienţii, în direcţia excluderii lui The Group de pe
piaţă. De aceea, înţelegerea de faţă nu este doar un boicot al participării la
licitaţii, ci un ansamblu de acţiuni care erau gândite să influenţeze clienţii în aşa
fel încât aceştia să exludă The Group din piaţă. Coordonarea comportamentală la
255
Hotărârea în cauza C-7/95 P - John Deere Ltd v Commission of the European Communities, [1998] ECR I-3111, par. 88 şi Hotărârea în cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV şi alţii v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, [2009] ECR I-4529, par. 34-35. 256
Hotărârea în cauza T-303/02 Westfalen Gassen Nederland BV v Commission, [2006] ECR II-4567, par. 133, Hotărârea în cauza T-1/89 Rhône Poulenc v Commission, [1991] ECR II-867, par. 123, Cauzele conexate T-202/98 etc. Tate&Lyle v Commission ECR [2001] II-2035, par. 58 ş.a.
120
licitaţii este doar forma cea mai nocivă de manifestare a înţelegerii, dar nu trebuie
privită individual, ca fiind ea singură aptă să genereze efectul, ci planul ca întreg
trebuie să aibă aptitudinea respectivă, privit în contextul de piaţă.
(385) În speţă, conţinutul constitutiv al faptei este un complex de acţiuni având scopul
anticoncurenţial de a elimina un concurent. Planul are obiect anticoncurenţial, în
speţă, eliminarea concurentului, chiar dacă sunt urmărite şi alte obiective,
legitime257 (spre exemplu, etica în afaceri, transparenţa pieţei, dacă aceasta se
poate realiza fără a afecta concurenţa, ştiut fiind faptul că prea multă
transparenţă poate fi dăunătoare în anumite condiţii de piaţă).
(386) Acţiunea părţilor are scopul de eliminare a concurentului The Group, chiar dacă
(aşa cum reiese din corespondenţă) nu-l vizează direct, ci este gândită să îşi
producă efectele prin intermediul clienţilor: „In general, nu sunt de acord cu
principiul boicotului unui competitor in mod direct. Daca noi reusim sa stabilim
niste principii de transparenta in cadrul unei organizatii ca UAPR si apoi
transmitem public asta, cei care nu adera sunt automat pe o lista neagra. Si
atunci boicotul tb sa vina din partea clientilor si nu a noastra direct”258.
(387) Analiza documentelor din dosar a arătat că părţile implicate au implementat
înţelegerea, fie cu privire la neparticiparea coordonată la licitaţiile la care era
invitat The Group, fie cu privire la neparticiparea la evenimente mediatice
realizate cu participarea The Group sau cu privire la transmiterea către clienţi
(chiar dacă nu prin scrisori transmise în comun, cum se discutase iniţial) a
mesajului privind un comportament pretins incorect/ilegal (deşi nu şi demonstrat
ca atare) al The Group.
(388) În ce priveşte constituirea şi participarea la Clubul de Media, toate părţile
implicate au fost de acord că este o acţiune necesară pentru atingerea scopului
real:
„Mi se pare ca vorbim mult si facem putin. Clubul e bun insa trebuie sa nu uitam
scopul clubului. Eu zic sa nu ne culcam pe o ureche ca avocatii nu ne lasa pana
nu vorbim cu ei. Daca tu esti confortabila cu Zoltan care cumpara client dupa
client eu nu sunt si asta e pozitia mea si sper si a ta”259
257
Decizia în cauzele reunite 96/82 etc. NV IAZ International Belgium and Others v. Commission [1983] ECR 3369, par. 25; Decizia Comisiei Europene în cazul COMP/39.188 – Bananas, par. 235par. 235. 258
A se vedea doc 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 259
A se vedea Doc 71 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA.
121
„Hai sa actionam ca un Club unit care are un interes comun sa faca curatenie si
putem incepe face banii in viitor mai ales ca vremurile se anunta iar tulburi”260
„Legat de Clubul de media, hai sa nu ne inconjuram de intentii bune doar si hai
sa ne vedem si sa batem in cuie pasi fermi. Pe romaneste, o cam lungim fara sa
facem cam nimic”261
„Felicitari. Asta da club/pas. Am trimis all acelasi raspuns” (la licitaţia
)262
(389) Având în vedere aspectele menţionate, se reţine faptul că înţelegerea
anticoncurenţială care face obiectul prezentei Decizii a fost pusă în aplicare, iar
analiza modului în care a fost implementată a ţinut cont de documentele
existente la dosarul de investigaţie.
