Capitalul Social

Grup Şcolar “Romulus Paraschivoiu” Lovrin

Proiect de specialitate

Tehnicean in activităţi economice

Coordonator: Prof: Pătrui Oliver

4

Capitalul Social

Absolvent: Brâncovean Nina Vesna

Nr.inregistrare:_________Lovrin.Data:____________

Capitalul Social

5

Capitalul Social

Cuprins

Capitolul 1Prezentare generală a societăţilor comerciale

1.1. Definirea societăţii comerciale ……………………………………………..41.2. Societatea în nume colectiv şi în comandită simplă …………………………41.3. Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni ………………….61.4. Societatea cu răspundere limitată ……………………………………………9

Capitolul 2Aspecte teoretice legate de capitalul social

2.1. Noţiunea de capital social ...............................................................................112.2. Funcţiile capitalului social ..............................................................................122.3. Caractere generale ale capitalului social ........................................................132.4. Minimul capitalului social ..............................................................................142.5. Subscrierea capitalului social .........................................................................15

Capitolul 3Formarea capitalului social. Aporturile în societatea comercială

3.1. Definiţii ……………………………………….…………………………………….17

3.2. Aporturile în societate ……………………………………………..……………...18

3.3. Categorii de aporturi

3.3.1. Aporturi în numerar ………………………………………….………...19

3.3.2. Aporturi în natură ………………………………………………………..193.3.3. Aporturi în industrie ……………………………………………………..223.3.4. Aporturi în creanţe ……………………………………………………….22

6

Capitalul Social

3.3.5. Aportul de terenuri ………………………………………………………243.3.6. Aporturile soţilor …………………………………………………………263.3.7. Aportul de know-how ……………………………………………………28

3.4. Consecinţele neefectuării aporturilor ................................................29

Capitolul 4Modificarea societăţilor comerciale4.1. Reglementările legale cu privire la modificarea capitalului social........................304.2. Condiţii generale ale modificării capitalului social ...............................................31

4.3.Majorarea capitalului social4.3.1. Necesitatea şi avantajele măririi capitalului social ..................................344.3.2. Cadrul legal al majorării capitalului social ............................................364.3.3. Căi şi procedee de majorare a capitalului social ……………………….374.3.4. Mărirea capitalului social prin noi aporturi de numerarla societăţile pe acţiuni ………………………………………………………..38

4.3.4.1. Prima de emisiune ……………………………………………384.3.4.2. Dreptul de preferinţă şi suprimarea dreptului de preferinţă …………………………………………………………..394.3.4.3. Majorarea prin subscripţie publică …………………………..414.3.4.4. Liberarea aporturilor …………………………………………42

4.3.5. Mărirea capitalului social prin aporturi în natură la

societăţile pe acţiuni ………………………………………………………….43

4.3.6. Mărirea capitalului social la societăţile cu răspundere limitată …..44

4.3.7. Mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor, precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune ………………………………….45

4.3.7.1. Rezervele …………………………………………………….45

4.3.7.2. Majorarea capitalului social prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune ……………………………………………49

4.3.8. Majorarea capitalului social cu diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului …………………………………………………….494.3.9.Diferenţele de curs valutar ………………………………………………544.3.10. Temeiul autofinanţării ………………………………………………...554.3.11. Majorarea capitalului social prin aporturi în creanţe ………………….594.3.12. Majorarea capitalului social prin conversia părţilor de fondator şi

7

Capitalul Social

prin plata dividendelor în acţiuni ……………………………………………...654.3.13. Majorarea capitalului social prin fuziunea sau divizarea societăţilor …654.4.Reducerea capitalului social

4.4.1. Motivele reducerii capitalului social ...........................................844.4.2. Procedee pentru efectuarea reducerii de capitalului social ……..894.4.3. Condiţii de validitate ale reducerii capitalului social …………...914.4.4. Aspecte ale reducerii capitalului social în practica actuală ……..92

Capitolul 5

Lichidarea capitalului social ……………………………………………..94

Capitolul 6

Concluzii ………………………………………………………………….95Bibliografie ……………………………………………………………….96

8

Capitalul Social

Capitolul 1Prezentare generală a societăţilor comerciale

1.1.Definirea societăţii comercialeÎn literatura de specialitate s-au formulat mai multe definiţii ale societăţii comerciale.

Astfel, societatea comercială a fost definită ca fiind o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate. Într-o altă definiţie, societatea comercială este considerată a fi o întreprindere, pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul constitutiv, în scopul realizării de beneficii, ca subiect de drept autonom sau şi fără această însuşire, afectându-i bunurile necesare pentru a îndeplini actele şi faptele de comerţ specifice obiectului statutar de activitate. În conformitate cu Legea 31/1990 şi cu prevederile art. 1491 din Codul civil, societatea se defineşte ca fiind acea persoană juridică, constituită în condiţiile legii, în vederea efectuării de acte de comerţ, prin actul de voinţă şi aportul asociaţilor, cu scopul declarat al obţinerii de beneficii din activitatea desfăşurată.

Potrivit art.2 din Legea 31/1990, societăţile comerciale se pot constitui sub una din următoarele forme: societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate pe acţiuni, societate în comandită pe acţiuni, societate cu răspundere limitată.

9

Capitalul Social

1.2. Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplăSocietatea în nume colectiv se poate defini ca fiind o societate constituită prin asocierea,

pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii.

Potrivit art.3 din Legea 31/1990, societatea în comandită simplă este acea societate ale cărei obligaţii sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii comanditaţi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale, răspunderea lor fiind subsidiară. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei, şi numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi. Asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

O caracteristică foarte importantă a acestor două forme de societate este aceea că nu va fi instituţionalizată adunarea generală a asociaţilor. În cadrul acestor societăţi deciziile se vor lua de către asociaţi, pe baza regulilor adunării generale, afară de cazul în care aplicarea lor ar contraveni specificului acestor adunări.

Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă au număr mic de asociaţi, dar nu mai puţin de două persoane. Dreptul la vot este dat de numărul de părţi de interes avut de fiecare asociat în parte şi, în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, el va fi proporţional cu părţile de interes deţinute de fiecare asociat.

În cazul acestor forme de societate hotărârile se vor lua cu voturile asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, în următoarele cazuri: când se alege unul sau mai mulţi administratori, cu stabilirea puterilor acestora, durata însărcinării, eventuala renumeraţie, dacă în actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel; când se hotărăşte revocarea administratorilor sau o limitare a puterii acestora, cu excepţia cazului când administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv (în acest caz este necesar votul tuturor asociaţilor); când s-au produs divergenţe între administratorii obligaţi să lucreze împreună sau când unul din administratori a făcut opoziţie, considerând că într-o anumită operaţiune s-au depăşit operaţiile obişnuite ale comerţului exercitat de societate; când se aprobă bilanţul contabil şi pentru deciziile referitoare la răspunderile administratorilor.

Transformarea acestor două forme de societate într-o altă formă de societate se poate efectua numai cu respectarea condiţiilor de formă şi publicitate şi a condiţiilor de fond impuse de lege pentru constituirea societăţii în noua formă (art.199 din Legea 31/1990).

Hotărârea de transformare trebuie adoptată în unanimitate, cuprinsă într-un înscris autentic, apoi publicată în Monitorul Oficial şi înscrisă în Registrul Comerţului.

Transformarea societăţii în nume colectiv în societate în comandită simplă prezintă interes practic în situaţia în care unii dintre asociaţi doresc limitarea răspunderii lor faţă de obligaţiile

10

Capitalul Social

sociale la valoarea aportului pe care îl deţin în capitalul social. În cadrul acestei transformări este necesar acordul expres al asociaţilor administratori care acceptă să devină comanditaţi.

Transformarea societăţii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată prezintă interes pentru asociaţii care vor să-şi pună la adăpost averea personală, limitându-şi răspunderea pentru obligaţiile sociale la aportul individual la capitalul social. Această transformare se poate realiza şi dacă se retrage unul din asociaţi şi mai rămâne doar un asociat în cadrul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

În cazul transformării societăţii în nume colectiv în societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pe baza bilanţului de transformare (întocmit ca şi în situaţia dizolvării) se vor determina noile valori ale aporturilor pe care le deţin asociaţii societăţilor în nume colectiv în capitalul social al acesteia şi pentru aceste aporturi se vor acorda acţiuni.

În cazul transformării societăţii în comandită simplă în societate în nume colectiv, foştii comanditari devin răspunzători nelimitat şi solidar pentru datoriile sociale. Acestă formă de transformare prezintă interes în special în cazul decesului unicului comanditat, pentru a se evita dizolvarea.

Decesul unicului comanditat poate prilejui şi transformarea în societate cu răspundere limitată, dacă nu există clauză de continuare şi dacă toţi comanditarii doresc să continue societatea şi să evite dizolvarea.

În cazul situaţiilor de transformare se vor respecta condiţiile de fond cu privire la constituirea societăţii în noua formă: număr de asociaţi, aporturi, mărimea şi structura capitalului social etc.

1.3. Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuniÎn dreptul anglo-saxon formarea unei societăţi este foarte simplă. Între asociaţi se încheie

un contract concretizat în două documente: “memorandum of association” şi “les articles of association”, documente supuse înregistrării în Registrul Companiilor. Ele cuprind clauze cu privire la elementele de identificare a societăţii, cu privire la organele de conducere ale acesteia, la capitalul social.

Dacă conţinutul lor este conform legii, şeful serviciului eliberează un certificat “of incorporation”, certificat de persoană juridică, care reprezintă actul de naştere al unei societăţi private.

Când societatea se constituie ca societate publică ea trebuie să aibă de la Registrar of Companies un nou document numit “trading certificate”, fapt ce implică respectarea unor condiţii de fond şi de formă.

În Anglia, o societate se poate constitui cu un capital subscris sub valoarea capitalului norminal sau autorizat; directorii pot emite acţiuni care să nu corespundă în totalitate capitalului autorizat. În limita diferenţei ei vor putea să emită oricând noi acţiuni. Proporţia dintre capitalul

11

Capitalul Social

nominal şi cel vărsat rămâne la latitudinea fondatorilor, dar liberarea acţiunilor trebuie să fie efectivă, în sensul că nu pot să fie emise sub preţ.

Modificarea capitalului social se face printr-o decizie a adunării generale a acţionarilor, majorarea capitalului social putând să rezulte şi dintr-o încorporare a rezervelor. Vechilor acţionari nu li se acordă nici un drept preferenţial de subscripţie.

Legislaţia europeană continentală prevede principiul subscrierii integrale a capitalului social, principiu prevăzut şi în dreptul nostru comercial.

Anterior îndeplinirii formalităţilor în urma cărora societatea dobândeşte personalitate juridică, trebuie efectuat vărsământul într-o anumită proporţie stabilită de lege: 3/10 în Italia, 1/4 în Franţa şi Germania, 1/5 în Belgia şi Elveţia.

În S.U.A. regimul capitalului social este asemănător celui din dreptul englez, dar aici, pentru evitarea abuzurilor s-a instituit controlul administrativ al Comisiei de Securitate şi Schimb.

În cadrul societăţilor pe acţiuni şi a celor în comandită pe acţiuni capitalul social este reprezentat prin acţiuni emise de către societate, care, după modul de transmitere pot fi nominative sau la purtător, felul acestora fiind determinat de actul constitutiv (în caz contrar acţiunile vor fi la purtător). Noţiunea de acţiune are trei accepţiuni: fracţiune a capitalului social, de o valoare egală; dreptul ce poartă asupra acestei fracţiuni, drept ce derivă din calitatea de acţionar; titlu de credit ce materializează dreptul.

Prospectul de emisiune va fi întocmit de fondatori şi va cuprinde menţiunile prevăzute de art.9 din Legea 31/1990 privind conţinutul contractului de societate, cu excepţia celor care se referă la administratori şi cenzori. Va cuprinde, desigur, şi menţiunea datei închiderii subscripţiei. Prospectul va avea următorul conţinut: numele, prenumele sau, după caz, denumirea fondatorilor, domiciliul sau sediul, cetăţenia sau naţionalitatea acestora; denumirea şi sediul societăţii şi al sucursalelor sau filialelor; forma şi obiectul societăţii; capitalul social subscris şi capitalul social vărsat.

Deşi art.10 din Legea 31/1990 nu prevede expres, trebuie precizată cota de jumătate din capitalul subscris care trebuie vărsată, unitatea bancară sau de CEC şi numărul de cont unde se vor face vărsămintele.

Răspunderea fondatorilor poate fi civilă sau penală. La rândul ei, răspunderea civilă poate îmbrăca forma răspunderii contractuale sau a răspunderii delictuale, după cum obligaţia încălcată are ca izvor contractul sau legea.

Obligaţiile fondatorilor care potrivit Legii 31/1990 atrag răspunderea lor nelimitată şi solidară sunt cu privire la: neîndeplinirea formalităţilor legale prevăzute pentru constituirea societăţii; obligaţiile luate cu ocazia constituirii societăţii; subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau statut; existenţa altor aporturi decât cele în numerar; sinceritatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii.

12

Capitalul Social

Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea operaţiilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi luate de societate asupra sa.

Fondatorii, alături de administratori şi directori, sunt subiecţi de drept penal în infracţiunea prevăzută de art.194, infracţiune constând în arătarea cu rea credinţă a unei fapte neadevărate asupra constituirii societăţii, asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunderea lor cu rea credinţă.

Potrvit Legii 31/1990, “adunările generale sunt ordinare şi extraordinare”.Adunarea generală trebuie să se întrunească cel puţin o dată pe an, în cel mult trei luni de

la încheierea exerciţiului financiar. Pe lângă problemele înscrise pe ordinea de zi, adunarea generală are următoarele obligaţii: să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarea raportului administratorilor şi cenzorilor şi să fixeze dividendul; să aleagă administratorii şi cenzorii; să fixeze renumeraţia cuvenită, pentru exerciţiul în curs, administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor; să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activităţi pe exerciţiul următor; să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii.

Pentru ca deliberarea să fie valabilă, la prima convocare trebuie să fie prezenţi acţionarii care reprezintă jumătate din capitalul social, iar hotărârea să fie luată de acţionarii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social prezent la adunare, dacă prin actul constitutiv sau lege nu se prevede o majoritate mai mare. Dacă adunarea nu poate lucra pentru că nu s-au îndeplinit condiţiile mai sus menţionate, se va convoca o a doua adunare, care poate să delibereze asupra problemelor de pe ordinea de zi de la prima adunare, oricare ar fi partea de capital social reprezentată de acţionarii prezenţi, cu majoritate.

Problemele cu care se confruntă o societate nu sunt identice şi nici de aceeaşi importanţă, motiv pentru care legea instituie o altă formă de adunare generală, şi anume cea extraordinară. În conformitate cu art.113 din legea 31/1990 adunarea generală extraordinară se va întruni ori de câte ori va fi nevoie să hotărască:a) schimbarea formei juridice;b) mutarea sediului societăţii;c) schimbarea obiectului de activitate;d) prelungirea duratei societăţii;e) majorarea capitalului social;f) reducerea capitalului social sau reîntregirea acestuia prin emisiunea de noi acţiuni;g) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii;

13

Capitalul Social

h) dizolvarea anticipată a societăţii;i) conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;j) conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni;k) emisiunea de obligaţiuni;l) oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este necesară aprobarea adunării generale extraordinare.

Condiţiile cerute de Legea sociatăţilor comerciale pentru validitatea deliberărilor şi luarea hotărârilor sunt mult mai severe decât în cazul adunării generale, luându-se în considerare implicaţiile pe care le poate genera o astfel de hotărâre. Astfel, pentru validitatea deliberărilor, la prima convocare a adunării generale extraordinare trebuie să fie prezenţi acţionarii care reprezintă trei pătrimi din capitalul social, iar hotărârea se ia cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social. La următoarele convocări este necesară prezenţa unui număr de acţionari care să reprezinte jumătate din capitalul social, iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin o treime din capitalul social.

Legea nr.31/1990 permite exerciţiul atribuţiilor menţionate la art.113 literele b), c), e), f) şi i) de către consiliul de administraţie sau, după caz, de administratorul unic, în condiţiile actului constitutiv şi cu majorităţile menţionate anterior.

În cazul societăţilor de capitaluri mai există instituţionalizate:a) adunările speciale în care se reunesc titularii fiecărei categorii de acţiuni, incluzând aici

pe titularii acţiunilor ordinare şi pe titularii acţiunilor cu dividend prioritar, fără drept de vot. Aşa cum se arată în literatura de specialitate, adunările generale speciale nu reprezintă decât organe cu caracter deliberativ;

b) adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni, care va convocată pe cheltuiala societăţii care a emis obligaţiunile, la cererea unui număr de deţinători care să reprezinte a patra parte din titlurile emise şi nerambursate sau, după numirea reprezentanţilordeţinătorilor, la cererea acestora.

Cele două forme de adunare nu reprezintă organe de conducere, scopul în care ele au fost instituţionalizate fiind acela de a-i apăra pe titularii acţiunilor cu dividend prioritar fără drept de vot şi pe titularii obligaţiunilor. Totuşi, adunarea obligatarilor poate constitui o contrapondere a unei hotărâri a adunării generale de modificare a actului constitutiv, în sensul că poate face opoziţie unei astfel de hotărâri printr-o acţiune în justiţie.

Pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale trebuie să fie depuse în termen de 15 zile la Oficiul Registrul Comerţului, spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În ipoteza în care hotărârea adunării generale are în vedere modificarea actului constitutiv, se va putea publica numai actul adiţional cuprinzând textul integral al clauzelor modificate. Un alt aspect la fel de important este legat de faptul că Legea societăţilor comerciale interzice punerea în executare a hotărârilor înainte de aducerea la îndeplinire a formalităţilor.

14

Capitalul Social

1.4. Societatea cu răspundere limitatăSocietatea cu răspundere limitată este acea societate ale cărei obligaţii sociale sunt

garantate cu patrimoniul social. Asociaţii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită pe baza deplinei încrederi, de către două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor.

Repartizarea părţilor sociale între asociaţi se face prin contractul de societate, numărul părţilor sociale fiind, de regulă, proporţional cu cota de participare la capitalul social. Drepturile asociaţilor asupra părţilor sociale sunt constatate prin certificatul eliberat, la cerere, de către administratorii societăţii. Acest certificat trebuie să cuprindă menţiunea că el nu poate servi ca titlu pentru transmiterea drepturilor constatate, sub sancţiunea nulităţii transmiterii.

Cesiunea părţilor sociale între asociaţi presupune încheierea în formă autentică a unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar şi trebuie notificată societăţii prin cererea de înscriere a cesiunii în registrul asociaţilor societăţii. Pentru protejarea terţilor, cesiunea trebuie înscrisă în registrul comerţului. Pentru cesionarea de părţi sociale către o persoană din afara societăţii este necesară aprobarea asociaţilor care reprezintă cel puţin trei pătrimi din capitalul social.

Legea nr.31/1990 instituţionalizează în cazul acestei forme de societate, cu 2 până la 50 de asociaţi, adunarea generală. Deşi Legea societăţilor comerciale nu vorbeşte în mod explicit despre adunarea generală extraordinară, din analiza textului rezultă că ea există, fără a fi numită.

Astfel, pentru toate problemele care privesc societatea cu răspundere limitată, cu excepţia celor care au ca obiect modificarea actului constitutiv, adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi părţilor sociale. În cea de-a doua ipoteză, hotărârea nu poate fi luată decât cu votul tuturor asociaţilor, dacă legea sau actul constitutiv nu prevăd altfel, fapt pentru care se consideră adunare generală extraordinară. În cazul în care la prima convocare a adunării generale nu s-a putut lua o hotărâre din cauza neîntrunirii majorităţii, se va convoca o a doua întrunire. Adunarea convocată a doua oară va putea decide asupra ordinii de zi, indiferent de numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.

Obligaţiile adunării generale a asociaţilor sunt următoarele: să aprobe bilanţul contabil şi să stabilească repartizarea beneficiului net; să desemneze administratorii şi cenzorii, să-i revoce şi să le dea descărcare de activitatea lor; să decidă urmărirea administratorilor şi a cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o execute; să modifice actul constitutiv.

15

Capitalul Social

Bilanţul societăţii cu răspundere limitată se întocmeşte după dispoziţiile legii speciale privind contabilitatea societăţilor comerciale. Bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi, împreună cu raportul administratorilor şi cenzorilor, vor rămâne depuse la sediul societăţii şi la cel al sucursalelor în cele 15 zile care preced întrunirea adunării generale, pentru a fi studiate de către asociaţi. În termen de 15 zile de la data aprobării bilanţului, acesta va fi predat la registrul comerţului pentru a fi publicat în Monitorul Oficial.

Distinct de societatea cu răspundere limitată de tip clasic, Legea nr.31/1990 reglementează şi societatea cu răspundere limitată cu asociat unic,care se poate constitui prin aportul unui singur asociat, unicul deţinător al tuturor părţilor sociale.

Cu privire la organul de conducere al societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, legea prevede că acesta va avea drepturile şi obligaţiile ce revin adunării generale a asociaţilor.

O societate cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi se poate transforma în societate cu răspundere limitată cu asociat unic în condiţiile art.199 din Legea 31/1990. Hotărârea de transformare a societăţii trebuie însoţită de retragerea celorlalţi asociaţi sau de cesiunea părţilor sociale ale acestor asociaţi către asociatul care continuă activitatea.

O societate cu răspundere limitată cu asociat unic poate deveni o societate cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi, prin transmiterea de către asociatul unic a unui număr de părţi sociale către alte persoane sau prin cooptarea de noi asociaţi, care atrag mărirea capitalului social.

Pentru transformarea societăţii, asociaţii vor încheia actul constitutiv în forma autentică cerută de lege. Hotărârea de transformare a societăţii se va înregistra în registrul comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial.

Întrucât nu este o societate de capitaluri, societatea cu răspundere limitată nu poate emite titluri de valoare negociabile, adică acţiuni sau obligaţiuni. Potrivit art.11 alin.2 din Legea nr.31/1990, părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

Capitolul 2Aspecte teoretice legate de capitalul social

2.1. Noţiunea de capital social

16

Capitalul Social

Capitalul social este un element al patrimoniului social care exprimă, în monedă, valoarea totală a aporturilor în numerar şi în natură subscrise de asociaţi la constituirea societăţii. Patrimoniul originar, cel cu care societatea porneşte la drum, se formează prin aporturile asociaţilor. La fel, prin asemenea aporturi, se majorează capitalul social în cursul vieţii sociale.

În sens larg, capitalul social include orice sumă care este afectată definitiv funcţionării societăţii, în regimul juridic al capitalului social. În acest sens, este semnificativă definiţia dată capitalului social de Regulamentul de aplicare al Legii contabilităţii: “Capitalul social este egal cu valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale, respectiv cu valoarea aportului în natură sau în numerar, a rezervelor încorporate şi a profitului repartizat pentru majorarea capitalului sau altor operaţiuni care conduc la modificarea acestuia”.

Capitalul social se înscrie în actul constitutiv. Nu este însă suficient a se înscrie numai cifra globală a capitalului social, mai trebuie să se precizeze şi alte elemente de natură să-l configureze cât mai exact. Astfel, actul constitutiv al unei SNC,SCS sau SRL va arăta: capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar şi în natură, valoarea aportului în natură şi modul de evaluare, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris. La SRL se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său. Actul constitutiv al unei SA sau SCA va arăta, pe lângă valoarea capitalului subscris şi vărsat, valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaloare şi numărul acţiunilor acordate pentru acestea; numărul şi valoarea acţiunilor cu specificaţia dacă sunt nominative sau la purtător.

Cifra capitalului social trebuie să fie egală cu valoarea nominală totală a acţiunilor/părţilor sociale emise în schimbul aporturilor, ea reprezentând rezultatul înmulţirii valorii nominale a fiecărei acţiuni/părţi sociale cu numărul lor.

Începând cu primul bilanţ contabil şi continuând an de an, cifra capitalului social înscrisă în actul constitutiv se înregistrează în pasivul acestui bilanţ, neschimbată (în afară de cazul în care acesta se modifică în condiţiile legii). Ea reprezintă o datorie a societăţii faţă de asociaţi. Spre deosebire de acest pasiv intern, neexigibil până la lichidarea societăţii, pasivul extern cuprinde datoriile societăţii faţă de twerţi, exigibile la scadenţă.

Înscrisă în bilanţul contabil, cifra capitalului social indică valoarea bunurilor din activul societăţii care sunt supuse regimului juridic al capitalului social. Sub acest aspect, capitalul social este valoarea înscrisă în pasivul bilanţului ce indică cuantumul activului sub care este interzisă asociaţilor orice prelevare în profitul lor. Acest cuantum al activului se consideră blocat, intangibil cât priveşte repartizarea de dividende, pentru a constitui astfel gajul creditorilor sociali.

Astfel, capitalul social este o cifră de referinţă, contractuală (prevăzută în actul constitutiv) şi contabilă (înscrisă în pasivul bilanţului) ce indică, sub aspect juridic, nivelul obligaţiei de aport al asociaţilor şi, implicit, la societăţile de capitaluri şi la SRL, limita răspunderii asociaţilor,

17

Capitalul Social

precum şi valoarea bunurilor din activul societăţii care sunt supuse regimului juridic al capitalului social. Acesta poartă denumirea de capital nominal sau capital cifră.

Noţiunea de capital social mai este folosită şi în sensul de activ social, de avere socială, de capital în sens economic. În momentul constituirii societăţii, capitalul social, constând în suma aporturilor asociaţilor, coincide cu patrimoniul social, dar tot atunci el se va disocia într-o entitate palpabilă (activul social) şi o entitate numerică (capitlul social nominal).

În cazul în care, spre exemplu, asociaţii subscriu un capital social de 400 milioane lei, din care 280 milioane reprezintă valoarea unui imobil, 70 milioane valoarea unui autovehicul şi 50 milioane aportul în numerar, suma de 400 milioane lei reprezintă capitalul social nominal care se înscrie la pasiv şi care are ca echivalent bunurile enumerate mai înainte, de aceeaşi valoare, ce se înregistrează la activ, fiecare cu valoarea sa. Aşadar, suma de 400 milioane lei reprezintă atât capitalul nominal cât şi activul social, averea palpabilă a societăţii. Interpretul trebuie să aibă permanent în faţă înţelesurile diferite ale noţiunii de capital social şi să le distingă din context, după cum sunt privite ca pasiv, ca activ sau împreună.

Între capitalul social (nominal) şi patrimoniul social trebuie să se facă o netă demarcaţie, fără a se pierde din vedere legătura strânsă care există între ele. În momentul constituirii societăţii capitalul social nominal coincide cu patrimoniul social. În cursul vieţii sociale această coincidenţă încetează. Activul social este într-o permanentă variaţie ca urmare a operaţiilor efectuate (vânzări, cumpărări, prelucrări etc.), a fluctuaţiei valorii bunurilor şi a rezultatelor activităţii, în timp ce capitalul social nominal rămâne neschimbat. În această situaţie se poate produce o necorelare între capitalul social nominal şi activul social. Ea este benefică atunci când valoarea activului social depăşeşte capitalul nominal, dar poate deveni primejdioasă când coboară sensibil sub cifra capitalului nominal datorită pierderilor patrimoniale sau altor cauze.

2.2. Funcţiile capitalului socialCapitalul social are trei funcţii principale:

a) Constituie gajul general al creditorilor. În realitate, întregul patrimoniu social are această funcţie întrucât orice bun al societăţii poate fi urmărit în condiţiile legii. De aceea, art. 3 prevede că obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. În cadrul patrimoniului, capitalul social are însă un regim propriu, de natură să garanteze într-o măsură mai mare creditorii. Aceştia trebuie să ţină cont că în activ se regăsesc bunuri de valoarea cifrei globale a capitalului social. Creditorii au în vedere faptul că dividendele se vor plăti numai din beneficiile reale, nu din capital. Este regula înscrisă în art.67 alin.3.

În unele cazuri, băncile cer ca, înainte de acordarea unui credit, societatea să-şi majoreze capitalul social prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale, precum şi a beneficiilor nedistribuite sau a primelor de emisiune.

18

Capitalul Social

Solvabilitatea societăţii nu sporeşte prin această majorare, dar sporesc garanţiile creditorilor prin faptul că aceste fonduri, de care asociaţii puteau dispune, trec în regimul capitalului social devenind blocate. Capitalul social (nominal) constituie astfel o garanţie indirectă a creditorilor sociali. Garanţia directă rămâne patrimoniul social, adică activul social.

Garanţia pe care o oferă capitalul social creditorilor nu trebuie supraestimată. Dacă, în urma unor afaceri păguboase sau a altor cauze, societatea ajunge în încetare de plăţi şi se deschide procedura reorganizării judiciare şi a falimentului prevăzută de Legea nr.64/1995, creanţele creditorilor vor fi , cel mi adesea, amputate proporţional. Oricum, dacă activul social scade la zero sau aproape de zero, această garanţie devine o iluzie, îndeosebi la societăţile de capitaluri şi cele cu răspundere limitată. Nici valoarea activului social nu poate constitui o garanţie certă întrucât valoarea contabilă a bunurilor nu corespunde, totdeauna, cu valoarea lor reală.

De aceea, când se acordă un credit se iau în considerare nu numai capitalul social nominal şi valoarea contabilă a activelor, aşa cum sunt reflectate în bilanţul contabil, ci şi elemente precum existenţa faptică a activelor, starea lor, valoarea lor reală la zi, bonitatea firmei.b) Capitalul social constituie baza materială a societăţii, cel puţin în faza de început. Cheltuielile de constituire şi de instalare, finanţarea primelor operaţii statutare se asigură prin intermediul capitalului social.c) Capitalul social este cheia repartizării drepturilor şi obligaţiilor.

Repartizarea acţiunilor sau părţilor sociale se face în raport cu cota de participare la capitalul social. Fracţiunea din capitalul social care aparţine asociatului îi determină drepturile şi obligaţiile sociale. Dreptul de a participa la beneficii, prin distribuirea de dividende, se determină potrivit art.67 alin.2, proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă în actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. Aceeaşi cotă determină şi suportarea pierderilor.

Numărul de voturi în adunarea generală se stabileşte în raport cu numărul acţiunilor sau părţilor sociale deţinute, deci tot după cota de participare la capitalul social.

Capitalul social determină cota care se prelevează din beneficii pentru constituirea fondului de rezervă.

I.L. Georgescu afirma, pe bună dreptate, despre capitalul social că “el este măsura drepturilor asociaţilor şi regulatorul raportului cu terţii. Întreaga reglementare… vădeşte grija legiuitorului de a asigura, la data constituirii, o corespondenţă reală între capitalul nominal şi valoarea bunurilor care îl compun, iar în timpul vieţii societăţii, menţinerea sa, căci el reprezintă gajul creditorilor. În adevăr, prin publicitatea actului constitutiv al societăţii, creditorii sociali au luat cunoştinţă de valoarea capitalului care va garanta creanţele lor şi şi-au măsurat creditul în raport cu acesta”.

2.3. Caracterele generale ale capitalului socialPentru a-şi îndeplini funcţiile, legea a imprimat capitalului social trei caractere principale:

19

Capitalul Social

a) Capitalul social nominal este fix, în sensul că nu poate fi modificat în cursul vieţii sociale decât cu respectarea anumitor condiţii legale destul de riguroase. În timp ce activul social este în continuă mişcare, capitalul social nominal rămâne mereu fix, orientând folosirea patrimoniului social în condiţiile protejării drepturilor creditorilor.

Bunurile intră şi ies în activul social, fără ca aceasta să atragă, în mod necesar, modificarea capitalului social.

Caracterul fix al capitalului social este atenuat în cazul emiterii de obligaţiuni convertibile în acţiuni. Legea 31/1990 nu reglementează situaţia capitalului social în acest caz, spre deosebire de unele legi străine care admit ca, în anumite condiţii, capitalul să fie majorat prin simplul fapt al cererii de convertire. O excepţie de la caracterul fix al capitalului social o constituie şi societăţile cu caracter variabil, de asemenea nereglementate de Legea 31/1990.b) Capitalul social este intangibil în sensul că nu poate fi folosit pentru distribuirea de dividende, nici pentru restituiri de către asociaţi şi nici în folosul asociaţilor sau în acela al unei alte persoane. Asigurarea integrităţii capitalului social constituie un obiectiv major al Legii 31/1990 privind societăţile comerciale. În acest scop, legea prevede că dacă se constată o micşorare a capitalului social, acesta va trebui reîntregit sau redus, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii.

De asemenea, este interzisă restituirea aportului social care s-ar face în afara operaţiei de reducere a capitalului, cu excepţia cazurilor când o atare restituire se face din active, fără a afecta capitalul social (nominal), dobândirea de către societate a propriilor acţiuni fără paza cerinţelor legale, acordarea de avansuri* sau împrumuturi şi constituirea de garanţii în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor sale acţiuni de către terţ, luarea în gaj a propriilor acţiunişi, în general, orice alte operaţiuni care ar afecta capitalul social în favoarea asociaţilor sau altor persoane.c) Capitalul social trebuie să fie real în sensul de a reprezenta valoarea reală a aporturilor. Aporturile fictive, supraevaluate sau cele care nu constituie un transfer real de bunuri ci numai simple operaţii contabile afectează, desigur, realitatea capitalului.

În cursul vieţii sociale, realitatea capitalului înseamnă existenţa permanentă în activul social a unor bunuri de valoare cel puţin egală cu cifra capitalului social. Altfel, gajul creditorilor devine iluzoriu deoarece el nu se realizează asupra capitalului – cifră, ci asupra capitalului activ – social.

2.4. Minimul capitalului socialLegea societăţilor comerciale prevede o limită a capitalului social pentru societăţile de

capitaluri (SCA şi SA) şi societăţile cu răspundere limitată. Pentru societăţile de persoane (SNC şi SCS) nu s-a impus o limită a capitalului social, aceasta rămânând la latitudinea asociaţilor. Eventuala modicitate a capitalului acestora este complinită prin răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru obligaţiile sociale. Complinirea este relativă întrucât, în urmărirea averii asociaţilor, creditorii societăţii vin în concurs cu creditorii personali ai asociaţilor.

20

Capitalul Social

Capitalul social al unei SA sau SCA nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei, iar cel al unei SRL nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei.

Aceste limite reflectă voinţa legiuitorului de a menţine o valoare cu totul modică a capitalului social pentru a facilita astfel constituirea de întreprinderi mici şi mijlocii în forme de societate. Aceste limite sunt, totuşi, prea mici, fapt de natură să afecteze funcţiile capitalului social, mai ales în condiţiile continuării deprecierii monetare.

Faptul că un capital minim favorizează înmulţirea întreprinderilor mici şi mijlocii, acesta poate favoriza şi constituirea de societăţi fantomă, inactive sau parazitare, dintre care nu puţine servesc ca paravan pentru afaceri dubioase.

2.5. Subscrierea capitalului socialAsumarea obligaţiei de aport, adică a obligaţiei de a contribui la formarea capitalului

social al unei societăţi comerciale determinate, este denumită subscriere. În înţeles mai restrâns, subscrierea se referă la aportul în numerar, iar în înţeles şi mai restrâns, subscrierea se referă la acţiuni sau părţi sociale. Asociatul care îşi asumă obligaţia de aport este subscriitor.

În interpretarea art.65 alin.1 din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, Curtea Supremă de Justiţie, prin decizia nr.11 din 18 ianuarie 1994, a statuat că “aportul care poate consta din numerar sau din bunuri corporale, mobile sau imobile, intră în patrimoniul societăţii comerciale şi devine proprietatea acesteia. Actul juridic al subscrierii aportului de către asociat este un act de dispoziţie, cu efecte asupra transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului de la asociat la societatea comercială. Ulterior acestei dispoziţii, care a schimbat regimul juridic al bunului, asociatul nu mai poate dispune asupra lui.”

Subscrierea se efectuează prin semnarea actului constitutiv.Valoarea totală a aporturilor în numerar şi în natură, exprimată în monedă, pe care

asociaţii convin să le pună în comun pentru formarea patrimoniului unei societăţi comerciale determinate reprezintă capitalul social subscris.

Valoarea aporturilor pe care asociaţii le-au efectuat, adică a aporturilor intrate, cu acest titlu, în patrimoniul societăţii reprezintă capitalul social vărsat. Cu alte cuvinte, subscrierea înseamnă asumarea obligaţiei de aport, iar efectuarea vărsămintelor înseamnă executarea ei.

Capitalul social este împărţit în fracţiuni de valoare egală, denumite acţiuni (la SA şi SCA) sau părţi sociale (la SRL). La societăţile de persoane (SNC şi SCS) aceste părţi erau denumite părţi de interese, denumire care mai este folosită şi astăzi, dar care nu este folosită de Legea privind societăţile comerciale. În schimbul aportului în numerar sau în natură, subscriitorul primeşte acţiuni sau părţi sociale care îi conferă calitatea de asociat cu toate drepturile şi obligaţiile aferente.

