Anul 9 / Nr. 4 · Studii, articole, comentarii Nr. 4 (36) 41 Introduction Holding a procedural...

RREEVVIISSTTAA RROOMMÂÂNNĂĂ DDEE AARRBBIITTRRAAJJ

Anul 9 / Nr. 4octombrie-decembrie 2015

Volumul 36

Studii, articole, comentarii

40 Revista Română de Arbitraj

* Partner at LALIVE in Geneva, Switzerland, Ph.D. (Heidelberg), LL.M. (Northwestern University), FCIArb.** Senior Associate at Peterka & Partners Romania, Assistant Lecturer at the Law Faculty of “Nicolae Titulescu” University, LL.M.

(Fribourg University), Ph.D. candidate (“Nicolae Titulescu” University).

GETTING OFF ON THERIGHT FOOT:

PREPARATION FORCASE MANAGEMENT

CONFERENCES BY COUNSEL

– WITH A SPECIALFOCUS ON ARBITRATIONPROCEEDINGS UNDER

THE ICC RULES

BBeerrnndd EEHHLLEE**LLaauurraa SSPPĂĂTTAARRUU--NNEEGGUURRĂĂ****

AbstractProcedural conferences at the outset of arbitration

proceedings are no novelty, but a long-establishedbest practice. In recent years, the focus of proceduralconferences has shifted towards a more pro-active casemanagement to ensure the greatest possible efficiencyin terms of time and cost. In particular, Article24(1) of the 2012 ICC Rules of Arbitration expresslyrequires a “Case Management Conference” to beheld, and Appendix IV to the same rules listsexamples of specific case management techniques thatcan be used by arbitral tribunals and parties forcontrolling time and cost. The present articleemphasizes the importance of careful preparation bycounsel in order to take full advantage of theopportunity granted by case management conferencesto impact and shape the proceedings in the client’sbest interest.

PORNIND CU DREPTUL:PREGĂTIREA

CONFERINŢELOR PRIVINDMANAGEMENTUL CAUZEI

DE CATRE AVOCAT– CU UN ACCENT

SPECIAL PEPROCEDURILE DE

ARBITRAJ CONFORMREGULILOR CCI

BBeerrnndd EEHHLLEE**LLaauurraa SSPPĂĂTTAARRUU--NNEEGGUURRĂĂ****

RezumatConferinţele procesuale la începutul procedurii

arbitrale nu sunt o noutate, ci o practică bine stabilită. Înultimii ani, accentul în cadrul conferinţelor procedurales-a mutat către un management al cauzei mai proactivpentru a asigura cea mai mare eficiență posibilă dinperspectiva timpului și costului. În special, articolul 24alin. (1) din Regulile de Arbitraj 2012 ale CCI prevădîn mod expres ţinerea unei „Conferinţe privindManagementul Cauzei”, iar Anexa IV a respectivelorReguli enumeră exemple de tehnici specifice demanagement al cauzei care pot fi utilizate de cătretribunalele arbitrale și de către părți pentru a controlatimpul și costul. Prezentul articol subliniază importanţaunei pregătiri atente de către avocat pentru a beneficiade oportunitatea acordată de conferinţele privindmanagementul cauzei de a influenţa şi conturaprocedura în interesul clientului său.


41Nr. 4 (36)

Introduction

Holding a procedural conference at the outset ofthe proceedings is a long-established best practice ininternational arbitration. In view of the inherentflexibility of the process and the varying expectationsof the different actors in a case, the arbitration must be“put on track” as early as possible. is is usually doneby finalising terms of reference (if any), discussingspecific procedural rules, which, as a general practice,are then generally issued by the arbitral tribunal in theform of a procedural order, and establishing aprovisional timetable with the time limits for thevarious steps in the proceedings.

In recent years, greater attention is being paid totechniques that can be used to enhance the efficiencyof arbitration proceedings. e focus of proceduralconferences has shied towards a more pro-activemanagement to ensure the greatest possible efficiencyin terms of time and cost. For instance, Article 24(1) ofthe 2012 ICC Rules of Arbitration, which expresslyrequires a Case Management Conference to be held,is complemented by Appendix IV to the 2012 Rules,listing examples of case management techniques thatcan be used by arbitral tribunals and parties forcontrolling time and cost.

In practice, however, the potential to utilise earlyprocedural conferences as genuine “case management”conferences with a view to an efficient resolution of thedispute oen remains under-exploited. Instead ofrelying only on the arbitrators’ pro-activeness, Counselshould consider with care and creativity how differentcase management techniques can be proposed,advocated and introduced into the proceedings in theclients’ best interest.

Growing Focus on Efficient CaseManagement

A significant feature of the 2012 ICC Rules ofArbitration is the increased focus on case managementtechniques, which are designed to avoid unnecessarydelay and expense in the arbitral proceedings. Article 22provides with regard to the conduct of the arbitration:

Introducere

A ține o conferință procesuală la începutulprocedurii este o practică bine stabilită în arbitrajulinternațional. Având în vedere flexibilitatea inerentă aprocesului și așteptările variate ale diferiților actoridintr-o cauză, arbitrajul trebuie să fie „pus în mișcare”,cât mai devreme posibil. Acest lucru este realizat, deobicei, prin finalizarea termenilor de referință (dacăeste cazul), discutarea regulilor procesuale specifice,care, în general, sunt apoi emise de către tribunalularbitral, sub forma unui ordin procedural, precum șistabilirea unui calendar provizoriu cu termene pentrudiferitele etape ale procedurii.

