DECIZIA
nr. 21/24.04.2018
privind acceptarea angajamentelor formulate de Compania Națională “Administrația Porturilor
Maritime” SA Constanța, angajamente care înlătură îngrijorările autorităţii de concurenţă din
perspectiva incidenţei art. 6 alin. (1) din Legea concurenței și închiderea investigației în ceea ce
privește incidența art. 8 alin. (1) din Legea concurenței
2
CUPRINS
1. MOTIVELE ŞI PROCEDURA DECLANŞĂRII INVESTIGAŢIEI........................................................................ 4
1.1. Aspecte privind plângerile formulate de întreprinderi ....................................................................................... 4 1.1.1. Rompetrol Rafinare SA şi Midia Marine Terminal SRL ............................................................................ 4 1.1.2. Comvex SA ................................................................................................................................................ 5 1.1.3. Organizaţia Patronală Operatorul Portuar .................................................................................................. 6 1.1.4. Grup Servicii Petroliere SA ........................................................................................................................ 7
1.2. Aspectele reclamate cu privire la posibila incidenţă a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei ..................... 7 1.2.1. Aspectele reclamate de Comvex cu privire la tarife şi la clauza contractuală de volum ............................ 7 1.2.2. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la tarife ................................................................ 10 1.2.3. Aspectele reclamate de Grup Servicii Petroliere cu privire la tarife ........................................................ 11
1.3. Aspectele reclamate în plângeri cu privire la posibila incidenţă a prevederilor art. 8 din Legea concurenţei . 12 1.3.1. Aspecte reclamate de Comvex cu privire la tergiversarea încheierii contractului de închiriere ............... 12 1.3.2. Aspectele reclamate de Rompetrol si Midia Marine cu privire la dragajul de întreţinere ........................ 13 1.3.3. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la dragajul de întreţinere ...................................... 15 1.3.4. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la emiterea de licenţe şi permise de lucru ............ 15 1.3.5. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la Master Planul pentru portul Constanţa ............ 16
2. INFORMAŢII PRIVIND ÎNTREPRINDEREA RECLAMATĂ ........................................................................... 16
2.1. Consideraţii generale ....................................................................................................................................... 16 2.2. Caracterul dual al CN APM atât de întreprindere, în sensul reglementărilor din domeniul concurenţei, cât şi
de autoritate publică ................................................................................................................................................ 17
3. PIAŢA RELEVANTĂ ............................................................................................................................................ 20
3.1. Piaţa relevantă a produsului: Pieţele pe care este prezentă şi activează CN APM - Piaţa serviciilor de
închiriere a infrastructurii portuare şi piaţa serviciilor de administrare a infrastructurii de transport naval ........... 21 3.2. Piaţa geografică relevantă ................................................................................................................................ 24
4. INCIDENŢA REGLEMENTĂRILOR ÎN MATERIE DE CONCURENŢĂ ......................................................... 24
5. CONSIDERENTE PRIVIND PROCEDURA DE ANGAJAMENTE ................................................................... 27
5.1. Aspecte legale .................................................................................................................................................. 27 5.2. Angajamente formulate de CN APM ............................................................................................................... 28 5.3. Propunerile CN APM privind monitorizarea angajamentelor ......................................................................... 32 5.4. Rezultatele testului de piață ............................................................................................................................. 33 5.5. Forma finală a propunerii de angajamente transmisă de CN APM şi evaluarea aptitudinii acestora de a
înlătura îngrijorările concurenţiale .......................................................................................................................... 34 5.5.1. Angajamente propuse şi evaluarea acestora ............................................................................................. 34 5.5.2. Procedura de monitorizare a angajamentelor ........................................................................................... 37
5.6. Concluzii privind angajamentele propuse de CN APM ................................................................................... 37
6. ANALIZA ÎNCĂLCĂRII PREVEDERILOR ART. 8 ALIN. (1) DIN LEGEA CONCURENŢEI ....................... 38
7. ASPECTE PRIVIND RESPECTAREA DE CĂTRE CN APM A REGULILOR PRIVIND TRANSPARENŢA
RELAŢIILOR FINANCIARE, ÎN SENSUL DIRECTIVEI 2006/111/CE A COMISIEI EUROPENE ŞI AL
REGULAMENTULUI CONSILIULUI CONCURENŢEI ........................................................................................ 42
3
CONSILIUL CONCURENŢEI,
În baza:
1. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.
153/29.02.2016, cu modificările și completările ulterioare (denumită în continuare Legea
concurenţei);
2. Decretului nr. 301/05.03.2015 pentru numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei,
publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157/05.03.2015;
3. Decretului nr. 302/05.03.2015 pentru numirea unui vicepreşedinte al Consiliului
Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157/05.03.2015;
4. Decretului nr. 17/20.01.2017 pentru numirea unui vicepreşedinte al Consiliului
Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61/20.01.2017;
5. Decretului nr. 18/20.01.2017 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului
Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61/20.01.2017;
6. Decretului nr. 19/20.01.2017 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului
Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61/20.01.2017;
7. Decretului nr. 974/19.12.2011 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului
Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901/20.12.2011;
8. Decretului nr. 703/27.04.2009 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului
Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;
9. Regulamentului de organizare și funcţionare al Consiliului Concurenţei, publicat în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 26 iulie 2017, cu modificările şi
completările ulterioare;
10. Regulamentului de procedură al Consiliului Concurenței, publicat în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 601 din 26 iulie 2017;
11. Regulamentului din 5 octombrie 2010 privind analiza şi soluţionarea plângerilor
referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a
prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, Partea I,
nr. 687 din 12 octombrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare;
12. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010;
13. Instrucţiunilor privind condiţiile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea
angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale, publicate în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 11 din 5 ianuarie 2011;
14. Propunerii inițiale de angajamente ale Companiei Naționale “Administrația Porturilor
Maritime” SA Constanța1, completată ulterior prin adresa nr. 1551/11.01.2018,
înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 409/12.01.2018.
15. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de către raportor, precum și
a celorlalte documente existente la dosarul cauzei;
16. Hotărârii Plenului Consiliului Concurenței din data de 24 aprilie 2018, condiţia de
cvorum pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil fiind
întrunită.
1 Transmisă prin adresa nr. 28321/07.08.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 11280/08.08.2017.
4
şi luând în considerare următoarele:
1. MOTIVELE ŞI PROCEDURA DECLANŞĂRII INVESTIGAŢIEI
(1) La Consiliul Concurenţei au fost depuse patru plângeri având ca obiect posibila încălcare
a prevederilor art. 6 alin. (1) şi ale art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită în continuare „Legea
concurenţei”) de către Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA
Constanţa2 (denumită în continuare „CN APM”), printr-un comportament care vizează,
în principal, închirierea terenurilor aparţinând infrastructurii portuare şi activitatea de
dragaj de întreţinere a adâncimilor de navigaţie în rada portuară.
(2) Cele patru plângeri formulate de Rompetrol Rafinare SA3 (denumită în continuare
„Rompetrol”) împreună cu Midia Marine Terminal SRL4 (denumită în continuare „Midia
Marine”), Comvex SA5 (denumită în continuare „Comvex”), Grup Servicii Petroliere
SA6 (denumită în continuare „GSP”) şi Organizaţia patronală „Operatorul Portuar”
7
(denumită în continuare „Operatorul Portuar”) au fost depuse în baza art. 33 alin. (1) lit.
b) din Legea concurenţei şi a Regulamentului privind analiza şi soluţionarea plângerilor
referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi
a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene din 5
octombrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare (denumit în continuare
„Regulament”).
1.1. Aspecte privind plângerile formulate de întreprinderi
1.1.1. Rompetrol Rafinare SA şi Midia Marine Terminal SRL
(3) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 10763/08.09.2015, Rompetrol
şi Midia Marine au depus o plângere privind posibila încălcare a prevederilor art. 8 din
Legea concurenţei de către CN APM prin:
neefectuarea lucrărilor de dragaj de întreţinere;
impunerea renunţării la pretenţiile de despăgubire pentru cheltuielile avansate de
societăţile petente pentru dragarea portului Midia;
condiţionarea eliberării unui accept tehnic de dragaj de renunţarea solicitantului şi
finanţatorului la orice pretenţii de rambursare a cheltuielilor efectuate.
(4) Cele două întreprinderi petente fac parte din grupul de întreprinderi KMG International
NV (fostul Rompetrol Grup) cu sediul în Olanda, important jucător în regiunea Mării
Negre şi Mării Mediterane, cu activităţi în domeniul petrolului şi al gazelor, operaţiuni
majore în rafinare, petrochimie, retail, trading, upstream şi servicii industriale. KMG
International este deţinută integral de compania naţională de petrol şi gaze din Kazahstan
– KazMunayGas. În Romania, KMG International deţine cea mai mare rafinărie din
2 Cu sediul social în Constanţa, în Incinta Portului Constanţa, Gara Maritimă, cod 900900. CN APM este înregistrată
la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J13/2308/1998, având drept CUI 11062831. 3 Cu sediul social în Bd. Năvodari, nr. 215, Pavilion Administrativ, Năvodari, judeţul Constanţa, înmatriculată la
Registrul Comerţului sub nr. J13/681/2007, având CUI RO 21226273. 4 Cu sediul în Năvodari, Portul Midia, Danele 1-4, Clădire Grup Social, judeţul Constanţa, înmatriculată la Registrul
Comerţului sub nr. J13/681/2007, având CUI RO 21226273. 5 Cu sediul în Constanţa, Incinta Port, Dana 80-84, înmatriculată la Registrul Comerţului sub numărul
J13/622/20.02.1991, având CUI RO1909360. 6 Cu sediul în Constanţa, Incinta port, dana 34, înmatriculată la Registrul Comerţului sub numărul J13/6322/2004,
având CUI 16020764. 7 Cu sediul în Constanţa, Bulevardul Mamaia nr.182, Parter, judeţul Constanţa.
5
regiunea Mării Negre - Petromidia Năvodari, cu o capacitate anuală de rafinare de peste 5
milioane tone de materie primă. Rafinăria Petromidia Năvodari este operată de
Rompetrol8, care are ca obiect principal de activitate, producţia produselor petroliere.
Midia Marine asigură manipularea şi transbordarea produselor petroliere, în special pe
cale maritimă, operând terminalul maritim şi danele 1-4 (ţiţei) şi 9 - 9A, 9B şi 9C
(produse) din Portul Midia.
(5) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,
anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat întreprinderilor petente, prin
adresele înregistrate cu nr. RG12167/08.10.2015, RG15866/07.12.2015 şi
RG428/14.01.2016, o serie de informaţii şi documente. Acestea au răspuns prin adresele
înregistrate la Consiliul Concurenţei sub numerele RG12743/21.10.2015,
RG16336/11.12.2015, RG533/18.01.2016, respectiv RG1301/01.02.2016.
(6) Consiliul Concurenței a declarat plângerea ca fiind completă9 începând cu data de
01.02.2016, aspect adus la cunoştinţa celor două întreprinderi prin adresa nr.
RG2263/16.02.2016.
1.1.2. Comvex SA
(7) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RS 45/24.09.2015 (respectiv RG
11543/24.09.2015) Comvex a depus o plângere privind posibila încălcare a Legii
concurenţei de către CN APM, respectiv a prevederilor:
- art. 6, prin:
modalitatea netransparentă şi discriminatorie de determinare a tarifului de utilizare a
domeniului portuar (denumit în continuare „UDP”), fapt care generează un nivel
excesiv al acestuia;
impunerea unei clauze de trafic de operare portuară, considerată abuzivă atât în ceea
ce priveşte natura, cât şi cuantumul acesteia.
- art. 8, prin tergiversarea negocierilor în vederea încheierii contractului de închiriere a
terenurilor alcătuind infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public.
(8) Comvex este un operator portuar specializat în manipularea, depozitarea şi transbordarea
materiilor prime solide vrac, cum ar fi: minereuri de fier, cărbuni, cocs, bauxită, fiind
singurul terminal din arealul Mării Negre care are acces la o infrastructură portuară ce
permite acostarea navelor de tip „cape size” de mare capacitate (până la 220 000 tdw).
Prin poziţia sa, Comvex poate oferi furnizorilor10
de minereu de fier, cărbune, cocs şi
bauxită din Australia, Brazilia, India, Africa, SUA, Canada etc. posibilitatea de a livra cu
celeritate materii prime către zone industriale din Austria, Ungaria, Serbia, Bulgaria,
Ucraina. La data formulării plângerii, structura acţionariatului Comvex era următoarea:
Solidmet ([ ]%), Expert Placement Services Limited ([ ]%), alţi acţionari persoane fizice
şi juridice (tip listă) ([ ]%).
(9) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,
anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat Comvex, prin adresele
înregistrate cu nr. RG 12169/08.10.2015, 15865/07.12.2015 şi 427/14.01.2016, o serie de
informaţii şi documente la care s-a răspuns prin adresele înregistrate la Consiliul
8 Cu sediul în Năvodari, Bdul. Năvodari nr.215, judeţul Constanţa, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr.
J13/534/1991, având CUI RO 1860712. 9 Conform procesului-verbal nr. BMC/1419/16/02/2016.
10 În România, Arcelor MITTAL Galaţi, ALRO Slatina, termocentrale Mintia Deva şi Dalkia Iaşi se aprovizionează
cu materii prime prin intermediul Comvex.
6
Concurenţei cu nr. RG 12703/20.10.2015, 16893/18.12.2015, 697/19.01.2016 şi
1473/02.02.2016.
(10) Consiliul Concurenței a declarat plângerea ca fiind completă începând cu data de
02.02.2016, aspect care s-a adus la cunoştinţa întreprinderii petente prin adresa nr.
2260/16.02.2016.
1.1.3. Organizaţia Patronală Operatorul Portuar
(11) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. RS61/11.12.201511
, Operatorul
Portuar a formulat o plângere privind posibila încălcare a prevederilor Legii concurenţei
de către CN APM, mai exact a prevederilor:
- art. 6, prin:
modalitatea netransparentă şi discriminatorie de determinare a UDP, fapt care
generează un nivel excesiv al acestuia;
impunerea unei clauze de trafic de operare portuară, considerată abuzivă atât în ceea
ce priveşte natura, cât şi cuantumul acesteia.
- art. 8, prin tergiversarea negocierilor în vederea încheierii contractului de închiriere a
terenurilor alcătuind infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public.
(12) Operatorul Portuar este persoană juridică română, constituit în prezent dintr-un număr de
35 de membri, printre aceştia numărându-se importante întreprinderi care activează în
porturile maritime româneşti, dintre care: Socep, Comvex, Chimpex, Minmetal, North
Stat Shipping, TTS Operator, European Metal Services, Schenker Romtrans, Constanţa
South Container Terminal, Oil Terminal, Coremar, Phoenix, Decirom, Rotrac,
Kronospan Zona Liberă Constanţa, United Shipping Agency, Octogon Gas&Logistics,
Silotrans, Grup Servicii Petroliere, Niva Prodcom, Umex, Romcargo Maritime, Idu
Shipping &Services, Geomar, Stevedorning Co, Grup Servicii Petroliere Shipyard,
Prodive Services Management, Romned Port Operator, Nord Marine, Maritime Pilot,
APM Terminals.
(13) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,
anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat Operatorului Portuar, prin
adresa înregistrată cu nr. RG 220/11.01.2016, o serie de informaţii şi documente, la care
s-a răspuns prin adresa înregistrată cu nr. RG 605/18.01.2016.
(14) Consiliul Concurenței a declarat plângerea formulată de petentă ca fiind completă12
începând cu data de 18.01.2016, aspect comunicat petentei prin adresa 2262/16.02.2016.
11
RG 16395/11.12.2015 12
Conform procesului-verbal nr. BMC/1419/16/02/2016.
7
1.1.4. Grup Servicii Petroliere SA
(15) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 16650/15.12.2015, GSP a
formulat o plângere privind posibila încălcare a Legii concurenţei de către CN APM,
respectiv a prevederilor:
- art. 6, prin:
modalitatea netransparentă şi discriminatorie de determinare a UDP, fapt care
generează un nivel excesiv al acestuia;
impunerea unei clauze de trafic de operare portuară, considerată abuzivă atât în ceea
ce priveşte natura, cât şi cuantumul acesteia.
- art. 8, prin tergiversarea negocierilor în vederea încheierii contractului de închiriere a
terenurilor alcătuind infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public.
(16) GSP este o persoană juridică română, specializată în servicii anexe extracţiei petrolului
brut şi a gazelor naturale, efectuând totodată şi servicii de operare portuară, prin
intermediul suprafeţelor portuare închiriate de la CN APM. La data formulării plângerii,
GSP era controlat de GSP Holding cu []% din acţiuni.
(17) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,
anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat GSP, prin adresele înregistrate
cu nr. RG 16836/17.12.2015 şi 219/11.01.2016, o serie de informaţii şi documente la care
s-a răspuns prin adresele înregistrate la Consiliul Concurenţei cu nr. RG
16882/18.12.2015, 16927/18.12.201513
şi 515/15.01.2016.
(18) Consiliul Concurenței a declarat plângerea formulată de petentă ca fiind completă14
începând cu data de 15.01.2016, aspect care s-a comunicat petentei prin adresa nr.
2261/16.02.2016.
1.2. Aspectele reclamate cu privire la posibila incidenţă a prevederilor art. 6 din
Legea concurenţei
1.2.1. Aspectele reclamate de Comvex cu privire la tarife şi la clauza contractuală de
volum
(19) În anul 2005, Comvex a încheiat cu CN APM un contract de închiriere (CN APM 0073-
CHI- 01/01.01.2005) având ca obiect, printre altele, asigurarea, contra cost, a folosinţei
bunurilor imobile constând în platforme, elemente de suprastructură și spații
administrative.
(20) Printr-un act adiţional la acest contract, din anul 2007, s-a stabilit obligaţia Comvex de a
plăti lunar către CN APM:
un tarif de închiriere, de euro/mp/lună, pentru asigurarea folosinţei unor platforme
portuare de mp,
un tarif de utilizare a domeniului portuar (UDP) de 0,05 euro/mp/lună raportat la
suprafaţa de [ ]mp, aferentă platformelor închiriate ([ ]mp) şi elementelor de
suprastructură proprii ([ ]mp). La cele de mai sus se adaugă UDP în valoare de 0,05
euro/mp/lună pentru o suprafaţă de [ ] mp aferentă unor spaţii administrative închiriate ([
] mp) şi proprii ([ ] mp).
13
Prin această adresă întreprinderea a transmis toate documentele necesare pentru completarea formularului de
plângere, aceasta fiind înregistrată cu RS 63/18.12.2015. 14
Conform procesului-verbal nr. BMC/1419/16/02/2016.
8
(21) Acelaşi act adiţional din anul 2007 prevedea o clauză de trafic anual (de volum) de [ ]
tone, aplicabilă începând cu data de 01.01.2008. În cazul în care Comvex nu-şi
îndeplinea această obligaţie într-un an, diferenţa nerealizată urma a fi recuperată în
următorii doi ani.
(22) Ulterior, între Comvex şi CN APM a mai fost încheiat Contractul nr. 73.1/17.09.2008
având ca obiect asigurarea de către CN APM a folosinţei suprafeţei de teren de [ ] mp
aparţinând domeniului public.
(23) În anul 2011, printr-un un alt act adiţional (nr.744 - 18813/12.08.2011) la contractul din
2005, clauza de trafic a fost transformată în clauză de performanţă a facilităţilor de
operare. Astfel, Comvex se obliga faţă de CN APM să asigure şi să menţină la un nivel
ridicat ratele de descărcare de minim [ ] mt/zi pentru nave tip Panamax sau mai mari.