Renumerarea aportului prin acţiuni sau părţi sociale constituie un criteriu ce permite a deosebi un asociat de alte persoane care nu au acestă calitate, dar care au adus ceva în societate precum obligatarii sau salariaţii care participă şi la beneficii cu o cotă prestabilită. Numai bunurile

21

* Cu toate acestea, într-un act adiţional citim: ,, Acţionarii societăţii pot beneficia şi ridica din societate sume de bani, reprezentând avans din profit pe parcursul anului, urmând ca la sfârşitul exerciţiului financiar situaţia să se regularizeze”.(M. Of. partea IV-a,nr.2998 22oct.1998, p.6)

Capitalul Social

transmise cu titlu de aport şi renumerate prin acţiuni sau părţi sociale pot conferi calitatea de asociat.

Executarea obligaţiei de aport se numeşte liberarea aportului sau liberarea acţiunilor sau liberarea părţilor sociale acordate în schimbul aportului sau, mai simplu, liberarea capitalului.

Această liberare se realizează prin vărsăminte, adică prin transmiterea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor aportate. În cazul aporturilor în natură, art.15 alin.2 precizează că acestea se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă a bunurilor.

Între cifra capitalului social, valoarea însumată a aporturilor în numerar şi în natură şi valoarea nominală totală a acţiunilor sau părţilor sociale trebuie să existe o egalitate perfectă. De aceea, liberarea oricăruia dintre cele trei elemente înseamnă liberarea celorlalte două. Acţiuni integral plătite/ achitate/ liberate/ acoperite semnifică, în acelaşi timp, aporturi integral liberate precum şi capital social integral liberat sau efectiv sau deplin vărsat.

În schimb, între capitalul subscris şi cel vărsat pot exista diferenţe întrucât Legea societăţilor comerciale permite, în anumite condiţii ca, la constituirea unei SA sau SCA, capitalul vărsat să fie mai mic decât cel subscris.

22

Capitalul Social

Capitolul 3Formarea capitalului social

3.1. DefiniţiiFormarea capitalului social este operaţia financiară, contabilă şi juridică constând, pe de o

parte, în stabilirea cifrei care va figura, cu titlu de capital social, în actul constitutiv al unei societăţi comerciale determinate şi , ulterior, în pasivul bilanţului contabil, iar pe de altă parte, în efectuarea de către asociaţi a unor aporturi în numerar şi natură, de o valoare egală cu acea cifră.

Una dintre primele operaţiuni pe care trebuie să le întreprindă asociaţii care au căzut de comun acord să demareze în constituirea unei societăţi comerciale este stabilirea capitalului social necesar pentru începerea şi desfăşurarea activităţii acesteia. În sens larg, aportul reprezintă bunul pe care fiecare asociat se obligă să-l transmită societăţii, în condiţiile şi la termenele stipulate în actul constitutiv, în vederea formării sau majorării capitalului social în schimbul unor acţiuni sau părţi sociale.

Atunci când un asociat se gândeşte la aport, acesta trebuie să ia în consideraţie atât obligaţia de aport – punerea în comun a unor bunuri şi afectarea acestora în scopul realizării obiectului de activitate – cât şi bunul aportat. Aşadar, aportul este o manifestare de voinţă constând în asumarea obligaţiei de a contribui la formarea capitalului social al unei societăţi comerciale determinate, prin transmiterea proprietăţii sau folosinţei unui bun în patrimoniul acelei societăţi, în schimbul unor acţiuni sau părţi sociale, precum şi executarea acestei obligaţii prin predarea efectivă a bunului constituit aport. Asumarea obligaţiei poartă denumirea de subscriere, iar executarea ei poartă numele de vărsarea sau liberarea capitalului social.

23

Capitalul Social

Obligaţia de aport la formarea capitalului social este prevăzută în actul constitutiv, iar la majorarea capitalului social este prevăzută în hotărârea asociaţilor şi în actul modificator al actului constitutiv. Când capitalul social se formează prin subscripţie publică, obligaţia de aport este asumată prin prospectul de emisiune. Atât actul constitutiv cât şi prospectul de emisiune trebuie să conţină, printre altele, următoarele date prevăzute de art.8 lit. d, e şi f privind capitalul social şi aporturile: capitalul social subscris şi vărsat; valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare şi numărul de acţiuni acordate pentru acestea; numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător, iar dacă sunt de mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni.

Potrivit art.15 aporturile sunt de 3 feluri: în numerar, în natură şi în muncă (mai poartă denumirea de aporturi în industrie). Sunt reglementate aici şi aporturile în creanţe, dar asemenea aporturi nu formează o categorie distinctă, ele fiind calificate fie aporturi în nautră, fie aporturi în numerar.

Există şi interdicţii de ordin general cu privire la participarea la formarea sau la majorarea capitalului social. Astfel, Banca Naţională a României nu poate participa cu capital, direct sau indirect, la nici o societate comercială sau regie autonomă, cu excepţia propriilor sale întreprinderi de imprimare a biletelor de bancă şi de batere a monedei metalice şi a altor societăţi care pot contribui la realizarea atribuţiilor sale. De asemenea, este interzisă orice participare la capitalul unei burse de mărfuri ce conferă deţinătorului sau deţinătorilor mai mult de o treime din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a acţionarilor şi care poate asigura astfel o poziţie de control.

O împărţire mai logică a aporturilor ar trebui să se limiteze la două categorii: aporturi în bunuri şi aporturi în industrie. Aporturile în numerar nu sunt altceva decât aporturi în bunuri. Totuşi, dată fiind precăderea pe care Legea societăţilor comerciale o acordă aporturilor în numerar, ca şi trăsăturile specifice, importanţa şi frecvenţa acestui tip de aporturi, ele formează o categorie distinctă.

3.2. Aporturile în societateObligaţia de aport revine fiecărui asociat aşa cum prevede expres art.7 lit.d şi art.8 lit.d.

După cum o societate comercială, indiferent de forma ei juridică, nu poate lua fiinţă fără un capital social format din aporturile asociaţilor, tot astfel o persoană nu poate dobândi calitatea de asociat fără a contribui prin aportul său la formarea patrimoniului originar al societăţii. O societate nu poate fi constituită valabil dacă un asociat ar fi scutit de orice aport, chiar dacă ceilalţi asociaţi ar consimţi exonerarea, cu titlu de liberalitate, şi chiar dacă acel asociat ar accepta să participe la pierderi. Tot astfel,în cursul vieţii sociale, o persoană poate deveni asociat numai dacă, prin aportul său, contribuie la majorarea capitalului social sau dobândeşte acţiuni, respectiv părţi sociale ale societăţii.

24

Capitalul Social

Nu este însă necesar ca aporturile asociaţilor să fie de egală valoare sau de aceeaşi natură. Un acelaşi asociat poate aporta un singur fel de aport, fie în numerar, fie în natură, fie în industrie, ori două sau trei feluri de aporturi, printre care să figureze bunuri diferite.

Fiecare asociat se consideră debitor de tot ceea ce a promis că va pune în comun.Obligaţia de aport subzistă chiar şi după dizolvarea societăţii, în cazul în care aceasta nu a

fost îndeplinită în totalitate, şi chiar în cazul deschiderii procedurii de reorganizare judiciară şi a falimentului.

Potrivit art.65 alin.2, asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale, din ziua în care trebuia să facă vărsământul. Asociatul nu poate invoca lipsa de culpă, obligaţia de aport fiind considerată o obligaţie de rezultat.

Dacă un asociat nu îşi execută obligaţia de aport, socitatea, creditorii sociali sau coasociaţii pot cere, în condiţiile legii, urmărirea silită a aportatorului debitor.

Bunul constituit aport trebuie să fie proprietatea subscriitorului. Această cerinţă a fost subliniată cu tărie de către Curtea Supremă de Justiţie, cu prilejul judecării unor cauze privind subscrierea abuzivă a unor bunuri proprietate de stat sau cooperatistă.

3.3. Categorii de aporturi

3.3.1. Aporturile în numerarAporturile în numerar adică în sume de bani, constituie, datorită funcţiilor monedei,

principala şi cea mai simplă cale de formare şi majorare a capitalului social. De aceea, legiuitorul le-a acordat preferinţă precizând, printre altele, că aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate (art. 15 alin. 1).

Preferinţa legiuitorului pentru aporturile în numerar este pe deplin justificată. Orice societate are nevoie de un capital în numerar, de lichiditate, pentru a face faţă cheltuielilor imediate de constituire, de instalare şi de efectuare a primelor operaţiuni statutare.

De altfel, toate bunurile care formează patrimoniul social trebuie să fie evaluabile în bani, pentru a constitui gajul general al creditorilor sociali. Numai că lichidarea şi transformarea lor în bani necesită formalităţi şi timp, pe când sumele de bani sunt imediat sesizabile.

Faptul că aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei societăţi, indiferent de forma ei juridică, nu înseamnă că fiecare asociat este obligat să efectueze un aport în numerar. Cerinţa legii este îndeplinită dacă în capitalul social figurează şi aporturi în numerar, fără însă ca

25

Capitalul Social

acestea să coboare sub limita minimă legală (la SA, SCA şi SRL) sau să fie derizorii (la SNC şi SCS).

Legea Societăţilor Comerciale nu stabileşte o proporţie între aporturile în numerar şi cele în natură. Textul art. 37 alin. 3 care prevedea că la SRL, în caz de aporturi în natură, acestea vor putea reprezenta cel mult 60% din capitalul social, a fost eliminat.

Aşa cum am arătat, aporturile în numerar subscrise de fiecare asociat, trebuie liberate, la constituirea unei SA sau SCA, în proporţie de cel puţin 30%, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul aporturilor în numerar vor trebui vărsate în termen de 12 luni de la înmatriculare (art. 8 lit d), în condiţiile şi la termenele prevăzute în actul constitutiv.

În cazul SNC, SCS şi SRL nu s-a prevăzut o asemenea proporţie. Potrivit art. 7 lit. d, actul constitutiv va cuprinde capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris. La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său.

Dovada executării obligaţiei de aport în numerar se face cu foaia de vărsământ sau cu chitanţa Casei de Economii şi Consemnaţiuni ori a unei bănci comerciale. Suma de bani depusă cu titlul de vărsământ rămâne blocată până la înmatricularea societăţii. Ea va fi eliberată împuternicitului societăţii pe baza dovezii de înmatriculare a ei în registrul comerţului.

3.3.2. Aporturi în naturăOrice aport, altul decât în numerar sau în industrie, este un aport în natură. El poate consta

în bunurile cele mai variate, mobile şi imobile, corporale sau incorporale, precum: clădiri, terenuri, construcţii speciale, maşini şi utilaje, fonduri de comerţ, drepturi de proprietate industrială, titluri de valoare.

Bunurile constituite aport trebuie să aibă o valoare economică şi să fie evaluabile în bani, să fie apte de a servi scopului societăţii şi să fie susceptibile de urmărire silită. Îndeplinirea cerinţei de a avea o valoare economică implică, printre altele, ca bunul să fie „în stare de utilizare"(art.15, alin.2).

Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate (art. 15 alin. 2). Aşadar, în timp ce aporturile în numerar sunt obligatorii, indiferent de forma juridică a societăţii, aporturile în natură sunt lăsate la latitudinea asociaţilor. O societate se poate constitui fără aporturi în natură sau în industrie, dar nu şi fără aporturi în numerar.

Potrivit art. 15 alin. 2, aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.

„Transferarea drepturilor corespunzătoare" înseamnă transmiterea, după caz, a dreptului de proprietate, de folosinţă sau de uzufruct asupra bunului constituit aport.

26

Capitalul Social

Aportul unui bun în proprietate este asimilat, sub aspectul regimului juridic aplicabil, cu vânzarea-cumpărarea.

În consecinţă, aportatorul are, faţă de societate, obligaţiile ce revin vânzătorului: garanţia pentru evicţiune şi garanţia pentru vicii ascunse. Asimilarea nu este totală întrucât în schimbul transmiterii proprietăţii asupra bunului, aportatorul nu primeşte un preţ, ci acţiuni sau părţi sociale, a căror valoare, spre deosebire de preţ, este supusă fluctuaţiilor sau poate fi redusă chiar la zero, în funcţie de mersul afacerilor societăţii. Asimilarea nu este totală nici datorită faptului că aportatorul nu beneficiază de privilegiul vânzătorului şi nici de dreptul de retenţie.

Aportul în folosinţă constă în punerea la dispoziţia societăţii a unui bun, pe termen determinat, fără transmiterea dreptului de proprietate.

În raporturile dintre aportator şi societate se aplică, în mod corespunzător, regulile închirierii. Aportatorul răspunde faţă de societate ca şi locatorul faţă de locatar.

Totuşi, când aportul în folosinţă are ca obiect bunuri determinate generic sau bunuri care se consumă treptat în procesul de producţie, ele trec în proprietatea societăţii cu obligaţia pentru aceasta de a le restitui în natură la termenul convenit.

Potrivit art. 517 Cod civil, uzufructul este dreptul de a se bucura cineva de lucrurile ce sunt proprietatea altuia, întocmai ca însuşi proprietarul lor, însă cu îndatorirea de a le conserva substanţa.

Spre deosebire de aportul în folosinţă, aportul în uzufruct înseamnă trasmiterea unui drept real care conferă societăţii dreptul de a se folosi de lucru şi de a-i culege fructele. Cel de-al treilea atribut - dreptul de dispoziţie asupra lucrului -rămâne un atribut exclusiv al proprietarului. Uzufructul se încheie pe o durată determinată, fără a depăşi, în cazul unei societăţi pe durată nedeterminată, 30 de ani (art 559 C. civ.).

Aportul în uzufruct este supus, în mod corespunzător, dispoziţiilor aplicabile aportului în proprietate.

Uzufructul are, de regulă, ca obiect bunuri neconsumptibile, având în vedere că una dintre obligaţiile uzufructuarului este aceea de a nu se atinge de substanţa bunului şi de a-1 restitui proprietarului la expirarea uzufructului. Se admite, totuşi, că şi bunurile consumptibile pot face obiectul uzufructului. În acest caz, uzufructuarul are obligaţia de a restitui bunuri de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare cu cele primite (art. 526 C. civ.). De această dată, se transmite uzufructuarului chiar proprietatea asupra bunului, cu obligaţia de restituire.

Liberarea aporturilor în natură are loc pe data înmatriculării societăţii, în afară de stipulaţie contrară (art. 65 alin. 1).

Potrivit art. 20 alin. 2, acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral la constituirea societăţii. Această dispoziţie figurează în capitolul referitor la constituirea SA prin subscripţie publică, fără a fi reluat şi în cazul SA cu constituire simultană sau al celorlalte forme de societate. Totuşi, se admite, în general, că această dispoziţie este de aplicare generală, în sensul că aporturile în natură trebuie liberate integral, la data constituirii societăţii. Se are în

27

Capitalul Social

vedere că proprietatea asupra unui bun nu se transmite fracţionat. Dreptul de proprietate asupra unui autovehicul, unui imobil, unui drept de proprietate industrială etc. nu se poate fracţiona ca în cazul unei sume de bani. Când, însă, aporturile în natură constau într-o pluralitate de bunuri, liberarea lor se poate face, în opinia noastră, eşalonat, în cadrul termenului convenit, fără a se depăşi termenul legal. Această posibilitate este expres enunţată de art. 215 alin. l, la majorarea capitalului social, şi poate fi aplicabilă şi la formarea capitalului social.

Cea mai importantă problemă pe care o ridică aporturile în natură este aceea a evaluării bunurilor ce formează aportul. Aportatorii au, în general, tendinţa de supraevaluare a bunurilor aportate, fapt de natură să afecteze realitatea capitalului social şi, implicit, pe creditorii sociali. Totodată, supraevaluarea prejudiciază pe ceilalţi asociaţi în repartizarea drepturilor societare, aportatorul unui bun supraevaluat primind acţiuni sau părţi sociale necuvenite, cu toate consecinţele ce decurg din acest fapt.

Supraevaluarea poate lua forme grave la societăţile de capitaluri, îndeosebi la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică. Aici, miile şi zecile de mii de subscriitori, care îşi plasează economiile în acţiuni, nu pot participa la evaluarea bunurilor şi nici nu au competenţa necesară pentru aceasta. Nici societăţile pe acţiuni cu mai puţini acţionari nu sunt la adăpost de riscul supraevaluării.

De aceea, art. 37 a prevăzut că, la societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, judecătorul delegat la registrul comerţului numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea lui corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente indicate de judecătorul delegat. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura.

Raportul experţilor va fi depus în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului şi va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaţilor sau de alte persoane. La cererea şi pe cheltuiala acestora, li se pot elibera copii integrale sau parţiale de pe raport (art. 37 alin. 2).

În cazul societăţilor pe acţiuni ce se constituie prin subscripţie publică, aporturile în natură se evaluează de unul sau mai mulţi experţi, numiţi de adunarea constitutivă. A doua adunare constitutivă examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aportului. Acceptanţii care au constituit aporturi în natură nu au drept de vot în deliberările referitoare la aporturile lor, chiar dacă ei sunt şi subscriitori de acţiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor acceptanţi (art. 24,25 şi 27).

Evaluarea aporturilor în natură prin experţi este obligatorie şi în cazul SCA în baza art. 182, ca şi în cazul SRL cu asociat unic (art. 13 alin. 3).

La celelalte forme de societate (SNC, SCS, SRL), evaluarea aporturilor în natură se face de către asociaţi. Dacă asociaţii nu se înţeleg, evaluarea se face prin experţi numiţi de ei, iar în caz de dezacord, numiţi de către judecătorul delegat.

28

Capitalul Social

3.3.3. Aporturi în industrieAporturile în industrie sau, în terminologia Legii Societăţilor Comerciale, prestaţiile în

muncă, constau în munca şi/sau serviciile asociatului, prestate cu titlul de aport social, iar nu ca salariat sau colaborator. Asociatul se obligă să pună la dispoziţia societăţii întreaga sau o parte din activitatea sa precum şi rezultatele ei, iar coasociaţii acceptă acest aport în considerarea cunoştinţelor tehnice şi profesionale ale asociatului, a experienţei, corectitudinii şi renumelui său.

Aporturile în industrie sunt admisibile numai la SNC şi pentru asociaţii comanditaţi din SCS şi SCA, ceea ce înseamnă că numai asociaţii cu răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale pot efectua un aport în industrie. Neputând urmări silit prestarea muncii, creditorilor sociali le rămâne garanţia urmăririi averii personale a unor asemenea asociaţi.

Creditorii personali ai asociatului pot să-şi exercite drepturile în condiţiile art. 66, adică numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului în urma bilanţului contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare.

Potrivit art. 15 alin. 4, prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Raţiunea textului constă în faptul că prestaţiile în muncă sunt succesive, viitoare şi, totodată, supuse vicisitudinilor vieţii omeneşti. Oricând, asociatul se poate îmbolnăvi, poate deveni inapt de muncă, poate deceda. De aceea, aportul în industrie nu intră în componenţa capi-talului social şi, prin consecinţă, în principiu, nici nu este remunerat prin acţiuni sau părţi sociale.

Aportul în industrie, chiar dacă nu este constitutiv de capital social (nominal), reprezintă, totuşi, o valoare pentru societate - uneori foarte importantă - şi nu poate rămâne nerenumerat. De aceea, art. 15 alin. 5 prevede că, în schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiului şi a activului social rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi.

3.3.4. Aporturi în creanţePrin art. 15 alin. 3 s-a precizat că aporturile în creanţe nu sunt admise la SA cu constituire

prin subscripţie publică şi nici la SCA sau SRL. Prin urmare, la constituirea societăţii, aporturile în creanţe sunt admise, practic, numai la SA cu constituire simultană. La SNC şi SCS, deşi nu sunt legal interzise, asemenea aporturi sunt foarte rare.

Legiuitorul are o anumită rezervă faţă de aporturile în creanţe, le priveşte chiar mai circumspect decât aporturile în natură, întrucât, pe lângă faptul că realizarea lor este amânată la scadenţă, nu rareori, creanţele implică o doză de incertitudine sub aspectul valorii şi realizării lor, iar atunci când sunt dubioase, asemenea creanţe afectează realitatea capitalului social şi pot duce la fraudarea creditorilor şi a celorlalţi subscriitori. De aceea, aporturile în creanţe au fost admise restrictiv, numai la SA cu constituire simultană. S-a ţinut seama că asemenea societăţi necesită, de regulă, capitaluri mari care se obţin prin atragerea de aporturi în numerar ale miilor şi zecilor de mii de mici investitori de portofoliu ca şi de alte categorii de aporturi, inclusiv în creanţe. Nu au

29

Capitalul Social

fost admise la SA prin subscripţie publică unde asociaţii nu exercită, în fapt, un control direct asupra consistenţei aporturilor şi unde malversaţiunile unor fondatori îşi găsesc un mediu mai propice. Nu sunt admise nici la SRL în considerarea faptului că asemenea societăţi se pot constitui şi pot funcţiona cu capitaluri mai mici, dar cât se poate de certe. Acolo unde au fost admise, legiuitorul le-a înconjurat de precauţiuni pentru a limita riscurile inerente creanţelor. Precauţiunile legiuitorului trebuie să fie însoţite de precauţiunile asociaţilor. Este necesar ca ei să privească, cu scrutare, oportunitatea aporturilor în creanţe ca şi evaluarea lor fie chiar şi prin experţi.

Aportul unei creanţe reprezintă o cesiune de creanţă şi urmează regulile aplicabile acestui mod de transmitere a obligaţiilor, instituite de art. 1391-1398 Codul civil. Debitorul creanţei cedate este terţ faţă de convenţia de cesiune a creanţei, în sensul că aceasta se face fără concursul său.

Cesiunea devine opozabilă faţă de terţi prin notificarea ei către debitor sau prin acceptarea de către debitor. Formalitatea notificării nu este cerută pentru cesiunea creanţelor constatate prin titluri de credit - la purtător, la ordin sau nominative - a căror transmitere, în interesul celerităţii operaţiilor, se face, după caz, prin simplă tradiţiune, prin gir sau prin înscrierea într-un registru determinat. Cesionarul devine creditor în locul cedentului, subrogându-se în toate drepturile acestuia; creanţa rămâne neschimbată, păstrându-şi natura (civilă sau comercială), garanţiile şi nivelul dobânzii.

Subscrierea aportului în creanţe poate fi considerată ca îndeplinită prin efectuarea formalităţilor prescrise de lege pentru cesiunea de creanţe. Ele trebuie să fie efectuate cel mai târziu până la data cererii de autorizare a constituirii societăţii, dacă asociaţii convin astfel.

Aporturile de valori mobiliare (acţiuni, părţi sociale) sunt asimilate cu aportul în creanţe. Astfel, le sunt aplicabile, în mod corespunzător, regulile privind aportul în creanţe combinate cu cele aplicabile cesiunii titlurilor respective.

Legea Societăţilor Comerciale nu face din aporturile în creanţe o categorie distinctă de aporturi şi nici nu le califică. Incontestabil, aporturile în creanţe la formarea sau la majorarea capitalului social sunt aporturi noi.

Se consideră, în general, că aportul unei creanţe este un aport în natură. În consecinţă, creanţa trebuie evaluată prin experţi, în condiţiile art. 37. În acest fel se poate preveni aportarea unor creanţe dubioase sau de o valoare incertă datorită situaţiei financiare dificile a societăţii debitoare. Creanţele asupra terţilor urmează acest regim.

Când însă debitorul este însăşi societatea la eare se aportează creanţa, iar această societate este solvabilă şi când creanţa este certă, lichidă şi exigibilă, calificarea aportului, este aceea de aport în numerar. Este justificat ca atunci când aportul în creanţe constă, spre exemplu, într-un titlu de credit, precum o cambie sau un bilet la ordin, instrumente de credit şi de plată denumite figurativ şi „moneda comercianţilor", aportul să aibă regimul aporturilor în numerar.

30

Capitalul Social

3.3.5. Aportul de terenuriÎn principiu, terenurile proprietate privată, ca orice alte bunuri, pot fi constituite aport la

capitalul social al unei societăţi comerciale.Prin abolirea regimului juridic al terenurilor, stabilit în perioada comunistă, acestea au

reintrat în circuitul civil, putând să fie dobândite şi înstrăinate prin oricare dintre modurile stabilite de legislaţia civilă, cu respectarea dispoziţiilor legale.

În baza art. 20 alin. 2 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, bunurile, inclusiv terenurile, aflate în administrarea directă a acestor unităţi au devenit proprietatea societăţilor comerciale în care s-au organizat acele unităţi.

Totuşi, în privinţa terenurilor există unele restricţii.Potrivit art. 41 alin. 2 teza a doua din Constituţia României, „cetăţenii străini şi apatrizii nu

pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor".Dezvoltând această dispoziţie constituţională, art. 3 din Legea nr. 54/1998 privind

circulaţia juridică a terenurilor prevede:„(1) Cetăţenii străini şi apatrizii nu pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor.(2) Persoanele fizice care au cetăţenie română şi domiciliul în străinătate pot dobândi în

România, prin acte juridice între vii şi prin moştenire, terenuri de orice fel.(3) Persoanele juridice străine nu pot dobândi terenuri în România prin acte juridice între

vii sau pentru cauză de moarte.(4) În cazul terenurilor ce fac obiectul investiţiilor persoanelor fizice sau juridice străine

sunt şi rămân aplicabile dispoziţiile legislaţiei în vigoare privind regimul juridic al investiţiilor străine.”

Se poate observa că art. 3 alin. l reproduce întocmai dispoziţia art. 41 alin. 2 teza a doua din Constituţie. Ambele texte nu fac nici o deosebire după cum persoanele vizate au sau nu au domiciliul în ţară. Interdicţia dobândirii de terenuri în România priveşte şi pe unii şi pe ceilalţi, oriunde ar domicilia.

Art. 3 alin. 2 omite tocmai regula generală, adică dreptul cetăţenilor români cu domiciliul în ţară de a dobândi terenuri în România. S-a considerat, probabil, că acest drept este consacrat de

alte dispoziţii legale, astfel că nu mai trebuie să fie înscris şi aici. Într-o bună tehnică legislativă,

având în vedere că această lege reglementează regimul general al circulaţiei terenurilor, textul ar fi putut să prevadă că „persoanele fizice care au cetăţenie română, chiar dacă au domiciliul în străinătate, pot dobândi..."

Art. 3 alin. 3 consacră, indirect, regula potrivit căreia numai persoanele juridice de naţionalitate română pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor.

Art. 3 alin. 4, prin trimiterea la legea specială, deschide posibilitatea stabilirii unui regim derogator de la dispoziţiile alineatelor precedente, în cazul terenurilor ce fac obiectul investiţiilor persoanelor fizice sau juridice străine.

31

Capitalul Social

Deşi alin. 4 face referire şi la persoanele fizice, nu se poate înţelege că, prin dispoziţii legale privind investiţiile străine, s-ar putea stabili un regim derogator de la prevederile alin. l al art. 3, fără riscul neconstituţionalităţii unui atare regim.

Avem în vedere O. U. G. nr. 8871997 privind privatizarea societăţilor comerciale, prin care s-a reglementat situaţia terenurilor societăţilor comerciale care se privatizează, prevăzându-se, printre altele, că societăţile comerciale cărora li s-a eliberat certificat de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor vor fi privatizate cu includerea valorii terenului în capitalul social (art. 35 alin. 2). În cadrul privatizării, cumpărător al unei asemenea societăţi sau al unor active ale sale, inclusiv terenuri, este „orice persoană fizică sau juridică de drept privat, română sau străină..." (art. 3 lit. e).

O persoană juridică, indiferent de naţionalitate şi de ţara unde îşi are sediul, poate dobândi dreptul de proprietate asupra unor terenuri din România, dacă acesta reprezintă o investiţie directă.

Curtea Constituţională, prin decizia nr. 73/1997, pornind de la premisa că „cetăţeniei persoanei fizice îi corespunde, pe planul dreptului, naţionalitatea persoanei juridice" şi că „indiferent de originea capitalului social, societăţile comerciale cu sediul în România au naţionalitate română", a reţinut în motivare că „nici o regulă de drept nu îngăduie diferenţe de statut juridic între societăţile comerciale - în general, între persoane juridice - având aceeaşi naţionalitate, anume, în cazul nostru, naţionalitatea română... mai precis... nu se poate accepta nici o discriminare între societăţile comerciale române în considerarea faptului că persoanele fizice asociate, care le-au constituit sau care au dobândit ulterior părţi ori acţiuni la asemenea societăţi, ar avea, toate, cetăţenia română ori ar fi, în parte sau în totalitate, străini sau apatrizi".

Astfel, „orice persoană juridică de naţionalitate română poate dobândi în proprietate terenurile ce îi sunt necesare pentru realizarea obiectului său de activitate; această din urmă precizare corespunde principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice, principiu care caracterizează exclusiv aceste subiecte de drepturi şi obligaţii, deosebindu-le de persoanele fizice, a căror capacitate de folosinţă este - sub aspectul sferei bunurilor pe care le pot dobândi - nelimitată. Este de la sine înţeles că nu pot fi dobândite în proprietate, de către persoanele juridice, terenurile care fac parte din proprietatea publică a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, terenuri care, deopotrivă cu celelalte bunuri din această categorie, sunt declarate inalienabile prin art. 135 alin. 5 din Constituţie."(Curtea Constituţională)

Cât priveşte persoanele juridice străine, Curtea Constituţională prin decizia nr. 342/1997, reţine în motivare că ele nu sunt nemijlocit avute în vedere de textul constituţional. „Este însă neîndoielnic că nici acestea- indiferent unde şi-ar afla sediul - nu pot dobândi în proprietate terenuri."

În această decizie, Curtea Constituţională se referă şi la decizia sa anterioară nr. 73/1997, prin care „s-a consacrat, din nou, indirect, dar neîndoielnic, că numai persoanele juridice de

32

Capitalul Social

naţionalitate română pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor", poziţie care este reiterată în decizia nr. 548 din 4 decembrie 1997.

În sensul punctului de vedere al Curţii Constituţionale, în literatura juridică s-a considerat că dispoziţia nr. 6 din O.U.G. nr. 92/1997, care permite investitorului persoană juridică de naţionalitate străină să dobândească dreptul de proprietate asupra terenurilor, este neconstitu-ţională.

Art. 6 din O.U.G. nr. 92/1997 a consacrat înlăturarea oricărei discriminări bazate pe apartenenţa capitalului social (român sau străin) al unei societăţi comerciale de naţionalitate română. Textul este în concordanţă cu jurisprudenţa constituţională.

Totodată, textul citat a înlăturat orice discriminare între o societate comercială de naţionalitate română şi o societate comercială de naţionalitate străină, în ceea ce priveşte .dreptul de a dobândi, în proprietate, terenuri în România. S-a acordat unor persoane juridice străine drepturi mai întinse decât cele acordate persoanelor fizice, cetăţeni străini, ceea ce este principial nejustificat. În timp ce persoanele fizice, cetăţeni străini, nu pot dobândi, în proprietate, terenuri în ţară, persoanele juridice străine au acest drept. În aceste condiţii, dispoziţia constituţională de interdicţie poate fi eludată prin înfiinţarea, de către persoana fizică, a unei societăţi comerciale. Dreptul acordat persoanelor juridice străine de a dobândi, în proprietate, terenuri în ţară, fără nici cel puţin de a-1 condiţiona de anumite obligaţii, cum ar fi construcţia pe acele terenuri a unor obiective de investiţii, este exorbitant şi păgubitor în condiţiile economiei noastre de tranziţie.

În liberalizarea regimului juridic al dobândirii dreptului de proprietate asupra terenurilor s-a invocat necesitatea atragerii investitorilor străini. În realitate, însă, reţinerea acestora de a investi în România se datorează unui complex de cauze, iar nu restricţiei de a dobândi terenuri în proprietate. Ilustrativ în acest sens este studiul intitulat „Climatul investiţional din România în opinia investitorilor germani", dat publicităţii în 1998 de Reprezentanţa Economiei Germane în România, studiu în care se arată „problemele generale cu care se confruntă aceşti investitori". Pe primul loc se situează „instabilitatea legislativă", după care urmează: „colaborarea dificilă cu autorităţile", „infrastructura deficitară", „productivitate scăzută", „nivelul ridicat al corupţiei şi criminalităţii", „dorinţa scăzută de performanţă". Investitorii germani impută existenţa, în cadrul întreprinderilor, a unei gândiri specifice economiei centralizate, introducerea dificilă a modelului german de management, creşterea costurilor de producţie etc.

3.3.6. Aporturile soţilorÎn cazul în care asociatul aportator este persoană căsătorită, urmează a se respecta

dispoziţiile imperative care guvernează regimul matrimonial, adică, în dreptul românesc, dispoziţiile art. 30-36 din Codul familiei. Urmează a se respecta, desigur, şi dispoziţiile imperative ale Legii Societăţilor Comerciale privind aporturile în societate. Datorită faptului că cele două legi au apărut la intervale şi în condiţii diferite (1954 şi 1990) armonizarea lor prin interpretare este dificilă şi neunitară.

33

Capitalul Social

Bunurile proprii ale fiecărui soţ pot fi subscrise ca aport la capitalul social al unei societăţi comerciale, fără nici un impediment. Fiecare dintre soţi este liber să dispună, în timpul căsătoriei, de bunurile proprii, aşa cum crede de cuviinţă.Se pune însă problema dacă unul dintre soţi sau chiar ambii pot constitui ca aport în societate un bun comun. Doctrina este împărţită.

Într-o opinie, se consideră că bunurile comune nu pot forma, ca atare, obiect de aport la capitalul social, nici chiar dacă ambii soţi ar participa la aceeaşi societate comercială, deoarece, în concepţia Legii nr. 31/1990, contribuţia fiecărui asociat trebuie să fie pe deplin individualizată valoric, încă de la data subscrierii. Devălmăşia patrimonială a uniunii conjugale nu permite însă această individualizare. De aici se poate deduce că acordul unui soţ dat celuilalt de a subscrie ca aport la capitalul social bunuri comune constituie o convenţie ilicită, lovită de nulitate în temeiul art. 30 alin. 2 din Codul familiei. Spre a se asigura validitatea unei asemenea subscrieri se impune ca, în prealabil, soţii să procedeze la împărţirea, în totalitate sau în parte, a comunităţii de bunuri. Partajul în timpul căsătoriei poate fi obţinut, în condiţiile art. 36 alin. 2 din Codul familiei, numai pe cale judiciară. Instanţa juecătorească urmează să decidă, în funcţie de circumstanţe concrete, dacă participarea la întemeiarea unei societăţi comerciale, poate fi apreciată ca „motiv temeinic" al împărţelii solicitate. În cazul în care, prin hotărârea de partaj, anumite bunuri sunt atribuite în proprietate exclusivă unuia dintre soţi, acesta dobândeşte astfel dreptul de a-1 subscrie ca aport în societatea proiectată. Dacă hotărârea judecătorească se mărgineşte să determine cotele indivize ale soţilor, aceştia trebuie să se conformeze condiţiilor impuse de lege asociaţilor coproprietari.

În opinia contrară se consideră că soţul poate să aducă un bun comun ca aport într-o societate comercială, în condiţiile Codului familiei. Aceasta înseamnă că dacă bunul este mobil, operează prezumţia de mandat tacit, deoarece aducerea bunului ca aport social este un act de dis-poziţie. Dacă bunul este imobil, pentru constituirea lui ca aport social este necesar consimţământul expres al celuilalt soţ, dat în formă autentică. Acţiunile sau părţile sociale atribuite soţului care a constituit aportul sunt bun propriu al acelui soţ. Dar beneficiile (dividendele) realizate de soţul asociat sunt bunuri comune potrivit art. 30 din Codul familiei.

Jurisprudenţa a înclinat balanţa în favoarea tezei admisibilităţii aportului unui bun comun la constituirea capitalului social fără a fi necesar ca, în prealabil, să se procedeze la împărţirea bunurilor comune potrivit art. 36 alin. 2 din Codul familiei.

Într-o speţă, doi soţi, ambii salariaţi, au înfiinţat o SRL cu un capital social de 2.000.000 lei, din care 1.000.000 lei reprezintă aportul soţului iar 1.000.000 lei reprezintă aportul soţiei.

Împotriva sentinţei de autorizare a funcţionării acestei societăţi s-a declarat recurs extraordinar, printre altele pentru motivul că cei doi asociaţi fiind soţi operează prezumţia comunităţii de bunuri, astfel că ei nu puteau aduce în patrimoniul societăţii bunuri comune, pentru constituirea capitalului social, mai înainte de partajarea acestora.