Susţinerile părtilor
(390) Părţile invocă practica Consiliului Concurenţei şi consideră că fapta incriminată în
cazul de faţă prezintă similarităţi cu investigaţia deschisă pe piaţa distribuţiei de
produse farmaceutice prin Ordinul 406/27.10.2008. În baza principiului egalitătii
de tratament juridic la situaţii similare, părţile consideră că există o aşteptare
legitimă că autoritatea de concurenţă să închidă investigaţia fără aplicarea de
sancţiuni, pe motiv că efectele anticoncurenţiale ale înţelegerii nu au fost
demonstrate.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(391) Faptul că într-un caz anterior de boicot colectiv s-a decis neintervenţia autorităţii
de concurenţă nu poate fi invocat în susţinerea de către părţi a aşteptării legitime
de a nu fi sancţionaţi în cazul de faţă, întrucât fiecare caz se analizează ţinând
cont de circumstanţele sale specifice.
(392) În cazul invocat, decizia membrilor ADIM263 şi ADMR264 de a sista livrările de
produse farmaceutice către spitale şi farmacii s-a datorat unor circumstanţe
speciale, respectiv refuzului unei autorităţi publice, în speţă Ministerul Sănătăţii,
de a se conforma obligaţiei legale de actualizare a cursului de schimb valutar
folosit la stabilirea preţului medicamentelor. În acest caz, boicotul colectiv a fost
generat de atitudinea unei autorităţi publice cu atribuţii de reglementare
sectorială.
260
A se vedea Doc. 17 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 992/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14397/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul BPN. 261
Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 88/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14391/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul STARCOM. 262
A se vedea Doc 63 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA. 263
Asociaţia Distribuitorilor şi Importatorilor de Medicamente 264
Asociaţia Distribuitorilor de Medicamente din România
122
(393) În cazul de faţă, însă, circumstanţele justificative speciale nu au fost replicate, în
sensul că pe piaţa media nu există nicio autoritate publică care să genereze vreo
impunere economică sau juridică de natura a justifica acţiunile părţilor implicate.
(394) Prin urmare, se reţine faptul că nu există identitate de situaţii, iar considerentele
care au stat la baza nesancţionării distribuitorilor de medicamente nu pot fi
aplicate mutatis mutandis şi în cazul de faţă.
Susţinerile părtilor
(395) Părţile au susţinut că autoritatea de concurenţă „a decis să interpreteze ad
literam anumiti termeni folositi in cadrul acestor emailuri, retinandu-le sensul lor
juridic, ignorand insa ca discutiile purtate erau de natura colocviala, intre oameni
fara pregatire juridica si care nu intelegeau foarte bine continutul anumitor
termeni folositi (cum ar fi cartel, boicot etc.)” şi că „echipa de investigatie a decis
sa ignore toate aceste aspecte de natura subiectiva, concentrandu-se în mod
eronat pe forma comunicarilor, fara a efectua eforturi de a intelege continutul
acestora”.
Poziţia Consiliului Concurenţei
(396) Nu se poate reţine argumentul prezentat de părţi privind lipsa pregătirii juridice,
respectiv necunoaşterea unor termeni juridici, întrucât este puţin credibil că o
companie dispunând de capacitatea şi resursele juridice şi economice de care
dispun părţile implicate nu cunoaşte legea, respectiv nu are reprezentarea
corectă a unor termeni. Chiar luând reperul unei persoane mediu diligente,
considerăm că participanţii au cunoscut sensul unor termeni precum boicot,
cartel etc., fapt demonstrat chiar de comunicările invocate de părţi, în care
acestea se atenţionează reciproc cu privire la riscurile la care se expun din
perspectiva legislaţiei concurenţei prin acţiunile de boicot la care se referă
comunicările respective. Prin urmare, întreprinderile implicate conştientizau
caracterul ilicit al acestor acţiuni şi, de asemenea, riscul de a fi anchetaţi de
autorităţile de concurenţă.
