CUPRINS DREPT COMERCIAL Capitolul I. NOŢIUNI INTRODUCTIVE DE DREPT I.1. Originea, înţelesul şi definiţia noţiunii de drept ………………………………. I.2. Diviziunile dreptului ………………………………………………………….. I.3. Norma juridică …………………………………………….………………….. I.3.1. Definiţia normei juridice şi trăsăturile acesteia ….……………………… I.3.2. Structura normei juridice …………………………….………………….. I.3.3. Clasificarea normelor juridice …………..………………………………. I.3.4. Interpretarea normelor juridice ………………………………………….. I.4. Aplicarea dreptului ……………………………………………………………. I.4.1. Aplicarea dreptului în spaţiu şi asupra persoanelor ……………………... I.4.2. Aplicarea dreptului în timp ……………………………….……………... I.5. Izvoarele dreptului …………………………………………………………….. Capitolul II. DREPT COMERCIAL. NOŢIUNE. OBIECT. EVOLUŢIE. IZVOARE II.1. Noţiunea, obiectul şi evoluţia dreptului comercial…………………………… II.2. Corelarea cu alte ramuri de drept…………………………………………….. II.3. Izvoarele dreptului comercial………………………………………………… Capitolul III. FAPTELE DE COMERŢ ŞI ÎNTREPRINDERILE III.1. Faptele de comerţ ……………………………………………………………. III.2. Întreprinderile ……...………………………………………...……………… III.3. Domenii care constituie monopol al statului………………………………… Capitolul IV. COMERCIANŢII IV.1. Definiţie …………………………………………………………………….. IV.2. Categoriile de comercianţi ………………………………………………….. IV.2.1.Persoanele fizice …………………………………………………….. IV.2.2. Societăţile comerciale …...…………………………………………... IV.2.3. Asociaţiunea în participaţiune ……………………………………… IV.2.4. Asociaţiunea de asigurare mutuală ……...………………………….. IV.2.5. Grupul de interes economic (G.I.E.) ……...………………………… IV.2.6. Grupul european de interes economic (G.E.I.E.).……………………
Transcript
CUPRINS
DREPT COMERCIAL
Capitolul I. NOŢIUNI INTRODUCTIVE DE DREPT
I.1. Originea, înţelesul şi definiţia noţiunii de drept ………………………………. I.2. Diviziunile dreptului ………………………………………………………….. I.3. Norma juridică …………………………………………….…………………..
I.4. Aplicarea dreptului ……………………………………………………………. I.4.1. Aplicarea dreptului în spaţiu şi asupra persoanelor ……………………... I.4.2. Aplicarea dreptului în timp ……………………………….……………...
Capitolul II. DREPT COMERCIAL. NOŢIUNE. OBIECT. EVOLUŢIE. IZVOARE
II.1. Noţiunea, obiectul şi evoluţia dreptului comercial…………………………… II.2. Corelarea cu alte ramuri de drept…………………………………………….. II.3. Izvoarele dreptului comercial…………………………………………………
Capitolul III. FAPTELE DE COMERŢ ŞI ÎNTREPRINDERILE
III.1. Faptele de comerţ ……………………………………………………………. III.2. Întreprinderile ……...………………………………………...……………… III.3. Domenii care constituie monopol al statului…………………………………
Capitolul IV. COMERCIANŢII
IV.1. Definiţie …………………………………………………………………….. IV.2. Categoriile de comercianţi …………………………………………………..
IV.2.1.Persoanele fizice …………………………………………………….. IV.2.2. Societăţile comerciale …...…………………………………………... IV.2.3. Asociaţiunea în participaţiune ……………………………………… IV.2.4. Asociaţiunea de asigurare mutuală ……...………………………….. IV.2.5. Grupul de interes economic (G.I.E.) ……...………………………… IV.2.6. Grupul european de interes economic (G.E.I.E.).……………………
6
IV.3. Dobândirea calităţii de comerciant …………………………………………. IV.3.1. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică ………. IV.3.2. Dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comerciale …
IV.4. Dovada calităţii de comerciant ……………………………………………… IV.5. Încetarea calităţii de comerciant …...…………...…………………………… IV.6. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor ………………………………….
Capitolul V. AUXILIARII COMERCIANŢILOR
V.1. Prepuşii comercianţilor ………………….…………………………………… V.2. Reprezentarea ……………...…………….…………………………………... V.3. Comişii pentru negoţ ……………………….………………………………... V.4. Comişii călători pentru negoţ (comerţ) ..…….……………………………….. V.5. Mijlocitorii ………...…………………….…………………………………... V.6. Agenţii de comerţ ………...…………….…………………………………….
Capitolul VI. FONDUL DE COMERŢ
VI.1. Noţiune ……………………...………………………………………………. VI.2. Elementele corporale ale fondului de comerţ ..…………………………….
VI.2.1. Bunurile imobile …………. ………………………………………. VI.2.2. Bunurile mobile corporale .…………………………………………..
VI.3. Elementele necorporale ale fondului de comerţ ..…………………………. VI.3.1. Firma ………………………………………………………………. VI.3.2. Emblema …………………. ………………………………………. VI.3.3. Clientela şi vadul comercial ...…………………………………….. VI.3.4. Drepturile de proprietate industrială …...………………………….. VI.3.5. Drepturile de autor ……..……...…………………………………...
VI.4. Actele juridice privind fondul de comerţ ……………………………………
Capitolul VII. CONTRACTELE COMERCIALE SPECIALE
VII.1. Contractul - izvor de obligaţii comerciale …………………………………. VII.2. Încheierea contractelor comerciale ………………………………………… VII.3. Probele specifice dreptului comercial ……………………………………… VII.4. Contractul de vânzare-cumpărare ……….………………………………….
VII.4.1. Comercialitatea contractului de vânzare-cumpărare………... ….. VII.4.2. Definiţie şi trăsături………..…………………………………….. VII.4.3. Capacitatea părţilor ………………………………………………. VII.4.4. Obiectul contractului ………………………………….………….
VII.4.5. Obligaţiile vânzătorului ………………………………………….. VII.4.6. Obligaţiile cumpărătorului ………………………………………. VII.4.7. Efectele contractului de vânzare-cumpărare …………..………… VII.4.8. Unele varietăţi de vânzare-cumpărare comercială ………………. VII.4.9. Neexecutarea contractului. ………………………………………. VII.5. Contractul de mandat comercial …………………………………………...
IX.1. Clasificare ………………………………………………………………..…. IX.1.1. Clasificarea după numărul societăţilor …………….……………….. IX.1.2. Clasificarea după natura societăţii .………………………………….. IX.1.3. Clasificarea după răspunderea asociaţilor ……………..…………… IX.1.4. Clasificarea după structura capitalului şi modul de împărţire a lui ……….
IX.1.5. Clasificarea după posibilitatea emiterii de titluri comerciale de valoare… IX.2. Dobândirea personalităţii juridice de către societăţile comerciale ……..…... IX.3. Elementele de identificare ale societăţii ……….…………...……………….. IX.4. Forme de desfăşurare a activităţii societăţii comerciale …………………….. IX.5. Constituirea societăţii comerciale ..…………………………………………..
IX.5.1. Verificarea disponibilităţii firmei şi după caz a emblemei ………….. IX.5.2. Întocmirea actului constitutiv …….…………………………………. IX.5.3. Conţinutul actului constitutiv şi caracterele juridice ale acestuia …... IX.5.4. Înmatricularea societăţii …..………………………………………… IX.5.5. Capitalul social şi vărsarea aportului ……….………………………..
IX.6. Organele societăţii comerciale ……………………………………………… IX.6.1. Organele de conducere. Atribuţiile adunării generale……………….. IX.6.2. Organele de administrare……….……………………………………. IX.6.3. Organele de control ……..…………………………………………...
I. 1. Originea, înţelesul şi definiţia noţiunii de drept
În vorbirea curentă, noţiunea de drept are mai multe accepţiuni: drept subiectiv; drept obiectiv; ştiinţa dreptului.
Dreptul subiectiv (care aparţine subiectului) este prerogativa, facultatea sau posibilitatea, recunoscută unei persoane, de a pretinde să i se dea ceva, să i se execute o anumită prestaţie, să obţină de la o altă persoană adoptarea unei anumite conduite sau abţinerea de la anumite acţiuni.
Dreptul obiectiv este alcătuit din ansamblul normelor juridice recunoscute sau instituite de către stat, pe care membrii societăţii le respectă de bunăvoie sau sub ameninţarea forţei de constrângere a statului.
Ştiinţa dreptului are ca obiect de studiu normele juridice. Nicolae Popa defineşte ştiinţa dreptului ca fiind „ansamblul de idei, noţiuni, concepte şi principii care explică dreptul şi prin intermediul cărora dreptul poate fi gândit”.
I.2. Diviziunile dreptului
Jurisconsultul roman Ulpian a fost cel care a pus în evidenţă divizarea dreptului în drept public şi drept privat, definindu-le astfel:
- Jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat (dreptul public este acela care se ocupă cu organizarea republicii);
- Jus privatum quod ad singulorum utilitatem partinet (dreptul privat este acela care priveşte interesele individuale).
La rândul lor, atât dreptul public, cât şi dreptul privat se divid în ramuri ale dreptului. O ramură a dreptului se caracterizează prin obiectul său de reglementare sau studiu, constituit dintr-un ansamblu distinct de norme juridice legate organic între ele.
În cadrul dreptului public s-au constituit următoarele ramuri ale dreptului: dreptul constituţional; dreptul administrativ; dreptul penal; dreptul penal internaţional; dreptul public internaţional (dreptul tratatelor, dreptul consular); dreptul mediului; dreptul financiar ş.a.
Dreptului privat îi aparţin următoarele ramuri: dreptul civil; dreptul comercial; dreptul familiei; dreptul bancar ş.a.
În cadrul ramurilor dreptului, reglementările ce privesc un anume gen de relaţie socială sunt grupate în instituţii juridice. Exemplu: instituţia căsătoriei,
11
instituţia contractului, instituţia răspunderii juridice. Termenul de instituţie juridică poate să desemneze şi acea instituţie a statului însărcinată cu administrarea justiţiei.
I.3. Norma juridică
I.3.1. Definiţia normei juridice şi trăsăturile acesteia
Norma juridică este o regulă socială de comportament, generală, impersonală şi obligatorie.
O primă trăsătură a normei juridice o constituie socialitatea, faptul că este o regulă de comportare socială.
Cea de-a două trăsătură a normei juridice o constituie generalitatea şi impersonalitatea. Regula de conduită, pentru a fi normă juridică, trebuie să se adreseze nenominalizat şi să se aplice în toate împrejurările de acelaşi fel. Aplicarea ei într-o situaţie dată nu o lipseşte de efecte pentru alte situaţii de acelaşi fel, mai exact spus se aplică tuturor cazurilor pe care le reglementează. Sunt însă şi situaţii în care norma juridică, în funcţie de subiecţii cărora li se adresează, are o sferă de aplicare mai îngustă, fără însă a-şi pierde caracterul ei general sau impersonal.
Cea de-a treia trăsătură a normei juridice este obligativitatea. Spre deosebire de alte norme de comportare socială (norme morale, norme etice, norme religioase etc.), norma juridică este impusă cu ajutorul sancţiunii şi prin intervenţia coercitivă a statului în caz de neconformare.
I.3.2. Structura normei juridice
Pentru asigurarea accesibilităţii şi receptării prescripţiilor normei juridice, aceasta trebuie să aibă o anume logică. „Structura normei juridice arată cum este formulată, din punct de vedere logic, prescripţia pe care o conţine” (Sofia Popescu, Teoria generală a dreptului).
Din punct de vedere logico-juridic, norma juridică este alcătuită din trei părţi: ipoteză, dispoziţie şi sancţiune.
Ipoteza este acea parte a normei juridice în care se arată împrejurările în care este aplicabilă.
Dispoziţia este partea care stabileşte modelul de conduită care trebuie adoptat.
Sancţiunea este partea care stabileşte consecinţele neadoptării conduitei prescrise.
I.3.3. Clasificarea normelor juridice
12
a) Clasificarea normelor juridice după criteriul conduitei În funcţie de conduita pe care trebuie s-o adopte destinatarii normei
juridice, normele juridice pot fi: onerative imperative
prohibitive Norme juridice permisive
dispozitive supletive Normele imperative sunt cele care impun să se dea ceva, să se facă sau să
nu se facă ceva. Normele onerative impun o anumită conduită, de la ele neputându-se
deroga. Privesc obligaţiile de a da sau a face ceva. Normele prohibitive interzic o anumită conduită şi sunt specifice obligaţiei de a nu face ceva, fiind obligatorii.
Normele dispozitive sunt cele ce prevăd o anumită libertate a subiectului de drept în alegerea conduitei.
Normele permisive sunt cele care permit subiectului o anumită conduită, fără să i-o impună şi, bineînţeles, fără să i-o interzică.
Normele supletive sunt cele care vin şi se substituie voinţei individului, atunci când acesta nu alege singur conduita sa.
b) Clasificarea după sfera de aplicare şi gradul de generalitate Normele generale sunt cele ce alcătuiesc dreptul comun. Normele speciale
derogă de la dreptul comun şi prevalează în faţa normelor generale. La concursul dintre o normă generală şi una specială, se aplică norma specială.
Normele de excepţie reglementează situaţii de excepţie (exemplu: încuviinţarea căsătoriei femeii de 15 ani în situaţii de excepţie, cum ar fi starea de graviditate).
Normele juridice mai pot fi clasificate în funcţie de: - ramura de drept căreia îi aparţin: drept civil, penal, constituţional,
administrativ, financiar, al familiei, comercial etc.; - sancţiunea pe care o conţin: norme punitive (stabilesc o pedeapsă) sau
stimulative (au o sancţiune pozitivă, adică o recompensă: distincţii, decoraţii, facilităţi, scutiri de impozite, reducerea pedepsei).
I.4. Interpretarea normelor juridice
Interpretarea normelor juridice este operaţiunea logică şi tehnico-juridică de cunoaştere a sensului şi conţinutului exact al unei prevederi legale pentru a vedea dacă şi cum se aplică într-un caz dat. Scopul interpretării este de a releva intenţia
13
legiuitorului, gândirea acestuia (ratio legis, mens legis) şi de a-i da satisfacţie deplină.
După autorii interpretării, aceasta poate fi oficială sau neoficială (facultativă, doctrinală).
Interpretarea oficială poate fi autentică, judiciară sau administrativă. Interpretarea doctrinală provine de la specialişti, reprezentând opiniile acestora cuprinse în lucrări ştiinţifice.
a) Metodele de interpretare intrinsecă au la bază textele interpretate. Metoda gramaticală are la bază analiza gramaticală a textului, a sensului
cuvintelor şi legăturii dintre ele. Metoda logică presupune folosirea unor procedee logice sau a
raţionamentelor (a pari, per a contrario, a fortiori, a majori ad minus, a minus ad majori).
Metodele de interpretare extrinseci au la bază aspecte exterioare textelor interpretate.
- Metoda teleologică, sau a interpretării după scop, urmăreşte scopul avut în vedere de legiuitor (ratio legis, mens legis). Se caută spiritul legii (foarte des este întâlnită formula: litera şi spiritul legii).
- Metoda istorică. - Metoda sistemică. În urma operaţiunii de interpretare, rezultatul interpretării poate fi: literal;
extensiv; restrictiv.
Jurisprudenţă
- Speţă - Interpretarea contractelor
Interpretarea contractelor presupune determinarea şi calificarea conţinutului acestora, a clauzelor lor, în scopul stabilirii drepturilor şi obligaţiilor părţilor. Dacă voinţa părţilor este clar exprimată, nu se pune problema interpretării, care este necesară doar în situaţia în care există discrepanţă între voinţa reală şi voinţa declarată a părţilor, când clauzele
I. 5. Aplicarea dreptului
14
Aplicarea dreptului în spaţiu şi asupra persoanelor În aplicarea dreptului în spaţiu şi asupra persoanelor principiul fundamental
este cel al teritorialităţii, dreptul aplicându-se pe teritoriul statului în cauză. De la acest principiu există şi excepţii.
În ce priveşte aplicarea asupra persoanelor, au fost puse în evidenţă două categorii de destinatari: destinatari de primă linie, adică persoanele cărora norma juridică le stabileşte drepturi sau obligaţii; destinatari de linia a doua, adică autorităţile însărcinate să vegheze la respectarea legii sau chiar s-o aplice.
Aplicarea dreptului în timp În aplicarea normelor juridice în timp, se disting trei momente: 1) intrarea în vigoare a normei juridice; 2) acţiunea normei juridice; 3)
ieşirea din vigoare a normei juridice. 1) Intrarea în vigoare a normei juridice este legată de momentul aducerii la
cunoştinţa destinatarilor ei. Potrivit art. 78 din Constituţia României, Legea intră în vigoare la 3 zile de la publicarea în Monitorul Oficial sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei.
2) Acţiunea normei juridice, sau perioada în care aceasta este activă, este situată între momentul intrării în vigoare şi cel al ieşirii din vigoare.
3) Ieşirea din vigoare a legii poate avea loc în următoarele modalităţi: prin ajungere la termen; prin cădere în desuetudine; prin abrogare.
directă
expresă indirectă Forme de abrogare tacită (implicită)
I.6. Izvoarele dreptului
Noţiunea de izvoare ale dreptului are două accepţiuni: - izvoarele de drept în sens material, denumite şi izvoare reale; - izvoare de drept în sens formal. Izvoarele materiale ale dreptului sunt realităţile exterioare acestuia. Aceste
izvoare materiale, denumite şi factori de configurare a dreptului, sunt: cadrul natural; cadrul social-politic şi cultural; cadrul geopolitic; factorul uman.
Actul normativ este izvorul de drept creat fie de puterea legiuitoare, fie de alte organe ale autorităţii publice pe care puterea legiuitoare le-a abilitat în acest sens. În vorbirea curentă se foloseşte şi termenul de lege.
15
I.7. Raportul juridic
Raportul juridic reprezintă o relaţie socială reglementată de o normă juridică. Nu toate relaţiile dintre oameni primesc calificarea de raport juridic, ci numai acelea pe care legiuitorul a înţeles să le confere o reglementare prin drept. În funcţie de ramura de drept care îi asigură reglementarea, raporturile juridice pot fi de drept constituţional, de drept administrativ, de drept financiar, de drept penal, de dreptul familiei, de drept civil, de drept comercial ş.a.
Sunt considerate premise ale raportului juridic: a) existenţa relaţiei sociale (subiectele); b) norma juridică; c) o împrejurare constând într-un act sau fapt juridic care să dea naştere, să modifice sau să stingă drepturi subiective.
Actul juridic este o acţiune umană, voluntară, făcută cu scopul de a produce efecte juridice.
Faptul juridic este o acţiune umană prin care nu s-a urmărit producerea unor efecte juridice, dar, care, totuşi, prin consecinţele ei generează astfel de efecte, sau un eveniment, împrejurare, stare de fapt de care legea leagă anumite efecte juridice. Evenimentele sunt acele stări de fapt care se produc independent de voinţa omului – ex.: naştere, deces, catastrofe. Acţiunile pot fi ilicite sau ilicite. Acţiunile licite sunt cele săvârşite în conformitate cu legea. Acţiunile ilicite sunt cele interzise de lege, şi atrag răspunderea juridică (civilă, administrativă, publică).
I.7.1. Elementele raportului juridic (subiectele, obiectul şi conţinutul)
I.7.1.1. Subiectele raportului juridic sau părţile pot fi atât persoane fizice cât şi persoane juridice.
Reglementarea juridică a persoanei fizice şi a persoanei juridice este făcută prin Decretul nr. 31/1954.
Persoana fizică privită ca subiect de drept este omul luat în individualitatea sa, titular de drepturi şi obligaţii.
Persoana juridică sau morală este un subiect colectiv de drepturi şi obligaţii căruia legea i-a recunoscut capacitatea de a acea drepturi şi obligaţii. Persoana juridică este o ficţiune a legii. Pentru a exista ca subiect colectiv de drepturi şi obligaţii, persoana juridică trebuie să aibă: a) o organizare proprie; b) un patrimoniu propriu; c) un scop în acord cu interesul obştesc.
După modul de înfiinţare persoanele juridice pot fi:
16
a) înfiinţate prin actul de dispoziţie al organului de stat competent (lege, ordonanţă, hotărâre a Guvernului sau orice act normativ), cum este cazul instituţiilor publice;
b) înfiinţate prin actul celor care-l alcătuiesc (actul constitutiv), recunoscut de organul competent să verifice numai dacă sunt îndeplinite cerinţele legii pentru a lua fiinţă, cum este cazul societăţilor comerciale, asociaţiilor şi fundaţiilor;
c) înfiinţată prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, cu prealabila autorizare a organului competent a aprecia cu privire la oportunitatea înfiinţării ei;
d) înfiinţată printr-un alt mod reglementat de lege. Persoanele titulare de drepturi sunt denumite şi subiecte active sau creditori,
iar cele cărora le revin obligaţiile corelative sunt subiecte pasive sau debitori. Când sunt mai multe subiecte există pluralitate de subiecte care poate fi pluralitate activă (două sau mai multe subiecte active) sau pluralitate pasivă (două sau mai multe subiecte pasive).
Capacitatea juridică este înţeleasă ca aptitudine generală de a-şi fi titular de drepturi şi obligaţii. În dreptul civil se face distincţie între capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Capacitatea de folosinţă este recunoscută tuturor persoanelor ca fiind capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii. La persoana fizică începe cu naşterea şi încetează la moarte. Drepturile şi obligaţiile sunt recunoscute chiar de la momentul conceperii copilului, însă numai dacă el se naşte viu. Este o aptitudine generală şi abstractă. La persoana juridică începe de la înfiinţare, prin îndeplinirea formalităţilor cerute de lege şi încetează o dată cu aceasta prin formele prevăzute de lege: dizolvare, absorbţie, comasare (fuziune).
Capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei de a exercita drepturile şi a-şi asuma obligaţiile, prin încheierea de acte juridice. Persoanele fizice, în funcţie de existenţa discernământului, din punct de vedere al capacităţii de exerciţiu pot fi:
a) cu capacitate deplină de exerciţiu, în cazul persoanelor majore care au peste 18 ani;
b) cu capacitate de exerciţiu restrânsă – minorii între 14 şi 18 ani, care pot face acte juridice cu încuviinţarea ocrotitorului lor legal;
c) lipsite de capacitate de exerciţiu – minorul sub 14 ani şi interzisul judecă-toresc.
Persoana juridică are capacitate de exerciţiu încă de la înfiinţare ea exercitându-şi drepturile şi îndeplinindu-şi obligaţiile prin organele sale, actele făcute de acestea în limita competenţelor conferite fiind considerate actele juridice ale persoanei juridice însăşi.
17
I.7.1.2. Conţinutul raportului juridic este definit ca ansamblul drepturilor
subiective şi obligaţiilor corelative ale părţilor (subiectelor) acestuiraport.
• Drepturile subiective pot fi împărţite după mai multe criterii: A. După opozabilitatea lor se clasifică în: a) drepturi absolute sau
opozabile erga omnes sunt cele care se exercită numai de titularul lor fără a mai fi necesară o altă persoană. Toate celelalte persoane au o obligaţie generală negativă de a nu întreprinde nici o acţiune de natură să aducă o atingere dreptului absolut. Subiectul pasiv (debitorul) nu este nominalizat el putând fi orice persoană; b) drepturi relative sunt: opozabile numai anumitor persoane. Spre deosebire de drepturile absolute unde este cunoscut numai titularul dreptului, la drepturile relative este cunoscut şi creditorul şi debitorul. Exemplu într-un contact de vânzare-cumpărare unde sunt cunoscute ambele subiecte.
B. După criteriul conţinutului: a) drepturi patrimoniale, care au un caracter economic şi conţinut evaluabil în bani; b) drepturi nepatrimoniale – neevaluabile în bani – ex.: dreptul la nume, la domiciliu.
C. Drepturile patrimoniale, la rândul lor, se împart în: a) drepturi reale (jus in re) – cele care se exercită asupra unui bun, obiect (res); b) drepturi de creanţă (jus in personam), care sunt în acelaşi timp şi drepturi relative, sunt cele în virtutea cărora subiectul activ poate cere o anumită prestaţie (să i se dea sau să i se facă ceva).
D. După criteriul raportului dintre drepturi: a) drepturi principale – cele a căror existenţă nu depinde de existenţa altui drept, existând de sine stătător; b) drepturi accesorii – cele a căror existenţă depinde de existenţa altui drept. Exemplu: dreptul de ipotecă sau de gaj, drepturi care depind de existenţa creanţei (împrumutului).
E. După criteriul gradului de dezvoltare: a) drepturi eventuale – cele care ar putea să ia naştere în viitor, dar formarea sau transmiterea lor este incertă (ex.: dreptul de moştenire); b) drepturi condiţionale – cele deja formate, dar a căror existenţă depinde de îndeplinirea unei condiţii care poate fi suspensivă (suspendă efectele până la îndeplinirea ei) sau rezolutorie (dacă se îndeplineşte, anulează acel drept care este efectiv dar provizoriu); c) drepturi în curs de formare – sunt cele din sfera asigurărilor, inclusiv sociale (dreptul la despăgubire în cazul producerii riscului asigurat, dreptul la pensie, inclusiv la invaliditate, dreptul la asistenţă medicală); d) drepturile câştigate sunt cele complet formate, diferite de cele eventuale sau
18
în curs de formare. Regula este că legea nouă nu poate aduce atingere drepturilor câştigate sub regimul juridic al legii vechi.*
• Obligaţia, componentă a conţinutului raportului juridic, este îndatorirea subiectului pasiv de a da satisfacţie dreptului subiectiv al creditorului printr-o acţiune (de a da, de a face) – obligaţie pozitivă sau printr-o inacţiune – obligaţie negativă (a nu face ceva).
constând în acţiunile şi sancţiunile ce le revin acestora.
I.8. Bunurile
I.8.1. Definiţie
În sens larg, termenul de „bun” desemnează atât lucrul, cât şi drepturile care se aplică la acesta. În sens strict, desemnează numai lucrurile.
Putem defini bunurile ca fiind valori economice, exprimate în bani, utile oamenilor pentru satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale şi susceptibile de apropriere sub forma drepturilor de proprietate.
I.8.2. Clasificarea bunurilor
a) Clasificarea bunurilor în raport de natura lor şi clasificarea dată prin lege
Art.461 al Codului civil prevede că : „Toate bunurile sunt mobile sau imobile”.
La rândul lor, bunurile imobile, potrivit art.462 din Codul civil, sunt: imobile prin natura lor; imobile prin destinaţia lor; imobile prin obiectul la care ele se aplică.
Bunurile mobile, potrivit clasificării făcute de Codul civil (art.472), sunt: mobile prin natura lor; mobile prin determinarea legii; mobile prin anticipaţie.
b) Clasificarea după regimul juridic al circulaţiei lor: bunuri aflate în circuitul civil; bunuri scoase din circuitul civil.
Bunurile aflate în circuitul civil sunt bunurile care pot face obiectul actelor juridice civile. Bunurile care nu sunt în circuitul civil sunt cele care nu
* Sofia Popescu, Teoria generala a dreptului, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2000, p.240-241.
19
pot face obiectul actelor juridice civile şi nici nu se pot afla în proprietatea particularilor.
c) După modul de determinare bunurile pot fi: individual determinate (res certa); determinate generic (res genera).
Bunurile individual determinate sunt cele care fie după natura lor, fie după elementele de individualizare stabilite cu ocazia încheierii actelor juridice civile sunt precis stabilite de părţi.
Bunurile determinate generic sunt cele cărora li se indică numai anumite însuşiri şi caracteristici ale speciei sau categoriei din care fac parte. Mai sunt numite şi. Particularizarea sau individualizarea lor se fac prin numărare, cântărire bunuri de gen, măsurare.
d) Clasificarea în funcţie de posibilitatea înlocuirii lor în executarea obligaţiilor: 1) bunuri fungibile şi 2) bunuri nefungibile.