Curtea Supremă de Justiţie secţia economică şi comercială, prin decizia nr. 178/1992, a respins recursul extraordinar, cu motivarea că „nu era cazul să se facă dovada că sumele erau proprietate personală sau că era necesar să se facă un partaj judiciar...". Rostul comunităţii de

34

Capitalul Social

bunuri (reglementat de Codul familiei) este acela de a permite soţilor să-şi îndeplinească obli-gaţiile comune asumate în interesul căsniciei (art. 32 C. fam.). În această situaţie, în cazul înfiinţării unei societăţi comerciale (ca aceasta din speţă) de către cei doi soţi ca asociaţi, scopul lor este de a aduce beneficii în căsătorie, de a mări patrimoniul şi deci nu se poate considera că fapta lor ar contraveni dispoziţiunilor Codului familiei referitoare la drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor. Dar chiar atunci când numai unul dintre soţi sau fiecare separat ar participa la o societate comercială împreună cu alte persoane, aportul la capital efectuat de acei soţi poate fi făcut prezumându-se că are şi consimţământul celuilalt soţ (în afară de cazul terenurilor şi construcţiilor). „Nu a fost intenţia legiuitorului nici la elaborarea Codului familiei şi nici la aceea a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale de a îngrădi posibilitatea soţilor, de a împiedica dezvoltarea economică a familiilor, a persoanelor căsătorite, avându-se în vedere şi neajunsurile pentru soţi (în cazul înfiinţării unei societăţi comerciale cu răspundere limitată) pentru un partaj al bunurilor comune în timpul căsătoriei (art. 36 alin. 2 C. fam.) ce ar necesita timp pentru un proces de partaj (cu probatorii anevoioase şi îndelungate etc.) şi cheltuieli judiciare inutile căsătoriei şi păgubitoare, fără a mai vorbi de încărcarea rolului instanţelor judecătoreşti". (R.D.C. nr. 4/1994, p. 82 şi urm.)

Practica autorizării funcţionării şi înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului a urmat practica judiciară, tratând bunurile comune ale soţilor ca şi când ar fi bunuri personale ale soţului aportator, cu singura cerinţă ca, în cazul imobilelor, să se prezinte consim-ţământul expres al celuilalt soţ, dat în formă autentică.

Numai că această practică îşi arată acum inconvenientele în situaţia soţilor care divorţează şi cer partajul bunurilor comune. Aportul social devine obiect de dispută.Aportul la capitalul social trebuie să aibă o situaţie juridică clară, în sensul de a fi proprietatea exclusivă, incontestabilă, a asociatului aportator.De aceea, este necesară o armonizare a dispoziţiilor legale privind aporturile soţilor în societatea comercială.

Aportul unui bun proprietate pe cote-părţi necesită acordul expres al tuturor coproprietarilor deoarece este obligatoriu să se transmită societăţii întregul drept de proprietate asupra bunului. Deci nu se poate aduce ca aport în societate o cotă-parte indiviză dintr-un bun proprietate comună. Se admite însă că toţi coproprietarii unui bun pot constitui, împreună, o societate comercială, aducând ca aport acel bun, care devine proprietatea exclusivă a societăţii.

Se pare că art. 83 din Legea Societăţilor Comerciale admite, totuşi, aportarea unui bun proprietate comună prevăzând că atunci „când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport". În realitate, textul cuprinde o inadvertenţă în sensul că nu este vorba de „aportul la capitalul social" ci de contra-prestaţia acestui aport, adică de părţile sociale atribuite în schimbul lui.

În ceea ce priveşte societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, dispoziţia art. 102 alin. 4 prevede că „atât timp cât o acţiune este proprietatea indiviză a mai multor persoane, acestea sunt

35

Capitalul Social

răspunzătoare în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate", având în acelaşi timp obligaţia, prevăzută în alin. 2 şi 3, de a numi un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune.

3.3.7. Aportul de know-how (savoirfaire)Într-o definiţie curentă, prin know-how (savoir-faire) se înţelege „o cunoştinţă tehnică

transmisibilă, dar nu imediat accesibilă publicului şi nebrevetată". Există şi un know-how comercial care nu implică cunoştinţe tehnice, larg folosit în franciză. În definiţia Ordonanţei Guvernului nr. 52/1997, know-how-ul este „ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs".

Se pune întrebarea dacă aportul de know-how este un aport în natură, având ca obiect un bun, sau este un aport în industrie, având ca obiect o prestare de servicii. Calificarea prezintă importanţă practică deoarece dacă un atare aport este calificat aport în industrie el nu este admis la SA şi SRL, adică tocmai la formele de societate la care aportarea unui know-how la capitalul social poate fi deosebit de utilă.

Doctrina străină este împărţită. În doctrina noastră se înclină spre „teza potrivit căreia un know-how adus ca aport la constituirea unei societăţi comerciale prezintă natura unui aport în muncă (în industrie, potrivit terminologiei latinizante)"*.

Calificarea unui aport în know-how se poate face în funcţie de conţinutul său. Dacă se pune la dispoziţia societăţii o formulă, o reţetă, o documentaţie etc., aportul poate fi considerat ca aport în natură. Dacă însă aportul implică şi o activitate mai mult sau mai puţin continuă a aportatorului, pentru aplicarea şi folosirea know-how-ului, atunci aportul poate fi considerat în industrie. În cazul unui aport de know-how mixt (în natură şi, totodată, în industrie), fiecare aport urmează regimul juridic al categoriei din care face parte.

3.4. Consecinţele neefectuării aporturilorLa capitalul social al SA şi SCA, potrivit art. 100, când acţionarii nu au efectuat plata

vărsămintelor pe care le datorează în termenele legale, societatea îi va invita să-şi îndeplinească această obligaţie, printr-o somaţie colectivă, publicată de două ori, la un interval de 15 zile, în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire.

Când, nici în urma acestei somaţii, acţionarii nu vor efectua vărsămintele, consiliul de administraţie va putea decide fie urmărirea acţionarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acestor acţiuni nominative.

Decizia de anulare se va publica în Monitorul Oficial, cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate.

36

Capitalul Social

În locul acţiunilor anulate vor fi emise noi acţiuni purtând acelaşi număr, care vor fi vândute.

Sumele obţinute din vânzare vor fi întrebuinţate pentru acoperirea cheltuielilor de publicare şi de vânzare, a dobânzilor de întârziere şi a vărsămintelor neefectuate; restul va fi înapoiat acţionarilor.

Dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor sumelor datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsă de cumpărători, societatea va putea să se îndrepte împotriva subscriitorilor şi cesionarilor, conform art. 98 (acest text prevede că subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, socotiţi de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor).

Ultimul alineat al art. 100 prevede că dacă, în urma îndeplinirii acestei formalităţi, nu s-au realizat sumele datorate societăţii, se va proceda de îndată la reducerea capitalului social în proporţie cu diferenţa dintre acesta şi capitalul existent.

La capitalul social al SNC, SCS şi SRL asociatul care nu a adus aportul la care s-a obligat poate fi exclus din societate, cu condiţia de a fi fost pus în întârziere (art. 217 lit. a).

Capitolul 4MODIFICAREA CAPITALULUI SOCIAL

4.1. Reglementările legale cu privire la modificarea capitalului socialLegea Societăţilor Comerciale reglementează modificarea capitalului social, prin majorare

sau reducere, în capitolul II (art. 202-216) din cadrul titlului IV „Modificarea actului constitutiv”. Încadrarea este logică: o dată ce capitalul social este stabilit, obligatoriu, prin actul constitutiv, orice modificare a lui implică modificarea corespunzătoare a acestui act. În acest sens, Curtea Supremă de Justiţie - secţia comercială a precizat, prin decizia nr. 646 din 20 decembrie 1994 că „majorarea capitalului social, făcută în perioada existenţei societăţii, constituie în realitate o modalitate de modificare a contractului de societate, potrivit art. 153 şi 157 din Legea nr. 31/1990” (în prezent art. 199 şi 206).

În ceea ce priveşte modificarea capitalului social ca urmare a fuziunii sau divizării societăţilor, temeiul legal al operaţiei îl constituie art. 233-245.

Prevederile Legii Societăţilor Comerciale referitoare la mărirea capitalului social (art. 205-215) vizează societăţile pe acţiuni. Într-un singur text (art. 216), această lege se ocupă de majorarea capitalului social al societăţilor cu răspundere limitată.

Legea consacră operaţiei de reducere a capitalului social numai trei texte (art. 202-204) dintre care primele două sunt aplicabile tuturor formelor de societate, iar cel de al treilea numai societăţilor pe acţiuni, dreptul de emisiune de obligaţiuni la care se referă art. 204 aparţinând exclusiv acestei forme de societate.

37

* Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale, ed. a II-a, p.194

Capitalul Social

Dispoziţiile privitoare la reducerea capitalului social la societăţile pe acţiuni, cu excepţia art. 204, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată, în baza art. 196 alin. 2, care afirmă că “dispoziţiile prevăzute pentru fondurile de rezervă la societatea pe acţiuni, ca şi cele privitoare la reducerea capitalului social, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată”.

Societăţile în comandită pe acţiuni sunt supuse, în ceea ce priveşte modificarea capitalului social, prevederilor Legii Societăţilor Comerciale aplicabile societăţilor pe acţiuni, în temeiul normei de trimitere a art. 182. Din acest motiv, în continuarea acestei lucrări, ceea ce se va arăta în legătură cu SA fiind valabil, în principiu, şi pentru SCA, nu se va mai face referire la aceasta din urmă.

Nici o prevedere din Legea 31/1990 nu reglementează explicit modificarea capitalului social al societăţilor de persoane (SNC şi SCS), ceea ce se explică prin faptul că, la aceste societăţi, modificarea capitalului intervine destul de rar şi nu are nici pe departe importanţa acestei operaţii la societăţile de capitaluri, îndeosebi la SA. Doctrina noastră consideră, pe bună dreptate, că acestor societăţi li se aplică regula generală înscrisă în art. 207 alin. l (pentru SA) şi art. 216 (pentru SRL), potrivit căreia majorarea capitalului social se face cu respectarea dispoziţiilor referitoare la constituirea societăţii.

În ceea ce priveşte reducerea capitalului social, dispoziţiile art. 202 şi 203 sunt, aşa cum s-a arătat, aplicabile, în mod corespunzător, tuturor formelor juridice de societate.

În afară de aceste dispoziţii care constituie sediul materiei modificării capitalului social, al fuziunii şi al divizării, Legea Societăţilor Comerciale mai cuprinde unele dispoziţii particulare cum sunt cele referitoare la: interdicţia majorării capitalului social şi emiterea de noi acţiuni până nu vor fi complet plătite cele din emisiunea anterioară; reducerea capitalului social în cazul neefectuării integrale a vărsămintelor datorate de subscriitori; reducerea capitalului în cazul pierderii unei jumătăţi din capitalul social etc.

Modificarea din 1997 a Legii 31/1990 a amplificat reglementarea reducerii şi majorării capitalului social, fără însă a fi realizat un cadru legal complet al acestor operaţii. Ca şi înainte de această modificare, doctrinei îi revine misiunea de a construi, din diversele dispoziţii ale legii, o viziune de ansamblu, sistematizată, a modificării capitalului social.

4.2. Condiţii generale ale modificării capitalului socialÎn reglementarea Legii Societăţilor Comerciale două reguli fundamentale comandă orice

modificare a capitalului social, la orice formă de societate: hotărârea asociaţilor; modificarea actului constitutiv.

Hotărârea asociaţilor, în societăţile pe acţiuni, modificarea capitalului social se hotărăşte, potrivit dispoziţiilor art. 113 lit. e şi f, de adunarea generală extraordinară, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute de art. 115. Pentru celelalte forme de societate nu există un text care să stabilească expres competenţa de modificare a capitalului, ea deducându-se prin regula

38

Capitalul Social

fundamentală potrivit căreia această operaţie este supusă dispoziţiilor privind modificarea actului constitutiv.

În consecinţă, la societăţile cu răspundere limitată, hotărârea de modificare a actului constitutiv, deci şi a capitalului social, este de competenţa adunării generale a asociaţilor şi poate fi luată numai cu votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

La societăţile de persoane, modificarea capitalului social se poate hotărî numai cu consimţământul unanim al asociaţilor. Mai multe considerente impun această cerinţă: modificarea capitalului implică o modificare a actului constitutiv, ce nu se poate face decât cu acordul tuturor asociaţilor; totodată, implică mărirea angajamentelor sociale, iar în cazul unor aporturi exterioare atrage intrarea în societate a unor asociaţi, ceea ce, de asemenea, necesită votul tuturor asociaţilor.

La societăţile pe acţiuni şi la cele cu răspundere limitată, ordinea de zi a adunării generale trebuie să cuprindă, ca puncte distincte, modificarea capitalului social şi modificarea corespunzătoare a actului constitutiv, puncte care trebuie să se reflecte chiar în convocare. Se va ataşa proiectul de modificare (textele noi propuse), însoţit de fundamentarea propunerii de modificare făcută de consiliul de administraţie sau de administratori, precum şi de raportul cenzorilor (la SRL se va proceda conform art. 194).

Cuprinsul hotărârii de modificare variază după cum este vorba de majorarea sau de reducerea capitalului. Dacă hotărârea adunării generale privind modificarea capitalului este contrară actului constitutiv sau legii, ea poate fi atacată în justiţie în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial în condiţiile art. 131 alin. 2, text aplicabil şi societăţilor cu răspundere limitată, în virtutea art. 191.

Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa.

În societăţile cu răspundere limitată, asociatul care nu este de acord cu modificarea actului constitutiv în sensul modificării capitalului are dreptul de a se retrage din societate, dacă acest drept este prevăzut în actul constitutiv.

La societăţile de persoane, dacă unul dintre asociaţi nu este de acord cu modificarea capitalului, de asemenea operaţia nu se poate efectua. Singura soluţie este retragerea asociatului sau, in ex-tremix, dizolvarea societăţii.

Pentru a evita discuţiile cu privire la dreptul acţionarilor de a se opune majorării de capital, în unele statute se includea o clauză în sensul aceleia înscrise în statutul Societăţii Anonime Române „Moda zilei" (M. Of. partea a II-a nr. 142 din 22 iunie 1936): „Art. 7. Nici un acţionar nu are dreptul să se opună la sporirea capitalului social, aprobat de adunarea generală, nici să ceară rambursarea valorii acţiunilor sale pe valoarea nominală sau în raport cu activele societăţii înainte de lichidare, decât cu respectarea condiţiilor codului de comerţ". Iată şi o clauză din practica actuală (M. Of. partea a IV-a, nr. 340 din 10.05.1993, p. 8 SNC): „Art. 8. Majorarea capitalului social se face prin hotărârea adunării generale a asociaţilor, în unanimitate, prin majorarea cotei de

39

Capitalul Social

participare a fiecărui asociat, cooptarea de noi asociaţi, prelevarea unei părţi din beneficiu, donaţii si alte modalităţi".

Unele dispoziţii (de exemplu art. 203 şi 206) impun publicarea hotărârii în Monitorul Oficial pentru ca cei interesaţi să ia cunoştinţă de ea în vederea exercitării drepturilor ce sunt conferite. În acest sens redăm o asemenea publicare din perioada econominei de piaţă (M. Of. partea a Il-a, nr. 152 din 4 iulie 1946, p. 5419):„AURORA PETROLIFERĂ - Societate anonimă română. Bucureşti, Calea Victoriei nr. 23.Extras din procesul verbal al adunării generale extraordinare din ziua de 2 aprilie 1946.

Adunarea generală extraordinară, în unanimitate, decide majorarea capitalului de la 20 milioane la 60 milioane lei, prin emisiunea unui nunmăr de 80.000 acţiuni, în valoare nominală de 500 lei plus 100 lei cheltuieli de emisiune şi plus impozitele aferente. Subscrierea acestor acţiuni se va efectua de la 1-10 iulie 1946.

Adunarea generală extraordinară, în unanimitate, hotărăşte modificarea art. 5 din statute, după cum urmează:

Textul vechi:Art. 5. Capitalul social este de 20.000.000 lei deplin vărsat şi împărţit în 40.000 acţiuni la purtător a 500 lei fiecare. Se vor putea elibera titluri cumulative de 10, 20 sau 50 acţiuni.

Textul nou:Art. 5. capitalul social este de 60.000.000 lei deplin vărsat şi împărţit în 120.000 acţiuni la purtător a 500 lei fiecare. Se vor putea elibera titluri cumulative de l0, 20, 50 sau 100 acţiuni".

Hotărârea de majorare a capitalului social este de atributul adunării generale extraordinare. În temeiul art. 114, aceasta poate delega însă consiliului de administraţie, în condiţiile prevăzute de actul constitutiv şi cu majorităţile stabilite la art. 115, „exerciţiul atribuţiilor sale" privind majorarea sau reducerea capitalului social.

Acest text este totuşi criticabil. Trecându-se peste adunarea generală ordinară, se deleagă consiliului de administraţie sau chiar administratorului unic puteri exorbitante care sunt de atributul adunării generale extraordinare. Practic, consiliul de administraţie sau administratorul unic poate dispune de soarta societăţii. O atare delegare de atribuţii nu se întâlneşte în legislaţia Uniunii Europene şi poate da loc la abuzuri.. În orice caz, atribuţiile delegate consiliului de administraţie nu pot fi delegate, la rândul lor, comitetului de direcţie sau altui organ statutar prin invocarea art. 140 alin. l care permite delegarea unor puteri. În cazul puterilor delegate de adunarea generală se aplică principiul potrivit căruia o putere delegată nu poate fi delegată altcuiva.

Mult mai raţională pare a fi soluţia din perioada presocialistă care permitea delegarea de atribuţii legate de executarea hotărârii de majorare, cum ar fi alegerea momentului pentru efectuarea majorării, el depinzând de condiţiile pieţei, precum şi modalităţile practice de realizare.

40

Capitalul Social

În acest sens, citez pentru exemplificare următoarea delegare apărută în M. Of partea a Il-a, nr. 83 la data de 7 aprilie 1944:

„SMARDA" Societate anonimă română de navigaţie (S.N.S.).Extras din procesul verbal al adunării generale extraordinare a acţionarilor din 13 decembrie 1943.

Adunarea generală extraordinară, în unanimitate, hotărăşte: l. Sporirea capitalului actual al societăţii la suma de 30.000.000) lei, adică o sporire de 27.000.000 lei, prin atribuirea, în mod gratuit, acţionarilor, a unui număr de 9 acţiuni noi a 500 lei valoare nominală fiecare, pentru fiecare acţiune veche ce posedă. Adunarea generală extraordinară, în unanimitate, hotărând sus-zisa sporire de capital, lasă în sarcina consiliului de administraţie să facă toate formalităţile necesare pentru aducerea la îndeplinire a sporirii hotărâte, repartiţia cuantumului sporirii faţă de activ, imprimarea şi eliberarea acţiunilor noi, plata taxelor, etc. 2. Adaptarea art. 5 din statute, în legătură cu sporirea de mai sus. Ca o consecinţă a sporirii hotărâtă la punctul precedent, adunarea generală extraordinră, în unanimitate, hotărăşte adaptarea art. 5 din statute, astfel că, textul primului alineat al acestui articol va fi de azi înainte următorul: „Capitalul social este de 30.000.000 lei, împărţit în 60.000 acţiuni a 500 lei valoare nopiinală fiecare. Restul articolului va rămâne neschimbat".

Într-o speţă, într-o majorare de capital prin subscripţie publică adunarea generală a delegat consiliului de administraţie „dreptul de a aproba depăşirea sau reducerea valorii acestei subscripţii de 9.000.000.000 lei, în funcţie de evoluţia pieţei financiare şi a opţiunilor de subscripţie, precum şi dreptul de a micşora sau prelungi perioada (termenul) de subscripţie, cu ratificarea ulterioară a tuturor acestor posibile modificări de către adunarea generală"(M. Of. partea a IV-a, nr. 369 din 9 mai 1933).

Cu privire la modificarea actului constitutiv, art. 199 a fost precizat şi completat pentru a înlătura controversele din trecut. Alin. l prevede că actul constitutiv poate fi modificat de asociaţi, cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute pentru încheierea lui. Aceasta înseamnă: respectarea condiţiilor esenţiale pentru validitatea convenţiilor (capacitate, consimţământ valabil, obiect determinat, cauză licită); respectarea elementelor specifice ale contractului de societate (obligaţia de aport, voinţa comună a asociaţilor de a se asocia şi de a se comporta ca asociaţi , participarea la beneficii şi pierderi); îndeplinirea condiţiei formei autentice a actului modificator. Sub aspectul conţinutului, actul modificator va cuprinde prevederile actului constitutiv astfel cum se modifică prin reducerea sau majorarea capitalului social, deci textele noi ale acestor prevederi.

Controlul justiţiei asupra legalităţii actului modificator se exercită prin judecătorul delegat la registrul comerţului. Acest control a fost restrâns, prin modificarea din 1997 a Legii Societăţilor Comerciale, numai la modificările principale enumerate de art. 199 alin. 2 fraza l şi anume:

41

Capitalul Social

mutarea sediului societăţii în altă localitate, schimbarea obiectului principal de activitate, modificarea capitalului social, fuziunea şi divizarea, reducerea sau prelungirea duratei societăţii, dizolvarea şi lichidarea ei.

Există şi cazuri în care prin aceeaşi cerere se solicită înregistrarea unor modificări dintre care unele sunt de competenţa judecătorului delegat iar altele de competenţa directorului oficiului, ca de exemplu, când se solicită atât majorarea capitalului social cât şi mutarea sediului în aceeaşi localitate. Într-o asemenea situaţie trebuie respectată competenţa materială stabilită de lege, ceea ce înseamnă că înregistrarea majorării de capital se va dispune prin încheierea judecătorului delegat, iar mutarea sediului, prin rezoluţia directorului oficiului. Nimic nu se opune însă ca şi una şi cealaltă să fie cuprinse într-un document unic.

Actul adiţional, modificator al capitalului social, cuprinzând textul integral al noilor prevederi ale actului constitutiv, în formă autentică, se depune la oficiul registrului comerţului şi se menţionează în acest registru în baza încheierii judecătorului delegat, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii. Această ultimă cerinţă, a publicării în Monitorul Oficial, nu este obligatorie în cazul actului modificator al actului constitutiv al unei SNC sau SCS.

4.3.Majorarea capitalului social4.3.1. Necesitatea şi avantajele măririi capitalului social.

În viaţa unei societăţi comerciale apare, destul de frecvent şi în situaţiile cele mai diverse, necesitatea măririi capitalului social. Apare şi atunci când societatea întâmpină dificultăţi financiare, dar şi atunci când ea este într-o situaţie prosperă şi vrea să-şi extindă activitatea. În ambele situaţii societatea are nevoie de noi fonduri băneşti sau de anumite bunuri, pe care preferă să şi le procure prin majorare de capital decât să recurgă la un împrumut bancar sau la emisiunea de obligaţiuni. Orice împrumut înseamnă un efort financiar pentru societate, implicând plăţi la scadenţă şi dobânzi împovărătoare, la care băncile adaugă diverse cerinţe - de la garanţii până la controlul societăţii. La rândul său, emisiunea de obligaţiuni, operaţie rezervată exclusiv societăţilor pe acţiuni, pe lângă inconvenientele oricărei datorii, este incertă cât priveşte acoperirea emisiunii.

Majorarea de capital poate deveni necesară şi în situaţia în care s-au acumulat rezerve importante sau când, datorită inflaţiei monetare, valoarea contabilă a activelor este disproporţionat de mică faţă de valoarea lor actualizată ca şi atunci când valoarea reală a activelor este mult mai mare decât cifra capitalului social, ceea ce creează o disproporţie între acestea ca şi între valoarea nominală a acţiunilor şi valoarea lor intrinsecă. În asemenea situaţii se procedează la majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor sau, după caz, a diferenţelor din reevaluare, realizându-se astfel o echilibrare a bilanţului.

42

Capitalul Social

De asemenea, necesitatea asanării bilanţului şi a înlăturării inconvenientelor pe care le implică datoriile sociale pot reclama conversia acestora în acţiuni ale societăţii şi majorarea corespunzătoare a capitalului.

Majorarea capitalului mai poate deveni necesară pentru a realiza lărgirea şi diversificarea acţionariatului unei societăţi, prin posibilitatea ce se dă salariaţilor societăţii sau altor persoane de a subscrie noile acţiuni.

Mărirea capitalului social poate constitui o obligaţie legală ca, spre exemplu, în cazul ridicării limitei minime a capitalului social al societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni (de la l milion la 25 milioane lei) sau al societăţilor cu răspundere limitată (de la 100.000 lei la 2 milioane lei), dispusă prin art. VI din O.U.G. nr. 32/1997, majorare care trebuia efectuată până la data de 28 iulie 1998 (termen prorogat până la 30 iunie 1999 prin O.U.G. nr. 16/1998, publicată în M. Of. nr. 359 din 22 sept. 1998). De asemenea, potrivit Normelor Băncii Naţionale a României nr. 4/1998, publicate în M. Of. nr. 280 din 29 iulie 1998, societăţile bancare, care nu deţin capitalul minim de 50 miliarde lei, sunt obligate să procedeze la majorarea capitalului social în condiţiile acestor norme, până la data de 31 decembrie 1998.

Pe lângă asemenea situaţii care, îndeobşte, reclamă majorarea capitalului social, în economia românească această operaţie devine necesară datorită fenomenului de minimalizare a capitalului social al societăţilor comerciale.

La origine, acest fenomen s-a datorat limitei minime de capital prevăzută iniţial de lege pentru societăţile pe acţiuni (1.000.000 lei) şi societăţile cu răspundere limitată (100.000 lei). Prin asemenea cifre modeste ca şi prin neimpunerea unei limite minime de capital la celelalte forme de societate, legiuitorul a urmărit favorizarea constituirii de societăţi comerciale cu capital privat în vederea tranziţiei spre economia de piaţă, îndeosebi a întreprinderilor mici şi mijlocii, organizate în forme societare.

În societăţile cu răspundere limitată cu capital privat înmatriculate în perioada decembrie 1990 pînă la 30 iunie 1998, cele cu capital social până la 2 milioane lei deţineau o pondere de 78,7%, iar cele cu capital social între 2-4 milioane lei, o pondere de 11,9%, deci, peste 90% din societăţile cu răspundere limtată deţineau un capital de până la 4 milioane lei.

În societăţile pe acţiuni cu capital privat, înmatriculate în aceeaşi perioadă, cele cu capital de până la 25 milioane lei deţineau o pondere de 44%, cele cu capital între 25-50 milioane lei o pondere de 13,9%, iar cele cu capital între 50-100 milioane lei, deţineau o pondere de 8.9%. Deci, două treimi din numărul acestor societăţi deţineau un capital social de până la 100 milioane lei.

De-a lungul anilor, capitalul social s-a erodat din cauza inflaţiei monetare ceea ce a condus la „decapitalizarea" societăţilor comerciale.

La numeroase societăţi capitalul social a devenit iluzoriu. Funcţia sa tradiţională, aceea de a constitui gajul creditorilor sociali, nu mai poate fi îndeplinită. Rolul capitalului social ca pârghie financiară a societăţii, ca cel dintâi şi revelatoriu indiciu al forţei sale economice, s-a diminuat considerabil.

43

Capitalul Social

În locul corelării dintre mărimea capitalului cu obiectul de activitate, se constată, la foarte multe societăţi, o vădită discrepanţă între modicitatea capitalului pe de o parte şi amplitudinea scopului şi obiectului pe de alta.

Majorarea capitalului social este o operaţie benefică, de natură să consolideze forţa economică a unei societăţi comerciale, să creeze imaginea unei societăţi în expansiune sau, după caz, a unei societăţi care luptă să depăşească un impas financiar.

Pentru a-şi atinge obiectivele, majorarea capitalului trebuie făcută cu rigoare şi bună-credinţă. Sunt în joc interesele legitime ale terţilor care intră în relaţii de afaceri cu societatea, ale micilor dar numeroşilor investitori, ale acţionarilor înşişi. Sunt în joc credibilitatea şi notorietatea societăţii şi chiar imaginea economiei de piaţă.

4.3.2. Cadrul legal al majorării capitalului social.Cadrul legal al majorării capitalului social îl formează, în principal, dispoziţiile art. 205-

216. Dintre acestea, două texte enunţă, la modul general, că societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată îşi vor putea majora capitalul social cu respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru constituirea societăţii (art. 207 alin. l pentru SA şi art. 216 pentru SRL).

Formularea - prea generală - a acestor texte poate fi înşelătoare, în realitate, textele evocate urmează a fi înţelese în sensul că majorarea capitalului social se face cu respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru formarea lui în faza de constituire a societăţii. Deci, nu cu respectarea tuturor dispoziţiilor referitoare la constituirea societăţii ca persoană juridică. Nu se vor aplica majorări de capital dispoziţiilor privitoare la avize sau acte de autorizare (art. 35 alin. 3), declaraţiile fondatorilor şi administratorilor (art. 35 alin. 2 lit. e), actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii (art. 35 alin. 2 lit. d), depunerea semnăturilor reprezentanţilor societăţii (art. 45) etc.

Se vor aplica numai dispoziţiile referitoare la formarea capitalului social, iar, dintre acestea, numai cele privind formarea capitalului social prin noi aporturi în numerar şi în natură. Într-adevăr, în faza de constituire a societăţii, capitalul social se formează prin aporturi exterioare în numerar şi în natură. Trimiterea la regulile constituirii nu poate viza celelalte căi de majorare, enumerate de art. 205 (încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune, compensarea unor creanţe asupra societăţii, diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului social), acestea neputând interveni în faza de constituire a societăţii.

Aplicabile, în mod corespunzător, majorării de capital prin noi aporturi sunt dispoziţiile referitoare la subscrierea şi vărsarea capitalului social, la obligativitatea menţionării aportului fiecărui subscriitor, în numerar sau alte bunuri, cu indicarea valorii fiecărui bun şi a modului de evaluare, la momentul transmiterii dreptului de proprietate (în sensul că acest moment este cel al înscrierii menţiunii de majorare a capitalului în registrul comerţului), la numărul acţiunilor sau părţilor sociale acordate în schimbul aportului. De asemenea, sunt aplicabile: dispoziţiile care

44

Capitalul Social

reglementează emisiunea de acţiuni (indicarea felului lor etc.); interdicţia emisiunii de noi acţiuni sub valoarea lor nominală (art. 92 alin. l) sau până ce nu vor fi complet achitate cele din emisiunea precedentă (art. 92 alin. 3); dispoziţia potrivit căreia acţiunile trebuie să fie de o valoare egală şi să confere posesorilor drepturi egale (art. 94) etc.

Îşi mai găsesc, bineînţeles, aplicare şi dispoziţiile comune oricărei modificări a capitalului.Aşadar, într-o formulă sintetică, la majorarea capitalului social, „este necesară aplicarea

tuturor acelor norme chemate să garanteze reala formare a capitalului social".

4.3.3. Căi şi procedee de majorare a capitalului socialCăile (sursele) de majorare a capitalului social, prevăzute de art. 205, pot fi grupate astfel:

majorarea prin noi aporturi în numerar şi/sau în natură (art. 205 alin. 1); majorarea prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale, precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acestora (art. 205 alin. 2); majorarea prin utilizarea diferenţelor favorabile din reevaluarea patrimoniului social (art. 205 alin. 3). În doctrina comercialistă românească, majorarea capitalului prin reevaluarea patrimoniului era tratată, de asemenea, distinct de aceea prin încorporarea rezervelor, însă în cadrul aceleiaşi categorii: majorarea prin „sporirea contabilă" a patrimoniului.

Printre căile de mărire a capitalului social figurează şi fuziunea ca şi divizarea. Trebuie să se ţină seama însă că, deşi fuziunea produce, printre alte efecte, şi pe acela al majorării capitalului societăţii absorbante, totuşi ea este o operaţie complexă, cu multiple consecinţe, având o individualitate bine conturată care, atât pe plan legislativ cât şi statutar, îşi găseşte o reglementare proprie, distinctă de cea a măririi capitalului.

Căile de majorare se pot combina între ele în sensul că una şi aceeaşi majorare se poate face, spre exemplu, atât prin noi aporturi în numerar cât şi prin încorporarea unor rezerve sau diferenţe din reevaluare.

Un exemplu edificator de asemenea majorare din care se poate vedea şi procedura este următorul (M. Of. partea Il-a, nr. 82 din 5 aprilie 1946, p. 2685): “Banloc. Societate anonimă română pentru fabricarea şi comercializarea cauciucului.Extras din procesul verbal a şedinţei adunării generale extraordinare de la 13 februarie 1946... se votează în unanimitate următoarele: 1. Modificarea art. 5 şi 10 din statutele societăţii, al căror text nou este: „Art. 5. Capitalul social este de 3.000.000.000 lei împărţit în 3.000:000 acţiuni nominative, de câte 1.000 lei. Se pot emite titluri cumulative până la 10.000 acţiuni într-un titlu... 2. Sporirea capitalului social de la 600.000.000 lei la 3.000.000.000 lei prin două tranşe, constituind emisiunea a V-a şi anume: a) o primă tranşă de 600.000.000 lei prin emitere de 600.000 acţiuni a l .000 lei fiecare, toate rezervate vechilor acţionari, în proporţie de una acţiune nouă pentru una veche, la cursul nominal de l .000 lei fiecare acţiune, care se va vărsa o dată cu exercitarea dreptului de opţiune; b) o a doua tranşă de 1.800.000.000 lei, prin reevaluarea

45

Capitalul Social

instalaţiilor uzinei de la Băicoi, prin emisiunea unui număr de 1.800.000 acţiuni a l.000 lei valoarea nominală, toate rezervate acţionarilor societăţii în proporţie de 3 acţiuni la 2" (termenul „rezervate" de la lit. a înseamnă rezervate pentru subscriere - deci drept preferinţă - în timp ce termenul „rezervate" de la lit. b înseamnă atribuire gratuită)”.

În acest caz, în afară de regulile comune privind adunarea generală, publicitatea etc., se vor aplica cumulativ regulile particulare ale fiecărei modalităţi de majorare.

Capitalul social poate fi majorat fie prin emisiunea de noi acţiuni, fie prin ridicarea valorii nominale a acţiunilor existente. O imagine sintetică a căilor şi procedeelor de mărire a capitalului este redată de art. 178 din legea franceză a societăţilor comerciale: „Art. 178. Capitalul social se măreşte, fie prin emisiunea de acţiuni noi, fie prin majorarea valorii acţiunilor existente. Acţiunile noi sunt liberate, fie în numerar, fie prin compensare cu creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii, fie prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune, ori prin aport în natură, fie prin conversiunea de obligaţiuni. Mărirea capitalului prin majorarea valorii nominale a acţiunilor poate fi hotărâtă numai cu consimţământul unanimităţii acţionarilor, în afară de cazul când este realizată prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune".

4.3.4. Mărirea capitalului social prin noi aporturi în numerar la societăţile pe acţiuniPotrivit art. 92 alin. 3, capitalul social nu va putea fi majorat şi nu se vor putea emite noi

acţiuni până nu vor fi complet plătite cele din emisiunea precedentă. Expresia tehnică adecvată pentru acţiuni „complet plătite" din acest text ca şi din art. 92 alin. 3 este aceea de acţiuni „integral liberate" (art. 103 alin. 4). Legea Societăţilor Comerciale mai foloseşte şi expresia de „acţiuni plătite în întregime". Toate aceste expresii au acelaşi înţeles - de plată integrală a capitalului subscris sau, în limbajul curent, de „capital deplin vărsat" prin plata integrală a tuturor acţiunilor subscrise.

Această dispoziţie categorică este logică: societatea trebuie să ceară propriilor săi acţionari să plătească integral acţiunile subscrise, iar numai după aceea să facă apel la noi subscrieri.

Orice nouă emisiune de acţiuni implică un plus de acţiuni pe piaţă şi, de regulă, o scădere a valorii lor, implică participarea unui număr mai mare de persoane la rezervele acumulate prin strădania vechilor acţionari ca şi la beneficiile viitoare. Pentru ca vechii acţionari să nu fie dezavantajaţi se folosesc două mijloace: prima de emisiune şi dreptul de preferinţă.

4.3.4.1. Prima de emisiuneAcţiunile noi, emise pentru majorarea capitalului, sunt de aceeaşi valoare nominală ca şi

vechile acţiuni. Uneori, această valoare este majorată cu o „primă de emisiune". Potrivit normelor contabile, p'rima de emisiune reprezintă excedentul dintre valoarea de emisiune şi valoarea

46

Capitalul Social

nominală a acţiunilor (v. punctul 36 din Regulamentul de aplicare a Legii contabilităţii).Această primă a fost calificată drept un „supliment de aport neîncorporat în capital"*.

Prima de emisiune are o dublă funcţie:a) să acopere cheltuielile de emisiune, astfel încât societatea să beneficieze în integralitate de majorarea de capital;b) să egalizeze drepturile acţionarilor noi cu cele ale acţionarilor vechi. Este „un drept de intrare" destinat să compenseze diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea bursieră sau intrinsecă a vechilor acţiuni.