În ultimii ani, o atenție sporită a fost acordatătehnicilor care pot fi utilizate pentru a spori eficienţaprocedurilor de arbitraj. Accentul în cadrulconferințelor procedurale s-a mutat către unmanagement mai proactiv pentru a asigura cea maimare eficiență posibilă din perspectiva timpului șicostului. De exemplu, articolul 24 alin. (1) dinRegulile de Arbitraj 2012 ale CCI, care prevede înmod expres ţinerea unei Conferinţe privindManagementul Cauzei, este completat de Anexa IV aRegulilor din 2012, care enumeră exemple de tehnicide management al cauzei ce pot fi utilizate de cătretribunalele arbitrale și de către părți pentru a controlatimpul și costul.

În practică, însă, posibilitatea de a folosi conferințeprocedurale timpurii drept veritabile conferințe de„management al cauzei” cu scopul unei eficientesoluţionări a disputei, rămâne deseori sub-exploatată.În loc să se bazeze doar pe proactivitatea arbitrilor,Avocatul ar trebui să analizeze cu grijă și creativitatemodul în care diferite tehnici de management al cauzeipot fi propuse, susţinute şi introduse în procedură, învederea apărării interesului clienților săi.

Accent sporit asupra managemen -tului eficient al cauzei

O caracteristică importantă a Regulilor de Arbitraj2012 ale CCI este accentul sporit asupra tehnicilor demanagement al cauzei, concepute pentru a evita



1 The arbitral tribunal and the parties shallmake every effort to conduct the arbitrationin an expeditious and cost-effective manner,having regard to the complexity and valueof the dispute.2 In order to ensure effective casemanagement, the arbitral tribunal, afterconsulting the parties, may adopt suchprocedural measures as it considersappropriate, provided that they are notcontrary to any agreement of the parties.

Article 22(2) defines a clear mission of thearbitral tribunal to “ensure effective casemanagement”. This provision must be read inconjunction with Article 24(1), which expresslyrequires the arbitral tribunal to convene a casemanagement conference at the beginning of theproceedings, namely when drawing up the Terms ofReference or as soon as possible thereafter:

When drawing up the Terms of Reference oras soon as possible thereafter, the arbitraltribunal shall convene a case managementconference to consult the parties on proceduralmeasures that may be adopted pursuant toArticle 22(2). Such measures may include oneor more of the case management techniquesdescribed in Appendix IV. 1

The arbitrators’ duty to manage the caseeffectively does not end at the proceduralconference. It continues throughout the proceedingsto ensure that the arbitration remains “on track”, inparticular during important phases in the procedureand when unforeseen procedural issues arise. Article24(3) requires the continued case management inthe following terms:

To ensure continued effective casemanagement, the arbitral tribunal, afterconsulting the parties by means of a furthercase management conference or otherwise,may adopt further procedural measures ormodify the procedural timetable.

Most importantly, under Article 22(1), not only

întârzieri și cheltuieli inutile în cadrul procedurilorarbitrale. Articolul 22 prevede în legătură cudesfășurarea arbitrajului:

1 Tribunalul arbitral și părțile vor depunetoate eforturile pentru a conduce arbitrajulîntr-un mod rapid și eficient din punct devedere al costului, având în vederecomplexitatea și valoarea disputei.

2 Pentru a asigura un management eficiental cauzei, tribunalul arbitral, după consultareapărților, poate adopta astfel de măsuriprocedurale, dacă va considera adecvat, cucondiția ca acestea să nu fie contrare oricăreiînţelegeri dintre părţi.

Articolul 22 alin. (2) definește o misiune clară atribunalului arbitral, de a „asigura un managementeficient al cauzei”. Această prevedere trebuie să fiecoroborată cu articolul 24 alin. (1), care solicitătribunalului arbitral, în mod expres, să convoace oconferință de management al cauzei la începutulprocedurii, și anume la elaborarea Termenilor deReferință sau în cel mai scurt timp posibil după acestmoment:

La elaborarea Termenilor de Referință sau câtmai curând posibil după aceea, tribunalularbitral va convoca o conferință demanagement al cauzei pentru a consulta părțilecu privire la măsurile procedurale care ar puteafi adoptate în temeiul articolului 22 alin. (2).Asemenea măsuri pot include una sau maimulte dintre tehnicile de management al cauzeidescrise în Anexa IV.1

Obligaţia arbitrilor de a gestiona în mod eficientcauza nu încetează odată cu conferinţa procedurală.Aceasta continuă pe tot parcursul procedurii pentru ase asigura că arbitrajul rămâne „pe calea dreaptă”, înspecial în timpul fazelor importante ale procedurii șicând probleme procedurale neprevăzute apar.Articolul 24 alin. (3) impune un managementcontinuu al cauzei, astfel:

Pentru a asigura un management continuueficient al cauzei, tribunalul arbitral, după

1 Emphasis added. 1 Sublinierea noastră.


43Nr. 4 (36)

the tribunal, but also the parties shall ensure thecost-effective conduct.2 The requirement forefficiency under the 2012 ICC Rules is nottoothless. Any non-compliance by the parties withthe general duty stipulated in Article 22(1) can besanctioned, in particular when the arbitral tribunalis allocating costs.3 Sanctions also exist regardingarbitrators (Article 15(2) and Article 37(1) andArticle 2(2) of Appendix III to the 2012 ICCRules).

