UNIVERSITATEA “STEFAN CEL MARE” SUCEAVA
FACULTATEA DE STIINTE ECONOMICE SI ADMINISTRATIE PUBLICA
MASTERAT
SPECIALIZAREA MAPTUE / ADAFE
2010-2011
DREPTUL AFACERILOR COMUNITARE
- SUPORT DE CURS -
PROF. UNIV. DR. ELENA IFTIME
1
CUPRINS
I. CELE PATRU LIBERTATI FUNDAMENTALE
II. POLITICA IN DOMENIUL CONCURENŢEI
III. POLITICI REGIONALE
IV. NORMA CONFLICTUALĂ
V. CONTRACTUL ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL
2
I. CELE PATRU LIBERTATI FUNDAMENTALE
Legislatia economica a Comunitatii se bazeaza pe conceptul de Piata Comuna, asa cum
este acesta definit prin intermediul Tratatelor si aplicat în practica.
Astfel, Piata Comuna este o piata „unica, interna” care cuprinde mai multe state suverane,
precum si teritorii autonome.Teritoriul Pietei Comune este determinat de catre frontierele
exterioare ale Statelor Membre ale Comunitatii, cu anumite reglementari privitoare la anumite
teritorii europene situate în afara continentului si pentru care Statele Membre sunt responsabile.
În egala masura Piata Comuna include apele teritoriale precum si spatiul aerian al Statelor
Membre.
Piata Comuna protejeaza astfel Comunitatea pe piata mondiala ca fiind o singura unitate
de negociere, cu propriile bariere tarifare vamale cuprinse în Tariful Vamal Comun precum si în
Politica Comerciala Comuna.
Concret, Piata Comuna se bazeaza pe patru libertati fundamentale:
1. Libera circulatie a capitalurilor;
2. Libera circulatie a serviciilor;
3. Libera circulatie a marfurilor;
4. Libera circulatie a persoanelor.
1. Libera circulatie a capitalurilor
Libera circulatie a capitalurilor îsi propune sa înlature restrictiile care exista în legatura
cu circulatia capitalurilor între tarile membre, sa contribuie la desavârsirea Pietei unice europene
înlesnind celelalte libertati (libera circulatie a marfurilor, a persoanelor si a serviciilor) si sa
favorizeze progresul economic prin alocarea optima a capitalului. Ea permite crearea unui spatiu
financiar de dimensiuni internationale si contribuie la realizarea obiectivelor politicii economice
si monetare a Uniunii Europene. Libera circulatie a capitalurilor deschide calea unei concurente
directe între fiscalitatea statelor membre. Baza juridica este data de articolele 56-60 (ex-73 B - 73
G) din Tratatu de la Roma (CEE), care opereaza o distinctie între “platile curente” si “circulatia
capitalurilor”, inspirându-se din acordurile de la Bretton Woods care au dus la crearea Fondului
Monetar International în 1944. Initial, Tratatul de la Roma nu prevedea nici o obligatie formala
3
în ceea ce priveste liberalizarea circulatiei capitalurilor, aceasta trebuia sa intervina progresiv „în
masura necesara unei bune functionari a Pietei comune” (articolul 67- astazi abrogat). Primele
directive în materie (din 1960 si 1962) nu reuseau decât o liberalizare incompleta, însotita de
numeroase clauze de exceptare.
În urma unei comunicari a Comisiei din 1986 (COM(86) 292 final din 23.05.1986) este
adoptata directiva 86/566/CEE care prevede o liberalizare completa a circulatiei capitalurilor
direct necesare pentru interconexiunea pietelor financiare nationale, ramân, totusi, multe
operatiuni exceptate de la aceasta liberalizare. Actul Unic a determinat adoptarea pe 24 iunie
1988 a Directivei 88/361/CEE care prevede o liberalizare completa a circulatiei capitalurilor
începând cu 1 iulie 1990, atât în ceea ce priveste tarile membre ale UE, cât si în ceea ce priveste
tarile terte. Un regim tranzitoriu a fost prevazut pentru Spania, Portugalia, Grecia si Irlanda care
puteau sa mentina restrictii pâna la 31 decembrie 1992. Tratatul nu defineste libera circulatie a
capitalurilor; ca si în cazul liberei circulatii a serviciilor jurisprudenta CJCE ofera câteva criterii
de identificare. Curtea de la Luxembourg considera ca “circulatia capitalurilor” desemneaza
acele operatiuni financiare care vizeaza în mod esential plasarea sau investirea sumelor în cauza
si nu remuneratia pentru o prestatie, în timp ce “platile” sunt acele transferuri de devize care
constituie o contrapartida în cadrul unei tranzactii adiacente. Cu alte cuvinte, circulatia
capitalurilor reprezinta o tranzactie cu caracter autonom si nu o operatiune ce ar rezulta din alta,
în timp ce procedura platilor implica un transfer de valori efectuat ca urmare a unei tranzactii
principale.
Anexa I a directivei de liberalizare din 1988 (Directiva Consiliului 361 din 24 iunie 1988
pentru aplicarea Articolului 67 din Tratatul CEE) cuprinde si un nomenclator, cu valoare
indicativa în opini CJCE, ce completeaza aceasta definitie. Circulatia capitalurilor este numai
acea deplasare a lor realizata ca operatiune financiara distincta si legata în mod esential de
investirea fondurilor respective; ea nu reprezinta o remunerare pentru un serviciu. CJCE a
precizat chiar mai mult transferul fizic de bancnote nu poate fi considerat drept o deplasare de
capital atunci când el corespunde unei obligatii de plata rezultând dintr-o tranzactie implicând
circulatia marfurilor si a serviciilor, iar transferurile în legatura cu turismul ori cu calatoriile în
scopuri de comert, educati sau tratament medical constituie plati si nu o deplasare a capitalului,
chiar daca ele sunt efectuate prin intermediul transferului fizic de bancnote.
4
Beneficiarii liberei circulatii a capitalurilor
Beneficiarii acestei libertati sunt cetatenii statelor membre ale UE (în conformitate cu
articolul 12 al Tratatului de la Roma care interzice orice discriminare fondata pe cetatenie),
precum si cetatenii apartinând unor terte state care au resedinta pe teritoriul unui stat membru al
UE în conformitate cu directiva de liberalizare din 1988 (Directiva 361 din 24 iunie 1988), de
vreme ce directiva de liberalizare din 1988 extinde câmpul de aplicare a articolului 56 din
Tratatul de la Roma (CEE). Stabilirea criteriilor dupa care se acorda dreptul la resedinta
persoanelor fizice sau juridice revine legislatiei proprii fiecarui stat membru al UE.
Acquis-ul comunitar în domeniul liberei circulatii a capitalurilor
1. Platile curente
Distinctia dintre plati curente si circulatia capitalurilor este dificil de realizat. Astfel,
platile primelor de asigurare pentru pagube materiale sau pentru asigurarea de raspundere civila
sunt plati curente, în timp ce plata primelor pentru asigurarea de viata reprezinta o miscare de
capital. În categoria “plati” sunt incluse platile aferente schimbului de marfuri, de servicii si de
capitaluri (de exemplu, cele provenind din repartizarea prevazuta de Directiva 88/361/CEE,
platile curente au devenit libere. O efectiva liberalizare a circulatiei marfurilor si serviciilor nu se
putea realiza decât prin reglementarea acestor operatiuni. Tratatul de la Maastricht consfinteste
liberalizarea realizata prin faptul ca articolul 56 (ex-73B §2) al Tratatului de la Roma (CEE)
dispune de acum înainte ca restrictiile impuse platilor dintre statele membre sunt interzise, ca si
acelea dintre statele membre si statele terte. Sunt, de asemenea, libere de orice restrictii platile
curente dintre statele semnatare ale Tratatului privind spatiul economic european
Miscarile de capitaluri
a) Raporturile dintre libera circulatie a capitalurilor si libertatile de stabilire si de
prestare a serviciilor
Exista modalitati de exercitare a libertatilor fundamentale (de exemplu, libera circulatie a
marfurilor si a serviciilor) care presupun o liberalizare prealabila a miscarilor de capital. Este
cazul libertatii de stabilire care postuleaza dreptul unui investitor comunitar de a avea participatii
într-o societate stabilita într-un alt stat membru sau de a crea o filiala. Este, de asemenea, cazul
liberei prestatii a serviciilor în cazul sectoarelor sensibile, bancar si al asigurarilor, care
presupune o liberalizare a capitalurilor pe termen scurt (hot money) si transferuri pentru
executarea contractelor de asigurare.
5
b) Regimul juridic al miscarilor de capitaluri
Pentru liberalizarea progresiva a circulatiei capitalurilor dintre statele membre au fost
necesare trei directive. Prima este cea din 11 martie 1960 (JOCE, L43, 12 aprilie 1960), usor
modificata în 1962 (Directiva din 18 decembrie 1962, JOCE, L.49, 22 ianuarie 1963). Ea
clasifica aceste miscari de capitaluri într-o anexa, prevazând patru grade diferite de liberalizare.
Astfel, liberalizarea er neconditionata pentru investitiile directe legate de libertatea de stabilire.
În cursul anilor 1970 si la începutul anilor 1980, când statele membre reactionau diferit la socul
petrolier si la alte probleme, importantele miscari transfrontaliere de capital s-au dovedit din ce
în ce mai mult capabile sa ameninte echilibrul intern al economiilor. Totusi, tentativele de a
stapâni fluxurile transfrontaliere de capital s-au dovedit nu numai total ineficiente, dar si din ce
în ce mai contraproductive.Odata aceste dezechilibre corectate, liberalizarea tuturor miscarilor de
capital pe termen lung si mediu, în 1986 si, în sfârsit, liberalizarea întregii circulatii a
capitalurilor pe termen scurt, în 1988, s-au soldat cu rezultate extrem de pozitive. Nu numai ca
aceasta deschidere nu a generat nici un dezechilibru major pentru tarile respective dar, dupa
liberalizare, tarile care au luat masurile în cauza au înregistrat, în general, o mai buna intrare a
capitalurilor lor, pietele de capital internationale ne-ezitând sa intre în angajamente pe pietele din
aceste tari; cu alte cuvinte, în UniuneaEuropeana repartitia capitalurilor a cunoscut o crestere
globala a eficacitatii.
A doua directiva importanta este cea din 17 noiembrie 1986 (Directiva 86/566, JOCE,
L332, 26 noiembrie 1986). Aceasta liberaliza creditele pe termen lung legate de operatiunile cu
titluri care nu erau negociate la bursa.
Veritabila liberalizare a intervenit însa abia o data cu adoptarea celei de-a treia directive,
din 24 iunie 1988, care liberaliza mai ales miscarile pe termen scurt (Directiva 88/361, JOCE,
L.178, 8 iulie 1985). Ea prevedea liberalizarea circulatiei capitalurilor între statele membre, ceea
ce implica suprimarea tuturor autorizatiilor de transfer, chiar si a celor care se acordau în mod
automat. Astfel, s-a ajuns la o unitate a pietelor de schimb: miscarile de capitaluri trebuie sa fie
posibile în aceleasi conditii ca acelea ale platilor curente. Directiva din 24 iunie 1988 lasa
statelor membre libertatea de a lua masuri de reglementare a lichiditatii bancare, chiar daca ele
puteau avea consecinte asupra operatiunilor de capitaluri efectuate de institutiile de credit cu
nerezidenti.
6
Directiva mai permitea masuri de control administrativ, mai ales pentru a se împiedica
fraudele fiscale, sau pentru a se face respectate regulile prudentiale în sistemul bancar, sau în
scopuri statistice.
În fine, directiva mai continea o clauza de salvgardare specifica, în cazul circulatiei în
cadrul Comunitatii Europene sau în cadrul raporturilor cu tarile terte a capitalurilor pe termen
scurt de o amploare foarte mare, implicând puternice tensiuni si perturbari pe pietele de schimb.
Atunci când perturbarile afecteaza un singur stat masurile de salvgardare trebuie adoptate de
catre Comisie, în afara cazurilor de urgenta. În schimb, este prevazuta o simpla consultare atunci
când perturbarile îsi au originea în raporturile cu statele terti afecteaza unul sau mai multe state
membre sau relatiile de schimb în interiorul Comunitatii Europene sau cele dintre aceasta si
statele terte. Datorita reticentelor mai multor state membre, directiva a prevazut ca statele
membre trebuie sa încerce sa atinga în raporturile cu statele terte acelasi grad de liberalizare care
exista si între ele.
Tratatul de la Maastricht, fara a abroga directiva din 1988, a accentuat liberalizarea
miscarilor de capitaluri. Dispozitiile tratatului au devenit de aplicare directa. Principiul stabilit de
tratat era acela al liberalizarii totale între statele membre, dar si fata de statele terte (art.56, ex-
73B, Tratatu de la Roma-CEE). Totusi, fata de aceste state, regulile nationale referitoare la
investitiile directe, inclusiv investitiile imobiliare, autorizarea, prestarea de servicii financiare sau
admiterea de titluri pe pietele financiare, în vigoare la 1 ianuarie 1993, puteau sa se aplice în
continuare în asteptarea directivelor prevazute la articolul 57 (ex-73C) al Tratatului de la Roma.
Consiliul, statuând cu majoritate calificata la propunerea Comisiei, poate adopta masuri
referitoare la miscarile de capitaluri având destinatia sau provenind din tarile terte atunci când
implica investitiile directe, inclusiv investitiile imobiliare, autorizarea, prestarea de servicii
financiare sau admiterea de titluri pe pietele financiare.
Dar, în cazul în care masurile pe care el urmeaza sa le ia în aceleasi domenii sunt de o
natura prea restrictiva, adica „un pas înapoi în dreptul comunitar în ceea ce priveste liberalizarea
deplasarilor de capitaluri cu destinatia sau provenind din tari terte”, este necesara unanimitatea
(art.57 alin.2 ). Atunci când în cauza sunt deplasari ale capitalurilor provenind sau având ca
destinatie tarile terte, indiferent de domeniul capitalurilor (textul nu face distinctie) si daca în
circumstante exceptionale aceste deplasari de capitaluri cauzeaza sau ameninta sa cauzeze grave
dificultati functionarii Uniunii Economice si Monetare, Consiliul, statuând cu majoritate
7
calificata în urma propunerii Comisiei si consultarii Bancii Centrale Europene, poate sa utilizeze
clauza de salvgardare stabilita la articolul 59 din Tratatul de la Roma (CEE), luând masuri în
consecinta pentru o perioada ce nu poate depasi sase luni, în masura în care ele ar fi necesare. În
cazurile prevazute la art.301 din Tratatul de la Roma (CEE) (actiunile Comunitatii privind
întreruperea sau reducerea, totala sau partiala, a relatiilor comerciale cu una sau mai multe tari
terte, cu luarea masurilor urgente de catre Consiliu) daca o actiune a Comunitatii este considerata
necesara, Consiliul va putea lua masuri urgente de natura celor permise de articolul 301 (CEE) în
privinta tarilor terte în cauza cu privire la miscarile de capitaluri si plati.
Masuri asemanatoare pot fi luate si în mod unilateral, de un stat membru, pentru ratiuni
politice grave si pentru motive de urgenta, atât timp cât Consiliul nu a luat el masurile necesare si
fara a fi afectate dispozitiile art.297 din Tratatul de la Roma (CEE) – obligatia de consultare în
cazuri deosebite. Consiliul are competenta de a decide daca acel stat membru trebuie sa modifice
sau sa anuleze acele masuri (art.60, ex-art.73 G).
c)Efectul direct al dispozitiilor comunitare referitoare la capitaluri
Curtea a fost chemata sa se pronunte cu privire la efectul direct al dispozitiilor
comunitare referitoare la capitaluri. În afara de cazul Casati (CJCE, 11 noiembrie 1981, aff.203-
80), în careCurtea a recunoscut doar un efect direct limitat articolului 67 din Tratatul CEE (azi
abrogat), ea s-a mai pronuntat si asupra efectului direct al articolelor 56, 57 si 58 (foste 73B, 73C
si 73D) din Tratatul CEE în hotarârea Sanz de Lera - Diaz Jimenez – Kapanoglu (CJCE,
14.12.1995, aff. C-163/94, C-165/94 si C-250/94) reliefând ca “textul articolului 73B,
paragraful 1 al tratatului enunta o interdictie clara si neconditionala care nu necesita nici o alta
masura de punere în aplicare” si ca “dispozitiile articolului 73B, paragraful 1 coroborat cu
articolele 73 C si 73 D paragraful 1 punctul b, pot fi invocate în fata judecatorului national si pot
antrena inaplicabilitatea regulilor nationale contrare.”
d) Libera circulatie a capitalurilor si fiscalitatea
Articolul 58 (ex-73 D) paragraful 1 punctul a din Tratatul de la Roma (CEE) al dispune
ca statele membre pot sa aplice dispozitiile pertinente ale legislatiei lor fiscale care stabilesc
distinctia între contribuabilii care nu se gasesc în aceeasi situatie în ceea ce priveste resedinta lor
sau locul unde sunt investite capitalurile lor. Punctul b al aceluiasi articol prevede controale în
cadrul luptei împotriva fraudei sau în scopuri statistice. Paragraful 3 al acestui articol precizeaza
ca “masurile în cauza nu trebuie sa constituie nici un mijloc de discriminare arbitrara, nici o
8
restrictie deghizata la libera circulatie a capitalurilor si a platilor”. Declaratiile “statistice” au
totusi rolul de a descuraja aceasta libera circulatie. Cum fiscalitatea indirecta nu este armonizata,
dispozitiile pertinente ale fiscalitatii directe pot sa ia în considerare în mod legal
rezidentacontribuabilului si sa se aplice si asupra veniturilor realizate în strainatate fara a se
putea vorbi de o discriminare arbitrara. Dar aceste dispozitii pertinente ar putea sa conduca la
instituirea unei discriminari la adresa activitatii anumitor prestatori de servicii prezenti în cadrul
operatiunilor de capital. Un exemplu ilustrativ este cel al sectorului asigurarilor de viata, care a
dat nastere unor situatii contencioase.
Astfel, în cazul Bachman (CJCE, 28 ianuarie 1992, aff. C.204-90) era vorba de
fiscalitatea directa belgiana care permitea deducerea initiala a primelor de catre cel ce subscria o
asigurare în schimbul capitalurilor varsate la finalul contractului. Avantajele acestui sistem (ale
deducerii initiale a primelor) erau rezervate doar contractelor încheiate cu societatile stabilite în
Belgia. Curtea a admis ca aceste avantaje nu trebuie neaparat sa fie extinse si la alte companii de
asigurari stabilite în alte state: sistemul belgian se sprijinea pe sacrificiul initial al fiscului, ceea
ce presupunea necesitatea ca el sa aiba certitudinea ca va putea taxa capitalurile varsate la finalul
contractului. Or, daca se tine cont de imposibilitatea de a controla societatile care nu erau
stabilite în Belgia, sistemul nu putea fi extins la aceste societati. Curtea a legitimat astfel
coerenta regimului fiscal belgian. Restrictiile care exista pe pietele financiare au cauze diverse:
interventiile publice în jocul liber al pietelor, reglementarile restrictive sau discriminatorii
privind plasamentele, insuficienta difuzare a informatiilor privind sectorul economiilor
populatiei.
Dar, în afara de aceste obstacole, factorul fiscal produce un efect atât de grav, încât el
singur ar fi de ajuns sa împiedice liberalizarea acestor piete. Incidenta este tripla:
1) produce efect în ceea ce priveste locul plasamentului efectuat de investitor
2) dirijeaza investitorul catre anumite tipuri de plasament (valori cu venituri fixe sau
variabile, etc.), ceea ce corespunde unei veritabile optiuni economice
3) influenteaza modul de plasare (direct sau prin intermediar)
Pentru a se realiza aceste efecte este suficient ca anumite valori mobiliare sa fie însotite
de sarcini sau avantaje fiscale sau ca veniturile pe care ele le produc sa fie dublu impozitate.
Pentru a raspunde acestei provocari, Comisia a prezentat Consiliului înca din 1967 doua
programe de actiune, unul care privea armonizarea globala a regimurilor valorilor mobiliare,
9
altul care viza în special armonizarea impozitelor directe. Având în vedere ca nu s-au produs
rezultate concrete, Comisia si-a reînnoit demersurile în 1969, prezentând Consiliului doua
memorandumuri: primul asupra necesitatii si a modalitatilor de actiune în domeniul liberei
circulatii a capitalurilor, al doilea asupra masurilor de armonizare în materie de impozite directe
pentru a se facilita dezvoltarea si întrepatrunderea pietelor de capital. În cazul impozitelor
indirecte, armonizarea s-a tradus printr-o succesiunede directive care dovedesc dificultatile
întâlnite în acest domeniu: directivele din 17 iulie 1969 (Directiva 69/335, JOCE, L 245, 3
octombrie 1969), si cele din 1973, 1974 si 1985.
Chiar daca acest dispozitiv normativ prezinta înca lacune, constituie, totusi, o etapa
semnificativa pe drumul ridicarii obstacolelor fiscale care frâneaza investitiile productive.
Solutiile care se degaja astazi sunt:
1) Suprimarea taxei de timbru pe care o percepeau anumite state cu ocazia emiterii sau
circulatiei titlurilor straine pe teritoriul lor.
2) Armonizarea legislatiilor nationale vizând taxa perceputa cu ocazia constituirii
societatilor de capitaluri sau efectuarii operatiunilor asimilate. Aceasta armonizare poarta asupra
definitiei societatilor de capitaluri, asupra determinarii bazei impozabile, asupra eventualelor
reduceri sau exonerari sau asupra desemnarii statului competent sa perceapa impozitul. Spre
deosebire de impozitele indirecte, în domeniul impozitelor directe reglementarea este mai putin
semnificativa.
Astfel, în 1990 au fost adoptate doua directive si o conventie. Directiva 90/435/CEE se
refera la abolirea dublei impuneri a profitului distribuit între societatile–mama aflate în unul din
statele membre si filialele acestora aflate într-un alt stat membru, Directiva 90/434/CEE reduce
sarcina fiscala ce poate împiedica reorganizarea societatilor, iar Conventia (90/436/CEE), bazata
pe Articolul 239 al Tratatului introduce o procedura arbitrara de evitare a dublei impuneri privind
ajustarea profitului dintre întreprinderi asociate aflate în state membre diferite.
e) Ratiunile de interes general
Prin hotarârea Trummer si Mayer, Curtea de la Luxembourg pare sa fi admis ideea unei
noi exceptii de la principiul liberalizarii absolute, neexcluzând posibilitatea pentru un stat
membru de a justifica o masura cu efect restrictiv pentru ratiuni de interes general. Mai mult,
desi în hotarârea sa Konle Curtea a amintit ca o derogare de la principiul stipulat de articolul 56
din Tratatul CEE (asa cum apare el dupa Tratatul de la Maastricht) nu poate fi justificata decât de
10
un motiv admis de tratat, ea precizeaza ca “o restrictie la libera circulatie a capitalurilor nu poate
fi considerata ca fiind compatibila cu articolul 56 decât sub anumite conditii”, cum ar fi aceea
conform careia restrictia nu poate fi aplicata de o maniera discriminatorie. Curtea transpune,
deci, în materia liberei circulatii a capitalurilor principiile elaborate pentru celelalte libertati de
circulatie, în virtutea carora masurile restrictive aplicate acestor libertati pot fi justificate pentru
masuri de interes general proprii pentru realizarea obiectivului pe care ele le urmaresc, ele
putând fi aplicate numai de o maniera nediscriminatorie.
În concluzie, se poate spune ca actiunea legislativa comunitara în materia liberei circulatii
a capitalurilor se bazeaza pe urmatoarele principii generale: eliminarea efectiva a controlului
circulatiei capitalurilor si a platilor se refera nu numai la restrictiile respective în materie de
schimb valutar, dar si la reglementarile administrative de orice natura, care genereaza o
discriminare efectiva, bazata pe originea sau destinatia capitalului; instaurarea acestei libertati
are ca efect excluderea nu numai a oricarei interdictii generale, dar si a oricarei proceduri
explicite sau implicite de autorizare.
Ramân, totusi, câteva exceptii generale la aceasta libertate. Ele se refera în special la
politicile nationale de securitate si ordine publica, dar nu se extind la aspectele mai generale ale
politicii economice, cum ar fi politica monetara nationala sau cea a ratei dobânzii.
Experienta Uniunii Europene trebuie vazuta în lumina schimbarilor care apar pe scena
financiara internationala. În cursul ultimilor 20 de ani, circulatia capitalurilor a cunoscut o
dezvoltare extraordinara, costurile tranzactiilor s-au micsorat, iar atragerea capitalurilor face
obiectul unei concurente internationale din ce în ce mai intense. De atunci, masurile de
liberalizare au devenit si mai indispensabile pentru a se atrage capitalul strain, pentru a se asigura
integrarea în economia internationala si a se promova dezvoltarea unui sector financiar
concurential. Este vorba de experienta evidenta facuta de un numar de terte tari care au
liberalizat circulatia capitalului la sfârsitul anilor 1980 si începutul anilor 1990.
f) Libera circulatie a capitalurilor si prevenirea spalarii banilor
În acest domeniu exista doua directive foarte importante: Directiva 301 din 10 iunie 1991
si Directiva 97 din 4 decembrie 2001. Directiva din 1991 îsi propune sa combata operatiunile de
spalare a banilor în special prin instituirea unei obligatii la adresa bancilor care trebuie sa verifice
identitatea clientilor care efectueaza operatiuni cu sume ce depasesc anumite plafoane valorice.
De asemenea, statele membre au obligatia de a efectua inspectii si controale pentru a se asigura
11
ca bancile îsi dau tot concursul la aplicarea acestor dispozitii. Este instituit un comitet de contact
sub egida Comisiei. Directiva din 2001, care reprezinta o completare a aceleia din 1991 da o
definitie a notiunii de “spalare a banilor”. Se detaliaza obligatia statelor membre care trebuie sa
se asigure ca institutiile si persoanele la care se refera directiva (în special institutiile financiare
si de credit) îsi identifica clientii pentru care presteaza unele servicii, cum ar fi constituirea unui
depozit sau deschiderea unui cont. De asemenea, pentru sumele implicate ce depasesc plafonul
de 15 000 de euro aceasta identificare este obligatorie pentru toate operatiunile.
2. Libera circulatie a serviciilor
Libera circulatie a serviciilor consta în dreptul de a oferi servicii pe teritoriul statelor
membre plecând de la un sediu (principal sau secundar) stabilit în Uniunea Europeana. Ea este o
componenta importanta pentru functionarea pietei unice europene, având ca fundament
necesitatea unei repartizari optime a tuturor factorilor de productie la nivel comunitar, astfel încât
mobilitatea acestora sa permita exercitarea activitatilor productive si comerciale în cele mai
favorabile medii sociale, economice si comerciale. Baza legala se regaseste în art.49-55 (ex. 59-
66) din Tratatul de la Roma (CEE).
În dreptul comunitar prin notiunea de „servicii“ se întelege ansamblul prestatiilor care nu
cad sub incidenta dispozitiilor referitoare la libera circulatie a marfurilor, capitalurilor sau
persoanelor. Ea are, asadar, un caracter „rezidual“ sau „subsidiar“, dar poate fi clarificata în baza
a trei criterii stabilite prin jurisprudenta CJCE de la Luxemburg:
a) Prestatorul serviciilor trebuie sa fie stabilit într-un stat membru al Uniunii Europene,
altul decât acela al destinatarului prestatiei, astfel încât sa existe o trecere a unei frontiere
interioare UE.
b) Prestatorul trebuie sa fi fost stabilit în spatiul Pietei unice europene.
c) Prestatia trebuie sa fie furnizata contra unei remuneratii. Articolul 50 (ex-60) din
Tratatul de la Roma (CEE) precizeaza ca prestatorul serviciilor îsi poate exercita si numai
temporar activitatea în tara în care serviciul este oferit. De aici rezulta ca el nu trebuie sa se
stabileasca pe teritoriul altui stat membru, pentru ca atunci ne-am afla în prezenta libertatii de
stabilire.Prestarea serviciilor poate fi întâlnita în orice sector de activitate: emisiunile televizate,
publicitatea, activitatile financiare din sectorul bancar si al asigurarilor, activitatile de
12
intermediere, transportul si turismul, chiar sportul profesionist, organizarea jocurilor si a
loteriilor si orice profesii liberale (medici, avocati, arhitecti, contabili).
Raporturile dintre libertatea de stabilire si libera circulatie a serviciilor
Chiar daca cele doua libertati sunt diferite, fiind distinct reglementate în cadrul Tratatului
de la Roma (CEE), ele au si numeroase puncte comune, primul dintre acestea fiind scopul lor
comun: eliminarea barierelor economice din cadrul Pietei unice. Tratatul ofera ambele libertati
agentilor economici, iar statele membre ale UE nu pot împiedica alegerea uneia dintre ele, în
ciuda caracterului rezidual al liberei circulatii a serviciilor. Criteriile alegerii pot fi diverse;
posibilitatea pastrarii unui regim fiscal si/sau social cunoscut sau mai suplu, legea aplicabila
contractelor, regulile de facturare etc.
Specificitatea liberei circulatii a serviciilor
Prin opozitie cu libertatea de stabilire, libera circulatie a serviciilor este prin natura sa
transfrontaliera si pune în discutie doua legislatii nationale, aceea a statului de unde emana
prestatia si cea a statului destinatarului prestatiei. Libera circulatie a serviciilor poate fi împartita
în doua categorii: libera circulatie a serviciilor active si libera circulatie a serviciilor pasive. Cea
activa este cel mai des întâlnita si presupune ca furnizorul sa fie „activ“ adica sa se deplaseze la
clientul care locuieste în alt stat membru decât acela unde se afla el stabilit. Libera circulatie a
serviciilor pasiva determina clientul sa se deplaseze în statul membru unde se afla stabilit
prestatorul pentru a lua contact cu el sau a încheia un contract.
O varianta intermediara este cea în care nici furnizorul de servicii, nici destinatarul lor nu
se deplaseaza într-un alt stat membru al UE, dar furnizarea serviciilor se produce prin posta,
telefon, telegrama, telex, fax, terminale de computer, transmitere de publicitate etc.
Regimul juridic al liberei circulatii a serviciilor active
Legislatia nationala nu trebuie sa puna piedici persoanelor care vor sa beneficieze de
libera circulatie a serviciilor, pentru ca numai astfel se poate realiza efectul util al articolului 49
(ex-59) din Tratatul de la Roma (CEE).
Interdictia discriminarii în functie de criteriul nationalitatii sau al rezidentei prestatorului
Cu exceptia activitatilor mentionate în articolul 45 (ex-55) al Tratatului de la Roma
(CEE), respectiv exercitarea autoritatii publice, nu pot fi admise discriminari - directe, indirecte
sau deghizate - pe baza nationalitatii prestatorului sau a sediului acestuia. Sunt de asemenea
interzise masurile prin care prestatorul de servicii ar fi supus unor sarcini sau cotizatii pe care
13
acesta le suporta deja în tara de origine, ceea ce are ca efect diminuarea sau anihilarea
avantajelor pe care prestatorul le-ar putea avea din faptul ca este stabilit într-un alt stat membru.
Interdictia masurilor nationale restrictive aplicate în mod nediscriminatoriu
Exista o gama larga de masuri nationale care reglementeaza accesul la / sau exercitarea
cotidiana (ex.: controale administrative, contabilitate, declaratii la organele administrative,
deontologie) a anumitor activitati si care, aplicate nediscriminatoriu, pot conduce la limitari ale
liberei circulatii a serviciilor.
Un prim set de masuri se refera la faptul ca accesul la unele profesii este conditionat de
detinerea unor titluri, diplome sau calificari profesionale,sau de detinerea unor autorizatii
administrative prealabile. În absenta unei armonizari, statele membre sunt libere sa fixeze un
nivel minim al calificarii necesare pentru exercitarea unei profesii astfel încât sa fie garantata
calitatea prestatiilor furnizate pe teritoriul lor. Acest lucru poate însa conduce la aplicarea
„tratamentului national“ al statului unde se presteaza serviciul, astfel îngreunând libera circulatie
a serviciilor.Desigur, exista principiul recunoasterii reciproce a diplomelor, certificatelor sau
atestatelor profesionale, mentionat în directivele din 21 decembrie 1988 (Directiva 89/48/CEE) si
18 iunie 1992 (Directive92/51/CEE), în virtutea caruia autoritatile statelor membre trebuie
saaprecieze cunostintele sau diplomele obtinute în statele de origine ale prestatorilor si sa
organizeze examene, probe sau stagii de adaptare.
Deciziile de respingere a unei cereri de autorizare a activitatii trebuie sa fie motivate si
susceptibile de recurs. Jurisprudenta CJCE a stabilit si unele criterii generale pentru identificarea
masurilor nationale restrictive fata de libera circulatie a serviciilor:mmasuri care aplicate în mod
uniform pot conduce la dificultati mai mari pentru un prestator de servicii transfrontaliere decât
pentru un prestator national, desi ambii furnizeaza în mod legal servicii similare în respectivul
stat.
Masurile justificate prin ratiuni de interes general
Exista totusi si unele masuri nationale care pot fi justificate prin ratiuni de interes general
si pot fi adoptate numai în urmatoarele conditii:
1. Domeniul în care se ia masura sa nu fi fost armonizat;
2. Masura sa urmareasca un interes general;
3. Ea nu trebuie sa fie discriminatorie;
4. Ea trebuie sa fie în mod obiectiv necesara;
14
5. Ea trebuie sa fie proportionala cu scopul urmarit;
6. Ea trebuie sa respecte principiul recunoasterii reciproce.
Nu exista o lista exhaustiva a ratiunilor de interes general, iar CJCEidentifica mereu
altele noi, în functie de cazurile pe care le are de solutionat, dar cu titlu de exemplu pot fi
mentionate: etica, religia, morala, deontologia profesionala, buna administrare a justitiei,
reputatiapietelor nationale, protectia unei limbi sau a unei culturi, coerenta regimului fiscal.
Regimul juridic al liberei circulatii a serviciilor pasive
Atunci când destinatarii serviciilor se deplaseaza si accepta implicit sarenunte la protectia
dreptului lor national, libertatea lor trebuie sa fie respectata de toate statele membre ale UE,
astfel încât ei sa aiba acces la toate serviciile, fara restrictii impuse în considerarea nationalitatii
sau a rezidentei lor.
Beneficiarii liberei circulatii a serviciilor
Tratatul de la Roma (CEE) stabileste ca beneficiarii liberei circulatii a serviciilor sunt
persoane fizice si persoane juridice care prin specificul sau activitatile lor se plaseaza în câmpul
de aplicare al dreptului comunitar. Fata de oricare alte subiecte de drept, libera circulatie a
serviciilor nu se aplica.
Persoanele fizice
Este „resortisant“ (rezident) comunitar orice persoana care are cetatenia unui stat membru
al UE; determinarea cetateniei este de competenta statului a carui cetatenie este invocata.
Persoanele care au dubla cetatenie (de exemplu, una apartinând unui stat membru si alta unei
terte tari), atâta timp cât ele invoca cetatenia unui stat membru ele se pot prevala de drepturile
acordate de legislatia comunitara.
Persoanele juridice
În dreptul comunitar nu exista un sistem general de recunoastere a societatilor si a
persoanelor juridice. Sistemele juridice ale statelor membre ale UE sunt foarte diferite, totusi, în
articolul 48 (ex-58) al Tratatului de la Roma (CEE) au fost instituite anumite reguli ce asigura
recunoasterea reciproca a societatilor în domeniul libertatii de stabilire si a liberei circulatii a
serviciilor.
Accesul la profesiile reglementate
Profesiile reglementate sunt cele a caror exercitare este conditionata înstatul gazda de
posesia unui nivel de pregatire determinat, (verificat prindetinerea unei diplome, a unui certificat
15
sau atestat profesional). Ele pot fiextrem de diverse, de la profesiile liberale pâna la cea de
mester artizan.
În principiu, statele membre ale UE au libertatea de a fixa (sau nu) unnivel minim al
calificarii necesare pentru exercitarea unei profesii. Înconformitate cu principiul recunoasterii
reciproce, ele sunt însa obligate sa ia în considerare calificarea obtinuta de o persoana într-un alt
stat membru al UE si sa aprecieze daca aceasta corespunde exigentelor proprii. Statul gazda
poate cere promovarea unor stagii sau examene prin care sa fie îndeplinite cerintele legislatiei
sale cu privire la exercitarea acelor profesii. La nivelul UE, aceasta diversitate de regimuri
juridice a fost initial tratata prin adoptarea a numeroase directive specializate, pentru fiecare
profesie. Constatându-se o eficienta limitata a acestui tip de regim juridic, dupa 1988 s-a
procedat la adoptarea unui sistem general care se baza pe principiul recunoasterii reciproce.
a) Directive speciale
Din multitudinea de directive care îi privesc pe farmacisti, asistenti medicali, veterinari,
arhitecti etc. vor fi detaliat prezentate aici doar directivele referitoare la profesiile medicale si de
avocat.