Prima de emisiune trebuie prevăzută sub această denumire în prospectul de emisiune şi să aibă un conţinut clar. Citim într-un prospect de emisiune al unei S.A. cu un capital social de 206.465.000 Iei „echivalent" cu 41.293 acţiuni a 5.000 lei, că se face o nouă emisiune Ia o valoare de 54.000.000 lei, divizată în 10.880acţiuni a 5.000 lei fiecare, precizându-se că ele sunt „reevaluate la 25.000 lei pentru care se eliberează o acţiune de 5.000 lei (valoarea iniţială stabilită de fondatori). Din diferenţa de valoare se suportă cheltuielile ocazionate cu emisiunea, iar partea rămasă se varsă în fondul de rezervă al societăţii" (M. Of. partea a IV-a, nr. 400 din 31 mai 1993, p. 16). Nicăieri în acest prospect nu se face menţiune de o primă de emisiune, deşi „diferenţa de valoare" de la 5.000 Iei la 25.000 lei pare a avea această funcţie. Stabilirea unei prime atât de substanţiale s-ar putea datora faptului că nu s-a făcut reevaluarea patrimoniului, iar acţiunile din prima emisiune au rămas la valoarea nominală, cu mult sub valoarea lor actualizată.

Un exemplu poate fi edificator: o societate cu un capital de 100.000.000 lei, împărţit în 10.000 acţiuni a 10.000 lei, îşi măreşte capitalul cu 50.000.000 lei prin emisiunea a 5.000 acţiuni noi de aceeaşi valoare. Rareori valoarea nominală a acţiunii coincide cu valoarea ei de pe piaţă sau cu valoarea ei intrinsecă datorită faptului că, de regulă, activele societăţii au o valoare mai mare decât cea contabilă, că s-au acumulat rezerve etc. Dacă, în exemplul de mai sus, societatea are rezerve de 60.000.000 lei, valoarea unei acţiuni vechi este de (100.000.000 + 60.000.000) : 10.000 = 16.000 lei. După majorarea cu 5.000.000 lei, valoarea unei acţiuni este de (100.000.000 + 60.000.000 + 50.000.000): (10.000+ 5.000) =14.000 lei.

Acţionarii vechi îşi văd astfel micşorată valoarea intrinsecă a acţiunilor lor. Pentru a înlătura acest neajuns, acţiunile noi se emit cu o primă, deci cu o diferenţă în plus faţă de valoarea nominală pe care trebuie să o plătească noii acţionari, diferenţă care să acopere diminuarea de valoare intrinsecă a acţiunilor vechi şi cheltuielile de emisiune. Primele de emisiune trebuie integral plătite la subscriere (art. 215 alin.3).

4.3.4.2. Dreptul de preferinţă şi suprimarea dreptului de preferinţăMajorarea de capital prin noi aporturi în numerar conferă acţionarilor un drept de

preferinţă la subscrierea acţiunilor noi, proporţional cu numărul acţiunilor vechi pe care le posedă. Textul art. 211 consacră acest drept în termeni categorici: „acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari, în proporţie cu

47

* J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Droit commercial, ed.2, T.1, p.529

Capitalul Social

numărul acţiunilor pe care le posedă...”. Dreptul de preferinţă poate fi acordat pentru totalitatea acţiunilor sau numai pentru o parte din ele.

Ca şi prima de emisiune, dreptul de preferinţă este un mijloc de protecţie a vechilor acţionari, care şi-au asumat riscul lansării societăţii şi s-au străduit pentru prosperitatea ei.

În practica economiei româneşti interbelice, în afară de publicarea în M. Of, acţionarul era încunoştiinţat printr-o scrisoare despre condiţiile majorării cu invitaţia să depună la sediul societăţii, în cadrul termenului de opţiune următoarele:1. declaraţie de subscriere;2. contravaloarea în numerar a primei tranşe din capitalul subscris;3. acţiunile pe care le posedă pentru a fi ştampilate.

În cazul în care acţionarul opta pentru subscriere, pe aceste acţiuni societatea aplica ştampila: „optat emisiunea..." (numărul emisiunii). Uneori se adăuga numărul M. Of. în care se publicase hotărârea de majorare. Alteori se mai aplica încă o ştmapilă constatând efectuarea operaţiei: „Optat şi plătit emisiunea...", după care se arăta numărul acţiunilor atribuite şi valoarea lor. Se mai obişnuia ca, după plata vărsământului prevăzut la punctul 2 de mai sus, societatea să confirme, printr-o scrisoare, depunerea sumei.

Pentru a beneficia de dreptul de preferinţă acţiunile trebuie integral liberate, iar asociaţii sunt obligaţi, potrivit aceluiaşi art. 211, să-1 exercite în termenul hotărât de adunarea generală, dacă în contract sau statut nu se prevede altfel. Acest termen, după cum dispune art. 206, trebuie să fie de cel puţin o lună, cu începere din ziua publicării hotărârii de majorare în Monitorul Oficial. După expirarea termenului, acţiunile vor putea fi subscrise de public (art. 211 fraza a doua). Noţiunea de „public" nu înseamnă a se recurge la subscripţia publică, ci la subscrierea acţiunilor de alte persoane decât acţionarul care nu a uzat de dreptul de preferinţă, în primul rând de ceilalţi acţionari.

O clauză statutară care ar suprima, cu titlu general, dreptul de preferinţă se consideră nescrisă.

Acţionarii nu sunt însă obligaţi să subscrie acţiunile noi, o atare obligaţie însemnând mărirea angajamentelor sociale asumate, ceea ce nu este permis fără acordul lor. Ei pot renunţa individual la acest drept sau îl pot negocia în cadrul termenului de opţiune.

Potrivit art. 212 alin. l, adunarea generală va putea, pentru motive temeinice, să ridice acţionarilor dreptul de subscriere a noilor acţiuni, în total sau în parte.

Suprimarea devine necesară în situaţia în care, spre exemplu, o societate întâmpină dificultăţi financiare şi are nevoie imediată de fonduri băneşti pe care vechii acţionari nu sunt în măsură să le subscrie. În asemenea situaţie se face apel, de regulă, la un grup financiar care se oferă să acopere subscripţia, cu condiţia înlăturării preempţiunii acordată vechilor acţionari.

În continuare, art. 212 prevede că, în cazul suprimării dreptului de preferinţă, convocarea va trebui să cuprindă motivele majorării capitalului social, persoanele cărora urmează a li se atribui noile acţiuni, numărul de acţiuni atribuit fiecăreia dintre ele, valoarea de emisiune a

48

Capitalul Social

acţiunilor si bazele fixării acesteia (art. 212 alin. 2). Pentru luarea hotărârii este necesară prezenţa a trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social şi votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul spcial (art. 212 alin. 3).

Suprimarea dreptului de preferinţă se face, în mod practic, prin nominalizarea subscriitorilor sau, în cazul subscripţiei publice, fără această nominalizare. În caz de fuziune, adunarea generală a societăţii absorbante care îşi majorează capitalul hotărăşte suprimarea dreptului de preferinţă a propriilor acţionari în favoarea acţionarilor societăţii absorbite.

Într-o speţă este cazul absorbirii S.A.R,,,Lupeni" de către S.A.R. „Viscoza Românească" (M. Of. partea a H-a, nr. 32 din 8 februarie 1944, p. 794): „IV. Adunarea generală extraordinară stabileşte condiţiunile şi modalităţile acestei fuziuni, în modul următor: Cele 600.000 acţiuni noi ce se vor emite de către soc. „Viscoza Românească", ca urmare a sporului de capital rezultat în urma fuziunii, se atribuie în mod exclusiv acţionarilor soc. „Lupeni" în proporţie de una acţiune a soc. „Viscoza Românească" pentru una acţiune a soc. „Lupeni", drept contravaloare a capitalului Soc. „Lupeni" de lei 300.000.000, prin derogare de la art. 7 din statutele soc. „Viscoza Românească", care acordă dreptul depreempţiune vechilor acţionarii la atribuirea acţiunilor noi emise. Aceste acţiuni vor avea drept la dividend pe exerciţiul 1943".

Reluând exemplul unei societăţi cu un capital de 100.000.000 lei, împărţit în acţiuni a 10.000 lei, care şi-1 majorează cu 50.000.000 lei prin emiterea a 5.000 acţiuni noi a 10.000 lei, înseamnă că fiecare acţionar vechi are prioritate la subscrierea noilor acţiuni, în proporţie de o acţiune nouă pentru două acţiuni vechi. Deci, un acţionar care are 300 de acţiuni va putea subscrie 150 acţiuni noi.

Acest drept constituie un drept ireductibil al fiecărui acţionar vechi, calculat matematic. În plus, el are un drept de preferinţă şi pentru subscrierea acţiunilor noi rămase disponibile ca urmare a faptului că unii acţionari nu au uzat de dreptul lor. Acesta este un drept reductibil, care poate fi micşorat dacă numărul acţiunilor disponibile nu este suficient pentru a acoperi toate opţiunile.

Invers, dacă rămân acţiuni disponibile, consiliul de administraţie poate fi împuternicit de adunarea generală să dispună asupra lor. Există şi posibilitatea ca un anumit procent din noile acţiuni să fie lăsat la dispoziţia consiliului de administraţie cu o destinaţie determinată.

Dreptul de preferinţă încetează, dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură (art. 213).

4.3.4.3. Majorarea prin subscripţie publică.Întrebuinţând în art. 207 alin. l şi art. 216, o formulare generală privind aplicarea

dispoziţiilor referitoare la constituirea societăţii, legiuitorul nu a ignorat că există totuşi unele particularităţi determinate în principal de faptul că majorarea de capital intervine la o societate, persoană juridică existentă, în timp ce formarea capitalului iniţial se face în cursul constituirii societăţii, când ea nu are încă personalitate juridică. De aceea, a prevăzut unele dispoziţii particulare în cazul societăţii pe acţiuni care îşi majorează capitalul prin subscripţie publică.

49

Capitalul Social

Asemenea dispoziţii se referă îndeosebi la conţinutul prospectului de emisiune, legiuitorul urmărind ca acestea să cuprindă toate elementele şi datele necesare pentru ca subscriitorii să fie pe deplin edificaţi asupra condiţiilor majorării (art. 207 alin. 2 şi 3), la răspunderea administratorilor (art. 209), la majorarea prin aporturi în natură (art. 210). Unele dintre aceste dispoziţii reprezintă reluarea şi sublinierea unor dispoziţii care figurează şi la formarea capitalului social prin subscripţie publică (art. 17-34).

Majorarea capitalului prin ofertă publică de valori mobiliare, definită ca atare de Legea nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, publicată în M. Of. nr. 210 din 11 august 1994, este supusă acestei legi (art. 208), ceea ce înseamnă că orice ofertă publică de valori mobiliare necesită înainte de publicarea prospectului său, autorizarea Comisiei Naţionale a. Valorilor Mobiliare. În acest scop, ofertantul va prezenta un prospect de ofertă cuprinzând elementele esenţiale ale tranzacţiei în funcţie de titlurile care fac obiectul său şi toate informaţiile relevante cu privire la ofertant şi la valorile mobiliare ce urmează a fi oferite public (art. 25 şi 26 din Legea nr. 52/1994).

Realitatea şi sinceritatea elementelor şi informaţiilor privind majorarea capitalului social sunt esenţiale. De aceea, legiuitorul instituie răspunderea solidară a administratorilor de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicaţiile făcute de societate sau în cererile adresate registrului comerţului, în vederea majorării capitalului (art. 209). Totodată, instituie şi răspunderea penală a celor care în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului ori adunărilor generale, arată cu rea-credinţă date neadevărate asupra constituirii societăţii, asupra condiţiilor economice ale acesteia, sau le ascund cu rea-credinţă în tot sau în parte (art. 265 punctul 1). În sfârşit, potrivit art. 40 din Legea contabilităţii, efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi elementelor patrimoniale ce se reflectă în bilanţul contabil constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii.

4.3.4.4. Liberarea aporturilor.Potrivit art. 215, acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la

data subscririi, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală şi integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial, a hotărârii adunării generale (alin. 1). în acelaşi termen vor trebui plătite acţiunile emise în schimbul aporturilor în natură (alin. 2). Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii (alin. 3).

Observăm că în timp ce la formarea capitalului social în faza de constituire a societăţii, liberarea restului de capital de 70% trebuie să se facă în termen de 12 luni de la înmatriculare, la majorarea capitalului social prin aporturi în numerar, liberarea se poate face în termen de 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii de majorare.

50

Capitalul Social

Nimic nu se opune ca acţionarii, prin actul constitutiv sau prin hotărârea de majorare, să prevadă un termen mai scurt sau chiar obligaţia vărsării integrale a aportului în numerar la data subscrierii. O atare soluţie pare preferabilă în condiţiile deprecierii monedei naţionale.

Dispoziţiile art. 215 se aplică numai majorării de capital prin subscriere integrală şi simultană. Când însă majorarea se face prin subscripţie publică devin aplicabile, în temeiul art. 207 alin. l, dispoziţiile referitoare la constituirea societăţii adică: dispoziţia art. 20 alin. l potrivit căreia, la subscriere, trebuie să se verse jumătate din valoarea acţiunilor subscrise, restul urmând a se vărsa în termen de 12 luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii de majorare; dispoziţia art. 20 alin. 2, potrivit căreia acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral.

Opinia se sprijină pe considerentul că legiuitorul a reglementat mai restrictiv subscripţia publică întrucât sunt în joc interesele multitudinii de mici subscriitori care, practic, nu au posibilitatea să verifice realitatea şi corectitudinea operaţiei. Nu există nici o raţiune ca la majorarea capitalului social prin subscripţie publică să se adopte un regim mult mai liberal.

4.3.5. Majorarea capitalului prin noi aporturi în natură la societăţile pe acţiuniPrin această modalitate de majorare a capitalului societatea urmăreşte să obţină anumite

bunuri de care are nevoie pentru desfăşurarea sau extinderea activităţii sale - un anumit teren, o anumită construcţie sau instalaţie, un anumit brevet etc. Recurgând la majorare, societatea este scutită de un efort financiar imediat sau care depăşeşte posibilităţile financiare actuale.

Această modalitate de majorare comportă unele reguli particulare.Nu se cere condiţia liberării integrale a capitalului subscris sau a emisiunilor anterioare. O

societate poate să aibă nevoie neîntârziată de un anumit bun şi nu poate aştepta plata integrală a capitalului subscris, vărsămintele putând fi eşalonate în timp.

Nu există drept de preferinţă la subscriere ca la aportul în numerar, scopul operaţiei fiind obţinerea unui bun determinat pe care numai proprietarul său îl poate aporta.Prima de aport Dacă societatea a acumulat rezerve, acţiunile noi se pot emite, întocmai ca şi în cazul primei de emisiune, la valoarea nominală plus o „primă de aport" care reprezintă diferenţa dintre valoarea nominală a acţiunilor ce se atribuie aportatorului şi valoarea intrinsecă (mai mare) a acestor acţiuni.

Prima de aport are aceeaşi funcţie ca şi prima de emisiune şi trebuie liberată integral la subscriere.

Evaluarea aporturilor în natură, în cazul majorării capitalului social prin subscriere integrală şi simultană, evaluarea se face potrivit art. 37 alin. l, în temeiul dispoziţiei de trimitere a

51

Capitalul Social

art. 207 alin. l, adică prin unul sau mai mulţi experţi, numiţi de judecătorul delegat la registrul comerţului.în cazul majorării capitalului social prin subscripţie publică, evaluarea se face, potrivit art. 210 alin. l, prin unul sau mai mulţi experţi numiţi de adunarea generală extraordinară. După depunerea raportului de expertiză, adunarea generală extraordinară convocată din nou, având in vedere concluziile experţilor, poate hotărî majorarea capitalului social (alin. 3). Hotărârea adunării generale trebuie să cuprindă descrierea aporturilor în natură, numele persoanelor care le efectuează şi numărul acţiunilor ce se vor emite în schimb (alin. 4).

Art. 210, ca şi art. 207 alin. 2 şi 3, art. 208 şi art. 209, se aplică numai societăţilor pe acţiuni care îşi majorează capitalul social prin subscripţie/ofertă publică. Aceasta rezultă nu numai din aşezarea art. 210 (în continuarea art. 207, 208 şi 209), dar şi prin conţinutul său. În adevăr, art. 210 nu reprezintă altceva decât reluarea dispoziţiilor privind formarea capitalului social în faza de constituire a unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, şi aplicarea acestor dispoziţii operaţiei de majorare a capitalului social prin subscripţie publică. Ca şi în faza iniţială de constituire a unei asemenea societăţi (art. 25 alin. 1), evaluarea aporturilor în natură destinate majorării de capital se face de către experţi numiţi de adunarea generală (art. 210 alin. l). Tot astfel, ca şi în faza de constituire (art. 20), după ce experţii au depus raportul de evaluare, adunarea generală va fi convocată din nou şi va hotărî majorarea capitalului social pe baza concluziilor experţilor (art. 210 alin. 3).

Operaţia de evaluare a bunurilor aportate este esenţială şi trebuie făcută cu toată rigoarea pentru a împiedica aporturile fictive sau supraevaluate, atât de înşelătoare pentru acţionari şi pentru creditori dar, din păcate, destul de frecventă în practică.

Hotărârea adunării generale de majorare a capitalului social trebuie să cuprindă, aşa cum prevede art. 210 alin. 4, descrierea aporturilor în natură, ceea ce înseamnă descrierea fiecărui bun aportat, iar nu o descriere globală a aporturilor, precum şi numele fiecărui aportator, cu determi-narea exactă a aportului său. Hotărârea mai trebuie să cuprindă, potrivit aceluiaşi text, numărul acţiunilor ce se vor emite în schimb. Se face nu numai o evaluare a aporturilor ci şi a contra-prestaţiei, adică a acţiunilor date în schimb. Toate aceste elemente trebuie să figureze şi în raportul de evaluare.

Majorarea capitalului social prin subscripţie publică constând în noi aporturi în natură comportă, deci, conform art. 210, două adunări generale extraordinare: prima decide majorarea şi numeşte experţii, a doua, definitivează majorarea.

În practică, aportul în natură are la bază o înţelegere între societate şi aportator (contract de aport) cuprinzând descrierea bunurilor aportate, evaluarea lor, numărul acţiunilor corespunzătoare aportului, eventual prima de aport sau anumite avantaje etc. Societatea, prin reprezentanţii săi, semnează contractul sub rezerva aprobării adunării generale.

4.3.6. Mărirea capitalului social la societăţile cu răspundere limitată.

52

Capitalul Social

Cerinţele particulare prevăzute pentru societăţile pe acţiuni în cazul majorării prin noi aporturi în numerar, privind liberarea integrală a capitalului subscris, primele de emisiune şi la dreptul de preferinţă sunt aplicabile în mod corespunzător şi societăţilor cu răspundere limitată. Vom reţine însă unele condiţii particulare.

Spre deosebire de societăţile pe acţiuni unde liberarea în numerar a noilor acţiuni se poate face în proporţie de 30%, iar restul în termen de 3 ani (art. 215), la SRL liberarea noilor aporturi, trebuie să se facă integral, sub sancţiunea penală prevăzută de art. 269 alin. l pct. 3.

Spre deosebire de SA, unde dreptul de preferinţă este prevăzut de lege, la SRL acest drept se acordă numai dacă este prevăzut în statut.

După cum la constituire, societatea nu poate începe operaţii fără a nu se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social, tot astfel la majorarea acestuia, aplicându-se, în temeiul art. 216, aceeaşi regulă, societatea nu va putea face operaţii mai înainte de liberarea integrală a sporului de capital. Socotim însă că această restricţie operează numai pentru partea corespunzătoare majorării. Dacă, spre exemplu, majorarea se efectuează prin aporturi în natură (maşini, instalaţii etc.), activitatea societăţii care este independentă de acest aport va putea continua fără ca art. 269 alin. l pct. 3 să devină incident.

Când noile părţi sociale sunt subscrise de alte persoane decât asociaţii, se opinează că acele persoane trebuie să fie agreate de asociaţi. Este ca şi cum noile părţi sociale ar fi dobândite printr-o cesiune însoţită de o clauză de agrement. S-a exprimat însă şi opinia contrară în sensul că acea clauză „nu este aplicabilă întrucât este vorba de noi părţi sociale", clauza vizând numai cesiunea vechilor părţi sociale.

În mod normal, clauza de agrement la emisiunea de noi părţi sociale este de resortul voinţei vechilor asociaţi, în practică, noii asociaţi sunt nominalizaţi şi, implicit sau explicit, agreaţi. Dacă, însă, la emisiunea noilor părţi sociale nu se face nominalizarea (ceea ce în practică se întâmplă foarte rar), atunci se poate înţelege că vechii asociaţi au renunţat la clauza de agrement.

4.3.7. Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune

Majorarea capitalului se poate face nu numai prin noi aporturi exterioare, ci si prin autofinanţare, adică prin încorporarea în capital a unor anumite resurse ce figurează în pasivul bilanţului, având caracterul de capitaluri proprii. Are loc o majorare a capitalului social (nominal) fără aporturi, dar şi fără o sporire a activului social. Este o majorare nominală sau gratuită*.

Normele emise în aplicarea Legii contabilităţii grupează aceste resurse în următoarele categorii: rezerve; prime legate de capital - de emisiune, de aport şi de fuziune;

53

Capitalul Social

profitul net realizat în exerciţiile anterioare ca şi cel realizat la închiderea exerciţiului financiar precedent.

După cum rezultă din economia normelor contabile, enumerarea are caracter limitativ. Fiecare resursă are un regim propriu de formare şi folosire. Astfel, adunarea generală, care hotărăşte majorarea capitalului din asemenea resurse, trebuie să le nominalizeze precis, iar cei chemaţi să controleze legalitatea operaţiei, să verifice existenţa resurselor şi realitatea majorării.

4.3.7.1. RezerveleSocietăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată sunt obligate prin lege (art. 178

şi 196 alin.2) să-şi constituie unele rezerve denumite rezerve legale sau fond de rezervă. Din spirit de prevedere, aceste societăţi îşi autoimpun mai mult sau mai puţin frecvent, prin actul constitutiv sau prin hotărârea organului statutar ca, pe lângă rezervele legale, să constituie şi alte rezerve, denumite, unele, rezerve statutare iar altele, rezerve facultative sau libere.

Toate aceste rezerve sunt fonduri în numerar ce se constituie prin prelevări din beneficiile societăţii şi se folosesc conform legii şi statutului.

În general, existenţa unor rezerve semnificative consolidează baza materială a unei societăţi şi creditul său pe piaţă. Ele reprezintă o garanţie suplimentară pentru terţii care intră în relaţii de afaceri cu societatea, în sensul că rezervele se alătură capitalului social ori sunt de natură să suplinească modicitatea lui sau „decapitalizarea" societăţii în perioadele de depreciere monetară.

Expresie a spiritului de prevedere, rezervele deschid societăţii posibilităţi sporite de a face faţă unor conjuncturi economice nefavorabile şi eventualelor pierderi. Sunt, într-un fel, „bani albi pentru zile negre". În acelaşi timp, rezervele pot constitui o sursă de autofinanţare în caz de necesităţi urgente ca şi atunci când mersul înainte al societăţii reclamă noi investiţii.

Întocmai ca şi capitalul social, rezervele trebuie să-şi găsească contrapartidă în activ. Prin urmare, rezervele nu rămân blocate, nu sunt o sumă de bani consemnată la bancă, la C.E.C. ori în casa societăţii ci, în general, sunt investite în bunuri mobile sau imobile.

Conform normelor contabile emise în aplicarea Legii contabilităţii, rezervele se înregistrează la pasiv, în conturile de capitaluri (clasa l din Planul de conturi, cont 10 „Capital şi rezerve") şi anume în cont 106 „Rezerve", fiind de trei feluri: legale (cont 106), rezerve statutare (cont 1063) şi alte rezerve (cont 1068).

Rezervele legale sau fondul de rezervă se constituie, potrivit art. 178, prin preluarea în fiecare an a cel puţin 5% din beneficiile societăţii pe acţiuni, până ce fondul atinge limita de minimum a cincea parte din capitalul social. În aceleaşi condiţii se constituie rezervele legale şi la societăţile cu răspundere limitată (art. 196 alin. 2).

Capitalul Băncii Naţionale a României de 100 miliarde lei, aparţinând în întregime statului, s-a constituit, potrivit art. 39 din Legea nr. 101/1998 privind Statutul său, publicată în M.

54

* După cum o denumesc autorii italieni: Vicenzo Buonocore, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1997, p.385)

Capitalul Social

Of. nr. 203 din l iunie 1998, „prin preluarea capitalului înregistrat la data de 31 decembrie 1997, de 5 miliarde lei, şi prin alocarea sumei de 95 miliarde lei de la fondul de rezervă" al B.N.R.

Conform art. 178 alin. 3, se include în fondul de rezervă, chiar dacă acesta a atins limita de 20%, excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizărilor.

Din momentul în care rezerva legală a atins limita de 20% prelevarea încetează a mai fi obligatorie în afară de cazul în care actul constitutiv prevede o limită mai mare.

Rezerva legală reprezintă „o prelungire a capitalului"* şi poate fi încorporată în acesta, prin majorare. Ea nu este distribuibilă asociaţilor şi nici nu poate fi utilizată pentru amortizarea capitalului social. Se admite în general că rezerva legală poate fi folosită pentru acoperirea unor pierderi, în măsura în care acestea nu se pot imputa asupra altor rezerve şi, desigur, cu obligaţia reîntregirii ei, dacă a coborât sub limita legală sau statutară.

Spre deosebire de capitalul social, rezerva legală nu este supusă regulii fixităţii sau intangibilităţii, ea variind pe măsura alocării de prelevări sau prin folosire conformă cu destinaţia sa.

Rezervele statutare nu sunt impuse de lege, dar pot fi prevăzute în actul constitutiv. În acest caz, adunarea generală ordinară are obligaţia de a le constitui anual din profitul net în cotele şi limitele prevăzute de actul constitutiv, acesta determinând şi destinaţia lor. Adunarea generală extraordinară, având dreptul să modifice actul constitutiv, este abilitată să ia orice măsuri în legătură cu rezervele statutare, chiar să le schimbe destinaţia sau să le suprime pentru viitor.

De regulă, rezervele statutare sunt folosite pentru acoperirea pierderilor sau pentru majorarea capitalului social, în tendinţa de a le apropia de rezervele legale, se consideră că ele nu sunt distribuibile către asociaţi.

Rezervele libere sau facultative se pot constitui pe seama profitului net de către adunarea generală ordinară, fie în baza unor prevederi din actul constitutiv care îi conferă această facultate, fie chiar fără o asemenea prevedere, În virtutea dreptului său, prevăzut de art. 111 alin. 2 lit. a şi 189 alin. l lit. a, de a stabili repartizarea beneficiului.

Hotărârea adunării generale de constituire a unor asemenea rezerve şi, implicit, de diminuare a dividendelor, este, de regulă, convenabilă acţionarilor majoritari şi managerilor, aceştia urmărind reinvestirea beneficiilor, pentru a face faţă concurenţei sau pentru realizarea unor profituri mai mari în perspectivă. În schimb, minorităţile de acţionari, în general acţionarii care şi-au plasat economiile în acţiuni pentru a încasa anual dividende cât mai mari, sunt dezavantajate prin crearea de asemenea rezerve, mai ales când plafonul lor este ridicat sau când se hotărăşte trecerea integrală a beneficiilor la rezerve ori reportarea beneficiilor în exerciţiile următoare. Pe bună dreptate s-a spus că „adunarea generală chiar extraordinară nu poate suprima dreptul la beneficii al acţionarului, căci s-ar lovi în acest caz într-un drept intangibil, inderogabil. Va putea

55

* M. De Juglart şi B. Ippolito, Cours de droit commercial, vol.II, ed.9, Paris, 1992

Capitalul Social

numai să reglementeze periodicitatea. Prin urmare, dreptul la beneficii, în sine, este de esenţa contractului de societate, în timp ce periodicitatea este numai de natura sa.

De aceea, în temeiul art. 131 şi 132, se recunoaşte acţionarilor dreptul de a ataca în justiţie, pentru abuz de drept, o hotărâre a adunării generale ce le-ar încălca vocaţia lor la beneficii şi care nu ar fi justificată de interesul social.

Mai trebuie adăugat că o politică de alocare masivă a beneficiilor la rezerve poate duce la scăderea cursului acţiunilor pe piaţă şi deci, la prejudicierea şi sub acest aspect a acţionarilor.

În afară de rezervele evocate şi care sunt contabilizate în pasivul bilanţului, fiind bine individualizate, mai există unele rezeve necontabilizate, aşa-numitele rezerve oculte sau latente. Primele provin dintr-o subevaluare intenţionată, ilicită, a activelor, iar secundele sunt neintenţionate, fiind cauzate de împrejurări obiective, ca, de exemplu, erodarea lentă a monedei sau creşterea preţurilor unor active (terenuri, valori mobiliare din portofoliul societăţii etc.). Ele sunt contabilizate cu ocazia unei reevaluări a activelor, urmând în acest caz regimul diferenţelor din reevaluare.

În principiu, orice rezervă contabilizată este incorporabilă în capitalul social cu condiţia să fi fost constituită în condiţiile legii şi actului constitutiv şi de a fi reală, adică de a avea contra-partidă în activ.

Încorporarea rezervelor trebuie privită cu favoare pe considerentul că gajul creditorilor sociali se măreşte o dată cu sporirea capitalului, în ce priveşte rezerva legală ea trebuie oricum reîntregită şi încă în raport cu capitalul majorat.

La noi, posibilitatea încorporării rezervei legale în capital este expres prevăzută în normele contabile.

În doctrină, s-a exprimat opinia potrivit căreia operaţia încorporării rezervelor se descompune în două operaţii, prima constând în distribuirea rezervelor către asociaţi, secunda în subscrierea sumelor respective la majorarea de capital.

Această opinie a rămas izolată, majoritatea doctrinei considerând că este vorba de o operaţie unică, prin care organul statutar dă o nouă afectaţiune rezervelor societăţhi printr-o reamenajare a conturilor ce formează capitalurile proprii.

Astfel, nu se face nici o distribuire acţionarilor, ci mai degrabă li se ia pentru durata societăţii „o speranţă de distribuire". Neavând loc o distribuire, fie ea chiar ideală (nematerializată) nu are loc nici un aport, ci o simplă virare de la un cont la altul, conturi care fac parte din aceeaşi grupă (capitaluri proprii), suma prelevată neieşind nici un monent din patrimoniul social.

În ţara noastră, teza unicităţii operaţiei de majorare a capitalului prin încorporarea rezervelor îşi găseşte temei în Regulamentul de aplicare a Legii contabilităţii, operaţia realizându-se printr-o virare directă de la contul „rezerve" la contul „capital".

După cum am arătat mai sus, această modalitate de majorare a capitalului social constă în trecerea unor sume de la contul „rezerve" la contul „capital". Activul societăţii rămâne

56

Capitalul Social

neschimbat, modificările intervenind numai la pasiv, unde figurează atât capitalul cât şi rezervele. De exemplu: o societate îşi majorează capitalul de 150.000.000 lei, împărţit în 7.500 de acţiuni a 20.000 lei valoare nominală, cu 15.000.000 lei, prin încorporarea unei sume identice prelevată din rezerve. Pasivul ei se prezintă astfel:

Înainte de încorporare După încorporare

Capital 150.000.000 165.000.000Rezerve 20.000.000 5.000.000Datorii 44.000.000 44.000.000Beneficii 46.000.000 46.000.000

Total 260.000.000 260.000.000

După ce s-a efectuat operaţia contabilă a virării, se procedează la transpunerea materială a operaţiei în acţiunile societăţii, fie prin ridicarea valorii nominale a acţiunilor, fie prin emisiunea de noi acţiuni.

Reluând exemplul de mai sus, pentru ca produsul numărului şi valorii nominale a fiecărei acţiuni să fie egal cu capitalul majorat (165.000.000 lei) trebuie ca valoarea nominală a fiecărei acţiuni să fie ridicată la 22.000 lei sau să se emită 750 acţiuni noi a 20.000 lei începând cu nr. 7.501 şi sfârşind cu nr. 8.250.

În prima modalitate se face o simplă menţiune pe fiecare acţiune, indiferent că este nominativă sau la purtător, prin aplicarea unei ştampile care va arăta noua valoare a acţiunii şi temeiul majorării valorii sale prin trimitere la Monitorul Oficial în care s-a făcut publicarea hotărârii de majorare a capitalului.

În exemplul de mai sus, al acţiunilor cu valoare nominală iniţială de 20.000 lei, se poate scrie: „Una acţiune a 22.000 lei prin majorarea valorii nominale, M. Of partea a IV-a, nr.............din..............." sau mai simplu:„Majorat valoarea nominală la 22.000 lei, M. Of. partea a IV-a, nr. .................din................"

În cazul acţiunilor dematerializate (evidenţiate prin înscrieri în cont şi gestionare informatizată) ori atunci când nu s-au tipărit acţiuni, operaţiile de ştampilare nu pot avea loc, majorarea urmând a fi evidenţiată pe căile corespunzătoare.

În a doua modalitate, acţiunile noi trebuie să fie identice ca valoare nominală cu vechile acţiuni. Cele 750 acţiuni noi se distribuie gratuit vechilor acţionari, în proporţie cu numărul acţiunilor vechi deţinute, adică în exemplul nostru, o acţiune nouă pentru două acţiuni vechi.

În ţara noastră, în perioada de inflaţie din anii 1944-1947, existau cazuri în care nu se emiteau acţiuni noi (pentru a evita cheltuielile), ci se ştampilau acţiunile prin ridicarea numărului (dar nu a valorii) acţiunilor. De exemplu, dacă se dubla capitalul, o acţiune era ştampilată drept „două acţiuni" iar un titlu cumulativ de 100 acţiuni, drept două sute acţiuni, astfel: „Reevaluat, M.

57

Capitalul Social

Of. nr.......două sute acţiuni a 1000 lei la valoare nominală 200.000 lei". Este cazul majorării din 1944 la societatea „Banloc" arătată în anexa numărul … .

4.3.7.2 Majorarea capitalului social prin încorporarea beneficiilor şi a primelor de emisiune

Normele contabile prevăd majorarea capitalului prin încorporarea profitului net realizat în exerciţiile mai vechi (cont 107) şi reportat, ca şi cel realizat la închiderea exerciţiului financiar precedent (cont 129), destinate măririi capitalului social.

Încorporarea în capital a acestor profituri sau, în terminologia Legii Societăţilor Comerciale, beneficii, se poate face direct, fără a mai fi trecute printr-un cont de rezerve.

Mecanismul de majorare a capitalului prin încorporarea beneficiilor şi a primelor este acelaşi ca şi pentru încorporarea rezervelor.

În afară de rezerve, normele contabile nominalizează şi alte resurse ce pot fi încorporate în capital. În primul rând „primele legate de capital" (cont 104) categorie care înglobează:

a) primele de emisiune;b) de aport (contul 1041);c) de fuziune (cont 1042).Potrivit Regulamentului de aplicare a Legii Contabilităţii (pct. 36), primele legate de

capital (de emisiune, de aport, de fuziune) reprezintă excedentul dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale. Deşi art. 205 alin. 2 se referă numai la primele de emisiune, pot fi, totuşi, încorporate în capital şi primele de aport şi de fuziune, toate având aceeaşi natură.

4.3.8. Majorarea capitalului social cu diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului

Potrivit art. 205 alin. 3, „diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului social pot fi incluse în rezerve şi utilizate pentru majorarea capitalului social".Această dispoziţie se completează cu prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991, cu reglementările mult mai detaliate şi mai tehnice emise în aplicarea ei ca şi cu reglementările speciale privind reevaluarea patrimoniului social.

Diferenţele din reevaluare reprezintă, potrivit Regulamentului de aplicare a Legii contabilităţii (pct. 37), soldul diferenţelor dintre valoarea actuală (mai mare) şi valoarea înregistrată în contabilitate a elementelor de activ (mai mică), supuse reevaluării în condiţiile legii.

Reevaluarea poate privi nu numai activele imobilizate, ci şi cele circulante. Iată un caz de reevaluare a stocului de mărfuri efectuată de Societatea Anonimă Română Apex: „Adunarea generală extraordinară a acţionarilor hotărăşte următoarele: Majorează capitalul social de la

58

Capitalul Social

5.000.000 lei la 25.000.000 lei, prin reevaluarea stocului de mărfuri, acordă 4 acţiuni noi pentru una acţiune veche, în mod gratuit şi modifică art. 3 al. I din statute, care devine: „Art. 3, al. 1 . Capitalul este de 25.000.000 lei împărţit în 25.000 acţiuni nominative a l .000 lei fiecare; putându-se emite şi titluri cumulative".

Între momentul intrării unui bun în patrimoniul societăţii şi data reevaluării, valoarea activelor a putut să scadă (prin uzură, deteriorare etc.) sau, dimpotrivă, să sporească datorită deprecierii monetare şi creşterii preţurilor, în perioadele de inflaţie monetară, când valoarea contabilă a activelor rămâne mult în urma valorii lor actuale, reevaluarea patrimoniului social devine o operaţie destul de frecventă.

Activele pot să crească şi prin noi achiziţii din profiturile societăţii, deci independent de deprecierea monedei, valoarea activelor devenind astfel mult mai mare decât cifra capitalului social, în atare situaţie, se poate proceda la majorarea capitalului prin reevaluarea activelor. Considerăm că nimic nu se opune ca reevaluarea să se efectueze şi atunci când mijloacele fixe au fost achiziţionate din alte surse ca, de exemplu, dintr-un credit obţinut de societate.