Case Management Techniques

e items typically found on the agenda of an earlyprocedural conference include the terms of reference(if any), the procedural timetable (including thehearing dates), the number, sequence and possiblyscope of the written submissions, specific proceduralrules as to the taking of evidence and documentproduction, the applicable law and language of thearbitration (if controversial), as well as issues ofconfidentiality.

In Appendix IV, the 2012 ICC Rules list specificitems as examples of case management techniques,which parties and arbitrators may wish to utilise toimprove cost efficiency and avoid unnecessary delay.Appendix IV states that “[a]ppropriate control of timeand cost is important in all cases. In cases of lowcomplexity and low value, it is particularly importantto ensure that time and costs are proportionate to whatis at stake in the dispute.”

consultarea părților, printr-o altă conferinţă demanagement al cauzei sau printr-un alt mod,poate să adopte şi alte măsuri procedurale saupoate să modifice calendarul procedural.

Foarte important este, că în temeiul articolului 22alin. (1), nu doar tribunalul, ci şi părţile vor asigura oconduită eficientă din punct de vedere al costului.2

Cerința de eficiență conform Regulilor de Arbitraj2012 ale CCI nu este lipsită de sancțiuni. Oricenerespectare de către părți a obligației generaleprevăzute la articolul 22 alin. (1) poate fi sancționată,în special atunci când tribunalul arbitral alocăcosturile.3 Există sancțiuni şi în ceea ce îi privește pearbitri (articolul 15 alin. (2) și articolul 37 alin. (1) șiarticolul 2 alin. (2) din Anexa III la Regulile deArbitraj 2012 ale CCI).

Tehnici de management al cauzei

Punctele care se regăsesc de obicei pe ordinea de zia unei conferințe de procedură timpurie includtermenii de referință (dacă este cazul), calendarulprocedural (inclusiv datele audierilor), numărul,succesiunea și, eventual, obiectivul vizat de observațiilescrise, regulile procedurale specifice în ceea ce priveșteobţinerea probelor și producerea de documente, legeaaplicabilă și limba arbitrajului (dacă este disputată),precum și problemele legate de confidențialitate.

În Anexa IV, Regulile de Arbitraj 2012 ale CCIenumeră puncte specifice drept exemple de tehnici demanagement al cauzei, pe care părţile și arbitrii ar putea

2 A similar provision can be found in Art. 15(7) of the 2012Swiss Rules of International Arbitration: “[a]ll participants in thearbitral proceedings shall act in good faith, and make every effort tocontribute to the efficient conduct of the proceedings and to avoidunnecessary costs and delays. The parties undertake to comply withany award or order made by the arbitral tribunal or emergencyarbitrator without delay.”

3 See Article 37(5): “[i]n making decisions as to costs, thearbitral tribunal may take into account such circumstances as itconsiders relevant, including the extent to which each party hasconducted the arbitration in an expeditious and cost-effectivemanner.” See also the ICC Commission Report on “ControllingTime and Costs in Arbitration”, 2012, p. 10.

2 O dispoziţie similară poate fi găsită în articolul 15 alin. (7) dinRegulile Elveţiene privind Arbitrajul Internaţional 2012: „[t]oţiparticipanţii dintr-o procedură arbitrală vor acţiona cu bună-credinţă şi vor depune toate eforturile pentru a contribui ladesfăşurarea eficientă a procedurii, precum şi pentru a evita costurişi întârzieri inutile. Părţile se obligă să se conformeze, fără întârziere,oricărei hotărâri şi oricărui ordin ale tribunalului arbitral sau aleunui arbitru numit în regim de urgenţă”.

3 A se vedea articolul 37 alin. (5): „[î]n luarea deciziilor privindcosturile, tribunalul arbitral poate lua în considerare asemeneacircumstanţe, astfel cum consideră relevant, inclusiv măsura în carefiecare parte s-a comportat în procedura de arbitraj într-o manierăexpeditivă şi eficientă din punct de vedere al costurilor”. A se vedea,de asemenea, Raportul Comisiei CCI privind „Controlling Timeand Costs in Arbitration”, 2012, p. 10.



The proposed techniques are:a) Bifurcating the proceedings or rendering one or

more partial awards on key issues, when doingso may genuinely be expected to result in a moreefficient resolution of the case.

b) Identifying issues that can be resolved byagreement between the parties or their experts.

c) Identifying issues to be decided solely on thebasis of documents rather than through oralevidence or legal argument at a hearing.

d) Production of documentary evidence: (i)requiring the parties to produce with theirsubmissions the documents on which they rely;(ii) avoiding requests for document productionwhen appropriate in order to control time andcost; (iii) in those cases where requests fordocument production are consideredappropriate, limiting such requests todocuments or categories of documents that arerelevant and material to the outcome of thecase; (iv) establishing reasonable time limits forthe production of documents; (v) using aschedule of document production to facilitatethe resolution of issues in relation to theproduction of documents.

e) Limiting the length and scope of writtensubmissions and written and oral witnessevidence (both fact witnesses and experts) so asto avoid repetition and maintain a focus on keyissues.