(397) În plus, se reţine faptul că, în observaţiile la Raportul de investigaţie,
întreprinderile implicate invocă, pentru ipoteza constatării încălcării, aplicarea, la
individualizarea sancţiunii, a circumstanţei atenuante prevăzute în Instrucţiunile
privind individualizarea sancţiunilor la Cap. III, lit. C), pct. 1, lit. d1, respectiv
existenţa şi implementarea efectivă a unui plan de conformare. Implementarea
efectivă a planului de conformare presupune tocmai educarea angajaţilor pentru
cunoaşterea legislaţiei concurenţei, în vederea prevenirii încălcării acesteia de
către întreprinderi. Autoritatea de concurenţă consideră că, o întreprindere care
invocă în apărarea sa implementarea efectivă a unui program de conformare cu
legislaţia concurenţei nu se poate prevala de necunoaşterea legii concurenţei.
123
IX. INDIVIDUALIZAREA SANCŢIUNILOR
9.1. Dispoziţii legale incidente
(398) Conform dispoziţiilor art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, încălcarea
prevederilor art. 5 din Legea concurenţei şi a art. 101 din Tratat se sancţionează
cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de
contravenient în anul financiar anterior sancţionării.
(399) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53 din Legea concurenţei se face
ţinând cont de gravitatea şi durata faptei, criterii prevăzute de art. 55 din Legea
concurenţei.
(400) Aplicarea sancţiunilor cu amendă se realizează proporţional cu gravitatea faptelor
anticoncurenţiale săvârşite şi cu perioada de încălcare a legii. Amenda se
individualizează atât din punct de vedere obiectiv (gravitatea faptei), cât şi din
punct de vedere subiectiv (circumstanţe cu privire la autorul faptei).
(401) Pentru determinarea cuantumului amenzii, se utilizează o metodologie în două
etape, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenţei
circumstanţelor agravante sau se va reduce în cazul existenţei circumstanţelor
atenuante.
(402) Potrivit Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile
prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996265 (denumite, în
continuare, Instrucţiuni privind individualizarea sancţiunilor) nivelul de bază se
obţine prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcţie de
gravitate şi de durată:
x gravitate + y durată = nivel de bază.
(403) Potrivit art. 5 din Regulamentul nr. 1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă
stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratat, atunci când autorităţile naţionale de
concurenţă constată încălcarea art. 101 şi 102 din Tratat, pot să aplice amenzi,
penalităţi cu titlu cominatoriu sau orice alte sancţiuni prevăzute de dreptul lor
naţional.
(404) În conformitate cu prevederile Instrucţiunilor privind condiţiile şi criteriile de
aplicare a unei politici de clemenţă potrivit prevederilor art. 51 alin (2) din Legea
concurenţei nr. 21/1996266, întreprinderile care cooperează cu Consiliul
265
Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 638 din 10 septembrie 2010.
124
Concurenţei atunci când sunt sau au fost parte a unei înţelegeri
anticoncurenţiale, pot obţine imunitate la amendă sau reducerea cuantumului
acesteia, sub rezerva îndeplinirii anumitor condiţii.
(405) În cazul de faţă, pe parcursul derulării procedurii de investigaţie au fost depuse
trei solicitări de clemenţă.
(406) În urma analizei efectuate, Consiliul Concurenţei a decis că informaţiile depuse
nu îndeplinesc condiţiile necesare în vederea calificării pentru acordarea
imunităţii la amendă.
(407) În ceea ce priveşte solicitările de reducere a cuantumului amenzii, la momentul
solicitărilor, Consiliul Concurenţei a ajuns la concluzia preliminară că elementele
probatorii depuse nu aduc o contribuţie suplimentară semnificativă faţă de cele
aflate deja în posesia autorităţii de concurenţă. Pe parcursul investigaţiei nu au
fost identificate elemente noi de natură a consolida capacitatea autorităţii de
concurenţă de a demonstra existenţa înţelegerii anticoncurenţiale, elementele
probatorii depuse aflându-se deja în posesia Consiliului Concurenţei.
(408) În consecinţă, după evaluarea situaţiei finale a fiecărei întreprinderi solicitante
Consiliul Concurenţei menţine concluzia preliminară iniţială şi respinge solicitările
de reducere a cuantumului amenzii.