Se mai poate proceda la reevaluarea tuturor elementelor de activ şi de pasiv (reevaluarea integrală a bilanţului), şi nu numai a mijloacelor fixe. Diferenţele favorabile rezultate dintr-o asemenea reevaluare integrală a patrimoniului societăţii pot fi folosite la majorarea capitalului social în condiţiile legii şi ale actului constitutiv.

Art. 346 din legea franceză privind societăţile comerciale din 1966 prevede expres: „Diferenţa din reevaluare nu este distribuibilă; ea poate fi încorporată integral sau parţial în capital".

La noi, în unele statute se prevede expres posibilitatea majorării capitalului „prin evaluarea patrimoniului social cu respectarea prevederilor legii române şi avizul cenzorilor".

În cazul reevaluării activelor şi pasivelor societăţii, valoarea de intrare a elementelor patrimoniale se modifică, aceasta fiind înlocuită cu valoarea lor actuală. Este o exce pţie de la regula potrivit căreia la închiderea exerciţiului financiar, elementele patrimoniale se evaluează şi se reflectă în bilanţul contabil la valoarea de intrare în patrimoniu.

Diferenţele în plus din reevaluare se înregistrează în contabilitate într-un cont distinct de pasiv (cont 105) şi pot fi transferate la rezerve (cont 1068 „alte rezerve"), la capitalul social (cont 101) sau folosite la alte destinaţii potrivit reglementărilor în vigoare.Ele nu sunt distribuibile către acţionari.

Normele contabile precizează că diferenţele din reevaluare „se utilizează potrivit dispoziţiilor legale", avându-se probabil în vedere, în primul rând, dispoziţiile legale care reglementează reevaluarea patrimoniului social.

Normele noastre contabile folosesc denumirea de „diferenţe din reevaluare" (cont 105). Dacă ele sunt trecute, în baza hotărârii adunării generale, la rezerve (în contul 1068 „alte rezerve"), se consideră că denumirea corectă este aceea de „rezerve din reevaluare". În doctrina franceză, între „ecarts de réevaluation" şi „reserves de réevaluation" unii autori nu fac

59

Capitalul Social

diferenţiere. În practica noastră interbelică, în loc de astfel de denumiri, se trecea, uneori, în pasivul bilanţului, un post sub denumirea „Reevaluarea investiţiunilor".

Prin Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, publicată în M. Of. nr.98 din 8 august 1990, s-a dispus inventarierea şi reevaluarea patrimoniului acestor unităţi în vederea stabilirii capitalului social al noilor societăţi (art. 19).

A urmat o nouă reevaluare a patrimoniului societăţilor cu capital de stat, determinată de unificarea cursurilor de schimb ale leului din 10 noiembrie 1991 şi de creşterea preţurilor şi tarifelor în cadrul acţiunii de liberalizare a acestora. Operaţia s-a desfăşurat în temeiul H.G. nr. 26/1992 privind reevaluarea unor active şi pasive ca urmare a unificării cursurilor de schimb ale leului şi regimul de preţuri şi tarife în aceste condiţii, publicată în M. Of. nr. 11 din 3 februarie 1992.61

Operaţia a avut în vedere patrimoniul existent la data de 30 august 1990 şi s-a efectuat potrivit Normelor metodologice nr. 1/1990 ale Ministerului Finanţelor şi Agenţiei Naţionale pentru privatizarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii, publicate în acelaşi M. Of. Cu privire la o reevaluare eronată a patrimoniului unei societăţi, acest fapt a denaturat şi rezultatele reevaluărilor dispuse prin H.G nr. 26/1992 şi 500/1994.

H.G. nr. 26/1992 (art. 1) a fost completată prin H.G. nr. 732/1992, publicată în M. Of. nr. 303 din 25 noiembrie 1992 în sensul că nu sunt supuse reevaluării activele în valută provenite din creanţe externe neîncasate. Înregistrarea rezultatelor acţiunii de reevaluare a mijloacelor fixe s-a prelungit până la 25 octombrie 1992.

Prin art.6 al hotărârii, s-a recomandat agenţilor economici, alţii decât aceia cu capital de stat, să aplice corespunzător prevederile sale. Această hotărâre, împreună cu normele emise în aplicarea ei, a urmărit actualizarea valorii activelor şi pasivelor sociale, cât mai apropiată de realitate, care să constituie baza de pornire în operaţiunile de licitare pentru vânzarea lor în cadrul acţiunii de privatizare, precum şi reconsiderarea capitalului social al agenţilor economici în condiţiile deprecierii monetare.Acţiunea de reevaluare a cuprins toate activele, precum şi pasivele în lei şi valută.

În cadrul operaţiei de reevaluare, între vechile valori şi noile valori nu se poate stabili o corelare precisă, indicii de creştere a preţurilor fiind foarte diferiţi, iar, pe de altă parte, o evaluare reală este greu de realizat în condiţiile în care cererra şi a oferta oscilează continu.

Tehnica majorării capitalului social ca urmare a reevaluării patrimoniului, stabilită prin H.G. 26/1992, este, în esenţă, cea uzuală: activele şi pasivele se reevaluează potrivit unor reguli prestabilite, diferenţele favorabile se trec la pasiv, în contul „diferenţe din reevaluare”, echilibrându-se astfel activul cu pasivul, iar capitalul se majorează cu o valoare cu care se diminuează corespunzător contul „diferenţe din reevaluare".

Normele contabile lasă deschisă şi o altă posibilitate de folosire a diferenţelor din reevaluare, anume ca aceste diferenţe, în loc să fie încorporate direct în capital, să fie transferate

60

Capitalul Social

la rezerve şi de aici, ulterior, să fie eventual trecute la capital. Această posibilitate s-a folosit mai rar în practică şi anume atunci când reevaluarea patrimoniului nu era urmată de o imediată majorare a capitalului.Totuşi, din dispoziţia art. 205 alin. 3 rezultă că diferenţele favorabile se includ mai întâi în rezerve şi apoi pot fi utilizate pentru majorarea capitalului.

Rezervele din reevaluare au acelaşi regim ca şi diferenţele din reevaluare. Ca atare, ele nu sunt distribuibile către acţionari şi pot fi utilizate, astfel cum dispun normele contabile, numai potrivit dispoziţiilor legale.

La mai puţin de doi ani de la această reevaluare, a intervenit H.G. nr. 500/1994 prin care s-a dispus ca societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat (indiferent de proporţie), precum şi regiile autonome să procedeze la reevaluarea imobilizărilor corporale aflate în patrimoniul lor la data de 31 decembrie 1993.

Pentru societăţile comerciale cu capital privat, reevaluarea a avut caracter facultativ, precizându-se că ele „pot aplica în mod corespunzător" prevederile noii reglementări.

Diferenţele din reevaluare s-au înregistrat distinct în capitalul social, precum şi în conturile corespunzătoare de imobilizări corporale. În acest fel s-a realizat actualizarea capitalului social din bilanţul contabil încheiat la 31 decembrie 1993 şi s-a stabilit patrimoniul net la această dată, corectat cu acele diferenţe.

În temeiul H.G. nr. 500/1994, adunările generale ale societăţilor care au efectuat reevaluarea, au aprobat majorarea capitalului social precum şi numărul şi valoarea nominală a acţiunilor.

Un exemplu, în acest sens, este următorul extras din procesul verbal nr. 6 încheiat în şedinţa extraordinară a adunării generale a acţionarilor S.C. Astra Vagoane - S.A. Arad din 7 septembrie 1994.„1. majorarea capitalului social ca urmare a reevaluării imobilizărilor corporale în conformitate cu prevederile H.G. nr. 500/1994, cu suma de 67.981.259.207 lei, acesta urmând să ajungă la nivelul de 85.970.825.000 lei. capitalul se majorează de la 17.989.573.000 lei la 85.970.825.000 lei;2. creşterea valorii nominale a unei acţiuni de la 5.000 lei la 25.000 lei;3. aprobarea unui număr total de acţiuni (cu valoare nominală de 25.000 lei pe acţiune) la 3.438.833 buc., din care:3.1. -2.407.183 buc. aparţinând F.P.S., în valoare totală de 60.179.575.000 lei;3.2. - l .031.650 buc., aparţinând F.P.P., în valoare totală de 25.791.250.000 lei".

După aprobare, diferenţele de capital social rezultate în urma reevaluării s-au înregistrat în registrul comerţului.

Noua reevaluare, ca şi cea anterioară efectuată în baza H.G. nr. 26/1992, a urmărit, în esenţă, actualizarea valorii economice a societăţilor cu capital de stat, în vederea privatizării lor. S-a apreciat că H.G. nr. 500/1994, cu modificările şi completările ulterioare, ca şi alte acte

61

Capitalul Social

normative au însemnat „promovarea unor interese politice contrare unei evoluţii economice pozitive,... ce au blocat sau întârziat privatizarea"

Reevaluarea legală -reglementată printr-un act normativ - prezintă avantajul de a stabili o metodologie şi criterii uniforme de actualizare a valorii activelor şi pasivelor, ceea ce permite, pe lângă cunoaşterea situaţiei reale a patrimoniului social, conturarea unor rezultate comparabile şi a unor concluzii la nivel macroeconomic, în plus reevaluarea legală este însoţită, de regulă, de un regim de impozitare mai avantajos decât cel de drept comun. Legiuitorul priveşte în mod favorabil această operaţie întrucât, pe lângă alte avantaje, ea dă o bază reală a bilanţului societăţii şi, în final a bilanţului pe ansamblul economiei naţionale.

În alte ţări există un regim legal al reevaluării patrimoniului social şi al majorării capitalului cu diferenţe favorabile. La noi, reglementările în materie -H.G. nr. 26/1992 şi H.G. nr. 500/1994 - au vizat societăţile cu capital de stat, au avut caracter temporar întrucât reevaluarea s-a legat de anumite momente economice, peste care, între timp, au survenit altele, în special o continuă depreciere monetară şi nu s-au preocupat de aspectul impozitării operaţiei. Aşadar, ne lipseşte un cadru legal al reevaluării patrimoniului care să fie permanent, complet şi adaptat societăţilor cu capital privat.

Dacă o societate comercială doreşte să procedeze la o reevaluare liberă, adică la o reeva-luare care s-ar face din proprie iniţiativă, în orice moment, chiar în lipsa unei autorizări legale exprese, legea nu este fundamentată. Normele contabile dau un răspuns negativ aceastei situaţii. Astfel, Regulamentul de aplicare a Legii contabilităţii (pct. 21) prevede că reevaluarea activelor şi pasivelor se efectuează potrivit reglemntărilor In vigoare, iar punctul 54 lit. e din acelaşi Regulament se referă la reevaluarea efectuată „în baza unei dispoziţii legale exprese".

Situaţia particulară a unei societăţi, cum ar fi participarea la o licitaţie sau necesitatea stringentă de a obţine cât mai urgent un credit, pe care însă banca îl condiţionează de majorarea capitalului social, impune existenţa unui cadru legal care să permită societăţii să facă oricând reevaluarea patrimoniului.

Ideea dominantă a unui asemenea cadru legal, concordantă cu principiile economiei de piaţă, este să lase societăţii largi posibilităţi de a stabili necesitatea, momentul şi cuantumul majorării, sursele şi celelalte condiţii în funcţie de interesele şi situaţia sa economică, desigur în limita dispoziţiilor de ordine publică.

Un asemenea regim legal există în Franţa. Alături de reglementările legale speciale privind reevaluarea patrimoniului, există şi reevaluarea liberă în temeiul art. 12 alin. 4 din Codul comercial. Potrivit acestui text, dacă s-a procedat la o reevaluare a ansamblului imobilizărilor corporale şi financiare, diferenţa de reevaluare actuală şi valoarea netă contabilă nu poate fi utilizată pentru compensarea pierderilor, ea este înscrisă distinct în pasivul bilanţului.

Prin Precizările privind unele măsuri referitoare la închiderea exerciţiului finânciar-contabil pe anul 1997 la agenţii economici, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor nr. 2242 din 22 decembrie 1997, publicate în M. Of. nr. 379 din 29 decembrie 1997, s-a amintit că, în

62

Capitalul Social

conformitate cu punctul 21 din Regulamentul de aplicare a Legii contabilităţii nr. 82/1991, aprobat prin H.G. nr. 704/1993, „reevaluarea activelor şi pasivelor unităţii patrimoniale se efectuează potrivit reglementărilor în vigoare", în continuare, se arată că „ultima reevaluare s-a efectuat în anul 1994 pe baza prevederilor H.G. nr. 500/1994 ..., orice altă reevaluare urmând a avea la bază acte normative" (pct. II4).

Această poziţie putea fi susţinută cel mult în trecut.În prezent, baza normativă a reevaluării patrimoniului social al societăţilor comerciale o

constituie art. 205 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar a patrimoniului societăţilor bancare, Legea bancară nr. 58/1998, publicată în M. Of. nr. 121 din 23 martie 1998.

Dacă Ministerul Finanţelor consideră că această bază normativă trebuie completată cu norme de aplicare, nimic nu-1 opreşte, ba chiar este indicat, să le iniţieze. Atât timp însă cât legea permite reevaluarea, fără a o condiţiona de acte normative subsecvente, punctul de vedere al Ministerului Finanţelor nu are suport legal.

4.3.9. Diferenţele de curs valutarDiferenţele de curs valutar sunt acele diferenţe rezultate ca urmare a variaţiilor cursului

valutar la sumele în valută între data înregistrării în contabilitate a creanţelor şi datoriilor şi data încheierii exerciţiului financiar. Aceleaşi diferenţe pot rezulta şi la disponibilităţile în valută ale societăţii aflate în contul bancar. Diferenţele favorabile de curs valutar sunt calificate de normele contabile (pct. 83 din Regulamentul menţionat anterior) drept venituri financiare (cont 765). Calificarea de „venituri financiare" este corectă atunci când diferenţele de curs se realizează în perioade economice normale. Când însă diferenţele de curs se datorează inflaţiei, este discutabil dacă mai pot fi socotite drept venituri, impozabile ca atare, din moment ce substanţa (disponibilul în valută) a rămas la acelaşi nivel. Impozitarea pe venit a unor asemenea diferenţe înseamnă, mai degrabă, impozitarea capitalului, fără o bază legală.

În normele contabile, diferenţele de curs valutar nu sunt asimilate diferenţelor din reevaluare, dând astfel impresia că nu ar putea fi încorporate în capital, deşi între ele există similitudini de substanţă.

Totuşi, prin H.G. nr. 58/1994, publicată în M. Of. nr. 67 din 15 martie 1994, s-a admis că la băncile comerciale cu capital majoritar de stat, diferenţele favorabile de curs valutar aferente activelor şi pasivelor în valută la 31 decembrie 1993 să fie trecute în fondul de rezervă al acestora, de unde vor putea fi folosite pentru constituirea şi majorarea de capital social în valută şi în lei în limita disponibilităţilor proprii în valută.

Ulterior, prin O.G. nr. 40/1996 pentru modificarea şi completarea reglementărilor referitoare la majorarea capitalului social al societăţilor bancare, publicată în M. Of. nr. 204 din 30 august 1996, aprobată cu modificări prin Legea nr. 36/1997, publicată în M. Of. nr. 54 din l

63

Capitalul Social

aprilie 1997, s-a admis utilizarea sumelor înregistrate ca rezerve de curs valutar, la majorarea capitalului social al societăţilor bancare, potrivit normelor legale.

În prezent, această posibilitate este consacrată de Legea bancară nr. 58/1998 prin art. 41 lit. c potrivit căruia băncile pot majora capitalul social prin utilizarea rezervelor din influenţele de curs valutar aferente aprecierii disponibilităţilor în valută reprezentând capital social în valută.

Prin O.G. nr. 48/1998 privind majorarea capitalului social al societăţile bancare în care statul este acţionar majoritar, publicată în M. Of. nr. 286 din 4 august 1998, s-a dispus majorarea, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a acestei ordonanţe, a capitalului social prin aceste surse.

4.3.10.Temeiul autofinanţăriiÎn legătură cu această modalitate de majorare poate apărea o nedumerire: capitalul social

este constituit prin aporturi exterioare, fiind suma acestor aporturi. Firesc ca majorarea capitalului să se facă tot prin aporturi exterioare. În cazul majorării prin autofinanţare, aceasta se face însă din resurse înscrise în bilanţul societăţii. Faptul că acţionarii, fără să aporteze ceva, beneficiază de ridicarea valorii nominale a acţiunilor pe care le posedă sau de atribuirea gratuită a noi acţiuni are mai multe explicaţii.

În primul rând, aceste resurse provin unele (rezervele) din beneficiile societăţii, altele (primele) dintr-un supliment de aport care poate fi distribuit acţionarilor, iar altele (diferenţele din reevaluare) sunt străine de ideea de beneficii ale societăţii, dar nici nu ştirbesc activele ei.

Constituirea de rezerve implică o diminuare a beneficiilor la care virtual acţionarii au acces, un sacrificiu din partea lor, care îşi găseşte compensarea în ridicarea valorii nominale a acţiunilor sau în atribuirea gratuită de noi acţiuni.

Primele legate de capital sunt, de asemenea, resurse la care acţionarii au vocaţie, ele reprezentând o modalitate de egalizare a valorii intrinseci a vechilor acţiuni cu noile acţiuni.

Diferenţele din reevaluare rezultă din alinierea valorii contabile a activelor la valoarea actualizată, ceea ce impune şi alinierea corespun-zăt<5are a numărului şi a valorii acţiunilor posedate de acţionari ca şi a cifrei capitalului social, în această operaţie, nimic nu se pierde, nimic nu se câştigă, totul se aliniază la deprecierea monedei sau la creşterea valorii activelor. Are loc numai o corelare între active şi capitalul social. După cum capitalul social trebuie să-şi găsească corespondent în active, tot astfel activele trebuie să se reflecte în capital şi, implicit, în acţiuni.

În al doilea rând, resursele susceptibile de încorporare figurează în pasivul bilanţului în grupa „capitaluri proprii", pasiv în care sunt înregistrate şi datoriile societăţii. Aceste resurse au un conţinut şi o finalitate proprie, putând fi încorporate în capital.

În al treilea rând, prin încorporarea în capital a acestor resurse sunt avantajaţi creditorii sociali, pe de o parte pentru că orice sporire de capital măreşte gajul lor, iar pe de altă parte, întrucât, prin încorporare, acele resurse devin intangibile dobândind regimul juridic al capitalului

64

Capitalul Social

social. Sunt avantajaţi şi acţionarii prin materializarea vocaţiei lor la resursele respective constând în ridicarea valorii nominale a acţiunilor sau obţinerea de noi acţiuni.

Noţiunea de capital social trebuie înţeleasă nu numai ca suma în monedă a aporturilor acţionarilor. Pe lângă aceste aporturi, capitalul include orice sumă care este afectată definitiv funcţionării societăţii, în regimul juridic al capitalului social.

Ar mai fi de arătat în cadrul acestui capitol câteva cazuri preluate din practica actuală, pentru a se vedea mai bine cum nu trebuie să se procedeze:a) O societate cu răspundere limitată îşi majorează capitalul social de la 100.000 lei la 20.000.000 lei prin „aportarea" mijloacelor fixe ce figurau în activul societăţii. Evaluarea este făcută printr-o „notă explicativă" a împuternicitului societăţii, în care se menţionează că „inventarul mijloacelor fixe a fost verificat efectiv pe teren de o societate de asigurări, apreciind valoarea lor reală" la un total de 20.481.748 lei. La această notă explicativă s-au adăugat, în sprijinul evaluării „reale", două contracte de asigurare.b) O societate cu răspundere limitată îşi majorează capitalul social de la 100.000 lei la 48.000.000 lei din care aport în numerar 19.200.000 lei care este vărsat de societate. O altă societate (SRL) care a făcut o operaţie similară, hotărăşte „reducerea capitalului social la 105.000 lei, considerându-se că majorarea capitalului social la 59.105.000 lei... cu un mijloc fix cumpărat de societate din surse proprii de finanţare, nu are temei legal, asociaţii neparticipând pecuniar la achiziţionarea instalaţiei de ambalare produse alimentare" (M. Of, partea a IV-a, nr. 1860 din 19 dec. 1994, p. 13).c) Capitalul social se majorează prin reevaluarea activelor de la 500.000 lei la 167.500.00 lei împărţit în 33.500 părţi sociale a 5000 lei fiecare dar rămân „libere" 10.020 părţi sociale în valoare de 50.100.000 lei (29,9%) „în vederea cesionării lor altor persoane". Hotărârea de majorare se ia „cu majoritatea celor 79 părţi sociale prezente la şedinţă din totalul celor 100" (M. Of., partea a IV-a, nr. 869 din 6 iunie 1994).d) În unele cazuri, la majorarea prin noi aporturi nu se cere dovada că bunurile aportate sunt proprietatea aportatorului.e) În loc ca evaluarea să se facă pe fiecare bun în parte, se face o simplă enumerare a bunurilor şi o evaluare globală.f) Unele bunuri sunt în mod evident supraevaluate ori subevaluate sau nu sunt legate de obiectul societăţii. Astfel, la o SRL cu asociat unic se decide „schimbarea structurii capitalului social al societăţii în sensul înlocuirii aportului în natură, constând din autoturismul Dacia 1100, în valoare de 60.000 lei cu aport în numerar în valoare de 60.000 lei, care se va vărsa în bancă, în contul societăţii (M. Of., partea a IV-a, nr. 2392 din 3 septembrie 1998). La o altă S.R.L. cu un capital de 100.000 lei, aportul în natură constă într-un televizor evaluat la 60.000 lei (M. Of, partea a IV-a, nr. 400 din 31 mai 1993).g) Nu se arată repartizarea sporului de capital între asociaţi: „Tot în această zi s-a hotărât majorarea capitalului social de la 120.000 lei la 350.000 lei. Specificăm că diferenţa de la 100.000

65

Capitalul Social

lei la 350.000 lei a fost vărsată la..."(M. Of, partea a IV-a, nr. 339 din 7 mai 1993).h) În unele contracte sau statute se folosesc formulări inadecvate privind modalităţile de majorare a capitalului social, ca spre exemplu (la o SNC): „capitalul social va putea fi majorat fie prin primirea de noi membri asociaţi, fie prin noi aporturi în numerar sau în natura..."; sau (la o SRL) capitalul se majorează prin „includerea în contract şi în statutul societăţii a celui de-al treilea asociat" (M. Of. partea a IV-a, nr. 393 din 10 mai 1993).i) Se prevede dreptul de preferinţă într-un contract privind o societate în nume colectiv (M. Of. partea a IV-a, nr. 468 din 23 iunie 1993).j) Însăşi noţiunea de capital social este deformată. Citim într-un contract de societate (SNC): „Art. 9. Capitalul social poate fi redat unor terţe persoane numai cu acordul asociaţilor, cu excepţia situaţiei când apare ,,mortes cauza”. Faţă de terţi cedentul aportului social rămâne răspunzător conform art. 168 din Legea nr. 31/1990.”(M. Of. partea a IV-a, nr. 371 din 19 mai 1993). Tot astfel, într-un act adiţional (SRL cu asociat unic) „capitalul social poate fi cesionat total sau parţial în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990". În alt contract privind o SNC citim: „Art. 4. Capitalul social poate fi majorat cu acordul coproprietarilor şi va fi publicat în Monitorul Oficial." (M. Of. partea a IV-a, nr. 443 din 14 iunie 1993). Doi asociaţi ai unei SRL cedează unei persoane, care devine asociat unic, „întreg capitalul social" (M. Of. partea a IV-a, nr. 869 din 6 iunie 1994). Or, ceea ce se poate cesiona este aportul de capital social, dacă a fost permisă prin actul constitutiv al unei SNC sau SCS (art. 87 şi art. 90). La societăţile de capitaluri (SA şi SCA) şi la cele cu răspundere limitată se cesionează acţiuni, respectiv, părţi sociale. Când valoarea părţii sociale a fost determinată prin raportare la activul social net, o dată cu partea socială se transmit, desigur, toate drepturile patrimoniale pe care asociatul le are faţă de societate. Totuşi, în cazul unei SRL formată din 3 asociaţi din care unul se retrage, în actul adiţional întâlnim următoarea formulare: „O dată cu părţile sociale, dl. E.D., în calitate de cesionar, transmite cesionarei în regim de drept comercial întregul patrimoniu al societăţii, respectiv întregul fond de comerţ cu toate elementele sale patrimoniale şi nepatrimoniale determinate pe bază de bilanţ" (M. Of., partea a IV-a, nr. 222 din 29 ianuarie 1998).k) Noţiunile de patrimoniu, capital social şi fond de comerţ încă nu sunt cunoscute în semnificaţia lor reală. Aşa se explică faptul că în mai multe încheieri prin care se încuviinţează constituirea şi înmatricularea unor societăţi comerciale, citim în dispozitiv că „societatea nu are fond de comerţ". (M. Of., partea a IV-a, nr. 131 din 20 ianuarie 1998).l) În mai multe acte constitutive sau adiţionale se vorbeşte de „structura capitalului social", dându-se acestei noţiuni înţelesuri diferite, uneori inadecvate. Într-un act adiţional s-a scris: „în urma majorării intervenite, structura capitalului social se prezintă astfel: C.D.P. deţine 51 părţi sociale, în valoare totală de 5.100.000 lei, reprezentând 50% din capitalul social total, numerotate de la l la 51; C.L. deţine 51 părţi sociale, în valoare totală de 5.100.000 lei, reprezentând 50% din capitalul social, numerotat de la 52 la 102". (M. Of., partea a IV-a, nr. 193 din 27 ianuarie 1993). Or, aici, este vorba de „numărul de părţi sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său" (art.

66

Capitalul Social

7 lit. d), iar nu de „structura capitalului social".m) În alt act adiţional citim: „Prin prezentul act adiţional se modifică structura capitalului social deoarece evaluarea terenurilor, cumpărate în baza contractelor de vânzare-cumpărare nr. 1662/15.04.1997 şi nr. 1669/ 15.04.1997, s-a făcut la un curs estimativ în creştere, în realitate, pentru achiziţionarea celor două terenuri achitându-se suma de 202.700.000 lei. Societatea nu doreşte diminuarea capitalului social ci doar convertirea diferenţei din aport în natură în aport în numerar, din beneficiile destinate acestui scop. Capitalul social total subscris, după restructurarea aporturilor, este de 300.000.000 lei, această sumă fiind alcătuită din aportul iniţial în numerar de 240.000 lei, aportul în natură 202.700.000 lei şi aportul în numerar din beneficii 97.060.000 lei" (M. Of., partea a IV-a, nr. 193 din 27 ianuarie 1998). În acest caz, cele două terenuri au fost iniţial evaluate la suma de 299.760.000 lei; cu această sumă s-a majorat, în 1997, capitalul social de la 240.000 lei la 300.000.000 lei. Prin noul act adiţional se diminuează valoarea terenurilor şi se majorează aportul în numerar, din beneficiile societăţii. Fără a intra în fondul operaţiei, ceea ce se modifică este valoarea aportului în natură şi a aportului în numerar.n) Printr-un act adiţional, aportul în numerar subscris la constituirea societăţii de investitorul străin în sumă de l .745.658 DM „se transformă prin subrogaţie reală din aport în numerar în aport în natură" (M. Of, partea a IV-a nr. 177 din 26 ianuarie 1998). În alt caz, operaţia este inversă: „se schimbă structura capitalului social prin înlocuirea cu numerar a aportului în natură, în valoare de 48.600 lei" (M. Of., partea a IV-a, nr. 186 din 26 ianuarie 1998). Atunci când se vorbeşte, în mod corect, de „structura capitalului social" se poate avea în vedere structura capitalului-activ social. Capitalul social nominal este o entitate numerică care nu are o structură, ci reprezintă o valoare ce poate fi modificată prin majorare sau reducere, în schimb, capitalul-activ social are o structură sau, mai degrabă, o componenţă, constând în diferite categorii de bunuri (aporturi).o) O altă formulare care se întâlneşte în actele adiţionale este aceea de „se scot din capitalul social" sau „se introduc în capitalul social" anumite bunuri. De exemplu: „... un număr de 6 imobile din anexa l şi 4 imobile din anexa 2, se scot din capitalul social şi se înlocuiesc cu 46 de imobile conform listelor anexate. Înlocuirea se face în cadrul aceleiaşi sume (2.434.691.201 lei) fără a se modifica per total valoarea imobilelor şi a capitalului social al societăţii" (M. Of., partea a IV-a, nr. 193 din 27 ianuarie 1998). Se hotărăşte majorarea capitalului sqcial „prin introducerea în cadrul capitalului social a autoturismului, proprietate personală a asociatului ....." (M. Of., partea a IV-a nr. 2395 din 3 sept. 1998). Şi în această formulare noţiunea de „capital social" are înţelesul de capital-activ social. In şi din capitalul social nominal nici nu se poate introduce şi nici nu se poate scoate nimic, el constând într-o entitate numerică susceptibilă de a fi modificată în cuantumul său. În acelaşi act adiţional citim: „Capitalizarea unui număr de 98 de imobile în valoare de 6.536.983.218 lei, care trec din patrimoniul soceităţii în capitalul social ca aport în natură, conform listei şi expertizei lor de evaluare anexate". Or, nu se poate vorbi de capitalizarea unor imobile ci de capitalizarea societăţii prin constituirea ca aport la majorarea capitalului social a 98 imobile, precis identificate şi evaluate.

67

Capitalul Social

p) Se mai foloseşte formularea: „majorarea capitalului social se face prin cooptarea unui nou acţionar în persoana..." (M. Of., partea a IV-a, nr. 193 din 27 ianuarie 1998). Or, majorarea capitalului social se face prin aportul efectuat de noul asociat. O formulare corectă pentru situaţia în care intervin schimbări în apartenenţa capitalului social este următoarea: „ ...întrucât prin hotărârea adunării generale extraordinare din 17.07.1997 s-a aprobat cesiunea tuturor părţilor sociale deţinute de RENEL, reprezentând 49% din capitalul social către celălalt asociat existent, ABB l, retragerea din societate a RENEL şi includerea ABB 2 ca nou asociat deţinător al unei participaţii de l % din capitalul social, asociaţii au decis după cum urmează: Art. l. Retragerea RENEL prin cesiunea tuturor părţilor sociale. Se ia act şi se aprobă cesiunea tuturor părţilor sociale deţinute de asociatul RENEL, reprezentând 49% din capitalul social al S.C. ABB ENERGOREPARAŢII ROMÂN1A S.R.L. (în valoare nominală de 999.290.000 lei) către celălalt asociat existent ABB l, în baza contractului de cesiune... încheiat între ABB l, RENEL şi S.C. ABB ENERGOREPARAŢII ROMÂNIA - SRL şi pe cale de consecinţă, retragerea asociatului RENEL din societate. Art. 2. Includerea unui nou asociat. Se ia act de includerea în societate ca nou asociat al firmei ABB 2, care va deţine l % din capitalul societăţii, în baza contractului de cesiune... între ABB l şi ABB 2. în mod corespunzător, S.C. ABB ENERGOREPARAŢIIROMVNIA- SRL va avea doi asociaţi: ABB l ce deţine 99% din capitalul social; ABB 2 ce deţine l % din capitalul social... (M. Of, partea a IV-a, nr. 185 din 26 ianuarie 1998).

4.3.11. Majorarea capitalului social prin aporturi în creanţeMajorarea capitalului social prin aporturi în creanţe urmează, în general, în virtutea art.

207 alin. l şi art. 216, regimul legal aplicabil acestor aporturi la formarea capitalului în faza de constituire a societăţii.

În consecinţă, în cazul societăţilor pe acţiuni, aporturile în creanţe sunt admise numai pentru majorarea capitalului social prin subscriere integrală şi simultană, iar nu şi la societăţile din aceeaşi categorie care îşi majorează capitalul prin subscripţie publică. Această interdicţie, prevăzută de art. 15 alin. 3, este repetata şi de art. 210 alin. 2.

În ceea ce priveşte societăţile cu răspundere limitată, dispoziţia art. 216 de trimitere la regulile de formare a capitalului în faza de constituire, conduce, la prima vedere, la concluzia interdicţiei majorării capitalului prin aporturi în creanţe.

Trebuie să se facă însă o demarcaţie între faza de constituire şi faza de funcţionare a societăţii. În prima fază, legiuitorul nu putea avea în vedere decât creanţe asupra terţilor, nu şi creanţe asupra societăţii. În principiu, asemenea creanţe nu pot apărea în faza de constituire. Astfel, dispoziţia art. 15 alin. 3 nu poate fi extinsă asupra unei categorii de creanţe nevizată de

68

Capitalul Social

legiuitor, adică asupra creanţelor aportate la majorarea capitalului social, în faza de funcţionare şi nu în aceea de constituire.S.C. ABB ENERGO SRL, Bucureşti, cu capital exclusiv privat, a înscris în actul constitutiv următoarea clauza: „9. l. Capitalul social poate fi majorat pe baza hotărârii adunării asociaţilor prin emiterea de noi părţi sociale, reprezentând aport în numerar sau în natură, prin reevaluarea patrimoniului, prin încorporarea rezervelor disponibile sau a beneficiilor realizate şi prin conversiunea creanţelor lichide şi exigibile ale terţilor faţă de societate în părţi sociale".

Posibilitatea conversiei datoriilor unei societăţi cu răspundere limitată cu capital de stat în părţi sociale este expres admisă prin O. U.G. nr. 10/1997. Nimic nu se opune, principial, ca această cale de majorare a capitalului să fie folosită si la societăţile cu răspundere limitată cu capital privat. Apartenenţa capitalului nu poate duce la o diferenţiere, aşa cum nu duce.nici în cazul societăţilor pe acţiuni.

Faţă de dispoziţia categorică a art. 15 alin. 3, la care trimite art. 216, nu credem însă că s-ar putea admite majorarea capitalului social al unei SRL prin aporturi în creanţe asupra terţilor.în schimb, în opinia noastră, creanţele asupra terţilor pot fi aportate pentru majorarea capitalului unei SA prin subscriere integrală si simultană, ele fiind admise la formarea capitalului unei asemenea societăţi în temeiul art. 15 alin. 3, aplicabil şi majorării de capital în virtutea art. 207 alin. 1.

În faza de constituire a oricărei forme de societate, aporturile în creanţe, acolo unde sunt admise, trebuie să fie însoţite, obligatoriu, de aporturi în numerar şi, facultativ, de aporturi în natură. Raţiunea obligativităţii aporturilor în numerar, prevăzută de art. 15 alin. l, este aceea de a se asigura societăţii lichiditatea necesară acoperirii cheltuielilor de constituire, de instalare şi de finanţare a primelor operaţii. După această fază, în timpul funcţionării, finanţarea se asigură, de regulă, prin activitatea curentă a societăţii, astfel că obligativitatea aporturilor în numerar la majorarea capitalului nu se mai justifică.

În cazul aporturilor în creanţe asupra societăţii, majorarea capitalului se face în condiţiile art. 205 alin. 2. Dacă, însă, aceste condiţii nu sunt îndeplinite ca, spre exemplu, în situaţia unei creanţe neexigibile, ca şi atunci când, la SA, se aportează o creanţă asupra terţilor, se aplică regimul general al aporturilor în creanţe.

Majorarea capitalului social se poate realiza, în temeiul art. 205 alin. 2, „prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia".

Alte dispoziţii legale folosesc formula „conversia datoriilor în acţiuni sau părţi sociale" (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. l O/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din economie, publicată în M. Of. nr. 71 din 22 aprilie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 151/1997, publicată în M. Of. nr. 172 din 28 iulie 1997).

Ambele formulări desemnează una şi aceeaşi operaţie juridică. Privită sub aspectul laturei active a raportului juridic, adică al dreptului de creanţă al creditorului, operaţia este denumită

69

Capitalul Social

compensarea creanţelor, iar privită sub raportul laturei pasive a raportului juridic, adică al datoriei ce incumbă debitorului, operaţia este denumită conversia sau conversiunea datoriilor.

Totuşi, se impun unele nuanţări: sub raportul reglementării legale, compensarea prevăzută de art. 205 alin. 2 are, cât priveşte societăţile pe acţiuni, un caracter general, în timp ce conversia prevăzută de O.U.G. nr. 10/1997, se aplică societăţilor comerciale înfiinţate în conformitate cu prevederile cap. III din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale; compensarea creanţelor prevăzută de art. 205 alin. 2 este un mod comun de mărire a capitalului social în sensul că se poate face atât în cazul unei societăţi cu bune rezultate financiare cât şi în cazul uneia cu dificultăţi financiare, în timp ce conversia datoriilor este privită ca un mijloc de diminuare a blocajului financiar; art. 205 alin. 2 se aplică numai societăţilor pe acţiuni pe când O.U.G. nr. 10/1997 se aplică atât societăţilor pe acţiuni cât şi societăţilor cu răspundere limitată, cu capital de stat; reglementarea privind compensarea creanţelor se limitează la o singură enunţare, în timp ce reglementarea O.U.G. nr. 10/1997 privind conversia datoriilor este mai detaliată.