f ) Using telephone or video conferencing forprocedural and other hearings whereattendance in person is not essential and use ofIT that enables online communication amongthe parties, the arbitral tribunal and theSecretariat of the Court.

g) Organizing a pre-hearing conference with thearbitral tribunal at which arrangements for ahearing can be discussed and agreed and thearbitral tribunal can indicate to the partiesissues on which it would like the parties to focusat the hearing.

h) Settlement of disputes: (i) informing the partiesthat they are ee to settle all or part of the

dori să le folosească pentru a îmbunătăți eficiențacosturilor și pentru a evita întârzieri inutile. Anexa IVprevede: „controlul adecvat de timp și cost esteimportant în toate cazurile. În cauze de complexitateredusă și de valoare scăzută, este foarte important săasiguri că timpul și costurile sunt proporționale cu ceeace este în joc în dispută”.

Tehnicile propuse sunt:a) Disjungerea procedurii sau pronunţarea uneia

sau a mai multor hotărâri arbitrale parţiale cuprivire la aspectele cheie, când se poate aștepta,într-adevăr, ca acest lucru să conducă lasoluţionarea mai eficientă a cauzei.

b) Identificarea problemelor care pot fi rezolvateprintr-un acord între părți sau între experţiiacestora.

c) Identificarea problemelor care trebuie tranşatenumai pe bază de documente, decât prin probeorale sau argumente juridice în cadrul uneiaudieri.

d) Producerea de probe scrise: (i) de a solicitapărților ca odată cu cererile acestora să producăşi documentele pe care se bazează; (ii) de a evitacererile de producere de documente, atunci cândeste cazul, pentru a controla timpul și costul;(iii) în acele cazuri în care cererile pentruproducerea de documente sunt considerateadecvate, limitarea unor astfel de cereri dedocumente sau categorii de documente care suntrelevante și importante pentru soluţionareacauzei; (iv) de a stabili termene rezonabilepentru producerea de documente; (v) de a folosiun plan de producere de documente pentru afacilita soluționarea problemelor în legătură cuproducerea de documente.

e) Limitarea duratei și sferei de aplicare a cererilorscrise și a probelor cu martori, scrise și orale(atât martorii factuali, cât și experții), pentru aevita repetarea și pentru a rămâne concentraţipe problemele cheie.

f ) Utilizarea telefonului sau a video-conferințelorpentru audieri de procedură și de alte feluri, încazul în care participarea în persoană nu este


45Nr. 4 (36)

dispute either by negotiation or through anyform of amicable dispute resolution methodssuch as, for example, mediation under the ICCADR Rules; (ii) where agreed between theparties and the arbitral tribunal, the arbitraltribunal may take steps to facilitate settlementof the dispute, provided that every effort ismade to ensure that any subsequent award isenforceable at law. Additional techniques aredescribed in the ICC publication entitled“Techniques for Controlling Time and Costs inArbitration.

e list is exemplary and not meant to beexhaustive. Arbitrators and especially counsel can usetheir creativity to utilise other techniques, whichmight – in the specific case – contribute to ensuringthe efficiency of the arbitration in the spirit of Article22 of the ICC Rules.

Preparing for Case ManagementConferences

At early case management conferences, importantprocedural decisions that set the course for the entireproceedings are taken, and they cannot be reversedeasily later on. The case management conference is “atool designed to ensure a tailor-made procedure”.4 Theconference takes place at the time when the partiesthrough their counsel can best influence the conductof the proceedings. This is especially true in caseswhere the arbitrators are not pro-active enough inproposing case management techniques. Accordingto Article 24(4) of the ICC Rules, the arbitraltribunal “may” request the parties to submit casemanagement proposals in advance of a casemanagement conference, but it is not bound to do so.It is therefore crucial for counsel to seize theopportunity to try to influence the conduct of theproceedings for the client’s benefit, rather thansimply attending and responding to the arbitraltribunal’s proposals, if any. Careful preparation is

esențială, iar utilizarea IT permitecomunicarea on-line între părți, tribunalularbitral și Secretariatul Curții.

g) Organizarea unei conferințe premergătoareaudierilor împreună cu tribunalul arbitral, încadrul căreia aranjamente cu privire la oaudiere pot fi discutate și convenite, iartribunalul le poate indica părţilor problemeleasupra cărora doreşte ca acestea să seconcentreze în cadrul audierii.

h) Soluționarea disputelor: (i) informarea părțilorcă ele sunt libere să încheie înțelegeri în ceea cepriveşte întreaga sau doar o parte a disputei, fieprin negociere, fie prin orice altă metodăamiabilă de soluționare a disputelor cum ar fi,de exemplu, medierea conform Regulilor ADRCCI; (ii) în cazul unui acord între părți șitribunalul arbitral, tribunalul arbitral poatelua măsuri pentru a facilita soluționareadisputei, cu condiția ca toate eforturile să fiedepuse pentru a se asigura că orice hotărâreulterioară este executorie conform legii. Tehnicisuplimentare sunt descrise în publicația CCIdenumită „Tehnici pentru controlul timpului șicosturilor în arbitraj”.

Lista este exemplificativă și nu este menită să fieexhaustivă. Arbitrii și mai ales avocatul pot să-şifolosească creativitatea pentru a folosi alte tehnici, carear putea – după caz – să contribuie la asigurareaeficienței arbitrajului în spiritul articolului 22 dinRegulile de Arbitraj 2012 ale CCI.