Profesiile medicale
Articolul 47 alineatul 3 (ex-57) al Tratatului de la Roma (CEE) prevede ca liberalizarea
progresiva a restrictiilor referitoare la profesiile medicale si paramedicale va fi subordonata unei
prealabile coordonari a conditiilor de exercitare în diferitele state membre ale UE. Din
considerente legate de necesitatea mentinerii unui nivel ridicat al sanatatii publice, coordonarea
pregatirii profesionale si a modalitatilor de studiu a fost pusa pe primul plan.
Dupa 1975 au fost adoptate un numar impresionant de directive, care sunt codificate
astazi prin Directiva 93/16/CEE din 5 aprilie 1993 (OJ, L.165, 7 iulie 1993) vizând facilitarea
liberei circulatii a medicilor si recunoasterea reciproca a diplomelor, certificatelor si a altor
titluri. Principalele doua coordonate ale directivei sunt: stricta coordonare a diverselor forme de
pregatire a personalului medical si paramedical si aplicarea principiului recunoasterii reciproce a
diplomelor obtinute în alte state membre, ceea ce implica accesul de o maniera nediscriminatorie
la exercitarea profesiilor medicale. În vederea unei reale respectari a liberei circulatii a serviciilor
se prevede o dispensa de la obligatia înscrierii sau afilierii la organizatiile profesionale din statul
gazda, ceea ce nu exonereaza prestatorul de servicii de respectarea deontologiei, sau a
sanctiunilor disciplinare sau profesionale în vigoare în statul în care prestatia se efectueaza.
16
Profesia de avocat
Diversitatea legislatiilor nationale, atât în ceea ce priveste accesul la profesie cât si
exercitarea acesteia, au facut coordonarea în materie mult mai dificila decât în domeniul medical.
Dupa ce mult timp baza legala a fost reprezentata doar de prevederile Tratatului de la Roma
(CEE), Consiliul a adoptat pe 22 martie 1977 Directiva 77/249/CEE (OJ, L.78, 26 martie 1977)
pentru a facilita exercitarea efectiva a prestatiilor serviciilor de catre avocati. Astfel, directiva:
recunoaste ca fiind echivalenti, din punctul de vedere al exercitarii profesiei termenii de avocat,
Rechtanwalt, avvocato, barrister, solicitor, avocat-avoue etc. ; liberalizeaza activitatile
obisnuite ale avocatului (reprezentare, aparare, consiliere) cu exceptia celor care implica
exercitiul autoritatii publice. Avocatul prestator de servicii se poate vedea obligat sa actioneze
împreuna cu un confrate local. Dar jurisprudenta constanta a CJCE face ca aceasta exigenta sa nu
poata fi aplicata de o maniera generala, mai ales în situatia în care legislatia nationala nu impune
nici o obligatie comparabila avocatilor nationali stabiliti în afara jurisdictiei instantei unde ei
actioneaza; nu exonereaza prestatorii de servicii de obligatia de a respecta deontologia în
vigoare în statul gazda, cu sanctiunile corespunzatoare. Directiva din 16 februarie 1998
(Directiva 98/5/CEE, OJ, L77, 14 februarie 1998) privind recunoasterea reciproca a diplomelor
prevede ca exercitarea profesiei este posibila în trei variante:
o cu titlul din tara de origine, existând obligatia colaborarii cu un avocat local pentru
operatiunile de reprezentare în justitie si de aparare, în conditiile respectarii
deontologiei profesionale existente atât în statul de origine cât si în statul gazda.
o prin asimilarea cu avocatul din statul gazda în cazul identitatii titlului. Asimilarea
totala presupune aici recunoasterea diplomei.
o sau într-o societate de avocati.
b) Directive generale de recunoastere reciproca a diplomelor si a certificatelor
Cele doua directive subsidiare (în sensul ca se aplica doar în absenta unor directive
sectoriale), Directiva 89/48/CEE din 21 decembrie 1988 privind sistemul general de recunoastere
a diplomelor de învatamânt superio eliberate dupa absolvirea a minim trei ani de studii si
Directiva 92/51/CEE din 18 iunie 1992 privind diplomele, certificatele si celelalte titluri eliberate
dupa absolvirea a mai putin de trei ani, au fost completate prin directiva din 7 iunie 1999 care
extinde principiul recunoasterii reciproce si la sectoarele omise în primele doua.
Recunoasterea reciproca a diplomelor eliberate dupa absolvirea a minim trei ani de studii
17
Principiul este acela al recunoasterii reciproce a diplomelor cerute în statele membre de
origine si în statele gazda pentru exercitarea aceleiasi profesii, exceptiile putând exista atunci
când formatiunea de pregatire este mai lunga sau în mod esential diferita în statul gazda. În
aceste cazuri, statul gazda poate impune dobândirea unei experiente profesionale minime pentru
a compensa durata mai mica a studiilor, sau stagii ori probe pentru a compensa diferentele de
materii din programa de învatamânt. Exigentele statelor gazda privind moralitatea, onorabilitatea
etc. trebuie respectate, statele la rândul lor trebuind, în principiu, sa accepte atestatele sau
diplomele eliberate în statele membre de origine. Daca o profesie nu este reglementata în statul
gazda, acesta din urma trebuie sa permita libera exercitare a respectivei profesii, multumindu-se
cu obtinerea unei diplome si cu minim 2 ani de experienta în statul de origine sau efectuarea cu
succes a unei pregatiri profesionale în domeniul profesiei respective.
Recunoasterea reciproca privind diplomele, certificatele si celelalte titluri eliberate dupa
absolvirea a mai putin de trei ani.
Directiva din 18 iunie 1992 extinde sistemul introdus prin Directiva 89/48/CEE, dar, din
punct de vedere tehnic, este mai complexa si tine cont de multitudinea de exigente ale diferitelor
state membre ale UE. Astfel, pentru aceeasi profesie, statele pot sa ceara atât diplomele, în sensul
Directivei 89/48/CEE, cât si diplomele post-liceale sau alte certificate ori simple atestari de
competenta. Directiva încearca sa stabileasca un sistem de recunoastere reciproca, analizând
aproape toate ipotezele posibile. De aici, cinci ipoteze, cu cinci regimuri diferite permitând
compensarea insuficientei pregatirii de o mai scurta durata din statul de origine. Principiul
ramâne acelasi - statul gazda poate sa ceara dovada unei experiente profesionale, efectuarea unor
stagii sau trecerea unor probe de aptitudini. Aceste doua directive au fost completate de Directiva
1999/42/CEE a Consiliului si a Parlamentului European din 7 iunie 1999 privind stabilirea unui
mecanism pentru recunoasterea calificarilor profesionale prevazute de Directivele privind
liberalizarea si masurile tranzitorii si care amendeaza sistemul general de recunoastere a
calificarilor. Ea extinde sfera activitatilor la care acestea se refereau, pastrând mecanismele
instituite anterior.
Alte masuri luate de Consiliu pentru a facilita exercitiul efectiv al liberei prestatii a
serviciilor
Dupa hotarârile Reyners si Van Binsbergen din 1974 a fost adoptat un mare numar de
directive prin care a fost reglementata cea mai mare parte a sectoarelor importante. Vom
18
prezenta aici, succint, metoda de reglementare folosita în anumite sectoare economice.
Particularitatile unora din aceste sectoare au facut necesare directive de coordonare, cum este
cazul sectorului bancar si cel al asigurarilor si, în general, al activitatilor care concura la
realizarea unui spatiu financiar european. Un alt domeniu este cel al comunicarii si informatiei.
a) Spatiul financiar european
Spatiul european trebuie sa permita institutiilor de credit, societatilor de asigurari sau
societatilor de investitii (valori mobiliare) sa propuna serviciile lor clientelei comunitare.
Directivele adoptate pâna în prezent, fie ca sunt în domeniul bancar, fie ca sunt în cel al
asigurarilor, sprijina controlul unic efectuat de catre autoritatile statului unde se afla sediul unei
banci sau al unei societati de asigurari. Acesta este principiul Home Country Control, în
opozitie cu principiul Risk Country Control (controlul efectuat de statul unde exista riscul, al
împrumutului sau al contractului de asigurare). Locul situarii sediului social (al unei
societatimama sau al unei filiale) a devenit astfel foarte important, caci este locul unde sunt
centralizate controalele administrative.
Sectorul bancar
Dupa ce a fost data o directiva privind înlaturarea masurilor discriminatorii pe 28 iunie
1973 (Directiva 73/183/CEE OJ L.194, 16 iulie 1973), prima directiva de coordonare a fost
adoptata pe 12 decembrie 1977 (OJ, L.322, 17 decembrie 1977). Ea contine definitia „institutiei
de credit“, impunând anumite forme de organizare.
Au urmat apoi o serie de directive cu privire la supravegherea institutiilor de credit si la
coordonarea dispozitiilor nationale în acest domeniu. O alta directiva importanta a fost adoptata
pe 17 aprilie 1989 (Directiva 89/299/CEE: OJ, L.124, 5 mai 1989) în domeniul fondurilor proprii
ale institutiilor de credit .Sistemul de autorizare unic pentru crearea de sucursale si pentru
exercitarea liberei circulatii a serviciilor este principala masura luata de cea de-a doua directiva
bancara din 15 decembrie 1989 (Directiva 89/646/CEE: OJ, L.386, 30 decembrie 1989). O
institutie de credit autorizata într-un stat membru va putea crea în mod liber sucursale sau va
putea folosi libera circulatie a serviciilor în alte state membre, fara sa mai solicite o noua
autorizare administrativa. Sistemul se bazeaza pe principiul recunoasterii reciproce a
autorizatiilor. Sistemul, de care beneficiaza toate institutiile de credit în sensul primei directive,
nu poate fi folosit decât pentru activitatile si serviciile enumerate la anexa celei de-a doua
19
directiva. Totusi, aceasta enumerare este destul de larga si corespunde modelului de banca
universala si nu celui de banca specializata.
Recunoasterea reciproca a autorizarilor administrative este pivotul sistemului instituit în
1989. Aceasta recunoastere reciproca este facilitata în a doua directiva de o armonizare
complementara a conditiilor de autorizare care au fost descrise în directiva din 1977. Sistemul
Home Country Control (controlul în tara de origine) cere ca un control efectiv sa poata fi efectuat
în statul unde se afla sediul social: dupa 1995, institutiile de credit trebuie sa aiba în acest stat
atât sediul social cât si administratia centrala. Autoritatile tarii gazda pot totusi beneficia de
anumite instrumente de control, în special ele pot mentine unele masuri de protejare a interesului
lor, derogatorii de la dreptul comunitar. Aceste masuri pot fi notificate statului de origine si sunt
opozabile bancilor de care tin sucursalele sau care opereaza folosindu-se de libera circulatie a
serviciilor. Asadar, autoritatile statului unde sunt prestate serviciile îsi pastreaza un rol de
supraveghere si control auxiliar în cazul nerespectarii regulilor în vigoare pe teritoriul lor sau al
pasivitati societatii respective sau a autoritatilor din statul de origine. Colaborarea dintre
autoritatile de control este piatra de temelie a acestei directive, care a fost aprofundata prin
Directiva 95/26. Toate dispozitiile referitoare la sectorul bancar enumerate pâna acum au fost
integrate în directiva unica a Consiliului si a Parlamentului European nr. 2000/12 din 20 martie
2000 (OJ,L.126,26.05.2000).
Sectorul asigurarilor
Dreptul comunitar face o distinctie neta între asigurarile de viata si celelalte, asigurari în
general – „non-viata”. Ultimele se refera la sectoarele traditionale ale asigurarii pentru pagube si
la asigurarea de raspundere civila. Aceste forme nu au nici o legatura cu sectorul economiilor
populatiei, nefiind forme de investitii sau de plasament. Mai mult, piata comunitara a asigurarilor
în aceste domenii este deja saturata, iar liberalizarea a putut opera fara prea multe dificultati.
Asigurarea de viata are o alta natura, iar piata acestui produs nu este înca saturata. Sectorul
reasigurarilor este tratat separat, pentru ca aici nu intervin decât institutiile profesioniste, dreptul
comunitar acordând o totala libertate acestui sector. Contrar sectorului bancar, care cunoaste de
mult timp instrumente similare în statele membre ale UE, sectorul asigurarilor este profund
ancorat în traditiile juridice ale statelor.
Armonizarea dispozitiilor nationale în domeniul asigurarilor a reprezentat o întreprindere
ambitioasa a institutiilor comunitare. Primele directive referitoare la asigurari în general din 1973
20
(Directiva 73/239/CEE, 24 iulie 1973: OJ, L.228, 16 august 1973) si la asigurarile de viata din 5
martie 1979 (Directiva 79/267CEE: OJ, L.63, 13 martie 1979) au instituit necesitatea autorizatiei
administrative pentru accesul la activitatile din sectorul de asigurari din statele membre. Aceasta
autorizare este data pe ramura, iar o lista a ramurilor asigurarilor a fost anexata la fiecare din
primele directive. Orice extindere de activitate a unei noi ramuri trebuia sa faca obiectul unei noi
autorizari. Progresul catre libera circulatie a serviciilor s-a facut foarte lent, pe calea negocierilor
dintre state si cu interventia CJCE. Prin directivele tranzitorii din 1988 (Directiva
88/357/CEE:OJ, L.172, 4 iulie 1988) si 1990 s-a ajuns la un compromis pentru a se putea ajunge
într-o zi la o libera circulatie a serviciilor în domeniul asigurarilor. În acel moment însa, sectorul
era liberalizat numai pentru riscurile mari, în timp ce pentru riscurile mici era necesara o
autorizare administrativa.
Directiva din 1988 a fost completata prin directiva din 8 noiembrie 1990 cu privire la
asigurarile de automobile, în care erau inserate si unele dispozitii cu privire la reciprocitatea
comunitara. Directiva referitoare la asigurarile de viata din 8 noiembrie 1990 (Directiva
90/619/CEE: OJ, L.330, 29 noiembrie 1990) se baza pe un principiu dificil de aplicat în practica
datorita distinctiei dintre libera circulatie a serviciilor activa si pasiva. În primul caz, atunci când
asiguratorul stabileste contactul cu clientul sau, se putea cere o autorizare speciala. Atunci când
asiguratul îl contacta pe asigurator, el renunta în mod voluntar la protectia dreptului sau national.
Dificultatea practica intervenea atunci când trebuia sa se verifice modalitatea în care contractele
au fost încheiate.
Directivele din 1988 si 1990 au fost înlocuite înainte sa poata da nastere la situatii
litigioase. În 1992 au fost adoptate doua noi directive, prima pe 18 iunie 1992 (Directiva
92/49/CEE: OJ, L.228, 11 august 1992) în materia asigurarilor în general, „non-viata“, iar cea
de-a doua pe 10 noiembrie 1992 (Directiva 92/96/CEE:OJ, L.360, 9 decembrie 1992) în materia
asigurarilor de viata. Ele au aplicat sectorului de asigurari sistemul „licentei unice“ cunoscut si în
sectorul bancar dupa adoptarea directivei din 15 decembrie 1989. O singura autorizare data
fiecare societati de asigurari îi permite sa actioneze în toata Uniunea Europeana atât prin
intermediul sucursalelor, cât si a liberei circulatii a serviciilor, fara sa mai trebuiasca sa solicite o
alta autorizare din partea statelor membre. Autoritatile din statele gazda pot totusi interveni în
circumstante precise: atunci când societatile respective nu respecta regulile care le sunt
aplicabile, în cazul inactiunii statelor de origine sau în caz de urgenta.
21
Serviciile de investitii
Serviciile de investitii sunt cele oferite de anumite societati investitorilor sau celor care
fac economii pentru constituirea si gestiunea portofoliului lor (de ex.: receptia si transmiterea
ordinelor de vânzare sau de cumparare, negocierea valorilor mobiliare, de instrumente ale pietei
monetare, de contracte financiare la termen, etc.). Cel mai adesea ele sunt oferite de institutiile
de credit, dar pot fi oferite si de societati specializate si chiar de societati de asigurari. Aceste
servicii presupun adesea accesul pe pietele reglementate (în special bursele de valori), chiar daca,
în anumite state, accesul la aceste piete este rezervat unei anumite categorii de întreprinderi.
Directiva din 10 mai 1993 (Directiva 93/22/CEE: OJ, L.141, 11 iunie 1993) reia principiile deja
întâlnite în materia sectorului bancar si al asigurarilor. Ea se articuleaza în special cu directiva
din 15 decembrie 1989 (Directiva 89/646/CEE) cu privire la institutiile de credit.
Autorizarea administrativa devine obligatorie, conditiile de acordare lasând o marja de
apreciere autoritatilor nationale. Autorizarea da posibilitatea oricarei societati de investitii sa
actioneze în toata Uniunea Europeana, atât prin intermediul sucursalelor, cât si al liberei
circulatii a serviciilor. Principiul controlului de catre autoritatile statului de origine este însa
temperat tinând cont de specificitatea serviciilor în cauza. Directiva din 3 martie 1997 (Directiva
97/9: OJ, L.84, 26 martie 1997) impune statelor membre sa prevada un sistem de indemnizare a
investitorilor în caz de insolvabilitate a societatilor respective.
b) Libertatea de comunicare în Europa
Libertatea de comunicare este esentiala pentru Uniunea Europeana care a actionat în mod
constant pentru aplicarea ei. Astfel, pe 3 octombrie 1989 a fost adoptata o importanta directiva
(Directiva 89/552/CEE: OJ, L.298, 17 octombrie 1989), modificata în 1997 (Directiva
97/36/CEE din 30 iunie 1997: OJ, L.202, 30 iulie 1997), care vine în prelungirea Conventiei
Consiliului Europei privind televiziunea transfrontaliera semnata la Strasbourg pe 5 mai 1989, ea
fiind cunoscuta si drept directiva “televiziune fara frontiere”. Principiul ce sta la baza acestei
directive este ca emisiunea trebuie sa respecte legea statului membru al UE care are competenta
asupra organismului de radiodifuziune sau care a acordat frecventa pentru utilizarea unui satelit.
Notiunea „competenta” a ridicat unele probleme, anumite state considerând ca pot controla
organismele de radiodifuziune chiar si atunci când acestea nu emiteau de pe teritoriul lor.
Directiva din 1997 a clarificat lucrurile, privilegiind o notiune adecvata a sediului. Receptia
programelor este în principiu libera.
22
În domeniile coordonate de directiva statele membre nu pot stânjeni aceasta receptie
decât în conditiile pe care ea le stabileste si fara a le putea interzice total. Publicitatea face
obiectul a diverse dispozitii: ea este interzisa pentru produsele din tutun, trebuie sa respecte
anumite principii în ceea ce priveste bauturile alcoolice sau atunci când este destinata minorilor.
Timpul acordat publicitatii este, de asemenea, plafonat. Aceeasi directiva din 1997 a abordat si
sensibila problema a retransmiterii marilor evenimente sportive.
Statele membre pot, sub controlul Comisiei, sa alcatuiasca liste cu cele care sunt socotite
cele mai importante astfel încât o parte importanta a publicului sa nu fie privata de vizionarea
acestor transmisiuni. Directiva „televiziune fara frontiere“ impune statelor membre, fara a pune
în discutie libertatea de comunicare, sa determine organismele de comunicatii care depind de ele
sa difuzeze o anumita cota de productii europene. Proportia acestor productii ar trebui sa fie
majoritara, dar aceasta obligatie nu este imperativa. Tot în vederea garantarii libertatii de
comunicare au fost adoptate înca doua directive.
Directiva 99/93/CEE stabileste cadrul legal pentru folosirea semnaturii electronice în
scopul functionarii corespunzatoare a pietei interne. Astfel, ea favorizeaza utilizarea si
recunoasterea juridica a semnaturilor electronice în cadrul Comunitatii Europene. De asemenea,
impune statelor membre obligatia de a veghea la protectia datelor personale. Directiva
2000/31/CEE îsi propune sa asigure libera circulatie a informatiilor în domeniul comertului
electronic fara sa se aduca atingere drepturilor si libertatilor fundamentale.
Principalele dispozitii normative în domeniul liberei circulatii au fost incluse înca în
Tratatul Comunitatii Economice din 1957, unde au fost stabilite obiectivele integrarii, realizarea
pietei comune si cele patru libertati fundamentale: libera circulatie a bunurilor, persoanelor,
serviciilor si a capitalurilor.
Ulterior, aceste dispozitii au fost reconfirmate si, în unele situatii modificate, prin Tratatul
de la Maastricht din 1992, Tratatul de la Amsterdam din 1997 si prin Tratatul de la Nisa din
20011 care au consacrat realizarea pietei interne si pozitia importanta pe care o au cele patru
libertati fundamentale pentru integrarea europeana.
Potrivit art. 48 par. 1 din Tratatul C.E. în forma initiala, se prevazuse ca libertatea de
circulatie a fortei de munca sa fie realizata pâna la sfârsitul perioadei de tranzitie, acest aspect 1 T. Tudoriu, Tratatul de la Amsterdam, Editura Lucretius, Bucureşti, 1999; O. Ţinca, Tratatul de la Nisa, în
“Dreptul”nr. 9/2001, p 14 şi urm.
23
fiind de mult realizat, astfel ca acest text, în redactarea actuala din art. 39 a Tratatului U.E.,
precizeaza ca aceasta libertate este asigurata în interiorul Comunitatii.
Pentru realizarea acestei libertati, au fost adoptate mai multe regulamente si directive, în
limitele de competenta ale Comunitatii, primele masuri au fost adoptate prin Regulamentul nr.
15/61 si apoi Regulamentul nr. 38/64, prin care persoanele cu profesii liberale, au dobândit
dreptul de a practica meseria în oricare din statele membre, ca urmare a armonizarii calificarilor
profesionale, însa aceste dispozitii sunt în prezent abrogate, deoarece nu mai corespund cu
nevoile comunitare.
Înfaptuirea acestei libertati a fost realizata prin Regulamentul nr. 1612/68 privind libera
circulatie a lucratorilor în cadrul Comunitatii; acest document a suferit însa ulterior mai mult
modificari, ultima fiind facuta prin Regulamentul nr. 2434/92, însa ramâne în continuare, actul
normativ esential în aceasta materie.
Alte reglementari care au dezvoltat prevederile Tratatului C.E. în aceasta materie si care
pot fi enuntate sunt:
- Directiva nr. 64/221 privind dreptul statelor membre de a deroga de la prevederile
liberei circulatii, pe motiv de ordine, securitate si sanatate publica;
- Directiva nr. 68/360 privind dreptul de intrare si rezidenta;
- Regulamentul nr. 1251/70 privind dreptul de a ramâne pe teritoriul unui stat membru
dupa angajarea în acel stat;
- Directiva nr. 90/364 privind dreptul de sedere a resortisantilor unui stat membru, care
au nu un beneficiul acestui drept în baza altor dispozitii comunitare;
- Directiva nr. 90/365 privind dreptul de sedere pentru lucratorii care au încetat
activitatea;
- Directiva nr. 90/366 privind dreptul de sedere a studentilor;
- Directiva nr. 89/48 privind un sistem general de recunoastere a calificarilor
profesionale.
- În cursul anului 2004 a fost adoptata Directiva 2004/38 privind dreptul la libera
circulatie si sedere pe teritoriul statelor membre pentru cetatenii Uniunii si membrii familiilor
acestora, de modificare a regulamentului CEE nr. 1612/68 si de abrogare a directivelor
64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE,
90/365/CEE si 93/96/CEE. Acest act normativ este menit sa codifice si sa revizuiasca
24
instrumentele comunitare existente care trateaza în mod separat salariatii, persoanele care
exercita o activitate independenta, precum si studentii si alte persoane inactive, în scopul
simplificarii si întaririi dreptului la libera circulatie si sedere pentru toti cetatenii UNIUNII
EUROPENE.
Cât priveste dreptul românesc, majoritatea reglementarilor comunitare referitoare la libera
circulatie a fortei de munca în spatiul comunitar au fost transpuse în dreptul intern prin
intermediul Legii nr. 309 din 28 iunie 2004 privind libera circulatie pe teritoriul româniei a
cetatenilor statelor membre ale Uniunii Europene si Spatiul Economic European2.
Revenind la dispozitiile Dispozitiile Tratatul C.E, art. 39 impune statelor o obligatie precisa,
care nu necesita alta interventie a institutiilor comunitare si nu lasa statelor membre pentru
executare, nici o posibilitate de apreciere la nivel national, fiind direct aplicabile, fiind consacrat
principiul nediscriminarii bazat pe nationalitate.
Prin derogare de la acestea, este prevazuta o clauza de salvgradare, pentru statul membru
care întâmpina o perturbare grava pe piata sa a fortei de munca si care poate cere Comisiei, sa
suspende, total sau partial, functionarea mecanismului de certificare a posturilor vacante.
Beneficiarii acestei libertati sunt lucratorii salariati si membrii lor de familie, dar notiunea
de salariat are, în jurisprudenta Curtii de Justitie a Comunitatilor Europene o acceptie larga,
caracteristic fiind ca persoana sa îndeplineasca, în folosul si sub conducerea altei persoane, o
prestatie realizata la dispozitia angajatorului, în schimbul careia primeste o remuneratie3.
Membrii de familie ai salariatului nu au un drept propriu, ci unul derivat din dreptul
persoanei care exercita dreptul la libera circulatie, în notiunea de familie fiind incluse, sotia si
descendentii pâna la vârsta de 21 ani, rudele în linie ascendenta ale lucratorului sau sotului si
dependente de acestea, dar lucratorul trebuie sa aiba la dispozitia sa, o locuinta considerata
normala pentru lucratorii nationali din regiunea în care este angajat.
Realizarea acestei libertati este posibila numai prin instituirea unor masuri precise de
evidentiere si comunicare a posturilor vacante, pentru corecta informare a celor interesati si în
acest sens, prin Regulamentul 1612/68 au fost create mecanisme de cooperare între statele
membre, pentru punerea în corespondenta si compensarea posturilor vacante si a cererilor de
angajare, precum si, masuri de control al echilibrului pietei muncii.
2 Publicată în M.Of. nr. 593/1.07.2004., abrogata ulterior prin Ordonanţă de urgenţă nr. 102 din 14.07.2005.3 O. Ţinca, Libera circulaţie a persoanelor în Uniunea Europeană, în „Revista de drept comercial ” nr. 2/2002, p. 140.
25
De asemenea, au fost instituite cu aceasta ocazie, Oficiul European de Coordonare,
Comitetul Consultativ si Comitetul Tehnic, spre a asista Comisia Europeana în luarea deciziilor
necesare în acest domeniu.
Pentru a asigura punerea în aplicare a acestei libertati, a fost necesara si adoptarea unor
masuri comunitare referitoare la recunoasterea diplomelor sau a calificarilor profesionale, care sa
permita lucratorilor angajarea în munca în statul de primire, prin activitati în care au dobândit o
calificare profesionala în statul de origine.
În acest sens, în acord cu dispozitiile art. 47 din Tratatul C.E., a fost adoptata Directiva nr.
89/48, care a fost completata prin Directiva nr. 92/51 si prin care a fost instituit un sistem general
de recunoastere a diplomelor si a calificarilor profesionale, care se aplica pentru toate profesiile
ce nu au facut obiectul unor directive speciale.
Prin aceste reglementari, au fost definite notiunile de: diploma, certificat, atestat de
competenta, profesie si activitate profesionala reglementata, experienta profesionala si proba de
aptitudine si sunt stabilite procedurile de urmat pentru recunoasterea diplomelor si calificarilor,
impunând masuri nediscriminatorii fata de cetatenii altor state membre, în raport cu nationalii
statului de primire.
Exercitarea acestei libertati poate fi însa supusa si unor limitari, aceasta limitare a dreptului
la libera circulatie a lucratorilor fiind posibila numai în doua ipoteze expres reglementate de
dispozitiile comunitare:
- Art. 40 par. 4 din Tratatul C.E. permite limitarea acestei libertati pentru angajarile în
posturile din administratia publica, pentru salvgardarea intereselor statului si a altor autoritati
publice.
- Pentru motive de ordine, securitate si sanatate publica, prin Directiva nr. 64/221,
completata prin Directiva nr. 75/35, a fost prevazuta coordonarea masurilor speciale în legatura
cu circulatia si sederea nationalilor altor state membre, din motive de ordine, securitate si
sanatate publica. Definirea conceptului de ordine publica apartine însa reglementarilor nationale,
ceea ce face posibila si exercitarea unor masuri abuzive în acest domeniu, desi jurisprudenta
comunitara a apreciat ca acest termen trebuie interpretat foarte strict.
Libera stabilire pentru exercitarea unui comert sau a unui serviciu include, în conformitate
cu art. 43 si art. 49 din Tratatul C.E., dreptul de a începe si continua activitati ca persoane
26
nesalariate, ceea ce implica dreptul de acces la astfel de activitati, precum si dreptul de a înfiinta
si administra întreprinderi care au sediul lor, pe teritoriul comunitar.
Dispozitiile în cauza interzic introducerea de catre statele membre a oricaror restrictii în
realizarea acestei libertati, consacrat prin dispozitii ce sunt direct aplicabile, fara a mai fi nevoie
de noi directive de implementare si urmaresc un rezultat precis, acela al asigurarii libertatii de
stabilire.
Prin prisma dispozitiilor comunitare, în cuprinsul notiunii de servicii sunt considerate acele
activitati, care sunt furnizate în mod normal în schimbul unei remuneratii, în masura în care
acestea nu sunt reglementate prin dispozitiile privind libera circulatie a marfurilor, capitalurilor
si persoanelor, dar, cu toate acestea, unele activitati cum este cea de educatie nationala, este
exclusa din categoria serviciilor.
Limitarile acestui drept, în termenii prevazuti de art. 45 din Tratatul C.E., sunt aceleasi ca
si la libertatea de circulatie a lucratorilor, în legatura cu exercitarea prerogativelor puterii
publice, ori pentru motive de ordine, securitate si sanatate publica.
Când accesul la exercitarea profesiunii sau ocupatiei, este subordonat obtinerii unei
diplome sau calificari profesionale, se aplica materie, aceleasi directive pentru recunoasterea
acestora, ca si în cazul lucratorilor.
Libertatea de circulatie trebuie sa fie însotita de masuri de securitate sociala adecvate, pentru
a se evita ca legislatiile nationale în materie, sa constituie un obstacol în acest sens.
Pentru a realiza aceasta, art. 42 din Tratatul C.E. instituie un sistem de coordonare a
modelelor nationale de securitate sociala, care sa permita pentru forta de munca migranta si
persoanele aflate în sarcina acestora, obtinerea prestatiilor sociale prin însumarea tuturor
perioadelor luate în consideratie de legislatiile nationale si plata acestora catre persoanele
rezidând pe teritoriul statelor membre.
În aplicarea acestor dispozitii, au fost adoptate o serie de acte normative, initial,
Regulamentele nr. 3/58 si 4/58, înlocuite ulterior cu Regulamentul nr. 1408/71 si Regulamentul
nr. 574/72, acestea din urma fiind, la rândul lor, completate de mai multe ori, ca urmare a
necesitatilor rezultate din aplicarea practica.
Unele modificari ale acestora au fost efectuate prin Regulamentele nr. 1290/97 si nr.
1223/98, iar prin Regulamentul nr. 1390/81 a fost extinsa aplicarea acestor prevederi nu numai la
27
lucratorii salariati, ci si cu privire la persoanele independente si membrii lor de familie care se
deplaseaza în interiorul Comunitatii.
Scopul acestor reglementari este acela de a evita ca securitatea sociala, care functioneaza
diferit în fiecare stat membru, sa constituie o piedica în calea liberei circulatii a persoanelor.
Potrivit acestora, se va aplica lucratorilor straini ce apartin altor state membre, tratamentul
national, ceea ce face ca acestia sa poata obtine prestatiile sociale, indiferent de teritoriul unde îsi
au resedinta.
Din ansamblul dispozitiilor Regulamentului nr. 1408/71, rezulta patru principii de baza
pentru functionarea sistemelor de securitate sociala si anume: principiul egalitatii de tratament;
principiul cumulului duratelor de participare; principiul eliminarii prestantelor duble; principiului
transferabilitatii platilor.
Dispozitiile art. 42 din Tratatul C.E. si dreptul derivat creat nu au în vedere armonizarea
sistemelor de securitate sociala, ci numai coordonarea acestor sisteme, fara a se crea un sistem
autonom de securitate sociala, propriu lucratorilor migranti.
Este aplicabil principiul legii locului muncii, potrivit caruia se aplica legislatia de securitate
sociala a statului membru în care persoana este angajata, indiferent de resedinta sau sediul
întreprinderii.
Acest beneficiu se naste direct, iar statul membru unde este angajata persoana care exercita
dreptul de libera circulatie sau stabilire, trebuie sa aplice acestei persoane legislatia sa nationala,
chiar daca nici o dispozitie nu prevede acest lucru.
Scopul acestui principiu este de a evita pluralitatea sau suprapunerea contributiilor sociale,
precum si raspunderile ce ar rezulta din aplicarea simultana sau alternativa a mai multor sisteme
nationale de asigurari sociale.
Acest principiu nu se aplica însa în cazul lucratorilor detasati, a celor din transporturi si
lucratorilor care îsi desfasoara activitatea pe teritoriul mai multor state membre.
Prestatiile sociale acoperite prin Regulamentul nr. 1408/71 sunt cele de boala, maternitate,
invaliditate, batrânete, supravietuire, accident de munca sau boala profesionala, somaj si
familiale.
Sunt excluse din sfera de aplicare a acestuia asistenta sociala sau medicala si sistemele de
indemnizatii proprii pentru victimele de razboi.
28
Regulamentul prevede modul de cumulare al perioadelor de angajare avute în vedere
pentru a beneficia de prestatiile sociale, precum perioadele de somaj, luându-se în considerare
perioada lucrata sub incidenta reglementarilor altui stat membru.
Prin acelasi regulament a fost creat Comitetul Administrativ privind Securitatea Sociala
pentru lucratorii migranti, care are unele competente tehnice, dar si competente de interpretare a
unor dispozitii, fara a afecta competenta jurisdictiilor nationale în aceasta materie.
Prin Regulamentul nr. 574/72, modificat si completat, se stabilesc dispozitii legate de
institutiile competente în domeniul securitatii sociale, documentele ce trebuie prezentate,
formalitatile si procedurile de obtinere a prestatiilor de securitate sociala.
Articolele 48 si 56 ale Tratatului CEE prevad posibilitatea limitarii liberei circulatii a
lucratorilor. Dupa ce defineste liberatea de circulatie, art.48 precizeaza ca „ea implica sub rezerva
limitarilor justificate de ratiuni de ordine publica, securitate publica si sanatate publica, de a
raspunde la oferte de munca efectiv facute”.
Art. 56 este complet, el precizând ca „prescriptiile referitoare la libertatea de stabilire nu
prejudiciaza aplicabilitatea dispozitiilor legislative reglementare si administrative prevaznd un regim
special pentru cetatenii straini si justificat de ratiuni de ordine publica, securitate publica si sanatate
publica”.
Acest text a stat la baza adoptarii Directivei 64/221 privind coordonarea masurilor speciale
aplicate strainilor în domeniul deplasarii si rezidentei, justificate de ratiuni de ordine publica,
securitate publica si sanatate publica si care privesc toti cetatenii statelor membre care exercita sau
intentioneaza sa exercite o activitate profesionala, indiferent daca este o activitate salariata sau
independenta. Aceasta directiva este abrogata începând cu 30 aprilie 2006 de catre Directiva
2004/38, care, la capitolul VI instituie noile standarde în materie.
Scopul directivei este dublu. Pe de o parte, ea stabileste principiile pe baza carora un stat
poate refuza intrarea sau rezidenta acelora care, în alte conditii ar fi eligibili, pe temeiul ordinii
publice, securitatii si sanatatii publice. În al doilea rând, ea stabileste o serie de garantii procedurale
care trebuie sa fie respectate de autoritatile competente atunci când se pune problema excluderii
unor straini pe baza unuia din motivele amintite.
Întelesul si scopul notiunii de ordine publica au necesitat interpretarea Curtii de Justitie a
Comunitatilor Europene. Astfel într-o speta Curtea a decis ca restrictiile pe acest temei nu pot afecta
dreptul unui cetatean al unui stat membru de a intra pe teritoriul altui stat membru, sa ramâna si sa
29
circule în acesta decât în prezenta sa constituie o amenintare reala si suficient de grava pentru
ordinea publica. Curtea a adaugat ca aceasta abordare constituie o aplicare a principiilor cuprinse în
Conventia Europeana a Drepturilor Omului, conform careia nu vor fi aplicate restrictii privind
drepturile prevazute în art. 8-11 pe temeiul securitatii nationale si sigurantei publice decât daca
acestea ar fi necesare pentru protectia acestor interese într-o societate democratica.4
Directiva 2004/38 porneste de lsa ideea conform careia expulzarea cetatenilor Uniunii si a
membrilor familiilor lor din motive de securitate si ordine publica este o masura care poate afecta
grav persoane, care, folosindu-se de drepturile si libertatile conferite de Tratat, s-au integrat în mod
real în statul membru gazda. Domeniul de aplicare al unor masuri de acest gen ar trebui sa fie, prin
urmare, limitat în conformitate cu principiul proportionalitatii, evocat de jursprudenta, pentru a se
tine seama de gradul de integrare al persoanelor în acuza, durata sederii acestora în statul membru
gazda, vârsta, starea de sanatate, situatia lor familiala si economica, precum si legaturile cu tara de
origine. În consecinta, cu cât este mai mare gradul de integrare al cetatenilor Uniunii si al membrilor
familiilor lor în statul gazda, cu atât ar trebui sa fie mai mare gradul lor de protectie împotriva
expulzarii.