Aceste deosebiri nu schimbă esenţa operaţiei juridice. Ea rămâne una şi aceeaşi, realizându-se pe calea compensaţiei prevăzute de art. 1143-1153 Cod civil. Creanţa creditorului (asociat sau terţ) asupra societăţii sau, privind raportul juridic sub latura pasivă, datoria societăţii către creditorul său, se compensează prin acţiuni de aceeaşi valoare ale societăţii.

Spre deosebire de modalitatea majorării prin încorporarea rezervelor, care se traduce printr-o încorporare a pasivului intern, majorarea capitalului prin conversia datoriilor reprezintă o încorporare în capital a pasivului extern, adică a datoriilor. Creditorii societăţii devin acţionari primind în schimbul creanţelor acţiuni ale societăţii, prin compensaţie.

Operaţia este avantajoasă pentru societate întrucât o scapă de datorii apăsătoare ce implică eforturi financiare. Este avantajoasă şi pentru creditori, ei devenind acţionari ai societăţii cu toate drepturile ce le conferă această calitate, în principal acela de a avea un control dinăuntru al mersului societăţii.

Conversia datoriilor presupune intrarea în societate de noi acţionari - foştii creditori. Uneori însă, creditorii sunt înşişi vechii acţionari care obişnuiesc, în ţările cu economie de piaţă, să-şi păstreze dividendele într-un cont deschis la societate.

În cazul unei societăţi având, de exemplu, un capital social de 150.000.000 lei, împărţit în 7.500 acţiuni a 20.000 lei, care îşi măreşte capitalul cu 40.000.000 lei prin conversia datoriilor, pasivul ei se prezintă astfel:

Înainte de majorare După majorareCapital 150.000.000 190.000.000Rezerve 20.000.000 20.000.000

70

Capitalul Social

Datorii 44.000.000 4.000.000Beneficii 46.000.000 46.000.000

Total 260.000.000 260.000.000

Ca şi la încorporarea rezervelor, cifra pasivului rămâne aceeaşi, având loc numai o reaşezare a elementelor componente, în schimb, în timp ce în modalitatea încorporării rezervelor, activul nu se măreşte, în aceea a conversiei datoriilor el se majorează, în exemplul de mai sus, activul creşte de la 216.000.000 (260.000.000 minus 44.000.000 lei datorii) la 256.000.000 lei (260.000.000 minus 4.000.000 datorii).

Pentru majorarea cu 40.000.000 lei a capitalului se emit 2.000 acţiuni noi a 20.000 lei care se atribuie creditorilor în schimbul creanţelor de egală valoare (40.000.000 lei).

Potrivit art. 205 alin. 2, creanţa trebuie să fie lichidă şi exigibilă iar debitorul trebuie să fie societatea care îşi măreşte capitalul social.

Creanţa trebuie să fie nu numai lichidă, adică determinată cu exactitate în valoarea ei bănească, şi exigibilă, adică să fi ajuns la scadenţă, dar şi certă, adică necontestată în existenţa ei juridică. Deşi textul nu enunţă explicit această ultimă condiţie, ea este implicată.

În cazul societăţilor comerciale cu capital de stat, debitoare, conversia datoriilor în acţiuni sau părţi sociale se face cu aprobarea adunării generale a acţionarilor sau asociaţilor, pe baza mandatului special acordat de Consiliul de administraţie al Fondului Proprietăţii de Stat, ţinând seama şi de perspectivele de redresare financiară prin conversie (art. 4 alin. 1).

Conversia datoriilor nerambursate la scadenţă în acţiuni sau părţi sociale se va face cu respectarea următoarelor condiţii:a) încheierea unei convenţii prin care debitorul şi creditorul convin conversia datoriilor nerambursate la scadenţă;b) pe baza acestei convenţii, şi cu aprobarea Consiliului de administraţie al F.P.S., transferul de acţiuni sau de părţi sociale de la F.P.S. se va face direct către creditor, în limita valorică a datoriilor ce urmează a fi stinse;c) includerea obligatorie a debitorului care realizează conversia de datorii nerambursate la scadenţă în acţiuni sau părţi sociale în categoria societăţilor comerciale care se privatizează (art. 4 alin. 4).

Conversia datoriilor nu se va face la societăţile comerciale aflate în reorganizare judiciară sau în faliment potrivit Legii nr. 64/1995, nici la societăţile comerciale aflate în lichidare în conformitate cu dispoziţiile Legii Societăţilor Comerciale şi nici la cele ale căror acţiuni sau părţi sociale au fost oferite spre vânzare de către F.P.S. (art. 4 alin. 5 din O.U.G. nr. 10/1997).

Conversia datoriilor se face la o valoare a acţiunilor sau părţilor sociale stabilită pe baza unui raport de evaluare şi convenită, în urma negocierilor, între societatea comercială creditoare şi reprezentanţii F.P.S. (art. 2.2 alin. 5 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 10/1997, aprobate prin H.G. nr. 481/1997, publicate în M. Of. nr. 236 din 10 septembrie 1997).

71

Capitalul Social

În vederea aprobării conversiei datoriilor, societăţile debitoare vor depune la F.P.S. următoarele documente:a) toate convenţiile de conversie a datoriilor încheiate de societatea comercială;b) raportul de evaluare a societăţii comerciale;c) nota de fundamentare privind aplicarea măsurilor prevăzute de art. 6 din ordonanţă, în vederea redresării financiare a societăţii comerciale, utilizată la încheierea convenţiilor;d) bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi aferente ultimului exerciţiu financiar, înregistrate la organele financiare competente, raportul de gestiune şi raportul cenzorilor;e) situaţia patrimoniului, întocmită pe baza ultimei balanţe de verificare, care a stat la baza stabilirii datoriilor nerambursate la scadenţă, certificată de cenzori;f) structura acţionariatului sau a asociaţilor (conform registrului consolidat al acţionarilor sau asociaţilor) la data înaintării documentaţiei;g) proiectele actelor adiţionale de modificare a contractului şi a statutului societăţii comerciale;h) alte documente solicitate de F.P.S.

Contractul de cesiune în baza căruia se face conversia datoriilor constituie documentul cu care se face înregistrarea în registrul acţionarilor sau asociaţilor societăţii comerciale (art. 2.2 alin. 9 din Norme).

Societăţile bancare îşi pot converti drepturile de creanţă prin stingerea proporţională atât a creditului, cât şi a dobânzilor aferente, pe baza hotărârii adunării generale a acţionarilor respectivei bănci (art. 2.2 alin. 11 din Norme).

Din dispoziţiile ordonanţei şi ale normelor de aplicare rezultă că operaţia conversiei datoriilor se face cu respectarea cerinţelor generale ale măririi de capital: hotărârea adunărilor generale ale creditorului şi debitorului; act adiţional modificator al actului constitutiv. Se adaugă condiţiile speciale: creanţă exigibilă (nerambursată la scadenţă) şi, desigur, certă şi lichidă asupra societăţii precum şi o serie de alte cerinţe şi dovezi care învederează precauţiunile cu care este înconjurată această operaţie, date fiind malversaţiunile care pot însoţi un aport în creanţe.

Compensarea creanţelor/conversia datoriilor trebuie să respecte şi condiţiile compensaţiei prevăzute de art. 1143-1153 Cod civil.

Unii autori consideră că se aplică condiţiile mai riguroase ale compensaţiei legale, şi nu cele ale compensaţiei convenţionale. Reglementarea legală, evocată mai înainte, se referă totuşi la convenţia dintre creditor şi debitor prin care se convine conversia datoriilor. Orice aport în creanţe necesită o convenţie a părţilor - creditor şi societate - operaţia neputând fi impusă de nici una dintre ele celeilalte părţi. De aceea, trebuie înclinat către soluţia aplicării regulilor privind compensaţia convenţională, desigur, fără însă a se afecta realitatea capitalului social.

În afară de regulile generale ale modificării capitalului social şi de cele specifice majorării prin aporturi în creanţe, inclusiv prin compensare/conversie, se aplică şi regulile privind capitalul social, îndeosebi cele care tind la asigurarea realităţii lui.

72

Capitalul Social

Operaţia compensării/conversiei nu se poate face în situaţia unei societăţi în stare de insolvabilitate (valoarea activului brut este mai mică decât pasivul extern) întrucât s-ar încălca cerinţa realităţii capitalului social. Luăm ca exmplu o S.A., bilanţul (simplificat) s-ar prezenta astfel:

Activ (lei) Pasiv (lei)Active imobilizate 200.000.000 Capital social 200.000.000Stocuri 50.000.000 Rezerve legale 40.000.000Active circulante 150.000.000 Datorii

(obligaţii bugetare) 600.000.000........................................................................................................................................................

Dacă această SA şi-ar converti datoria de 600.000.000 lei în acţiuni, ar trebui să-şi mărească capitalul social cu această sumă, emiţând un număr de acţiuni, de aceeaşi valoare nominală cu cele din emisiunile anterioare, care să totalizeze 600.000.000 lei şi pe care să le dea creditorului în schimbul creanţei bugetare.

O asemenea mărire de capital nu şi-ar găsi echivalent în activul societăţii, noile acţiuni fiind simple hârtii fără acoperire.

Nu puţine dintre societăţile aflate în blocaj financiar sunt în stare de insolvabilitate, cu datorii exorbitante către bugetul de stat şi/sau de asigurări sociale de stat, către R.A. „Renel" sau către alţi parteneri. Activele în creanţe pe care asemenea societăţi le au asupra altor societăţi, aflate de asemenea în blocaj financiar, reprezintă, adesea, un portofoliu putred. În această situaţie, nimeni nu şi-ar putea imagina că prin compensare/conversie s-ar remedia blocajul financiar.

Conversia datoriilor în acţiuni este folosită şi ca metodă de privatizare, subsidiară şi opţională pentru Fondul Proprietăţii de Stat.

Potrivit art. 13 alin. 3 din Ordonanţa nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997, aplicarea metodelor de privatizare constând în vânzarea de acţiuni gestionate de F.P.S. nu exclude posibilitatea conversiei datoriilor în acţiuni sau reeşalonarea datoriilor cu acordul creditorilor, ori vânzarea acţiunilor pe piaţa de capital internaţională prin bănci de investiţii. De asemenea, nu exclude posibilitatea conversiei datoriei publice în acţiuni, în cazul în care statul a emis obligaţiuni convertibile. În acest caz, la lansarea emisiunii de obligaţiuni de stat convertibile se vor menţiona în prospect tipul acţiunilor şi emitentul, dobânda, condiţiile de transmitere a acţiunilor contra plată de către Fondul Proprietăţii de Stat, precum şi alte informaţii, după caz.

În ceea ce priveşte creditorii societăţii urmează a se aplica conversiei, în lipsă de alte prevederi, regimul comun instituit de Legea Societăţilor Comerciale,instituit de art. 171 alin. 3, care spune: “obligaţiunile convertibile pot fi preschimbate în acţiuni ale societăţii emitente, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică”.

73

Capitalul Social

În ceea ce priveşte datoria publică a Statului, textul se referă numai la acele datorii constând în obligaţiuni convertibile care îndeplinesc condiţiile arătate în finalul art. 13 alin. 3, printre care şi aceea de a se fi menţionat, la lansarea emisiunii, că ele sunt convertibile în acţiuni.

O specie a conversiei datoriilor o constituie conversia obligaţiunilor emise de societate în acţiuni ale acesteia, operaţie frecventă în ţările cu economie de piaţă. În această operaţie, majorarea capitalului social se face prin compensarea obligaţiunilor cu acţiuni de aceeaşi valoare. Creditorii obligatari devin acţionari.

La noi, dintre societăţile comerciale, numai societăţile pe acţiuni au dreptul de a emite obligaţiuni, titluri negociabile ce constată o creanţă pe termen împotriva unei asemenea societăţi.

Temeiul legal îl constituie art. 171 alin. 3 potrivit căruia obligaţiunile convertibile pot fi preschimbate în acţiuni ale societăţii emitente, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică.

Mai multe precizări în legătură cu obligaţiunile convertibile se regăsesc în Strategia de privatizare a societăţilor comerciale pentru anul 1998, aprobată prin H.G. nr. 140/1997, publicată în M. Of. nr. 139 din 7 aprilie 1998. „Strategia", după ce defineşte obligaţiunile convertibile ca fiind „titluri financiare negociabile, care pot fi convertite în acţiuni, într-un interval de timp sau la o dată fixă, la cererea subscriitorului", precizează că ele pot fi emise de către societăţile comerciale la care statul este acţionar unic sau majoritar, în temeiul Legii nr. 52/1994, modificată, cu acordul Ministerului Finanţelor, pentru a fi subscrise prin ofertă publică de către persoane fizice şi juridice de drept privat. Acest tip de obligaţiuni sunt emise de o societate pe acţiuni, ca formă de împrumut, şi prezintă următoarele avantaje: oferă societăţii emitente posibilitatea utilizării împrumutului pentru investiţii; creează pentru societatea emitentă un drept ce constă în posibilitatea de a oferi acţiuni în schimbul rambursării împrumutului, la o valoare echivalentă, ţinând seama de rata dobânzii practicate pe piaţa financiară; subscriitorul poate aprecia, în funcţie de rezultatele financiare ale societăţii emitente, dacă optează pentru primirea unei sume de bani la scadenţa împrumutului sau pentru acţiuni emise de aceeaşi societate. Ca formă de privatizare, se aplică în două variante: cu majorare de capital sau fără majorare de capital.

Această ultimă prevedere din „Strategie..." ridică semne de întrebare deoarece convertirea în acţiuni înseamnă o nouă emisiune de acţiuni, iar emisiunea de acţiuni implică majorarea capitalului, astfel că nu se vede cum s-ar converti obligaţiunile în acţiuni fără majorare de capital.

De principiu, conversiunea la cerere a obligaţiunilor în acţiuni duce în mod automat la majorarea capitalului social. Numai că, fiind imposibil ca la fiecare conversiune să se îndeplinească formalităţile greoaie de majorare a capitalului, în alte legislaţii aceste formalităţi au fost mult simplificate. Astfel, modificarea actului constitutiv se poate face o singură dată pe an, oricâte cereri de conversie ar fi intervenit în decursul acelui an, de către consiliul de

74

Capitalul Social

administraţie.Reglementarea legală a obligaţiunilor convertibile în acţiuni a devenit o necesitate şi în legislaţia noastră.

4.3.12. Majorarea capitalului social prin conversia părţilor de fondator şi prin plata dividendelor în acţiuni

Prin acelaşi mecanism al încorporării se realizează şi majorarea capitalului prin conversia părţilor de fondator (părţilor beneficiare). Se încorporează părţile de fondator în capital şi se emit acţiuni noi corespunzătoare majorării, acţiuni care sunt atribuite deţinătorilor de părţi de fondator. Aceştia devin acţionari. Operaţiunea se poate face numai cu acordul adunării generale extraordinare a acţionarilor precum şi a titularilor de părţi de fondator. Spre deosebire de obligaţiuni, părţile de fondator nu sunt direct compensabile cu acţiuni.

Operaţia este favorabilă pentru societate deoarece o scuteşte de efortul financiar al plăţii dividendelor în numerar şi, indirect, şi pentru acţionari.

Deliberând asupra repartizării beneficiilor, adunarea generală poate oferi acţionarilor opţiunea ca dividendele să le fie plătite fie în numerar fie în acţiuni ale societăţii.

Acţionarilor care au optat pentru cea de a doua alternativă, li se dau acţiuni noi ale societăţii, de aceeaşi valoare nominală ca şi cele vechi, care sunt integral liberate prin compensare cu dividendele, iar cu totalul valorii acţiunilor se majorează capitalul social. În general, acţiunile noi sunt emise la o valoare mai mică decât valoarea lor pe piaţă (dar nu mai mică decât valoarea lor nominală), pentru a determina pe acţionari să-şi reinvestească dividendele.

Redăm un caz de majorare a capitalului social din dividende: ...Referitor la pct. 2 din programul de capitalizare hotărât în şedinţa adunării generale extraordinare a acţionarilor, respectiv capitalizarea prin emiterea de acţiuni la nivelul dividendelor restante la plata pe anul 1995 şi 1996, conform anexei l, membrii adunării generale a acţionarilor hotărăsc, în unanimitate, majorarea capitalului social de la 4.200.000 USD la 4.342.300 USD, astfel numărul de acţiuni, în valoare nominală de 100 USD, se majorează de la 42.000 la 43.423 acţiuni. Repartizarea celor 1423 de noi acţiuni au fost subscrise şi vărsate astfel... în urma majorării, participarea acţionarilor la capitalul social devine: ... Noile acţiuni vor fi emise în cont, sub forma dematerializată..."

Cu privire la dreptul fondatorilor în cazul măririi capitalului social, art. 31 alin. 3 prevede că acest drept va putea fi exercitat numai asupra beneficiului corespunzător capitalului iniţial.

4.3.13. Majorarea capitalului social prin fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale

Până la modificarea şi completarea din 1997 a Legii Societăţilor Comerciale, fuziunea era sumar reglementată (art. 174-175), iar divizarea era omisă. Noua reglementare, urmând modelul Directivelor comunitare a III-a şi a Vl-a, a înlăturat acest laconism. Fuziunea şi divizarea apar

75

Capitalul Social

acum în adevărata lor lumină, ca operaţii complexe de restructurare a societăţilor comerciale, corespunzător reglementate prin art. 233-245.

Directiva a III-a a Consiliului Comunităţilor Europene nr. 78/855/EEC din 9 oct. 1978 privind fuziunea societăţilor pe acţiuni („mergers of public limited liability companies") defineşte fuziunea prin absorbţie („merger by acquisition") astfel: „în sensul prezentei directive fuziunea prin absorbţie este operaţia prin care una sau mai multe societăţi transferă către o alta, ca urmare a dizolvării lor fără lichidare, întregul patrimoniu ce le aparţine în schimbul atribuirii către acţionarii societăţii (societăţilor) absorbite de acţiuni ale societăţii absorbante şi, eventual, a unei sulte în bani care să nu depăşească 10 la sută din valoarea acţiunilor atribuite sau, în lipsa unei valori nominale, a valorii lor contabile". Aceeaşi Directivă defineşte fuziunea prin contopire („merger by the forma-tion of a new company") ca fiind „operaţia prin care mai multe societăţi transferă unei societăţi pe care o constituie, ca urmare a dizolvării lor fără lichidare, întregul patrimoniu ce le aparţine în schimbul atribuirii către proprii acţionari de acţiuni ale noii societăţi şi, eventual, a unei sulte de bani” Consiliul Comunităţilor Europene a mai adoptat Directiva din 23 iulie 1990 aplicabilă operaţiilor de fuziune şi divizare între societăţile din două sau mai multe state membre, directivă care reglementează aspectele fiscale ale acestor operaţii.

S-a pus problema dacă reglementarea din Legea Societăţilor Comerciale a fuziunii şi divizării se completează sau nu cu dispoziţiile Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. Problema subzistă şi acum, după completarea legii din 1997, deoarece acest decret constituie reglementarea de drept comun a persoanei juridice, încă în vigoare, înclinăm spre soluţia negativă.

Decretul nr. 31 /1954 foloseşte termenul de comasare pentru fuziunea prin absorbţie şi pe cel de fuziune pentru cea prin contopire: „comasarea se face prin absorbirea unei persoane juridice de către o altă persoană juridică sau prin fuziunea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă".

Legiuitorul din 1954 nu a voit ca dispoziţiile Decretului nr. 54/1954 să se aplice şi societăţilor comerciale. O spune explicit în art. 48 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Decretului nr. 31/1954: „societăţile comerciale rămân supuse legilor comerciale şi celorlalte dispoziţii ce le privesc".

Textul este pe deplin explicabil. Decretul nr. 31/1954 a fost edictat în considerarea organizaţiilor economice socialiste, principala persoană juridică în dreptul socialist, şi cu precădere a întreprinderilor şi organizaţiilor economice de stat. Înfiinţarea, reorganizarea şi dizolvarea unor asemenea persoane juridice erau profund dominate de omnipotenţa statului socialist. Organele statale aveau drept de viaţă şi de moarte asupra lor. Transmiterea patrimoniilor între persoanele juridice reorganizate era o ficţiune din moment ce ele nu aveau proprietatea asupra bunurilor transmise, ci numai un drept de administrare directă.

Dimpotrivă, reglementarea societăţilor comerciale ca persoane juridice nu poate fi desprinsă de principiile de bază ale liberalismului juridic -apărarea şi dezvoltarea proprietăţii

76

Capitalul Social

private, libertatea contractuală, libertatea de asociere - şi nici de cele ale economiei de piaţă care constituie fundamentul economic al societăţilor comerciale - realizarea de profituri şi repartizarea lor conform voinţei asociaţilor, desfăşurarea activităţii în condiţii concurenţiale, apărarea creditului, promovarea plasamentului de economii. Sunt principii pe care economia centralizată, bazată pe proprietatea socialistă asupra mijloacelor de producţie, le repudia.

Textul art. 48 din Decretul nr. 32/1954 a rămas o simplă declaraţie de principii, în fapt, legile comerciale nu s-au aplicat întrucât nu mai existau şi nici nu puteau exista într-o economie socialistă societăţi comerciale de tipul celor prevăzute de Codul comercial. Dispoziţiile acestui Cod referitoare la societăţile comerciale au rămas în adormire timp de peste patru decenii şi n-au fost aplicabile nici cel puţin societăţilor mixte care urmau, în anumite limite, modelul clasic al societăţilor comerciale. Mixtura între cele două categorii de reglementări - Codul comercial şi legislaţia socialistă în vigoare inclusiv Decretul nr. 31/1954 - nu a fost posibilă. De aceea s-a şi recurs la soluţia unei reglementări proprii a societăţilor mixte (Decretul nr. 424/1972).

Există în Decretul nr. 31/1954 şi unele soluţii care reprezintă standardul general admis în materie cum sunt cele ale art. 47 şi 48 referitoare la proporţia în care se face împărţirea patrimoniului în caz de divizare şi, respectiv, răspunderea faţă de creditori a persoanelor juridice dobânditoare ale unor fracţiuni din patrimoniul persoanei juridice divizate. Modalităţile fuziunii (art. 41) ca şi regula transmisibilităţii drepturilor şi obligaţiilor (art. 46) sunt, de asemenea, compatibile cu restructurarea societăţilor comerciale.

Cadrul legal al fuziunii şi divizării se întregeşte cu hotărârile guvernului care au ca obiect reorganizarea societăţilor comerciale cu capital de stat. De observat că nici cel puţin aceste reglementări n-au mai urmat prevederile Decretului nr. 31/1954 ci o „procedură de tranziţie" în care s-au combinat prevederi ale acestui decret referitoare la aprobarea reorganizării de către un organ de stat cu prevederile Legii Societăţilor Comerciale referitoare la aprobarea reorganizării de către adunarea generală a asociaţilor.

În principiu, regulile fuziunii şi divizării în cazul societăţilor de capitaluri se aplică şi societăţilor de persoane. Această aplicare nu prezintă însă interes practic, dată fiind raritatea fuziunii societăţilor de persoane sau a acestora cu societăţile pe acţiuni ori cu cele cu răspundere limitată ca şi raritatea divizării societăţilor de persoane.

Fuziunea este operaţia prin care două sau mai multe societăţi comerciale se reunesc pentru a forma una singură. Reunirea se realizează fie prin absorbirea unei/unor societăţi de către o altă societate, fie prin contopirea a două sau mai multor societăţi pentru a alcătui o societate nouă (art. 233 alin. 1).

Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care îşi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă (art. 233 alin. 2). Ca şi fuziunea, divizarea poate avea loc prin absorbţie - modalitate în care patrimoniul societăţii divizate se împarte între două sau mai multe societăţi existente - sau prin contopire - modalitate în

77

Capitalul Social

care patrimoniul societăţii divizate se împarte între două sau mai multe societăţi care iau, astfel fiinţă.

Se admite, în general, că cele două modalităţi de divizare se pot combina în sensul că porţiunile din patrimoniul aceleiaşi societăţi pot fi transmise unele către societăţi existente, altele către societăţi care iau fiinţă.

Se admite, de asemenea, că asociaţii societăţii divizate pot opta fie pentru participarea la toate societăţile beneficiare, fie numai la unele dintre ele, în ambele cazuri proporţional cu participarea socială pe care o aveau la societatea divizată. Asociaţii pot conveni însă ca atribuirea de acţiuni/părţi sociale să se facă în proporţii diferite.

Transmiterea patrimoniului societăţii absorbite/contopite/divizate către societatea sau societăţile beneficiare se face în schimbul atribuirii de acţiuni sau părţi sociale ale acestora din urmă către asociaţii societăţilor care îşi încetează existenţa ca urmare a fuziunii sau divizării.

Atât fuziunea cât şi divizarea presupun o pluralitate de societăţi -de regulă două sau trei - dintre care unele dispar (societăţile care au fost absorbite sau contopite, iar în divizare, societăţile care se divid) pentru a li se substitui, în fuziune, o singură societate existentă (societatea absor-bantă) sau care ia fiinţă, iar în divizare, o singură societate care se divide şi mai multe societăţi beneficiare.

Aşadar, sub aspectul societăţilor implicate, în cazul fuziunii există o singură societate beneficiară (societatea absorbantă sau societatea nou creată) şi una, două sau mai multe societăţi care dispar prin absorbirea sau contopirea lor. În divizare, dimpotrivă, există o singură societate care se divide şi două sau mai multe societăţi beneficiare, existente sau care iau astfel fiinţă.

Pe plan juridic, fuziunea şi divizarea sunt operaţii complexe de restructurare a societăţilor comerciale. Se mai poate spune că fuziunea este o operaţie eterogenă care combină elemente diferite, fără să fi reuşit o sinteză a acestora. De aceea, regulile aplicabile fuziunii sunt şi ele o combinaţie a regulilor aplicabile fiecăruia dintre aceste elemente, adică regulile aplicabile: dizolvării, transmisiunii patrimoniului, modificării actului constitutiv, majorării de capital social etc.

Noţiunea de „restructurare" trebuie să fie net demarcată de aceea de „transformare" a societăţilor comerciale. Transformarea înseamnă schimbarea formei juridice a societăţii în altă formă, de exemplu din SA în SRL sau invers, păstrându-se însă intactă personalitatea juridică. Dimpotrivă, termenul de „restructurare" sau de „reorganizare" prin fuziune sau divizare implică o pluralitate de societăţi dintre care unele dispar iar altele rămân în fiinţă sau, după caz, iau fiinţă. Tocmai de aceea, reglementarea legală a fuziunii este distinctă de aceea a transformării societăţilor.

Pe plan economic, fuziunea reprezintă o tehnică de concentrare a societăţilor comerciale, în vederea realizării unei mai mari rentabilităţi, a sporirii capacităţii concurenţiale şi a forţei economice a lor.

78

Capitalul Social

Orice întreprindere, ca realitate economică, îşi păstrează fiinţa, putînd chiar să-şi dezvolte activitatea, ceea ce se schimbă fiind numai veşmântul juridic. Aşa cum am subliniat, fuziunea „nu este un fenomen de moarte, ci de concentrare, de creştere şi de viaţă".

Dintre cele două modalităţi ale fuziunii, cea mai folosită este fuziunea prin absorbţie prezentând, de regulă, avantajul continuării activităţii şi al menţinerii clientelei prin societatea absorantă sau care ia fiinţă.

Divizarea este, pe plan economic, operaţia inversă fuziunii ducând la împărţirea societăţilor iar nu la concentrarea lor. Pe plan juridic, ambele operaţii au aceleaşi trăsături şi produc aceleaşi efecte. De aceea, Legea Societăţilor Comerciale le-a reglementat împreună supunându-le aceloraşi condiţii şi aceleiaşi proceduri. Asimilarea pe plan juridic a fuziunii cu divizarea nu poate fi însă totală, între ele existând şi deosebiri. Am arătat mai înainte că, sub aspectul societăţilor implicate, în fuziune există o singură societate beneficiară şi mai multe societăţi care dispar, în timp ce în divizare există mai multe societăţi beneficiare şi o singură societate care dispare. Sub aspectul transmiterii patrimoniului, în fuziune acesta este preluat de o singură societate, în timp ce în divizare, patrimoniul societăţii divizate se sparge în mai multe porţiuni care se preiau de două sau mai multe societăţi. Situaţia creditorilor sociali este mai grea în divizare decât în fuziune deoarece în timp ce această ultimă operaţie realizează concentrarea mai multor societăţi în una singură, căreia i s-au transmis atât drepturile cât şi obligaţiile, în divizare apar două sau mai multe societăţi debitoare. Creditorul, în loc să se găsească faţă în faţă cu debitorul său, se conmintă cu mai mulţi debitori, dintre care trebuie să-1 identifice pe cel care a preluat datoria urmărită. Nu rareori, debitorul substituit îi opune creditorului diverse obiecţii ca, spre exemplu, neevidenţierea creanţei în bilanţ. Datorită situaţiei mai dificile a creditorilor unei societăţi care se divide, Directiva a Vl-a (art. 12 punctul 3) şi, după modelul ei, unele legislaţii străine (spre exemplu, art. 385 din legea franceză a societăţilor comerciale) au prevăzut răspunderea solidară a societăţilor beneficiare pentru datoriile societăţii divizate, independent de activul net preluat, în măsura în care n-au fost plătite de societatea divizată sau de societatea care a preluat datoria. Părţile pot deroga de la această dispoziţie.

Pe plan economic, divizarea ca şi fuziunea reprezintă o tehnică de redimensionare a societăţilor în vederea atingerii unui optimum de organizare şi eficienţă, dar în sensul împărţirii unei societăţi, nu al concentrării mai multor societăţi în una singură. Desigur, pot interveni şi alte raţiuni care să determine divizarea. Astfel, spre exemplu, dacă într-o societate, asociaţii nu se înţeleg, divizarea societăţii între grupele de asociaţi în divergenţă poate pune capăt acestor neînţelegeri.

În operaţia de fuziune sau de divizare nu pot fi implicate decât persoane juridice distincte. Aşa fiind, nu este posibilă o fuziune între o societate comercială, pe de o parte, şi un comerciant persoană fizică sau asociaţie familială, ori o entitate comercială fără personalitate juridică, cum ar fi o sucursală, pe de altă parte. Acesta ar putea face obiectul unei cesiuni de fond de comerţ sau ar putea fi adusă de societatea căreia îi aparţine ca aport parţial de activ la o altă societate.

79

Capitalul Social

Fuziunea este larg folosită în economia de piaţă, atât ca mijloc de dezvoltare a unei societăţi prospere, cât şi ca mijloc de redresare a unei societăţi aflată în dificultăţi financiare.

Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele juridice şi persoanele fizice reglementează fuziunea ca mod de încetare a personalităţii juridice, alături de divizare şi dizolvare (art. 40).

S-a observat însă că fuziunea şi divizarea nu reprezintă o simplă încetare a personalităţii juridice, ca în cazul dizolvării, întrucât patrimoniul persoanei juridice absorbite sau contopite se transmite, de drept, la o altă persoană juridică, ce continuă, prin preluare, drepturile şi obligaţiile celei dispărute. Aşa se şi explică faptul că, în operaţia de fuziune, dizolvarea nu este urmată de lichidare, atare fază fiind inutilă faţă de caracterul universal al transmisiunii patrimoniului.

Nu se poate contesta că fuziunea sau divizarea atrage dizolvarea societăţii absorbite sau contopite ori a societăţii care se divide, numai că această dizolvare prezintă o fizionomie proprie determinată de prevalenta ideii de continuitate prin transmisiunea patrimoniului iar nu de dispariţie a societăţii.

O altă trăsătură distinctă a fuziunii faţă de dizolvarea propriu-zisă constă în faptul că asociaţii societăţii absorbite sau contopite devin asociaţi ai societăţii beneficiare în condiţiile convenite între societăţile care fuzionează. Putem vorbi despre fuziune numai atunci când asociaţii societăţii care dispare îşi pot schimba titlurile în acţiuni/părţi sociale ale societăţii beneficiare. Orice alt mod de remunerare a asociaţilor societăţii absorbante sau contopite - cum ar fi plata în bani - este incompatibil cu fuziunea.

Art. 233 alin. 4 prevede expres că fuziunea sau divizarea se poate face şi între societăţi de forme diferite. Aceasta înseamnă că pot fuziona, spre exemplu, o SA cu o SRL, sau că o SA se poate divide iar patrimoniul ei să fie împărţit între două sau mai multe SRL.

Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu au început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare (art. 233 alin. 5). O societate faţă de care s-a deschis procedura de reorganizare judiciară poate fuziona sau se poate divide, dar nu şi o societate în stare de faliment.

Potrivit art. 235, fuziunea sau divizarea au ca efect următoarele:a) dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa;b) transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau divizării;c) operaţiile se realizează în schimbul atribuirii de acţiuni sau de părţi sociale ale acestora către asociaţii societăţii care încetează şi, eventual, a unei sume de bani care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale atribuite;d) majorarea capitalului social al societăţii/societăţilor beneficiare, respectiv formarea capitalului social al societăţii/societăţilor care iau fiinţă prin această operaţie.

Se admite, în general, că societatea beneficiară devine de plin drept proprietara bunurilor societăţii care dispare, fără a fi ţinută să îndeplinească formalităţile ce se impun în cazul transmiterii unui bun cu titlu particular, cum ar fi cele referitoare la cesiunea de creanţă. Totuşi,

80

Capitalul Social

dacă în patrimoniul societăţii dispărute figurează un bun supus unui anumit regim de transmitere sau de publicitate - un drept de proprietate industrială, un pachet de acţiuni nominative etc., îndeplinirea formalităţilor specifice devine necesară.

În ţara noastră, în perioada de tranziţie spre economia de piaţă, fuziunea şi într-o măsură mult mai mare, uneori peste măsură, divizarea au fost utilizate în procesul de reorganizare a societăţilor cu capital de stat în vederea privatizării lor. Fuziunea societăţilor cu capital privat a intervenit mai rar, iar divizarea a fost practic nefolosită. În perspectivă, pe măsura dezvoltării societăţilor cu capital privat, restructurarea lor prin fuziune sau divizare va deveni o modalitate de adaptare la dinamismul şi cerinţele vieţii economice, în paralel cu unele alternative care urmăresc, de asemenea, flexibilitatea şi eficienţa structurilor economice, precum înfiinţarea de filiale sau de grupări de întreprinderi ori asocierile.

Fuziunea prezintă însă inconvenientul deschiderii drumului spre crearea de societăţi gigant, greu de administrat, care pot domina piaţa şi înlătura concurenţa. De aceea, în ţările dezvoltate, mai ales după cel de-al doilea război mondial, tendinţa crescândă de concentrare a societăţilor a fost atenuată şi pusă sub control prin legislaţia anti-trust. Fuziunea are adesea efecte nefavorabile şi cu privire la personalul societăţilor care dispar, ceea ce a determinat în unele ţări, intervenţia legiuitorului. De asemenea, ea ar putea aduce atingere intereselor asociaţilor, printr-un raport de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale dezavantajos sau prin riscul ca ei să devină minoritari în societatea beneficiară.

La rândul său, divizarea poate duce la dispersarea resurselor umane şi materiale, la slăbirea forţei economice a societăţii, la scumpirea administrării societăţii prin încărcarea aparatului de conducere.

Deşi din formularea art. 236 apare că fuziunea sau divizarea se face pe baza hotărârii generale extraordinare a fiecăreia dintre societăţile care participă la atare operaţie, totuşi, în practică, această hotărâre este precedată de o fază preparatorie, uneori îndelungată şi dificilă, în care societăţile implicate stabilesc, sub rezerva aprobării organelor statutare, condiţiile financiare si juridice ale fuziunii sau divizării: raportul de schimb, situaţia personalului, a administratorilor şi managerilor, situaţia contractelor în curs etc.

Legea Societăţilor Comerciale nu reglementează această fază preparatorie.În practica mai frecventă, consiliile de administraţie ale societăţilor implicate care

reprezintă, de regulă, asociaţii ce deţin capitalul majoritar, poartă în prealabil tratative în legătură cu viitoarea fuziune sau divizare. De obicei, aceste tratative sunt confidenţiale pentru a nu influenţa poziţia acelor societăţi pe piaţă, îndeosebi pe piaţa bursieră. Înţelegerile parţiale pe parcursul negocierilor se consemnează în protocoale. Când se realizează înţelegerea între societăţile implicate cu privire la condiţiile financiare şi la celelalte condiţii ale fuziunii sau divizării, aceasta se semnează de reprezentanţii societăţilor respective, sub condiţia aprobării de către adunarea generală a fiecăreia dintre ele. O dată aprobată, înţelegerea devine contract de fuziune sau de divizare.

81

Capitalul Social

Pe baza celor stabilite în principiu în cadrul tratativelor dintre societăţile implicate, consiliile de administraţie întocmesc documentaţia care trebuie să însoţească propunerea de fuziune sau de divizare, pentru ca astfel, asociaţii să hotărască în cunoştinţă de cauză.

În acest scop, condiţiile fuziunii sau divizării trebuie enunţate chiar in comunicarea de convocare a adunării generale extraordinare.