Bunurile fungibile sunt cele care, în executarea unei obligaţii, pot fi înlocuite cu altele. Ele pot fi înlocuite fie ca urmare a naturii lor generice (bunuri de gen), fie ca urmare a voinţei părţilor.
Bunurile nefungibile sunt acele bunuri care, în executarea unei obligaţii, nu pot fi înlocuite unele cu altele. Sunt acest gen de bunuri cele individual determinate (res certae).
e) Clasificarea după calitatea de a fi sau nu producătoare de fructe: 1) bunuri frugifere şi 2) bunuri nefrugifere.
Codul civil distinge trei categorii de fructe (art.483): fructe naturale sunt cele pe care pământul le produce de la sine (fâneţe, arbori) şi sporul animalelor (prăsila) - a se vedea şi art.522 Cod civil; fructe industriale, care se obţin ca urmare a activităţii umane, prin cultură. În acest sens, spre exemplu, culturile agricole sunt producătoare de fructe industriale şi nu fructe naturale; fructe civile, care, potrivit art.523 din Codul civil, sunt chiriile caselor, dobânzile sumelor exigibile, venitul rentelor, arendele.
În afara noţiunii de fructe, în Codul civil se mai face vorbire şi de producte, aceste două noţiuni fiind diferite. Productele sunt rezultatele obţinute de pe urma unui bun cu consumarea substanţei sale, cum este cazul, spre exemplu, pietrei extrase dintr-o carieră sau producţia obţinută dintr-o mină. Regimul lor juridic este diferit.
f) Clasificarea în funcţie de modul de percepere:1) bunuri corporale şi 2) bunuri incorporale (necorporale).
Bunurile corporale sunt cele care au un corp fizic, o existenţă materială perceptibilă simţurilor omului. Bunurile incorporale (necorporale) au o existenţă abstractă, perceptibilă cu „ochii minţii”, ele scăpând simţurilor noastre. Sunt astfel de bunuri: drepturile reale; drepturile de creanţă; drepturile de proprietate intelectuală; titlurile de valoare.
20
Drepturile reale, care împreună cu drepturile de creanţă alcătuiesc drepturile patrimoniale, sunt acele drepturi ce privesc un lucru şi, în temeiul cărora, subiectele pasive au obligaţia de a nu face nimic de natură să împiedice subiectul activ să stăpânească şi să folosească acel lucru.
Dreptul de creanţă este dreptul subiectului activ de a pretinde subiectului pasiv o anumită prestaţie. El poate fi referitor la sume de bani sau la obligaţia de a face sau a nu face.
Drepturile de proprietate intelectuală au ca obiect producţii intelectuale din domeniile literar, artistic, industrial şi altele şi constă dintr-o idee, o formă sau o tehnică nouă.
Titlurile de valoare sau valorile mobiliare sunt acţiunile, părţile sociale, alte titluri de credit (bonuri de tezaur, cambia, biletul la ordin, cecul). Titlurile de valoare pot fi la purtător sau nominale.
g) Clasificarea în funcţie de posibilitatea divizării lor. În raport de posibilitatea divizării bunurilor, fără ca ele să-şi schimbe
destinaţia economică, acestea pot fi: 1) bunuri divizibile – care îşi păstrează destinaţia indiferent de numărul de părţi în care sunt divizate (ex.: o bucată de stofă) şi 2) bunuri indivizibile – care nu pot fi folosite decât întregi.
h) Clasificarea bunurilor după corelaţia dintre ele: 1) bunuri principale şi 2) bunuri accesorii
Bunurile principale sunt cele care pot fi folosite independent, potrivit destinaţiei lor, fără a servi la utilizarea altor bunuri.
Bunurile accesorii nu pot fi folosite în mod independent, ele servind la utilizarea altor bunuri.
i) Clasificarea bunurilor după posibilitatea urmăririi şi executării silite asupra lor. În situaţiile în care debitorii (subiectele pasive) nu-şi îndeplinesc de bunăvoie obligaţiile lor, creditorii au posibilitatea să-i urmărească în justiţie şi să-i execute silit. În funcţie de această posibilitate, distingem între: 1) bunuri urmăribile (sesizabile) şi 2) bunuri neurmăribile (insesizabile).
Bunurile din domeniul public, fie al statului, fie al unităţilor administrativ-teritoriale, nu pot fi urmărite şi nici executate silit (sunt insesizabile). În schimb, bunurile din domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale se află în circuitul juridic civil şi pot fi supuse urmăririi şi executării silite (sunt sesizabile).
I.9. Prescripţia extinctivă
I.9.1. Definiţie şi efecte
Definiţie. Prescripţia extinctivă este o sancţiune de drept civil care stinge dreptul la acţiune având un obiect patrimonial, dacă nu a fost exercitat în
21
termenul prevăzut de lege. Prescripţia dreptului principal are ca urmare şi prescrierea drepturilor accesorii.
Efectele prescripţiei extinctive privesc atât dreptul la acţiune, cât şi dreptul de a cere executarea silită. În acest sens, art.7 alin.(1) din Decretul nr.167/1958 privind prescripţia extinctivă prevede: „Prescripţia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune sau dreptul de a cere executarea silită”.
Prescripţia extinctivă se deosebeşte de alte instituţii de drept civil asemănătoare ca denumiri şi efecte, cum sunt prescripţia achizitivă (uzucapiunea), decăderea şi termenul extinctiv.
I.9.2. Domeniul prescripţiei extinctive şi termenele
Prin domeniul prescripţiei extinctive se desemnează „sfera drepturilor subiective civile ale căror acţiuni cad sub incidenţa acestei instituţii”.
Prescripţia extinctivă în domeniul drepturilor patrimoniale a) Drepturile de creanţă , indiferent de izvorul lor, sunt prescriptibile. b) Drepturile reale principale sunt, în principiu, imprescriptibile. Acţiuni
reale imprescriptibile extinctiv: acţiunea în revendicare imobiliară întemeiată pe dreptul de proprietate privată; acţiunea în revendicare imobiliară şi mobiliară întemeiată pe dreptul de proprietate publică este imprescriptibilă pentru că proprietatea publică este imprescriptibilă; acţiunea în partaj succesoral. Art.728 Cod civil prevede: „Nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indiviziune. Un coerede poate oricând (subl. n.s.) cere împărţeala succesiunii, chiar când ar exista convenţii sau prohibiţii contrarii”.
Prescripţia extinctivă în domeniul drepturilor nepatrimoniale Drepturile nepatrimoniale sunt imprescriptibile. Sunt însă şi acţiuni
nepatrimoniale care sunt prescriptibile extinctiv, după cum urmează: - acţiunea în anulabilitate a unui act juridic. Art.9 alin.(1) din Decretul
nr.167/1958 prevede că „Prescripţia dreptului la acţiune în anularea unui act juridic pentru violenţă începe să curgă de la data când aceasta a încetat”;
- în ce priveşte actele juridice, art.2 din Decretul nr.167/1958 prevede că nulitatea actului juridic poate fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie.
I.9.3. Termenele de prescripţie extinctivă
Prin termen de prescripţie extinctivă este desemnat intervalul de timp, prevăzut de lege, în care se poate exercita dreptul la acţiune sau dreptul de a cere executarea silită.
Termenul general de prescripţie extinctivă, prin art.3 alin.(1) din Decretul nr.167/1958, acesta a fost stabilit la 3 ani. Acest termen general de
22
prescripţie de 3 ani este aplicabil ori de câte ori prin lege nu a fost stabilit un termen special de prescripţie. În sfera de aplicabilitate a acestui termen general nu intră acţiunile privind drepturile nepatrimoniale.
Termenele speciale de prescripţie sunt cele care derogă de la termenul general de prescripţie. Momentul de la care curge prescripţia
Începutul cursului prescripţiei se situează la data naşterii dreptului la acţiune sau a dreptului de a cere executarea silită (art.7 alin.1 din Decretul nr.167/1958).
I.9.4. Întreruperea şi suspendarea prescripţiei
Decretul nr.167/1958, la art.16, instituie următoarele cauze de întrerupere a prescripţiei extinctive: recunoaşterea dreptului a cărei acţiune se prescrie, făcută de cel în folosul căruia curge prescripţia; introducerea unei cereri de chemare în judecată ori de arbitrare, chiar dacă cererea a fost introdusă la o instanţă judecătorească ori la un organ de arbitraj necompetent; printr-un act începător de executare.
Prescripţia nu este întreruptă dacă s-a pronunţat încetarea procesului, dacă cererea de chemare în judecată sau executare a fost respinsă, anulată sau dacă s-a perimat, ori cel care a făcut-o a renunţat la ea.
Cauzele de suspendare a prescripţiei extinctive sunt prevăzute de art.13 din Decretul nr.167/1958. Potrivit acestui text de lege, prescripţia este suspendată: cât timp cel împotriva căruia curge termenul de prescripţie este împiedicat de un caz de forţă majoră să facă acte de întrerupere; pe timpul cât creditorul face parte din Forţele Armate ale României şi acestea „sunt puse pe picior de război”; până la rezolvarea reclamaţiei administrative făcută de cel îndreptăţit, cu privire la despăgubiri sau restituiri, în temeiul unui contract de transport sau de prestare a serviciilor de poştă şi telecomunicaţii, însă cel mai târziu până la expirarea unui termen de 3 luni socotit de la înregistrarea reclamaţiei.
Prescripţia nu curge: între soţi, în timpul căsătoriei; împotriva celui lipsit de capacitate de exerciţiu, cât timp nu are reprezentant legal, şi nici împotriva celui cu capacitate restrânsă, cât timp nu are cine să-i încuviinţeze actele; între părinţi sau tutore şi cei ce se află sub ocrotirea lor, între curator şi acel pe care îl reprezintă, precum şi între orice altă persoană care, în temeiul legii sau al hotărârii judecătoreşti, administrează bunurile altora şi ale căror bunuri sunt astfel administrate, cât timp socotelile nu au fost date şi aprobate (art.14 Decretul nr.167/1958).
I.10. Izvoarele obligaţiilor
23
Izvorul obligaţiilor îl constituie actul sau faptul juridic care dă naştere raportului juridic concret. Sunt izvoare voluntare (contractul) şi izvoare legale (cvasicontractul, delictul, cvasidelictul).
I.10.1. Clasificarea contractelor
Definiţia legală dată de art.942 Cod civil: „contractul este acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânşii un raport juridic”.
1. Clasificarea după tipul de contract şi prevederea lui în lege pune în evidenţă două tipuri: contracte numite şi contracte nenumite.
Contractele numite sunt cele care poartă un nume stabilit printr-un act normativ şi beneficiază de o reglementare proprie. Li se spune şi contracte tipice.
Contractele nenumite sunt cele care nu beneficiază de o denumire şi reglementare distinctă, sunt făcute de părţi ca urmare a libertăţii contractuale. Tot nenumite sunt şi contractele care îmbină caracteristicile a două sau mai multe contracte numite. Cele care nu se aseamănă cu nici un tip de contract mai sunt numite şi contracte sui generis, iar cele care îmbină două sau mai multe contracte numite sunt numite contracte complexe.
2. Clasificarea în funcţie de numărul părţilor obligate: a) contracte sinalagmatice (bilaterale) şi b) contracte unilaterale.
a) Contractele sinalagmatice (bilaterale) sunt cele în care există obligaţii reciproce. b) Contractele unilaterale nu se confundă cu actele unilaterale. Ele se particularizează prin faptul că instituie obligaţii pentru o singură parte (art.944 Cod civil). Exemplu: contractul de depozit cu titlu gratuit.
3. Clasificarea în funcţie de modul de formare. Sunt contracte solemne; contracte consensuale; contracte reale.
Contractele solemne sunt cele pentru care legea prevede condiţii de valabilitate, respectiv forma autentică.
Contractele consensuale sunt cele care se încheie prin simplul acord de voinţă, fără să fie nevoie de o anumit formă.
Contractele reale sunt cele care se încheie în mod valabil (se perfectează) doar în momentul remiterii lucrului.
4. Clasificarea după scopul urmărit Sunt contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit. Contractele cu titlu oneros sunt cele în care fiecare parte urmăreşte
obţinerea unui folos în schimbul folosului procurat celeilalte părţi. Contractul cu titlu gratuit procură un avantaj numai uneia din părţi.
Exemplu: contractul de împrumut, fără dobândă; împrumutul gratuit de folosinţă.
24
6. După cunoaşterea întinderii prestaţiilor la momentul încheierii lor, contractele oneroase se împart în: contracte comutative şi contracte aleatorii (art.947 Cod civil).
Contractele comutative sunt cele în care părţile cunosc, încă de la momentul încheierii, întinderea prestaţiilor ce-şi datorează şi la care au dreptul.
Contractele aleatorii sunt cele care, la momentul încheierii, nu au certitudinea existenţei şi întinderii prestaţiei, aceasta depinzând de un eveniment viitor şi incert (art.947 Cod civil). Exemple: contractul de vânzare-cumpărare cu clauză de întreţinere, contractul de asigurare).
I.10.1.2. Încheierea contractelor
Condiţiile esenţiale pentru formarea contractelor sunt prevăzute la art.948 Cod civil şi au fost analizate la actul juridic, acestea fiind: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii care se obligă; un obiect determinat; o cauză licită.Formarea contractelor este precedată de existenţa unei oferte de a contracta. Aceasta trebuie să fie serioasă,; să fie fermă; să fie precisă şi completă; să fie neechivocă.
Momentul încheierii contractului este cel în care se întâlnesc manifestările de voinţă - oferta de a contracta cu acceptarea ofertei. Dacă oferta a fost cu termen, ofertantul poate primi şi acceptarea după termen.
Locul încheierii contractului, dacă părţile sunt prezente, este cel unde acestea se află şi au realizat acordul de voinţă. Dacă părţile nu au fost prezente faţă în faţă, contractul se consideră încheiat la locul unde se află ofertantul.
I.10.2. Izvoare legale ale obligaţiilor Sunt izvoare legale de obligaţii: - faptele licite - cvasi-contractele. Sunt cvasi-contracte: gestiunea de afaceri
(gerarea intereselor altei persoane); plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără justă cauză (just temei);
- faptele ilicite - delictele şi cvasi-delictele, care sunt fapte săvârşite cu nerespectarea legii, cauzatoare de prejudicii şi care atrag răspunderea civilă delictuală.
Cvasi-contractele, din punct de vedere juridic, se comportă „ca şi contractele”.
a) Gestiunea de afaceri, întâlnită şi sub denumirea gerarea de afaceri (a gera = a administra) sau gestiunea intereselor altei persoane este faptul licit şi voluntar de a îndeplini unele activităţi pe seama şi în interesul altei persoane.
25
b) Plata lucrului nedatorat are sediul materiei poate fi definită ca obligaţia executată de o persoană fără ca această obligaţie să existe şi fără să existe nici intenţia de a plăti datoria altuia.
Cel care a efectuat o astfel de plată se numeşte solvens, iar cel care a primit-o se numeşte accipiens.
c) Îmbogăţirea fără justă cauză este un fapt juridic licit, constând în creşterea patrimoniului unei persoane fără să existe un temei juridic, iar creşterea să se facă pe seama patrimoniului altei persoane care, astfel, suferă o diminuare. Cel al cărui patrimoniu a cunoscut o astfel de mărire poate fi obligat la restituire. Îmbogăţirea fără justă cauză, zisă şi fără just temei, nu beneficiază de o reglementare expresă în Codul civil. Este o emanaţie a mai multor texte din Codul civil, dar şi o aplicaţie a principiului echităţii.
I.10.3. Fapta ilicită cauzatoare de prejudicii ca izvor de obligaţii
Sediul materiei îl constituie art.998-1003 Cod civil. Se poate spune că fapta ilicită cauzatoare de prejudicii declanşează
răspunderea civilă delictuală constând în obligaţia civilă de reparare a prejudiciului cauzat.
Pentru a putea fi angajată răspunderea civilă delictuală se cer îndeplinite urmă-toarele condiţii: existenţa unui prejudiciu; existenţa unei fapte ilicite; existenţa unui raport de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu; existenţa vinovăţiei celui care a cauzat prejudiciul.
Prejudiciul trebuie să fie cert atât în privinţa existenţei, cât şi întinderii. Prejudiciul cert este atât cel actual, cât şi prejudiciul viitor, care, deşi nu s-a produs, este sigur că se va produce. Se mai cere ca prejudiciul să nu fi fost reparat încă.
Fapta cauzatoare de prejudicii nu întotdeauna are caracter ilicit. Caracterul ilicit al faptei poate fi înlăturat de următoarele cauze: a) legitima apărare; b) starea de necesitate; c) îndeplinirea unor activităţi permise sau impuse de lege ori ordinul superiorului; d) exercitarea unui drept subiectiv; e) consimţământul victimei.
Existenţa raportului de cauzalitate între faptă şi prejudiciu. Prejudiciul trebuie să fie produs de fapta respectivă, să fie o legătură directă între faptă şi prejudiciu.
Vinovăţia prezintă două forme: intenţia şi culpa. La rândul ei, intenţia este de două feluri: - intenţia directă, când autorul faptei prevede rezultatul faptei şi urmăreşte
producerea lui prin săvârşirea faptei;
26
- intenţia indirectă, când autorul faptei prevede rezultatul faptei, nu-l urmăreşte, dar acceptă posibilitatea producerii rezultatului păgubitor.
Culpa, de asemenea, cunoaşte două forme: - imprudenţa (uşurinţa), când autorul prevede rezultatul faptei sale, dar nu-
l acceptă, socotind fără temei că nu se va produce; - neglijenţa, când autorul nu prevede rezultatul faptei, deşi putea şi
trebuia să-l prevadă. Întrebări autoevaluative: 1. Care sunt trăsăturile normei juridice? 2. Cum se clasifică normele juridice: a) după conduită; b) după sfera de
aplicare; c) după sancţiune? Ce este interpretarea oficială? 3. Care sunt metodele de interpretare a normelor juridice? 4. Cum se aplică dreptul în timp, în spaţiu şi asupra persoanelor? 5. Care sunt elementele raportului juridic? 6. Cum se clasifică drepturile subiective? 7. Care este conţinutul raportului juridic? 8. Care este clasificarea bunurilor? Care este clasificarea contractelor? Termeni cheie: drept subiectiv; drept obiectiv; ştiinţa dreptului; drept
DREPTUL COMERCIAL. NOŢIUNE, OBIECT, EVOLUŢIE, IZVOARE
II.1. Noţiunea, obiectul şi evoluţia dreptului comercial
Noţiune. În doctrină dreptul comercial a fost diferit în diferite moduri. În esenţă, dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat, alcătuită din normele juridice aplicabile faptelor de comerţ, precum şi celorlalte
27
raporturi juridice la care iau parte persoanele care au calitatea de comerciant.
Noţiunea de comerţ îşi are originea în latinescul commercium, alcătuit la rândul lui din „cum” şi „merx”, care înseamnă „cu marfă”.
Activitatea comercială, aşa cum se va arăta la partea privind faptele de comerţ, cuprinde întreaga activitate economică, începând cu producerea bunurilor până la ajungerea lor la consumator inclusiv executarea de servicii şi prestarea de lucrări.
Stabilirea obiectului dreptului comercial înseamnă delimitarea sferei sale de aplicare. A fost făcută în funcţie fie de elementul subiectiv (sistemul subiectiv), fie de elementul obiectiv (sistemul obiectiv).
În sistemul subiectiv obiectul dreptului are în vedere persoana, el urmând să se aplice numai operaţiunilor efectuate de profesionişti, de comercianţi. În continuarea a ceea ce există în această concepţie, care este de influenţă germanică, orice operaţiune efectuată de un comerciant este considerată o operaţiune comercială.
În sistemul obiectiv obiectul dreptului se stabileşte având în vedere natura operaţiunii (comercialitatea). În acest sistem, care este de influenţă franceză, normele juridice de drept comercial se aplică actelor juridice, faptelor şi operaţiunilor calificate de lege ca fapte de comerţ, fără să fie condiţionate de calitatea de comerciant a persoanei care le săvârşeşte.
Codul comercial român are la bază sistemul obiectiv care este însă completat cu un element subiectiv prin prevederile art. 4 din Codul comercial care prevede că sunt fapte de comerţ şi celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.
Evoluţia dreptului comercial în România. În România, activitatea comercială, la începuturile sale, s-a desfăşurat pa baza regulilor cutumiare locale (norme obişnuielnice) dar şi a unor reguli ale negustorilor străini cu care s-au stabilit relaţii comerciale. Reguli scrise în domeniul comerţului se găsesc pentru prima dată în Codul lui Andronache Donici din 1814, unde se făcea vorbire despre „daravelile comerciale” şi „iconomicosul faliment”. Reguli sumare se întâlnesc şi în Codul lui Caragea din 1817 (Muntenia) şi Codul Calimach din 1928 (Moldova).
Regulamentele Organice (1831) au cuprins anumite reguli referitoare la comerţ şi la tribunalele de comerţ. În privinţa judecării pricinilor comerciale Regulamentele Organice prevedeau că acestea se vor judeca după „condica de comerciu a Franţei care se va traduce în limba românească”. Începând cu 1840, în Muntenia s-a aplicat o traducere a
28
Codului comercial al Franţei, adoptat în 1807, în cadrul vastei opere de legiferare înfăptuită de Napoleon.
După Unirea Principatelor (1859) în timpul lui Cuza reglementarea de origine franceză a fost pusă în aplicare sub denumirea de „Condica de comerciu a Principatelor Unite Române”.
În 1887 a fost adoptat Codul comercial care este în vigoare şi astăzi. A avut ca model Codul comercial Italian din 1882, fiind însă influenţat şi de legislaţia germană.
În 1938 a fost elaborat un nou Cod comercial numit şi Codul comercial Carol al II-lea, care a şi fost adoptat de Parlamentul ţării şi care trebuia să intre în vigoare la 1 mai 1939. Datorită evenimentelor politice ale vremii, interne şi externe, Codul comercial Carol al II-lea nu a mai intrat în vigoare, aplicându-se în continuare Codul comercial din 1887.
În perioada socialistă, Codul comercial nu s-a mai aplicat în plan intern, relaţiile economice desfăşurându-se pe baza planurilor economice şi centralizării. În raporturile juridice comerciale externe la care participau întreprinderile economice româneşti a continuat să se aplice Codul comercial român.
În ce priveşte alcătuirea Codului comercial român, acesta este împărţit pe patru cărţi:
– Cartea I - Despre comerţ în general. Este împărţită pe 14 titluri: I - Dispoziţii generale; II - Despre faptele de comerţ; III - despre comercianţi; IV - Despre registrele comercianţilor; V - Despre obligaţiile comerciale în general; VI - Despre vânzare; VII - Despre raport; VIII - Despre societăţi şi despre asociaţiuni comerciale; IX - Despre cambie şi despre CEC; X - Despre contul curent; XI - Despre mandatul comercial şi despre comision; XII - Despre contractul de transport; XIII - Despre contractul de asigurare; XIV - Despre gaj.
– Cartea II - Despre comerţul maritim şi despre navigaţie. Este împărţită în 9 subtitluri: I - Despre vase şi proprietarii lor; II - Despre căpitan; III - Despre înrolarea şi salariile persoanelor echipajului; IV - Despre contractul de închiriere, V - Despre împrumutul maritim; VI - Despre asigurare în contra riscurilor navigaţiei; VII - Despre avarii şi despre contribuţie; VIII - Despre pagubele cauzate prin lovirea vaselor (abordaj); IX - Despre creanţele privilegiate.
– Cartea III - Despre faliment, împărţită în 8 subtitluri: I - Despre declaraţia de faliment şi despre efectele sale; II - Despre administrarea falimentului; III - Despre lichidarea pasivului; IV - Despre lichidarea activului; V - Despre repartiţia între creditori şi despre închiderea falimentului; VI - Despre încetarea şi suspendarea falimentului; VII -
29
Dispoziţii privitoare la falimentul societăţilor comerciale; VIII - Despre infracţiuni penale în materie de faliment.
– Cartea IV - Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor cu 3 titluri: I - Despre exerciţiul acţiunilor comerciale; II - Despre prescripţie; III - Dispoziţii tranzitorii.
Unele dispoziţii ale Codului comercial sunt încă în vigoare, altele au fost abrogate prin intrarea în vigoare a unor acte normative noi adoptate după anul 1989. Au fost adoptate legi noi prin care fostele întreprinderi socialiste au fost transformate în societăţi comerciale şi regii autonome – Legea nr. 15/1990. A fost înfiinţat Registrul comerţului prin Legea nr. 26/1990 şi s-a adoptat o reglementare nouă privind societăţile comerciale – Legea nr. 31/1990, iar falimentul a fost reglementat prin Legea nr. 64/1995.
II.2. Corelarea cu alte ramuri de drept
a) Cu dreptul civil Dreptul civil reprezintă dreptul comun. Art. 1 din Codul comercial
dispune astfel: „(1) În comerţ se aplică legea de faţă. (2) Unde ea nu dispune se aplică Codul civil.”
b) Cu dreptul procesual civil La fel ca şi în cazul dreptului civil, în afara dispoziţiilor exprese din
Codul comercial, exerciţiului acţiunilor comerciale îi sunt aplicabile dispoziţiile Codului de procedură civilă (conform art. 889 Cod comercial).
c) Cu dreptul comerţului internaţional Raporturilor comerciale cu element de extraneitate le sunt aplicabile
convenţiile sau uzanţele internaţionale. În spaţiul Uniunii Europene se manifestă tendinţa de armonizare şi unificare.
d) Cu dreptul penal În legile comerciale sunt numeroase dispoziţii care incriminează
încălcări a regulilor comerciale. În acelaşi timp, unele dispoziţii din dreptul comercial fac trimitere la dispoziţiile Codului penal.
e) Cu dreptul financiar public Activităţii comerciale îi sunt aplicabile numeroase dispoziţii ce ţin de
dreptul financiar public, în special în ce priveşte veniturile cuvenite bugetului public naţional: impozitul pe profit, impozitul pe dividende, TVA, accize, taxe vamale, impozite pe clădiri, terenuri, firme, înregistrarea fiscală etc.
f) Cu dreptul administrativ Legăturile dreptului comercial cu dreptul administrativ privesc în
primul rând constituirea şi înregistrarea comercianţilor, dar şi alte elemente
30
privind activitatea lor ţinând de avizarea desfăşurării activităţii – avize de la pompieri, poliţia sanitar-veterinară, protecţia consumatorului, sancţionarea contravenţiilor ş.a.
II.3. Izvoarele dreptului comercial
a) Izvoarele normative Izvoarele formale ale dreptului comercial pot fi: – specifice dreptului comercial; – comune cu alte ramuri de drept. Constituţia României ca lege fundamentală este izvor de drept şi
pentru dreptul comercial. Art. 135 din Constituţie conţine următoarele prevederi: „(1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară; (…)) exploatarea resurselor naturale, în concordanţă cu interesul naţional; e) refacerea şi ocrotirea mediului înconjurător, precum şi menţinerea echilibrului ecologic; f) crearea condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii; aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanţă cu obiectivele Uniunii Europene.
Principalul izvor specific de drept comercial îl constituie Codul comercial, adoptat prin Decretul-lege nr. 1233/1887, publicat în „Monitorul Oficial” nr. 31/10 mai 1887. Acesta defineşte principalele instituţii de drept comercial.
Legile comerciale speciale. Codul comercial cuprinde numai principalele reglementări comerciale, acesta fiind completat de legi comerciale speciale. Noţiunea de lege poate fi înţeleasă stricto sensu, adică numai legile adoptate de Parlament şi actele normative egale ca forţă juridică (ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului), sau lato sensu incluzând şi celelalte reglementări emise de autorităţile statului (hotărâri ale Guvernului, ordine, instrucţiuni ale miniştrilor, norme metodologice ş.a.). Sunt astfel de legi: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (completată şi modificată); Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului (completată şi modificată); Legea nr. 64/1995 privind reorganizarea judiciară şi falimentul; Legea nr. 58/1934 asupra CEC-ului; Legea nr. 11/1991privind combaterea concurenţei neloiale; Legea nr. 47/1991 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor; Legea nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori; Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în
31
România; Legea concurenţei nr. 21/1996; Ordonanţa Guvernului nr. 69/1997 privind bursele de mărfuri ş.a.