(24) Configuraţia bunurilor închiriate de Comvex, în baza contractului din 2005 şi a actelor
adiţionale ulterioare, tarifele practicate şi suprafaţa totală a bunurilor închiriate şi proprii
la care se raporta UDP, se prezentau, la nivelul anului 2011, astfel:
Platforme - [ ] mp x [ ] euro/mp/lună;
Spaţii administrative (închiriate) - [ ] mp x [ ] euro/mp/lună;
Domeniu portuar - [ ] mp x [ ] euro/mp/lună.
(25) Conform petentei, noua clauză de performanţă (de minim [ ] mt descărcate/zi pentru
nave tip Panamax sau mai mari) era în deplină concordanţă cu prevederile Ordinului
ministrului transporturilor nr. 1286/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind
închirierea infrastructurii de transport naval care aparţine domeniului public al statului
şi este concesionată administraţiilor portuare şi/sau de căi navigabile interioare.
(26) În 2013, între Comvex şi CN APM a fost încheiat Contractul nr. CN APM – 00073-IDP-
02/31.05.2013 având ca obiect transmiterea de către CN APM a dreptului de folosinţă
asupra suprafeţei de [ ] mp de teren aflat sub elementele de suprastructură aflate în
proprietatea Comvex.
(27) Deşi prevederile OG nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile,
utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și
desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare
(OG nr. 22/1999), aşa cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 86/2007, obliga
la încheierea contractului de închiriere a terenului portuar pe care sunt construite
elementele de suprastructură, care sunt utilizate de Comvex, până la data depunerii
plângerii la Consiliul Concurenţei nu fusese încheiat un contract de închiriere a terenului
domeniu public al statului ce alcătuieşte infrastructura de transport naval şi constituie
incinta Comvex.
(28) În data de 3 iulie 2014 Comvex a solicitat CN APM încheierea unui contract având ca
obiect transmiterea dreptului de folosinţă asupra suprafeţei de [ ] mp teren portuar
alcătuind incinta Comvex. Potrivit proiectului de contract de închiriere transmis de către
CN APM în iulie 2014, obiectul acestuia consta în: „transmiterea în schimbul unei plăţi
lunare denumită CHIRIE, a dreptului de folosinţă temporară a [ ] mp teren domeniu
public din care:
teren amenajat în suprafaţă de [ ] mp, aferent elementelor de suprastructură
amplasate pe teren şi aflate în proprietatea privată a CN APM,
teren amenajat în suprafaţă de [ ] mp, aferent elementelor de suprastructură aflate în
proprietatea privată a Comvex,
teren amenajat în suprafaţă totală de [ ]mp, teren aferent plantaţiei vegetale de
arbori...”
Terenurile menţionate fac parte din infrastructura portuară.
9
(29) Valoarea chiriei lunare prevăzute în contract a fost stabilită la [ ] lei + TVA. În perioada
01.01.2015 – 31.12.2017, valoarea chiriei lunare urma să se majoreze, în tranşe, până la
nivelul de [ ] lei + TVA.
(30) Potrivit Comvex, în data de 28 noiembrie 2014 a fost notificată de CN APM15
cu privire
la majorarea UDP pentru terenurile ce fac obiectul contractului din 2005, de la 0,05 la
0,08 euro/mp/lună, determinând astfel o creştere cu circa 60% a acestuia. În discuţie este
aceeaşi sumă care rezultă din prevederile noului contract (împărţind suma globală
aferentă chiriei la suprafaţa totală rezultă un tarif de 0,38 lei/mp/lună, adică 0,08
euro/mp/lună).
(31) De altfel, în aceeaşi adresă transmisă Comvex, CN APM menţionează faptul că, de la
data intrării în vigoare a contractului de închiriere teren (propunerea de mai sus), tariful
de utilizare domeniu portuar (UDP) plătit în baza contractului vechi va fi inclus în
valoarea chiriei terenului aflat pe domeniul public.
(32) În plus, prin clauza de creştere accelerată a chiriei, prevăzută în propunerea de contract,
urma să se ajungă, în decurs de 2 ani, la un tarif de 0,24 euro/mp/lună, ceea ce însemna o
majorare de 380% faţă de tariful de 0,05 euro/mp/lună.
(33) În acest context, petenta susţine că CN APM nu respectă prevederile OG nr. 22/1999, aşa
cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 86/200716
, potrivit cărora, la încheierea
contractului de închiriere a terenului portuar, valoarea chiriei pe care acesta o
reglementează, cumulată cu valoarea chiriei pentru utilizarea elementelor de
suprastructură ce au fost închiriate Comvex, nu va depăşi valoarea cumulată a sumelor
pe care întreprinderea le plătea înainte de încheierea contractului de închiriere teren
portuar.
(34) Comvex consideră că majorarea tarifului (fostul UDP, în proiectul de contract „CHIRIE”)
în cuantumul propus de CN APM nu este justificată de o evoluţie a preţurilor şi a tarifelor
de natură să susţină această majorare. În plus, nu se poate invoca o influenţă decurgând
din creşteri de cheltuieli ca urmare a aplicării prevederilor actelor normative, acestea
fiind, potrivit Comvex, cele două situaţii premisă, limitativ prevăzute pentru o astfel de
majorare a tarifului.
(35) Tot în opinia petentei, CN APM urmăreşte ca prin această majorare să îşi amortizeze
bunurile proprii şi să înlăture total riscurile ce pot apărea în desfăşurarea activităţii
curente.
(36) Potrivit informaţiilor comunicate Comvex de către CN APM, în refundamentarea
tarifului pe anul 2015 s-au avut în vedere următoarele elemente: cheltuieli cu amortizări
proprii, reparaţii bunuri proprii şi publice, apă, canal şi canalizare, consum de energie
electrică pentru iluminat teritoriu portuar, cheltuieli de salubrizare, întreţinere de spaţii
verzi, securizare portuară, preluare/eliminare/depozitare/tratare deşeuri, alte cheltuieli,
profit propus (15%) etc.
(37) Comvex susţine că această majorare a tarifului pune în discuţie şi modalitatea de
determinare, transparenţa şi corectitudinea stabilirii componentelor care intră în structura
acestuia.
15
Adresa CN APM nr.3599/28.11.2014. 16
Art. II alin. (5). În cazul în care pe terenurile portuare sunt construite elemente de suprastructură, cum sunt
platformele, magaziile, depozitele şi altele asemenea, care sunt utilizate legal de operatorii economici, iar pentru
terenurile aferente nu sunt încheiate contracte de închiriere sau sub-concesiune între operatorii economici şi
administraţii, aceştia sunt obligaţi să încheie cu respectivele administraţii contracte de închiriere sau sub-concesiune
a terenurilor portuare respective; (6) Valoarea chiriei/redevenţei ce va fi prevăzută în contractele de închiriere/sub-
concesiune a terenului portuar care vor fi încheiate în conformitate cu alin. (5), cumulată cu valoarea chiriei pentru
utilizarea elementelor de suprastructură respective, nu vor depăşi valoarea cumulată a sumelor pe care operatorii
economici o plăteau înainte de încheierea contractelor de închiriere/sub-concesiune a terenurilor portuare.
10
(38) Potrivit informaţiilor transmise de Comvex17
, CN APM i-a comunicat o propunere de
refundamentare a tarifului de utilizare a domeniului portuar pentru anul 2015, care
cuprindea majorări semnificative ale tuturor elementelor de cheltuieli.
(39) În legătură cu elementele de cost ce fundamentau propunerea de modificare a tarifului
transmise de CN APM, Comvex a ridicat problema modalităţii în care acestea au fost
determinate (de exemplu, dacă sunt rezultate în urma atribuirii unor servicii printr-o
procedură competitivă, dacă sunt bazate pe estimări corecte şi dacă sunt însoţite de
planuri de măsuri pentru reducerea costurilor). Deşi UDP aferent obiectului contractului
din 2005 a fost facturat de CN APM la valoarea de 0,08 euro/mp/lună, Comvex a refuzat
să plătească acest tarif, achitând contravaloarea facturilor la nivelul de 0,05 euro/mp/lună.
(40) În lipsa unor justificări obiective privind costurile reale, Comvex apreciază că acest
comportament al CN APM reprezintă o folosire abuzivă a poziţiei dominante pe care
aceasta o deţine, care intră sub incidenţa art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.
(41) În plus, Comvex este obligat prin contractul propus de CN APM „să realizeze prin
danele aferente bunurilor proprii şi închiriate o clauză minimă de performanţă.
Neîndeplinirea timp de doi ani consecutivi a obligaţiei de realizare a traficului minim va
conduce la rezilierea de plin drept a contractului”. În baza acestei clauze, CN APM a
stabilit un „volum de trafic anual care să fie cel puţin egal cu traficul anual minim de [ ]
tone, trafic ce reprezintă [ ] % din traficul total al porturilor administrate de CN APM în
anul 2013”. Neîndeplinirea acestei obligaţii ar urma să atragă penalizarea Comvex cu 1
euro/tonă pentru fiecare tonă de marfă neoperată.
(42) Conform petentei, o astfel de clauză este considerată inadecvată şi abuzivă, deoarece „i
se impune realizarea unor indicatori care se află sub influenţa unor factori exogeni,
situaţi în mod vădit dincolo de puterea de influenţă a societăţii (traficul de mărfuri în
vrac este influențat de evoluţiile economice, în special în sectorul industrial, precum şi
de crizele internaţionale care pot determina îngheţarea relaţiilor comerciale cu anumiţi
parteneri comerciali)”.
(43) Astfel, impunerea de către CN APM a unei clauze de trafic anual este catalogată de către
petentă ca reprezentând o încălcare a art. 6 alin. (1) lit. d) din Legea concurenţei, prin
condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii
suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au
legătură cu obiectul acestor contracte.
1.2.2. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la tarife
(44) La începutul lunii decembrie (2014 - n.n.), majoritatea membrilor asociaţiei Operatorul
Portuar au fost informaţi de CN APM în legătură cu majorarea unilaterală a tarifului de
utilizare a domeniului portuar de la 0,05 euro/mp/lună la 0,08 euro/mp/lună. „Orice
propunere de modificare unilaterală a tarifelor manifestată în mod abuziv sub forma
comunicării unor acte adiţionale în care se regăsesc tarifele deja majorate, însoţite de
facturi fiscale aferente majorării – care nu este urmată de posibilitatea părţilor de a
negocia este în mod absolut discreţionară, îmbrăcând forma unui abuz de poziţie
dominantă în portul Constanţa ....Ceea ce caracterizează politica tarifară a companiei
este caracterul său ocult şi lipsa de transparenţă manifestate de aceasta în mod
constant.”
(45) Conform celor stipulate în contractele anterioare (din 2003-2004) încheiate de CN APM
cu operatorii economici, membri ai asociaţiei, tariful de utilizare a domeniului portuar
(UDP) includea: „cheltuielile necesare unei bune funcţionalităţi a bunurilor de interes
17
Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 12703/20.10.2015, ca răspuns la solicitarea de
informaţii a autorităţii de concurenţă (RG 12169/08.10.2015).
11
comun din port (pasarele, spaţii verzi, pasaje, trotuare, împrejurimi incinte portuare,
grupuri sanitare de folosinţă comună pe care administraţia le întreţine, repară şi asigură
salubrizarea/iluminatul lor)”. Potrivit petentei, componenta tarifului UDP a fost iniţial
convenită bilateral şi acceptată de comun acord în contractul încheiat între părţi. Ulterior,
acesta a fost modificat în mod constant unilateral, doar de către CN APM. Potrivit Fişei
de fundamentare a UDP din 2010, acesta avea la bază următoarele elemente de
cheltuieli: „amortizarea, reparaţii, decontări interne din care SEP, SSP18
, cheltuieli
salubrizare, cheltuieli cu sera portului, impozit clădiri, cheltuieli securizare portuară,
redevenţă, cheltuieli directe, cheltuieli generale.”
(46) Operatorul Portuar menţionează faptul că CN APM justifică majorarea UDP prin
necesitatea suportării costurilor aferente investiţiilor necesare păstrării noilor standarde
de siguranţă şi securitate ale incintelor portuare, a costurilor pe care le implică statutul de
zonă liberă şi a creşterilor tuturor taxelor şi impozitelor aferente domeniului public.
(47) În condiţiile în care toţi operatorii portuari au încheiat contracte de prestări servicii cu
firme specializate, care au ca obiect asigurarea pazei şi protecţiei domeniului utilizat,
respectivii operatori au dovada achitării taxelor şi impozitelor la zi, iar faptul că CN
APM se prevalează de extinderea regimului de zona liberă, este considerată de către
petentă ca nerelevantă pentru justificarea acestei majorări. Având în vedere faptul că
operatorii nu beneficiază de respectivele servicii, toate aceste costuri invocate de CN
APM nu au astfel nicio relevanţă în majorarea valorii chiriei şi a UDP.
(48) În aceste condiţii, Operatorul Portuar consideră ca „atitudinea abuzivă exhibată de către
CN APM în mod direct faţă de operatorii portuari care îşi desfăşoară activitatea în
portul Constanţa” manifestată prin „impunerea în mod unilateral a majorărilor
nejustificate şi abuzive, cu încălcarea echilibrului contractual şi a legislaţiei în vigoare
reprezintă o folosire abuzivă a poziţiei dominante”, încalcă astfel art. 6 alin. (1) lit. a) din
Legea concurenţei.
1.2.3. Aspectele reclamate de Grup Servicii Petroliere cu privire la tarife
(49) În anul 2006, GSP a încheiat cu CN APM Contractul de închiriere nr. 3968/01.07.2006,
renegociat în anul 2007, contract având ca obiect asigurarea folosinţei unei platforme în
suprafaţă de [ ] mp. Prin acelaşi contract, s-a reglementat, în subsidiar, obligaţia GSP de a
plăti lunar CN APM tariful de utilizare a domeniului portuar (UDP) de 0.19 lei (0,05
euro), raportat la suprafaţa aferentă bunurilor proprii şi închiriate, de [ ] mp.
(50) În plus, între aceleaşi părţi au fost încheiate alte două contracte în care tariful de utilizare
a domeniului portuar a fost stabilit la 0,04 euro/mp/lună:
contractul nr. 3968/15.11.2005, având ca obiect asigurarea de către CN APM a folosinţei
unei platforme în suprafaţă de [ ] mp, situată în portul Midia.
Contractul nr. 3968.1/22.12.2005, având ca obiect transmiterea de către CN APM a
dreptului de folosinţă asupra platformei în suprafață de [ ] mp, situată în portul Midia. La
acest contract s-a prevăzut ca, începând cu data de 01.02.2006, tariful UDP să fie de 0.05
euro/mp/lună.
(51) În anul 2014, între GSP şi CN APM s-a încheiat Actul adiţional nr. 12 - la contractul de
închiriere din 2006, prin care clauza de trafic a fost transformată în clauză de performanţă
a facilităţilor de operare. Prin intrarea în vigoare a actului adiţional, părţile au convenit ca
acest contract de închiriere din 2006 să devină subsecvent - prin efectul legii - faţă de
contractul principal de închiriere teren domeniu public aferent elementelor de
18
Servicii de securitate portuară.
12
suprastructura aflate în proprietatea chiriaşului si închiriate de la CN APM (nr. CN APM-
03968-IDP-05/2014).
(52) În data de 29.01.2015, CN APM a comunicat GSP faptul că, începând cu data de
01.02.2015, tarifele practicate prin contractul de închiriere din 2006 se indexează cu
indicele de inflaţie aferent anului 2014, de 1.0083, sens în care i-a înaintat spre semnare
Actul Adiţional nr. 13, act reglementând noile tarife.
(53) Totodată, CN APM19
a comunicat GSP faptul că începând cu data de 01.01.2015,
valoarea UDP practicat prin contractele nr. CN APM -03968-CHI-01/15.11.2005,
respectiv nr. CN APM -03968-CHI- 02/22.12.2005 va fi de 0,08 euro/mp/lună.
(54) GSP consideră că această majorare a tarifului portuar constituie o măsură unilaterală şi
abuzivă, exercitată de CN APM în virtutea poziţiei dominante pe care o deţine pe piaţa
specifică. O eventuală modificare a tarifului UDP de către CN APM se putea face doar în
condiţii legale şi nu în modalitatea dispusă, în care nu a existat o evoluţie a preţurilor şi a
tarifelor de natură să justifice majorarea tarifului portuar şi nici nu s-a putut invoca o
influenţă decurgând din creşteri de cheltuieli ca urmare a aplicării prevederilor actelor
normative. De asemenea, potrivit GSP, o eventuală majorare a cuantumului chiriei ar fi
putut fi solicitată şi justificată numai în situaţia în care erau invocaţi anumiţi parametri
economici acceptabili conform legislaţiei (spre exemplu, indici ce au legătură cu ratele de
inflaţie).
(55) GSP afirmă că prin majorarea tarifară la 0,08 euro/mp/lună şi prin introducerea clauzei de
accelerare a chiriei (prin care se ajunge la o creştere considerabilă a acesteia), situaţia sa
economică va fi profund destabilizată. Aceste majorări ar urma să fie transferate
industriilor siderurgice, de aluminiu şi industriei energetice deservite, care nu ar putea
prelua aceste efecte.
(56) În plus, potrivit GSP, această majorare a tarifului pune în discuţie şi modalitatea de
determinare, transparenţa şi corectitudinea stabilirii componentelor acestuia.
(57) Având în vedere cele de mai sus, petenta susţine că acest comportament al CN APM intră
sub incidenţa art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.
1.3. Aspectele reclamate în plângeri cu privire la posibila incidenţă a prevederilor
art. 8 din Legea concurenţei
1.3.1. Aspecte reclamate de Comvex cu privire la tergiversarea încheierii contractului
de închiriere
(58) Potrivit legii, infrastructura de transport naval este dată în concesiune CN APM.
Utilizatorii acesteia, printre care şi Comvex, au acces la elementele de infrastructură prin
încheierea unor contracte de sub-concesiune sau închiriere cu CN APM.
(59) Potrivit Comvex, în scopul încheierii contractului de închiriere a terenului aparţinând
domeniului public al statului, între CN APM şi Comvex au fost purtate discuţii şi
negocieri, rămase însă fără finalitate, CN APM tergiversând perfectarea contractului de
acceptarea condiţiilor legate de tarif şi clauza de trafic.
(60) În data de 3 iulie 2014, Comvex a solicitat CN APM încheierea unui contract de
închiriere teren în suprafaţă de mp. În data de 29 iulie, CN APM a comunicat
petentei faptul că va da curs solicitării de îndată ce va fi definitivat cadrul specific în care
vor avea loc negocierile viitoarelor contracte. În data de 4 septembrie 2014, Comvex a
primit propunerea de contract, prezentată în capitolul anterior, la care, în 10 octombrie
2014, a comunicat observaţiile sale punctuale. În 28 noiembrie 2014, Comvex a fost
19
Prin adresa nr.3813/17.12.2014.
13
notificat de CN APM 20
cu privire la majorarea UDP pentru contractul din 2005, de la
0,05 la 0,08 euro/mp/lună. Conform petentei, corespondența şi discuţiile purtate între cele
două părţi au continuat fără să se ajungă la o formă a contractului agreată.
(61) Comvex precizează că, ulterior depunerii plângerii la autoritatea de concurenţă, a
continuat demersurile pentru negocierea contractului de închiriere. Astfel, de exemplu, în
cadrul şedinţei din data de 27 octombrie 2015, Comvex a formulat o propunere de
majorare a tarifului de închiriere cu un procent de 20% faţă de tariful actual, precum şi de
introducere a unei clauze de performanţă, în locul celei de trafic, în concordanţă cu
normele legale. Faţă de propunerile petentei, CN APM a formulat o contrapropunere,
menţinând clauza de trafic şi inserând şi o clauză de performanţă.