9.2. Nivelul de bază
9.2.1. Gravitatea faptei
(409) Evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de
încălcare, luându-se în considerare împrejurările relevante ale cazului. În cazul
de faţă, la evaluarea gravităţii încălcării s-au avut în vedere natura faptei
săvârşite, dimensiunea geografică a pieţei, precum şi cotele de piaţă cumulate
ale tuturor întreprinderilor participante.
(410) În observaţiile la Raportul de investigaţie, părţile implicate au susţinut că fapta
incriminată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mică sau cel mult
medie, deoarece nu ne aflăm în prezenta unei restricţii grave, faptele reţinute nu
au avut nici măcar un impact minor asupra pieţei şi nici nu aveau aptitudinea de a
produce efecte, iar clienţii nu au fost afectaţi în niciun fel de acţiunile
întreprinderilor implicate.
(411) Examinând argumentele părţilor, a rezultat că acestea nu pot fi reţinute,
înţelegerea vizată de Decizie fiind o restricţionare pe orizontală de tipul
cartelurilor, care a acoperit întreg teritoriul naţional, încheiată între întreprinderi
125
care totalizează peste 70% din piaţă şi care a avut ca obiect eliminarea de pe
piaţă a unui concurent. Prin natura sa, un asemenea comportament constituie o
încălcare gravă a legii concurenţei.
(412) De asemenea a fost demonstrată aptitudinea faptei incriminate de a produce
efecte şi, mai mult decât atât, au fost evidenţiate efectele produse.
(413) Luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, cuantumul
decis pentru gravitatea faptei este de % din cifra de afaceri totală a
întreprinderilor implicate în anul anterior sancţionării.
9.2.2 Durata
(414) În funcţie de durata încălcărilor (de scurtă durată, de durată medie şi de durată
mare) se stabileşte un cuantum adiţional calculat la nivelul de bază. Pentru
încălcările de scurtă durată (mai puţin de un an) nu se aplică niciun cuantum
adiţional.
(415) Din punct de vedere al duratei, faptele săvârşite de către întreprinderile BPN,
MINDSHARE, OPTI MEDIA, STARCOM, UNITED MEDIA, ZENITH, colaborarea
în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de
investigaţie. În funcție de gradul concret de colaborare și de situația de fapt
particulară a fiecărei întreprinderi nivelul de bază al amenzii se diminuează cu un
procent cuprins între %.
(434) Se reţine ca circumstanţă atenuantă faptul că întreprinderea GROUPM
ROMANIA nu realizează cifra de afaceri pe piaţa relevantă. Nivelul de bază al
amenzii se diminuează cu %.
9.3.1.2. Circumstanţe atenuante respinse de Consiliul Concurenţei
(435) 1) Fapta incriminată nu are capacitatea de a produce efecte şi nici nu a produs –
(436) Această susţinere nu are caracter de circumstanţă atenuantă. Capacitatea faptei
de a produce efecte poate fi relevantă din perspectiva stabilirii obiectului
anticoncurenţial al înţelegerii, constând în aptitudinea faptei de a produce efecte
negative pe piaţă.
(437) În cazul de faţă, nu se poate reţine lipsa capacităţii faptei de a produce efecte,
atât timp cât fapta incriminată a fost calificată ca reprezentând o restricţionare a
concurenţei prin obiect, ceea ce înseamnă că fapta are aptitudinea de a produce
efecte şi, mai mult decât atât, următoarele efecte s-au produs deja:
1. limitarea participării la piaţă a concurentului The Group care s-a manifestat la
licitaţiile la care clienţii au ţinut cont, în momentul în care au creat lista de invitaţi,
130
de discuţiile existente în piaţă referitor la ralierea agenţiilor implicate împotriva
The Group269;
2. limitarea opţiunii clienţilor în selectarea agenţiilor;
3.afectarea structurii pieţei/concurenţei prin eliminarea concurenţei între agenţiile
implicate la licitaţiile la care participa şi The Group.
(438) 2) Lipsa caracterului secret al faptei anticoncurenţiale –
(439) Această circumstanţă nu este susţinută de situaţia de fapt, întrucât discuţiile şi
schimbul de e-mailuri cu privire la izolarea sau excluderea concurentului The
Group, precum şi privind coordonarea comportamentelor la licitaţiile la care
acesta participă nu au fost aduse la cunoştinţa publicului sau a celorlalte
întreprinderi concurente prezente pe piaţă, ci s-au desfăşurat doar în contextul
privat al întâlnirilor care au avut loc între reprezentanţii întreprinderilor implicate.