Pregătirea pentru conferinţele privindmanagementul cauzei

În cadrul conferințelor timpurii de management alcauzei, decizii procedurale importante, care stabilesccursul întregii proceduri, sunt luate, iar acestea nu potfi anulate ușor ulterior. Conferinţa de management alcauzei este „un instrument conceput pentru a asigura oprocedură personalizată”.4 Conferința are loc la

4 Fry/Greenberg/Mazza, The Secretariat’s Guide to ICCArbitration, Imprimerie Port Royal, Paris, 2012, p. 260.

4 Fry/Greenberg/Mazza, The Secretariat’s Guide to ICCArbitration, Imprimerie Port Royal, Paris, 2012, p. 260.



needed with respect to the format of the casemanagement conference, the question of the client’sattendance, and the strategy to be employed.

Format of the Case ManagementConference

Procedural meetings can be held in variousformats, either in person or by video, telephone orSkype. Whatever means of communication is selected,there should be a possibility for a direct and real-timedialogue where each party can actively participate.

Generally, the discussion is more efficient andcomplete where all participants sit around the tablein the same room.5 is is why, ideally, a meeting inperson should be held. Physical meetings also offer theopportunity for the participants to get acquaintedwith each other at the outset of the proceedings andin the interest of establishing a cooperative spirit. InICC arbitration proceedings, a physical meeting canalso be used to sign the terms of reference.

However, the amount in dispute does not alwayswarrant an in-person meeting, especially where thedifferent actors in the arbitration reside far apart andcost for travel and accommodation would besubstantial. In fact, most case managementconferences last only a few hours. Hence, for smallercases, considerations of cost and convenience oenoverride the utility of a physical meeting. In suchsmaller cases, other means such as video conferencing,telephone or Skype are certainly more time and costefficient.

Pursuant to Article 24(4) of the ICC Rules, “[c]asemanagement conferences may be conducted through ameeting in person, by video conference, telephone orsimilar means of communication. In the absence of anagreement of the parties, the arbitral tribunal shalldetermine the means by which the conference will beconducted.” Ultimately, it is the tribunal’s decision, butthe Parties can also agree to hold the conference byparticular means.

momentul în care părțile, prin avocat, pot influența celmai bine desfășurarea procedurii. Acest lucru este înspecial adevărat în cazul în care arbitrii nu suntsuficient de proactivi în propunerea tehnicilor demanagement al cauzei. În conformitate cu articolul 24alin. (4) din Regulile CCI, tribunalul arbitral „poate”solicita părților să prezinte în avans propuneri demanagement al cauzei înainte de conferința demanagement al cauzei, dar nu este ținut să facă acestlucru. Prin urmare, este crucial pentru avocat să profitede această ocazie pentru a încerca să influențezedesfășurarea procedurii în beneficiul clientului, maidegrabă decât de a participa și de a răspunde doar lapropunerile tribunalului arbitral, dacă există. Opregătire atentă este necesară în ceea ce priveşteformatul conferinței de management al cauzei,problema participării clientului, precum și strategiacare ar fi folosită.

Structura conferinţei privindmanagementul cauzei

Şedinţele procedurale pot avea loc în diferiteformate, fie personal, fie prin video, telefon sau Skype.Indiferent ce mijloc de comunicare este ales, ar trebuisă existe posibilitatea unui dialog direct și în timp real,în care fiecare parte poate participa activ.

În general, discuția este mai eficientă și completă încazul în care toți participanții sunt în jurul mesei, înaceeași cameră.5 Acesta este motivul pentru care, înmod ideal, şedinţa ar trebui să aibă loc personal.Întâlnirile personale mai oferă participanțilorposibilitatea de a se familiariza unul cu altul laînceputul procedurii, în interesul de a stabili un tip despirit de cooperare. În procedurile de arbitraj CCI,participarea personală la întâlniri poate fi, de asemenea,utilizată pentru a semna termenii de referinţă.

Cu toate acestea, suma disputată nu garanteazăîntotdeauna o şedinţă care să aibă loc personal, înspecial în cazul în care diferiții actori din arbitraj trăiescdeparte unul de altul, iar costurile pentru călătorie și

5 See Debevoise & Plimpton LLP Protocol to PromoteEfficiency in International Arbitration, 2010, item 7.

5 A se vedea Debevoise & Plimpton LLP Protocol to PromoteEfficiency in International Arbitration, 2010, punctul 7.


47Nr. 4 (36)

Counsel should consult his client and shouldconsider which solution is the most appropriate forthe particular case and in the client’s best interest.Apart from the costs, other considerations may play arole. For instance, advocating a procedural positioncan be more convincing when facing the arbitratorsin a physical meeting rather than pleading the pointover the telephone. If the arbitral tribunal consists ofthree members, counsel may also get a betterunderstanding of the dynamics among the membersof the tribunal, which can help in developing the casestrategy.

Client Attendance

Some arbitral tribunals merely “invite” the parties’internal representatives to attend the casemanagement conference, others expressly request theattendance of the decision-makers. In the latter case,the arbitrators generally intend to make sure that theparties “assist” the tribunal in establishing a leanprocedural timetable by exercising some “control”over the counsel they appointed when the proceduraltimetable is discussed and time limits are fixed. Article24(4) of the ICC Rules expressly grants the power torequest attendance of the internal representatives toarbitral tribunals: “[t]he arbitral tribunal (…) mayrequest the attendance at any case managementconference of the parties in person or through an internalrepresentative.”