(62) Faţă de acest fapt, Comvex apreciază că tergiversarea încheierii contractului prelungeşte
situaţia de incertitudine în care se găseşte întreprinderea. Lipsa unui document care să
ateste cu certitudine drepturile pe care le are în raport cu infrastructura portuară
împiedică societatea să realizeze proiectele de investiţii preconizate, din cauza
imposibilităţii atragerii finanțării necesare.
(63) Comvex apreciază acest comportament al CN APM ca intrând sub incidenţa prevederilor
art. 8 din Legea concurenţei, care interzic limitarea, prin acte ale organelor administrative
sau a celor asimilate, a libertăţii comerciale sau a autonomiei întreprinderilor. Tot ca
intrând sub incidenţa art. 8 din Legea concurenţei este apreciată de Comvex şi atribuirea
cotei de % din totalul mărfurilor tranzitate prin portul Constanţa, în cadrul clauzei de
performanţă prezentate anterior.
1.3.2. Aspectele reclamate de Rompetrol si Midia Marine cu privire la dragajul de
întreţinere
(64) Cele două petente, membre ale aceluiaşi grup de întreprinderi, asigură aproximativ 99%
din volumul de marfă şi 95% din traficul de nave şi barje, derulate prin portul Midia.
Necesităţile esenţiale ale oricărui astfel de port privesc, în special, siguranţa navigaţiei,
asigurarea accesului şi operării navelor în port, precum şi menţinerea, cel puţin, a
caracteristicilor tehnice proiectate ale portului (pescaje generale, pescaje pe şenale de
acces, pescaje în danele de operare).
(65) Pe parcursul activităţii acestora în Portul Midia, au fost efectuate mai multe campanii de
dragare, iniţiate, executate şi plătite după cum urmează:
În anul 2001, odată cu privatizarea Petromidia, reluarea activităţii rafinăriei şi a traficului
de produse petroliere a fost posibilă numai după realizarea unei operaţiuni de dragare a
portului, efectuată pe cheltuiala petentelor, cheltuieli rambursate ulterior de CN APM;
În ianuarie 2003 a avut loc un incident maritim în care a fost implicată nava M/T
„MARINER A”, eşuată în interiorului canalului de acces în Portul Midia, care a
determinat o a doua campanie de dragare, pentru care cheltuielile suportate de petente nu
au mai fost însă rambursate de CN APM;
În 2009, în urma semnalelor petentelor, CN APM a asigurat dragajul prin operatorul
olandez Van Oord Dredging, cu care încheiase în 2008 contract de prestări servicii în
acest sens;
În februarie 2011, piloţii maritimi au raportat faptul că nu mai sunt asigurate adâncimile
(pescajele) necesare, accesul la terminalele petroliere din Danele 9A şi 9B din portul
Midia fiind astfel în pericol de a fi blocat. Reclamantele au fost puse în situaţia de a
efectua o a patra campanie de dragare, şi de data aceasta pe cheltuială proprie;
20
Adresa CN APM nr. 3599/28.11.2014.
14
În ianuarie 2015, eşuarea navei „Dominia” a determinat reducerea pescajului maxim
admis pentru toate navele care urmau să acceseze portul Midia de la 8,20 m la 7,00 m. În
aceste condiţii, reclamantele au fost obligate să reducă semnificativ cantităţile de marfă
programate pentru a fi încărcate pe nave. În urma acestui incident, petentele au notificat
CN APM necesitatea verificării şi aducerii de urgenţă a tuturor şenalelor de navigaţie din
portul Midia la cotele de proiect. După refuzul CN APM de a întreprinde acţiuni în acest
sens, motivat de faptul că nu dispune de fonduri suficiente, petentele au solicitat acesteia,
în regim de urgenţă, Acordul tehnic de execuţie dragaj de întreţinere în bazinele şi
şenalele Portului Midia. În cuprinsul acestei cereri, petenţii au propus ca lucrarea să fie
finanţată din fonduri proprii, urmând ca ulterior aceste cheltuieli să fie restituite de CN
APM. În această forma, cererea a rămas fără răspuns. Ulterior, o nouă cerere, care însă nu
mai prevedea restituirea de către CN APM a sumelor angajate pentru efectuarea
dragajului de către petente, a fost imediat aprobată. Astfel, cele două întreprinderi au
realizat din nou, pe cheltuială proprie (1.741.873 USD), lucrările de dragaj în portul
Midia.
(66) Conform petentelor, neexecutarea obligaţiilor de dragare limitează comerţul maritim în
Portul Midia. De asemenea, neasigurarea din culpă sau cu intenţie a fondurilor, bugetelor
şi programelor operaţionale adecvate întreţinerii şi menţinerii pescajelor în Portul Midia
la cotele de proiect sau la cotele uzuale minim necesare activităţilor şi traficului din port
are ca efect direct limitarea libertăţii comerţului reclamanţilor, încălcând prevederile art.
8 din Legea concurenţei, prin faptul că aceştia sunt constant obligaţi să modifice
condiţiile de livrare convenite contractual în avans cu partenerii comerciali, prin
reducerea cantităţilor livrate, urmare a faptului că navele nu pot fi încărcate la capacitate
din cauza neasigurării pescajului minim necesar. Având în vedere că nu există alternative
operaţionale viabile, altele decât Portul Midia, această situaţie generează costuri
suplimentare substanţiale pentru subscrise, cele două întreprinderi fiind în întregime
dependente de acesta.
(67) Mai exact, dacă Portul Midia nu ar funcţiona la parametrii proiectaţi şi asiguraţi exclusiv
prin acest dragaj, reclamantele ar fi obligate:
să încarce toate navele cu pescaje mai mari de 7,00 m în Portul Constanţa la terminalul
administrat de Oil Terminal SA, după transportul produselor în vagoane cisterna de la
rafinărie până la acel terminal / port;
să încarce toate navele cu pescaje mai mari de 7,00 m doar până la acest pescaj în Portul
Midia, după care nava să se deplaseze în Portul Constanţa, iar încărcarea completă să
aibă loc la Oil Terminal SA, cu transportul diferenţei de produse pe cale ferată/rutieră,
sau pe cale maritimă, cu barje;
să încarce toate navele cu pescaje mai mari de 7,00 m doar până la acest pescaj în Portul
Midia, după care nava să se deplaseze în larg şi diferenţa să fie încărcată din tancuri de
transfer de 6.000 tdw.
(68) Toate acestea ar determina, de la apariţia de blocaje create de supraîncărcarea rampelor
feroviare sau auto ale rafinăriei, ceea ce ar perturba şi întârzia alte programe de încărcare
importante programate acolo, cum sunt cele pentru livrările de produse pentru piaţa
internă, până la costuri suplimentare de utilizare a ambelor porturi, precum şi riscuri de
navigaţie implicate de utilizarea unui tanc de transfer sau de barje pentru operaţiuni de
transfer de la navă la navă.
15
1.3.3. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la dragajul de întreţinere
(69) Referitor la obligaţia CN APM de „dragaj de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor
minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces” şi având în vedere următoarele:
bazinele portuare trebuie să fie întreţinute permanent de către administraţia portuară în
vederea asigurării adâncimilor adecvate; în caz contrar, portul este declarat nesigur, fapt
care atrage scăderea traficului sau diminuarea navlului;
adâncimile proiectate pentru bazinele portuare şi pentru şenalele navigabile din portul
Constanţa şi situaţia actuală a acestora în care adâncimile sunt cu mult sub valorile
proiectate, din cauza neefectuării lucrărilor de dragare de către CN APM;
situaţia în care se găsesc mulţi operatori care au fost nevoiţi să efectueze pe cheltuiala
proprie aceste lucrări, fiind puşi în imposibilitatea de a utiliza danele închiriate;
în pofida sesizării CN APM în sensul celor de mai sus, „nu există nici măcar intenţia de
a investi în infrastructură, aspect dovedit şi de faptul că în master planul Portului
Constanţa nu sunt prevăzute lucrări de natura a încadra portul în parametrii de operare
funcţionali”,
(70) Organizaţia patronală Operatorul Portuar apreciază că administraţia portuară încalcă
prevederile art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei.
1.3.4. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la emiterea de licenţe şi
permise de lucru
(71) Organizaţia patronală Operatorul Portuar reclamă condiţionarea de către CN APM, a
emiterii licenţelor şi permiselor de lucru solicitate de operatorii economici ce îşi
desfăşoară activitatea în portul Constanţa, de achitarea tarifului de utilizare a domeniului
portuar (UDP) şi de semnarea unor „contracte de închiriere ce cuprind clauze abuzive”.
(72) Conform dispoziţiilor legale în vigoare, în vederea obţinerii permisului şi/sau licenţei de
lucru, solicitantul trebuie să formuleze către CN APM o cerere însoţită de documentaţia
aferentă. Trebuie precizat faptul că, în baza calităţii sale de administrator al infrastructurii
de transport naval, CN APM are stabilită prin statut obligaţia de a acorda avize sau
autorizaţii pentru activităţile de transport naval ori licenţe de lucru şi permise de acces în
zona liberă, după caz, în conformitate cu legislaţia în vigoare. În situaţia în care se
constată că nu sunt îndeplinite condiţiile în vederea emiterii documentului solicitat,
dosarul se restituie solicitantului, împreună cu recomandările privind completarea
acestuia sau precizări privind motivul respingerii/acordării licenţei şi sau permisului,
după caz.
(73) În urma sesizărilor primite de Operatorul Portuar din partea membrilor săi, organizaţia a
solicitat clarificări administraţiei portuare, având în vedere prevederile cadrului legal
incident. Potrivit răspunsului CN APM, „decizia de acordare a licenţelor şi permiselor
de lucru pe perioade scurte este luată în scopul de a acorda timp operatorului să-şi
rezolve situaţiile contractuale sau financiare neonorate până la data şedinţei de lucru
pentru acordarea licenţelor/permiselor de lucru, motivând că comisia are dreptul să
refuze acordarea licenţei de lucru”.
(74) În aceste condiţii, Operatorul Portuar consideră ca CN APM a încălcat prevederile art. 8,
precum şi ale art. 6 din Legea concurenţei.
16
1.3.5. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la Master Planul pentru
portul Constanţa
(75) Operatorul Portuar consideră că CN APM a transmis spre avizare la Agenţia de Mediu
forma finală a Master Planului pentru portul Constanţa, fără a se consulta cu majoritatea
operatorilor portuari care îşi desfăşoară activitatea în portul Constanţa. Conform celor
afirmate în formularul de plângere, Master Planul pentru Portul Constanţa a fost elaborat
de către un consultant la cererea CN APM. Petentul consideră că acest document
strategic nu a fost supus dezbaterii/consultării publice de către CN APM, fiind transmis
direct spre avizare la Agenţia de Mediu. Trecând peste aspectul transparenţei, atât
operatorii portuari, în mod individual, cât şi organizaţia patronală au sesizat mai multe
probleme de fond conţinute de Master Plan, referitoare la obligativitatea corelării
acestuia cu Master Planul General de Transport, precum şi la impactul economic pe care
îl va avea implementarea acestuia asupra eficienţei economice.
(76) Având în vedere că sesizările Operatorului Portuar pe această temă au rămas fără răspuns
din partea CN APM, petenta consideră că administraţia a încălcat prevederile art.8 alin.
(1) lit. a) din Legea concurenţei, prin „impunerea în mod unilateral a unei strategii
pentru portul Constanţa, ignorând întreaga comunitate portuară şi afectând în mod grav
interesele naţionale în ceea ce priveşte dezvoltarea economică pe termen scurt, mediu şi
lung a portului Constanţa”.
(77) În urma analizei plângerilor, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.
249/04.04.2016, s-a decis declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a
prevederilor art. 6 alin. (1) şi/sau ale art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către CN
APM pe piaţa reprezentată de închirierea terenurilor aparţinând domeniului public al
statului şi care fac parte din infrastructura portuară aflată în administrarea CN APM la
care se adaugă piaţa reprezentată de activităţile dependente de accesul în condiţii optime
la infrastructura portuară, în speţă operarea portuară (încărcare/ descărcare mărfuri),
transportul maritim de mărfuri, precum şi orice alte activităţi conexe acestora.
(78) Prezenta Decizie reține faptul că atât Comvex, cât şi Operatorul Portuar şi GSP au
solicitat autorităţii de concurenţă inclusiv verificarea modului în care au fost respectate,
la nivelul CN APM, regulile privind transparenţa relaţiilor financiare, în sensul Directivei
2006/111/CE a Comisiei Europene şi al Regulamentului Consiliului Concurenţei privind
transparenţa relaţiilor financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice,
precum şi transparenţa financiară în cadrul anumitor întreprinderi, cu modificările şi
completările ulterioare (în continuare Regulament privind transparenţa relaţiilor
financiare).
2. INFORMAŢII PRIVIND ÎNTREPRINDEREA RECLAMATĂ
2.1. Consideraţii generale
(79) CN APM a fost înfiinţată şi funcţionează în baza HG nr.517/1998 privind înfiinţarea
Companiei Naţionale Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa, cu modificările şi
completările ulterioare (denumită în continuare HG nr. 517/1998), prin reorganizarea
Regiei Autonome Administraţia Portului Constanţa, ca societate comercială pe acţiuni,
sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii. Mai exact, acţionariatul său
este reprezentat de: Ministerul Transporturilor (80%) şi Fondul Proprietatea (20%), iar
obiectul său principal de activitate constă în „activităţi de servicii anexe transporturilor
17
pe apă”, conform CAEN, la care se adaugă un număr de 78 de obiecte secundare de
activitate, stabilite prin Statut, anexa nr. 1 a HG nr. 517/1998.
(80) Potrivit prevederilor HG nr. 517/1998, infrastructura de transport naval aparţinând
domeniului public al statului a fost concesionată CN APM, în vederea administrării, de
către Ministerul Transporturilor, pe bază de contract de concesiune. Potrivit acestei
reglementări, CN APM are printre atribuţii:
punerea infrastructurii de transport naval, implicit a celei portuare, la dispoziţia tuturor
utilizatorilor, în mod liber şi nediscriminatoriu, pe baza unor contracte de sub-concesiune
sau închiriere;
repararea, întreţinerea şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale infrastructurii
portuare;
asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane.
(81) Potrivit prevederilor art. 1³ din HG nr. 517/1998, în vederea îndeplinirii funcţiei de
autoritate portuară şi în calitatea sa de administraţie portuară şi/sau de zonă liberă, CN
APM are printre atribuţii şi obligaţii, următoarele:
întocmirea planurilor de dezvoltare a porturilor maritime în concordanţă cu politica şi
programele de dezvoltare elaborate de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii şi a
regulamentului portuar;
implementarea programelor de dezvoltare a infrastructurilor porturilor maritime;
elaborarea sau avizarea studiilor şi proiectelor privind dezvoltarea sau modificarea
infrastructurilor portuare, precum şi a proiectelor de dezvoltare şi modernizare a
suprastructurilor portuare, propuse de operatorii economici care îşi desfăşoară activitatea
în porturi;
elaborarea programelor anuale de întreţinere şi reparaţie, de semnalizare şi de dragaj
pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari;
acordarea de avize sau autorizaţii pentru activităţile de transport naval ori licenţe de lucru
şi permise de acces în zona liberă, după caz, în conformitate cu legislaţia în vigoare;
aprobarea desfăşurării de activităţi în porturi, altele decât cele supuse autorizării,
eliberând permisele de lucru;
asigurarea funcţionalităţii, administrarea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea
infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată şi a patrimoniului propriu,
precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acestora şi punerea lor la
dispoziţie utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, în conformitate cu reglementările în
vigoare;
dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe
şenalele de acces.
2.2. Caracterul dual al CN APM atât de întreprindere, în sensul reglementărilor din
domeniul concurenţei, cât şi de autoritate publică
(82) În jurisprudenţa consacrată, activitatea administraţiilor de infrastructură aparţinând
domeniului public este analizată, deseori, prin prisma calităţii duale a acestora atât de
autoritate publică, cât şi de întreprindere, distincţia fiind făcută în funcţie de natura
activităţilor şi de calitatea pe care entitatea respectivă o are în raporturile juridice pe care
le încheie.
18
(83) La nivelul OCDE21
s-a reţinut că administraţiile portuare sunt organizații responsabile
pentru planificarea, autorizarea, coordonarea și controlul serviciilor din port. De obicei,
administraţiile portuare sunt proiectate, construite și finanțate din fonduri publice.
Modelul dominant pentru organizarea porturilor este reprezentat de o combinare a
proprietăţii publice cu cea privată, mai exact de o integrare pe verticală a proprietarului
portului și a operatorului portuar.
(84) În România, finanţarea obiectivelor de investiţii privind modernizarea şi dezvoltarea
infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului public al statului se asigură de la
bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii şi/sau din surse
atrase (de exemplu, fonduri europene). Finanţarea lucrărilor de întreţinere şi reparaţii,
precum şi cheltuielile de exploatare a infrastructurii de transport naval se asigură din
veniturile proprii ale CN APM.
(85) În situaţii deosebite generate de anumite lucrări de întreţinere şi reparaţii ale
infrastructurii de transport naval, CN APM poate primi fonduri de la bugetul de stat, sub
formă de subvenţii, aprobate prin hotărâre a guvernului.
(86) Plecând de la încadrarea infrastructurii de transport naval în categoria facilităţilor
esenţiale, în domeniul portuar pot apărea o gamă largă de potențiale abuzuri legate de
puterea de piață, facilitate, în primul rând, de diferite grade de integrare între furnizorii de
infrastructură și utilizatorii portuari, precum şi de dificultăți în replicarea facilităților
oferite în porturi. De exemplu, administraţiile portuare dominante nu sunt obligate să
permită accesul la facilități esențiale dacă există constrângeri de capacitate care fac
practic imposibil acest lucru22
.
(87) Conceptul de poziţie dominantă a fost definit de Curtea Europeană de Justiţie23
ca fiind
„o poziţie de putere economică de care se bucură un operator economic, care îi permite
să afecteze concurenţa de pe o piaţă relevantă prin capacitatea pe care o are de a se
comporta independent faţă de concurenţii şi cumpărătorii săi si, în cele din urmă, faţă de
consumatorii finali ai produsului respectiv.”
(88) În cazul de faţă, suntem în prezenţa unei forme de dominanţă care derivă din dreptul
exclusiv acordat de stat CN APM. Astfel, statul, prin Ministerul Transporturilor, a
concesionat CN APM infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public din
porturile maritime Constanţa, Midia şi Mangalia, în vederea administrării.
(89) Potrivit doctrinei de specialitate, monopolurile publice sau întreprinderile învestite cu
drepturi speciale sau drepturi exclusive de a opera într-o anumită piață vor fi considerate
ca dominante, în sensul Articolului 82, CE (actualul Art. 102, TFUE)24
. Potrivit altor
autori din domeniu25
, existenţa unor drepturi exclusive poate conduce, în anumite
condiţii, la existenţa unei poziţii dominante. Existenţa unor drepturi exclusive depinde în
întregime de factori de natură juridică în timp ce existenţa unei poziţii dominante depinde
de factori economici. Întrebarea care se pune este dacă domeniul de aplicare al dreptului
exclusiv priveşte o parte importantă a unei piețe „relevante” din punct de vedere
economic. Dacă răspunsul este afirmativ, drepturile exclusive vor conduce la o poziţie
dominantă pe piaţă26
.