În acest sens, o masura de expulzare îndreptata împotriva unor cetateni ai Uniunii care au
locuit multi ani pe teritoriul statului membru gazda, în special daca s-au nascut si au avut resedinta
acolo întreaga viata, ar trebui sa se ia numai în circumstante exceptionale, daca exista motive
imperative ce tin de securitatea publica.
Directiva 2004/38 stabileste un numar de circumstante în care masurile luate pe temeiul
ordinii publice sau securitatii publice nu vor fi justificate:
Ele pot fi invocate pentru a sluji unor scopuri economice;
Masurile luate din motive de ordine publica sau securitate publica respecta principiul
proportionalitatii si se bazeaza exclusiv pe conduita personala a individului în cauza.
Dar, asa cum a aratat Curtea de Justitie într-un caz, acest comportament nu trebuie sa
fie ilegal pentru a justifica excluderea strainilor, atât timp cât statul a aratat explicit ca
el considera activitatile respective ca fiind „social daunatoare”. Si a luat masuri
administrative pentru a le neutraliza.
De asemenea, condamnarile penale anterioare nu constituie motive în sine pentru
luarea unor asemenea masuri.5
4 Este vorba despre respectul vieţii private şi familiale, libertatea gândirii, conştiinţei religiei, libertatea de opinie. 5 Art. 27 alin.2 al directivei 2004/38.
30
Nu se poate lua o decizie de expulzare împotriva unui cetatean al Uniunii, cu exceptia
cazului în care decizia se bazeaza pe motive imperative de securitate publica, definite
de statele membre, daca acesta:
- si-a avut resedinta în statul membru gazda în cei zece ani anteriori
- este minor, cu exceptia cazului în care expulzarea este în interesul copilului,
conform Conventiei Natiunilor Unite pentru Drepturile Copilului din 20
noiembrie 1989.
Cât priveste exceptia de sanatate publica, singurele boli care justifica masuri de
restrictionare a liberei circulatii sunt bolile cu potential epidemic, conform definitiei din
documentele relevante ale organizatiei Mondiale a sanatatii, precum si alte boli infectioase sau boli
parazitare contagioase, daca acestea fac obiectul unor dispozitii de protectie ce se aplica
resortisantiolor din statul membru gazda. În plus, bolile care se declanseaza dupa o perioada de trei
luni de la data sosirii nu constituie motive de expulzare de pe teritoriul respectiv.
Mai trebuie mentionat faptul ca statele membre pot adopta masurile necesare pentru a refuza,
anula sau retrage orice drept conferit de directiva, în caz de abuz de drept sau de frauda, cum sunt
casatoriile de convenienta sau alte forme de relatii contractate exclusiv în scopul de a beneficia de
dreptul la libera circulatie si sedere.
3. Libera circulatie a marfurilor
În 1957, prin Tratatul de constituire a Comunitatii Economice Europene încheiat la
Roma, s-au pus bazele unei piete comune care sa elimine barierele comerciale existente între
statele membre, în scopul cresterii prosperitatii economice si al construirii unei uniuni mai
strânse între popoarele Europei.
Piata comuna a reprezentat principalul obiectiv al Tratului de la Roma si avea ca scop o
cât mai mare liberalizare a schimburilor de bunuri si servicii între statele membre printr-o uniune
vamala (eliminarea taxelor vamale între statele membre si stabilirea unui tarif vamal comun),
eliminarea cotelor restrictive si a masurilor cu efect echivalent pentru
asigurarea unei libere circulatii complete a bunurilor, precum si libera circulatie a persoanelor
(mai ales a celor angajate), serviciilor si, într-o anumita masura, a capitalului.
Desi perioada de tranzitie pentru atingerea acestor obiective era fixata pentru 1 ianuarie
1970, doar o parte a acestora au fost finalizate anterior acestei date (uniunea vamala propriu-zisa
31
– finalizata la 1 iulie 1968; eliminarea cotelor vamale; libera circulatie a lucratorilor, în anumite
conditii; armonizarea anumitor taxe prin
introducerea generala a TVA-ului în 1970).
Celelalte obiective n-au fost atinse nici macar în urmatorii 15 ani, astfel ca la mijlocul
anilor ’80 înca nu exista nici o reducere substantiala în ceea ce priveste masurile cu efect
echivalent restrictiilor cantitative. Aspectele practice ale liberei circulatii a serviciilor, cu
exceptia anumitor profesii,
erau înca în conflict cu reglementarile nationale si variau considerabil de la o tara la alta.
Libertatea comertului cu bunuri era restictionata de practici neconcurentiale impuse de
autoritatile publice: drepturi exclusive de productie sau de servicii, subventii. De fapt, toate
barierele comerciale indicau mentinerea frontierelor care erau fie de natura fizica (controlul
bunurilor si persoanelor la frontierele interne), fie de natura tehnica (o întreaga gama de reguli
nationale), fie legate de sistemul de taxare (mentinerea taxelor indirecte la cote diferite ceea ce
determina formalitati de trecere a frontierelor consumatoare de timp si costisitoare).
Întrucât progresele înregistrate pâna la mijlocul anilor ’80 au fost foarte mici,
Comunitatea a hotarât sa utilizeze o abordare mai consistenta, cu metode mai eficiente de
implementare si a creat piata interna. Aceasta a fost stabilita prin Cartea Alba a Comisiei
Europene din 1985 si a fost încorporata în Tratate prin Actul Unic European (1986). Creata în
scopul realizarii unei zone fara frontiere interne în care libera circulatie a marfurilor, persoanelor,
serviciilor si capitalului sunt asigurate si însotita de schimbari în sistemul legislativ comunitar
menite sa asigure adoptarea de masuri necesare finalizarii ei, piata interna a fost finalizata la
sfârsitul anului 1992. Dar lucrurile sunt înca în evolutie.
Piata Interna a însemnat o revenire la ambitiile enuntate prin Tratatul de la Roma si, în
acelasi timp, o împingere a acestor ambitii la limita: eliminarea totala a conceptului de frontiera
pentru crearea unei zone în care resursele umane si materiale pot circula liber astfel încât sa fie
utilizate optim.
Ideea de piata interna a fost imediat sprijinita de statele membre (care au afirmat acest
lucru în 1982), astfel ca în martie 1985 Consiliul European a fixat ca data pentru finalizarea
pietei interne sfârsitul anului 1992 si a cerut Comisiei Europene sa pregateasca un program si un
calendar al implementarii acesteia.
32
Cartea Alba elaborata de Comisie a fost aprobata de Consililul European în iunie 1985 si
continea nu mai putin de 300 de masuri legislative grupate în cadrul celor trei obiective
principale: eliminarea frontierelor fizice, eliminarea frontierelor tehnice si eliminarea frontierelor
datorate sistemelor de taxe. Noua abordare trecea de la armonizarea sistematica a reglementarilor
nationale, care va fi rezervata doar cerintelor esentiale precum securitatea si sanatatea, la
stabilirea unei recunoasteri reciproce.
Actul Unic European - semnat în februarie 1986 si intrat în vigoare în iulie 1987- a
încorporat conceptul de piata interna în Tratat si a stabilit termenul limita pentru finalizarea
acesteia, 31 decembrie 1992. De asemenea, Actul Unic European dadea pietei interne un
mecanism decizional eficient prin introducerea votului cu majoritate calificata în locul
unanimitatii pentru majoritatea aspectelor legate de aceasta.
Baza legala a liberei circulatii a marfurilor este reglementata de dispozitiile Tratatului de
la Roma de constituire a Comunitatilor Europene (art. 6-12; art. 30-37; art. 85-86 si art. 92-96).
Astfel, articolul 7 din Tratat defineste Piata Interna a Comunitatilor drept ,,o zona fara frontiere
interne, în care este asigurata libera circulatie a bunurilor,
persoanelor, serviciilor si capitalului. Toate controalele si verificarile sistematice necesare
asigurarii conformitatii cu regulile au loc pe piata si nu la frontierele nationale”. Articolul 6 din
Tratat interzice orice discriminare pe baza de nationalitate, atât între statele membre, cât si între
cetatenii acestora.
Articolele 9-12 din Tratat cer abolirea taxelor vamale si a impozitelor, cu efect echivalent
asupra schimburilor dintre statele membre, iar articolele 30-36 interzic restrictiile cantitative si
masurile cu efect similar asupra schimburilor dintre statele membre. Stabilirea de conditii stricte
pentru ajutoarele de stat, pentru a proteja integritatea Pietei Interne si obligativitatea statelor
membre de a nu face discriminari în probleme fiscale sunt prevazute în articolele 93 si 95 din
Tratatul de la Roma.
Libera circulatie a marfurilor se aplica tuturor produselor originare din statele membre si
tuturor produselor din terte tari cu drept de libera circulatie în spatiul comunitar. La început,
libera circulatie a marfurilor a fost vazuta ca parte integranta a uniunii vamale a statelor membre,
implicând eliminarea taxelor vamale, a restrictiilor comerciale cantitative si a masurilor
echivalente, precum si stabilirea unor tarife externe commune pentru Comunitate. Ulterior,
accentul a fost mutat pe eliminarea obstacolelor înca existente în calea liberei circulatii în
33
vederea crearii unei Piete Interne – o zona fara frontiere interne în care bunurile pot circula la fel
de liber ca pe o piata nationala. Practic eliminarea taxelor vamale si a restrictiilor cantitative între
statele membre s-a realizat la 1 iulie 1985, când s-a definitivat uniunea vamala.
Datorita faptului ca Tratatul de la Roma nu definea conceptul de taxe cu efect echivalent
taxelor vamale, acest rol a revenit Curtii Europene de Justitie care, printr-o serie de decizii din
anii ’60 – ’70, stabileste ca orice taxa „oricum este denumita si oricare ar fi modalitatea de
aplicare, (…) care, daca se aplica în mod specific unui produs importat dintr-un stat membru în
defavoarea produselor similare autohtone, prin alterarea pretului, are acelasi efect asupra
liberei circulatii a marfurilor ca si taxele vamale”, poate fi considerata drept taxa cu efect
echivalent. Curtea nu este deci interesata de natura sau forma taxei, ci de efectele acesteia.
Tot Curtii de Justitie i-a revenit misiunea de a lamuri si conceptul de masuri echivalente
cotelor vamale. Astfel, în 1974, Curtea de Justitie a decis ca „toate regulile comerciale instituite
de statele membre care au capacitatea de a împiedica direct sau indirect, în fapt sau potential,
comertul intracomunitar sunt considerate ca masuri cu efect echivalent cotelor vamale”. Pentru
a nu exista discriminari între marfurile importate
si cele autohtone, Curtea de Justitie a atestat principiul recunoasterii reciproce de catre statele
membre a regulilor proprii în absenta armonizarii, ceea ce a generat aparitia Directivei
98/34/CEE care cere statelor membre sa informeze Comisia asupra tuturor proiectelor de
reglementari tehnice. De asemenea, trebuie sa informeze organismele nationale de standardizare
asupra programelor de lucru si a proiectelor de standarde.
Tratatul de la Roma permite statelor membre, prin articolul 30, sa ia masuri cu efect
echivalent cotelor vamale atunci când acestea sunt justificate de consideratii generale si
neeconomice (moralitate publica, politica publica, securitate publica, protectia sanatatii si vietii
oamenilor, animalelor sau plantelor, protectia tezaurelor nationale si protectia proprietatii
industriale si comerciale)
Începând cu 1 ianuarie 1993, marfurile ce trec frontierele interne ale Comunitatii nu mai
sunt controlate. Eliminarea formalitatilor de trecere a frontierelor implica initiative în patru
domenii legate între ele: eliminarea documentelor vamale în comertul intracomunitar, regulile
comunitare ce guverneaza libera circulatie a bunurilor, întarirea frontierelor externe si cooperarea
între administratii.
34
4. Libera circulatie a persoanelor
Libera circulatie a persoanelor în cadrul Comunitatilor Europene a fost definita în
Acordul Unic European (1987) drept una din cele patru libertati fundamentale ale Pietei Interne.
Libera circulatie a persoanelor si eliminarea controalelor la frontierele interne constituie o
parte a unui concept mult mai larg, cel de piata interna – ce nu poate fi realizata în conditiile
existentei unor frontiere interne si a restrictionarii circulatiei indivizilor.
Esenta acestei libertati consta în eliminarea discriminarilor între cetatenii statului membru
pe teritoriul caruia se afla acestia sau îsi desfasoara activitatea si cetatenii celorlalte state membre
ce stau sau muncesc pe teritoriul acestui stat. Aceste discriminari se pot referi la conditiile de
intrare, deplasare, munca, angajare sau remuneratie. Prin asigurarea unui asemenea regim
nediscriminatoriu se realizeaza libera circulatie a persoanelor în spatiul comunitar.
Acest nou statut a dus la accelerarea procesului de extindere a drepturilor la libera
circulatie asupra unor noi categorii de persoane (studenti, persoane ce nu depun activitati
economice, dar au resurse suficiente de trai).
Conceptul de “cetatenie europeana” a fost prima oara introdus prin Tratatul de la
Maastricht (1993) prin care s-a acordat drept de libera circulatie si de libera rezidenta în
interiorul Uniunii tuturor cetatenilor statelor membre ale Uniunii Europene. Mai mult, Tratatul a
plasat în domeniul de interes comun al statelor membre si politica referitoare la azil,
problematica trecerii frontierelor externe si politica referitoare la imigratie.6
Tratatul de la Amsterdam a introdus prevederile legate de aceste aspecte în Tratatul de la
Roma (Titlul IV - vize, azil, imigratie si alte politici legate de libera circulatie a persoanelor) si a
prevazut o perioada de 5 ani pâna la momentul în care se vor aplica procedurile comunitare si în
aceste domenii.
Prin politica sa, Uniunea Europeana are în vedere crearea unei zone europene de libertate,
securitate si justitie în care nu mai este nevoie de controlul persoanelor la frontierele interne,
indiferent de nationalitate. În acelasi timp, se desfasoara un amplu proces de implementare a
unor standarde comune în ceea ce priveste controlul la frontierele externe ale Uniunii si politicile
de vize, azil si imigratie. Marea Britanie si Irlanda nu au acceptat sa ia parte la masurile din
6 Titlul VI al Tratatului de la Maastricht - cooperarea în domeniul justitiei si afacerilor interne, cunoscut si sub numele de al Treilea Pilon al UE
35
cadrul Titlului IV al Tratatului de la Roma, iar Danemarca va participa doar în cadrul masurilor
referitoare la politica de vize.7
Dupa cum am mai mentionat, libera circulatie a persoanelor constituie una dintre cele
patru libertati din cadrul pietei interne si a politicilor comunitare la nivelul Uniunii Europene,
alaturi de libera circulatie a produselor, libera circulatie a serviciilor si libera circulatie a
capitalurilor.
Cetatenii europeni beneficiaza de dreptul fundamental de a se deplasa si de a se stabili
unde doresc. Dar, pentru a fi cu adevarat în avantajul tuturor, libertatea de circulatie a
persoanelor trebuie însotita de un nivel corespunzator de securitate si justitie. La Amsterdam,
aceasta dubla cerinta a fost înscrisa în Tratat sub forma înfiintarii progresive a unei zone de
libertate, securitate si justitie. Abolirea controalelor la frontiera nu a fost însa pe deplin înfaptuita
în cadrul Uniunii. Obiectivul a fost realizat doar de câteva state membre în baza Conventiei de
Implementare a Acordului Schengen (semnata la 19 iunie 1990 si intrata în vigoare la 26 martie
1995).
În cadrul Consiliului European de la Nisa (decembrie 2000), Consiliul UE, Parlamentul
European si Comisia Europeana au semnat Carta Drepturilor Fundamentale, document ce aduce
într-un cadru unic drepturile civile, politice, economice, sociale stipulate într-o serie de
documente internationale, europene si nationale. Din punct de vedere al sferei subiectelor de
drept, Carta nu face nici o deosebire între cetateni, întrunind – pentru prima data – în cadrul unui
document unic drepturile tuturor persoanelor care se gasesc în mod legal pe teritoriul Uniunii
Europene. Articolul 15 alineatul 1 al Cartei vorbeste despre dreptul oricarui cetatean sau cetatene
ai Uniunii de a avea libertatea de a cauta un serviciu, de a lucra, de a se stabili sau de a furniza
servicii în orice stat membru.
Cea mai importanta etapa în evolutia spre o piata interna reala, în care sa nu mai existe
obstacole în calea liberei circulatii a persoanelor, este reprezentata de încheierea celor doua
acorduri Schengen: Acordul Schengen (semnat la 14 iunie 1985) si Conventia de Implementare
Schengen (semnata la 19 iunie 1990 si intrata în vigoare la 26 martie 1995). În prezent Conventia
este semnata de 13 state membre; Irlanda si Marea Britanie nu sunt membre ale Conventiei, dar
au avut posibilitatea sa opteze pentru aplicarea anumitor parti ale corpului de legislatie
Schengen. Din momentul aplicarii Conventiei pentru Italia si Austria (1 aprilie 1998), au fost
7 Ileana Pascal, Ştefan Deaconu, Codru Vrabie, Niculae Fabian, Libera circulaţie a persoanelor, Centrul de Resurse Juridice, 2002, pg. 12;
36
eliminate controalele la frontierele interne ale tuturor statelor semnatare, cu exceptia Greciei. În
plus, Islanda si Norvegia (membre ale Uniunii Pasapoartelor Nordice) au statut de membrii
asociati.
Directiva Consiliului din 28 februarie 2002 reglementeaza cererea Irlandei de a participa
la câteva dispozitii ale acquis-ului Schengen, un pas premergator spre adoptarea deplina a aquis-
ului Schengen de catre acest stat.
Implementarea Conventiei Schengen are ca scop eliminarea controalelor la frontierele
interne pentru toate persoanele, incluzând bineînteles masuri de întarire a controalelor la
frontierele externe. Aceste masuri implica o politica de vize comuna, posibilitatea procesarii
cererilor de azil, cooperare judiciara si politieneasca, precum si un schimb eficient de informatii.
La frontierele externe ale spatiului Schengen, cetatenii UE trebuie doar sa prezinte un document
de identificare valid, iar cetatenii tertelor tari cuprinse în lista comuna a tarilor ai caror cetateni
au nevoie de viza de intrare trebuie doar sa posede o viza unica valabila în întregul spatiu
Schengen. Totusi, fiecare stat membru are libertatea de a cere viza în cazul cetatenilor altor terte
tari.
Acquis-ul în domeniul politicii vizelor este reprezentat de art. 9-27 din Conventia de
Implementare a Acordului Schengen si de o serie de alte acte normative referitoare la:
implementarea acquis-ului Schengen în tarile UE, stabilirea unui model tip de viza –
Regulamentul Consiliului 334/2002 CE de modificare a Regulamentului 1683/1995 sau stabilirea
unui model uniform de formular de cerere de viza, eliberata de statele membre titularilor unui
document de calatorie nerecunoscut de statul membru care stabileste formularul – Regulamentul
Consiliului 333/2002 CE.
În privinta tarilor ai caror cetateni au nevoie de viza pentru a intra în spatiul comunitar,
Regulamentul Consiliului 539/2001 CE fixeaza lista tarilor terte ai caror resortisanti sunt supusi
obligatiei de viza pentru a trece frontierele externe ale statelor membre UE. Regulamentul
stabileste si lista tarilor ai caror cetateni sunt exceptati de la aceasta obligatie. În prezent lista
negativa a UE, cu privire la tarile ai caror cetateni au nevoie de viza pentru a intra în spatiul
comunitar, cuprinde un numar de 134 de tari (Anexa I la Regulamentul 539/2001).
Directiva Consiliului 2001/40 CE reglementeaza cadrul legal privind recunoasterea
reciproca a deciziilor de îndepartare a rezidentilor statelor terte. Astfel, daca un stat membru UE
37
ia decizia de îndepartare a unui cetatean de pe teritoriul sau, decizia este valabila pe întreg spatiul
tarilor membre UE.
În perspectiva crearii unui spatiu comunitar în care controalele la frontiere vor dispare, iar
libera circulatie a cetatenilor va fi deplina este nevoie de crearea unei securitati a frontierelor
externe si de o solidaritate a statelor UE în acest sens.
Fortele de politie coopereaza în depistarea si prevenirea criminalitatii si au drept de
urmarire a criminalilor fugari si a traficantilor de droguri pe teritoriul unui stat învecinat din
spatiul Schengen. Pentru functionarea cât mai eficienta a Conventiei, a fost introdusa o masura
tehnica compensatorie esentiala – Sistemul de Informatii Schengen (SIS), sistem ce furnizeaza
informatii referitoare la intrarea cetatenilor tertelor tari, problemele legate de vize si de
cooperarea politieneasca. Reglementarea legala a acestui sistem este data de art. 92-125 din
Conventia de Implementare a Acordului Schengen.
II. POLITICA CONCURENTIALA a UE
Dezvoltarea economica a fiecarei tari comunitare, a Uniunii Europene în ansamblul sau este
de neconceput fara mentinerea unui mediu concurential functional, cerinta fundamentala în conditiile
economiei de piata. De altfel, concurenta este considerata ca fiind cea mai importanta cauza a
progresului economic si tehnico-stiintific.
Concurenta desemneaza relatiile dintre toti cei care actioneaza pe aceeasi piata pentru
realizarea propriilor interese în conditiile de libertate economica; ea este o realitate, o lupta dusa
cu mijloace economice (cantitate, calitate, pret) si extraeconomice (spionaj industrial, actiuni de
sabotaj, politici de dumping), o confruntare dintre agentii economici în vederea realizarii unor
conditii mai bune de productie, desfacere, de efectuare a operatiunilor banesti sau a altor activitati
economice, pentru obtinerea de cât mai multe avantaje.
Teoria economica a concurentei identifica urmatoarele tipuri de concurenta: perfecta si
imperfecta (monopolul, oligopolul, concurenta monopolistica); directa, atunci când actorii pietei
aflati în competitie se adreseaza aceleiasi nevoi, cu produse similare sau identice, indirecta atunci
când se ofera bunuri diferite pentru satisfacerea acelorasi nevoi, loiala (corecta), când sunt utilizate
corect instrumentele luptei de concurenta, neloiala, atunci când sunt utilizate mijloace incorecte
pentru acapararea pietei.
38
Cu timpul, concurenta a capatat statutul de cel mai important principiu organizational al
economiei de piata. Acest rol îl poate îndeplini doar concurenta perfecta, care se defineste ca fiind
acel mediu în care mai multe firme mai mici se concureaza oferind un singur produs si nici o firma
nu poate influenta preturile si conditiile de comercializate. Concurenta imperfecta (monopolul,
oligopolul) apare, în aceasta conceptie, ca o bariera în calea accesului pe piata. Concurenta perfecta
ordoneaza folosirea optima a resurselor, pe când monopolul este generatorul ineficientei.
Chiar si Adam Smith, sustinator al pietei libere cu rolul de "mâna invizibila", a recunoscut
ca o concurenta perfecta nu este decât un concept abstract care nu poate fi întâlnit în forma sa pura
în economia reala. Adesea concurenta creeaza mai multe probleme decât solutioneaza. Concurenta
fiind un lucru bun» impune totusi adoptarea de reguli de functionare a pietei.
Politicile în domeniul concurentei permit dezvoltarea unui cadru regulamentar în care
guvernele pot mentine si stimula concurenta marind performantele economice.
O politica în domeniul concurentei devine absolut necesara pentru ca agentii economici
privati si autoritatile publice pot avea comportamente care sa deterioreze mediul concurential din
mai multe motive utilizând variate mecanisme si masuri.
Politica de concurenta se refera la anumite legi si actiuni întreprinse si impuse de guverne sau de
catre comunitate, în ansamblul sau, pentru eliminarea sau descurajarea practicilor comerciale
restrictive practicate de anumiti participanti pe piata: carteluri, monopoluri, bariere non-tarifare etc.,
care ar avea ca efect prevenirea, restrângerea sau distorsionarea concurentei. Politica de
concurenta are ca scop punerea în practica a unui sistem ce permite o concurenta fara distorsiuni în
interiorul unui spatiu economic. în cadrul teoriei economice liberale, politica de concurenta
urmareste sa realizeze piete cu o concurenta perfecta si sa previna formarea monopolurilor si
oligopolurilor care îsi impun preturile în detrimentul consumatorilor.
Mijloacele cu care opereaza politica în domeniul concurentei pot avea, la prima vedere, un
rol negativ deoarece sunt concepute sa îngradeasca si sa stopeze anumite actiuni, sa limiteze
folosirea unor practici care ar avea consecinte negative asupra consumului.
Politica de concurenta urmareste asigurarea cadrului necesar manifestarii unei concurente
loiale, adica a unei concurente care are loc în conditiile respectarii de catre agentii economici a
normelor si mijloacelor considerate corecte si recunoscute ca atare prin reglementarile în vigoare
din fiecare stat si la nivel comunitar. Când concurenta este neloiala (utilizeaza mijloace si
39
practici interzise de reglementarile în vigoare) se ajunge ia o distorsionare si o abatere a acesteia
de la scopul sau prin favorizarea unor agenti economici în defavoarea altora.
Politica în domeniul concurentei urmareste înfaptuirea urmatoarelor obiective:
a) cresterea bunastarii consumatorilor prin îmbunatatirea performantelor economice;
b) protectia consumatorilor, adica apararea acestora de tendintele marilor companii de a acapara
pietele si a stabili preturi de monopol;
c) stoparea redistribuirii veniturilor în favoarea monopolurilor si cartelurilor:
d) protejarea firmelor mici si mijlocii;
e) integrarea pietelor nationale ale statelor într-o piata unica a comunitatii europene.
Procesul de integrare economica europeana a fost însotit în permanenta de promovarea unei
politici comune în domeniul concurentei. Dupa aproape 5 decenii de functionare a Uniunii
Europene aceasta politica se constituie într-o conditie necesara pentru existent pietei interne unice
care asigura libera circulatie a bunurilor, serviciilor, capitalurilor si fortei de munca.
De altfel, se apreciaza ca în cadrul Uniunii Europene, principalul beneficiar al unei
politici a liberei concurente este cetateanul în calitatea sa de: consumator, participant pe piata
muncii si de actionar (agent economic).
Politica de concurenta promovata de Uniunea Europeana porneste de la conceptia ca piata
cu concurenta perfecta si pura este cea mai în masura sa asigure bunastarea generala. De aceea,
politica de concurenta vizeaza limitarea, controlarea chiar interzicerea comportamentelor
întreprinderilor care aduc atingere concurentei perfecte.
Proiectul de integrare economica si politica în domeniul concurentei au devenit procese
interdependente în complicatul proces de integrare europeana. Politica în domeniul concurentei
este un însotitor esential al pietei interne unice care se bazeaza pe mecanisme noi impuse de
necesitatea armonizarii politicilor economice ale tarilor comunitare si de înlaturare a barierelor
impuse de practicile restrictive, monopoluri, achizitii si fuziuni, ajutoare de stat în calea
liberalizarii fluxurilor economice.
De aceea, politica în domeniul concurentei interzice practici cum ar fi:
1. acordarea de ajutoare publice care creeaza distorsiuni în relatiile de concurenta între
agentii economici;
2. stabilirea preturilor prin întelegeri prealabile între producatori si furnizori;
3. crearea de carteluri care sa-si împarta piata;
40
4. abuzul de pozitie dominanta pe piata;
5. realizarea de fuziuni care distorsioneaza libera concurenta.
Etapele dezvoltarii si evolutiei politicii concurentiale în Uniunea Europeana
Istoria integrarii economice europene este, în acelasi timp, si istoria dezvoltarii politicii
concurentiale în Uniunea Europeana, cele doua procese fiind interdependente.
Politica europeana în domeniul concurentei se bazeaza pe articolul 3(f) al Tratatului de la
Roma, în prezent articolul 3(g) al Tratatului de la Maastricht, care stabileste ca la nivelul comunitatii
trebuie luate masuri pentru ca în viitor „concurenta la nivelul Pietei Comune sa nu fie
distorsionata” în acest Tratat este prevazuta si modalitatea de realizare a acestei cerinte, prin
aplicarea „regulilor cu privire la concurenta” care se regasesc în Tratatul de la Roma în articolele
85-94, iar în Tratatul de la Maastricht în articolele 81-89. în aceste articole este reglementat
controlul ce poate fi exercitat de Comisie asupra aranjamentelor anticoncurentiale,
comportamentului anticoncurential al monopolurilor si firmelor de stat, asupra ajutoarelor de stat
etc. Aceste comportamente, obiect al controlului Comisiei constituie si azi, dupa aproape 50 de ani
continutul politicii concurentiale a Uniunii Europene.
Când a fost conceputa politica concurentiala a Comunitatii Europene situatia în acest
domeniu era urmatoarea în cele sase tari comunitare:
- Germania era singura tara membra cu o legislatie articulata în domeniul concurentei;
- Belgia si Luxemburg nu aveau legislatii în acest domeniu;
- Olanda se ghida dupa prevederile cuprinse în Competition Act;
- în Italia, monopolurile si practicile restrictive erau reglementate de Codul Civil;
- Franta dispunea de o legislatie care reglementeaza diferit practicile restrictive ale companiilor.
Aceasta eterogenitate a prevederilor legislative a impus necesitatea adoptarii de reguli
procedurale care sa faca posibila punerea în aplicare a prevederilor tratatelor într-o perioada de 3
ani. în anul 1962 regulile procedurale au fost adoptate într-o asemenea maniera încât controlul sa
ramâna la nivel supranational si sa fie exercitat de catre Comisie. Comisia Europeana a reusit sa
creeze o politica concurentiala comuna, si în acelasi timp, coordonata, fapt ce a facut ca politica în
domeniul concurentei sa devina o politica sectoriala cu caracter supranational Competentele
Comisiei cu privire la politica concurentiala sunt cuprinse în „Reglementarea 17” care prin
aplicarea sa centralizata a diminuat rolul autoritatilor nationale.
41
Reglementarea 17 cu privire la politica de concurenta a oferit afaceristilor siguranta ca
respectarea legalitatii este o prioritate iar controlul este centralizat. în cadrul sau sunt detaliate
drepturile ce se acorda participantilor la actul concurential: obligativitatea notificarii; limitele
superioare ale amenzilor si penalizarilor; conditiile în care se pot acorda exceptii; drepturile
statelor membre în cazul unor investigatii realizate de Comisie; dreptul Comisiei de a realiza
investigatii si cercetari; mecanismul de consultare pentru statele nationale.
În primii 15 ani de functionare a comunitatilor europene si de implementare a politicii
concurentiale s-au facut pasi importanti în directia: constituirii retelei institutionale aferente:
desemnarea comisarului responsabil pentru concurenta; aplicarea de practici restrictive; cresterea
rolului Curtii Europene de Justitie etc. Prioritare având practicile restrictive, politica concurentiala
a neglijat aproape în totalitate ajutoarele de stat si monopolurile. Mai mult, marile companii
europene erau încurajate în dezvoltarea lor pentru a promova competitivitatea acestora pe plan
international. Prin urmare, caracteristica principala a politicii concurentiale a fost atitudinea sa
reactiva (defensiva).
Recesiunea economica din anii 1973-1974 a generat nevoia redefinirii politicii
concurentiale într-o asemenea maniera încât sa favorizeze restructurarea sectoarelor economice în
declin. Politica concurentiala a Comisiei s-a axat pe doua coordonate: controlul ajutoarelor publice
acordate de guvernele tarilor membre si folosirea contingentelor de import pentru a apara
industria europeana de concurenta, straina. Centrul de greutate al activitatii comisiei 1-a
reprezentat monitorizarea fuziunilor si a altor forme de concentrare economica. în consecinta,
caracteristica principala a politicii concurentiale între anii 1973-1981 a fost atitudinea ofensiva
(proactiva) pe fondul cresterii rigurozitatii în aplicarea principiilor politicii concurentiale.
Deceniile 9 si 10 ale secolului XX aduc noi componente politicii concurentiale si îi
confera noi valente. S-a cazut de acord ca „concurenta sa joace rolul de forta regeneratoare a
industriei europene”. În situatia în care procesul de creare a Pietei Interne Unice s-a încheiat
(1992), a fost necesar sa se adopte masuri care sa ofere siguranta ca practicile anticoncurentiale nu
vor lua forme noi care sa duca la o noua împartire a pietelor.
În centrul preocuparilor politicii concurentiale s-a aflat în aceasta perioada problema
fuziunilor si a ajutoarelor de stat. Pentru gestionarea fuziunilor de catre Comisie a fost adoptat
„Regulamentul privind controlul fuziunilor”. în ceea ce priveste ajutoarele de stat nu a fost
42
necesara adoptarea de noi reglementari ci punerea în aplicare a prevederilor Tratatului care sa
conduca la o noua politica în domeniul ajutoarelor de stat.
Comisia a reusit sa faca fata presiunilor care sustineau masurile protectioniste si care
plasa competitivitatea deasupra concurentei în ierarhia obiectivelor Comisiei. A fost
promovata ideea ca o puternica concurenta interna este cheia competitivitatii externe.
Tratatul de la Lisabona, intrat in vigoare in 2010, dupa ratificarea sa de catre cele 27 de
state membre, precizeaza daca dreptul de a actiona revine Uniunii sau statelor membre,
raspunzând, astfel, la o întrebare formulata de un mare numar de cetateni si anume „Cine si ce
face în Uniunea Europeana?”. În acest sens, Tratatul introduce o clasificare generala a
competentelor, în trei categorii:
Competentele exclusive - doar Uniunea are puterea de a legifera în domenii precum uniunea
vamala, politica comerciala comuna sau concurenta
Actiunile de sprijin, de coordonare sau de completare - în domenii precum cultura, educatia
sau industria, interventia Uniunii se limiteaza la sustinerea actiunilor întreprinse de statele
membre (de exemplu, prin intermediul ajutoarelor financiare)
Competentele partajate - în alte domenii, precum protectia mediului, transporturile si
protectia consumatorilor, distribuirea puterii de legiferare între Uniunea Europeana si statele
membre se face respectând principiul subsidiaritatii.
Institutiile Uniunii Europene care reglementeaza si gestioneaza politica de concurenta
Administrarea curenta a politicii concurentiale si evolutia acesteia la nivelul Uniunii
Europene este realizata de Comisia Europeana si Curtea Europeana de Justitie. Interventia
Parlamentului si a Consiliului Ministerial în anumite faze ale evolutiei procesului concurential a
avut menirea de a influenta si directiona anumite masuri luate de Comisie.
a. Rolul Parlamentului si al Consiliului Ministerial în politica concurentiala. Multa vreme, cele
doua institutii au avut un rol marginal în cerat ce priveste politica de concurenta si aceasta deoarece
instrumentele de decizie în aplicarea politicii erau gestionate de Comisie. Modalitatea concreta de
interventie în politica concurentiala o reprezenta influentarea actiunilor Comisiei printr-un
raportor special pe problematica concurentei.
În prezent, Parlamentul are posibilitatea sa influenteze activitatea Comisiei pe doua cai:
43
- anual, Comisia trebuie sa prezinte un raport pe probleme de concurenta care trebuie
validat de Parlament; comisarul pentru concurenta este obligat sa sustina acest raport în fata
Parlamentului;.
- Parlamentul adreseaza întrebari si solicita raspunsuri cu privire la problematica
concurentei, cu deosebire la diferitele efecte pe care politica concurentiala le are asupra
grupurilor de interese sau de agenti economici.
În problematica concurentei rolul Consiliului Ministerial s-a rezumat la anumite
reglementari ocazionale si la acordarea de exceptii cadru. Se apreciaza ca implicarea mai slaba a
Consiliului poate fi justificata prin faptul ca în stadiile initiale procesul de centralizare a deciziilor
nu era statuat. Procesul de largire si adâncire a integrarii a pus noi sarcini în fata politicii
concurentiale, sporind atributiile Consiliului în domeniul concurentei. Mai mult, chiar Comisia a
solicitat Parlamentului si Consiliului sa se implice mai mult, mai ales sub aspect legislativ, pentru
a conferi politicii concurentiale mai mare transparenta.
b. Rolul Comisiei. Puterea de a preveni eventualele abuzuri în planul concurentei o are
Comisia, care poate actiona independent de Consiliul de Ministri, chiar daca anumite decizii
pot fi atacate la Curtea de Justitie. Comisia actioneaza fie din propria initiativa, fie dând
curs reclamatiilor statelor membre, ale companiilor sau ale cetatenilor.
Tratatele de la Roma si Maastricht confera Comisiei Europene sarcina controlului
concurentei, aceasta având o serie de puteri ce deriva din regulile înscrise în tratate.