Codul civil şi legile civile speciale. Codul civil reprezintă principalul izvor de drept comun şi se aplică acolo unde Codul comercial nu dispune. Dintre legile civile care interesează dreptul comercial amintim Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi persoanele juridice şi Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă.
b) Izvoarele interpretative (mediate) Uzurile comerciale (obiceiul sau cutuma) sunt reguli rezultând din
practica comercială, folosite vreme îndelungată şi percepute ca obligatorii. Uzurile pot fi: – locale – aplicabile la o anumită piaţă comercială, localitate, port sau
regiune; – speciale – ţin de obiectul contractelor (ex.: comerţul cu cereale) sau
al profesiunii (agenţii de bursă); – generale – aplicabile întregului ansamblu de relaţii comerciale (ex.:
dacă într-un contract nu s-au stipulat precizări cu privire la calitatea mărfii, aceasta va fi cea locală şi comercială, potrivit uzanţelor de concurenţă loială).
Uzurile, în unele cazuri, pot să capete şi consacrare legislativă şi în acest caz ele nu mai sunt convenţionale sau de fapt, ele devenind uzuri normative.
Uzurile convenţionale sau de fapt îşi trag forţa din voinţa părţilor, care, în virtutea autonomiei de voinţă, alcătuiesc contractele aşa cum se înţeleg. La început, au un caracter spontan, apoi, prin spirit de imitaţie sunt acceptate şi de alţi profesionişti, dobândind un caracter colectiv, implicând o practică de masă. Adeseori uzurile sunt consacrate sub forma clauzelor tip la care părţile pot adăuga elemente de individualizare.
Doctrina este un izvor mediat de drept. La fel şi în dreptul comercial unde este un instrument important de interpretare şi aplicare a legilor.
Practica judiciară (jurisprudenţa) este tot un izvor mediat, soluţiile instanţelor contribuind la interpretarea legilor de către destinatarii lor.
Principiile dreptului comercial. Unii autori le mai numesc şi principii generale ale dreptului comercial. Principiile fundamentale ale dreptului sunt acele idei călăuzitoare ale conţinutului tuturor normelor juridice. Cele care acţionează la nivelul unei ramuri de drept sunt principii ale respectivei ramuri de drept (civil, penal, comercial ş.a.). Se face distincţie între principii juridice structurale şi principii juridice ideologice. Principiile structurale provin sau, cel puţin, pretind a proveni din drept. ele sunt „axiome” ascunse de către structura logică a sistemului de drept sau unele ramuri ale sale.
32
Principiile ideologice nu se bucură de un sprijin instituţional. Ele se aplică cu scopul de a limita aplicarea anumitor reguli de drept.
Doctrina şi jurisprudenţa au identificat şi afirmat ca principii ale dreptului comercial următoarele:
1. în comerţ actele juridice sunt cu titlu oneros, fiecare parte urmărind obţinerea de profit;
2. în comerţ, întotdeauna banii sunt fructiferi (frugiferi). Orice sumă de bani ajunsă la scadenţă, în cazul obligaţiilor comerciale, produce dobândă fără a mai fi necesară punerea în întârziere a debitorului; art. 43 Cod comercial prevede: „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua în care devin exigibile”.
Jurisprudenţă - Speţă -
Dividende. Data scadenţei. Dobânzi
Prin acţiunea formulată, F.P.S. Bucureşti a chemat în judecată pe pârâta S.C. S. S.A. pentru a fi obligată la plata sumei de 4.612.968 lei, reprezentând daune-interese moratorii pentru plata cu întârziere a dividendelor datorate pe anul 1996, calculată la nivelul dobânzilor B.R.D.
Judecătoria Piteşti, prin sentinţa nr. 142/2001, a admis acţiunea pentru 1.687.072 lei, reţinând că daunele-interese moratorii se datorează de la 31 decembrie 1997 la o dobândă echivalentă cu taxa de scont a B.N.R. de 40% pe an.
Apelul a fost respins de Tribunalul Argeş, prin decizia nr. 298/C/2001, în considerentele căreia s-a arătat că, nefiind stabilit un termen de plată pentru dividende şi cum impozitul aferent se varsă la sfârşitul anului, numai de la această dată pot curge dobânzile care trebuie stabilite la nivelul taxei oficiale a scontului B.N.R.
Recursul reclamantei a fost admis, iar Curtea a casat decizia şi a trimis pricina spre rejudecare aceluiaşi tribunal.
Astfel, instanţa de recurs a reţinut că, sub aspectul nivelului dobânzii comerciale acordate, concluzia instanţelor este corectă, deoarece singurul criteriu obiectiv şi în acelaşi timp flexibil este reprezentat de dobânda pieţei cu raportare la taxa de scont a B.N.R., soluţie practică însuşită şi de O.G. nr. 9/2000 care a intrat în vigoare ulterior.
Sub aspectul datei de la care se datorează însă dobânzile, instanţa de recurs a făcut trimitere la dispoziţiile art. 43 C. com. şi art. 111 din Legea nr. 31/1990.
33
Potrivit art. 43 C. com., dobânzile pentru datoriile comerciale curg de drept de la scadenţă chiar dacă ele nu au fost stabilite prin contract între părţi, fără a fi necesară punerea în întârziere.
Ca urmare a aprobării bilanţului şi a contului de profit şi pierderi aferente exerciţiului financiar încheiat, potrivit art. 111 din Legea nr. 31/1990, republicată, cuantumul şi distribuirea dividendelor s-au stabilit de adunarea generală a acţionarilor pentru fiecare acţionar şi din acel moment devine un drept de creanţă individual al acestora. Dacă acţionarul acceptă plata la o dată ulterioară, data respectivă va fi considerată scadenţă.
Plata cu întârziere a dividendelor angajează răspunderea societăţii care este obligată la plata dobânzii în condiţiile art. 43 C. com.
Printr-o expertiză contabilă s-a stabilit cuantumul daunelor-interese moratorii începând cu 1 octombrie 1997, dată până la care părţile au convenit
să fie achitate dividendele stabilite. C.A. Piteşti, decizia nr. 154/R-C/13.03.2002
Jurisprudenţă
- Speţă - Momentul începerii curgerii daunelor-interese
moratorii în raporturile comerciale. Plata dobânzilor pentru neexecutarea obligaţiei în valută
Prin acţiunea sa formulată, reclamanta a solicitat obligarea pârâtei la
plata sumelor de 2.765.722.199 lei, cu titlu de preţ, şi 199.835.951 lei reprezentând dobânzi.
Tribunalul Vâlcea, prin sentinţa nr. 1033/C/2001, a admis în parte acţiunea, obligând-o pe pârâtă numai la plata cheltuielilor de judecată, reţinând că pe parcursul soluţionării cauzei preţul a fost achitat, iar dobânzile nu se pot acorda întrucât părţile stabilind valoarea mărfii livrate în dolari, variaţiile monedei naţionale nu afectează valoarea reală a creanţei.
Soluţionând recursul reclamantei, Curtea de Apel Piteşti, prin decizia nr. 29/R-C/2002, admiţând această cale de atac, a modificat în partea sentinţa, obligând-o pe pârâtă şi la plata dobânzilor solicitate şi a cheltuielilor de judecată aferente aceste sume.
La pronunţarea acestei hotărâri s-a reţinut că preţul convenit de părţi pentru mărfurile livrate de reclamantă a fost stabilit în dolari SUA/tonă, plătibil în lei la cursul de referinţă al B.N.R. din ziua plăţii. În condiţiile în care dobânda reprezintă preţul folosirii bailor altuia şi în acelaşi timp o
34
despăgubire pentru prejudiciul cauzat prin executarea cu întârziere a obligaţiei, nu se poate susţine că astfel s-ar acorda o dublă despăgubire.
Curgerea de drept a dobânzilor de la data scadenţei, conform art. 43 C. com., nu este condiţionată de stabilirea preţului în lei, fiind suficient ca obiectul obligaţiei să fie o sumă de bani, indiferent în ce monedă este stabilită.
Stabilirea preţului în dolari SUA asigură realizarea exactă a prevederilor contractului, în timp ce dobânda acoperă prejudiciul încercat de creditoare prin neexecutarea la scadenţă a obligaţiei în bani, prejudiciu care este prezumat de lege.
C.A. Piteşti, decizia nr. 29/R-C/2002
Jurisprudenţă - Speţă -
Obligaţia comercială
Chiar dacă aportul la capitalul social nu este purtător de dobândă şi
dividendele îşi au izvorul în capitalul social, obligaţia de plată a dividendelor este comercială, astfel încât, potrivit art. 43 C. com., dobânzile curg de drept de la data când creanţa acţionarului asupra dividendelor a devenit certă, lichidă şi exigibilă.
C.S.J. s. com. dec. nr. 2172/2003
3. în contractele comerciale, în caz de dubiu, se aplică regulile care favorizează circulaţia. Este o problemă de interpretare, de cunoaştere a sensului şi conţinutului voinţei părţilor care, în mod indubitabil, au dorit ca acordul lor de voinţă să producă efecte juridice.
4. contractarea în favoarea celui de-al treilea (terţ) este obişnuită. Mandatul, reprezentarea sunt instituţii juridice frecvent folosite în dreptul comercial.
Sunt autori care menţionează ca principii ale dreptului comercial şi următoarele:
– în dreptul comercial autonomia de voinţă este mai largă decât în dreptul civil. Spre deosebire de dreptul civil unde se caută a se afla voinţa internă a contractanţilor, în dreptul comercial contează voinţa declarată. Reglementarea comercială are în vedere regularitatea obiectivă a unei
35
operaţiuni şi nu aspectele subiective, resorturile interne care au determinat încheierea contractului.;
– aparenţa are o mai largă aplicabilitate în dreptul comercial decât în dreptul civil. Dreptul comercial nu este preocupat întotdeauna de cunoaşterea realităţii drepturilor, limitându-se la aparenţă, cercetând doar regularitatea, cum este cazul titlurilor comerciale de valoare, unde condiţiile de formă sunt foarte riguroase, iar îndeplinirea lor conferă validitatea fără a mai cerceta cauza juridică a actului, aşa cum se întâmplă în dreptul civil.
Termeni cheie: dreptul comercial; obiectul dreptului comercial; elementul subiectiv; elementul obiectiv; sistemul obiectiv; principii ale dreptului comercial; izvoarele formale ale dreptului comercial; Codul comercial; legile comerciale speciale; uzurile comerciale (locale, speciale, generale, convenţionale); doctrina; practica judiciară.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. Ce este dreptul comercial? 2. Ce înseamnă obiectul dreptului comercial? 3. Care sunt principiile dreptului comercial? 4. Care sunt corelaţiile dreptului comercial cu alte ramuri de drept? 5. De câte feluri sunt izvoarele formale ale dreptului comercial? 6. Ce sunt uzurile comerciale? 7. Ce fel de izvoare de drept sunt doctrina şi practica judiciară?
36
Capitolul al III-lea
FAPTELE DE COMERŢ ŞI ÎNTREPRINDERILE
III.1. Faptele de comerţ
Codul comercial enumeră aceste fapte de comerţ, după cum urmează: „Art. 3 - Legea consideră ca fapte de comerţ: 1. Cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în
natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea, spre a se revinde, de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;
2. vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;
3. contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ;
4. cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale;
5. orice întreprindere de furnituri; 6. întreprinderile de spectacole publice; 7. întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficiuri de afaceri; 8. întreprinderile de construcţii; 9. întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; 10. întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât
autorul sau artistul vinde; 11. operaţiunile de bancă şi schimb; 12. operaţiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale; 13. întreprinderile de transporturi de persoane atât pe apă, cât şi pe
uscat;
37
14. cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri; 15. construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase
pentru navigaţia interioară şi exterioară şi tot ce priveşte la echiparea, armarea aşi aprovizionarea unui vas;
16. expediţiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul de mare şi la navigaţie;
17. asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii;
18. asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiei; 19. depozitele pentru cauză de comerţ; 20. depozitele în docuri şi întrepozite, precum şi toate operaţiunile
asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj, libere de ele.
Art. 4 din Codul comercial mai prevede că se socotesc fapte de comerţ în afara celor enumerate şi celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.
Tot Codul comercial la art. 5 mai prevede că nu se poate considera ca fapte de comerţ cumpărarea de producte sau mărfuri pentru uzul sau consumul cumpărătorului, ori familiei sale, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau după cel pe care l-a cultivat (art. 6).
Operaţiunile de asigurări de bunuri şi persoane sunt fapte de comerţ numai în ce-l priveşte pe asigurător (art. 6).
Codul comercial mai prevede la art. 56 că, dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, în privinţa acelui act, legii comerciale, cu excepţia dispoziţiilor privitoare la persoana comerciantului şi de cazurile în care legea dispune altfel.
Jurisprudenţă - Speţă -
Instanţa competentă. Acţiunea în rezilierea unui contract de închiriere. Evacuare. Litigiu privind un imobil care face parte din fondul de comerţ
38
La 8 februarie 2002, D.I. a formulat contestaţie în anulare în temeiul dispoziţiilor art. 317 alin. 1 pct. 2 C. proc. civ., susţinând că în mod greşit litigiul soluţionat irevocabil prin decizia nr. 592/R-C/10.12.2001 a fost apreciat că are natură comercială, iar calea de atac a fost considerată recurs în loc de apel, deoarece instanţele se aflau în faţa unui litigiu civil.
Soluţionând contestaţia, Curtea de Apel Piteşti a reţinut că pricina dedusă judecăţii constituie un litigiu comercial, atât din punct de vedere subiectiv, cât şi din punct de vedere obiectiv.
Astfel, s-a arătat că, faţă de dispoziţiile art. 56 C. com., dacă un act este comercial pentru una din părţi, toţi ceilalţi contractanţi sunt supuşi legii comerciale, iar în speţa dedusă judecăţii pârâta era o societate comercială.
Pe de altă parte, obiectul cauzei era reprezentat de rezilierea unui contract de închiriere, de evacuarea pârâtei şi obligarea acesteia la plata chiriei.
Neînţelegerile deduse judecăţii priveau, aşadar, nu imobilul în sine, ci imobilul ca element al fondului de comerţ, aspect faţă de care, în mod corect, instanţele au apreciat natura comercială a litigiului şi faptul că nu se poate declara apel, ci numai recurs împotriva hotărârii de fond.
C.A. Piteşti, decizia nr. 149/R-C/13.03.2002
Distingem, din aceste reglementări, două situaţii: (1) – actele şi operaţiunile definite la art. 3 ca fapte de comerţ sunt
supuse legilor comerciale, indiferent de persoana care le săvârşeşte (comerciant sau necomerciant);
(2) – art. 7 din C. Com. dispune că, este comerciant şi, în consecinţă, supus legilor comerciale, orice persoană care săvârşeşte, cu caracter profesional, una din faptele de comerţ definite la art. 3. După dobândirea calităţii de comerciant, toate actele juridice şi operaţiunile comerciantului sunt considerate, în temeiul art. 4, ca fiind fapte de comerţ şi, prin urmare, sunt supuse legilor comerciale.
Folosirea de către legiuitor a termenului de fapte de comerţ denotă intenţia de a supune legilor comerciale nu numai raporturile juridice decurgând din acte juridice, aşa cum sunt definite ca manifestări de voinţă făcute cu scopul de a produce efecte juridice, ci şi raporturile juridice decurgând din faptele juridice (adică acele manifestări de voinţă făcute fără
39
intenţia de a produce sau oricare alte împrejurări de care legea leagă producerea unor efecte juridice).
În doctrina clasică, faptele de comerţ au fost clasificate în: – fapte de comerţ obiective în care sunt incluse actele juridice şi
operaţiunile determinate de lege şi producătoare de efecte juridice în temeiul legii, indiferent de calitatea autorului lor;
– faptele de comerţ subiective - includ actele şi faptele săvârşite de un comerciant.
În doctrina modernă au fost distinse şi unele subcategorii cum ar fi: – la faptele de comerţ obiective se distinge între faptele de comerţ
obiective după natura lor şi fapte de comerţ obiective datorită formei lor;
– la faptele de comerţ obiective au mai fost introduse şi faptele de comerţ conexe, acestea fiind cele care dobândesc acest caracter datorită legăturii lor cu anumite fapte de comerţ, ex.: cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni, depozitele pentru cauză de comerţ, contul curent, cecul, mandatul, comisionul, consignaţia, gajul, fidejusiunea.
Enumerarea din Codul comercial nu este una limitativă ci una exemplificativă.
Definirea actelor de comerţ are la bază mai multe teorii: – teoria speculaţiei potrivit căreia actul de comerţ este unul de
speculaţie făcut în scopul obţinerii de profit. Acest criteriu răspunde realităţii, comerciantul prin acţiunea sa urmărind obţinerea unui profit, el nelucrând dezinteresat. Au fost formulate obiecţii: 1) sunt şi operaţii civile care au caracter speculativ; 2) sunt şi fapte comerciale care nu realizează profit: vânzarea în pierdere, vânzarea promoţională pentru atragerea clientelei, distribuirea gratuită de produse pentru reclamă. Este de observat însă că scopul final este tot profitul;
– teoria circulaţiei potrivit căruia actul de comerţ este cel realizat printr-o întreprindere (o activitate metodic organizată). Obiecţii: 1. sunt şi acte străine circulaţiei mărfurilor (ex.: agenţiile de afaceri); 2. există şi întreprinderi cu caracter civil (exploataţiile agricole);
– teoria întreprinderii potrivit căruia actul de comerţ este cel realizat printr-o întreprindere (o activitate metodic organizată). Obiecţii: 1. Sunt şi acte de comerţ care nu se realizează printr-o organizare care implică o întreprindere (ex.: activitatea agenţilor de bursă); 2. există şi întreprinderi cu caracter civil (exploataţiile agricole);
– teoria mixtă care îmbină mai multe criterii (ex.: criteriul profitului şi cel al circulaţiei).
40
Nu au fost incluse în categoria faptelor de comerţ activitatea de educaţie şi învăţământ, profesiile liberale, jocurile de întrajutorare.
III.2. Întreprinderile
Codul comercial, în definirea faptelor de comerţ face vorbire de întreprinderi – art. 3 pct. 5 – orice întreprindere de furnituri; 6 – întreprinderile de spectacole publice; 7 – întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficiuri de afaceri; 8 – întreprinderile de construcţii; 9 – întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; 10 – întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde.
Etimologic, întreprindere vine de la a întreprinde, adică a face. În sensul Codului comercial, întreprinderea presupune o organizare şi un scop –organizarea unui întreprinzător în scopul obţinerii unui profit, prin fapte de comerţ. Întreprinderea poate fi individuală sau societară.
Definirea întreprinderilor menţionate în Codul comercial: – întreprinderea de furnituri este activitatea organizată prin care
întreprinzătorul asigură prestarea unor servicii sau predarea unor bunuri, la anumite termene, contra unui preţ;
– întreprinderile de spectacole publice sunt cele organizate în vederea punerii la dispoziţia publicului a operelor teatrale, muzicale, sportive sub formă de concerte, spectacole, întreceri sportive. Condiţia este existenţa unei activităţi organizate;
– întreprinderile de comision, agenţii şi oficii de afaceri au ca scop facilitarea încheierii tranzacţiilor comerciale printr-un intermediar. Întreprinderea de comision realizează intermedieri pe bază de comision. Agenţiile sau oficiile de afaceri intermediază între comerciant şi clientelă (ex.: agenţiile de voiaj, publicitate);
– întreprinderile de construcţii sunt activităţi organizate, în scopul realizării, în regim comercial, de construcţii. Acestea pot privi construcţii civile (locuinţe) sau industriale (spaţii de producţie, îmbunătăţiri funciare, drumuri, poduri, reţele energetice sau de transport: feroviar, petrolier etc.).
III.3. Domenii care constituie monopol al statului Legea defineşte monopolul de stat ca fiind dreptul statului de a stabili
regimul de acces al agenţilor economici cu capital de stat şi privat, inclusiv producători individuali, după caz (activităţile economice constituind monopol de stat şi condiţiile de exercitare a acestora.
Constituie monopol de stat următoarele domenii şi activităţi:
41
– fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor;
– producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante;
– extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase;
– producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale; – fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de
calitate, a alcoolului şi băuturilor spirtoase distilate. Nu constituie monopol de stat fabricarea băuturilor alcoolice în gospodăriile personale pentru consum propriu;
– fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a produselor din tutun şi a hârtiei pentru ţigarete;
– organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;
– organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive. Administrarea monopolurilor de stat arătate se face de către Ministerul
Finanţelor Publice. Exploatarea activităţilor constituind monopol de stat se face de către agenţi economici cu capital de stat şi privat, inclusiv de către producători individuali, după caz, pe bază de licenţe eliberate de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul ministerului de resort sau al Băncii Naţionale a României în cazul metalelor preţioase şi al pietrelor preţioase.
Efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute de Codul comercial sau alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege, constituie activităţi comerciale ilicite şi este sancţionată de lege.
Termeni cheie: fapte de comerţ; fapte de comerţ obiective; fapte de
comerţ subiective; teoria speculaţiei; teoria circulaţiei; teoria întreprinderii; teoria mixtă; întreprinderile; întreprinderea de furnituri; întreprinderile de spectacole publice; întreprinderile de comision; agenţii şi oficii de afaceri; între-prinderi de construcţii.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. Ce sunt faptele de comerţ? 2. Operaţiunile de asigurări de bunuri şi persoane sunt fapte de
comerţ? 3. Dacă un act juridic este comercial numai pentru una din părţi,
căror legi sunt supuşi toţi contractanţii? 4. Prin ce se deosebesc faptele de comerţ obiective de faptele de
comerţ subiective?
42
5. Ce sunt faptele de comerţ conexe? 6. Care sunt obiecţiile formulate cu privire la teoria speculaţiei? 7. Dar cu privire la teoria circulaţiei şi la teoria întreprinderii? 8. Ce criteriu are la bază teoria mixtă? 9. Ce presupune întreprinderea?
Capitolul al IV-lea
COMERCIANŢII
IV.1. Definiţie Codul Codului comercial român, subiecte ale raporturilor comerciale
pot fi atât comercianţii, cât şi necomercianţii. Reglementările comerciale se aplică oricărei persoane care săvârşeşte faptele de comerţ prevăzute de art. 3 C. com, indiferent dacă persoana care le săvârşeşte are sau nu calitatea de comerciant.
Codul comercial nu dă o definiţie a comerciantului. Acesta se limitează la a preciza cine are calitatea de comerciant. Art. 7 prevede că: „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca profesie obişnuită şi societăţile comerciale”. Art. 9 vine în completare şi precizează expres că este supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale, orice persoană care, într-un chip accidental, face o operaţie de comerţ deşi nu este considerată comerciant. Mai precizează Codul comercial că statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de comerciant.
IV.2. Categoriile de comercianţi
Principalele categorii de comercianţi, dar care nu sunt singure, sunt: – comercianţii persoane fizice (comercianţi individuali); – societăţile comerciale (comercianţii colectivi).
IV.2.1. Persoanele fizice
43
Persoanele fizice au calitatea de comercianţi dacă săvârşesc fapte de comerţ cu caracter profesional. Persoana fizică are deci calitatea de comerciant când săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional atât în mod independent, cât şi în cazul când realizează această activitate în cadrul unei asociaţii familiale sau în asociaţiile în participaţiune reglementate de art. 251-256 Cod comercial.
IV.2.2. Societăţile comerciale
Societăţile comerciale sunt atât cele înfiinţate în baza Legii nr. 31/1990, cât şi cele înfiinţate prin reorganizarea fostelor unităţi economice socialiste în temeiul Legii nr. 15/1990.
Prin Legea nr. 15/1990, pentru reorganizarea unor foste unităţi economice de stat au fost create regiile autonome. Acestea desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a societăţilor comerciale, fiind persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară.
Societăţile comerciale pot fi constituite într-una din următoarele forme: – societate în nume colectiv; – societate în comandită simplă; – societate pe acţiuni; – societate în comandită pe acţiuni; – societate cu răspundere limitată. a) Societatea în nume colectiv – este forma tipică a societăţilor de
persoane. Este societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii.
b) Societatea în comandită simplă – se caracterizează prin existenţa a
două categorii de asociaţii: – comanditaţii – care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi
solidar; – comanditarii – care răspund numai în limita aportului lor. Acest tip de societate a apărut în Evul Mediu când deţinătorii de
capitaluri nu le puteau valorifica fie datorită faptului că dreptul canonic nu le permitea să dea împrumuturi cu dobândă, fie datorită faptului că nu puteau exercita profesiunea de comerciant dată fiind situaţia lor socială (clerici, nobili, militari). Aceştia, în baza unui contract numit commenda, încredinţau sume de bani unor căpitani de corăbii sau unor negustori pentru
44
a le folosi în afaceri şi a împărţi beneficiile. Ei riscau numai sumele încredinţate. Societatea avea la bază încrederea.
Deci societatea în comandită simplă este o societate constituită prin asociere, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor şi în care răspund pentru obligaţiile sociale, după caz, nelimitat şi solidar (asociaţii comanditaţi) sau în limita aportului lor (asociaţii comanditari).
c) Societatea pe acţiuni este societatea constituită prin asocierea mai
multor persoane (minim 5 în legea română) care contribuie la formarea capitalului social prin anumit cote de participare, reprezentate prin titluri numite acţiuni, în vederea desfăşurării unor activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor.
d) Societatea în comandită pe acţiuni. La fel ca şi societatea în
comandită, are două categorii de asociaţi – comanditari şi comanditaţi, care răspund în aceleaşi condiţii. Deosebirea constă în faptul că în acest caz capitalul social este împărţit în acţiuni, la fel ca la societăţile comerciale. este o formă rar întâlnită.
e) Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită, pe
baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri inclusiv sume de bani, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile societăţii în limita aportului lor. Pot exista şi societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic.
Mai au calitatea de comerciant: – organizaţiile cooperatiste; – micii meseriaşi.
IV.2.3. Asociaţiunea în participaţiune Este reglementată de art. 251-256 din Codul comercial. Asociaţiunea în participaţiune are loc numai când un comerciant sau o
societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi o participaţiune la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni sau chiar asupra întregului comerţ. Poate să se realizeze şi pentru operaţiunile comerciale făcute de necomercianţi. În raporturile cu terţii nu constituie persoană juridică distinctă de participanţii la asociaţiune. Terţii nu au nici un drept şi nu se obligă decât faţă de acela cu care au contractat.
45
Participanţii nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociaţiune chiar dacă ei au fost cei care le-au procurat, dar pot stipula că lucrurile ce le-au adus în asociaţiune să le fie restituite în natură şi dacă acest lucru nu este posibil de făcut să fie despăgubiţi pentru pierderea suferită. Asociaţiunea în participaţiune este scutită de formalităţile stabilite pentru societăţi dar trebuie probată prin act scris.
Jurisprudenţă - Speţă -
Asociere în participaţiune
În privinţa asocierii în participaţiune, care se concretizează în
contractul de asociere în participaţiune, nici o dispoziţie legală nu impune împărţirea beneficiilor în mod egal sau participarea la pierderi în mod egal, întrucât s-ar încălca libertatea de voinţă a părţilor şi s-ar nesocoti caracterul dispozitiv al normelor care reglementează această formă contractuală. De asemenea, sunt interzise aşa-numitele clauze leonine, care-i favorizează pe unii asociaţi în detrimentul celorlalţi, întrucât s-ar încălca un principiu fundamental, privind egalitatea părţilor în tratarea unei afaceri comerciale.
C.S.J. s. com. dec. nr. 1851/2003
Jurisprudenţă - Speţă -
Asociere în participaţiune
Clauza inserată în contractul de asociere în participaţiune, prin care se
stabileşte în favoarea uneia dintre părţi dreptul la o cotă minimă fixă din profit, indiferent de profitul realizat, nu este o clauză leonină, lovită de nulitate, conform art. 1513 C. civ., pentru că, în acest mod, partea nu şi-a atribuit totalitatea câştigurilor şi neparticiparea la pierderi.