21
Competiton in ports and port services, Organisation for Economic Co-operation and Development,
DAF/COMP(2011)14. 22
Competiton in ports and port services, Organisation for Economic Co-operation and Development, DAF/COMP
(2011)14; Bundeskartellamt, B9-188/05 „Scandlines“, p. 43 et seq. 23
Cazul 27/76, United Brands Co and United Brands Continental BV v. Commission, Cazul 85/76, Hoffmann-La
Roche & Co AG v. Commission; 24
Robert O’Donoghue and A Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, pag.120. 25
Jonatahan Faull, Ali Nikpay, The Eu Law of Competiton, ediția a III a, Oxford University Press, 2014; 26
Case T-128/98 Aeroport de Paris; The Eu Law of Competiton, Jonatahan Faull, Ali Nikpey, pct.6.33.
19
(90) Potrivit unei jurisprudenţe consacrate, noțiunea de întreprindere cuprinde orice entitate
care exercită o activitate economică, indiferent de statutul său juridic și de modul în care
este finanțată (a se vedea, printre altele: cauzele conexate C-159/91 și C-160/91 Poucet și
Pistre [1993], p i-637, punctul 17).
(91) În scopul de a stabili dacă activitățile în cauză sunt cele ale unei întreprinderi în sensul
articolului 102 din tratat, este necesar să se stabilească natura acestor activități (a se
vedea, printre altele, Hotărârea din 1994-1992 SAT Fluggesellschaft [C-364 ], p I-43,
punctul 19).
(92) În cauza T-128/98 Aéroports de Paris (ADP), pct.109, s-au reţinut următoarele: „faptul
că ADP este o întreprindere publică aflată sub autoritatea ministerului responsabil
pentru aviația civilă, care gestionează facilități aflate în proprietate publică, nu
înseamnă că nu poate fi considerată drept întreprindere în sensul articolului 8627
din
tratat.”
(93) În aceeaşi speţă, tot General Court (Tribunalul) precizează faptul că trebuie făcută
distincție între, pe de o parte, activitățile pur administrative ale ADP, în special
activitățile de supraveghere, și, pe de altă parte, activităţi precum gestionarea și
exploatarea aeroporturilor, remunerate prin taxe (tarife) comerciale, care variază în
funcție de cifra de afaceri, aspect reţinut şi de CEJ în aceeaşi speţă (C-82/01, pct.76).
(94) În plus, CEJ a reţinut în aceeaşi cauză, la pct. 77, faptul că activitatea exercitată în
calitate de administrator al infrastructurilor aeroportuare, prin care ADP stabilește
procedurile și condițiile în care furnizorii de servicii de handling la sol operează, nu poate
fi clasificată ca o activitate de supraveghere.
(95) Faptul că absența concurenței sau impunerea unor restricții pe piața relevantă este
provocată sau încurajată de acte cu putere de lege nu exclude aplicarea articolului 86,
CEE (actualul Art. 102, TFUE). CEJ a reţinut, astfel, în cauza C- 311/84 Telemarketing,
faptul că articolul 86, CEE, trebuie să fie interpretat ca fiind aplicabil unei întreprinderi
care deține o poziție dominantă sau un monopol pe o anumită piață, chiar şi în cazul în
care această poziție nu se datorează activităților întreprinderii ci faptului că, din cauza
actelor cu putere de lege, pe piața respectivă nu poate exista concurență sau există doar o
concurență foarte limitată.
(96) Potrivit prevederilor HG nr. 517/1998, CN APM are printre principalele atribuţii:
întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-
a fost concesionată, precum şi punerea la dispoziţia tuturor utilizatorilor a acestei
infrastructuri, în mod liber şi nediscriminatoriu, pe baza unor contracte de sub-
concesiune sau închiriere. Mai exact, în calitatea sa de autoritate, CN APM trebuie să
asigure funcţionalitatea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea infrastructurii de transport
naval ce i-a fost concesionată şi a patrimoniului propriu, să menţină caracteristicile
tehnice minime ale acesteia şi să o pună la dispoziţia utilizatorilor în mod
nediscriminatoriu.
(97) Contractele încheiate cu utilizatorii acestei infrastructuri - contracte de închiriere – sunt
contracte cu caracter comercial, care conţin o serie de clauze fundamentate economic
(tarif/UDP/chirie, clauza de creştere accelerată a acestora, clauza de volum de mărfuri
operate etc.), generatoare de venituri28
şi, îndeosebi, de profit (marja de profit de 15%)
pentru CN APM, fapt care o califică pe aceasta drept întreprindere.
27
Actualul art.102, TFUE. 28
Potrivit art. 5 (1) din HG nr. 517/1998, veniturile proprii ale CN APM se constituie, printre altele, din: redevenţele
/ Chiriile obţinute din subconcesionarea/închirierea infrastructurii de transport naval şi a bunurilor proprietate ale
Companiei la care se adaugă tarifele de utilizare a infrastructurii de transport naval.
20
(98) Caracterul de întreprindere al CN APM a fost reținut de Înalta Curte de Casație și Justiție
prin Decizia nr. 2425/2010, aceasta menținând decizia autorității de concurență29
de
sancționare a CN APM și a altor administrații portuare pentru negocierea condițiilor
comerciale si a tarifelor de către Asociația Armatorilor și Operatorilor Portuari-Fluviali
din România cu administrațiile portuare şi de căi navigabile, în numele membrilor
asociației.
(99) Într-un alt caz30
, Tribunalul Constanţa, secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, a reţinut
faptul că „activitatea desfăşurată de către CN APM, prin modalitatea exploatării şi
punerii în valoare a bunurilor concesionate, se circumscrie oricărei activităţi
desfăşurate de către o societate comercială care are ca scop obţinerea unui profit
financiar, natura terenului care face obiectul licitaţiei, respectiv teren domeniu public,
nereprezentând un argument legal care să justifice soluţionarea litigiului de către Secţia
de Contencios Administrativ şi Fiscal”.
(100) În ceea ce priveşte activitatea de dragaj de întreţinere, aşa cum s-a precizat anterior, statul
a încredinţat CN APM obligaţia de a asigura în permanenţă funcţionalitatea
infrastructurii concesionate, în speţă a adâncimilor minime necesare (conform
proiectului) în bazinele portuare şi la dane. Menţinerea caracteristicilor tehnice
(adâncimilor) minime ale infrastructurii de transport naval se asigură prin operaţiuni care
constau în efectuarea dragajului de întreţinere (direct de către CN APM sau prin
intermediul unui terţ selectat prin procedură de achiziţie publică), lucrări finanţate din
veniturile proprii ale CN APM.
(101) În acelaşi timp, CN APM are obligaţia de a întocmi şi implementa planurile/programele
de dezvoltare a porturilor maritime aflate în administrarea sa în concordanţă cu politica şi
programele de dezvoltare elaborate de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii la care
se adaugă, raportat la aspectele analizate în prezentul raport, eliberarea permiselor şi
carnetelor de lucru în port, precum şi acordarea de avize sau autorizaţii pentru activităţile
de transport naval ori licenţe de lucru şi permise de acces în zona liberă, în schimbul unor
tarife cu caracter administrativ. Toate aceste activităţi, de la dragaj până la eliberarea
documentelor necesare desfăşurării activităţii în porturile aflate în administrarea CN
APM sunt efectuate de aceasta din urmă în exercitarea calităţii sale de autoritate publică.
3. PIAŢA RELEVANTĂ
(102) Potrivit Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante (denumite în continuare
Instrucţiuni), definirea pieţei relevante este un instrument de identificare şi de delimitare
a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal
al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile
concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză.
(103) Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să
permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să
influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze
independent de presiunile unei concurenţe efective. Definirea pieţei relevante se face însă
de la caz la caz, ţinându-se cont de condiţiile de piaţă de la acel moment, procesul de
definire a pieţei relevante urmărind identificarea constrângerilor concurenţiale cu care se
confruntă întreprinderile în cauză în circumstanţele specifice analizate.
(104) Potrivit aceloraşi Instrucţiuni, “piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele
şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile,
datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora“, în timp ce „piaţa relevantă
29
Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr.95/2005. 30
Dosarul nr. 3969/118/2013 – Comvex versus CN APM.
21
geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi
oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene
şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de
concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone”.
3.1. Piaţa relevantă a produsului: Pieţele pe care este prezentă şi activează CN APM
- Piaţa serviciilor de închiriere a infrastructurii portuare şi piaţa serviciilor de
administrare a infrastructurii de transport naval
(105) Potrivit prevederilor HG nr. 517/1998, infrastructura de transport naval aparţinând
domeniului public al statului a fost concesionată CN APM de către Ministerul
Transporturilor, pe bază de contract de concesiune, în vederea administrării.
(106) Infrastructura de transport naval este constituită din infrastructura portuară, apele
naţionale navigabile, zonele de siguranţă maritimă sau de siguranţă ale căilor navigabile
interioare, ecluzele, apărările şi consolidările de maluri şi taluzuri, şenalele de acces spre
porturi, drumurile tehnologice şi căile ferate din lungul şenalelor de acces în porturi,
indiferent de forma de proprietate.
(107) Potrivit OG 22/1999, această infrastructură este pusă de CN APM la dispoziţia
utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, pe baza unor contracte de sub-concesiune sau
închiriere. În plus, CN APM este obligată să asigure întreţinerea, repararea, modernizarea
şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată. Investiţiile,
precum şi lucrările de modificare şi modernizare a infrastructurii de transport naval
existente în porturi se aprobă de către minister. Închirierea infrastructurii de transport
naval se face în conformitate cu Regulamentul privind închirierea infrastructurii de
transport naval care aparţine domeniului public al statului şi este concesionată
administraţiilor portuare şi/sau de căi navigabile interioare (denumit în continuare
Regulament de închiriere), aprobat prin Ordinul ministrului transporturilor şi
infrastructurii nr. 1286/2012.
(108) Prin acest regulament se stabilesc categoriile de infrastructură care pot fi închiriate,
modalitatea de atribuire a acestora, contractul-cadru de închiriere şi cerinţele minime
conform acestuia (art. 35 din OG nr.22/1999). Potrivit art. 36 din OG nr. 22/1999,
utilizarea de către nave a cheiurilor, danelor, instalaţiilor portuare, a căilor navigabile
interioare şi a ecluzelor se face pe bază de comandă/contract de prestări de servicii
încheiat între administraţii şi proprietarii/operatorii navelor sau agenţii acestora. În
continuare legea prevede că „tarifele prevăzute în contractele de prestări servicii,
percepute pentru utilizarea infrastructurii de transport naval în conformitate cu
prevederile art. 36, precum şi tarifele pentru alte activităţi şi servicii prestate de
administraţii se stabilesc de către administraţii, în mod nediscriminatoriu”, stabilirea
tarifelor realizându-se pe baza unor norme de fundamentare întocmite de administraţii.
(109) Potrivit Regulamentului de închiriere, categoriile de „infrastructură de transport naval
care aparţin domeniului public al statului şi pot fi închiriate” sunt:
a) terenuri neamenajate pe care nu sunt amplasate elemente de suprastructură;
b) terenuri amenajate şi neamenajate aferente unor elemente de suprastructură,
proprietate privată a administraţiilor portuare;
c) terenuri amenajate şi neamenajate pe care sunt amplasate elemente de suprastructură,
proprietate privată a operatorilor economici;
d) platforme, astfel cum sunt definite în inventarul bunurilor care alcătuiesc domeniul
public al statului.
22
(110) Închirierea acestora se face în baza unui contract prin care administraţia, în calitate de
locator, transmite operatorului economic, în calitate de locatar, dreptul de folosinţă
temporară a infrastructurii de transport naval, în schimbul unui tarif, care se constituie în
venit propriu al administraţiei.
(111) În conformitate cu prevederile Regulamentului de închiriere, închirierea infrastructurii de
transport naval se poate realiza, fie pe bază de licitaţie publică deschisă cu strigare,
pentru cele menţionate mai sus la lit. a), b) şi d), fie prin atribuire directă pentru cele
menţionate la lit. c), dar şi pentru cele de la lit. a), b) şi d) în anumite situaţii31
. Potrivit
art. 8 din acelaşi Regulament de închiriere, CA al CN APM aprobă valoarea minimă a
chiriei de la care începe licitaţia publică deschisă cu strigare, precum şi valoarea chiriei în
cazul închirierii prin atribuire directă.
(112) La fundamentarea tarifului de închiriere se vor avea în vedere condiţiile de exploatare a
infrastructurii de transport naval, obiectivele de ordin economic, financiar, social şi de
mediu urmărite de administraţii pentru exploatarea eficace a bunurilor ce fac obiectul
închirierii, ţinându-se cont de anumite criterii, respectiv existenţa accesului direct la cheu
a terenului/platformei, existenţa reţelelor de utilităţi în zonă, şi care pot fi puse la
dispoziţia locatarilor sub aspectul flexibilizării tarifului.
(113) În cazul închirierii prin licitaţie, potrivit aceluiaşi Regulament de închiriere, caietul de
sarcini trebuie să cuprindă, printre altele, o clauză minimă de performanţă specifică
activităţii economice ce se va desfăşura în legătură cu bunurile închiriate şi modalitatea
de urmărire a îndeplinirii acestuia, după caz. În toate cazurile în care se aplică, clauza
minimă obligatorie de performanţă va fi reprezentată de rata de încărcare sau descărcare
a navelor exprimată în tone/zi sau alt parametru echivalent.
(114) Criteriul de atribuire constă în preţul cel mai mare al chiriei, iar durata contractului de
închiriere este de maximum 10 (zece) ani, cu posibilitatea prelungirii acestuia o singură
dată, pe o perioadă nu mai mare de 10 (zece) ani.
(115) În cazul închirierii prin atribuire directă, durata contractului de închiriere a terenului
aferent unor elemente de suprastructură, proprietate privată a operatorului economic, se
va stabili în funcţie de tipul suprastructurii, după caz.
(116) Locatarul va putea încheia cu administraţia contracte pentru prestarea serviciilor de
furnizare a utilităţilor şi va suporta costurile necesare executării lucrărilor de racordare.
(117) În cazul de faţă, anterior anului 2012, CN APM, percepea:
tarife pentru închirierea de platforme;
31
a) în vederea suplimentării cu cel mult 10% a suprafeţei închiriate de un locatar, cu acordul scris al locatarilor care
se învecinează direct cu suprafaţa care urmează să fie suplimentată, pe o durată egală cu durata contractului în baza
căruia deţine suprafaţa iniţială;
b) în vederea amplasării unor echipamente şi materiale aparţinând autorităţilor publice ale statului;
c) pentru desfăşurarea unei activităţi de către operatori economici pe o singură perioadă de maximum 6 (şase) luni;
d) pentru organizările de şantier, în baza contractelor de execuţie lucrări ori de prestări servicii, în situaţia în care
administraţia are calitatea de beneficiar al lucrării/serviciului sau lucrarea este un obiectiv de investiţii de utilitate
publică, până la finalizarea lucrării/serviciului/investiţiei;
e) pentru efectuarea, din raţiuni tehnologice, probate printr-un raport de expertiză tehnică, de schimburi între locatari
diferiţi a unor terenuri/platforme închiriate anterior intrării în vigoare a prezentului regulament, pe o durată egală cu
durata fiecăruia dintre contractele în baza cărora se deţin suprafeţele iniţiale;
f) pentru efectuarea, din raţiuni tehnologice, probate printr-un raport de expertiză tehnică, de schimburi de părţi de
terenuri/platforme aflate în imediata vecinătate între locatari diferiţi a unor terenuri închiriate anterior intrării în
vigoare a prezentului regulament, pe o durată egală cu durata fiecăruia dintre contractele în baza cărora se deţin
suprafeţele iniţiale;
g) pentru relocarea unor suprafeţe în vederea îndeplinirii unor condiţii de mediu, pe o durată egală cu durata
contractelor în baza cărora deţin suprafeţele iniţiale.
h) terenuri amenajate şi neamenajate pe care sunt amplasate elemente de suprastructură, proprietate privată a
administraţiilor portuare şi/sau de căi navigabile interioare, cum sunt platformele, magaziile, depozitele şi altele
asemenea, care sunt utilizate legal de operatorii economici.
23
UDP pentru întreaga suprafaţă folosită (care includea şi terenul de sub platforme) şi care
avea în vedere, de la furnizarea de utilităţi (apa, curent electric) la alte servicii
(salubritate, securitate etc.).
(118) Începând din anul 2012, pentru toate terenurile care fac parte din infrastructura portuară
este necesară încheierea de contracte de închiriere.
(119) În acest sens, CN APM a procedat la elaborarea unor propuneri de contracte pe care le-a
înaintat operatorilor din port. Prin aceste contracte, CN APM transmite în schimbul unei
plăţi lunare denumită Chirie, dreptul de folosinţă temporară a unor suprafeţe de teren
aparţinând domeniului public, împreună cu utilităţile şi celelalte servicii aferente,
menţionate mai sus.
(120) Întreaga infrastructură portuară (făcând parte din infrastructura de transport naval),
implicit terenurile portuare aparţinând domeniului public, a fost concesionată de stat CN
APM, tot statul dându-i dreptul de a le închiria utilizatorilor.
(121) În aceste condiţii, putem vorbi despre o piaţa reprezentată de gestionarea și exploatarea
infrastructurii de transport naval, prin închirierea terenurilor32
făcând parte din aceasta
(infrastructura portuară), în schimbul unor tarife comerciale (chirii/UDP), care se
constituie în venit propriu al CN APM şi din care aceasta realizează profit.
(122) În cadrul acestei pieţe, CN APM permite accesul la o infrastructură care se încadrează în
categoria facilităţilor esenţiale, implicit la utilităţile aferente (apă, curent, securitate etc.),
în condiţiile acceptării unor condiţii contractuale comerciale cum sunt tarifele.
(123) Prin urmare, în cazul de faţă, raportat la piaţă aşa cum a fost definită mai sus, se poate
reţine o poziţie de monopol a CN APM.
(124) De asemenea, potrivit legii, CN APM este obligată să asigure, din veniturile proprii,
funcţionalitatea, administrarea, întreţinerea, repararea infrastructurii de transport naval ce
i-a fost concesionată, precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acestora
şi punerea lor la dispoziţie utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, în conformitate cu
reglementările în vigoare. Printre caracteristicile tehnice minime ale infrastructurii de
transport naval se regăsesc adâncimile minime de navigaţie în porturile aflate în
administrare (Constanţa, Midia şi Mangalia) şi pe şenalele de acces, care se asigură prin
operaţiuni ce constau în efectuarea dragajului de întreţinere.
(125) Toate aceste activităţi se regăsesc astfel în ceea ce poate fi denumită generic piaţa
serviciilor de administrare a infrastructurii de transport naval.
(126) Ca urmare a comportamentului CN APM pe pieţele pe care deţine poziţie de monopol se
produc efecte pe pieţele din aval (aşa cum sunt pieţele pe care activează cei cărora le este
necesar, pentru desfăşurarea activităţii lor, accesul la infrastructura de transport naval), de
la piaţa serviciilor de operare portuară (încărcare/ descărcare mărfuri, depozitare mărfuri
etc.) până la toate acele activităţi dependente de accesul în condiţii optime la
infrastructura.
32
Aşa cum au fost acestea clasificate prin Regulamentul de închiriere: terenuri neamenajate pe care nu sunt
amplasate elemente de suprastructură, terenuri amenajate şi neamenajate aferente unor elemente de
suprastructură, proprietate privată a administraţiilor portuare, terenuri amenajate şi neamenajate pe care sunt
amplasate elemente de suprastructură, proprietate privată a operatorilor economici şi platforme.
24
3.2. Piaţa geografică relevantă
(127) Portul Constanţa (Nord şi Sud) împreună cu celelalte porturi aflate în administrarea CN
APM şi anume, Midia şi Mangalia, reprezintă o parte importantă din teritoriul naţional.