From counsel’s point of view, the client’sattendance is another question that requires carefulconsideration. Of course, much depends on theavailability and involvement of the client. One of theadvantages of an attendance is that it helps the client’s“learning curve”, especially when it is his or her firstexperience in an arbitration. Moreover, not only theclient has the feeling of being heard and being part ofthe process, but he or she receives a meaningful first-hand impression of the arbitration setting and themembers of the arbitral tribunal, which will facilitatethe comprehension of the dynamics and the processfor the remainder of the case. e attendance of aninternal representative also sends the message to the

cazare ar fi substanțiale. În realitate, cele mai multeconferințe de management al cauzelor durează doarcâteva ore. Prin urmare, pentru cauzele de dimensiunireduse, considerente de cost și comoditate depăşesc, demulte ori, utilitatea unei întâlniri personale. În astfelde cauze, alte mijloace precum video-conferințe,telefon sau Skype sunt cu siguranță mai eficiente dinpunct de vedere al timpului și al costului.

În conformitate cu articolul 24 alin. (4) dinRegulile CCI, „[c]onferințele de managementul cauzeipot să se desfăşoare printr-o întâlnire personală, prinvideo-conferință, telefon sau alte mijloace similare decomunicare. În absența unui acord al părților, tribunalularbitral va determina mijloacele prin care conferința seva desfășura”. În cele din urmă, aceasta este deciziatribunalului, dar părțile pot conveni să desfăşoareconferinţa prin mijloace specifice.

Avocatul ar trebui să se consulte cu clientul său şi săia în considerare soluția cea mai adecvată pentru cauzarespectivă și în interesul clientului său. În afară decosturi, alte considerații pot juca un rol important. Deexemplu, pledarea unei poziții procedurale poate fi maiconvingătoare atunci când se confruntă arbitrii în cazulunei participări în persoană, mai degrabă decâtpledarea punctului respectiv prin telefon. În situaţia încare tribunalul arbitral este compus din trei membri,avocatul poate obține, de asemenea, o mai bunăînțelegere a dinamicii dintre membrii tribunalului, faptcare poate ajuta la dezvoltarea strategiei cauzei.

Participarea clientului

Unele tribunale arbitrale doar „invită” repre -zentanții interni ai părților să participe la conferinţa demanagement al cauzei, în timp ce altele solicită în modexpres participarea factorilor de decizie. În acest dinurmă caz, în general, arbitrii doresc să se asigure căpărțile „ajută” tribunalul în stabilirea unui calendarprocedural simplu prin exercitarea unui „control”asupra avocatului desemnat atunci când calendarulprocedural este discutat, iar termenele sunt fixate.Articolul 24 alin. (4) din Regulile CCI acordătribunalelor, în mod expres, puterea de a solicitaparticiparea reprezentanților interni: „[t]ribunalul



arbitral tribunal of the significance the party attachesto the matter. Counsel should, however, discussbeforehand with the client the role he or she may playin the meeting and the question whether the clientshould address the tribunal.

Strategy

Article 24(1) of the ICC Rules instructs arbitraltribunals to consult the parties on proceduralmeasures that may be adopted pursuant to Article22(2), including the case management techniquesdescribed in Appendix IV. Experience shows that,nowadays, at least in ICC arbitration proceedings,many arbitral tribunals do ask the parties to submitjoint or separate case management proposals, whichare then discussed at the case managementconference.

This chance should not be passed up. Counselknows the case best, in any case better than thearbitral tribunal, and counsel know their clients’needs. Taking advantage of the flexibility of theprocess, the case management conference is theopportunity to maintain control, and possibly set thecourse for the proceedings for the client’s benefit. Forinstance, a claimant’s counsel may want to diminishthe possibilities for the respondent to obstruct ordelay the proceedings as much as possible; he or shecan use the “pro efficiency bias” of the ICC Rules totry to block any attempts to complicate theproceedings.

Vis-à-vis the client, counsel is under the duty toembark on a strategy that is in the client’s bestinterest, and to take into account certain case-specifictactical considerations, such as:- Would a bifurcation of the proceedings (e.g.

into a first phase on liability and a secondphase on quantum) be in my client’s bestinterest, and at the same time make theproceedings more efficient ?

- To what extent should the arbitral tribunal beasked to identify and focus on specificdisputed issues? Should it resolve certainissues on the basis of documents rather than

arbitral (...) poate solicita participarea la orice conferinţăde management al cauzei a părților, în persoană sau prinreprezentant intern”.

Din punct de vedere al avocatului, participareaclientului este o altă chestiune care necesită o analizăatentă. Desigur că depinde foarte mult dedisponibilitatea și implicarea clientului. Unul dintreavantajele participării este faptul că ajută „curba deînvățare” a clientului, mai ales atunci când este primaexperiență în arbitraj. În plus, clientul are nu doarsentimentul de a fi audiat și de a fi parte a procesului,dar totodată primește o impresie semnificativă de lasursă, privind cadrul arbitrajului și membriitribunalului arbitral, fapt care va facilita înțelegereadinamicii și a procesului pentru restul cauzei. Deasemenea, participarea unui reprezentant interntrimite tribunalului arbitral un mesaj privindînsemnătatea acordată de parte chestiunii. Cu toateacestea, avocatul ar trebui să discute cu clientul, înprealabil, rolul pe care acesta sau aceasta îl va juca încadrul şedinţei și problema dacă clientul se va adresatribunalului.