Comisia este organismul carie stabileste principalele reguli, efectueaza investigatiile si da
solutia ce trebuie adoptata (da aprobari, stabileste întreruperea comportamentului anticoncurential,
aplica penalizari). Comisia se compune din 24 Directorate Generale, fiecare fiind responsabil
cu o anumita politica sectoriala, politica de concurenta revenind Directoratului General IV, desi
politica concurentiala se afla în responsabilitatea si a altor directorate.
Se apreciaza ca în prezent procesul decizional în cadrul Comisiei este prea mult politizat,
confruntându-se interese diferite de natura nationala, ideologica, functionala si sectoriala cu privire
la resursele institutionale, solutiile fezabile, substanta politica si decizie. Majoritatea deciziilor sunt
adoptate de comisarul pentru concurenta în baza mandatului acordat, însa cele mai importante
sau controversate sunt aduse în fata Comisiei. Practica adoptarii deciziilor demonstreaza ca sansa de
reusita depinde de abilitatea comisarului de a aduce argumente si de a crea conditii care sa sprijine
initiativa.
44
Comisia are largi atributii de investigare. Personalul sau poate vizita companiile fara sa
solicite în prealabil accesul la documente. Ea poate analiza personalul firmelor implicate pentru a
discuta cazul respectiv înainte de a da verdictul. Firmele dovedite vinovate pot face apel la Curtea de
Justitie atât împotriva sentintei, cât si a marimii amenzii. Trebuie apreciat faptul ca legislatia privind
concurenta în UE primeaza în fata celei nationale si este direct aplicabila în statele membre.
Acordurile încheiate între firme care pot veni în conflict cu clauzele Tratatului de la
Roma si Tratatului de la Maastricht trebuie anuntate dinainte Comisiei. Companiile pot depune
cereri de „derogare negativa”, ceea ce înseamna , ca libera concurenta nu este amenintata, sau de
„scutire” care scuteste un acord restrictiv de interzicere totala daca se poate demonstra ca acesta
aduce beneficii publice. Comisia are împuterniciri sa declare ilegal si sa ceara încetarea unui acord
în orice moment, precum si a altor practici inacceptabile.
Comisia poate interzice urmatoarele tipuri de acorduri:
a. acordurile de împartire a pietei;
b. acordurile de control al preturilor;
c. acordurile de achizitii exclusive;
d. acordurile privind drepturile de proprietate, industriala si comerciala;
e. acordurile de distributie exclusiva sau selectiva. Comisia nu se ocupa, însa, de toate
practicile anticoncurentiale, ci prefera sa analizeze si sa solutioneze doar cazurile care au
relevanta si importanta pentru întreaga comunitate. Publicitatea activitatii Comisiei se realizeaza
prin "Jurnalul Oficial", "Buletinul", care apar lunar, si "Raportul anual" care trateaza politica
concurentiala.
Comisia lucreaza cu un sistem de notificari în cadrul caruia firmele care realizeaza
achizitii, preluari sau alte aranjamente trebuie sa prezinte detalii despre afacere. Comisia
examineaza detaliat acordul sau întelegerea si concluzioneaza daca este sau nu o încalcare a
prevederilor Tratatului si normelor liberei concurente.
Întreprinderile gasite vinovate de catre Comisie de practici concurentiale ilegale pot fi
amendate cu pâna la 10% din cifra de afaceri din anul anterior. Daca se descopera întelegeri între
firme, suspectate de încalcarea liberei concurente, comisia are urmatoarele posibilitati de actiune:
a) sa o declare legala printr-o decizie formala, daca în urma investigatiilor rezulta ca întelegerea nu
distorsioneaza libera concurenta;
45
b) sa dea o "scrisoare de confort" care sa permita operarea pe piata concurentiala deoarece sunt
operatii fara un impact semnificativ;
c) sa accepte operatiunea numai cu îndeplinirea anumitor conditii suplimentare;
d) sa o declare ilegala.
Punerea în practica a masurilor adoptate de catre Comisia Europeana pentru respectarea
liberei concurente depinde, într-o mare masura, de stadiul în care se afla; integrarea economica,
de vointa politica a institutiilor comunitare si de transparenta necesara din partea
autoritatilor nationale.
c. Rolul Curtii Europene de Justitie si Curtii de Prima Instanta. Aceste institutii sunt
responsabile pentru supervizarea legala a regulilor în domeniul concurentei si aplicarea
reglementarilor concurentei. Cele doua institutii creeaza mediul în care se contureaza
reglementarile comisiei, întrucât deciziile acestora sunt obligatorii pentru toate statele membre, pe
fondul prevalentei dreptului comunitar asupra celui national. Actiunile directe ale companiilor
nemultumite de tratamentul Comisiei implica apelul la cele doua institutii. în procesul de analiza
al diferitelor cazuri supuse atentiei sale, CEJ elaboreaza decizii ce cu greu pot fi invalidate.
Deoarece integrarea economica europeana presupune, între altele, si integrarea pietelor
nationale si realizarea Pietei Interne Unice, CEJ a identificat politica în domeniul concurentei cu
politica de realizare a pietei interne, acordând prin aceasta responsabilitati sporite Comisiei.
Pentru ca CEJ a fost uneori depasita de numarul mare de apeluri ce trebuiau solutionate a
fost creata Curtea de Prima Instanta (CPI) al carei scop este sa analizeze, în prima instanta,
anumite tipuri de actiuni procedurale a caror solutionare ar ocupa mult timp la nivelul CEJ.
CPI a fost constituita în 1988 si functioneaza efectiv din 1989, ocupându-se de 3 categorii
de probleme: probleme de personal, probleme ale Tratatului CECO si actiuni din domeniul
concurentei. CPI are 15 judecatori care lucreaza în complete de câte 5, deciziile fiind luate prin vot
secret. CPI are si rolul de a verifica riguros si neutru actiunile Comisiei ceea ce denota ca abordarea
CPI difera semnificativ de cea a CEJ. Totodata, un obiectiv fundamental la nivelul CPI este
reducerea blocajului la nivelul CEJ si a timpului de asteptare pentru solutionarea diferitelor
cazuri.
Obiective ale politicii de concurenta în Uniunea Europeana
Dispozitiile privind politicile comunitare din domeniul concurentei s-au concretizat în
anumite obiective cuprinse în Tratatul de la Roma (articolele 85-94) si Tratatul de la Maastricht
46
(articolele 81-89) si anume: practicile comerciale restrictive; abuzul de putere (pozitie) dominanta;
achizitiile si fuziunile; ajutoarele de stat; politica cu privire la sectorul de stat.
a) Practicile comerciale restrictive. în art.85 din tratatul de la Roma se gasesc prevederi
care interzic practicile restrictive care sunt considerate incompatibile cu principiile pietei unice
si anume: fixarea preturilor de vânzare sau de cumparare sau a unor conditii de
comercializare; întelegeri care au ca scop limitarea sau controlul productiei, al pietelor de
desfacere sau surselor de aprovizionare; încheierea de contracte conditionate de acceptarea de
catre parteneri a unor obligatii suplimentare care nu au legatura cu tranzactiile respective.
Tratatul de la Roma prevede, tot în Art.85, situatiile în care se pot accepta anumite
aranjamente între firme atunci când acordul, întelegerea, „are un efect nesemnificativ asupra
pietei, având în vedere pozitia slaba pe care firma o are pe piata produsului respectiv”. Principalele
cazuri de exceptare sunt: acorduri de importanta minora (cifra de afaceri mai mica de 200
mil.euro) si cota de piata mai mica de 5%; acorduri de cercetare dezvoltare; întelegeri de
distributie selectiva; întelegeri pentru transfer de tehnologie. Exceptarea poate fi individuala si se
practica atunci când comisia autorizeaza în mod expres o întelegere verificata în prealabil, sau
colectiva situatie în care este necesar un regulament al Consiliului care sa precizeze anumite
conditii minime.
b) Abuzul de putere dominanta este solutionat pe baza prevederilor Art.86 din Tratatul de la
Roma. Pozitia dominanta sau puterea de piata, este puterea unei întreprinderi utilizata
pentru a constitui un obstacol în mentinerea unei concurente efective.
Se apreciaza ca nu locul ocupat într-un sector de activitate este pus în discutie, ci doar
faptul de a obtine un avantaj excesiv din aceasta pozitie este criticat. Pentru a determina daca o
întreprindere este sau nu într-o pozitie dominanta, se judeca în primul rând cota de piata detinuta (care
trebuia sa fie mai mare de 50%). Când întreprinderea ocupa 70-80% calificarea de pozitie dominanta
este facuta automat.
Notiunea de „abuz” trebuie înteles în sensul ca nu pozitia dominanta a unei firme este
interzisa, ci numai practicile interzise ale unei firme cu pozitie dominanta: practicarea unor preturi
excesive sau a unor preturi de ruinare; refuzul de a trata cu anumiti beneficiari, impunerea unor
contracte inechitabile; limitarea productiei, a distributiei sau dezvoltarii tehnologice etc.
Dificultatea consta în stabilirea abuzului, daca exista, luându-se în discutie doar efectele
47
comportamentului firmei. în asemenea spete nu sunt prevazute derogari, ca în cazul întelegerilor,
sanctiunea este pronuntata de Comisie care poate aplica si amenzi sau penalitati.
c. Mecanismul achizitiilor si fuziunilor. Finalizarea procesului de realizare a Pietei Unice a
produs mutatii importante în planul concurentei, fapt ce a impus realizarea unui control strict al
achizitiilor si fuziunilor, care nu a fost prevazut în Tratatul de la Roma, din doua motive:
a) Tratatul, de la Roma reprezinta un document cadru care necesita o legislatie
suplimentara (complementara) pentru punerea în aplicare a principiilor
continute;
b) Tratatul, de la Roma se baza pe ideea de expansiune economica a CEE, fapt
ce necesita o larga concentrare a fortei economice.
Pe masura ce devenea evident riscul dominarii pietelor de catre marile concerne,
atitudinea institutiilor europene s-a modificat, Consiliul însarcinând Comisia Europeana sa
pregateasca proiectul Regulamentului în materie de achizitii si fuziuni, aprobat în anul 1989
si operabil din 1990. Comisia are jurisdictia asupra fuziunilor si preluarii de companii la scara
mare care afecteaza cel putin un stat membru si care depasesc anumite limite. Principalele
limite avute în vedere au fost firmele care participa la o fuziune cu o cifra de afaceri globala de
peste 5 miliarde ECU; 250 milioane ECU pentru cifra de afaceri realizata separat în CEE de cel putin
doua dintre companiile implicate, nu mai mult de doua treimi din aceasta cifra de afaceri fiind
realizata într-un singur stat membru.
Fuziunile planificate care îndeplinesc aceste criterii trebuie anuntate dinainte Comisiei,
care va decide în termen de o luna daca exista posibilitatea ca acestea sa încalce concurenta în
CEE. Daca nu se constata o astfel de posibilitate, fuziunea poate avea loc; altfel, se va începe o
ancheta care trebuie încheiata în urmatoarele patru luni. Daca operatiunea de fuziune este
interzisa si firmele implicate nu respecta Decizia, Comisia poate aplica penalizari de la 25 la
100.000 EURO/zi, respectiv pâna la 10% din cifra de afaceri totala pe anul anterior. împotriva
Deciziei Comisiei se poate face recurs la Curtea Europeana de Justitie.
d. Politica în domeniul ajutoarelor de stat. Pe masura ce barierele fizice, reglementare si fiscale
din calea comertului international au fost înlaturate, subventionarea anumitor sectoare a ramas unul
din putinele instrumente care duc la imperfectarea liberei concurente si la fragmentarea pietelor.
Subventiile guvernamentale acordate fie companiilor de stat, fie celor private sunt de
regula interzise daca afecteaza sau ameninta sa afecteze concurenta. Unele categorii de ajutoare sunt
48
scutite de control: ajutoarele speciale acordate în cazul dezastrelor naturale, ajutoarele pentru
regiunile afectate de criza economica si cele pentru promovarea unor activitati economice noi.
Politica comunitara în domeniul ajutoarelor de stat este o componenta deosebita a politicii
comunitare în domeniul concurentei, fiind de natura pur supranationala. întrucât Tratatul de la Roma
are putine referiri la ajutorul de stat, Comisia si CEJ au cautat sa clarifice în timp asemenea
probleme. Problema principala ce trebuia sa fie clarificata era natura raporturilor dintre statul
modern si principiile pietei.
Politica referitoare la ajutoarele de stat este complexa/ajutoarele de stat având si efecte
pozitive în anumite conditii pentru ca ele pot conduce la adâncirea integrarii si la reducerea
disparitatilor economice si regionale în cadrul UE. Interzicerea acordarii de ajutoare de stat este
reglementata de Art.92, iar regulile procedurale care guverneaza aplicarea ajutoarelor de stat sunt
prevazute în Art.93 si 94 ale Tratatului.
Statele membre trebuie sa înstiinteze Comisia despre ajutoarele planificate, iar aceasta
hotaraste daca ajutorul poate fi exceptat de la prevederile Tratatului. Ea are autoritatea de a cere
rambursarea ajutoarelor neautorizate si poate amenda statele membre care încalca legile. între timp,
Comisia a reusit sa aprobe criteriile pe care trebuiau sa le îndeplineasca ajutoarele de stat
acordate ramurilor grav afectate de recesiune. Un asemenea ajutor trebuie sa constituie o
exceptie, sa aiba o durata limitata si sa fie orientat în mod direct spre rentabilizarea pe termen
lung a sectoarelor cu probleme prin reducerea capacitatii de productie.
în principiu, Comisia considera ca toate categoriile de ajutor de stat ar trebui sa fie tot mai limitate si,
deoarece Comisia încearca sa aplice si mai riguros reglementarile, acestea intra tot mai mult în
conflict cu guvernele nationale presate sa asigure locuri de munca pentru proprii cetateni.
e. Politica cu privire la sectorul de stat. O alta modalitate prin care Comisia Europeana si-a
propus sa creeze un mediu concurential la nivel european o reprezinta introducerea principiilor
concurentei corecte în domeniul proprietatii de stat. Mult timp, activitati precum
telecomunicatiile, energia, serviciile postale si de transport, de furnizare a gazelor si apei au
fost exceptate de la reglementarile în domeniul concurentei. Izolarea proprietatii de stat (a
utilitatilor publice) de presiunile concurentei a condus la servicii de slaba calitate, ineficienta,
preturi diferite la nivel comunitar, întârzierea inovatiei tehnologice s.a.
49
Pentru eliminarea sprijinului statului sub aspectele subventiilor publice, Comisia a trebuit sa
gaseasca argumente care sa legitimeze aplicarea regulilor în domeniul concurentei potrivit
celorlalte obiective ale integrarii europene.
Un succes notabil în acest domeniu 1-a reprezentat adoptarea Directivei cu privire la
Raporturile Financiare între guverne si firmele de stat, fiind clarificate în acest fel raporturile
financiare dintre stat si întreprinderile publice.
În acest sector concurenta poate fi denaturata prin urmatoarele modalitati:
- prin privilegiile de care s-ar putea bucura întreprinderile publice producatoare de bunuri si
servicii comerciale, pe calea tratamentelor preferentiale în raport cu alte întreprinderi similare din
sectorul privat;
- prin existenta unor monopoluri nationale cu caracter comercial în domeniul transporturilor,
energiei si telecomunicatiilor, care erau subventionate de stat în tendinta acestora de a
câstiga suprematia în economia europeana;
- prin ajutoarele de stat sub forma subventiilor, creditelor cu dobânzi preferentiale, reducerilor
de datorii, reduceri de impozite.
Aceste noi reglementari cu privire la interventia statelor în distorsionarea concurentei
constituie continutul Art.92 din Tratat. Tot acest articol cuprinde si exceptii si anume: ajutorul cu
caracter social acordat consumatorilor individuali; al subventiilor acordate regiunilor cu nivel de
trai foarte scazut sau cu grave probleme de somaj; al subventiilor destinate promovarii culturii si
conservarii patrimoniului cultural; al subventiilor acordate pentru dezvoltarea unor regiuni sau
desfasurarea unor activitati, al subventiilor ce urmaresc realizarea unui important proiect comun;
remedierea unor perturbari grave în economia unui stat membru.
Reforma politicii concurentiale a Uniunii Europene
Realizarea Pietei Interne Unice si a Uniunii Economice si Monetare a condus la o
extindere a pietelor si la numeroase provocari pe linia adaptarii economiilor tarilor candidate la
exigentele comunitare. Aceste schimbari vor afecte comportamentul firmelor si autoritatilor si va
necesita asezarea pe baze noi a politicii concurentiale.
Reforma politicii concurentiale în spatiul comunitar urmareste înfaptuirea urmatoarelor
obiective:
a. întarirea reglementarilor anticoncurentiale si aplicarea riguroasa a legii concurentei;
50
b. descentralizarea deciziilor si implicarea mai accentuata a autoritatilor si
instantelor din statele comunitare;
c. simplificarea procedurilor de aplicare a prevederilor anticoncurentiale si reducerea
birocratiei.
Procesul de reformare a politicii concurentiale în Uniunea Europeana pune în fata
autoritatilor si institutiilor comunitare, cu deosebire a Comisiei Europene numeroase sarcini
(provocari):
a. aplicarea consecventa a reglementarilor;
b. uniformizarea legislaturii;
c. clarificarea regulilor procedurale;
d. adâncirea procesului de integrare;
e. liberalizarea continua a pietei;
f. atragerea în comunitatea monetara si a altor tari.
III. POLITICI REGIONALE
Conceptul de politica regionala în cadrul gruparilor integrationiste
Existenta unor inegalitati în dezvoltarea economica a diferitelor tari sau în cadrul aceleiasi
tari între diferitele sale regiuni reprezinta o realitate acceptata, în mare parte explicata si partial
remediata.
Specialistii apreciaza ca dezvoltarea regionala este un concept care s-a impus recent atât în
literatura economica cât si în politica statelor. Daca literatura economica a reusit sa explice cauzele
inegalitatilor în dezvoltarea economica a diferitelor regiuni ale Uniunii Europene, aceasta problema
a devenit o prioritate de politica economica în Uniunea Europeana în ultimele doua decenii mai
ales dupa aderarea Greciei, Spaniei si Portugaliei, tari caracterizate printr-un nivel de dezvoltare
inferior celorlalte tari din UE si, totodata, marcate de însemnate dezechilibre regionale.
De aceea stagiile de crestere si dezvoltare economica elaborate de UE sunt în
permanenta asociate cu procesul complex de largire a UE si de eliminare a decalajelor existente
între nivelurile de dezvoltare a tarilor.
Toti sunt de acord ca exista dezechilibre între nivelurile de dezvoltare a tarilor sau
regiunilor. Se ridica însa problema cuantificarii si reliefarii acestora. Se apreciaza ca cel mai
51
corect este evidentierea acestora prin indicatori macroeconomici, ca de exemplu PIB total sau PIB pe
locuitor, adaptati la nivel regional. Abaterea acestor indicatori regionali de la media pe tara
cuantifica, pe de o parte, gradul de dezoltare economica a tuturor regiunilor, iar pe de alta parte,
amploarea divergentelor regionale. Pot fi utilizati si alti indicatori precum: decalajul între venituri,
între nivelurile productivitatii muncii, între gradul de ocupare a fortei de munca, în ce
priveste dotarea si accesul la resursele naturale, densitatea infrastructurii, rata somajului etc.
Dintre acesti indicatori PIB pe locuitor este cel mai utilizat, si aceasta din cel putin doua
motive: masoara volumul rezultatelor din activitatea economica si exprima corect veniturile
(salarii, profit, renta) încasate de participantii la activitatea economica dintr-o anumita
regiune.
Divergente si disparitati regionale exista si de aici si preocuparea autoritatilor de adoptare a
unor strategii regionale pe termen lung menite sa directioneze alocarea resurselor în scopul
atenuarii si mai apoi eliminarii decalajelor regionale în asemenea situatii devine imperios
necesara interventia statului pentru elaborarea politicii de dezvoltare regionala dar si pentru
alocarea resurselor în acest scop. Aceasta necesitate a interventiei statului este invocata din
cel putin doua motive:
- eficienta, care poate fi urmarita doar de autoritate publica
- echitatea, deoarece se considera ca repartizarea echitabila între regiuni a efectelor de
bunastare reprezinta un „act de solidaritate” al regiunilor dezvoltate si prospere cu cele
sarace.
Evidentierea si caracterizarea decalajelor regionale din Uniunea Europeana
În cadrul Uniunii Europene în materie de dezvoltare regionala sunt evidente doua tendinte:
atenuarea disparitatilor regionale (convergenta dezvoltarii) si accentuarea disparitatilor
regionale (divergenta în dezvoltarea regionala). Aceste tendinte s-au succedat la momente diferite
în timp.
Pâna în anul 1975 a fost evidentiata tendinta de convergenta regionala care s-a manifestat
sub forma atenuarii diferentelor de PIB/loc. Convergenta regionala s-a observat atât în cadrul
fiecarui stat, cât si între regiunile apartinând diferitelor state europene. Dupa 1975 s-a constatat o
accentuare a diferentelor indicatorului PIB/loc. între tari si zone, însotita de o înrautatire a ratei
somajului.
52
Ridica nedumeriri aceasta tendinta de divergenta regionala deoarece ea se produce chiar
în stadiul de integrare economica relativ avansat al UE, când liberalizarea completa a circulatiei
bunurilor, serviciilor, capitalului si fortei de munca ar fi trebuit sa contribuie semnificativ la
reducerea disparitatilor regionale.
Dupa 1990, prin aplicarea de UE a politicii de dezvoltare regionala se constata o atenuare a
disparitatilor în ce priveste PIB/loc, atenuându-se cu circa 25% diferenta dintre PIB/loc. în Grecia,
Irlanda, Spania si Portugalia si media comunitara.
Puternice disparitati regionale se întâlnesc în ceea ce priveste rata somajului, care varia între
4,6% în regiunile dezvoltate si 22,5% în regiunile mai putin dezvoltate din Spania, Sudul Italiei si
Greciei.
În anul 1962 a fost înfiintat Fondul European de Orientare si Garantare Agricola (FEOGA).
Sectia Orientare din cadrul acestui fond are rplul de a stimula ajustarile structurale ale agriculturii.
Disparitatile exista si sunt evidentiate mai ales între regiunile urbanizate si regiunile rurale.
Performantele cele mai evidente pe linia dezvoltarii economice si eliminarii discrepantelor sunt
evidente în cazul regiunilor cu grad ridicat de urbanizare.
De altfel, exista o strânsa legatura între gradul de dezvoltare economica si gradul de
urbanizare al
unei regiuni.
Regiunile rurale din UE se caracterizeaza printr-un nivel redus al productiei si venitului
national. Se apreciaza ca în regiunile rurale din UE este concentrata circa 20% din populatie si
participa cu 17% la PIB-ul comunitar. În regiunile rurale PIB-ul pe locuitor reprezinta 80% din
nivelul PIB-ului comunitar si doar 1/6 din populatie lucreaza în agricultura, restul fiind
implicati în alte sectoare, în special în industria rurala.
Regiunile cu grad ridicat de urbanizare sunt acele regiuni în care ponderea cea mai mare în
cadrul economiei regionale revine sectorului tertiar si mai apoi celui secundar. Chiar daca
regiunile urbanizate sunt considerate regiuni prospere, dezvoltate, ele sunt totodata, regiunile în
care sunt concentrate cele mai multe probleme ale U.E.: grad puternic de poluare, saracie, somaj,
polarizarea populatiei dupa venit etc.
Disparitatile regionale în UE pot fi evidentiate si din punctul de vedere al
infrastructurii. Cele mai defavorizate sunt Spania, Portugalia, Grecia si Irlanda, pentru care,
din 1988 a fost creat un instrument financiar nou: „fondul de coeziune” care furnizeaza
53
asistenta regionala acestor tari pentru finantarea proiectelor de investitii în infrastructura si în
protectia mediului.
Sunt evidente discrepantele si în ceea ce prieste distributia interregionala inegala a
activitatilor de cercetare-dezvoltare, care sunt concentrate în regiunile dezvoltate din sudul si sud-
estul Germaniei, Flandra în Belgia, Olanda, sud-estul Angliei, centrul Frantei etc.
Chiar daca au fost directionate catre Spania, Portugalia, Grecia si Irlanda însemnate
resurse financiare pentru o dezvoltare mai rapida, acestea se vor confrunta în viitor cu o serie de
obstacole care vor încetini ritmul de atenuare a disparitatilor regionale dintre ele si celelalte
regiuni ale UE. Asemenea obstacole sunt reprezentate de încetinirea ritmurilor de crestere în statele
UE, de natura sa limiteze raspândirea efectelor de bunastare catre statele mai puternic dezvoltate;
limitarea, transferurilor din fondurile structurale si din bugetul UE catre regiunile mai sarace;
dependenta multor regiuni ramase în urma de industrii aflate în declin; reforma PAC etc.
Este deci posibila mentinerea în continuare a tendintei de divergenta regionala, tendinta
alimentata si de mobilitatea redusa a fortei de munca în interiorul UE ceea ce împiedica reducerea
somajului în tarile sarace, precum si de reticenta, mai mult sau mai putin evidenta a statelor membre
fata de o politica regionala centralizata si unitara.
Continutul politicii regionale a Uniunii Europene
În Tratatul de la Roma nu a fost prevazuta expres realizarea efectiva a unei politici
regionale comunitare. Cu toate acestea, era inserata preocuparea tarilor membre de a întari
unitatea economiilor lor si de a asigura o dezvoltare armonioasa, reducând decalajul între
regiuni si întârzierile din partea celor mai putin favorizate.
Tratatul prevedea crearea unui Fond Social European (FSE) menit sa sustina ocuparea
fortei de munca si mobilitatea lucratorilor în interiorul comunitar. La solicitarea Italiei a fost
inserata în Tratat prevederea prin care se constatau diferentele existente între state din punctul de
vedere al nivelului de bunastare, premisa de la care s-a pornit mai târziu, în crearea Bancii
Europene de Investitii, care înca de la creare a fost cel mai important instrument al politicii
regionale.
O politica regionala cu adevarat a fost elaborata începând cu 1975, odata cu aderarea Marii
Britanii, Danemarcei si Irlandei. Irlanda si Danemarca erau tari care se confruntau cu serioase
probleme legate de regiunile rurale slab dezvoltate, ceea ce a impus adoptarea Directivei privind
regiunile defavorizate. La rândul lor, Anglia, Franta, Germania, Belgia se confruntau cu
54
fenomenul restructurarilor industriale din sectoarele minier si siderurgic, fapt ce a condus la
instituirea Fondului European de Dezvoltare Regionala (FEDR). Din acel moment a luat
nastere o politica regionala cu o dubla ridicat de urbanizare. De altfel, exista o strânsa legatura
între gradul de dezvoltare economica si gradul de urbanizare al unei regiuni.
Regiunile rurale din UE se caracterizeaza printr-un nivel redus al productiei si venitului
national. Se apreciaza ca în regiunile rurale din UE este concentrata circa 20% din populatie si
participa cu 17% la PIB-ul comunitar. în regiunile rurale PIB-ul pe locuitor reprezinta 80% din
nivelul PIB-ului comunitar si doar 1/6 din populatie lucreaza în agricultura, restul fiind
implicati în alte sectoare, în special în industria rurala.
Regiunile cu grad ridicat de urbanizare sunt acele regiuni în care ponderea cea mai mare în
cadrul economiei regionale revine sectorului tertiar si mai apoi celui secundar. Chiar daca
regiunile urbanizate sunt considerate regiuni prospere, dezvoltate, ele sunt totodata, regiunile în
care sunt concentrate cele mai multe probleme ale U.E.: grad puternic de poluare, saracie, somaj,
polarizarea populatiei dupa venit etc.
Disparitatile regionale în UE pot fi evidentiate si din punctul de vedere al
infrastructurii. Cele mai defavorizate sunt Spania, Portugalia, Grecia si Irlanda, pentru care,
din 1988 a fost creat un instrument financiar nou: „fondul de coeziune” care furnizeaza
asistenta regionala acestor tari pentru finantarea proiectelor de investitii în infrastructura si în
protectia mediului.
Sunt evidente discrepantele si în ceea ce prieste distributia interregionala inegala a
activitatilor de cercetare-dezvoltare, care sunt concentrate în regiunile dezvoltate din sudul si sud-
estul Germaniei, Flandra în Belgia, Olanda, sud-estul Angliei, centrul Frantei etc.
Chiar daca au fost directionate catre Spania, Portugalia, Grecia si Irlanda
însemnate resurse financiare pentru o dezvoltare mai rapida, acestea se vor confrunta îri viitor cu
o serie de obstacole care vor încetini ritmul de atenuare a disparitatilor regionale dintre ele si
celelalte regiuni ale UE, Asemenea obstacole sunt reprezentate de: încetinirea ritmurilor de
crestere în statele UE, de natura sa limiteze raspândirea efectelor de bunastare catre statele mai
puternic dezvoltate; limitarea, transferurilor din fondurile structurale si din bugetul UE catre
regiunile mai sarace; dependenta multor regiuni ramase în urma de industrii aflate în declin; reforma
PAC etc.
55
Este deci posibila mentinerea în continuare a tendintei de divergenta regionala, tendinta
alimentata si de mobilitatea redusa a fortei de munca în interiorul UE ceea ce împiedica reducerea
somajului în tarile sarace, precum si de reticenta, mai mult sau mai putin evidenta a statelor membre
fata de o politica regionala centralizata si unitara.
Continutul politicii regionale a Uniunii Europene
În Tratatul de la Roma nu a fost prevazuta expres realizarea efectiva a unei politici
regionale comunitare. Cu toate acestea, era inserata preocuparea tarilor membre de a întari
unitatea economiilor lor si de a asigura o dezvoltare armonioasa, reducând decalajul între
regiuni si întârzierile din partea celor mai putin favorizate.
Tratatul prevedea crearea unui Fond Social European (FSE) menit sa sustina ocuparea
fortei de munca si mobilitatea lucratorilor în interiorul comunitar. La solicitarea Italiei a fost
inserata în Tratat prevederea prin care se constatau diferentele existente între state din punctul de
vedere al nivelului de bunastare, premisa de la care s-a pornit mai târziu, în crearea Bancii
Europene de Investitii, care înca de la creare a fost cel mai important instrument al politicii
regionale.
O politica regionala cu adevarat a fost elaborata începând cu 1975, odata cu aderarea Marii
Britanii, Danemarcei si Irlandei. Irlanda si Danemarca erau tari care se confruntau cu serioase
probleme legate de regiunile rurale slab dezvoltate, ceea ce a impus adoptarea Directivei privind
regiunile defavorizate. La rândul lor, Anglia, Franta, Germania, Belgia se confruntau cu
fenomenul restructurarilor industriale din sectoarele minier si siderurgic, fapt ce a condus la
instituirea Fondului European de Dezoltare Regionala (FEDR). Din acel moment a luat
nastere o politica regionala cu o dubla semnificatie: ca o componenta a ajutorului financiar
comunitar, menit sa completeze eforturile nationale în vederea eliminarii inegalitatilor, si ca o
componenta a unui mecanism de transfer financiar dinspre anumite tari ale comunitatii catre altele.
Un moment important în evolutia politicii comunitare privind dezvoltarea regionala îl
reprezinta adoptarea, în anul 1986, a Actului Unic European, în care se recunoaste si se consacra
importanta politicii regionale, în masura sa atenueze disparitatile regionale.
În consecinta, pentru aceasta politica a început sa fie utilizat si termenul de politica de
coeziune economica. Din anul 1999, pe baza conceptului de coeziune teritoriala înscris în
Tratatul UE, dimensiunea teritoriala a fost adaugata celorlalte doua dimensiuni ale coeziunii,
respectiv cea economica si sociala. Atentia sporita a acestei dimensiuni se datoreaza faptului
56
ca s-a constatat ca tendinta de convergenta a unor indicatori economici si cresterea economica si
sociala, motiv pentru care s-a considerat necesara o actiune în domeniul dezvoltarii în spatiu a
economiei europene.
Reforma politicii regionale s-a înfaptuit începând cu 1988 prin definirea clara a obiectivelor,
principiilor si instrumentelor politicii regionale si prin redefinirea sarcinilor pe linia gestionarii
fondurilor structurale si a activitatii Bancii Europene de Investitii.
Aderarea în 1995 a Austriei, Finlandei si Suediei la UE a avut efecte si asupra politicii
regionale concretizate în înserarea a noi obiective. Tratatul de la Maastricht mentioneaza
necesitatea de a se actiona pentru reducerea disparitatilor de dezvoltare dintre regiunile tarilor
membre, hotarându-se instituirea Fondurilor de coeziune economica. Conceptul de coeziune
economica va deveni unul din cele trei obiective ale Comunitatii Europene, alaturi de Piata Unica
si UEM, fiind consacrata astfel politica regionala ca unul din pilonii de baza ai integrarii europene.
Agenda 2000, în definirea politicii regionale porneste de la ideea de coeziune
economica si sociala, aratând ca în prezent, conceptul de integrare economica devine mai
credibil numai în conditiile mentinerii unei coeziuni economice si sociale suficiente între tarile
membre.
Problemele create de diversele extinderi au impus realizarea unor reforme (1988, 1993, 1999),
care au vivat dezvoltarea si completarea politicii regionale. în prezent, aceasta politica este
structurata pe o serie de instrumente si obiective si este ghidata de catre o serie de principii de
baza, punându-se ua accent deosebit pe cerintele de programare, parteneriat, monitorizare,
evaluare si control în utilizarea fondurilor comunitare.
Obiectivele politicii regionale ale UE precizate în diferite documente sunt:
1. Dezvoltarea si ajustarea structurala a regiunilor cu întârziere în dezvoltare; pentru aceasta vor
fi utilizate urmatoarele fonduri: FEDR, FEOGA, FSE, IFOP.
2. Reconversia regiunilor grav afectate de declinul industrial; participa la realizarea acestor
obiectie FEDR, FSE;
3. Combaterea somajului de lunga durata, insertia profesionala a tinerilor si promovarea
egalitatii de sanse între barbati si femei; participa doar FSE;
4. Adaptarea fortei de munca la mutatiile industriale si evolutia sistemelor de productie; participa
doar FSE;
57
5. Adaptarea structurilor agricole în cadrul reformei Politici Agricole Comune (PAC) si.
modernizarea si restructurarea pescuitului; participa FEOGA si IFOP;
6. Dezvoltarea si ajustarea structurala a regiunilor ce au o densitate a populatiei extrem de
redusa (Sub 8 locuitori/km2); participa FEDR, FSE, FEOGA.
Principiile politicii regionale sunt:
1. Principiul programarii multianuale a finantarii proiectelor de dezvoltare regionala, care
presupun finantarea programelor pe o perioada de 3-5 ani, statele beneficiare având obligatia
prezentarii de documente cu esalonarea anuala, pe destinatii si obiective.
2. Principiul subordonarii care presupune subordonarea planurilor de dezvoltare
regionala unor obiective prioritare ale politicii regionale europene.
3. Principiul parteneriatului, adica realizarea de parteneriate la nivel local, national,
regional, între autoritatile comunitare si cele nationale sau locale.
4. Caracterul aditional, complementar al masurilor comunitare care au rolul de a evita utilizarea
fondurilor comunitare ca substituent al resurselor nationale.
5. Compatibilizarea masurilor de politica regionala cu celelalte politici sectoriale.
6. Principiul concentrarii eforturilor spre regiunile cel mai putin dezoltate si evitarea disiparii
fondurilor spre un numar mare de obiective.
Cele mai importante instrumente ale politicii regionale a UE sunt:
1. fondurile structurale,
2. instrumentele financiare de coeziune,
3. instrumentele financiare ale Bancii Europene de Investitii,
4. Initiativele Comunitare.
Fondurile structurale existente în 1988 erau: Fondul Social European, Fondul European
de Orientare si Dezvoltare Agricola, Fondul European de Reconstructie si Dezvoltare. Din
1993, la acestea s-a mai adaugat Instrumentul Financiar de Orientare în Domeniul
Pescuitului.
Fondul de coeziune creat din 1992, destinat Greciei, Portugaliei, Spaniei si Irlandei vizeaza
dezvoltarea infrastructurii de transport si mediul.
Initiativele Comunitatii (IC) sunt un alt instrument de realizare a obiectivelor regionale ale
UE si au ca scop gestionarea în teritoriu, a efectelor crearii Pietei Interne Unice. Initiativele
58
Comunitatii permit adoptarea de masuri de dimensiune transfrontaliera si comunitara, depasind sfera
programelor si masurilor nationale si finantarea unor necesitati neprevazute ale politicii regionale
a Uniunii Europene.
În anul 1999 politica regionala a UE a cunoscut câteva modificari structurale fiind supusa
reformei sub impactul noilor realitati. Reforma urmareste:
- ameliorarea eficientei instrumentelor structurale prin concentrarea asupra unui numar mai mic de
obiective ale politicii structurale;
- mentinerea nivelului bugetar al coeziunii economice si sociale;
- extinderea eforturilor privind coeziunea regionala si în rândul viitoarelor tari membre".