(128) Chiar dacă, la prima vedere, se poate aprecia că piața relevantă geografică este locală,
determinată de arealul în care se află infrastructura de transport naval, aflată în
administrarea CN APM, cererea pentru terenurile din cadrul acestei infrastructuri,
inclusiv pentru accesul la dane şi la acvatoriul portuar poate veni de oriunde, nefiind
limitată la nivel local. În aceste condiţii, piața relevantă geografică este definită ca fiind
națională.
4. INCIDENŢA REGLEMENTĂRILOR ÎN MATERIE DE CONCURENŢĂ
(129) Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei, este interzisă folosirea în mod
abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa
românească sau pe o parte substanţială acesteia. Pentru a intra sub incidenţa art. 6 alin.
(1) din Legea concurenţei este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor două
condiţii:
a) întreprinderea acuzată să deţină o poziţie dominantă pe o anumită piaţă relevantă;
b) întreprinderea acuzată să abuzeze de poziţia sa dominantă.
(130) În acelaşi timp, art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei interzice orice acţiuni sau inacţiuni
ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor
către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează
concurenţa, precum:
a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea
reglementărilor legale;
b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.
(131) Faţă de cele de mai sus trebuie precizat faptul că CN APM a acţionat, în raport cu o parte
din faptele analizate, în calitate de întreprindere (condiţiile comerciale în care se
închiriază infrastructura de transport naval), situaţie în care este incident art. 6 în timp ce,
în raport cu alte fapte, a acţionat ca autoritate publică (obligaţia de a asigura adâncimile
minime necesare desfăşurării activităţii economice în porturile maritime, efectuarea
lucrărilor de dragaj de întreţinere, emiterea de documente de lucru în port de acceptarea
încheierii contractelor de închiriere, elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului
Constanţa) fiind incident art. 8 din lege.
(132) Prin adresa înregistrată cu nr. RG5257/06.04.2016, autoritatea de concurenţă a adus la
cunoştinţa CN APM faptul că a fost declanşată o investigaţie privind posibila încălcare a
prevederilor art. 6 şi/sau ale art. 8 din Legea concurenţei.
(133) Prin adresa CN APM33
înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2689/02.03.2017,
CN APM şi-a manifestat interesul de a se angaja în discuţii privind demararea procedurii
de angajamente, în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor privind angajamentele.
(134) Odată cu acceptarea de către Plenul Consiliului Concurenţei a intrării CN APM în
procedura de angajamente34
, autoritatea de concurenţă a transmis acesteia, prin adresa
înregistrată cu nr. RG 2689/30.05.2017, îngrijorările concurenţiale care constituie
obiectul investigaţiei. Având în vedere complexitatea aspectelor care au stat la baza
declanşării investigaţiei, inclusiv din perspectiva caracterului dual al CN APM şi al
33
Adresa CN APM nr. 683/02.03.2017. 34
Urmare a notei DS nr. 1244/22.05.2017.
25
încadrării acestuia din prisma prevederilor art. 6, respectiv ale art. 8 din Legea
concurenţei, au fost comunicate CN APM toate îngrijorările avute în vedere şi care fac
obiectul investigaţiei, însoţite de o analiză succintă a acestora.
(135) Concret, îngrijorările concurenţiale comunicate CN APM la momentul respectiv constau
în:
a) Comportamentul Companiei Naţionale “Administraţia Porturilor Maritime” SA
Constanţa privind o posibilă condiţionare a accesului la o facilitate esențială, cum este
infrastructura de transport naval, de acceptarea unor termeni comerciali de natură a crea
posibile disfuncţionalităţi pe pieţele aflate în aval, referitori la:
impunerea unor tarife/chirii de utilizare a domeniului portuar posibil inechitabile, fără
o fundamentare justificată de considerente de ordin economic;
impunerea unei clauze de trafic anual de marfă, posibil inechitabilă.
b) La cele de mai sus se adaugă condiţionarea eliberării documentelor necesare desfăşurării
activităţii economice în perimetrele portuare, de acceptarea încheierii contractelor de
închiriere în condiţiile de mai sus.
După cum s-a menţionat anterior, CN APM este obligată să permită accesul la o
infrastructură care se încadrează în categoria facilităţilor esenţiale, implicit la utilităţile
aferente (apă, curent, securitate etc.) în condiţiile acceptării unor condiţii contractuale
privind tarifele, asupra cărora, statul, prin minister, se pronunţă în sensul următor: „La
fundamentarea tarifului de închiriere se vor avea în vedere condiţiile de exploatare a
infrastructurii de transport naval, obiectivele de ordin economic, financiar, social şi de
mediu urmărite de administraţii pentru exploatarea eficace a bunurilor ce fac obiectul
închirierii, ţinându-se cont de anumite criterii, respectiv existenţa accesului direct la
cheu a terenului/platformei, existenţa reţelelor de utilităţi în zonă, şi care pot fi puse la
dispoziţia locatarilor sub aspectul flexibilizării tarifului.”, cât şi a unor clauze de trafic,
în condiţiile în care acelaşi minister prevede ca în cazul închirierii, se aplică clauze de
performanţă (capacitate de operare/zi), nicidecum de trafic sau de volum (ex. 1 mil. tone
pe an).
Până în 2012, cadrul legal nu prevedea un preţ pentru chiria terenurilor aparţinând
domeniului public şi făcând parte din infrastructura portuară, ci doar pentru platformele
aparţinând acestei infrastructuri. CN APM percepea un preţ pentru utilizarea domeniului
portuar (UDP), în schimbul căruia operatorii aveau acces la utilităţi, calculat, nu în
funcţie de consumul propriu-zis înregistrat de fiecare operator, ci în funcţie de suprafaţa
de teren utilizată.
În ultimii ani s-a pus în discuţie clarificarea raporturilor juridice dintre CN APM şi
operatori cu privire la aceste terenuri.
Prin noul contract propus de CN APM, vechile tarife UDP au fost înlocuite de „chirii”,
care vor îngloba şi preţul pentru utilităţi (de la 0,05 euro/mp/lună la 0,08 euro/mp/lună,
iar peste doi ani la 0,24 euro/mp/lună).
Conform informaţiilor furnizate de Comvex, impactul creşterii tarifului încasat de CN
APM, de la 0,05 euro/lună/mp la 0,08 euro/lună/mp, ar determina o creştere procentuală
cuprinsă între [ ]% şi [ ]% asupra tarifului practicat de Comvex pentru
descărcare/încărcare/depozitare, prin urmare în relaţia cu clienţii săi. Aplicarea clauzei
de creştere accelerată a chiriei în următorii doi ani, care va conduce la un tarif de 0,24
euro/mp/lună, va determina o majorare a tarifelor practicate de Comvex în relaţia cu
partenerii săi comerciali, între 11,25% şi 25,77%.
Inclusiv prin impunerea de către CN APM a unei rate de profit de 15% în sarcina
operatorilor economici, implicit a redevenţei de 3% pe care aceasta o datorează statului,
în baza contractului de concesiune, este posibil a exista un comportament de natură a
26
genera disfuncţionalităţi semnificative în piaţă, prin afectarea activităţilor economice
desfăşurate de operatorii portuari.
În ceea ce priveşte clauza de trafic impusă de CN APM, trebuie precizat faptul că,
potrivit legii, o astfel de clauză poate fi stabilită de CN APM doar în condiţiile în care
terenurile respective sunt concesionate de către aceasta, operatorilor. În cazul de faţă,
prin ordin al ministrului transporturilor s-a prevăzut ca, în cazul în care aceste terenuri se
închiriază, să se stabilească prin caietul de sarcini o clauză de performanţă care vizează
rata de încărcare sau descărcare a navelor exprimată în tone/zi sau alt parametru
echivalent şi care relevă, în mod evident, performanţele tehnico-economice ale
operatorului (cât poate descărca într-o zi).
Prin urmare, pentru a putea participa la licitaţia având ca obiect atribuirea folosinței unui
teren aparținând infrastructurii portuare este necesară îndeplinirea unor parametri tehnici,
rezonabili şi justificaţi.
Prin noile contracte de închiriere, CN APM a stabilit însă o clauză de volum (o anumită
cantitate descărcată pe an), a cărei neîndeplinire atrage penalităţi importante pentru
operatori. O astfel de clauză, stabilită la un nivel care contravine inclusiv datelor
statistice din ultimii ani şi a cărei îndeplinire este în mod cert influențată de elemente
exterioare comportamentului operatorului, poate afecta activitatea economică pe piaţa de
operare portuară.
În plus, pentru desfăşurarea activităţii în port, operatorii trebuie să deţină licenţă de lucru,
document care atestă acordul CN APM de a desfăşura activitate în perimetrul zonelor
libere Constanţa, într-o anumită perioadă de timp, precum şi permis de lucru, care atestă
acordul dat de CN APM unui operator de a desfăşura activităţi în perimetrul porturilor
Midia şi Mangalia.
În contextul celor de mai sus, operatorii susţin că CN APM condiţionează emiterea
acestor documente necesare desfăşurării activităţii în perimetrele porturilor aflate în
administrarea sa de achitarea UDP la nivelul de 0,08 euro/mp/lună, precum şi de
semnarea „contractelor de închiriere ce cuprind clauze abuzive”.
c) Neîndeplinirea de către Compania Naţională “Administraţia Porturilor Maritime” SA
Constanţa a obligaţiilor ce îi revin, potrivit legii, de asigurare a caracteristicilor tehnice
minime ale elementelor de infrastructură, prin:
neasigurarea lucrărilor de dragaj de întreţinere;
impunerea efectuării lucrărilor de dragaj de întreţinere de către operatorii portuari,
pe cheltuiala acestora.
de natură a afecta activitatea economică a operatorilor economici, implicit
concurenţa dintre aceştia.
d) În plus, Compania Naţională “Administraţia Porturilor Maritime” SA Constanţa a emis
un document conţinând măsuri de natură strategică (Master Plan), cu impact direct asupra
activităţii operatorilor economici care îşi desfăşoară activitatea în porturile aflate în
administrarea sa, fără consultarea acestora.
Necesitatea efectuării de către CN APM a lucrărilor de dragaj de întreţinere este
prevăzută în mod explicit la art. 13 din HG 517/1998, ca obligaţie şi atribuţie în virtutea
îndeplinirii funcţiei de autoritate portuară şi de administraţie portuară şi/sau de zonă
liberă.
Chiar dacă OG 22/1999 nu prevede un termen în care lucrările de dragaj de întreţinere să
fie efectuate şi nicio modalitate concretă de realizare, acest fapt nu induce ideea că CN
APM nu trebuie să întreprindă demersurile necesare, într-un timp rezonabil, pentru
asigurarea adâncimilor în porturi, fără a genera efecte negative asupra activităţii
desfăşurate de operatorii economici în porturile aflate în administrarea sa.
27
Efectuarea unei lucrări de dragaj de întreţinere nu trebuie să conducă la favorizarea unui
operator economic în detrimentul altuia, de aceste servicii fiind necesar să beneficieze
toate întreprinderile active în respectivul port. Realizarea în timp util a lucrărilor de
dragaj de întreţinere are efecte benefice atât asupra operatorilor economici, prin
garantarea de către administraţie a condiţiilor tehnice necesare desfăşurării activităţii, în
concordanţă cu propria politica comercială, cât şi asupra veniturilor CN APM, prin
posibilitatea de creştere a tarifelor portuare încasate ca urmare a traficului de mărfuri prin
respectivii operatori, în porturile aflate în administrarea sa.
În ceea ce priveşte Master Planul pentru Portul Constanţa, acesta reprezintă un document
de planificare strategică pe termen scurt, mediu şi lung, fiind elaborat, la cererea CN
APM, de către un consultant extern.
Conform organizaţiei patronale Operatorul Portuar, în elaborarea acestui document cu
impact semnificativ asupra economiei naţionale, CN APM nu a consultat operatorii
economici care îşi desfăşoară activitatea în porturile aflate în administrarea sa. Cu toate
că întreprinderile au întreprins numeroase demersuri în scopul organizării unor discuţii pe
marginea Master Planului, acestea au rămas fără răspuns.
Conform memoriilor depuse de Operatorul Portuar la Ministerul Transporturilor, CN
APM şi Agenţia de mediu pe tema Master Planului, s-a atras atenţia asupra unor
probleme ce pot apărea prin implementarea acestui document, în forma sa actuală. Dintre
acestea poate fi reţinută necesitatea de relocare a unor operatori economici din zonele în
care aceştia îşi desfăşoară în prezent activitatea (de exemplu, schimbarea destinaţiei
Portul Vechi, în sensul transformării acestuia în zonă turistică, măsură prin care operatorii
economici care îşi desfăşoară în prezent activitatea în zona aferentă danelor respective
vor trebui să fie relocaţi).
Aceste aspecte, legate de neconsultarea operatorilor economici, au fost sesizate şi de
Romned în memoriul transmis Ministerului Transporturilor şi CN APM pe tema Master
Planului pentru Portul Constanţa. Potrivit celor susţinute de Romned, unul dintre membrii
asociaţiei Operatorul Portuar, prin reprofilarea Portului Vechi întreprinderea nu va mai
avea posibilitatea de desfăşurare a activităţii comerciale, ceea ce va conduce la faliment.
Aceeaşi situaţie se va înregistra şi în Portul Mangalia, pentru care se propune, prin Master
Plan, închiderea acestuia.
5. CONSIDERENTE PRIVIND PROCEDURA DE ANGAJAMENTE
5.1. Aspecte legale
(136) Potrivit art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei, pe durata procedurii de investigaţie
referitoare la posibila săvârşire a unei practici anticoncurenţiale, întreprinderile faţă de
care a fost declanşată investigaţia pot formula propuneri de angajamente, în scopul
înlăturării situaţiei care a condus la declanşarea investigaţiei. Cu toate acestea, închiderea
unei investigaţii printr-o decizie de acceptare a angajamentelor nu constituie o regulă,
aceasta având caracter de excepţie.
(137) Din punct de vedere procedural, propunerea de angajamente aparţine
întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi investigate, iar atunci când Consiliul Concurenţei
intenţionează să accepte angajamentele propuse, va publica un rezumat al cazului şi
conţinutul esenţial al angajamentelor, asupra cărora terţii interesaţi îşi pot prezenta
observaţiile în termenul stabilit de autoritatea de concurenţă.
(138) În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că angajamentele propuse nu îndeplinesc
condiţiile prevăzute la art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei, acesta va informa, în scris,
28
întreprinderile cu privire la motivele pentru care angajamentele înaintate nu pot fi
acceptate şi va continua procedura de investigaţie.
(139) Potrivit punctului 7 din Instrucţiunile privind condiţiile, termenele şi procedura pentru
acceptarea şi evaluarea angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale35
, cu
modificările şi completările ulterioare (denumite în continuare Instrucţiuni privind
angajamentele): „scopul principal urmărit prin acceptarea angajamentelor este
restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal, prin luarea unor măsuri de natură a
înlătura situaţia care a determinat Consiliul Concurenţei să declanşeze o investigaţie”.
La acelaşi punct din Instrucţiunile privind angajamentele sunt prezentate exemplificativ
şi tipurile de obiective care sunt avute în vedere în cazul acceptării angajamentelor,
respectiv: a) împiedicarea repetării unor astfel de practici anticoncurenţiale; b)
îmbunătăţirea mediului concurenţial; c) realizarea unei economii de procedură. Totodată,
la punctul 11 al Instrucţiunilor privind angajamentele este detaliat scopul fundamental al
angajamentelor, apreciindu-se că autoritatea de concurenţă poate accepta numai acele
angajamente care înlătură situaţia care a condus la declanşarea investigaţiei şi care
contribuie, în mod suplimentar, la protecţia concurenţei. De asemenea, la acelaşi punct 11
sunt prezentate şi caracteristicile obligatorii pe care trebuie să le îndeplinească
angajamentele propuse. Astfel, angajamentele propuse trebuie: a) să fie complete; b) să
fie eficiente din toate punctele de vedere; c) să poată fi puse în aplicare în mod efectiv,
într-o perioadă scurtă de timp.
(140) Consiliul Concurenţei are obligaţia de a realiza o evaluare privind modul în care
propunerea de angajamente răspunde restabilirii mediului concurenţial normal şi
protecţiei suplimentare a concurenţei şi nu va accepta angajamente în acele cazuri în care
consideră că aplicarea unei sancţiuni răspunde mai bine obiectivelor politicii de
concurenţă.
5.2. Angajamente formulate de CN APM
(141) În temeiul Instrucţiunilor privind angajamentele, CN APM a transmis, prin adresa cu nr.
28321/07.08.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 11280/08.08.2017,
propunerea iniţială de angajamente care, în opinia acesteia, adresează şi înlătură, în mod
direct îngrijorările autorităţii de concurenţă ce au stat la baza declanşării investigaţiei.
(142) Aceste angajamente, însoţite de detalii în ceea ce priveşte condiţiile de punere în aplicare
a angajamentelor şi de monitorizare a respectării acestora, constau în:
ANGAJAMENTUL 1. Propunerea privind tarifele de închiriere a terenului portuar
(143) În considerarea şi aplicarea principiilor nediscriminării, proporţionalităţii, transparenţei şi
obiectivităţii, CN APM se angajează ca pentru închirierea terenurilor portuare să lanseze
o OFERTA DE REFERINŢĂ36
/METODOLOGIE PUBLICĂ37
, ce va subsuma criteriile şi
principiile generale ale ofertării, aplicabile în egală măsură pentru toți cei interesaţi, care
va fi accesibilă pe site-ul oficial al CN APM:
Oferta de referinţă va urmări aplicarea unui tratament egal şi nediscriminatoriu tuturor
operatorilor economici interesaţi de accesul la terenurile făcând parte din
infrastructura portuară aparţinând domeniului public al statului, concesionată CN
APM;
35
Puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 724/2010. 36
În cazul contractelor de închiriere prin atribuire directă. 37
În cazul contractelor de închiriere în urma unor proceduri de licitaţie.
29
Oferta de referinţă va urmări ca măsurile şi deciziile relevante adoptate de CN APM să
se bazeze pe o justă şi echitabilă evaluare a faptelor, pe o echilibrare adecvată a
intereselor implicate, precum şi pe o selectare coerentă a mijloacelor şi mecanismelor
care urmează a fi utilizate;
Oferta de referinţă va urmări ca măsurile şi deciziile relevante ale CN APM să fie
adoptate şi puse în aplicare după o prealabila şi adecvată informare şi consultare a
operatorilor economici;
Oferta de referinţa va urmări ca măsurile şi deciziile relevante ale CN APM să fie
adoptate şi puse în aplicare în mod imparţial şi independent (fără influenţa altor
persoane).
(144) În ceea ce priveşte închirierea terenurilor prin atribuire directă, Oferta de referinţă va
avea în vedere o serie de criterii de ordin economic, social şi de mediu, precum şi o serie
de situaţii particulare, care au în corespondenţă punctaje individuale. Durata contractului
se va stabili în funcţie de punctajul obţinut de fiecare operator în parte.