Strategie

Articolul 24 alin. (1) din Regulile CCI însărcineazătribunalele arbitrale să consulte părțile cu privire lamăsurile procedurale care ar putea fi adoptate întemeiul articolului 22 alin. (2), inclusiv cu privire latehnicile de management al cauzei descrise în AnexaIV. Experiența arată că, în prezent, cel puțin în cadrulunei proceduri de arbitraj CCI, multe tribunalearbitrale solicită părților să prezinte propuneri comunesau separate de management al cauzei, care sunt apoidiscutate în cadrul conferinței de management alcauzei.

Această șansă nu ar trebui să fie ignorată. Avocatulcunoaște cel mai bine cauza, în orice caz, mai binedecât tribunalul arbitral, iar avocatul cunoaşte cel maibine nevoile clienţilor săi. Profitând de flexibilitateaprocesului, conferința de management al cauzei esteoportunitatea de a menține controlul, și, eventual, dea stabili cursul procedurii, în avantajul clientului. Deexemplu, avocatul unui reclamant poate dori să


49Nr. 4 (36)

through hearing oral evidence? Could thisincrease my client’s settlement leverage?

- To what extent will I need documentproduction to obtain additional evidence toprove my client’s case?

- Is it in my client’s interest to limit the lengthand scope of written submissions and ofwritten and oral witness evidence?

- Should I ask for telephone or videoconferencing, e.g. for examining certainwitnesses?

- Should I raise the issue of alternative disputeresolution mechanisms or settlementfacilitation by the arbitral tribunal?

Certain techniques can be pro-actively proposedto the arbitral tribunal prior to or at the early casemanagement conference. If certain techniques arecrucial to safeguard the client’s interest, counsel mayalso consider contacting opposing counsel with aview to reaching an agreement on certain aspects ofthe procedure, which could then be proposed jointlyto the arbitral tribunal. According to Article 22(2)of the ICC Rules, the arbitral tribunal cannot adoptprocedural measures that run contrary to the parties’agreement.

When trying to take advantage of the proceduralflexibility, counsel must however be weary of the fineline between the parties’ duty to “make every effort toconduct the arbitration in an expeditious and cost-effective manner” (Article 22(1) of the ICC Rules)and counsel’s duty to act in the client’s best interest.In some instances, these duties may not be reconciledeasily, for instance, where a responding party wishesto obstruct and slow dow n the process. A vigilantopponent will likely raise any apparent violation ofthe duty under Article 22(1) ICC Rules before thearbitral tribunal.

Counsel Conduct at CaseManagement Conferences

e case management conference is oen the firstoccasion at which the participants in an arbitrationmeet. It is therefore an opportunity for the parties and

micşoreze posibilităţile ca pârâtul să obstrucţioneze sausă întârzie procedura, pe cât posibil; el sau ea poatefolosi “polarizarea pro eficienţă” (“pro efficiency bias”)din Regulile CCI pentru a încerca să blocheze oriceîncercări de a complica procedura.

Faţă de client, avocatul este sub obligația de a începeo strategie care să fie în interesul clientului, și de aaduce anumite argumente tactice specifice cauzei, cumar fi următoarele:- Ar fi disjungerea procedurii (de exemplu, într-

o primă fază cu privire la răspundere și într-o adoua fază pe cuantum) în interesul clientuluimeu, și în același timp, ar eficientiza aceastaprocedura?

- În ce măsură ar trebui să fie solicitat tribunalularbitral să identifice și să se concentreze asupraproblemelor specifice disputate? Ar trebui sărezolve anumite probleme pe bază dedocumente, decât prin audierea probelor orale?Ar putea aceasta să crească posibilitățile desoluţionare favorabile clientului meu?

- În ce măsură voi avea nevoie de producere dedocumente pentru a obține dovezi supli -mentare pentru a demonstra cauza?

- Este în interesul clientului meu limitareaduratei și a sferei de aplicare a solicitărilor scriseși ale probelor cu martori scrise și orale?

- Ar trebui să solicit conferinţe prin telefon sauvideo-conferințe, de exemplu, pentruexaminarea anumitor martori?

- Ar trebui să ridic problema mecanismeloralternative de soluționare a disputelor sau afacilitării soluţionării prin comun acord decătre tribunalul arbitral?

Anumite tehnici pot fi propuse tribunalului arbitralîn mod proactiv, înainte de sau la conferinţa timpuriede management al cauzei. În cazul în care anumitetehnici sunt cruciale pentru a proteja interesulclientului, avocatul poate, de asemenea, lua înconsiderare contactarea avocatului părţii opuse pentrua ajunge la un acord cu privire la anumite aspecte aleprocedurii, care ar putea fi apoi propuse împreunătribunalului arbitral. În conformitate cu articolul 22alin. (2) din Regulile CCI, tribunalul arbitral nu poate



their counsel to leave a lasting “good” impression onthe members of the arbitral tribunal. is impressioncan be created, for example, through a constructiveattitude and by showing good faith.