Numarul de obiective s-a redus la patru:
1. Promovarea dezvoltarii si ajustarii structurale a regiunilor întârziate din punct de vedere
economic;
2. Sustinerea reconversiei economice si sociale a regiunilor care se confrunta cu dificultati
structurale;
3. Dezvoltarea resurselor umane.
4. Eforturi financiare suplimentare pentru sustinerea largirii UE spre est.
În rândul institutiilor comunitare, tarilor membre, ca si al autoritatilor locale si regionale,
exista un consens larg asupra a doua aspecte:
a. pentru viitor, ramâne esentiala mentinerea unei politici regionale comune, care sa promoveze
modernizarea si cresterea mai rapida în regiunile mai putin dezvoltate;
b. este imperios necesara o noua reforma a acestei politici care va trebui sa ofere ocazia de a
spori eficienta, transparenta si responsabilitatea sa pe plan politic.
Tratatul de la Lisabona consolideaza in acest sens coeziunea economica, sociala si
teritoriala în cadrul Uniunii Europene. Pentru prima data, principiul coeziunii teritoriale este
inclus în obiectivele UE. Tratatul de la Lisabona atribuie un rol mai important regiunilor.
Principiul subsidiaritatii, potrivit caruia UE actioneaza doar atunci când rezultatele pot fi mai
usor obtinute la nivel comunitar decât la nivel national, se va aplica, acum, inclusiv la nivel local
si regional.
59
IV. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA FAPTELE JURIDICE
Consideraţii introductive
1. Noţiunea de fapt juridic .
Faptul juridic are două sensuri şi anume : un sens restrâns şi altul larg.
În sens restrâns, faptul juridic are în vedere evenimentele materiale, care se produc
independent de voinţa omului , însă produc consecinţe juridice cum ar fi naşterea sau decesul
persoanei fizice , faptele naturale ce constituie forţa majoră , împlinirea termenului de prescripţie
, ca şi faptele voluntare ale persoanelor fizice şi juridice , care însă generează astfel de efecte
potrivit legii.
Faptele voluntare pot fi licite cum este gestiunea de afaceri şi ilicite care cauzează
prejudicii, fiind vorba de delictul civil.
Se susţine că, problemele conflictuale cu privire la faptele juridice se referă , în primul
rând , la delictele civile , care constituie una din problemele cele mai importante pe care le ridică
intensa activitate internaţională contemporană.
În sens larg , faptul juridic desemnează , atât faptul juridic în sens restrâns , caj şi actul
juridic , care constă în manifestarea de voinţă a persoanelor efectuată în scopul producerii unui
efect juridic8.
In cazul delictului civil este posibil ca unele elemente să aparţină unui stat, iar altele să
aibă legătură cu alte sisteme de drept . în această situaţie , se pune problema de a alege dintre
legile în prezenţă pe cea care va trebui să fie aplicată . în prezent , sistemele de drept au în acest
domeniu unele reguli sau principii comune , care diferă în multe privinţe9.
2. Reglementarea delictului civil cu element străin .
a) Legea locului săvârşirii delictului.
Această soluţie este una din cele mai vechi şi mai răspândite10 şi implică două situaţii:
8' Alex Weill, op. cit., p. 2129 T.R.Popescu, Op. cit. p 2141051. P. Filipescu, Op. cil. vol. II, p 130
60
- cele mai multe sisteme de drept prevăd că această lege se aplică în exclusivitate , cu
excepţia cazurilor în care legea străină nu se poate aplica , fiind contrară ordinii publice în
dreptul internaţional privat. Deşi consacrată rar în legislaţie11, aplicarea legii locale se impune , în
primul rând , datorită faptului că prin materializarea sa , faptul juridic este în general , susceptibil
de o localizare obiectivă la locul unde s-a comis . Jurisprudenţa franceză s-a pronunţat, în mod
constant, în favoarea legii locului delictului12.
- unele sisteme de drept aplică legea locului delictului cumulativ cu legea forului . în
legislaţia engleză , dreptul la reparaţie există dacă delictul civil comis în străinătate are acest
caracter , atât după legea străină , cât şi după legea engleză , respectiv delictul civil este supus
ambelor legi , în măsura în care nu există o cauză de exonerare de răspundere după legea
străină13.
b) Legea forului.
În justificarea acestei soluţii s-a plecat de la ideea că normele care reglementează
răspunderea civilă delictuală au un caracter atât de imperativ , încât instanţa nu ar putea aplica
niciodată o lege străină14.
Aceasta înseamnă a considera că normele privind răspunderea civilă delictuală sunt de
ordine publică sau că orice normă străină referitoare la această materie ar fi contrară ordinii
publice locale şi ca atare inaplicabilă de către instanţă15.
S-a invocat şi argumentul potrivit căruia normele care reglementează acest domeniu
aparţin categoriei de legi la care se referă art. 3 alin. 1 din Codul civil francez şi că obligaţia de
răspundere rezultă din hotărârea judecătorească de sancţionare , iar nu din delictul civil. Dar nu
există o categorie de legi de ordine publică , opusă celor care nu sunt de ordine publică , întrucât
ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele teritoriale ori cu cele de
aplicare imediată . De aceea , ordinea publică în dreptul internaţional privat nu poate fundamenta
aplicarea legii forului în domeniul răspunderii delictuale civile , ea fiind doar un mijloc de
înlăturare a legii străine normal competente . Cu privire la argumentul textului menţionat , se
consideră , de unii autori1, că art. 3 alin. 1 din codul civil francez nu are în vedere decât normele
11 T.R.Popescu, Op. cit. p 21512' *Y Loussouam şi P. Bourel, Op. cit., p. 23513 R. H. Graveson , op. Cit., p. 509 *141. P. Filipescu , Op. cit. vol. II, p 13015' T.R.Popescu , Op. cit. p 217
61
care pun în interesul so.cial anumite organe ale administraţiei franceze , încât în faţa instanţelor
judecătoreşti franceze , acestea aplică legea forului , sau că sensul textului este că el se referă la
legea locului delictului, iar nu la legea forului2
Izvorul obligaţiei de răspundere delictuală este faptul ilicit săvârşit, iar nu hotărârea
judecătorească de sancţionare . Spre deosebire de răspunderea penală care este stabilită numai
prin hotărârea instanţei de judecată , în cazul răspunderii civile delictuale părţile au posibilitatea
să ajungă la învoială şi să convină asupra modalităţilor de reparare a prejudiciului cauzat prin
faptul ilicit.
In practica engleză se aplică legea forului, dar cu unele concesii în favoarea legii locului
delictului . Astfel , acţiunea în justiţie nu este primită pentru un fapt săvârşit în străinătate , decât
dacă acelaşi fapt fiind comis în Anglia ar fi dat dreptul la repararea prejudiciului, iar pe de altă
parte , nu se acordă reparaţie dacă faptul este "Justificabil" potrivit locului delictului3. Aceasta
înseamnă că reclamantul trebuie să facă dovada că dacă fapta s-ar fi produs în Anglia ar fi
constituit un delict civil şi potrivit dreptului intern englez .
Dreptul american4 a urmat mult timp practica engleză , căreia i-a adus unele corecţii ,
aplicând legea locului săvârşirii delictului , dar numai când acesta conţinea dispoziţii similare
celor prevăzute de legea forului .
Ulterior s-a aplicat legea locului săvârşirii delictului, fie numai în privinţa delictelor
comise cu vinovăţie , fie ca regulă generală , cu precizarea că legea locală este considerată legea
locului ultimului fapt decisiv , cât priveşte producerea pagubei.
c) Legea proprie delictului.
Această soluţie constă în aceea că răspunderea civilă delictuală urmează să fie supusă
acelei legi care rezultă din totalitatea factorilor în legătură cu faptul ilicit săvârşit şi a
particularităţilor pe care le prezintă , ţinându-se seama nu numai de locul săvârşirii delictului
civil , ci şi de cetăţenia ori domiciliul părţilor , eventual şi al moştenitorilor victimei sau alte
puncte de legătură , aplicându-se legea care are cea mai mare legătură cu delictul civil, legea
centrului de gravitaţie sau a ansamblului punctelor de legătură , încât legea aplicabilă poate să
difere de la un delict civil la altul.
S-a susţinut apoi că, faptele generatoare de prejudicii, de cele mai multe ori, nu se
prezintă izolat, ci în legătură cu alte relaţii juridice , care atrag aplicarea normelor conflictuale ce
62
le sunt proprii, motiv pentru care s-a pus problema dacă nu ar fi mai indicat ca , pentru fiecare
delict civil în parte să se aplice sistemul juridic cu care delictul are cele mai strânse legături .
Înseamnă că , întocmai ca în materia contractelor , ar trebui să se caute în fiecare situaţie
care este legătura cea mai semnificativă a delictului cu un sistem juridic , care ar urma deci să fie
aplicat.
Această soluţie ar prezenta avantaje mai ales în acele situaţii în care faptul generator de
prejudicii , pe de o parte şi paguba , pe de altă parte , ar fi în state diferite şi atunci când alte
reguli nu ar putea duce la soluţii rezonabile .
Împotriva acestei soluţii s-au formulat obiecţii.
Astfel în domeniul contractului părţile au posibilitatea , în baza principiului autonomiei
de voinţă , să determine legea competentă , însă în materia răspunderii civile delictuale nu există
o astfel de posibilitate , întrucât în acest domeniu se aplică normele juridice competente
independent de voinţa părţilor antrenate în cauză . în cazul delictelor civile legea competentă
poate fi cunoscută numai după ce instanţa de judecată a fost sesizată şi s-a pronunţat, iar soluţia
poate fi diferită de la o cauză la alta.
d) Legea mediului social.
În această concepţie, se pleacă de la ideea că orice delict civil are legătură cu un anumit
mediu social şi că fapta autorului este rezultatul influenţei pe care mediul social respectiv a putut
s-o aibă asupra lui . Se ajunge astfel la consecinţa că, pe lângă localizarea obiectivă , trebuie să
fie luată în considerare o localizare întemeiată şi pe criterii subiective (domiciliu , reşedinţă ) ,
alături de cele obiective (situaţia lucrului) . Nu există nici o dificultate când locul comiteri
delictului coincide cu mediul social , însă atunci când cele două elemente se află în state diferite ,
legătura cu mediul social oferă criterii suplimentare de legătură pentru judecător , spre a găsi
legătura cea mai semnificativă cu interesele în prezenţă , care pot fi după împrejurări legea
domiciliului ori lex rei sitae .
Se ajunge astfel la o corecţie a legii locale , făcând-o mai suplă , spre a se adapta celor
mai diferite situaţii , ceea ce corespunde şi cu luarea în considerare a legăturii celei mai
semnificative a delictului cu un anumit sistem de drept16.
169 Ibidem
63
Se consideră că legea mediului social pentru reglementarea răspunderii civile delictuale
este o soluţie sirrţilară legii locului comiterii delictului17.
e) Alte soluţii.
- S-a susţinut că delictul civil ar urma să fie reglementat de legea naţională a celui care a
cauzat prejudiciul, însă această soluţie nu poate fi primită , întrucât nu ţine seama de temeiul
statutului personal , care este ocrotirea intereselor persoanei şi de obiectul acestui statut, care se
referă, în principiu , la raporturi personale nepatrimoniale18 O astfel de soluţie ar putea fi
defavorabilă victimei ale cărei interese ar fi mai bine ocrotite de legea sa personală , iar pe de
altă parte , s-ar putea ca victima să primească o despăgubire mai mare decât cea prevăzută de
legea locală sau de legea personală . Din acest motiv , legea personală este exclusă în privinţa
delictelor civile19.
- S-a considerat că delictul civil trebuie supus legii a cărei aplicare a putut fi prevăzută de
părţi20 însă admiterea acestei soluţii ar însemna că materia răspunderii civile delictuale să fie
supusă principiului autonomiei de voinţă, principiu aplicabil actelor juridice .
În fine , s-a propus21 ca dreptul la reparaţie să fie supus legii forului, iar alegerea locului
delictului civil să se aplice în ce priveşte existenţa răspunderii.
Legea locului delictului civil.
1. Noţiunea şi fundamentul legii locului delictului civil.
În baza regulii menţionate , răspunderea civilă delictuală este supusă legii locului unde s-
a produs faptul generator de prejudicii . Această soluţie este cunoscută în mai multe state şi
anume : Austria, Belgia, Elveţia, Franţa, Germania, Danemarca, Suedia, Olanda şi Italia.
În România , această regulă este tradiţională22 şi este prevăzută în art. 107 - 111 din Legea
nr. 105 / 1992 , în sensul că legea statului unde are loc un fapt juridic stabileşte dacă acesta
1710 R. H. Graveson , op. cit., p, 5771811 H. Batiffol şi P. Lagarde , op. cit., vol. I, p. 34119 T.R.Popescu, Op. cit. p 22020
13 A. Weis, Trăite theoretique et pratique de droit international prive , Paris, 1911 , IV , p. 415.21 H. BatitTol şi P. Lagarde. op. cit., vol. II. p. 198 .22
15 P. Bourel, Les conilits de lois en matiere d'obligations extracontractuelles, Paris ,1961 , p. 46 - 47
64
constitui un act ilicit şi îi cârmuieşte anumite aspecte . Art. 139 alin. 2 din acelaşi act normativ
stabileşte că în porturi şi aeroporturi se aplică legea locală .
Legea locului delictului civil se justifică din punct de vedere teoretic şi practic, sub
următoarele aspecte :
a) Legile privind răspunderea civilă delictuală au ca scop social precumpănitor asigurarea
ordinii pe teritoriul statului şi apărarea persoanelor împotriva pagubelor ce le pot fi cauzate prin
fapte juridice ilicite.
b) De asemenea , aceste legi au drept finalitate asigurarea unui anumit echilibru între
drepturile persoanelor , ceea ce nu s-ar putea realiza decât prin aplicarea tuturor faptelor ilicite
comise pe teritoriul statului. în acest fel se asigură şi realizarea interesului statului, care nu poate
accepta ca faptele ilicite săvârşite pe teritoriul său să fie cârmuite de o lege străină.
Aplicarea regulii menţionate poate să favorizeze dezvoltarea transportului şi turismului
internaţional şi pe un plan mai larg a relaţiilor economice internaţionale.
c) Corespunde noţiunii de fapt juridic în sens restrâns , întrucât
obligaţia de despăgubire se naşte direct din lege , prin săvârşirea faptului
ilicit , fără ca părţile să fi convenit să se oblige reciproc . Aceasta
înseamnă că legea statului pe teritoriul căruia s-a comis un fapt ilicit îi
conferă efecte juridice , în caz contrar ar rămâne un simplu fapt, întrucât
voinţa autorului delictului nu a avut în vedere scopul producerii de efecte
juridice.
d) Localizarea raportului juridic de răspundere civilă delictuală se poate face în
modul cel mai adecvat prin temeiul său juridic , care este faptul ilicit cauzator de prejudiciu şi
deci are caracter obiectiv .
e) Această lege se justifică din punct de vedere practic prin simplitatea soluţiei bazată pe
localizarea obiectivă a raportului juridic , însă împotriva aplicării ei au fost formulate unele
criterii'şi anume :
- argumentele invocate în favoarea altor soluţii sunt implicit împotriva legii locului
delictului;
- locul producerii faptului ilicit este uneori fortuit, întrucât părţile se află în mod întâmplător
în acel loc ;
65
- faptul ilicit poate fi săvârşit în marea liberă sau în spaţiul aerian , unde nu se aplică o lege ;
- elementele faptului ilicit se pot afla în mai multe state ;
- simplitatea legii locului delictului este doar aparentă şi nu acoperă diferitele fapte ilicite;
f) Legea locului delictului este cunoscută în majoritatea sistemelor
de drept cu anumite trăsături specifice .
2. Reglementarea răspunderii civile delictuale prin convenţii internaţionale.
Răspunderea civilă delictuală poate fi reglementată şi prin convenţii sau tratate
internaţionale , cum s-a procedat în cazul accidentelor privind circulaţia rutieră , în materia
transportului internaţional aerian ori maritim , precum şi în domeniul energiei nucleare, etc.23.
Prin art. 16 alin. 2 din noul cod aerian al României , adoptat prin Ordonanţa de Urgenţă
nr. 29 din 22 august 1997, se stabileşte că prevederile legislaţiei române se aplică şi
aeronavelor .civile neînmatriculate în România , precum şi echipajului şi călătorilor aflaţi la
bordul lor , în timpul în care aceste aeronave zboară în spaţiul aerian al României, cu derogările
stabilite de acordurile şi convenţiile internaţionale la care România este parte.
Răspunderea civilă delictuală este reglementată şi prin articolul 49 al Tratatului dintre
România şi Republica Moldova, privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală , în sensul
că aceasta se stabileşte potrivit legii părţii contractante pe al cărei teritoriu s-a comis fapta
cauzatoare de prejudiciu.
Dacă atât persoana care a cauzat prejudiciul, cât şi persoana care a suferit prejudiciul sunt
cetăţeni ai aceleiaşi părţi contractante şi domiciliază pe teritoriul acesteia, se aplică legea acestei
părţi contractante.
Determinarea legii locului delictului civil.
1. Delictele civile în dreptul maritim şi aerian.
În acest domeniu trebuie făcută distincţie după cum delictele se produc în marea liberă
sau în spaţiul aerian de deasupra acesteia ori dimpotrivă în apele teritoriale , respectiv în spaţiul
aerian aferent.
23 Ibidem.
66
Pentru prima ipoteză , care are în vedere abordajele maritime şi coliziunea aeronavelor,
există convenţii internaţionale care reglementează răspunderea civilă internaţională24. Dar sunt
situaţii în care unele state nu au aderat la convenţiile internaţionale sau necuprinse în
reglementările internaţionale şi atunci se pune problema determinării legii aplicabile delictului
civil.
a) Abordajul navelor şi coliziunea aeronavelor în marea liberă şi în spaţiul aerian
corespunzător.
În aceste situaţii se aplică legea pavilionului25, soluţie argumentată prin dispoziţia art. 143
alin. 1 din codul penal, care defineşte infracţiunea săvârşită pe teritoriul ţării , prin care se
înţelege orice infracţiune comisă pe teritoriul arătat îrt~art. 142 sau pe o navă ori o aeronavă
română . Deşi textul are în vedere răspunderea penală , prin analogie se poate aplica şi în cazul
delictelor civile .
Articolul 141 alin. 2 din Legea nr. 105 / 1992, prevede că, în marea liberă, abordajul este
supus legii naţionale comune a navelor , iar dacă naţionalitatea diferă se aplică legea naţională a
navei avariate . în cazul în care ambele nave sunt avariate , iar una are naţionalitatea română se
aplică legea română ,dacă nava avariată nu alege naţionalitatea celeilalte nave.
În cazul aeronavelor, articolul 144 alin. 2 , stabileşte că , în marea liberă şi în alte spaţii
nesupuse vreunei suveranităţi se aplică răspunderii izvorâte dintr-un abordaj , în mod
corespunzător, legea prevăzută de art. 141 alin. 2 .
Înseamnă că legea română de drept internaţional privat reglementează două situaţii : una
când ambele nave sau aeronave au pavilion român şi se aplică legea română şi alta când navele
sau aeronavele nu au acelaşi pavilion şi se aplică legea navei avariate . Se aplică legea română în
cazul în care ambele nave sau aeronave sunt avariate , iar una are naţionalitatea română, dacă
nava sau aeronava avariată nu alege naţionalitatea celeilalte nave sau aeronave .
S-a propus şi aplicarea distributivă a legilor în prezenţă, respectiv răspunderea unui vas să
se facă după legea pavilionului său , situaţie în care nici un vas nu ar putea să primească o
despăgubire mai mare decât îi acordă propria sa lege . O astfel de soluţie este greu de aplicat din
cauza deosebirilor dintre legislaţii care diferă , nu numai în privinţa despăgubirii, dar şi a
condiţiilor de acordare a acesteia .
24 T. R. Popescu . Op. cit. p 224251. P. Filipescu, Op. cit. vol. II, p 139
67
S-a propus şi aplicarea cumulativă a celor două legi naţionale , efectuându-se o sinteză a
legilor în prezenţă , însă această soluţie prezintă dificultăţi nefiind posibil a se aplica concomitent
două legi.
S-a susţinut că , în lipsa unui punct de legătură , practica este silită să aplice legea forului.
b) Abordajul navelor şi coliziunea aeronavelor în marea teritorială sau în spaţiul
aerian corespunzător.
În acest caz, art. 141 alin. 1 din Legea nr. 105 / 1992, prevede că răspunderea izvorâtă
dintr-un abordaj survenit într-un port sau în apele teritoriale este supusă legii locului
abordajului . în zona economică exclusivă a României, abordajul este supus legii române (art.
141 alin.3).
În privinţa aeronavelor , dispoziţiile legii române referitoare la rutele şi securitatea
zborului în spaţiul aerian român se aplică oricărei aeronave , independent de statul înmatriculării,
precum şi echipajului şi călătorilor aflaţi la bord.
Noul cod aerian stabileşte în art. 16 alin. 2 că, prevederile legislaţiei române se aplică şi
aeronavelor civile neînmatriculate în România, precum şi echipajului şi călătorilor aflaţi la
bordul lor , în timpul în care aceste aeronave zboară în spaţiul aerian al României cu derogările
stabilite de acordurile şi convenţiile internaţionale la care România este parte.
Obligaţiile ce decurg din actele de asistenţă şi salvare a persoanelor şi bunurilor sunt
supuse legii locului evenimentului , dacă acesta s-a produs în apele teritoriale, iar dacă a survenit
în marea liberă, legii naţionale a navei care a acordat asistenţă sau a realizat salvarea (art. 142
alin. 1 din Legea nr. 105 / 1992). Această lege reglementează modul de repartizare a
compensaţiei pentru asistenţă şi salvare între armator şi echipajul navei salvatoare sau care a
acordat asistenţă tehnică ( art. 142 alin. 2) .
c) Delicte săvârşite la bordul navei sau aeronavei.
În privinţa faptelor şi actelor juridice intervenite la bord, se aplică legea pavilionului
navei sau legea statului de înmatriculare a aeronavei , dacă , în conformitate cu natura lor,
acestea sunt supuse legii locului unde au intervenit (art. 139 alin. 1) din Legea nr. 105 / 1992 .
Observăm că această dispoziţie nu face deosebire dacă nava sau aeronava se află în apele
teritoriale ori în spaţiul aerian corespunzător sau în marea liberă ori spaţiul aerian de deasupra .
68
Noul cod aerian stabileşte în art. 15 alin. 1 că raporturile juridice petrecute la bordul
aeronavelor civile înmatriculate în România, precum şi statutul juridic al încărcăturii aflat la
bordul acestora, în timpul unui zbor internaţional în România, sunt reglementate de legislaţia
română .
d) Delicte care afectează mediul exterior al navei sau aeronavei.
Această situaţie intervine dacă persoane sau bunuri aflate la sol sunt vătămate de o
aeronavă în zbor ori delictul este produs pe o navă ancorată în port sau pe o navă aterizată ori
delictul s-a produs pe o navă dar au fost vătămate persoane ori bunuri aflate în exteriorul
acestora26.
Art. 139 alin. 2 din Legea nr. 105 / 1992, stabileşte că în porturi şi aeroporturi se aplică
legea locală , iar daunele cauzate pe sol de aeronavă sunt supuse legii statului pe al cărui teritoriu
s-au produs . (art. 144 al. 1).
2. Răspunderea civilă în cazul când delictul a fost săvârşit într-un stat, iar
prejudiciul s-a produs în alt stat.
Se pune problema care este legea delictului civil ; locul unde s-a comis faptul ilicit sau
locul unde a apărut prejudiciul. în această privinţă s-au adus argumente în favoarea fiecărei
soluţii.
A. Argumente în favoarea legii unde s-a comis faptul ilicit.
a)Dreptul la despăgubire se naşte din delict, încât fără acesta nu ar exista nici paguba şi nici
dreptul la despăgubire;
b) Fiecare stat este suveran să acţioneze, cum crede de cuviinţă, faţă de faptele comise pe
teritoriul său;
c)Aplicarea legii locului unde s-a comis delictul este cea pe care autorul faptului ilicit putea
s-o cunoască şi să prevadă consecinţele acţiunii sale.
d) In dreptul intern se ia în considerare faptul generator de prejudicii pentru a se decide
asupra competenţei judiciare sau pentru a se rezolva un conflict de legi în timp .
B. Argumente în favoarea legii locului unde s-a produs paguba.
a) Prejudiciul este elementul decisiv al declanşării răspunderii civile;
26 Ibidem ; T.R.Popescu, Op. cit. p 232
69
b) Prejudiciul fiind material este mai uşor de localizat decât delictul, care pune uneori
probleme de ordin subiectiv ;
c) Reglementarea răspunderii civile are drept scop ocrotirea victimei, care se poate realiza
numai prin aplicarea legii locului unde s-a produs prejudiciul;
d) Aplicarea legii locului unde s-a produs paguba evită dificultăţile care s-ar putea ivi în
cazul unui delict civil săvârşit prin omisiune , atunci când faptul ilicit a fost comis de mai multe
persoane , ori în situaţia răspunderii pentru altul;
e) Există cazuri de răspundere fără culpă, dar nu şi fără producerea unui prejudiciu;
f) În cazul când pagubele sunt provocate prin acţiuni comise pentru care nu există o
legislaţie , cum ar fi spaţiul extraatmosferic , largul mării, etc.;
g)Dezdăunarea victimei se face nu după gravitatea culpei ci după
întinderea prejudiciului.
C. Alte soluţii.
Potrivit unei alte soluţii27 localizarea raportului civil delictual trebuie să se facă , atât după
locul unde a fost săvârşit faptul ilicit, cât şi după locul unde s-a produs prejudiciul . Această
soluţie se prezintă sub mai multe forme:
1.Condiţiile răspunderii civile delictuale se apreciază după legea locului unde s-a comis
faptul ilicit, iar existenţa şi întinderea dreptului la reparaţie după legea locului unde s-a produs
paguba ;
2.Regimul răspunderii civile delictuale permite opţiunea între legea locului unde s-a comis
faptul ilicit şi legea locului unde s-a produs prejudiciul , după cum primul sau al doilea element
este în mod obiectiv caracteristic sau definitoriu;
3.Răspunderea civilă delictuală trebuie diferenţiată după cum se bazează pe culpă sau este
obiectivă (fără culpă) . In primul caz, caracterul preventiv apare pe primul plan, cum se întâmplă
la răspunderea directă pentru fapta altuia , iar în celălalt caz, apare precumpănitor caracterul
reparatoriu , cum este la răspunderea pentru lucruri.
Unii autori28 s-au oprit asupra soluţiei potrivit căreia condiţiile şi efectele delictului civil
sunt supuse legii locului unde s-a produs prejudiciul, dar capacitatea delictuală este supusă legii
locului unde s-a comis faptul ilicit, soluţie raţională şi care are la bază argumente de text.27201. P. Filipescu, Op. cit. vol. II, p 14628 Ibidem
70
Potrivit art. 108 din Legea nr. 105 / 1992, în cazurile în care toate sau o parte din
consecinţele păgubitoare ale actului ilicit se produc într-un alt stat decât cel unde a avut loc , se
aplică reparaţiei corelative legea acelui stat, în conformitate cu dispoziţiile de la lit. b - h din art.
107;
4. condiţiile şi întinderea prejudiciului;
5. cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere şi de
împărţire a răspunderii;
6. răspunderea comitentului pentru faptele prepusului;
7. natura daunelor care pot să dea loc la reparaţie,
8. modalităţile şi întinderea reparaţiei,
9. transmisibilitatea dreptului la reparaţie ;
10.persoanele îndreptăţite să obţină reparaţia pentru prejudiciul
suferit.
Totuşi , aceste prevederi trebuie coroborate cu ale art. 110 din Legea nr. 105 / 1992, care
stabileşte că regulile de securitate şi de comportament din statul unde a avut loc actul ilicit
trebuie să fie respectate în toate cazurile . Din acest punct de vedere se aplică , pentru a
determina caracterul ilicit al actului, legea locului unde a intervenit actul, ca şi pentru lipsa de
culpă29.
3. Răspunderea civilă în cazul infracţiunilor.
Uneori faptul cauzator de prejudicii poate constitui o infracţiune . în acest caz , cel
vătămat are un drept la opţiune , respectiv să-şi alăture acţiunea civilă acţiunii penale din cadrul
procesului penal , prin constituirea ca parte civilă potrivit art. 13 alin. 2 Cod procedură penală ,
sau să se adreseze instanţei civile în temeiul art. 19 alin. 1 Cod procedură penală , situaţie în care
judecata în faţa instanţei civile se suspendă până la rezolvarea definitivă a cauzei penale (art. 19
alin. 2 Cod procedură penală) .
Articolul 19 alin. 3 şi 4 Cod procedură penală reglementează alte două situaţii şi anume :
poate să pornească acţiunea în faţa instanţei civile persoana vătămată care s-a constituit
parte civilă sau pentru care s-a pornit din ' "oficiu acţiunea civilă în procesul penal, dar
2922 Y Loussouam şi P. Bourel, Op. cit., p. 508
71
acesta a fost suspendat, iar în cazul reluării procesului penal acţiunea introdusă la instanţa
civilă se suspendă;
persoana vătămată care a pornit acţiunea în faţa instanţei civile poate să părăsească
această instanţă şi să se adreseze organului de urmărire penală sau instanţei de judecată ,
dacă punerea în mişcare a acţiunii penale a avut loc ulterior sau procesul penal a fost
reluat după suspendare.
Părăsirea instanţei civile nu poate avea loc dacă aceasta a pronunţat o hotărâre chiar
definitivă .
In dreptul internaţional privat30, trebuie să deosebim după cum acţiunea civilă se judecă în
altă ţară decât aceea în care se judecă acţiunea penală sau dimpotrivă , ambele acţiuni se judecă
împreună de instanţa penală . în prima situaţie , acţiunea civilă are caracter autonom faţă de
acţiunea penală , atât din punct de vedere al competenţei legislative, cât şi din cel al autorităţii de
lucru judecat şi al precăderii judecăţii penale asupra celei civile . în acest caz , acţiunea civilă nu
se suspendă până la judecarea celei penale , iar hotărârea penală nu are autoritate de lucru judecat
în procesul civil . Această soluţie se justifică prin principiul independenţei şi al suveranităţii
statelor.
În cealaltă situaţie, când ambele acţiuni sunt soluţionate de instanţa penală, spre ex. din
ţara noastră , aceasta are posibilitatea să judece şi unele infracţiuni săvârşite în străinătate , în
baza principiilor personalităţii , realităţii şi universalităţii legii penale (art. 4 - 6 Cod penal), însă
se face deosebire între răspunderea penală şi cea civilă , fiecare fiind supusă reglementărilor
proprii. Astfel, potrivit art. 14 alin. 3 Cod procedură penală , repararea pagubei se face potrivit
legii civile . înseamnă că , atât condiţiile de fond ale răspunderii civile , cât şi cele de exercitare
ale acţiunii în reparaţie sunt supuse legii locului delictului civil, întrucât răspunderea civilă nu-şi
are izvorul în infracţiune , ci în fapta ilicită pe care legea penală a incriminat-o31. Deci, legea
locului delictului32 trebuie să fie aplicată de instanţa penală pentru determinarea condiţiilor şi
efectelor reparaţiei , ca şi prescripţiei extinctive a acţiunii privind răspunderea delictuală.
Domeniul legii locului delictului civil.
30 I. P. Filipescu , Op. cil. vol. II, p 14831
24 H.. Batiffol şi p. I.agardc , op. Cit., vol II, p. 20432
25 Y l.oussouarn şi P. Dourel, Op cit., p. 515
72
Autorii şi jurisprudenţa au recunoscut competenţei legii locului delictului civil un
domeniu foarte larg , cârmuind ansamblul izvoarelor extracontractuale ale obligaţiilor , cu
rezerva obligaţiilor legale propriu-zise , care constituie elementele de organizare a unor instituţii
şi sunt supuse altor legi33.
1. Legea delictului civil reglementează diferite categorii de răspundere civilă delictuală.
Răspunderea civilă delictuală poate fi directă , respectiv pentru fapta proprie şi indirectă,
respectiv pentru fapta altuia, care poate fi pentru animale, pentru lucruri neînsufleţite şi pentru
edificii.
În ce priveşte legea locului delictului, aceasta reglementează răspunderea directă34.
În privinţa răspunderi comitentului pentru faptele prepusului, aceasta este cârmuită de
legea locului delictului, potrivit art. 107 lit. d din Legea nr. 105 / 1992 , iar nu de legea care
reglementează contractul dintre aceştia , cu excepţie regresului comitentului împotriva
prepusului35.
Răspunderea părinţilor pentru faptele copiilor minori este supusă legii locului delictului
civil, iar nu statutului personal , întrucât nu este legată întotdeauna de drepturile părinţilor, spre
ex. când copilul este încredinţat altei persoane şi părinţii nu mai au obligaţia de supraveghere36.
Alţi autori consideră că obligaţia de creştere a părinţilor faţă de copiii lor minori este un element
de organizare a răspunderii acestora pentru copiii minori37.
Răspunderea pentru lucruri neînsufleţite şi pentru animale este supusă legii locului
delictului. în cazul imobilelor , legea locului delictului se confundă cu legea situaţiei bunului . În
cazul imobilelor, este posibil ca cele două legi să nu coincidă, aşa cum se întâmplă în cazul
navelor şi aeronavelor38. În aceste situaţii, legea locului delictului are precădere, întrucât
răspunderea civilă delictuală nu este legată, atât de lucru , cât mai ales de acţiunea omului, care
avea obligaţia de pază juridică, alături de obligaţia de prudenţă şi diligentă.
Totuşi, sunt de domeniul statutului real unele probleme prealabile , cum ar fi calitatea de
proprietar , cerută uneori pentru a determina răspunderea civilă delictuală .
33 H. Batiffo! şi P. Lagarde, op. cit., vol. II, p. 20134
27 I. P. Filipescu, Op. cit. vol. II, p 14935 Y Loussouam şi P. Bourel, Op. cit., p. 513 ; T.R.Popescu, Op. cit. p 23936 Ibidem37
30 Y Loussouam şi P. Bourel, Op. cit., p. 513 .38 I. P. Filipescu , Op. cil. vol. II, p 151 ; T.R.Popescu, Op. cit. p 234.
73
2. Aplicarea legii delictului regimului obligaţiei.
Această lege reglementează elementele constitutive ale delictului civil, cârmuind în
principiu condiţiile responsabilităţii39.
Ea defineşte faptul generator de răspundere, respectiv noţiunea de fapt delictual, dacă se
răspunde pentru acte comisive sau omisive, dacă faptul este sau nu ilicit, înţelesul abuzului de
drept şi imputabilitatea sa autorului pagubei.
Articolul 111 din Legea nr. 105 / 1992, stabileşte că dispoziţiile privind răspunderea
pentru actul ilicit reglementată de art. 107 - 110, se aplică în mod corespunzător oricărei forme
de răspundere izvorâtă din acte ilicite , dacă nu se dispune expres altfel în secţiunile următoare .
Legea delictului civil reglementează împrejurările care apără de răspundere, cum ar fi forţa
majoră, starea de necesitate, legitima apărare sau consimţământul victimei.
Aceeaşi lege reglementează capacitate delictuală, întrucât aceasta exprimă o condiţie în
legătură cu persoana.
Tot legea locului delictului reglementează prejudiciul, determinând natura şi caracterele
prejudiciului reparabil, dacă se poate invoca de către victimă numai prejudiciul direct sau şi cel
indirect, dacă este supus dezdăunării prejudiciul material sau şi cel moral.
Raportul de cauzalitate dintre faptul ilicit şi prejudiciu este cârmuit de legea locului
delictului.
Răspunderea delictuală a persoanelor juridice este cârmuită de aceeaşi lege.
3. Aplicarea legii delictului prescripţiei extinctive a acţiunii privind
răspunderea civilă delictuală .
În această privinţă, se susţine că, legea care reglementează un drept subiectiv se aplică şi
în ce priveşte prescripţia extinctivă , însă prescripţia dreptului de a cere executarea silită este
supusă legii forului.
3932 H. Batiffol şi P. Lagarde, op. cit., vol. II, p. 205
74
Atunci când faptul ilicit constituie infracţiune, se consideră că prescripţia acţiunii penale
stinge şi acţiunea civilă, deci termenul de prescripţie al acţiunii civile, este identic cu cel al
acţiunii penale, dreptul penal absorbind dreptul civil, înlăturând normele conflictului de legi.
În dreptul nostru, acţiunea civilă este independentă de acţiunea penală, fiecare fiind
supuse prescripţiei extinctive prevăzute de legea aplicabilă, adică legea penală şi lex causae40 .
4. Acţiunea directă a victimei împotriva asigurătorului.
Potrivit art. 109 din Legea nr. 105 / 1992, persoana prejudiciată poate introduce acţiunea
de despăgubire direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă dacă legea contractului de
asigurare o admite .