(145) Contractul de închiriere va stipula la încheierea sa o valoare a chiriei stabilită conform
punctelor a)- d) de mai jos:
a) Valoarea chiriei aplicabile ulterior încheierii contractului se va stabili în baza preţului
înaintat de către un expert independent, evaluator autorizat ANEVAR, prin raportare la
suma elementelor de cheltuieli din tariful fundamentat la nivelul CN APM. Se va selecta
valoarea maximă dintre rezultatul evaluării (pe de o parte) şi suma elementelor de
cheltuiala din tariful fundamentat de companie (pe de altă parte);
b) Chiriaşul va avea posibilitatea contestării valorii chiriei. Pentru luarea în considerare a
contestaţiei, într-un termen de 14 zile calendaristice de la primirea contractului de
închiriere în vederea negocierii, chiriaşul va propune o nouă valoare a chiriei pe baza
unui raport de evaluare realizat de un evaluator ANEVAR, pe cheltuiala chiriaşului. În
cazul în care, în procesul de elaborare a raportului de evaluare, chiriaşul are nevoie de
documente suplimentare, CN APM îi va pune la dispoziţie aceleaşi documente pe care le-
a pus la dispoziţia evaluatorului propriu;
c) Depăşirea termenului de trimitere a contestaţiei însoţite de raportul de evaluare (14 zile
calendaristice) şi/sau redactarea raportului de evaluare de către o persoană care nu este
autorizată ANEVAR, va conduce la respingerea contestaţiei.
d) În cazul în care contestaţia este trimisă în termen şi este însoţită de raportul de evaluare
redactat de către un expert autorizat ANEVAR, se procedează după cum urmează:
Dacă între valoarea propusă de CN APM şi valoarea propusă de chiriaş este o
diferenţă mai mică sau egală cu 20%, atunci contestaţia va fi respinsă;
Dacă între valoarea propusă de CN APM şi valoarea propusă de chiriaş este o
diferenţă mai mare de 20% atunci părţile vor negocia într-un interval de 45 zile
calendaristice noul preţ al contractului;
Dacă părţile nu ajung la o înţelegere în intervalul de 45 de zile calendaristice, atunci
CN APM se poate adresa instanţei competente cu o cerere de stabilire a chiriei prin
emiterea unei hotărâri judecătoreşti, conform prevederilor Codului Civil, hotărârea
definitiva fiind obligatorie pentru părţi.
e) În cadrul contractelor de închiriere va fi prevăzută renegocierea valorii chiriei odată la 7
ani, potrivit aceloraşi principii. În cazul în care părţile nu ajung la un acord în ceea ce
priveşte expertul evaluator independent, oricare dintre părţi se va putea adresa instanţei
competente cu o cerere de stabilire a chiriei, prin emiterea unei hotărâri judecătorești.
(146) În ceea ce priveşte atribuirea contractelor prin licitaţie, CN APM îşi ia angajamentul ca
Metodologia publică să conţină toate elementele prevăzute de legislaţia în vigoare. De
30
asemenea, în cadrul contractelor de închiriere atribuite prin licitaţie se vor regăsi clauza
de performanţă (acolo unde este cazul), durata contractului şi renegocierea valorii chiriei
în mod similar cu cel prezentat mai sus pentru atribuirea directă a contractelor.
(147) CN APM îşi ia angajamentul să aplice Metodologia în mod unitar, astfel încât să asigure
predictibilitate, obiectivitate, proporţionalitate, nediscriminare şi transparenţa pentru toţi
operatorii economici interesaţi. Orice modificare a metodologiei se va efectua numai
după o prealabilă şi adecvată consultare cu operatorii economici direct interesaţi şi cu
Consiliul Concurenţei. Conform celor afirmate de CN APM, în afara aspectelor ce ţin de
asigurarea transparenţei şi a metodologiei de negociere a valorii terenurilor rezultate din
evaluare, celelalte elemente sunt deja implementate, fiind aplicate punctual în contractele
încheiate în ultimul timp.
ANGAJAMENTUL 2. Propunerea privind clauza de performanţă
(148) În ceea ce priveşte clauza anuală de marfă, prin Oferta de referinţă/Metodologia publică,
CN APM îşi asumă următoarele angajamente:
Clauza de performanţă se va aplica doar în cazul terenurilor care au ieşire la un front
de acostare a navelor amenajat, iar chiriaşul este o companie care desfăşoară
activităţi de încărcare/descărcare a navelor maritime;
Prin clauza de performanţă se stabileşte în sarcina chiriaşului obligaţia realizării unui
trafic minim, precum şi drepturile cuvenite în cazul realizării unui trafic optim. Cele
doua nivele (minim38
si optim39
) sunt considerate a fi două situații extreme respectiv:
minim – un nivel de trafic sub care dana de operare este folosita la o capacitate mai
mică de 10% din cea potenţială (ceea ce reprezintă o subutilizare pronunţată a
infrastructurii) şi optim – un nivel de trafic sub care dana de operare este folosită la o
capacitate mai mare de 60% din cea potenţială;
Nivelul traficului minim şi optim este stabilit prin raportare la următoarele elemente:
istoricul de trafic al danelor aferente terenului închiriat în ultimii cinci ani,
particularităţile operaţiunilor realizate de chiriaş şi adâncimea acvatoriului portuar în
zona terenului închiriat;
Valoarea penalităţilor este direct legată de nivelul traficului asumat de operatorul
economic în cadrul negocierilor cu privire la încheierea contractului de închiriere a
terenului portuar;
Prin Metodologie vor fi stabilite şi situaţiile în care este activată suspendarea clauzei
de trafic. Astfel contractele de închiriere a terenurilor portuare vor cuprinde
termenele şi condiţiile clare în care operatorul economic este exonerat de obligaţia
îndeplinirii clauzei de trafic, atunci când motivele restrângerii traficului sunt
independente de voinţa sa (a operatorului economic);
(149) Pentru asigurarea predictibilităţii, CN APM se angajează la o abordare interactivă, prin
care operatorii economici să raporteze modul de îndeplinire a clauzei, iar administraţia
portuară să atenţioneze operatorii economici din timp cu privire la riscurile neîndeplinirii
condiţiilor clauzei.
(150) Ținând cont de faptul că pragurile prevăzute în Metodologie sunt considerate în funcţie
de starea de fapt de la momentul analizei şi negocierii clauzei, CN APM se angajează să
38
Prin trafic minim se înţelege un nivel al traficului anual care, dacă nu este realizat, generează plata unor penalităţi
de către chiriaş către CN APM, pe baza unei metodologii ce are în vedere cantitatea de marfă nerealizată până la
nivelul minim stabilit. 39
Prin trafic optim se înţelege un nivel al traficului anual care, dacă este realizat, generează plata unor sume de bani
de către CN APM către chiriaş. Valoarea acestor sume de bani este stabilită prin negociere între 0,2€ şi 0,4€ raportat
la tona operată în plus faţă de nivelul optim.
31
le recalculeze o dată la trei ani sau în caz de schimbare substanţială a activităţii
operatorului economic.
(151) CN APM îşi ia angajamentul să aplice Metodologia în mod unitar, astfel încât să asigure
predictibilitate, obiectivitate, proporţionalitate, nediscriminare şi transparenţă pentru toţi
operatorii economici interesaţi, orice modificare a acesteia urmând a fi efectuată numai
după o prealabilă şi adecvată consultare cu operatorii economici direct interesaţi, precum
şi cu Consiliul Concurenţei. Ca şi în cazul stabilirii valorii chiriei, CN APM consideră că
în afara aspectelor ce ţin de transparenţa Metodologiei şi, parţial, de prevederile
referitoare la termenele şi condiţiile clare în care operatorul economic este exonerat de
obligaţia îndeplinirii clauzei anuale de marfa, atunci când motivele restrângerii traficului
sunt independente de voinţa acestuia, celelalte elemente sunt deja implementate, fiind
aplicate, punctual, în contractele deja încheiate.
ANGAJAMENTUL 3. Propunere privind eliberarea documentelor necesare
desfășurării activităţii economice în perimetrele portuare
(152) În considerarea şi aplicarea principiilor nediscriminării, proporţionalităţii, transparenţei şi
obiectivităţii, CN APM se angajează să nu condiţioneze eliberarea documentelor
necesare desfăşurării activităţii economice în perimetrele portuare de acceptarea
încheierii contractelor de închiriere teren portuar aparţinând domeniului public al statului
şi concesionat CN APM. Totuşi, pentru cazurile în care pentru eliberarea documentelor
(cum ar fi avize CTE40
, licenţe de lucru în regim de zonă liberă), sunt prevăzute anumite
cerinţe legale şi tehnice ce trebuie respectate de către operatorii economici, CN APM îşi
va rezerva dreptul de a respinge solicitarea de eliberare a acestora cu o motivare
adecvată, atunci când cerinţele nu sunt respectate sau va solicita operatorului economic
completarea documentaţiei, după caz.
(153) În sensul celor de mai sus, CN APM îşi ia angajamentul să publice pe pagina sa oficială
de internet, într-un loc vizibil şi ușor de identificat, procedura de eliberare a avizelor CTE
şi procedura de eliberare a licenţelor de lucru în regim de zonă liberă. Procedurile vor fi
aplicate în mod unitar, transparent, nediscriminatoriu, proporţional şi obiectiv faţă de toţi
operatorii economici interesaţi, în baza unor criterii clare, precise, predictibile,
transparente şi nediscriminatorii în ceea ce priveşte eliberarea documentelor. Fără a
afecta sau a aduce atingere drepturilor de autor, drepturilor de proprietate intelectuală şi
industrială, secretelor comerciale ale operatorilor economici, CN APM îşi ia
angajamentul să publice rapoarte periodice privind solicitările de avize, stadiul avizării,
eventuale motive de respingere şi/sau solicitări de completare.
ANGAJAMENTUL 4. Propunerea privind asigurarea lucrărilor de dragaj de
întreţinere
(154) CN APM se angajează ca toate lucrările de dragaj de întreţinere să fie efectuate, exclusiv
de către administraţie. Pentru a asigura transparenţa, predictibilitatea, nediscriminarea,
proporţionalitatea şi obiectivitatea, CN APM îşi ia angajamentul ca orice alte proiecte
distincte şi viitoare de dragaj să fie demarate după o prealabilă şi adecvată consultare cu
operatorii economici interesaţi, în special în ceea ce priveşte prioritizarea lucrărilor de
dragaj în limita fondurilor disponibile.
(155) Suplimentar, CN APM îşi ia angajamentul ca anual să contracteze lucrări de dragaj în
porturi, în funcţie de situaţia adâncimilor în bazinele şi şenalele porturilor (monitorizate
în permanenţă de CN APM) şi de solicitările operatorilor portuari, după o prealabilă şi
adecvată consultare cu operatorii economici interesaţi.
40
Comitetul Tehnico-Economic.
32
ANGAJAMENTUL 5. Propunere privind implementarea Master Planului Portului
Constanţa
(156) În vederea realizării actualizărilor/reviziilor la proiectul de Master Plan, CN APM
consideră necesare discuţii şi consultări cu toţi factorii implicaţi, atât cu operatorii
economici care activează în cele trei porturi maritime, cât şi cu autorităţile locale, astfel
încât deciziile strategice cu impact asupra comunităţii să respecte principiile
transparenţei, predictibilităţii, nediscriminării, proporţionalităţii şi obiectivităţii.
(157) În acest sens, CN APM se angajează ca orice revizuire a Master Planului Portului
Constanţa să fie efectuată numai după o prealabilă şi adecvată consultare a operatorilor
economici şi a comunităţii portuare. CN APM se angajează ca, ori de câte ori se vor
elabora studii de fezabilitate ce se vor implementa în baza strategiei de dezvoltare
aferentă Master Planului Portului Constanţa, se va efectua o prealabilă şi adecvată
consultare a operatorilor economici şi a comunităţii portuare.
ANGAJAMENTUL 6. Propunere privind dezvoltarea de programe eficiente de
conformare cu regulile de concurenţă, pentru a preveni participarea la încălcări ale
legii care ar expune CN APM sancţiunilor pecuniare ori de altă natură sau unor
prejudicii de imagine
(158) CN APM se angajează să dezvolte un program eficient de conformare cu regulile de
concurenţă, sens în care va introduce proceduri de sistem, parte integrantă a unui
program eficient de conformare cu regulile de concurenţă, va modifica procedurile de
sistem existente, astfel încât acestea să fie conforme cu regulile de concurenţă şi va
instrui angajaţii cu funcţii de conducere sau care fac parte din procesul decizional în
legătură cu regulile de concurenţă.
5.3. Propunerile CN APM privind monitorizarea angajamentelor
(159) În situaţia acceptării angajamentelor de către Consiliul Concurenţei, CN APM a propus
ca monitorizarea să fie realizată de către autoritatea de concurenţă, întrucât:
Consiliul Concurenţei este deja familiarizat cu specificul activităţii portuare privind
închirierea infrastructurii de transport naval, emiterea de avize/autorizaţii de către
CN APM, efectuarea lucrărilor de dragaj, elaborarea Master Planului;
CN APM, companie naţională cu capital majoritar de stat, aflată sub autoritatea
Ministerului Transporturilor trebuie să respecte principiul eficienţei şi economicităţii
cheltuielilor angajate, drept pentru care nu ar trebui să angajeze cheltuieli
suplimentare cu agenţi economici privaţi care să gestioneze monitorizarea, mai ales
în condiţiile în care prezenta propunere de angajamente a fost realizată cu forţe
proprii.
(160) De asemenea, ţinând cont de faptul că o parte din măsurile asumate în cadrul procedurii
de angajamente sunt deja implementate, precum şi de faptul că orice modificare
intervenită în Oferta de referinţă este supusă consultării cu operatorii direct interesaţi şi
atenţiei Consiliului Concurenţei, CN APM a propus ca monitorizarea îndeplinirii
angajamentelor să fie efectuată de autoritatea de concurenţă, iar intervalul de timp alocat
monitorizării să fie de doi ani+/-1 an, urmând ca decizia de continuare sau de întrerupere
a monitorizării să aparţină tot autorităţii de concurenţă.
(161) În cadrul procesului de monitorizare, CN APM se angajează să respecte angajamentele
asumate şi să furnizeze Consiliului Concurentei dovezi suficiente în acest sens, atât sub
33
forma unor rapoarte semestriale, cât şi prin supunerea atenţiei autorităţii de concurenţă a
modificărilor justificate obiectiv. În acest sens, în cadrul procesului de monitorizare, CN
APM a identificat indicatori pentru fiecare angajament propus.
5.4. Rezultatele testului de piață
(162) Evaluarea preliminară a propunerilor de angajamente formulate de către CN APM41
a
relevat faptul că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi de formă necesare, astfel că, la o
evaluare prima facie, acestea au fost considerate acceptabile pentru a fi supuse testului de
piaţă în cadrul consultării publice.
(163) Având în vedere faptul că investigaţia a fost declanşată ca urmare a unor plângeri,
Consiliul Concurenţei a informat42
reclamanţii cu privire la testul de piaţă, invitându-i să
prezinte eventuale observaţii într-un termen de 30 de zile.
(164) În urma testului de piaţă au fost primite observaţii de la: [ ]SA, [ ]SA, Fordakin SRL, [ ]
SA şi [ ].
(165) În temeiul punctului nr. 36 din Instrucţiunile privind angajamentele, Consiliul
Concurenţei, a transmis CN APM, prin adresa înregistrată cu nr. RG 17903/27.12.2017,
observaţiile primite din piaţă în urma consultării publice a propunerii de angajamente,
solicitând acesteia completarea, în termen de 15 zile, a propunerii de angajamente, cu
următoarele aspecte reţinute din analiza observaţiilor, respectiv:
Consultarea operatorilor economici cu privire la criteriile şi procedura de selecţie a
evaluatorilor în situaţia în care CN APM doreşte contractarea unor servicii de evaluare a
terenurilor care vor face obiectul închirierii, indiferent de modalitatea aleasă – licitaţie
sau atribuire directă;
Informarea operatorilor economici, înainte de evaluarea terenului care face obiectul
contractului, cu privire la costurile eligibile ce pot fundamenta nivelul chiriei;
Majorarea termenului în care operatorul economic interesat poate depune o contra-
expertiză privind nivelul chiriei propus, de la 14 la 30 de zile, acesta urmând să curgă de
la data la care CN APM va pune la dispoziţia operatorilor raportul de evaluare a
respectivului teren;
Reducerea diferenţei dintre chiria rezultată din evaluare şi cea din contra-expertiză, de la
20% la 10% (o medie aproximativă a celor două propuneri) pentru a evita, astfel, o
prelungire a termenului de încheiere a contractului de închiriere a terenurilor;
Reducerea termenului de renegociere a chiriei, de la şapte la cinci ani, indiferent de
partea care solicită acest lucru;
Informarea operatorilor economici interesaţi cu privire la metodologia (modalitatea de
calcul) avută în vedere la stabilirea capacităţii de operare a fiecărei dane;
Stabilirea unei metodologii de calcul privind sistemul de bonusuri acordate pentru
depăşirea traficului optim stabilit prin contract;
Ajustarea volumului de trafic anual de marfă în funcţie nu numai de istoricul individual
al fiecărui operator economic şi de capacităţile potenţiale ale danelor, ci şi de istoricul
general la nivel de port, adâncimea apei, în corelaţie cu asigurarea lucrărilor de dragaj de
întreţinere;
41
Conform Notei DS nr. 1996/19.09.2017. 42
Prin adresele înregistrate la autoritatea de concurenţă sub nr. RG13114/26.09.2017 (GSP), RG13115/26.09.2017
(Comvex), RG13116/26.09.2017 (Rompetrol Rafinare şi Midia Marine) şi RG13117/26.09.2017 (Operatorul
Portuar).
34
Informarea periodică a operatorilor cu privire la îndeplinirea clauzei de trafic;
Stabilirea de către CN APM a unui calendar de execuţie a lucrărilor de dragaj de
întreţinere, cu detalierea acestora pe fiecare port în parte;
Identificarea unor măsuri ce vizează situaţiile neprevăzute care reclamă lucrări de dragaj
de întreţinere care, fie nu sunt bugetate, fie depășesc capacitatea tehnică a CN APM;
Modificarea tuturor contractelor de închiriere în vigoare, în funcţie de forma finală a
angajamentelor care vor fi aprobate de Plenul Consiliului Concurenţei;
Stabilirea unor termene rezonabile în care Ofertele de referinţă ce stau la baza încheierii
contractelor de închiriere urmează să fie publicate pe website-ul propriu;
Clarificarea, din punct de vedere juridic, a aspectelor ce ţin de dovedirea calităţii de
proprietar şi a documentelor ce urmează a fi depuse de operatori în vederea încheierii
contractelor de închiriere;
Consultarea operatorilor economici în ceea ce priveşte procedura de eliberare a avizelor
CTE, în măsura în care sunt avute în vedere elemente ce nu ţin în mod explicit de
îndeplinirea anumitor cerinţe legale şi tehnice şi/sau în măsura în care proiectele vizate
sunt parte a unor proiecte mai ample, legate de strategia de dezvoltare a portului.
5.5. Forma finală a propunerii de angajamente transmisă de CN APM şi evaluarea
aptitudinii acestora de a înlătura îngrijorările concurenţiale
5.5.1. Angajamente propuse şi evaluarea acestora
(166) Propunerea finală de angajamente (Anexa nr.1) a fost transmisă în termenul stabilit, în
scris, prin adresa nr. 1551/11.01.2018, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG
409/12.01.2018.
(167) Propunerea de angajamente reprezintă o ofertă serioasă, fermă, neechivocă, precisă,
completă, necondiţionată şi irevocabilă. Propunerea este suficient de detaliată astfel încât
să permită Consiliului Concurenţei realizarea unei evaluări complete.
(168) Trebuie precizat că angajamentele propuse de CN APM îndeplinesc condiţiile de formă
prevăzute de punctul 14 din Instrucţiunile privind angajamentele.
(169) Potrivit punctului 11 din Instrucţiunile privind angajamentele, „Consiliul Concurenţei
poate accepta numai angajamentele care, cel puţin, înlătură situaţia ce a condus la
declanşarea investigaţiei şi care contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei.
Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurenţă şi posibilitatea
repetării acestora şi trebuie să fie complete, eficiente din toate punctele de vedere şi să
poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp. Eficacitatea
angajamentelor va fi apreciată prin prisma capacităţii acestora de a rezolva problemele
de concurenţă identificate de Consiliul Concurenţei. Angajamentele trebuie să prezinte
un grad de certitudine suficient privind punerea lor în aplicare şi efectele pe care le vor
avea”.
(170) Din interpretarea prevederilor de mai sus rezultă că angajamentele formulate de CN APM
trebuie să aibă capacitatea de a elimina îngrijorările de concurenţă identificate de
Consiliul Concurenţei. Prin urmare, în cele ce urmează va fi realizată o analiză menită a
demonstra dacă angajamentele propuse de către CN APM elimină îngrijorările
identificate de autoritatea de concurenţă şi transmise administraţiei portuare.
(171) În acest context, trebuie precizat faptul că raportat la prevederile art. 6 alin. (1) din Legea
concurenţei, pe parcursul derulării procedurii s-a constatat că numai în legătură cu o parte
dintre faptele analizate CN APM a acţionat în calitate de întreprindere. Acestea privesc
35
condiţiile de natură comercială avute în vedere la încheierea contractelor de închiriere a
terenurilor aparţinând infrastructurii de transport naval. Prin urmare, forma finală a
angajamentelor asumate de către CN APM va avea în vedere doar aceste aspecte, urmând
ca faptele care atrag incidenţa art. 8 din Legea concurenţei să fie analizate separat43
în
Cap. 6 al prezentei Decizii.
(172) Angajamentele asumate de CN APM şi propuse a fi acceptate de Plenul Consiliului
Concurenţei, de natură să înlăture situaţia ce a condus la declanşarea investigaţiei având
ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 alin.(1) din Legea concurenţei şi care
contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei sunt următoarele:
Angajamentul 1 vine în întâmpinarea îngrijorării exprimate de autoritatea de concurenţă
referitoare la impunerea unor tarife/chirii de utilizare a domeniului portuar posibil
inechitabile, fără a se baza pe o fundamentare justificată de considerente de ordin
economic. Prin stabilirea nivelului chiriei şi a duratei contractului pe baza:
unei metodologii transparente, nediscriminatorii, proporţionale şi obiective,
criteriilor de ordin economic, social, de mediu,
prevederilor exprese referitoare la existenţa anumitor situaţii particulare,
stabilirii unor modalităţi de soluţionare a unor posibile diferende intervenite în relaţia
cu operatorii economici,
elemente pentru care sunt alocate punctaje specifice, acest angajament înlătură
îngrijorarea exprimată de autoritatea de concurenţă.
Conform recomandărilor Consiliului Concurenţei, urmare a testului de piaţă, CN APM a
completat acest angajament după cum urmează:
În termen de 30 de zile de la comunicarea Deciziei Consiliului Concurenţei privind
acceptarea angajamentelor, CN APM va publica pe website-ul propriu toate ofertele
de referinţă privind închirierea terenurilor aparţinând infrastructurii de transport naval,
într-un loc vizibil şi uşor de identificat;
În ceea ce priveşte documentele solicitate unei întreprinderi interesate, pentru
demararea procedurii de atribuire directă, calitatea de proprietar va putea fi dovedită
prin orice mijloc de probă scrisă. Cu titlu exemplificativ şi nu limitativ, în funcţie de
legislaţia aplicabilă la momentul dobândirii dreptului de proprietate, se va accepta
unul sau mai multe dintre următoarele categorii de acte normative, documente şi
anexele la acestea, după caz: Lege, Decret-Lege, Decret, Hotărâre, Ordin, Ordonanţă
de Urgenţă, Ordonanţă, Hotărâre de Guvern, Protocol, Proces verbal de predare-
primire patrimoniu, Proces Verbal de delimitare patrimoniu, Nota de constatare,
Proces Verbal de recepţie, Contract de vânzare-cumpărare, Proces verbal de
adjudecare, Proces Verbal de punere în funcțiune, Extras de carte funciară, Încheiere
de intabulare etc.;
În contextul propunerii de mai sus, procedura de analiză, în cazul închirierii prin
atribuire directă, a fost completată cu prevederi legate de:
a) analiza cererii şi a înscrisurilor prin care solicitantul face dovada calităţii de
proprietar al elementelor de suprastructură amplasate pe terenul domeniu public;
43
În sensul Instrucţiunilor privind condiţiile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea
angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale, sintagma «practici anticoncurenţiale» trebuie înţeleasă ca
incluzând înţelegerile, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate care intră sub incidenţa art. 5 din
lege, precum şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, denumit în continuare TFUE, şi
comportamentele unilaterale care intră sub incidenţa art. 6 din lege, precum şi a art. 102 din TFUE (Cap.I, pct.6).
36
b) analiza raportului de evaluare întocmit de evaluatorul autorizat, a fişei elementului
de suprastructură şi a informaţiilor referitoare la respectarea prevederilor legale
privind munca în porturi;
Raportat la consultarea întreprinderilor cu privire la criteriile şi procedura de selecţie a
evaluatorilor, CN APM a completat angajamentul iniţial, conform celor solicitate de
Consiliul Concurenței;
De asemenea, operatorul economic va avea posibilitatea contestării valorii chiriei.
Pentru luarea în considerare a contestaţiei, într-un termen de 30 de zile calendaristice
de la punerea la dispoziţia operatorului economic a raportului de evaluare a
respectivului teren, operatorul economic va propune o nouă valoare a chiriei, pe baza
unui raport de evaluare realizat de un evaluator ANEVAR, pe cheltuiala chiriaşului. În
cazul în care, în procesul de elaborare a raportului de evaluare, chiriaşul are nevoie de
documente suplimentare, CN APM îi va pune la dispoziţie aceleaşi documentele pe
care le-a pus la dispoziţia evaluatorului propriu;
Diferenţa dintre chiria rezultată din evaluare şi cea din contra-expertiză a fost redusă
de la 20% la 10%, iar posibilitatea de renegociere a chiriei, de la şapte la cinci ani;
Această clauză va fi revizuită, la solicitarea operatorilor economici interesaţi, pentru
fiecare contract de închiriere în vigoare, în concordantă cu forma finală a
angajamentelor care vor fi aprobate de plenul Consiliului Concurenţei;
Metodologiile vor fi aplicate pentru toate solicitările operatorilor economici, astfel
încât acestea să fie aplicabile şi în cazul modificării contractelor de închiriere teren în
vigoare, în funcţie de forma finală a angajamentelor care vor fi aprobate de Plenul
Consiliului Concurenţei.
Angajamentul 2 vine în întâmpinarea îngrijorării exprimate de autoritatea de concurenţă
referitoare la impunerea unei clauze de trafic anual de marfă, posibil inechitabilă.
Prin clarificarea aspectelor ce ţin de:
contractele de închiriere în care se va regăsi clauza de performanţă,
stabilirea unui trafic minim şi optim de marfă, care ţine cont, printre altele, de istoricul
traficului realizat de fiecare operator în parte, precum şi de posibilitatea introducerii, la
cererea operatorilor economici, a altor indicatori, de tipul ratei de încărcare/descărcare,
instituirea unui sistem de penalităţi şi bonusuri pentru nerealizarea/realizarea traficului
minim de marfă, respectiv optim,
detalierea situaţiilor în care se activează sau se suspendă clauza de trafic,
posibilitatea de recalculare a acestei clauze, o dată la trei ani sau în caz de schimbare
substanţială a activităţii operatorului economic,
angajamentul asumat de CN APM înlătură îngrijorarea autorităţii de concurenţă.
În cazul acestui angajament, CN APM a adus completări, în concordanţă cu cele
solicitate de Consiliul Concurenţei, acestea regăsindu-se în forma finală a
angajamentelor. Acestea se referă la:
Informarea operatorilor economici cu privire la modalitatea de stabilire a capacităţii de
operare a fiecărei dane, precum şi cu privire la instituirea unui sistem de bonusuri,
acordate pentru depăşirea traficului optim de marfă;
Metodologia de stabilire a clauzei de trafic, care va fi aplicată tuturor operatorilor
economici interesaţi, inclusiv în cazul modificării contractelor de închiriere teren în
vigoare, în funcţie de forma finală a angajamentelor care vor fi aprobate de Plenul
Consiliului Concurenţei;
Informarea periodică a operatorilor cu privire la îndeplinirea clauzei de trafic.
37
(173) În afara angajamentelor care îşi propun să vizeze direct şi să înlăture îngrijorările
Consiliului Concurenţei din perspectiva art. 6 alin. (1) din Legea concurenței, CN APM
şi-a asumat elaborarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă care va
avea ca impact o mai bună cunoaştere de către angajaţii CN APM a reglementărilor în
materie de concurenţă, evitând astfel posibila manifestare a unor practici de natură
anticoncurențială.
5.5.2. Procedura de monitorizare a angajamentelor
(174) După cum se observă, natura angajamentelor propuse (angajamente comportamentale) nu
face necesară instituirea unui mecanism sofisticat de monitorizare a respectării acestora
de către părţile implicate, fapt care poate permite Consiliului Concurenţei să
monitorizeze intern respectarea angajamentelor asumate prin utilizarea resurselor proprii.
(175) În sensul celor de mai sus, CN APM se obligă să transmită Consiliului Concurenţei
datele şi informaţiile necesare evaluării modului de respectare a angajamentelor asumate,
potrivit solicitării autorităţii naţionale de concurenţă în acest sens. Astfel, în afara
indicatorilor conveniţi ca necesari (detaliaţi corespunzător în cadrul angajamentelor), a
seturilor de date ce urmează a fi transmise semestrial, transmiterea datelor şi informaţiilor
se va realiza şi la cerere, printr-o solicitare scrisă a Consiliului Concurenţei.
(176) De asemenea, CN APM va transmite autorităţii de concurenţă propunerile de modificare
a clauzelor contractuale şi/sau a indicatorilor ori a modului de relaţionare cu operatorii,
justificând oportunitatea, obiectivitatea, proporţionalitatea, motivând corespunzător
fiecare propunere.
(177) În contextul celor de mai sus, Consiliul Concurenţei îşi rezervă dreptul de a suplimenta
datele, informaţiile şi indicatorii conveniţi la momentul deciziei cu solicitări ulterioare,
care să asigure consistenţa procesului de monitorizare şi o mai bună înţelegere a
comportamentului CN APM.
(178) În acelaşi timp, termenul de monitorizare va fi de doi ani, cu posibilitatea prelungirii
acestuia cu încă un an, în funcţie de concluziile analizei efectuate în cadrul procesului de
monitorizare
5.6. Concluzii privind angajamentele propuse de CN APM
(179) Analiza angajamentelor propuse de către CN APM arată că acestea sunt relevante,
vizează în mod direct şi elimină complet, imediat (din momentul implementării lor44
) și
definitiv îngrijorările concurențiale care au condus la declanşarea acestei investigaţii.
(180) Propunerea de angajamente este proporţională cu îngrijorările concurenţiale atât în ceea
ce priveşte conţinutul şi întinderea obligaţiilor asumate, cât şi în ceea ce priveşte durata
acestora.
(181) De asemenea, considerăm că propunerea de angajamente reformulată este eficace, având
un grad de certitudine suficient privind punerea lor în aplicare şi efectele pe care le vor
avea.
(182) Având în vedere natura angajamentelor propuse, se reține faptul că mecanismul de
monitorizare poate fi asigurat de Consiliul Concurenţei, prin utilizarea resurselor sale
interne. În acest sens, CN APM s-a obligat să transmită Consiliului Concurenţei date şi
informaţii privind activitatea lor pe pieţele relevante, necesare evaluării modului de
44
Cu atât mai mult cu cât parte din propuneri se regăsesc în contracte şi relaţiile contractuale recent încheiate,
aspecte care, în cazul acceptării angajamentelor, vor fi generalizate.
38
respectare a angajamentelor asumate, potrivit solicitării autorităţii naţionale de
concurenţă.
(183) Având în vedere cele prezentate mai sus, Consiliul Concurenţei consideră că propunerea
de angajamente revizuită de CN APM îndeplineşte condiţiile prevăzute de Instrucţiunile
privind angajamentele pentru a fi acceptată în mod formal, printr-o decizie, de autoritatea
naţională de concurenţă.
(184) Acceptarea angajamentelor asumate de CN APM conduce la închiderea investigaţiei
declanşate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 249/04.04.2016 privind
comportamentul acesteia din perspectiva prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea
concurenţei.
6. ANALIZA ÎNCĂLCĂRII PREVEDERILOR ART. 8 ALIN. (1) DIN LEGEA
CONCURENŢEI
(185) În urma analizei efectuate s-a constatat că, în raport cu anumite aspecte şi fapte care au
stat la baza declanșării investigaţiei, CN APM a acţionat în calitate de autoritate publică,
fiind incident art.8 alin. (1) din Legea concurenţei. În concret, acestea privesc:
a) neîndeplinirea obligaţiei de a asigura adâncimile minime necesare desfăşurării
activităţii economice în porturile maritime, prin neefectuarea lucrărilor de dragaj de
întreţinere,
b) condiţionarea emiterii de documente de lucru în port de acceptarea încheierii
contractelor de închiriere,
c) elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea
operatorilor economici.
(186) Potrivit prevederilor art.6 alin (3) din Regulament45
, în cazul plângerilor privind o
posibilă încălcare a art. 9 din lege (actualmente art. 8 din lege), în situaţia în care se
constată, la o primă evaluare, existenţa unor posibile fapte de natură anticoncurenţială
prohibite expres de lege, Consiliul Concurenţei poate comunica autorităţii sau instituţiei
administraţiei publice centrale ori locale rezultatele primei sale evaluări cu privire la
natura faptelor care formează obiectul plângerii şi poate da acesteia posibilitatea de a-şi
exprima punctul de vedere, respectiv de a adopta măsurile şi remediile necesare
restabilirii unui mediu concurenţial normal. La expirarea termenului legal de 60 de zile
lucrătoare pentru analiza plângerii, în funcţie de poziţia exprimată sau adoptată de
autoritatea ori instituţia administraţiei publice centrale sau locale, Consiliul Concurenţei
poate decide declanşarea unei investigaţii sau respingerea plângerii.
(187) Astfel cum s-a precizat anterior, la momentul analizării plângerilor din cazul de faţă, cât
şi ulterior, la momentul transmiterii îngrijorărilor concurenţiale către CN APM nu exista
o distincție clară în ceea ce privește calitatea în care administrația portuară a acţionat în
raport cu cele reclamate, respectiv în calitate de întreprindere sau de autoritate publică.
(188) În aceste condiţii, odată cu intrarea în procedura de angajamente, au fost comunicate CN
APM toate îngrijorările concurenţiale avute în vedere, inclusiv cele menţionate mai sus,
încadrate în urma analizei finale ca intrând sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din
Legea concurenţei.
45
Regulamentul privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din
Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene,
aprobat prin Ordinul preşedintelui Consiliului concurenţei nr. 499/2010, cu modificările şi completările ulterioare.
39
(189) Prin urmare, CN APM a formulat şi transmis autorităţii de concurenţă argumente şi
explicaţii de natură a aduce clarificări din perspectiva incidenţei prevederilor art. 8 din
Legea concurenţei, inclusiv propuneri de soluţionare a acestora. În concret, acestea
vizează:
efectuarea lucrărilor de dragaj,
emiterea de documente de lucru în port şi eventuala condiţionare a eliberării acestora
de acceptarea încheierii contractelor de închiriere, precum şi consultarea operatorilor
asupra propunerii de Master Plan al portului Constanţa.
(190) Pentru asigurarea adâncimilor adecvate (la cotele de proiect sau la cotele uzuale minim
necesare) în bazinele portuare şi pe şenalele navigabile din porturile maritime, CN APM
trebuie să efectueze, periodic, operaţiuni de dragaj de întreţinere. În caz contrar se
înregistrează o diminuare a navlului şi a pescajelor având drept consecinţă scăderea
traficului. Aşa cum s-a menţionat anterior, potrivit unora dintre petente, dacă, de
exemplu, portul Midia nu funcţionează la parametrii proiectaţi, ar trebui ca navele cu
pescaje mai mari de 7,00 m, fie să fie încărcate integral în Portul Constanţa (cu
transportul produselor în vagoane cisterna de la rafinăria Rompetrol până la acel terminal
/ port), fie să fie încărcate doar până la acest pescaj în Portul Midia, urmând ca, ulterior,
nava să se deplaseze în Portul Constanţa, unde va fi încărcată complet (cu transportul
diferenţei de produse pe cale ferată/rutieră, sau pe cale maritimă, cu barje) ori să fie
încărcate doar până la acest pescaj în Portul Midia, urmând ca, ulterior, nava să se
deplaseze în larg, unde va fi încărcată complet din tancuri de transfer de 6.000 tdw. Toate
aceste soluţii presupun, în mod firesc, costuri suplimentare.
(191) În decursul timpului, mulţi operatori puşi în dificultate în utilizarea danelor închiriate de
la CN APM au recurs la efectuarea acestor lucrări, pe cheltuială proprie.
(192) O astfel de inacţiune a CN APM în realizarea obligaţiilor care îi revin în calitate de
autoritate publică, potrivit cărora aceasta este obligată să asigure, din veniturile proprii,
funcţionalitatea şi întreţinerea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată,
precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acesteia şi punerea la dispoziţia
utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, este de natură să afecteze activitatea economică a
operatorilor din port şi să creeze discriminare între cei aflaţi pe aceeaşi piaţă, afectând
concurenţa dintre aceştia.
(193) Din informaţiile furnizate în cadrul investigaţiei46
reiese că, începând din anul 2008, an în
care au fost efectuate lucrări ample de dragaj în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia
(în baza Contractului nr.17148/25.06.2008, încheiat cu Van Oord Dredging and Marine
Contractors Bv., contract finalizat în 2009 şi achitat în tranşe până în iulie 2013), CN
APM a efectuat periodic măsurători hidrografice în urma cărora s-a constatat o creştere a
cotelor în bazine şi şenale faţă de cotele din proiect.
(194) Potrivit celor consemnate în mai multe adrese din interiorul CN APM din 23.10.2012,
22.11.2013, adresate de Direcţia Infrastructură, Serviciului Tehnic Reparaţii-Achiziţii
Publice, „din analiza cotelor proiectelor şi a cotelor existente în prezent în bazine, se
constată că marea majoritate a fronturilor de operare nu permit acostarea navelor cu
pescaj corespunzător, deşi cheurile sunt fundate la cote mari. Având în vedere obligaţia
Companiei de a asigura adâncimile minime în bazinele şi şenalele porturilor Constanţa,
Midia şi Mangalia, dar şi solicitările agenţilor economici care propun rectificări ale
adâncimilor până la cotele de proiect, propunem alocarea de fonduri pentru activitatea
de dragaj, astfel încât să se poată începe procedura pentru încheierea unui contract ....”
46
Adresa CN APM nr. 10784/22.03.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG-3977/23.03.2017.
40
(195) Deşi în programele de achiziţii publice ale adminsitrației portuare au fost bugetate în mod
repetat lucrările de dragaj de întreţinere, din situaţiile transmise de CN APM47
reiese că,
în perioada 2012-prezent, aceste lucrări au fost efectuate astfel:
2012 - Midia Marine Terminal (pe cheltuială proprie, 20.200 mii lei, plătiţi în tranşe,
ulterior, de către CN APM),
2012 - CN APM (fonduri structurale, FEDR48
, 150.480 mii lei),
2013 - Minmetal (11.500 mii lei, pe cheltuială proprie, plătiţi în tranşe, ulterior, de către
CN APM),
2014 - CN APM (fonduri structurale, FEDR , cca.160.000 mii lei), United Shipping
Agency, Niva Prodcom, Minmetal, Daewoo Mangalia (pe cheltuială proprie).