În consecinţă, lipsa caracterului secret nu se reţine ca circumstanţă atenuantă.
(440) 3) Întreprinderea a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a
intervenit -
(441) Conform prevederilor Cap III, pct. C, alin. 1, lit. A din Instrucţiunile privind
individualizarea sancţiunilor, această situaţie nu se reţine ca circumstanţă
atenuantă în cazul înţelegerilor secrete de tip cartel. În cazul de faţă, fapta
incriminată este o înţelegere anticoncurenţială, secretă, de tip cartel, prin urmare
nu se poate reţine această circumstanţă atenuantă.
(442) 4) Fapta a fost săvârşită fără intenţie, este rezultatul unei neglijenţe şi nu a fost
conştientizat caracterul contravenţional al faptei săvârşite –
(443) Consiliul Concurenţei poate impune amenzi întreprinderilor care, cu intenţie sau
din neglijenţă au încălcat art. 5 alin. (1) din Lege, respectiv art. 101 alin. (1) din
Tratat. În cazul cartelurilor, intenţia este, în general, în mod neechivoc stabilită. În
acelaşi sens, Comisia Europeană, în cele mai recente cazuri de cartel, nu a
considerat determinantă intenţia de a încălca art. 101 alin. (1) din Tratat,
argumentul neglijenţei sau cel al lipsei conştientizării că respectivul
comportament ar putea constitui o încălcare a art. 101 alin. (1) fiind respins.
Jurisprudenţa europeană a reţinut că „o încălcare a regulilor de concurenţă poate
fi privită ca fiind comisă în mod intenţionat chiar dacă întreprinderea nu a fost
conştientă că obiectul comportamentului său a constituit o restricţionare a
269
A se vedea cazul licitaţiilor organizate de şi
131
concurenţei, era suficient ca întreprinderea nu putea să nu fie conştientă de
caracterul restrictiv al înţelegerii.”270.
(444) În cazul înţelegerilor pe orizontală de tip cartel, efortul deliberat de a restricţiona
concurenţa este prezumat, părţile implicate neputând susţine că nu au cunoscut
caracterul restrictiv al comportamentului lor. În acest sens este şi jurisprudenţa
europenă, potrivit căreia, în general, circumstanţa atenuantă a lipsei intenţiei
pentru participarea la un cartel nu se reţine271.
(445) În cazul de fată, Consiliul Concurenţei a luat în considerare şi faptul că
întreprinderile care invocă această circumstanţă atenunată sunt întreprinderi de
mari dimensiuni care dispun de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice
ce le permit să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al
comportamentului lor şi consecinţele ce decurg de aici, din perspectiva dreptului
concurenţei. Probatoriul administrat în cauză indică, în fapt, conştientizarea
riscurilor pe care le implică respectivul comportament din perspectiva
reglementărilor de concurenţă. Prin urmare, circumstanţa atenuantă a faptei
săvârşite fără intenţie, ca rezultat al unei neglijenţe, neconştientizând caracterul
contravenţional al faptei nu se reţine.
(446) 5) Grad de punere în practică a înţelegerii redus, implicare limitată, rol pasiv–
(447) În cazul de faţă, nicio întreprindere implicată nu a avut un rol pasiv. În fapt,
documentele din dosar demonstrează implicarea activă a întreprinderilor în
încălcarea incriminată, prin faptul că toate întreprinderile au participat la întâlnirile
la care s-a discutat despre eliminarea concurentului The Group şi au exprimat
sugestii privind acţiunile incluse în planul comun de eliminare a acestuia.
(448) Fapta incriminată constituie o înţelegere pe orizontală de tip cartel, încadrată în
categoria restricţionărilor prin obiect. Din această perspectivă este irelevant cât
de mare este numărul licitaţiilor la care fiecare întreprindere implicată a pus în
practică comportamenul comun stabilit în cadrul înţelegerii, atâta timp cât s-a
demonstrat că toate întreprinderile implicate au implementat înţelegerea de câte
ori au avut ocazia.