S-a considerat că legea locului accidentului se aplică acţiunii directe a victimei împotriva
asigurătorului41. În această privinţă, există o dispoziţie diferită în convenţia de la Haga din
4.05.1971 în materia accidentelor de circulaţie, în sensul că dacă legea competentă nu recunoaşte
victimei accidentului o acţiune directă împotriva asigurătorului, victima se poate prevala de legea
contractului de asigurare dacă aceasta recunoaşte un asemenea drept.
5. Legea aplicabilă cumului răspunderii delictuale cu răspunderea
contractuală
În dreptul internaţional cele două răspunderi sunt supuse unor legi deosebite, legea
locului delictului şui legea contractului42, încât în situaţia în care un fapt juridic ilicit a fost
săvârşit în executarea unui contract cu element de extraneitate , cumulul celor două răspunderi
trebuie să fie admis de ambele legi.
S-a susţinut că, a aplicat delictelor civile, în conexiune cu un contract, legea contractului
are avantajul de a oferi o lege unică pentru răspunderea civilă delictuală în asemenea condiţii43.
401. P. Filipescu, Op. cit. vol. II, p 15341' "* Y Loussouam şi P. Bourel, Op. cit., p. 5154235 I. P. Filipescu, Op. cit. vol. II, p 15443 T.R.Popescu, Op. cit. p 223 ' Ibidem
75
În practica americană, s-a statuat că acţiunea în răspundere civilă delictuală urmează a fi
cârmuită de legea contractului (paguba provenind din contractul de vânzare - cumpărare privind
alimente stricate) .
76
V. CONTRACTUL ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL
Noţiunea de contract reprezintă “ acordul între două sau mai multe persoane pentru a
constitui sau a stinge un raport juridic”. Natura juridică este aceea a unui act juridic, bilateral
sau multilateral, apt să producă efecte juridice urmărite de părţi în conformitate cu dispoziţiile
legii.
În sistemul Codului civil contractele sunt guvernate de principiul libertăţii convenţiilor.
Libertatea de a stabili orice fel de convenţie, de a stabili conţinutul contractului, poate fi limitată :
- prin norme imperative care privesc obiectul contractului;
- forma contractului (forma scrisă; forma autentică).
NOŢIUNEA ŞI ISTORICUL AUTONOMIEI DE VOINŢĂ
1. GENERALITĂŢI
Prin natura lor, contractele care apar în sfera relaţiilor economice internaţionale conţin
unele elemente de extraneitate care implică prezenţa mai multor legi naţionale ce vin „în
conflict”, şi drept urmare, reclamă norme juridice menite să soluţioneze aceste „conflicte de
legi”.
Raporturile contractuale cu elemente de extraneitate pot fi reglementate de două categorii
de norme, şi anume: norme conflictuale şi norme materiale (substanţiale). Normele conflictuale
nu oferă o reglementare concretă a raporturilor judiciare, ci doar indică legea competentă, care
poate fi legea locală a instanţei, a forului de judecată în faţa căruia apare conflictul sau o lege
străină, ori ambele, dar în acest caz fiecare reglementând numai un anumit aspect; acestea sunt
norme de trimitere. Normele materiale sau substanţiale sunt cele care se aplică direct, nemijlocit
raportului juridic cu element străin.
Normele juridice care au rolul de a determina legea aplicabilă contractelor comerciale se
numesc norme de drept internaţional privat sau norme conflictuale, iar legea astfel determinată
poartă denumirea de „lex causae” deoarece contractele comerciale internaţionale sunt, prin
excelenţă, expresia voinţei părţilor44. Concepţia potrivit căreia părţile contractante pot să-şi
44 Concepţia potrivit căreia părţile contractante pot să-şi exprime voinţa cu privire la legea aplicabilă este larg îmbrăţişată în literatura română şi străină. Vezi în acest sens: I.Filipescu, M.Jacotă, „Drept internaţional privat”, Ed.
77
exprime voinţa cu privire la legea aplicabilă contractului lor este larg cuprinsă în literatura
română şi străină.
Cu alte cuvinte este vorba de o anumită atitudine a părţilor contractante faţă de legea care
urma să guverneze contractul pe care îl încheie.45 Această atitudine se poate
manifesta în diferite moduri, începând cu simpla şi completa ignorare a legăturii dintre contractul
lor şi un anumit sistem de drept, şi terminând cu acea atitudine în care părţile contractante
conştiente de legătura contractului lor cu anumite sisteme de drept, îşi manifestă în mod evident
intenţia ca raporturile lor contractuale să fie guvernate de către unul din aceste sisteme de
drept. Prin autonomie de voinţă înţelegem acel principiu potrivit căruia părţile unui contract cu
elemente de extraneitate pot să aleagă prin acordul lor de voinţă „lex contractus".
Principiul autonomiei de voinţă se întemeiază pe numeroase considerente teoretice şi
practice. în primul rând el implică egala recunoaştere a sistemelor naţionale de drept civil şi
comercial, indiferent de sistemele social-politice cărora le aparţin.
Subliniind egalitatea legislaţiilor diferitelor state, ca expresie a egalităţii suverane a
tuturor ţărilor, doctrina de drept internaţional român recunoaşte în acelaşi timp facultatea
părţilor unui contract comercial internaţional de a desemna legea care să guverneze
contractul.46
Sistemele conflictuale ale diferitelor ţări prezintă o mare diversitate de soluţii cu privire
la determinarea legii contractului, în situaţia în care aceasta nu a fost desemnată de părţi.
Norma „lex voluntatis" este însă comună majorităţii sistemelor de drept internaţional privat,
ceea ce contribuie la uniformitarea soluţiei conflictuale în materia actelor juridice.
Pe de altă parte, libertatea părţilor de a desemna legea contractului ţine cel mai
bine seama de cerinţele comerţului internaţional, cum sunt: securitatea şi previzibilitatea.
Schimbul de mărfuri între ţări şi popoare se poate realiza cu mai multă uşurinţă dacă părţile au
Didactică şi Pedagogică Bucureşti 1968, pag. 179 şi urm.; M.Jacotă „Drept internaţional privat”, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti 1976, pag.193 şi urm.; I.Filipescu ..Drept internaţional privat", Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti 1979, pag.204 şi urm.; O.Căpăţână „Litigiul arbitrai de comerţ exterior”, Ed. Academiei Bucureşti 1978, pag.58 şi urm.; V.Anghelescu „Contracte comerciale internaţionale”, Ed. Academiei Bucureşti 1980, pag.208; I.Dogaru. C.Mocanu, T.R.Popescu „Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional”, Ed. Scrisul românesc Craiova 1980, pag.149 şi urm.;G.Căpăţână, B.R.Ştefanescu „Operaţiunile contractuale complexe de comerţ exterior în dreptul internaţional privat în instituţiile de drept comercial”, Ed. Academiei Bucureşti 1982, pag.25 şi urm.; H.Batiffol „Les conflits de lois en matiere de contracts. Etude de droit internaţional prive compare” 1938.45 Vezi în acest sens T.R.Popescu, Dreptul comerţului internaţional”, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti 1976, pag.205; M.Jacotă „Drept internaţional privat”, pag.86.46 M.Jacotă, op.cit., pag. 193; I.Filipescu „Drept internaţional privat”, Ed. Proarcadia 1993, pag.83.
78
posibilitatea să adapteze contractul condiţiilor juridice atât de variate, ale diferitelor părţi străine.
Astfel, autonomia de voinţă permite părţilor să aleagă ca „lex contractus" dreptul material al
acelei ţări care îndeplineşte un rol important într-o anumită ramură a colaborării economice
internaţionale, posedând materialul normativ, jurisprudenţial şi practica, complete şi suficient de
dezvoltate.
Legislaţia, doctrina şi practica noastră juridică acceptă principiul autonomiei de voinţă
pentru faptul că el satisface în cel mai înalt grad interesele partenerilor de afaceri. Este cunoscut
faptul că schimburile internaţionale au loc între parteneri din ţări diferite, dar, de cele mai multe
ori, orânduielile economice şi sociale sunt diferite. Comerţul, mai ales comerţul de tip
perfecţionat ce se practică astfel, nu poate avea loc în lipsa unor reglementări, ori progresele în
direcţia elaborării unor reglementări civile (comerciale) unificate sau uniforme sunt încă lente.
Participanţii la circuitul mondial de valori simt nevoia stabilităţii situaţiilor lor juridice,
dar, în acelaşi timp, nu se pot lipsi de un sistem elastic care să le asigure în orice moment o
soluţie conformă cu interesele lor, cu natura contractului, cu împrejurările cauzei concrete
specifice.
Autonomia de voinţă permite părţilor să aleagă regula cea mai adecvată, ţinând seama de
interesele lor, iar dacă nu au făcut nimic în această privinţă permite judecătorilor sau arbitrilor să
caute soluţia cea mai potrivită ţinând seama de acele împrejurări.
Pentru motivele succint expuse mai sus, autonomia de voinţă a fost îmbrăţişată de
legislaţiile mai vechi sau mai recente ale majorităţii statelor.
LIBERTATEA CONTRACTUALA ŞI AUTONOMIA DE VOINŢĂ
1. LIBERTATEA CONTRACTUALĂ
În practica vieţii comerciale internaţionale există tendinţa ca în temeiul „libertăţii
comerciale” părţile contractante să decidă ele însele, prin contractul pe care îl încheie, care va fi
sistemul de drept în cadrul căruia trebuie căutate soluţiile litigiilor ce se pot ivi. De aceea, sunt
necesare unele precizări şi distincţii în legătură cu cele două principii care nu trebuie confundate:
principiul libertăţii contractuale şi principiul autonomiei de voinţă.
Libertatea contractuală este principiul fundamental în domeniul contractelor cu elemente
de extraneitate, potrivit căruia părţile dintr-un contract sunt libere să stipuleze orice clauze
convin, în măsura în care acestea nu sunt contrare ordinii publice, regulilor de convenţie socială
79
şi dispoziţiilor imperative ale legii.
Fundamentul juridic al acestui principiu se află în recunoaşterea de către lege a puterii
generatoare de efecte juridice pentru voinţa subiectelor raportului contractual. În dreptul civil
român principiul este consacrat prin articolul 969 din Codul Civil. în baza acestui principiu
părţile au facultatea de a se referi la orice lege, aparţinând oricărui stat din lume, în completarea
şi precizarea conţinutului contractului încheiat.47
Aşadar, în măsura în care anumite prevederi legale sau acorduri internaţionale nu sunt
obligatorii pentru părţile contractului, acestea pot să determine singure drepturile şi obligaţiile pe
care şi le asumă. în acest caz, raporturile contractuale primesc direct reglementarea stabilită de
părţi.48
Această situaţie nu trebuie confundată cu cea în care părţile îşi aleg legea aplicabilă, în
temeiul autonomiei de voinţă. Este adevărat că în cadrul libertăţii contractuale prevăzută de lege,
raporturile dintre părţi sunt supuse clauzelor convenite de acestea.
Pentru aspectele nereglementate sau insuficient reglementate prin clauzele contractuale se
aplică „lex contractus", care, după caz, poate fi o lege indicată prin reglementări internaţionale,
cum ar fi „lex venditoris”, sau prin voinţa părţilor, cum este „lex voluntatis”. Deci, „lex
voluntatis” apare ca un reflex al libertăţii contractuale, fără a se confunda însă cu aceasta.
Părţile au posibilitatea de a opta pentru legea contractului, nu numai în ceea ce priveşte
normele juridice supletive interpretative, ci şi în privinţa normelor imperative: onerative şi
prohibitive. De aceea, ordinea în care se ridică problemele juridice, este următoarea: se
determină prin voinţa părţilor legea aplicabilă contractului, aplicându-se principiul „lex
voluntatis", după care se identifică normele imperative sau dispozitive, potrivit legii contractului,
prin aplicarea principiului libertăţii contractuale, astfel cum este el sancţionat de această lege.49
În unele opinii, autonomia de voinţă nu este acceptată, libertatea părţilor limitându-se
doar la includerea în contract, dar cu titlu de clauză, a unei reglementări care este considerată
adecvată. Este, deci, contestat principiul autonomiei de voinţă, dar este, în schimb, evidenţiat
principiul convenţiilor.
Datorită avantajelor pe care le prezintă existenţa unui contract pe cât posibil complet, în
47 M.Jacotă, op.cit., pag.200-201; O.Căpăţână „Legea şi uzanţele comerciale aplicabile contractului de cooperare internaţională” „Vânzarea comercială internaţională”, editată de Revista Economică, Bucureşti 1974, pag.140-141; I.Filipescu „Drept internaţional privat”, 1979, pag.282.48 Filipescu, op.cit, pag.283.49 I.P.Filipescu ,.Drept internaţional privat”, 1993, pag.84.
80
practica vieţii contractuale internaţionale sunt folosite, din ce în ce mai mult, unele „condiţii
generale” întocmite anticipat de către partea interesată, care sunt supuse apoi, de la caz la caz,
spre acceptare celuilalt partener. Aceste condiţii au menirea de a evita lacunele de reglementare
în raporturile dintre părţi şi de a elimina pe această cale conflictele de legi în domeniul
contractual.
Fenomenul standardizării şi uniformizării clauzelor din contractele comerciale
internaţionale s-a dovedit a fi atât de important încât comisiile economice pentru diferite regiuni
ale lumii din cadrul ONU au preluat sarcina de a elabora o serie de „contracte tip” (standard
contracts) şi condiţii generale de livrare (general conditions of delivery) pentru diferite categorii
de mărfuri.
Prin standardizarea uzanţelor comerciale internaţionale, acestea dobândesc o mai mare
certitudine şi, ca urmare, pentru domeniile lor de aplicare constituie veritabile premize ale unui
drept material uniform. în prezent, dar mai ales în perspectivă, rolul unor asemenea uzanţe este
atenuat pe măsura sporirii numărului de reglementări convenţionale din acest domeniu.50
2. REGLEMENTARI CONVENŢIONALE
Preocupările pentru apropierea şi unificarea reglementărilor privind contractele
comerciale internaţionale au rădăcini mai adânci în practica din acest domeniu. Astfel, între cele
două războaie mondiale, sub auspiciile vechii societăţi a Naţiunilor Unite s-a ajuns la încheierea
Convenţiilor de la Geneva din 1930 şi 1931. Convenţia de la Geneva din 1930 reglementează
unele conflicte de legi în materie de cecuri.51 În acelaşi context trebuie amintit Protocolul de la
Geneva din 192352 privind clauzele de arbitraj, precum şi Convenţia de la Geneva din 1927,
pentru executarea sentinţelor arbitrale străine.53
În vederea apropierii şi unificării progresive a reglementărilor privind contractele
comerciale internaţionale, au fost depuse eforturi susţinute şi în cazul ONU. Apreciind ca
pozitive rezultatele obţinute în opera de uniformizare a normelor aplicabile contractelor
comerciale internaţionale, fie sub îndrumarea sa, fie independent, Adunarea Generală a ONU, la
sesiunea sa din 1966, a considerat că progresele realizate în materie nu au fost pe măsura
importanţei problemei în discuţie.
50 Vezi semnificaţia celor şapte termeni în M.Costin, Deleanu, op.cit., pag.133-134.51 Fără a fi parte la această convenţie. România a transpus dispoziţiile ei într-o însemnată măsură.în cuprinsul legilor din 1 Mai 1934 asupra comisiei, biletului de ordin şi cecului.52 Semnat de ţara noastră prin Legea din 21.03.1925.53 Convenţia care a fost ratificată de ţara noastră prin Legea din 26.03.1931.
81
Procesul unificării progresive a dreptului comerţului internaţional a fost îngreunat de o
serie de factori, mai ales din cauza unei insuficiente coordonări şi cooperări între organizaţiile
interesate, a competiţiei restrânse sau a autoritîţii limitate a acestora ca şi din cauza slabei
participări a numeroase ţări în curs de dezvoltare la activităţile întreprinse în acest domeniu.
În lumina acestei consideraţii şi în vederea înfăptuirii operei complexe de armonizare şi
unificare a dreptului comerţului internaţional, ONU a înfiinţat Comisia Naţiunilor Unite pentru
Dreptul Comerţului Internaţional UNCITRAL.54
Este semnificativ faptul că primele realizări ale UNCITRAL privesc tocmai materia
contractelor comerciale internaţionale. Lucrările acestui organism s-au concretizat până în
prezent într-o serie de proiecte de convenţie multilaterale, cuprinzând reglementări uniforme
aplicabile în diferite domenii ale raporturilor de comerţ exterior.
Prin eforturile ONU au fost realizate şi două convenţii internaţionale privind arbitrajul
comercial internaţional. Este vorba de Convenţia de la New York din 1958 pentru recunoaşterea
şi executarea sentinţelor arbitrale străine,55 şi Convenţia Europeană asupra arbitrajului comercial
internaţional încheiată la Geneva în 1961.56
O deosebită contribuţie la opera de unificare şi apropiere a reglementărilor contractuale
comerciale au adus Conferinţele de drept internaţional privat de la Haga, sub auspiciile cărora au
fost elaborate mai multe convenţii privind vânzarea internaţională de obiecte mobile corporale.
Dintre acestea, amintim: Convenţia de la Haga din 1955, referitoare la legea aplicabilă vânzării
cu caracter internaţional de obiecte mobile corporale; Convenţia de la Haga din 1958,
referitoare la componenţa forului contractual în materia vânzării cu caracter internaţional de
obiecte mobile corporale; Convenţia de la Haga din 1964, care stabileşte legea uniformă asupra
formării contractelor de vânzare internaţională de bunuri mobile, corporale. Convenţia din 1964
referitoare la vânzarea internaţională de bunuri mobile, corporale, a fost înlocuită prin Convenţia
Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din anul
1984.
Pentru aspectul în discuţie, prezintă de asemenea relevanţă, şi: Convenţia de la Geneva
din 1961, pentru arbitrajul comercial internaţional; Convenţia de la Varşovia din 1956, privind
54 Vezi O.Căpăţână, „Legea şi uzanţele comerciale internaţionale”, op.cit., pag. 116; O.Căpăţână „Convenţia UNCITRAL referitoare Ia vânzarea comercială internaţională” editată de Revista Economică – supliment din1979,pag.7. 55 Ţara noastră a aderat la această convenţie prin Decretul nr.186 din 1961. 56 Convenţia a fost ratificată de ţara noastră prin Decretul nr. 281 din 1963.
82
raporturile ce decurg din contractul de expediţie sau în legătură cu aceasta; Convenţia de la
Bratislava din 1955, privind transportul de mărfuri pe Dunăre; Convenţia de la Sofia din 1959,
reglementând transportul combinat de mărfuri pe calea ferată şi Dunăre.
Este indiscutabil că, sub aspectul importanţei pe care o prezintă în reglementarea
contractelor comerciale internaţionale, convenţiile multilaterale se situează pe primul plan,
deoarece prin intermediul lor se instituie reguli cu aplicabilitate mai largă, în care se regăsesc
interesele mai multor state şi care dobândesc astfel semnificaţia de elemente definitorii ale
ordinii juridice internaţionale. Prin asemenea convenţii se creează premise certe pentru realizarea
unei concepţii normative unitare şi pentru realizarea unui ansamblu normativ menit să faciliteze
schimburile internaţionale indiferent de deosebirile existente între legislaţiile naţionale.
În acelaşi timp, nu trebuie subestimată nici importanţa convenţiilor internaţionale
bilaterale, prin care statele îşi reglementează aspectele cele mai importante ale raporturilor de
comerţ internaţional, cum sunt: colaborarea în domeniul comercial, financiar-valutar, cooperarea
în producţie, transferul de tehnologie, folosirea în comun a apelor, fluviilor internaţionale etc.
Convenţiile bilaterale de natură economică reprezintă „un mijloc politico-juridic deosebit
de eficient şi adecvat pentru formarea şi dezvoltarea unor norme de drept al comerţului
internaţional care să îmbine armonios imperativele respectării depline a suveranităţii
Naţionale”.57 D Prin convenţiile internaţionale bilaterale se instituie obligaţii reciproce pentru
ţările semnatare menite să asigure promovarea schimbului de mărfuri şi de servicii, precum şi
stimularea cooperării în domeniile producţiei, comerţului, turismului, cercetării ştiinţifice etc.
Convenţiile amintite pot îmbrăca forma unor acorduri comerciale sau de cooperare, dar şi
forma unor acorduri de plăţi sau de evitare a dublei impuneri. Aceste acorduri din urmă au o
importanţă deosebită pentru desfăşurarea raporturilor de comerţ internaţional pentru că ele
urmăresc eliminarea sau diminuarea efectelor impozitării veniturilor obţinute în cadrul diferitelor
forme de colaborare economică, atât în ţara de sursă, cât şi în ţara de domiciliu sau de sediu a
beneficiarilor de venituri.
Deşi cadrul juridic este statornicit prin prevederi cuprinse în acorduri economice
internaţionale, operaţiile de comerţ se înfăptuiesc prin participanţii la raporturile de comerţ
internaţional şi cooperare economică internaţională din statele semnatare, în mod direct,
57 O.Căpăţână, Br.Ştefănescu ,.Tratat de drept al comerţului internaţional”, vol.I. Ed. Academiei Bucureşti 1985. pag.31.
83
nemijlocit de către acele state. De aceea, se ridică problema incidenţei pe care o pot avea
asemenea acorduri asupra subiectelor de drept civil aparţinând ordinii juridice naţionale din
respectivele state.
Cum este cunoscut, convenţiile internaţionale bilaterale nu unifică, nu uniformizează
normele ce stabilesc condiţiile de validitate şi efectele contractelor comerciale internaţionale,
aspecte care aparţin ordinii juridice naţionale din fiecare dintre statele părţi. Pe de altă parte, în
acordurile internaţionale de acest gen se stipulează, în mod obişnuit, clauze de conformitate a
contractelor cu legea, clauze conform cărora contractele de comerţ internaţional convenite între
participanţii la operaţii de comerţ internaţional din ţările respective, trebuie astfel perfectate încât
să se armonizeze cu dispoziţiile de ordine publică incidente în privinţa lor din legislaţiile
naţionale ale statelor semnatare.
Aceste clauze a conformităţii contractelor cu legea sunt deosebit de importante pentru că
dau expresie principiului egalităţii legislaţiilor di acele ţări, independent de nivelul dezvoltării lor
economice, ca o consecinţă firească a egalităţii suverane a statelor respective. în practica vieţii
contractuale, aceste clauze fac posibilă realizarea în fapt a facilităţilor fiscale, valutare, vamale,
de credit şi de plăţi, urmărite de statele părţi.
Mecanismul de înfăptuire a operaţiilor de comerţ internaţional, în condiţiile convenţiilor
economice internaţionale, pune în lumină şi un alt aspect. Este vorba despre influenţa pe care
documentele amintite o au asupra contractelor concrete prin care se realizează substanţa
convenţiilor comerciale internaţionale. Dispoziţiile pe care ele le cuprind cu privire la contractele
perfectate între parteneri de drept naţional din ţările semnatare, se sprijină implicit pe
recunoaşterea reciprocă de către acele state a calităţii de subiect de drept a partenerilor din cele
două ţări. Se recunoaşte, totodată, autonomia patrimonoală şi responsabilitatea proprie a acestor
subiecte pentru obligaţiile asumate prin contract.
În unele convenţii bilaterale, apar stipulate unele clauze ce reprezintă premisele juridice
ale perfectării unor contracte comerciale internaţionale de lungă durată. în acest sens, statele
semnatare obligă partenerii contractelor concrete ale unor clauze de menţinere a valorii
contractului, de păstrare a echilibrului prestaţiilor sau de adaptare a contractului respectiv la noile
împrejurări ce ar putea surveni pe parcursul executării lui.
Prin acordurile amintite pot fi rezolvate şi probleme de ordin jurisdicţional, stabilindu-se
jurisdicţia competentă să rezolve eventualele litigii pe care le-ar putea genera contractele
84
convenite. Este ilustrativ în acest sens, Acordul comercial convenit între guvernele României şi
Republicii Corea58, prin care se arată că „părţile contractante îşi acordă reciproc tratamentul
naţiunii celei mai favorizate în toate problemele privind comerţul dintre cele două ţări" (art.l).
Totodată, se precizează că „părţile contractante, în conformitate cu legile şi reglementările în
vigoare din fiecare ţară, referitoare la importuri şi exporturi, va lua toate măsurile administrative,
financiare şi altele necesare pentru facilitarea importului şi exportului de mărfuri între cele două
ţări” (art.2). „Importurile şi exporturile dintre ţările semnatare vor fi efectuaue pe baza
contractelor care vor fi încheiate între persoane fizice şi juridice din cele două ţări, în
conformitate cu prevederile acordului comercial şi cu legile şi reglementările în vigoare în
fiecare din ţările respective” (art.3).
Cu privire la problemele de ordin jurisdicţional, acordul amintit încurajează participanţii
la tranzacţiile economice reciproce, să prevadă în contractele lor utilizarea arbitrajului pentru
soluţionarea diferendelor comerciale, în conformitate cu regulile de arbitraj recunoscute pe plan
internaţional sau conform modalităţilor convenite de către participanţii la tranzacţia respectivă.
Pentru relaţiile economice bilaterale ale României cu multe dintre statele europene,
deosebit de importante sunt cele două acorduri: Acordul dintre statele Asociaţiei Europene a
Liberului Schimb (A.E.L.S.) şi România realizat la data de 10 decembrie 1992, şi Acordul
european care instituie o asociere între România pe de o parte, Comunităţile Europene şi statele
membre ale acestora, pe de altă parte.
Primul document, încheiat între statele membre A.E.L.S. şi România a fost semnat la
Geneva la 10 decembrie 1992 şi a fost ratificat de Parlamentul României.59 Pe baza acestui
acord au fost încheiate acorduri bilaterale separate, sub forma unor schimburi de scrisori între
România, Irlanda, Norvegia şi Suedia, privind comerţul cu produse agricole de bază.
Atât comerţul - cadru de asociere a României la A.E.L.S., cât şi acordurile
bilaterale convenite pe baza lui, reprezintă un solid fundament politico-juridic pe care se sprijină
dezvoltarea şi amplificarea raporturilor de comerţ internaţional între agenţii economici din
România şi cei din Ţările membre A.E.L.S. Ele dau, totodată, expresie intenţiei României şi
statelor amintite de a participa activ la procesul de integrare economică din Europa şi de a
coopera pentru a găsi căi şi mijloace de întărire a acestui proces. Prin acordurile amintite, statele
58 Acordul comercial aprobat prin Hotărârea Guvernului României 1015/10 septembrie 1990, publicată în M.O.nr. 10/06.11.1990.59 Legea a fost publicată în Monitorul Oficial nr.75/16.04.1993.
85
semnatare îşi reafirmă angajamentul faţă de actul final al Conferinţei pentru Securitate şi
Cooperare în Europa (1975), Carta de la Paris pentru o nouă Europă (1990)60 şi, mai ales
principiile cuprinse în documentul final al E. de la Bonn privind cooperarea economică în
Europa.
Se creează în felul acesta premise certe pentru construirea unei largi şi armonioase zone
de comerţ liber în Europa, marcând astfel o contribuţie majoră la integrarea europeană.
Cel de-al doilea document, Acordul european instituind o asociere între Europa, pe de o
parte, şi Comunităţile Europene, pe de altă parte, exprimă voinţa Comunităţii Europene de a
stabili instrumente de cooperare pe o bază globală şi multianuală. El concretizează, totodată,
angajamentul României şi al Comunităţii Europene de a liberaliza comerţul în
concordanţă cu drepturile şi obligaţiile ce decurg dintre Acordul general pentru tarife vamale şi
comerţ. în acest sens, sunt punctate obiectivele asocierii, cât şi principiile pe care aceasta se
fundamentează.61 De asemenea, sunt menţionate acele activităţi economice şi măsurile
administrative care sunt incompatibile cu desfăşurarea corespunzătoare a concurenţei şi, în
general, cu spiritul şi ideile care au inspirat părţile semnatare ale acordului.
În vederea integrării economice a României în Comunităţile Economice Europene, este
necesară armonizarea legislaţiei prezente şi viitoare a acesteia cu cea a Comunităţii. Ţara noastră
se angajează în acest sens, să depună strădaniile cerute de adoptarea legislaţiei naţionale la
rigorile legislaţiei comunitare. Articolul 70 din Acordul de asociere a României cu Comunităţile
Europene, prevede că armonizarea legislaţiei se va extinde, în special, în următoarele domenii:
vamal, bancar, proprietăţii intelectuale, protecţiei forţei de muncă, securităţii sociale, serviciilor
financiare de concurenţă, protecţiei consumatorilor, impozitării indirecte, reglementărilor din
domeniul nuclear, transport şi mediu.
O bună parte a Acordului amintit este destinat reglementării cooperării economice a
României şi ţările Comunităţii, evidenţiindu-se finalităţile urmărite şi căile de urmat în acest
sens.
3. CADRUL INTERNAŢIONAL UNIFORM
60 Vezi V.Duculescu „Protecţia juridică a drepturilor omului”, Ed. Lumina Lex Bucureşti 1994, pag.76. Carta a fost semnată la Paris la 21 noiembrie 1990 de 35 de şefi de state şi guverne. Textul a fost publicat în M.O. al României, partea I nr.181 din 19 septembrie 1991.61 Obiectivele şi principiile acordului European sunt prezentate de M.Costin, S.Deleanu, op.cit., pag. 121.
86
Cu toate progresele obţinute în statornicirea, prin metode contractuale sau legale, a unui
cadru internaţional uniform, numeroase probleme ale contractelor comerciale continuă să fie
supuse legislaţiei civile sau comerciale, interne sau internaţionale.
Din acest motiv, se ridică destul de frecvent problema de a şti care este competenţa să
cârmuiască un anumit contract comercial internaţional. Corespunzător exigenţelor comerţului
internaţional, majoritatea instrumentelor internaţionale la care neam referit, recunosc părţilor la
un contract de comerţ exterior, facultatea de a desemna ele însele legea competentă să
reglementeze condiţiile de validitate şi efectele contractului.
În cele ce urmează, ne vom opri, spre exemplificare, la Convenţia de la New York din
1958 asupra recunoaşterii şi executării hotărârilor arbitrale şi Convenţia europeană de
arbitraj comercial din 1961, precum şi la o serie de contracte tip sau clauze-tip.
Convenţia de la New York din 1958 reglementând regularitatea internaţională a
sentinţelor arbitrale străine prevede că aceasta este condiţionată de validitatea convenţiei de
arbitraj în temeiul căreia s-a procedat la soluţionarea referendului. Se pune însă problema ce
lege trebuie consultată pentru a se putea efectua o asemenea verificare.
În baza art.5, pct.l, lit.a din Convenţia de la New York 1958, convenţia de arbitraj poate
fi supusă de părţi oricărei legi şi potrivit acelei legi se va aprecia dacă înţelegerea dintre părţi
privind arbitrajul, este sau nu valabilă. Cu alte cuvinte, se recunoaşte în mod cert partenerilor în
cauză, dreptul de a alege „lex contractus”. Uneori, părţile pot să omită desemnarea legii
contractului, omisiune care impune identificarea ei cu ajutorul unor criterii obiective, prestabilite.
În convenţia la care ne-am referit mai sus, există o menţiune expusă în acest sens în art.5,
paragraful 1, lit.a, care precizează că în lipsa desemnării de către părţi a legii care guverneze
convenţia arbitrală, se va aplica legea statului unde sentinţa arbitrală a fost dată. În momentul
verificării regularităţii internaţionale a sentinţei arbitrale străine, locul pronunţării acesteia fiind
cunoscut, competenţa subsidiară a legii de la sediul organului arbitrai, se justifică.
Convenţia de la Geneva din 1961 a preluat soluţia conflictuală de mai sus, extinzându-i
sfera de aplicare. Astfel, dacă Convenţia de la New York se mărgineşte să regimenteze faza
finală a litigiului, şi anume executarea silită în străinătate, Convenţia de la Geneva are în vedere
în primul rând examinarea existenţei sau valabilităţii convenţiei de arbitraj de către o instanţă
judecătorească pe care una din părţi a sesizat-o, fără a ţine seama de prevederile compromisului
sau clauzei compromise.
87
Dacă adversarul invocă excepţia de incompetenţă a jurisdicţiei de drept comun, instanţa
judecătorească trebuie, pentru a rezolva referendul, să verifice în prealabil existenţa şi validitatea
convenţiei de arbitraj. În acest scop va decide „în conformitate cu legea căreia părţile au supus
convenţia de arbitraj” (art.4, paragraful 1, lit.a din Convenţia de la Geneva din 1961).
Reglementarea citată confirmă fără nici o îndoială dreptul partenerilor în cauză de a alege „lex
contractus”.
Convenţia de la Geneva reproduce aceeaşi soluţie conflictuală şi în legătură cu un alt
aspect, şi anume cu refuzul recunoaşterii sau executării unei sentinţe arbitrale care a fost anulată.
Convenţia de la Geneva admite un asemenea refuz numai dacă anularea este pronunţată de o
instanţă competentă din punct de vedere internaţional şi s-a întemeiat, printre altele, pe
nevaliditatea convenţiei arbitrale, dedusă din „legea căreia părţile au supus-o”. Este confirmat,
deci, principiul autonomiei de voinţă.
Dacă părţile nu au desemnată legea aplicabilă, aceeaşi convenţie precizează că „arbitrii
vor aplica legea determinată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă”.
Aceasta înseamnă că arbitrii nu sunt legaţi de norma conflictuală a nici unui stat. În soluţionarea
conflictului de legi, ei vor aplica legea care, după părerea lor, are cea mai strânsă legătură cu
contractul.
Se poate deduce din cele prezentate că, potrivit Convenţiei de la Geneva din 1961,
libertatea părţilor în privinţa alegerii legii în cauză este sprijinită şi de libertatea arbitrilor de a
decide asupra soluţiei. în literatura de specialitate se afirmă: „Când vor avea de soluţionat litigiul,
centrul preocupărilor arbitrilor îl vor constitui stipulaţiile părţilor şi uzanţilor comerciale”.
Reglementările de drept internaţional privat din convenţiile internaţionale la care ne-am
referit, dar şi din altele care vizează sfera vieţii contractuale, acordă părţilor o libertate de alegere
nelimitată, iar arbitrilor libertatea de a aplica regula conflictuală pe care ei o socotesc potrivită.
Aceste reglementări sunt întărite şi de posibilitatea pe care o primesc arbitrii de a soluţiona cauza
ca „amiabili compositori”, după cugetul şi chibzuinţă lor, deci cu excluderea regulilor civile
dintr-un sistem de drept oarecare. în felul acesta, voinţa părţilor va fî cea mai examinată de către
arbitri.62
LIMITELE PRINCIPIULUI *LEX VOLUNTATIS"
62 Vezi B.Goldman , „Les conflits de lois dans l'arbitrage internaţional de la Haye”, 1963, pag.384-395; autor citat de M.Jacotă. op.cit., pag.205
88
În legătură cu limitele pe care principiul autonomiei de voinţă le cunoaşte, în dreptul
internaţional privat s-a ridicat problema dacă părţile pot alege o singură lege pentru întregul
contract sau pot alege mai multe legi pentru diferite elemente ale contractului. De asemenea, s-a
pus în discuţie problema posibilităţii de alegere a unei legi cu care contractul nu are nici o
legătură.
Privită din acest unghi, problema conflictelor de legi în materia contractelor comerciale
internaţionale a determinat conturarea a două opinii în dreptul inernaţional privat comparat.
O primă opinie, predominantă în sistemele de drept german şi elveţian consideră că
încheierea contractului poate fi guvernată de o altă lege decât efectele sale. În cazul acesta se
admitea aşa-numita "mare sciziune".
După o altă variantă a teoriei amintite, era posibil ca mergând mai adânc pe calea
disocierilor să se aplice fiecărei obligaţii contractuale o altă lege, ajungându-se la aşa-numita
"mică sciziune".
Practica a demonstrat însă că astfel de procedee duc la secţionarea contractului, fiecare
fragment ascultând de reglementări distincte care de multe ori deveneau ireconciliabile. De aceea
datorită dificultăţilor practice ivite la aplicarea ei (dând naştere sciziunii contractului) această
teorie a fost, în parte, abandonată chiar de către ţările ei de origine.
Pentru aceleaşi raţiuni, dreptul internaţional privat contemporan nu admite, în principiu,
segmentarea sau fracţionarea contractului comercial internaţional. Deci, în prezent, toate marile
sisteme de drept au ajuns să cadă de acord că problema alegerii legii, în domeniul vieţii
contractuale priveşte contractul ca un întreg, ca o unitate economică şi juridică ce impune o
reglementare unică.
Dar imposibilitatea fragmentării contractului, are numai valoarea unui principiu general,
întrucât, există şi situaţii în care unele diferenţe şi excepţii sunt inevitabile. În practica vieţii
contractuale internaţionale se pot ivi cazuri în care, consideraţii de ordin economic şi juridic
atrag incidenţa mai multor legi. Astfel, complexitatea economică şi juridică a unui contract
comercial internaţional poate reclama şi justifica, în acelaşi timp, aplicarea mai multor legi
diferitelor elemente ale contractului. În materie de vânzare comercială internaţională, de
exemplu, nevoia subordonării unor aspecte particulare ale contractului unei alte legi decât cea
proprie contractului s-a făcut simţită, în legătură cu recepţionarea calitativă a produselor. S-a
89
acceptat, de către unele organe arbitrale că, în timp ce contractul de vânzare este subordonat legii
ţării vânzătorului, recepţionarea calitativă a mărfii poate fi supusă legii cumpărătorului.