C.S.J. s. com. dec. nr. 2894/2003
46
IV.2.4. Asociaţiunea de asigurare mutuală
Asociaţiunea de asigurare mutuală are scopul de a împărţi între asociaţi pierderile cauzate prin riscurile care constituie obiectul asociaţiunii. În raporturile cu terţii este o persoană juridică distinctă de persoana asociaţilor.
IV.2.5. Grupul de interes economic (G.I.E.)
Sediul materiei îl constituie art. 118-231 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.
Grupul de interes economic reprezintă o creaţie juridică relativ recentă în lume. El a cunoscut consacrare legislativă, pentru prima oară, în Franţa în anul 1967. Funcţionarea lui multiplă, succesul şi statutul său original consacrat în legislaţia franceză au condus la necesitatea reglementării acestei instituţii şi pe plan european. Consecinţa o reprezintă adoptarea Regulamentului nr. 2137 din 25 iulie 1985 privind grupurile europene de interes economic, menite să faciliteze cooperarea economică sub forma acestei instituţii între persoanele fizice şi juridice din statele membre ale Uniunii Europene.
În România, grupul de interes economic este o instituţie juridică şi comercială cu caracter de noutate, fiind reglementat pentru prima oară prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Tot aici sunt reglementate şi grupurile europene de interes economic. Aceste noi entităţi au un rol mai mult de definire a unei strategii comune a unor agenţi economici şi de coordonare a dezvoltării activităţii acestora.
Grupul de interes economic reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, al căror număr de membri nu poate depăşi douăzeci, constituit pe o durată determinată, în scopul înlesnirii şi dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi a rezultatelor activităţii acestora.
În cadrul grupului de interes economic rolul primordial îl joacă membrii asociaţi, nu capitalul. În consecinţă, una din trăsăturile grupului de interes economic o constituie răspunderea nelimitată şi solidară a membrilor săi faţă de obligaţiile grupului. De aici putem observa că o serie din caracteristicile societăţilor comerciale, în special al celor de persoane, le
47
întâlnim la grupul de interes economic. De exemplu, regimul drepturilor conferite membrilor în baza deţinerii de părţi de interes, precum şi motivele de dizolvare a grupului sunt similare celor prevăzute pentru societăţile de persoane.
Grupurile de interes economic sunt persoane juridice cu caracter sui-generis. Ele permit exploatarea în comun de către membrii grupului a anumitor mijloace de producţie, care le permite desfăşurarea activităţilor proprii într-un mod mult mai eficient şi cu costuri mai mici decât dacă această exploatare ar fi exercitată în mod izolat.
Un aspect interesant de reţinut este faptul că legiuitorul a conferit grupului de interes economic o ambivalenţă conceptuală şi funcţională care permite acestora să se plaseze atât în sfera civilă, cât şi în cea comercială. Astfel, grupul de interes economic poate avea atât calitatea de comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Se poate constitui atât cu capital, cât şi fără capital, iar în situaţia în care membrii săi decid afectarea unui anume capital pentru desfăşurarea activităţii grupului, nu se impune o valoare minimă a capitalului, iar aporturile pot avea orice natură.
Formalităţile de constituire a grupului de interes economic sunt similare celor aplicabile societăţilor comerciale.
Titlurile de participare la grupul de interes economic se numesc părţi de interes, însă legea nu detaliază asupra naturii juridice şi efectelor acestora.
Grupul de interes economic este o persoană juridică având scop patrimonial, care poate să aibă sau nu calitatea de comerciant. Se constituie prin asocierea, pe o durată determinată, a două sau mai multe persoane fizice sau juridice şi are ca scop înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi şi pentru îmbunătăţirea respectivei activităţi economice.
În actul constitutiv al grupului trebuie înscris obiectul de activitate cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, precum şi natura comercială sau necomercială a activităţii. Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă un caracter accesoriu faţă de aceasta.
Numărul membrilor grupului de interes economic nu poate fi mai mare de douăzeci.
În ce priveşte activitatea grupului de interes economic, prin lege au fost stabilite o serie de interdicţii şi limitări:
– interdicţia de a exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activităţii membrilor săi sau a unei alte
48
persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanţelor şi investiţiilor;
– interdicţia de a deţine titluri de participare (acţiuni, părţi sociale sau de interes) la una dintre societăţile comerciale membre. Aceste lucru este permis doar în măsura în care deţinerea titlurilor este necesară pentru îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele membrilor;
– limitarea numărului de personal angajat la cel mult 500 persoane; – interdicţia folosirii de către o societate comercială sau societate civilă
în scopul creditării, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 a unui administrator ori director al societăţii comerciale sau a soţului, rudelor sau afinilor până la gradul IV;
– interdicţia de mai sus este valabilă şi pentru transmitere de bunuri dacă operaţiunea priveşte o societate civilă sau comercială la care persoanele arătate au o cotă de cel puţin 20% din capitalul social subscris, cu excepţia cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala celeilalte;
– interdicţia de a fi membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic.
Răspunderea membrilor grupului de interes economic este nelimitată pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii co-contractanţi. Creditorii grupului de interes economic trebuie să se îndrepte mai întâi împotriva acestuia şi dacă acesta nu plăteşte în 15 zile de la data punerii în întârziere se pot îndrepta împotriva membrilor grupului.
IV.2.6. Grupul european de interes economic (G.E.I.E.)
La fel ca şi grupul de interes economic se constituie prin asocierea a două sau mai multe persoane fizice sau juridice, este constituită pe o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Se constituie în baza unui act constitutiv, având obligaţia înmatriculării sale în registrul special desemnat în acest scop de statul membru al Uniunii Europene pe teritoriul căruia grupul îşi stabileşte sediul.
Deosebirea între G.E.I.E. şi grupul de interes economic este că poate fi constituit şi pe o perioadă nedeterminată şi prin faptul că membrii săi pot fi companii sau firme, precum şi alte persoane juridice de drept public sau privat, înfiinţate conform legislaţiei unui stat membru al U.E. şi care au sediu social, precum şi centrul principal sau de gestiune a activităţii statutare pe teritoriul unui stat din U.E. mai pot fi membri G.E.I.E. şi
49
persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe teritoriul unui stat membru al U.E.
În ce priveşte compunerea, G.E.I.E. trebuie să fie alcătuit din minim 2 membri care pot fi ori două companii, firme ori persoane juridice, ori două persoane fizice din cele arătate mai sus, ori o companie, firmă, persoană juridică şi o persoană fizică din cele arătate, având centre principale de conducere şi de gestiune a activităţii statutare în state membre diferite.
Reglementarea funcţionării G.E.I.E. în România este făcută prin art. 232-238 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.
Grupurile europene de interes economic pot înfiinţa filiale şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică. Înfiinţarea acestora este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru G.E.I.E.
G.E.I.E. nu este supus autorizării prevăzute de Decretul-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, cu modificările şi completările ulterioare.
IV.3. Dobândirea calităţii de comerciant
IV.3.1. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică
Din art. 7 Cod comercial rezultă două condiţii: a) să săvârşească acte
de comerţ obiectiv; b) actele de comerţ să fie săvârşite ca profesie obişnuită. În doctrină au mai fost formulate două condiţii: 1) faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu; 2) condiţia existenţei autorizaţiei administrative. Această ultimă condiţie a fost contestată fiind considerată o condiţie pentru exercitarea comerţului şi nu pentru dobândirea calităţii.
IV.3.2. Dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comerciale
Deoarece scopul constituirii ei este tocmai desfăşurarea unei activităţi comerciale, condiţia este de a se constitui cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege.
IV.4. Dovada calităţii de comerciant – În cazul persoanelor fizice. Este o stare de fapt ce trebuie probată în
sensul că a săvârşit una sau mai multe fapte de comerţ ca profesiune
50
obişnuită şi în nume propriu, nefiind suficiente existenţa autorizaţiei, înmatricularea fondului de comerţ, plata taxelor şi impozitelor, titulatura.
– În cazul societăţii comerciale. Este suficientă dovedirea constituirii societăţii în condiţiile legii.
IV.5. Încetarea calităţii de comerciant
– În cazul persoanelor fizice. Încetează atunci când nu mai săvârşeşte acte obiective de comerţ cu caracter profesional. Ea poate fi şi temporară. Trebuie să fie efectivă.
– În cazul societăţilor comerciale. are loc în momentul încetării ei ca persoană juridică prin dizolvare şi lichidare. Poate avea loc prin: împlinirea termenului pentru care a fost constituită; imposibilitatea realizării obiectului de activitate; prin hotărârea adunării generale.
IV.6. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor
Comercianţii au următoarele obligaţii profesionale: – obligaţia de publicitate prin înregistrarea la Oficiul Registrului
Comerţului; – obligaţia de ţinere a registrelor comerciale. Societăţile comerciale pe
acţiuni, spre exemplu, pe lângă evidenţele prevăzute de lege, conform art. 172-181 din Legea nr. 31/1990 (republicată), trebuie să ţină următoarele registre:
- un registru al acţionarilor, care să arate, după caz, numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor, cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută de un registru independent privat al acţionarilor, conform Legii nr. 52/1994;
- un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale; - un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de
administraţie; - un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie; - un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în
exercitarea mandatului lor; - un registru al obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiunirlo
emise şi al celor rambursate, precum şi numele, prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, când ele sunt nominative. Evidenţa obligaţiunilor emise în forma dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută conform Legii nr. 52/1994.
51
– obligaţia de exercitare a comerţului în limita concurenţei loiale.
Termeni cheie: comerciant; comercianţi persoane fizice; societăţile comerciale; asociaţia în participaţiune; asociaţia de asigurare mutuală; dovada calităţii de comerciant; obligaţiile profesionale ale comercianţilor.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. La raporturile juridice de drept comercial pot lua parte şi
necomercianţii? 2. Care sunt categoriile de comercianţi? 3. Care sunt limitele răspunderii comanditaţilor? Dar ale răspunderii
coman-ditarilor? 4. Pentru ce fel de operaţiuni comerciale se constituie asocierea în
participaţie? 5. Care sunt condiţiile pentru dobândirea calităţii de comerciant? 6. Cum se face dovada calităţii de comerciant? 7. Care sunt obligaţiile profesionale ale comercianţilor?
52
Capitolul al V-lea
AUXILIARII COMERCIANŢILOR
Persoanele care cooperează cu comercianţii şi le reprezintă interesele sau le facilitează efectuarea unor operaţiuni comerciale sunt auxiliari ai comercianţilor.
Aceştia pot fi: auxiliari dependenţi, când sunt în raporturi de muncă cu comercianţii şi sunt remuneraţi de aceştia sau auxiliari independenţi, când au calitatea de comercianţi.
Sunt auxiliari dependenţi: prepuşii, comişii pentru negat şi comişii pentru negoţ. Sunt auxiliari independenţi: mijlocitorii şi agenţii comerciali. Codul comercial, la art. 401, face vorbire şi despre reprezentanţii caselor comerciale sau societăţilor străine cărora li se aplică dispoziţiile privind prepuşii.
V.1. Prepuşii comercianţilor
Instituţia prepusului este reglementată de art. 392-400 Cod comercial. Prepusul este persoana însărcinată cu comerţul patronului său, fie la locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc (art. 392). El îl substituie pe comerciant, fiind împuternicit să conducă întreaga activitate comercială şi îl reprezintă pe patron în toate actele. Calitatea are la bază contractul de muncă. Puterile prepusului: reprezentarea este generală, permanentă şi legată de un
53
anumit loc. Întinderea puterilor: Mandatul prepusului poate fi expres, situaţie în care trebuie înregistrat, sau tacit, situaţie în care se presupune că este general, patronul neputând opune terţilor vreo restricţie decât dacă probează că aceştia o cunoşteau la momentul contractării (art. 395). Mandatul este limitat de limitele comerciantului, prepusul neputând face acte pe care nu le-ar putea face comerciantul însuşi; prepusul nu poate face acte contrare scopului pentru care a fost numit, cum ar fi vânzarea fondului de comerţ; prepusul nu poate folosi capitalul în folosul său şi nici nu poate, fără învoirea expresă a patronului, să facă operaţiuni pe cont propriu sau în contul altuia de natura celor cu care a fost însărcinat. În toate actele este obligat să aducă la cunoştinţă calitatea sa.
V.2. Reprezentarea
În afara prevederilor menţionate la prepuşi, Codul comercial nu cuprinde alte reglementări, doctrina elaborând o teorie generală a reprezentării. Reprezentarea constă în încheierea de către o persoană (reprezentant) de acte juridice cu terţii, în numele şi pe seama reprezentatului.
Reprezentarea poate fi: – legală – decurgând din lege; – convenţională, când împuternicirea vine de la reprezentat. Condiţiile reprezentării sunt: 1) existenţa împuternicirii (generală sau specială); 2) intenţia de a reprezenta; 3) voinţa valabilă a reprezentantului. Efectele juridice între reprezentat şi terţ sunt: a) actul juridic încheiat de reprezentat; b) actul juridic este mărginit de limitele împuternicii. Efectele juridice faţă de reprezentat sunt: a. nu produce nici un efect, acesta fiind străin de actul juridic încheiat
în limitele împuternicirii; b. actul încheiat cu depăşirea limitelor îi este opozabil ca şi cum ar fi
contractat în nume propriu. Încetarea reprezentării poate avea loc prin: – revocarea împuternicirii; – renunţarea la însărcinarea primită; – moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau lichidarea.
54
V.3. Comişii pentru negoţ Instituţia este reglementată de art. 404 Cod comercial, care îi defineşte
a fi „prepuşi pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor; ei au dreptul ca în locul unde se exercită comerţul şi în momentul predării să ceară şi să încaseze preţul mărfurilor vândute, putând da pentru aceasta chitanţă în numele patronului lor. Afară din magazin ei nu pot cere plata creanţelor patronului fără autorizaţie specială”.
Deşi legea îi numeşte prepuşi, ei nu au calitatea de prepus aşa cum a fost arătată, ei fiind de fapt reprezentanţi. Au calitatea de salariaţi care îşi desfăşoară activitatea pentru comerciant. Nu toţi salariaţii au această calitate, ci numai cei care intră în relaţii cu clientela. Ei îşi desfăşoară activitatea numai în localul comerciantului. Pot fi comişi pentru negoţ nu numai vânzătorii, ci şi alţi salariaţi, cum sunt recepţionerii de hotel, şoferii de taxi. Sunt situaţii când plata poate fi cerută şi în afara localului, cum este cazul livrărilor la domiciliu.
V.4. Comişii călători pentru negoţ (comerţ)
Reglementarea este făcută de art. 402-403 Cod comercial. Sunt salariaţi ai comerciantului care, spre deosebire de comişi pentru negoţ, îşi desfăşoară activitatea în afara localului. Ei sunt însărcinaţi de comerciant să facă operaţiunile comerţului său, comerciantul fiind obligat prin faptele lor în limitele împuternicirii date, însărcinarea lor rezultând din circulare, scrisori, avize sau alte asemenea documente. Dacă aceştia nu aduc la cunoştinţă însărcinarea lor de reprezentanţi, se obligă personal faţă de terţi.
V.5. Mijlocitorii
Activitatea de mijlocire este prevăzută ca faptă de comerţ de art. 3 pct. 12 din Codul comercial. Nu beneficiază de reglementare specială în Codul comercial. Mai sunt numiţi şi samsari sau misiţi. Mijlocitorul este persoana care acţionează pentru punerea în contact a persoanelor interesate de încheierea unei afaceri care să se realizeze prin intermediul lor. Are la bază contractul cu una din părţi sau cu toate părţile interesate şi de la care, în caz de încheiere a contractului, urmează să primească o plată fixă sau procentuală. Activitatea de mijlocire nu are la bază contractul de muncă.
V.6. Agenţii de comerţ
55
Nu beneficiază de reglementare în Codul comercial. Instituţia agenţilor de comerţ şi condiţia juridică a agenţilor de comerţ au fost stabilite pe baza principiilor generale ale reprezentării.
În doctrină, agentul de comerţ a fost definit ca fiind persoana însărcinată statornic de unul sau mai mulţi comercianţi să desfăşoare în altă localitate, determinată exclusiv, operaţiuni comerciale, în schimbul unei plăţi. El poate să trateze afaceri sau să încheie acte juridice cu terţii pe seama comerciantului.
Prin Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi (M.Of. nr. 581/6 august 2002) a fost reglementat statutul juridic şi activitatea acestora. Agentul comercial permanent a fost definit în lege ca fiind comerciantul, persoană fizică sau juridică, având calitatea de intermediar independent împuternicit în mod statornic de o persoană fizică sau juridică numită comitent să negocieze sau să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului. Deci el este un intermediar, mai precis un mandatar, pentru că el îşi exercită atribuţiile în baza unui contract de mandat, el nefiind prepusul comitentului.
Are calitatea de comerciant, neaflându-se în raporturi de subordonare cu comitentul, dar, cu toate acestea, este un auxiliar independent al comitentului pentru că el contribuie la realizarea comerţului acestuia.
Agentul poate să primească mandat pentru una sau mai multe regiuni determinate, aşa cum s-a stabilit prin contract.
Agentul prestează serviciul său caracteristic contra unei remuneraţii stabilită prin contract care poate fi o sumă fixă, fie un comision, fie în parte o sumă fixă şi în parte un comision. Comisionul este definit, în condiţiile acestei legi (Legea nr. 509/2002), ca fiind orice formă de remuneraţie al cărui cuantum se obţine prin raportare la volumul sau valoarea operaţiunilor.
Puterile agentului. Acesta trebuie să îndeplinească obligaţiile care decurg din împuternicirea ce i-a fost dată, personal sau prin prepuşii săi, şi să acţioneze cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun profesionist. Poate să execute împuternicirea prin substituirea sa, în tot sau în parte, cu subagenţi, în condiţiile prevăzute de Codul civil.
Agentul poate fi împuternicit pentru regiunea determinată prin contract să acţioneze şi pentru alţi comitenţi concurenţi, dar această permisiune trebuie stipulată expres în contract. El nu poate, nici chiar pe contul său, să negocieze şi să încheie în regiunea determinată prin contract, operaţiuni de comerţ concurente privind bunuri şi/sau servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenţie decât dacă are consimţământul expres al comitentului. Dacă nu i s-a interzis, agentul poate să reprezinte mai mulţi comitenţi.
56
Obligaţiile agentului. Agentului îi revin din lege o serie de obligaţii (art. 5 din Legea nr. 509/2002). Prin contract pot fi stabilite şi alte obligaţii. Potrivit art. 5 alin. 3 din menţionata lege, agentul este obligat:
– să procure şi să comunice comitentului informaţiile privitoare la zona pentru care a primit mandatul, precum şi toate celelalte informaţii necesare de care dispune;
– să acţioneze cu toată diligenţa pentru încheierea afacerilor cu care este împuternicit în condiţiuni cât mai bune pentru comitent;
– să respecte instrucţiunile rezonabile primite de la comitent, fie acestea imperative, indicative sau facultative;
– să ţină registre separate pentru fiecare comitent şi la fel şi bunurile şi eşantioanele acestora;
– să nu primească, fără împuternicire specială, să primească plata pentru comitent şi nici să facă reduceri sau amânări pentru creanţele creditorului.
Obligaţiile comitentului. În raporturile cu agentul, comitentul trebuie să acţioneze cu bună-credinţă şi cu obligaţia unui bun profesionist, fiind, de asemenea, obligat:
– să-i furnizeze agentului informaţiile necesare şi să-i asigure, în timp util şi în cantitate corespunzătoare, mostrele, cataloagele, tarifele şi orice alte documente necesare îndeplinirii mandatului;
– să-i plătească remuneraţia stabilită şi să-l înştiinţeze atunci când anticipează că volumul operaţiunilor comerciale va fi mai mic semnificativ faţă de cel preconizat în mod normal.
În dreptul francez, statutul agentului comercial este stabilit prin Decretul din 23 septembrie 1957, care prevede că acesta este „mandatarul care, cu titlu de profesie obişnuită şi independentă, fără să fie legat printr-un contract de locaţie de servicii, acţionează în numele şi pe seama producătorilor, industriaşilor şi comercianţilor. În dreptul anglo-american agentul comercial este desemnat prin termenul de broker.
Legea română privind agenţii comerciali permanenţi (Legea nr. 509/2002) nu se aplică intermediarilor care acţionează în cadrul burselor de valori şi al pieţelor reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, agenţilor sau brokerilor de asigurări şi reasigurări şi celor care în calitate de agent prestează un serviciu nepermanent.
Termeni cheie: auxiliari ai comercianţilor; auxiliari dependenţi; au-
reprezentării; comişii pentru negoţ; comişii călători pentru negoţ; mijlocitorii; samsarii; misiţii; agenţii de comerţ.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. În ce fel de raporturi de muncă sunt auxiliarii comercianţilor cu comercianţii?
2. Cum poate fi mandatul prepusului? 3. Ce operaţiuni comerciale poate face prepusul? 4. Pentru reprezentare este suficientă existenţa împuternicirii sau mai sunt
şi alte condiţii? 5. Cum este reprezentantul în raport de actele pe care le încheie? 6. Moartea reprezentantului sau a reprezentatului duce la încetarea
reprezentării? 7. Au dreptul comişii pentru negoţ să încaseze preţul? 8. Unde îşi desfăşoară activitatea comişii pentru negoţ? Daţi exemple de
comişi pentru negoţ. 9. În ce condiţii comişii pentru negoţ se obligă personal faţă de terţi?
10. Ce prevede Codul comercial cu privire la mijlocitori? 11. Ce prevede Codul comercial cu privire la agenţii de comerţ?
58
Capitolul al VI-lea
FONDUL DE COMERŢ
VI.1. Noţiune Nu este definit legal, ci doar în doctrină. În Legea nr. 26/1990 privind
Registrul comerţului se face vorbire despre fondul de comerţ, mai precis la art. 21, care prevede înregistrarea menţiunilor privind donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ.
În doctrină, fondul de comerţ este definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi necorporale pe care un comerciant le afectează desfăşurării uneia activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi implicit obţinerii de profit.
Fondul de comerţ, din punct de vedere juridic, este un bun mobil necorporal.
Fondul de comerţ nu se confundă cu patrimoniul deoarece fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi necorporale, pe când patrimoniul este constituit din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor.
VI.2. Elementele corporale ale fondului de comerţ
Din această categorie fac parte bunurile imobile şi bunurile mobile corporale.
59
VI.2.1. Bunurile imobile Bunurile imobile care sunt afectate fondului de comerţ pot fi imobile
prin natura lor (ex. clădirea în care se desfăşoară activitatea) sau imobile prin destinaţie, care, aşa cum au fost exemplificate în dreptul civil, pot fi maşini, utilaje, echipamente.
Cu privire la natura juridică a actelor de vânzare-cumpărare a bunurilor imobile, au fost exprimate două puncte de vedere:
1. acestea sunt acte civile. Interpretarea decurge din prevederile Codului comercial care definesc actele şi faptele de comerţ unde ele nu sunt prevăzute ca acte obiective de comerţ.
2. cel de-al doilea puncte de vedere a fost formulat în jurisprudenţă, dar şi în doctrină. Potrivit acestei orientări, dacă bunurile imobile sunt elemente ale fondului de comerţ, actele de vânzare-cumpărare sunt acte de comerţ.
VI.2.2. Bunurile mobile corporale
Bunurile mobile corporale ce fac parte din fondul de comerţ sunt: materiile prime şi materialele destinate prelucrării, precum şi produsele rezultate din prelucrare. Se apreciază că şi mărfurile cumpărate spre revânzare fac parte din fondul de comerţ. Opinia se justifică în cazul faptelor de comerţ de interpunere.
VI.3. Elementele necorporale ale fondului de comerţ
Sunt drepturile care privesc firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, drepturile de autor, mărcile de fabrică şi de comerţ.
VI.3.1. Firma
Firma constă în numele sau denumirea sub care un comerciant este înregistrat la Registrul comerţului.
Legea distinge între situaţiile în care comerciantul este persoană fizică şi comerciantul este societate comercială.
În cazul comerciantului - persoană fizică, firma se compune din numele în întregime al acestuia, adică nume şi prenume sau numai nume şi iniţiala prenumelui.
Firma societăţii comerciale este reglementată diferit în funcţie de felul acestora.
60
La societatea în nume colectiv firma se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, urmată de menţiunea de „societate în nume colectiv” scrisă în întregime. Numele poate fi scris fie întreg, adică nume şi prenume, fine numai numele şi iniţiala prenumelui (art. 31 din Legea nr. 26/1990).
La societatea în comandită simplă, firma se compune din numele a cel puţin unul din asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită” scrisă în întregime.
La societatea pe acţiuni sau societatea în comandită pe acţiuni, firma se compune dintr-o denumire proprie de natură să o deosebească de firma altei societăţi, însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni” scrisă în întregime sau prescurtat S.A., ori menţiunea „societate în comandită pe acţiuni”. Dacă o firmă este asemănătoare cu altă firmă deja înmatriculată trebuie să se adauge o menţiune care s-o deosebească de cealaltă firmă. Nici o firmă nu trebuie să folosească o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public.
Art. 42 din Legea nr. 26/1990 prevede că firma nu poate fi înstrăinată decât o dată cu fondul de comerţ.
La societatea cu răspundere limitată firma este alcătuită dintr-o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau prescurtarea SRL.
VI.3.2. Emblema
Emblema este tot un atribut de identificare. Art. 30 alin. 3 din Legea nr. 26/1990 prevede că emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen. Nu se confundă cu firma chiar dacă o înglobează în cea priveşte denumirea. Este facultativă. Conţinutul ei poate fi un semn sau o denumire. Denumirea poate fi înstrăinată şi fără înstrăinarea fondului de comerţ.
VI.3.3. Clientela şi vadul comercial Aceste elemente nu beneficiază de o reglementare legală. Clientela
desemnează persoanele care recurg în mod obişnuit la serviciile comerciantului. Vadul comercial este un element care exprimă gradul de atragere a clienţilor, determinaţi de factori cum sunt: locul de amplasare, calitatea, segmentul de clientelă la care se adresează, selectarea clientelei prin preţ, ambient, calitatea personalului, publicitate, notorietate.
61
VI.3.4. Drepturile de proprietate industrială
Sunt alcătuite din: brevetele de invenţii, know-how, desene şi modele industriale, mărci de fabrică şi de comerţ, denumiri de origine şi indicaţii de provenienţă. Sunt supuse înscrierilor la Registrul comerţului.
Regimul juridic al mărcilor şi indicaţiilor geografice este reglementat în dreptul naţional prin Legea nr. 84/1998 (M. Of. nr. 161/23.04.1998).
Marca este definită legal ca fiind un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor şi a serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele ale altor persoane. Marca poate fi alcătuită din nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special, forma produsului sau a ambalajului sau combinaţii de culori, precum şi orice combinaţie a acestor semne. Dreptul la marcă aparţine persoanei fizice sau juridice care a depus prima, în condiţiile legii, cererea de înregistrare a mărcii la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (OSIM).
Înregistrarea mărcii produce efecte cu începere de la data depozitului naţional reglementar la OSIM pentru o perioadă de 10 ani. Înregistrarea mărcii poate fi reînnoită, dar numai la cererea titularului, pentru o perioadă de încă 10 ani.
Drepturile asupra mărcii pot fi transmise, prin cesiune sau licenţă, la orice moment din durata de protecţie a mărcii.
Cu privire la mărci, legea distinge: a) marca anterioară, care este marca înregistrată precum şi cea depusă
pentru a fi înregistrată la Registrul Naţional al Mărcilor, cu condiţia ca ulterior să fie înregistrată;
b) marca notorie - este marca larg cunoscută în România la data depunerii unei cereri de înregistrare a mărcii sau la data priorităţii revendicate în cerere;
c) marca colectivă este marca destinată să servească la deosebirea produselor sau a serviciilor membrilor unei asociaţii de produsele şi serviciile aparţinând altor persoane;
d) marca de certificare, care este marca care indică faptul că produsele şi serviciile pentru care este utilizată sunt certificate de titularul mărcii cu privire la calitatea, materialul, modul de fabricaţie a produselor sau de prestare a serviciilor, precizia sau alte caracteristici.