270
Cauza 246/86 Belasco şi alţii v Commission, par. 41; Cauza 96/82 IAZ v Commission ECR 3369, par. 45; Cauza T-143/89 Ferriere Nord v Commission 1995 II-917, par. 41, Cauzele conexate T-45/98 şi T-47/98 Krupp Thyssen v Commission 2001 ECR II-3757, par. 200. 271
Cauza 246/86 Belasco şi altii v Commission (1989) ECR 2191, par. 41; Cauza 96/82 IAZ v Commission ECR 3369 par. 45; Cauza T-143/89 Ferriere Nord v Commission (1995) II-917, par. 41; Cauzele conexate T-45/98 şi T - 47/98 Krupp Thyssen v Commission (2001) ECR II-3757, par. 200.
132
(449) Faptul că, din motive independente de voinţa lor (lipsa invitaţiilor de participare
din partea organizatorilor, existenţa unui conflict de interese), unele întreprinderi
implicate au avut ocazii mai puţine de a pune în practică înţelegerea
anticoncurenţială nu constituie circumstanţă atenuantă. În acelaşi sens, pentru a
asigura egalitate de tratament tuturor părţilor implicate, nu s-au reţinut
circumstanţe agravante în funcţie de numărul licitaţiilor la care fiecare
întreprindere a implementat înţelegerea.
(450) 6) Individualizarea amenzii trebuie să respecte anumiţi factori obiectivi, cum ar fi
contextul economic şi social specific, în concret se invocă o perioadă dificilă
pentru toţi jucătorii de pe piaţă, în care puterea de cumpărare a consumatorilor şi
implicit disponibilitatea societăţilor de a investi în publicitate a scăzut dramatic pe
fondul crizei economice mondiale –
(451) Aspectele invocate nu se reţin ca elemente de circumstanţiere. Referitor la
contextul economic specific, Comisia Europeană a renunţat progresiv în practica
sa la a reţine drept circumstanţă atenuantă în individualizarea cuantumului
amenzii criza dintr-un anumit sector272, abordare confirmată de instanţele
europene. După cum s-a statuat în jurisprudenţa acestora273, nu este obligatoriu
a constitui circumstanţă atenuantă situaţia economică precară dintr-un anumit
sector economic. Faţă de argumentările întreprinderii referitoare la
practica anterioară a Consiliului Concurenţei, în care autoritatea de concurenţă a
reţinut „contextul economic specific determinat de criza economică”274, se
precizează că întreprinderile sancţionate de Consiliul Concurenţei în speţa
respectivă erau de mici dimensiuni, active pe o piaţă locală, delimitată la un
municipiu şi la localităţile învecinate.
(452) 7) Lipsa existenţei unei încălcări anterioare a prevederilor legislaţiei în domeniul
concurenţei. şi invocă jurisprudenţa Consiliului
Concurenţei275 conform căreia faptul că subiectul investigat nu a fost sancţionat
anterior pentru încălcarea legislaţiei concurenţei se poate reţine ca circumstanţă
atenuantă.
(453) Chiar dacă existenţa unei încălcări anterioare a legislaţiei concurenţei constituie
circumstanţă agravantă, lipsa acesteia nu este de natură a constitui circumstanţă
atenuantă. În plus, susţinerile părţilor sunt eronate, întrucât decizia invocată nu a
reţinut o astfel de circumstanţă atenuantă.
272
Spre exemplu, în cazurile COMP IV/35.691/E.4 Pre-Insulated Pipes, COMP/E-1/36.490 Graphite Electrodes. 273
T-16/99, Logstor Ror v. Commision, [2002] ECR II – 1633, par. 319-320. 274
Decizia Consiliului Concurenţei nr. 24/17.06.2010. 275
A se vedea Decizia Consiliului Concurenţei nr. 305/2002.
(455) Susţinerea este nefondată, întrucât, este consacrat faptul că orice formă de cartel
urmăreşte un avantaj economic. Potrivit documentelor existente la dosar276,
părţile implicate erau conştiente de avantajele care se puteau obţine prin
eliminarea concurentului care practica preţuri reduse şi care deţinea o cotă
semnificativă de piaţă. În speţă, exprimarea „Hai sa actionam ca un Club unit
care are un interes comun sa faca curatenie si putem incepe face banii in
viitor....”277 relevă tocmai ideea că în lipsa The Group de pe piaţă, tarifele oferite
pentru achiziţia spaţiului de media puteau fi menţinute la un nivel ridicat sau
puteau fi crescute astfel încât să permită obţinerea de profituri suplimentare
pentru întreprinderile implicate. Prin urmare, lipsa oricărui avantaj economic nu
se reţine ca circumstanţă atenuantă.