Trebuie adăugat, însă, că alegerea de către părţi a mai multor legi, care să cârmuiască
contractul pare justificată numai dacă, pe de o parte alegerea este făcută cu bună credinţă (nu
pentru a frauda sau eluda legea), iar pe de altă parte, aplicarea concomitentă a reglementărilor
cuprinse în diferite legi este posibilă. Cu întrunirea condiţiilor de mai sus, dreptul internaţional
privat comparat, admite, cu titlu de excepţie această soluţie.
În practica Curţii de Arbitraj de la Bucureşti nu s-a întâlnit (din câte cunoaştem) situaţii
în care părţile să fi desemnat ca "lex contractus" mai multe sisteme de drept. S-a întâlnit însă
situaţia inversă, în care Curtea de Arbitraj a ajuns la concluzia că dacă cu ocazia încheierii
contractului părţile ar fi desemnat două legi care să guverneze, cu titlu general, contractul,
alegerea ar fi fost justificată. Problema s-a pus în legătură cu un contract încheiat între o firmă
din Grecia şi o persoană juridică română, în temeiul căruia s-a livrat o anumită cantitate de
măsline, în condiţiile stabilite de părţile contractante. Printr-o clauză explicită s-a prevăzut
că se aplică legea română contractului încheiat. Ivindu-se neînţelegerea între părţi cu privire la
calitatea mărfii livrate, s-a pus implicit problema criteriilor de care depinde determinarea
proprietăţilor calitative ale unor asemenea produse şi modul de a efectua calibrajul lor. Curtea de
Arbitraj de la Bucureşti, cercetând legea română, indicată de părţi ca "lex contractus" a constatat
că aceasta nu cuprinde nici o reglementare, în acest sens. De aceea, s-a văzut nevoită să o
înlăture, în acesta privinţă în favoarea legii greceşti, care cuprindea toate reglementările necesare
pentru soluţionarea cauzei. Deci neavând legătură cu obiectul litigiului, parţial legea română a
fost înlăturată şi s-a aplicat legea grecească. Facem precizarea că, asemenea intervenţii nu sunt
admise potrivit dreptului internaţional privat român, decât în cazuri de excepţie, când opţiunea
exercitată de părţi este improprie sau este rezultatul unei erori. Discuţiile purtate pe marginea
acestei speţe au condus la concluzia că părţile ar fi putut ele însele să supună contractul legii
române, mai puţin aspectul legat de livrarea şi calitatea produselor, pentru care ar fi putut indica
legea grecească. De altfel, Legea 105/1992 consacră expres posibilitatea desemnării de către
părţi a unei legi care să se aplice nu numai întregului contract ci şi unei anumite părţi a acestuia,
(art. 75 Legea 105/1992).
90
DESEMNAREA UNEI LEGI CU CARE CONTRACTUL NU ARE NICI O
LEGĂTURĂ
Problema dacă părţile pot desemna prin consens o lege care să nu aibă nici o legătură cu
raportul lor juridic, a declanşat, de asemenea, opinii variate. Într-o primă părere s-a susţinut că
posibilitatea părtţilor de alegere este limitată la sistemele juridice care se găsesc în conflict,
întrucât ar fi lipsit de interes să se ceară aplicarea unui drept cu totul străin părţilor contractante.
Pe de altă parte s-a conturat şi o a doua opinie potrivit căreia, nu este neapărat necesară o
legătură substanţială între o anumită lege şi contractul încheiat. S-a argumentat că, în desemnarea
legii aplicabile, pe lângă factorii obiectivizare primează în stabilirea legii contractului, pot avea
eficacitate şi unii factori subiectivi ce ţin de intenţia şi voinţa părţilor.
Părţile ar putea, de exemplu, opta pentru o lege care le este mai bine cunoscută sau care
conţine o reglementare completă, adecvată specificului contractului. Părţile unui contract
comercial internaţional simt nevoia certitudinii şi securităţii raporturilor lor juridice, şi în măsura
în care o anume reglementare răspunde acestor deziderate, credem că opţiunea pentru o lege care
nu are legături cu contractul este posibilă.
De altfel, Legea română de drept internaţional privat 105/1992 nu pare să condiţioneze
desemnarea unei legi a contractului, de legătura acesteia cu operaţia juridică respectivă. Art. 73
din legea amintită precizează numai că " Contractul este supus legii alese prin consens de părţi".
Nici din alte dispoziţii ale legii nu rezultă că voinţa părţilor ar fi limitată în alegera legii
aplicabilă contractului.
DOMENII SUSTRASE PRINCIPIULUI AUTONOMIEI DE VOINŢĂ
Aşa cum arătam anterior, principiul autonomiei de voinţă mai poate fi limitat şi datorită
sustragerii anumitor domenii legii desemnatede părţi. În acest sens trebuie precizat că " lex
contractus" nu poate cârmui decât acele raporturi juridice care exprimă o reglementare
consensuală a unor interese patrimoniale, deci, în genere, raporturile contractuale sau
convenţionale, în totalitate sau numai în parte. Iar în privinţa unor elemente contractuale, "lex
contractus" nu se poate aplica fie din raţiuni de ordin tehnic - funcţional (cum ar fi faptul că acele
91
contracte care se referă la imobile sunt cârmuite de "lex rei sitae"), fie pentru că anumite
contracte sunt reglementate, în toate sistemele de drept prin norme legale imperative.
Un aspect deosebit de important al problemei pe care o dezbatem se referă la acele
elemente ale contractului care sunt sustrase autonomiei de voinţă. Astfel de elemente pot fi:
forma contractului (care uneori poate fi supusă legii locului unde contractul a fost încheiat sau
legii naţionale ori legii domiciliului persoanelor care l-au încheiat); capacitatea părţilor în cauză
(care este supusă legii naţionale a acestora); anumite elemente ale executării contractului, etc.
Deducem, de aici, concluzia că indiferent de modul în care a fost determinată (a fost
aleasă de părţi sau a fost determinată potrivit unor criterii obiective), "lex contractus"
guvernează, în general, toate aspectele raportului contractual.
De aceea, atunci când se pune în discuţie problema legii aplicabile contractelor
comerciale internaţionale, este necesar, mai întâi, să determinăm legea care cârmuieşte
ansamblul elementelor contractuale şi numai după aceea să stabilim acele domenii contractuale,
în privinţa cărora alte legi prezintă titluri mai puternice pentru a le reglementa.
Prin natura lor sau ca urmare a calificării ce li se dă, domeniile sustrase legii autonomiei
de voinţă, cad sub incidenţa altor norme conflictuale. In sensul acesta s-a fixat şi practica Curţii
de Arbitraj de la Bucureşti, când precizează că deşi "lex contractus" reglementează cele mai
numeroase aspecte ale contractului comercial internaţional, aceasta nu i se aplică în exclusivitate,
existând şi laturi exceptate. "Lex contractus" - a adăugat Curtea de arbitraj - nu are ca obiect nici
capacitatea părţilor contractuale şi nici constituirea de drepturi reale pe cale contractuală. Până la
apariţia legii nr. 105/1992, determinarea legii aplicabile cu titlu general prezintă numeroase
dificultăţi, deoarece problema nu era reglementată prin dispoziţii normative. De aceea,
soluţionarea acestui important aspect al voinţei contractuale internaţionale se făcea potrvit unor
reguli desprinse din doctrina şi practica noastră judiciară şi arbitrală. Ca răspuns la o asemenea
nevoie, Legea română de drept internaţional privat, cuprinde reglementări precise , detaliate
privind "lex voluntatis" şi domeniul de aplicare al acesteia. In lumina acestei recente
reglementări, vom delimita, în cele ce urmează, câmpul de aplicare al legii contractului,
precizând, totodată domeniile care sunt scoase de sub incidenţa acesteia.
a) Încheierea contractului este, în general, supusă legii contractului desemnată de părţi
sau identificată de instanţă pe baza unor criterii obiective. Această lege va arăta dacă contractul
este sau nu încheiat şi dacă este valabil. Dacă "lex contracrus" este legea română vor fi cercetate
92
condiţiile de fond şi de formă consacrate de aceasta. Art. 948 Cod civil prevede condiţiile
esenţiale pentru validitatea unui contract şi anume: capacitatea, consimţământul, obiectul şi
cauza. Iar sub aspectul condiţiilor de formă trebuie amintită regula consensualismului cu
particularităţile pe care aceasta le prezintă în privinţa contractelor cu elemente de extraneitate.
Referindu-se la validitatea unui asemenea contract, Legea 105/1992 prevede că, dacă acesta este
contestat de una din părţi, existenţa şi validitatea de fond a contractului se determină în
conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat, dacă era socotit valabil.
Capacitatea de a contracta, deşi este o condiţie de fond, este sustrasă legii contractului
pentru a fi supusă legii personale (naţionale) a părţilor.
Soluţia are caracter tradiţional în dreptul românesc, fundamentul juridic al acesteia
aflându-se în dispoziţiile art. 2 al.2 al Codului Civil care prevedea că "legile relative la starea şi
capacitatea persoanelor urmăresc pe români, chiar când aceştia îşi au reşedinţa în străinătate".
Articolul 2 din Codul civil a fost abrogat, dar raţiunile pe care se sprijină au supravieţuit, astfel
că Legea 105/1992 reproduce soluţia amintită prin dispoziţiile art 11 combinate cu dispoziţiile
art. 12, 41 şi 42 din lege.
În concepţia reglementărilor amintite capacitatea de a contracta are o dublă natură
juridică. Ea se înfăţişează nu numai ca o condiţie de validitate a contractului, dar constituie
totodată, o componentă a statutului general al persoanei fizice sau al statutului organic al
persoanei juridice. Având în vedere importanţa acestei condiţii ea este supusă legii naţionale.
Art. 11 din Legea română de drept internaţional privat prevede că "Starea, capacitatea şi
relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin
dispoziţii speciale, nu se prevede altfel. Art. 12, din aceeaşi lege, adaugă că "Legea naţională este
legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în
conformitate cu legea statului a careţi cetăţenie se invocă. "Cât priveşte persoana juridică, art.41
din Legea 105/1992 prevede că "Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa
naţională". Iar printre elementele statutului organic, reglementate de această lege, este prezentă,
în primul rând, capacitatea persoanei juridice.
Consecventă principiului potrivit căruia, capacitatea de a contracta este supusă regulii
conflictuale "lex patriae", practica Curţii de Arbitraj de la Bucureşti prezintă o uniformitate
absolută. Intr-un litigiu supus dezbaterii înainte de intrarea în vigoare a Legii 105/1992, s-a
93
exprimat că "părţilor dintr-un contract comercial internaţional li se aplică, cu privire la
capacitate, dreptul naţional al ţării unde-şi au sediul central."
Una din părţile litigiului având sediul principal la Milano, s-a decis că persoana juridică
respectivă are naţionalitate italiană, fiind supusă, sub aspectul capacităţii, dreptul italian.
În dreptul comparat, principiul, potrivit căruia capacitatea unei persoane juridice este
cârmuită de legea statului căruia îi aparţine persoana ("lex patriae"), nu este unanim admis. Deşi
afirmat de litaratura juridică şi de practica Franţei şi Elveţiei, ca şi a altor state eoropene,
principiul este abandonat de dreptul englez. In practica engleză, capacitatea în contracele de
comerţ exterior este cârmuită, după o formulă folosită în ultima vreme şi consacrată chiar de
unele legislaţii , de legea ţării cu care contractul are cele mai strânse legături. De la caz la caz,
această lege poate fi: legea locului încheierii, a locului de executare, legea aleasă de părţi sau, în
lipsă de alegere, legea ce judecătorul sau arbitrul descoperă că are cea mai puternică
(substanţială) legătură cu contractul.
Soluţia a fost adoptată de practica engleză din dorinţa de a supune, pe cât posibil,
elementele contractului unei singure legi, evitând asfel sciziunea acestuia.
Revenind la legea naţională, trebuie să arătăm că, atunci când este competentă,
guvernează atât capacitatea de folosinţă cât şi capacitatea de exerciţiu. Aşadar, legea naţională,
atunci când se aplică, va stabili atât dacă o persoană fizică sau juridică se bucură de aptitudinea
de a încheia un contract, cât şi modul în care trebuie să fie abilitată spre a-şi manifesta, în mod
valabil consimţământul la aceste acte.
Consimţământul de a contracta este supus regulii "lex voluntatis". Această lege va
reglementa formarea voinţei juridice, indicând şi principiile ce guvernează acest domeniu. Tot
"lex voluntatis" va fi cea care va evidenţia raportul dintre voinţa internă (reală) şi voinţa
declarată şi care, după unii autori va reglementa viciile de consimţământ . După alţi autori viciile
de consimţământ ar trebui supuse legii personale, deoarece aceasta urmăreşte protecţia persoanei
şi chiar a consimţământului acesteia. Există şi autori care apreciază că viciile de consimţământ
sunt supuse legii locului încheierii contractului, deoarece problema viciilor interesează momentul
încheierii contractului. Soluţia nu poate fi primită dacă avem în vedere că prezenţa viciilor de
consimţământ nu echivalează cu lipsa capacităţii de exerciţiu. Iar potrivit art. 11 din Legea
105/1992, numai capacitatea este supusă legii naţionale, fiind sustrasă, deci legii naţionale, fiind
94
sustrasă, deci legii autonomiei de voinţă. Legea contractului reglementează şi încheierea acestuia
între absenţi (precizând dacă acordul de voinţă al părţilor s-a realizat sau nu).
Validitatea ofertei şi a acceptării sunt supuse, de asemenea, legii contractului.
Obiectul contractului este concretizat de însuşi obiectul raportului încheiat între părţi,
fie obiectul propriu-zis (conduita părţilor), fie obiectul derivat (material) al acestuia. Privit atât ca
prestaţie, cât şi ca obiect material, obiectul contractului este supus principiului "lex voluntatis",
dacă anumite temeiuri nu justifică incidenţa unei alte legi (cum ar fi natura imobiliară a bunului
care poate atrage aplicarea regulii "lex rei sitae"). Dacă, prin ipoteză "lex voluntatis" este legea
română, atunci obiectul contractului, sub ambele laturi, trebuie să îndeplinească anumite condiţii
prevăzute prin art. 948 şi 962-965 din Codul Civil. Astfel, în lumina acestor reglementări,
obiectul trebuie:
- să existe sau să poată exista în viitor;
- să fie determinat (să se precizeze elementele care fac posibilă individualizarea sa) sau
determinabil (să se deteniiine elementele cu ajutorul cărora va fi determinat în viitor);
- să fie posibil, întrucât imposibilitatea obiectivului echivalează cu lipsa obiectivului,
ceea ce duce la nulitatea actului juridic;
- să reprezinte un fapt personal al celui ce se obligă (în obligaţiile de a face şi a nu
face) iar în cazul drepturilor reale cel ce se obligă trebuie să fie titularul dreptului (în obligaţiile
de "a da");
- să fie licit şi moral (să nu contrazică normele imperative şi regulile de convieţuire
socială).
Prin prisma condiţiilor arătate mai sus, Curtea de Arbitraj de la Bucureşti a declarat
ineficient un contract încheiat între o firmă română şi o firmă germană, pentru lipsă de preţ şi de
specificaţie a mărfii vândute. La încheierea contractului părţile au convenit ca livrarea să se
facă sub clauza ca "vânzătorul şi cumpărătorul să cadă de acord asupra preţului şi specificaţiei
conform situaţiei pieţii în luna octombrie-noiembrie a anului respectiv". Ele nu au localizat
această clauză prin referire la o anumită bursă de mărfuri sau la mercurialele dintr-o ţară
determinată. Aşa fiind, condiţiile privind preţul, ca element esenţial al contractului, nu au fost
îndeplinite, ceea ce atrage nulitatea absolută a contractului încheiat
Cauza reprezintă, de asemenea, o condiţie de fond a oricărui contract. Este o componentă
a voinţei juridice, fără de care contractul nu poate avea nici un efect. Art. 966 Cod Civil prevede
95
în acest sens că scopul (cauza) trebuie să caracterizeze orice obligaţie civilă "Obligaţiile fără
cauză sau fondate pe o cauză falsă sau nelicită, nu pot avea nici un efect". La fel ca şi
consimţământul, ce intră, de asemenea, în sfera de cuprindere a voinţei judiciare, cauza este
supusă legii contractului. Prin prisma acestei legi se va analiza licitatea şi moralitatea cauzei. In
literatura de specialitate s-a pus în discuţie situaţia în care, contractul este legal după legea
contractului, dar ilegal, după legea locului încheierii sau executării acestuia (dacă nici una din
cele două legi nu are calitatea de "lex contractus"). După opinia exprimată în literatura engleză,
un asemenea contract nu ar putea fi executat.
Forma contractului a fost multă vreme exceptată legii autonomiei de voinţă, în prezent
fiind însă supusă, în principal, legii care guvernează şi fondul contractului.
Potrivit unei reguli ce s-a impus cu forţa unei îndelungate cutume, fiind acceptată şi chiar
consacrată în unele legislaţii, condiţiile de formă ale contractului (ca ale oricărui act juridic) sunt
supuse, în principiu, legii ţării unde acesta se încheie. Fiind exprimat prin formula "locus regit
actum", regula enunţată mai sus, are semnificaţia că un act săvârşit în condiţiile de formă edictate
de legea locului unde s-a încheiat, este valabil şi poate fi invocat ca atare în orice altă ţară. De
asemenea, actul poate fi probat tot potrivit legii locului unde s-a întocmit. Astfel, un act care
potrivit legii locului de încheiere putea fi făcut şi numai oral, va putea fi valabil, sub acest aspect,
chiar şi într-o ţară unde un atare act trebuie încheiat în formă scrisă. în legislaţia anterioară Legii
105/1992, regula "locus regit actum" era prevăzută într-o formulare generală în art. 2, al. 3 din
Codul Civil care prevedea că "forma exterioară a actelor este supusă legilor ţărilor unde se face
actul". In prezent art. 2 din Codul Civil este abrogat, dar regula este reiterată prin unele articole
ale legii 105/1992.
Astfel, art. 19, al. 1 din Legea 105/1992 care prevede că "Forma încheierii căsătoriei este
supusă legii pe teritoriul căreia se cerebrează căsătoria". De asemenea, art. 71, al. 2 şi art. 86 din
legea amintită, fac aplicarea aceluiaşi principiu. Alte articole din lege prevăd regula menţionată
pentru diferite alte acte, cum sunt: cecul, cambia, biletul de ordin, testamentul.
Tratatele internaţionale şi convenţiile consulare, la care ţara noastră este parte, consacră,
de asemenea, regula "locus regit actum".
Dar aşa cum apare reglementată în Legea română de drept internaţional privat, soluţia
conflictuală "locus regit actum" are un caracter subsidiar. In susţinerea celor afirmate trebuie să
reproducem dispoziţiile art. 71, al. 1 din Legea 105/1992 care prevede: condiţiile de formă ale
96
unui act juridic sunt stabilite de legea care cârmuieşte fondul. Referindu-se expres la condiţiile
de formă ale contractului, art. 86, al. 1 adaugă că "contractul este supus condiţiilor de formă
stabilite de legea prevăzută la art. 71, al. 1." Rezultă, fără putere de tăgadă, că în prezent, soluţia
principală, ce vizează forma contractului este aceea a aplicării legii ce guvernează fondul (lege
care poate fi desemnată de părţi sau identificată de instanţă potrivit criteriilor obiective
prestabilite). Numai în subsidiar apare şi soluţia "locus regit actum", care adoptată la contract
apare în expresia "lex loci contractus". In sensul arătat, chiar art. 71 din Legea 105/1992, prin
aliniatul 2 prevede că "Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă
îndeplineşte condiţiile prevăzute de una din legile următoare:
a) legea locului unde a fost întocmit;
b) legea naţională sau legea domiciliului pesoanei care 1-a consimţit;
c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează
validitatea actului juridic".
Dispoziţiile de mai sus trebuie coroborate cu cele ale art. 86 din Legea 105/1992 care
arată că contractul este supus, în mod corespunzător aceloraşi condiţii de formă, dar că se
consideră valabil, din punct de vedere al formei, şi dacă :
a) părţile care se găsesc la data când l-au încheiat, în state diferite, au îndeplinit ondiţiile
de formă prevăzute de legea unuia din aceste state;
b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în
momentul încheierii contractlui.
Şi din dispoziţiile de mai sus rezultă caracterul subsidiar al acestei reguli.
Nulitatea contractului.
Nulitatea-ca sancţiune ce intervine în cazul nerespectării condiţiilor de formă, este supusă
unor legi diferite, după cum urmează:
- dacă nulitatea intervine pentru nerespectarea cerinţelor legale privind capacitatea,
aplicabilă pentru constatarea sau pronunţarea nulităţii este legea care guvernează capacitatea
(adică legea personală - lex patriae);
- dacă nulitatea intervine pentru nerespectarea condiţiilor privind forma, aplicabilă va fi
legea care guvernează forma;
97
- dacă nulitatea intervine pentru nerespectarea celorlalte condiţii de fond ale contractului,
aplicabilă este legea desemnată de părţi ca "lex contractus" sau dedusă de instanţă de judecată, cu
acest titlu.
În cazul unui contract contestat de către una din părţi, pentru a se decide dacă acel
contract s-a încheiat efectiv şi produce efecte juridice se va consulta legea care l-ar fi guvernat
dacă acel contract ar fi fost perfectat între părţi.
Dacă legea contractului va guverna nulitatea contractului, aceasta va arăta situaţiile când
intervine nulitatea, persoanele care o pot invoca, dacă nulitatdi^^|^.$ sawitiu acoperită prin
confirmare. Cât priveşte actul confirmării (dadă nulitatea are un caracter relativ) el poate fi supus
unei legi proprii în ce priveşte condiţiile de validitate şi efectele acestuia, deoarece apare ca
distinct de contractul anulabil. Tot legea contractului va guverna şi prescripţia acţiunii în nulitate.
In concluzie, legea care reglementează fiecare condiţie de validitate în parte, este aplicabilă şi
sancţiunii nerespectării acesteia. Art. 80, al.l, lit. e din Legea română de drept internaţional privat
prevede că "legea contractului se aplică pentru cauzele de nulitate a contractului şi consecinţele
acesteia". Cum este cunoscut, consecinţa principală a nulităţii este desfiinţarea actului şi
îilfotuirea prestaţiilor care au fost deja efectuate (restitutio in integrum). De aceea s-a pus şi
problema care va guverna obligaţia de restituire care poate interveni în cazul declarării nulităţii.
În literatura franceză ca şi în cea română se apreciează că temeiul restituirii prestaţiei efectuate în
executarea unui contract nul este îmbogăţirea fără temei juridic. De aceea, acţiunea în restituire
nu se confundă cu acţiunea în nulitate, fiecare dintre aceste acţiuni fiind supusă unei legi
deosebite. Acţiunea în nulitate absolută, de exemplu, este imprescriptibilă, pe când acţiunea în
restituire este supusă prescripţiei extinctive.
b) Efectele contractului constau în drepturile şi obligaţiile la care acesta dă naştere. În
general, aceste efecte sunt supuse legii contractului, dar anumite elemente, din raţiuni bine
definite, sunt supuse altor legi. Astfel, efectele translative de proprietate şi cele ale altor drepturi
reale ale contractului cât şi transferul riscurilor, sunt supuse regulii „lex rei sitae” aspect ne vom
referi în mod deosebit.
Efectele contractelor comerciale internaţionale translative de drepturi reale privesc atât
regimul contractual (care cum arătam tinde să fie supus legii unice) cât şi statutului real, aşa încât
pe bună dreptate s-a ridicat problema dacă ele vor fi supuse legii contractului sau legii care
guvernează regimul juridic al bunurilor.
98
În mod constant literatura şi practica română de drept internaţional privat s-a exprimat în
sensul că, în coliziunea dintre legea contractului şi legea locului unde se-tiflă bunurile se acordă
favoare acesteia din urmă. Aceasta întrucât, în concepţia arătată efectele translative de
proprietate a contractelor comerciale internaţionale ca şi transferul riscurilor sunt calificate ca
probleme de statut real, fiind supuse, ca atare regulii "lex rei sitae". Din punctul de legătură
pentru aceste raporturi juridice îl formează locul situării bunului. Regula "lex rei sitae" este
cunoscută, cu unele nuanţe şi atenuări în toate sistemele de drept. Cât priveşte sistemul de drept
românesc, el are, de asemenea un caracter tradiţional, aflându-şi consacrarea expusă în art. 2 al
Codului civil.94 Aliniatul 1 din acest articol prevedea că: numai imobilele aflătoare în cuprinsul
teritoriului ţării sunt supuse legii române, chiar când ele se posedă de străini. Cum lesne se poate
observa, al. 1 al art. 2 cuprindea o normă contlictuală unilaterală, reglementând numai un aspect
al conflictelor de legi din acest domeniu (cazul când imobilele se găseau în ţara noastră şi
aparţineau unui străin.- Articolul amintit nu rezolva şi problema imobilelor aflate în străinătate,
aparţinând cetăţenilor români şi nici a bunurilor mobile). Literatura şi practica de specialitate
însă, printr-o interpretare extensivă apreciau că regula "lex rei sitae" se aplică şi bunurilor mobile
corporale considerate în mod individual (ut singuli). De asemenea, prin argumentele
reciprocităţii, se susţinea că bunurile mobile şi imobile, aparţin cetăţenilor români, dar aflate în
străinătate sunt guvernate de legea statului unde sunt situate (lex rei sitae).
Acoperind aceste lacune legislative anterioare, Legea română de drept internaţional privat
(105/1992) dă o reglementare, completă, uniformă regimului juridic al bunurilor precizând prin
art. 49 că "posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele
de garanţie reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află situate, afară numai dacă,
prin dispoziţii speciale se prevede altfel." Textul se referă la bunuri mobile şi imobile, indiferent
de locul situării lor. Şi alte articole ale legii menţionate fac aplicarea aceluiaşi principiu: "lex rei
sitae". Astfel art. 65 din Legea 105/1992 arată că formele de publicitate privitoare la bunuri
precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil, sunt supuse legii
statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii sau
stingerii dreptului real ori garanţiei reale se află în alte legi.
Deci, când este competentă, regula "lex rei sitae" cârmuieşte atât conţinutul juridic al
drepturilor reale şi transferul acestora, cât şi momentul în care operează transferul riscurilor.
Anumite dificultăţi se pot ivi în aplicarea acestei reguli, în legătură cu momentul în care se face
99
transferul proprietăţii şi al celorlalte drepturi reale. Cum este cunoscut, acest moment diferă de la
stat la stat, în linii mari conturându-se în dreptul actual, două variante.
În concepţia Codului civil francez şi a codurilor de inspiraţie franceză, dreptul de
proprietate se transmite în momentul în care se încheie actul (prin simpla realizare a acordului de
voinţă). Dimpotrivă, în varianta dreptului german şi anglo-saxon, contractul nu transmite, prin el
însuşi proprietatea, fiind necesar un act juridic ulterior, cu alte cuvinte un mod de transmitere a
proprietăţii.
De aceea, într-un contract comercial internaţional supus legii germane ca "lex
contractus", transferul dreptului de proprietate asupra unei mărfi situate în România va opera din
momentul realizării acordului de voinţă şi nu într-un moment ulterior, printr-un mod de transfer
al proprietăţii precizat de legea germană. Aceasta întrucât, legea germană ca "lex contractus" este
înlăturată, sub acest aspect, pentru a se aplica legea română, ca "lex rei sitae". Această lege se
aplică şi măsurilor de publicitate prevăzute cu scopul de a face opozabil tuturor, transferul
drepturilor reale realizat prin intermediul contractului.
Pentru realizarea unităţii de regim dintre dreptul de proprietate şi riscuri se impune ca
aceastea să fie reglementate tot de "lex rei sitae". Soluţia îşi găseşte raţiunea în faptul că trecerea
riscurilor de la o parte contractantă la cealaltă apare, în esenţă, ca o consecinţă a transmiterii
dreptului de proprietate. Bineînţeles că regula este valabilă în măsura în care riscurile sunt legate
de dreptul de proprietate şi se transmit odată cu acesta. Prin clauzele contractuale părţile ar putea
conveni, ca riscurile să treacă asupra dobânditorului bunului într-un moment care să fie
independent de cel al transferului proprietăţii. În perspectiva aceasta, transmiterea riscurilor
înfâţişându-se ca un efect propriu al contractului, ar justifica aplicarea legii desemnată să
cârmuiască ansamblul elementelor contractuale. Din studiul practicii comerciale internaţionale se
conturează tendinţa separării celor două laturi (transmiterea dreptului de proprietate şi transferul
riscurilor). Şi în dreptul internaţional privat român este posibilă decalarea dintre momentul
trecerii riscurilor de la o parte la alta şi cel al transmiterii proprietăţii, dacă în contract a fost
stipulată o clauză în acest sens. Se înlătură, în felul acesta, conflictul de legi cu privire la
problema transferului riscurilor, întrucât, prin această clauză se determină tocmai momentul când
trebuie să opereze transmiterea riscurilor. Soluţia se impune, însă cu titlu de excepţie, întrucât ori
de câte ori o asemenea clauză lipseşte, transferul riscurilor rămâne solidarizat cu transmiterea
proprietăţii bunului şi atrage incidenţa legii situării acestuia. Corelarea dintre transmiterea
100
proprietăţii şi transferul riscurilor este consacrată în legislaţia noastră prin art. 971 din Codul
civil care prevede că "în contractele ce au ca subiect translaţia proprietăţii sau a unui alt drept
real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimţământului părţilor, iar lucrul
rămâne în rizico-pericolul dobânditorului, chiar când nu i s-a făcut tradiţiunea lucrului".
Interpretarea contractului este operaţia logico-naţională prin care se descifrează
înţelesul corect şi complet al clauzelor contractuale. Aşa privită, interpretarea apare ca o
problemă de drept asupra legii contractului. Interpretarea globală, coordonată, a clauzelor
contractuale nu trebuie confundată cu interpretarea unor termani sau unităţi de măsură folosiţi la
locul încheierii contractului sau la locul executării decât "lex contractus". De asemenea, când
apar unele chestiuni de interpretare gramaticală (cum ar fi cazul când contractul este redactat în
altă limbă decât limba legii contractului), interpretarea se face după legea ţării a cărei limbă s-a
folosit.
Cât priveşte Legea română de drept internaţional privat, aceasta prevede că "legea
contractului se aplică interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care contractul le conţine"
(art. 80, al. 1 lit.a).
Executarea contractului, este, de asemenea, supusă legii contractului, cu unele excepţii
la oare ne vom referi în cele ce urmează. Legea 105/1992 prinart. 80 al. 1, lit. b prevede expres
că "executarea obligaţiilor izvorâte din contract este supusă legii contractului". Dar, dacă această
executare implică anumite formalităţi de procedură, aplicabilă este legea forului. De asemenea,
actul de executare, în sine este supus legii personale, în ce priveşte capacitatea celui ce îl
săvârşeşte, iar în ce priveşte forma exterioară a acestuia aplicabilă este regula "locus regit
actum".
Efectele specifice contractelor sinalagmatice (rezoluţiunea, rezilierea, excepţia de
neexecutare) sunt supuse, în principiu legii contractului. Dar dacă excepţia de neexecutare, de
exemplu, se prezintă sub forma dreptului de retenţie, aplicabilă este legea situaţiei bunului ("lex
rei sitae"). Sau actul de reziliere unilaterală (când este admis) fiind un act distinct de contract
poate fi supus legii sale, care în lipsă de determinare expresă poate fi şi "lex contractus".
În legătură cu executarea contractului o problemă discutabilă, în literatură şi practică
priveşte moneda. Se face distincţie, în acest sens, între moneda de calcul (moneda de cont) şi
moneda de plată. Moneda de calcul reprezintă unitatea cu care se măsoară valoarea prestaţiei
101
fiecărui debitor şi ca atare este supusă legii contractului, pe când moneda de plată este supusă
legii care a emis-o.
Incidentele ce s-ar ivi cu prilejul executării contractului (punerea în întârziere, constatarea
unei executări necorespunzătoare calitativ sau cantitativ ori cu întârziere) nu sunt supuse legii
contractului, ci legii locului executării.
De asemenea, dacă unele acte de executare sunt reglementate imperativ de legea locului,
se aplică această lege. Cât priveşte executarea silită, aspectele privind competenţa şi procedura
executării, intră sub incidenţa legii forului.
Legea română de drept internaţional privat prevede expres prin art. 80, al. 2 că "modul de
executare a obligaţiilor izvorâte din contract trebuie să se conformeze legii locului de executare.
Creditorul este obligat să respecte această lege în luarea măsurilor destinate potrivit contractelor,
să preîntâmpine sau să remedieze neexecutarea ori să-i înfrângă efectele prejudiciabile". Rezultă,
din cele prezentate, că, deşi global "lex contractus" guvernează executarea contractului, multe
dintre aspectele laturii complexe a vieţii contractuale, sunt sustrase legii contractului, pentru a fi
supuse altor reglementări.
Stingerea obligaţiilor este, în principiu, supusă legii contractului. Soluţia este prevăzută
şi de Legea 105/1992 care prin art. 80, al. 1, lit. d prevede că "legea aplicabilă fondului
contractului se aplică şi modului de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract". în legătură cu
unele moduri de stingere se impun, însă, unele sublinieri. Aşa, de exemplu, compensaţia
convenţională este supusă legii aplicabile creanţei, căreia i se opune stingerea prin
compensaţie101, după cum compensaţia judecătorească este supusă legii forului, iar compensaţia
legală este admisă, după cum urmează:
- dacă ambele obligaţii sunt supuse aceleiaşi legi, aceasta se va aplica compensaţiei;
- dacă obligaţiile ce urmează a se compensa sunt supuse unor legi diferite, compensaţia
este posibilă numai atunci când ambele legi o admit.
Legea contractului va guverna şi prescripţia extincivă privind obligaţiile contractuale:
durata, momentul când începe să curgă, modul de calcul, care justifică întreruperea sau
suspendarea acesteia, repunerea în termenele de prescripţie, efectele împlinirii termenelor,
validitatea acordurilor privind mărirea sau scurtarea termenelor de prescripţie. în contractele
încheiate între parteneri din ţări semnatare ale Convenţiei de la Viena 1980 privind vânzarea
102
internaţională de mărfuri^ prescipţia este reglementată de legea ţării vânzătorului (ca "lex
coaţîstctus").
Răspunderea contractuală este, neîndoielnic supusă legii contractului, deoarece acesta
determină nu numai obligaţiile părţilor, ci şi consecinţele răspunderii contractuale obiective
(fapta ilicită, prejudiciul, raportul cauzal între fapta ilicită şi prejudiciu) precum şi condiţia
subiectivă (inovaţia) vor fi raportate la dispoziţiile legii contractului. Prin prisma acestei
reglementări vor fi analizate şi cele două teorii conturate în ştiinţa mondială a dreptului: teoria
răspunderii subiective, fundamentată pe culpă şi teoria răspunderii obiective, bazată pe ideea de
risc. Legea contractului va indica, de asemenea, cauzele exoneratoare de răspundere (forţa
majoră, cazul fortuit, culpa creditorului, fapta terţului). Aceeaşi lege va reglementa şi cauzele de
mărire ori micşorare a răspunderii.
La capătul unui studiil atent şi aprofundat realizat asupra conflictelor de legi în domeniul
contractelor pot fi desprinse unele concluzii.
Comerţul exterior şi cooperarea economică internaţională cunosc în prezent o amploare
fără precedent cuprinzând alături de raporturile comerciale tradiţionale şi forme modeme,
complexe prin care realizează circuitul mondial de valori naturale şi spirituale. Asemenea forme
se caracterizează prin prioritatea convergenţei de interese asupra divergenţei acestora, prin
tendinţa de apropiere a partenerilor care desfăşoară activităţi conjugate în raport cu anumite
obiective comune. Prin urmare, comerţul şi cooperarea internaţională asigură concordanţă între
interesele naţionale şi internaţionale între obiectivele stabilite pe plan naţional şi cele regionale
sau globale. Cu toate că activitatea de comerţ şi cooperarea economică internaţională se înscrie
printre instrumentele preferenţiale ale practicii economiei din oricare stat, dimensiunea juridică a
acesteia este insuficient conturată. Autorii de specialitate s-au ocupat mai mult de conţinutul
economic al acesteia. Cu atât mai puţin elucidate sunt problemele regimului juridic al
instrumentelor ce reprezintă armătura juridică a comerţului şi cooperării internaţionale. Prezenţa
elementului (sau a elementelor) de extraneitate pune raportul juridic de comerţ şi cooperare în
legătură cu două sau mai multe legi aparţinând unor ţări diferite, ceea ce generează conceptul sau
"conflictul de legi". Se pune, de aceea, problema determinării dintre mai multe legi cu vocaţie
concurentă a aceleia care se va aplica efectiv raportului juridic respectiv.