Counsel should also be well prepared, for instanceby comparing agendas with the client, co-counsel andeven witnesses and experts so as to be in the position toprovide reliable information on availability forhearings on the spot. Ideally, counsel should “know”the tribunal and try to anticipate questions on any ofthe case management techniques listed in AppendixIV, and consult with the client beforehand.

Finally, counsel might use the case managementconference as an opportunity to obtain clarificationsfrom the arbitrators on their expectations regardingcertain procedural and logistical issues (e.g., regardingthe use of demonstrative exhibits, the preparation ofbundles, court reporters), so as to avoid uncertaintyand unnecessary procedural skirmishes later in theprocess.

Conclusions

Early procedural meetings or case managementconferences form an integral part of the arbitralprocess. Article 24(1) and Appendix IV to the 2012ICC Rules oblige and encourage arbitrators andparties to consider the use of case managementtechniques, such as bifurcation and settlementfacilitation by the tribunal, which go beyond thetraditional items found on the agenda for suchmeetings.

Case management conferences afford the partiesand their counsel a valuable opportunity to pro-actively impact and shape the proceedings, for theirbest interest. For this reason, the preparation for suchconferences should not be taken lightly by counsel. Avariety of procedural questions must be considered andpossibly addressed with the arbitral tribunal so as totake advantage of the flexibility of the arbitral processto the fullest extent and get off on the right foot.Counsel must bear the challenge of making strategicchoices in the client’s best interest which are in linewith the general duty, e.g. under Article 22(1) of the

adopta măsuri procedurale care sunt contrareacordului părților.

Atunci când se încearcă să se profite de flexibilitateaprocedurală, avocatul trebuie să fie totuși conștient delinia fină dintre obligaţia părților de a „depune toateeforturile pentru a desfăşura un arbitraj într-un modrapid și eficient” (articolul 22 alin. (1) din RegulileCCI) și obligaţia avocatului de a acționa în interesulclientului. În unele cazuri, aceste obligaţii nu pot fireconciliate cu ușurință, de exemplu, în cazul în carepartea pârâtă dorește să obstrucționeze și săîncetinească procesul. Un adversar vigilent va sesiza,probabil, tribunalul arbitral cu privire la aparentaîncălcare a obligaţiei prevăzute în articolul 22 alin. (1)din Regulile CCI.

Conduita avocatului la conferinţeleprivind managementul cauzei

Conferința de management al cauzei este de multeori prima ocazie la care participanții unui arbitraj seîntâlnesc. Prin urmare, este o oportunitate pentru părțiși avocaţii acestora să lăse o impresie „bună”, de durată,membrilor tribunalului arbitral. Această impresiepoate fi creată, de exemplu, printr-o atitudineconstructivă și prin prezentarea ca fiind de bună-credință.

Avocatul ar trebui, de asemenea, să fie bine pregătit,de exemplu, prin compararea agendelor cu clientul, cuavocatul celeilalte părţi și cu martorii și experții, astfelîncât să fie în poziția de a oferi, la fața locului,informații serioase cu privire la disponibilitatea pentruaudieri. În mod ideal, avocatul ar trebui să „cunoască”tribunalul, să încerce să anticipeze întrebări pe oricaredintre tehnicile de management al cauzei enumerate înAnexa IV, și să se consulte cu clientul în prealabil.

În încheiere, avocatul ar putea folosi conferința demanagement al cauzei drept o oportunitate de a obțineclarificări de la arbitri de la așteptările lor cu privire laanumite aspecte procedurale și logistice (de exemplu,cu privire la probele demonstrative, pregătireabiblioraurilor de documente, stenografii judiciari), cuscopul de a evita, mai târziu în proces, incertitudinea șieventuale discuţii aprinse inutile privind procedura.


51Nr. 4 (36)

ICC Rules, to make every effort to conduct thearbitration in an expeditious and cost-effectivemanner.

Concluzii

Şedinţele procedurale timpurii sau conferințele demanagement al cauzei constituie o parte integrantă aprocesului de arbitraj. Articolul 24 alin. (1) și AnexaIV la Regulile CCI 2012 obligă și încurajează arbitriiși părțile să ia în considerare utilizarea de tehnici demanagement al cauzei, precum disjungerea și facilitareasoluţionării de comun acord de către tribunal, caredepăşesc elementele tradiționale găsite pe ordinea dezi a unor asemenea întâlniri.

Conferințele de management al cauzei permitpărților și avocaţilor acestora o oportunitate valoroasăde a influenţa şi de a modela proactiv procedura, îninteresul lor. Din acest motiv, pregătirea pentru astfelde conferințe nu ar trebui să fie tratată superficial decătre avocat. O varietate de probleme proceduraletrebuie să fie luate în considerare și abordate, eventual,cu tribunalul arbitral, astfel încât să profite la maxim deflexibilitatea procesului arbitral și să pornească cupiciorul drept. Avocatul trebuie să îşi asume provocareade a face alegeri strategice în interesul clientului său,care sunt în conformitate cu obligația generală, deexemplu, în conformitate cu articolul 22 alin. (1) dinRegulile CCI, de a depune toate eforturile pentru adesfăşura un arbitraj într-un mod rapid și eficient.

Date post:	21-Sep-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	2 times
Download:	0 times

Anul 9 / Nr. 4 · Studii, articole, comentarii Nr. 4 (36) 41 Introduction Holding a procedural...

Documents