Mărcile beneficiază şi de protecţie internaţională, conform Aranjamentului de la Madrid privind înregistrarea internaţională a mărcilor din 14 aprilie 1891, revizuit la Stockholm la 14 iunie 1967.
62
Indicaţia geografică este denumirea servind la identificarea unui produs originar dintr-o ţară, regiune sau localitate a unui stat, în cazurile în care o calitate, o reputaţie sau alte caracteristici determinate pot fi în mod esenţial atribuite acestei origini geografice. Acestea sunt protejate în România prin înregistrarea la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (OSIM).
Este interzisă folosirea unei indicaţii geografice sau imitarea ei de către persoane neautorizate, chiar dacă se indică originea reală a produselor ori dacă se adaugă menţiuni ca: gen, imitaţie şi altele asemenea.
Know-how-ul („a şti cum”, „a şti în ce fel”) desemnează acele cunoştinţe, nebrevetabile sau brevetabile dar nebrevetate despre cum se fabrică, funcţionează sau comercializează anumite produse sau despre elaborarea şi funcţionarea unor tehnologii ori procedee. Termenul este folosit în limba engleză şi provine din prescurtarea expresiei americane „the know-how to do it”.
Desenele şi modelele industriale fac obiectul protecţiei convenite prin Aranjamentul privind depozitul internaţional al desenelor şi modelelor industriale încheiat la Haga la 06.11.1929, care dă posibilitatea efectuării unui depozit internaţional unic la Biroul Internaţional al Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii Intelectuale (OMPI). Înregistrarea conferă protecţie 15 ani de la modelul constituirii depozitului.
Desenul este un ansamblu de linii şi/sau de culori care realizează un efect decorativ nou, dând produsului individualitate, inedit şi specificitate.
Modelul este forma plastică tridimensională care dă produsului o formă distinctă, o fizionomie originală.
În dreptul românesc, sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 129/1992 privind protecţia desenelor şi modelelor industriale.
Invenţia. Regimul lor juridic este reglementat de Legea nr. 64/1991. Se constată prin brevetul de invenţie.
O invenţie este brevetabilă când are ca obiect un produs sau un procedeu în toate domeniile tehnologice, cu condiţia ca aceasta să fie nouă, să implice o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială.
VI.3.5. Drepturile de autor
Acestea pot să rezulte din activitatea ştiinţifică, culturală, literară, artistică. Titularul dreptului are dreptul la reproducere şi difuzare şi orice alt mod de folosire. Dreptul poate fi cedat, pentru acesta titularul fiind îndreptăţit la remuneraţie.
VI.4. Actele juridice privind fondul de comerţ
63
Fondul de comerţ, ca orice bun mobil necorporal, este transmisibil atât pe cale succesorală, cât şi prin acte între vii. Potrivit Legii nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, fondul de comerţ poate să fie vândut, transmis ca aport într-o societate comercială, poate să facă obiectul unui contract de locaţiune sau să fie gajat.
Fondul de comerţ poate fi vândut cu totul, în integralitatea lui sau pot fi vândute numai elemente ale acestuia. Aşa cum am arătat, firma nu poate fi înstrăinată separat ci numai împreună cu întregul fond de comerţ.
În ce priveşte gajarea fondului de comerţ, acestei garanţii reale mobiliare îi sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 99/1999. Distinct de înscrierea la Registrul comerţului a operaţiunilor privind fondul de comerţ, gajarea trebuie înscrisă în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.
Termeni cheie: fond de comerţ; firmă; emblemă; bunuri imobile;
bunuri mobile; vadul; clientelă; dreptul de proprietate industrială; dreptul de autor.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. Care sunt elementele fondului de comerţ? 2. Ce diferenţe sunt între fondul de comerţ şi patrimoniu? 3. Care este natura juridică a actelor de vânzare-cumpărare a
bunurilor imobile ce fac parte din fondul de comerţ? 4. În ce situaţie este întemeiată opinia, potrivit căreia mărfurile
cumpărate în scop de revânzare fac parte din fondul de comerţ? 5. În ce constau elementele necorporale ale fondului de comerţ? 6. Ce deosebire este între firmă şi emblemă? 7. Din ce este alcătuită firma, la fiecare categorie de comercianţi? 8. Care este conţinutul emblemei? 9. Ce factori determină vadul comercial?
10. Dreptul de autor poate fi cedat singur sau numai împreună cu fondul de comerţ?
11. Ce acte juridice pot fi făcute cu privire la fondul de comerţ?
Capitolul al VII-lea
CONTRACTELE COMERCIALE SPECIALE
64
În dreptul civil obligaţiile iau naştere atât din acte juridice, cât şi din fapte juridice. Actele juridice sunt izvoare voluntare de obligaţii. Cel mai important izvor voluntar de obligaţii este contractul (convenţia).
VII.1. Contractul – izvor de obligaţii comerciale
Actul juridic este manifestarea de voinţă făcută cu scopul de a produce efecte juridice. Din această cauză actele juridice sunt considerate izvoare voluntare ale obligaţiilor. Cel mai important izvor voluntar de obligaţii este contractul (convenţia). Definiţia legală a contractului este dată de art. 942 Cod civil potrivit căruia „este acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau stinge între dânşii un raport juridic”.
Contractele pot fi clasificate după mai multe criterii: 1. Clasificarea după tipul de contract şi prevederea lui în lege pune în
evidenţă două tipuri: contracte numite şi contracte nenumite. Contractele numite sunt cele care poartă un nume stabilit printr-un act
normativ şi beneficiază de o reglementare proprie. Li se spune şi contracte tipice. Contractele nenumite sunt cele care nu beneficiază de o denumire şi
reglementare distinctă, sunt făcute de părţi ca urmare a libertăţii contractuale. Tot nenumite sunt şi contractele care îmbină caracteristicile a două sau mai multe contracte numite. Cele care nu se aseamănă cu nici un tip de contract mai sunt numite şi contracte sui generis, iar cele care îmbină două sau mai multe contracte numite sunt numite contracte complexe.
2. Clasificarea în funcţie de numărul părţilor obligate: a) contracte sinalagmatice (bilaterale) şi b) contracte unilaterale.
a) Contractele sinalagmatice (bilaterale) sunt cele în care există obligaţii reciproce. b) Contractele unilaterale nu se confundă cu actele unilaterale. Ele se particularizează prin faptul că instituie obligaţii pentru o singură parte (art.944 Cod civil). Exemplu: contractul de depozit cu titlu gratuit.
3. Clasificarea în funcţie de modul de formare. Sunt contracte solemne; contracte consensuale; contracte reale.
Contractele solemne sunt cele pentru care legea prevede condiţii de valabilitate, respectiv forma autentică.
Contractele consensuale sunt cele care se încheie prin simplul acord de voinţă, fără să fie nevoie de o anumit formă.
Contractele reale sunt cele care se încheie în mod valabil (se perfectează) doar în momentul remiterii lucrului.
4. Clasificarea după scopul urmărit Sunt contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit.
65
Contractele cu titlu oneros sunt cele în care fiecare parte urmăreşte obţinerea unui folos în schimbul folosului procurat celeilalte părţi.
Contractul cu titlu gratuit procură un avantaj numai uneia din părţi. Exemplu: contractul de împrumut, fără dobândă; împrumutul gratuit de folosinţă.
5. După cunoaşterea întinderii prestaţiilor la momentul încheierii lor, contractele oneroase se împart în: contracte comutative şi contracte aleatorii (art.947 Cod civil).
Contractele comutative sunt cele în care părţile cunosc, încă de la momentul încheierii, întinderea prestaţiilor ce-şi datorează şi la care au dreptul.
Contractele aleatorii sunt cele care, la momentul încheierii, nu au certitudinea existenţei şi întinderii prestaţiei, aceasta depinzând de un eveniment viitor şi incert (art.947 Cod civil). Exemple: contractul de vânzare-cumpărare cu clauză de întreţinere, contractul de asigurare).
Regulile din dreptul civil privind contractele se aplică în dreptul comercial numai în măsura în care Codul comercial sau alte legi comerciale nu dispun altfel.
Cele mai întâlnite contracte utilizate în dreptul comercial sunt: contractul de vânzare-cumpărare comercială; contractul de mandat comercial; contractul de comision; contractul de consignaţie; contractul de report; contractul de cont curent; contractul de gaj comercial; contractul de transport; contractul de leasing; contractul de franciză; contractul de asigurări; contractul de depozit comercial; contractul de depozit bancar.
VII.2. Încheierea contractelor comerciale
La fel ca în dreptul civil, şi în dreptul comercial încheierea contractelor are la bază principiul libertăţii contractuale sau al autonomiei de voinţă. Părţile îşi manifestă liber voinţa în ce priveşte încheierea, modificarea, transmiterea şi stingerea unor drepturi şi obligaţii. Părţile contractului comercial sunt libere să aleagă cu cine contractează şi care este întinderea drepturilor şi obligaţiilor. În anumite situaţii libertatea alegerii cocontractantului este limitată de regulile comerţului. Spre exemplu, la contractul de vânzare-cumpărare, comerciantul nu poate refuza să încheie un contract cu o persoană care a acceptat condiţiile ofertei sale. În contractul civil vânzătorul este liber să vândă oricui doreşte şi la orice preţ. Comerciantul nu poate cere un preţ mai mare decât cel afişat. Şi vânzătorul din contractele civile poate fi uneori limitat în alegerea sa. O astfel de situaţie poate fi întâlnită atunci când o persoană are un drept de preemţiune.
Libertatea contractuală se manifestă şi în câmpul modalităţii de exprimare a acordului de voinţă, a probelor în litigiile comerciale şi a
66
alegerii arbitrajului. În privinţa alegerii modului de exprimare a acordului de voinţă, de regulă, comercianţii aleg calea cea mai lesnicioasă şi mai scurtă ca durată a timpului de realizare, aceasta fiind cea a acordului verbal. Dacă pentru cumpărarea oricărui produs s-ar folosi forma scrisă, lumea ar muri de foame şi de sete. Comercianţii sunt liberi să aleagă forma scrisă şi o şi fac în cazul contractelor de mai mare valoare şi mai complexe. Comunicarea acordului se poate face direct, faţă în faţă, prin telefon, sau pe suport hârtie ori suport electronic.
În ce priveşte probele, în afara celor admise în contractele civile (cu înscrisuri, cu martori, mărturisirea zisă şi recunoaşterea, prezumţia – legală sau judecătorească –, expertiza) în dreptul comercial mai sunt admise ca probe: corespondenţa comercială, registrele comerciale şi, mai nou, înregistrările electronice.
Condiţiile esenţiale pentru formarea contractelor comerciale sunt aceleaşi cu ale contractelor civile: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii care se obligă; un obiecte determinat; o cauză licită.
Realizarea acordului de voinţă are loc atunci când oferta de a contracta se întâlneşte cu acceptarea ofertei. Oferta de a contracta este propunerea unei persoane făcută altei persoane de a încheia un anumit contract. Acceptarea ofertei este exprimarea de către destinatarul ei a acordului de voinţă cu privire la propunerea făcută. Acceptarea poate fi necondiţionată sau precedată de o negociere a ofertei. În dreptul comercial tăcerea nu are valoare de acceptare, nici pentru ofertă şi nici pentru contraofertă.
Oferta trebuie să îndeplinească o serie de condiţii: – să fie fermă. Odată făcută comerciantul nu trebuie s-o modifice sau
s-o retracteze. Ea reprezintă un angajament juridic care îl obligă pe ofertant;
– să fie precisă şi completă, adică să cuprindă toate condiţiile în care înţelege să contracteze;
– să fie neechivocă, adică să rezulte cu claritate că doreşte să contracteze. Astfel, un sondaj de piaţă nu este o ofertă de a contracta din partea celui care îl realizează şi nici o acceptare din partea respondentului.
Momentul încheierii contractului este cel la care se realizează acordul de voinţă. Cu privire la determinarea lui au fost formulate mai multe teorii:
a) teoria emisiunii care afirmă că momentul este cel la care destinatarul ofertei a acceptat-o, chiar dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa
67
ofertantului. Această teorie nu permite stabilirea exactă a momentului şi în plus acceptarea nefiind cunoscută de ofertant ea poate fi revocată;
b) teoria transmisiunii (expedierii) apreciază că momentul este cel al expedierii acceptării. Nu rezolvă situaţia când ofertantul revocă oferta până la primirea acceptării făcute în cadrul termenului ofertei;
c) teoria recepţiunii consideră că momentul este cel al primirii de către ofertant a acceptării, chiar dacă nu a luat la cunoştinţă de conţinutul ei. este criticată pe motivul că ofertantul nu cunoaşte că a avut loc încheierea contractului, neştiind că a fost acceptată;
d) teoria informaţiunii (a cunoaşterii acceptării) consideră contractul încheiat la momentul cunoaşterii acceptării de către destinatar.
Preţul în contractele comerciale, aşa cum s-a arătat, în virtutea principiului libertăţii contractuale (autonomiei de voinţă) se stabileşte liber de către părţi. El este un element esenţial al contractului. Preţul trebuie să fie stabilit în bani, să fie determinat sau determinabil şi să fie real. Art. 40 Cod comercial prevede: „Când urmează a se hotărî adevăratul preţ, sau preţul curent al productelor, mărfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al titlurilor industriale, el se ia după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat sau, în lipsă, după cele ale locului celui mai apropiat sau după orice fel de probă”. Părţile pot să mai prevadă în contract clauze de indexare a preţului, legându-l de inflaţie sau de anumite etaloane (preţul aurului, cursul unor valute).
Locul executării obligaţiilor comerciale. Sediul materiei îl reprezintă art. 59 Codul comercial.
În orice contract comercial, care este prin natura lui şi sinalagmatic şi oneros, părţile au atât calitatea de debitor, cât şi pe cea de creditor şi, prin urmare, analiza locului executării obligaţiilor trebuie să ţină cont de natura contractului, natura obligaţiei asumate, natura bunului şi locul unde se află acesta la momentul formării contractului.
În dreptul civil, stabilirea locului executării obligaţiilor este făcută prin art. 1104 Cod civil. Ambele reglementări, şi cea civilă şi cea comercială, prevăd că executarea obligaţiei se face la locul arătat în contract. În lipsă de prevedere în contract acesta trebuie executat la locul unde cel care s-a obligat îşi avea stabilimentul (clădirea, localul) său comercial sau cel puţin domiciliul ori reşedinţa la momentul formării contractului (art. 59 alin. 2 Cod comercial). Şi Codul civil (art. 1104 alin. 2) şi Codul comercial (art. 59 alin. 3) prevăd că atunci când obligaţia de predare priveşte un lucru determinat (cert, individual determinat) executarea obligaţiei se face la locul unde se găsea obiectul obligaţiei în timpul contractării. În orice alt caz
68
executarea obligaţiei se face la domiciliul debitorului (art. 1104 Cod civil, aplicabil în cauză conform art. 1 alin. 2 din Codul comercial care prevede că, acolo unde Codul comercial nu dispune, se aplică Codul civil).
VII.3. Probele specifice dreptului comercial
Art. 46 Cod comercial prevede ca probe în materie comercială următoarele: a) acte autentice; b) acte sub semnătură privată; c) facturi acceptate; d) corespondenţa; e) telegrame; f) registrele părţilor; g) proba cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească apreciază că trebuie admisă proba testimonială; h) orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.
Făcând aplicaţiunea principiului libertăţii contractuale în materia obligaţiilor comerciale, rezultă şi libertatea probei în litigiile comerciale. Din interpretarea prevederilor art. 46 Cod comercial rezultă că probele în litigiile comerciale pot fi grupate astfel:
1) probe admise în dreptul comun (art. 46 alin. 2: „în fine prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă”);
2) probe specifice dreptului comercial. 1. Probele admise în dreptul comun potrivit art. 1170 Cod civil, proba se poate face prin: înscrisuri,
martori, prezumţii, mărturisire, expertiză ş.a. Acestea au fost tratate în prima parte a lucrării (a se vedea capitolul VII).
corespondenţa comercială; telegramele şi registrele comerciale. a) Factura acceptată Factura comercială, din punct de vedere juridic, face parte din
categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Ea este emisă de cel care a livrat bunurile sau a prestat un serviciu şi se transmite beneficiarului în vederea plăţii. Acceptarea la plată a facturii face dovada îndeplinirii obligaţiilor comerciale de către executant cu excepţia situaţiilor când plata constituie avans. Chiar şi în această din urmă situaţie poate face dovada realizării acordului de voinţă, respectiv încheierii contractului. Deci, în funcţie de situaţie, de obiectul probei, poate face dovada fie împotriva emitentului (vânzător, prestator), fie împotriva destinatarului (cumpărător, beneficiar).
Acceptarea facturii poate fi expresă sau tacită. Acceptarea expresă poate fi făcută direct pe factură prin formula „acceptat” sau alt termen echivalent, ori printr-o scrisoare, telegramă de confirmare. Acceptarea tacită are loc atunci când destinatarul face acte din care rezultă neîndoielnic voinţa
69
sa de a o accepta – emiterea unei cambii, CEC sau bilet la ordin, în vederea plăţii preţului. Tăcerea nu valorează acceptare.
b) Telegrama La momentul adoptării Codului comercial, accepţiunea prin termenul
de telegramă era una strictă, respectiv documentul transmis prin intermediul telegrafului. Transmiterea nu era una efectivă a suportului material care conţinea voinţa semnatarului, ci doar a conţinutului documentului. Codul comercial i-a dat calitatea de mijloc de probă, făcând parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată: „Telegrama face probă, ca act sub semnătură privată, când originalul este subscris de însăşi persoana arătată într-însa ca trimiţătorul ei. Ea face aceeaşi probă, chiar dacă această persoană este subscrisă de o altă mână, când ar fi probat că originalul a fost predat oficiului telegrafic sau trimis spre a i se preda de însăşi acea persoană” (art. 47 alin. 1 Cod comercial).
Din acest text de lege rezultă două situaţii distincte: 1. situaţia când originalul este subscris (semnat) de însăşi persoana
arătată ca trimiţătorul ei. deşi la destinatar ajunge un cu totul alt suport grafic, acesta are valoarea unui înscris sub semnătură privată ca şi cum destinatarul ar fi primit originalul;
2. situaţia în care originalul este subscris (semnat) de altă mână, dar se poate proba că originalul a fost predat sau doar trimis pentru a fi predat oficiului telegrafic de persoana căreia îi este atribuită telegrama.
Telegrama poate avea şi valoarea unui înscris autentic dacă subscrierea originalului este autentificată de autoritatea competentă (art. 47 alin. 2 C. com.).
Data telegramei este ziua şi ora expedierii de către oficiile telegrafice (art. 47 alin. 3 C. com.).
Telegrama face parte din categoria documentelor denumite generic corespondenţă comercială.
c) Corespondenţa comercială Corespondenţa comercială desemnează schimbul de mesaje între
părţile unui contract, făcut înainte de perfectarea acestuia. Poate să îmbrace variate forme: scrisori, adrese, telegrame, faxuri, documente transmise pe suport electronic (e-mail).
Dacă în contract nu se stipulează expres că toată corespondenţa anterioară semnării lui urmează să nu mai producă efecte, că numai contractul reprezintă adevărata voinţă, corespondenţa poate servi ca probă pentru aflarea adevăratei voinţe a părţilor.
Valoarea juridică a corespondenţei este cea a înscrisului sub semnătură privată.
70
Atunci când destinatarul nu mai posedă sau nu mai vrea să arate documentul în cauză, poate fi folosită copia păstrată la registrul copier, conform art. 25 C. com.: „El (comerciantul n.n.) este ţinut a copia în registrul special şi după ordinea zilei toate scrisorile ce trimite”. Denumirea de registru copier este folosită la art. 22, art. 26, dar şi în alte locuri din Codul comercial. Potrivit Legii contabilităţii nr. 82/1991, denumirea actuală pentru registrul copier este de „cartea mare”. Copia scrisorii face dovadă numai cu privire la conţinutul acesteia nu şi la primirea de către destinatar. Atunci când există şi alte probe privind primirea sau destinatarul recunoaşte primirea face deplină dovadă.
d) Înscrisul în formă electronică În ce priveşte corespondenţa pe suport electronic, aceasta a fost
acceptată iniţial ca un început de probă scrisă deoarece nu cuprind semnătura emitentului pentru a putea fi recunoscute ca înscrisuri sub semnătură private. Transmiterea electronică a unui document presupune dematerializarea informaţiei şi trecerea pe un suport electromagnetic. Evoluţia produsă în domeniu a făcut posibilă însă şi atribuirea cu certitudine a datelor emitentului de o manieră care să nu creeze dubii. Legea nr. 455/2001 reglementează semnătura electronică.
Semnătura electronică reprezintă date în formă electronică ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare.
Semnătura electronică extinsă reprezintă semnătura electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) este legată în mod unic de semnatar; b) asigură identificarea semnatarului; c) este creată prin mijloace create exclusiv de semnatar; d) este legată de datele în formă electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă. Semnatarul este persoana care deţine un dispozitiv de creare a semnăturii electronice şi care acţionează fie în nume propriu, fie ca un reprezentant al unui terţ.
Înscrisul în formă electronică este definit legal ca o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale, care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau a altui procedeu similar. Art. 5 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică prevede că acest tip de înscris, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată de un dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.
71
Dacă înscrisul sub semnătură privată, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, este recunoscut de partea căruia i se opune, atunci înscrisul are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.
e) Registrele comercianţilor Art. 22 Cod com. prevede că registrele obligatorii ale comercianţilor
sunt: registrul jurnal; registrul inventar şi Cartea mare (registrul copier). Aceste registre pot să facă probă în justiţie între comercianţi pentru
„fapte şi chestiuni de comerţ” (art. 50), dacă sunt ţinute în regulă. Dacă înscrierile în registre sunt făcute de prepusul comerciantului desemnat să ţină scriptele, acestea au acelaşi efect ca şi când ar fi fost semnate de patron.
Chiar şi atunci când registrele nu sunt ţinute în regulă ele fac dovada atunci când sunt invocate împotriva celor care le-au ţinut.
VII.4. Contractul de vânzare-cumpărare
VII.4.1. Comercialitatea contractului de vânzare-cumpărare
Este trăsătura care îl particularizează de contractul civil de vânzare-cumpărare. Rezultă din prevederile art. 3 pct. 1 şi 2 Cod com., unde, la enumerarea faptelor de comerţ, cu privire la cumpărare se arată că aceasta este făcută cu scop de revânzare sau de închiriere, iar, cu privire la vânzare, că este precedată de o cumpărare făcută cu scop de revânzare.
Vânzarea-cumpărarea comercială are o funcţie economică, respectiv realizează interpunerea în schimbul de mărfuri şi aceasta îi conferă un caracter comercial.
Nu este obligatoriu ca bunurile să fie revândute în starea în care au fost cumpărate. Ele pot fi revândute şi după ce au fost prelucrate. Că este aşa rezultă chiar din textele arătate ale Codului comercial care prevăd că sunt fapte de comerţ cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria (pct. 1), precum şi vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau prelucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului, sau alte titluri de credit care circulă în comerţ, când au fost cumpărate în scop de revânzare sau închiriere.
Vânzarea-cumpărarea comercială, aşa cum rezultă din aceste prevederi care stabilesc faptele de comerţ, poate să aibă ca obiect numai bunurile mobile. Faţă de realităţile actuale, apreciem că şi vânzărilor-cumpărărilor de imobile, făcute cu titlu profesional, trebuie să li se aplice acelaşi regim. Se pare că la acest moment voinţa legiuitorului nu este în acest sens, date fiind
72
măsurile de impozitare distincte instituite cu privire la vânzarea proprietăţilor imobiliare mai devreme de 3 ani de la dobândire.
Dacă nu există intenţia de revânzare, actul nu este comercial. Aceasta trebuie să îndeplinească trei condiţii: a) să existe la momentul cumpărării; b) să fie cunoscută de către cocontractant; c) să privească, în principal, bunul cumpărat. Art. 5 din Codul comercial prevede că „nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului, ori al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul”.
VII.4.2. Definiţie şi trăsături
Definiţie. Este contractul prin care vânzătorul (comerciant) se obligă să transmită proprietatea către cumpărător contra unei sume de bani ce constituie preţul.
Trăsături: a) este bilateral (sinalagmatic) deoarece dă naştere la drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi; b) este oneros deoarece ambele părţi urmăresc un folos patrimonial; c) este comutativ deoarece întinderea drepturilor şi obligaţiilor este cunoscută la momentul încheierii contractului; d) este translativ de proprietate deoarece trece proprietatea de la vânzător la cumpărător; e) este consensual deoarece se încheie prin simplul acord de voinţă. Art. 1295 Cod civil prevede că vinderea este perfectă de îndată ce părţile s-au învoit cu privire la lucrul vândut şi la preţ chiar dacă bunul nu s-a predat şi preţul nu s-a numărat.
VII.4.3. Capacitatea părţilor
Capacitatea părţilor este supusă aceloraşi reguli ca şi în dreptul civil. Codul comercial şi legile comerciale prevăd unele incapacităţi şi interdicţii speciale. Incapacităţi speciale: 1) interdicţia vânzării-cumpărării între soţi; 2) interdicţia vânzării-cumpărării între tutore şi minorul aflat sub tutela sa – este vorba de nulitate relativă; 3) interdicţia cumpărării de către mandatar a bunurilor pe care a fost împuternicit să le vândă; 4) interdicţia de a cumpăra pentru persoanele care administrează bunurile statului sau unităţilor administrativ-teritoriale sau de către funcţionarii publici a bunurilor pe care le administrează sau pe care sunt însărcinaţi să le vândă; 5) interdicţii pentru persoanele care îndeplinesc anumite funcţii publice (judecători, avocaţi).
Interdicţii speciale: a) interdicţia pentru prepus de a face operaţiuni de natura comerţului cu care este însărcinat (art. 397 C. com.). Tot art. 397 alin. 2 Cod com. mai prevede că „în caz contrar, prepusul este responsabil de
73
daune-interese şi patronul are încă dreptul de a reţine pentru sine foloasele ce ar rezulta din aceste operaţiuni”; 2) interdicţia pentru asociaţii cu răspundere nelimitată de a încheia operaţiuni care ar atinge interesele societăţii comerciale fără consimţământul celorlalţi asociaţi. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale prevede, la art. 82, care instituie această interdicţie, că se socoteşte dat consimţământul dacă participarea sau operaţiunile au fost făcute anterior actului constitutiv şi asociaţii au avut cunoştinţă de acestea şi nu au interzis continuarea lor. În caz de încălcare a acestei interdicţii, societatea are dreptul să-l excludă pe asociat şi, totodată, să decidă dacă acesta a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri în termen de 3 luni de când a luat la cunoştinţă despre această încălcare.
VII.4.4. Obiectul contractului
Obiectul contractului îl constituie prestaţiile părţilor, obligaţiile pe care şi le asumă prin contract. În cazul contractului de vânzare-cumpărare comercială obligaţiile vânzătorului priveşte lucrul vândut, iar ale cumpărătorului privesc preţul. Atât lucrul vândut, cât şi preţul trebuie să îndeplinească o serie de condiţii:
Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească lucrul vândut: a) să fie în comerţ, adică să se poată vinde sau cumpăra. Lucrurile
pentru care se cere autorizaţie specială (arme, stupefiante în scop medical) sunt bunuri aflate în comerţ;
b) să existe la momentul vânzării-cumpărării sau să poată să existe în viitor. Dacă lucrul nu există şi nici nu poate exista în viitor, obiectul vânzării este imposibil şi contractul este nul. Dacă lucrul poate să existe în viitor, dar acest fapt nu se realizează, contractul nu este lipsit de valabilitate, iar discuţia se poartă cu privire la executarea lui. Dacă nerealizarea se datorează culpei vânzătorului, el va fi obligat la daune-interese. Atunci când nerealizarea lucrului se datorează unui caz fortuit, în lipsă de stipulaţie contrară, riscul contractului este în sarcina vânzătorului şi el nu mai poate cere preţul. Dacă riscul contractului este asumat de cumpărător (riscul pieirii lucrului), contractul are caracter aleatoriu şi cumpărătorul va fi dator cu plata preţului;
c) să fie determinat sau determinabil. Sunt determinate bunurile certe. Bunurile de gen sunt determinabile, iar individualizarea lor se face prin numărare, măsurare, cântărire la momentul predării;
d) să fie proprietatea vânzătorului. Contractul de vânzare-cumpărare civilă, potrivit art. 1295 Cod civil, are ca efect transmiterea proprietăţii la momentul încheierii sale. Dacă bunul nu aparţine vânzătorului la momentul
74
încheierii contractului, acesta poate fi anulat. În ce priveşte operaţiunile comerciale, pot exista două situaţii diferite: 1) obiectul contractului este un bun de gen; 2) obiectul contractului îl constituie un bun individual determinat. În cazul bunului generic determinat individualizarea se face la predare. Cum vânzarea-cumpărarea este caracterizată de comercialitate şi interpretarea actului trebuie făcută astfel încât să producă efecte şi să favorizeze circulaţia, contractul este valid ca o vânzare sub condiţie suspensivă. Şi în cazul bunurilor certe contractul este valid, însă ca obligaţie de „a face”, vânzătorul fiind îndatorat să procure bunul şi să-l transmită, iar nerealizarea dă naştere obligaţiei de plată pentru daune-interese.
Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească preţul: a) să fie stabilit în bani. Dacă în schimbul lucrului cocontractantul
trebuie să predea un alt bun sau să asigure o prestaţie, contractul este unul de schimb sau, respectiv, unul de întreţinere. Preţul poate să fie exprimat în moneda naţională sau în valută. În contractele de vânzare-cumpărare executate pe teritoriul României, chiar dacă preţul este exprimat în valută, plata se face în moneda naţională la cursul zilei;
b) să fie determinat sau determinabil. Fiind un contract comutativ, la momentul încheierii trebuie să se cunoască întinderea obligaţiilor. Este determinat când s-a precizat în contract suma concretă de plată. Este determinabil atunci când se prevede un element pe baza căruia se va stabili şi momentul determinării. Exemplu: preţul aurului, oţelului, grâului la o anume bursă şi la o anumită dată. Art. 61 din Codul comercial prevede că vânzarea făcută pe adevăratul preţ sau pe preţul curent este asemenea valabilă. Art. 40 din Codul comercial arată cum se stabileşte adevăratul preţ sau preţul curent. Acesta se ia după listele bursei sau după mercurialele locului unde s-a încheiat contractul sau, în lipsă, după acelea ale locului cel mai apropiat sau după orice fel de probă;
c) să fie real. Această condiţie este prevăzută de art. 1303 Cod civil. Dacă preţul nu este serios, adică să fie un corespondent real al lucrului vândut, lipseşte cauza contractului care, la rândul ei, este o condiţie de validitate a contractului. Nu se confundă însă cu vânzarea sub preţ pe care comercianţii pot să o facă în scopuri promoţionale sau pentru lichidarea stocurilor cu mişcare lentă sau greu vandabile.
Jurisprudenţă - Speţă -
Contract. Formă simplificată
75
Deşi între părţi nu s-a încheiat un contract sub forma înscrisului unic
şi se invocă livrarea extracontractuală pentru a nu mai datora preţul, totuşi raporturile dintre părţi sunt contractuale prin existenţa contractului în forma simplificată a comenzii urmată de executare, iar, referitor la dreptul de a pretinde preţul, trebuie avut în vedere momentul ultimei livrări, iar nu cel al încheierii contractului, pentru a se stabili data de la care începe să curgă prescripţia dreptului la acţiune.
C.S.J. s. com. dec. nr. 1720/2002
VII.4.5. Obligaţiile vânzătorului
În lipsa unor prevederi ale Codului comercial se aplică prevederile din Codul civil. Art. 1313 Cod civil prevede că vânzătorul are două obligaţii principale: a) să predea lucrul; b) să răspundă de dânsul.
a) obligaţia predării lucrului poate fi îndeplinită prin predarea efectivă a bunului, fie direct cumpărătorului, fie cărăuşului pentru a-l transporta la destinaţie sau prin predarea simbolică când cumpărătorului i se înmânează documentele de proprietate a bunului, cum ar fi recipisa bunului aflat în depozit.
Predarea trebuie să se facă la termenul convenit, la locul convenit sau, în lipsa unei prevederi în acest sens, la locul care ar rezulta din natura operaţiunii ori din intenţia părţilor. Dacă nu este posibil să se stabilească locul în condiţiile arătate, predarea se face la sediul vânzătorului. Bunul individual determinat (res certa) se predă la locul unde se afla la momentul când s-a încheiat contractul. Cheltuielile de predare a bunului (măsurare, cântărire, numărare) se suportă de vânzător, iar cele de ridicare de către cumpărător;
b) obligaţia de garanţie priveşte două aspecte: 1) garanţia împotriva evicţiunii; 2) garanţia pentru viciile lucrului.
1. Evicţiunea este o pierdere totală (evicţiune totală) sau în parte (evicţiune parţială) a dreptului de proprietate ca urmare a valorificării unor drepturi de către un terţ. Poate consta şi într-o tulburare a dreptului de proprietate. În materie comercială vânzarea-cumpărarea fiind doar pentru bunuri mobile, având în vedere prevederile art. 1909 Cod civil, potrivit cărora „lucrurile mişcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor, fără să fie trebuinţă de vreo curgere de timp”. Prin urmare, posesia de bună-credinţă a bunului mobil valorează titlu de proprietate. Cel care a pierdut sau i s-a furat
76
un lucru poate să-l revendice în termen de 3 ani de la data când i s-a furat de la cel care-l găseşte, acesta urmând să se îndrept împotriva celui de la care îl are (art. 1909 alin. 2 Cod civil). Situaţia este diferită dacă posesorul l-a cumpărat „la bâlci sau la târg, sau la o vindere publică, sau de la un neguţător care vinde asemenea lucruri”, când proprietarul originar îl poate lua înapoi doar plătind posesorului preţul plătit (art. 1910 Cod civil).
Părţile pot conveni să elimine, total sau parţial, garanţia de evicţiune, însă aceasta nu-l scuteşte pe vânzător de restituirea preţului.
În caz de evicţiune, cumpărătorul are dreptul: la restituirea preţului; la fructele produse de bun dacă este obligat să le întoarcă proprietarului care l-a evins; la cheltuielile de judecată; la daune interese şi restituirea cheltuielilor făcute cu contractul de vânzare-cumpărare; la restituirea cheltuielilor utile şi necesare şi de întreţinere a lucrului.
Tot în cadrul garanţiei pentru evicţiune intră şi sarcinile care grevează bunul vândut şi care nu au fost făcute cunoscute cumpărătorului (servituţi neaparente – art. 1349 Cod civil).
Cumpărătorul trebuie să ceară introducerea în cauză a vânzătorului, în caz contrar vânzătorul putând fi exonerat de răspundere dacă se probează că existau mijloace să câştige judecata (art. 1351 Cod civil).
2. Garanţia pentru viciile lucrului. Vânzătorul răspunde numai pentru viciile ascunse şi numai dacă existau în momentul vânzării. Viciile ascunse sunt lipsuri care afectează proprietăţile lucrului, sau chiar îl fac impropriu pentru utilizare şi care nu puteau fi descoperite la predare prin mijloace obişnuite de verificare. Viciile ascunse trebuie să fie grave, adică să facă lucrul impropriu de întrebuinţare conform destinaţiei. Cumpărătorul poate să ceară fie înlăturarea viciilor, fie rezoluţiunea vânzării, fie restituirea unei părţi din preţ.
VII.4.6. Obligaţiile cumpărătorului
Cumpărătorul, fiind vorba de un contract sinalagmatic, are, la rândul său, obligaţii:
a) să plătească preţul lucrului. Preţul este cel convenit în contract şi trebuie plătit la termenul convenit care poate fi în avans, la predarea lucrului, la vânzarea ulterioară de cumpărătorul comerciant sau la un număr de zile de la vânzarea ulterioară. În caz de întârziere este obligat şi la dobânzile de la data scadenţei. Locul plăţii se stabileşte de părţi şi, în lipsă de prevedere, locul este cel al predării bunului;
77
b) să ia în primire lucrul cumpărat. Este obligaţia corelativă obligaţiei vânzătorului de a preda bunul vândut. Se face la locul şi data convenite şi, în lipsă, potrivit principiilor generale;
c) să suporte cheltuielile vânzării. În sarcina vânzătorului sunt cheltuielile de predare, iar în cele ale cumpărătorului sunt cheltuielile de ridicare. Cumpărătorul, în lipsă de stipulaţie contrară, suportă cheltuielile legate de facerea contractului: redactare, taxe ş.a.
VII.4.7. Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială
Sunt aceleaşi ca şi la contractul de vânzare cumpărare civilă. Transmiterea de drept a proprietăţii. Operează de drept din momentul
încheierii contractului, chiar dacă lucrul nu s-a predat şi preţul nu s-a plătit, deoarece s-a realizat acordul de voinţă. Atunci când nu s-a făcut predarea lucrului, riscul pieirii trece la cumpărător. Părţile pot conveni ca transmiterea dreptului de proprietate să aibă loc şi ulterior încheierii contractului, la un anumit termen sau la îndeplinirea unei anumite condiţii.
Reguli speciale la vânzarea-cumpărare comercială. În cazul bunurilor de gen care circulă de pe o piaţă la alta prin intermediul cărăuşului, proprietatea se transmite în momentul individualizării prin numărare, măsurare, cântărire la predarea la cărăuş, asiguratorul lucrurilor, atunci când există, fiind obligat către destinatarul cumpărător, riscul fiind al acestuia.
În mod obişnuit, potrivit art. 62 din Codul comercial, pentru bunurile de gen vânzătorul este obligat să facă predarea „la locul şi timpul stipulat, câtimea, felul şi calitatea convenită, chiar dacă mărfurile, care ar fi fost la dispoziţia sa în momentul formării contractului, sau pe care el şi le-ar fi procurat în urmă în executarea lui, ar fi pierit, sau dacă expedierea sau sosirea acelor mărfuri ar fi fost împiedicată de vreo cauză oarecare”.
VII.4.8. Unele varietăţi de vânzare-cumpărare comercială
Codul civil (art. 1299-1302) reglementează unele varietăţi de vânzare care îşi găsesc aplicabilitate şi în operaţiunile comerciale.
Vânzarea cu grămada este reglementată de art. 1299 Cod civil. Această vindere este valabilă deşi mărfurile nu au fost cântărite, numărate sau măsurate. Din această prevedere a legii rezultă distincţia faţă de vânzarea bunurilor de gen care se individualizează la momentul predării. Obiectul contractului îl constituie tot bunuri generice, dar părţile fac o apreciere vizuală şi o evaluare a valorii cu aproximaţie, ambele acceptând preţul. Nefiind condiţionată de numărare, măsurare, cântărire, riscurile se transmit la cumpărător de la momentul acordului de voinţă. Exemplu: o fabrică de
78
mobilă sau de cherestea vinde cu un preţ o grămadă de deşeuri din prelucrare ca lemne de foc.
Vânzarea pe gustate este reglementată de art. 1301 Cod civil care prevede că, în cazul anumitor bunuri care se gustă înainte de a se cumpăra, vinderea nu există până ce cumpărătorul nu le-a gustat şi nu a declarat că îi convin.
Vânzarea pe încercate, potrivit art. 1302 Cod civil, este presupusă condiţionată până la încercare. Exemplu: o firmă care vinde autovehicule folosite care oferă potenţialului cumpărător acest gen de vânzare (pentru că poate fi şi varianta văzut-plăcut). Cumpărătorul are posibilitatea să facă o probă de traseu ales şi numai dacă se declară mulţumit contractul este încheiat. Cumpărătorul poate renunţa la acest beneficiu care pentru el este privită ca o obligaţie şi nu o mai poate invoca dacă nu este mulţumit de calităţile bunului. Nu se confundă cu vânzarea pe gustate.
Vânzarea cu plata preţului în rate. Este o varietate a contractului de vânzare-cumpărare comercială care trebuie încheiat în scris şi trebuie să prevadă avansul, numărul şi valoarea ratelor. Proprietatea se transmite la momentul ultimei rate, dar riscurile se transferă la cumpărător din momentul predării. Contractul are valoare de titlu executoriu. Cumpărătorului îi revine obligaţia de asigurare a bunului.
VII.4.9. Neexecutarea contractelor
Fiind un contract sinalagmatic, oricare dintre părţi are dreptul să refuze îndeplinirea obligaţiei proprii dacă cealaltă parte nu îşi execută obligaţia corelativă. Cumpărătorul poate refuza plata preţului dacă vânzătorul nu predă bunul. Excepţia de neexecutare poate fi invocată de oricare dintre părţi.
Cumpărătorul care şi-a îndeplinit obligaţia poate cere fie rezoluţiunea contractului, fie executarea contractului prin punerea în posesia lucrului. Dacă bunul a fost predat dar nu a fost plătit, vânzătorul poate cere fie rezoluţiunea contractului şi restituirea lucrului, fie plata preţului. Art. 67-69 din Codul comercial instituie reguli specifice vânzărilor comerciale. Dacă înainte de expirarea termenului de executare a convenţiei una din părţi a oferit celeilalte părţi predarea lucrului vândut sau plata preţului şi aceasta nu şi-a îndeplinit obligaţia corelativă la termenul fixat, este îndeplinită de drept condiţia rezolutorie în favoarea părţii care şi-a executat obligaţia. Partea în culpă răspunde pentru daune-interese.
VII.5. Contractul de mandat
79
VII.5.1. Noţiune. Obiect. Trăsături
Se asemănă cu mandatul civil şi îi sunt aplicabile principiile generale ale acestuia, având însă şi norme speciale în art. 374-391 din Codul comercial. Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către mandatar pe seama şi pe socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune gratuit – art. 374 din Codul comercial. Se deosebeşte de mandatul civil prin: 1) obiectul său care îl constituie încheierea de acte juridice care au natura de fapte de comerţ; 2) caracterul oneros al acestui contract care este prezumat; 3) conferă o mai mare libertate mandatarului decât a celui din mandatul civil.
Trăsături. Este un contract: 1) sinalagmatic deoarece dă naştere la obligaţii pentru ambele părţi: 2) oneros deoarece fiecare parte urmăreşte obţinerea unui folos patrimonial; 3) consensual, realizându-se prin simplul acord de voinţă; 4) comutativ, părţile cunoscând întinderea drepturilor şi obligaţiilor lor.
Contractul de mandat poate fi cu reprezentare sau fără reprezentare. Contractul de mandat comercial este un mandat cu reprezentare. Dacă este un mandat fără reprezentare, atunci contractul este unul de comision.
Este un contract intuitu personae (are în vedere persoana).
VII.5.2. Condiţiile de validitate Condiţiile de valabilitate privesc: a) consimţământul părţilor; b)
capacitatea părţilor; c) obiectul contractului; d) cauza contractului. a) Consimţământul părţilor. Contractul se încheie prin acordul de
voinţă al părţilor. Mandatul, ca şi acordul, poate fi expres sau tacit. Potrivit art. 376 din Codul comercial, comerciantul care nu vrea să primească mandatul are obligaţia să facă cunoscut mandantului acest lucru. Mai mult, dacă i-au fost trimise lucruri, mandatarul trebuie să le păstreze în siguranţă şi să se îngrijească de acestea pe socoteala mandantului până când acesta va putea lua măsurile necesare (ca la gestiunea de afaceri). În caz de întârziere va putea cere sechestru judiciar sau vânzarea lucrurilor. Chiar dacă refuză mandatul, trebuie să ia toate măsurile pentru păstrarea drepturilor mandantului faţă de cel care a făcut transportul dacă lucrurile primite în contul mandantului prezintă semne de stricăciuni suferite pe timpul transportului.
b) Capacitatea părţilor. Mandantul trebuie să fie el însuşi capabil să încheie operaţiunile pentru ca dă mandat mandatarului. Trebuie să fie comerciant şi să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Mandatarul, la rândul său, trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Legea nu cere să aibă
80
calitatea de comerciant deoarece el încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, dar nici nu interzice.
c) Obiectul contractului, aşa cum prevede art. 374 din Codul comercial, îl constituie tratarea de afaceri pe seama şi pe socoteala mandantului. Actele juridice trebuie să fie fapte de comerţ pentru mandant.
d) Cauza contractului de mandat. Pentru mandant o constituie realizarea de fapte de comerţ, iar pentru mandatar remuneraţia mandatului.
VII.5.3. Obligaţiile părţilor
a) Obligaţiile mandatarului. Acestea sunt distincte pentru raporturile sale cu mandantul şi cu terţii cu care contractează pe seama mandantului (aceştia sunt terţi în raport de contractul de mandat, dar în actul încheiat pe seama acestuia sunt părţi). Faţă de mandant mandatarul este obligat: să execute mandatul cu bună credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; să-l anunţe pe mandant despre executarea mandatului; să dea socoteală despre îndeplinirea mandatului; să plătească dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului. Dobânzile sunt datorate din ziua în care mandatarul trebuia să consemneze aceste sume în contul mandantului sau din ziua în care trebuiau trimise acestuia sumele cuvenite. Faţă de terţ mandatarul are obligaţia de a-i aduce la cunoştinţă mandatul său, precum şi obligaţia de a răspunde personal pentru ceea ce a contractat peste puterile mandatului.
b) Obligaţiile mandantului. Faţă de mandatar este obligat să-i pună la dispoziţie mijloacele necesare pentru îndeplinirea mandatului. Mai trebuie să-i pună la dispoziţie informaţiile şi documentaţiile de care dispune şi care îi sunt utile în îndeplinirea mandatului, precum şi sumele de bani necesare. Contractul de mandat comercial fiind oneros, mandantul trebuie să plătească mandatarului remuneraţia convenită şi să-i restituie cheltuielile făcute de mandatar din banii proprii pentru îndeplinirea mandatului, inclusiv pentru pagubele suferite cu această ocazie. Pentru întârzieri datorează dobânzi. Faţă de terţi (în raport de contractul de mandat) este ţinut de obligaţiile contractate de mandatar în numele său. Nu răspunde de obligaţiile contractate de mandatar peste limitele împuternicirii date dacă acestea au fost cunoscute de terţi. În acest caz răspunderea este a mandatarului. Mandantul poate însă să ratifice aceste obligaţii.
VII.5.4. Încetarea mandatului
Dacă mandatul a fost pe o perioadă limitată sau a fost unul special, acesta încetează la împlinirea termenului sau la îndeplinirea lui. Fiind un contract încheiat prin acordul părţilor, prin simetrie poate să i se pună capăt în acelaşi
81
mod, prin acordul ambelor părţi. Poate să înceteze şi prin denunţare unilaterală (revocare din partea mandantului sau renunţare din partea mandatarului). În acest din urmă caz poate da naştere la obligaţia de despăgubiri pentru partea care a provocat încetarea fără justă cauză pentru revocare sau renunţare. Fiind un contract intuitu personae, mandatul încetează şi prin moartea sau interdicţia uneia din părţi (dacă mandantul este persoană fizică, având calitatea de comerciant, dar şi în cazul mandatarului persoană fizică).
Atunci când părţile sunt comercianţi persoană juridică, mandatul mai poate să înceteze la dizolvarea şi lichidarea ei ori în caz de insolvabilitate şi faliment.
Jurisprudenţă - Speţă -
Mandat comercial
Întrucât mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri
comerciale pe seama şi socoteala mandantului, conform art. 374 C. com., în mod corect s-a reţinut că mandatarul trebuia să execute personal mandatul încredinţat, în afară de cazul când s-ar fi prevăzut, prin contract, posibilitatea substituirii mandatarului cu o altă persoană.
C.S.J. s. com. dec. nr. 1245/2003
VII.6. Contractul de comision
VII.6.1. Definiţie, obiect, caractere juridice
Contractul de comision nu este definit în Codul comercial care, la art. 504, se limitează să-i stabilească obiectul ca fiind tratarea de afaceri de către comisionar pe socoteala comitentului. Este o obligaţie de a face. Alin.2 al aceluiaşi articol mai prevede că între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele următoare.
Am arătat deja la contractul de mandat că mandatul fără reprezentare este un contract de comision. Prin urmare, între cele două tipuri de contracte (cel de mandat şi cel de comision) există apropieri. Acestea privesc obiectul,
82
care este tratarea de afaceri, şi drepturile şi obligaţiile între comitent şi comisionar care sunt comune, dar cu unele deosebiri.
Sarcina definirii contractului de comision a revenit doctrinei. Definiţie. Contractul de comision este contractul prin care
comisionarul se obligă, pe baza împuternicii date de comitent, să încheie acte de comerţ în nume propriu pe seama comitentului, urmând să primească o plată numită comision.
Deci diferenţele între cele două contracte constau, în principal, în următoarele aspecte:
– la contractul de mandat mandatarul încheie afacerile în numele şi pe seama mandantului, iar, la contractul de comision, comisionarul încheie afacerile în nume propriu, dar pe seama comitentului;
– contractul de mandat este un mandat cu reprezentare, iar contractul de comision este un mandat fără reprezentare.
Caractere juridice. Contractul de comision are caracter sinalagmatic, este cu titlu oneros şi este consensual.
Caracterul sinalagmatic sau bilateral este dat de faptul că ambele părţi au obligaţii reciproce, aşa cum se va arăta în continuare.
Caracterul oneros este dat de faptul că ambele părţi urmăresc un interes patrimonial, respectiv încheierea unor afaceri pentru comitent şi plata comisionului pentru comisionar în schimbul activităţii sale.
Caracterul consensual este dat de faptul că pentru încheierea contractului de comision este suficientă realizarea acordului de voinţă.
VII.6.2. Condiţii de validitate
a) Consimţământul părţilor stă la baza contractului şi are la bază împuternicirea pe care comitentul o dă comisionarului, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona. Consimţământul poate fi expres sau tacit.
b) Capacitatea părţilor. Comitentul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a încheia actele juridice pentru care dă împuternicire, respectiv fapte de comerţ. Comisionarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Dacă încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită trebuie să aibă calitatea de comerciant (art. 3 pct. 7 Cod comercial).
VII.6.3. Obligaţiile părţilor
a) Obligaţiile comitentului faţă de comisionar sunt: 1. de a plăti comisionul cuvenit comisionarului. Obligaţia de plată
există din momentul încheierii afacerii cu terţii chiar dacă nu s-au executat încă obligaţiile rezultate din afacerile încheiate cu terţii;
83
2. de a plăti comisionarului cheltuielile făcute în îndeplinirea contractului. Fiind în domeniul comercial, cheltuielile trebuiesc dovedite şi evidenţiate în registrele contabile. Dacă în îndeplinirea mandatului comisionarul a suferit prejudicii, comitentul este dator să-l despăgubească. Comitentul nu are acţiune împotriva persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea împotriva sa.
b) Obligaţiile comisionarului decurgând din contractul de comision iar naştere atât faţă de comitent, cât şi faţă de terţi. Obligaţiile comisionarului faţă de comitent sunt:
1) să execute mandatul convenit şi, în calitatea sa de comisionar, trebuie să se conformeze instrucţiunilor date de comitent. Depăşirea limitelor împuternicirii atrage răspunderea sa. Art. 408-411 din Codul comercial reglementează consecinţele depăşirii mandatului, astfel:
– dacă a vândut la un preţ mai mic decât cel hotărât sau, în lipsa unui astfel de preţ, mai mic decât cel curent, trebuie să suporte diferenţa, putând fi exonerat de răspundere doar dacă probează că vânzarea la preţul hotărât nu se putea face şi că, vânzând astfel, comitentul a fost scutit de pagubă;
– dacă preţul la care a cumpărat pentru comitent este mai mare decât cel hotărât, comitentul are dreptul să refuze operaţiunea şi să considere că a fost făcută pe socoteala comisionarului, dacă acesta nu se oferă să plătească diferenţa preţului;
– în situaţia în care comisionarul, fără să aibă autorizaţia comitentului, face plăţi în avans, vinde sau face alte operaţiuni pe credit, este răspunzător pentru aceasta şi comitentul poate să-i ceară daune-interese pentru plăţile întârziate şi foloasele ce ar rezulta din aceasta;
– dacă a vândut pe datorie, trebuie să-l înştiinţeze pe comitent, arătându-i în scrisoarea de aviz persoana cumpărătorului şi termenul acordat. În caz contrar, se presupune că operaţiunea s-a făcut cu plata preţului la momentul operaţiunii, iar proba contrarie nu este admisă;
– comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiilor luate de persoanele cu care a contractat, afară de obligaţie contrarie;
2) să dea socoteală comitentului despre mandatul convenit. Comisionarul este obligat faţă de persoana cu care a contractat (care
este terţ în raport de contractul de comision) ca şi cum afacerea ar fi a sa proprie.
Jurisprudenţă - Speţă - Comision
84
Neîndeplinirea obligaţiei comitentului de a achita comisionul
contractual deşi comisionarul a asigurat cooperarea economică cu beneficiarul determină plata daunelor către comisionarul care a fost astfel prejudiciat, conform art. 405 din Codul comercial.
C.S.J. s. com. dec. nr. 1743/2002
VII.6.4. Încetarea contractului de comision
Fiind o varietate a contractului de mandat, contractul de comision încetează în aceleaşi condiţii ca la contractul de mandat, respectiv prin:
– acordul părţilor. Fiind un contract consensual, părţile pot să-i pună capăt, de comun acord, chiar şi înaintea ajungerii la termen;
– prin ajungere la termen, când acesta există; – prin revocare de către comitent sau renunţare de către comisionar.
Dacă intervine renunţarea comisionarului, acesta este dator să ia cuvenitele măsuri de conservare;
– moartea sau interdicţia comitentului sau comisionarului atunci când una din părţi este persoană fizică;
VII.7.1. Noţiune, caractere juridice, obiect Este reglementat de Legea nr. 178/1934 privind contractul de
consignaţie. Noţiune. Art.1 din Legea nr. 178/1934 îl defineşte ca fiind „convenţia
prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului”.
Definiţia contractului de consignaţie a fost completată în doctrină pe baza celorlalte prevederi din aceeaşi lege, dar şi în raport de celelalte caracteristici ale acestui tip de contract care este o varietate a contractului de comision, acesta, la rândul lui, fiind o varietate a contractului de mandat, respectiv mandatul fără reprezentare. Contractul de consignaţie, aşa cum se va arăta, are şi caracteristicile sale proprii, fapt pentru care este un contract
85
comercial de sine stătător, adică un contract din categoria contractelor numite.
Astfel, profesorul Stanciu Cărpenaru defineşte contractul de consignaţie ca fiind „acel contract prin care o parte, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, anumite bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat, cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i restitui bunul nevândut 1”.
Se observă că definiţia este completată cu următoarele elemente: – vinderea se face de consignatar în nume propriu; – vinderea se face la un preţ anticipat; – consignatarul este obligat să remită consignantului preţul obţinut; – dacă nu vinde bunul, consignatarul trebuie să restituie consignantului
bunul încredinţat. Caractere juridice. Din definiţia dată contractului de consignaţie
rezultă şi trăsăturile caracterelor sale juridice, după cum urmează: a) contractul de consignaţie este un contract sinalagmatic (bilateral)
deoarece să naştere la obligaţii atât în seama consignantului, cât şi în seama consignatarului;
b) contractul de consignaţie este cu titlu oneros deoarece este un contract comercial, el dând naştere la obligaţii în seama ambelor părţi;
c) deşi art. 2 din Legea nr. 178/1934 prevede că atât contractul, cât şi modificarea, transformarea sau denunţarea lui se dovedeşte prin probă scrisă, contractul de consignaţie este un contract consensual deoarece ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor. Remiterea lucrurilor spre vânzare nu este de esenţa lui şi nu-l transformă într-un contract real.
Contractul de consignaţie nu este translativ de proprietate deoarece consignatarul este dator să restituie bunul nevândut. Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 178/1934 dispune expres: „consignantul păstrează toate drepturile asupra bunurilor încredinţate şi continuă a putea dispune oricând de ele, afară de stipulaţiune contrară în contract”.