(456) 9) Dimensiune redusă în raport cu ceilalţi participanţi la înţelegere.
susţine că deţine locul opt în funcţie de cifra de afaceri din cele zece agenţii de
media implicate şi invocă Decizia Consiliului Concurenţei nr. 97/27.12.2012
(decizia pe piaţa distribuţiei carburanţilor auto) unde a fost reţinută această
circumstanţă atenuantă.
(457) Faţă de această susţinere, Consiliul Concurenţei precizează că nu există
similarităţi între cazul invocat şi speţa de faţă, întrucât în cazul invocat
întreprinderea căreia i s-a acordat această circumstanţă atenuantă deţinea cifră
de afaceri semnificativ mai mică faţă de restul părţilor implicate (de până la 30 de
ori mai mică faţă de lider) şi se afla într-o poziţie de relativă dependenţă
economică faţă de celelalte întreprinderi implicate.
(458) În cazul de faţă, dimensiunea cifrei de afaceri a în comparaţie cu a
celorlalte întreprinderi implicate nu justifică o astfel de circumstanţă atenuantă, iar
imaginea de ansamblu a pieţei media nu a relevat dependenţe economice între
jucători de natură a justifica o eventuală incapacitate de a rămâne pe piată în
276
A se vedea Doc. 4 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA; Doc.22 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN; Doc. 32, 33 şi 85 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 542/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14393/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MEDIAEDGECIA 277
A se vedea Doc. 7 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 156/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14389/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul ZENITH; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 5126/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14398/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul UNITED MEDIA; Doc. 9 din procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. 23676/17.10.2012, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14395/17.10.2012, încheiat în urma inspecţiei inopinate la sediul MCCANN.
134
lipsa aderării la cartel. Prin urmare, dimensiunea redusă a în raport
cu ceilalţi participanţi la înţelegere nu se reţine ca circumstanţă atenuantă.
(459) 10) Incapacitatea de a plăti amenda, în situaţia în care se stabileşte ca procent
din cifra de afaceri totală -
(460) Conform prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor, pentru
contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei, „simpla invocare a unei
situaţii financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a
cuantumului amenzii”. Întreprinderile care invocă incapacitatea de a plăti amenda
trebuie să transmită Consiliului Concurenţei o analiză obiectivă, complexă şi
completă privind situaţia de ansamblu, precum şi impactul amenzii asupra
acestei situaţii. Reducerea amenzii bazată pe incapacitatea de a plăti se acordă
în cazuri pur excepţionale, motiv pentru care este necesară o demonstraţie
temeinică (dincolo de orice dubiu), care să conţină argumente solide potrivit
cărora amenda în sine este cea care va pune în pericol existenţa întreprinderii pe
piaţă.
(461) În cazul de faţă, datele şi informaţiile transmise de întreprinderile
în susţinerea
incapacităţii de a plăti amenda au fost extrem de sumare, cu precizarea că
reprezintă o analiză parţială care va fi completată cu analize financiare detaliate
în cel mai scurt timp cu putinţă. Până la data emiterii prezentei Decizii nu au fost
depuse informaţiile necesare efectuării unei analize complete, astfel încât
incapacitatea de a plăti amenda nu se poate reţine ca circumstanţă atenuantă.
(462) În ceea ce priveşte datele şi informaţiile transmise de acestea,
deşi considerate de întreprindere ca fiind complete, nu conturează imaginea unei
situaţii financiare critice şi nu conţin nicio analiză de natură a demonstra faptul că
întreprinderile solicitante se află în imposibilitatea de a plăti amenda fără a le fi
periclitată existenţa pe piaţă. Prin urmare, incapacitatea de a plăti amenda nu se
reţine ca circumstanţă atenuantă.
9.3.2. Circumstanţe agravante
(463) În conformitate cu prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor,
nivelul de bază poate fi majorat, cu un procent cuprins între 5% şi 10% din nivelul
de bază al amenzii, atunci când Consiliul Concurenţei constată că există
circumstanţe agravante.
(464) În cazul de faţă, nu se reţin circumstanţe agravante.