Iată o asemenea convocare preluată din practica veche (M. Of. partea a Il-a, nr. 84 din 8 aprilie 1944, p. 2472):„CREDITUL MINIER"Societatea anonimă română pentru dezvoltarea industriei miniere Bucureşti, b-dul I.C. Brătianu Nr 16. Capital social 605.000.000 lei.Convocare în conformitate cu art. 24 şi 25 din statutele sâcietăţii, d-nii acţionari sunt convocaţi în adunare generală ordinară şi extraordinară, care vor avea loc în ziua de 25 Aprilie 1944 în localul Camerei de comerţ din Bucureşti, str. Bursei Nr. 4, precum urmează:Adunarea generală ordinară la ora l0, iar adunarea generală extraordinară imediat după terminarea şedinţei adunării generale ordinare.A. Ordinea de zi a adunării generale ordinare este următoarea:... B. Ordinea dezi a adunării generale extraordinare este următoarea:1. Aprobarea raportului consiliului de administraţie către adunarea generală extraordinară, referitor la fuziune şi raportul cenzorilor.2. Aprobarea bilanţului contabil întocmit pe ziua de 30 septembrie 1943, ca bază a fuziunii şi aprobarea fuziunii societăţii Creditul Minier, societatea anonimă română pentru dezvoltarea industriei miniere, cu sediul în Bucureşti, b-dul I.C. Brătianu Nr. 16, cu societatea Petrolul Românesc, societate anonimă română cu sediul în Bucureşti, b-dul Take lonescu Nr. 3 şi Societatea de Petrol Govora, societate anonimă română cu sediul în Bucureşti, b-dul Take lonescu Nr. 43, prin absorbita ultimelor două societăţi de către societatea „Creditul Minier". Fuziunea se va face pe baza bilanţurilor contabile încheiate de câte şi treile societăţi pe ziua de 30 septembrie 1943.Întregul activ şi pasiv al Societăţii Petrolul Românesc şi Societăţii de Petrol Govora va urma a trece asupra societăţii Creditul Minier.3. Aprobarea modalităţii de fuziune propusă de consiliu şi anume:a) Acordarea unei acţiuni „Creditul Minier" nou emise în scopul fuziunii pentru o acţiune Petrolul Românesc deplin vărsată;b) Acordarea a două acţiuni Creditul Minier pentru trei acţiuni Petrol Govora deplin vărsate. Acţiunile Creditul Minier nou emise vor avea dreptul la dividend pe exerciţiul curgând de la l ianuarie 1944, pentru ca astfel să se acopere dreptul acţionarilor societăţilor.absorbite la beneficiu în întreprinderile respective pentru intervalul de timp curgând de la l ianuarie 1944 până la data fuziunii.

82

Capitalul Social

4 Sporirea capitalului social de la 605.000.000 lei la 782.000.000 lei, prin emiterea a 355.600 acţiuni a 500 lei valoare nominală în vederea realizării fuziunii conform punctului precedent (acordarea unui număr de 240.000 acţiuni deţinătorilor capitalului Societăţii Petrolul Românesc şi 115.600 acţiuni deţinătorilor capitalului Societăţii de Petrol Govora). Acţiunile nou emise conform celor de mai sus vor avea drept de dividend de la l ianuarie 1944. În consecinţă modificarea art. 5, alin. l din statute, aşa cum se propune mai jos:Text actual:Capitalul social este de 605.000.000 lei împărţit în 1.210.000 acţiuni a 500 lei fiecare, în titluri de 1,5 şi 10 acţiuni.Text propus:Capitalul social este de 782.000.00 lei, împărţit în 1.565.600 acţiuni a câte 500 lei fiecare, în titluri de 1,5 şi 10 acţiuni."

Convenirea condiţiilor financiare constă în stabilirea raportului de schimb dintre titlurile societăţii care dispare şi cele ale societăţii beneficiare (spre exemplu, trei acţiuni ale primei societăţi contra două acţiuni ale celei de-a doua societate). Este ca şi cum asociaţii societăţii absorbite/contopite/divizate şi-ar schimba titlurile lor contra titluri ale societăţii beneficiare existente sau care ia fiinţă. Stabilirea acestui raport presupune cunoaşterea valorii economice a societăfilor implicate în fuziune sau divizare. În acest scop, se vor aplica, în principiu, regulile stabilite pentru evaluarea aporturilor în natură, ceea ce înseamnă evaluarea, de către experţi, pe baza criteriilor şi metodelor prevăzute de Legea nr. 82/1991 a contabilităţii precum şi a actelor emise în baza acestei legi. Este recomandabil ca aceiaşi experţi să facă evaluarea patrimoniilor tuturor societăţilor participante, utilizând aceleaşi criterii şi metode şi încheind un singur raport. Fireşte că evaluarea valorii unei societăţi este o operaţie mult mai complexă decât evaluarea unor bunuri determinate. În stabilirea valorii reale, de piaţă (market value; valeur venale) a titlurilor flecărei societăţi participante se va ţine seama de: valoarea nominală, valoarea de circulaţie sau, după caz, de valoarea bursieră a lor, dar şi de valoarea reală a activelor, de importanta beneficiilor, de perspectivele de viitor ale societăţii etc.

Se va determina, în primul rând, valoarea activului net al societăţii care îşi încetează existenta (deducându-se deci pasivul ce se preia de societatea beneficiară), iar în al doilea rând, valoarea reală a acţiunilor societăţii beneficiare în momentul fuziunii sau divizării. Asociaţii societăţii care îşi încetează existenţa vor avea dreptul la un număr de acţiuni noi ale societăţii beneficiare la valoarea reală, corespunzător activului net aportat. În cazul fuziunii prin contopire, raportul se stabileşte între valoarea activului net al fiecărei societăţi contopite şi valoarea nominală a acţiunilor societăţii care ia fiinţă.

Potrivit „Precizărilor privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni privind fuziunea, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, precum şi retragerea şi/sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale", aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor nr.

83

Capitalul Social

1223/1998 şi publicate în M. Of. nr. 237 din 29 iunie 1998, principalele operaţiuni care se fac cu ocazia fuziunii sunt următoarele:

A. La fuziunea prin absorbţie

1. inventarierea patrimoniului şi evaluarea elementelor patrimoniale ale societăţilor comerciale care fuzionează, în conformitate cu prevederile cap. IV - Inventarierea patrimoniului - din Regulamentul de aplicare a Legii contabilităţii nr. 82/1991 şi cu Normele privind organizarea şi efectuarea inventarierii patrimoniului, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor nr. 2.388/1995;2. întocmirea bilanţului contabil de fuziune al fiecărei societăţi comerciale care urmează să fuzioneze, pe formularul cod 10, prevăzut de Normele metodologice privind întocmirea, verificarea şi centralizarea bilanţurilor contabile ale agenţilor economici pe anul anterior celui în care are loc fuziunea;3. determinarea activului net pe baza bilanţului contabil de fuziune, ca diferenţă între totalul activului şi totalul datoriilor (împrumuturi, datorii către furnizori şi creditori şi alte datorii);4. determinarea rapdrtului de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale, pentru a acoperi capitalul societăţilor comerciale absorbite.

În cadrul acestei operaţiuni se efectuează:a) determinarea valorii contabile a acţiunilor sau a părţilor sociale ale societăţilor comerciale care fuzionează, prin raportarea activului net la numărul de acţiuni sau de părţi sociale emise;b) determinarea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale ale societăţilor comerciale care fuzionează, prin raportarea capitalului social la numărul de acţiuni, care trebuie să corespundă cu valoarea prevăzută în statutul societăţilor comerciale;c) determinarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale ce trebuie emise de societatea comercială care absoarbe, prin raportarea activului net al societăţilor comerciale absorbite la valoarea contabilă a unei acţiuni sau părţi sociale a societăţii comerciale care absoarbe;d) stabilirea raportului de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale pentru acţionari sau asociaţi de la societăţile comerciale absorbite, care reprezintă schimbarea acţiunilor sau părţilor sociale ale societăţilor comerciale absorbite pentru acţiunile sau părţile sociale ale societăţii comerciale care absoarbe;e) determinarea majorării capitalului social la societatea comercială care absoarbe, prin înmulţirea numărului de acţiuni care trebuie emise de societatea comercială care absoarbe cu valoarea nominală a unei acţiuni sau a unei părţi sociale de la această societate comercială;f) calcularea primei de fuziune, ca diferenţă între valoarea contabilă a acţiunilor sau a părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora.

Societăţile comerciale care sunt absorbite se dizolvă şi îşi pierd personalitatea juridică, iar acţiunile sau părţile sociale ale acestora sunt înlocuite cu acţiuni sau părţi sociale ale noii societăţi comerciale.B. La fuziunea prin contopire:

84

Capitalul Social

inventarierea, evaluarea, întocmirea bilanţului contabil de fuziune şi determinarea activului net, efectuate în conformitate cu precizările de la lit.A pct.1-3; constituirea noii societăţi comerciale pe baza activului net al societăţilor comerciale care fuzionează şi determinarea numărului de acţiuni, prin raportarea activului net la valoarea nominală a unei acţiuni sau a unei părţi sociale; reflectarea în contabilitatea societăţii comerciale, nou-înfiinţate, a capitalurilor sociale aportate, a drepturilor şi obligaţiilor societăţilor comerciale care îşi încetează existenţa; reflectarea în contabilitatea societăţilor comerciale care s-au dizolvat a activului net şi a elementelor patrimoniale transmise noii societăţi comerciale.

Toate aceste operaţiuni tind a stabili un raport de schimb cât mai corect. Astfel, dacă societatea absorbită are, spre exemplu, un activ net de 50.000.000 lei, iar valoarea reală a unei acţiuni a societăţii absorbante este de 2.000 lei, în timp ce valoarea ei nominală este de 1.000 lei, se va atribui asociaţilor societăţii absorbite un număr de 25.000 acţiuni ale societăţii absorbante (50.000.000 : 2.000).

Capitalul social al societăţii absorbante va fi majorat cu 25.000.000 lei (25.000 acţiuni a 1.000 lei valoare nominală). Diferenţa între valoarea activului net aportat (50.000.000 lei) şi cuantumul majorării de capital (25.000.000 lei) se înregistrează la pasiv în contul „Primă de fuziune".

Raportul de schimb, în ipoteza în care societatea absorbită ar avea de exemplu, 50.000 acţiuni, va fi de două acţiuni ale acesteia contra o acţiune a societăţii absorbante.

Nu trebuie să se înţeleagă însă că fuziunea comportă simple calcule matematice. Ea implică luarea în considerare şi a altor elemente cum ar fi bonitatea, perspectivele societăţii etc. ceea ce face ca în stabilirea valorilor să intre şi p doză de negociabilitate.

Dacă până la finalizarea fuziunii activul net al unei societăţi care fuzionează a variat, raportul de schimb, în principiu, nu se modifică.

În ceea ca priveşte condiţiile de validitate şi de executare ale fuziunii sau divizării, art. 234 prevede că se hotărăsc de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv. Aceasta înseamnă că în SNC şi SCS, ca şi în SRL, hotărârea se ia în unanimitate, iar în SA şi SCA cu majoritate prevăzută de art. 115, fuziunea sau divizarea urmând a se decide de adunarea generală extraordinară.

Fuziunea sau divizarea necesită două hotărâri ale adunării generale extraordinare: prima, de aprobare în principiu (art. 236); a doua de aprobare a fuziunii sau divizării şi a condiţiilor operaţiei art. 240).În practică, în unele cazuri, la prima adunare generală se prezintă numai intenţia de

fuziune sau divizare şi modul în care administratorii propun să se realizeze operaţia, cerând mandat pentru a o demara. În alte cazuri se prezintă chiar proiectul de fuziune. În ambele cazuri hotărârea de fuziune sau de divizare presupune o fundamentare juridică şi economică pentru ca asociaţii să delibereze şi să decidă în cunoştinţă de cauză.

85

Capitalul Social

O procedură mai simplă se poate realiza, în baza art. 114 şi în condiţiile prevăzute în actul constitutiv, cu majorităţile stabilite de art. 115, prin delegarea puterilor ce revin adunării generale cu privire la fuziune şi divizare (art. 113 lit. g), consiliului de administraţie sau administratorului unic.

Asociaţii nemulţumiţi, de obicei cei minoritari, pot cere anularea hotărârii de fuziune sau de divizare, în condiţiile art. 131 alin. 2 din LSC, dacă este contrară legii sau actului constitutiv.

În baza hotărârii adunării generale a asociaţilor fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau divizare care, potrivit art. 236, va cuprinde:

a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune;b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării;c) stabilirea, şi evaluarea activului şi pasivului, care se transmit societăţilor beneficiare;d) modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data de la care acestea dau dreptul la dividende;e) raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă este cazul, cuantumul sultei;f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare;g) drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje speciale;h) data bilanţului contabil de fuziune sau a bilanţului contabil de divizare, dată care va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante;i) orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune.

Dispoziţia art. 236 din LSC a avut ca model Directiva a IlI-a a Consiliului Comunităţilor Europene, potrivit căreia proiectul de fuziune cuprinde: a) forma, denumirea, sediul social şi numărul de înmatriculare ale fiecăreia dintre societăţile care fuzionează;b) fundamentarea şi condiţiile fuzionării;c) stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului;d) modalităţile de atribuire de titluri ale societăţii absorbante;e) data bilanţului de fuziune;f) raportul de schimb al titlurilor;g) cuantumul primei de fuziune;h) drepturile ce se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje speciale.

Proiectul de fuziune sau de divizare, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate, însoţit de o declaraţie a societăţii care încetează a exista în urma fuziunii sau divizării, despre modul cum a hotărât să stingă pasivul său.

În momentul în care proiectul de fuziune sau de divizare este vizat de judecătorul delegat se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei

86

Capitalul Social

judecătorului delegat sau cererii părţilor (art. 237 alin. 2). În dispoziţia privind publicarea integrală sau în extras a proiectului, judecătorul va ţine seama şi de cererea părţilor.

Hotărârea adunării generale nu se publică. Declaraţia despre modul de regularizare a pasivului poate fi cuprinsă în proiectul de fuziune sau de divizare al societăţii care îşi încetează existenţa. Dacă o atare declaraţie nu este încorporată în proiectul de fuziune, se consideră că şi ea ar trebui publicată în Monitorul Oficial pentru ca, astfel, să se preîntâmpine eventualele opoziţii ale creditorilor.

Publicitatea prin depunerea la oficiul registrului comerţului şi publicarea în Monitorul Oficial se completează, potrivit art. 239 alin. l, cu obligaţia administratorilor de a pune la dispoziţia asociaţilor:a) proiectul de fuziune sau divizare;b) darea de seamă a administratorilor, în care se va preciza şi raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale;c) raportul cenzorilor;d) bilanţul contabil de fuziune sau bilanţul contabil de divizare;e) evidenţa contractelor cu valoare de peste 5 milioane lei, în curs de executare, şi repartizarea lor între societăţile beneficiare.

La societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere nelimitată se adaugă, pentru a fi pus la dispoziţia asociaţilor, raportul unuia sau mai multor experţi numiţi de judecătorul delegat, care îşi vor da avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizării (art. 239 alin. 2).

Fuziunea sau divizarea este o operaţie care poate aduce atingere intereselor creditorilor sociali întrucât o dată cu dispariţia societăţilor absorbite, contopite sau divizate dispare şi gajul lor. Este adevărat că pasivul este preluat de societatea beneficiară, fără a avea loc o novaţie, dar preluarea poate atrage o solvabilitate mai redusă în condiţiile în care acea societate are deja un pasiv, poate important, pe care şi-1 măreşte prin fuziune sau divizare. În aceste condiţii, creditorii sociali ai societăţilor care fuzionează sau se divid pot intra într-o coliziune păgubitoare.

De aceea, legiuitorul, în preocuparea de apărare a creditului, prin art. 238 alin. l, a acordat oricărui creditor al societăţii care fuzionează sau se divide, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, dreptul de a face opoziţie, în condiţiile art. 62. Acest text prevede că opoziţia se face în termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial şi se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta tribunalului sediului societăţii.

Deşi art. 238 alin. l se referă la creditorul „societăţii care fuzionează sau se divide", totuşi se consideră că dreptul de opoziţie aparţine tuturor creditorilor sociali ai societăţilor implicate în operaţia de fuziune sau de divizare, deci şi creditorilor sociali ai societăţilor beneficiare pentru considerentul că, spre exemplu, absorbirea unei societăţi cu o situaţie financiară precară ar putea periclita situaţia societăţii absorbante şi, implicit, ar putea pune în pericol plata datoriilor sale.

87

Capitalul Social

Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori sau dacă convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor (art. 238 alin. 2).

În caz contrariu, fuziunea sau divizarea nu ar putea fi executată. În alte legislaţii, în asemenea caz fuziunea este inopozabilă creditorilor sociali. Cu alte cuvinte, opoziţia, chiar întemeiată, nu ar putea duce la paralizarea fuziunii, ci numai la inopozabilitatea ei faţă de creditorii sociali. Este soluţia consacrată de legea franceză a societăţilor comerciale nr. 66-537/1966 (art. 381). Inopozabilitatea implică administrarea separată a patrimoniului societăţii absorbite sau contopite de către societatea beneficiară până la plata sau garantarea corespun-zătoare a plăţii creanţelor În raporturile dintre creditorii societăţii absorbite sau contopite, societatea beneficiară şi creditorii acesteia, activul preluat se consideră ca aparţinând încă societăţii absorbite sau contopite. Este soluţia adoptată şi de Codul elveţian al obligaţiilor (art. 748).

Hotărârea asupra opoziţiei este supusă numai recursului.În cazul în care opoziţia este admisă legea nu acţionează în nici un fel, cu toate că instanţa

ar putea decide, după ascultarea părţilor, fie rambursarea creditelor, fie constituirea de garanţii de către societatea beneficiară, dacă aceasta le oferă şi dacă sunt considerate ca fiind satisfăcătoare.

În cel mult două luni de la expirarea termenului pentru introducerea opoziţiei, fără a se fi introdus opoziţie sau, după caz, de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile participante va hotărî asupra fuziunii sau divizării (art. 240 alin. 1). Hotărârea se va lua cu cvorumul şi majoritatea prevăzută pentru modificarea actului constitutiv, cu derogarea prevăzută de art. 241 în sensul că arunci când fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligaţiilor asociaţilor uneia dintre societăţile participante, hotărârea se ia cu unanimitate de voturi. Este o aplicare a principiului potrivit căruia nici o mărire a obligaţiilor societare, prevăzute în actul constitutiv, nu se poate lua fără consimţământul celui ce se obligă.

Îndeplinirea hotărârii de fuziune sau de divizare mai înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege se sancţionează penal conform art.268 punctul 1.

În cazul în care se întâmplă ca termenul de două luni, stabilit de art. 240 alin. l, să fie depăşit, legea nu prevede o decădere. Totuşi, o hotărâre luată peste acest termen este susceptibilă a fi atacată şi anulată, în temeiul art. 131, în cazul în care se învederează, spre exemplu, că prin depăşirea termenului s-au schimbat condiţiile financiare ale fuziunii sau divizării. De aceea, este recomandabil ca termenul de două luni să fie respectat cu stricteţe.

Art. 240 alin. 2 precizează că actele constitutive ale societăţilor nou-înfiinţate se aprobă de adunarea generală a societăţii sau societăţilor care îşi încetează existenţa.

88

Capitalul Social

Procedura constituirii acestor societăţi urmează întocmai procedura stabilită de Legea Societăţilor Comerciale pentru forma de societate aleasă, inclusiv toate operaţiile de înmatriculare a noilor societăţi.

După ce este încheiat în formă autentică actul modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante, se înregistrează în registrul comerţului sediului societăţii şi, vizat de judecătorul delegat, se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii (art. 242). Toate modificările cuprinse în acest act adiţional se efectuează cu îndeplinirea cerinţelor proprii fiecăreia dintre ele. Atunci când intervin modificări numeroase, se întocmeşte un nou act constitutiv în condiţiile art. 199 alin. 5. Adunarea generală poate da mandat unui reprezentant al societăţii pentru autentificarea actului adiţional spre a se evita astfel deplasarea tuturor asociaţilor la notariat.

Potrivit art. 243, fuziunea sau divizarea are loc la următoarele date:a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele;b) în celelalte cazuri, la data înscrierii în registrul comerţului a menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante sau beneficiare.

În cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe, iar în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa trec asupra ndii societăţi astfel înfiinţate (art. 244).

Art. 245 prevede că societăţile care dobândesc bunuri prin efectul divizării răspund faţă de creditori pentru obligaţiile societăţii care şi-a încetat existenţa, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite, în afară de cazul în care prin actul de divizare s-au stabilit alte proporţii.

Dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, societăţile care au dobândit bunuri prin divizare răspund solidar.

Divizarea urmează întocmai condiţiile de validitate şi de executare ale fuziunii cu unele particularităţi.

În divizare nu se încheie un proiect şi un contract de fuziune, ci un contract de aport între societatea care se divide şi societăţile existente beneficiare. Când divizarea se face prin constituirea de noi societăţi, condiţiile sunt stabilite de societatea care se divide. Adunarea generală a acesteia aprobă actele constitutive societăţilor care iau fiinţă.

Potrivit Normelor registrului comerţului această înregistrare se face astfel:a) în prima etapă, la oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare dintre societăţile participante la fuziune sau divizare, se depune proiectul de fuziune sau de divizare, cuprinzând datele prevăzute la art. 236 din Legea Societăţilor Comerciale, în vederea vizării de către judecătorul delegat şi publicării în Monitorul Oficial. În acest caz, referentul oficiului registrului comerţului va verifica existenţa proiectului de fuziune sau de divizare, semnat de reprezentanţii fiecăreia dintre societăţile participante, şi declaraţiile societăţilor care îşi încetează

89

Capitalul Social

existenţa, despre modul cum au hotărât să stingă pasivul lor art. 237 alin. (l) din Legea Societăţilor Comerciale. Proiectul de fuziune sau de divizare se publică în Monitorul Oficial, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului delegat sau cererii părţilor;b) în a doua etapă se solicită înscrierea menţiunii de executare a fuziunii sau a divizării, în această situaţie, referentul oficiului registrului comerţului va verifica existenţa următoarelor acte:

hotărârile adunării generale ale fiecăreia dintre societăţile participante privind aprobarea fuziunii sau, după caz, hotărârea adunării generale a societăţii supuse divizării;

dacă este cazul, actul adiţional modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante, în formă autentică, care se depune la oficiul registrului comerţului de la sediul acestei societăţi şi care, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial (art. 242 din LSC);

bilanţul contabil de fuziune sau de divizare, a cărui dată va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante;

darea de seamă a administratorilor, în care se va preciza şi raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale;

dacă este cazul, decizia de admitere a notificării privind operaţiunile de concentrare economică prin fuziune, emisă de Consiliul Concurenţei, în situaţiile prevăzute la art. 11 alin.2 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi în partea a II-a cap. I din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 63 bis din 14 aprilie 1997.

Pentru societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată se mai prezintă raportul unuia sau mai multor experţi numiţi de judecătorul delegat, care îşi vor da avizul asupra fuziunii sau divizării în conformitate cu art. 240 alin.2 din Legea Societăţilor Comerciale.

Operarea menţiunii în registrul comerţului se face după cum urmează:a) după expirarea termenului de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial a proiectului de fuziune sau de divizare, în cazul în care creditorii sociali nu au făcut opoziţie;b) după ce hotărârea judecătorească de soluţionare a opoziţiei a rămas definitivă şi irevocabilă.Ca efect al fuziunii sau al divizării, în registrul comerţului se mai efectuează, după caz, următoarele operaţiuni:a) radierea din registrul comerţului a societăţilor care îşi încetează existenţa la data înmatriculării noii societăţi sau a ultimei dintre ele; în situaţia în care societăţile care îşi încetează existenţa sunt înmatriculate în judeţe diferite, radierea acestora se face în baza copiei de pe încheierea de înmatriculare, transmisă de oficiul registrului comerţului la care s-a efectuat înmatricularea noii societăţi;b) înscrierea în registrul comerţului a menţiunii de modificare a capitalului social, respectiv de reducere a capitalului social al societăţii supuse divizării parţiale;c) înmatricularea în registrul comerţului a societăţilor care au luat fiinţă prin contopire sau, după caz, prin divizare, în baza actelor constitutive ale acestora.

Operaţiunile prevăzute mai sus se efectuează potrivit prevederilor din Normele metodologice, referitoare la înregistrarea lor, în baza art. 71 şi 72.

90

Capitalul Social

În toate cazurile trebuie să se redea în dispozitiv datele de identificare a tuturor societăţilor participante la fuziune.

În cazul divizării parţiale, potrivit art. 233 alin. 3, societatea nu îşi încetează existenţa dacă o parte din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

În completarea acestei dispoziţii, art. 245 alin. 3, prevede că aportul unei părţi din activul social la una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă, în schimbul acţiunilor sau părţilor sociale ce se atribuie asociaţilor acelei societăţi în societăţile beneficiare, este supus, în mod corespunzător, dispoziţiilor legale privind divizarea.

Deosebirea dintre divizarea parţială şi divizarea totală constă în faptul că, în cazul divizării parţiale nu are loc o împărţire a întregului patrimoniu ci numai desprinderea unei părţi din patrimoniu şi, concomitent, transmiterea ei către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. În consecinţă, după cum subliniază art. 233 alin. 3, societatea supusă acestei operaţii nu îşi încetează existenţa ci, cu un patrimoniu mai mult sau mai puţin micşorat, va continua să existe. În acest sens Decretul nr. 31/1954 precizează: persoana juridică nu încetează de a avea fiinţă în cazul în care o parte din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite la una sau mai multe persoane juridice existente sau care iau, astfel, fiinţă (art. 42).

Terminologia folosită până acum, divizare parţială sau desprindere, evocă reorganizarea organizaţiilor economice socialiste.

De aceea, este preferată terminologia folosită în dreptul unor ţări cu economie de piaţă de „aport parţial de activ social". Este operaţia prin care o societate aduce ca aport la altă societate o parte a activului său în schimbul titlurilor ce i se atribuie de societatea beneficiară. Aportul poate consta într-un bun izolat (de ex., un imobil) sau dintr-un ansamblu de bunuri care constituie o unitate economică (de ex., o sucursală), denumite uzual „active".

În general, operaţia aportului parţial constituie o tehnică de participare la capitalul social al altei societăţi şi chiar, în unele cazuri, de obţinere a controlului asupra ei.

Aportul parţial de activ social se deosebeşte atât de fuziune cât şi de divizarea totală, întrucât societatea aportatoare rămâne în fiinţă.

Operaţia nu poate fi confundată cu simplul aport în natură întrucât, o dată cu activul se transmite, ca şi la divizare, şi pasivul aferent. Aportul parţial operează o transmisiune cu titlu universal, înglobând atât bunuri mobile cât şi bunuri imobile, un activ dar şi pasivul corespunzător.

În timp ce la fuziune şi divizare are loc o transmisiune universală a patrimoniului, la aportul parţial are loc o transmisiune cu titlu universal, iar la simplul aport în natură are loc o transmisiune cu titlu particular.

Pentru calificarea operaţiei, voinţa părţilor este determinantă. Ele stabilesc dacă înţeleg să facă un simplu aport în natură sau un aport parţial. De regulă, aportul parţial implică transmisiunea unei fracţiuni mai importante din patrimoniul societăţii aportatoare constând dintr-

91

Capitalul Social

un ansamblu de bunuri. Mai implică preluarea pasivului aferent ca şi reglementarea altor aspecte cum ar fi repartizarea contractelor legate de acel activ. O asemenea repartizare necesită nu numai acordul părţilor implicate în operaţia de aport parţial, dar şi acela al partenerilor contractuali.

Atât în cazul simplului aport în natură cât şi în acela al aportului parţial, la societatea aportatoare poate avea loc o reducere de capital. Dacă nu are loc o asemenea reducere şi dacă operaţia nu implică o modificare a actului constitutiv, se admite în general că nu este necesară o hotărâre a adunării generale a societăţii aportatoare. Operaţia de aport parţial poate prezenta însă o deosebită importanţă pentru societate atunci când aportul este substanţial. De aceea, este recomandabil ca actele constitutive să prevadă, în asemenea situaţii, condiţia aprobării de către adunarea generală.

La societatea beneficiară operaţia implică o majorare de capital, deci o modificare a actului constitutiv.

În cazul în care părţile au optat pentru un simplu aport în natură se vor aplica regulile aportului în natură la constituirea societăţii. Dacă ele înţeleg să facă un aport parţial de activ social se aplică, aşa cum prevăd art. 233 alin. 3 şi art. 245 alin. 3, dispoziţiile legale privind divizarea.

Cu privire la legimul legal al fuzionării societăţilor comerciale cu capital de stat, acesta a cunoscut mai multe modificări. Prin H.G. nr. 250/1991 privind modificarea statutelor unor societăţi comerciale cu capital integral de stat, publicată în M. Of. nr. 90 din 25 aprilie 1991, s-a prevăzut că, la aceste societăţi, mărirea sau reducerea capitalului social, comasarea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea societăţii etc. se adoptă de consiliile împuterniciţilor statului (la care făcea referire fostul art. 212 din Legea Societăţilor Comerciale). În urma modificării acestui text prin Legea nr. 78/1992, publicată în M. Of. nr. 178 din 28 iulie 1992, în societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat, până la aplicarea prevederilor art. 39 din Legea nr. 58/1991, interesele capitalului de stat erau reprezentate de doi împuterniciţi mandataţi de Ministerul Economiei şi Finanţelor şi un împuternicit mandatat de ministerul de resort sau, după caz, de consiliul local ori judeţean. În aplicarea H.G. nr. 250/1991 s-a constatat că consiliile împuterniciţilor statului nu au avut întotdeauna în vedere criterii de eficienţă economică, ajungându-se în unele cazuri, la o dispersie nejustificată a unităţilor productive cu personalitate juridică, ca urmare a hotărârilor de divizare a societăţilor comerciale cu capital de stat. În scopul înlăturării acestor inconveniente, s-a adoptat H.G. nr. 252/1992, publicată în M. Of. nr. 150 din l iulie 1992, potrivit căreia divizarea şi fuziunea societăţilor comerciale cu capital integral de stat se aprobă de Guvern, consiliile locale sau consiliile judeţene, după caz, pe baza hotărârii consiliilor împuterniciţilor statului şi a avizului Ministerului Economiei şi Finanţelor, respectiv al direcţiilor judeţene pentru finanţe publice (art. l alin. 1). S-a precizat că această hotărâre se aplică până la constituirea adunărilor generale ale societăţilor comerciale potrivit art. 39 din Legea nr. 58/1991 (art. 2).

Potrivit art. 4 din Ordonanţa Guvernului nr. 49/1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 242 din 29 august 1994 şi aprobată cu modificări prin Legea nr. 19/1995, publicată în Monitorul

92

Capitalul Social

Oficial nr. 46 din 10 martie 1995, fuziunea mai multor societăţi comerciale se constituite în conformitate cu dispoziţiile capitolului III din Legea nr. 15/1990 şi se hotărăşte de adunarea generală a acţionarilor din fiecare societate.

În continuare, aceeaşi ordonanţă prevede că termenele stabilite în Legea nr. 31/1990 referitoare la opozabilitatea modificării actelor constitutive ale societăţilor comerciale, precum şi cele prevăzute în favoarea creditorilor curg de la data înmatriculării în Registrul comerţului a societăţilor comerciale înfiinţate prin divizare sau fuziune (art. 6).

În viziunea asimilării regimului legal al fuziunii şi divizării societăţilor comerciale cu capital de stat cu regimul de drept comun, instituit prin Legea Societăţilor Comerciale (art. 2S3-245), se consideră că atât art. 5 din ordonanţă, privind autorizarea instanţelor judecătoreşti a înfiinţării societăţilor comerciale, ca efect al restructurării prin fuziune sau divizare, cât şi art, 6, pot fi considerate ca abrogate implicit prin noua procedură de constituire a societăţilor comerciale, instituită prin modificarea din 1997 a Legii Societăţilor Comerciale.

Reorganizarea regiilor autonome este reglementată prin O.U.G. nr. 30/1997, publicată în M. Of. nr. 125 din 19 iunie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 207/1997, publicată în M. Of. nr. 366 din 18 decembrie 1997. Potrivit acestei Ordonanţe, regiile autonome vor putea fi divizate în conformitate cu prevederile actului administrativ individual de reorganizare (art. 3). Prin acelaşi act se stabileşte şi capitalul social iniţial, cu avizul Ministerului Finanţelor, al ministerelor de resort şi/sau al autorităţii publice locale, şi se varsă integral la data constituirii societăţii. În capitalul social nu se includ bunuri de natura celor prevăzute în art. 135 alin. 4 din Constituţie, acestea fiind concesionate societăţii comerciale, pe termenul stabilit de actul administrativ, prin contract de concesiune (art. 4).

În cazul fuziunii prin contopire a unor societăţi comerciale cu capital de stat, societatea nou-înfiinţată preia integral activul şi pasivul societăţilor care încetează să existe, capitalul său social fiind egal cu capitalul social a acelor societăţi.

Se întâlnesc şi cazuri în care fuziunea are loc fără majorarea capitalului social al societăţii absorbante, în condiţiile în care societatea absorbită avea un capital social important (peste 280 milioane lei) şi active constând în imobile şi alte mijloace fixe şi circulante. S-a dat urmare stipulaţiei contractului de fuziune dintre societatea absorbantă şi societatea absorbită potrivit căreia capitalul social al societăţii absorbite va fi cuprins în patrimoniul societăţii absorbante. Nu s-a prevăzut acordarea de drepturi societare corespunzătoare asociaţilor societăţii absorbite, probabil în ideea că acestea sunt prestabilite prin cotele de 70% pentru F.P.S. şi 30% pentru F.P.P. Instanţa judecătorească a preluat în dispozitivul hotărârii condiţiile prevăzute în acest contract de fuziune.

În cazul relatat, este vorba despre o fuziune sui generis, care ar putea fi analizată mai degrabă ca un transfer fără contraprestaţie în patrimoniul societăţii absorbante, valoarea activului net preluat putând fi contabilizată în contul „primă de fuziune".

93

Capitalul Social

O operaţie de fuziune constând în absorbirea unei societăţi fără majorarea corespunzătoare a capitalului social se poate întâlni şi în fuziunile din economia de piaţă, dar numai în cazul absorbirii de către societatea-mamă a unei filiale cu personalitate juridică al cărei capital social este deţinut integral de societatea mamă. În celelalte situaţii, fuziunea implică în ,mod necesar majorarea capitalului social şi atribuirea către asociaţii societăţii absorbite de titluri ale societăţii absorbante corespunzător titlurilor vechi.

În cazul absorbirii de către o regie autonomă a uneia sau mai multor societăţi comerciale cu capital de stat, se procedează la modificarea corespunzătoare a patrimoniului regiei autonome şi nu la majorarea capitalului social, această noţiune fiind străină regiei autonome, în speţă, societăţile absorbite au fost transformate în sucursale ale regiei absorbante.

Când se face operaţia inversă, de reorganizare a unor subunităţi din cadrul regiei în societăţi comerciale, persoane juridice, se diminuează patrimoniul regiei cu activul şi pasivul acelor subunităţi şi care au fost preluate de societăţile comerciale nou-înfiinţate.

În fuziunea societăţilor cu capital privat întâlnim, de asemenea, neconcordanţe între teorie şi practică, mai exact între cerinţele legii şi natura operaţiei, pe de o parte, şi realizarea ei, pe de altă parte.

Pentru evidenţierea acestui fapt se poate face referire la un caz tipic. Trei societăţi cu răspundere limitată fuzionează: societatea A (absorbantă) are trei asociaţi şi un capital de 60.000.000 lei; societatea B (absorbită) are doi asociaţi şi un capital de 12.000.000 lei, iar societatea C (absorbită) are un asociat unic (care figurează în toate cele trei societăţi) şi un capital social de 10.000.000 lei.

După fuziune societatea A (absorbantă) are patru asociaţi, incluzând toţi asociaţii societăţilor care au fuzionat, şi un capital social de 82.000.000 lei, deci totalul aritmetic al capitalurilor celor trei societăţi care au fuzionat.

Fuziunea se face, după cum stipulează actul adiţional, prin transferarea integrală a capitalului social al fiecăreia dintre societăţile absorbite la societatea absorbantă şi prin atribuirea de părţi sociale către cei patru asociaţi proporţional cu capitalul social al fiecăreia dintre ele.

Însă, fuziunea presupune contopirea patrimoniilor sociale şi nu însumarea capitalurilor sociale. Nu se poate pune semnul egalităţii între cele două noţiuni. O asemenea egalitate poate să existe doar în momentul constituirii societăţii sau în ipoteza, mai greu de întâlnit în practică, că nu s-ar fi făcut nici o operaţie între data constituirii şi cea a fuziunii, cum este în cazul societăţilor fantomă.