Obiectul contractului, ca varietate a contractului de comision, îl constituie tratarea de afaceri comerciale, pe seama consignantului, dar în numele consignatarului.
VII.7.2. Condiţii de valabilitate
1 Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, Ed. a II-a, revizuită şi
completată, p. 440.
86
Condiţiile de valabilitate sunt aceleaşi ca la orice contract: consimţământul, capacitatea părţilor, obiectul contractului şi cauza licită.
a) Consimţământul părţilor. Contractul de consignaţie are la bază acordul de voinţă. Acesta constă în împuternicirea dată de consignant consignatarului de a vinde bunurile proprietatea sa şi acceptarea de către consignatar de a face operaţiuni de vindere a bunurilor consignantului. Manifestările de voinţă trebuie să fie exprese. Faptul că legea cere forma scrisă pentru probaţiune nu exclude însă şi acordul de voinţă realizat în mod tacit dinspre partea consignatarului care poate face acte de îndeplinirea însărcinării primite de la consignant.
b) Capacitatea părţilor. Ambele părţi trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Deşi în doctrină autorii expun condiţia calităţii de comerciant numai pentru consignant pe seama căruia se fac operaţiunile, exprimăm punctul de vedere că şi consignatarul trebuie să aibă calitatea de comerciant pentru că operaţiunile se fac în numele lui.
c) Obiectul contractului. Aşa cum s-a arătat, acesta este tratarea de afaceri (vânzări) de consignatar în nume propriu, dar pe seama consignantului. Este faptă de comerţ. Vânzările au ca obiect numai bunurile mobile.
d) Cauza contractului. Deşi în operaţiunile comerciale cauza poate fi presupusă, la contractul de consignaţie cauza o constituie pentru consignant încasarea preţului, iar pentru consignatar plata remuneraţiei convenite.
VII.7.3. Obligaţiile părţilor
Contractul dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi. a) Obligaţiile consignantului. Acesta este obligat: 1. să predea consignatarului bunurile mobile care urmează a fi
vândute. Art. 1 alin. 2 din Legea nr. 178/1934 prevede că acesta poate încredinţa bunurile consignatarului toate deodată sau treptat, prin note sau facturi succesive. Odată cu bunurile, consignantul nu transmite consignatarului şi proprietatea acestora (art. 3). Consignantul poate să reia şi să ridice oricând, chiar dacă încheierea contractului s-a făcut pe o perioadă determinată, toate sau o parte din bunurile încredinţate, fără preaviz. Reluarea se poate face de consignant pe cale de ordonanţă preşedinţială. Dacă actul de consignaţie este autentic, ordonanţa se poate da fără citarea părţilor. Dacă actul este sub semnătură privată, ordonanţa se dă cu citarea părţilor care se poate face pentru a doua zi de la primirea cererii (art. 4 din lege);
87
2) să plătească consignatarului retribuţia sau beneficiul acestuia. Această obligaţie rezultă din art. 12 din Legea nr. 178/1934 care mai prevede că acesta din urmă are dreptul, dacă retribuţia sau beneficiul nu au fost stabilite prin contract, numai la suprapreţurile obţinute din vânzări. Pentru sumele cuvenite consignatarul nu poate să exercite faţă de consignant dreptul de retenţie, nici asupra bunurilor încredinţate în consignaţie, nici asupra sumelor rezultate din vânzarea acestor bunuri (art. 20 din Legea nr. 178/1934);
3) să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite. Art. 5 din Legea nr. 178/1934 prevede pentru consignatar obligaţia de a lua toate măsurile unui bun comerciant, pentru conservarea bunei stări ale bunurilor ce i-au fost încredinţate. Afară de aceasta mai este obligat să asigure bunurile şi să plătească cu regularitate primele de asigurare. Aceste cheltuieli îi profită consignantului şi acesta va fi obligat la restituirea lor.
b) Obligaţiile consignatarului. Acesta are următoarele obligaţii: 1. să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor
primite spre vânzare. Consignatarul trebuie să păstreze mărfurile primite în ambalajele originale, să conserve intacte etichetele, mărcile şi orice semne exterioare astfel cum au fost aplicate de consignant. Nu are voie să mute sau să depoziteze bunurile în alt loc decât cel prevăzut în contract. Dacă nu este prevăzut un anumit loc, poate să le înmagazineze sau să le depoziteze numai în locuri a căror folosinţă o are pe bază de date scrise şi să-l înştiinţeze pe consignant de locurile unde se află sau unde le mută (art. 6). Consignantul răspunde de orice lipsă, pierdere, deteriorare produsă de culpa sa, a agenţilor şi prepuşilor săi (art. 5). Mai este obligat să comunice în scris viciile aparente (în termen de două zile dacă un termen mai lung n-ar fi necesar din cauza condiţiunilor în care se află bunurile) şi viciile ascunse (în termen de două zile de la constatare). În caz de necomunicare se consideră că bunurile au fost primite în bună stare (art. 9).
În ce priveşte obligaţia de asigurare, aceasta trebuie făcută la o societate acceptată de consignant la o valoare cel puţin egală cu cea a preţului bunurilor prevăzut în contract. Asigurarea se face în favoarea consignantului care, la rândul lui, are obligaţia să-l notifice pe asigurător înainte de plata despăgubirilor. În lipsa asigurării, consignatarul răspunde pentru orice lipsuri sau pagube produse prin caz fortuit sau forţă majoră (art. 6);
2. să execute mandatul dat de consignant şi să dea socoteală consignantului despre îndeplinirea mandatului. Acesta nu poate să vândă sau să înstrăineze bunurile date în consignaţie decât în condiţiile prevăzute
88
în contract şi numai contra numerar. Dacă preţul nu este prevăzut în contract, în facturile sau dispoziţiile consignantului, preţul este cel curent al pieţei.
Pentru îndeplinirea mandantului, consignatarul poate să facă, faţă de debitori şi terţi, orice acte asupra creanţei şi în special măsuri de asigurare. Este solidar răspunzător faţă de consignant de plata la termen a preţului mărfurilor vândute pe credit. Este obligat să contabilizeze toate operaţiunile privitoare la bunurile primite în consignaţie. Pentru bunurile vândute trebuie să predea preţul la termenele convenite şi, în lipsă, cel mai târziu la sfârşitul săptămânii.
VII.7.4. Încetarea contractului
Fiind un contract consensual, acesta poate înceta fie prin ajungere la termenul convenit de părţi, fie prin acordul ambelor părţi, sau la iniţiativa uneia dintre părţi. Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 178/1934 prevede că acest contract este revocabil de consignant în orice moment, chiar dacă a fost încheiat pe durată determinată, afară de stipulaţiune contrară.
Contractul mai poate înceta prin moartea, dizolvarea, lichidarea, insolvabilitatea sau falimentul oricăreia dintre părţi.
VII.8. Contractul de report
Este prevăzut ca faptă de comerţ în art. 3 pct. 3 din Codul comercial şi este reglementat de art. 74-76 ale aceluiaşi Cod.
Noţiune. Potrivit art. 74 din Codul comercial, acesta „constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi revânzarea simultanee cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie. Pentru validitatea contractului este necesară prestarea reală a titlurilor date în report”.
Caractere juridice. Este un act juridic complex constând într-o dublă vânzare. Este o faptă de comerţ conexă, dobândind comercialitate prin obiectul său care îl constituie titlurile de credit.
a) Este un contract bilateral, dând naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi – predarea titlurilor, plata preţului etc.
b) Este un contract oneros, părţile urmărind obţinerea unui folos patrimonial – titlurile de credit, respectiv preţul acestora.
c) Este un contract translativ de proprietate. Art. 74 alin. 3 din Codul comercial prevede că „proprietatea lor se transferă la cumpărător”.
89
d) Este un contract real. Nu este suficient acordul de voinţă al părţilor, art. 74 alin. 2 din Codul comercial prevăzând, aşa cum s-a arătat, remiterea titlurilor.
e) Este un contract comutativ, părţile cunoscând întinderea drepturilor şi obligaţiilor din chiar momentul contractării (vânzarea şi revânzarea se fac pe un preţ determinat şi pentru titluri de aceeaşi specie).
Părţile contractului se numesc reportat şi reportator. Reportatul este persoana deţinătoare de titluri de credit care circulă în comerţ. Aceasta dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte persoane numite reportator în schimbul preţ plătibil imediat.
Ca natură juridică reportul este, potrivit unor opinii, un împrumut garantat prin gajarea titlurilor. S-a obiectat că, dacă în cazul gajului creditorul gajist nu devine proprietarul titlurilor, în cazul reportului reportatorul devine proprietar. După altă opinie este o vânzare cu pact de răscumpărare. S-a obiectat că la vânzarea cu pact de răscumpărare se restituie vânzătorului chiar lucrul vândut-cumpărat, pe când în cazul reportului se revând titluri de credit de aceeaşi specie, deci nu aceleaşi.
Se foloseşte atunci când deţinătorul unor titluri de credit are nevoie de numerar. Exemplu: un deţinător de acţiuni la purtător (reportat) vinde un număr de acţiuni unei alte persoane (reportator) şi, prin acelaşi act, cumpără de la persoana căreia i-a vândut un număr de titluri din aceeaşi specie. Art. 74 alin. 4 din Codul comercial mai prevede că părţile pot conveni ca „primele, rambursurile şi dobânzile ce se vor cuveni titlurilor în termenul reportului, să rămână în profitul vânzătorului”. Pentru vânzare, reportatul primeşte preţul imediat la ajungerea la termen, acţiunile revin vânzătorului care trebuie să plătească reportatorului preţul convenit, de regulă mai mare. Preţul reprezintă cauza contractului pentru reportat, iar diferenţa de preţ cauza pentru reportator.
Încetarea contractului. Contractul încetează ca urmare a producerii efectelor sale. Art. 75 din Codul comercial prevede că revânzarea titlurilor date în report poate să fie prelungită prin voinţa părţilor, pentru una sau mai multe termene succesive.
Dacă la expirare părţile îşi lichidează plăţile dar reînnoiesc reportul pentru titluri care diferă prin calitatea sau specia lor, sau pe un alt preţ, atunci s-a încheiat un nou contract de report.
VII.9. Contractul de cont curent
VII.9.1. Noţiune
90
Este contractul prin care părţile se înţeleg ca decontarea prestaţiilor lor reciproce să nu se facă după fiecare operaţiune, ci la un anumit termen prin achitarea soldului de către partea debitoare. Nu este un contract de creditare.
VII.9.2. Efecte
Potrivit art. 470 Cod comercial, acest contract produce următoarele efecte:
1) strămutarea proprietăţii şi novaţiunea obligaţiei. În cazul efectelor şi titlurilor de credit, înscrierea este presupusă a fi făcută sub rezerva încasării;
2) compensaţia reciprocă până la nivelul debitului şi creditului cu rezerva plăţii diferenţei;
3) curgerea de dobânzi la nivelul celor comerciale dacă nu s-au înţeles altfel, pentru sumele trecute în contul curent în debitul primitorului de la data înscrierii. Dobânda pentru diferenţă curge de la data lichidării.
VII.9.3. Caractere juridice
1) caracter bilateral (sinalagmatic); 2) este un contract intuitu personae (are în vedere persoana); 3) caracter consensual; 4) caracter oneros; 5) este cu executare succesivă.
VII.9.4. Încetarea contractului
Încetarea contractului se produce prin: 1) scadenţa termenului convenit; 2) în lipsă de convenţie, prin retragerea uneia dintre părţi; 3) falimentul uneia din părţi.
VII.10. Contractul de leasing VII.10.1. Noţiune
Leasingul este definit de Ordonanţa Guvernului nr.51/1997 (republicată a M.Of. nr. 9/12.01.2000) ca fiind operaţiunea prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfârşitul
91
perioadei de leasing, dacă părţile convin astfel şi dacă utilizatorul achită toate obligaţiile asumate prin contract.
VII.10.2. Obiectul contractului
Obiectul contractului: bunuri imobile sau bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, a manuscriselor, brevetelor şi a drepturilor de autor.
VII.10.3. Felurile leasingului a) leasing financiar – cel care îndeplineşte următoarele condiţii:
1) riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului; 2) părţile au prevăzut că, la expirarea contractului, proprietatea bunului trece de drept la utilizator; 3) utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată; b) leasingul operaţional este cel care nu îndeplineşte condiţiile leasingului financiar.
VII.10.4. Elementele contractului de leasing
Acesta trebuie să cuprindă: a) părţile; b) descrierea bunului ce face obiectul contractului; c) valoarea totală a contractului; d) valoarea ratelor şi termenul de plată; e) perioada de utilizare în leasing; f) clauza privind obligaţia asigurării bunului; g) valoarea iniţială a bunului; h) clauza privind dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului şi condiţiile în care acesta poate fi exercitat.
VII.10.5. Obligaţiile locatorului
a) să respecte dreptul utilizatorului privind alegerea furnizorului; b) să încheie contractul de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator şi în condiţiile arătate de acesta; c) să transmită utilizatorului, prin contractul de leasing, toate drepturile decurgând din contractul de vânzare-cumpărare, mai puţin dreptul de dispoziţie; d) să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului privind prelungirea contractului, achiziţionarea ori restituirea bunului; e) să îi garanteze utilizatorului liniştita folosinţă a bunului; f) să îi asigure bunul oferit în leasing.
92
VII.10.6. Obligaţiile utilizatorului
a) să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; b) să exploateze bunul conform instrucţiunilor şi să instruiască personalul desemnat să-l exploateze; c) să nu greveze bunul cu sarcini, fără acordul utilizatorului; d) să plătească ratele de leasing, în cuantumul şi la termenele convenite; e) să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli care decurg din contractul de leasing; f) să îşi asume, în lipsa unei stipulaţii contrare, totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea bunului direct sau prin prepuşi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului, din cauze fortuite şi continuitatea plăţii ratelor până la achitarea integrală a contractului de leasing; g) să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi modului de exploatarea bunului; h) să îl informeze pe finanţator, în timp util, de orice tulburare a dreptului de proprietate din partea unui terţ; i) să nu aducă modificări bunului; j) să restituie bunul conform contractului.
VII.10.7. Drepturile utilizatorului
Sunt de acţiune directă asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, cantitatea, asistenţa tehnică, service-ul în garanţie şi postgaranţie.
VII.10.8. Aspecte fiscale
a) cheltuielile de asigurare a bunului sunt deductibile fiscal pentru partea obligată prin contract să plătească primele de asigurare; b) bunurile se încadrea-ză în regimul vamal de admitere temporară pe toată durata contractului cu exonerare totală de plată a drepturilor de import, inclusiv a garanţiilor vamale.
VII.10.9. Caractere juridice
Caractere juridice: este bilateral, oneros, cu executare succesivă „intuitu personae”, consensual.
VII.11. Contractul de franciză
93
VII.11.1. Noţiune Este reglementat de O.G. nr.52/1997 privind regimul juridic al
contractului de franciză, modificată şi completată prin Legea nr.79/1998. Potrivit art.1 „franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata o afacere, un produs sau un serviciu.
În doctrină a mai fost definit ca licenţierea drepturilor de proprietate industrială sau intelectuală, relative la mărci, embleme sau know-how, combinate sau nu cu restricţii asupra livrărilor sau cumpărărilor de produse. O altă definiţie: „a franciza înseamnă altora să reuşească cum noi am reuşit; a reitera o reuşită”2.
Franciza nu se confundă cu franşiza, aceasta din urmă fiind parte din paguba pe care o suportă asiguratul într-un contract de asigurare.
VII.11.2. Obiectul contractului
Obiectul contractului îl constituie dreptul de a comercializa o afacere, un produs sau un serviciu. Intră aici, deşi nu este expres prevăzut de lege şi know-how-ul (expresie engl. – a şti cum) care este un ansamblu de cunoştinţe tehnice (informaţii, experienţă, abilitate) nebrevetabile sau brevetabile, dar nebrevetate, pentru fabricarea, funcţionarea sau comercializarea unor produse sau pentru elaborarea sau funcţionarea unor tehnologii sau procedee.
VII.11.3. Caractere juridice
Caractere juridice: bilateral, consensual, şi cu titlu oneros.
VII.11.4. Elementele contractului
Comtractul trebuie să conţină următoarele elemente: părţile, obiectul, drepturile şi obligaţiile, condiţiile financiare, durata, condiţii de modificare, prelungire, reziliere. Termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului să amortizeze investiţiile3.
2 Philippe Bessis, Le contract de franchisage, Ed. LGDJ, Paris, 1977, pag.17, apud
Smaranda Angheni s.a. Drept comercial, Editura Oscar Print, 2001, p.502. 3 J.N.Leloup, La franchise droit et practique, Ed. Delmas nr. B3 p.27, apud
Smaranda Angheni s.a., op.cit., p.502.
94
Termeni cheie: comercialitate; contractul de vânzare-cumpărare
comercială; sinalagmatic; oneros; aleatoriu; comutativ; translativ de proprietate; incapacităţi speciale la vânzare-cumpărare; contract de mandat comercial; contract de comision; comisionar comitent; contractul de consignaţie; consignant; consignantar; contract de report; contract de cont curent; contract de leasing; contract de franciză; francizor; franşiză; beneficiar al francizei.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. Prin ce se deosebeşte vânzarea-cumpărarea civilă de cea comecială? 2. Care sunt incapacităţile speciale la vânzarea-cumpărarea comercială? 3. Care sunt interdicţiile speciale la vânzarea-cumpărarea comercială? 4. Care sunt obligaţiile vânzătorului şi ale cumpărătorului la vânzarea-
cumpă-rarea comercială? 5. Care este obiectul mandatului comercial? 6. Prin ce se deosebeşte obiectul mandatului civil de mandatul
comercial? 7. Care sunt condiţiile de validitate ale mandatului comercial? 8. Care sunt obligaţiile mandatarului? 9. Care sunt obligaţiile mandantului?
10. În ce situaţii încetează contractul de mandat? 11. Care este obiectul contractului de comision? 12. Ce deosebire este între mandat şi comision sub aspectul
reprezentării? 13. Care sunt caracterele juridice ale contractului de comision? 14. Care sunt condiţiile de valabilitate ale contractului de comision? 15. Care sunt obligaţiile comitentului şi ale comisionarului? 16. Care sunt efectele contractului de cont curent? 17. Ce este leasingul financiar? Dar cel operaţional? 18. Care este obiectul franciză?
Capitolul al VIII-lea
Titlurile comerciale de valoare
95
VIII.1. Noţiune
Titlul comercial de valoare este un înscris în temeiul căruia posesorul său legitim poate să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris care încorporează o anumită valoare patrimonială. Se foloseşte şi expresia de titlu de credit.
VIII.2. Caracteristici
Caracteristici: a) are un caracter constitutiv, dreptul fiind încorporat în titlu şi putând fi exercitat numai în temeiul acestuia; b) are un caracter formal, acesta trebuind să îmbrace forma şi să conţină elementele prevăzute de lege; c) are un caracter literal, întinderea şi natura drepturilor şi obligaţiilor fiind determinate de menţiunile din înscris; d) conferă un drept autonom decurgând din faptul că dreptul şi obligaţia sunt independente faţă de actul din care decurg, iar dobânditorul devine titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un drept derivat din cel al transmiţătorului.
VIII.3. Clasificare
Clasificarea se poate face după mai multe criterii.
VIII.3.1. Clasificarea după conţinutul lor
a) efecte de comerţ. Acestea sunt înscrisuri ce dau dreptul la plata unor sume de bani: cambia, biletul la ordin şi cecul; b) valori mobiliare, care sunt înscrisuri ce atribuie titularilor drepturi complexe, patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Sunt astfel de titluri acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale; c) titlurile de reprezentare a mărfurilor, care sunt înscrisuri ce conferă un drept real de proprietate sau gaj asupra unor mărfuri aflate în depozit, în docuri sau antrepozite sau încărcate pe nave pentru a fi transportate. Sunt astfel de titluri: conosamentul, recipisa de depozit şi warantul.
VIII.3.2. Clasificarea după modul în care circulă a) titluri nominative – cele care nominalizează pe titularii lor în
cuprinsul titlului; b) titluri la ordin – cele care cuprind drepturi ce pot fi exercitate numai
de o persoană determinată. Dobânditorul exercită drepturile la „ordinul
96
beneficiarului”. Transmiterea dreptului se face printr-o formalitate numită „gir”;
c) titlurile la purtător – cele care încorporează anumite drepturi fără a determina persoana beneficiarului, acesta fiind cel care posedă legitim titlul.
VIII.4. Cambia
VIII.4.1. Noţiune Este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă dispoziţie
alteia, numită tras, să plătească necondiţionat o sumă în numerar la scadenţă unei a treia persoane, numită beneficiar. Este reglementată de Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin.
Exemplu de utilizare a cambiei. Un comerciant A, în urma unei operaţii comerciale, are de încasat de la comerciantul B 800.000.000 lei la 30.11.2004. Dar A datorează la rândul lui comerciantului C tot o sumă de 800.000.000 lei. Atunci A (trăgătorul) trage o cambie asupra lui B (trasul), în favoarea comerciantului C (beneficiar), prin care dispune să-i plătească acestuia din urmă la scadenţă suma de 800.000.000 lei. La rândul său, C va putea folosi cambia pentru a plăti o datorie către un alt comerciant D. Transmiterea se face prin operaţiunea numită gir, care constă în dispoziţia dată de beneficiar trasului de a plăti persoanei indicate de ea, acesta din urmă fiind numit giratar. Cambia poate fi transmisă mai departe altor comercianţi.
Dacă beneficiarul sau dobânditorul are nevoie de bani înainte de scadenţă poate s-o remită unei bănci. Operaţiunea se numeşte scont. Pentru că plata nu este scadentă banca reţine o sumă care reprezintă dobânda până la scadenţă.
VIII.4.2. Caracterele cambiei
a) este un titlu de credit, pentru că ea conferă posesorului dreptul de a primi suma de bani; b) are ca obiect plata unei sume de bani, excluzând altă prestaţie; c) este un titlu complet, dreptul şi obligaţia corelativă fiind cuprinse în înscris; d) este un titlu la ordin, dreptul putând fi exercitat de beneficiar sau de persoana care a dobândit titlul prin gir, clauza „la ordin” fiind subînţeleasă; e) este un titlu abstract, dreptul fiind independent de cauza juridică generatoare (debitul trasului); f) creează obligaţii autonome, acestea având o existenţă juridică de sine stătătoare; j) creează obligaţii necondiţionale, (cu excepţia scadenţei, obligaţia de plată nu depinde de altă condiţie sau contraprestaţie); h) creează obligaţii solidare, obligaţiei iniţiale a trăgătorului, privind acceptarea şi plata cambiei de către tras, i se adaugă obligaţiile succesive asumate prin semnătură de fiecare transmiţător (girant) faţă de dobânditor (giratar).
97
VIII.4.3. Condiţiile de validitate
VIII.4.3.1. Condiţiile de fond Condiţiile de fond sunt cele prevăzute de Codul civil pentru actul
juridic: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza. Legea nr. 58/1934 nu conţine dispoziţii speciale.
VIII.4.3.2. Condiţiile de formă
Cambia, fiind titlu comercial de valoare, are un caracter formal. Ea trebuie să îmbrace forma scrisă, iar înscrisul trebuie să conţină menţiunile prevăzute de lege.
Forma scrisă – cambia este un înscris sub semnătură privată, putând fi şi autentic, redactată în limba română sau altă limbă, scrisă de mână, bătută la maşină sau tipărită.
Menţiunile obligatorii ale cambiei: a) denumirea de cambie „în însuşi textul titlului”; b) ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinate; c) numele trasului – numele şi prenumele persoanei fizice au denumirea persoanei juridice. Neindicarea trasului atrage nulitatea cambiei; d) indicarea scadenţei, (data la care obligaţia cambială devine exigibilă). Scadenţa trebuie să fie certă arătându-se ziua sau termenul maxim. Scadenţa trebuie să fie unică. Cambia cu scadenţe sugestive este lovită de nulitate. Scadenţa trebuie să fie posibilă. Scadenţa care nu este posibilă este nulă (ex: o dată anterioară cambiei). Scadenţa trebuie să rezulte expres din înscris. Scadenţa poate fi: 1) la vedere, când ordinul de plată prevede menţiunea „la prezentare” sau „la cerere”. Poate fi prezentată chiar în ziua emiterii şi cel mai târziu într-un an de la emitere; 2) la un anumit timp de la vedere, beneficiarul având posibilitatea prezentării cambiei la data pe care o doreşte; 3) la un anumit termen de la emitere, scadenţa fiind la expirarea termenului; 4) la o zi fixă, în cambie indicându-se data scadenţei; 5) indicarea locului unde trebuie făcută plata – se indică numai localitatea nu şi domiciliul ori sediul debitorului; 6) numele celui la ordinul căruia se face plata; 7) data şi locul emiterii; 8) semnătura trăgătorului care trebuie să fie autografă.
Menţiuni facultative: a) clauza „nu la ordin”, în acest caz cambia neputându-se transmite prin gir, ci prin cesiune conform dreptului comun; b) indicarea unui acceptant la nevoie, pentru cazul de refuz al cambiei; c) ordinul de prezentare a cambiei la acceptare care este facultativă; d) clauzele „fără cheltuieli”, „fără protest”, „fără procură”; e) clauza „valoare dată în garanţie” atestă că titlul a fost dat pentru garantarea altei obligaţii; f)
98
clauza „documentele contra acceptării” (cambie documentară) obligă la predarea documentelor reprezentative ale mărfii vândute (poliţa de încercare, asigurarea, certificatul de origine).
VIII.4.4. Girul
Girul este actul juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, o transmite altei persoane, numită giratar. Se face printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului.
VIII.4.5. Acceptarea cambiei
Are un caracter facultativ. Dacă trasul acceptă ordinul, el devine acceptant, adică debitor cambial şi va fi obligat să plătească la scadenţă.
Prezentarea cambiei la acceptare este obligatorie atunci când scadenţa este la un anumit termen de la vedere.
VIII.4.6. Revocarea cambiei
Înainte de înapoierea titlului, trasul are dreptul de a revoca acceptarea, într-o formă din care să rezulte manifestarea sa de voinţă, cum ar fi menţiunea „anulat” urmată de semnătură.
VIII.4.7. Refuzul de a accepta cambia
Refuzul de a accepta cambia se face printr-un act întocmit de executorul judecătoresc.
VIII.4.8. Avalul
Avalul este o garanţie cambială. Este o garanţie autonomă şi independentă. Avalul este actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să garanteze obligaţia asumată de unul din debitorii cambiali, numit avalizat.
Avalul se scrie pe cambie sau pe un document separat. Se exprimă prin cuvintele „pentru aval” sau „pentru garanţie”, „pentru siguranţă” şi se semnează de avalist. Se poate da şi prin simpla semnătură a avalistului pusă pe faţa cambiei.
VIII.5. Biletul la ordin
99
VIII 5.1. Noţiune
Este un înscris prin care o persoană, numită emitent sau subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia. Este reglementat tot de Legea nr. 58/1934.
VIII.5.2. Caractere juridice
Este un titlu de credit, la ordin, formal şi complet. Este formal pentru că trebuie să îmbrace forma prevăzută de lege. Este un înscris sub semnătură privată.
VIII.5.3. Menţiunile obligatorii ale biletului la ordin
Sunt prevăzute de art. 104 din lege: a) denumirea de bilet la ordin care trebuie să fie în textul titlului; b) promisiunea necondiţionată de plată a unei sume determinate exprimată în cuvintele „voi plăti” sau altele echivalente şi fără condiţii; c) indicarea scadenţei. Dacă nu se arată scadenţa în scris, plata se face „la vedere”; d) locul plăţii. În absenţa acestei menţiuni locul plăţii este locul emiterii care se prezumă a fi domiciliul sau sediul emitentului; e) numele celui căruia trebuie să i se facă plata sau la ordinul căruia se face plata; f) data şi locul emiterii; g) semnătura emitentului.
VIII.5.4. Girul biletului la ordin
Girul biletului la ordin este actul juridic prin care posesorul biletului la ordin (girantul) transmite altei persoane (giratar) titlul în cauză printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi remite înscrisul în cauză giratarului.