Identificarea legii aplicabile se face după regulile de drept internaţional privat.
103
Până nu demult în legislaţia românească nu a existat o reglementare specială, unitară a
raportului economic cu element străin.
Programul realizat prin reglementările unificate din tratatele bilaterale sau multilaterale
nu este neglijabil, dar aceste reglementări se aplică numai raporturilor ale căror elemente străine
aparţin statelor care au încheiat tratatul şi nu conţin soluţii pentru toate problemele ridicate în
practică, în acest domeniu.
Lipsa unor reglementări exprese care să ajute organele competente în practica
desfăşurării relaţiilor de acest fel, precum şi în soluţionarea litigiilor ivite şi adoptarea unor
puncte de vedere unitare, au impus un ritm sporit al cercetării problrmaticii economice şi juridice
pentru a găsi soluţii multiplelor şi variatelor aspecte pe care circuitul economic de valori le
prezintă.
De asemenea, având în vedere şi noile realităţi economico-politice, s-a impus reevaluarea
reglementărilor din acest domeniu ceea ce a condus la apariţia primei noastre legi a dreptului
internaţional privat.
Sintetizând practica din acest domeniu şi valorificând opiniile exprimate în literatura de
specialitate în acord şi cu cerinţele modernizării legislaţiei române, Legea română de drept
internaţional privat (105/1992) aduce pentru prima oară în dreptul românesc o reglementare
unitară raporturilor din acest domeniu.
Succesul Conventiei de la Viena privind vanzarea internationala de marfuri (CISG) ca
instrument cheie in uniformizarea dreptului comertului international reprezintă subiectul a
numeroase dezbateri, date fiind largile sale implicatii atat in domeniul economic, cat si cel al
relatiilor internationale. In pofida numeroaselor beneficii potentiale ale unui drept unitar al
comertului, aceasta tendinta catre uniformizare la nivel international ‘forteaza’ dreptul national.
In acest context, succesul conventiei depinde in mare masura de interpretarea uniforma data de
catre instanţele nationale. Din fericire, practica judecătorească internationala si bazele de date tot
mai voluminoase legate de conventie faciliteaza o interpretare si aplicare uniforma din partea
instanţelor judecătoreşti nationale, dar acest lucru presupune, din partea instanţelor si arbitrilor,
cunoştinţe comparative asupra interpretarilor date in alte state.
Scurtă prezentare generală a obligaţiilor asumate de vânzător prin contractul de
vânzare comercială internaţională de mărfuri
104
Textul articolului 30 din Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena din 1980 asupra
contractelor de vânzare internaţională de mărfuri stabileşte obligaţiile contractuale vânzătorului,
prezentate în mod enumerativ astfel:[1]
să predea mărfurile contractate cumpărătorului;
să transfere proprietatea mărfurilor către cumpărător;
să remită cumpărătorului toate documentele referitoare la marfă.
Obligaţia de transfer a proprietăţii asupra mărfii pe care art. 30 nu o explicitează este
reglementat în conţinutul său prin art. 4, lit. b, din convenţie.
De asemenea convenţia se referă indirect la dreptul de proprietate în sensul că vânzătorul
are obligaţia să predea mărfurile libere de orice drept sarcină sau pretenţie, asupra lor, ale unui
terţ.
Convenţia continuând reglementarea obligaţiilor vânzătorului, dispune în articolele 35-40
detalierea obligaţiei principale a vânzătorului de a preda marfa cumpărătorului, obligaţiile
subsidiare de „conformitate” a mărfurilor din care rezultă şi obligaţiile de garanţie pentru vicii.
Obligaţia de garanţie pentru evicţiune ca şi cea privind conservarea mărfurilor în sarcina
vânzătorului este prevăzută în articolele 35-40 ale respectivei convenţii.
Tratarea sistemică a obligaţiilor contractuale ale vânzătorului în cele ce urmează.
Obligaţia vânzătorului de predare a mărfurilor
Cu privire la obligaţia de predare a mărfurilor, Convenţia O.N.U. reglementează
următoarele trei aspecte, locul predării, anumite obligaţii ale vânzătorului adiacente predării,
momentul predării mărfurilor.
A. Locul predării mărfurilor în sensul convenţiei este unul special prevăzut în contract.
Când contractul de vânzare implică şi transportul mărfurilor la destinatar şi în contract nu sunt
stipulaţii contrare, locul predării este primul transportator al acestuia. În afara cazurilor
neprevăzute ca mai sus când contractul se realizează la un bun individual determinat sau la unul
determinabil dintr-o masă de bunuri ori urmează să fie fabricat, locul predării este acel loc
special în care bunul se pune la dispoziţia cumpărătorului.
B. Obligaţii speciale ale vânzătorului adiacente predării mărfurilor însoţesc în dese cazuri
obligaţia principală de predare a mărfurilor către cumpărător. Acestea, de regulă sunt după
îmrejurări premergătoare predării propriu-zise şi în acelaşi timp implicite procesului respectiv,
astfel:
105
în cazurile în care în contract se stabileşte pentru vânzător obligaţia transportului la
destinaţia cumpărătorului, vânzătorul expeditor trebuie să marcheze mărfurile în vederea
identificării şi să avizeze cumpărătorul printr-o specificaţie corespunzătoare;
când vânzătorul îsi asumă obligaţia de predare prin transportul efectiv al mărfurilor,
acesta trebuie să încheie şi contractele de transport necesare pe mijloace de transport
adecvate împrejurărilor şi condiţiilor de transport care să menţină calitatea comercială a
mărfurilor sub aspectul conservărilor calitative şi cantitative;
în cazul în care vânzătorul nu este obligat prin contract să asigure mărfurile împotriva
riscurilor specifice transporturilor el trebuie să colaboreze cu cumpărătorul, furnizându-i
toate elementele necesare contractării unei asemenea asigurări.
Aceste obligaţii speciale ale vânzătorului adiacente predării mărfurilor sunt de regulă
prevăzute de cocontractanţi fie în clauze contractuale exprese, fie prin referire la o reglementare
internaţională uniformă ca, de exemplu, regulile INCOTERMS.
C. Obligaţia vânzătorului privind conformitatea mărfurilor care, prin contract, au ca
obiect cantitatea, calitatea şi tipul mărfii (denumirea comercială) precum şi ambalajul sau
condiţionarea mărfii sau ambalajului.
Obligaţiile referitoare la calitate se referă si la garanţiile pentru vicii, iar clauzele care
privesc cantitatea, calitatea, tipul, ambalajul sau condiţionarea mărfii sunt prevăzut expres în
contract. În lipsa unor asemenea stipulaţii se consideră conformitatea mărfurilor cu contractul în
următoarele condiţii:
mărfurile corespund întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit mărfuri de acelaşi tip;
mărfurile corespund oricărei întrebuinţări speciale pe care cumpărătorul a adus-o expres
sau tacit la cunoştinţa vânzătorului în momentul închierii contractului;
mărfurile corespund calitativ mostrelor, eşantionului ori modelului prezentat
cumpărătorului la contractare;
mărfurile sunt ambalate sau condiţionate la modul uzual pentru mărfurile de acelaşi tip
ori în lipsa uzanţei, de o manieră corespunzătoare conservării şi protejării lor.
La această obligaţie se implică şi obligaţia de remitere a documentelor referitoare la
marfă precum şi dispoziţiile speciale asupra răspunderii vânzătorului pentru lipsa de
conformitate a mărfurilor care se coroborează şi cu prevederile generale ale Convenţiei O.N.U.
în materie pentru neexecutarea oricăreia dintre obligaţiile vânzătorului vis-a-vis de gruparea de
106
mijloace de care dispune cumpărătorul în cazul în care vânzătorul contravine la contract. Din
această grupare nu lipseşte reversul obligaţiei vânzătorului de garanţie pentru evicţiune sau faţă
de răspunderea contractuală generală a vânzătorului.
Obligaţiile cumpărătorului animate prin contractul de vânzare internaţională de
mărfuri
Cumpărătorul se obligă prin condiţiile prevăzute în contract potrivit art. 53 din Convenţia
Naţiunilor Unite de la Viena, 1980 să plătească preţul convenit şi să preia mărfurile contractate la
predarea acestora de către vânzător. Aceste obligaţii determină şi obligaţia cumpărătorului de a
preciza forma, măsura şi orice altă caracteristică proprie mărfurilor contractate potrivit art. 65 din
convenţie ca şi obligaţia privind conservarea mărfurilor la preluare în anumite situaţii specifice
prevederilor art.86-88 din aceeaşi convenţie.
Aceste obligaţii ale cumpărătorului se prezintă în mod sistematic astfel:
A. Obligaţia de plată a preţului porneşte de la considerentul că noţiunea de plată a
preţului depăşeşte cumulat şi se deosebeşte de noţiunea unui transfer de monedă de la
cumpărător la vânzător. De precizat este faptul că în acest sens, obligaţia cumpărătorului de a
plăti preţul o cuprinde şi pe aceea de a lua toate măsurile necesare şi de a îndeplini toate
formalităţile destinate să permită plata preţului astfel cum sunt prevăzute în contract sau de
legislatiile (convenţiile internaţionale) ori de alte reglementări la care părţile convin să se refere
în mod expres în contract.
B. Determinarea preţului şi locul determinării acestuia, are la bază art. 55 al Convenţia
Naţiunilor Unite de la Viena, 1980, care instituie o regulă de situaţie specială supusă unei
condiţionări exprese.
Regula este consacrată în sensul că preţul mărfurilor vândute trebuie să fie determinat în
contract, în mod expres sau implicit, ori printr-o dispoziţie care să permită să fie determinat.
Această regulă este în concordanţă cu prevederea art. 14, prf. 1, al convenţiei, potrivit căreia
oferta de contractare este considerată suficient de precisă şi în consecinţă valabilă pentru
realizarea consensului de a încheia contractul.
O situaţie specială, însă constă în aceea că dacă vânzarea este în mod valabil contractată
fără ca preţul să fi fost determinat sau determinabil, convenţia în discuţie instituie o prezumţie cu
privire la modul în care preţul urmează a fi determinat, prezumţie care are valoarea unei
determinări prin consens (deci legale) a acestui preţ. Aşa fiind, situaţia specială este condiţionată
107
de valabilitatea contractului cu preţ nedeterminat sau nedeterminabil chiar dacă prin convenţie nu
s-a stipulat în mod expres dacă o asemenea împrejurare este valabilă sau nu. Reticenţa respectivă
a Convenţia Naţiunilor Unite are legătură cu textul art. 41, lit. b, potrivit căruia ea nu cârmuieşte
valabilitatea contractului şi nici una dintre clauzele acestuia pe care părţile, pe principiul libertăţii
contractuale, le-au convenit.
Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.
Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului.
Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor juridice de drept internaţional
privat.
Procesul de integrare europeană a avut un impact profund asupra legislaţiilor naţionale.
În ceea ce priveşte acest aspect, în doctrina de specialitate s-a afirmat că în dreptul european se
întâlnesc două situaţii distincte: prima situaţie se referă la armonizarea prin directive a unor
domenii contractuale; a doua situaţie se referă la posibilitatea adoptării unui cod european, un
cod care ar realiza o unificare fără precedent în materia dreptului privat, al contractelor în
special. Măsurile întreprinse în acest domeniu au avut ca punct de plecare Rezoluţia
Parlamentului european privind efortul de armonizare al dreptului privat al statelor membre din
1989 care a fost urmată de o Rezoluţie referitoare la armonizarea anumitor sectoare de drept
privat ale statelor membre din 1994. Răspunsul a fost Comunicarea Comisiei către Consiliu şi
Parlamentul european privind dreptul european al contractelor (2001). În anul 2002, Comitetul
Economic şi Social a adoptat un Aviz, iar în 2003, Consiliul a adoptat o Rezoluţie, prin care
aviza favorabil proiectul Comisiei. Instituţiile europene au subliniat că proiectul unui cod
european al obligaţiilor se va constitui într-o reglementare punctuală, care să armonizeze unele
instituţii de drept, în special în materie contractuală, dar şi a obligaţiilor, în sensul larg al
termenului. Deşi proiectul se referă la o reglementare civilă, totuşi, acesta presupune, în primul
rând, raporturile dintre comercianţi şi, respectiv, comercianţi şi consumatori.
În aplicarea directivelor au apărut unele probleme soluţionate de Curtea de la Luxemburg în ceea
ce priveşte interpretarea anumitor noţiuni, cum ar fi cele de „daune”, publicitate comparativă sau
„buna credinţă” .
108
Dificultatea instituirii unui Cod european al obligaţiilor a fost recunoscută şi prin
dispoziţiile Tratatului instituind o Constituţie pentru Europa, în care se arăta că „Uniunea şi
statele membre acţionează ţinând cont de diversitatea practicilor naţionale, în special în
domeniile relaţiilor contractuale, precum şi de necesitatea de a menţine competitivitatea
economiei Uniunii (articolul III-209).”
Domeniul contractelor comerciale este deosebit de important în materia schimburilor
comerciale deoarece reprezintă instrumentul direct care face posibilă activitatea comercială .
Contractele sunt cunoscute în toate ţările europene ca având, în general, aceleaşi trăsături.
Totuşi, de la o legislaţie naţională la alta există diferenţe în anumite privinţe (clauze obligatorii,
sancţiuni, condiţii de validitate etc.), care ţin de tradiţia culturală, economică sau juridică .
Europenizarea dreptului privat este o problemă, care, ca efect al integrării trebuie
analizată distinct de textele tratatelor, dar în spiritul acestora şi în contextul deciziilor Curţii
Europene de Justiţie. În ceea ce priveşte contractele, eforturile nu au fost simple şi nici nu este
garantat un succes pentru cei care lucrează la noile modificări. Europenizarea trebuie să îşi
derive legitimitatea din calitatea normativă a procesului de integrare .
Noua reglementare la nivel european privind dispoziţiile care se aplică în cazul încheierii
unor contracte civile sau comerciale între statele UE- Regulamentul 593/2088.
În Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 4 iulie, a fost publicat Regulamentul (CE) nr.
593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului privind legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale (Roma I), care vizează contractele civile şi comerciale.
Regulamentul nr. 593/2008 a fost adoptat de Parlamentul European pe 17 iunie 2008 şi se
înscrie în categoria măsurilor cu impact transfrontalier privind cooperarea judiciară în materie
civilă şi comercială, pentru asigurarea unei bune funcţionari a pieţei interne. În ceea ce priveşte
ansamblul reglementărilor comunitare cu privire la legea aplicabilă contractelor civile şi
comerciale încheiate între state membre, trebuie menţionat că Regulamentul înlocuieşte pentru
UE , Convenţia de la Roma cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.
Regulamentul se aplică obligaţiilor contractuale în materie civilă şi comercială, în
situaţiile în care există un conflict de legi intrând astfel în domeniul de reglementare a dreptului
internaţional privat. Dreptul comunitar este perceput ca un izvor important al dreptului
internaţional privat , însă Regulamentul aduce câteva elemente de noutate.
109
În primul rând trebuie menţionată maniera în care regulamentul intervine în domeniul
conflictelor de legi. În mod tradiţional fiecare stat îşi adoptă propriile reglementări privind
dreptul internaţional privat. În anumite situaţii se adoptă tratate internaţionale pentru asumarea
unor obligaţii privind uniformizarea anumitor aspecte de drept intern al statelor, însă în cadrul
dreptului comunitar se creează o situaţie sui generis, prin adoptarea în cadrul ordinii juridice
comunitare, a unor norme juridice privind raporturile aparţinând de altfel dreptului internaţional
privat.
Astfel, pentru a înţelege locul şi rolul Regulamentului în dreptul internaţional public a
statelor membre, trebuie cercetat locul regulamentului în structura teoretică a dreptului
internaţional privat. Fiind succesorul Convenţiei de la Roma, reprezintă pentru statele membre
un izvor al dreptului internaţional privat, menit să atingă scopul de a unifica sistemele de drept
internaţional privat a statelor membre, alături de alte Convenţii internaţionale adoptate de
acestea. Însă, regulamentul diferă faţă de celelalte izvoare comunitare, datorită modului în care
intervine în sistemul normativ al statelor membre. Astfel, în timp ce izvoarele anterioare,
menţionate mai sus, s-au concretizat prin încheierea unor tratate în regim de drept internaţional
public între statele membre, regulamentul este adoptat pe baza Tratatului instituind Comunităţile
Europene, reprezentând un act juridic normativ cu aplicabilitate directă subiecţilor cărora li se
adresează, fără o ratificare prealabilă, cum este în cazul tratatelor internaţionale.
Aşa cum se prevede şi în Preambulul Regulamentului, scopul pentru care acesta a fost
elaborat este acela de a menţine şi de a dezvolta un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie.
Astfel, pentru instituirea progresivă a unui astfel de spaţiu, Comunitatea urmează să adopte
măsuri cu impact transfrontalier privind cooperarerea judiciară în materie civilă, în măsura
necesară asigurării bunei funcţionări a pieţei interne. Totodată, se mai arată că pentru buna
funcţionare a pieţei interne este necesar ca normele statelor membre care reglementează
conflictul de legi să desemneze aceeaşi lege naţională, indiferent de ţara în care se află instanţa la
care a fost introdusă acţiunea, în scopul îmbunătăţirii previzibilităţii soluţiilor litigiilor, a
certitudinii privind dreptul aplicabil.
Regulamentul face referire la contractele încheiate după data de 17 decembrie 2009, dată
la care Regulamentul va intra în vigoare.
Domeniul de aplicare material
110
Regulamentul se aplică obligaţiilor contractuale în materie civilă şi comercială, în
situaţiile în care există un conflict de legi. Acesta se aplică, în special, în materie fiscală, vamală
sau administrativă. (Art. 1 din Regulament).
Pe de altă parte, Regulamentul stabileşte şi domeniile care nu vor fi guvernate de acesta.
Astfel, articolul 2 al Regulamentului prevede:
(a) aspectele privind starea sau capacitatea persoanelor fizice;
(b) obligaţiile rezultate din relaţii de familie şi din relaţiile care, în conformitate cu legea care le
este aplicabilă, sunt considerate ca având efecte comparabile, inclusiv obligaţii de întreţinere;
(c) obligaţiile rezultate din aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale, din aspectele
patrimoniale ale relaţiilor care sunt considerate, în conformitate cu legea care le este aplicabilă,
ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei, precum şi obligaţiile care decurg din
testamente şi succesiuni.
(d) obligaţiile rezultate din cambii, cecuri şi bilete la ordin, precum şi alte instrumente
negociabile, în măsura în care obligaţiile care decurg din astfel de instrumente negociabile deriva
din caracterul lor negociabil;
(e) convenţiile de arbitraj şi convenţiile privind alegerea instanţei competente;
(f) aspectele reglementate de dreptul societăţilor comerciale şi al altor organisme, constituite sau
nu ca persoane juridice, precum constituirea, prin înregistrare sau în alt mod, capacitatea juridică,
organizarea internă sau dizolvarea societăţilor şi a altor organisme, constituite sau nu ca persoane
juridice, şi răspunderea personală a asociaţilor şi membrilor acestora pentru obligaţiile societăţii
sau ale organismului;
(g) chestiunea de a şti dacă un reprezentant poate angaja fata de terţi răspunderea persoanei pe
seama căreia pretinde că acţionează sau dacă un organ al unei societăţi sau al altui organism,
constituit sau nu ca persoană juridică, poate angaja faţă de terţi răspunderea respectivei societăţi
sau a respectivului organism;
(h) constituirea de trusturi şi raporturile dintre fondatorii, administratorii si beneficiarii acestora;
(i) obligaţiile care decurg din înţelegeri care au avut loc înainte de semnarea unui contract
(j) contractele de asigurare ce decurg din activităţi desfăşurate de organizaţii, altele decât
întreprinderile menţionate la articolul 2 din Directiva 2002/83/CE a Parlamentului European si a
Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind asigurarea de viata (1), al căror obiect este de a plăti
indemnizaţii persoanelor angajate sau liber-profesioniste care aparţin unei întreprinderi sau grup
111
de întreprinderi, ori unui sector profesional sau interprofesional, în caz de deces, supravieţuire,
întrerupere sau reducere a activităţii, sau în caz de boală profesională sau provocată de accidente
de muncă.
Părţile sunt libere să aleagă legea aplicabilă
Potrivit articolului 3 din Regulament , contractul va fi guvernat de legea aleasă de către
părţi. Această alegere trebuie să fie expresă sau să rezulte, cu un grad rezonabil de certitudine,
din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Prin alegerea lor, părţile pot desemna
legea aplicabilă întregului contract sau numai unei părţi din acesta.
Părţile vor putea conveni, în orice moment, să supună contractul altei legi decât cea care
îl guverna anterior. Orice modificare efectuată de către părţi cu privire la legea aplicabilă, care
intervine ulterior încheierii contractului, nu va aduce atingere validităţii formei contractului şi nu
va afecta în mod negativ drepturile terţilor.
Legea aplicabila în absenţa alegerii
În lipsa unei alegeri, atunci când legea aplicabilă nu poate fi stabilită nici prin încadrarea
contractului într-unul din tipurile specificate, nici ca fiind legea ţării în care partea care trebuie să
efectueze prestaţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită, contractului ar trebui să i
se aplice legea ţării de care este cel mai strâns legat.
Pentru a determina această lege, ar trebui să se ţină cont, printre altele, de faptul dacă
contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte. Astfel, conform
articolului 4, în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă şi fără a aduce
atingere articolelor 5-8 (art. 5-8 stabilesc reglementari speciale pentru contractele de transport,
pentru cele încheiate cu consumatorii, contractele de asigurare şi pentru contractele individuale
de muncă), legea aplicabilă contractului se va determina după cum urmează:
(a) contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea ţării în care îşi are
reşedinţa obişnuită vânzătorul;
(b) contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită
prestatorul de servicii;
(c) contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locaţiune asupra unui imobil
este reglementat de legea ţării în care este situat imobilul;
(d) fără a aduce atingere literei (c), contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi
temporară a unui imobil pe o perioada de maximum şase luni consecutive este reglementat de
112
legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită proprietarul, cu condiţia ca locatarul să fie o
persoană fizică şi să îşi aibă reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară;
(e) contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită
beneficiarul francizei;
(f) contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită
distribuitorul;
(g) contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este reglementat de legea ţării în care
are loc licitaţia, dacă se poate stabili care este acest loc;
(h) orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reuneşte sau facilitează reunirea
de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terţilor, astfel cum sunt
definite la articolul 4 alineatul (1) punctul 17 din Directiva 2004/39/CE, în conformitate cu
normele nediscreţionare, şi care este reglementat de o lege unica, este reglementat de legea
respectiva.
Reglementări speciale stabilite de Regulament pentru anumite tipuri de contracte
În cazul contractelor de transport de mărfuri, de transport de pasageri, a contractelor
încheiate cu consumatorii, a contractelor de asigurare şi a contractelor individuale de muncă,
Regulamentul stabileşte reguli speciale de determinare a legii aplicabile.
De exemplu, în cazul contractelor de asigurare care acoperă riscuri majore, acestea sunt
reglementate de legea aleasă de părţi, indiferent dacă riscul asigurat este situat sau nu într-un stat
membru. În măsura în care legea aplicabilă nu a fost aleasă de părţi, contractele de asigurare sunt
reglementate de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită asiguratorul. Soluţia propusă de
Regulament este în concordanţă cu directivele comunitare privind asigurările. Regulamentul
prevede dispoziţii specifice care asigură un nivel de protecţie corespunzător pentru titularii de
poliţe de asigurare.
Contractul individual de muncă este reglementat de legea aleasă de părţi. (Art. 8 din
Regulament). În măsura în care legea aplicabilă contractului individual de muncă nu a fost
aleasă de părţi, contractul este reglementat de legea ţării în care sau, în lipsă, din care angajatul
îşi desfăşoară în mod obişnuit activitatea în executarea contractului. Dacă legea aplicabilă nu
poate fi determinată potrivit regulii prezentate anterior, contractul este reglementat de legea ţării
în care este situată unitatea angajatoare.
113
Situaţia încheierii unor contracte între persoane aparţinând statului român şi persoane
care aparţin altor state – Legea aplicabilă în cazul conflictului de legi
În cazul în care un contract fie el civil sau comercial, este încheiat între două persoane
care aparţin unor ţări diferite (de exemplu, între un cetăţean român şi o persoană care aparţine
unui alt stat), având în vedere că în această situaţie apare un element de extraneitate, este necesar
să se stabilească cu exactitate care este legea aplicabilă, legea română sau legea statului din care
provine cealaltă persoană.
Setul de reguli pentru soluţionarea conflictelor de legi în asemenea situaţi se regăseşte în
domeniul dreptului internaţional privat. Codul civil român, la art. 2 (în prezent abrogat) prevedea
regulile aplicabile în raporturile juridice „române” în ipoteza în care avem un element de
extraneitate. Pentru a putea determina dispoziţiile aplicabile în situaţia respectivă se recurge la
prevederile Legii nr. 105 din 22 septembrie 1992 care reglementează raporturile de drept
internaţional privat. Articolul 1 al legii stabileşte că: „prezenta lege cuprinde norme pentru
determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat, cât şi norme de procedură
în litigii privind raporturi de drept internaţional privat”. Potrivit legii, raporturile de drept
internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte
raporturi de drept privat cu elemente de extraneitate.
Domeniul contractelor şi al obligaţiilor care decurg din acestea sunt reglementate într-un
capitol distinct al legii nr. 105/1992.
Există, de asemenea, o serie întreagă de convenţii internaţionale care conţin dispoziţii în
acest domeniu, statuând reguli de stabilire a legii aplicabile contractelor. Enumerăm, cu titlu
exemplificativ, Convenţia cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma, 1960),
Convenţia cu privire la legea aplicabilă răspunderii pentru fapta produselor (Haga, 1973),
Convenţiile pentru reglementarea unor conflicte de legi în materie de cambie şi bilet la ordin,
respectiv cec (Geneva, 1931 şi 1932), Convenţiile privind legea aplicabilă contractelor de
vânzare internaţională de mărfuri, respectiv contractului de intermediere şi reprezentări (Haga,
1986 şi 1978), Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961),
Convenţia interamericană privind arbitrajul comercial internaţional (Panama, 1975), Convenţia
privind reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state
(Washington, 1965), Convenţia europeană cu privire la unele aspect internaţionale ale
falimentului (Istanbul, 1990) ş.a.
114
Potrivit legii 105/1992 , contractul este supus legii alese prin consens de părţi.
Formularea este enunţul unei reguli fundamentale a dreptului internaţional privat - lex voluntatis.
Aceasta înseamnă că, întrucât un contract reprezintă voinţa părţilor şi este supus acesteia, ele
sunt libere, între altele, să aleagă şi legea care îi este aplicabilă.
Cu privire la modul de exprimare a voinţei părţilor, se arată că alegerea legii trebuie să fie
expresă sau ea să rezulte neîndoielnic din cuprinsul contractului sau din alte circumstanţe. Se
observă că, pe de o parte, legea urmăreşte eliminarea oricărui dubiu în această privinţă şi, pe de
altă parte, lasă părţilor contractante libertatea de a opta şi cu privire la felul în care înţeleg să
aleagă legea aplicabilă. Scopul urmărit de legiuitor este acela comun tuturor reglementărilor în
materie contractuală şi comercială – acela de a asigura, pe cât posibil, ca actele juridice să îşi
producă efectele în vederea cărora au fost perfectate.
În aplicarea aceluiaşi principiu al libertăţii de voinţă a contractanţilor, este permisă
acestora alegerea legii aplicabile fie pentru întregul contract, fie numai pentru o parte a sa, restul
urmând a fi guvernat de sistemul de drept determinat pe baza criteriilor de drept internaţional
privat.
Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile, potrivit art.73, poate fi modificată prin
acordul părţilor. Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii
contractului, are efect retroactiv. De la efectul retroactiv există însă două excepţii. Nu este
posibilă, pe această cale, infirmarea validităţii contractului însuşi şi nu se poate aduce atingere
drepturilor dobândite între timp de terţi.
În lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statutului cu care
prezintă legăturile cele mai strânse (art. 77 alin. 1 din Legea nr. 105/1992). Se consideră că există
atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar.
În ceea ce priveşte bunurile imobiliare, datorită importanţei lor şi a regimului juridic special ce le
este aplicabil, criteriul după care se determină legea aplicabilă contractelor care le au ca obiect
este diferit şi este prevăzut ca atare. Ca o concretizare a regulii lex rei sitae, contractul referitor la
un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele
mai strânse cu legea statului unde este situat bunul (art. 77 alin. 3 Legea nr. 105/1992).
Este reglementată şi situaţia când este imposibilă localizarea contractului după criteriul
prestaţiei caracteristice (noţiune definită de art. 78 din Lege). Condiţiile sale de fond vor fi
115
supuse legii locului unde a fost încheiat. Dispoziţia constituie o aplicare a principiului locus regit
actum, comun dreptului civil şi dreptului internaţional privat.
Modul concret în care se execută obligaţiile izvorâte din contract se va conforma legii
locului unde are loc executarea. Momentul la care se consideră încheiat un contract dintre două
părţi aflate în ţări diferite este cel la care acceptarea ofertei de contractare a ajuns la cunoştinţa
ofertantului (art. 84 alin. 1 L. nr. 105/1992). Se consacră astfel sistemul informării care
reprezintă regula în materie contractuală şi în cadrul dreptului civil român. Trebuie menţionat
însă faptul că art. 18 pct. 2 din Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri stabileşte ca aplicabil pentru această materie sistemul primirii acceptări.
Acesta presupune că data încheierii contractului va fi cea a primirii acceptării de către ofertant,
chiar dacă acesta nu a ajuns încă la cunoştinţa sa.
Întrucât în relaţiile comerciale internaţionale apar şi situaţii în care este necesară o
executare imediată a prestaţiei caracteristice (spre exemplu, livrarea unor mărfuri perisabile),
legea consideră că s-a încheiat contractul atunci când debitorul acestei prestaţii a început
executarea. Cu toate acestea, dacă ofertantul a cerut în prealabil să i se comunice acceptarea, se
aplică regula ajungerii acceptării la cunoştinţa ofertantului.
Condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului
Contractul cu element de extraneitate se concretizează într-un înscris care va cuprinde
înţelegerea părţilor. Condiţiile de formă cărora li se va supune contractul vor fi stabilite de legea
care guvernează şi fondul acelui act.
Normele de drept internaţional privat acoperă şi situaţiile de excepţie care se pot ivi în
această privinţă. Astfel, contractul este considerat valabil ca formă dacă: părţile care se găsesc, la
data încheierii sale, în state diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia
dintre statele lor sau reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde se află
la momentul încheierii contractului.
Deoarece pentru anumite bunuri (cum sunt terenurile şi clădirile) legea cere efectuarea
unor formalităţi de publicitate fie pentru valabilitatea propriu-zisă a contractului, fie pentru a îl
face opozabil faţă de terţi, în art. 87, Legea nr. 105/1992 stabileşte şi criteriul de determinare a
dreptului aplicabil acestora. Asemenea forme de publicitate, care se referă la contractul prin care
se constituie, modifică ori transmit drepturi asupra unor bunuri corporale, sunt supuse legii
locului de situare a bunurilor (lex rei sitae).
116
Legea stabileşte anumite reguli speciale pentru anumite tipuri de contracte
Contractul de vânzare – cumpărare.
Cea mai des folosită categorie de contracte în comerţul internaţional este cea a
contractelor de vânzare cumpărare. Legea nr. 105/1992, reglementează contractul de vânzare
internaţională în cadrul secţiunii a II-a din capitolul VIII.
Astfel, s-a stabilit că în lipsa unei legi convenite de părţi spre a se aplica vânzării
mobiliare, aceasta este supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii contractului,
după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul social. De la această
regulă există însă o excepţie potrivit căreia contractul de vânzare-cumpărare comercială este
supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, dacă: negocierile
au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părţi prezente în acel stat sau contractul
prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat.
O etapă deosebit de importantă în derularea oricărui contract de vânzare-cumpărare
comercială o reprezintă recepţia mărfii livrată de vânzător cumpărătorului. Astfel, s-a prevăzut
prin art. 92 că legea statului unde se face recepţia stabileşte, dacă nu s-a convenit altfel de către
părţi, termenele şi procedura de verificare cantitativă şi calitativă, ca şi măsurile care se pot lua
cu privire la marfă dacă ea este refuzată.
Contractul de intermediere
În desfăşurarea relaţiilor comerciale internaţionale intervin adesea companii care au ca
obiect de activitate tocmai intermedierea unor astfel de raporturi.
Numărul semnificativ de mare al acestor situaţii a determinat şi reglementarea lor aparte
în dreptul internaţional privat român, în secţiunea a IV-a a capitolului VIII al legii prezentate.
Astfel, legea prevede, în cadrul art. 93 că în raporturile dintre reprezentant şi mandatar
sau comisionar se aplică, dacă nu s-a convenit altfel, legea statului în care intermediarul exercită
împuternicirea. În cazul în care acesta exercită, cu titlu profesional, funcţia de intermediar sau
agent, se aplică legea sediului profesional.
Importanţa rolului pe care îl joacă intermediarii în comerţul internaţional este evidenţiată
şi de modul în care se determină legea care se aplică raporturilor dintre aceştia şi terţi. Art. 95
stabileşte că este incidentă legea statului în care intermediarul îşi are sediul profesional,
bineînţeles dacă nu s-a convenit altfel de către părţi.
117
Dacă, însă, intermediarul nu are un asemenea sediu, devine aplicabilă legea ţării unde a
acţionat el, dacă pe acel teritoriu se află nul din următoarele: a) sediul, domiciliul sau reşedinţa
reprezentatului; b) sediul, reşedinţa sau domiciliul terţului; c) sediul bursei, târgului sau locului
unde s-a organizat licitaţia la care, în îndeplinirea împuternicirii sale, a luat parte intermediarul.
În cazul în care unul dintre cei trei (reprezentat, intermediar, terţ) are mai multe sedii
profesionale, pentru stabilirea legii aplicabile se ţine seama de acela care are legătura cea mai
strânsă cu actul efectuat de către intermediar.
Articolul 98 al legii consacră o prezumţie legală şi anume: dacă intermediarul a
comunicat cu terţul dintr-un stat în altul, prin scrisori, telegrame, telex, telefon sau alte mijloace
de telecomunicaţie, se consideră că a acţionat de la sediul său profesional ori, în lipsa acestuia,
de la domiciliul sau reşedinţa sa.
În cazul în care obiectul contractului de intermediere îl constituie un bun imobil, art. 100
stabileşte că indiferent dacă reprezentantul îndeplineşte acte de administrare sau de dispoziţie
asupra imobilului, raportul juridic se supune legii unde este situat bunul (lex rei sitae).
Contractul de muncă
Contractul de muncă are o reglementare mai succintă în cuprinsul Legii nr. 105/1992.
Astfel, se prevede că legea convenită de părţi, potrivit art. 73 şi 76, spre a cârmui contractul de
muncă este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce atingeri ocrotirii pe care o asigură
salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri (art. 101).
În continuare se stabileşte care va fi legea aplicabilă, în lipsa înţelegerii părţilor. Astfel,
contractul de muncă este supus legii statului pe al cărui teritoriu salariatul îşi îndeplineşte în mod
obişnuit munca, în temeiul contractului, chiar dacă este temporar detaşat într-un alt stat sau se
supune legii statului pe al cărui teritoriu se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul, dacă
acesta îşi îndeplineşte munca, prin natura funcţiei sale. Dacă se constată că există legături mai
puternice ale contractului de muncă cu un alt stat, devine aplicabilă legea acestuia.
118
BIBLIOGRAFIE
Cotutiu Aurelia, Sabau Georgeta Valeria – Drept roman si comunitar al concurentei,
Editura C. H. Beck, Bucuresti, 2008.
Deleanu Sergiu – Drept comunitar al afacerilor, Editura Servo-Sat, Arad, 2002.
Gyula Fabian – Drept institutional comunitar, Editura Sfera Juridica, Cluj-Napoca,
2006.
Manolache Octavian – Drept comunitar, vol. II, Cele 4 libertati fundamentale;
Politici, Editura All, Bucuresti.
Nicoleta Diaconu - Drept internaţional privat : curs universitar, Edit. Lumina Lex,
Bucureşti, 2002.
Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat : Tratat, Edit : Lumina Lex,
Bucureşti, 2001.
D. M. Şandru, (2007), Evoluţii recente în armonizarea dreptului european al
contractelor, în Revista Română de Drept Comunitar, nr. 3/2007
C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008,
J. Basedow (2008), The Optional Application of the Principles of European Insurance
Contract Law, în Acadamy of European Law Forum,
www.europa.eu
www.europeana.go.ro
119
![Elena Iftime - Introducere in studiul Dreptului Civil [2003].pdf](https://static.documente.net/doc/80x56/55721353497959fc0b9214ab/elena-iftime-introducere-in-studiul-dreptului-civil-2003pdf.jpg)