2015 - CN APM (fonduri proprii, 22.560 mii lei, 441 mii lei/Midia), (fonduri structurale,
FEDR , cca.160.000 mii lei),
- Midia Marine Terminal (pe cheltuială proprie),
2016 - Chimpex (pe cheltuială proprie, 23.500 mii lei, achitaţi ulterior de CN APM),
2017 – Chimpex, Silotrans (pe cheltuială proprie, 23.500 mii lei, achitaţi ulterior de CN
APM).
(196) Potrivit informaţiilor furnizate de CN APM49
, pentru remedierea unor astfel de situaţii, la
nivelul anului 2017, în cadrul procedurii de atribuire a lucrărilor de dragaj de întreţinere
a fost încheiat Contractul nr. 10.720/22.03.2017 între CN APM şi ofertantul desemnat
câştigător în cadrul procedurii, respectiv Asocierea Impresa di Costruzioni Ing E.
Mantovani S.P.A. şi SC Consal Trade SRL.
(197) Astfel, începând cu data de 25.07.2017 au început lucrările de dragaj de întreţinere în
porturile Midia şi Constanţa (termenul de execuţie a acestora fiind de 6 luni), finalizate în
decembrie prin semnarea procesului verbal de recepţie finală nr.48.898/28.12.2017.
(198) Pe perioada derulării execuției, CN APM a procedat, potrivit celor declarate50
la
notificarea tuturor operatorilor portuari interesaţi de lucrările de dragaj din portul Midia
în vederea participării acestora în calitate de observatori la măsurătorile hidrografice
inițiale si finale.
(199) În același sens, înainte de începerea lucrărilor de dragaj în portul Constanţa, toţi
operatorii portuari interesaţi au fost convocaţi la întâlniri comune51
, unde au fost
discutate situaţii particulare de dragaj, dar şi prioritizarea zonelor pentru dragaj în funcție
de activităţile la dana ale fiecărui operator în parte.
(200) În urma eliberării dispoziţiei de dragaj pe o anumită zonă, operatorii portuari care
desfăşoară activităţi în bazinul respectiv, au fost notificaţi de către CN APM în vederea
eliberării danelor, pentru a permite accesul utilajelor de dragaj în zona limitrofa cheurilor.
Responsabilul de lucrări din partea executantului a luat legătura cu reprezentanţii
agenţilor economici din bazinul respectiv şi în funcţie de activitatea la dană, s-au început
lucrările de dragaj în zonele libere de nave. In realizarea lucrărilor, executantul nu a
împiedicat accesul navelor la infrastructura de transport naval, libera circulaţie a navelor
şi folosinţa infrastructurii de transport naval de către alte nave. Dragajul de întreţinere, a
dat prioritate operării navelor.
47
Prin adresa nr. 10784/22.03.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 3977/23.03.2017. 48
Fondul European de Dezvoltare Regională. 49
Adresa nr. 507/12.02.2018, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 1726/13.02.2018. 50
Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. RG1726/13.02.2018. 51
Inclusiv Organizaţia Patronală Constanta Port Business Association, potrivit celor declarate de CN APM prin
adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. RG1726/13.02.2018.
41
(201) De altfel, potrivit celor stipulate în contractului nr. 10.720/22.03.2017, după consultările
cu operatorii portuari, planul de dragaj poate suferi modificări în ceea ce priveşte ordinea
de dragaj pe zone, în baza acordului dintre CNAPM SA şi executantul lucrărilor, astfel
încât activitatea curentă a operatorilor portuari să nu fie stânjenită sau afectată. Aşa cum
reiese din cele de mai sus trebuie precizat faptul că activitatea de dragaj şi cheltuielile
aferente acesteia sunt bugetate anual şi aprobate prin hotărâre a Consiliului de
administraţie.
(202) Astfel, pentru anul 2018, CN APM a prevăzut în Programul Anual al Achiziţiilor Publice
Sectoriale, aprobat prin Hotărârea Consiliului de Administraţie nr. 5.633/31.01.2018
(pct.4) atât lucrări de dragaj de întreţinere (Capitolul C „Contracte de Lucrări” poziţia
10) cât şi lucrări de dragaj de investiţii. (Capitolul C „Contracte de Lucrări” poziţia 31).
(203) Potrivit celor asumate de CN APM, procedura de atribuire a unui contract-cadru având ca
obiect „lucrări de dragaj de întreţinere” urmează a fi demarată în primul semestru al
anului 2018, după o consultare prealabilă cu operatorii portuari, în timp ce, procedura de
atribuire a contractului de lucrări de dragaj de investiţii „Modernizarea infrastructurii
portuare prin asigurarea creşterii adâncimilor senalelor şi bazinelor si a siguranţei
navigaţiei in Portul Constanta ” a fost transmisă spre publicare în SEAP.
(204) În contextul celor de mai sus, se constată că nu există elemente care să justifice reţinerea
încălcării prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către CN APM în ceea ce
priveşte activitatea de dragaj de întreţinere.
(205) În ceea ce priveşte posibila condiţionare de către CN APM a eliberării documentelor
necesare desfăşurării activităţii economice în perimetrele portuare, de acceptarea
încheierii contractelor de închiriere în condiţiile stabilite de administraţia portuară, din
analiza efectuată au rezultat următoarele:
(206) Potrivit legii52
, CN APM este cea care autorizează desfăşurarea activităţilor operatorilor
economici în incintele porturilor administrate de aceasta. O parte din terenurile portuare
concesionate sunt supuse regimului de zona liberă53
.
(207) Printre activităţile autorizate de CN APM se numără depozitarea mărfii, manipulări la
nave sau pe uscat, activităţi de alimentaţie publică, repararea şi întreţinerea
autovehiculelor, vânzarea de carburanţi prin staţiile de combustibili etc. Aceste activităţi
presupun existenta fizică a unor spaţii corespunzătoare/adecvate pentru desfăşurarea lor
în bune condiţii (magazii, platforme, încăperi, incinte/spaţii diverse etc.).
(208) Din punct de vedere al regimului juridic, aceste imobile se pot încadra în una din
următoarele situaţii: fie se află în proprietatea operatorilor economici care solicita
autorizarea desfăşurării activităţii, fie sunt în proprietatea CN APM ori sunt închiriate de
la societăţi terţe din incinta porturilor.
(209) CN APM acordă, în baza unui regulament propriu, publicat inclusiv pe pagina web a
acesteia, contra cost (a unor tarife cu caracter administrativ)54
, două tipuri de autorizaţii
(documentul în baza căruia se permite unui operator, persoană fizică sau juridică, română
sau străină, să desfăşoare activităţi în zona respectivă, în baza unor contracte de
52
Prevederilor coroborate ale OG 22/1999 cu modificările şi completările ulterioare, HG 517/1998, cu modificările
şi completările ulterioare, Legii 342/2004, Legii 582/2004 si HG 1908/2006. 53
Regim economic special, reglementat de Legea nr. 84/1992, cu modificările prevăzute de Legea 244/2004. 54
Potrivit CN APM (adresa nr. 507/12.02.2018, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 1726/13.02.2018),
tarifele percepute pentru eliberarea documentelor necesare desfăşurării activităţii economice în perimetrele portuare
declarate zone libere (numai Portul Constanța funcţionează în regim de zonă liberă nu şi porturile Midia şi
Mangalia) sunt stabilite în baza Instrucţiunii din 30/09/2002 privind acordarea licenţelor de lucru şi a permiselor de
acces în zonele libere, aprobată prin Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 1431/2002.
Tarifele percepute pentru eliberarea licenţelor de lucru în zona liberă nu sunt fundamentate pe baza de costuri ci „
ţinându-se seama de valoarea economică şi socială a activităţii ce urmează a se desfăşura”, conform prevederilor
art.3 alin 2 din respectivele instrucţiuni
42
concesionare, închiriere, asociere, prestări de servicii etc. încheiate de acesta cu CN APM
sau cu un terţ):
Licenţe de lucru pentru desfăşurarea activităţilor pe suprafeţele supuse regimului de
zonă liberă;
Permise de lucru pentru desfăşurarea activităţilor pe celelalte suprafeţe.
(210) Ataşată regulamentului menţionat există o listă cu documentele şi formularele55
care
trebuie prezentate în vederea obţinerii licenţei/permisului de lucru.
(211) CN APM poate sa refuze eliberarea licenţei în cazul în care solicitantul are obligaţii
financiare sau contractuale neonorate faţă de aceasta. Totodată, în cazul în care CN APM
refuză acordarea licenţei de lucru, solicitantul poate să depună contestaţie care se rezolva
conform prevederilor legale privind contenciosul administrativ.
(212) Conform informaţiilor existente la dosarul cauzei, în perioada 2012-2018 nu au existat
refuzuri de acordare a licenţelor/permiselor de lucru din cauza lipsei contractelor de
închiriere a terenurilor cu CN APM. De altfel, conform prevederilor Instrucţiunilor
privind acordarea licenţelor de lucru şi a permiselor de acces în zonele libere aprobate
prin Ordinul MLPTL nr. 1431/2002 (Instrucţiuni), licenţele de lucru se acordă, aşa cum
s-a precizat anterior, nu numai în baza unor contracte de închiriere încheiate exclusiv cu
CN APM ci şi în baza altor tipuri de contracte, de asociere, prestări servicii56
etc.
încheiate de operatori, inclusiv cu terţii.
(213) Având în vedere cele de mai sus, nu s-a constatat existenţa unor elemente în sensul
reţinerii încălcării prevederilor art. 8 alin.(1) din Legea concurenţei de către CN APM
prin condiţionarea eliberării licenţelor de lucru de încheierea cu aceasta a unor contracte
de închiriere a terenurilor aparţinând infrastructurii de transport naval.
(214) În ceea ce priveşte ultimul aspect avut în vedere, din perspectiva incidenţei art. 8 alin.(1)
din Legea concurenţei, legat de neimplicarea de către CN APM a operatorilor din port în
elaborarea şi implementarea Master Planului Portului Constanţa, din informaţiile
existente la dosarul cauzei, nu au fost identificate elemente care să susţină aspectele
sesizate de petenţi. CN APM consideră necesară menţinerea unui dialog permanent şi
activ cu toţi factorii implicaţi, în privinţa efectuării unor studii de fezabilitate, dar şi în
contextul adoptării unor măsuri de revizuire şi implementare a Master Planului Portului
Constanţa.
(215) În contextul celor de mai sus, nu poate fi reţinută încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1)
din Legea concurenţei de către CN APM.
7. ASPECTE PRIVIND RESPECTAREA DE CĂTRE CN APM A REGULILOR
PRIVIND TRANSPARENŢA RELAŢIILOR FINANCIARE, ÎN SENSUL
DIRECTIVEI 2006/111/CE A COMISIEI EUROPENE ŞI AL
REGULAMENTULUI CONSILIULUI CONCURENŢEI
(216) Având în vedere solicitarea Comvex, Operatorului Portuar şi a GSP de verificare a
modului în care au fost respectate la nivelul CN APM regulile privind transparenţa
relaţiilor financiare, în sensul Directivei 2006/111/CE a Comisiei Europene şi al
Regulamentului Consiliului Concurenţei, autoritatea de concurență a verificat aceste
aspecte, în conformitate cu atribuţiile deţinute.
55
Formulare care poartă codurile conform Sistemului de Management Integrat. 56
Conform Instrucţiunilor se consideră contracte de prestări de servicii si comenzile confirmate, ofertele
confirmate. mandatele acordate si alte documente cu caracter similar.
43
(217) Prezenta Decizie reține faptul că, în legislaţia naţională, au fost transpuse prevederile
comunitare referitoare la transparenţa relaţiilor financiare dintre statele membre ale
Uniunii Europene şi întreprinderile publice57
, prin Regulamentul privind transparenţa
relaţiilor financiare.
(218) Prevederile Regulamentului privind transparenţa relaţiilor financiare se aplică relaţiilor
financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice care beneficiază de drepturi
speciale şi/sau exclusive sau cărora le-a fost încredinţată prestarea unui serviciu
economic de interes general, a căror cifră de afaceri netă, cumulată pe ultimele două
exerciţii financiare, precedente anului în care le-au fost acordate drepturile menţionate
mai sus sau le-a fost încredinţată prestarea unui serviciu economic de interes general, a
fost mai mare decât echivalentul în lei a 40 de milioane de euro.
(219) Pentru a putea considera că sunt respectate prevederile comunitare şi naţionale în vigoare
(art. 3 din Regulamentul privind transparenţa relaţiilor financiare) relaţiile financiare
dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice trebuie să fie transparente, să
evidenţieze în mod clar fondurile publice puse la dispoziţia întreprinderilor publice de
către autorităţile publice sau prin intermediul altor întreprinderi publice sau al unor
instituţii financiare, destinaţia acestora precum şi modalitatea efectivă de utilizare a
fondurilor primite.
(220) Totodată, autorităţile publice au obligaţia să îşi organizeze separat evidenţa relaţiilor
financiare care au loc între ele şi întreprinderile publice (art. 7 lit. a) din Regulament),
precum şi evidenţa sumelor acordate pentru fiecare întreprindere publică, astfel încât să
fie îndeplinite cerinţele prevăzute la art. 3 din Regulamentul privind transparenţa
relaţiilor financiare.
(221) În ceea ce priveşte CN APM, facem precizarea că, în anul 2015 Ministerul
Transporturilor a informat Consiliul Concurenţei despre statutul acestei companii
naţionale şi a oferit informaţii despre nivelul cifrei de afaceri înregistrat în acel an,
conform prevederilor privind transparenţa relaţiilor financiare.
(222) Conform actului de înfiinţare al CN APM, aceasta este o întreprindere publică căreia i s-a
concesionat de către Ministerul Transporturilor infrastructura de transport naval în
vederea administrării, desfăşurând în principal următoarele activităţi:
a) întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce
i-a fost concesionată;
b) punerea la dispoziţia tuturor utilizatorilor a acestei infrastructuri, în mod liber şi
nediscriminatoriu;
c) urmărirea sau asigurarea, după caz, a furnizării serviciilor de siguranţă în porturi;
d) asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane şi a
semnalizării pe şenalele de acces şi în porturi;
(223) Totodată, este specificat faptul că ’’finanţarea obiectivelor de investiţii privind
modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului
public al statului se asigură de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului
Transporturilor şi Infrastructurii, şi/sau din surse atrase.”
(224) Pentru anul 2016, Consiliul Concurenţei a solicitat Ministerului Transporturilor58
şi
Primăriei Municipiului Constanţa59
informaţii referitoare la relaţiile financiare dintre cele
două autorităţi publice şi CN APM, în calitatea sa de întreprindere publică.
57
Directiva 2006/111/CE a Comisiei din 16 noiembrie 2006 privind transparenţa relaţiilor financiare dintre statele
membre şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa relaţiilor financiare din cadrul anumitor întreprinderi
(J.Of. L 318/17). 58
Prin adresele RG nr. 1196/28.01.2016 şi RG nr. 2830/25.02.2016. 59
Prin adresa RG nr. 1196/28.01.2016.
44
(225) Din analiza informaţiilor primite rezultă că sunt respectate cerinţele privind organizarea
evidenţei relaţiilor financiare dintre cele două autorităţi publice şi CN APM, în calitatea
sa de întreprindere publică.
În temeiul prevederilor art. 19 alin. (1) şi alin. (4), ale art. 46 alin. (1) lit. c), precum și ale
art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările și
completările ulterioare,
PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI
DECIDE
Art.1. În conformitate cu art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei, sunt obligatorii pentru CN
APM angajamentele finale care se regăsesc în Anexa 1 la prezenta Decizie, angajamente care
înlătură îngrijorările autorităţii de concurenţă din perspectiva incidenţei art. 6 alin. (1) din Legea
concurenţei, referitoare la modalitatea de stabilire a tarifelor de închiriere a infrastructurii de
transport naval aparţinând domeniului public al statului, precum şi a clauzei de trafic anual de
marfă/clauzei de performanţă.
Art.2. CN APM va pune în aplicare angajamentele asumate în termen de 30 de zile de la data
comunicării Deciziei.
Art.3. Monitorizarea angajamentelor se va realiza de către Consiliul Concurenţei pe o perioadă
de 2 ani, cu posibilitatea prelungirii cu încă un an, în conformitate cu obligaţiile asumate de CN
APM, completate cu eventuale date şi informaţii solicitate ulterior Deciziei de către autoritatea
de concurenţă, necesare verificării procesului de respectare a angajamentelor asumate.
Art.4. Se închide investigaţia prin aprobarea angajamentelor asumate de CN APM privind
comportamentul acesteia din perspectiva prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei.
Art.5. Se constată faptul că, în ceea ce priveşte:
neîndeplinirea obligaţiilor constând în asigurarea parametrilor optimi de funcţionare a
infrastructurii de transport naval,
condiţionarea emiterii de documente de lucru în port de acceptarea încheierii contractelor
de închiriere,
elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea
operatorilor economici,
nu au fost identificate dovezi suficiente privind încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea
concurenţei de către CN APM şi, conform art. 43 alin. (2) din Legea concurenţei, se închide
investigaţia.
Art.6. Se resping plângerile formulate de către Rompetrol, Midia Marine şi Operatorul Portuar,
în ceea ce priveşte activităţile prevăzute la art. 5 din prezenta Decizie, întrucât nu au fost
identificate suficiente elemente care să conducă la reţinerea încălcării prevederilor art. 8 alin. (1)
din Legea concurenţei de către CN APM.
45
Art.7. Se constată că la nivelul CN APM sunt respectate regulile privind transpsarenţa relaţiilor
financiare, în sensul Directivei 2006/111/CE a Comisiei Europene60
, transpusă în legislaţia
naţională prin Regulamentul Consiliului Concurenţei privind transparenţa relaţiilor financiare
dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa financiară în cadrul
anumitor întreprinderi.
Art. 8. În cazul intervenirii uneia dintre situațiile reglementate de art. 49 alin (5) din Legea
concurenței, Consiliul Concurenței poate decide, la cerere sau din oficiu, să redeschidă
procedura de investigaţie.
Art.9. În conformitate cu prevederile art. 55 alin. (1) lit.e) din Legea concurenței, nerespectarea
angajamentelor asumate de CN APM și aprobate prin prezenta Decizie constituie contravenție și
se sancționează cu amendă cuprinsă între 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul
financiar anterior sancţionării.
Art. 10. În conformitate cu prevederile art. 59 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, Consiliul
Concurenței poate obliga CN APM, prin decizie, la plata unor amenzi cominatorii, în sumă de
până la 5% din cifra de afaceri zilnică medie din anul financiar anterior sancţionării, pentru
fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a o determina să respecte
angajamentele asumate, devenite obligatorii prin prezenta Decizie.
Art. 11. Prezenta Decizie poate fi atacată, conform art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei, la
Curtea de Apel Bucureşti, secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, în termen de 30 de zile de la
comunicare.
Art. 12. În conformitate cu art. 62 alin. (1) din Legea concurenţei, prezenta Decizie va fi
publicată pe pagina de internet a Consiliului Concurenţei.
Art.13. Direcţiile şi compartimentele de specialitate din subordinea Secretarului General şi
Direcţia Servicii din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a
prezentei Decizii.
Art. 14. Prezenta Decizie va fi comunicată către CN APM la sediul social din Incinta Portului
Constanţa, Gara Maritimă, județul Constanța, cod poștal 900900.
PREȘEDINTE
Bogdan M. CHIRIȚOIU
60
Directiva 2006/111/CE a Comisiei din 16 noiembrie 2006 privind transparenţa relaţiilor financiare dintre statele
membre şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa relaţiilor financiare din cadrul anumitor întreprinderi
(J.Of. L 318/17).