VIII.5.5. Avalul biletului la ordin
Avalul biletului la ordin este actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să garanteze obligaţia asumată în titlul. Trebuie să arate pentru cine a fost dat. Dacă nu se indică pentru cine s-a dat se consideră dat emitentului.
VIII.5.6. Plata biletului la ordin Se face chiar de emitent, spre deosebire de cambie unde plata se face
de altă persoană. Dacă biletul la ordin are scadenţa la un termen de la prezentare şi emitentul refuză să pună viza datată pe titlu, refuzul se constată prin protest.
100
VIII.6. Cecul
VIII.6.1. Noţiune Este înscrisul prin care emitentul acestuia, numit trăgător, dă ordin
unei bănci la care are disponibil bănesc, numită tras, de a plăti o sumă de bani unui beneficiar la prezentarea titlului. Este reglementat de Legea nr. 59/1934 asupra cecului.
VIII.6.2. Condiţii esenţiale de formă
Formal cecul trebuie să cuprindă: a) denumirea de cec; b) ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani; c) numele (denumirea) trasului; d) locul plăţii; e) data şi locul emiterii; f) semnătura emitentului. Lipsa acestor menţiuni atrage nulitatea cecului. Cecul poate fi tras în mai multe exemplare, cu excepţia celui la purtător.
VIII.6.3. Condiţii esenţiale de fond
Sunt cele prevăzute pentru validitatea actului juridic: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza.
VIII.6.4. Formele cecului
a) cecul barat care poate fi de două feluri: a.1.) cecul cu bară generală. Acesta are pe faţă două linii paralele şi nu
cuprinde nici o menţiune între cele două linii sau se scrie numai „banca”. Se plăteşte unei bănci ori unui client al trasului; a.2.) cecul cu bară specială cuprinde între cele două linii numele unei bănci căreia i se plăteşte suma; b) cecul circular se emite de o bancă autorizată şi se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului; c) cecul certificat. Are semnătura trasului pe faţa titlului şi semnifică acoperirea titlului şi menţinerea acestei acoperiri la dispoziţia posesorului până la expirarea termenului de prescripţie; d) cecul de călătorie. Este emis de bancă, pentru a fi utilizat în timpul unei călătorii în străinătate. Are două părţi: talonul şi cecul propriu-zis. Cuprinde ordinul băncii către corespondentul său de a plăti acea sumă clientului. Talonul se semnează la momentul primirii de la bancă, iar cecul propriu-zis se semnează la momentul plăţii; e) cecul plătibil în cont este cel pe care titularul face menţiunea „plătibil în cont”, iar plata se face scriptic, prin virament, şi nu în numerar.
VIII.7. Conosamentul
101
VIII.7.1. Noţiune Este reglementat prin art. 565-570 Cod comercial sub denumirea poliţa
de încărcare. Denumirea a fost schimbată potrivit Convenţiei internaţionale pentru unificarea anumitor reguli în materie de conosament de la Bruxelles din 25 august 1924, ratificată prin Legea nr. 43 (D.n. 1008) /1937. Este documentul eliberat de comandantul, armatorul sau agentul navei cu care se transportă mărfurile şi prin care se recunoaşte şi dovedeşte încărcarea sau primirea spre încărcare a anumitor mărfuri.
VIII.7.2. Menţiunile conosamentului
Potrivit art. 565 Cod comercial, trebuie să cuprindă natura, specia, calitatea şi cantitatea lucrurilor încărcate. Va fi datat şi va arăta: 1) persoana încărcătorului şi reşedinţa sa; 2) destinatarul încărcăturii şi reşedinţa sa; 3) numele căpitanului sau patronului; 4) numele, naţionalitatea şi capacitatea vasului; 5) locul plecării şi destinaţia; 6) navlul (chiria). Vor fi însemnate pe margine mărcile şi numerele lucrurilor încărcate. Conosamentul nu poate fi subscris de căpitan înainte de încărcare.
VIII.7.3. Felurile conosamentului
Poate fi la ordin sau la purtător.
VIII.7.4. Pluralitatea de exemplare Se întocmeşte în 4 exemplare destinate: 1) căpitanului; 2)
proprietarului sau armatorului vasului; 3) încărcătorului; 4) destinatarului. Exemplarele 1 şi 2 se semnează de încărcător, iar 3 şi 4 de către căpitan.
VIII.7.5. Predarea bunurilor
Căpitanul va preda la destinaţie mărfurile persoanei care prezintă conosamentul, indiferent de numărul exemplarului, dacă nu i s-a notificat vreo opoziţie. În caz de opoziţie, căpitanul va depune bunurile în depozit cu autorizarea justiţiei şi va putea să vândă, tot cu autorizarea justiţiei, o parte din mărfuri pentru plata navlului.
VIII.8. Warantul
Este o formă a contractului de gaj. Mărfurile, în circulaţia lor, pot fi depuse în docuri, silozuri, depozite, antrepozite.
102
Pentru mărfurile depuse, antrepozitele eliberează deponentului o recipisă – warant compusă din două părţi: recipisa de depozit şi warantul (buletinul de gaj, iar în registru rămâne talonul. În warant, se identifică şi marfa dată în depozit, la fel şi pe talon şi recipisă.
Dacă deponentul doreşte să înstrăineze mărfurile, libere de orice sarcini, transmite prin gir cumpărătorului ambele titluri (şi recipisa şi warantul), acesta devenind proprietar fără predarea materială a mărfurilor.
Deponentul, în baza mărfurilor din antrepozit, poate să obţină un credit. Pentru aceasta va despărţi recipisa de warant şi va menţiona pe warant datoria pe care o garantează, după care îl transmite prin gir creditorului. Aceleaşi menţiuni trebuie făcute şi pe talon şi pe recipisă. Astfel s-a constituit un gaj fără deposedare asupra mărfurilor. Posesorul recipisei nu poate ridica mărfurile atât timp cât creditorul, posesor al warantului, nu a fost plătit. Warantul este şi un titlu de credit negociabil.
Termeni cheie: titlu comercial de valoare; caracter constatativ; caracter formal; caracter literal; drept autonom; efecte de comerţ; valori mobiliare; titluri de reprezentare a mărfurilor; titluri nominative; titluri la ordin; titluri la purtător; cambie; trăgător; tras; beneficiar; girul; acceptarea cambiei; revocarea cambiei; refuzul cambiei; avalul; biletul la ordin; cecul; cecul barat; cecul circular; cecul certificat; cecul de călătorie; cecul plătibil în cont; conosamentul; warantul; recipisa de depozit
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE
1. Există deosebiri între titlul comercial de valoare şi titlul de credit? 2. Care sunt caracteristicile titlurilor de valoare? 3. Cum se clasifică titlurile de valoare după conţinut? Dar după modul
cum circulă? 4. Care sunt caracterele cambiei? 5. Care sunt condiţiile de formă ale cambiei? 6. Care sunt menţiunile obligatorii ale cambiei? 7. Prin ce se face girul? 8. Ce caracter are acceptarea cambiei? 9. Când este obligatorie prezentarea cambiei la acceptare?
10. Cum se face revocarea cambiei? 11. Ce fel de garanţie este avalul? 12. Cum se exprimă avalul? 13. Cum se numeşte cel care se obligă în cazul biletului la ordin? 14. Care sunt caracterele juridice ale biletului la ordin?
103
15. Care sunt menţiunile obligatorii ale biletului la ordin? 16. Care este locul plăţii la biletul la ordin? 17. Cum se face girul biletului la ordin? 18. Dar avalul biletului la ordin? 19. Care sunt condiţiile esenţiale de formă şi de fond ale biletului la ordin? 20. Care sunt menţiunile şi felurile conosamentului? 21. În câte exemplare se întocmeşte conosamentul şi cui sunt destinate? 22. Există asemănări între contractul de gaj şi warant?
Capitolul al IX-lea
-
SOCIETĂŢILE COMERCIALE
IX.1. Clasificare
O scurtă prezentare a formelor societăţilor comerciale ce se pot constitui în România a fost secţiunea IV.2.2.
Societăţile comerciale pot fi clasificate în funcţie de mai multe criterii.
IX.1.1. Clasificarea după numărul asociaţilor a) unipersonale – societăţile cu asociat unic. Acestea reprezintă excepţia.
Legea nr.31/1990 societăţile comerciale permite constituirea unei societăţi comerciale doar în cazul societăţii cu răspundere limitată;
b) pluripersonale – cele care au mai mulţi asociaţi. Acestea reprezintă regula.
IX.1.2. Clasificarea după natura societăţii
a) societăţi de persoane – acestea se caracterizează prin numărul restrâns de asociaţi, iar asocierea are un caracter „intuitu personae”. Sunt astfel de societăţi cele în nume colectiv şi cele în comandită simplă;
b) societăţi de capitaluri – se constituie dintr-un număr mare de asociaţi ca urmare a necesităţii existenţei unui capital social mare. Calitatea asociaţilor (intuitu personae) nu prezintă interes. Sunt astfel de societăţi, cea pe acţiuni şi cea în comandită pe acţiuni. Elementul esenţial este cota de capital (intuitu pecuniae);
c) societăţile cu natură mixtă – capital şi de persoane cum este societatea cu răspundere limitată care are în vedere atât calitatea asociaţilor, cât şi aportul la capital.
104
În cazul societăţilor de persoane este permis aportul în numerar, în natură şi în munca asociaţilor, pe când la cele de capital nu poate fi în muncă, ci numai în numerar sau în natură.
IX.1.3. Clasificarea după răspunderea asociaţilor
a) Societăţi în care asociaţii răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale, cum este cazul la societatea în nume colectiv, precum şi a asociaţilor comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea adresa împotriva acestor asociaţi.
b) Societăţi în care asociaţii răspund până la concurenţa capitalului social subscris, cum este cazul acţionarilor în societăţile pe acţiuni, asociaţilor comanditari la societăţile în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni şi asociaţilor în societăţile cu răspundere limitată.
IX.1.4. Clasificarea după structura capitalului şi modul de împărţire a lui
a) Societăţi la care capitalul se divide în acţiuni, cum este cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. La acestea capitalul nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei. Acţiunile pot fi nominative sau la purtător. Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Dacă actul constitutiv nu prevede că acţiunile sunt nominative, acestea vor fi la purtător;
b) Societăţi la care capitalul se divide în părţi sociale, cum este cazul la societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată. Acestea sunt numai nominative. La societatea cu răspundere limitată capitalul nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei, iar valoarea unei părţi sociale nu poate fi mai mică de 100.000 lei.
IX.1.5. Clasificarea după posibilitatea emiterii
de titluri comerciale de valoare a) Societăţi emitente de titluri comerciale de valoare – cum sunt
societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni care pot emite acţiuni şi obligaţiuni.
b) Societăţi care nu pot emite titluri comerciale de valoare – cum este cazul celorlalte forme de societate.
105
IX.2. Dobândirea personalităţii juridice de către societăţile comerciale
Art.1.alin.2 din Legea nr. 31/1990 prevede că „societăţile comerciale cu sediul pe teritoriul României sunt persoane juridice române”.
Persoana juridică, potrivit Decretului nr.31/1954 privitor la persoana fizică şi persoana juridică, trebuie să întrunească următoarele elemente constitutive:
a) organizare proprie. Potrivit art.7 şi 8 din Legea nr.31/1990, actul constitutiv trebuie să cuprindă dispoziţii privind persoanele care administrează şi reprezintă societatea, dispoziţii privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii comerciale;
b) patrimoniu propriu. Legea nr.31/1990 face vorbire de patrimoniul social (v. art.246 alin.1). Patrimoniul este alcătuit din activul social şi pasivul social. El este distinct de cel al asociaţilor (acţionarilor) care nu au nici un drept asupra bunurilor care alcătuiesc patrimoniul social. Se spune că acesta are un caracter autonom şi constituie gajul general al creditorilor societăţii;
c) existenţa unui scop şi obiect bine determinat. Este guvernat de prevederile Decretului nr. 31/1954, acesta trebuie să fie în acord cu interesul obştesc. Art.7 lit.c şi art.8 lit.c din Legea nr.31/1990 prevăd că actul constitutiv trebuie să cuprindă obiectul de activitate cu precizarea domeniului şi activităţii principale. Obiectul de activitate este cel care limitează capacitatea de folosinţă şi de exerciţiu al societăţii comerciale dă naştere următoarelor consecinţe:
– dreptul societăţii comerciale de a participa în nume propriu la raporturile juridice;
– răspunderea pentru obligaţiile asumate; – dreptul societăţii de a sta în justiţie ca reclamantă sau ca pârâtă.
IX.3. Elementele de identificare ale societăţii Se identifică prin 3 elemente: firma, sediul şi naţionalitatea. a) Firma societăţii (a fost descrisă la elementele fondului de comerţ). Ea
trebuie să fie disponibilă şi distinctivă. Persoanele care constituie societăţi comerciale, înainte de întocmirea documentelor constitutive trebuie să solicite la Registrul Comerţului verificarea disponibilităţii şi rezervarea acesteia pe o perioadă de cel mult 3 luni de la data înregistrării cererii. Folosinţa exclusivă a firmei se dobândeşte de la înmatriculare şi încetează la radiere.
b) Sediul. Actul constitutiv, potrivit Legii nr. 31/1990, trebuie să indice atât sediul, cât şi sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică.
106
c) Naţionalitatea. Nu are aceeaşi semnificaţie ca la persoanele fizice. Ţine de sediu şi determină legea aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării, lichidării. Cetăţenia asociaţilor (acţionarilor) nu are relevanţă. Legea română prevede că societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române, deci singurul element în funcţie de care se stabileşte naţionalitatea este sediul.
IX.4. Forme de desfăşurare a activităţii societăţii comerciale
în afara sediului său social principal Aşa cum am arătat mai sus, actul constitutiv trebuie să prevadă sediul şi
sediile secundare. Deşi legea face vorbire de sediu, fără a-l circumstanţia, prevederea privind sediile secundare dă naştere concluziei că sediul poate fi principal şi secundar.
Sediile secundare, tot potrivit Legii nr.31/1990 pot fi la sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică (v.art.7 lit.g şi art.8 lit.l).
Din interpretarea acestor texte de lege, rezultă că sucursalele, agenţiile şi celelalte sunt forme de organizare ale societăţilor comerciale.
Sucursalele sunt definite de art.4 alin.1 din Legea nr. 31/1990 ca fiind dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale care se înregistrează la Registrul Comerţului din judeţul în care vor funcţional.
Tot art. 143 din Legea nr. 31/1990 prevede că regimul juridic al sucursalei se aplică şi oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care îi înfiinţează şi îi atribuie statut de sucursală. Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea sedii – se înmatriculează numai în cadrul înmatriculării în Registrul comerţului la sediul principal. Nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială (art. 143 alin.5 Legea nr.31/1990).
Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică care se constituie potrivit reglementărilor privind societăţile comerciale. Ea nu trebuie să aibă aceeaşi formă cu societatea mamă.
Reprezentanţa este o formă de sediu secundar fără personalitate juridică.
IX.5. Constituirea societăţii comerciale
Se realizează în mai multe etape:
X. 5.1. Verificarea disponibilităţii firmei şi după caz a emblemei
107
X.5.2. Întocmirea actului constitutiv Nu are acelaşi regim pentru toate formele de societate. Societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă se constituie prin
contract de societate. Societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată
se constituie prin contract de societate şi statut. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic se constituie prin statut. Contractul de societate şi statutul pot fi întocmite şi sub forma unui
document numit act constitutiv. Aceeaşi va fi denumirea şi atunci când se încheie numai contract de societate sau numai statut.
Actul constitutiv este manifestarea de voinţă făcută în sensul constituirii societăţii. Se semnează de toţi asociaţii, iar în cazul în care societatea se constituie prin subscripţie publică de fondator, se încheie în formă autentică.
IX.5.3. Conţinutul actului constitutiv şi caracterele juridice ale acestuia
Legea nr. 31/1990 reglementează distinct conţinutul actului constitutiv, o dată pentru societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată (art.7) şi o dată pentru societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.
a) La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi S.R.L., actul constitutiv trebuie să conţină:
– datele de identificare ale asociaţilor; – forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul, emblema; – obiectul de activitate cu precizarea demersului şi a activităţii principale; – capitalul social şi aportul fiecărui asociat, în numerar şi în natură – la
S.R.L. numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale; – dispoziţii privind administrarea; – participarea la beneficii şi pierderi; – sediile secundare; – durata societăţii; – modul de dezvoltare şi lichidare. b) La societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni conţine în plus o
serie de clauze privind capitalul social care poate fi subscris şi variat (minim 30% la constituire şi integral în termen de un an de la înmatriculare); felul acţiunilor (nominative sau la purtător); dispoziţii privind fondatorii; dispoziţii privind operaţiunile încheiate în contul societăţii de fondatori pe care acestea trebuie să le preia; dispoziţii privind cenzorii; dispoziţii privind administratorii, garanţiile acestora şi puterile conferite.
108
La societăţile în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni se vor arăta asociaţii – acţionarii comanditaţi şi cei comanditari.
IX.5.4. Înmatricularea societăţii
Actul constitutiv autentificat, însoţit de dovada de sediu social, dovada constituirii capitalului social, copiile actelor de identitate ale asociaţilor, cordul asociaţiei de locatari acolo unde sediul se află într-un imobil cu mai multe locuinţe, avizele organelor în drept se depun la Registrul comerţului – biroul unic în a cărui rază teritorială se află sediul social, ataşate cererii de înmatriculare.
Avizele. Legea prevede obţinerea avizelor de funcţionare de la o serie de autorităţi publice. Unele avize se cer pentru toate societăţile comerciale (ex.: de la pompieri, poliţia sanitar-veterinară ş.a.), iar altele se cer numai pentru societăţile care au un anume obiect de activitate (asigurări, activităţi medicale, comerţ cu arme şi substanţe periculoase etc.). Pentru obţinerea acestor avize, se completează o anexă a cererii de înmatriculare pe care biroul unic o trimite autorităţilor publice competente, care trebuie să elibereze avizele în termen de maxim 20 de zile. Obţinerea avizelor este necesară numai dacă în spaţiul destinat sediului social sau sediilor secundare se desfăşoară activităţile supuse avizării. În caz contrar se completează o declaraţie pe proprie răspundere, urmând ca înainte de începerea activităţii să se ia autorizaţiile necesare.
Cererea de înmatriculare poate fi formulată de: – fondatori sau administratori sau un împuternicit al acestora. Aceştia au
obligaţia să solicite înmatricularea în 15 zile de la semnarea actului constitutiv; – oricare dintre asociaţi, atunci când fondatorii sau asociaţii sau
reprezentanţii lor dacă aceştia nu au formulat-o în termenul legal, după ce au fost puşi în întârziere şi nu s-au conformat în 8 zile de la primire.
Cererea se soluţionează de judecătorul delegat al tribunalului pe raza căruia se află oficiul Registrului Comerţului.
Dacă sunt întrunite cerinţele legii, judecătorul delegat dă o încheiere prin care admite cererea, autorizează constituirea şi dispune înmatricularea. Încheierea este supusă recursului, termenul fiind de 15 zile. Înmatricularea se efectuează după ce încheierea este irevocabilă (adică nu a fost atacată cu recurs în termenul prevăzut de lege sau recursul a fost respins).
După încuviinţarea înmatriculării, biroul unic comunică datele din cererea de înmatriculare la Ministerul Finanţelor Publice care, în termen de 24 de ore, trebuie să atribuie Codul unic de înregistrare (CUI), după care se eliberează certificatul de înmatriculare.
Un extras în formă simplificată după încheierea judecătorului delegat se publică în Monitorul Oficial – Partea a IV-a, pe cheltuiala comerciantului. La cererea şi pe cheltuiala comerciantului, în Monitorul Oficial – Partea a IV-a se
109
poate publica integral încheierea şi actul constitutiv, integral sau în extras, vizate de judecătorul delegat.
IX.5.5. Capitalul social şi vărsarea aportului
Capitalul social poate fi vărsat atât la constituire, cât şi ulterior. Se distinge între capital social subscris şi capital social vărsat. Aportul poate fi în numerar, în numerar şi în natură şi în numerar, în natură şi în muncă) numai la societatea în nume colectiv şi la cea în comandită pentru asociaţii comanditaţi.
Acţiunile sunt indivizibile. Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.
Capitalul social poate fi majorat, aceasta presupunând modificarea actului constitutiv, sau diminuat, cu respectarea minimului prevăzut de lege, tot cu modificarea actului constitutiv.
Capitalul social este divizat în: – părţi de interes la societatea în nume colectiv şi în comandită simplă; – părţi sociale la societatea cu răspundere limitată, ce nu pot fi mai mici
de 100.000 lei; – acţiuni la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, acestea
neputând fi mai mici de 1.000 lei.
IX.6. Organele societăţii comerciale Se împart în: – organe de conducere; – organe de administrare; – organe de control.
IX.6.1. Organele de conducere. Atribuţiile adunării generale
La toate formele de societate comercială organul de conducere este adunarea generală. În cazul societăţii cu răspundere limitată, atribuţiile adunării generale sunt exercitate de asociatul unic.
Adunările generale pot fi ordinare şi extraordinare. Adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel
mult 3 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Atribuţii: a) discutarea, aprobarea, modificarea bilanţului contabil,
fixarea dividendului; b) alegerea administratorilor şi cenzorilor; c) fixarea remuneraţiei administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; d) să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor; e) să stabilească
110
bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate pentru exerciţiul financiar următor; f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii; g) alte probleme.
Adunarea generală extraordinară se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a hotărî: a) schimbarea formei juridice a societăţii; b) mutarea sediului; c) schimbarea obiectului de activitate; d) prelungirea duratei; e) majorarea, reducerea sau reîntregirea capitalului social; f) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea; g) dizolvarea anticipată a societăţii; h) emisiunea de obligaţii; i) conversia acţiunilor; j) orice altă modificare a actului constitutiv.
Cvorumul adunării generale şi adoptarea hotărârilor Cvorumul înseamnă numărul de asociaţi/acţionari care trebuie să
fie prezenţi pentru a se putea lua decizii în mod valabil. La adunarea generală ordinară a societăţii pe acţiuni este necesară prezenţa unui număr de acţionari ale căror acţiuni să reprezinte jumătate din capitalul social. Dacă adunarea nu se poate ţine datorită lipsei de cvorum, va fi convocată a doua adunare care poate hotărî indiferent de cota de capital social pe care o reprezintă participanţii.
La adunarea generală extraordinară, la prima convocare este necesară prezenţa deţinătorilor a 3/4 din capitalul social, dacă actul constitutiv nu dispune altfel, iar la convocările ulterioare deţinătorii a 1/2 din capitalul social.
La societatea cu răspundere limitată, datorită caracteristicilor acesteia, care le îmbină şi pe cele ale societăţii de capitaluri şi pe cele ale societăţii de persoane, la prima convocare este necesară prezenţa majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, iar la a doua convocare indiferent de numărul de asociaţi şi partea din capitalul social.
IX.6.2. Organele de administrare
Administrarea societăţii comerciale este făcută de unul sau mai mulţi administratori, temporari sau revocabili. (Când sunt mai mulţi administratori aceştia se constituie în consiliu).
Unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din consiliul de administraţie trebuie să fie cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel. Numirea şi destituirea administratorilor se face de adunarea generală.
Primii administratori pot fi numiţi prin actul constitutiv, termenul mandatului neputând fi mai mare de 4 ani. Dacă nu s-a stabilit durata aceasta este pentru 2 ani. Administratorii sunt realizabili, dacă prin actul constitutiv nu s-a dispus altfel.
Fiecare administrator trebuie să depună o garanţie care nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau decât dublul remuneraţiei lunare.
111
Consiliul de administraţie trebuie să se întrunească ori de câte ori este necesar, dar cel puţin o dată pe lună. La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal care cuprinde ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.
Administratorii pot face toate operaţiunile pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate a societăţii cu excepţia restricţiilor stabilite prin actul constitutiv.
Executarea operaţiunilor societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai multor directori executivi, funcţionari ai societăţii. Directorii executivi nu pot fi membri în consiliul de administraţie.
Şi la societatea cu răspundere limitată administrarea se face de unul sau mai mulţi administratori, în aceleaşi condiţii ca la societatea pe acţiuni.
IX.6.3. Organele de control Au drept de control asupra societăţii: – asociaţii; – cenzorii; – auditorii financiari; – auditorii interni şi persoanele cu atribuţii de control financiar preventiv.
Dizolvarea societăţii se produce prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate; c) declararea nulităţii societăţii; d) falimentul societăţii; e) alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv. Legea mai prevede pentru fiecare tip de societate şi alte cauze: – la societatea pe acţiuni: reducerea capitalului sau numărului de acţionari
sub minimul legal; – la societatea în nume colectiv sau cu răspundere limitată: incapacitatea,
excluderea sau decesul unuia din asociaţi, când datorită acestor cauze a rămas un singur asociat. Se exceptează atunci când există clauză privind continuarea cu moştenitorii sau asociaţii/rămas continuă activitatea ca asociat unic.
Dizolvarea se înscrie la Registrul Comerţului şi se publică în „Monitorul Oficial”.
IX.7.2. Fuziunea şi divizarea Fuziunea se face prin absorbirea unei societăţi de către altă societate sau
prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a alcătui o societate nouă.
112
Divizarea se face prin împărţirea patrimoniului societăţii care îşi încetea-ză activitatea între două sau mai multe societăţi existente sau care iau fiinţă.
Fuziunea şi divizarea au ca efect dizolvarea fără lichidare a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului.
IX.7.3. Lichidarea
Dizolvarea are ca efect lichidarea. Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot să facă noi operaţiuni
şi începe procedura lichidării. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, dizolvarea are ca
efect transmiterea universală a patrimoniului către asociatul unic, fără lichidare. Lichidarea cuprinde următoarele operaţiuni: – înlocuirea organelor de administrare cu lichidatorii; – predarea gestiunii societăţii; – întocmirea bilanţului contabil atunci când durata lichidării se pre-
lungeşte dincolo de exerciţiul financiar; – lichidarea activului şi pasivului; – întocmirea şi prezentarea bilanţului final. Termeni cheie: societăţi unipersonale şi societăţi pluripersonale;
societăţi de persoane; societăţi de natură mixtă – capitaluri şi persoane; firma, sediul şi naţionalitatea societăţii comerciale; sucursală; agenţie; reprezentanţă; filială; disponibilitatea firmei şi emblemei; act constitutiv; contract de societate; statut; cod unic de înregistrare; capital social subscris; capital social vărsat; părţi de interes; părţi sociale; acţiuni; acţiuni nominative; acţiuni la purtător; organele societăţii comerciale; adunarea generală ordinară şi extraordinară; cvorumul adunării generale; consiliu de administraţie; comitet de direcţie; director executiv; administrator; cenzor; auditor financiar; dizolvare; faliment; fuziune; divizare; lichidare.
ÎNTREBĂRI DE AUTOEVALUARE 1. Ce fel de societate este societatea în nume colectiv? 2. Din cine se constituie societăţile de capitaluri? 3. Ce societate de natură mixtă cunoaşteţi? 4. Cum se poate împărţi capitalul social? 5. Care sunt societăţile comerciale care pot emite titluri de valoare?
113
6. Care sunt elementele constitutive ale persoanei juridice societate comercială?
7. Din ce este constituit gajul general al creditorilor societăţii comerciale?
8. Care sunt elementele de identificare ale societăţii comerciale? 9. Ce forme de organizare pot să aibă sediile secundare ale societăţii
comerciale? 10. Care este procedura de înmatriculare a unei societăţi comerciale? 11. Care este conţinutul actului constitutiv? 12. Care sunt organele societăţii comerciale? 13. Care sunt atribuţiile adunării generale ordinare? 14. Dar atribuţiile adunării generale extraordinare? 15. Care sunt organele de administrare ale societăţii comerciale? 16. Care sunt organele de control ale societăţii comerciale? 17. În ce condiţii se produce dizolvarea societăţii comerciale? 18. Care sunt operaţiunile la lichidarea societăţii comerciale?