Într-un alt caz, o SRL cu asociat unic (A) absoarbe o altă SRL cu asociat unic (B). Asociatul B, după cum se consemnează în sentinţă, a cedat în totalitate părţile sale sociale asociatului A, primind contravaloarea lor. Între cei doi asociaţi intervine şi un protocol de predare-primire a activului şi pasivului societăţii absorbite. Instanţa autorizează fuziunea, deşi între părţi a avut loc, în realitate, o cesiune, asociatul B neprimind titluri în societatea absorbită.

94

Capitalul Social

Fuziunea reclamă deci determinarea valorii activului net al fiecărei societăţi care fuzionează, majorarea capitalului social al societăţii absorbante cu valoarea însumată a acestor aporturi nete, emiterea de noi acţiuni în limita majorării de capital şi atribuirea lor conform raportului de schimb.

Natura convenţională a fuziunii deschide posibilitatea unor abateri, dar acestea sunt, de regulă, o sursă de încurcături şi dificultăţi viitoare în viaţa societăţii.

Instanţa judecătorească admite cererea de fuziune formulată de cele două societăţi implicate în fuziune, dispune autorizarea funcţionării societăţii absorbante aşa cum a fuzionat cu societatea absorbită, ia act că societatea absorbită îşi încetează activitatea ca subiect de drept şi dispune înmatricularea la Registrul comerţului şi înregistrarea la administraţia financiară a societăţii absorbante.

Conform teoriei, în cazul fuziunii prin absorbţie, instanţa dispune autorizarea fuziunii dintre societăţile participante (mai exact, omologarea fuziunii), inclusiv majorarea capitalului social al societăţii absorbante, ia act de încetarea personalităţii juridice a societăţilor absorbite şi dispune radierea lor din Registrul comerţului.

În cazul fuziunii prin contopire, instanţa autorizează funcţionarea societăţii care ia fiinţă ca urmare a fuzionării societăţilor contopite, dispune înmatricularea ei la Registrul comerţului, înregistrarea la administraţia financiară şi publicarea sentinţei în Monitorul Oficial, precum şi radierea societăţilor contopite.

4.4. Reducerea capitalului social4.4.1. Motivele reducerii capitalului

Cel mai adesea, reducerea capitalului este motivată de pierderi patrimoniale, cauzate de păgubitoarele afaceri ale societăţii, relei administrări sau conjuncturii economice nefavorabile. Se creează o disproporţie între capitalul social nominal şi valoarea activului net, dăunătoare atât asociaţilor cât şi creditorilor sociali. Existenţa unor pierderi este o piedică în distribuirea de dividende, acestea neputând avea altă sursă decât beneficiile reale. O reducere de capital, urmată de o perioadă de revenire a societăţii, redeschide posibilitatea distribuirii de beneficii. Este o operaţie de asanare financiară în sensul restabilirii echivalenţei între activul social real şi capitalul social nominal ca şi între valoarea nominală şi valoarea de piaţă a acţiunilor. Echivalenţa se restabileşte fie prin reducerea cifrei capitalului nominal la limita activului social net fie prin reîntregirea acestuia la nivelul capitalului nominal.

În unele cazuri, această operaţie de asanare este necesară pentru readucerea pe linia de plutire a societăţii prin noi aporturi exterioare. Este aşa-numita „operaţie-acordeon" constând în reducerea capitalului social urmată de majorarea acestuia prin aporturi exterioare.

95

Capitalul Social

Atunci când se constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social al unei SA, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generajă extraordinară pentru a hotărî fie reconstituirea capitalului, fie limitarea lui la suma rămasă fie, în sfârşit, dizolvarea societăţii (art. 153 alin. l). Prin contractul de societate se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie convocată şi la o pierdere mai mică (art. 153 alin. 2).

În cazul când nici la o a doua convocare nu s-a întrunit cvorumul legal, administratorii vor cere instanţei din raza teritorială în care se află sediul societăţii, numirea unui expert, care va verifica pierderea din capitalul social. Instanţa, pe baza expertizei, constatând pierderea în cuantumul arătat rnai înainte, va da o încheiere, autorizând administratorii să convoace adunarea generală, care va putea să hotărască limitarea capitalului social la suma rămasă sau dizolvarea societăţii, cu orice număr de asociaţi prezenţi (art. 153 alin. 3).

Textul aliniatului de mai sus necesită unele explicaţii: Pierderea trebuie să fie stabilită şi evidenţiată prin bilanţul contabil (contul de profit şi pierderi). Dacă pierderea este de 50% sau mai mare faţă de cifra capitalului nominal, reducerea este obligatorie, în măsura în care nu s-a recurs la reîntregirea capitalului sau la dizolvarea societăţii. În cazul în care este mai mică, reducerea este facultativă. Termenul „capitalul social" din art. 153 are când înţelesul de activ social, când înţelesul de capital nominal. Atunci când textul se referă la „pierderea unei jumătăţi din capitalul social" sau la „reconstituirea capitalului" ori la „suma rămasă" are în vedere activul social, iar atunci când se referă la „limitarea lui" are în vedere capitalul nominal. Reconstituirea capitalului social (a activului social) se poate face prin noi aporturi în natură şi în numerar, care să fie:

a) cel puţin egale cu pierderea înregistrată, neacoperită prin rezerve, b) urmată, aşa cum prevede art.113 alin.f, de emisiune de acţiuni.

O asemenea reconstituire nu poate fi adoptată decât în cazul în care adunarea generală întruneşte cvorumul prevăzut de art. 116. Dacă, însă, în temeiul art. 153 alin. final, adunarea generală se ţine cu orice număr de acţionari prezenţi, din text rezultă că ea nu poate decide reîntregirea capitalului. Reconstituirea capitalului se face prin aplicarea în mod corespunzător a regulilor majorării de capital social. Dacă asociaţii nu hotărăsc reducerea sau reconstituirea capitalului social, societatea se dizolvă (art. 153 şi art.223 lit.b). Textul art. 223 lit.b impune aceeaşi soluţie şi în cazul micşorării capitalului social sub minimul legal, dacă asociaţii nu decid completarea lui. Legea nu prevede un termen pentru convocarea adunării generale extraordinare. Stabilirea acestui termen este lăsată pe seama adunării generale ordinare care aprobă bilanţul. Dacă s-a omis stabilirea termenului, administratorii sunt obligaţi, în virtutea îndatoririlor ce le revin, să convoace adunarea generală extraordinară cât mai neîntârziat şi, în orice caz, fără a depăşi exerciţiul financiar în care s-a constatat pierderea.

96

Capitalul Social

Dacă administratorii nu convoacă adunarea generală, obligaţia convocării revine cenzorilor (art. 158 alin.4 lit.b), iar în lipsă, convocarea poate fi dispusă şi de instanţa judecătorească în condiţiile art.119.

Dispoziţiile prevăzute pentru reducerea capitalului social al unei SA se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată (art. 196 alin. 2).

Iată cum se prezintă, schematic, bilanţul unei societăţi care a înregistrat pierderi şi care procedează la reducerea capitalului:Bilanţ (înainte de reducere)

Activ (lei) Pasiv (lei)Active imobilizate 40.000.000 Capital social 90.000.000Active circulante (stocuri) 20.000.000 Rezerva legală 10.000.000Alte active 10.000.000 Datorii 30.000.000

Total 70.000.000

Pierderi 60.000.000

Total general 130.000.000 130.000.000

Bilanţ (după reducere)Activ (lei) Pasiv (lei)

Active imobilizate 40.000.000 Capital social 30.000.000Active circulante (stocuri) 20.000.000 Rezerva legală 10.000.000Alte active 10.000.000 Datorii 30.000.000

Total activ 70.000.000 Total pasiv 70.000.000

După cum se poate observa, prin reducerea capitalului nominal de '.3.90 milioane la 30 milioane lei, pierderile (60 milioane) au fost elimi--ate, iar activul social depăşeşte capitalul nominal.

Reducerea capitalului mai poate fi motivată de neefectuarea integrală a vărsămintelor în contul acţiunilor subscrise.

Astfel, asociatul unic al unei SRL a hotărât „reducerea capitalului social cu 299.000.000 lei, de la 485.000.000 lei la 186.100.000 lei, ce reprezintă aport în natură, care nu a fost depus, respectiv o maşină de tipărit..." (M. Of. partea a IV-a, nr. 2379 din 2 sept. 1998, p. 1). Asociatul unic al unei alte SRL a hotărât „reducerea capitalului social prin retragerea aportului în natură, în sumă de 45.200.000 lei, care reprezintă contravaloarea autoutilitarei marca Mercedes Benz 410 Diesel şi completarea capitalului social cu suma de 25.000.000 lei, numerar (depus în bani potrivit dovezilor anexate), sumă rezultată din vânzarea acestui bun mobil, astfel încât capitalul social al

97

Capitalul Social

societăţii este de 25.200.000 lei, numerar,..." (M. Of, partea a IV-a, nr.2379 din 2 septembrie 1998, p. 3). Reducerea de capital a intervenit şi în cazul scoaterii din funcţiune şi casării unor mijloace fixe.

La constituirea societăţii pe acţiuni, capitalul social vărsat nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris sau de 50% în cazul constituirii prin subscripţie publică (art.8 lit.d şi art.20 alin.1). Datele vărsămintelor uIterioare se stabilesc prin contractul de societate şi statut, fără însă a depăşi 12 luni de la înmatriculare.

În cazul în care acţionarii nu respectă aceste termene şi nu efectuează vârsămintele restante nici după îndeplinirea anumitor formalităţi (somaţie colectivă, urmărire, anularea acţiunilor nominative), astfel că sumele datorate rămân nerealizate, textul art.100 aliniatul final prevede că se va proceda de îndată la reducerea capitalului în proporţie cu diferenţa dintre capitalul existent şi capitalul social.

Aceasta înseamnă că cifra capitalului nominal se va reduce la nivelul „capitalului existent" - adică a activului net.

Îndeplinirea hotărârii adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scuteşte de plata vărsămintelor ulterioare, constituie infracţiune şi se pedepseşte conform art. 268 pct. 2

Într-o speţă s-a cerut dizolvarea unei societăţi comerciale pe considerentul că s-a redus capitalul social sub minimul legal. S-a constatat însă că, între timp, asociaţii au decis majorarea capitalului social, dar că o parte dintre asociaţi nu au efectuat vărsămintele. Instanţa de fond a respins cererea de dizolvare. În motivarea hotărârii instanţei de recurs s-a arătat că „faptul că o parte dintre asociaţi nu au vărsat capitalul social majorat, la care s-au obligat, constituie o problemă distinctă, sancţionată de Legea nr. 31/1990 cu excluderea de asociaţi, iar nu cu dizolvarea. Dificultăţile financiare întâmpinate de S.C. Paniro, invocate de acţionarii români, nu constituie un motiv legal de dizolvare, atât timp cât, aşa cum a reţinut instanţa de fond, nu s-a formulat de către creditori, nici o cerere de declarare a falimentului şi nu s-a soluţionat de instanţa competentă o astfel de cerere. Mai trebuie menţionat faptul că, deşi doi dintre asociaţii români (S.C. Libertatea S.A. şi S.C. Panegramo S.A. Cluj-Napoca) s-ar fi retras între timp din societatea cu participare străină S.C. Paniro S.A. Bucureşti, retrăgându-şi cota de participare la capitalul social, împrejurarea este lipsită de relevanţă juridică, în litigiul de faţă". (C.S.J. - secţia comercială, decizia nr.44 din 26 ianuarie 1995, R.D.C. nr. 2/1996, p.108).

Uneori, în practică, se recurge la o măsură neprevăzută de art. 100 şi anume: „pierderea de către acţionarul B.E. a dreptului de a vărsa un număr de 86.852 acţiuni în valoare totală de 434.260.000 lei, având în vedere că în termenul de şase luni stabilit de adunarea generală nu şi-a valorificat acest drept, în consecinţă, B.E. va deţine în continuare 58.263 acţiuni în valoare nominală de 5.000 lei, în valoare totală de 291.315.000 lei, subscrise şi vărsate în întregime, reprezentând 18,85% din capitalul social". În speţă, acţiunile nevărsate de B.E. au fost preluate de

98

Capitalul Social

o societate comercială care a aderat la contractul şi statutul societăţii emitente „Enex Company" S.A. Miercurea-Ciuc (M. Of., partea a IV-a, nr. 197 din 27.01.1998, p. 15).

Retragerea unui acţionar şi plata acţiunilor pe care le posedă în proporţie cu activul social poate motiva, de asemenea, reducerea capitalului social. Este cazul prevăzut de art.133 alin.1: acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunare privitoare la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la alegerea lor, fie proporţional cu activul social net ce ar rezulta după ultimul bilanţ contabil aprobat, fie la valoarea medie de piaţă a acţiunilor din ultimul trimestru, înscrisă în cota bursei sediului social ori, în lipsă, a rfjrsei locului cel mai apropiat sau de pe o piaţă organizată extrabursieră (art.133 alin.1). O dată cu declaraţia de retragere, ei vor repune şi acţiunile pe care le posedă (art.133 alin.2).

O referire expresă la reducerea capitalului prin restituiri făcute acţionarilor din sumele plătite de ei în contul acţiunilor se regăseşte în art.204: o asemenea reducere nu se poate face decât în proporţie cu valoarea obligaţiunilor rambursate. Cu alte cuvinte, aducerea capitalului nu poate coborî sub valoarea totală a obligaţiunilor emise şi nerambursate.

În practică, reducerea nu se limitează la situaţiile vizate de art. 133 şi 204, ci este destul de frecvent folosită, mai ales la societăţile cu răspundere limitată, în cazul retragerii asociaţilor cu restituirea aportului social şi a beneficiilor ce li se cuvin.

Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părţile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal (art.221 alin.2).

În cazul excluderii, potrivit art. 219, asociatul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale, însă nu va putea cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv. El nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

Nu trebuie să se procedeze la reducerea capitalului social atunci când retragerea asociatului are loc prin cesiunea acţiunilor/părţilor sociale, iar cedentul este substituit de cesionar, în condiţiile statutare.

De asemenea, capitalul social (nominal) nu se reduce atunci când plata drepturilor cuvenite asociatului retras sau exclus se face din disponibilul societăţii (din activul său patrimonial) fără a se afecta capitalul social (nominal).

Potrivit „Precizărilor privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni privind fuziunea, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, precum şi retragerea şi/sau excluderea unor asociaţi din calam societăţilor comerciale", aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor ar 1223/1998 şi publicate în M. Of. nr. 237 din 19 iunie 1998, principalele operaţiuni contabile care se efectuează în cazul retragerii sau excluderii asociaţilor sunt următoarele:1. În cazul retragerii asociaţilor:a) stabilirea valorii imobilizărilor, a stocurilor (care nu poate fi mai mică decât valoarea rămasă

99

Capitalul Social

neamortizată sau de înregistrare), a creanţelor şi datoriilor, reprezentând drepturile asociatului retras, conform hotărârii adunării generale a asociaţilor sau actului adiţional autentificat;b) determinarea activului net pe baza bilanţului contabil sau pe baza balanţei de verificare;c) efectuarea partajului activului net al societăţii comerciale, în vederea stabilirii părţii ce se cuvine asociaţilor care se retrag, în funcţie de:

prevederile statutului sau ale contractului de societate; hotărârea adunării generale a asociaţilor, consemnată în registrul şedinţelor adunării generale; cota de participare la capitalul social.

2. În cazul excluderii unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale se efectuează operaţiunile prevăzute la pct. 1 lit.b şi c.

În conformitate cu prevederile art.219 alin.2 din Legea nr. 31/1990, repulicată, se achită asociatului exclus suma de bani care reprezintă nea proporţională din activul net/patrimoniul social.

Supraevaluarea unor aporturi în natură poate impune fie completarea aportului şi, implicit, a capitalului, fie reducerea capitalului la valoarea reală a aporturilor.

O dispoziţie expresă în acest sens există în Codul civil italian (art. 2343 aliniatul final): „dacă valoarea bunurilor aportate este în realitate mai mică cu peste o cincime faţă de evaluare, societatea trebuie să reducă proporţional capitalul social, anulând acţiunile neacoperite. Totuşi, asociatul aportator poate vărsa diferenţa în bani sau se poate retrage din societate".

Reducerea capitalului social poate interveni chiar şi în situaţia în care societatea este prosperă, dar capitalul său depăşeşte necesarul de resurse pentru realizarea obiectului social. Pentru a debloca acest capital în exces şi a restabili echilibrul dintre activ şi pasiv se procedează la reducerea capitalului social.

Capitalul în exces poate să apară şi în cazul reducerii obiectului societăţii sau al transformării societăţii.

O dispoziţie expresă pentru reducerea capitalului în exces („capitale esuberante") se regăseşte în art.2445 Codul civil italian: „reducerea capitalului când acesta este în exces în raport cu realizarea obiectului social, poate avea loc fie prin exonerarea asociaţilor de obligaţia vărsămintelor datorate, fie prin restituirea capitalului către asociaţi în limitele admise de art.2327 şi 2412. Anunţul de convocare a adunării trebuie să arate motivul şi modalitatea reducerii... Hotărârea poate fi executată după trei luni din ziua înscrierii în registrul întreprinderilor, sub rezerva ca în acest termen nici un creditor social anterior înscrierii să nu fi făcut opoziţie. Tribunalul, cu toate că s-a făcut opoziţie, poate dispune ca reducerea să aibă loc, cu condiţia ca societatea să dea garanţii corespunzătoare".

4.4.2. Procedee pentru efectuarea reducerii de capital

100

Capitalul Social

Potrivit art. 202, capitalul social poate fi redus prin:a) micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale;b) reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale;c) dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor.

Capitalul social mai poate fi redus, atunci când reducerea nu este motivată de pierderi, prin:a) scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate;b) restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială;c) alte procedee prevăzute de lege.

Primul procedeu, micşorarea numărului de acţiuni, constă în reducerea numărului acestora cu menţinerea valorii lor nominale. Dacă, spre exemplu, o societate are un capital social de 90 milioane lei împărţit în 9.000 de acţiuni a l0.000 lei valoare nominală, reducerea capitalului la 30 milioane lei se efectuează prin micşorarea numărului de acţiuni de la 9.000 la 3.000. Acţionarul primeşte o acţiune nouă în schimbul a 3 acţiuni vechi.

Procedeul prezintă dezavantajul că acţionarul care nu are cel puţin 3 acţiuni riscă să piardă calitatea de asociat. În plus, dacă numărul acţiunilor nu este de 3 sau un multiplu de 3, acţionarul este obligat fie să vândă, fie să cumpere acţiuni pentru a realiza schimbul.

Mai practic este procedeul micşorării valorii nominale a acţiunilor. Dacă o societate are un capital de 90 milioane lei, împărţit în 3.000 acţiuni a 30.000 lei valoare nominală.reducerea capitalului se poate efectua prin reducerea valorii nominale a acţiunilor de la 30.000 la 10.000 lei. În mod corelativ, capitalul se va reduce de la 90 la 30 milioane lei. Operaţia se poate realiza prin ştampilarea acţiunilor.''

Cel de-al treilea procedeu, al răscumpărării acţiunilor, este înconjurat de legiuitor de anumite precauţii pentru a nu constitui o cale ocolită de micşorare a gajului creditorilor sociali. Regula, consacrată de art.103 alin.l, este că societatea pe acţiuni nu poate dobândi propriile sale acţiuni, fie direct, fie prin persoane care acţionează în nume propriu, dar pe seama acestei societăţi. Textul admite, totuşi, o asemenea dobândire în cazul în care adunarea generală extraordinară a acţionarilor va autoriza dobândirea, cu respectarea dispoziţiilor art.103 alin.2-7.

Autorizând dobândirea, adunarea generală extraordinară va stabili, în principal, modalităţile de dobândire, numărul maxim de acţiuni ce urmează a fi dobândite, contravaloarea lor minimă şi maximă şi perioada efectuării operaţiunii, care nu va putea depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial (alin. 2).

Valoarea acţiunilor proprii, dobândite de societate, inclusiv a celor aflate în portofoliul său, nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris (alin. 3).

Se pot dobândi numai acţiuni integral liberate şi numai în cazul în care capitalul social subscris este integral vărsat (alin. 4).

101

Capitalul Social

Plata acţiunilor dobândite se va face numai din beneficiile distribuibile şi din rezervele disponibile ale societăţii, cu excepţia rezervelor legale, înscrise în ultimul bilanţ contabil aprobat. Dacă acţiunile dobândite vor fi contabilizate în activul bilanţului, se va trece, la pasiv, o rezervă indisponibilă de aceeaşi valoare, care va fi menţinută până la cesiunea sau la anularea acestor acţiuni (alin. 5).

În raportul de gestiune care însoţeşte bilanţul contabil se vor arăta: motivele care au determinat dobândirea de acţiuni proprii, numărul, valoarea nominală, contravaloarea acţiunilor dobândite şi fracţiunea de capital social pe care el o reprezintă (alin. 6).

Acţiunile proprii dobândite cu încălcarea dispoziţiilor art. 103,de mai sus, vor fi înstrăinate în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea generală extraordinară. Cele neînstrăinate în acest termen vor fi anulate, societatea fiind obligată să reducă corespunzător capitalul social (alin. 7).

Aşa cum am arătat, art. 202 alin. 2 prevede şi alte procedee de reducere a capitalului social, dar acestea pot fi folosite numai atunci când reducerea nu este motivată de pierderi. Astfel, în cazul reducerii capitalului în exces se pot utiliza următoarele procedee:a) scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate. Dacă, prin ipoteză, acţionarii au vărsat 50% din valoarea acţiunilor la constituirea societăţii iar, ulterior, decid reducerea capitalului cu 50%, operaţia se va efectua prin exonerarea de plata vărsământului de 50%, neefectuat;b) prin restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune;c) alte procedee prevăzute de lege (art. 202 alin. 2 lit. c). Un asemenea procedeu îl constituie, spre exemplu, cumpărarea prin bursă sau de pe piaţă a propriilor acţiuni. În acest caz, reducerea capitalului implică anularea acţiunilor răscumpărate în proporţia reducerii.

Procedeul răscumpărării acţiunilor poate fi folosit şi pentru alte operaţii decât reducerea de capital, cum ar fi amortizarea capitalului social, dar numai dacă răscumpărarea se face din beneficiile distribuibile sau din rezervele disponibile.

Amortizarea capitalului social se deosebeşte de reducerea capitalului social în sensul că amortizarea nu implică modificarea cifrei capitalului social înscrisă în contractul de societate şi/sau în statut. Aceasta rămâne neschimbată deşi asociaţilor li se rambursează cu anticipaţie valoarea aporturilor la capital. Astfel, amortizarea nu este supusă condiţiilor pentru reducerea capitalului şi nici opoziţiei creditorilor, aceştia nefiind cu nimic afectaţi prin amortizare.

Răscumpărarea se face prin ofertă de cumpărare adresată tuturor acţionarilor printr-o publicitate corespunzătoare şi chiar prin tragere la sorţi.

Oricare ar fi procedeul utilizat, o regulă fundamentală trebuie respectată, anume ca prin reducerea de capital să nu se aducă atingere intereselor legitime ale asociaţilor şi egalităţii lor în drepturi sociale şi nici celor ale creditorilor.

102

Capitalul Social

4.4.3. Condiţiile de validitate ale reducerii de capitalReducerea capitalului social se hotărăşte de asociaţi în condiţiile prescrise pentru

modificarea actului constitutiv.Potrivit art.203 alin.2, hotărârea va trebui să respecte minimul de capital social, atunci

când legea îl fixează, să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.

În acest fel se urmăreşte a se asigura transparenţa operaţiei de reducere pentru ca asociaţii să poată hotărî în cunoştinţă de cauză, iar creditorii sociali să fie informaţi cât mai complet, având în vedere că reducerea capitalului înseamnă reducerea gajului lor.

Pentru ca adunarea generală să fie edificată asupra operaţiei, propunerea de reducere a capitalului va fi însoţită de raportul administratorilor şi al comisiei de cenzori, precum şi de raportul de expertiză dispus de instanţă în cazul prevăzut de art.153 ultimul aliniat.

Atunci când societatea a emis obligaţiuni, nu se va putea lua o hotărâre de reducere a capitalului prin restituiri făcute acţionarilor din sumele rambursate în contul acţiunilor, decât în proporţie cu valoarea obligaţiunilor rambursate (art. 204).

Hotărârea adunării generale referitoare la reducerea capitalului social nu poate fi îndeplinită mai înainte ca asociaţii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scuteşte de plata vărsămintelor ulterioare. Încălcarea acestei interdicţii atrage aplicarea sancţiunii penale prevăzute de art.268 pct.2.

Hotărârea de reducere se publică în Monitorul Oficial (art.203 alin.1), după care se depune la oficiul registrului comerţului pentru a fi menţionată. Deşi art.203 nu vorbeşte şi de depunere, această cerinţă este impusă de art.130 alin.4 în temeiul căruia, hotărârile adunărilor generale, pentru a fi opozabile terţilor, vor fi depuse în termen de 15 zile la registrul comerţului spre a fi menţionate în extras în registru.

Reducerea capitalului social poate fi făcută după trecerea a două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial.

Hotărârea de reducere poate fi atacată în justiţie de acţionari în condiţiile art. 131, dacă este contrară legii sau actului constitutiv.

În preocuparea legiuitorului de apărare a creditului, art.203 alin.3 prevede că orice creditor al societăţii, anterior publicării hotărârii, poate face opoziţie la instanţă în termen de două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial şi în condiţiile art.62.

Capitalul social este o cifră înscrisă în actul constitutiv. În consecinţă, orice modificare a capitalului social implică modificarea acestui act în condiţiile art. 199.

Operaţia de modificare intervine după ce hotărârea de reducere a rost validată prin neatacarea ei în justific sau prin respingerea opoziţiei creditorilor. Ea se efectuează în condiţiile art. 199 adică prin întocmirea jsui act adiţional de modificare, în formă autentică şi publicarea lui în Monitorul Oficial.

103

Capitalul Social

Înscrierea menţiunii privind reducerea capitalului social se face, potrivit Normelor metodologice ale registrului comerţului (art. 68) în două etape:

a) în prima etapă se depune hotărârea adunării generale a asociaţilor/ acţionarilor, în vederea publicării acesteia în Monitorul Oficial;b) în a doua etapă se solicită înscrierea menţiunii în registrul comerţului, în care scop se verifică existenţa actelor doveditoare, precum şi a bilanţului contabil; la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se mai prezintă raportul administratorilor şi cel al cenzorilor.

Reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea a două luni de la data la care hotărârea adunării generale a fost publicată în Monitorul Oficial. Ca atare, înscrierea menţiunii în registrul comerţului se face după cum urmează:a) la expirarea termenului de două luni de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, dacă de-a lungul acestui termen, nu s-a făcut opoziţie;b) la data la care hotărârea juecătorească de soluţionare a opoziţiei a rămas definitivă şi irevocabilă.

4.4.4. Unele aspecte ale reducerii capitalului în practica actualăÎn unele hotărâri sau acte adiţionale se întâlnesc operaţii de scoatere, de înlocuire, de

restituire ori de retragere a unor bunuri din capitalul social ori de restrângere sau de cesiune a aportului. Într-un statut al unei S.R.L. cu asociat unic se prevede: „Capitalul social poate fi cesionat total sau parţial în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990..." (M. Of., partea a IV-a, nr. 868 din 6 iunie 1994, p. 7).

Această prevedere este în contradicţie cu art. 61 alin. l, potrivit căruia „în lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia" din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului. Ele ies din patrimoniul asociaţilor şi intră în patrimoniul societăţii. Asociaţii nu mai au nici un drept asupra bunurilor aportate ei dobândind în schimbul aporturilor, părţi sociale sau acţiuni care le conferă drepturi societare.

Asociaţii au dreptul să-şi recupereze valoarea aporturilor în cadrul lichidării şi repartizării patrimoniului societăţii, după acoperirea pasivului social. Bunurile societăţii se vând iar asociaţii primesc în numerar partea ce li se cuvine. Se admite că un bun adus ca aport în societate ar putea fi atribuit în natură asociatului care 1-a aportat, în contul părţii ce i s-ar cuveni din lichidare, dacă astfel s-a stabilit prin actul constitutiv.

Din acest regim juridic al aporturilor sociale se desprinde o regulă esenţială: orice operaţie de natura celor enumerate mai înainte, care ar avea ca efect reducerea capitalului social, se poate face numai cu respectarea cerinţelor legale şi statutare.

Sunt însă cazuri când asemenea operaţii nu afectează cifra capitalului social:a) Apar uneori formulări neadecvate sau a unei greşite calificări a operaţiei. Se vorbeşte de o cesiune a aportului sau a capitalului, când în realitate se face o cesiune de părţi sociale.

104

Capitalul Social

b) Alteori se înlocuieşte un bun din patrimoniul societăţii cu un bun de valoare echivalentă al asociatului. Spre exemplu, asociatul unic al unui S.R.L. hotărăşte „înlocuirea aportului în natură de 60.000 lei, reprezentând contravaloarea unui televizor color, din capitalul social subscris, cu aport în numerar de 60.000 lei conform chitanţei CEC... astfel încât capitalul social al acestei societăţi va fi constituit în exclusivitate din aport în numerar de 100.000 lei" (M. Of., partea a IV-a, nr. 868 din 6 iunie 1994, p. 1).

Într-o asemenea operaţie se schimbă numai componenţa bunurilor care formează activul

social, fără a se modifica cifra capitalului social. Este normal ca în desfăşurarea activităţii unei societăţi comerciale, activul social să fie într-o continuă variaţie. Ceea ce trebuie să rămână invariabil este capitalul social (nominal), iar acesta să-şi găsească corespondent în activul social.

O operaţie simplă şi aparent echivalentă ca aceea pe care am redat-o mai înainte, poate să ducă la diluarea patrimoniului societăţii prin faptul că bunul în natură are o valoare mult mai mare, în condiţiile deprecierii monetare, decât aceea stabilită la data aportării lui. În afaceri însă, rareori se pot evita şi existenţa unor pagube. Cât timp operaţia schimbului nu este făcută în frauda creditorilor sau a celorlalţi asociaţi ea trebuie privită, în principiu, ca fiind valabilă.c) Restituirea aportului în cazul retragerii asociatului se consideră a fi o operaţie de excepţie, ţinând seama că, de regulă, piaţa creanţei pe care asociatul o are împotriva societăţii se face la lichidarea societăţii, şi nu în cursul funcţionării ei. Operaţia se poate efectua în condiţiile legii şi ale actului constitutiv, cu reducerea corespunzătoare a capitalului social. Asociatului i se poate atribui, cu titlu de dare în plată, chiar bunul aportat, dacă astfel s-a prevăzut în actul constitutiv sau dacă exista acordul celorlalţi asociaţi.

Sunt situaţii când plata creanţei asociatului care se retrage nu necesită reducerea capitalului social ca, de exemplu, în situaţia în care plata se face din beneficiile distribuibile sau din rezervele disponibile.

În orice caz, asemenea operaţii trebuie făcute în deplină transparenţă şi examinate cu circumspecţie, fără însă a fi împiedicate atunci când în realitate nu se reduce sau nu se diluează capitalul social.

105

Capitalul Social

5. LICHIDAREA CAPITALULUI SOCIALCapitalul social se lichidează o dată cu lichidarea societăţilor comerciale căreia îi aparţine.Sunt situaţii în care însuşi capitalul social devine o cauză de dizolvare şi lichidare a

societăţii. Astfel, SA se dizolvă, potrivit art.223 alin.1 lit.a, în cazul şi în condiţiile prevăzute de art.153, adică atunci când administratorii constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social şi când adunarea generală extraordinară convocată de ei nu a hotărât restituirea capitalului şi nici limitarea lui la suma rămasă ci dizolvarea societăţii. SA se mai dizolvă când capitalul social se reduce sub minimul legal (art.223 alin.l lit.b), ceea ce înseamnă, în prezent, sub 25 milioane lei.

Pentru aceleaşi cauze se dizolvă şi SCA şi SRL (art.223 alin.2). În aceste situaţii, dizolvarea poate fi evitată, potrivit art.223 alin.3, în cazul în care în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul existent corespunde.

Cauzele dizolvării, inclusiv cele evocate mai înainte, sunt prevăzute de art.222, 223 şi 224 din Legea Societăţilor Comerciale. Dizolvarea societăţii se face în condiţiile 125-232 a legii menţionate anterior. Ea are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege (art. 228). Un asemenea caz este cel al art.231 potrivit căruia dizolvarea unei SRL cu asociat atrage transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic, fără lichidare.

Prin urmare, procedura dizolvării şi lichidării parcurge două etape distincte şi succesive: dizolvarea urmată de lichidare.

Procedura lichidării societăţilor comerciale este reglementată de art.246-264 din Legea Societăţilor Comerciale. În afară de aceste dispoziţii, se aplică societăţilor în lichidare regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea (art.246 alin.4).

106

Capitalul Social

În etapa lichidării societăţii comerciale se îndeplinesc, în principal, următoarele operaţii:înlocuirea administratorilor cu lichidatorii; predarea gestiunii administratorilor către lichidatori; terminarea operaţiilor comerciale în curs; lichidarea activului societăţii; lichidarea pasivului societăţii; repartiţia activului net între asociaţi; închiderea lichidării.

Odată cu aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei patrimoniul social, inclusiv capitalul social dispare iar societatea ca persoană juridică îşi încetează existenţa.

Lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani. După terminarea lichidării lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului (art.254).De asemenea, ei trebuie să depună registrele societăţii în condiţiile prevăzute de art.255.

Bilanţul contabil de lichidare şi repartizare şi chitanţa de primire a celei din urmă repartiţii reprezintă actul de deces al capitalului social.

Capitolul 6Concluzii

Capitalul social este o condiţie esenţială pentru constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale. El prezintă o importanţă deosebită atât pentru asociaţi, cât şi pentru creditorii şi partenerii de afaceri ai societăţii.

Asociaţii au interesul ca societatea să aibă un capital îndestulător pentru începerea, desfăşurarea şi dezvoltarea activităţii societăţii, pentru atingerea scopului său. Au interes ca acest capital să răspundă aşteptărilor cu privire la realizarea de beneficii şi la recuperarea părţilor ce li se cuvin, la lichidare, din patrimoniul societăţii.

Creditorii societăţii sunt tot atât de interesaţi de existenţa unui capital social de natură să-i protejeze, să constituie gajul lor. La societăţile de capitaluri (SA şi SCA) şi la cele cu răspundere limitată, interesul este şi mai accentuat întrucât creditorii acestora nu se pot bizui decât pe capitalul social, spre deosebire de societăţile de persoane unde intervine şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor (SNC) sau a asociaţilor comanditaţi (SCS şi SCA). Partenerii de afaceri privesc capitalul social ca cel dintâi şi revelatoriu indiciu al vitalităţii societăţii.

Interesul asociaţilor, al creditorilor şi partenerilor de afaceri se împleteşte cu interesul general al existenţei unor societăţi corespunzător capitalizate care să se dezvolte şi să facă faţă economiei actuale.

Societatea este un contract care prezintă particularitatea ca, după îndeplinirea formalităţilor legale, să dea naştere unei persoane juridice. Privită atât sub aspectul fundamentului contractual cât şi sub aspectul fundamentului instituţional, societatea comercială nu poate lua fiinţă legal şi nu poate să-şi desfăşoare activitatea fără capital social.

107

Capitalul Social

Capitalul social reprezintă un element indispensabil pentru constituirea unei societăţi ca persoană juridică, ca entitate ce implică existenţa unui patrimoniu propriu, distinct de cel al fiecărui asociat.

BIBLIOGRAFIE

Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale

Legea nr.52/1994 privind valorile mobiliare

Legea contabilităţii nr.82/1991

Directiva I-a nr.68/151/CEE din 8 martie 1968

Directiva a II-a nr.77/91/CE din 13 decembrie 1976

Directiva a III-a nr.78/855/CEE din 9 octombrie 1978

Directiva a VI-a nr.82/891/CEE din 17 decembrie 1982

Directiva a XI-a nr.83/885/CEE din 21 decembrie 1989

108

Capitalul Social

Directiva a XII-a nr.83/667/CEE din 21 decembrie 1989

Ion Băcanu Capitatalul social al societăţilor comerciale,

Lumina LEX, Bucureşti, 1999

Ion Băcanu Modificarea capitalului social al societăţilor

comerciale, Lumina LEX, Bucureşti,1996

Radu I. Motica Contracte de drept commercial, Ed. De Vest,

Timişoara, 1997

Radu I. Motica

Vasile Popa

Drept commercial roman şi drept bancar, Ed.

Lumina LEX, 1999

Preda Cătălina Curs de drept comercial

Mihai Virgil Erdei Specificul raporturilor juridice de muncă în cazul

societăţilor comerciale, Ed. NAŢIONAL,

Bucureşti,2001

St. D. Cărpenaru Drept comercial roman, Ed. ALL, Bucureşti, 1998

O. Căpăţână Societăţile comerciale, ediţia a II-a revăzută şi

adăugită, Ed. LUMINA LEX, Bucureşti, 1996

109

Capitalul Social

Elena Cârcei Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Ed.

LUMINA LEX, Bucureşti, 1995

110